А.М. Михайлов
Судебная власть
в правовой системе
Англии
А.М. Михайлов
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ
В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ
АНГЛИИ
Издательство «Юрлитинформ»
Москва
2009
УДК 347.97/.99(410)
ББК 67.71
М69
Автор:
Михайлов А. М. — преподаватель кафедры теории государства и права УрГЮА
Рецензенты:
Тарасов Н.Н. — доктор юридических наук, профессор кафедры теории
государства и права УрГЮА;
Берг Л. Н. — кандидат юридических наук, начальник научно-исследова-
тельского сектора УрГЮА
Михайлов А.М.
М69	Судебная власть в правовой системе Англии. — М.: Юрлитинформ, 2009. — 344 с.
ISBN 978-5-93295-574-1
Монография посвящена институту судебной власти в правовой системе Анг-
лии. Рассматривается вопрос о ее месте и значении в генетическом, аксиологиче-
ском, институциональном и других «измерениях» правовой системы. В работе
дается характеристика исторического развития британской юстиции, институ-
тов присяжных заседателей и состязательного судебного процесса, освещает-
ся система источников английского права. Проведен анализ исторических вех
развития, юрисдикции, состава английских судов общей юрисдикции, порядка
рассмотрения дел и процедур обжалования решений. Исследуется процедура
назначения и снятия судей с должности, а также «визитные карточки» англий-
ской правовой системы — институты присяжных заседателей и мировых судей.
Особое внимание в работе уделено трем ведущим функциям судебной власти
в Англии — правотворческой, интерпретативной (толкования) и контрольно-
надзорной. При освещении судебного правотворчества в Англии значимое место
уделено доктрине судебного прецедента, проблеме отграничения ratio decidendi
от obiter dictum, способам изменения судебных прецедентов, а также основным
направлениям воздействия судебного прецедента на правовую систему. Функция
толкования права раскрывается посредством исследования презумпций и кано-
нов толкования статутов и прецедентного права. Рассмотрение контрольно-над-
зорной функции осуществляется через анализ публично-правовых средств су-
дебной зашиты, применяемых английскими судьями в случае нарушения прав и
свобод британских граждан. В заключительной главе работы дается обзор осново-
полагающих юридических конструкций, созданных английскими судьями.
Для научных сотрудников, аспирантов, студентов, преподавателей юри-
дических вузов, а также всех тех, кто интересуется английским правом и
сравнительным правоведением.
УДК 347.97/.99(410)
ББК 67.71
ISBN 978-5-93295-574-1	© Михайлов А.М., 2009
© Издательство «Юрлитинформ», 2009
Предисловие
Значение судебной власти Англии для современной правовой дей-
ствительности сложно переоценить. Не будет преувеличением ска-
зать, что именно английские судьи большей частью сформировали то,
что мы в настоящее время называем англо-саксонской правовой семь-
ей, системой общего права, англо-американским правом. Английское
прецедентное право, созданное в XII-XVI веках судьями королевских
и канцлерских судов в ситуации законодательного «вакуума», является
основой не только всей правовой системы Англии, но и национальных
правовых систем США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии,
Пакистана, Израиля, Кипра и многих других государств, которые впо-
следствии полностью или частично реципировали прецедентное право
Англии — вместе с его ценностями, структурой, правовыми институ-
тами, юридическим словарем, методами юридического мышления и
системой текстуальных источников. И.Ю. Богдановская совершенно
справедливо указывает в своей монографии «Прецедентное право»:
«В исследуемой группе (правовых системах стран «общего права» и сме-
шанных правовых системах — А.М.) суды сыграли настолько важную
роль в развитии права, что обусловили всю специфику правового раз-
вития, систему источников, структуру права»1.
Сам факт широчайшего распространения английского прецедент-
ного права на современной правовой карте мира, тот факт, что около
трети современных государств в той или иной степени испытали его
влияние говорит об актуальности выбранной темы исследования — ведь
в истории России, надеемся, прошли времена, когда мы всеми силами
старались отгородиться от «загнивающего» буржуазного права капи-
талистических государств и построить на обломках старого мира мир
новый — безоблачно-утопичный, лишенный внутренних противоречий
и памяти о собственной истории. Современная правовая действитель-
ность ясно показывает нам, что путь национальной изоляции и само-
восхваления ведет в тупик, он не имеет будущего, потому что правовой
прогресс возможен лишь при условии международно-правового диало-
га и сотрудничества.
Повсеместное развитие технологий в XX веке привело к более ин-
тенсивному взаимодействию стран земного шара. Процесс глобализа-
1 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 6.
4	 Предисловие
ции формирует единый мировой рынок, делает государства ближе друг
к другу и ставит перед ними одни и те же экономические, экологические
и юридические проблемы. «Технология — великий законодатель и ве-
ликий «выравниватель» — писал Л. Фридмэн2. Процесс глобализации,
неизбежное следствие технологических революций XX века, идет еще
более ускоренными темпами в третьем тысячелетии и с неизбежностью
приводит не только к новому осознанию человечеством характера эко-
номических, экологических и правовых проблем, которые трактуются
сегодня как глобальные и общемировые, а не сугубо внутринациональ-
ные, но и в принципе формирует новый взгляд на государственно-пра-
вовую действительность. Растет количество разнообразных союзов,
ассоциаций и объединений государств, на качественно новый уровень
выходит взаимодействие коллективных и индивидуальных субъектов
права в рамках межправительственных и негосударственных между-
народных организаций, государственные границы и суверенитет пере-
стают быть непререкаемыми высшими ценностями международного
сотрудничества, с ними конкурируют персоноцентристские ценности
универсальных, естественных прав человека, права народов на само-
определение. Осознание этих процессов приводит автора этих строк к
очевидному выводу о том, что лишь международно-правовое сотрудни-
чество на основе изучения сравнительного права может привести к соз-
данию общемировых методов борьбы с международной преступностью,
эффективных способов кооперации в сфере международного частного
права. Без открытости зарубежному правовому опыту, без установки на
правовой диалог и познание иных правовых традиций невозможно эф-
фективно решать глобальные проблемы человечества, невозможно объ-
ективно и критично оценить свою собственную национально-правовую
систему, увидеть ее достоинства и недостатки и прогнозировать путь ее
будущего развития, невозможно в принципе называться культурно об-
разованным юристом.
Если юристы различных государств будут считать образованным
юристом лишь «ремесленника», который только лишь хорошо знает
национальные кодексы, иные законы, подзаконные акты и умеет их
правильно применять на практике, но совершенно не ориентируется
в зарубежном праве, то тогда каждая национальная правовая система
будет из поколения в поколение «вариться в собственном соку», иногда
повторяя свои же собственные ошибки прошлого. «Национальная ог-
раниченность правовых знаний в пределах данной страны, ее замкну-
ФридмэнЛ. Введение в американское право. М., 1993. С. 20.
Предисловие 	5
тость на сугубо национальном позитивистском материале, при всей его
важности для каждого правоведа, являются в конечном счете губитель-
ными для правоведения как истинной науки» — отмечает известный
отечественный ученый С.С. Алексеев3 4. Такая юридическая «близору-
кость», которая, к сожалению, является достаточно распространенной
в наше время, может стать благодатной почвой для появления на свет
новых и уже более подкованных собратьев государственно-политичес-
ких химер прошлого — тоталитаризма, национализма, коммунизма,
фашизма, иных форм насильственного «осчастливливания» человечест-
ва. История не раз уже показывала, что эти смертельно опасные эпиде-
мии национального духа начинаются с повальной высылки «еретиков»
за границы государства, уничтожения культурного наследия прошлого,
закрытия национальных границ и прекращения всяческого сотрудни-
чества (в том числе и правового) между государствами. Культурно обра-
зованные юристы, знающие зарубежные правовые системы и умеющие
сравнивать, анализировать и оценивать правовые явления и процессы
внутри той или иной национальной правовой системы, опасны для тота-
литарных политических режимов — потому как «заразить» и «ослепить»
юристов-компаративистов какой-то одной единственно правильной
национальной идеей, духовной панацеей крайне сложно: сравнение и
анализ неизбежно приносят с собой многогранное видение правовой
действительности, ее более трезвые и критичные оценки.
Важно еще раз подчеркнуть, что изучение зарубежных правовых ин-
ститутов актуально не только для развития современной компаративис-
тики perse*, но и для дальнейшего совершенствования и гармонизации
национального законодательства России, для развития двустороннего и
многостороннего международного сотрудничества как в частном, так и
в публичном праве, для становления мировой правовой культуры, пос-
троения более плодотворного диалога и понимания между юристами
различных правовых семей и культурных традиций.
«Все это прекрасно, — скажет скептик, — но почему, собственно, так
важно знать именно о судебной власти в Англии; ведь романо-герман-
ская правовая традиция распространена не меньше, а, возможно, и
больше, нежели англо-американская, и знание института судебной
власти во Франции, Германии или Италии также важно для совре-
менного юриста. Так в чем же, извините за вопрос, заключается такая
3 Алексеев С. С. Проблема всеобщей теории права // Вестник Гуманитарного университета.
Серия «Право». 2000. № 1(2). С. 6.
4 Лат. — как таковой.
6	 Предисловие
исключительная важность английских судей для российского юриста?
Чем я, преуспевающий в будущем российский адвокат, буду обделен,
если не буду ничего знать об английских судьях? Соблаговолите отве-
тить». Попытаюсь предельно конкретно ответить на этот вопрос; тем
более, что вполне ясно осознаю, что скепсиса в отношении зарубежных
правовых систем и среди российских студентов, и в кругу преподавате-
лей отраслевых российских юридических дисциплин предостаточно.
Для российских теоретиков права знание института судебной влас-
ти в Англии, не побоюсь этого слова, первостепенно. Анализ множест-
ва источников английского права, созданных и развиваемых англий-
скими судьями, приводит к более глубокому осознанию изначальной
ущербности нормативизма в подходе к трактовке понятия «источник
права». Английские источники права позволяют не только сравнить их
с нормативно-правовым актом и выявить достоинства и недостатки,
но и по-новому взглянуть на определение нормативности, принятое в
российской юриспруденции. Важным для российскихтеоретиков права
представляется также обращение к выработанным английской судеб-
ной практикой презумпциям и канонам толкования статутов, которые
дают возможность по-новому посмотреть на классификации видов и
способов толкования нормативных правовых актов, принятых в Рос-
сии, а также обратиться к недостаточно разработанной проблематике
отграничения толкования права от правотворчества. Именно судебная
власть Англии впервые сформулировала принцип верховенства пра-
ва, ставший (наряду с немецким аналогом — Rechsstaat) основой для
формирования концепта правовой государственности во всей Европе,
именно в Англии зарождается судебный нормоконтроль, доктриналь-
но разрабатывается и обосновывается необходимость принципа раз-
деления властей. Поэтому, только зная классические признаки пра-
вового и демократического государства, можно адекватно оценивать
основы конституционного строя современной России, судить о том,
есть ли в России демократия или нет. Традиционные институты граж-
данского общества, такие, как институт присяжных заседателей и ми-
ровых судей, также впервые широко развились в Англии и во многом
благодаря прецедентной правовой культуре, сформированной англий-
скими судьями. Если современная Россия (после долгового переры-
ва) только начинает повсеместно внедрять эти правовые институты,
то Англия прошла уже довольно длинный путь в этом направлении и,
вполне очевидно, мы можем не только кое-чему поучиться у англичан
в этом плане, но и более доказательно ответить на вопрос о наличии
I или отсутствии в России гражданского общества. Английские судьи
Предисловие 	7
сформировали сначала естественно-правовой тип правопонимания,
а затем — в XIX и XX веках — аналитический и социологический по-
зитивизм, который в настоящее время широко распространен в юри-
дических кругах англо-американской правовой семьи и требует срав-
нения со своим нормативистским, этатистским «собратом», который
являлся единственно верным пониманием права в СССР. Более того,
вопрос о прогрессивности или неразвитости правовой культуры может
быть более объективно решен только при условии сравнения уровней
развитости того или иного национального права — как на уровне пра-
восознания, правопонимания, так и на уровне правовых текстов, ис-
точников права, юридической техники и др.
Знание института судебной власти в Англии для российских госу-
дарствоведов — специалистов конституционного и административного
права — также представляется важным. Одним из достаточно острых
вопросов современного российского конституционного права, вызы-
вающий до сих пор научные баталии, является вопрос о юридической
природе постановлений Конституционного Суда России. Полагаю, что
знание основных признаков судебного прецедента и в целом проблем
судейского правотворчества в Англии поможет российским конституци-
оналистам более глубоко и объективно проанализировать современные
российские реалии. Институт судебной власти в Англии может также
помочь в сравнении и анализе различных механизмов взаимодействия
трех ветвей государственной власти в России и Англии, даст пищу для
размышления по поводу «слабых мест» российской юстиции в целом.
Особое значение для углубления знаний о природе конституционализма
имеет анализ специфических черт Конституции Великобритании, мно-
гие из которых сложились благодаря судейскому прецедентному праву
(неписаный, гибкий характер, наличие конституционных прецедентов,
принцип верховенства права и др.). Без знаний об истории судебного
нормоконтроля и принципа разделения властей, которая начинается в
судейском сообществе Англии, невозможно и утверждать, что имеешь
глубокие знания об основах конституционного строя в Российской Фе-
дерации. Изучение структуры судебной системы и в особенности судов
специальной юрисдикции в Англии может дать основу для анализа и
сопоставления различных статутов административной юстиции в раз-
личных государствах — в связи с нескончаемой дискуссией о необхо-
димости или отсутствии таковой в создании административных судов в
России. Для российского специалиста в сфере административного права
важным представляется также изучение вопроса о средствах судебного
контроля за актами и деятельностью государственной администрации
8	 Предисловие
и публично-правовых средствах судебной защиты в Англии — прерога-
тивных ордерах-приказах, доктрине intra vires (лат. — в пределах полно-
мочий) и др.
Английское договорное и деликтное право было исторически це-
ликом и полностью сформировано английскими судьями. До сих пор
ведущие частноправовые отрасли в Англии развиваются на основе су-
дебных прецедентов, а потому их «облик» разительно отличается от их
романо-германских цивилистических собратьев. Это обстоятельство,
наряду с существенными различиями в юридической цивилистической
терминологии России и Англии, значительно усложняет (если вообще
не ставит высокий барьер) процесс правового диалога между цивилис-
тами двух государств. На самом деле сложно выделить какой-либо граж-
данско-правовой институт в Англии, который бы остался без самого
непосредственного и определяющего воздействия судебной власти. Для
российского цивилиста представляется важным иметь представление
о том весьма специфическом арсенале частноправовых средств судеб-
ной защиты, которые были выработаны английскими судьями. Такое
знание позволяет сравнить эти правовые институты двух государств и
выявить российские достоинства и недостатки. Важным также пред-
ставляется сравнение не только институтов общей части российского
гражданского права (понятие договора, условия его действительности,
правосубъектность, виды юридических лиц, способы исполнения обя-
зательств, сроки и др.), но и судебную практику по отдельным видам до-
говоров, а также деликтов. Особенно интересным представляется срав-
нение трактовок понятия вины и ее форм в российском гражданском и
английском договорном праве, потому что здесь имеются существен-
ные различия в подходах. Весьма интересные средства судебной защи-
ты были выработаны английской судебной властью в сфере семейного
права, что также должно расширить кругозор российских студентов и
специалистов в частноправовых отраслях.
Специалисты в сфере российского уголовного права также мо-
гут существенно расширить свой кругозор, если обратятся к срав-
нению понятий преступления, уголовно-правовой ответственнос-
ти, ее оснований и видов, к анализу и сопоставлению российского
и английского подходов к возрасту уголовно-правовой ответствен-
ности, к понятию и видам субъектов уголовной ответственности, к
обстоятельствам, исключающим таковую, к понятию и формам со-
участия и другим институтам общей части уголовного права. Анг-
лийское уголовное право только со второй половины XIX века стало
развиваться на основе писаного законодательства, но кардинальной
Предисловие
9
реформы уголовного права в Англии в форме отраслевой кодифика-
ции не производилось, а потому прецедентное судейское право во
многом остается важным источником уголовного права Англии, и
судьи существенным образом влияют на его дальнейшее развитие.
Крайне интересными представляется для российских специалистов
обращение к институту вины и невменяемости в английском уголов-
ном праве, к видам уголовной ответственности юридических лиц, за
действия третьих лиц, к системе наказаний. Данные вопросы общей
части существенно различаются в российском и английском уголов-
ном праве и дают богатую пищу для размышлений.
Классическаю модель состязательного судебного процесса, к кото-
рой уже на протяжении нескольких лет стремится российский законо-
датель в сфере процессуального права, также обязана своим формиро-
ванием многовековой эволюции судопроизводства в Англии. Особую
важность представляет выявление тех социально-экономических и
идеологических факторов, которые исторически повлияли в Англии на
становление именно состязательной модели уголовного и гражданского
судопроизводства — и сравнение их с современной ситуацией в России.
Данный анализ позволит сформировать более обоснованные выводы от-
носительно пути будущего развития состязательного судопроизводства
в России. Судебная власть в Англии разработала достаточно сложное и
подчас казуистичное доказательственное право, которое не разделяет,
а совмещает в себе и сравнивает значение тех или иных доказательств,
правила их представления в гражданском и уголовном процессах. Про-
цессуально-правовые институты присяжных заседателей, мировых
судей являются традиционными для Англии, их значение, роль, до-
стоинства и недостатки как в гражданском, так и уголовном процессе,
достаточно детально проанализированы в Англии, и тот факт, что мы
внедряем данные институты, делает актуальным обращение к англий-
скому опыту их функционирования.
Настоящая работа, вполне естественно, не сможет детально отве-
тить на все вопросы, поставленные во введении, основная цель кото-
рого была продемонстрировать, путем приведения конкретных приме-
ров, необходимость обращения не только научной общественности, но
и юристов-практиков России к институту судебной власти в Англии.
Комплексный, многоотраслевой анализ, могущий дать не только обще-
теоретические, но и крайне важные практические результаты, неизбеж-
но требует привлечения специалистов различных правовых отраслей
и написания на основе межотраслевого анализа коллективного труда.
В данной работе такая цель изначально не ставилась. Основной ее це-
10	 Предисловие 
лью является установления того фундамента знаний о судебной власти
в Англии, который в дальнейшем может послужить «трамплином» для
отраслевых сравнительно-правовых исследований.
В первой части работы предпринята попытка обоснованно по-
казать, что судебная власть является действительным центром всей
правовой системы Англии. Доказывание данного тезиса проводится
путем освещения роли и значения судебной власти в различных «плос-
костях» английской правовой системы — ценностной, генетической,
институциональной, в плоскости источников права, юридического
языка, методов юридического мышления. Попутно приводятся общие
характеристики исторического развития британской юстиции, ин-
ститутов присяжных заседателей и состязательного судебного процес-
са; кратко освещается система источников английского права, такие
вспомогательные источники, как правовая доктрина, судебные отче-
ты, правовой обычай. Основная цель таких характеристик — сформи-
ровать общее представление о тех внутренних взаимосвязях, сущест-
вующих между судебной властью и другими правовыми явлениями и
институтами, а также дать тот минимум знаний о других институтах
английского права, который необходим студентам при изучении курса
«Английская правовая система».
Вторая часть работы посвящена анализу судебной системы Анг-
лии — институциональной плоскости деятельности судей. Основная
цель второй части работы заключается в детальном описании истории
создания, юрисдикции, состава английских судов общей юрисдикции,
порядка рассмотрения дел в них и процедур обжалования их решений
и/или приговоров. В силу ряда причин особое внимание в данной части
работы уделено институтам присяжных заседателей и мировых судей.
Во-первых, они действительно являются традиционными для Англии
и потому во многом сформировали английское право как таковое. Во-
вторых, в российской правовой системе последней декады эти правовые
институты были вновь реконструированы и запущены в действие, и этот
факт дает основания полагать, что знания об их английских аналогах
актуальны для современных российских юристов. В-третьих, институ-
ты присяжных и мировых судей традиционно считаются краеугольны-
ми камнями правового демократического государства и гражданского
общества — тех государственно-правовых идеалов, к которым, судя по
Конституции, стремится современная Россия.
Рассмотрение вопросов, связанных с процедурой назначения и
снятия английских судей с должности, и вопросов независимости су-
дейского корпуса является центральной темой третьей части работы.
Предисловием 11
Именно процедура назначения на должность, репрезентативность
действующим судейским корпусом английского населения и незави-
симость судей в Англии являются острыми проблематичными вопро-
сами. В данной части работы освещаются недостатки существующей
методики назначения судей на должность, анализируются статисти-
ческие данные о репрезентативности английскими судьями английс-
кого населения по признакам пола, расы, имущественному положе-
нию, политическим взглядам, рассматриваются основные гарантии
независимости судей в Англии.
В четвертой части работы детально анализируются три ведущие
функции судебной власти в Англии — правотворческая, интерпрета-
тивная и контрольно-надзорная. При освещении вопросов, связанных
с судебным правотворчеством в Англии, особое внимание уделяется
определению понятия судебного прецедента, метода аналогии, видов
прецедентов, способов их изменения и каналов влияния судебного
прецедента на правовую систему Англии, а также проблеме выделе-
ния из судебного решения ratio decidendi. Интерпретативная функция
английских судей раскрывается через рассмотрение общепринятых
в английской судебной практике презумпций и канонов толкования
статутов, а также освещение вопроса о процедуре толкования преце-
дентов. Рассмотрение контрольно-надзорной функции английских
судей основывается на раскрытии истории и содержания различных
публично-правовых средств судебной защиты, применяемых англий-
скими судьями в случае нарушения прав и свобод британских граждан
неправомерными актами или действиями должностных лиц органов
государства или нижестоящих судов.
Заключительная часть работы посвящена обзору основополагающих
юридических конструкций, созданных английскими судьями. Акцент в
этой части работы ставится на рассмотрении специфической конструк-
ции «разумного человека», которая носит комплексный характер, приме-
няется в различных «отраслях» английского права и существенно влияет
на результат рассмотрения дела. Также детальному анализу подвергнуты
частноправовые средства судебной защиты — как по общему праву (де-
нежная компенсация), так и по праву справедливости (судебные прика-
зы-запреты, реституция, реальное исполнение, ректификация и др.).
Автор выражает глубокую признательность всем тем, без кого дан-
ная работа просто не появилась бы на свет.
Огромное спасибо моим кипрским учителям — доктору права Со-
фии Микаилидес (Sophia Miachelides), научившей меня основам англий-
ской правовой системы и деликтного права Англии; доктору права, су-
12	 Предисловие
дье Южной Африки, барристеру Питеру Пафитису (Peter Paphitis), без
которого я бы не освоил сложное и подчас казуистичное английское
контрактное право; доктору права, выпускнику Гарварда, профессо-
ру Джорджу Тсангарасу (George Tsangaras), преподавшему мне основы
уголовного права Англии; доктору права, профессору Тиму Потиру
(Tim Potier), увлекательно читавшему курсы по доказательственно-
му праву Англии и основам правовых учений; судье Верховного Суда
Кипра Джорджу Константинидису (George Constantinides), читавшему
курс лекций по английскому конституционному и административно-
му праву; доктору права Марте Сампсон (Martha Sampson), преподав-
шей мне и другим студентам основы земельного права Англии, а также
помогавшей в освоении курса английского семейного права. Выражаю
искреннюю признательность за помощь в освоении современной по-
литической истории Европы и права Европейского Союза доктору по-
литических наук, выпускнице Гарварда, профессору Джулии Дикстейн
(Julia Dickstein), а также великолепному оратору и специалисту по на-
писанию эссе и дипломных работ, доктору филологических наук Лизе
Мак-Инти (Lisa McEntee) за тот строгий и абсолютно объективный
подход ко всем моим письменным работам на юридическом англий-
ском. Особую благодарность хотелось бы выразить старшему препода-
вателю Интерколледжа Стиву Прайсу (Steve Price), которому я обязан
многим в своих знаниях о психологических основах состязательного
правосудия в Англии и США, с которым мы провели множество часов
в беседах о будущих судьбах России и США, а также о влиянии на-
ционально-психологических особенностей на облик правовой систе-
мы. Мои учителя заложили тот фундамент знаний о правовой системе
Англии и английского юридического категориального аппарата, без
которого постижение английских и противоречивых русскоязычных
источников было бы практически невозможным.
Нисколько не умаляя заслуг моих учителей, важно сказать и о том,
что данная работа навряд ли была бы написана, если бы мне не посчаст-
ливилось встретиться, будучи студентом Уральской Государственной
Юридической Академии, с доктором юридических наук, профессо-
ром, увлекательным лектором по теории государства и права, Алексе-
ем Павловичем Семитко. Именно Алексей Павлович предоставил мне
возможность создать авторский курс по основам английской правовой
системы, который я на протяжении шести лет читал в Гуманитарном
университете в Екатеринбурге. Без преподавательской деятельности,
которая постоянно «толкала» меня обдумывать затронутые в лекции
вопросы, я, скорее всего, не решился бы написать эту книгу.
Предисловием 13
Хочется верить, что настоящая работа внесет свой вклад в развитие
сравнительного правоведения, даст возможность российским юрис-
там настоящего и будущего больше узнать не только об английском
праве и роли судебной власти в нем, но и, возможно, позволит иначе
взглянуть на такие вопросы общей теории права, как социальные ре-
гуляторы и нормы права, правотворчество и толкование права, при-
нцип разделения властей.
Буду рад ответить на любые отзывы, комментарии, дополнения,
критические замечания и пожелания, касающиеся не только института
судебной власти в Англии, но и всей английской правовой системы, а
также, по возможности, поучаствовать в дискуссиях по сравнительному
праву. Любой читатель может связаться со мной по следующему адресу
электронной почты: antonmikhailov@hotmail.com
Глава 1
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ КАК ЦЕНТР
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ АНГЛИИ
Все нормы права справедливости
и девять десятых норм общего права
в действительности были созданы судьями.
Судья Миллим5
Английский судья — раб прошлого и деспот будущего,
он связан решениями своих предшественников
и связывает поколения судей, которые будут ему следовать.
Профессор Гудхарт6
§1	. Понятие и структура правовой системы:
российский и англо-американский подходы
Понятие «правовая система» понимается в узком и широком смысле.
В узком смысле под правовой системой понимается вся совокуп-
ность правовых явлений и процессов внутри отдельного государства —
национальная правовая система. В широком смысле правовую систе-
му отождествляют с правовой семьей — т.е. с совокупностью (группой)
правовых систем, обладающих общностью основных параметров: исто-
рического генезиса правовых институтов, структуры, правовой культу-
ры, правосознания и правопонимания, доктрины и юридического язы-
ка, источников права, юридической техники. Критерии объединения
национальных правовых систем в правовые семьи могут существенно
отличаться у разных компаративистов; они зависят преимущественно
от социокультурного контекста той национально-правовой системы,
к которой принадлежит исследователь, от целей исследования (на-
пример, выявление различий или сходств), от предмета исследования
5 Цит. по: Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 46.
6 Цит. по: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 242.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	15
(анализируется общее, типичное или уникальное), от уровня и вида
анализа (микро- или макроанализ, внутренний или внешний, диа-
хронный или синхронный, функциональный или нормативный), от
степени разработанности проблемы, глубины знаний исследователя и
других факторов. При синхронном макроанализе национальных право-
вых систем обычно выделяются романо-германская (континентальная
или система цивильного (гражданского) права), англо-американская
(система общего или прецедентного права), религиозно-правовая, со-
циалистическая и обычно-правовая (традиционная) правовые семьи.
По признаку отграничения правовых норм от иных социальных норм
данные правовые семьи можно поделить на отдифференцированные (ро-
мано-германская, англо-американская, социалистическая) и неотдиф-
ференцированные (религиозно-правовая и обычно-правовая) правовые
семьи. Если рассматривать правовые семьи современности под углом
правовой ментальности7, то с достаточно высокой долей условности их
возможно разделить на преимущественно западные правовые семьи (ро-
мано-германская, англо-американская) и преимущественно восточные
правовые семьи (религиозно-правовая, социалистическая)8. По призна-
ку превалирующей — индивидуалистической или коллективистской —
правовой идеологии их можно классифицировать на преимуществен-
но персоноцентристские (романо-германская и англо-американская)
и преимущественно социоцентристские (религиозно-правовая, социа-
листическая и традиционная). Если же проанализировать данные пять
правовых семей с точки зрения превалирующего в обществе типа леги-
тимации государственной власти и права и типа правопонимания, то
можно сделать следующие самые общие выводы: в романо-германской
и англо-американской правовых семьях превалирует рациональный
тип легитимации власти и права и различные виды позитивизма, в ре-
лигиозно-правовой семье преимущественное значение имеют традици-
7 Правовая ментальность — своеобразное комплексное образование, включающее в свой
состав правовую идеологию и правовую психологию и характеризующееся особенностями
психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целост-
ность. В концепции этногенеза Л.Н. Гумилева ментальность раскрывается как иерархия
идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов
выражения мысли, являясь существеннейшей частью этнической традиции. Правовая
ментальность как сложное явление отражается во всех элементах структуры правосозна-
ния и раскрывается в специфике правопонимания, правочувствования, правовидения.
Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лекций.
СПб., 2003. С. 410.
* О различиях между восточным и западным типом ментальности см.: Бачинин В.А., Саль-
ников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С. 175-177.
16	 Глава 1
онный и харизматический типы легитимации и естественно-правовой
тип правопонимания, в социалистической правовой семье — харизма-
тический тип легитимации и этатистский позитивизм, в традиционной
правовой семье — традиционный тип легитимации обычного права и
структур власти и естественно-правовой тип правопонимания.
В пределах отечественной юриспруденции существует целая палитра
мнений относительно содержания понятия и структуры национальной
правовой системы, ее соотношения с такими предельно широкими юри-
дическими категориями, как право, тип права, правовая надстройка,
система права, правовая семья, правовая реальность, правовой процесс.
Категория правовой системы вошла в научный оборот в российской
юридической литературе только в 80-е годы, хотя зарубежные иссле-
дователи, особенно французские и американские, уже давно и активно
оперировали этим понятием9. Данное обстоятельство возможно связать
с развитием сравнительного правоведения, достаточно высокой попу-
лярностью в отечественном правоведении тех лет системного подхода,
относительным «потеплением» климата в международном научном об-
щении. С течением времени в отечественной юриспруденции понятие
правовой системы, базирующееся в первую очередь на правовом плю-
рализме (без которого невозможно представить современную компара-
тивистику), постепенно начинает конкурировать и вытеснять понятие
«тип права», основывающееся на «единственно верном» догматическом
марксистско-ленинском формационном подходе к истории и праву.
В данной работе изначально не ставится цель представить и проана-
лизировать весь спектр существующих в отечественной юриспруденции
точек зрения по вопросу содержания и структуры понятия националь-
ной правовой системы10. Основная цель здесь — показать принципиаль-
ные различия в российском и англо-американском подходах к понятию
правовой системы и попытаться объяснить выявленные различия.
Отечественный ученый В.В. Сорокин в монографии «Правовая сис-
тема переходного периода: теоретические проблемы» определяет пра-
вовую систему как целостное единство правовых явлений и процессов
(позитивное право, правообразование, реализация права, правосозна-
ние), складывающееся в результате их взаимосвязи и взаимодействия
9 Матузов Н.И. Понятие и структура правовой системы //Теория государства и права. Курс
лекций. Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько М., 2002. С. 179.
10 Подробно палитра точек зрения относительно соотношения понятия «правовая система»
с другими широкими юридическими категориями представлена в следующих работах:
Сорокин В.В. Указ, соч.; Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И. Матузова.
А.В. Малько. М., 2002.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	17
и обеспечивающее юридическое воздействие на общественную жизнь11.
Исследователь выделяет четыре основных аспекта правовой системы:
генетический, характеризующий процессы формирования права; норма-
тивный, учитывающий формализованное содержание правовой системы;
функциональный, демонстрирующий действие правовой системы; юри-
дико-интеллектуальный, охватывающий все богатство правосознания12.
Под правовой системой Н.И. Матузов понимает «совокупность
внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально однородных
юридических средств (явлений), с помощью которых публичная власть
оказывает регулятивно-организующее и стабилизирующее воздействие
на общественные отношения, поведение людей и их объединения (за-
крепление, регулирование, дозволение, обязывание, запрещение, убеж-
дение и принуждение, стимулирование и ограничение, превенция, сан-
кции, ответственность и т.д.). Ученый выделяет такие блоки правовой
системы, как нормативный, правообразующий, доктринальный (науч-
ный), статистический, динамический, блок прав и обязанностей13.
Российский исследователь Г.И. Муромцев определяет правовую сис-
тему как «научную категорию, дающую многомерное отражение право-
вой действительности конкретного государства на ее идеологическом,
нормативном, институциональном и социологическом уровнях. Соот-
ветственно, в структуре правовой системы выделяется четыре элемента:
1) доктринально-философский (идеологический), который включает
в себя различные понятия и категории права, типы правопонимания;
2) нормативный, т.е. совокупность действующих в обществе правовых
норм; 3) институционный, т.е. юридические учреждения — правотвор-
ческие и правоприменительные и 4) социологический, включающий в
себя правоотношения, юридическую практику, различные формы реа-
лизации и применения права14.
Уральский теоретик права В.Д. Перевалов понимает под правовой
системой «целостный комплекс правовых явлений, обусловленный
объективными закономерностями развития общества, осознанный и
постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государ-
11 Сорокин В. В. Правовая система переходного периода: теоретические проблемы. М., 2003.
С. 60.
12 Там же. С. 42. Достаточно спорным остается невыделение автором институционального
аспекта правовой системы.
13 Матузов Н.И. Понятие и структура правовой системы. С. 178, 179.
14 Муромцев Г. И. Основные правовые системы прошлого и современности // Проблемы
общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов, под ред. В.С. Нерсе-
сянца. М., 1999. С. 281, 282.
2 Зак. 3632
18	 Глава 1
ством) и используемый ими для достижения своих целей». Исследо-
ватель выделяет пять уровней правовой системы: 1) субъектно-сущ-
ностный, на котором основное внимание уделяется субъекту права в
качестве системообразующего материального фактора правовой систе-
мы; 2) интеллектуально-психологический уровень, на котором форми-
руется определенная модель правопонимания и правосознания; 3) нор-
мативно-регулятивный уровень, выражающий значение нормы права
как системообразующего фактора. Данный уровень в совокупности
составляет систему права — совокупность отраслей национального пра-
ва; 4) организационно-деятельностный уровень охватывает правовую
динамику — все юридически оформленные связи и отношения (пра-
воотношения), формы реализации права, различные виды правового
поведения людей, правотворческую, правоприменительную и право-
реализационную деятельность; 5) социально-результативный уровень
отражает взаимодействие субъекта права с государственно-правовым
режимом и характеризует, с одной стороны, освоение субъектом пра-
ва правовой действительности (правовая культура, правовой нигилизм,
правовой идеализм и др.), с другой стороны — идентичность, адекват-
ное отражение интересов субъектов права государственно-правовым
режимом в целом (правозаконность, правопорядок и др.)15.
Своеобразие позиции А.В. Полякова заключается в том, что он рас-
сматривает правовую систему в феноменолого-коммуникативном ра-
курсе и определяет ее как «явление, интеллектуально вычлененное из
правовой действительности» и включающее в себя «лишь те правовые
феномены, которые непосредственно взаимодействуют с социальным
субъектом (обществом), обеспечивая возможность социальной объек-
тивации, интернализации (включая легитимацию) правовых текстов
конкретного общества. Рассмотренная таким образом правовая система
включает в себя все правовые тексты, а также средства правовой легити-
мации (в том числе общественное правосознание) и собственно право
(систему права)»16. Таким образом, согласно А.В. Полякову, правовая
система по объему уже правовой действительности (реальности), на-
ходится между субъектами права и правовыми текстами и нацелена на
процессы объективации и интернализации правовых текстов для субъ-
ектов права, из которых и складывается, согласно коммуникативно-фе-
номенологической концепции, процесс правообразования.
15 Перевалов В.Д. Правовая система общества // Теория государства и права. Учебник для
вузов. Подред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2001. С. 483—485.
16 Поляков А.В. Указ. соч. С. 595.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	19
В зависимости от типа правопонимания, которого придерживается
тот или иной исследователь, в качестве центрального компонента пра-
вовой системы, ее ядра выделяются различные плоскости (аспекты).
Сторонники естественно-правового и феноменологического подхо-
дов выделяют в качестве центрального звена правовой системы пра-
восознание, представители персоноцентризма видят субъекта права в
центре правовой системы, исследователи-позитивисты склонны счи-
тать, что система норм права образует ядро правовой системы, кото-
рое определяет все ее остальные компоненты, юристы социологичес-
кого направления ведущую роль в правовой системе отводят правовым
отношениям, юридической деятельности17. Здесь важно отметить, что
в силу понятных причин большинство исследователей пытаются вы-
делить непременно один единственный центр такого многранного,
многоуровневого и разнородного образования, как национальная
правовая система. Результаты такого схоластического упражнения
неизбежно диктуются ценностными (нередко в принципе непрове-
ряемыми) основаниями того или иного исследователя. В то же время
вполне возможно трактовать правовую систему в качестве полифонич-
ного образования с несколькими центрами — в силу того, что содер-
жание правовой системы складывается из разнородных компонентов,
не все из которых возможно более или менее объективно сопоставить
друг с другом и сформировать обоснованное мнение о приоритетности
того или иного компонента.
Английские и американские юристы не проводят различий между
правовой системой и системой права, понятие «правовая система» трак-
туется ими достаточно узко. Так, например, профессор Г. Харт приво-
дит пять необходимых факторов, в совокупности формирующих право-
вую систему. Это — во-первых, наличие запрещающих и обязывающих
норм; во-вторых, наличие компенсационных, правовосстановительных
норм; в-третьих, наличие процессуальных норм в таких «механических»
правовых сферах, как контрактное и наследственное право; в-четвер-
тых, наличие системы судов, которые бы определяли, что есть право,
правонарушение и какие санкции последуют за его совершение; и, в-
пятых, наличие органа, ответственного за создание, изменение и отме-
ну правовых норм18. Нетрудно заметить, что в такой трактовке правовая
система предстает исключительно нормативно-институциональным
” Подробнее см.: Байтин М.И. Право и правовая система // Вопросы теории государства
и права. Новые идеи и подходы. 2000. Вып № 2[ 11]. С. 22—26.
18 Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 2.
2*
20	 Глава 1
образованием, недооцениваются ее генетический, функциональный и
идеологический аспекты.
В определении содержания правовой системы известный исследова-
тель Джон Ролз придерживается позиции социологического позитивиз-
ма — подчеркивается связь права и общества, на первый план выводит-
ся нормативный срез правовой системы, понимаемый весьма широко:
«Правовая система является обязывающей иерархией общественных
правил, адресованных рациональным индивидам с целью урегулирова-
ния их поведения и создания рамок для социальной кооперации»19.
Более качественная, подчас чересчур скрупулезная разработанность
теоретических юридических конструкций в государствах романо-гер-
манской правовой семьи и в подавляющем большинстве случаев на-
правленная исключительно на юридическую практику, «прикладная»
дефиниция правовой системы в англо-американском праве — все эти
характерные особенности двух правовых семей современности объяс-
няются их историческим происхождением. Основой юридических зна-
ний в современной континентальной Европе являлось и остается уни-
верситетское образование и общетеоретическая, «фундаментальная»
юридическая наука, в то время как англо-американская правовая семья
исторически была сформирована и развивалась на основе судебной
практики, формировавшей исключительно «прикладные» дефиниции и
конструкции. Иными словами, англо-американским юристам не нуж-
ны юридические дефиниции, данные в «чистом» виде, сами по себе, вне
юридической практики, и именно поэтому в Англии и США совершен-
но непопулярным считается написание юридических трактатов, един-
ственной целью которых являлось бы объяснение соотношения различ-
ных широких юридических категорий. Традиционно прагматический
ум англо-американских юристов не видит в таких трактатах никакого
смысла и всегда готов высмеять их как излишнее пустословие. Вполне
очевидно, что такая позиция не является аксиоматичной — и, прежде
всего, потому, что она не может быть научно обоснованна. В России же
нет недостатка в исключительно теоретических трудах, потому как сре-
ди российских юристов нет единства мнений относительно их эврис-
тической ценности. Более того, далеко не во всех теоретике-правовых
работах у того или иного автора присутствует установка на то, что лю-
бые юридические категории и конструкции должны функционировать
не только на бумаге, но, в первую очередь, в жизни, иметь определен-
ное функциональное предназначение. В последнее время многие рос-
19 Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 210.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	21
сийские теоретики права говорят о необходимости связи теоретических
конструкций с конкретными историческими государственно-право-
выми реалиями (принцип историзма)20, проверки их в юридической
практике, о нацеленности теоретико-правовых категорий на преобра-
зование государственно-правовой действительности21. Представляется
оправданным полагать, что любая правовая норма, конструкция или те-
ория становится эвристически ценной лишь тогда, когда находит свое
выражение в жизни права — примененяется в юридической практике, в
процессе правотворчества, развивает науку права и в целом служит ка-
тализатором развития юридического образования и правовой культуры.
Данное мнение разделялось и известным американским правоведом Р.
Паундом, который полагал, что степень авторитетности дефиниций,
концепций и теорий права в конечном счете определяется тем, насколь-
ко верно они отражают конкретно-историческую специфику и нужды,
вызвавшие их к жизни22.
Уникальность любой национальной правовой системы образуется
за счет уникального опыта ее генезиса, специфики заложенных в ее
основу фундаментальных правовых идей, ценностей, целей развития
(справедливость, свобода, порядок, безопасность, польза, равенство и
др.) и выражается в следующих базовых характеристиках: во-первых,
в уникальности структуры правовой системы, внутренних взаимосвя-
зей между подсистемами и элементами правовой системы, во-вторых,
в своеобразии институционального аспекта правовой системы — ве-
дущих правовых институтов, учреждений, организаций; в-третьих, в
присущем только данной правовой системе наборе основополагаю-
щих правовых конструкций — юридическом словаре; в-четвертых, в
специфических методах мышления и работы представителей юриди-
ческой профессии — методах аргументации и принятия решений, сос-
тавления и толкования юридических актов; в-пятых, в характерных
текстуальных источниках (формах) права.
Если провести краткий анализ всех вышеперечисленных граней
(уровней, аспектов, элементов) правовой системы Англии, то выяснит-
ся, что все они, в совокупности формирующие ее уникальную целост-
ность, были созданы полностью или в своей существенной части су-
дебной властью. На протяжении всей истории становления и развития
20 Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 14—15.
21 Комаров С. А., Малько А.В. Теория государства и права. Учебно-методическое пособие.
Краткий учебник для вузов. М., 2001. С. 193-194.
22 Дробышевский С.А. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 386.
2
22	 Глава 1
правовой системы Англии судебная власть оставалась в центре собы-
тий, существенным образом влияла, а иногда и предопределяла направ-
ление дальнейшего генезиса правовой системы. Исторический фунда-
мент английского права — общее право и право справедливости — был
исключительно продуктом деятельности английских судей. Высокая
корпоративная солидарность английских судей, обусловленная харак-
тером юридического образования в Англии, позволила английской
правовой системе стать менее зависимой от политических катаклизмов,
приобрести качество преемственности, которое возможно лишь при
эволюционном, а не скачкообразном (революционном) типе развития.
Преемственность же, в свою очередь, ведет к повышению стабильности
правовой системы и более высокой легитимности действующего права,
к традиции уважения представителей юридической профессии в общест-
ве. «В целом органическое развитие правовой системы нуждается в пос-
тепенности. Потребность обеспечить существование этой системы тре-
бует эволюции, а не революции. Обычно оно требует непрерывности,
нежели серии скачков. <...> Нормальное, надлежащее функциониро-
вание правовой системы требует медленного и постепенного продви-
жения» — пишет председатель Верховного Суда Израиля А. Барак23.
Известный британский исследователь П. Арчер утверждал, что именно
английские суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уваже-
ние к правопорядку»24.
§2	. Судебная власть и ценности английской правовой системы
Английские судьи явились одним из центральных факторов, сфор-
мировавших своеобразный облик, «душу» правовой системы Англии —
ее ценности и идеалы. «У нас есть важное правило, согласно которому
правовая система не может поддерживаться одним лишь телом права.
Телу правовой системы нужна душа, возможно даже сверх-душа. Пра-
вовая система найдет эту душу в характере и образе различных ценност-
ных норм» — говорил судья Элон25. Следует отметить, что эффективное
постижение любой национальной правовой системы невозможно без
осознанного выделения ее правовых ценностей, идеалов, без анализа
взаимосвязей между ценностями, идеалами и реальными процесса-
ми внутри правовой системы. Как известно, эффективность действия
23 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 212.
24 Арчер П. Английская судебная система. М.» 1959. С. 63.
25 Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 89.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	23
права определяется исходя из его социальных задач, которые, в свою
очередь, являются «системами координат», заданными в соответствии
с правовыми ценностями. К сожалению, вопрос о ценностях, об «идео-
логическом срезе» той или иной национальной правовой системы ос-
тается малоразработанным в отечественной юриспруденции. Вопрос
о ценностях права обычно освещается теоретиками права в «общем»
формате. А.В. Поляков выделяет такие эйдетические (сущностные,
свойственные праву самому по себе) ценности права, как порядок,
безопасность, свобода, справедливость26. В либертарной концепции
В.С. Нерсесянца правовыми ценностями являются равенство, свобода
и справедливость27. Высшими ценностями права, по С.С. Алексееву,
являются неотъемлемые права и свободы человека, свобода и разум.
Право трактуется как «увековечение» разумных начал и противопостав-
ляется насилию и произволу28. Со сменой правовых ценностей от кол-
лективистских, социоцентристстких, когда приоритетными объектами
правовой защиты являются общество, коллектив, община — к персо-
ноцентристским, в которых центром всей правовой системы выступает
личность, персона, связывает А.П. Семитко правовой прогресс. «Ос-
новным разграничительным признаком социоцентристского и персо-
ноцентристского типов правовой культуры является то, какие ценности
защищаются правом в первую очередь: если это человек, личность, пер-
сона, то перед нами — персоноцентристская правовая культура, если
это любая иная ценность, если это не личность, а община, общество,
государство, идея, божество и т.п., то перед нами — социоцентризм, в
котором формируются, действуют и защищаются так называемые кол-
лективистские права, коллективистское право в целом и соответству-
ющая — коллективистская — правовая культура»29. Исходя из данной
классификации правовых культур и правовых систем, английская пра-
вовая система, несомненно, принадлежит к числу ярких представителей
персоноцентризма, и это будет показано ниже. Тем не менее, думается,
что дихотомия персоноцентризм-социоцентризм не охватывает всех
ценностных граней той или иной национальной правовой системы, по-
26 Более подробно см.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 304-359.
27 См.: Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов, под
ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 194-199.
** См.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.» 2002. С. 369—382,507—509,
545-556.
29 Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996.
С. 172; Он же. Типы правовой культуры // Вестник Гуманитарного университета: Серия
«Право»: Научный альманах. 2002. № 1(3). С. 61.
24	 Глава 1
тому как самобытность, уникальность конкретной правовой системы, в
том числе и в плане правовых ценностей и идеалов, формируется и фун-
кционирует не только на континууме «личность — государство»: как и
душа человека, «душа» национальной правовой системы многогранна.
Прикладной характер всего английского права, нацеленность не на
создание и законодательное закрепление абстрактных декларативных
принципов (что так часто имело место в континентальной Европе), а
на эффективное разрешение конкретных споров — есть результат су-
ществовавшего в течение нескольких веков центрального положения
внутри правовой системы именно практиков-судей, а не теоретиков-за-
конодателей. В силу характера своей деятельности законодатель мыс-
лит абстрактно, а судья — всегда конкретно. «Характерным для романо-
германского юриста является склонность к понятийной абстракции,
понятийной конструкции, к возможно более полной систематизации
всех правовых областей и дедуктивно-логическому рассмотрению ло-
гических связей. Английский юрист не утруждает себя обобщениями и
абстракциями. Он лучше импровизирует и успешно опирается на свой
собственный опыт» — отмечает российский компаративист А.Х. Саи-
дов30. Той же точки зрения придерживаются и немецкие исследователи
сравнительного права К. Цвайгерт и X. Кетц, которые в своем класси-
ческом труде «Введение в сравнительное правоведение в сфере част-
ного права» пишут: «Юристы общего права избегают обобщений и по
возможности определений; их метод — активная казуистика. Они пе-
реходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не
что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм
регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответ-
ствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям»31. Имен-
но в силу конкретного («индуктивно-описательного») характера мыш-
ления, обусловленного природой судейской деятельности, английское
право всегда черпало свои истоки не в логике и схоластике, а в опыте и
казуистике; наиболее обобщенно его можно соотнести с правом конти-
нентальной Европы как эмпиризм с рационализмом32. Примечательны
в этом отношении слова известного американского судьи О. Холмса,
30 Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 58.
31 Цвайгерт К. Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
Т. 1. Основы. М., 2000. С. 283.
32 Вполне справедливо замечание Н.Н. Тарасова: «В современном мире достаточно сложно
включить в рамки некой юридической науки английскую правовую систему, хотя об ее опре-
деленном научно-исследовательском обеспечении говорить, видимо, можно». Тарасов Н.Н.
Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 216.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	25
который утверждал: «Жизнь права управляется не логикой, а опытом.
Ощущение насущных потребностей времени, преобладающих мораль-
ных и политических теорий, интуитивное понимание общественной
практики, сознательное или неосознанное, даже предрассудки, кото-
рые разделяют судьи со своими сослуживцами, имеют гораздо большее
значение, чем силлогизмы в определении правил, при помощи которых
должны управляться люди»33.
Центральное положение судей в правовой системе во многом яви-
лось источником формирования ведущих ценностей профессиональ-
ного и обыденного правосознания в Англии. В первую очередь не-
обходимо выделить такие ценности судейского правосознания, как
стабильность, традиционность и преемственность. Преемственность
и традиционность как ценности правовой системы Англии сформиро-
вались во многом благодаря естественно-правовому правопониманию,
которое являлось главенствующим в Англии XII—XVIII веков. Пока-
зательной в этом смысле является деклараторная теория общего права
известнейшего английского юриста Уильяма Блэкстона, которую он
сформулировал в классическом четырехтомном труде «Комментарии к
законам Англии» (1765—1769). По деклараторной теории общее право
Англии существует объективно и неизменно во времени, а английские су-
дьи, «хранители и живые оракулы общего права», не создают его, а лишь
открывают и декларируют в суде. Иными словами, в трактовке Блэкс-
тона английское общее право является вечным, объективным и по сути
«над-человеческим» феноменом. Применяя данную теорию на практи-
ке, многие поколения английских судей разрешали судебные дела та-
ким образом, словно в общем праве в принципе не может существовать
пробелов, а если разрешению спора не может помочь ни прецедентное
право, ни законодательство (почти не развитое в тот период), то нормы
общего права нужно постараться «открыть» с помощью опыта и разума
английских судей. Именно здесь кроется одна из центральных причин
преемственности в развитии английского права. Как отмечают иссле-
дователи: «Преемственность, как основная идея правового развития,
выражается в том, что в Англии ни перед законодателем, ни в право-
применительной практике никогда не стоит проблема подлежащего за-
полнению «пустого правового пространства» путем издания правовых
актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования об-
щего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической
33 Holmes О. The common law. Boston, 1938. P. 1. Цит. по: Боботов С.В. Буржуазная юстиция.
Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 124-125.
26	 Глава 1
данности (all-embracing law). И она, эта всеобъемлющая юридическая
данность, это всеобъемлющее право не может быть, как таковая, уст-
ранена. Она продолжается вечно»34. Преемственности, эволюционному
развитию английской правовой системы способствовал также основной
метод судебного разрешения дел — метод аналогии, или принцип подо-
бия — «сходные дела должны решаться сходным образом» (like cases are
treated alike). В данном методе судебной деятельности заложен принцип
уважения к опыту, накопленному судебной практикой прошлого, а по-
тому английские судьи были вынуждены искать правильное решение
настоящего судебного дела в судебных ежегодниках прошлого и всегда
предпочитали традицию всевозможным новациям. Именно в силу мно-
говекового восприятия общего права Англии как вечного и неизмен-
ного английские судьи воспринимали законодательство как внешний
по отношению к праву источник искусственного характера, «рукотвор-
ного» происхождения, который может лишь дополнять, но не изменять
кардинально «судейский» фундамент английского права — традицию
общего права. Английские исследователи отмечают, что еще в XVIII
веке английские юристы единодушно полагали, что «право не относит-
ся к тому, что может быть сотворено людьми. Право просто есть и, сле-
довательно, статуты, принимаемые Парламентом, — это не что иное,
как поправки к уже существующему порядку вещей»35.
В основу английской правовой системы также положены такие цен-
ности, как эмпиризм, эффективность и практичность. Именно данные
правовые ценности являются причинами казуистичности прецедентных
норм, гораздо большей близости английского, нежели континенталь-
ного права к «живому праву». Термин «живое право» широко исполь-
зовался американскими реалистами Р. Паундом, Дж. Фрэнком, Е. Эр-
лихом, К. Лльюэллином применительно к англо-американскому праву.
С точки зрения Е. Эрлиха, право не сводится исключительно к юриди-
ческим правилам, принятым государством. В государственно организо-
ванном обществе всякая, даже самая малая, социальная ассоциация, в
частности, «каждая семья, ... деревня, ... община» имеет специфичес-
кое именно для нее «право... религию... мораль, кодекс внешнего при-
личия, такта, моды». Правовая норма, по Эрлиху, регулирует вопрос,
который, по крайней мере, по воззрениям группы, где норма возникла,
34 Кох X., Магнус П., Моренфельс В. Международное частное право и сравнительное право-
ведение. М.» 2001. С. 351-352.
35 Caenegem R.C. van. Judges. Legislators and Professors. Chapters in European Legal History. L.,
1987. P. 24—25. Пит. по: Романов A.K. Правовая система Англии. М., 2000. С. 65.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	27
очень важна36. «Живое» право, в отличие от «книжного», т.е. позитивно-
го права, по мнению американских реалистов, ощутимо отзывается на
субъективных правах и обязанностях граждан через вынесение различ-
ными судами решений. Дж. Фрэнк, например, вообще полагал, что не
нормы, а судебные решения образуют право. Решая дела, судьи творят
право37. Во-вторых, это «живое» право или право судейской практики
является гибким, открытым и постоянно эволюционирующим, разви-
вающимся — в силу того, что судебные решения выносятся ежедневно
и определяют, ограничивая или расширяя, субъективные права граж-
дан. Именно поэтому общее право Англии, согласно Р. Паунду, нельзя
представить в виде закрытой системы с четко определенными связями
и структурой, неким «закрытым перечнем» норм, а скорее, особыми
приемами судебного разрешения дел и методами юридического мыш-
ления38. Аналогичную мысль высказывает и авторитетный французский
компаративист Р. Давид: «Английское право — «система открытая»: оно
выступает как метод, который позволяет разрешить любой вопрос, но не
содержит норм, подлежащих применению в любых обстоятельствах»39 40.
В-третьих, «живое» право неразрывно связано с фактами судебных дел,
с общественными отношениями, и потому более объективно и справед-
ливо отражает их и судит их участников, нежели застывшее «книжное»
право. Эффективность и практичность английского права сложились
также благодаря английским судьям. Для разрешения конкретного су-
дебного дела для сторон важен в первую очередь ощутимый результат,
исходя из которого (наряду с другими факторами) отдельный индивид
и общество в целом оценивают и эффективность системы правосудия, и
всей национальной правовой системы. Поэтому совсем не случайно один
из основных принципов английского прецедентного права гласит: «пра-
во там, где средства его защиты» (ubi jus ibi remedium^. Та или иная «от-
расль» английского права представляет в содержательном плане совокуп-
ность практических проблем, которые решаются английскими судами и
создают нормативные решения — судебные прецеденты. Практичность
как одна из ведущих правовых ценностей в Англии проявляется также и в
том, что юридическое образование в современной Англии, и на протяже-
нии ее истории, было нацелено на практику, на реализацию учениками
36 Дробышевский С.А. Указ. соч. С. 291.
37 Цит. по: Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 55—56.
3S Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921. P. 1. Цит. по: Романов А. К. Указ. соч. С. 96.
39 Давид R, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 245.
40 Судебные системы западных государств. Под ред. В.А. Туманова. М., 1991. С. 90.
28	 Глава 1
юридических школ-гильдий, а в XX веке — студентами школ права, сво-
их знаний. Если в системе юридического образования в континентальной
правовой семье судебная практика или «закон в действии» является чем-
то дополнительным по отношению к базовым теоретическим знаниям
юридических принципов и законодательства в его «чистом», «статичном»
виде, то в англо-американской правовой семье знание судебной практи-
ки первостепенно — без него не сдать ни один экзамен по юридическим
дисциплинам, а закон только тогда и считается частью действующего ан-
гло-американского права, когда он начинает реализовываться, — толко-
ваться и применяться в судебной практике.
Определяющее значение в генезисе прецедентного права Англии
сыграли такие ценности, как справедливость и моральность, составля-
ющие основу права справедливости. Как отмечает Э. Аннерс: «... взгляд
на право и правопорядок англичан в основном был и во многом оста-
ется и по сей день более религиозно-моральным по своему характеру,
чем на континенте. В Англии в основном использовали только мето-
дику естественного права того времени. <...> в такой методологии со-
хранялась еще связь с моральной теологией Средневековья. Среди анг-
лийских юристов-профессионалов — судей и появившихся позднее во
время Средневековья адвокатов, составлявших одно целое (поскольку
ряды одних в значительной степени пополнялись за счет других) разви-
лась религиозно-моральная по характеру точка зрения на право, кото-
рая постепенно превратилась в профессионально-этическую традицию,
претендующую на главную роль юристов в деле сохранения правопо-
рядка в стране. <...> среди английских юристов господствовало пред-
ставление об их особом моральном призвании по защите и сохранению
идей справедливости почти религиозного характера»41. В результате
судебной практики Лорд-канцлера были выработаны морально-пра-
вовые нормы-принципы — максимы права справедливости: «К праву
справедливости может обращаться лишь тот, у кого «совесть чиста»,
«кто добивается справедливости, должен сам поступать справедливо»,
«право справедливости не оставит любое неправильное и нечестное по-
ведение без ответственности», «равенство есть справедливость», «что
обещано, то должно быть исполнено», «право справедливости признает
приоритет закона, но не допускает ссылки на закон в целях достижения
бесчестных намерений» и др.42 Тесная взаимосвязь права и морали дает
о себе знать и в английской судебной практике XX века: в деле DPP v
41 Аннерс Э. История европейского права. М.» 1994. С. 262-263.
42 См.: Романов А.К. Указ. соч. С. 111-114; КохХ., Магнус П., Моренфельс В. Указ. соч. С. 358.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	29
Shaw [1962] английский суд создал и ретроспективно применил новый
состав преступления — сговор с целью растления общественной мора-
ли; лорды-судьи апелляционного комитета палаты Лордов специально
отметили роль суда как гаранта общественной морали. Отечественные
исследователи зарубежного уголовного права отмечают: «В уголовном
праве Англии и США имеет хождение и классификация преступлений
согласно морально-этической оценке конкретных деяний. С этой точки
зрения, преступные деяния делятся на две группы: 1) преступления, ко-
торые «сам по себе являются злом», т.е. противоречат представлениям
людей о добре и зле, о моральном и аморальном (убийство, телесные
повреждения, хищения, мошенничество и т.п.); 2) деяния, которые ста-
новятся преступными только в силу вводимых государством запретов,
независимо от того, осуждаются они моралью или нет (нарушения экс-
плуатации транспортных средств, нарушения в производстве и реали-
зации товаров, лекарств, различные налоговые нарушения и т.п.). Анг-
лийский юрист Девлин считает, что все преступления подразделяются
на действительные (реальные), которые являются «грехом, получившим
юридическое оформление» (убийство, хищения и пр.), и квази-пре-
ступления (формальные уголовные правонарушения)»43. В то же вре-
мя важно подчеркнуть, что тесная взаимосвязь правовых и моральных
регуляторов в английской правовой системе не является достаточным
основанием для причисления правовой системы Англии к неотдиф-
ференцированным религиозно-правовым или обычно-правовым (тра-
диционным) системам, в которых правовые и неправовые социальные
нормы не разграничиваются между собой и функционируют в целост-
ном единстве. Для того чтобы внутри той или иной национальной пра-
вовой системы были слиты воедино правовые и морально-нравствен-
ные нормы, необходима высокая степень гомогенности общественной
морали, что возможно в традиционных культурах (или при условии со-
единения государства и религии). Данная характеристика, вполне воз-
можно, присутствовала в средневековой Англии XIV-XVbckob, когда
сформировалось право справедливости, но также очевидно, что ее нет
в современной Англии. Право и мораль функционируют в Англии раз-
дельно, хотя изменения в развитии моральных регуляторов влияют на
развитие правовых и vice versa. Так, в классическом учебнике по уголов-
ному праву Англии Смита и Хогана указывается, что в средневековой
Англии общее право рассматривало все преступления как аморальные,
43 Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран (Англии, США,
Франции, Германии). М.» 1998. С. 75.
30	 Глава 1
греховные действия, в то время как современное уголовное право на-
казывает не только действия, противоречащие общественной морали,
но и индифферентные для морали действия (бездействие). В это же са-
мое время далеко не все аморальные действия (например, супружеские
измены, аборты) считаются уголовно наказуемыми деяниями44. На тот
факт, что нарушение далеко не всех заповедей Моисея (т.е. аморальных
действий с точки зрения христианина) считается в современном анг-
лийском уголовном праве преступлением, указывает Т. Молан45.
Англия является родиной либерализма, страной самого раннего в
Европе судебного признания и законодательного закрепления прав
и свобод личности и их достаточно эффективной защиты. Поэтому
представляется обоснованным охарактеризовать английскую правовую
культуру как персоноцентристскую: правовой системе Англии свойс-
твенны такие ценности, как индивидуализм (развившийся в Новое вре-
мя), экономическая и политическая свободы46, неприкосновенность
личности и частной собственности, которые ставятся выше государ-
ственных и общественных интересов, каких-либо абстрактных идей и
др.47 Уже текст Великой Хартии Вольностей 1215 года (Magna Carta) со-
держит показательный в этом плане параграф 39: «Никакой свободный
человек не должен быть схвачен или посажен в тюрьму, или ущемлен в
своих правах и владениях, признан вне закона или сослан, или лишен
своего положения каким-либо иным путем; мы не будем ни применять
против него силу, ни посылать других делать это, кроме случаев закон-
ного суда ему равных или в силу закона этой земли»48. Известнейший
юрист-классик, председатель суда Общих Тяжб Эдвард Коук во время
борьбы с английским абсолютизмом (I пол. XVIIb.) в своих «Институ-
циях» подчеркивал, что «свобода для человека ценней всего остально-
го», настаивал на том, что не может быть торговли «правосудием или
44 Smith & Hogan. Criminal Law. 10th ed., L. 2002. P. 17.
45 Molan T.M. Criminal Law. Textbook. 9th ed., L. 1994. P. 3.
46 Английский либерализм вырос на компромиссной основе: в XI-XII веках он был эт-
нополитическим — между франко-нормадской элитой и англо-саксонским населением;
затем, в XIII-XV веках, — уже политическим — между монархом и местными баронами;
в Новое время складывается компромисс между земельной аристократией и буржуазией.
См.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 155-156. По-видимому, именно
в этом кроется причина возникновения договорных теорий происхождения государства.
47 Подробнее о социоцентризме и персоноцентризме см.: СемиткоА.П. Развитие правовой
культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 147-205; Он же. Типы правовой
культуры Ц Вестник Гуманитарного университета: Серия «Право»: Научный альманах.
2002. № 1(3).
48 Конституции зарубежных стран. Сборник. Сост. В.Н. Дубровин М., 2001. С. 12.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	31
правом», никому не может быть отказано в «правосудии или праве», не
может быть отсрочено исполнение «правосудия или права»49. Хабеас
Корпус Акт 1679 года и Билль о правах 1689 года также содержат статьи,
указывающие на то, что в Англии Нового времени первостепенной пра-
вовой ценностью являлась свобода и неприкосновенность личности и
собственности. Важно подчеркнуть, что традиционно именно судебная
власть в Англии стояла на стороне защиты гражданских прав и свобод
британских подданных. На это указывал и известный британский госу-
дарствовед А.В. Дайси, который, раскрывая содержание принципа вер-
ховенства права, определил английских судей как защитников прав и
свобод британских подданных50. В подтверждение тезиса о центральной
роли судов как защитников прав британских подданных можно привес-
ти несколько прецедентов конституционного значения. Так, например,
в деле Entick v Carrington (1765) суд признал незаконным приказ об обыс-
ке, выданный Государственным секретарем, и восстановил нарушенное
право истца на неприкосновенность жилища. Лорд Кадмен в своем ре-
шении заявил, что любое проникновение в частные владения является
правонарушением (trespass), если на это нет согласия хозяина или стро-
го установленного законом разрешения. В деле Att.-Gen v Wilts United
Dairies (1922) действия правительства по установлению нового налога,
исходя из делегированных Парламентом полномочий, были признаны
судом незаконными, за пределами полномочий (ultra vires). Суд опреде-
лил, что ни Закон об оброке (1914), ни один из актов делегированного
законодательства, на основании которого действовали представители
правительства, ни прямо, ни косвенно не давали им права устанавли-
вать дополнительные налоги51. Несмотря на тот факт, что законодате-
ли и судьи Англии, в отличие от их коллег в континентальной Европе,
никогда не стремились создать исчерпывающих перечней снабженных
юридической защитой прав и свобод граждан, которые бы представа-
ли в письменных документах в виде декларативных норм-принципов,
в Англии традиционно в отношении прав и свобод граждан действует
общедозволительный тип правового регулирования — дозволено все,
кроме прямо запрещенного законом. Английские конституционалисты
Уэйд и Филлипс писали: «Гражданин может пойти или поехать, куда он
49 Соке Е. Institutes. Pt. 2. Р. 45-46. Цит. по: Ливанцев К.Е. История средневекового государства
и права. СПб., 2000. (Интернет-версия)
50 Административное право зарубежных стран. Под ред. А.Н. Козырина. М., 1996. С. 51;
Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 100-101.
51 Конституционное право зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. М.В. Баглая,
Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000. С. 402.
32	 Глава 1
захочет, при условии, что он не нарушает запретов и велений уголов-
ного права или прав других лиц»52. Именно общедозволительный тип
регулирования гражданских прав и свобод является «визитной карто-
чкой» персоноцентризма. «Различие между социо- и персоноцентрист-
ской правовой культурой в плане защиты интересов личности и кол-
лектива примерно такое же, как различие между общедозволительным
и разрешительным типами правового регулирования. Все дело в том,
что лежит в основе — дозволение или запрет, чему отдается предпочте-
ние в случаях коллизии интересов: интересам личности или интересам
коллектива» — отмечает А.П. Семитко53. Данный подход (общедозво-
лительный тип или «негативный способ» регулирования) объясняется
тем, что в Англии традиционно считали, что права и свободы граждан
носят естественный характер, не зависят от провозглашения их в законе
и являются не следствием, а источником законов. Ведь из строго пози-
тивистского видения прав и свобод граждан с логической необходимос-
тью следует, что любое право может быть приостановлено или совсем
отнято, с такой же легкостью, как оно было провозглашено, потому
как для этого достаточно всего лишь изменить текст закона. Поэтому
права и свободы британских граждан (так же, как и прецедентное пра-
во в целом) в течение многих столетий носили естественный характер,
который служил эффективной гарантией защищенности граждан от
произвола не только частных лиц, но и государства и должностных лиц.
Именно в силу такого естественно-правового видения прав и свобод в
Англии объем защищаемых английскими судами прав и свобод граждан
являлся и в настоящее время остается достаточно широким. В 2000 году
британские граждане получили свой достаточно долго ожидаемый, пи-
саный «Билль о правах» (Bill of Rights) — на территории Великобритании
вступил в юридическую силу Акт о правах человека (1998), инкорпори-
ровавший Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основ-
ных свобод (1950) в национальное законодательство Великобритании.
Тем не менее, данный Акт ни в коей мере не противоречит естествен-
но-правовому пониманию прав и свобод граждан в английском общем
праве, а только лишь предоставляет еще одну «конституционную» га-
рантию их соблюдения. Необходимо также отметить и исключительно
практическую направленность английского подхода к институту прав
и свобод граждан: для англичан важны не теоретические принципы,
52 УэйдЭ.К.С., Филлипс Д.Г. Конституционное право. М., 1950. С. 410.
53 Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 173; Он же. Типы
правовой культуры. С. 61.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	33
пусть даже самые гуманные и закрепленные в писаной Конституции
высшей юридической силы, но вполне конкретные, «осязаемые» средс-
тва защиты отдельных прав частных лиц. Англичане всегда «обращали
гораздо больше внимания на приискание средств, которыми можно
заставить признавать права частных лиц, <...> чем на провозглашение
прав человека» — отмечал А. В. Дайси54. Таким образом, представляется
обоснованным вывод о том, что правовой системе Англии свойственна
персоноцентристская ментальность западного типа, характеризующая-
ся «развитостью личностного начала, настойчивым стремлением к вы-
делению своего индивидуального «я» из общего «мы», умением ценить
и отстаивать духовную, интеллектуальную, нравственную, политичес-
кую независимость, бороться за гражданские свободы и права»55.
В основе общего права Англии, разработанного английскими судь-
ями, лежат ценности разумности, соразмерности и целесообразнос-
ти. На протяжении всей истории английского права право считалось
плодом разума (lex est aliquid rationis). Известный английский юрист
XVII века Эдвард Коук говорил, что «разум — это жизнь права, и общее
право есть не что иное, как разум». Наличие разума как специфическо-
го источника английского права было вызвано естественно-правовым
взглядом на право английских юристов, а также сменой культурных па-
радигм, которая произошла в Новое время и охарактеризовалась сме-
ной веры в метафизику верой в разум, рациональность. Исторически
разум являлся тем фильтром, через который «просеивались» различные
местные обычаи в результате деятельности разъездных судей, и по сей
день обязательным признаком правового обычая является его разум-
ность (т.е. наличие правового смысла). В настоящее время под разумом
понимается некий правовой смысл, который должно нести в себе при-
нятое судьей решение в ситуации пробела в праве: судебное решение
должно быть разумно и целесообразно по отношению к существенным
(материальным) фактам дела, должно отвечать требованиям правовой
политики и справедливости в каждом конкретном деле. Таким обра-
зом, можно констатировать, что разум является английской аналогией
права — т.е. тем инструментом, с помощью которого заполняются ла-
куны в казуистичном прецедентном праве и законодательстве. Важно
подчеркнуть, что разум как английская аналогия права основывается
* Дайси А.В. Основы государственного права Англии. М., 1907. С. 28. Цит по: Алебастрова И. А.,
Осавелюк А.М. Основы конституционного права Великобритании // Конституционное (го-
сударственное) право зарубежных стран. Учебник. В 4-х томах. Отв. ред. Б.А. Страшун. М.,
1998. Т. 3. С. 15.
55 Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С. 177.
3 Зак. 3632
34	 Глава 1
не на произвольном суждении того или иного судьи о справедливости в
том или ином деле, а на общих принципах английского права, которые
могут быть «найдены» в выработанных английскими юристам и-класси-
ками правовых доктринах, во мнениях судей, изложенных в obiter dicta
судебного решения (в том числе могут быть использованы решения су-
дов государств, в которых действует система общего права), а также в
морально-правовых нормах-принципах — максимах права справедли-
вости. Следует также отметить, что разум действительно играет сущест-
венную роль в английском праве: он является основой конструкции
«разумного человека», тест на разумность служит ведущим основани-
ем для признания того или иного термина договора недобросовестным
и недействительным, деятельность оферента (offeror) или акцептанта
(offeree) в договорном праве, делинквента (tortfeasor) — в деликтном пра-
ве, собственника (freeholder, owner) или арендатора (tenant) земельного
участка — в земельном праве, траста (доверительного собственника)
(trustee) — в праве доверительной собственности также оценивается ис-
ходя из критериев разумности применительно к конкретной ситуации.
Помимо этого, разум должен являться основой деятельности любого
английского судьи и должен составлять постоянный ориентир, опре-
деляющий границы судейского усмотрения: «...материальные ограни-
чения могут быть сведены к заключению, что у судьи есть обязанность
использовать свое усмотрение разумно. Он должен действовать так,
как разумный судья стал бы действовать при данных обстоятельствах
дела»56. Разум, по мнению судьи А. Барака, включает запрещение про-
извола, сознательный выбор здравого, внутренне непротиворечивого,
согласованного решения, стремление достигнуть наилучшего решения
путем взвешивания разумных соображений и определения весомости
каждого из противоположных мнений57.
§3. Судебная власть, генезис и структура английского права
Именно судебная власть определила основное деление структуры
английского прецедентного права на общее право и право справедли-
вости — в отличие от деления системы континентального («цивильно-
го» или «гражданского» — civil law) права на частное и публичное, ма-
56 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 36.
57 Побробнее о «зоне разумности» в судебной деятельности см.: Барак А. Указ. соч. С. 37-39.
148-199,312,313.0 разуме как источнике английского права см.: Давид R Жоффре-Спинози К.
Указ. соч. С. 264, 265, 268, 269; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 718, 719.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	35
термальное и процессуальное, на отрасли, институты и нормы права.
Данное строение структуры английского права исходит, прежде всего,
не из теоретических построений, «университетской», «схоластической»
юриспруденции или авторитарного приказа законодательной или ис-
полнительной власти, а из живого опыта развития правовой системы
Англии, в центре которого всегда стояли английские судьи. В своей мо-
нографии, посвященной юстиции Великобритании, Т.В. Апарова от-
мечает: «Английские судьи занимают особое место среди должностных
лиц британских государственных учреждений. Эта замкнутая, сравни-
тельно немногочисленная корпорация юристов сыграла основную роль
в возникновении и развитии английского права»58.
Общее право и право справедливости: основные вехи развития британ-
ской юстиции59. Историю английского общего права нужно начинать с
деятельности Вильгельма Завоевателя по созданию однородной, жест-
кой и четко упорядоченной системы вассалитета, основной принцип
которой — «вассал моего вассала — мой вассал». Основной ценностью
эпохи феодализма, как известно, являлась земля. Вильгельм предостав-
ляет своим дружинникам за службу земельные участки, разбросанные
по всей территории Англии. Затем, в 1086 году с целью налогообложе-
ния происходит учет королевских земель — создается книга «Страшного
Суда», напоминающая по своему содержанию земельный кадастр. На-
логи проверяются Королевской Курией (Curia Regis), которая при Ген-
рихе I (1100—1135) превращается в высшее казначейство (Exchequer) — у
нее появляются не только контрольные функции, но и судебные, что
служит основой для дальнейшего выделения в XIII веке из Курии суда
Казначейства (Court of Exchequer). Первоначально Курия рассматрива-
ет споры между крупными землевладельцами — держателями феода.
Таким образом, земля как ведущая ценность эпохи феодализма предо-
пределила аграрный характер ранних судебных споров и всего общего
права XII-XVII веков.
Для регулярного поступления в казну налоговых платежей в стра-
не был необходим мир и порядок, и потому с этой целью создается
5S Лпарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М.,
1996. С. 24.
59 Подробнее об истории судов общего права и права справедливости см.: Берман Г. Дж.
Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 70-103; Загайнова С.К. Судебный
прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 3-13; Романов А. К. Указ. соч. С. 65-69;
Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М.» 1993. С. 164-166; Гук П.А. Судебный прецедент
как источник права. Пенза, 2003. С. 10—12.
3*
36	 Глава 1
исключительная королевская юрисдикция в отношении тяжких пре-
ступлений, что также является источником королевских доходов в виде
штрафов и конфискаций имущества. Происходит разрастание компе-
тенции Курии, что приводит в XIII веке к выделению из нее трех ос-
новных судов общего права — суда Королевской Скамьи (King's or Queen's
Bench Court), который рассматривает дела, затрагивающие интересы
Короны и имеющие важное политическое значение — например, дела
об измене, а также контролирует деятельность нижестоящих судебных
учреждений; суда Общих Тяжб (Common Pleas Court), рассматривающего
жалобы на решения местных шерифских судов, а затем — большинство
гражданских дел; и суда Казначейства (Court of Exchequer), занимавше-
гося рассмотрением всех судебных дел, связанных с налогообложением.
Все эти суды находились в Вестминстере, их компетенция практически
оставалась неизменной до XVII века. Судьи королевских судов назнача-
лись монархом из числа «Серджентов» (seijants) — юристов, получивших
образование в юридических школах-гильдиях (с XIII века), построен-
ных на цеховом принципе.
Для поддержания централизации власти королю было необходимо
постоянно контролировать местные суды, сдерживая центробежные
тенденции, а также держать «связь» с населением — поэтому Генрих II
(1154—1189) постоянно переезжает с места на место (первоначально
вместе с судом Королевской Скамьи). Начиная с 1176 года постоянно
действуют созданные Генрихом II разъездные судьи, которые рассмат-
ривают от имени короля уголовные дела, не разрешенные шерифами
(это т.н. суды ассизов с участием присяжных (1166 г.), которые действо-
вали в Англии вплоть до создания суда Короны в 1971 году — иллюст-
рация преемственности). Страна была разделена на 6 судебных округов;
для каждого из них Генрих II назначал из состава суда королевской ска-
мьи по три разъездных судьи, которые рассматривали дела путем оп-
роса населения. Распространение института присяжных на уголовные
дела, их обязательное участие по делам об убийствах, разбое, грабеже,
фальшивомонетничестве60, поджоге поставило королевскую юстицию в
более выгодное положение по сравнению с местными судами, которые
использовали ордалии, очистительную присягу. Популярности коро-
левской юстиции способствовал также авторитет отдельных английс-
ких монархов. Упадок местных и феодальных судов связывают также с
учреждением на постоянной основе с 1360 года должности мировых су-
60 Ливанцев К.Е. История средневекового государства и права. СПб., 2000. (Интернет-
версия)
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	37
дей (хранителей королевского мира (keepers of peace), затем — мировых
судей (justices of peace), на которых было возложено наряду с выполне-
нием административных функций, исполнение некоторых мер полицей-
ского характера по профилактике преступлений, а также рассмотрение
мелких уголовных дел. В силу этих причин королевские суды общего
права начинают вытеснять местные суды (сотен, графства) и феодаль-
ные суды (баронские, манориальные, шерифские). Важно отметить,
что расширение судебных функций королевских судов преследовало и
финансовые интересы короны — ведь судебные пошлины существенно
пополняли королевскую казну.
Разъездные судьи выполняли еще одну важную функцию — сбор
обычаев королевства, их анализ и унификацию. Вильгельм и последу-
ющие английские короли уважительно относились к обычаям местного
населения, и, по-видимому, это явилось залогом успешной ассимиля-
ции норманнов среди англосаксов. Вопрос об исключительно обычном
характере раннего общего права остается спорным, но тот факт, что
обычаи учитывались в процессе королевских судов в XII—XIV веках, не
вызывает сомнений. Ф.М. Решетников и Т.В. Апарова в предисловии
к книге Р. Кросса «Прецедент в английском праве» пишут: «Наиболее
эффективно укреплению центральной власти способствовали разъезд-
ные суды. Через них, главным образом, и шел процесс образования об-
щего права. В округах, где в период своих разъездов королевские судьи
осуществляли правосудие, они знакомились с местными обычаями, а
съезжаясь в Вестминстере, суммировали эти обычаи, чтобы вывести об-
щие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. Пред-
почтение, естественно, на первых порах отдавалось именно обычаям,
что отвечало политической программе укрепления центральной власти
в противовес «центробежным» устремлениям баронов. Однако судьи,
вероятно, руководствовались не только обычаями, но корректировали
их дошедшими с континента нормами римского и канонического пра-
ва, а также, возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти ис-
точники, каждый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант
решения конкретного дела, которое и становилось прецедентом на бу-
дущее. Так складывалось «общее» для всей страны право»61. Постепенно
общее право начинает вытеснять обычное право — так как партикуля-
ризм обычаев препятствовал дальнейшей централизации королевской
власти и распространению юрисдикции королевских судов. Королю не-
61 Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие // Р. Кросс Прецедент в английском праве.
М., 1985. С. 16.
3
38	 Глава 1
обходимо было единое и управляемое право, и к XIV—XV векам нормы,
созданные судьями королевских судов, уже безоговорочно доминируют
над нормами местных обычаев.
Таким образом, общее право (common law) (в узком смысле62) можно
определить как неписаное судейское право, сложившееся в Англии в
ХП-ХШ веках в результате ранней централизации королевской власти
и практики вестминстерских и разъездных королевских судов по разре-
шению земельных споров и уголовных дел на основе общих, действую-
щих на всей территории английского государства, правовых обычаев,
а также норм, созданных самими королевскими судьями в результате
рассмотрения конкретных дел.
Раннее общее право являлось исключительно публичным по своему
характеру: суды общего права рассматривали те споры, которые прямо
или косвенно затрагивали интересы Короны. Гленвилль в XII веке писал:
«Наши суды не защищают частных интересов»; частноправовые отрасли
английского права начинают зарождаться только в XIV веке. Публичный
характер раннего общего права просматривается и в особенностях «воз-
буждения» дела в королевских судах. Сначала истец уплачивал судебный
сбор чиновнику короля, затем истцу выдавалось предписание (приказ
короля — writ), в котором излагалась суть тяжбы и отдавалось поручение
судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по дан-
62 Важно отметить, что термин «общее право» имеет, как и большинство юридических тер-
минов, несколько значений. Само прилагательное «общее» указывает на тот факт, что исто-
рически общее право противопоставлялось обычному местному праву, которое действовало
лишь на отдельных территориях английского государства. Под общим правом в широком
смысле, или «системой общего права», понимается англо-американская правовая семья в
целом, т.е. право государств, в национальные правовые системы которых произошла полная
или частичная рецепция (заимствование) права Англии (США, Канада, Австралия, Новая
Зеландия, страны Британского Содружества Наций (Commonwealth) — Индия, Бангладеш,
Южная Африка и др.). Об общем праве в широком смысле можно говорить лишь начиная
с конца XV в. — того времени, когда началась экспансия английского права на зависимые
территории (колонии и доминионы). В широком смысле общее право противопоставля-
ется праву цивильному, романо-германскому или «системе гражданского права» (civil law
system). Общее право нередко противопоставляется и статутному праву, т.е. английскому
законодательству. Здесь общее право уже понимается как английское прецедентное право,
включающее в себя не только общее право в узком смысле слова, — совокупность прецеден-
тов, созданных решениями королевских судов, но и право справедливости, образованное в
результате практики суда Л орда-канцлера. Когда общее право противопоставляется праву
статутному, то ставится акцент на том, что субъекты создания общего права — это англий-
ские суды, и что оно носит неписаный характер, — т.е. не зафиксировано в законах Англии,
в то время как статутное право носит писаный характер и субъектом его создания является
высший законодательный суверенный орган государства — Парламент. О различных зна-
чениях «общего права» см.: McLeod I. Legal Method. 3rd. ed., L., 1999. P. 22-24, 28, 29.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	39
ному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Затем ад-
ресатом королевских приказов стал непосредственно ответчик; если он
не исполнял требования приказа, то нес ответственность за неуважение
к суду — на него налагался штраф. Именно поэтому штраф в денежной
форме как компенсация убытков стал практически единственным сред-
ством судебной защиты по общему праву.
За счет сходства причин, побудивших истцов к подаче иска, проис-
ходит постепенная выработка стандартных исковых формуляров (forms
of action), число которых постепенно возрастало, что привело к сведе-
нию их в «Реестры предписаний» (Register of writs). Каждый исковой
формуляр строго соответствовал определенным обстоятельствам дела,
именовал стороны строго определенным образом, предполагал исполь-
зование различных процедур для решения дела (с участием присяж-
ных или судьей единолично). Так, например, истец, желавший вернуть
собственное имущество, получал «приказ о праве» (writ of right), а для
взыскания долга получал «приказ о долге» (writ of debt). Ошибка в выбо-
ре нужного формуляра (приказа) неизбежно влекла за собой отказ суда
рассматривать дело. Поэтому процедура выбора правильного формуля-
ра стала для английских юристов более важной, нежели сами права и
обязанности сторон — отсюда приоритет процедуры над правом, фор-
мы над содержанием — формализм. Формализм явился одной из глав-
ных причин появления права справедливости; эта черта общего права
была окончательно упразднена лишь парламентскими актами 1854 года
и 1873-1875 годов, которые ввели единую исковую процедуру. Система
предписаний неизбежно оставила отпечаток на современном деликтном
праве: многие его институты (нарушение владения, причинение беспо-
койства и др.) являются «потомками» соответствующих исковых фор-
муляров раннего общего права. Система исковых формуляров повлияла
и на мышление английских юристов XII—XIII веков: его принято на-
зывать «процедурным». Особое внимание к фактам, на основе которых
выбирались нужные формуляры исков, стало предпосылкой (наряду с
принципом подобия) к созданию прецедентной правовой системы с ее
казуистичными нормами63.
По мере усиления власти английских монархов оставалось все мень-
ше специальных местных судов, которые практически упраздняются к
XV веку, а потому повышается и пробельность общего права. Более того,
63 Детальнее о системе предписаний (королевских приказов суду — writs) см.: Берман Г. Дж.
Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 417-419,423-424; Цвайгерт К.,
Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М.,
2000. С. 279-282; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 72-74.
40	 Глава 1
с 1342 года королевские суды практически перестали создавать новые
типы исковых формуляров, что приводило к стагнации общего права, к
его невозможности эффективно регулировать важные общественные от-
ношения. Таким образом, пробельность и формализм общего права, на-
ряду с удаленностью королевского правосудия, волокитой, дороговизной
процесса, наличием возможности подкупа свидетелей в суде ассизов и по-
литического влияния на ход и результат процесса в вестминстерских су-
дах, привели в XIV веке к появлению дополнительной, корректирующей
общее право системы — права справедливости (law of equity или equity).
Тем не менее, право справедливости никогда не появилось бы в Ан-
глии, если бы король не считался «источником справедливости». Пуб-
лично-правовой характер общего права предполагал существование
единого государства во главе с королем, который был вправе изменять
решения своих «слуг» — судей, когда того требовали совесть и справед-
ливость. В силу вышеперечисленных недостатков общего права число
недовольных постоянно росло: общее право не признавало прав неза-
мужних женщин, несовершеннолетних лиц, третьих лиц в договорах
(даже если договор был заключен в их пользу). Также крайне сложно
было добиться защиты своих прав по неформальному устному договору
или договору, не скрепленному печатью. Совершенно незащищенны-
ми оставались и бенефициарии (выгодоприобретатели) в трасте — т.е.
лица, в чьих интересах должен был управлять собственностью довери-
тельный собственник (trustee), получивший ее формально юридически
в собственность от учредителя траста (settlor). Общее право признавало
права лиц, получивших имущество в порядке траста, абсолютными и
не защищало прав бенефициариев против возможных злоупотреблений
со стороны таких доверительных собственников. Также королевские
суды были крайне не склонны защищать интересы должников, отдав-
ших кредиторам свои земли в качестве залога и требовавших свои земли
обратно после уплаты долга. Были также лица, которые неправильно
выбрали исковой формуляр, были и те, которые проиграли процесс в
королевских судах по причине политического влияния другой стороны,
подкупа свидетелей, имелись и совершенно бедные и зависимые слои
(вилланы, затем — копигольдеры), которые в принципе не могли поз-
волить себе обратиться в суды общего права (большие судебные сборы,
дорогие услуги адвокатов). По существу все эти лица оказались бес-
правными по общему праву. «В нем (прошении — А.М.) подробно изла-
гались факты, почему проситель ищет защиты от посягательств другого
лица в Канцлерском суде и по каким причинам он не может найти ее
в обычном суде. Он либо беден и «не желает разоряться на суд»; либо
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	41
стар, немощен и бессилен против богатого и могущественного обидчи-
ка, которому нетрудно подкупить или запугать судей; либо шериф по-
гряз во взяточничестве и отказывается призвать ответчика к суду; либо
никто не решается выступить в его защиту, опасаясь мести ответчика.
Либо общее право не обеспечивает способов защиты его интересов в
данном деле, которое связано с нарушением договорных обязательств,
основанных на взаимном доверии, с несчастным случаем, с мошен-
ничеством, с принуждением; либо средства защиты, предоставляемые
общим правом, недостаточны или требуют слишком длительного вре-
мени»64. Случаи обращения к королю с прошением о решении спора
«по совести» были и в XIII веке, первоначально король сам занимался
этими заявлениями; с 1340 года он стал передавать их Лорд-канцлеру,
своему духовнику и «хранителю совести короля». С 1474 года суд канц-
лера становится постоянным, потому как возрастает число обращений;
в 1730 году образуется суд вице-канцлера.
«Ключ к пониманию источника права справедливости — в слове «со-
весть». Как мы уже знаем, полномочия Канцлерского суда были рас-
ширены 22 статутом Эдуарда III, давашим ему право рассматривать все
дела «по милосердию» и «по совести»; и к лорд-канцлеру чаще всего об-
ращались во имя совести. <...> Человеческая совесть, конечно, старше
средних веков, но в средние века совесть христианского мира впервые
познала организацию: то, что западный человек знал наверняка, он назы-
вал законом, данным Богом, и клялся в верности святой церкви, которая
толковала и защищала этот закон. <...> Это была совесть христианско-
го мира и отождествление внутренних убеждений каждого христианина
с учением римско-католической церкви. Именно по этой причине сама
процедура средневековых судов справедливости и была источником ее
юрисдикции: лорд-канцлер обращался к каждому человеку как к со-
знательному христианину, испытывал его под присягой, именем Бога
повелевал ему поступать праведно. Защита слабых и обеспечение испол-
нения доверительных обязательств были неотъемлемы от долга каждой
личности как члена христианской церкви. Через право справедливости
христианская совесть стала универсалией социальной и правовой струк-
туры средневекового христианского мира. И через институт лорд-канц-
леров эта универсалия получила распространение в Англии, полуавто-
номной провинции христианского мира. Изначальное происхождение
английского права справедливости от христианской совести было крат-
ко и четко выражено канцлером — кардиналом Мортоном в 1489 году:
64 Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 72.
42	 Глава 1
«Всякий закон должен соответствовать законам Божьим; и я твердо знаю,
что душеприказчик, который мошеннически растратил имущество и не
возвратил его, будет проклят. Предотвратить это — значит поступить по
совести, как я ее понимаю»65. Согласно Берману раннее право справед-
ливости (1342-1530 гг.) основывалось на трех принципах: (1) принцип,
согласно которому бедным и беззащитным предоставлялась защита от
сильных и попирающих закон; (2) принцип, согласно которому довери-
тельные отношения должны подкрепляться законом; (3) принцип, со-
гласно которому закон, предназначенный поддерживать мир и добрые
отношения между людьми, не должен быть жестко связан с доктринами
землевладения и земельного статуса, а может обращаться непосредствен-
но к человеку и требовать от сторон повиновения66.
Г. Дж. Берман указывает на тот факт, что до 1530 года пост Лорд-
канцлера занимали 160 лиц духовного сана и всего несколько мирян.
Английское духовенство знало и римское, и каноническое право, и
потому на складывающееся право справедливости они повлияли до-
статочно сильно, что проявилось в морально-нравственном характе-
ре норм, инквизиционном характере процесса, важности письменных
доказательств, в иных средствах защиты — превентивных приказах-
запретах, реституции, реальном исполнении, некоторые из которых
были известны римскому праву. «Обращаясь к истокам средневекового
права справедливости, которыми являются церковь и данный Богом за-
кон, необходимо помнить, что каноническое право было переоценкой
раннего римского цивильного права. Право справедливости в римском
праве развило принцип добросовестности (bona fides) в договорных от-
ношениях; запретило необоснованное обогащение за счет другого; тре-
бовало, чтобы судьи блюли не столько форму, сколько смысл законов.
Переплавляя римское право в каноническое право, основатели сред-
невекового права справедливости придали этим принципам новое зна-
чение, сделав субъектом права совестливого христианина, формируя
процедуру права справедливости вокруг доктрины добросовестности,
преобразованной в совесть, доктрины запрещения необоснованного
обогащения, преобразованной в защиту слабых, доктрины правосудия
по существу, преобразованной в правосудие, обращенное к личности и
ее совести»67. «Одним из самых существенных изменений, внесенных
каноническим правом в право римское, было требование, чтобы каждая
65 Там же. С. 96-97.
66 Там же. С. 85, 103.
67 Там же. С. 101.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	43
тяжущаяся сторона предстала перед противной стороной для допроса
под присягой, и ответы ее служили доказательством против нее, как
признание, а не в ее пользу. Эту процедуру перенял Канцлерский суд
<...> Обращаясь к обширной области канонического права, мы нахо-
дим там не только основные методы и процедуры, присущие поздней-
шему Канцлерскому суду: исковое заявление, возражение ответчика
(exception), возражение ответчика на реплику истца (rejoinder) и трип-
лику — ответ истца на вторичное возражение ответчика (surrejoinder),
допрос сторон по иску друг другом под присягой, персональное поста-
новление об исполнении в натуре, наказание за неуважение к суду и т.д.
Мы видим также, что церковные суды предоставляют защиту по тем же
типам правонарушений — ярчайшим примером чего служит нарушение
фидуциарных обязательств, — по которым впоследствии предоставляли
защиту лорд-канцлеры из лиц духовного звания»68.
Основными преимуществами права справедливости перед общим
правом можно считать: защиту малоимущих слоев, отсутствие форма-
лизма, медлительности и дороговизны судебного процесса, внимание
к морально-нравственным факторам (мотивам, целям), наличие новых
средств защиты прав истца и эффективные гарантии исполнения реше-
ния суда канцлера, адекватное отражение развития общественных отно-
шений (введение института траста с целью защиты прав бенефициари-
ев). Среди недостатков права справедливости следует назвать: наличие
очень широкого усмотрения канцлера, повышавшего субъективизм в
процессе принятия решения, отсутствие детализации морально-пра-
вовых максим, удаленность от населения, постепенно возрастающая с
ростом числа заявлений медлительность и дороговизна процесса.
В силу того, что Лорд-канцлер принадлежал к сословию духовенства,
он не был связан нормами светского общего права и первоначально
разрешал дела по своему усмотрению — т.е. никаких норм в принципе
не существовало, и потому в строгом смысле право справедливости на
раннем этапе (до XVI в.) нельзя назвать системой права. Оно являлось
дополнением и корректировкой общего права с точки зрения совести
и справедливости, морально-религиозной, но «рукотворной» поправ-
кой к действующему объективному и нерукотворному общему праву.
Являясь голосом религиозной совести, право справедливости было, с
одной стороны, гибким, ему был чужд всякий формализм, но, с другой
стороны, право справедливости абсолютно зависело от личности того
или иного Лорд-канцлера — в Англии говорили, что справедливость из-
68 Там же. С. 79-80.
44	 Глава!
меряется шириной шага Лорд-канцлера. Только после того как канцлер
стал светским лицом (в 1529 г. им стал Томас Мор), начинается фор-
мулировка основных морально-правовых норм-принципов права спра-
ведливости (максим), т.е. право справедливости становится по своему
характеру нормативным. Начиная с XVI века решения суда Лорда-кан-
цлера также подлежали регистрации.
Процесс в суде Лорд-канцлера носил инквизиционный характер.
Его можно представить следующим образом: 1) канцлер рассматрива-
ет заявление истца, если считает, что его дело было разрешено не по
совести и заслуживает внимания; 2) с помощью предписания о вызове
в суд ответчик вызывается к канцлеру для личной беседы (в случае не-
явки — штраф в £100— огромная сумма по тем временам); цель про-
цесса — проверить справедливость упрека в аморальности и бессовест-
ности ответчика; 3) ответчик под присягой излагает суть дела и отвечает
на все вопросы канцлера; также под присягой канцлером могли быть
заслушены свидетели по делу, которые вместе с ответчиком могли быть
подвергнуты перекрестному допросу (формальные доказательственные
нормы, выработанные судами общего права, роли не играли; в отно-
шении доказательств и всех правовых вопросов Лорд-канцлер прини-
мал решения самостоятельно, без участия присяжных); 4) исполнение
решения суда канцлера гарантировалось суровыми мерами наказания
(высокие штрафы, возможность лишения свободы)69.
Формально считается, что нормы права справедливости не противо-
речат нормам общего права, не стремятся вытеснить и заменить его, а
лишь дополняют и корректируют их с целью достижения справедливос-
ти в каждом конкретном деле. Историк английского права Мейтланд
писал: «... отношение между общим правом и правом справедливости
следует рассматривать не как отношения между двумя противоречивы-
ми системами, а как между кодексом и дополнением к нему, как между
текстом закона и глоссой... право справедливости предполагает сущест-
вование огромного массива общего права»70. Однако реализация норм
права справедливости может по сути привести к аннулированию реше-
ний королевских судов, что и произошло в деле графа Оксфордского
(1616). В нем Лорд-канцлер Эллесмер наложил запрет на исполнение
решения суда Общих Тяжб на том основании, что это решение бази-
ровалось на свидетельстве, о ложности которого суду не было известно
69 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 284; Киралфи А. Источники английского права // Ис-
тория права: Англия и Россия. М., 1990. С. 157.
70 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 288.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	45
при рассмотрении дела. При разрешении этого очевидного конфликта
между общим правом и правом справедливости Яков I руководствовал-
ся исключительно политическими, а не моральными или правовыми
мотивами. Э. Коук, председатель суда Общих Тяжб в то время, ввел в
обиход принцип верховенства права в его судебной трактовке — ко-
ролевские судьи — это слуги права, а не слуги короля. Более того, ко-
ролю приходилось нередко мириться с тем, что суды общего права
принимали решения на основе прошлых схожих решений, тем самым
ограничивая королевскую прерогативу. Лорд-канцлеры же следовали
пожеланию Генерал-атторнея королевской администрации Ф. Бэко-
на: «Судьи должны быть львами, но львами при троне». Яков I своим
указом постановил, что в случае коллизии нормы права справедливости
имеют приоритет перед нормами общего права, и им следует отдавать
предпочтение. Данное правило до сих пор в силе и в настоящее время
зафиксировано в Акте о Верховном суде (1981). Со временем между су-
дьями общего права и Лорд-канцлерами было достигнуто своеобразное
молчаливое соглашение. Суть его сводилась к следующему: а) юрисдик-
ция Суда Лорд-канцлера сохранялась в полном объеме, но не должна
была расширяться за счет вестминстерских судов (королевских, судов
общего права); б) со стороны Суда Лорд-канцлера, действовавшего на
основе им же самим созданной процедуры, не должно было быть ника-
ких «выпадов» в адрес судов общего права; в) в дальнейшем король не
должен был использовать свою власть для создания каких бы то ни было
новых судов, не зависимых от вестминстерских судов71.
Революция 1640—1653 годов, поддержанная судами общего права и
повысившая их авторитет, не могла не повлиять на деятельность суда
Лорд-канцлера. О.А. Жидков и Н.А. Крашенинникова отмечают, что
«учитывая настроения влиятельных кругов общества и их стремление
к стабильному правопорядку, с конца XVII века лорды-канцлеры про-
водят в своем суде более гибкую политику. Они стараются не повторять
острых конфликтов системы «справедливости» с «общим правом». Так,
Лорд-канцлер Ноттингэм, которого в Англии называют «отцом совре-
менной справедливости», заявил, что справедливость должна «опре-
деляться правилами науки», что нельзя допускать, чтобы «состояние
людей зависело бы от прихоти суда». Эта линия на упрочение право-
вых начал в суде канцлера привела к тому, что в XVIII веке система
«справедливости» начинает застывать, подчиняясь правилу прецеден-
71 Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 221; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение:
Учебник для вузов. Общая часть. М.. 2001. С. 385.
46	 Глава 1
та и обретая столь же формальную процедуру, что и система «общего
права». Решения канцлерского суда стали регулярно публиковаться
(конец XVI века), право справедливости стало связанным, так же, как
и общее право, прошлыми прецедентами по схожим делам, что послу-
жило предпосылкой к дальнейшему объединению общего права и пра-
ва справедливости в 1873-1875 годах. В общем праве после Революции
1640—1653 годов по существу наблюдается противоположный процесс:
отход от жесткого принципа прецедента (stare decisis) в сторону увеличе-
ния судейского правотворчества (judge-made law). В процессе своей эво-
люции «общее право» приобретало такие важные качества, как стабиль-
ность и гибкость, отличалось теперь уже не только казуистичностью, но
и рационализмом72.
Судебная реформа 1873—1875 годов привела к объединению общей
системы королевских судов с судом Лорд-канцлера в единый Высокий
суд, который мог в равной мере применять нормы как «общего права»,
так и «права справедливости». Акты о судоустройстве 1875 года завер-
шили процесс соединения «общего права» и «права справедливости» в
единую систему прецедентного (судейского) права. Несмотря на то что
после реформы 1873—1875 годов и до настоящего времени «общее пра-
во» и «право справедливости» выступают как единое судейское преце-
дентное право, полного слияния этих двух систем не случилось. Слияние
коснулось в большей степени судебно-организационных и процессу-
альных норм. Что касается норм материального права (например, дове-
рительная собственность и др.), то они по-прежнему четко различают-
ся практикующими юристами и самими судьями73. Рене Давид и Джон
Брили отмечают: «На самом деле это различие (между общим правом и
правом справедливости — А.М.) продолжает оставаться фундаменталь-
ным для английского права, и поэтому оно сравнимо с делением права
на публичное и частное в том смысле, что английские юристы также
естественно подразделяются на «работающих в общем праве» и юрис-
тов, «работающих в праве справедливости»74. Вполне оправданно гово-
рить о том, что на современном этапе между общим правом и правом
справедливости, действующими как части английского прецедентного
права, существует определенное «разграничение юрисдикции». Так, к
72 История государства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. О. А. Жидкова
и Н.А. Крашенинниковой. М., 1999. Часть II. С. 544-545.
73 Там же. С. 546.
74 David R., Brierley J.E.C. Major Legal Systems in the World Today. 3rd. ed., L., 1985. P. 340. Цит. no:
Романов А. К Указ. соч. С. 80.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	47
числу судебных дел, разрешаемых на основе общего права, относятся
уголовные дела, дела, предметом которых являются иски из договоров
и деликтов, а к числу дел, рассматриваемых на основе права справед-
ливости. — дела, предметом которых являются споры о недвижимости,
доверительной собственности, ©торговыхтовариществах, дела, связан-
ные с несостоятельностью, с толкованием завещаний и ликвидацией
наследства, дела о выдаче судебных приказов-запретов и иных средств
судебной защиты по праву справедливости75. Дела по общему праву
чаше рассматриваются в магистратских судах, в суде Короны и в отде-
лении Королевской скамьи Высокого суда, в то время как дела по праву
справедливости разрешаются в большинстве своем в судах графств и в
Канцлерском отделении Высокого суда (в то же время ошибочно ут-
верждать, что сегодня в Англии действуют суды общего права и суды пра-
ва справедливости). Среди средств судебной защиты по общему праву на
современном этапе выделяют лишь денежную компенсацию убытков,
в то время как право справедливости знает такие средства судебной за-
щиты, как реальное исполнение, реституция, ректификация, назначе-
ние получателя, передача признанных недействительными документов
и др. Средства судебной защиты по общему праву носят для английс-
ких судов обязывающий характер — т.е. выигравшая сторона процесса
вправе требовать денежной компенсации убытков, в то время как средс-
тва судебной защиты по праву справедливости носят дискреционный
характер — английский суд по своему усмотрению может использовать
то или иное средство судебной защиты, а выигравшая сторона не вправе
требовать этого от суда.
Основу современного права справедливости составляет перечень
морально-правовых норм-принципов — максим (equitable maxims), ко-
торые английский суд применяет по своему усмотрению в каждом кон-
кретном деле с целью достижения справедливости. Кратко рассмотрим
наиболее важные из них. (1) Право справедливости — это милость ко-
роля, а не право потерпевшего. Данная максима означает, что суд права
справедливости применяет те или иные максимы или средства судебной
защиты по своему усмотрению — их применение является не правом
истца, а правом суда. Поэтому максимы права справедливости можно
лишь условно называть нормами, так как они не носят обязательного
характера для судов. (2) Право справедливости не оставит любое не-
правильное поведение без ответственности. Ответственность по нор-
мам права справедливости может наступить даже в том случае, если по
75 Давид Р„ Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 235-236.
48	 Глава 1
нормам общего права никакого нарушения не усматривается. Данная
максима широко использовалась в делах, связанных с мошенничеством
кредиторов, когда они под предлогом потери не возвращали долговые
росписки должникам и требовали через суд общего права заново вер-
нуть уже возвращенный им долг. По общему праву долговая росписка
являлась единственным допустимым и достаточным доказательством
наличия долга, и потому положение таких кредиторов в общем праве
было действительно безупречным. Однако по праву справедливости
кредиторы-мошенники могли быть вызваны в суд Лорд-канцлера, до-
прошены под присягой и впоследствии привлечены к ответственности.
(3) Право справедливости следует общему праву. Право справедливости
признает и не может «упразднить» те права, которыми обладают субъ-
екты на основе общего права, потому что нормы права справедливости
не должны подменять собой нормы общего права. Данная максима не
действует в тех случаях, когда лица, обладающие правами, защищен-
ными общим правом, совершили неправомерные действия, вследствие
которых было бы несправедливым с их стороны настаивать на своих
правах. Так, право истца на судебную защиту от диффамации может
быть потеряно, если ответчик докажет в суде, что факты, содержащиеся
в газетной заметке, соответствуют действительности. (4) Решения в суде
права справедливости принимаются на основании усмотрения суда, а
не на основании абстрактных норм общего права. На протяжении всей
истории существования канцлерских судов решения в них принима-
лись исходя из фактов каждого конкретного дела, а не на основе пре-
цедентов, выработанных общим правом. На современном этапе данная
максима постулирует широкую судебную дискрецию при разрешении
дел в судах графств и Канцлерском отделении Высокого суда. (5) Право
справедливости признает приоритет закона, но не допускает ссылки на
закон в целях достижения бесчестных намерений. Так, например, в деле
R v Sigsworth [1935] адокаты сына, убившего свою мать с целью получе-
ния наследства, ссылались на тот факт, что Акт об обращении с правом
на имущество (1925) не предусматривал такую ситуацию и буквальное
его прочтение приводило к тому, что сын имел полное право вступить в
права наследника. Однако суд посчитал, что буквальное прочтение Акта
приведет в данном случае к преступному и несправедливосму результа-
ту: убийца матери, являющийся единственным законным наследником,
достигнет своей преступной цели. (6) К праву справедливости может
обращаться лишь тот, у кого «совесть чиста». Нечестный участник су-
дебного процесса не может рассчитывать на признание его иска даже в
том случае, если его позиции в общем праве будут безупречны. (7) Кто
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	49
добивается справедливости, должен сам поступать справедливо. Необ-
ходимым условием для обращения в суд на основании права справед-
ливости служит честное отношение к своему оппоненту. (8) Равенство
есть справедливость. Данная максима понимается в трех смыслах. Во-
первых, право справедливости не позволяет применять определенные
меры наказания в отношении несовершеннолетних, но одновременно
несовершеннолетнему не разрешается заявлять о льготах, которые у
него имеются в юрисдикции общего права в силу несовершеннолет-
него возраста. Во-вторых, если в трасте на основании завещания четко
обозначен круг бенефициариев, но не определена доля каждого, то их
доли презумируются равными при отсутствии доказательств, свиде-
тельствующих об иной воле наследодателя. В-третьих, суд не выдает в
отношении конрагентов, заключившими контракт с несовершеннолет-
ними лицами, распоряжение о реальном исполнении обязательств по
контракту, потому что в отношении самих несовершеннолетних такое
судебное распоряжение получить нельзя. (9) Право справедливости в
первую очередь интересуют намерения, а не юридическая форма. Так,
например, в делах по семейному праву о разделе имущества супругов
при разводе основополагающее значение для английского суда имеет
вопрос о том, как относились супруги в течение существования брака
к той собственности, которую они в настоящий момент делят. Если на
основании доказательств суд придет к выводу, что супруги относились к
имуществу как к общему, принадлежащему в равной степени как мужу,
так и жене, то суд откажется разделить спорное имущество согласно до-
лям денежных вкладов супругов при покупке такого имущества (Midland
Bankv Cooke [1995], Drake v Whipp [1996]). (10) Затягивание с рассмотре-
нием дела разрушает справедливость. Данная максима имеет также от-
ношение к выдаче судом средств судебной защиты прав истца: необос-
нованная просрочка с обращением в суд может явиться основанием для
отказа в выдаче того или иного средства защиты. (11) Что обещано, то
должно быть исполнено. Данная максима широко применяется в тех
делах, где ответчик дал вполне определенное, имеющее юридическое
значение обещание истцу, и истец потерпел определенные убытки,
предприняв дейтвия в ответ на данное ответчиком обещание. Приме-
нив данную максиму к конкретным обстоятельствам дела, английский
суд обяжет ответчика исполнить свое обещание полностью или частич-
но- (12) Право справедливости не защищает прав волонтеров. Лица,
владеющие правовым титулом в силу акта передачи его без встречного
Удовлетворения, а также лица, добровольно принявшие на себя обязан-
ность вести чужие дела, не пользуются защитой права справедливости.
4 Зак. 3632
50	 Глава 1
(13) Право справедливости не предоставляет защиту искам, основанием
которых явились совместные противоправные действия истца и ответ-
чика. Иными словами, право на судебную защиту не может возникнуть
из правонарушения (ex turpi causa non oritur actio). Данная максима была
впервые сформулирована в судебном решении в 1775 году76. (14) Там,
где возникает коллизия между нормами права справедливости, дейс-
твует норма общего права. (15) Там, где возникает конкуренция (кол-
лизия) прав, защищаемых правом справедливости, приоритет имеет
право, возникшее раньше. Максима имеет применение в современном
земельном праве Англии. При наличии двух не подлежащих регистра-
ции ипотечных залогов одной и той же земельной собственности, при-
знаваемых правом справедливости, приоритет на преимущественную
покупку/продажу заложенной собственности имеет залогодержатель, с
которым контракт об ипотечном залоге был заключен раньше.
Существуют также правовые проблемы, на примере которых можно
наблюдать взаимодействие общего права и права справедливости. Во-
первых, как уже было отмечено, средства судебной защиты в праве спра-
ведливости и в общем праве на современном этапе дополняют друг дру-
га и могут использоваться английским судом одновременно (например,
наряду с реституцией контракта истец может получить денежную ком-
пенсацию того ущерба, который он понес в результате небрежного или
мошеннического введения в заблуждение). Во-вторых, имеются специ-
альные юридические конструкции права справедливости, которые при-
званы видоизменять, модифицировать нормы общего права. Известно,
что в договорном праве Англии, согласно принципу общего права, обяза-
тельства по действительному контракту должны исполняться в том виде и
объеме, который зафиксирован в письменном документе контракта. Тем
не менее, в тех случаях, когда ответчик своими действиями или словами
дает основание истцу поверить в иное положение дел, не закрепленное
в тексте контракта, и истец, полагаясь на действия ответчика, предпри-
нимает встречные действия, которые бы он не предпринял в противном
случае, а также терпит определенные убытки в результате таких действий,
то впоследствии суд не позволит ответчику доказывать, что на самом
деле существовало и являлось юридически значимым лишь то положе-
ние вещей, которое было закреплено в письменном документе контрак-
та. Поэтому отношения между истцом и ответчиком будут оцениваться
не столько исходя из письменного соглашения между ними, сколько из
предполагаемого истцом положения вещей. Данная конструкция носит
76 Williams Glanville. Learning the Law. 12lh ed., Ed. by Smith A.T.H. L., 2002. P. 139.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	51
название «справедливого эстопла». На ее примере можно видеть моди-
фикацию современного общего права правом справедливости. Рональд
Уолкер пишет: «В наше время право справедливости не является частью
права (курсив мой — А.М.): это моральная сила, которая ограничивает,
смягчает и исправляет суровость, жестокость и угловатость общего права,
это истина, которая признается всеми, оно также помогает общему праву
там, где последнее имеет недостатки и слабости в своей структуре (а ведь
это является жизнью права), и защищает общее право от хитрых огово-
рок, заблуждений и всяких изощренностей, изобретенных и придуман-
ных для того, чтобы обойти общее право, в результате чего те, кто имеют
несомненные полномочия, остаются незащищенными; назначение права
справедливости в том, чтобы поддержать и защитить общее право от уло-
вок и коварных планов, направленных против торжества правосудия»77.
В то же время такой признанный юрист-классик, как Глэнвилль Уиль-
ямс определяет право справедливости как одну из отраслей современного
английского права78. Данный подход к современному праву справедли-
вости является более правильным и с точки зрения юридического обра-
зования в Англии. Одна из базовых юридических дисциплин Equity and
Trusts переводится как «Право справедливости и трасты». Тем не менее,
определение права справедливости как одной из правовых отраслей в Ан-
глии не совсем адекватно отражает его природу, а именно тот факт, что
во многих англоязычных учебниках права право справедливости тракту-
ется в качестве одного из исторических источников формирования права
доверительной собственности (траст), земельного права, контрактного
права. Поэтому, по-видимому, оптимальным будет являться такой под-
ход, который не дает единственно верного определения этого правового
феномена, но в то же время объясняет его содержание.
Хотя ряд авторов утверждают, что в XX веке право справедливости
постигла та же участь, что и общее право в XIV—XV веков, что оно пере-
стало развиваться, быть гибкой и открытой системой и превратилось в
закрытый перечень принципов, справедливости ради следует отметить,
что право справедливости XX века, хотя и не подверглось кардиналь-
ному обновлению, как на том настаивал в 1952 году Лорд Деннинг, но
все же сформировало такие конструкции, как «справедливый эстопл»
(equitable estoppel), процессуальные средства защиты — запрет Марева
и ордер Антон Пиллер, выработали новые виды траста — например,
конструктивный траст на основе судебного решения.
77 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 71.
7S Williams Glanville. Learning the Law. Op.cit. P. 24.
52	 Глава!
Исключительно публичный характер раннего общего права, отсут-
ствие рецепции римского права и принцип верховенства права являются
причинами отсутствия в английской правовой системе деления системы
права на частноправовые и публично-правовые отрасли. Вообще, склон-
ность к систематизации не присуща правовым системам, основанным на
прецедентном судейском праве — потому, что судебный прецедент не-
разрывно связан с реальной действительностью, нацелен на опыт и эф-
фективный результат, а не на логическую систематизацию.
Если на континенте первостепенным оставалось право материаль-
ное, а процесс уже строился исходя из материально-правовых норм, то
в Англии ценности эффективности и практичности, существовавшая
с XII века по 1854 год система предписаний или приказов суду, раннее
внедрение на основе выездных сессий судов ассизов института присяж-
ных заседателей (малое и большое жюри) привели к приоритету процес-
суального права над материальным79 80, к детальной, глубоко казуистич-
ной разработанности доказательственного права Англии, гражданского
и уголовного судебных процессов.
Наличие прецедентного неписаного судейского права в Англии и
длительное отсутствие (вплоть до 30-х годов XIX века) развитого, систе-
матизированного законодательства не позволяли английским юристам
проводить четкое деление системы позитивного права на отрасли, по-
дотрасли, институты, подинституты и нормы. Четкая и строгая система
права возможна лишь в национальном праве государства, в котором,
как минимум, кодифицированы профилирующие отрасли права, чего,
в силу и исторических, и политических причин, в Англии нет. Более
того, далеко не секрет, что судебная практика любого государства носит
комплексный характер, т.е. в одном судебном деле могут разрешаться
вопросы, имеющие отношение к различным отраслям права. Поэтому
представляется достаточно проблематичным отнесение той или иной
прецедентной нормы к определенной отрасли английского права.
Система права в Англии: отрасли и нормы. Понятие «отрасль» права
применимо к английскому праву лишь с некоторой долей условности.
Сами английские юристы говорят о правовых «ветвях» (branches)™ или
правовых сферах (spheres). В английском праве отсутствуют четкие, вы-
работанные правовой доктриной критерии отграничения одной отрасли
права от другой (предмет и метод правового регулирования, правовой
79 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 240-241.
80 CracknellD.G. English Legal System. L., 1994. P. 17-24.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	53
режим), все отрасли носят прикладной характер, в них отсутствует пан-
дектная система изложения правового материала (общая и особенная
части) и аксиоматичные законодательные или доктринальные дефини-
ции основных правовых терминов; отдельно не выделяются публично-
правовые и частно-правовые отрасли, отрасли материального права и
процессуального, содержание той или иной отрасли во многом зависит
от того исторического источника — общего права или права справедли-
вости — на основе которого она была создана и развивалась английски-
ми судьями. «Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли
обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды
имеют общую юрисдикцию, т.е. могут разбирать разные категории дел:
публично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Раз-
деленная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифи-
цированная юрисдикция действует, очевидно, в обратном направлении.
Во-вторых, поскольку в Англии нет отраслевых кодексов европейского
типа, английскому юристу право представляется однородным. Англий-
ская доктрина не знает дискуссии о структурных делениях права» — от-
мечает А.Х. Саидов81.
Все «отрасли» английского права носят прикладной характер, наце-
лены на разрешение конкретных юридических проблем, которые нашли
свое отражение в судебной практике. Так, например, в «предмет» контракт-
ного права Англии входя такие вопросы как условия действительности и
содержание контракта, различные категории ничтожных контрактов, дее-
способность малолетних, душевно больных, юридических лиц, такие фе-
номены, как фактическая ошибка, введение в заблуждение, шантаж и дру-
гие виды незаконного влияния на контрагента, исполнение контрактных
обязательств, средства судебной защиты в сфере контрактного права и др.;
земельное право изучает виды прав и интересов в земельной собственнос-
ти, вклад общего права и права справедливости в развитие земельного пра-
ва, законодательство о праве собственности на землю 1925 года, статутные
ограничения прав собственника земельной собственности, регистрацию
титула земельной собственности, вопросы общей земельной собственнос-
ти, аренды и ипотечных залогов земельной собственности и др.; семейное
право — условия действительности брака, вопросы, связанные с разводом
супругов, судебным признанием лица умершим, алиментные обязатель-
ства супруга до и после развода, правовой статус ребенка, вопросы, свя-
занные с разделом общей собственности супругов, с насилием в семье,
” Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. С. 105;
Он же. Сравнительное правоведение. (Основные правовые системы современности). М.,
2000. С. 246-247.
4
54	 Глава 1 
государственной поддержкой семьи и др. Из приведенных выше приме-
ров становится видно, что содержательно та или иная отрасль английского
права являет собой совокупность практических проблем, возникающих в
судебной практике и разрешающихся в конкретных судебных делах. По
содержанию отрасли английского права могут «пересекаться», одни и те
же практические проблемы могут составлять содержание разных отраслей
английского права. Так, например, траст земельной собственности рас-
сматривается как в курсе английского земельного права (land law), так и в
курсе права доверительной собственности (law of trusts); контракт купли-
продажи, предметом которого является земельная собственность, входит
в содержание контрактного и земельного права Англии. Данный факт не
смущает английских юристов, так как вопросы теории права их волнуют
куда меньше, нежели вопросы практики.
По признаку исторического источника как основы становления и
развития той или иной отрасли в английском праве можно выделить от-
расли общего права и отрасли права справедливости. Такие отрасли, как
уголовное, контрактное и деликтное право преимущественно развива-
лись на основе общего права. Английское земельное право, право дове-
рительной собственности выросли на основе права справедливости, и
поэтому их отличает морально-правовой характер норм-принципов и
наличие широкого спектра судебных средств защиты, применение ко-
торых зависит исключительно от усмотрения суда (о них см. §5 работы).
В настоящее время общее право и право справедливости, объединенные
судебной реформой 1873—1875 годов в единое судейское прецедентное
право, также существенно влияют на развитие различных отраслей анг-
лийского права. Особенно сильно такое влияние проявляется в дого-
ворном, деликтном, доказательственном праве Англии.
Понимание принципа верховенства права как безоговорочного ра-
венства перед английским судом частных и публичных субъектов права
приводит к тому, что в английском праве не признается в качестве ос-
новополагающей классификация отраслей на частно- и публично-пра-
вовые. В то же время английские юристы признают, что такие отрас-
ли, как конституционное, административное и уголовное право носят
публично-правовой характер, в то время как контрактное, деликтное,
земельное, семейное, право доверительной собственности и трудовое
право — частноправовой. Так, в деле O'Reilly v Mackman [1983] такие
отрасли английского права, как контрактное право, деликтное право и
вещное право были названы «частным правом»82.
82 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. 11th ed., L., 1994. P. 715.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	55
По содержанию английские юристы не выделяют материальные и
процессуальные отрасли. Данное обстоятельство связано, во-первых, с
тем, что исторически раннее общее право Англии являлось по большей
части процессуальным, материальные нормы создавались позднее про-
цессуальных; во-вторых, оно объясняется особенностями законотвор-
ческой техники — отсутствие кодифицированного законодательства и,
прежде всего, отраслевой кодификации в английском праве приводит к
тому, что большинство принимаемых Парламентом статутов сочетают
в себе материальные и процессуальные нормы. В то же время за пос-
ледние десятилетия в учебных программах английских школ права по-
явились предметы, носящие преимущественно процессуальный харак-
тер. Так, например, доказательственное право (Law of Evidence) Англии
сочетает в себе процессуальные нормы, регулирующие рассмотрение
в английских судах уголовных и гражданских дел. Курс под названием
«Система уголовного правосудия» (Criminal Justice) по содержанию схож
с российским уголовно-процессуальным правом. В учебных курсах по
дисциплине «Английская правовая система» целый ряд глав посвящен
судопроизводству в различных английских судах. Таким образом, можно
констатировать, что процесс «отпочкования» процессуальных отраслей
идет в английском праве полным ходом, и только отсутствие в Англии
отраслевой кодификации препятствует окончательному отграничению
материальных и процессуальных отраслей.
Понятие «норма права» (legal rule) в английской правовой системе
также не является столь фундаментальным и часто используемым, как
в континентальной (романо-германской) правовой семье, отсутствует
общепризнанное его толкование на уровне правовой доктрины. Поэ-
тому понятие правовой нормы трактуется английскими юристами го-
раздо шире и многообразнее, чем юристами континентального права.
Английская норма права — это любое правило поведения, зафиксиро-
ванное в источниках права и признаваемое, защищаемое английскими
судами, вне зависимости от того, носит ли такое правило общий или
индивидуальный характер83. Если правило поведения в Англии не снаб-
жено судебной защитой, оно не может трактоваться как норма права;
это может быть норма морали, религиозная норма, местное или парла-
ментское обыкновение, — но не норма права.
По субъектам установления (парламент, высшие английские суды)
и ведущему текстуальному источнику (статуты Парламента, судебные
решения) английские нормы права делятся на прецедентные, создан-
м Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1994. С. 70.
56	 Глава 1
ные судьями высших судов, и статутные, установленные парламентом
или органами, которым он делегировал часть своих законотворческих
полномочий. Данная «двойственность» норм (законодательные и су-
дебные) английского права отличает их от норм романо-германского
права, которые содержатся исключительно в законодательстве, а не в
судебных решениях (которые официально не признаются источниками
права, но могут обладать некоторым авторитетом, если подтверждены
решениями по схожим делам).
Прецедентные нормы английского права характеризуются, с одной
стороны, большей казуистичностью, привязанностью к фактам отдель-
ного дела и меньшей определенностью (отсутствует единая методика их
выделения из состава судебного решения), нежели нормы континен-
тального права; с другой же стороны — большей гибкостью (т.е. они
легче изменяются, нежели нормы законодательства) и меньшей абс-
трактностью, что позволяет им более адекватно отражать обществен-
ные отношения, а судебным решениям — быть более справедливыми,
так как справедливость напрямую зависит от учета специфических си-
туативных и субъективных факторов, т.е. от наличия большей диффе-
ренциации норм. (Общий характер норм законодательства и наличие
запрещающих аналогию права и закона норм в некоторых ситуациях
являются причинами вынесения судами несправедливого, но с фор-
мально юридической точки зрения правильного решения.) Если рас-
сматривать английские прецедентные нормы с точки зрения классичес-
ких признаков нормы права, принятых в России, то можно отметить,
что нормы судебных решений также гарантированы государством, об-
ладают признаком общеобязательности, т.е. обязательны для всех субъ-
ектов, которые находятся в сфере действия нормы — в той же ситуации,
которую рассмотрел английский суд и создал обязательный прецедент.
Формальная определенность прецедентных норм меньшая, нежели у
норм законодательных, так как в Англии отсутствует какая-либо обще-
признанная методика выделения прецедентных норм из судебных ре-
шений, но в то же время прецедентная норма вполне определенно ука-
зывает на права и обязанности субъектов правоотношений.
Английские юристы не занимаются вопросами анализа структуры
прецедентной нормы. В силу меньшей формальной определенности
прецедентных норм и отсутствия общепризнанного метода их выде-
ления из состава судебного решения английские юристы не определя-
ют в нормах судебных прецедентов гипотезу, диспозицию и санкцию.
Данное структурное деление нормы права является классическим для
стран романо-германского права, где нормы права — это исключитель-
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	57
но нормы писаного законодательства, а не нормы судебных решений.
В то же время можно провести краткий анализ структуры английских
прецедентных норм с точки зрения российского подхода к структуре
нормы права, хотя вполне очевидно, что такой анализ достаточно ус-
ловен и является попыткой применения российских теоретических ка-
тегорий в английской практике. Например, можно говорить о том, что
совокупность юридически значимых (материальных) фактов (material
facts), выделенных судьей из фабулы дела, образует гипотезу прецедент-
ной нормы, т.е. те конкретные жизненные обстоятельства (условия),
при наличии или отсутствии которых она реализуется. Также можно
отметить, что диспозиции английских прецедентных норм отличаются
меньшей абстрактностью, нежели законодательные нормы на конти-
ненте. Санкции же английских прецедентных норм всегда носят абсо-
лютно-определенный характер и содержатся в резолютивной части ре-
шения по судебному делу.
Статутные нормы (нормы законодательства) в Англии обладают
одинаковой юридической силой вне зависимости от того, носит ли акт
Парламента индивидуальный (частный) или нормативный (публичный
или гибридный) характер. Следует также отметить, что статутные нор-
мы «оживают» лишь в судебной практике — чтобы английский суд стал
применять норму статута Парламента, она должна быть истолкована
высшим английским судом применительно к существенным, имеющим
юридическое значение фактам конкретного дела. Впоследствии для
разрешения схожих дел английские суды будут обращаться к судебным
решениям (прецедентам толкования), в которых было дано толкова-
ние соответствующей статутной нормы. Иными словами, в судебной
практике Англии происходит «обрастание» или даже «замена» статут-
ных норм казуистичными прецедентными нормами, которые именуют
прецедентами толкования или деклараторными (интерпретативными)
прецедентами. Именно это имел в виду В. Кнапп, когда писал, что «по
англо-американской концепции письменная (статутная) норма права
является, скорее, определенной основой для создания норм судьей»84.
По содержанию нормы английского законодательства можно класси-
фицировать на материальные, определяющие права и обязанности субъ-
ектов правоотношений, и процессуальные, закрепляющие порядок осу-
84 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. Сбор-
ник статей. М., 1978. С. 232. О нормах английского права см.: Давид Р., Жоффре-Спинози К.
Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 227, 244, 246; Богдановская И.Ю.
Закон в английском праве. М., 1994. С. 70; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.
М., 2002. С. 681; Саидов А.Х. Указ. соч. С. 246.
58	 Глава 1
ществления материальных норм. Тем не менее, данная классификация
не является важной для английского права в силу того, что, во-первых,
отсутствует отраслевая кодификация законодательства Англии, и, во-вто-
рых, в подавляющем большинстве статутов Парламента присутствуют как
материальные, так и процессуальные нормы. Именно поэтому английская
система права не делится на материальные и процессуальные отрасли.
В английском праве отсутствует деление норм по методу правового
регулирования на императивные и диспозитивные — так как в Англии
отсутствует деление права на частное и публичное. Можно выделить
несколько причин отсутствия такого деления: во-первых, исторически
общее право Англии носило публично-правовой характер — защищало
только интересы Короны (для защиты частных интересов судами об-
щего права создавались юридические фикции); во-вторых, английское
право не заимствовало данное деление системы права из римского пра-
ва; в-третьих, в английском праве действует принцип верховенства пра-
ва (rule of law), согласно которому перед английским судом равны как
государство, так и его отдельные граждане, и потому публичные субъек-
ты права (государственные органы и их должностные лица) не должны
иметь никаких привилегий и льгот, которых нет у частных субъектов
(простых граждан Великобритании). Классики английского конститу-
ционного права Уэйд и Брадли считают, что разделение частного и пуб-
личного права предполагает «отказ от идеи о том, что государство и его
органы подчинены праву»85.
По кругу лиц английские статутные нормы подразделяются на нор-
мы публичного характера, которые распространяют свое действие на
всех лиц, попадающих под юрисдикцию английских судов, и нормы
частного характера, которые регулируют поведение отдельных соци-
альных групп (по признаку профессиональной принадлежности, соци-
ального статуса и др.). По времени действия нормы английского зако-
нодательства можно классифицировать на временные и постоянные.
Характерной особенностью английского законодательства, понима-
емого в широком смысле — как совокупность нормативных правовых
актов государственных органов, является широкое распространение
временных, целевых по своему характеру норм, содержащихся в актах
исполнительных органов власти (делегированное законодательство).
По территории действия статутные нормы делятся на нормы, распро-
страняющие свое действие на всю территорию Великобритании (к ним
85 Давид Р, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.
С. 230.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	59
относятся большинство статутных норм), и статутные нормы, содержа-
щиеся в актах реформы общего права, которые действуют лишь на тер-
ритории Англии и Уэльса.
Характерной особенностью английского законодательства является
наличие норм с абсолютно-определенными и абсолютно-неопределен-
ными санкциями. Так, например, в уголовном законодательстве Англии
существуют статуты, статьи которых определяют одну единственную меру
и размер наказания, не оставляя судье никакого права выбора (например,
тяжкое убийство, половое сношение с лицом, не достигшим 13 лет); в то
же время имеются такие уголовно-наказуемые деяния, в отношении ко-
торых Парламент оставляет назначение наказания на усмотрение того
или иного судьи (абсолютно-неопределенные санкции) — в таком случае
судья ориентируется на вид и размер наказания, который был назначен в
сходных прецедентах (если таковые имеются). Статутные нормы отлича-
ются высокой степенью детализации86, которая, по-видимому, является
следствием индуктивно-описательного способа мышления английских
юристов, а также практической направленности всего английского права
в целом. Также в английском законодательстве широко используются от-
сылочные нормы, что, несомненно, усложняет работу со статутами.
$4. Судебная власть, характерные институты
и конструкции в правовой системе Англии
Такие характерные для Англии правовые институты, как институт
присяжных заседателей, институт мировых судей, институт адвокатских
школ-гильдий, институт состязательного судебного процесса обязаны
своим появлением судебной власти. Судьи ранних королевских (вест-
минстерских) судов или судов общего права (суд Общих Тяжб, суд Ко-
ролевской Скамьи, суд Казначейства, суды ассизов) были прямо заинте-
ресованы в усилении королевской власти, сужении юрисдикции, а затем
и полном упразднении местных судов — манориальных, судов шерифов
и др. Именно этой цели служили не только «путешествующие судьи» су-
дов ассизов, созданные во время правления Генриха II (1154—1189)87, но
и институты присяжных заседателей и мировых судей, которые явились
гораздо более прогрессивными и потому более популярными средствами
86 Сравнительное избирательное право. Учебное пособие. М., 2003. С. 7.
87 П. Арчер в этой связи отмечает: «Отправление правосудия перешло в руки королевских
чиновников, переезжавших с места на место, и история создания ими общего права есть
история упадка местных судов». Арчер П. Английская судебная система М., 1959. С. 119.
60	 Глава 1
разрешения судебных споров, чем очистительная присяга и судебный по-
единок, которые практиковались в местных судах.
Институт присяжных заседателей: основные вехи развития. Ошибоч-
но считать, что институт присяжных заседателей — исконно английский
правовой институт: датский хронист Саксон Грамматик в XII веке писал,
что еще в VII веке датский король Рагнар Ландброк первый учредил «думу
двенадцати присяжных», а в VIII—IX веках н.э. при Карле Великом в судеб-
ных процессах франков использовались «присяжные, говорящие истину».
Институт присяжных заседателей был известен в Англии еще со времен
нормандского завоевания, — хотя версия нормандского происхождения
института присяжных оспаривается некоторыми исследователями. Так,
например, А.Л. Кондратчик считает, что указание на клятву двенадцати
высших танов и судьи в том, что они «не обвинят невиновного и не скроют
виновного» в Уонтаджском кодексе короля Этельреда II (968—1016) — есть
свидетельство исконно английского института присяжных88. Однако та-
кое прочтение данного памятника является спорным и неоднозначным,
возможны и совершенно другие его трактовки. В Англии XII века «доб-
рые мужи» или «сведущие люди» встречали приезжавших из центра су-
дей и объявляли под присягой обо всех преступлениях, совершенных на
территории общины, и о подозреваемых лицах — с целью обнаружить
преступников и чиновников-лихоимцев89. Институт присяжных получил
законодательное закрепление в Кларендонской Ассизе Генриха 11 Планта-
генета (1166 г.), которая расширила компетенцию присяжных — они стали
использоваться при рассмотрении не только земельных споров, но и уго-
ловных дел. Следует также иметь в виду, что институт присяжных сменил
собой институт ордалий (осужденный церковью в 1215г.) и потому стал
одной из причин постепенного упадка местных судов, в которых ордалии
и судебные поединки практиковались. Первоначально присяжные явля-
лись лишь свидетелями по делу, которые под присягой сообщали разъезд-
ным королевским судьям сведения о совершенных в конкретной местнос-
ти наиболее серьезных преступлениях, «о любых лицах, обвиняемых или
явно подозреваемых в разбое, предумышленном убийстве или воровстве»;
только в 1194 году происходит выделение непосредственно обвинительной
функции присяжных, происходит переход к Большому (предъявительному
88 Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволюция// Советское
государство и право. 1991. № 6.
89 Пти-Дютайи Ш.-Э. Феодальная монархия во Франции и в Англии X-XIII веков. СПб.,
2001. С. 132.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	61
или обвинительному) жюри (Grandjury), состоявшему из 23 человек и ре-
шавшему вопрос о предании суду и малому жюри (petty jury), которое раз-
решало дело по существу, решало вопрос о виновности или невиновности
обвиняемого90. Вопрос о предании суду Большим жюри решался простым
большинством голосов. С 1367 года присяжные заседатели малого жюри
должны были выносить единогласный вердикт по уголовным делам. До
конца XV века присяжные использовались в первую очередь как свидетели
по делу и потому являлись органом розыска. С 1670 года присяжные засе-
датели начали пользоваться независимостью — т.е. не могли быть подверг-
нуты наказанию за вынесенный ими вердикт, который не совпадал с мне-
нием судьи королевского суда91. В 1933 году на основе Акта об отправлении
правосудия в Англии было упразднено обвинительное «большое жюри»92.
Вопрос о предании суду стал разрешаться магистратами93.
Внедрение в ткань английского права институтов присяжных заседа-
телей и мировых судей постепенно сформировало основные предпосыл-
ки для состязательного, а не инквизиционного типа судебного процесса.
История состязательного процесса в Англии: общая характеристика.
Английский состязательный процесс, по мнению исследователей, про-
шел в своем развитии три основные фазы: обвинительную (до 1670 года),
частно-исковую (до XIX века) и публично-исковую.
Английский судебный процесс Средневековья являлся следственно-
розыскным и во многих своих чертах копировал соответствующие ин-
ституты инквизиционного процесса средневековой Франции. Англий-
скому судебному процессу XIV—XVI веков «известны: этап негласного
дознания, предварительное судебное следствие, на котором происходит
первоначальное предъявление обвинения или уведомление о преступ-
лении, в совершении которого обвиняется лицо, выясняется, признает
90 Гуценко К. Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учеб-
ное пособие. М., 2002. С. 77-78; William Stubbs on the English Constitution. Ed. By Norman
F. Cantor. N. Y. 1966. P. 160; Арчер П. Указ. соч. С. 184-185.
” Арчер П. Указ. соч. С. 186.
92 Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М.,
1996. С. 53.
93 Более подробно об истории развития данного института, его достоинствах и недостатках
см.: Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и эволюция // Со-
ветское государство и право. 1991. № 6; Бернем У. Суд присяжных заседателей. М., 1995;
Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учеб-
ное пособие. М., 2002. С. 77-79, 134-136; Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха
Формирования. М.. 1998. С. 419-423; Романов А.К. Указ. соч. С. 300-307; Cracknell D. G.
English Legal System. L., 1994. P. 208-218.
62	 Глава 1
ли обвиняемый свою виновность, решается вопрос о возможности его
освобождения под личное поручительство, проводится очная ставка.
Признание виновности может повлечь за собой обвинительный приго-
вор без дальнейшего исследования доказательств».
По уголовным делам обвиняемый, как правило, подвергался арес-
ту и содержался под стражей до дня судебного рассмотрения его дела.
Иногда допрос проходил под пыткой, хотя последняя общим правом не
допускалась. При Эдуарде III в 1475 году в Англии внедряются особо
жестокие меры, направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого со-
гласие подвергнуться суду присяжных. До середины XVI века он был не
вправе выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника.
Обвиняемому предъявляли доказательства только во время судебного
разбирательства; ему не вручалась копия обвинительного акта. Допрос
свидетелей проходил без присяги, принудительного привода их в суд не
существовало. Рассмотрение как уголовных, так и гражданских дел про-
исходило с участием присяжных заседателей, списки которых составля-
лись шерифами. Обжалование приговоров, за немногим исключением,
в английском судопроизводстве не допускалось. Главным из этих ис-
ключений являлся так называемый «иск об ошибке» (writ of error), это
могло иметь место лишь в случае, когда неправильность, допущенная
в ходе процесса, усматривалась из самого протокола, составленного по
делу. Кроме того, предоставление права на такого рода обжалование за-
висело от усмотрения короны. В некоторых уголовных делах о мисди-
минорах допускалось ходатайство перед судом королевской скамьи об
отмене приговора и назначении нового рассмотрения дела в подчинен-
ных ему судах при участии нового жюри присяжных заседателей.
В гражданском процессе в королевских судах периода абсолютизма
защита своих нарушенных прав могла быть осуществлена лишь в тех
случаях, когда имелся соответствующий процессуальный иск. Производ-
ство по гражданским дела было, как правило, письменным. Оно отлича-
лось строгим формализмом, — нарушение формы крайне отрицательно
отражалось на интересах допускавшей их стороны. Судопроизводство
по гражданским делам в судах общего права характеризовалось медли-
тельностью и дороговизной. Обжалование решений по гражданским
делам, так же, как и по уголовным, допускалось в порядке исключения.
Однако в гражданском судопроизводстве назначение нового рассмотре-
ния дела применялось более широко, чем в делах уголовных94.
94 Ливанцев К.Е. История средневекового государства и права. СПб., 2000. (Интернет-
версия)
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	63
По мнению А.В. Смирнова, «Английское судопроизводство приобрело
свою нынешнюю, преимущественно состязательную, форму в основном
только к концу XVII века. Именно тогда суд получает независимость, чему
способствовали следующие нововведения: присяжные перестали быть сви-
детелями по делу и привлекаться к ответственности за вынесенный вердикт,
что дало им право настаивать на своей точке зрения по вопросам факта
(1670 г., решение судьи Вогана по делу Пенна и Мида в отношении при-
сяжного Бушеля), Habeas Corpus Act 1679 года укрепил полноту судебной
власти, Билль о правах 1689 года исключил создание чрезвычайных судов, а
Акт о престолонаследии 1701 года установил несменяемость судей»95 96.
На протяжении XVII—XVIII веков в Англии господствовал частно-
исковой тип процесса, который явился следствием Промышленной
революции и расцвета индивидуализма («Мой дом — моя крепость»).
«Индивидуализм признает главным образом формальное равноправие
тяжущихся сторон, которое дает одинаковые стартовые возможности
для судебного спора, а фактически — преимущество сильным; стрем-
ление же к фактическому равенству для него — беспочвенное благо-
душие» — пишет А.В. Смирнов9^. Частно-исковая фаза развития анг-
лийского судебного процесса характеризуется следующими чертами:
доминирующим положением мировых судей-непрофессионалов и при-
сяжных заседателей, относительно пассивной ролью суда (публичные
органы еще не заслужили доверия граждан, предпочитающих и могу-
щих полагаться в основном на самих себя), невосприимчивостью анг-
лийского права к институтам государственного обвинения (Дирекция
публичного преследования появится лишь в 1879 году).
Современный состязательный процесс в Англии носит публично-ис-
ковой характер. Теоретически любое лицо может начать уголовное пре-
следование, но проект обвинительного акта, поданного таким лицом, ста-
новится законным документом только после его подписания судебным
чиновником — т.е. право самостоятельного обвинения в современном
английском процессе может быть реализовано лицом лишь при согла-
сии на это государственных судебных органов и под их контролем. Также
указанием на публично-исковой характер служит участие в подавляющем
большинстве серьезных уголовных дел государственных обвинителей Ко-
ролевской Службы обвинения — Директора Публичных Преследований,
Генерал-Атторнея или Генерал-Солиситора. Публичность процесса вид-
на и в наличии презумпции невиновности, и в преимуществе защиты, ко-
95 Смирнов А. В. Состязательный процесс. СПб., 2001. С. 142.
96 Там же. С. 151.
64	 Глава 1
торые обеспечивают «функциональное равенство сторон в условиях, ког-
да обвинение обычно поддерживается государственными обвинителями
либо с их участием. В английском процессе вплоть до XVII века не было
презумпции невиновности, что вполне закономерно для частно-исковой
формы, но нетерпимо для публичной. Публичный процесс нацелен на
установление истины по делу». Другими признаками публично-иско-
вой формы английского процесса современности являются: повышение
роли статутной регламентации, возникновение полицейского дознания
и государственного обвинения, усиление письменного начала. Основ-
ными вехами последней фазы развития английского судебного процесса
можно считать следующие нововведения: презумпцию невиновности,
право обвиняемого на молчание (1827), допуск по всем уголовным делам
защитника (1836), институт освобождения под залог и личное поручи-
тельство, упорядочение процедуры производства ареста (1849), правила
об исключении доказательств, возможность апелляционного пересмот-
ра обвинительных приговоров (1907). Современный английский судеб-
ный процесс также не является «чисто» состязательным». Рецессивными
формами розыскного процесса в нем являются: на этапе полицейского
расследования, производства действий по собиранию и проверке дока-
зательств присутствуют вертикальные отношения «власти-подчинения»,
применяется административный метод правового регулирования (чем
состязательнее суд, тем свободнее полиция), что характерно для розыск-
ного типа процесса; стремление английской юстиции разделить мировых
судей и судей-профессионалов свидетельствует о том, что издание ордера
о предании суду, об обыске, аресте судьями-магистратами является ак-
том возбуждения обвинения; наличие у судьи скрытых рычагов влияния
на ход судебного разбирательства; значительное законодательное огра-
ничение права обвиняемого на молчание97.
Судебная власть, как и всякий социальный институт, нуждалась в
сохранении и воспроизводстве — поэтому при королевских судах уже к
XIII веку были сформированы специальные юридические школы-гиль-
дии, в которых получали свое образование будущие адвокаты и судьи,
ряды которых пополнялись за счет первых. На современном этапе в Анг-
лии существуют четыре равноправные школы-гильдии барристеров (Inns
of Court)'. Линкольновская школа-гильдия, Внутренний Темпл, Средний
Темпл и Греевская школа-гильдия98.
97 Детальнее см.: Смирнов А.В. Указ. соч. С. 138-157.
98 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 323. О барристерах и солиситорах в Англии см.:
Цвайгерт К., Кети,. X. Указ. соч. С. 319-328; Апарова Т.В. Указ. соч. С. 64—71; Романов А.К.
Указ. соч. С. 284-295.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	65
Юридические школы-гильдии. Вплоть до XIX века юридическое обра-
зование в Англии было закрытым по своему характеру в силу того, что
оставалось монополией юридических школ-гильдий, которые возникли
в XIII - начале Х1Увека. Руководство школ-гильдий находилось в руках
старейшин (benchers) — группы старших по возрасту, опытных и ус-
пешно практикующих юристов, которые представляли гильдию вовне,
внимательно следили за соблюдением сословного этикета, боролись
с «нечестной конкуренцией» и обладали широкими дисциплинарны-
ми полномочиями. Юридическое образование, получаемое молодыми
студентами в школах-гильдиях, «характеризовалось практицизмом и
эмпиризмом, в нем больше обращали внимание на профессионально-
техническую сторону дела, чем на научную. Молодой юрист приобре-
тал правовые знания, участвуя в судебных заседаниях, в семинарских
занятиях, имитировавших судебные процессы, на которых старейшины
выступали в качестве судей, слушая лекции опытных юристов-практи-
ков. Но самую важную роль в их занятиях играло постоянное ежеднев-
ное общение с более старшими и более опытными коллегами, которые
углубляли их образование путем обсуждения практических проблем. По
завершении обучения происходила торжественная церемония присво-
ения звания барристера (call to the bar). Эта церемония осуществлялась
старейшинами каждой школы-гильдии. <...> Задача этих юридичес-
ких гильдий заключалась (и ныне заключается) не только в том, что-
бы обучать молодых юристов, но и в том, чтобы дать им почувствовать
характерные особенности полученного ими образования и воспитания,
чтобы они стремились к укреплению сословной солидарности между
коллегами по профессии. Поэтому ученики жили бок о бок с юристами
в зданиях гильдии, вместе музицировали, отмечали различные торжест-
ва и посещали театральные спектакли. <...> ранее судьи отбирались
исключительно из узкого круга юридической элиты, в частности, из
среды барристеров высшего ранга. <...> Причина тесных и дружеских
отношений между судьями и этой юридической элитой заключалась не
только в том, что они как члены одной гильдии постоянно встречались
в суде на слушании дел, но и в постоянных контактах, дискуссиях на
профессиональные темы и установлении связей в обществе. Поэтому
судьи называли своих коллег по гильдии принародно «братьями». Ате,
в свою очередь, участвовали во всех судебных заседаниях в качестве
«друзей курии» и в своих речах оказывали поддержку своим «братьям»99.
99 Цвайгерт К., Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
Т. I. Основы. М., 2000. С. 289-291.
5 Зак. 3632
66	 Глава 1 
В этом исторически сложившемся и ставшем традиционным для Анг-
лии характере взаимодействия английских судей, барристеров и учени-
ков юридических школ-гильдий и кроется причина высокой корпора-
тивной солидарности представителей юридической профессии.
Все своеобразие английских юридических конструкций (встречное
удовлетворение, разумный человек, траст, реальная собственность, ква-
зидоговор, ньюснс, треспасс, эстопл, двусторонняя контрактная связь
и др.) является результатом судебной практики по разрешению той или
иной категории судебных дел. «Сильное» судейское сообщество Англии
также явилось одной из причин отсутствия заимствования (рецепции)
английским правом юридических конструкций римского частного пра-
ва, торгового и канонического права.
Основные причины отсутствия рецепции римского права в Англии. При
формировании общего права судьями королевских судов Генриха II в
конце XII — начале XIII века акцент ставился на публичном характере
общего права. Суды общего права (вестминстерские суды) рассматрива-
ли лишь те судебные дела, в которых фигурировали интересы публичной
власти (короля). Как известно, римское же право носило прежде всего
частный характер и потому не представляло для публично-правовых су-
дов общего права практической ценности — Глэнвилл в XII веке писал:
«наши суды не защищают частных интересов подданных». Профессио-
нальные школы-гильдии юристов, которые подготавливали кандидатов
для занятия адвокатской, а впоследствии и судебной деятельностью,
были направлены на практическое познание общего права и не имели
ничего общего с теоретическим университетским образованием Англии,
где уже в XIII-XIV веках читались курсы римского права. В XVII веке
имело место достаточно длительное противостояние Парламента и мо-
нарха. Римское право, как известно, легитимировало абсолютную власть
монарха, в то время как юристы общего права поддерживали в этом кон-
фликте Парламент. В результате победы Парламента после Славной ре-
волюции римское право было отвергнуто, потому как ассоциировалось с
абсолютизмом. Таким образом, историческая ситуация оказалась против
рецепции английским общим правом римского частного права. Неко-
торые отрасли английского права все же испытали достаточно сильное
влияние римского права (каноническое, торговое, морское). Объясня-
ется этот факт прежде всего тем, что основными торговыми партнерами
Англии в то время были страны континентальной правовой семьи, где
произошла полная или частичная рецепция римского права, и потому
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	67
торговые и морские споры разрешались на основе норм римского права.
Тем не менее, даже торговое и морское право, после его реформы пред-
седателем суда общих тяжб лордом Менсфилдом (1723-1790), стало ба-
зироваться на общем праве Англии. Каноническое же право Англии уже
к началу XX века утратило свое значение, и семейные и наследственные
дела с 1857 года стали разрешаться на основе общего права. Отсутствие
рецепции римского права в английскую правовую систему также связа-
но и с политическими моментами. Английские судьи — это фактические
правотворцы, в то время как судьи в странах, в национальные правовые
системы которых произошла рецепция римского права — это лишь тол-
кователи права и правоприменители. После того как в Англии сложилось
«сильное» судебное сообщество (XIII-XIV вв.), принимая во внимание
весь объем судебной дискреции, который был им предоставлен англий-
скими монархами, было попросту невозможно предположить, что анг-
лийские судьи добровольно согласятся стать правоприменителями. Не
следует забывать и о географической оторванности Англии от конти-
нента — ее островное положение не способствовало рецепции римского
права100. Учитывая все вышеприведенные причины отсутствия рецепции
римского частного права в правовую систему Англии, следует отметить,
что немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц отмечают «интуи-
тивный параллелизм» в развитии римского и английского права: если в
римском праве цивильное право дополнялось преторским, то в Англии
общее право — правом справедливости, а причины возникновения до-
полнительных, корректирующих систем права (преторского права в Риме
и права справедливости в Англии) видятся исследователям аналогичны-
ми — излишний формализм, «застывание» цивильного права в Риме и
общего права в Англии101.
Если юридический словарь в континентальной (романо-герман-
ской) правовой семье в основном создается законодателем и теорети-
чески ориентированной правовой доктриной (чаще всего лишь в случае
отсутствия законодательной трактовки, ее неполноты или противоре-
чивости), то весь категориальный аппарат английских юристов строит-
ся на основе отдельных судебных дел, в которых закрепляются те или
100 Подробнее см.: Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 292-296; Богдановская И.Ю. Преце-
дентное право. М., 1993. С. 167-168.
101 Детальнее см.: Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 281-283. Интересные аналогии и разли-
чия между формульным процессом в римском праве и процессом в судах общего права на
основе системы предписаний (приказов суд}7) приводит Э. Аннерс. См.: Аннерс Э. История
европейского права. М., 1994. С. 198-202.
5*
68	 Глава 1
иные правовые термины, конструкции, категории, которые всегда носят
прикладной, а не общетеоретический характер. Именно поэтому судьи
непосредственно формируют язык английского права, который тесно
связан с фактами отдельных дел, а потому его невозможно понять вне
контекста отдельных судебных решений, а также истории английского
права: для английского юридического словаря важны не обобщение и
логическая стройность, а исторический контекст, практичность и ре-
зультат. Так, например, конструкция разумного человека оказывается
лишенной смысла, если не принять во внимание факт тотального рас-
пространения суда присяжных на подавляющее большинство граждан-
ских и уголовных дел в английских судах XIX века; институт траста не
имеет смысла, если не учитывать те практические выгоды, которые он
с собой принес в английское средневековое право; английские юриди-
ческие фикции непонятны, если не знать о тех результатах, на которые
было направлено их создание английскими судьями.
Индуктивно-описательный метод и метод заключения по аналогии
как основные методы юридического мышления в Англии сложились
также благодаря судебной практике по разрешению споров, каждый из
которых носил частный характер, а затем — из потребности в создании
на основе метода аналогии единообразия судебной практики, в форми-
ровании на основе казуистичных прецедентных норм более общих норм
английского законодательства во второй половине XIX — начале XX ве-
ка (консолидированное законодательство). «Веками метод, практика и
стиль правового мышления, которые развивались посредством и вокруг
английского неписаного (прецедентного — А.М.) права, создавали осо-
бую правовую культуру. Это была культура, в которой судьи, также, как
и законодатели, признавались выразителями права. Они разработали
стиль правового анализа действующего права, который имеет не много
подобий, если таковые вообще имеются» — пишет австралийский уче-
ный А. Касталес102. Немецкие ученые-компаративисты К. Цвайгерт и
X. Кетц отмечают: «Общие правила и принципы, которые судьи общего
права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода,
путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву
определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно
приобретает преемственность и предсказуемость»103.
102 Castales A. Australian Legal History. Sydney, 1981. P. 116. Цит. по: Романов А.К. Правовая
система Англии. М., 2000. С. 86.
103 Цвайгерт К., Кети,. X. Указ. соч. С. 405.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	69
Относительный характер различий в юридическом мышлении на кон-
тиненте и в Англии. Потрачено много красноречия на обоснование
того, что индуктивный метод (стиль) юридического мышления го-
раздо лучше дедуктивного, потому что он приводит к более точному
и тщательному анализу «конкретных особенностей фактической сто-
роны какого-либо дела», к выявлению тонких отличий одного дела
от других, подобных ему, к формулированию принципов и норм не
столько абстрактных, сколько практичных и применимых к пробле-
матике и обстоятельствам отдельного судебного дела, а потому «англо-
американская судебная практика тщательнее и точнее, а в обоснова-
нии решений, более открыта и честна, чем континентальная, которая
стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в за-
ранее разработанную классификацию и потому проявляет склонность
к чрезмерному упрощению, чтобы тем самым ее можно было быстро
подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип»104. С дру-
гой стороны, можно уверенно утверждать, что «чистая» индукция в
юридическом мышлении приводит к пренебрежению, к упорядочен-
ности и рациональности системного мышления, к «хаотичной казуис-
тике при применении права». Здесь необходимо сразу же подчеркнуть,
что противопоставление методов юридического мышления в Англии
и государствах континентальной Европы носит гиперболизирован-
ный характер — сказать, что юристы континентального права исполь-
зуют только дедукцию, а английские юристы — исключительно ин-
дукцию, — будет являться недопустимым упрощением и чрезмерным
искажением действительности. Юридическое мышление как английс-
кого, так и континентального юриста в действительности совмещает в
себе элементы индукции и дедукции. «Идея индуктивного метода су-
дебной аргументации происходит из того факта, что часто судья извле-
кает необходимую для решения дела норму из одного или нескольких
ранее вынесенных решений»105. В то же время «техника общего права
также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельства-
ми рассматриваемого им прецедента общее правило, поскольку ина-
че он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое
судебное решение подходящим для данного случая»106. В решении по
делу Ноте Office v Dorset Yacht Co Ltd [1970] лорд Диплок отмечал: «Су-
дебное развитие правовой сферы об ответственности из небрежности
10-' Там же. С. 404.
105 Кросс Р. Указ. соч. С. 180.
106 Цвайгерт К, Кетц. X. Указ. соч. С. 405.
5
70	 Глава 1
вполне правильно начинается с идентификации соответствующих ха-
рактеристик, которые являются общими в различных видах отноше-
ний, которые были признаны в предыдущих решениях судов дающи-
ми основания для наличия обязанности предусмотрительности (duty
of саге). Метод, используемый на данной стадии процесса, является
аналитическим и индуктивным. Он начинается с анализа характерис-
тик поведения и отношений, задействованных в каждом конкретном
из решенных судом дел. Но аналитик должен знать, что он ищет, а это
означает, что он должен подходить к своему анализу с определенным
общим представлением о поведении и отношениях, которые должны
давать основания для обязанности предусмотрительности. Данный
анализ приводит к формулированию суждения следующей формы: «Во
всех решениях, которые были проанализированы, обязанность пре-
дусмотрительности была найдена судами везде, где отношения между
сторонами обладали признаками А, В, С, D, и т.д., и не была найдена,
когда какой-либо из данных признаков отсутствовал». На второй ста-
дии процесса, которая является дедуктивной и аналитической, данное
суждение приобретает иную форму: «Во всех делах, в которых поведе-
ние и отношения между сторонами обладают признаками А, В, С, D, и
т.д., существует обязанность предусмотрительности». Поведение и от-
ношения между сторонами в настоящем деле анализируются с целью
установления, обладали или нет они данными признаками. Если они
обладают данными признаками, то в настоящем деле обязанность пре-
дусмотрительности между истцом и ответчиком существует»107. Сле-
дует также отметить, что индуктивный метод судебной аргументации
существенно отличается от индуктивного метода в науке, потому что
«для ученого конкретный случай релевантен либо его формулировке
общего положения, выводимого из многих случаев, либо проверке уже
сформулированного правила, потому что он включен в тот материал,
посредством которого это правило проверяется. У судьи же, наоборот,
правило предназначается для решения конкретного случая»108. Полно-
ценным и исчерпывающим выводом в рассмотрении данного вопроса
могут звучать слова известнейшего исследователя английского пре-
цедентного права, профессора Оксфордского университета Руперта
Кросса: «Вопрос, лежит ли в основе судебной аргументации правового
характера дедуктивный или индуктивный методы, не имеет общего от-
вета. Все зависит от места аргумента, в отношении которого ставится
107 McLeod I. Legal Method. 3rd. ed., L., 1999. P. 12.
108 Кросс P. Указ. соч. С. 180.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	71
подобный вопрос. Если попытаться дать общий ответ, то он, скорее
всего, будет следующим: рассуждение будет дедуктивным, когда дело
касается применения закона, поскольку из общего выводится частное,
и индуктивным — когда дело касается прецедентного права, посколь-
ку из частного выводится общее. Проведенный анализ подтверждает,
что на поставленный вопрос не может быть дан простой ответ, без
двух оговорок. Прежде всего гораздо ближе между собой дедуктивное
рассуждение о фактах и решение правового характера, опирающееся
только на закон, чем индуктивное рассуждение о фактах и решение,
обоснованное только прецедентами. И далее, аргументация, которую
обычно называют дедуктивной, играет ту же самую роль при примене-
нии прецедентного права, какую она играет и в отношении примене-
ния закона»109.
Тяжелый язык парламентских актов, сосредоточенность на деталях,
доходящая в ряде случаев до казуистичности — есть следствие уже укоре-
нившегося и превалирующего индуктивного метода мышления в Англии,
а также стремления законодателя ограничить сильную судебную власть
функцией толкования и применения действующего статутного права
(законодательства). Поэтому именно индуктивный метод юридического
мышления и метод заключения по аналогии являются причинами того,
что в Англии до сих пор консолидация, а не кодификация является веду-
щим типом систематизации нормативных правовых актов110. Своеобраз-
ные, существенно отличающиеся от континентальных, методы толкова-
ния статутов Парламента также были целиком и полностью выработаны
английской судебной практикой — потому как исторически судебное
полномочие толкования действующего права являлось и по сей день яв-
ляется монопольным, абсолютным, законодательно неограниченным.
109 Там же. С. 180—181. Подробнее о методах судебной аргументации и заключении по ана-
логии см.: Кросс Р. Указ. соч. С. 175—197; Васьковский Е.В. Цивилистическая методология.
Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 322—349; Burton S. J.
An Introduction to Law and Legal Reasoning. Boston-Toronto, 1985. P. 25-41.
110 Кодификация — тип систематизации нормативно-правовых актов, при кагором отбрасыва-
ется устаревший нормативно-правовой материал, внутренне увязываются и рубрицируются
части нормативно-правовых актов, формируется качественно новая структура и содержание
кодифицированного акта. Консолидация — тип систематизации нормативно-правовых актов,
при котором происходит объединение нескольких изданных прежде по данному предмету
правового регулирования актов в единый укрупненный акт, который качественно не измене-
няет их содержание. Большой юридический словарь. М„ 2001. С. 254, 270. О консолидации
и кодификации подробнее см.: Систематизация законодательства в Российской Федерации.
Под ред. проф. А.С. Пиголкина. СПб., 2003. С. 41-47.
72	 Глава 1
Проблемы кодификации права в Англии и Правовая Комиссия. В англий-
ской правовой системе отсутствуют кодифицированные отрасли права,
даже известные американскому праву «суррогаты кодексов». Л. Фрид-
мэн пишет: «Прежде всего общее право сопротивляется кодификации.
В Англии никогда не было ничего похожего на Кодекс Наполеона. Ос-
новные принципы права проистекали не из актов Парламента, а из текс-
тов заключений, написанных судьями в процессе решения частных дел.
Принцип «прецедента» — тот максимум чем ограничен судья, то есть
то, что когда-то было решено в подобном рассматриваемому случае, и
составляет суть доктрины общего права»111. Казуистичность и громозд-
кость прецедентного (судейского) права в Англии, «иной характер» пре-
цедентных норм (по выражению Р. Давида), сложность их выделения
из судебного решения — все эти факторы препятствуют кодификации
английского права. У исследователей английского права нет единства
мнений относительно числа действующих на сегодняшний день в Анг-
лии судебных прецедентов, — английский юрист Гардинер в 1963 году
насчитал более 300 тысяч судебных решений, записанных в судебных
отчетах, А.К. Романов называют цифру 350 тысяч, а А.Х. Саидов — 800
тысяч112. Кажется сомнительным, что кодификация права Англии воз-
можна в ближайшем будущем — все многообразие прецедентов вряд
ли возможно систематично и с учетом фактов, зачастую пространно
изложенных позиций судей в отношении доводов принимаемого ими
решения, трансформировать в статьи закона, а также ограничить анг-
лийские суды в создании новых прецедентов в будущем. Однако даже
если такие кодексы будут приняты английским Парламентом, является
более чем сомнительным, что английские судьи, воспитанные в тради-
циях прецедентного права, будут применять положения таких кодексов
на практике, так как самым лучшим способом решения судебного дела
для всех поколений английских судей являлось обращение к сходному
судебному делу в прошлом (метод мышления по аналогии). Р. Паунд
писал: «Юрист общего права рассматривает право как обычное или тра-
диционное. Самым лучшим для себя он считает принятие решения на
основе прецедентов. Закон для него лишь норма, регулирующая кон-
кретную ситуацию, которую нельзя использовать для обоснования по
111 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 19.
112 В Англии в середине 90-х гг. XX века «уже насчитывалось около 800 тыс. судебных пре-
цедентов, и каждый год прибавляется еще примерно 2 тыс. новых, что составляет 300 сбор-
ников по внутреннему и европейскому праву». Саидов А.Х. Указ. соч. С. 244; Правовые
системы мира. Екатеринбург, 1995. С. 49.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	73
аналогии»113. Более того, кодификация английского права означала бы
фундаментальное изменение правовых традиций Англии, существен-
ное умаление роли прецедентного права и судебной власти — превра-
щение английских судей из фактических правотворцев в «скованных
кодексом» правоприменителей114. Тем не менее, периодически в Анг-
лии на законодательном уровне возникает стремление кодифициро-
вать то уголовное право, как это произошло в 1865 году с комиссией по
кодификации под председательством известного юриста Стифена, то
договорное право, как это было в 1965 году, когда в Англии на основа-
нии Акта о Правовой комиссии была образована Правовая комиссия
(Law Commission) с целью систематизации, модернизации, устранения
противоречий, аномалий и упрощения английского законодательства
через подготовку крупных консолидированных и кодифицированных
статутов с перспективой реформы всего права Англии вплоть до его ко-
дификации, а также составления списка устаревших статутов (obsolete
statutes), на основе которого Парламент принимает Акты об отмене ус-
таревших статутов (Repeal Acts). В составе Правовой комиссии — пять
наиболее известных и влиятельных барристера, которые назначаются
Лорд-канцлером на срок не более пяти лет. Председатель Правовой
комиссии назначается Лорд-канцлером на трехлетний срок и является
судьей Высокого суда. Статья 3(1 )(f) Акта о Правовой Комиссии (1965)
позволяет членам комиссии «получать такую информацию о других на-
циональных правовых системах, которая поможет им выполнять свои
функции»115. Правовая комиссия изучает определенный правовой инс-
титут и на основании анализа прецедентного и статутного права, кон-
сультаций с представителями юридической профессии, должностными
лицами государственных органов, иными заинтересованными лицами
вносит в Палату лордов соответствующие отчеты и рекомендации по
реформе права (Law Commission report, Recommendations for law reform),
около 70% из которых становятся статутами. Так, за первые десять лет
существования Правовой комиссии 85% ее отчетов стали статутами; во
вторую декаду это число сократилось до 50%, в 1990 году ни один отчет
113 Цит. по: Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права. М., 2000. С. 398.
114 О систематизации английского законодательства см.: Богдановская И.Ю. Системати-
зация английских законов: консолидация против кодификации // Советское государство
и право. 1986. № 2; Марченко М.Н. Законы в системе англосаксонского права // Вестник
Московского университета. Серия 11. Право. 1999. № 5.
115 SchlesingerR.В., BaadeН.	Damaska M.R., HerzogР.Е. Comparative Law. Cases — Text — Ma-
terials. N.Y., 1988. P. 10.
74	 Глава 1
не стал статутом. В 1993 году в Парламенте была использована проце-
дура Джелико с целью ускорить принятие рекомендаций Правовой ко-
миссии. Специальный выбранный комитет Палаты лордов рассматри-
вал рекомендованные Правовой комиссией законопроекты в деталях,
что привело к достаточно быстрому прохождению этих биллей через
остальные стадии законотворческого процесса. В результате в 1993—
1994 годах 13 рекомендаций комиссии стали законами. Среди статутов,
принятых на основе рекомендаций Правовой комиссии, такие, как: Акт
о недобросовестных договорных условиях (1977), Акт об ответственнос-
ти владельцев недвижимости (1984), Акт реформы права (правило одно-
го года и дня) (1996), Акт о контракте (права третьих лиц) (1999)116.
§5. Судебная власть и система источников права в Англии
Своеобразие системы источников английского права во главе с
судебным прецедентом является непосредственным результатом ран-
него развития судейского неписаного права в ситуации, когда зако-
нодательство Англии существовало лишь в зачаточном состоянии (на
уровне спорадически издаваемых королевских ордонансов, ассиз,
провизий, хартий). Английское законодательство развивалось уже на
основе прецедентного права, а закон, как источник норм английского
права, стал регулировать важные сферы общественных отношений и
составлять конкуренцию судебному прецеденту лишь со второй поло-
вины XIX века. Как справедливо отмечает Р. Давид: «Главное — то, что
закон, согласно традиционной английской концепции, не считается
нормальной формой выражения права, а всегда является инородным
телом в системе английского права. Судьи, конечно, применяют закон,
но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкор-
порируется полностью в английское право лишь после того, как она
будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а
также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпоч-
тут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие
этот закон»117. Таким образом, роль и значение парламентского акта в
регулировании той или иной сферы общественных отношений всецело
зависит от процесса судебного толкования статутов, от того, насколько
широко или узко будет истолкована статутная норма с применением
116 Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 399; Martin J. The English Legal System. L., 2001.
P. 41-43.
117 Давид P. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 260.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	75
того или иного правила толкования, к каким фактическим составам
она будет применена, — а все эти вопросы находятся под абсолют-
ным контролем судей высших английских судов. Говоря о вспомога-
тельных источниках английского права, следует отметить, что именно
судебной власти обязаны своим появлением на свет такие источники,
как судебные отчеты (ежегодные сборники судебных решений — law
reports), авторитетные книги (books of authority) правовой доктрины и
разум (reason). Местный или торговый обычай как источник англий-
ского права приобретает характер юридически обязательного правила
только лишь с момента судебного санкционирования. Важность су-
дебной власти подчеркивается еще и тем фактом, что именно возмож-
ность судебного признания и защиты является тем критерием, на осно-
ве которого английские государствоведы отграничивают юридически
необязательные, политические источники британской Конституции
(political, поп-legal sources) и юридически обязательные, «легальные»
источники (legal sources)"* — т.е. правовым считается лишь то правило,
которое признается и защищается английскими судами* 119. В этой связи
в высшей степени показательными звучат слова известного американ-
ского судьи Оливера Холмса, который в 1897 году в своей книге «Путь
права» писал: «Зададимся фундаментальным вопросом, — что опреде-
ляет право? Некоторые авторы книг говорят Вам, что право отлично от
решений судов Массачусетса или Англии, что это система разума, что
это дедукция из принципов этики или общепринятых аксиом, которые
могут совпадать, а могут и не совпадать с решениями судов. Но если мы
поставим себя на место нашего друга, плохого человека, то мы увидим,
что ему нет дела до аксиом и дедукции, но он хочет знать, что факти-
чески делают суды Массачусетса или Англии. Я вполне с ним согласен.
Предвидение того, что суды сделают в действительности, и ничего бо-
лее претензионного, — вот что я понимаю под правом»120.
Виды источников английского права. Единообразной трактовки тер-
мина «источник права» в Англии, как и в современной России, не су-
ществует. «В самом общем плане — пишет отечественный компара-
тивист М.Н. Марченко — «источник права» рассматривается в рамках
,,й Сы.-.Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 12-30.
119 Ю.А. Тихомиров пишет: «И даже быстрое развитие законодательства за последние пол-
тора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный
смысл после применения ее в суде». Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения.
М., 1996. С. 121.
120 McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 115-116.
76	 Глава 1
данной правовой семьи (англосаксонской) как «один из путей», средств
или способов формирования той или иной национальной правовой
системы, который «признается и используется» судами»121. Известный
исследователь английского прецедентного права Руперт Кросс вы-
деляет, во-первых, литературные (текстуальные) источники (literary
sources) — подлинные документальные источники сведений о нормах
права. К ним можно отнести как официальные, так и частные судебные
отчеты, судебные решения, статуты Парламента, акты делегированного
законодательства (некоторые авторы дополняют этот список учебной
юридической литературой). Во-вторых, выделяются исторические ис-
точники права (historical sources) — прямые или отдаленные причины
происхождения правовых норм, из которых они берут свое историчес-
кое содержание. «Этот смысл фразы «источники права» может быть
распространен на все, что имеет отношение к существованию юриди-
ческой нормы с точки зрения ее причинной связи» — пишет Р. Кросс122.
В качестве исторических источников английского права иногда рассмат-
риваются все явления, институты и учреждения, которые создают усло-
вия и тем самым «стимулируют» процесс формирования права, хотя сами
непосредственного участия в этом процессе не принимают. Таким обра-
зом, историческими источниками могут считаться как труды английских
юристов-классиков (Брактона, Коука, Блэкстона и др.), непосредствен-
но авторы правовых норм (королевские судьи, члены правительства,
парламентарии), так и общее право, право справедливости, средневеко-
вые обычаи, римское право, торговое право, каноническое право, право
Европейского Союза, общественное мнение, нравственные принципы и
многое другое. Данная категория источников английского права пред-
ставляется наиболее «аморфной». В-третьих, выделяются юридические
источники (legal sources) — официальные, признанные законом формы
выражения действующих правовых норм. Юридическими источника-
ми являются rationes decidendi (суть правовой позиции судьи, основа
решения, обязательная часть) судебных решений высших английских
судов, прямое и делегированное законодательство Англии (первичные,
ведущие, основные юридические источники), а также, но в значитель-
но меньшей степени, — правовой обычай, правовая доктрина, судебные
отчеты, материалы Правовой Комиссии и разум (вторичные, вспомога-
тельные, дополнительные юридические источники). Существует и дру-
гая трактовка юридических источников как конкретных процедур, форм
121 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 658-659.
122 Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 156—174;
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	77
и процессов, с помощью которых «право приобретает свою реальность».
При такой трактовке юридическими источниками в Англии оказываются
законодательный процесс, судейское правотворчество, процесс форми-
рования традиций и обычаев. Руперт Кросс также выделяет первоначаль-
ные источники, юридическая сила которых не выводится из других ис-
точников, никак от них не зависит (к ним относятся судебный прецедент
и статут Парламента) и производные источники права, юридическая сила
которых выводится из первоначальных источников; первоначальные ис-
точники могут устанавливать границы действия производных источни-
ков — делегированного законодательства, правового обычая, правовой
доктрины. Можно также выделить источники, которые имеют прину-
дительную или обязательную силу (обязательные прецеденты, прямое и
делегированное законодательство) и источники, которые имеют лишь
убеждающее значение (убедительные прецеденты, правовая доктрина,
материалы Правовой Комиссии). Другие английские юристы говорят
о формальных источниках английского права (formal sources), под ко-
торыми понимаются органы, создающие те или иные нормы права. Из
формальных источников выводится не содержание, а только юридичес-
кая сила той или иной нормы права. К формальным источникам обыч-
но относят Парламент, органы исполнительной власти, местные орга-
ны власти, высшие английские суды. Из материальных же источников
(material sources) права выводится содержание правовых норм, и к ним
английские юристы относят законодательство, судебный прецедент и
мнения юристов. Материальные источники, в свою очередь, могут под-
разделяться на юридические, т.е. признанные как таковые законом,
и исторические — нуждающиеся в признании законом. В отдельную
группу можно выделить «наднациональные» источники английского
права — Европейские договоры и акты органов Европейского Союза
(регламенты, директивы, решения) — в силу членства Великобритании
в Европейском Союзе с 1973 года123.
Судебные отчеты. Судебные ежегодники (the Year Books), впервые
появившиеся около 1280 года (по другим данным — 1272 года), пред-
ставляли собой краткие рукописные заметки, сделанные судьями или
адвокатами и касающиеся дел, которые они вели, в которых участвовали
или за которыми они наблюдали. Такие заметки могли копироваться и
123 О классификации источников английского права, их историческом развитии, соот-
ношении друг с другом, преимуществах и недостатках подробнее см.: Кросс Р. Указ. соч.
С. 156—174; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 658—719; Давид Р. Жоффре-Спинози К Указ. соч.
С. 248-269; Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 128—190; Cracknell D.G.
English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 25-50.
78	 Глава 1
распространяться для использования другими юристами. Первоначаль-
но официальных составителей ежегодников не было, и потому заметки,
которые делались разными лицами, существенно отличались друг от
друга. Структура ежегодников определялась по предметам исков. С са-
мого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излага-
лись не во всех деталях. Основной целью их создателей-компиляторов
было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией
на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии.
Составители описаний знали, какие судьи и адвокаты участвуют в деле,
но не всегда указывали, кто есть кто124 125. С XV века ежегодники стали сос-
тавляться более профессионально и унифицированно. Правда, они еще
не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разре-
шенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535
году. Когда накопилось достаточное количество казусов, появились со-
кращенные варианты подобных изданий. Их компилировали обычно из
дел, о которых докладывали ежегодники. Некоторые из сокращенных
вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу ка-
зусов и назывались «Книгами решений судов общих тяжб». Наиболее
популярными стали последние «Краткие книги решений судов общих
тяжб», которые были опубликованы между 1742 и 1753 годами. Именно
тогда появились 23 тома сокращенных изданий казусов Винера. В них
наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии креще-
ниям нижестоящих судов, исходившие от Суда Лорд-канцлера. Впос-
ледствии компиляторы «Кратких книг решений судов общих тяжб» ста-
ли использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий,
которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-
новому мыслить о праве. Более того, студенты-юристы сами составляли
собственные книги решений судов общих тяжб. Книги решений судов
общих тяжб были огромными фолиантами, в которые студенты могли
записывать экстракты казусов, ориентируясь на принятую в то время
классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей
профессиональной практикой. Как пишет И.Ю. Богдановская, «Укреп-
ление положения прецедентного права привело к необходимости более
четко наладить публикации судебных отчетов. С этой целью в Англии в
1865 году был создан Инкорпорированный совет по судебным отчетам
(Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales)»™. Наиболее
124 Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия и Россия. М.»
1990. С. 158.
125 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М.. 1993. С. 174.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	79
востребованные сборники судебных решений сегодня — это издава-
емые Инкорпорированным Советом Судебные Отчеты (Law Reports),
которые состоят из четырех серий: первая — решения суда Палаты лор-
дов и Судебного комитета Тайного совета, три других — решения трех
судов, вместе составляющих современный Верховный Суд Англии —
Апелляционного суда, Высокого суда и суда Короны. Также довольно
часто английские юристы ссылаются на Всеанглийские судебные отче-
ты (All England Law Reports), издаваемые с 1953 года. Еженедельные су-
дебные отчеты (Weekly Law Reports)', существуют также судебные отчеты
апелляций по уголовным делам (Criminal Appeal Reports), судебные от-
четы Ллойда (Lloyd's Law Reports). Судебные отчеты также печатаются в
газетах The Times, Sunday Times, в Новом Юридическом журнале (The
New Law Journal)', с 1980 года в Англии также действует компьютерная
система судебных отчетов Lexis. Значение судебных отчетов для совре-
менного английского права состоит в том, что принцип обязательного
судебного прецедента, т.е. принципиальной связанности английского
судьи при разрешении дела решениями вышестоящих английских су-
дов по аналогичным делам, вынесенными в прошлом, ограничивает-
ся лишь теми судебными решениями, которые были опубликованы в
судебных отчетах, а право адвокатов сторон ссылаться на неопублико-
ванные судебные решения с 1983 года является ограниченным: на это
должно быть получено разрешение, которое выдается судом лишь после
того, как адвокат докажет, что в прецеденте содержится принцип пра-
ва, касающийся существа рассматриваемого дела, и нельзя сослаться на
другой прецедент, содержащийся в судебных отчетах126.
Правовая доктрина. Правовая доктрина в Англии всегда носила не
академический, университетский, а судейский характер. Поэтому под
правовой доктриной в Англии как источником права следует понимать
не юридическую науку университетского происхождения, не теорети-
ческие представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии,
описания прецедентной практики, призванные выполнять роль прак-
тического руководства (practical guidance) для юристов. Подавляющее
большинство английских юристов-классиков являлись судьями вы-
сших английских судов, а их авторитетные книги (books of authority) со-
общали о действующем праве, ссылаясь на первичный материал ста-
тутов и судебных решений. Такие авторитетные книги или учебники
представляли право в четкой систематизированной форме и исполь-
зовались для обучения студентов, но не были авторитетом для анг-
126 CracknellD.G. Op. cit. Р. 96; Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 176.
80	 Глава 1
лийского суда. В исключительных случаях, когда иные доказательства
отсутствовали, данные юридические трактаты могли рассматриваться
как доказательство наличия того или иного судебного прецедента127. На
современном этапе среди английских исследователей существует от-
носительное единство мнений касательно списка имен тех английских
юристов, чьи труды признаются классическими и могут цитироваться
в английских судах. Во-первых, это юридические трактаты высших чи-
новников Королевского суда Ранульфа Глэнвилля (трактат датируется
примерно 1187—1189 годами) и Генри Брайтона (трактат датируется
около 1230 года) «О законах и обычаях Англии», в которых системати-
зированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся
в юридической практике того времени предписания, которые авторы
рассматривали как действующее право128. Во-вторых, это труд Фортес-
кью «В похвалу законам Англии» (1470 г.) и труд Литтлтона «О земель-
ных держаниях» (конец XV века), в которых исследуется преимущест-
венно земельное право Англии того времени и характер его применения
центральными судами. В-третьих, это труды председателя суда Об-
щих Тяжб, авторитетнейшего юриста своего времени Эдварда Коука
(1552—1634) — шеститомные «Институции английского права» (опуб-
ликованные в 1628-1642 гг.) и «Коук о Литтлтоне» (1581 г.). Именно
в «Институциях» Э. Коук впервые сформулировал в обоснование не-
зависимости английских судей принцип верховенства права, согласно
которому судьи являются только слугами права, но не слугами короля.
Также в «Институциях» впервые высказывалась идея о судебном нор-
моконтроле, согласно которой судьи общего права могли проверить
правомерность того или иного статута с точки зрения действующего
общего права. Английские юристы указывают, что даже в современных
судах Англии «Институции» Коука цитируются чаще, чем любой дру-
гой сборник прецедентов. Книга «Коук о Литтлтоне» являлась коммен-
тарием к научному труду Литтлтона о земельном праве, в нем впервые
были введены в оборот многие понятия, которые и сегодня продолжа-
ют использоваться в английском земельном праве. Английские иссле-
дователи отмечают, что именно Коук проложил мост между английс-
127 КиралфиА. Указ. соч. С. 162.
128 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 279. Выдержки из текстов трактатов см.: Хрестома-
тия по истории государства и права зарубежных стран. Древность и средние века. Сост.
В.А. Томсинов М., 2001. С. 323-330,339-344. Подробнее об этих трактатах см.: Огнеева Ю.В.
Ранульф Глэнвилл и его трактат «О законах и обычаях в Англии» // Журнал юридической
библиографии Зерцало. 1998. Выпуск 3; Святовец ОА. Проблемы королевской власти в
трактате Генри Бракгона «О законах и обычаях Англии» // Правоведение. 1997. № 4.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	81
ким средневековым и современным правом. В-четвертых, это труды по
уголовному праву и другим вопросам общего права, принадлежащие
фитпхерберту (XVI век) и Хейлу (XVII век). В-пятых, это четырехтом-
ный классический труд Уильяма Блэкстона (1723—1780) «Комментарии
к законам Англии» (1765—1769 гг.), в основу которого положен лекци-
онный курс автора, который он читал будучи профессором в Оксфорде.
В труде Блэкстона впервые для Англии в систематизированном виде
изложено все английское право — не только частное и процессуальное,
но и государственное и уголовное. Книга Блэкстона переиздавалась
несчетное количество раз и заслужила похвальные отзывы за ясность и
изящество стиля, точность и афористичность формулировок, разумное
ограничение содержания рамками лишь жизненно важного и главного.
Как отмечают немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц, «Зна-
чение Блэкстона заключается в том, что он впервые привел в порядок
и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное нагромождение глыб,
которое представляло собой в то время английское прецедентное пра-
во, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных ак-
тов, которые еще более запутывали его очертания»129. Уильям Блэкстон
считается в современном английском праве последним из английских
юристов-классиков, однако в английских судах современные адвокаты
и судьи Англии ссылаются и на более поздние труды юристов, среди
которых, например, труды Стифена, Кенни, Карда, Кросса и Джонса,
Уильямса, Смита и Хогана по английскому уголовному праву, труды
Оппенгейма по международному публичному праву, Дайси, Беджгота,
Дженнигса, Макинтоша, Гриффита, Мэя по английскому конституци-
онному праву, Смита и Уэйда по административному праву Англии130.
Широкое цитирование и адвокатами, и судьями высших судов автори-
тетных трудов английских юристов-классиков говорит гораздо больше,
нежели любые теоретические спекуляции, о реальной роли правовой
доктрины в системе отправления правосудия — как достаточно авто-
ритетного руководства, хотя данный источник права и не является в
строгом смысле слова юридически обязательным.
129 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 297. Труд Блэкстона был издан в Филадельфии в
1771-1772 гг и существенно повлиял на процесс становления американской правовой
доктрины. Об этом см.: Фридмэн Л. Указ. соч. С. 38, 118, 119.
130 Подробнее о правовой доктрине как источнике английского права см.: Цвайгерт К.,
Кетц. X. Указ. соч. С. 279, 295-297; Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
С. 192—196; Киралфи А. Указ. соч. С. 162; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 223;,
Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 714—717; Wade E.C.S. &
Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 31—33.
6 Зак. 3632
82	 Глава 1
Правовой обычай. Требования к местным обычаям для того, чтобы
суд мог признать их в качестве правовых, были сформулированы еще
в труде У. Блэкстона и действуют до сегодняшнего дня. 1) древность.
Местный обычай должен существовать «с того времени, о котором
человеческая память ничего не сохранила», т.е. с незапамятных вре-
мен. Вестминстерским статутом 1275 года это время определено как
1189 год — первый год царствования короля Ричарда I. В судебной
практике действует опровержимая презумпция, согласно которой
местный обычай предполагается древним, если самый старый житель
той местности, где он действует, не сможет вспомнить даты начала его
действия. Противоположная сторона вправе опровергнуть такую пре-
зумпцию путем предоставления суду доказательств противного; 2) не-
прерывность. Право на что-либо должно существовать беспрерывно.
Любой перерыв в действии обычая отменяет его, за исключением его
простого неприменения; 3) использование с общего миролюбивого согла-
сия. Обычай не должен выполняться ни силой, ни тайно, ни по раз-
решению, которое может быть отозвано; 4) обязательная сила. Когда
обычай налагает специфическую обязанность, ее выполнение долж-
но быть безусловным. Обычай должен признаваться и соблюдаться
как обязательное правило населением той территории, на которой он
действует; 5) определенность. Обычай должен являться определенным
относительно его природы и содержания (т.е. прав и обязанностей),
местности и круга лиц, в отношении которых местный обычай дейс-
твует; 6) согласованность. Местные обычаи не должны противоречить
друг другу в пределах определенной местности, но могут не вполне со-
гласовываться с общим правом; 7) разумность. Обычай должен иметь
правовой смысл и потому не может противоречить основным принци-
пам общего права. Сторона, отвергающая обычай, должна доказать,
что он не разумен. К торговым обычаям, обычаям делового оборота
и конституционным обычаям (соглашениям) данные требования анг-
лийскими судами не предъявляются131.
151 О правовом обычае в системе источников английского права подробнее см.: Уолкер Р.
Указ. соч. С. 83-86; Кросс Р. Указ. соч. С. 161-166; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 703-714;
Романов А.К. Указ. соч. С. 180-189; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная
необходимость? М., 2002. С. 281-286; Давид Р. Жоффре-Спинозы К. Указ. соч. С. 262-264;
Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15thed., L., 1994. P. 26-28.0 конституционных
обычаях (конституционных соглашениях, конвенциональных нормах) см.: Wade E.C.S. &
Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 19-30; Шаповал B.H. Британ-
ская конституция. Политико-правовой анализ. Киев, 1991. Он же. О сущности британской
конституции // Правоведение. 1991. № 6; Лузин В.В. Место и роль конституционных согла-
шении в системе источников права Англии // Правоведение. 1999. № 2.
Судебная власть как центр правовой системы Англии 	83
Приведенный выше анализ показывает, что именно судебная власть
является в Англии центром всей правовой системы, ее системообразу-
ющим фактором, без которого, вполне возможно, англо-американской
правовой семьи и прецедентной правовой культуры и традиции вовсе
бы не существовало. Следует отметить, что и английское государство
испытало на себе непосредственное, затрагивающее основы государ-
ственного устройства влияние судебной власти. На ранних этапах ста-
новления и развития английской государственности судебная власть
являлась тем средством, которое позволяло ранним английским монар-
хам контролировать местную власть — баронов, шерифов и др., повы-
шало легитимность королевской власти в глазах фригольдеров и кипи-
гольдеров, разрешая на основе более прогрессивных методов земельные
споры, уголовные дела. Лорд-канцлер, традиционно возглавляющий
судебную власть в Англии, на протяжении многих веков считался «хра-
нителем совести» английских монархов, помогал им и всему английско-
му государству оставаться в глазах английского общества справедливы-
ми и разумными. Одержавший окончательную победу над английским
абсолютизмом в результате Славной революции 1688-1689 годов бри-
танский Парламент также заручился поддержкой судей общего права:
такой основополагающий принцип государственного устройства Анг-
лии как принцип парламентского верховенства сложился в результате
негласного соглашения между Парламентом и судебной властью (Пар-
ламент получил абсолютную свободу в законодательной сфере, судьи —
абсолютную независимость в сфере осуществления правосудия). Тем
не менее, судебная власть в Англии никогда не была услужливым «при-
датком» государства: ею был выработан принцип верховенства права,
постулирующий равенство частных и публичных субъектов при разре-
шении судебных споров, были сформированы и закреплены в судебных
решениях основные права и свободы человека и гражданина, находив-
шие эффективную защиту через выработанные английскими судьями
средства защиты прав истца — как против частных лиц, так и против
должностных лиц государственных органов132.
132 Конституционное право зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. М.В. Баглая,
Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М„ 2000. С. 402-403.
6*
Глава 2
СТРУКТУРА СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ АНГЛИИ
§1. Историческое своеобразие судебной системы Англии.
Суды специальной юрисдикции
Судебная система Англии отличается исторически сложившимся
своеобразием.
Во-первых, каки вся правовая система Англии, в целом английская
судебная система отличается преемственностью ее основных структур-
ных звеньев. Развитие английской судебной системы идет эволюци-
онным образом, правовые реформы растянуты во времени и всегда
проводятся постепенно и довольно осторожно. В результате многове-
ковой эволюции к началу XIX века в Великобритании возникла край-
не запутанная судебная система, вызывавшая растущую критику. Ее
главными недостатками были излишняя специализация судов и, одно-
временно, смешение их подсудности, сложность и формализм процес-
суальных норм, трудность подачи апелляции, дороговизна юстиции и
коррупция. Эти факторы и явились основными причинами судебной
реформы 1873—1875 годов133. Но даже судебная реформа 1873—1875 го-
дов, отменившая окончательно систему предписаний и объединившая
королевские суды с судами Лорда-канцлера, не сломала исторически
сложившийся дуализм английских судов, который отразился в раз-
ных отделениях созданного в результате реформы Высокого суда. На
современном этапе нельзя говорить о чрезмерном влиянии прошлых
времен на систему судов Англии. Несомненно, английской судебной
системе свойственен архаизм, но он касается внешних признаков, а
«по своим принципам организации, методам деятельности, решаемым
задачам английские суды вполне современные учреждения, успешно
выполняющие стратегические и текущие задачи британской юсти-
ции»134. Современная английская судебная система — есть непосред-
133 Судебная система Великобритании // Особенности государственно-правового устрой-
ства стран Западной Европы и Америки на примере Великобритании, Франции и США.
Интернет.
134 Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 17.
Структура судебной системы Англии 	85
ственный результат третьей по счету (вслед за судебными реформами
1873—1875 годов и 1925 года) судебной реформы, начавшейся еще в
конце 60-х годов XX века и продолжающейся по настоящее время, ко-
торая выражается в первую очередь в многочисленных актах Парла-
мента. Среди наиболее значительных актов следует назвать: Акт о су-
дах 1971 года, Акт о полномочиях уголовных судов 1973 года, Акты об
уголовном правосудии 1967, 1972, 1977,1982 годов, Акты об апелляции
по уголовным делам 1966 и 1968 годов, Акт об отправлении правосудия
1982 года, Акт о магистратских судах 1980 года, Акт о Верховном суде
1981 года, Акт о судах графств 1984 года, Акт о судах и юридических
услугах 1990 года, Акт об уголовном правосудии и публичном порядке
1994 года и Акт об уголовном процессе и расследованиях 1996 года135.
Проходящая реформа затрагивает не только систему судов в целом, но
и юрисдикцию отдельных английских судов. Основным направлени-
ем реформы является упразднение старых судов, многие из которых
действовали еще в XII веке (суды ассизов, четвертных сессий), мест-
ных судов, имевших территориальную юрисдикцию (Бристольский
купеческий суд, суд «запыленных ног», Ливерпульский «пропускной
суд»), создание единой централизованной, иерархичной системы су-
дов и усиление взаимосвязи судебных и исполнительных органов136.
Во-вторых, следует отметить, что эволюционное развитие судебной
системы Англии шло не сверху вниз, а во многом снизу вверх, через созда-
ние низших территориальных звеньев, в частности, мировых судей и су-
дей судов графств137. Исторически данным структурным компонентам
английской судебной системы был предоставлен достаточно большой
объем полномочий, который постепенно расширялся. Более того, вест-
минстерские суды уделяли внимание тем правовым обычаям, которые
действовали на местах и отражались в решениях территориальных су-
дов, а потому между структурными подразделениями английской су-
дебной системы существовала живая взаимосвязь. Современной судеб-
ной системе Англии свойственна деконцентрация судебной власти138,
которая проявляется не только в том, что низшие структурные звенья
судебной системы разрешают подавляющее большинство уголовных и
135 Подробно о судебной реформе 1970-х — 1990-х гг. см.: Апарова Т.В. Суды и судебный
процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия. М., 1996. С. 15—24.
116 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 22; Судебные системы западных государств. Под ред.
В.А. Туманова. М., 1991. С. 101.
137 Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 243.
138 Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. Учебник. М., 1997. С. 366.
6
86	 Глава 2
гражданских дел, но и в возможности пребывания судей Высокого суда
вне Лондона139, а также в незначительной численности судей высших
английских судов140. Однако процесс деконцентрации судебной власти
в Англии был значительно ослаблен противоположным процессом кон-
центрации административной и судебной власти в руках Лорд-канцле-
ра после принятия Акта о судах (1971). Исследователи говорят о новой
тенденции к централизации судебной власти в Англии141.
В-третьих, английская судебная система отличается широким ис-
пользованием судов специальной юрисдикции и внесудебных (альтерна-
тивных) способов разрешения споров (alternative dispute resolutions — ADR).
Суды специальной юрисдикции предназначены для рассмотрения
некоторых категорий дел, требующих особой специализации судей;
именно поэтому они и наделены особыми полномочиями и функция-
ми. Считается, что юрисдикция судов специальной юрисдикции обыч-
но распространяется лишь на определенных представителей общества,
которые, как предполагается, согласны подчиниться этой юрисдикции,
хотя в некоторых случаях она распространяется на всех членов общест-
ва. К английским судам специальной юрисдикции на современном
этапе относятся: Судебный комитет Тайного Совета, Европейский
суд Справедливости (суд Европейских Сообществ— European Court
of Justice — ECJ), суд по рассмотрению жалоб на ограничение свобо-
ды предпринимательства, коронерские суды, военные суды, третейские
суды и трибуналы. Кратко рассмотрим их организацию и юрисдикцию.
Созданный Актом 1833 года Судебный комитет Тайного Совета яв-
ляется английским судом специальной юрисдикции, рассматривающим
апелляции на решения высших судебных инстанций острова Мэн и остро-
вов Пролива, зависимых территорий, медицинских трибуналов Англии, а
также судов государств Британского Содружества, которые признают его
юрисдикцию. В 80-е-90-е годы XX века ктаким государствам относились:
Новая Зеландия, Мальта, Бангладеш, Гана, Барбадос, Кения, Тринидад и
Тобаго, Сингапур (до 1989 г.), Шри-Ланка, Ямайка и др. Судебный коми-
тет Тайного Совета состоит из лорда—председателя Совета, Лорда-канц-
лера, возглавляющего комитет, бывших Лордов — председателей Совета,
139 Судебные системы западных государств. С. 103.
140 Кросс Р. Указ. соч. С. 35; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необ-
ходимость? М., 2002. С. 315.
141 Судебные системы западных государств. С. 103. Тенденция к централизации проявляется
также и в системе исполнительных органов британского государства. См.: Оболонский А В.
Бюрократия для XXI века? Модели государственной службы. Россия, США, Англия, Ав-
стралия. М., 2002. С. 56-57.
Структура судебной системы Англии 	87
ординарных апелляционных лордов — судей Палаты лордов, и лиц, за-
нимавших или занимающих высшие судебные должности в Великобри-
тании, а также в островных или зависимых территориях или государствах
Британского Содружества142. Именно в силу состава данного суда весо-
мость его решений весьма значительна — они признаются в английском
праве убедительными прецедентами (persuasive precedents) — судебными
решениями, которые английские судьи при рассмотрении аналогично-
го дела должны учитывать, но в принципе не обязаны им следовать. Су-
дьи бывших английских колоний, а на современном этапе, независимых
государств не считают себя связанными решениями судебного комите-
та Тайного Совета, но считают их «в высокой степени убедительными».
Данное утверждение справедливо для Верховного суда Нигерии, судов
Индии143. Характерной особенностью Судебного комитета Тайного Со-
вета является его несвязанность своими прошлыми судебными решения-
ми по аналогичным делам — суд не следует принципу stare decisis («стоять
на решенном»)144.
В связи со вступлением Великобритании в Европейское Экономи-
ческое Сообщество (Европейский Союз — с 1992 г.) в 1973 году на осно-
вании Акта о Европейских Сообществах (1972) на нее распространяется
юрисдикция Европейского суда Справедливости или суда Европейских
Сообществ145 (European Court of Justice). В соответствии с Актом о Ев-
ропейских Сообществах «все права, полномочия и обязательства, ответ-
142 Алебастрова И.А., Осавелюк А.М. Основы конституционного права Великобритании //
Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учебник. В 4-х томах. Отв.
ред. Б.А. Страшун. М., 1998. Т. 3. С. 76.
143 Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся стран // Источ-
ники права М., 1985. С. 40.
144 Более подробно о Судебном комитете Тайного Совета см.: Wade E.C.S. & Bradley A.W.
Op.cit. Р. 342-344, 371-373; Романов А.К. Указ. соч. С. 269.
145 Некоторые авторы именуют данный суд судом Европейских Сообществ, однако его
наименование на английском — European Court of Justice (ECJ) дословно переводится как
Европейский суд Справедливости или Европейский суд Правосудия. Последнее название
используют авторы учебного пособия «Право Европейского Союза. Правовое регулирова-
ние торгового обычая». Детально о его принципах организации, структуре, компетенции,
ведущих решениях см.: Европейское право. Учебник для вузов. Под ред. Л.М. Энтина. М.,
2001. С. 150-209, 285-297; Суд Европейских сообществ. Избранные решения. Отв. ред.
Л.М. Энтин. М., 2001; Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001. С. 397-428; Право Ев-
ропейского Союза. Правовое регулирование торгового обычая. Под ред. В.В. БезбахаА.Я.
Капустина, В.К. Пучинского. М., 1999. С. 201-221; Основы права Европейского Союза.
Учебное пособие. Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 1997. С. 141—152; Право Европейского Со-
юза. Учебник. Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2002. С. 304-335; Основы права Европейского
Союза: схемы и комментарии. Учебное пособие. М., 2002. С. 72-79; Ильин Ю.Д. Лекции
по истории и праву Европейского Союза. М., 2002. С. 27-29.
88	 Глава 2
ственность и ограничения, которые устанавливаются Договорами Ве-
ликобритании об участии в Европейском Сообществе или возникают из
них, и все средства защиты и процессуальные правовые правила, кото-
рые предусмотрены Договорами, должны применяться в Соединенном
Королевстве без последующего издания национальных законодатель-
ных актов и считаются включенными в британское право, признаны и
разрешены и соответственно выполняемы», т.е. нормы права, принятые
как законодательными, исполнительными, так и судебными органами
Европейского Союза, приобретают силу закона без какого-либо учас-
тия британского Парламента, который, как следует из Акта 1972 года,
вообще никак не может контролировать их содержание146. Вопросы, со-
ставляющие первую основу (firstpillar) права Европейского Союза (ЕС),
входят в компетенцию органов Европейского Союза, решения которых
имеют приоритет перед решениями внутригосударственных органов, в
том числе судебных. В силу этого решения Европейского Суда Справед-
ливости или суда Европейских Сообществ в области антимонопольного,
валютного законодательства, различных форм дискриминации, свобод
передвижения капитала, товаров, услуг, рабочей силы, вопросов имми-
грации, предоставления политического убежища обладают преимущест-
венной юридической силой. Также обязательными для судов любого
государства-члена ЕС являются решения Европейского суда Справед-
ливости, в которых дается толкование той или иной статьи Европейских
договоров147. Интересно отметить, что в настоящее время вопрос о юри-
дической природе решений Европейского суда Справедливости остает-
ся достаточно спорным. Некоторые авторы полагают, что они являют-
ся обязательными прецедентами148, другие рассматривают их в качестве
лишь убедительных прецедентов149, третьи считают, что решения данного
суда вообще не имеют обязательной юридической силы для судов Англии
за исключением вопросов толкования Европейских договоров150. На дан-
146 Статья 2. Акта об Европейских Сообществах (1972) «Общая имплементация договоров» //
Конституции зарубежных государств. М.» 1998. С. 20; Крылов Б. С. Соединенное Королев-
ство Великобритании и Северной Ирландии. Вводная статья // Конституции государств
Европы. М., 2002. Т. I. С. 501.
147 Имеются в виду все Европейские договоры, традиционно именуемые первичными ис-
точниками права Европейского Союза: учредительные договоры 1951 и 1957 гг., Договор
об объединении (1965), Единый Европейский Акт (1986), Маастрихтский договор (1992),
Амстердамский договор (1997), Нис договор (2000).
148 Европейское право. Учебник для вузов. Под ред. Л.М. Энтина. М., 2001. С. 94.
149 Романов А.К Указ. соч. С. 169.
™ CracknellD.G.Op. cit. Р. 103.
Структура судебной системы Англии 	89
ном примере достаточно явственно проявляется нежелательная, но, тем
не менее, постоянно дающая о себе знать взаимосвязь права и политики:
отношение английских судов к решениям Европейского суда Справедли-
вости во многом зависело и зависит от той позиции, которую принимает
правящая политическая партия по отношению к вопросу о характере и
степени взаимодействия Великобритании и Европейского Союза.
Суд по рассмотрению жалоб на ограничение свободы предпринима-
тельства (Restrictive Practices Court) «рассматривает соглашения о ценах и
условиях поставки товаров и услуг, с тем чтобы не допустить монополи-
зации производства и торговли, а тем самым и искусственного удержа-
ния высокого уровня цен. Суд рассматривает иные жалобы на нарушения
правил добросовестной торговой практики, а также разбирает просьбы
об освобождении от налогообложения какого-либо вида товаров по сооб-
ражениям общественного интереса. Суд состоит из трех судей Высокого
суда, назначаемых Лордом-канцлером, одного судьи Сессионного суда
Шотландии, одного судьи Верховного суда Северной Ирландии, а так-
же 10 других лиц, назначаемых на три года из специалистов по вопросам
производства и торговли. Дела в нем обычно рассматривают коллегии из
одного профессионального судьи и двух специалистов» 151.
Коронерские суды создаются по мере необходимости для официаль-
ной проверки фактов в случае наступления неестественной смерти чело-
века, а также для проведения расследования в случае обнаружения клада.
В коронерских судах могут быть использованы присяжные с целью реше-
ния вопроса о причине смертей, произошедших в тюрьмах, в следствен-
ных изоляторах, на производстве152. Однако процесс в коронерских судах
носит, скорее, инквизиционный, нежели состязательный характер153.
Юрисдикция военных судов распространяется на лиц, находящих-
ся на военной службе. Военные суды армии и военно-воздушных сил
имеют одинаковую организацию и единый процесс. Военные суды фор-
мируются не менее чем из трех (а общие военные суды — не менее чем
из пяти) офицеров, в помощь которым назначается судья-адвокат из
департамента судьи генерального адвоката. Военные суды рассматрива-
ют дела о правонарушениях, совершенных военнослужащими — дела о
151 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993. С. 42.
152 Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 108.
153 Полянский H.H. Уголовное право и уголовный процесс Англии. М., 1969. С. 305; Уолкер Р.
Английская судебная система. М.» 1980. С. 240; Смирнов А.В. Указ. соч. С. 148. Подробнее о
суде коронера см.: Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс,
Шотландия. М., 1996. С. 90-91; Романов А.К. Указ. соч. С. 270-272.
90	 Глава 2
неповиновении, дезертирстве, мятеже. Такие дела рассматриваются без
участия присяжных заседателей. Военно-апелляционный суд состоит
из членов Апелляционного суда, судей Отделения королевской скамьи,
назначаемых лордом-главным судьей, а также из нескольких шотланд-
ских и ирландских судей и других назначаемых лорд-канцлером лиц,
обладающих опытом в судебных делах. На решения Военно-апелляци-
онного суда апелляции поступают в Палату лордов по просьбе обвине-
ния или защиты при соблюдении тех требований, согласно которым
поступают в Палату лордов апелляции на решения уголовного отделе-
ния Апелляционного суда154.
Суд флота может быть созван офицером, командующим одним из
судов Ее Величества в любом иностранном порту, по жалобе любого
члена команды корабля, если эта жалоба требует немедленного рас-
следования. Суд флота может быть созван также в случаях, когда ка-
кое-либо британское судно потерпело крушение, было покинуто или
потеряно или когда этого требуют интересы владельца любого британ-
ского судна или его груза.
Система церковных судов в настоящее время выглядит в Англии
следующим образом: в каждой епархии имеется суд консистории, судья
которого, именуемый канцлером, назначается епископом. Суды кон-
систории в основном занимаются разбором заявлений о неподобающем
поведении лиц духовного звания и о тех из них, кто систематически
пренебрегает своими обязанностями. На решения судов консистории
жалобы подаются в Суд архиепископа Кентерберийского под предсе-
дательством декана этого Суда или в Суд архиепископа Йоркского под
председательством аудитора. Апелляции на решения этих двух судов
поступают в Судебный комитет Тайного совета. Для рассмотрения дел
епископов и архиепископов существуют комиссии конвокации, юрис-
дикция которых эквивалентна юрисдикции судов консистории. В от-
ношении же всех духовных лиц в вопросах, касающихся «доктрины,
ритуала или церемониала», специальной юрисдикцией наделен Суд для
резервированных дел церкви. Он состоит из пяти судей, назначаемых
короной, двое из которых занимают высокие судебные должности, а
трое являются епископами епархии. Жалобы на постановления указан-
ных выше двух церковных судебных учреждений направляются в спе-
циальную комиссию, состоящую из трех «ординарных лордов по апел-
ляции» и двух лордов, представляющих высшее духовенство155.
154 Уолкер Р. Указ. соч. С. 244.
155 Там же. С. 246.
Структура судебной системы Англии 	91
К числу судов специальной юрисдикции относится также избиратель-
ный суд. Как правило, он состоит из двух судей Высокого суда. Как канди-
дат, так и избиратель имеют право в течение трех месяцев после выборов
подать иск. Избирательный суд может дисквалифицировать кандидата,
назначить повторный подсчет голосов, проверить правильность подсчета
бюллетеней, объявить результаты голосования, признать выборы недей-
ствительными (ничтожными) и назначить новые выборы156.
В Англии действует также опекунский суд (Court of Protection). Соглас-
но общему праву Корона всегда принимала на себя опеку над душевно-
больными и охрану их имущественных интересов. Эти полномочия до-
верялись канцлеру как «хранителю королевской совести». В наше время
лорд-канцлер и судьи Канцлерского отделения Высокого суда управляют
имуществом лиц, признанных душевнобольными на основании Акта о
душевных заболеваниях (1959). При рассмотрении дел этой категории су-
дьи Канцлерского отделения заседают в качестве Опекунского суда, уст-
ройство и юрисдикция которого регулируются Актом 1959 года.
Подавляющее большинство гражданских дел рассматриваются не в
английских судах общей юрисдикции, а главным образом в третейских
судах и трибуналах. Деятельность различных третейских судов по раз-
решению правовых споров осуществляется на основе законов об ар-
битраже 1950 года, 1979 года, 1995 года. Особенностью постановлений
третейских судов является отсутствие обязательной юридической силы;
принудительное исполнение их решений допустимо лишь с санкции
судей судов общей юрисдикции157. Основным недостатком системы
третейских судов в Англии исследователи называют высокий процент
(около 25%) неисполненных судебных решений158.
Традиционно выделяются три основные причины возникновения
в Англии административной юстиции — это развитие промышленнос-
ти, расширение сферы социальных услуг и рост административного
и финансового аппарата, которые вместе и привели к существенному
росту административных споров в начале XX века. В настоящее время
в Англии на основе как общих (статут о трибуналах и расследованиях
1971 года), так и специальных актов (Правила трибунала по делам об
изъятии недвижимости 1975 года, Правила Апелляционного трибуна-
ла по трудовым спорам 1980 года, Правила промышленных трибуналов
156 Зарубежное избирательное право: Учебное пособие. М., 2003. С. 85-86.
157 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 12.
158 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. 1st ed., L., 1997. P. 32.
92
Глава 2
1985 года159) функционируют промышленные трибуналы, рассматрива-
ющие трудовые споры о неправильном увольнении, об отказе в выплате
пособий по беременности и родам и др.160, Апелляционный трибунал по
трудовым спорам, трибуналы по делам социального страхования, три-
буналы по делам о подоходном налоге, трибуналы по делам землевла-
дения, трибуналы по делам об аренде, патентный трибунал, трибуналы
по спорам об авторском праве, медицинские трибуналы и внутренние
трибуналы161. В.Е. Усанов пишет: «...каждый трибунал «закреплен» за
министерством определенного профиля, которое устанавливает для
него процедуру работы. Административный трибунал состоит, как пра-
вило, из нечетного числа членов и возглавляется председателем. Он
назначается в большинстве случаев министром той сферы, к которой
принадлежит трибунал. По традиции на должность председателя адми-
нистративного трибунала назначается человек, имеющий юридическое
образование. Трибуналы рассматривают административные споры, им
подведомственные, публично, но слушания могут быть закрытыми,
если затрагиваются вопросы национальной безопасности, интимные
стороны личной жизни, финансовых секретов и т.д. Процесс носит
состязательный характер и предполагает устные показания сторон, пе-
рекрестные допросы свидетелей. Решение по делу выносится простым
большинством голосов в письменном виде, с обоснованием всех поло-
жений, содержащихся в решении. Решения административных трибу-
налов могут быть обжалованы каждой стороной в апелляционные три-
буналы, которые действуют в различных сферах общественной жизни и
по охвату дел соответствуют нижестоящим трибуналам»162. Так, напри-
мер, апелляционный трибунал по трудовым спорам состоит из предсе-
дателя — судьи Высокого суда, назначаемого Лорд-канцлером, и двух
лиц, обладающих специальными знаниями или опытом в сфере про-
мышленности, либо являющихся представителями работодателей или
работников. Юрисдикция трибунала ограничивается разбором апел-
ляций на решения промышленных трибуналов о незаконных увольне-
ниях, о завышенной оплате труда, о дискриминации по признаку пола,
159 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 12.
160 Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 41.
161 Административное право зарубежных стран: Учебник. Под ред. А.Н. Козырина и
М.А. Штатиной М., 2003. С. 357—360; Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право
зарубежных стран. Источники, судоустройство, подсудность. М., 2000. С. 188—189. Рома-
нов А.К. Указ. соч. С. 278.
162 Усанов В.Е. Административная юстиция в Англии // Интернет-версия журнала Право
и жизнь.
Структура судебной системы Англии 	93
возраста, национальности. Кроме того, трибунал слушает апелляции
по вопросам факта или права, возникающим из любого решения Уп-
равления по регистрации профсоюзов. Решения апелляционного три-
бунала могут быть обжалованы в Апелляционный суд на общих осно-
ваниях163. «Кроме того, имеется совет по трибуналам, члены которого
наблюдают за работой трибуналов и периодически составляют отчеты
об их деятельности, поступающие в Парламент. <...> Начиная с 30-х
годов, надзор за административными трибуналами осуществляет Вы-
сокий суд — главный суд Англии по гражданским, уголовным, админи-
стративным вопросам. Он наблюдает за тем, чтобы административные
трибуналы соблюдали общепринятые нормы правосудия, не превыша-
ли свою юрисдикцию, чтобы каждая сторона при слушании дела в три-
бунале была выслушана»164. Следует отметить, что за счет своей специ-
ализации трибуналы дополняют английские суды общей юрисдикции
в решении специальных вопросов, связанных с деловой активностью,
с разрешением различных социальных вопросов. Персонал трибуна-
лов отличается достаточно высокой профессиональной подготовкой
по узкому кругу вопросов в конкретной социальной области, однако
члены трибуналов не всегда являются профессиональными юристами
и обычно уступают в профессионализме судьям судов общей юрисдик-
ции. И.Ю. Богдановская отмечает, что судьи Высокого суда не всегда
довольны качеством составленных административными трибуналами
документов. «Выход видится в повышении профессионализма членов
административных трибуналов, в частности совершенствовании их
юридической подготовки. Членов трибуналов учат составлять обосно-
ванные решения, которые устраивали бы профессиональных судей при
рассмотрении апелляций»165.
163 Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании. Англия, Уэльс, Шотландия.
М., 1996. С. 91; Подробнее о судах специальной юрисдикции в сфере трудового права см.:
Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты. Под ред. Э.Б. Френ-
кель. М., 2002. С. 438-440.
164 Усанов В.Е. Указ. соч. Более подробно об организации и деятельности трибуналов в Англии
см.: Wade E.C.S. & BradleyA.W. Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 643-653;
Уолкер P. Английская судебная система. M., 1980. С. 250—257; Административное право
зарубежных стран. Под ред. А.Н. Козырина. М., 1996. С. 64-72; Тимошенко И.Г. Админист-
ративная юстиция в Великобритании //Журнал российского права. 1997. № 5; Сажина В. В.
Административная юстиция в Великобритании. // Советское государство и право. 1983.
№ 12; Галлиган Д., Полянский В.В., Сггарилов Ю.Н. Административное право: история
развития и основные современные концепции. М., 2002. С. 399-404; Административное
право зарубежных стран: Учебник. Под ред. А.Н Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003.
С. 357-360; Романов А.К. Указ. соч. С. 276—279.
165 Административное право зарубежных стран. С. 358.
94	 Глава 2
Также в Англии широко используются альтернативные способы
разрешения споров. К ним относят примирение, посредничество (ме-
диацию — mediation), ведение переговоров с целью отыскания компро-
мисса (negotiation), передачу сторонами материалов дела для изучения
всех спорных вопросов эксперту (экспертное исследование — expert
appraisal). Процедура посредничества (медиации) используется не
только в гражданском, но и в уголовном процессе, где ей соответс-
твует термин «сделки с правосудием» (plea bargaining). В результате
сделки с правосудием обвиняемый может признать себя виновным
в совершении менее тяжкого преступления, а сторона обвинения, в
свою очередь, может принять такое признание и отказаться от обви-
нения его в более тяжком преступлении (однако такой вид посредни-
чества возможен лишь при согласии судьи). Также обвиняемый мо-
жет признать себя виновным по некоторым пунктам обвинительного
заключения, а сторона обвинения, в свою очередь, — отказаться от
обвинения по другим пунктам обвинительного заключения. Сделки с
правосудием достаточно распространены в Англии, но все же не так
широко используются, как в США, где ими заканчиваются от 92% до
98% уголовных дел166. Помимо указанных процедур стороны могут
обратиться в центр по разрешению споров для оценки юридической
весомости их позиций по делу. Данный центр создан в Лондоне и со-
стоит из ушедших в отставку судей и адвокатов. Как общее правило,
альтернативные способы разрешения споров не носят обязательного
юридического характера для их участников, хотя стороны по своему
желанию могут предусмотреть в контракте обязательный, связываю-
щий характер результата того или иного способа разрешения спора.
Альтернативные способы разрешения споров позволяют решить дело
быстрее и дешевле, чем в судебном разбирательстве. Тем не менее, они
оказываются достаточно эффективными лишь при условии, что сами
стороны желают достичь быстрого решения своего спора и стремятся
найти для этого взаимоприемлемые решения167.
166 О медиации в общем см.: Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация. СПб., 1999; Смир-
нов А.В. Указ. соч. С. 304-311. Более подробно о процедуре медиации в сфере английского
уголовного права см.: Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современ-
ном праве. СПб., 2002. С. 52—79; Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в
современном английском праве // Правоведение. 1998. № 3. О сделках с правосудием» в
английском праве см.: Cracknell D.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 190,
311-313; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных госу-
дарств. Учебное пособие. М., 2002. С. 141; Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб.,
2001. С. 10,88.
167 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 187-188.
Структура судебной системы Англии 	95
В четвертых, высшие английские суды имеют законодательно не-
ограниченный, врожденный или унаследованный характер юрисдик-
ции: «судебная власть, выражаемая через понятие inherent jurisdiction
(унаследованная или врожденная юрисдикция — А.М.), имеет свой ис-
точник не в статуте или в иных нормах позитивного права, она обуслов-
лена самой сущностью суда как главного органа правосудия»168. А.К. Ро-
манов объясняет унаследованный характер юрисдикции английских
судом тем, что «английские судьи на протяжении длительного времени
были вынуждены самостоятельно, под свою ответственность, а часто
вне законодательной регламентации и без помощи законодателя выра-
батывать необходимые правила, приемы и формы своей деятельности.
В этом смысле юрисдикционные полномочия английских судов как бы
наследуются одним поколением судей от другого, а не формируются за-
конодательством»169. Доктрина «врожденной юрисдикции» английских
судов оправдывает любые действия в процессе за пределами установлен-
ного регламента, причем набор и характер действий могут варьировать-
ся от случая к случаю. Следует согласиться с Е.В. Кудрявцевой в том, что
«такая доктрина чрезвычайно удобна своей неопределенностью, позво-
ляющей приспосабливать процедуру к условиям конкретного периода
или даже дела»170. Одним из следствий неограниченного или врожден-
ного характера юрисдикции английских судов является наличие у них
общего полномочия контролировать, путем создания соответствующих
норм, собственные процедуры рассмотрения судебных дел, «чтобы ис-
ключить ее использование для достижения несправедливых целей».
Данное полномочие, по мнению одного из ординарных апелляцион-
ных лордов суда Палаты лордов, внутренне присуще английским судам
«как конституционным органам, осуществляющим главную функцию
юстиции»171. Другим следствием врожденного характера юрисдикции
английских судов является конституционное соглашение (конвенцио-
нальная норма), согласно которому высшим английским судам подсуд-
ны все виды судебных дел, ни одно разбирательство споров не может не
подлежать контролю суда, и потому любое дело может быть истребова-
но высшим судом из низшего при помощи ордера сертиорари172. При
168 Там же. С. 182.
169 Романов А.К. Указ. соч. С. 233.
170 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 22.
171 Там же.
172 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 254; Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М.,
2000. С. 546.
96	 Глава 2
рассмотрении любого дела английский суд исходит из неопровержимой
презумпции против сужения юрисдикции суда, которая используется
в случаях, когда Парламент, в соответствии с принципом верховенства
Парламента (Parliamentary supremacy), пытается передать часть судеб-
ных дел на рассмотрение несудебных органов173. Также из врожденной
юрисдикции английских судов выводится неограниченное право тол-
ковать статуты Парламента в связи с рассмотрением конкретного дела.
$2. Виды английских судов
Суды общего права и суды права справедливости. Начиная с Х1Увека
(около 1342 года) и вплоть до судебной реформы 1873—1875 годов все
английские суды делились по признаку правовой системы, на основе
которой они функционировали и разрешали дела, — на королевские
(вестминстерские) суды или суды общего права (common law courts) и
канцлерские суды или суды права справедливости (courts of equity или
courts of chancery). Наиболее значимыми королевскими судами счи-
тались суд Королевской Скамьи, суд Общих Тяжб, Суд Казначейства,
которые выделились из состава Королевской Курии (Совета) (Curia
Regis) в XIII веке Также из Королевской Курии формировались и
разъездные судьи, которые со времен Генриха II назначались коро-
лем и его «тесным» советом. Такие путешествующие судьи (itinerant
justices) рассматривали дела, оставленные без рассмотрения местны-
ми властями, или дела, требующие пересмотра174. Питер Арчер пола-
гает, что именно разъездные судьи явились одной из причин упад-
ка местных судов175. Общая централизованная система судов общего
права начинает складываться в Англии лишь в XV веке. Суд Лорд-
канцлера появился в Англии как следствие наличия у короля, как ис-
точника правосудия и справедливости, остаточного права смягчать
наиболее жесткие решения суда, ссылаясь на принципы права, что
осуществлялось через духовника короля — Лорд-канцлера. Первые
примеры вмешательства монарха в отправление правосудия судами
общего права датируются 1340 годом, а с 1474 года суд Лорд-канцле-
ра стал действовать на постоянной основе. До XVI века, когда Лорд-
канцлеры стали назначаться из числа профессиональных юристов (в
1529 году первым светским Лордом-канцлером был назначен Томас
173 Романов А.К. Указ. соч. С. 142-143.
174 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 413, 415.
175 Арчер П. Английская судебная система. М., 1959. С. 119.
Структура судебной системы Англии 	97
Мор), стали разрабатываться первые максимы — нормы-принципы
права справедливости и постепенно устанавливаться принцип пре-
цедента, решения канцлерского суда нельзя считать юридическими,
так как они считались вмешательством справедливости в действу-
ющее право176. После знаменитого дела графа Оксфордского (1616)
приоритет стал отдаваться решениям суда Лорд-канцлера. Р. Давид
отмечает, что если в суды общего права подавался иск, то в суд Лорд-
канцлера — жалоба; спор в королевских судах шел о правах, а в канц-
лерских — об интересах; процесс в судах общего права носил устный
и состязательный характер, а в суде Лорд-канцлера особое значение
придавалось письменным доказательствам (что более ближе к инкви-
зиционному судебному процессу); в результате судебного рассмотре-
ния дела в судах общего права выносилось решение, а в канцлерских
судах — приказ177. Кроме того, в судах Лорд-канцлера отсутствовали
формуляры исков, особое внимание уделялось требованиям морали и
совести, процедура рассмотрения дела отличалось большей мобиль-
ностью и была менее дорогой, в суде Лорд-канцлера находили защи-
ту не признаваемые общим правом интересы бедных и политически
слабых людей, несовершеннолетних, незамужних женщин, бенефи-
циариев (выгодоприобретателей) в трасте; особое влияние на разви-
тие права справедливости оказало римское и каноническое право, не
имевшие какого-либо значимого влияния на развитие общего права.
Суды общего права и права справедливости имели не только различ-
ную компетенцию, но и выработали различные средства судебной
защиты, сформировали многие поколения адвокатов общего права и
адвокатов, специализировавшихся в праве справедливости (Chancery
Ваг). Структура английской судебной системы современности несет
на себе отпечатки существовавшего несколько веков дуализма судов
общего права и права справедливости: отделение Королевской Ска-
мьи Высокого суда является «потомком» одного из ведущих судов
общего права — суда Королевской Скамьи; Канцлерское отделение
Высокого суда является «продолжателем дел» суда Лорд-канцлера,
который и в настоящее время является его председателем.
Протокольные и непротокольные суды. Также имеющим лишь ис-
торическое значение следует признать деление судов Англии на суды
«протокольные» (courts of record), или суды письменного производства,
176 Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права// Очерки сравнительного
права. М., 1981. С. 51.
177 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 233.
7 Зак. 3632
98	 Глава 2
и суды «непротокольные» (courts not of record)1™. В протокольных судах
сохранялись протоколы судебных заседаний, в то время как судебный
процесс в «непротокольных» судах не протоколировался. К числу про-
токольных судов в Англии традиционно относили суд Лорд-канцлера,
действовавший с XV века по 1640 год, суд Звездной палаты, существо-
вавший в XVI—XVII веках суд прошений, Высокий суд Адмиралтейс-
тва178 179. Деление судов на протокольные и непротокольные никак не
связано с делением их на высшие и низшие. Суд может относиться к
категории низших, но при этом считаться протокольным, как, к приме-
ру, суды графств. На современном этапе основное различие между про-
токольными и непротокольными английскими судами сводится к тому,
что первые вправе наказывать за неуважение к суду180.
Гражданские и уголовные суды. В настоящее время английские суды
могут быть разделены по характеру рассматриваемых дел на суды пре-
имущественно гражданско-правовые (civil courts) и преимущественно уго-
ловно-правовые (criminal courts). К числу первых относятся суды графств и
Высокий суд, в то время как суд Короны и магистратские суды занимают-
ся, за редкими исключениями, рассмотрением уголовных дел. Хотя еди-
нообразного доктринального прочтения термина «преступление» в Анг-
лии не существует, как и его легальной законодательной или судебной
дефиниции, но большинство авторов сходятся в том, что преступление,
в отличие от гражданско-правового деликта — это деяние, направленное
не против отдельного частного лица, а всего английского общества, и на-
казуемое не отдельным лицом, а государством181. Такая традиционная для
континентальной правовой семьи, отрасль как гражданское право в Анг-
лии является разделенной на несколько правовых отраслей или институ-
тов (branches — ветвей) — контрактное (договорное) право (Contract Law),
деликтное право (Tort Law), право доверительной собственности (Law of
Trust), право интеллектуальной собственности (Intellectual Property Law).
К отраслям частно-правового характера английские юристы относят так-
же торговое, семейное, земельное, трудовое право. Так, в деле O’Reilly v
Mackman [1983], несмотря на то, что в английской правовой системе не
проводится деления на публичное и частное право, такие отрасли анг-
лийского права, как контрактное право, деликтное право и вещное пра-
178 Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 36.
179 КиралфиА. Источники английского права// История права: Англия и Россия. М., 1990.
С. 157-158.
180 Судебные системы западных государств. Под ред. В.А. Туманова. М., 1991. С. 103.
181 Powell R. Law Today. L., 1993. P. 51; Романов А.К. Указ. соч. С. 229.
Структура судебной системы Англии 	99
во были названы «частным правом»182. Соответственно, к гражданским
делам в широком смысле в английском праве относят дела, основанные
на исках из договоров (contracts), деликтов (torts)', на исках, предметом
которых является доверительная собственность (trust — траст), реальная
(realty) или личная (personalty) собственность, дела, предметом которых
являются вопросы авторского, патентного, семейного, торгового или
трудового права. Таблица дает общее представление об основных разли-
чиях в судебном рассмотрении гражданских и уголовных дел183 184.
Уголовные дела	Гражданские дела
Теоретически любое лицо может по- дать иск об уголовном преследовании	Только лицо, чьи права были ущем- лены, может подать иск
Более распространены дела публично- го обвинения; дело рассматривается от имени Короны (Crown)', возможно судопроизводство с вынесением об- винительного акта	Дело рассматривается по иску част- ного лица; судопроизводство, как правило, носит суммарный харак- тер — т.е. без участия присяжных заседателей
Потерпевший не может прекратить уголовное преследование так как счи- тается, что преступлением причинен вред всему английскому обществу	Истец в любой момент может от- казаться от исковых требований и прекратить судебный процесс
182 Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and Administrative Law. Hthed., L., 1994. P. 715.
183 Cracknell D.G. Op.cit. P. 18; PowellR. Op. cit. P. 21-22.
184 Уэйд и Филлипс толкуют термин Корона (Crown) как общую сумму всех правомо-
чий органов правления, как синоним термина «исполнительная власть». Уэйд Э.К.С.,
Филлипс Д. Г. Конституционное право. М., 1950. С. 158; Таким образом, под Короной в
английском праве понимается как монарх, так и правительство, и государственный ап-
парат в целом, включая государственных служащих и армию. Wade E.C.S. & Bradley A. W.
Constitutional and Administrative Law. L., 1994. P. 749; Пронкин C.B., Петрунина O.E. Го-
сударственное управление зарубежных стран. М., 2001. С. 9. В.Н. Шаповал указывает и
на другое значение термина «Корона»: «Термин «Корона» иногда употребляется и для
обозначения института монархии в целом, позиций монарха в государственном меха-
низме и его функций, однако не относится к общепринятым». Шаповал В.Н. Вводная
статья // Конституции государств Европейского Союза. Отв. ред. Л.А. Окуньков М., 1997.
С. 154. Под Короной в уголовном процессе понимаются служащие Отдела Уголовного
Преследования Короны — Генерал-Атторней, Генерал-Солиситор, Директор Публичных
Преследований. Согласно Акту о судебном преследовании Короны 1947 г. в гражданском
процессе Корону представляют правительственные учреждения, управомоченные дей-
ствовать от ее имени. К ним, в частности, относятся министерства (обороны, сельского
хозяйства, рыболовства и продовольствия), департаменты (образования и науки, заня-
тости, здравоохранения и социального обеспечения, торговли и т.п.), различные офисы,
комитеты, комиссии, учреждения. Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 28.
7*
100  Глава 2
__________Уголовные дела	Гражданские дела	.
Корона может прекратить судебный Корона не может вмешаться в граж-
процесс путем внесения Генерал- данское судопроизводство — не!
Атторнеем или служащими Отдела только прекратить судебный про-'
Уголовного Преследования Короны цесс, но и каким-либо иным обра- i
’ заявления об отказе от дальнейшего су- зом повлиять на его ход
дебного преследования (nolle prosequi)_____________________________
I Корона может помиловать обвиня-1 Корона не может «простить» от-
' емого___________________________। ветчика__________________ _____
I Согласие потерпевшего на совер- Согласие истца на причиненный
! шение преступления не является1 ответчиком вред является обстоя-
! обстоятельством, влияющим на ход, тельством, исключающим судебное
| процесса, вид и размер ответствен- разбирательство	I
i ности обвиняемого	,
।------------------------------------------------------------------
Бремя доказывания лежит на стороне Бремя доказывания лежит на ист-
обвинения; вина обвиняемого должна (це; стандарт доказательств — «на
быть доказана «вне всяких разум -! балансе вероятностей» (on balance of
I ных сомнений» (beyond all reasonable probabilities) — выигрывает та сторона,
! doubt)	i чьи доказательства и доводы переве-
I	шивают, т.е. более вероятны, нежели
р। доводы противоположной стороны
! Уголовно-правовые санкции имеют । Гражданско-правовые санкции в
। своей целью защиту всего английско- 1 первую очередь носят компенсаци-
। го общества и наказание обвиняемого онный, восстановительный характер
! (punitive) — карательный характер (compensatory)
I прежде всего.____________________________________________________
। Уголовное право регулирует поведе- Гражданское право регулирует пове-
। ние всего общества, дение отдельных частных лиц
Высшие и низшие суды. По признаку образования прецедента судеб-
ным решением английские суды делятся на суды высшего правосудия
(superior courts), чьи решения могут образовывать обязательный пре-
цедент (т.е. быть нормативными по своему характеру, содержать ratio
decidendi — обязательную часть решения или приговора высшего анг-
лийского суда, представляющую собой любую норму права, прямо или
косвенно трактуемую судьей в качестве необходимого шага в достиже-
нии решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть
его указания присяжным по вопросам права185), и низшие суды (inferior
185 Кросс Р. Указ. соч. С. 88—89. Р. Уолкер определяет ratio decidendi как «применяемое к пра-
вовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, право положе ние,
Структура судебной системы Англии  101
courts), чьи решения не образуют обязательного прецедента. Суд Пала-
ты лордов, Апелляционный суд, Высокий суд и Суд Короны относят к
судам высшего правосудия. К судам низшего правосудия относят тер-
риториальные суды — суды графств и магистратские суды. Высшие и
низшие английские суды отличаются также по объему юрисдикции:
юрисдикция высших английских судов не ограничена ни ценой иска,
ни территориально, в то время как низшие английские суды могут раз-
решать судебные дела лишь с незначительной ценой иска в границах
соответствующего территориального образования (графства, округа).
На низшие английские суды также распространяется надзорная юрис-
дикция Высокого суда. Интересен тот факт, что Акт о Верховном суде
(1981) относит суд Короны к английским судам высшего правосудия,
однако на него также распространяется надзорная юрисдикция Высо-
кого суда. В силу такого двойственного положения суд Короны иногда
определяется как «гибридный». Тем не менее, считается, что суд Коро-
ны и Высокий суд являются судами одного уровня, и потому решения
и/или приговоры одного образуют для другого лишь убедительный, а не
обязательный судебный прецедент186.
Суды первой инстанции и апелляционные суды. Также возможна клас-
сификация английских судов по типу судебной инстанции на суды пре-
имущественно первой инстанции (courts of first instance, courts of original
jurisdiction) и суды преимущественно апелляционные (courts of appeal,
courts of appelate jurisdiction). Процесс апелляционного пересмотра дела
в Англии складывался со значительными трудностями. В первую оче-
редь это касалось всех судебных дел, рассмотренных с использованием
суда присяжных, — считалось, что ни один английский суд не вправе
пересматривать обвинительный, а тем более оправдательный вердикт
присяжных, так как, во-первых, народ в лице присяжных является «выс-
шим судьей», и, во-вторых, вердикт присяжных не может стать объек-
том проверки со стороны вышестоящего суда, поскольку он — решение
немотивированное187. В настоящее время данная позиция подверглась
существенным изменениям. Изначально апелляционный процесс сло-
жился в канцлерских судах, и только потом был перенесен в суды об-
на котором основано решение». Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 156.
Детальнее о проблеме выделения ratio decidendi см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве.
М., 1985. С. 55-110; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 24-27.
186 Судебные системы западных государств. С. 103.0 надзорной юрисдикции Высокого суда
см. §4 работы.
187 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств.
Учебное пособие. М., 2002. С. 152.
7
102  Глава 2
щего права — уже после судебной реформы 1873-1875 годов на основе
Акта об апелляции (1907). Тем не менее, окончательно он сформиро-
вался лишь в последнее время188. На современном этапе классифика-
цию английских судов по типу судебной инстанции можно предста-
вить следующим образом: магистратские суды и суды графств (низшие
суды) рассматривают только дела по первой инстанции; суд Короны
и Высокий суд выступают и в качестве судов первой инстанции, и как
апелляционные инстанции — однако большую часть судебных дел на
сегодняшний день они разрешают как суды первой инстанции; Апел-
ляционный суд выступает лишь в качестве апелляционной инстанции;
суд Палаты лордов в подавляющем большинстве случаев рассматривает
дела в качестве апелляционной инстанции.
Суды общей и специальной юрисдикции. По объему юрисдикции в Ан-
глии выделяют суды общей юрисдикции (courts of general jurisdiction) и суды
специальной юрисдикции (courts of particular jurisdiction). Юрисдикция ма-
гистратских судов, судов графств, суда Короны, Высокого суда, Апел-
ляционного суда и суда Палаты лордов носит общий характер. К судам
специальной юрисдикции традиционно относят квазисуды — третейские
суды и трибуналы, а также коронерские суды, военные суды, судебный
комитет Тайного Совета и Европейский суд Справедливости. Основным
отличием судов общей юрисдикции от судов специальной юрисдикции
является неограниченный объем юрисдикции, а также то, что за неявку
в суд специальной юрисдикции без уважительной причины или за невы-
полнение лицом решения, принятого судом специальной юрисдикции,
не следует ответственность за неуважение к суду189. В настоящей работе
акцент ставится на рассмотрении судов общей юрисдикции.
$3. Суд Палаты лордов (House of Lords)
Известно, что еще в XIII веке английский Парламент выполнял не-
которые судебные функции, а впоследствии был создан Высокий суд
Парламента (High Court of Parliament). Судебные функции Парламента
проистекали из принципа, что каждый подданный имеет право подать
жалобу королю, который олицетворяет высшую справедливость, выс-
ший источник права, а Парламент — королевский суд190. Именно по
188 Судебные системы западных государств. С. 104.
189 Романов А.К. Указ. соч. С. 277. Институт ответственности за неуважение к суду рассмот-
рен в §3 работы.
190 Левина М.И. Парламентское право Великобритании XVII — начала XIX в. М., 2000. С. 18.
Структура судебной системы Англии  103
этой причине в Высоком суде Парламента рассматривались жалобы на
решения судов общего права и суда Лорд-канцлера. Со времен эпохи
Тюдоров (1485 г.) судебные функции английского Парламента стала
выполнять исключительно Палата лордов191. В качестве суда первой ин-
станции Палата лордов рассматривала дела по обвинению своих членов
в государственной измене и тяжком уголовном преступлении (фело-
нии), а также дела по обвинению высших сановников в должностных
преступлениях. Обвинения в этих случаях возбуждались нижней пала-
той — Палатой общин, и вся процедура называлась «импичментом»192.
Первоначально судебные функции могли осуществлять все пэры Па-
латы лордов, отсутствие юридического образования которых зачастую
приводило к принятию некомпетентных решений. А.К. Романов пишет
по этому поводу: «Дело дошло до того, что в 1834 году было зафиксиро-
вано решение Палаты лордов, принятое вообще без участия судей»193.
Поэтому в 1844 году в деле O’Connell Лорд-канцлер проигнорировал
мнения пэров, не являвшихся юристами, что впоследствии приняло
характер конвенциональной нормы (convention) — при разрешении дел
в Палате лордов принимают участие лишь пэры с юридическим об-
разованием194. В настоящее время на заседаниях суда Палаты лордов
может присутствовать любой пэр, не являющийся ординарным апел-
ляционным лордом, но он не имеет права голоса195. С 1873 по 1876 год
апелляционная юрисдикция суда Палаты лордов была упразднена — у
Парламента имелось намерение заменить ее Верховным судом, кото-
рый был создан в результате судебной реформы 1873—75 годов. Однако
в 1876 году был принят Акт об апелляционной юрисдикции, который
восстановил апелляционную юрисдикцию Палаты лордов и «устано-
вил, что суд Палаты лордов как апелляционной инстанции имеет следу-
ющий состав: 1) Лорд-канцлер; 2) «ординарные лорды по апелляции»;
3) лорды, ранее занимавшие судебные должности»196.
Своеобразие Палаты лордов заключается в том, что она олицетво-
ряет собой не только судебную, но и законодательную и исполнитель-
191 CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 55. На архаичность судеб-
ной функции Палаты лордов указывал П. Бромхед. См.: Бромхед П. Эволюция Британской
Конституции. М., 1978. С. 238.
192 Ливанцев К.Е. История средневекового государства и права. СПб., 2000. (Интернет-версия)
193 Романов А.К. Указ. соч. С. 251.
199 Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 370.
195 Левина М.И. Указ. соч. С. 153.
196 Конституционное право зарубежных стран. Учебник для вузов, под ред. М.В. Баглая,
К).И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000. С. 427.
104  Глава 2
ную ветви государственной власти, что во многом придает решениям
данного суда особый авторитет в глазах английских юристов. Двенад-
цать ординарных апелляционных лордов (Lords of Appeal in Ordinary или
law lords — лорды-судьи или лорды-юристы), выполняющих судебные
функции Палаты, принимают участие в законотворческом процессе, но
только в отношении биллей, связанных с реформой права, принятием
новых консолидированных и кодифицированных актов и других право-
вых вопросов. Н.А. Алексеев отмечает, что ординарные лорды по апел-
ляциям «являются активными участниками законодательного процесса
при рассмотрении вопросов, связанных с устройством судебной систе-
мы, уголовного и гражданского права, системы исполнения наказаний
и других сугубо правовых вопросов, где их профессиональные советы
практически всегда принимаются большинством Палаты. Следует также
подчеркнуть, что присутствие в Палате Лордов правовых Лордов, зани-
мающихся реальной судебной практикой, позволяет значительно повы-
сить качество законодательной работы, в связи с чем многие правовые
законопроекты вносятся в первую очередь в верхнюю палату Парламен-
та и только после этого поступают на утверждение Палаты Общин. Они
также являются связующим звеном между судами и законодательным
органом, которое особенно полезно, когда Палата обсуждает вопросы
законодательства или призывает к принятию законодательных актов,
возникающих, прямо или косвенно, из судебных решений»197.
Реформа Палаты лордов: краткая справка. Необходимо иметь в виду, что
в результате Акта о Парламенте (1911) и Акта об изменении акта о Парла-
менте (1949) у Палаты лордов имеется лишь право отлагательного вето в за-
конодательном процессе. Однако не исключается возможность наделения
в будущем Палаты лордов более значительными полномочиями — так как
планируемая вот уже в течение 90 лет реформа Палаты была произведена
на основе Акта о Палате лордов (1999), и в настоящее время Палата стала
гораздо менее консервативной по своему характеру и менее оппозицион-
ной по отношению к правительству лейбористов. Статья 1 Акта 1999 года
гласит: «Никто не может быть членом Палаты лордов на основании прин-
ципа наследования». В результате реформы из 788 наследственных пэров
(hereditarypeers) только 90 пэров плюс 2 должностных лица — Обер-церемо-
нийместер, глава геральдической палаты (Earl Mar ch al), и лорд Обер-гоф-
мейстер (лорд-камергер — Lord Great Chamberlain) отныне могут заседать в
Палате. Они избираются (75 «обычных» пэров и 15 занимающих различ-
ные должности) всеми наследственными пэрами. Из числа «обычных» 75
пэров на сегодняшний день избраны четырьмя парламентскими группами
197 Алексеев Н.А. Палата Лордов Британского Парламента: от Суда Короля Э1берта до ре-
волюции Премьера?. Блэра 825-2003 гг. М., 2003. С. 262.
Структура судебной системы Англии  105
пропорционально их представительности: 42 консерватора, 28 независи-
мых, три либеральных демократа и два лейбориста. В числе иных пятнад-
цати пэров — девять консерваторов и по два представителя независимых,
либеральных демократов и лейбористов. Поводом для реформы стало
многолетнее оппозиционное отношение верхней палаты к лейбористско-
му правительству, т.е. к партии, обладающей большинством мест в Пала-
те общин. За 22 года нахождения у власти консерваторов (с 1970 года по
1974 год и с 1979 года по 1997 год) они выразили свое несогласие 275 раз, а
за 5 лет нахождения лейбористов у власти (с 1974 года по 1979 год) — таких
расхождений было 362. Средние цифры впечатляющи — 12,5 несогласий
в год с консерваторами и 72,4 — с лейбористами. В результате соотноше-
ние политических сил в Палате стало значительно менее благоприятным
для консерваторов. Из общего числа 665 членов сразу после реформы
консерваторы обладали 232 местами (из них 180— пожизненные пэры),
лейбористы — 181 (пожизненные — 177), либерал-демократы — 54 (по-
жизненные— 49), беспартийные — 166 (пожизненные — 135). Ни общие
законотворческие, ни специальные судебные полномочия Палаты лордов
в результате реформы на изменились, в то же время наследственные лорды,
за исключением оставшихся в Палате лордов, получили право баллотиро-
ваться на выборах, в том числе и в Палату общин198. Британский исследова-
тель П. Бромхед был совершенно прав, написав еще в начале 1970-х годов:
«... если Палата Лордов будет ликвидирована, этот ее элемент, который
выполняет функцию верховного суда, вероятно, сможет продолжать свою
работу, претерпев лишь некоторые формальные изменения»199.
Лорд-канцлер (Lord High Chancellor), формально юридически воз-
главляющий суд Палаты лордов, является членом Кабинета министров,
спикером Палаты лордов и руководителем Департамента Лорд-канцле-
ра, который осуществляет функции по организационному обеспечению
деятельности судов200 и играет ведущую роль в процедуре назначения
английских судей на должность. Распоряжения самого Лорд-канцлера
обладают обязательной юридической силой для нижестоящих судов —
их несоблюдение может повлечь за собой отмену судебного решения
или приговора201. Такое сосредоточение в руках Лорд-канцлера судеб-
|9“ Norton Ph. La reforme de la chambre des lords // Ponvoirs 93 Paris 2000 P. 43; Жакке Ж.-П.
Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 174—175; Зарубежное
избирательное право: Учебное пособие. М., 2003. С. 75-76. Подробнее об истории и пер-
спективах реформы Палаты лордов см.: Алексеев И.А. Указ. соч. С. 235—389; Могильная М.
Реформа Палаты лордов Парламента Великобритании //Альманах студенческих научных
работ. СПб., 2002. С. 14-29.
Бромхед П. Эволюция Британской Конституции. М., 1978. С. 240.
200 Гуценка К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 73.
201 Там же. С. 54.
106  Глава 2
ных (официальная глава судебной власти, ведущая фигура в назначе-
нии судей на должность), законотворческих (спикер Палаты лордов) и
исполнительных (министр правительства) функций представляет, по
мнению исследователей, особую угрозу принципу разделения властей в
Англии. Так, Н.Н. Полянский пишет: «Вопреки принципу разделения
властей, который когда-то Монтескье «открыл» в Англии, Лорд-канц-
лер: 1) участвует в осуществлении законодательной власти, поскольку
он член Палаты лордов; 2) принимает участие и в проведении партийной
политики, и в осуществлении административной власти, поскольку он,
как член кабинета министров, часто выступает в Палате лордов с заши-
той проводимой кабинетом политики; 3) осуществляет судебную власть
в качестве председателя Апелляционного суда, судебной комиссии Тай-
ного Совета, Высокого суда и его канцлерского отделения»202. Тем не
менее, следует отметить, что Лорд-канцлер лишь номинально числится
в составе суда Палаты лордов и практически не принимает участия в де-
ятельности по рассмотрению апелляций. «Лорд-канцлер, будучи силь-
но загруженным обязанностями в Палате и в правительстве, крайне
редко участвует в отправлении судебной функции палаты» — отмечает
в своем исследовании, посвященном Палате лордов, Н.А. Алексеев203.
Поэтому в отношении фигуры Лорд-канцлера более обоснованно гово-
рить о смешении законотворческой и исполнительной функций, что, к
сожалению, не является лишь специфическим недостатком должности
Лорда-канцлера, но применимо ко всему британскому правительству,
члены которого являются депутатами Палаты общин и реже — Пала-
ты лордов, ко всей политической системе Великобритании, в которой
правящая партия всегда должна контролировать большинство в Палате
общин, что, естественно накладывает тень на независимость ведущей
палаты Парламента от государственной администрации.
Апелляционное производство в суде Палаты лордов фактически
ведется только теми лордами, которые специально назначены Коро-
левой в качестве ординарных апелляционных лордов (Lords of Appeal in
Ordinary), статус которых на 1 октября 2002 г. имели 12 членов Пала-
ты лордов204 *. Двенадцать ординарных лордов по апелляциям (правовых
лордов или лордов-юристов — /aw lords) являются пожизненными пэра-
ми. Данный титул на основании Акта об апелляционной юрисдикции
202 Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М., 1969. С. 253.
203 Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 333.
204 Список действующих ординарных апелляционных лордов приведен в монографии
Н.А. Алексеева. См.: Алексеев Н.А. Указ. соч. Приложение 7. С. 430.
Структура судебной системы Англии  107
(1876) жалуется им Королевой при назначении на должность. В соот-
ветствии с Актом о пенсионном обеспечении судей и выходе в отставку
(1993) по достижении 70 лет они утрачивают свой статус ординарных
апелляционных лордов и переходят в разряд лордов, именуемых иными
апелляционными лордами (Other Lords of Appeal), за которыми сохраня-
ется право участвовать в рассмотрении апелляций на судебные реше-
ния и которых на 1 октября 2002 г. насчитывалось 13 человек205. Помимо
Лорд-канцлера и двенадцати ординарных апелляционных лордов в на-
стоящее время в состав суда Палаты лордов входят бывшие ординарные
апелляционные лорды, бывшие Лорд-канцлеры, а также пэры, зани-
мающие высокие юридические посты, будучи одновременно носите-
лями пэрских титулов, пожалованных им за какие-то заслуги, но не в
соответствии с Актами об апелляционной юрисдикции. Как отмечает
Н.А. Алексеев, «...в прямые обязанности этих пэров не входит участие в
отправлении Палатой Лордов правосудия, поскольку они не были спе-
циально назначены для выполнения этой функции. Но, тем не менее,
это остается их правом. На практике участие таких пэров в судебной
работе является редкостью, поскольку, в отличие от ординарных Лор-
дов по апелляциям, они не получают за свою судейскую работу в Палате
Лордов, жалований»206.
Второй характерной чертой суда Палаты лордов является тот факт,
что, в отличие от всех других английских судов, суд Палаты лордов яв-
ляется высшей апелляционной судебной инстанцией не только Англии
и Уэльса, но и Северной Ирландии, а по гражданским делам — и Шот-
ландии. Именно поэтому в состав суда Палаты лордов входят два пред-
ставителя шотландского корпуса судей и один представитель судебного
сообщества Северной Ирландии207.
Третьейи, скорее, исторической особенностью являлась абсолютная,
ничем не ограниченная юрисдикция суда Палаты лордов, — так как сам
Парламент являлся единственным носителем суверенитета в стране. Из
принципа верховенства Парламента следовало, что Палата лордов была
вправе отменить или изменить решение любого английского суда, а ее
решение всегда являлось окончательным и не подлежащим обжалова-
нию в какой-либо иной суд. На современном этапе это положение верно
лишь с определенными и вполне существенными оговорками. Во-пер-
вых, с 1 января 1973 г., когда на территории Великобритании вступил в
206 Там же. С. 332.
207 Романов А. К. Указ. соч. С. 247.
108  Глава 2
свою силу Акт о Европейских Сообществах (1972), суд Палаты лордов в
отношении категории дел с «европейским элементом» перестал являть-
ся высшей апелляционной инстанцией Великобритании. Это означает,
что решения суда Европейских Сообществ по вопросам четырех евро-
пейских свобод, валютного и антимонопольного законодательства и
некоторых других правовых вопросов имеют преимущественную юри-
дическую силу перед решениями суда Палаты лордов, а решения самого
суда Палаты лордов по вопросам права Европейского Союза могут быть
обжалованы в суд Европейских Сообществ. Во-вторых, на основании
Акта о правах человека (1998) суд Палаты лордов не вправе выносить
решения, которые бы противоречили Европейской конвенции о защи-
те прав человека и основных свобод (1950), а также решениям Европей-
ского суда по правам человека. Таким образом, на современном этапе
юрисдикция суда Палаты лордов ограничена параметрами права Евро-
пейского Союза и Европейской конвенцией (1950).
Четвертой и, возможно, самой важной особенностью суда Палаты
лордов является несвязанность этого суда своими прошлыми судеб-
ными решениями, вынесенными по аналогичным делам. В 1966 году
Лорд-канцлер Гардинер от имени других ординарных апелляцион-
ных лордов Палаты сделал заявление по вопросам практики (Practice
Statement), суть которого сводилась к тому, что Палата лордов не при-
знавала себя более обязанной следовать своим прежним решениям,
вынесенным по аналогичным делам: «Лорды рассматривают примене-
ние прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они при-
нимают решение о том, что есть закон и как его использовать в каждом
конкретном случае. Это гарантирует по крайней мере определенную
степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также
служит базой для упорядоченного развития правовых норм. В то же
время лорды признают, что слишком строгое следование прецеденту
может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае,
а также чрезмерно ограничить развитие права. Поэтому они предла-
гают изменить существующую практику и, рассматривая прежние ре-
шения Палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего
решения в том случае, если это необходимо. В этой связи лорды будут
помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную
силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся
уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финан-
совых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголов-
ное право особенно нуждается в сохранении стабильности. Настоящее
заявление не имеет целью повлиять на применение прецедентов где-
Структура судебной системы Англии  109
либо, кроме как в Палате лордов»208. Данное заявление явилось окон-
чательным уходом высшего суда Англии от принципа stare decisis (stare
rationibus decidendis) (буквально — «стоять на решенном»), согласно
которому любой английский суд обязан следовать своим прошлым ре-
шениям, вынесенным по аналогичным к рассматриваемому делам209.
Данный принцип обеспечивает предсказуемость судебных решений и
стабильность правовой системы в целом, но в то же время приводит к
стагнации, застыванию прецедентного права, потому как многие уста-
ревшие, неправильные прецеденты могут быть изменены только зако-
нодателем, у которого крайне редко находится для этого время210. Сам
факт изменения данного принципа Палатой лордов указывает на до-
вольно-таки тривиальный факт — на зависимость права от изменения
социально-экономических условий жизнедеятельности общества. Так,
Р. Давид пишет: «Сейчас общественное развитие требует большей гиб-
кости в силу ускоренного темпа трансформации, которой подверже-
но общество»211. Индийский ученый С. Диами совершенно правильно
отмечает: «Прецедентное право — это система, которая плохо ужива-
ется в обществе, где происходят быстрые социальные изменения. Его
методы непригодны в чрезвычайных условиях»212. В XX веке темп со-
циально-экономических изменений, несомненно, существенно повы-
сился, и потому Палата лордов была вынуждена пойти на изменения
принципа stare decisis. Хотя, как указывает Р. Кросс, данный принцип
утвердился в судебной практике Палаты лишь в 1898 году, когда в деле
London Tramways v. London County Council Палата лордов признала себя
связанной своими прошлыми судебными решениями213, постановив:
«решение данной Палаты по вопросу права являются окончательны-
ми, и ничто, кроме Акта Парламента, не может исправить ошибку в
решении данной Палаты»214. В середине же XIX века судебная практи-
208 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 390.
209 О принципе stare decisis см.: Кросс Р. Указ. соч. С. 111-154; Богдановская И.Ю. Указ. соч.
С. 18-20, 176-178; Загайнова С.К. Указ. соч. С. 29-37; Давид Р, Жоффре-Спинози К. Указ,
соч. С. 256-259, 266, 267; Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 390-392; Осакве К. Сравни-
тельное правоведение в схемах: общая и особенная части. М., 2000. С. 50.
210 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. 1“ ed., L., 1997. P. 24.
211 Давид P, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 266.
212 Цит по: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 160.
215 Кросс Р. Указ. соч. С. 115; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
С. 668; Загайнова С.К. Указ. соч. С. 30.
214 Bodenheimer Е., Oakley J.В., LoveJ.C. An Introduction to the Anglo-American Legal System.
Readings and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1988. P. 71.
110  Глава 2
ка Палаты пестрила изменениями своих прошлых судебных решений
по аналогичным делам, так как в Англии действовала естественно-
правовая, «деклараторная» теория общего права Уильяма Блэкстона,
известного юриста XVIII века, согласно которой английские судьи не
создавали право, а лишь открывали действовавшее объективно и неиз-
менно во времени общее право и декларировали, провозглашали его
в судебном разбирательстве. Поэтому в соответствии с деклараторной
теорией общего права Блэкстона лорды-судьи в принципе не были свя-
заны прошлой судебной практикой, хотя принцип подобия («сходные
дела должны решаться сходным образом») утвердился в английской
судебной практике еще со времен Брэктона (XIII век). Принимая во
внимание тот факт, что решения же самой Палаты лордов связывают
все звенья английской судебной системы, можно констатировать то,
что заявление Лорд-канцлера документально закрепило действовавшее
уже несколько веков положение судей Палаты лордов как de facto пра-
вотворцев и правоприменителей одновременно. Более того, через три
года после заявления Лорд-канцлера Актом об апелляционной юрис-
дикции (1969) английский Парламент хотя и косвенно, но подтвердил
возможность суда Палаты лордов отклоняться от принципа stare decisis.
Акт 1969 года ввел процедуру прыжка, когда апелляция из Высокого
суда направляется, минуя Апелляционный суд, в суд Палаты лордов.
Это допустимо в тех судебных процессах, в которых Апелляционный
суд по вопросам права связан прецедентом Палаты лордов. «При на-
личии специального, выдаваемого судьей, сертификата Палата лордов
может дать разрешение на прямую апелляцию. Это положение сильно
проиграло в случае, если бы не было возможности отвергнуть решение
по делу, указанному в сертификате» — отмечает Р. Кросс215.
Заявление по вопросам практики: гибкость или произвол? Заявление Лорд-
канцлера Гардинера по вопросам практики от 26 июля 1966 г. само по себе
поднимает массу довольно сложных вопросов. Во-первых, каким образом из
заявления, носящего внесудебный характер и не являющегося результатом
ни судебной деятельности, ни делегированных законодателем полномочий,
может вытекать право на изменение прецедента? Во-вторых, каким образом
стороны процесса могут в принципе судить о действующем праве Англии,
если высшая судебная инстанция оставляет за собой право изменять свою
позицию по отношению к тем или иным судебным прецедентам? В-третьих,
каким образом данное заявление сочетается с общепризнанным в цивили-
зованных государствах запретом действия уголовно-правовых норм ретрос-
пективно в случае ухудшения ими положения обвиняемого? На все эти воп-
215 Кросс Р. Указ. соч. С. 117.
Структура судебной системы Англии  111
росы ни английский Парламент, ни английская правовая доктрина не дали
ответа, что еще раз подтверждает ведущую роль английских судей в форми-
ровании английского права. Р. Кросс утверждает, что заявление 1966 года
являлось совершенно законным, ибо каждому английскому суду присущи
полномочия по регулированию собственной процедуры (этот вывод следует
из неограниченного характера юрисдикции английских судов). Однако заяв-
ление 1966 года было сделано Лорд-канцлером единолично, хотя и от име-
ни лордов-судей Палаты, но без формирования специального комитета по
выработке правил судопроизводства, что является обычной практикой для
Англии. Лорд Рейд вполне справедливо указывал на то, что определенность
прецедентного права пострадает, если к практике пересмотра своих преды-
дущих решений суд Палаты лордов станет прибегать слишком часто. Однако
в заявлении не было ни слова, которое бы проливало свет на то, насколько
часто суд Палаты лордов будет прибегать к практике изменения своей пози-
ции по отношению к тому или иному прецеденту. Важно отметить, что даже
наличие некоторой вероятности того, что суд Палаты лордов может не после-
довать своему прошлому решению, приводит к понижению определенности
в праве. Здесь мы подходим к более общей проблеме, которая касается не
только прецедентных правовых систем, но и континентального права. Право
как ведущий социальный регулятор должно быть гибким, откликающимся
на развитие общественных отношений; в противном случае оно станет мерт-
вым «книжным» правом. В то же время, для того чтобы общество поверило в
действующее право, восприняло его как легитимное и стало соблюдать, пра-
во должно быть постоянным и непротиворечивым. Крупный ученый-юрист
XIX века Н.М. Коркунов писал: «Если каждый закон может быть заменяем
новым, если «на обык есть перевык», то, конечно, и судебная практика не
может быть обречена на неподвижность и застой. Но с другой стороны, пос-
тоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юриди-
ческих отношений представляет, конечно, важное значение. Одно из первых
условий правосудия, это то, чтобы законы применялись ко всем одинаково,
а это невозможно без однообразной, устойчивой судебной практики. Суд по-
этому всегда склонен поддерживать то именно начало, которое уже принято
предшествующей практикой. Нужны весьма серьезные и веские основания,
чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики»216. Имен-
но постоянство, стабильность правовой системы, эволюционный характер ее
развития способствуют формированию правовых традиций, которые бесцен-
ны для будущих поколений, — потому как в этом случае к рациональной ле-
гитимации добавляется также и легитимация через традицию, которая пред-
ставляется крайне важной не только в восточных, но и в западных обществах.
Очевидно, что повышение гибкости системы означает в то же время пониже-
ние ее постоянства и vice versa, — ведь постоянство означает неизменность
во времени, а гибкость — способность к изменению. Таким образом, каждая
правовая система мудра настолько, насколько она может прочувствовать «за-
пах времени» и гармонично совместить в себе механизмы сохранения пос-
216 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 361.
112  Глава 2
тоянства с инструментами, повышающими гибкость системы217. Р. Кросс в
классическом труде, посвященном судебному прецеденту, приводит мнение
Холдсворта о том, что «английская доктрина прецедента составляет золотую
середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жесткостью: она при-
дает правовой системе необходимую жесткость, дабы сохранять устойчивую
совокупность принципов, и гибкость — дабы приспосабливаться к меня-
ющимся нувдам общества»218. В Англии на стороне постоянства правовой
системы выступает принцип stare decisis (стоять на решенном), который не
допускает разрешать сходные по фактическим обстоятельствам дела по-раз-
ному. Гибкость английской правовой системы повышают такие инструмен-
ты, как: 1) пересмотр прецедента (overruling), когда суд впоследующем деле
признает прецедент, созданный в прошлом, неправильным, устаревшим или
вынесенным по небрежности (per incuriam) и потому не имеющим юриди-
ческой силы; 2) процедура изменения решения нижестоящего суда в поряд-
ке апелляции (reversing a decision); 3) процедура различения прецедентов или
«техника различий» (distinguishing), при которой суд не применяет к настоя-
щему делу прецедент, который, по мнению суда, существенно отличается по
фактическим основаниям от настоящего, недостаточно «схож» с настоящим,
и поэтому доктрина stare decisis не нарушается; и 4) процедура отклонения
высшего суда Англии, Палаты лордов, от своих прошлых судебных решений
по схожим делам, а в исключительных случаях — и Апелляционного суда
(departing). Думается, что гораздо более сложным практически, но более ра-
зумным в плане соотношения постоянства и определенности для суда Пала-
ты лордов было бы привести пусть и неисчерпывающий перечень ситуаций,
при наличии которых высшая апелляционная инстанция государства остав-
ляет за собой право отклониться от собственных решений. В таком случае
определенность английского права не пострадала бы в такой мере, в какой
она была нарушена в действительности, когда в заявлении Лорд-канцлер
лишь упомянул о возможности Палаты «отступать от прежнего решения в
том случае, если это необходимо».
Первый раз суд Палаты лордов отклонился от собственного решения
по делу Duncan v Cammel Laird & Co [1942] в деле Conway v Rimmer [1968].
Впоследствии Палата лордов неоднократно (более двадцати раз) откло-
нялась от своих прошлых решений по гражданским делам, а в делах R v.
Shivpuri [1986], R v. Hower and Another [1987], Rv R[ 1991] и Rv Adomako
[1994] Палата лордов отошла и от своих предшествующих решений по
уголовным делам219. В связи с этим С.К. Загайнова отмечает: «Палата
217 О подобном «совмещении несовместимого» в праве, «соединении вечности и мгновения»
рассуждает известный теоретик права С.С. Алексеев. См.: Алексеев С.С. Восхождение к
праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 230-241.
218 History of English Law. Vol. XII. P. 160. Цит. по: Кросс P. Указ. соч. С. 129.
219 Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 11-12; Богдановская И.Ю. Прецедентное
право. М., 1993. С. 177.
Структура судебной системы Англии  113
лордов гораздо охотнее отвергает то свое решение, которое вынесено не-
давно», так как «такое решение вряд ли успеет достаточно распростра-
ниться, а решительные повороты в этом случае скорее устранят выявив-
шиеся несоответствия в праве, чем когда речь идет о давно действующих
прецедентах»220.
Следующей особенностью суда Палаты лордов является то, что проце-
дура рассмотрения дел в Палате лордов регулируется не столько статутами
Парламента, (что имеет место во всех государствах континентальной Ев-
ропы), сколько регламентом Палаты лордов и практическими указания-
ми (руководствами) по гражданским и уголовным делам, утверждаемыми
для себя самим судом Палаты лордов221. В настоящее время процедура
подачи апелляций на решения по гражданским делам урегулирована Ак-
тами об апелляционной юрисдикции 1876 и 1887 годов, Актом об отправ-
лении правосудия (апелляции) 1934 года и Актом о Северной Ирландии
1978 года. Апелляционный процесс по уголовным делам регулируется
Актом об уголовной апелляции 1968 года, Актом об отправлении право-
судия 1960 года и Актом об отправлении правосудия 1969 года. Основное
положение, закрепленное в данных актах, гласит, что апелляция в суд
Палаты лордов возможна лишь при наличии разрешения нижестоящего
суда, который рассматривал дело в качестве суда первой инстанции, или
при наличии разрешения самого суда Палаты лордов222.
Суд Палаты лордов выступает в подавляющем большинстве случаев
в качестве апелляционной инстанции. До вступления в силу Акта об
уголовном правосудии 1948 года в Англии существовал т.н. «суд рав-
ных» — считалось, что пэра за совершение тяжкого уголовного пре-
ступления могут судить лишь равные ему, и потому лишь Палата лор-
дов могла рассматривать в качестве суда первой инстанции такие дела.
Сегодня в качестве суда первой инстанции суд Палаты лордов высту-
пает лишь по вопросам экстрадиции (депортации), лишении Парла-
ментской или дипломатической неприкосновенности (что, конечно, в
настоящее время стало экзотикой — последний раз процедуру импич-
мента пытались применить против министра в 1806 году223), а также по
вопросам института пэрства.
220 Загайнова С.К. Указ. соч. С. 35.
221 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 74.
222 Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 330-331.
'2i Алебастровой. А., ОсавелюкА.М. Основы конституционного права Великобритании. С. 75;
Парламент Великобритании // Особенности государственно-правового устройства стран
Западной Европы и Америки на примере Великобритании, Франции и США. Интернет.
8 Зак. 3632
114  Глава 2
Следует акцентировать внимание читателей на том важном факте,
что рассмотрение апелляций в суде Палаты лордов считается в Англии
исключительным способом пересмотра судебных решений. Принимая к
производству уголовные или гражданские дела, разрешенные нижесто-
ящими английскими судами, высший судебный орган действует прежде
всего не в интересах сторон, а в интересах английской правовой системы
в целом. Иными словами, апелляция для суда Палаты лордов — это не
способ исправления судебной ошибки, допущенной в отношении кон-
кретного дела, а механизм правотворчества, позволяющий создавать,
изменять или дополнять нормы прецедентного права, необходимые для
успешного развития правоприменительной практики224.
В качестве апелляционной инстанции Палата лордов рассматри-
вает апелляции на решения Апелляционного суда. Для подачи такой
апелляции необходимо получить разрешение либо Апелляционного
суда, либо комитета Палаты лордов по апелляционным жалобам. На-
пример, в 1995 году суд Палаты лордов отменил 39% решений Апел-
ляционного суда по гражданским делам и 25% по уголовным делам
от общего числа апелляций на решения Апелляционного суда, рас-
смотренных Палатой лордов225. Также с 1969 года апелляции могут
направляться в суд Палаты лордов напрямую из Высокого суда. Данная
процедура носит название leap frog procedure — «процедура-чехарда»
или процедура «прыжка», так как при ее использовании апелляция
«перепрыгивает» через Апелляционный суд. Процедура прыжка мо-
жет быть использована лишь при согласии сторон процесса и коми-
тета Палаты лордов по апелляционным жалобам. Также для подачи
апелляций в суд Палаты лордов на приговоры апелляционных при-
сутствий Высокого суда по уголовным делам и решения Высокого
суда по гражданским делам требуется получение сертификата у судьи,
рассматривавшего дело. Сертификат должен подтверждать, что дело
имеет «универсальную» общественную значимость — т.е. связано с
толкованием закона или прецедента, созданного решением Апелля-
ционного суда или суда Палаты лордов. Сертификат по гражданским
делам, рассмотренным Высоким судом, выдается с согласия сторон226.
Помимо этого, в суд Палаты лордов направляются апелляции на ре-
шения внутреннего отделения Сессионного суда Шотландии, Апел-
224 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 162.
225 Ingmann Т. The English Legal Process. L., 1996. P. 10. Цит. по: Романов А.К. Указ. соч.
С. 251-252.
226 Судебные системы западных государств. С. 111.
Структура судебной системы Англии  115
ляционного суда Северной Ирландии227 и на приговоры Военного
апелляционного суда по уголовным делам. В соответствии с Актом о
доступе к правосудию (1999) в суд Палаты лордов также могут направ-
ляться апелляции по поводу применения нижестоящими судами ин-
ститута habeas corpus — т.е. жалобы на незаконное заключение или со-
держание под стражей228. Основанием для апелляции по гражданским
делам может быть как вопрос факта, так и вопрос права, в то время
как по уголовным делам допускаются лишь апелляции по вопросам
права, имеющим важное общественное значение229. Исследователи
отмечают, что в последние годы значительно увеличилось количество
петиций в суд Палаты лордов: если в 1952—1960 годах их было в сред-
нем по 26 в год, в 1961—1970 годах — уже 59, 83 — в период с 1971 по
1980 год, в 1971—1980 годах — 150, а в 90-е годы число петиций еще
более возросло230.
По вопросу о том, принимать или не принимать к рассмотрению
апелляцию по конкретному делу, в суде Палаты лордов образуется
комитет по апелляционным жалобам, как правило, из трех ординар-
ных апелляционных лордов. Комитеты по апелляционным жалобам
действуют в Англии с января 1812 г., ас 1934 года в результате вступ-
ления в силу Акта об отправлении правосудия (апелляции) комитеты
рассматривают вопрос о допустимости выдачи разрешения на подачу
апелляции в тех случаях, когда нижестоящий суд отказывает в выдаче
разрешения на апелляцию. В таких ситуациях апеллянт вправе в те-
чение одного месяца (по гражданским делам) и четырнадцати дней
(по уголовным делам) представить петицию в один из двух постоянно
действующих комитетов по апелляционным жалобам. Такая петиция
в обязательном порядке должна содержать причины необходимости
предоставления разрешения, а также всю относящуюся к делу доку-
ментацию. На основании этих документов комитет принимает реше-
ние о разрешении или отказе в подаче апелляции в Апелляционный
комитет Палаты лордов. В случае принятия единогласного решения
об удовлетворении петиции, ответчики по делу приглашаются для
представления возражений в течение четырнадцати дней и должны
w Елисеев Н.Г Указ. соч. С. 187.
22* Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов БА. Указ. соч. С. 163. Об институте habeas corpus
более подробно см. §4. работы.
229 Конституционное право зарубежных стран. Учебник для вузов. Под ред. М.В. Баглая,
Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000. С. 427.
™ Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 335; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов БА. Указ. соч. С. 73.
8*
116  Глава 2
представить комитету основания для отказа в удовлетворении пети-
ции. Если возражения по существу у ответчиков имеются, комитет за-
слушивает их и решает вопрос о судьбе петиции. Решение комитета
должно быть единогласным. В противном случае петиция передается
для заслушивания в публичном заседании комитета с учатием сторон,
на котором заслушиваются аргументы. После таких слушаний комитет
уже окончательно решает, следует ли удовлетворить петицию или нет.
Если разрешение на подачу апелляции предоставляется, то апелляция
заслушивается судом Палаты лордов в лице одного из ее Апелляцион-
ных комитетов (Appelate Committees of the House of Lords)™.
Условно процесс прохождения апелляции в суде Палаты лордов
можно разделить на три этапа — подготовительный, непосредственно
судебное слушание и вынесение судебного решения.
Действует правило, что в течение трех месяцев с момента изготов-
ления письменного текста судебного решения нижестоящего суда в суд
Палаты лордов должна быть представлена петиция об апелляции, ко-
торая «является официальным документом, просящим Ее Величество
Королеву, чтобы вопрос оспариваемого в апелляционном порядке су-
дебного решения мог быть пересмотрен в Ее Суде Парламента»231 232. По-
лученная петиция представляется Палате, которая передает ее в один
из двух действующих Апелляционных комитетов. Данное процессуаль-
ное действие фиксируется в протоколе судопроизводства. После кон-
сультаций с противоположной стороной апеллянт обязан представить в
суд Палаты письменное заявление, содержащее факты дела и вопросы
апелляции. Также апеллянт обязан обеспечить Апелляционный коми-
тет всеми вспомогательными документами, имеющими отношение к
поданной им апелляции. Помимо этого, в течение недели со дня пред-
ставления апелляции он должен перечислить значительную денежную
сумму в качестве обеспечения гарантии выплаты сумм, которые могут
быть на него возложены судебным решением. После того, как апеллянт
выполнил данные процессуальные действия, апелляция определяется к
слушанию, что обычно занимает от шести до восемнадцати недель пос-
ле представления петиции об апелляции и зависит от того, насколько
быстро стороны способны подготовить свои документы. Продолжи-
тельность периода времени между определением апелляции к слуша-
нию и началом непосредственно рассмотрения апелляции по существу
в одном из Апелляционных комитетов Палаты зависит от количества
231 Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 335.
232 Там же. С. 336.
Структура судебной системы Англии  117
апелляций, находящихся в очереди на рассмотрение. Тем не менее, бы-
вают ситуаци, когда стороны добиваются приоритетного рассмотрения
в случае особой срочности вопроса233.
Заседания суда Палаты лордов о рассмотрении апелляций по сущест-
ву проходят в Вестминстерском дворце в первую половину дня в любой
день недели за исключением выходных234. Апелляционные комитеты сос-
тоят, как правило, из пяти лордов-судей (ординарных апелляционных
лордов или лордов-юристов). При рассмотрении дел, в которых затро-
нуты вопросы универсальной общественной важности, Апелляцион-
ный комитет может состоять и из семи судей. Формально юридически
на заседаниях Палаты должен председательствовать Лорд-канцлер, но,
в силу вышеуказанных причин, фактически председательствует на за-
седаниях комитетов вошедший в их состав старший по возрасту пра-
вовой лорд235. Сама процедура рассмотрения апелляции по существу в
Палате лордов заметно отличается от процедур в нижестоящих англий-
ских судах и характеризуется меньшим формализмом (правовые лорды
не носят мантий), но не меньшей напряженностью. Перед каждым из
апелляционных ординарных лордов имеются копии документов и все
вспомогательные материалы, относящиеся к рассматриваемой апелля-
ции. За спиной каждого из них находится большой кейс, содержащий
нормативный материал, на который адвокаты сторон указывали в том
отношении, что он будет цитироваться в поддержку их позиций. Хотя
апеллянт имеет право сам представлять свои интересы в комитете Па-
латы, в подавляющем большинстве случаев эта функция возлагается на
профессионального адвоката — барристера. Напротив подковообраз-
ного стола находится барьер, в центре которого стоит пюпитр, от кото-
рого барристер обращается к ординарным апелляционным лордам. За
барристерами сидят инструктирующие их по отдельным вопросам со-
лиситоры. На задних рядах комнаты могут сидеть представители обще-
ственности — так как процедуры слушаний в суде Палаты лордов явля-
ются открытыми. Первым выступает адвокат апеллянта, за ним следует
выступление адвоката-ответчика по апелляции, затем вновь заслуши-
вается ответ адвоката-апеллянта. В ходе этого процесса ординарные
лорды по апелляциям часто задают вопросы. Продолжительность су-
дебных слушаний варьируется в зависимости от сложности и важности
рассматриваемых в деле вопросов — легкие дела разрешаются довольно
233 Там же.
234 Левина М.И. Указ. соч. С. 153.
235 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 74.
8
118  Глава 2
быстро, занимая один—два дня, рассмотрение сложных дел может про-
должаться до двух—трех недель. На сегодня средняя продолжительность
рассмотрения апелляций по существу составляет чуть более двух с по-
ловиной дней236. В силу схожести затрагиваемых в апелляциях вопросов
Апелляционный комитет по соображениям экономии времени может
принять решение о совместном заслушивании подобных апелляций.
Действует конвенциональное соглашение, что Апелляционный комитет
не оглашает свои мнения сразу же, за исключением экстраординарных
и срочных ситуаций. Данное соглашение основывается на двух сообра-
жениях — во-первых, решения суда Палаты лордов связывают все ни-
жестоящие звенья английской судебной системы, и поэтому правовые
лорды нуждаются во времени, чтобы четко и недвусмысленно сформу-
лировать свои заключения и их правовые обоснования; во-вторых, мне-
ния комитета в любом случае не имеют обязательной силы до момента
их одобрения всей Палатой.
Как уже отмечалось, итоговые решения Апелляционных комитетов
приобретают юридическую силу после их одобрения на проводимых
обычно раз в неделю (по четвергам в 14 часов дня) пленарных заседа-
ниях всех ординарных апелляционных лордов (включая и иных апел-
ляционных лордов, возраст которых превысил 75 лет). Такие заседания
принято считать заседаниями Палаты лордов в целом. К.Ф. Гуценко
отмечает: «Общее количество участников заседаний подобного рода,
не считая приглашенных лиц, по состоянию на июнь 2000 г. могло дос-
тигать сорока трех (сорок два юридических лорда и Лорд-канцлер)»237.
Такие заседания Палаты назначаются после того, как мнения ординар-
ных лордов по апелляциям обличены в печатную форму. Н.А. Алексеев
описывает процесс вынесения судебного решения Палаты следующим
образом: «Председательствующий правовой Лорд занимает место Спи-
кера, булава лежит на мешке с шерстью, а епископ зачитывает молитву.
Главный клерк Судебного департамента созывает адвокатов и других лиц
к барьеру Палаты и провозглашает рассмотрение Палатой отчета Апел-
ляционного Комитета поданной конкретной апелляции»238. С 1962 года
отпечатанные речи (speeches) правовых лордов распространяются перед
самым началом заседания Палаты, а каждый правовой лорд заявляет,
что по причинам, указанным им в его речи, которую он подготовил и ко-
торая доступна в отпечатанном виде, он бы удовлетворил или отклонил
236 Алексеев НА. Указ. соч. С. 337.
237 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 74.
238 Алексеев Н.А. Указ. соч. С. 338.
Структура судебной системы Англии  119
апелляцию. Затем Палата выносит решение путем согласия с отчетом
Апелляционного комитета. Ряд вопросов задает председательствующий
лорд и с ним соглашаются или не соглашаются путем голосования. Для
принятия решения Палатой лордов об удовлетворении или отклонении
апелляции требуется простое большинство голосов. В случае разделе-
ния голосов членов Палаты поровну, жалоба считается отклоненной.
После подсчета голосов председательствующий лорд оглашает, что
большинство голосов «за» это решение (или «против») получено. После
разрешения всех вопросов, связанных с затратами и судебными издер-
жками, клерк призывает всех «покинуть барьер».
Письменный текст судебного решения Палаты готовится Судеб-
ным департаментом, подписывается клерком Парламента, как регис-
тратором суда, и выдается победившей стороне. В преамбуле решения
содержатся детали петиции об апелляции, а затем провозглашается
уже само решение Палаты. «Формулировка мотивировочной части
решения начинается так: «духовные и светские Лорды, собравшиеся
в Суде Парламента Ее Величества Королевы, приняли решение...».
Это напоминает об исторических корнях судебной роли Палаты Лор-
дов» — отмечает Н.А. Алексеев239.
Хотя у Палаты лордов существует официальный сайт в Интернете,
но на нем опубликованы дела, рассмотренные судом Палаты лордов с
ноября 1996 г. Особые мнения судей, оставшихся при голосовании в
меньшинстве (dissenting judgments), также подлежат публикации как на
Интернет сайте Палаты, так и в судебных отчетах. Однако до страниц
судебных отчетов f/aw reports) доходит лишь 70% решений Палаты, хотя
ссылаться на неопубликованные прецеденты тоже не запрещено в слу-
чае, если обосновать тот или иной аргумент в суде с помощью опубли-
кованных прецедентов невозможно или недостаточно240.
§4. Апелляционный суд (Court of Appeal)
Апелляционный суд — основное судебное учреждение, где можно
обжаловать решения всех нижестоящих судов Англии и Уэльса. Как яв-
ствует из его названия, Апелляционный суд имеет лишь апелляционную
юрисдикцию и не рассматривает дел в качестве суда первой инстанции,
239 Там же. С. 339.
240 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 175. Примеры судебных решений
английских судов в судебных отчетах см.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
с- 151-155.
120  Глава 2
хотя влияет на развитие английского права не в меньшей, а, может быть,
и в большей степени, чем суд Палаты лордов. Апелляционный суд был
создан в 1875 году в результате судебной реформы 1873—1875 годов, ко-
торая слила воедино суды общего права и суды права справедливости
и образовала Верховный суд Англии (Supreme Court), состоявший в то
время из Апелляционного суда и Высокого суда241. В 1907 году вместо
Резервного суда для дел Короны был основан Уголовный апелляцион-
ный суд, а Апелляционный суд до 1966 года рассматривал лишь апел-
ляции на решения по гражданским делам242. В 1966 году на основе Акта
об уголовной апелляции Уголовный апелляционный суд слился с Апел-
ляционным судом, который, в свою очередь, был организационно раз-
делен на два самостоятельных отделения: по гражданским делам (Civil
Division) и по уголовным делам (Criminal Division). Отделение Апелля-
ционного суда по гражданским делам возглавляет Лорд-главный судья
(Lord Chief Justice), по уголовным судам — Главный хранитель судебных
архивов (Master of the Rolls)243. Все заседания Апелляционного суда про-
ходят в помещениях здания Королевского дворца правосудия, располо-
женного в Лондоне на Стрэнде.
В состав Апелляционного суда входит около 28 судей. Его судьями ех
officio являются Лорд-канцлер, Лорд-главный судья, председатель Отде-
ления по семейным делам Высокого суда, Главный хранитель судебных
архивов244, а также Вице-канцлер, Лорд-канцлеры в отставке, ординар-
ные апелляционные лорды245. Основная же работа Апелляционного суда
возложена на 14 апелляционных лордов (Lord Justices of Appeal).
В отделение по гражданским делам Апелляционного суда поступают
апелляции на решения судов графств, Высокого суда, антимонополь-
ного суда, а также из трибунала по трудовым спорам (если такая апел-
ляция не ограничена законом — ст. 18 Акта о Верховном суде (1981)).
В отделении по уголовным делам подлежат рассмотрению апелляции на
приговоры, вынесенные в Суде Короны и магистратских судах. Ежегод-
но Отделение по гражданским делам Апелляционного суда рассматри-
вает 1700 дел, поступающих из Высокого суда, судов графств и из судов
241 Впоследствии на основе Акта о судах (1971) в состав Верховного суда Англии вошел соз-
данный данным актом суд Короны.
242 Кросс Р. Указ. соч. С. 123.
243 Данное название должности имеет свои истоки еще во времена Средневековья, когда он
хранил свитки судебных тяжб. С XVII века Хранитель судебного архива считается вторым
по должности судьей после Лорд-канцлера. Цвайгерт К. Кетц X. Указ. соч. С. 315.
244 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 75.
245 CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 56-57.
Структура судебной системы Англии  121
специальной юрисдикции. В конце 80-х годов XX века в Отделение по
уголовным делам ежегодно поступало 6-7 тыс. обращений за разреше-
нием подать апелляцию, принималась к рассмотрению примерно одна
четвертая часть дел от этого числа, а удовлетворялась примерно поло-
вина принятых к рассмотрению апелляций246. По данным середины
90-х годов. Отделение по уголовным делам ежегодно рассматривает в
качестве апелляционной инстанции порядка 10 тысяч уголовных дел247.
К проверке апелляций по уголовным делам привлекаются также наибо-
лее квалифицированные судьи Высокого суда248. Апелляции могут ка-
саться как вопросов права, так и назначенного наказания. Для подачи
апелляции, как правило, требуется получить разрешение у судьи суда
графства, суда Короны, Высокого суда или Апелляционного суда249.
Апелляционный суд, как правило, заседает в составе коллегии из
трех судей. Промежуточные апелляции по ходу рассмотрения дела в
нижестоящем суде могут рассматриваться апелляционным лордом еди-
нолично; апелляции на решения судов графств слушаются в составе
коллегии из двух судей, однако в случае сложности затронутых в таком
деле вопросов права могут создаваться коллегии из трех судей. Если в
деле, рассмотренном судом Короны или Высоким судом, на решения
или приговоры которых рассматривается апелляция в Апелляционном
суде, затрагиваются важные вопросы права, то создается коллегия из
пяти апелляционных лордов250.
Апелляционные лорды принимают решение на основании ознаком-
ления с представленными сторонами документами, но, кроме этого,
они также могут выслушать и пояснения адвокатов сторон. В отделении
по гражданским делам каждый из апелляционных лордов в составе кол-
легии выступает с речью по рассматриваемому делу, а окончательное
решение принимается простым большинством голосов. В отделении
по уголовным делам, как общее правило, выносится единое решение
суда — с целью предотвратить появление какой-либо неопределенности
в действующем уголовном праве в связи с особыми мнениями судей251.
Как в отделении по гражданским делам, так и в отделении по уголов-
ным делам действует правило, что апелляция считается отклоненной в
246 Судебные системы западных государств. С. 110.
247 Романов АК. Указ. соч. С. 253. Гуценкс К.Ф., Головко Л.В., Филимонов БА Указ. соч. С. 75.
248 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов БА. Указ. соч. С. 75.
249 Судебные системы западных государств. С. 111.
250 Cracknell P.G.Op. cit. Р. 57.
251 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Is* ed., L., 1997. P. 29.
122  Глава 2
случае равного разделения голосов апелляционных лордов. Апелляци-
онный суд в результате рассмотрения апелляции может поддержать, из-
менить или отменить решение нижестоящего суда. Актом о правосудии
по уголовным делам 1988 года Апелляционному суду было предоставле-
но право пересматривать приговор нижестоящей судебной инстанции
не только в сторону смягчения, но и в сторону увеличения наказания.
Апелляционный суд также может направить дело на новое рассмотре-
ние или изменить сумму причитающейся истцу компенсации — если
считает ее чрезмерной или недостаточной (ст. 8 Акта о судах и юриди-
ческих услугах (1990))252. Решение Апелляционного суда является окон-
чательным, за исключением случаев, когда суд Палаты лордов примет
решение о рассмотрении апелляции и в результате такого рассмотрения
отменит решение Апелляционного суда, — что случается в современной
судебной практике крайне редко.
Апелляционный суд связан решениями суда Палаты лордов. Одна-
ко он неоднократно (Broome v Cassel & Со [1971], Schorsch Meier GmbH
v Henning [1975], Miliangos v George Frank (Textiles) Ltd [1976]) пытал-
ся не следовать решениям суда Палаты лордов. Во всех вышеуказан-
ных делах при рассмотрении апелляций суд Палаты лордов прямо и
недвусмысленно указал, что все нижестоящие суды, включая Апелля-
ционный суд, обязаны следовать прецедентам Палаты лордов253. В на-
стоящее время существуют два исключения из данного правила. Во-
первых, Апелляционный суд не связан решением суда Палаты лордов,
если последнее противоречит Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод (1950), которая вступила в силу на терри-
тории Англии в 2000 году на основании Акта о правах человека (1998).
Во-вторых, Апелляционный суд не обязан следовать решению суда
Палаты лордов, если такое решение было впоследствии пересмотрено
судом Европейских Сообществ254.
Как общее правило, принцип stare decisis теоретически действует в
отношении Апелляционного суда в полной мере — т.е. оба его отделе-
ния связаны своими предыдущими решениями, вынесенными по ана-
логичным к рассматриваемому делам. После Заявления по вопросам
практики суда Палаты лордов в 1966 году Апелляционный суд (Davis v
Johnson [1979]) пытался отойти от собственных решений, вынесенных в
прошлом по аналогичным делам. Авторитетный судья Апелляционно-
252 CracknellD.G. Op. cit. Р. 57.
253 Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 13.
254 Ibid.
Структура судебной системы Англии  123
го суда в то время лорд Деннинг прямо утверждал, что ввиду того, что
Палата лордов более не связана своими прошлыми решениями, та же
практика должна быть усвоена и Апелляционным судом. Тем не менее,
при рассмотрении апелляции суд Палаты лордов единогласно высказал-
ся за то, что доктрина stare decisis продолжает действовать в отношении
Апелляционного суда в полной мере с учетом тех исключений, которые
зафиксированы в деле Young v Bristol Aeroplane [1944]255. Одно из объяс-
нений этого положения вещей таково, что при существовании в стране
двух апелляционных инстанций, какими являются суд Палаты лордов
и Апелляционный суд, и при принципиальной несвязанности первого
своими прецедентами и связанности второго, одновременно «убивают-
ся два зайца»: с одной стороны, достигается гармоничное развитие пре-
цедентного права, его способность адекватно отражать социально-эко-
номические и нравственно-моральные изменения жизненных реалий;
с другой же стороны — поддерживается стабильность прецедентного
права, предсказуемость судебных решений и преемственность всей
правовой системы в целом — что так характерно для английского права.
Тем не менее, анализ целого ряда исключений из принципа stare decisis,
которые существуют на практике, показывает, что и Апелляционный
суд на современном этапе не знает понятия «жесткого» судебного пре-
цедента, когда необходимость следовать своему предшествующему ре-
шению при достаточно тесной аналогии между двумя делами является
абсолютной и безусловной. Кратко рассмотрим данные исключения.
В отделении по уголовным делам принцип stare decisis может быть не
соблюден, если такое отклонение от принципа — в интересах индиви-
дуальной свободы обвиняемого. Говорится, что в отношении отделения
по уголовным делам Апелляционного суда данный принцип действует
не столь строго, как в отношении отделения по гражданским делам256.
В отношении обоих отделений Апелляционного суда действуют три
исключения из принципа «стоять на решенном», установленные в деле
Young v. Bristol Aeroplane Со. Ltd. [1944]. Во-первых, Апелляционный суд
вправе отклониться от собственного решения, вынесенного в прошлом
по аналогичному делу, в случае, если существуют два его решения, про-
тиворечащие друг другу. Во-вторых, Апелляционный суд вправе откло-
ниться от своего решения, если оно было впоследствии отменено или
отвергнуто Палатой лордов. В-третьих, отклонение от прежнего реше-
255 Ibid., R 14.
256 Кросс Р Указ. соч. С. 124. Об этом исключении более подробно см.: Кросс Р. Указ. соч.
С. 148-149.
124  Глава 2
ния может иметь место, если такое прежнее решение было вынесено per
incuriam (по небрежности)257 — т.е. при его принятии не были учтены
какие-либо относящиеся к делу судебные прецеденты или статуты Пар-
ламента. Также следует выделить еще целый ряд исключений из при-
нципа stare decisis, которые в равной мере относятся к обоим отделениям
Апелляционного суда. Апелляционный суд не связан своим решением,
вынесенным по апелляции на промежуточный вопрос. Отклонение от
принципа жесткого судебного прецедента может также иметь место и
в случае, если более раннее решение Апелляционного суда не было впо-
следствии поддержано Судебным комитетом Тайного Совета. Полный
состав судей Апелляционного суда (пять апелляционных лордов) вправе
не следовать решениям, вынесенным коллегией Апелляционного суда
из двух или трех судей. Апелляционный суд не связан своим предыду-
щим решением, если оно неясно, выходит за пределы прецедента либо
слишком широко сформулировано. Можно остановиться и на несколь-
ких гипотетических исключениях из принципа stare decisis. Возможно,
Апелляционный суд не связан своим предыдущим решением, если в
нем содержалось два ratio decidendi — т.е. обязательных к соблюдению
правила, и потому между ними он впоследствии может сделать выбор,
а может и посчитать себя связанным двумя rationes decidendi. Вполне
вероятно, что Апелляционный суд отклонится от своего предыдущего
решения, если оно конфликтует с более ранним по времени решени-
ем суда Палаты лордов. Также возможно отклонение Апелляционного
суда от своего предшествующего прецедента в случае его последующего
изменения статутом Парламента или если такой прецедент был уста-
новлен слишком давно (скорее всего, ранее XIX века), явно устарел, не
соответствует современным социально-экономическим и нравствен-
ным принципам жизнедеятельности английского общества и не был
подтвержден последующими судебными решениями258.
Столь длинный список исключений из принципа stare decisis свиде-
тельствует лишь об одном — о наличии действительно широкого объ-
ема судебного усмотрения (дискреции) у судей Апелляционного суда
при рассмотрении судебных дел. Важно отметить, что аналогия между
двумя или несколькими судебными делами, являющаяся фундамен-
том всего метода мышления по аналогии и принципа подобия, долж-
на основываться на существенных, единообразных и разумных, а не на
257 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 178.
258 Подробнее об исключениях из принципа stare decisis в отношении решений Апелляци-
онного суда см.: Кросс Р. Указ. соч. С. 140—154; Загайнова С.К. Указ. соч. С. 36—37.
Структура судебной системы Англии  125
произвольных или искусственно созданных критериях. В этой связи
Р.Л. Нарышкина отмечала: «... в настоящее время создалось положение,
при котором судьи резервируют за собой право отклоняться от прежних
решений, если чувствуют, что не могут согласиться с ранее сделанны-
ми заключениями. Для этого в распоряжении судьи имеются совершен-
но неограниченные возможности в виде различных оговорок, фикций,
предположений и т.п. Например, для того чтобы не следовать уже имею-
щемуся судебному решению, судья ссылается на то, что якобы имеются
существенные различия в фактических обстоятельствах предыдущего и
нынешнего решений. При этом очень часто такие различия выводятся
искусственным путем»259. Думается, что данная позиция не всегда соот-
ветствует действительности, потому как в истории английского права
существовали дела, при вынесении решений по которым судьи Апелля-
ционного суда прямо указывали на свое несогласие с вынесенным реше-
нием, которое, тем не менее, должно было быть вынесено в силу прин-
ципа «стоять на решенном» — т.е. связанности судей Апелляционного
суда решениями Палаты лордов260. А. Барак справедливо отмечает, что
в процессе обдумывания, применить или отклонить прецедент, «судья
должен поступать объективно. Он должен осуществить не свое личное
мнение, но то, которое он считает соответствующим нуждам и запросам
его общества. Более того, он не должен оказывать предпочтение своим
собственным прежним решениям как против, так и в пользу ранее при-
нятых или отвергнутых идей просто потому, что они были его собствен-
ные. Все равны перед судьей, в том числе и его собственные решения»261.
В противном случае, если судья будет руководствоваться исключительно
произвольными или личными соображениями, искусственно различать
или отождествлять судебные дела, то это с неизбежностью приведет к
разрастанию внутренней противоречивости прецедентного права до не-
допустимых размеров и, как следствие этого, к понижению его социаль-
ной легитимности и авторитета судейской профессии.
§5. Высокий суд (High Court)
Высокий суд был организован в соответствии с Актами о судебной
реформе (Judicature Acts) 1873-1875 годов как одна из составных частей
259 Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. Е.А. Васильев.
М., 1993. С. 50.
260 См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 54.
261 Барак А. Указ. соч. С. 313-314.
126  Глава 2
Верховного суда Англии и главное звено всей судебной системы Анг-
лии — так как организационно объединил в своей структуре суды об-
щего права и суды права справедливости. Первоначально в структуре
Высокого суда имелось пять отделений: Королевской Скамьи (Queen’s
(or King's) Bench Division), Канцлерское (Chancery Division), Общих Тяжб
(Common Pleas Division), Казначейское (Exchequer Division) и по брако-
разводным, наследственным и морским делам (Probate, Divorce and
Admiralty Division). В 1880 году отделение Общих Тяжб и Казначейское
отделение были упразднены, а их юрисдикцию унаследовало отделение
Королевской Скамьи262. Акт об отправлении правосудия (1970) обра-
зовал внутри отделения Королевской Скамьи коммерческий суд и суд
по морским делам, ввел должность вице-канцлера и произвел реорга-
низацию отделения Высокого суда по бракоразводным, наследствен-
ным и морским делам: его юрисдикция в отношении морских дел была
передана в отделение Королевской Скамьи, все наследственные дела
были переданы в юрисдикцию Канцлерского отделения, а само отде-
ление получило название отделения Высокого суда по семейным делам
(Family Division). Таким образом, в структуре современного Высоко-
го суда имеются три отделения — Королевской Скамьи, Канцлерское
и отделение по семейным делам. Каждое отделение Высокого суда на
современном этапе имеет свои собственные учреждения, обеспечиваю-
щие принятие иска к производству, подготовку дела к разбирательству,
проведение судебного заседания и исполнительное производство. Кро-
ме того, в составе отделения Королевской Скамьи действуют специа-
лизированные суды — коммерческий суд (Commercial Court), торговый
суд (Mercantile Court) и суд по морским делам (Admiralty Court)', в составе
Канцлерского отделения — суд по делам компаний (Companies Court),
суд по патентным делам (Patents Court) и суд по делам о несостоятель-
ности (Bankruptcy Court)263. Распределение компетенции между отделе-
ниями осуществляется на основе ст. 19-27 и 62 Акта о Верховном суде
(1981), а также Приложением № 1 к нему264. Судьи Высокого суда спе-
циализируются по отделениям, но с их согласия могут быть переведены
из одного отделения в другое265.
До 1971 года Высокий суд рассматривал дела исключительно в своей
главной резиденции в Лондоне на Стрэнде, хотя судьи Высокого суда
262 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 58.
263 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 195.
264 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 18.
265 Судебные системы западных государств. С. 109.
Структура судебной системы Англии  127
могли рассматривать гражданские дела в выездных судах ассизов. Акт о
судах (1971) упразднил суды ассизов и определил, что заседания Высоко-
го суда также могут проходить в сорока пяти его отделениях по всей тер-
ритории Англии и Уэльса. Впоследствии постановлением Лорд-канцлера
на основании полномочий, которыми он наделен в силу ст. 99—103 Акта
о Верховном суде (1981), было создано 137 местных отделений (district
registries), полномочных осуществлять полноценное производство по де-
лам, отнесенным к компетенции Высокого суда. Каждое из них охваты-
вает территорию одного или нескольких округов судов графств. Список
местных отделений с определением их территориальных границ содер-
жится в постановлении о гражданских судах (1983)266.
В качестве суда первой инстанции Высокий суд рассматривает
наиболее сложные в правовом отношении и крупные с точки зрения
цены иска гражданские дела. К ним, в частности, относятся дела по
искам из договоров и деликтов, дела по ходатайствам о распоряжении
по наследственным делам, патентные дела и дела о несостоятельнос-
ти с ценой иска свыше £15,000, а в случаях, когда истец рассчитывает
получить компенсацию за вред, причиненный личности267, — с ценой
иска более £50,000. На основании постановления Л орда-канцлера о
юрисдикции Высокого суда и судов графств (1991) истец вправе об-
ратиться в Высокий суд, минуя суд графства, если убежден, что обра-
щение в Высокий суд обосновано ценой иска и/или сложностью об-
стоятельств дела, затрагиваемых правовых вопросов и/или публичной
значимостью предъявленного иска268. Также дело может быть переда-
но из суда графства по ордеру-пр и казу сертиорари Высокого суда или
по решению самого суда графства269.
В качестве суда апелляционной инстанции Высокий суд рассмат-
ривает апелляции на решения судов графств и магистратских судов по
гражданским делам. Отделение Королевской Скамьи, помимо этого,
выступает в качестве суда апелляционной инстанции на приговоры
магистратских судов и суда Короны по уголовным делам, а также осу-
266 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 194.
267 Вред, причиненный личности (personal injuries), включает в себя болезнь, ухудшение фи-
зического или психического состояния, смерть. Цена иска определяется как сумма общих
Убытков (понесенных в результате причинения боли и страдания, утраты удовольствия),
специальных убытков (понесенных на момент предъявления иска) и расходов, которые
предстоят в будущем — таких, например, как потеря заработка, расходы на медицинскую
помощь в будущем. Там же.
268 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 190.
269 Судебные системы западных государств. С. 108.
128  Глава 2
ществляет с помощью прерогативных ордеров-приказов надзорную
функцию270. Апелляционное производство в отделении Королевской
Скамьи по пересмотру приговоров магистратских судов и суда Коро-
ны касается лишь вопросов права и не связано с исследованием но-
вых доказательств. Адвокаты сторон вправе изложить свое мнение по
делу. По окончании слушания дела Высокий суд либо подтверждает,
либо отменяет, либо видоизменяет приговор суда Короны или магис-
тратского суда; он также может возвратить дело в магистратский суд,
изложив ему свою позицию271. Также важной функцией судей отделе-
ния Королевской Скамьи Высокого суда является непосредственное
участие в деятельности присутствий первой степени суда Короны,
куда они делегируются по распоряжению Лорд-канцлера или Лорда-
главного судьи для рассмотрения с участием присяжных заседателей
уголовных дел о наиболее опасных преступлениях. Помимо этого, су-
дьи Высокого суда могут быть назначены Лорд-канцлером в качест-
ве судей-председателей в судебных округах суда Короны, на которых
возлагаются организационные обязанности по обеспечению эффек-
тивной деятельности всех местных присутствий суда Короны, дейс-
твующих в пределах конкретных округов272.
Общее число судей Высокого суда (Justices of the High Court) опреде-
лено приказом в Совете273, согласно которому оно не может превышать
85 т.н. постоянных судей, которые должны обладать признанной репу-
тацией знатоков английского права. В состав Высокого суда ex officio
входят также некоторые высокопоставленные должностные лица: Лорд-
канцлер (возглавляющий Канцлерское отделение), Лорд-главный судья
(возглавляющий отделение Королевской Скамьи) и Главный хранитель
судебных архивов.
Процессуальная деятельность Высокого суда регламентируется
прежде всего Актом о Верховном суде (1981), Актом о гражданском
270 Надзорная функция отделения Королевской Скамьи рассматривается в части данной
работы, озаглавленной «Функции английских судей».
271 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 162.
272 Там же. С. 75-76.
273 Приказ в Совете (Orderin Council) — высший по юридической силе акт английского деле-
гированного законодательства, принимаемый формально юридически Тайным Советом, а
фактически — Правительством Великобритании. Приказы в Совете используются достаточ-
но широко для установления точной даты вступления того или иного статута Парламента в
юридическую силу. Приказ, как правило, подготавливается одним из министров, а подпись
королевы придает ему большую значимость. Административное право зарубежных стран:
Учебник. Под ред. А.Н. Козырина и М.А. Штатиной М., 2003. С. 330.
Структура судебной системы Англии  129
судопроизводстве (1997) и вступившими в законную силу 26 апре-
ля 1999 г. Правилами гражданского судопроизводства (1999) (Civil
Procedural Rules) и Практическими руководствами (Practice Directions),
изданными в соответствии с Правилами274. Также следует отметить
созданные Комитетом по разработке правил судопроизводства под
председательством Лорда-канцлера ряд специальных правил, регули-
рующих производство по отдельным категориям судебных дел — Пра-
вила производства по семейным делам (1977), Правила по делам об
усыновлении (1984) и др.275
Подготовкой дела к рассмотрению в судебном заседании в Высоком
суде занимаются мастер (в лондонской резиденции Высокого суда) или
участковые судьи (в местных отделениях Высокого суда). Разбиратель-
ство в судебном заседании дела в качестве суда первой инстанции ве-
дут судьи Высокого суда единолично, именуемые рядовыми судьями
(puisne judges) или помощниками судьи (deputy judges). Тем не менее,
ст.67 Акта о Верховном суде (1981) предусматривает случаи, когда су-
дебное разбирательство предусматривается в составе коллегии. При
рассмотрении дел в Высоком суде в качестве апелляционной инстанции
образуется коллегия в составе двух или трех судей (т.н. «апелляционные
присутствия» Высокого суда)276. Также в Высоком суде возможно рас-
смотрение некоторых категорий дел с участием присяжных заседателей.
Акт о Верховном суде (1981) предусматривает, что с участием присяж-
ных рассматриваются дела, связанные с обвинением в диффамации
(defamation), совершении обманных или мошеннических действий
(fraud), привлечении к уголовной ответственности заведомо невинов-
ного (malicious prosecution), незаконном задержании и заключении под
стражу (false imprisonment). Тем не менее, по этим категориям дел в учас-
тии присяжных может быть отказано, если суд придет к выводу, что это
усложнит судопроизводство по делу, поскольку потребуется продолжи-
тельное исследование документов или счетов, привлечение специалис-
тов или осмотр местности. Одновременно с этим Акт о Верховном суде
274 Гладышев С.И. Исполнительное производство Англии. М., 2002. С. 10—11. До 1999 года
судопроизводство в Высоком суде регулировалось Правилами Верховного суда (1965),
разработанными Комитетом по разработке правил судопроизводства Высокого суда и
гражданского отделения Апелляционного суда под председательством Лорд-канцлера. Под-
робнее о реформе гражданского судопроизводства в Англии см.: Кудрявцева Е.В. Реформа
английского гражданского судопроизводства // Законодательство. 2000. № 1.
275 Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998.
С. 18-19.
276 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 196.
9 Зак. 3632
130  Глава 2
не исключает возможности участия присяжных и в других категориях
гражданских дел — это всецело зависит от усмотрения суда, однако на
практике встречается крайне редко277. В гражданских делах присяжные
решают не только вопросы факта и вины ответчика, но и определяют
размер ущерба, понесенного потерпевшей стороной278.
Высокий суд, действуя в качестве суда первой инстанции, не связан
действием принципа stare decisis и может отклоняться от собственных
решений, вынесенных по аналогичным делам в прошлом, хотя он цели-
ком и полностью связан решениями вышестоящих английских судов —
суда Палаты лордов и Апелляционного суда. Апелляционные присут-
ствия Высокого суда, напротив, связаны своими прошлыми судебными
решениями по схожим делам — т.е. принцип stare decisis действует в от-
ношении их в полной мере279.
Отделение Королевской Скамьи является самым крупным по числен-
ности отделением Высокого суда — в нем занято около 53 рядовых судей.
Как уже отмечалось, главой отделения является Лорд-главный судья.
Отделение королевской скамьи выступает как суд по гражданским
делам в качестве как первой, так и апелляционной инстанции, а по уго-
ловным делам — лишь в качестве апелляционной инстанции. В пер-
вой инстанции рассматриваются наиболее сложные гражданские дела
юрисдикции общего права (170-200 тыс. дел ежегодно). Основная мас-
са дел, попадающих в отделение Королевской Скамьи, связана с раз-
решением споров, вытекающих из контрактов и деликтов — например,
требования о взыскании долга, о возмещении вреда, причиненного де-
ликтом вследствие несчастных случаев на производстве или на транс-
порте, виндикационные иски. В отделении Королевской Скамьи пре-
дусмотрено участие присяжных заседателей по делам о диффамации, о
незаконном лишении свободы, о мошенничестве и др280.
Коммерческий суд, входящий в структуру отделения Королевс-
кой Скамьи, рассматривает дела, касающиеся перевозки товара по
земле, воздуху и воде, страхования и перестрахования, банковских
операций, купли-продажи товаров и операции на международном
рынке. Также в Коммерческом суде осуществляется апелляционное
277 Судебные системы западных государств. С. 112-113. Если в 1933 году 50% гражданских
дел рассматривалось с участием присяжных, то к 1966 году эта цифра составляла 2%. В на-
стоящее время менее 1 % гражданских дел рассматривается с участием присяжных.
278 Там же. С. 113.
279 Кросс Р. Указ. соч. С. 126.
280 Романов А.К. Указ. соч. С. 260.
Структура судебной системы Англии  131
производство по жалобам на решения коммерческих арбитражей, в
том числе и иностранных281.
Торговые споры в Англии длительное время разрешались особыми
судами, не входившими в систему судов общего права, так как торговые
споры часто возникали с «заморскими купцами» и решать их исклю-
чительно на основе общего права было затруднительно. Постепенно
сложилось своеобразное английское торговое право, которое слилось
с договорным во времена судьи Мэнсфилда (XVIII век) и оказало на
последнее значительное влияние282. Торговый суд был создан в рамках
канцлерского отделения Высокого суда в 1970 году, так как торговые
отношения, в том числе с иностранными государствами, требовали
существования особого суда с иной, более приемлемой для торговых
споров процедурой. Торговый суд полномочен рассматривать т.н. тор-
говые иски — т.е. иски, относящиеся к коммерческой сделке и каса-
ющиеся требований, связанных с предпринимательским контрактом,
экспортом или импортом товара, перевозкой груза по земле, воде,
воздуху или трубопроводу, эксплуатацией нефтяных и газовых место-
рождений, страхованием и перестрахованием, банковскими и финан-
совыми услугами283.
Суду по морским делам подсудны иски о праве владения или праве
собственности на судно, споры между собственниками судна о владе-
нии им или его использовании; иски, вытекающие из залога судна, иски
о возмещении ущерба, причиненного судном, в том числе разливом
нефтепродуктов, иски о возмещении ущерба, вызванного смертью или
нанесением увечья вследствие дефектов судна или его оборудования;
иски о возмещении убытков в связи с потерей груза или его повреж-
дением; иски, связанные со спасанием, включая спасание воздушных
судов и жизни; иски, связанные с экипировкой и ремонтом судов284.
В состав Канцлерского отделения входят 13 рядовых судей. Фор-
мально главой отделения является Лорд-канцлер, фактически же воз-
главляет его Вице-канцлер. Данному отделению традиционно подсудны
требования, предъявляемые на основе права справедливости. Согласно
Приложению 1 Акта о Верховном суде (1981) подсудность данного отде-
ления составляют дела о продаже, обмене и разделе земельных участков;
о доверительной собственности; об управлении наследством; о банк-
281 Елисеев И.Г. Указ. соч. С. 197.
Л2 Судебные системы западных государств. С. 109-110.
283 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 197.
284 Там же. С. 197-198.
9*
132  Глава 2~
ротстве; о залоговых обязательствах, об интеллектуальной собственнос-
ти; дела в сфере акционерного права; дела о назначении служащего суда
управлять имуществом несовершеннолетнего с целью его защиты; дела
о ректификации письменного документа контракта, траста или завеща-
ния, о признании документов недействительными и др.285
В рамках Канцлерского отделения Высокого суда, как уже гово-
рилось, действует несколько специализированных судов. К их числу
относится суд по делам компаний, в котором рассматриваются спо-
ры, возникающие из отношений, регулируемых Актом о компаниях
(1985) — например, дела о ликвидации или реорганизации компаний,
об управлении делами компании. Другой специализированный суд в сос-
таве Канцлерского отделения — Патентный суд, созданный в 1977 году
и рассматривающий дела, связанные со спорами о патентах, дизайне,
товарных знаках, а также другие конфликты, связанные с интеллекту-
альной собственностью286. Суд по делам о несостоятельности рассмат-
ривает все дела, связанные с ликвидацией компаний-банкротов, прода-
жей их собственности с аукциона и др. Как часть отделения действует
также суд, который занимается вопросами установления опеки над иму-
ществом лиц, признанным психически больными на основании Акта о
психическом состоянии (1983)287.
Отделение Высокого суда по семейным делам (Family Division of the
High Court) является самым молодым — оно было учреждено в совре-
менном виде лишь в 1970 году. В отделении заняты около 16 судей;
возглавляет его председатель. В этом отделении рассматриваются дела
об усыновлении или удочерении, бракоразводные процессы, дела по
вопросам опеки и попечительства, дела, связанные со спором родите-
лей о дальнейшей судьбе их детей; дела, касающиеся раздела общего
имущества бывших супругов; дела о признании ребенка законнорож-
денным, о признании брака действительным или недействительным;
дела о признании гражданина умершим288. Также данному отделению
подсудны все иски, основанием которых является Акт о поддержке ре-
бенка (1991)289. В качестве апелляционной инстанции в отделении рас-
сматриваются апелляционные жалобы на решения магистратских судов
285 Там же. С. 198.
286 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993. С. 40.
287 Судебные системы западных государств. С. 109.
288 Брачно-семейные дела перешли в юрисдикцию судов общего права из церковных судов.
Там же. С. 110.
289 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 59.
Структура судебной системы Англии  133
и судов графств в сфере семейного права290. А.К. Романов отмечает, что
«судьи отделения традиционно отличаются консервативностью взгля-
дов на институты брака и родительских обязанностей»291.
§6. Суд Короны (Crown Court)
Суд Короны — третье и самое молодое звено Верховного суда Анг-
лии. Он был учрежден на основе Акта о судах (1971), который упразд-
нил существовавшие со времен Генриха II 61 суд ассизов и 173 суда
четвертных сессий, имевших территориальную юрисдикцию и рас-
сматривавших наиболее серьезные уголовные дела от имени Короны292.
Действующий на современном этапе суд Короны — это целая система
судов, в которую входит Центральный Уголовный суд (существовав-
ший и до Акта о судах), именуемый по названию улицы, на которой
он находится — Олд Бейли (Old Bailey) и около 90 местных присутс-
твий, действующие в шести судебных округах (Центральной части и
Оксфорда, Северо-восточный, Северный, Юго-восточный, Западный
и округ Уэльса и Честера) с центрами в городах: Лондон, Кардифф,
Бристоль, Бирмингем, Лидс и Манчестер293. Данные шесть судебных
округов определены в соответствии с актами Лорд-канцлера и Лорда-
главного судьи, а сами местные присутствия суда Короны основаны в
соответствии с Актом об осуществлении правосудия (1970), Актом о
судах (1971) и практическими указаниями (Practice Directions) от 14 ок-
тября 1971 г., подписанными Лордом-главным судьей по согласова-
нию с Лорд-канцлером294. Руководство работой судебных округов и
местных присутствий в них осуществляется двумя постоянными судь-
ями Высокого суда (судьи-председатели); причем обязательным явля-
ется правило о том, что хотя бы один из судей-председателей должен
постоянно находиться в окружном центре, в то время как другой будет
занят судебными делами в Лондоне или ином округе. «Именно этим
обеспечивается централизация управления судами и устанавливается
непосредственная связь между судебным округом и Высоким судом.
Судьи-председатели округов, осуществляя надзор за распределением
290 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 199.
291 Романов А. К. Указ. соч. С. 260.
292 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 60. Подробнее о судах четвертных сессий и судах ассизов см.:
Апарова Т.В. Указ. соч. С. 12-13.
293 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 19; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 76.
294 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 76.
9
134  Глава 2
дел в центрах, «будут находиться в тесном контакте с лордом-главным
судьей и председателем отделения по семейным делам... и через глав-
ного судью лорд-канцлер будет получать информацию о состоянии
судебной работы из первых рук» — указывает Т.В. Апарова295. Помимо
двух судей-председателей в каждом судебном округе действует адми-
нистративно-судебная служба, возглавляемая окружным администра-
тором. В его ведении находится несколько судебных администраторов,
занятых непосредственно распределением дел в судебных центрах296.
При всей сложности данной системы судов, английские авторы наста-
ивают на том, что «... суд Короны — один для всей страны и не сущест-
вует различных судов Короны»297 298 299 — т.е. для них представляется значи-
мым указать на единство данной системы судов, которое необходимо в
силу значимости дел, ими рассматриваемых.
В качестве суда первой инстанции суд Короны рассматривает наибо-
лее серьезные уголовные дела, которые требуют соблюдения процедуры
вынесения обвинительного акта (indictable offences).
Во-первых, к ним относятся все преступления, преследуемые по
общему праву Англии (common law offences)™ — это т.н. бывшие «фе-
лонии», которые были упразднены как категория преступных деяний
Актом об уголовном праве (1967): преступления против личности —
тяжкое (murder) и простое убийство (manslaughter), угроза физическим
насилием (assault)™.
Во-вторых, к преступлениям, преследуемым по обвинительному
акту, относятся серьезные преступления (serious offences) — т.е. такие
уголовно наказуемые деяния, за совершение которых статутом опреде-
лено лишение свободы на срок пять и более лет300. К ним на основании
закрытого перечня, содержащегося в п. 5 ст. 2 Акта о преступлении (на-
казания) (1997), относятся: покушение, сговор или подстрекательство к
тяжкому убийству, простое убийство, умышленное ранение или причи-
нение тяжких телесных повреждений, изнасилование или покушение
на изнасилование, половое сношение с девочкой в возрасте до 13 лет,
владение огнестрельным оружием с намерением причинить вред, со-
295 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 19-20.
296 Там же. С. 20.
297 Уолкер Р. Указ. соч. С. 225.
298 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 167.
299 Уголовное законодательство зарубежных стран. Сборник законодательных материалов.
Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2001. С.З.
300 Smith & Hogan. Criminal Law. 10th ed., L. 2002. P. 26-27.
Структура судебной системы Англии  135
противление аресту, ношение огнестрельного оружия с преступным на-
мерением, ограбление, сопряженное с владением огнестрельным ору-
жием или его имитацией301.
В-третьих, в группу преступлений, преследуемых по обвинитель-
ному акту в суде Короны, входят, при наличии определенных условий,
также альтернативные (гибридные, смешанные) преступления (offences
triable either way). На основании Акта о магистратских судах (1980) та-
кими признаются статутные преступления, для которых прямо в тек-
сте статута указывается, что они могут рассматриваться как суммарно
(т.е. в упрощенном порядке в магистратских судах), так и по обвини-
тельному акту. Примерами в данном случае могут служить такие сос-
тавы, как хранение похищенных вещей, кража на сумму более £5000,
опасное вождение автотранспортных средств, приобретение недви-
жимости через обман302. Рассмотрение альтернативных преступлений
может происходить как в магистратских судах, так и в суде Короны;
данный вопрос решается на основании нескольких факторов. Первым
и решающим фактором, влияющим на подсудность конкретного уго-
ловного дела по альтернативному преступлению, является решение
государственных обвинителей (Генерал-Атторней, Директор Публич-
ного Преследования, Генерал-Солиситор) о поддержании обвинения
в каждом конкретном уголовном деле. В том случае, если данный воп-
рос решается положительно, то ни обвиняемый, ни магистратский суд
не имеют права решать вопрос о подсудности такого уголовного дела,
рассмотрение которого в обязательном порядке будет проходить в суде
Короны с участием суда присяжных. Чтобы уголовное преследование
поддерживалось государственными обвинителями Отдела уголовного
преследования, Короны, дело должно являться общественно важным.
Общественная важность того или иного уголовного дела раскрывает-
ся на основании теста на достаточность доказательств и улик, и теста
на «общественный интерес». На основании первого теста оценивается
вероятность вынесения обвинительного приговора. Качество или уро-
вень представленных доказательств по делу называется в доказатель-
ственном праве Англии стандартом доказательств (standard of proof).
В данном тесте стандартом доказательств является баланс вероят-
ностей (standard of proof on balance of probabilities) — т.е. тест считает-
ся пройденным, если на основании представленных сторонами и по-
301 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Подред. И.Д. КозочкинаМ., 2003.
С-87. (Электронная версия: http://refua.narod.ni/Kozochkin/content.htm).
302 Molan Т.М. Criminal Law. Textbook. 9th ed., L. 1994. P. 5.
136  Глава 2
лицией доказательств и улик более вероятен обвинительный вердикт
присяжных заседателей. Если дело прошло доказательственный тест,
оно подвергается тесту на «общественный интерес», в котором на ос-
новании ответов на конкретные вопросы государственные обвинители
решают вопрос о том, будет ли поддержание ими обвинения по данно-
му уголовному делу в интересах английского общества. Тем не менее,
даже в отношении уголовного дела по альтернативному преступлению,
по которому обвинение не поддерживается государственными обви-
нителями, магистратский суд может решить, что судопроизводство в
суде Короны с вынесением обвинительного акта в отношении данного
уголовного дела является более подходящим (например, на основании
имеющихся по делу отягчающих обстоятельств). Обвиняемый в таком
случае лишается права выбора суда и характера судопроизводства по
его делу. Только в том случае, если обвинение в деле не поддержива-
ется государственными обвинителями и магистратский суд пришел к
выводу, что суммарное рассмотрение дела в магистратском суде будет
являться более подходящим для данного уголовного дела, то обвиня-
емый может настоять на рассмотрении его дела в суде Короны с ис-
пользованием суда присяжных. В этом случае обвиняемому должны
быть простым языком объяснены все последствия, которые могут пос-
ледовать за обвинительным вердиктом присяжных в суде Короны303.
В-четвертых, преступлениями, преследуемыми по обвинительному
акту, признаются арестные преступления на основании Акта об уголов-
ном праве (1967). Арестное преступление влечет за собой возможность
применения ареста как меры пресечения без приказа судьи. Арест мо-
жет быть произведен констеблем (должны быть разумные основания
полагать, что лицо виновно в совершении или собирается совершить
арестное преступление) или частным лицом (необходимо знание част-
ного лица о совершении преступления). Арестными преступлениями
считаются тяжкое и простое убийство, кража, преступления, связанные
с использованием опасного для жизни оружия и др.
В-пятых, в суде Короны подлежат рассмотрению все дела о статут-
ных преступлениях, в отношении которых санкция статутной нормы
определяет наказание, которое по размеру выходит за пределы юрис-
дикции магистратских судов (шесть месяцев лишения свободы и штраф
размером до £5000) — при условии, что факты рассматриваемого дела
указывают на возможность вынесения обвинительного приговора и на-
значения сурового наказания, — причем при рассмотрении этого воп-
303 Smith & Hogan. Op. cit. P. 24-25.
Структура судебной системы Англии  137
роса магистратский суд вправе принять версию событий, представлен-
ную адвокатом обвинения304.
Как общее правило, судебное разбирательство в отношении несо-
вершеннолетних лиц от 10 до 17 лет производится в закрытых заседа-
ниях специального подразделения магистратского суда — суда по делам
несовершеннолетних. Тем не менее, дела, по которым несовершенно-
летние обвиняются в совершении тяжкого преступления — тяжкого и
простого убийства, изнасилования, причинение смерти в результате
опасного вождения автотранспортного средства, обязательно рассмат-
риваются в суде Короны, а дела о других серьезных преступлениях, ка-
раемых для совершеннолетних лиц лишением свободы на срок 14 лет
или более — могут быть рассмотрены в суде Короны305.
Судопроизводство в суде Короны ведется на основании Правил суда
Короны (Crown Court Rules), созданных Комитетом по правилам суда
Короны (Rule Committee) в соответствии со ст. 84 Акта о Верховном суде
(1981)306 и вступившими в силу 1 января 1972 г.
Судебному заседанию в суде Короны предшествует слушание дела
в магистратском суде (preliminary examination или committal proceedings)
с целью выяснения вопросов достаточности доказательств по делу для
предания обвиняемого суду и определения подсудности такого дела.
Если вопрос о достаточности доказательств решается положительно,
а преступление принадлежит к одной из пяти категорий, перечислен-
ных выше, то дело рассматривается в суде Короны. С учетом сложнос-
ти уголовного дела, местные присутствия суда Короны подразделяют-
ся на три степени — первую, вторую и третью. В присутствиях первой
степени рассматриваются дела об особо тяжких преступлениях (тяжкое
убийство, государственная измена, геноцид и др.) под председатель-
ством опытных судей, делегированных из Высокого суда. В присутстви-
ях второй степени слушаются дела о тяжких преступлениях (например,
дела о простых (непредумышленных) убийствах, об изнасиловании,
детоубийстве, о грабеже, поджоге) под председательством судей Вы-
сокого суда, либо высококвалифицированных окружных судей (circuit
judges), которым может быть передано то или иное дело по решению
председательствующего в округе судьи. В присутствиях третьей степе-
304 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 169.
305 Martin J. Op. cit. P. 74.
306 CracknellD.G. Op. cit. P. 61. Слушание дела в суде Короны движется значительно медлен-
нее и обходится в три раза дороже, чем в магистратском суде. Судебные системы западных
государств.С. 108.
138  Глава 2
ни слушаются дела о менее серьезных преступлениях (например, дела
о гибридных (альтернативных) преступлениях) под председательством
окружных судей или рикордеров (recorders)207 — опытных барристеров
или солиситоров, назначаемых Лорд-канцлером для выполнения су-
дебных функций от 15 до 30 дней в году. Всего создано 23 присутствия
(центра) первой степени, 19— второй и 46 — третьей307 308. Присутствия
третьей степени в настоящее время наиболее распространены в Англии,
так как дела, ими рассматриваемые, составляют большинство от обще-
го числа дел, рассматриваемых судом Короны ежегодно. Суд Короны
рассматривает ежегодно не более 3% от общего числа уголовных дел.
Подавляющее большинство уголовных дел (до 98%) рассматриваются
магистратскими судами. Всего присутствиями суда Короны за 1999 год
было рассмотрено по существу 73 539 уголовных дел309.
Функции судьи суда Короны во многом определяются состязатель-
ным характером уголовного процесса в Англии.
Английский состязательный процесс: общая характеристика. Можно вы-
делить следующие характеристики состязательного судебного процесса в
Англии: (1) «суд пассивен, а стороны активны», что означает, что суд не со-
бирает доказательств по делу и не истребует дополнительных доказательств
по собственной инициативе, не допрашивает свидетелей, не занимается
установлением «объективной истины», а рассматривает дело как беспри-
страстный арбитр на основе свидетельских показаний, вещественных улик
и иных доказательств, собранных и представленных сторонами процесса310;
(2) «акцент ставится не на объективной истине, а на доказанности позиции
сторон по делу» — т.е. суд не пытается собственными усилиями ответить на
вопрос, что же в действительности произошло, а считает, что истинной, со-
ответствующей действительности является наиболее доказанная позиция
той или иной стороны (в английском уголовном процессе сторона обвине-
ния обязана доказать вину подсудимого «вне всяких разумных сомнений» —
присяжные должны быть уверены, что подсудимый виновен; в противном
случае подсудимый должен быть оправдан); (3) устный и гласный характер
судопроизводства — свидетельские показания в английском уголовном про-
цессе презюмируются наиболее весомыми из всех видов доказательств, так
как считается, что присяжные могут проверить их истинность и полноту по-
средством процедуры перекрестного допроса, а также невербального языка
свидетеля, его эмоционального состояния, тактики поведения в зале суда;
(4) для английского состязательного процесса по уголовным делам харак-
307 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 76-77.
™ Апарова Т.В. Указ. соч. С. 19.
309 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 80.
310 Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. С. 120—121.
Структура судебной системы Англии  139
терно наличие присяжных заседателей и (5) четкое разграничение функций
судьи и присяжных — если судья решает окончательно все вопросы права,
возникшие в ходе судебного процесса, то присяжные заседатели являются
«судьями факта» — только они вправе давать окончательную оценку весо-
мости доказательств, представленных сторонами, и решать вопрос о винов-
ности подсудимого; (6) основное внимание в английском судебном процессе
уделяется стадии судебного заседания, — это выражается в том, что свидете-
ли, как общее правило, не вправе отослать присяжных к письменным запи-
сям или показаниям, сделанным до начала судебного заседания, а обязаны
дать их устно в зале суда в присутствии присяжных311 312.
Общепризнанным является постулат о том, что английский су-
дья — есть лишь беспристрастный наблюдатель в ходе процесса, кото-
рый ничего не знает о характере рассматриваемого дела перед началом
судебного заседания, — однако в большинстве случаев это далеко не
так: в результате предварительных досудебных слушаний (preparatory
hearings) судья решает все вопросы, связанные с допустимостью тех или
иных доказательств, удовлетворяет или отклоняет различные ходатай-
ства адвокатов сторон, и потому, вполне естественно, имеет представ-
ление о фактах дела. В ходе судебного заседания в суде Короны судья
обязан обеспечить подсудимому «надлежащую правовую процедуру»
(fair trialfn — судья обязан не допускать любые доказательства, гово-
рящие о прошлых судимостях подсудимого, о его плохом характере,
показания с чужих слов (hearsay evidence), наводящие вопросы (leading
questions) адвокатов сторон свидетелям — на стадии прямого допроса
и передопроса, а также, по запросу адвокатов сторон, доказательства,
не относящиеся к существу рассматриваемого дела (irrelevant evidence).
В окончании судебного заседания в суде Короны судья резюмирует для
присяжных факты дела и доказательства (summing up), представленные
сторонами обвинения и защиты, а после вынесения и оглашения вер-
дикта присяжных — назначает наказание. Объем судейской дискреции
111 Подробнее о состязательном судебном процессе в Англии по уголовным делам см.: Гу-
ценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Учебное
пособие. М., 2002. С. 44-163; Калиновский К.Б. Уголовный процесс современных зару-
бежных государств. Учебное пособие. Петрозаводск, 2000. С. 26—44. Электронная версия:
http:/^alinovsky-k.narod.ru/p/2000-l.htm. Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и
перспективы развития. М., 1989. С. 74-94.
312 Впервые понятие «надлежащая правовая процедура» встречается в статуте Эдуарда III
(1355 г.): «Ни один человек, к какому государству он бы ни принадлежал, не будет изгнан со
своей или арендуемой земли, ни лишен наследства, ни приговорен к смерти, если он не был
привлечен к ответу путем надлежащей процедуры». Этот принцип был провозглашен также
в Великой хартии вольностей (1215). Судебные системы западных государств. С. 99.
140  Глава 2
при назначении наказания в Англии чрезвычайно широк. Некоторые
статуты вообще не определяют ни вид, ни размер наказания, а оставля-
ют данный вопрос на усмотрение судьи. Но даже в случае наличия за-
конодательно установленных пределов наказания, некоторые примеры
из английской судебной практики могут попросту шокировать юристов
романо-германской правовой семьи. Так, например, лондонский судья
М. Энджил приговорил в 1985 году футбольного болельщика, 25-летне-
го К. Виттона, за хулиганские действия во время футбольных матчей к
пожизненному тюремному заключению, хотя английский уголовный
закон не предусматривает подобных наказаний за хулиганство313.
Резюме дела судьи. Резюме дела в обязательном порядке должно содержать
напутствие судьи по поводу всех вопросов права, задействованных в кон-
кретном деле, а также то, что присяжные должны принять его мнение по
данным правовым вопросам как соответствующее действующему праву Анг-
лии и окончательное. Судья должен объяснить присяжным, что подсуди-
мый должен быть признан невиновным за исключением только того случая,
когда сторона обвинения доказала вину подсудимого вне всяких разумных
сомнений, что означает, что присяжные должны быть уверены в виновнос-
ти подсудимого на основании всех доказательств, представленных стороной
обвинения. Он также должен акцентировать внимание присяжных на том,
что подсудимый не обязан доказывать собственную невиновность — так как
он презюмируется невиновным, а бремя доказывания в уголовном процессе
лежит на стороне обвинения, как правило, с начала процесса до самого кон-
ца. Судья обязан суммировать для присяжных все существенные доказатель-
ства и улики, прозвучавшие в ходе судебного заседания. Он также должен
напомнить присяжным, что они и только они являются окончательными
судьями всех вопросов факта — т.е. решают, имело ли место преступление,
совершил ли его подсудимый и виновен ли он в совершении преступления,
и в этом своем качестве присяжные не должны принимать никакие улики
и показания свидетелей как окончательные доказательства виновности или
невиновности подсудимого — напротив, они обязаны дать им оценку с точ-
ки зрения здравого смысла. В случае наличия показаний соучастников пре-
ступления или офицеров полиции судья должен отметить тот факт, что такие
свидетельские показания должны быть подтверждены показаниями других
свидетелей — в противном случае они не являются достаточными для выне-
сения обвинительного вердикта. В случае серьезности того преступления,
в котором обвиняется подсудимый, судья должен акцентировать внимание
присяжных на доказательствах, говорящих о хорошем характере подсудимо-
го. Если в процессе прозвучали доказательства, которые являются недопус-
тимыми, судья обязан обратить внимание присяжных на то, что в процессе
313 Роботов С.В. Указ. соч. С. 86.0 стадии назначения наказания см.: Гуценко К. Ф., Головко Л В.,
Филимонов БА. Указ. соч. С. 140—143.
Структура судебной системы Англии  141
вынесения вердикта они никоим образом не должны учитывать такие дока-
зательства и улики и придавать им какой-либо вес. Судья не вправе в резюме
дела излагать присяжным свое мнение по поводу весомости доказательств
той или иной стороны процесса, также судье запрещено давать какие-либо
указания присяжным, которые направлены на вынесение ими обвинитель-
ного вердикта. Однако при явной недостаточности доказательств, представ-
ленных стороной обвинения (по case to answer), судья обязан дать указание
присяжным о вынесении оправдательного вердикта. В окончании резюме
дела судья дает указание присяжным назначить из своего числа старшину,
который и огласит вердикт в суде после принятия ими решения в совеща-
тельной комнате314. «Как показали социологические исследования в США
и Великобритании, содержание выносимых в этих странах вердиктов во
многом определяется содержанием самой судейской инструкции. Эта за-
висимость была даже определена количественно. Оказалось, что различия
в вариантах судейских инструкций по поводу достаточности доказательств
приводили к изменению внутреннего убеждения у 15% присяжных заседате-
лей, а различия в оценке значения предыдущей судимости обвиняемого для
установления его виновности приводили к изменению внутреннего убежде-
ния уже у 30% членов жюри» — пишет С.В. Боботов315 316.
Характерной чертой процедуры рассмотрения в суде Короны уго-
ловных дел с вынесением обвинительного акта является использова-
ние суда присяжных (jury)™, история которого в Англии ведется еще с
1166 года — года издания Кларендонской Ассизы Генриха II. Именно в
силу участия присяжных, гласности и открытости уголовного правосу-
дия суд Короны называют «витриной английского уголовного правосу-
дия», а сам суд присяжных именуется «одним из краеугольных камней
процедуры общего права как в гражданских, так и в уголовных делах»317.
В прошлом институт присяжных заседателей действительно считался
главной гарантией защиты прав личности, и большинство гражданских
и уголовных дел в английской судебной практике XIX века разбирались
присяжными; однако в наши дни значение суда присяжных в отправ-
лении правосудия значительно уменьшилось318 — с их участием разби-
рается лишь около 1% от общего числа уголовных дел, рассмотренных
CracknellD.G.Op. cit. Р. 192-193; Uglow S. Law of Evidence. Textbook. L. 1997. P. 118-123.
315 Боботов C.B. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 43.
316 Выдержки из работ известных английских и американских юристов, освещающие их
позиции относительно института присяжных в английском уголовном процессе, можно
найти в весьма содержательном издании Glendon М.А., Gordon М. ИС, Osakwe Ch. Comparative
Legal Traditions. Text, Materials and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1994. P. 637-654.
317 Уолкер P. Указ. соч. С. 272.
318 Судебные системы западных государств. С. 112.
142  Глава 2
английскими судами319. Связано это в первую очередь с экономической
нецелесообразностью: считается, что затраты, которые несет британская
юстиция, используя суд присяжных, не покрываются теми выгодами и
пользой, которую данный институт приносит. Утверждается, в частнос-
ти, что участие присяжных заседателей в судебном процессе делает его
необоснованно громоздким, сложным, длительным и дорогостоящим;
сами же присяжные часто исполняют свои обязанности недобросовест-
но и имеют предрассудки в отношении определенных категорий дел320.
Присяжный заседатель в Англии — это некомпетентный в области
права английский подданный (ценз гражданства) в возрасте от 18 до 70
лет (возрастной ценз), обладающий активным избирательным правом
(избирательный ценз) и проживающий на территории Англии не менее
5 лет после достижения возраста 13 лет (ценз оседлости). Присяжными
заседателями не могут быть лица, тем или иным образом связанные с
отправлением правосудия как в настоящее время, так и на протяжении
десяти лет в прошлом (профессиональные судьи, неоплачиваемые ма-
гистраты, служащие и клерки суда, адвокаты), офицеры полиции, лица
технического персонала службы Лорд-канцлера и отдела Уголовного
преследования Короны, священники и иные участники религиозных
объединений, лица, отбывшие наказание за преступление с вынесени-
ем обвинительного акта (т.е. когда-либо в прошлом осужденные к пяти
и более годам тюремного заключения, а также лица, которые в течение
последних десяти лет отбывали наказание в виде лишения свободы на
срок в три месяца и более), лица, в отношении которых в течение де-
сяти предшествующих лет был вынесен приговор с отсрочкой испол-
нения, лица, осужденные к общественным работам в течение десяти
предшествующих лет, лица, выпущенные под залог, лица, состоящие
в родственной связи с любым участником судебного процесса, лица,
страдающие душевной болезнью. Право на освобождение от исполне-
ния обязанностей присяжного заседателя имеют: лица старше 65 лет,
лица, исполнявшие обязанности присяжного в течение двух предшест-
вовавших лет, парламентарии, военнослужащие, лица медицинской
профессии. В случае получения судебной повестки при наличии ува-
жительных причин (плохое состояние здоровья, неотложные деловые
319 Удельный вес уголовных дел, фактически разрешаемых с участием присяжных, по
сравнению с общей массой уголовных дел достаточно низок: в 1998 г. английские суды
рассмотрели около 2 млн. уголовных дел; только 27,176 из них — с участием присяжных,
т.е. около 1,36%. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 79.
320 Уолкер Р. Указ. соч. С. 277—278; Сравнительное конституционное право. Учебное пособие.
Отв. ред. В.Е. Чиркин. М., 2002. С. 398.
Структура судебной системы Англии  143
встречи, беременность, наличие детей, нуждающихся в присмотре,
иные семейные обстоятельства и др.) лицо вправе обратиться с заявле-
нием и быть освобожденным от исполнения обязанностей присяжного
заседателя (excusal for good cause)32'.
Список присяжных заседателей составляется методом случайной вы-
борки из списка избирателей соответствующего округа321 322. С одной сто-
роны, считается, что методика случайной выборки служит эффектив-
ной гарантией беспристрастности при составлении списка кандидатов
в присяжные, а также повышает репрезентативность кандидатами всего
английского населения. С другой стороны, исследователи указывают и
на ряд проблемных вопросов, связанных с данной методикой. Во-пер-
вых, далеко не все лица, проживающие в определенном судебном окру-
ге, зарегистрированы в качестве избирателей — из него автоматически
исключаются бездомные, представители этнических меньшинств, лица
в возрасте 15-17 лет. Во-вторых, использование метода случайной вы-
борки еще не гарантирует того, что список кандидатов в присяжные
будет являться репрезентативным по признакам пола, возраста, про-
фессии, имущественного положения, политических убеждений и др.
В-третьих, слишком широко используется практика предоставления
освобождений от исполнения обязанностей присяжного — статисти-
ка показывает, что каждый третий кандидат в присяжные, попавший в
первоначальный список, освобождается отданной обязанности. В-чет-
вертых, использование наведения справок о кандидатах в присяжные
(jury vetting) через компьютерные базы полиции считается нарушением
частной жизни — хотя относительно данного аргумента и нет полного
согласия в рядах судей Апелляционного суда и суда Палаты лордов.
Выбранный список, насчитывающий 25—30 человек, утверждается
решением Лорд-канцлера. Лица, попавшие в список, проверяются по
специальным компьютерным базам полиции на наличие судимостей.
Согласно постановлению Генерал-Атторнея (1988) по делам о госу-
дарственной безопасности и терроризме с согласия Генерал-Атторнея
адвокатам сторон разрешается навести справки относительно личнос-
ти кандидата в присяжные, его политических убеждений и др.323 Пос-
ле того как список присяжных составлен и утвержден, согласно ст. 12
Акта о присяжных заседателях (1974), может происходить «испыта-
ние» (challenging) всего списка присяжных или отдельного присяж-
321 Martin J. Op. cit. Р. 109.
322 Ibid., R НО.
323 Ibid., P. 109.
144  Глава 2
ного адвокатами сторон. Результатом испытания присяжных может
стать мотивированный отвод отдельного присяжного заседателя или
всего списка присяжных. Следует отметить, что существовавший дли-
тельное время в английском праве институт безмотивного отвода был
упразднен Актом об уголовной юстиции (1988). Однако у стороны об-
винения имеется право попросить отдельного кандидата в присяжные
«постоять в стороне» (to stand by) без объяснения причин. Если скамья
присяжных будет укомплектована без него, то объяснений и не пот-
ребуется, в противном случае обвинение должно мотивировать свой
отвод или внести такого кандидата в список324. В указании по вопро-
сам практики (1988) говорится, что данное право не должно широко
использоваться стороной обвинения. Мотивом отвода может служить
наличие обстоятельств, которые исключают участие лица в судебном
процессе в качестве присяжного (принадлежность к одной из катего-
рий лиц, перечисленных выше), наличие предрассудка или разумных
оснований предполагать наличие предрассудка у присяжного. В деле
R v Gough (1993) была выработана дефиниция предрассудка, согласно
которой предрассудком считается мнение, не относящееся к фактам
дела и ведущее к реальной опасности вынесения несправедливого по
отношению к обвиняемому вердикта. Список присяжных может быть
отведен в целом, если он был выбран небеспристрастно и нерепрезен-
тативен по какому-либо признаку (пол, возраст, профессия, имущест-
венное положение и др.) (ст. 5 Акта о присяжных заседателях (1974))325.
«Следствием подобной процедуры может стать в случае рассмотрения
важных уголовных дел многодневный отбор присяжных, в процессе
которого многие сотни кандидатов в присяжные будут опрошены ат-
торнеями сторон и в конце концов отведены» — пишут К. Цвайгерт и
X. Кетц326. Окончательное решение об отводе того или иного присяж-
ного, либо всей скамьи принимается судьей. В соответствии со ст. 9
Акта о присяжных заседателях (1974) судья также вправе освободить
любого кандидата от исполнения обязанностей присяжного, если у
него отсутствуют способности эффективно исполнять такие обязан-
ности. Результатом процедуры испытания является укомплектованная
скамья присяжных заседателей. По общему правилу скамья присяж-
ных должна состоять из двенадцати человек, но при согласии сторон
324 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 136.
325 Тот факт, что список присяжных не состоит из лиц различных рас, не является основанием
для отвода списка — Rv Ford (1990). Martin J. Op. cit. P. 109.
326 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 411.
Структура судебной системы Англии  145
допускается и меньшее число присяжных, которое, тем не менее, не
должно быть менее девяти327.
Присяжные в уголовном процессе в суде Короны привлекаются
только в том случае, когда обвиняемый не признает себя виновным на
досудебном слушании дела — что происходит лишь в менее чем 15%
случаев328. В случае же признания подсудимым себя виновным в совер-
шении преступления, указанного в обвинительном акте, в силу «сделок
с правосудием» или других обстоятельств — судья назначает ему нака-
зание, учитывая материалы дела и факт признания вины обвиняемым.
Данная особенность уголовного процесса в Англии вызывает массу
критических замечаний у исследователей, так как «признание может
иметь под собой различные психологические, эмоциональные и иные
основания, которые дезориентируют обвиняемого и не соответствуют
реальности». Такой скорый суд может и не стать «праведным»329. По ре-
зультатам исследования 394 дел, рассмотренных в магистратских судах,
39% письменных и 50% устных заявлений о признании вины, сделан-
ных в полиции, оспариваются в дальнейшем в судебном заседании по
мотивам их недобровольности330. Ю.В. Мещеряков отмечает: «Как бы
это ни показалось парадоксальным, но на уровне закона правило о дос-
таточности признания для осуждения — это принцип не розыскного,
а древнего обвинительного и англосаксонского состязательного про-
цесса. Ставшая аксиомой банальность «признание обвиняемого есть
лучшее свидетельство всего света» передает не процессуально-содержа-
тельную, а эмоциональную, декларативную сторону вопроса о закон-
ной силе признания»331.
Перед началом судебного заседания присяжные приносят клятву на
Библии или дают торжественное обещание (если принадлежат к иным
конфессиям или являются атеистами). В уголовном процессе в суде
Короны присяжные являются т.н. судьями факта (triers of fact) — толь-
ко они окончательно решают все спорные вопросы факта, которые
возникают в ходе рассмотрения дела в суде Короны, отдают предпоч-
тение либо версии событий, представленной адвокатом и свидетелями
обвинения, либо адвокатом и свидетелями со стороны защиты; реша-
327 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 135.
328 Martin J. Op. cit. Р. 110.
329 Судебные системы западных государств. С. 105.
330 Смирнов А.В. Указ. соч. С. 89.
331 Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990. С. 70. Цит. по: Смирнов А.В.
Указ. соч. С. 149.
10 Зак. 3632
146  Глава 2
ют вопрос о том, какой вес придать тому или иному доказательству,
улике, представленной стороной процесса. В то же время присяжные
заседатели должны принять как окончательные и не подлежащие сом-
нению указания судьи по всем относящимся к делу вопросам права —
об элементах преступного деяния, которые должны быть доказаны
стороной обвинения, о юридическим признаках каких-либо исключа-
ющих или смягчающих ответственность обстоятельствах, о правилах
допустимости доказательств, подтверждения некоторых видов доказа-
тельств другими и др.
Вопросы факта и вопросы права. Состязательный процесс в суде Короны ос-
нован на предположении о том, что все вопросы, фигурирующие в судебном
деле, можно с достаточной степенью уверенности разделить на вопросы пра-
ва, которые окончательно разрешаются в ходе судебного процесса судьей, и
вопросы факта, которые вправе окончательно разрешать только присяжные
заседатели. Однако это предположение — скорее, существенное упрощение
того, что происходит в реальной действительности, в которой зачастую име-
ется настолько тесное переплетение вопросов факта и вопросов права, что
невозможно принять решение относительно фактических вопросов, не раз-
решив вопросы права, и наоборот. Вот что пишет по этому поводу А. Барак:
«Трудность заключена в том факте, что у нас нет точных инструментов для
определения, что образует факт, а что — норму и где проходит граница меж-
ду ними. Более того, судья не может решить о фактах, пока не сформулирует
для себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фак-
тов бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют отно-
шение к делу, что определяется законом. Однако судья не может определить
закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не займет позицию в
отношении фактов. Существует, стало быть, внутренняя связь между нор-
мой и фактом. Оба являются предметом судебного установления благодаря
их внутренней и взаимной зависимости. Норма просеивается сквозь факты
и сосредоточивается только на тех, которые имеют отношение к делу. Факты
сортируются через нормы и сосредоточиваются только вокруг тех, которые
применяются. Следовательно, образ судьи, имеющего дело только с факта-
ми (и только с правом — А.М.), — миф. Судья должен заниматься норма-
ми и фактами в одно и то же время»332. Английский юрист И. Мак-Конвилл
отмечает: «разделение на вопросы факта и вопросы права зависит от поли-
тических соображений, руководствуясь которыми судья устраняет тот или
иной вопрос из ведения жюри. Имея это в виду, мы можем только надеяться,
что судьи будут правильно определять истинную природу каждого случая, с
которым они сталкиваются. Но эта надежда весьма слаба»333. Проблема раз-
граничения вопросов факта и вопросов права рассматривается Р. Кроссом
332 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 25-26.
333 Criminal law review. L., 1973. March. P. 174. Цит. по: Боботов C.B. Указ. соч. С. 44.
Структура судебной системы Англии  147
в связи с доктриной прецедента. Английский исследователь акцентирует
внимание на четырех важных моментах. Во-первых, судебные дела, в кото-
рых спор идет лишь о фактах, не создают судебных прецедентов. Во-вторых,
теоретически судебные отчеты должны содержать только те дела, в которых
спор затрагивает вопросы права. В-третьих, английская доктрина обязатель-
ного судебного прецедента действует лишь в отношении судебных решений,
зафиксированных в судебных отчетах. В-четвертых, не разрешаются апел-
ляции на решения судов графств лишь по вопросам факта. Р. Кросс отмеча-
ет, что тот или иной вопрос в разных контекстах может являться либо воп-
росом факта, либо вопросом права. «С точки зрения доктрины прецедента
отнесение конкретного вопроса к праву или факту само по себе составляет
вопрос права» — пишет он. «Хозяин обязан заботиться о своем служащем,
обеспечивая ему безопасные условия труда. Когда работа связана с опаснос-
тью, от которой служащий может быть защищен с помощью спецодежды,
то спрашивается, к факту или к праву относится вопрос о том, должен ли
был хозяин заставить своего служащего воспользоваться спецодеждой (что
служит основанием освобождения его от ответственности)? В практике су-
дов графств было несколько дел, решенных на основании общего прави-
ла, согласно которому хозяин в подобных случаях считается виновным в
небрежности. Тем не менее, Палата лордов сочла, что эти дела не создают
прецедента. Отменив решения судьи суда графства и Апелляционного суда,
Палата лордов вынесла решение в пользу ответчика. Лорды-юристы сочли,
что, поскольку доводы, приведенные судьей в обоснование своего вывода,
относятся к компетенции присяжных, если бы они участвовали в рассмотре-
нии дела, решение не может служить прецедентом. Это дает нам основания
предположить, что сточки зрения правил применения прецедентов любой
вопрос, решение которого отнесено к компетенции присяжных, должен
рассматриваться как вопрос факта. Помимо этого, невозможно выработать
какой-либо иной критерий разграничения права и факта. Проблема остает-
ся нерешенной до тех пор, пока дела, затрагивающие вопросы факта, будут
включаться в судебные отчеты, а это почти неизбежно хотя бы потому, что
вопрос, следует ли рассматривать дело как прецедент, зависит от того, как
это дело будет истолковано судами в будущем»334.
По окончании процесса присяжные удаляются в совещательную
комнату, где они в полной конфиденциальности решают вопрос о вине
обвиняемого и выносят свой вердикт — либо единогласно, либо квали-
фицированным большинством голосов. Английский уголовный процесс
знает четыре вида веридикгов присяжных. Во-первых, это генеральный
вердикт (general verdict), в котором присяжные однозначно решают воп-
рос о виновности (verdict of guilty) или невиновности (verdict of not guilty)
подсудимого в предъявленном ему обвинении. Во-вторых, может быть
334 Кросс Р. Указ. соч. С. 216-217.
10*
148  Глава 2
вынесен вердикт, разделенный на части, который выносится в случае,
если по одним пунктам обвинения лицо признано виновным, а по дру-
гим — невиновным. В-третьих, в некоторых случаях возможен вердикт,
изменяющий обвинение, — т.е. вердикт, в котором подсудимый при-
знается виновным не в том преступлении, которое вменялось ему в вину
обвинительным актом (так как обвинительный акт в английском уго-
ловном процессе не ограничивает пределы судебного разбирательства).
В-четвертых, в случае признания присяжными подсудимого невменяе-
мым либо в момент совершения преступления, либо на момент судеб-
ного слушания дела — выносится т.н. «специальный» вердикт (special
verdict) — «невиновен по причине психического расстройства» (notguilty
by reason of insanity)™. Акт об уголовном правосудии (1967) ввел новый
принцип: вердикт присяжных может быть вынесен квалифицирован-
ным большинством голосов: если скамья присяжных состоит из 11 или
12 человек, то для того чтобы вынести обвинительный вердикт, необ-
ходимо 10 голосов присяжных, уверенных в вине обвиняемого; если же
скамья присяжных укомплектована неполностью и состоит из 10 че-
ловек — то необходимо 9 голосов за обвинительный вердикт; в случае
же составления скамьи присяжных из 9 человек — за обвинительный
вердикт должно проголосовать не менее 8 человек. Вердикт присяжных
на основе квалифицированного большинства голосов возможен лишь
после двухчасового совещания присяжных в совещательной комнате335 336.
В случае вынесения обвинительного вердикта большинством голосов,
это обстоятельство должно быть обнародовано старшиной присяжных
в судебном заседании. Статистика показывает, что это происходит в 6-
7% случаев337. Если присяжные не могут в течение длительного времени
прийти к окончательному вердикту или в ходе процесса или обсужде-
ния дела в совещательной комнате число присяжных становится менее
девяти, то присяжные освобождаются судьей от рассмотрения дела и
вынесения вердикта, а дело направляется на новое слушание с участи-
ем уже другой скамьи присяжных338. Часто критикуемой особенностью
вердикта присяжных является то, что присяжные не обязаны представ-
лять суду мотивы и вообще какие-либо обоснования принятого реше-
ния. Если обвиняемый был признан присяжными невиновным, то он
подлежит освобождению в зале суда, и судья не вправе назначить более
335 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 139-140.
336 Там же. С. 139.
337 Судебные системы западных государств. С. 113.
338 HuntM. Op. cit. Р. 57.
Структура судебной системы Англии  149
Мягкое наказание или освободить скамью присяжных и назначить но-
вое слушание дела. Тем не менее, вердикт присяжных может быть обжа-
лован как стороной защиты, так и стороной обвинения.
На современном этапе в Англии ведутся жаркие споры о целесооб-
разности сохранения в английском праве института присяжных засе-
дателей, который традиционно ассоциируется с Англией и стал нераз-
рывной частью ее истории. В частности, высказывались рекомендации
отнять у обвиняемых право на суд присяжных, исключить участие при-
сяжных по делам о мошенничестве с использованием компьютеров и
иных сложных технических средств и заменить их судебными эксперта-
ми-консультантами, определить в закрытом перечне те категории дел,
которые целесообразно рассматривать с участием присяжных, сущест-
венно повысить возрастной ценз в присяжные (как минимум, до 25 лет),
проводить тестирование присяжных на способность понимать течение
судебного процесса и оценивать представленные доказательства, ввес-
ти систему наблюдения за присяжными в совещательной комнате, пре-
доставить судье больше полномочий в плане изменения вердикта при-
сяжных339. Ни одна из данных рекомендаций не была реализована на
практике. Таблица кратко суммирует аргументы как сторонников, так и
противников данного института340.
Присяжные заседатели: pro et contra
Присяжные заседатели являются
представителями общества, которое
не должно быть отдалено от осущест-
вления правосудия, так как преступ-
ным считается деяние, совершенное
против всего английского общества,
а не только против потерпевшего. Со-
циальная справедливость предпола-
гает участие присяжных в уголовном
процессе.
Присяжные заседатели не обладают
знанием права, и потому им прак-
тически невозможно разобраться в
сложных юридических конструк-
циях, цитируемых прецедентах,
сложных уголовных делах (о про-
фессиональной небрежности, о
компьютерном мошенничестве), в
которых им очень трудно объективно
оценивать зачастую противополож-
ные показания экспертов сторон,
сложные вещественные улики (ули-
ки на основе ДНК, «компьютерные»
доказательства).
339 Ibid., Р. 58.
340 РомановА.К. Указ. соч. С. 305-307; CracknellD.G. Op. cit. P. 217-218; Bumham W. Introduc-
tion to the Law and Legal System of the United States. Minnesota, 1995. P. 125-131.
10
150  Глава 2
Присяжные заседатели: pro et contra	;
Для решения вопросов факта и вины Вопросы факта далеко не всегда!
обвиняемого не обязательно быть | четко отделены от вопросов права и i
профессиональным юристом, доста- зачастую, наоборот, пересекаются в
точно добросовестно и объективно запутанных уголовных делах, а пото-
оценить факты, доказательства и । му непрофессионализм присяжных
улики, представленные сторонами | может привести к несправедливому
процесса.	вердикту и приговору.
। Двенадцать мнений представителей Нередко и двенадцать человек могут
английского общества объективно । ошибаться вследствие своего не про-
лучше, чем одно мнение судьи, у фессионализма. Более того, присяж-
которого в результате многолетней । ные могут быть подвержены влиянию
. практики может развиться професси- i ораторских способностей адвокатов
ональная деформация личности. 1 и придать необоснованный вес не-
достаточным, несущественным или
;	! недопустимым доказательствам.
__ ________________ _______ _ J_______________________ ___________
Чтобы быть справедливым, правосу- ! Чтобы быть справедливым, пра-
дие должно происходить гласно, на|восудие должно быть основано на
| глазах английского общества и с его | действующем праве, а не на общест-
непосредственным участием. i венных предрассудках, которое
Процедура испытания присяжных нередко называют расплывчатым
, исключает наличие предрассудков, и оценочным понятием «справед-1
у присяжных и потому ссылаться на (ливость». Процедура испытания
них неверно, — в наличии предрас-1 присяжных не исключает наличие
судка у присяжного следует винить предрассудков. Статистика показы-
| не его, а своего адвоката, недобросо- , вает, что у присяжных заседателей
, вестно выполнившего работу.	। существуют предрассудки в отно-
шении определенных категорий
дел (подавляющее большинство
I	оправдательных вердиктов по авто-
1	транспортным преступлениям и об-
, винительных — по половым и «жур-1
налистким» преступлениям, явно
завышенные размеры компенсаций
по делам о преступлениях против
собственности). У присяжных также
могут быть предрассудки в отноше-
нии определенных рас.	I
Структура судебной системы Англии  151
Присяжные заседатели: pro et contra
Присяжные заседатели являются
| «барометром» общественного отно-
’ шения к состоянию действующего
! законодательства и права в целом; и
Зачастую присяжные заседатели'
выносят непредсказуемые вердикты
не на основе фактов дела, а толь-
ко лишь для того, чтобы показать
потому их участие в судебном процес-
се необходимо — право должно про-
веряться обществом. Помимо этого,
। существует высокое общественное
доверие институту присяжных.
I _________________________________
^Присяжные заседатели — осново-
полагающий институт гражданского
общества, который позволяет осу-
ществлять правосудие от лица всего
общества, предотвращает фиктивное
правосудие от лица закрытой судеб-
ной «корпорации», которая уже давно
может быть позади общественного
развития. Помимо этого, подкупить
двенадцать присяжных гораздо слож-
нее, нежели одного или двух судей.
свое принципиальное несогласие с
действующим правом. Это полезно
в игровых процессах, но в реальном
процессе, от исхода которого зависит
I судьба человека, это недопустимо.
। Выражайте свое несогласие с правом
|там, где от этого не зависит судьба
। человека.
;_______________________________I
j Нельзя гарантировать отсутствие ;
какой-либо заинтересованности
у присяжных в исходе слушания
дела, а также незаконного давления
(подкуп, шантаж) на присяжных со
стороны адвокатов, обвиняемого,
потерпевшего или их родственников.
Присяжные — такие же люди, и за-
пугать или подкупить их нисколько
। не сложнее, а может быть, и легче,
i чем состоятельных судей. Поэтому
I всегда есть основания для сомнения
в объективности и добросовестности
присяжных.
Институт присяжных заседателей —
есть гарантия политической свободы
простых британских граждан. По
мнению лорда Девлина, ни один
! тиран не отважится оставить свободу
I своих подданных в руках двенадцати
। жителей страны. Поэтому суд при-
сяжных— это нечто большее, чем
просто инструмент правосудия: это
лампа, которая показывает, что огонь
! свободы еще не угас.
Нередки случаи, когда среди двенад-
цати присяжных находятся две—три
«сильных» личности, которые раз-
личными методами убеждают ос-
тальных принять их мнение по делу.
: Это приводит к тому, что крайне
I редко вся палитра точек зрения при- |
| сяжных оказывается выслушанной |
в равной мере. Уверенность в себе!
! далеко не всегда связана со способ-,
ностью видеть и чувствовать правду *
и ложь.
152  Глава 2
Присяжные заседатели: pro et contra
Некоторые категории уголовных Тайна совещательной комнаты не
дел (дела о диффамации, клевете, позволяет проверить, насколько
оскорблении) целесообразнее рас- качественно присяжные выполняют
сматривать с использованием суда ( свою работу, насколько объективно
присяжных, потому как само общест-1 и беспристрастно они подходят к!
во должно в данных делах решить, выполнению своих обязанностей. |
какая информация является оскор- В деле R v Young (1991) присяжные
бительной или позорящей.	пришли к своему вердикту путем
спиритуального сеанса, который
'«способствовал» их общению с
'убитой. Можно ли представить
себе больший абсурд?! Хотели ли
бы Вы быть судимы такими при-
сяжными?
। Нерепрезентативность присяжных не । Специальные исследования пока-
я вл яется аргументом против данного зывают, что присяжные заседатели
института как такового, но против своим составом воспроизводят ха-
методики их выборки, которая может рактеристики населения Англии по
быть усовершенствована.	| признакам возраста и социальной
' принадлежности, но не по признаку
।	! пола, расы и имущественному по-
ложению.
I Если какой-либо правовой институт Присяжные заседатели — это доро-
помогает вершить суд по справедли- i гое удовольствие для английского
вости, то все экономические аргумен- общества, ничем не заслужившего
ты остаются позади. Нельзя мерить  обязанности платить налоги для
справедливость кошельком.	рассмотрения тяжких уголовных
дел, которые нередко заканчиваются
I	I необоснованными вердиктами.
--------- _	__	-- _____	;	_ -----------------J
Во влиянии газет и телевидения на Многие присяжные заседатели — не
присяжных следует винить не их, а более чем игрушки в руках всемо-
сами СМИ. Необходимо попросту гущей четвертой власти — средств
обеспечить надлежащее освещение । массовой информации. В конечном
судебных дел в СМИ.---------------------------------------------итоге выигрывает тот, кто сумел при-
влечь на свою сторону СМИ.
Структура судебной системы Англии  153
Присяжные заседатели: pro et contra
• Никто не может сказать точно, сколь-
I ко оправдательных и обвинительных
' вердиктов должно быть вынесено.
В действительности только 36% от
общего числа вердиктов присяжных
являются оправдательными. Зачас-
тую судья обязывает присяжных
оправдать подсудимого ввиду недо-
статочности доказательств, представ-
ленных обвинением.
Присяжные выносят слишком много
оправдательных вердиктов. В резуль-
тате многие лица, виновные в совер-
шении преступления, оказываются
на свободе.
Принудительный характер обязан-
ностей присяжных непопулярен в
обществе и приводит к тому, что да-
леко не все присяжные добросовест-
но исполняют свои обязанности.
Кратко рассмотрим основные стадии судебного заседания в суде
Короны. Слушание дела начинается с краткого выступления адвоката
обвинения, в котором он излагает присяжным и суду суть обвинения.
После этого он приступает к доказыванию фактических обстоятельств
дела, лежащих в основе обвинения. Основным способом доказывания
является допрос свидетелей341. Традиционно допрос в английском суде
имеет трехзвенную структуру. Сначала производится основной допрос
(examination-in-chief), в ходе которого вопросы свидетелю задает та
сторона, которая ходатайствовала о его вызове в суд — т.е. свидетелей
обвинения допрашивает обвинитель, а свидетелей защиты — адвокат
защиты. При основном допросе допрашивающая сторона не имеет пра-
ва задавать свидетелю наводящие вопросы (leading questions), которые
либо наталкивают свидетеля ответить на них определенным образом,
либо предполагают существование фактов, которые на самом деле еще
должны быть доказаны. После того, как основной допрос завершен,
начинается перекрестный допрос (cross examination), когда свидетель
подвергается допросу адвокатом противоположной стороны процесса.
Осуществление перекрестного допроса — это право, а не обязанность
сторон, однако если адвокат отказывается от перекрестного допроса оп-
ределенного свидетеля, то информация, полученная от этого свидетеля
в ходе основного допроса, будет презюмироваться истинной — так как
будет считаться, что адвокат противоположной стороны ее не оспарива-
341 Крайне интересные детали состязательного процесса, которые выявляются в ходе психо-
логического анализа адвокатской «битвы за умы» в зале английского и американского суда,
лает известнейший американский социальный психолог Ф. Зимбардо. См.: Зимбардо Ф.,
Ляйппе М. Социальное влияние. М., 2001. С. 315-358.
154  Глава 2
ет, потому что он с ней согласен. Перекрестный допрос является ключе-
вым способом проверки доказательств в английском суде, поэтому су-
дебная практика не предусматривает каких-либо жестких ограничений
для стороны, ведущей перекрестный допрос, во время которого допуска-
ются наводящие вопросы, что исключено на остальных этапах допроса.
Завершающим и факультативным этапом допроса свидетеля является
передопрос (re-examination). Его вправе произвести сторона, вызывав-
шая свидетеля и осуществлявшая основной допрос, но лишь в связи с
теми вопросами, которые были подняты в ходе перекрестного допро-
са — с целью устранить возможные отрицательные для нее последствия
перекрестного допроса. В исключительных случаях с разрешения суда
адвокату может быть позволено затронуть на этапе передопроса вопрос,
который по его недосмотру не прозвучал в ходе прямого допроса и также
не был затронут на этапе перекрестного допроса. Необходимо отметить
также, что в соответствии с Актом об уголовной юстиции (1988) «лицо,
не являющееся обвиняемым, вправе давать свидетельские показания с
помощью телевизионной сети во время судебного разбирательства по
делам о преступлениях, преследуемых с обвинительным актом, <...> в
случаях, когда либо свидетель находится за пределами Великобритании,
либо свидетель не достиг возраста четырнадцати лет, либо речь идет об
обвинении в одном из преступлений, названных в законе» (например,
насилие в отношении несовершеннолетних до шестнадцати лет). Тако-
го рода «телевизионный допрос», позволяющий ускорить процесс или
избежать давления на несовершеннолетних свидетелей, юридически
приравнивается к обыкновенному допросу свидетеля и не считается за-
очным оглашением свидетельских показаний342. После окончания до-
проса своих свидетелей, в том числе экспертов, обвинение представляет
суду и присяжным иные доказательства: документы, вещественные до-
казательства, а затем может произнести речь, подводящую итоги пред-
ставления обвинительных доказательств в целом. После этой стадии
защита имеет право сделать заявление, что «обвинение не стоит отве-
та» (there is по case to answer), т.е. обвинитель ничего не смог доказать, а
поскольку на нем лежит бремя доказывания и все сомнения толкуются
в пользу подсудимого, то продолжать процесс не имеет смысла. Обви-
нитель вправе подать реплику на такое заявление защиты, после чего
его рассматривает судья. Если судья соглашается с тем, что обвинение
не справилось с бременем доказывания (burden of proof), что случается
крайне редко, то он дает присяжным указание вынести оправдательный
342 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 138.
Структура судебной системы Англии  155
вердикт. В противном случае защита приступает к доказыванию. Защи-
та также осуществляет допрос своих свидетелей, после чего следует их
перекрестный допрос адвокатом обвинения и возможный передопрос.
В случае если обвиняемый решает дать показания в качестве свидете-
ля защиты, он должен сделать это первым, чтобы показания остальных
свидетелей не повлияли на его показания. По окончании процедуры
доказывания стороны произносят заключительные речи, адресуя при-
сяжным свое мнение по вопросу о виновности или невиновности об-
виняемого. Защита в уголовном процессе в суде Короны всегда имеет
право на последнее слово перед присяжными343.
Помимо основной своей функции, рассмотрения в качестве суда
первой инстанции уголовных дел, требующих процедуры вынесения
обвинительного акта, судьи суда Короны также рассматривают апел-
ляции на приговоры магистратских судов, а также жалобы на решения
магистратских судов о предании суду и о выборе заключения под стражу
в качестве меры пресечения. Статистика свидетельствует, что ежегодно
в суд Короны подается около 15 000 апелляций на приговоры магист-
ратских судов — обжалуется каждое сотое решение. Четыре из десяти
апелляций удовлетворяются полностью или частично344. Также в суде
Короны могут рассматриваться апелляции на решения магистратских
судов по гражданским делам — о букмекерстве, об азартных играх и по
разрешительной системе345. Апелляционное производство в суде Ко-
роны осуществляется без присяжных заседателей судьей суда Короны
вместе с магистратами в количестве от двух до четырех человек346. В ходе
апелляционного пересмотра дела суд Короны вправе заслушать не толь-
ко тех свидетелей, которые уже давали показания в магистратском суде,
но и новых свидетелей. При вынесении решения суд Короны не свя-
зан мерой наказания, назначенной магистратским судом по первой ин-
станции. В результате апелляционного пересмотра дела приговор или
решение магистратского суда может быть оставлено в силе, отменено, а
также могут быть изменены меры наказания или пресечения, назначен-
ные магистратским судом — как в сторону смягчения, так и в сторону
увеличения наказания. Единственным ограничением в этом плане яв-
ляется то, что суд Короны не вправе превысить пределы прав, предо-
343 Там же. С. 139.
344 Судебные системы западных государств. С. 109.
345 Романов А.К. Указ. соч. С. 263.
346 Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М., 1993. С. 40. Романов А.К.
Указ. соч. С. 263.
156  Глава 2
ставляемых магистратам при рассмотрении дел в суммарном порядке в
части максимального размера наказаний (штраф в размере £5000 или 6
(12) месяцев лишения свободы)347.
Традиционно в Англии вердикты присяжных не подлежали обжа-
лованию. Во-первых, считалось, что народ в лице присяжных является
«высшим судьей», а потому его решения не могут обжаловаться в вы-
шестоящие суды. Во-вторых, говорилось о том, что вердикт присяжных
в принципе не может стать объектом проверки со стороны вышестоящих
судов, потому как он является немотивированным решением. В-треть-
их, приводился аргумент о том, что предоставление стороне обвинения
права апеллировать на оправдательный вердикт присяжных равносильно
созданию для подсудимого двойного риска, что противоречит принципу
non bis in idem — нельзя наказывать дважды за одно и то же деяние. Тем не
менее, в течение второй половины XX века все эти традиционные «акси-
омы» английского правосознания постепенно уходили в прошлое, пото-
му как не соответствовали современным реалиям — росту преступности,
появлению организованной и международной преступности и др.348 На
современном этапе процедура апелляции на приговоры суда Короны, вы-
несенные с участием присяжных, регулируется Актами об апелляции 1968
и 1995 годов. Приговоры суда Короны обжалуются в Отделение по уголов-
ным делам Апелляционного суда, но каждый вид апелляции имеет свой
процессуальный режим. Согласно Акту об апелляции 1995 года осужден-
ный должен получить разрешение (leave) на апелляцию против осуждения
(appeal against conviction) независимо от ее оснований. В течение двадцати
восьми дней с момента вынесения присяжными вердикта о виновности
осужденный вправе направить ходатайство о выдаче ему разрешения на
апелляцию. Рассмотрение данного ходатайства производится единолич-
но либо судьей суда Короны, который участвовал в рассмотрении дела по
первой инстанции, либо судьей Апелляционного суда. В случае отказа су-
дьи выдать разрешение (что случается примерно в 75% случаев), мотиви-
рованное решение об отказе доводится до сведения апеллянта. В течение
четырнадцати дней апеллянт может направить новое ходатайство о выда-
че разрешения на апелляцию, которое подлежит рассмотрению двумя или
тремя судьями Апелляционного суда. Для выдачи разрешения на апелля-
цию достаточно согласия хотя бы одного из судей. Если же коллегия су-
дей вновь отказывает апеллянту в выдаче разрешения, последний вправе
обратиться в Комиссию по пересмотру уголовных дел (Criminal cases review
347 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 160.
348 Там же. С. 152, 157.
Структура судебной системы Англии  157
commission), которая состоит не менее чем из одиннадцати человек, на-
значаемых Короной по представлению Премьер-министра, причем треть
членов Комиссии должна иметь юридическую кваллификацию, а осталь-
ные — «познания или опыт, связанные с различными аспектами деятель-
ности системы уголовной юстиции»349. Комиссия вправе передать любое
уголовное дело, по которому лицо осуждено судом Короны, на рассмот-
рение Апелляционного суда, который в случае признания Комиссией об-
ращения апеллянта обоснованным, обязан принять дело к своему произ-
водству. Если разрешение на апелляцию было получено апеллянтом или
дело было передано в Апелляционный суд Комиссией, то Апелляционный
суд повторно рассматривает уголовное дело в составе коллегии из трех су-
дей с участием сторон. В ходе заседания Апелляционного суда стороны
могут представлять новые доказательства, но только по разрешению су-
дей, когда это в интересах правосудия (ст. 23(1) Акта об апелляции (1968)).
В соответствии с Актом об апелляции 1995 года в настоящее время сущес-
твует только одно основание для удовлетворения апелляции и отмены
вердикта присяжных — «ненадежность решения о виновности» (conviction
is unsafe). Иными словами, качество обвинительного вердикта присяжных
должно вызывать разумные сомнения у судьи, рассматривающего апел-
ляцию. Данная формулировка акта довольно расплывчата и стимулирует
выработку более четких критериев удовлетворения апелляций (надежнос-
ти или ненадежности вердикта присяжных) самой судебной практикой350.
В результате рассмотрения апелляции Апелляционный суд вправе при-
нять одно из следующих решений: 1) отклонить апелляцию; 2) отменить
вердикт присяжных и самостоятельно вынести альтернативный вердикт о
признании лица виновным в совершении другого преступления (наказа-
ние в данном случае не может быть усилено); 3) отменить вердикт присяж-
ных и самостоятельно вынести специальный вердикт о признании лица,
совершившего запрещенное уголовным законом деяние, невменяемым с
применением к нему в случае необходимости соответствующих мер безо-
пасности; 4) отменить вердикт и направить дело на новое рассмотрение
по первой инстанции с участием присяжных заседателей (retrial). Послед-
ний вариант решения возможен как при появлении новых доказательств,
так и при выявлении существенных ошибок, допущенных в ходе перво-
начального рассмотрения дела351. Апелляция защиты на меру наказания
(appeal against sentence) также подается в Апелляционный суд. Исключе-
349 Там же. С. 152-153.
350Тамже. С. 154.
351 Там же. С. 155.
158  Глава 2
ниями являются дела о преступлениях, по которым статут устанавливает
абсолютно определенную санкцию (например, дела о государственной
измене, о тяжком убийстве, тяжких половых преступлениях), а потому
судья не вправе индивидуализировать наказание. Согласно ст. 11 Акта
об апелляции 1968 года апелляция защиты на меру наказанию возможна
лишь при наличии соответствующего разрешения, которое выдается либо
Апелляционным судом, либо судом Короны, — если существуют «особые
и убедительные основания для апелляции». Порядок обращения за таким
разрешением аналогичен описанному выше. В случае удовлетворения
апелляции защиты на меру наказания Апелляционный суд вправе смяг-
чить меру наказания или заменить ее другой. В случае наличия серьезного
процессуального нарушения, которое влечет недействительность всего
судебного разбирательства в суде Короны, Апелляционный суд вправе
выдать приказ venire de novo (лат. — «вернуться вновь»). Список таких серь-
езных процессуальных нарушений не содержится в статутах Парламента,
а вырабатывается судебной практикой. К ним, в частности, относят рас-
смотрение уголовного дела под председательством судьи, ненадлежащим
образом назначенного на должность, наличие недобровольного призна-
ния подсудимым своей вины, которое повлекло за собой вынесение обви-
нительного приговора. Приказ venire de novo аннулирует как само судебное
разбирательство в суде Короны, так и все, принятые в ходе его решения,
которые юридически считаются не имевшими места, а потому обвинение
вправе направить дело в суд для его рассмотрения по первой инстанции352.
Обвинение также может обратиться с апелляционной жалобой в отделе-
ние Королевской Скамьи Высокого суда на основании того, что оправда-
тельный вердикт был вынесен в результате неправомерного давления на
присяжных и свидетелей. Если доводы стороны обвинения признаются
судьями Высокого суда убедительными, они могут отменить вердикт при-
сяжных и направить дело на новое рассмотрение на основании ст. 54 Акта
об уголовном процессе и расследованиях (1996). В таком случае презю-
мируется, что дело еще не рассмотрено судом, а потому обвинение имеет
право вновь начать уголовное преследование по общим основаниям. На
основании ст. 36 Акта об уголовной юстиции (1988) Генерал-Атторней
вправе также обжаловать в Апелляционный суд приговор суда Короны за
мягкостью наказания353.
352 Там же. С. 156.
353 Там же. С. 158; Martin J. Op. cit. Р. 77. Подробнее об истории развития у стороны обвине-
ния права обжаловать оправдательный вердикт присяжных см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В.,
Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 157—158.
Структура судебной системы Англии  159
Вопрос о связанности суда Короны своими предыдущими решения-
ми по аналогичным делам остается открытым354. Решения суда Палаты
лордов и Апелляционного суда обязательны для суда Короны, решения
же Высокого суда должны им учитываться, но следовать им суд Короны
не обязан (убедительный прецедент).
§7. Суды графств (county courts)
Причиной создания территориальных судов графств в Англии в
1846 году явилась излишняя централизация королевских судов, удален-
ность от населения и исключительная дороговизна судебного разбира-
тельства в них. На современном этапе территориальная организация
судов графств обеспечивает их доступность для населения всех доста-
точно крупных городов и населенных пунктов Англии — на 1999 год
судов графств по всей территории Англии и Уэльса насчитывается око-
ло 240355. Они действуют в рамках тех же шести судебных округов, в ко-
торых действуют местные присутствия суда Короны356. Первоначально
суды графств создавались как суды «малых исков» (small claims courts).
Однако в связи с увеличением предельно минимальной суммы исков
суды графств перестали являться судами «малых исков» и особенно
в 90-е годы XX века обострилась проблема разграничения компетен-
ции между судами графств и Высоким судом357. Эта проблема была
впоследствии разрешена в Правилах гражданского судопроизводства
1999 года. Сегодня суды графств можно считать более дешевой по су-
дебным издержкам альтернативой Высокому суду, потому как проиг-
равшая сторона не обязана компенсировать выигравшей стороне сто-
имость услуг адвоката358. На сегодняшний день статистика показывает,
что суды графств являются наиболее востребованными английскими
гражданскими судами — ежегодно судами графств рассматривается
около 1,5 млн судебных дел, что составляет около 90% от общего чис-
ла гражданских дел, рассмотренных английскими судами. Из данных
1,5 млн дел около 1 млн составляют гражданские дела о взыскании дол-
354 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 107.
355 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 191. В 1983 г. судов графств было 293, в 1984 году — 274, в
1985 году — 267, в 1990 году — около 300, в 1993 году — около 270.
356 Границы судебных округов судов графств не совпадают с графствами как административ-
но-территориальными единицами.
337 Судебные системы западных государств. С. 107.
358 Романов А.К. Указ. соч. С. 265.
160  Глава 2
га. Полная судебная процедура касается только 5% общего количест-
ва дел, поступающих в суды графств. Остальные дела прекращаются в
процессе производства еще до суда, в том числе за примирением сто-
рон359. Некоторые исследователи называют суды графств «бастионами
защиты гражданских прав и интересов потребителей»360.
Деятельность судов графств регламентируется на современном этапе
Актом о судах графств (1984) с изменениями, внесенными в него поста-
новлением Лорд-канцлера о юрисдикции Высокого суда и судов графств
(1991), а также Правилами гражданского судопроизводства (1999) и
Практическими Руководствами к ним361. В отношении некоторых ка-
тегорий дел (например, банкротство, расторжение брака) действуют
специальные статуты, в силу чего рассмотрение таких дел обладает зна-
чительной спецификой. Следует отметить также, что общие положения
производства в Высоком суде могут быть восприняты и применены к
производству в судах графств362.
Суды графств обладают исключительно гражданско-правовой юрис-
дикцией, в большинстве случаев территориально ограниченной грани-
цами соответствующего судебного округа. Суды графств рассматривают
гражданские дела лишь в качестве первой инстанции, они не имеют апел-
ляционной юрисдикции. С 1 октября 1981 г. до 1990 года к исключитель-
ной компетенции судов графств относились следующие категории дел:
иски о принудительном исполнении регулируемых соглашений и сделок,
предусмотренных Актом о потребительских кредитах (1974) — если сумма
кредита не превышает £15,000; иски об ответственности за неправомерную
дискриминацию по признаку пола (на основании ст. 66 Акта об ответс-
твенности за дискриминацию по признаку пола (1975)); иски из контрак-
тов и деликтов, когда сумма причиненного ущерба не превышает £25,000;
иски из споров о недвижимости, которая приносит до £1,000 дохода, под-
лежащего налогообложению; иски на основании права справедливости,
когда цена иска не превышает £30,000 (касающиеся доверительной собс-
твенности, залогов недвижимости, реального исполнения обязательств по
559 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. Под ред. А.Я. Сухарева.
М., 2001. С. 120; Судебные системы западных государств. С. 107; История государства и
права зарубежных стран. Под ред. О.А. Жидкова, А.Н. Крашенинниковой. Ч. 2. М., 1999.
С. 280; Романов А.К. Указ. соч. С. 264. Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 41.
360 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 14.
361 Гладышев СИ. Указ. соч. С. 10-11. До реформы гражданского судопроизводства в Англии,
предпринятой в 1999 году, судопроизводство в судах графств большей частью регулировалось
Правилами судов графств (1981).
362 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 16.
Структура судебной системы Англии  161
контрактам и в порядке траста); иски из споров о судьбе земельных учас-
тков стоимостью до £30,000; иски из споров по завещаниям, предметом
которых является недвижимое имущество, стоимость которого не превы-
шает £30,000; иски из семейных отношений; иски, связанные с банкротс-
твом и ликвидацией компаний; иски по морским делам; иски, касающие-
ся дискриминации на расовой почве; иски, связанные с возвратом долга,
если соглашение между сторонами спора предусматривает его передачу в
суд графства и заключение такого соглашения не противоречит действую-
щему праву363. В период с 1990 года по 1999 год все финансовые ограниче-
ния в отношении исков были сняты Актом о судах и юридических услугах
(1990) и постановлением Лорд-канцлера 1991 года о юридикции Высокого
суда и судов графств364. На современном этапе к совместной компетенции
судов графств и Высокого суда относятся дела по искам из договоров и де-
ликтов, дела по ходатайствам о распоряжении по наследственным делам,
патентные дела и дела о несостоятельности — если цена иска превыша-
ет £15,000. В соответствии с Правилами гражданского судопроизводства
(1999) в случае, если цена иска не превышает £15,000 (в делах о причи-
нении вреда личности —£50,000365), дело должно рассматриваться в суде
графства. Н.Г. Елисеев указывает на то, что компетенция судов графств
также может определяться экономической целесообразностью: Жилищ-
ный Закон (1985), Акт об аренде (1977), Акт о сельскохозяйственной арен-
де (1976) предусматривают, что в случае обращения истца в Высокий суд
у него не возникает права на возмещение каких-либо судебных расходов
или он имеет право на возмещение расходов в размере не большем, чем
тот, который был бы в случае производства в суде графства, и потому в
подавляющем большинстве случаев иски на основании данных актов на-
правляются в суд графства366 367.
В Англии и Уэльсе действуют также специализированные суды
графств. К ним относятся образуемые в прибрежных районах суды
графств по морским делам (admiralty county courts), учрежденные на ос-
новании Акта о патентах и авторском праве на промышленные образцы
(1988), суды графств по патентным делам (patent county courts)™, суды
363 Романов А.К. Указ. соч. С. 264.
364 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 15.
365 В большинстве случаев цена иска не достигает этой цифры, и исковые требования на-
правляются в суд графства. Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 194.
366Там же. С. 193.
367 Суд графства по патентным делам уже создан в Лондоне и осуществляет юрисдикцию на
всей территории Англии. Там же. С. 191.
11 Зак. 3632
162  Глава 2
графств по бракоразводным процессам (divorce county courts), юрисдик-
ция которых территориально не ограничена, и «уполномоченные» суды
графств по делам «коммерческого списка» (Business List), которые рас-
сматривают иски торгового характера ценой свыше £15,000368.
Подготовку дела к разбирательству в судебном заседании в судах
графств проводит участковый судья (district judge), ранее называвшийся
судьей-регистратором (register). В ряде случаев он также вправе выносить
решение по существу спора — это касается дел с малой ценой иска — от
£3000 до £5000 (small claims cases)369 и значительной части дел ускоренного
производства (thefast track cases) — т.е. дел с ценой иска от £5000 до £ 15000
при отсутствии в деле сложных правовых вопросов. Судебная процедура в
отношении дел с малой ценой иска сочетает в себе черты состязательного
и инквизиционного процессов, так как участковый судья гораздо более
активен в процессе рассмотрения дела (т.н. «interventionist approach») — он
сам определяет процедуру слушания дела, менее строги правила пред-
ставления доказательств, использование адвокатов не приветствуется
ввиду того, что проигравшая сторона не обязана возмещать выигравшей
стороне стоимость адвокатских услуг370. В отношении досудебных стадий
по делам ускоренного производства действуют обязательные судебные
указания; временной период от подачи иска до судебного слушания дела
не может быть более тридцати недель; в деле допускается участие только
одного эксперта, причем если стороны не пришли к обоюдному реше-
нию по поводу кандидатуры эксперта, суд сам назначает независимого
эксперта, который дает показания в письменной форме; по таким делам
установлены фиксированные цены адвокатских услуг371. Рассмотрение
по существу дел третьей категории (multi-track cases) — т.е. дел с ценой
иска свыше £15000 или менее £15000, но при наличии сложных вопро-
сов права, — осуществляется единолично либо окружным судьей, либо
рикордером372. Стороны оповещаются о дне судебного заседания, суд
старается строго придерживаться временных параметров и крайне редко
откладывает дату рассмотрения дела. Для того чтобы использовать в про-
цессе показания эксперта, стороны должны получить разрешение суда373.
368 Там же.
369 Дела с ценой иска меньшей, нежели £3000, автоматически рассматриваются в третейском
суде. Hunt М. Op. cit. Р. 31.
370 Судебные системы западных государств. С. 108.
371 Martin J. Op. cit. Р. 47.
372 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 191-192.
373 Martin J. Op. cit. Р 48.
Структура судебной системы Англии  163
При наличии в деле каких-либо вопросов, требующих специальных зна-
ний, согласно ст. 14 Акта о судах и юридических услугах (1990), судье
суда графства могут помогать два эксперта-консультанта, не являющиеся
профессиональными юристами (lay assessors)374.
Апелляции на решения судов графств могут направляться либо в Вы-
сокий суд, либо непосредственно в Апелляционный суд. Подавляющее
число апелляций направляется в Апелляционный суд; исключение состав-
ляют дела о несостоятельности и банкротстве375. Постановление Лорд-кан-
цлера о юрисдикции Высокого суда и судов графств (1991) предписывает,
что при обращении в Апелляционный суд по делам о спорах из контрактов
и деликтов с размером исковых претензий менее £5000 и по делам, разре-
шаемых на основе права справедливости, с ценой иска менее £15000, не-
обходимо получить разрешение на апелляцию от судьи, рассмотревшего
дело, либо судьи апелляционной инстанции376. Разрешение на апелляцию
выдается судом только в том случае, если апелляция имеет реальный шанс
быть удовлетворенной в суде апелляционной инстанции, либо если име-
ются другие причины к тому, чтобы рассмотреть апелляцию377. Получать
разрешение на апелляцию не требуется, если дело затрагивает личную сво-
боду (например, в делах о судебных приказах о заключении под стражу).
В случае рассмотрения дела в суде графства по существу участковым судьей
апелляция подается сначала окружному судье, а только затем — в Высокий
суд378. Статья 55(1) Акта о доступе к правосудию (1999) предписывает, что
вторая апелляция в отделение по гражданским делам Апелляционного суда
возможна лишь в том случае, если Апелляционный суд считает, что апел-
ляция поднимает важный вопрос права или имеется другая существенная
причина рассмотреть апелляцию. Данное ограничение приводит в насто-
ящее время к тому, что последующая апелляция в Апелляционный суд по
делам с малой ценой иска и по делам ускоренного производства становит-
ся редкостью379. Статья 52.11 Правил судопроизводства предписывает, что
апелляция удовлетворяется лишь в том случае, если суд первой инстанции
неверно разрешил дело или его решение было несправедливым ввиду серь-
езной процессуальной ошибки380.
™ Hunt М.Ор. cit. Р. 31.
375 Судебные системы европейских стран. Справочник. М., 2002. С. 35.
376 Cracknell D. G. Op. cit. Р. 62.
3,7 Martin J. Op. cit. P. 49.
378 CracknellD.G. Op. cit. P. 264; Martin J. Op. cit. P. 48.
3,9 Martin J. Op. cit. P. 49.
380 Ibid., P. 50.

164  Глава 2
Как уже отмечалось, решения судов графств не образуют обязательно-
го судебного прецедента, т.е. ненормативны по своему характеру, не со-
держат в себе ratio decidendi. Тем не менее, решение суда графства может
образовывать убедительный судебный прецедент, который другие, даже
вышестоящие английские суды, не могут проигнорировать при рассмот-
рении аналогичных дел, но которому они не обязаны следовать.
§8. Магистратские суды (magistrates' courts)
История становления и развития в Англии магистратских судов на-
чинается еще во времена Ричарда Львиное Сердце, когда он в 1195 году
назначил первых «хранителей королевского мира» (Keepers of the Peace),
которые занимались преследованием, арестом и наказанием всех по-
сягающих на мир и порядок, установленный королем в государстве381.
В 1264 году Симон де Монфор хотел противопоставить «хранителей
мира» из местной элиты королевским шерифам, но все эти новшест-
ва не пережили своих создателей. На постоянной основе мировой суд
был учрежден только в 1360 году. Акт предписывал, чтобы в каждом
графстве в целях «сохранения мира» были назначены должностные
лица, которые обязаны были задерживать преступников и доставлять
их шерифам. Таким образом, первоначально мировые судьи выступали
в качестве помощников шерифа382. В период царствования Эдуарда III
в XIV веке был ликвидирован институт виконтов — представителей ко-
роны на местах, и их функции также переняли назначаемые в то время
исключительно из местных землевладельцев хранители королевского
мира383. Следует отметить, что изначально институт мировых судей был
задуман как управа на местную исполнительную власть со стороны под-
данных, как элемент системы сдержек и противовесов384. Как уже отме-
чалось, первоначально хранители мира выполняли лишь полицейские
и административные функции, но затем они стали готовить дела для
их разбирательства в суде присяжных, а уже с 1364 года они именуются
мировыми судьями (Justices of the Peace — JP), так как за ними законода-
тельно закрепляется выполнение судебных функций совместно с коро-
левскими судьями385. Это нововведение было вызвано тем, что сессион-
181 Романов А.К. Указ. соч. С. 299.
382 Пронкин С.В., Петрунина О.Е. Указ. соч. С. 74.
383 Там же.
Арчер П. Указ. соч. С. 119-120.
385 CracknellD.G. Op. cit. P. 89.
Структура судебной системы Англии  165
ный характер работы суда присяжных задерживал рассмотрение многих
несложных уголовных дел386. С 1368 года мировые судьи могли рассмат-
ривать несложные уголовные дела уже самостоятельно, без участия
профессиональных судей и присяжных — т.е. в суммарном порядке. Во
второй половине XIV века происходит расширение юрисдикции миро-
вых судей — они могут рассматривать дела о статутных преступлениях, в
том числе караемых смертной казнью. Четыре раза в год мировые судьи
графств собирались на «сессии» для рассмотрения тяжких преступле-
ний — таким образом в XV веке на этой основе появляется суд «четверт-
ных сессий» (court of quarter sessions), а также «малые сессии», на которых
мировые судьи в суммарном порядке рассматривали те дела, которые
не подлежали рассмотрению четвертных сессий387. Начиная с 1391 года
мировые судьи выполняют свои обязанности на безвозмездной осно-
ве, — король Ричард II запретил выдавать им жалованье388. Статутами
1461, 1554 и 1555 годов на мировых судей была возложена обязанность
проводить предварительное исследование (preliminary investigation) ма-
териалов обвинения, прежде чем оно будет вынесено на рассмотрение
Большого жюри389. В XVI-XVIII веках за мировыми судьями законо-
дательно закрепляется право выдавать ордеры на арест подозреваемых
в совершении фелоний, право производить допрос подозреваемых и
свидетелей по делу, выпускать подозреваемых под залог. Борьба Парла-
мента за получение контроля над магистратами в плане их назначения
и снятия с должности оказывалась длительное время безрезультатной —
до Славной революции 1688 г. магистраты назначались исключительно
английскими монархами390. В 1792 году в Англии и Уэльсе в ответ на
коррупцию мировой юстиции того времени вводится институт стипен-
диариев (stipendiary magistrates) — полностью оплачиваемых магистра-
тов, — сначала они вводятся в Лондоне, а в начале XIX века — в других
крупных английских городах (например, в Манчестере — в 1813 году)391.
Впоследствии Актом о столичных полицейских судах (1834) предусмат-
ривалось, что должности платных магистратов могли занимать исклю-
386 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 143.
387 Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия.
М., 1996. С. 10.
388 Смирнов А. В. Указ. соч. С. 139.
389 Там же. С. 142. Апарова Т.В. Указ. соч. С. 10.
390 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 90-91.
391 Романов А. К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность// Ежегодник
сравнительного правоведения. М., 2002. С. 205-206.
11
166  Глава 2
чительно лица, имеющие квалификацию барристеров392. В 1906 году
отменяется имущественный ценз, который несколько столетий состав-
лял характерную черту института мировых судей; через 13 лет доступ к
должности судей-магистратев получили женщины393.
Итак, не будет преувеличением сказать, что институт мировых су-
дей — является одним из традиционных английских институтов. Он
приветствуется англичанами как одна из гарантий независимости
суда, демократизма системы правосудия и необходимое условие того,
что правосудие пользуется доверием у населения — так как институт
мировых судей представляет собой связующее звено между системой
правосудия и населением394. Сэр Томас Скирм, главный чиновник де-
партамента Лорд-канцлера, писал: «Система мировой юстиции дает
гражданам возможность увидеть, что закон — есть их закон, реализуе-
мый такими же мужчинами и женщинами, как они сами»395. «Эти доб-
ровольные судьи приобрели привычку разбираться в вопросах права и
управления; они знакомились с ними в тысячах случаях повседневной
жизни. <...> громадное число граждан приобрело способность видеть
факты такими, каковые они есть в их бесконечной сложности, в их
постоянной изменчивости, в их внутренней связи — а это стоит боль-
ше, чем права личности, доказываемые посредством тонкого анализа
отвлеченных принципов» — писал по поводу института мировых судей
профессор М. Вотье еще в XIX веке396. Достаточно распространенной
является точка зрения, согласно которой безвозмездность работы ми-
ровых судей — есть гарантия их независимости. Однако в то же время
безвозмездный характер работы мировых судей приводит к тому, что
эту работу могут выполнять только состоятельные люди из высшей
прослойки «среднего класса», из чего с неизбежностью следует пре-
валирование интересов, потребностей и ценностей среднего класса
в системе английской мировой юстиции. Так, например, статистика
середины 90-х годов XX века показывала, что примерно 80% миро-
вых судей являлись выходцами из профессиональных деловых кругов
392 Там же. С. 206. До 1964 года стипендиарии и непрофессиональные мировые судьи засе-
дали в разных зданиях, когда Актом об управлении юстицией они были объединены под
одной крышей магистратского суда.
393 Там же. С. 199.
394 Там же. С. 198; Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 83.
395 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 92.
396 Вотье М. Местное управление в Англии. СПб., 1896. С. 78. Цит. по: Боботов С.В. Буржу-
азная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 29.
Структура судебной системы Англии  167
и класса мененджеров397. Этот факт прямо противоречит основному
принципу мировой юстиции — принципу репрезентативности, пред-
ставления мировыми судьями всего английского общества в процессе
отправления правосудия. Тем не менее, следует заметить, что непро-
фессионализм и безвозмездность — есть неизбежные следствия того,
что мировые судьи — это простые представители английского общест-
ва, а этот факт, как полагают английские исследователи, сам по себе
«перевешивает» все существующие недостатки мировой юстиции: не-
достаточную репрезентативность населения, низкую эффективность
деятельности мировых судей, медлительность в принятии решений,
зависимость от судебных клерков в юридических вопросах.
На современном этапе магистратские суды образуют основное зве-
но английской судебной системы — ежегодно в них рассматривается по
существу около 2 млн дел, считающихся по английским законам уго-
ловными398, что составляет 95-98% от общего числа уголовных дел, рас-
сматриваемых английскими судами за один год. Магистратские суды
являются низшими английскими судами — т.е. их решения по своему
характеру являются правоприменительными, а не нормативными акта-
ми. Юрисдикция магистратских судов носит местный, территориаль-
ный характер: территория Англии и Уэльса разделена на районы, ко-
торые, в свою очередь, делятся на округа малых сессий (petty sessional
divisions), в каждом из которых действует магистратский суд. На 1 апре-
ля 2000 г. в Англии и Уэльсе существовало 328 округов малых судебных
сессий. Данными округами управляют комитеты магистратских судов,
которые создаются на ежегодном собрании мировых судей и решают
вопросы управления и организационно-технического снабжения судов.
В комитеты могут также входить судьи Высокого суда, окружные судьи
или рикордеры. В определенной мере комитеты зависят от местных ор-
ганов, поскольку последние оплачивают их расходы, включая содержа-
ние аппарата399. В настоящее время — пишет А.К. Романов — в системе
мировой юстиции Англии и Уэльса организовано 450 магистратских
3,7 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Iя ed., L., 1997. P. 55.
398 В силу того, что предмет английского административного права не совпадает с пред-
метом российского административного права, в Англии считаются уголовными многие
правонарушения, которые в России традиционно принято относить к разряду админист-
ративных правонарушений. К ним, в частности, относятся правонарушения, связанные с
нарушением правил дорожного движения, правил парковки автомобилей, с управлением
автотранспортными средствами в нетрезвом виде и др. Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Фили-
монов Б.А. Указ. соч. С. 80.
Елисеев Н.Г Указ. соч. С. 200. Судебные системы западных государств. С. 102.
168  Глава 2
судов400. В них на 1 января 2000 г. было занято 30 308 мировых судей-не-
профессионалов, в том числе мужчин — 15.554 (51%) и женщин 14 764
(49%), что на 29% больше, чем в 1948 году401.
Как уже явствует из краткой исторической справки, в настоящее
время в Англии и Уэльсе судьи магистратских судов подразделяются на
две категории — неоплачиваемых мировых судей-непрофессионалов
(lay или unpaid magistrates, lay justices') и оплачиваемых магистратов-про-
фессионалов или стипендиариев (stipendiary magistrates). Статистика по-
казывает, что на одного судью-профессионала в Англии и Уэльсе при-
ходится почти 400 судей-непрофессионалов402.
Неоплачиваемые мировые судьи не являются профессиональными
юристами и назначаются на должность Лорд-канцлером из числа мест-
ных жителей, являющихся английскими подданными в возрасте от 27 до
65 лет, проживающих в пределах 15-мильной зоны от границ той терри-
тории, которую они будут обслуживать как мировые судьи. Не рекомен-
дуется назначать на должность мировых судей лиц, отбывших наказание
за совершение тяжких преступлений, лиц, старше 60 лет, а также лиц с
дефектами слуха или зрения. Тем не менее, это указание Лорд-канцле-
ра плохо сочетается с основным принципом, в соответствии с которым
функционирует мировая юстиция в Англии — в ней должны быть пред-
ставлены все общественные слои и группы, включая людей с дефекта-
ми слуха, зрения и др. В 1998 году в Англии впервые несколько слепых
людей были назначены магистратами403. В императивном порядке не мо-
гут быть назначены магистратами члены Парламента, военные, полицей-
ские, сотрудники дорожных служб, а также лица, страдающие психичес-
кими расстройствами, лица, приходящиеся близкими родственниками
действующему судье-магистрату в этом же округе, лица, объявившие
себя банкротами, а также те, «чья работа или общественная деятельность
противоречит или не соответствует характеру обязанностей, возлагаемых
на мирового судью»404. В соответствии с указаниями Лорд-канцлера от
кандидатов на должность мирового судьи требуется хорошее знание того
района, в который он будет назначен. Особое внимание уделяется тому,
чтобы кандидат проживал в указанной местности не менее одного года405.
400 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 197.
401 Там же.
402 Там же. С. 202.
403 Martin J. Op. cit. Р. 105.
404 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 200.
405 Там же.
Структура судебной системы Англии  169
Помимо формальных критериев предъявляются также требования к лич-
ным качествам мировых судей. Так, в 1998 году Лорд-канцлер определил
шесть ключевых качеств, которыми должны обладать мировые судьи.
Это — хороший характер, понимание и коммуникабельность, зрелость и
адекватный темперамент, осведомленность об общественных процессах,
способность судить в соответствии со здравым смыслом, надежность и
преданость работе406. «Магистратам необходимо иметь хорошую характе-
ристику и репутацию непогрешимых людей; им должны быть присущи
здравый ум, способность взвешивать доказательства и принимать разум-
ные решения. Магистраты должны жить или работать в данной местнос-
ти и обладать хорошим знанием местной общины и пониманием ее ус-
ловий. Им необходимо быть решительными, но обладающими чувством
сострадания, а равно способными работать в коллективе»407.
Отбор кандидатов в мировые судьи производят специальные мест-
ные совещательные комитеты (local advisory committees), которые
формируются Лорд-канцлером по рекомендации назначенного им
председателя комитета. Кандидатуры на должность мировых судей
направляются в совещательные комитеты различными местными со-
циальными группами — политическими партиями, профсоюзами,
коммерческими объединениями. Помимо этого, должность мирового
судьи рекламируется совещательными комитетами в средствах массо-
вой информации. Члены совещательных комитетов проводят интер-
вью с кандидатами на пост мирового судьи и рекомендуют Лорд-канц-
леру к назначению подходящих кандидатов. При принятии решения
совещательные комитеты руководствуются тем, что в определенном
судебном округе мировые судьи должны своим составом как можно
более точно воспроизводить местное население по признакам пола,
расы, возраста, профессии, политическим взглядам, имущественно-
му положению и др. Тем не менее, есть основания утверждать, что
именно репрезентативность действующими магистратами населения
представляемого ими малого судебного округа является проблемой
для современной Англии. Статистические данные показывают, что,
как правило, магистраты являются немолодыми белыми выходцами
из среднего класса, которые придерживаются консервативных убеж-
дений и оставили работу или бизнес в связи с выходом на пенсию по
возрасту или по каким-то другим причинам. Так, например, из 2062
мировых судей, назначенных на должность в 1993 году, только 117 яв-
406 Martin J. Op. cit. Р. 104.
407 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 82.
170  Глава 2.
лялись представителями этнических меньшинств408. По данным ис-
следования 1976 года более четверти магистратов были старше 50 лет
и только одна шестая от их числа — моложе 40 лет409. А.К. Романов
пишет: «Как и в XIX столетии, мировые судьи-непрофессионалы в
основном формируются за счет местных политических элит. Основ-
ное предпочтение при этом отдается их политической ориентации
и ангажированности партийными и политическими интересами»410.
В 1983 году среди мировых судей было 41% консерваторов, 28% лейбо-
ристов, 11 % либералов, 18,7% объявили себя независимыми или точно
не могли определить политический характер своих взглядов411.
Мировые судьи-непрофессионалы отличаются от всех других англий-
ских судей тем, что не являются юристами, правосудие не составляет их ос-
новного занятия, и существуют они не за счет того, что служат «по судебно-
му ведомству». Мировые судьи не допущены к судебному правотворчеству,
не могут продвигаться вверх по судейской лестнице; они не осуществляют
функции судебного надзора, не рассматривают апелляции на решения дру-
гих английских судов, а выступают лишь как правоприменители со строго
территориально ограниченной юрисдикцией. Магистраты-непрофесси-
оналы должны периодически являться в суд своего населенного пункта и
участвовать в разбирательстве конкретных уголовных и гражданских дел,
причем в наши дни Лорд-канцлер требует, чтобы каждый магистрат еже-
годно принимал на себя судейские обязанности в течение, как минимум, 26
рабочих дней (желательно — 35) продолжительностью по четыре часа (но
они должны быть готовы и к тому, что им придется «если в этом будет необ-
ходимость, заседать и полный рабочий день»). Невыполнение этого требо-
вания может повлечь исключение из списка магистратов412. Для выполне-
ния данного требования непрофессионалами-магистратами законодатель в
ст. 50 Акте о защите занятости (1996) установил гарантию, в соответствии с
которой работодатель должен предоставить лицам, занятым в качестве ми-
ровых судей, необходимое время лля выполнения ими своих обязанностей.
Так, мировые судьи из лиц, работающих в общественном производстве или
на национализированных предприятиях, обычно получают дополнительно
48 оплачиваемых дней для выполнения судейских обязанностей413.
408 CracknellD.G. Op. cit. P. 92.
409 Боботов С.В. Указ. соч. С. 147.
410 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 200.
411 Судебные системы западных государств. С. 118.
412 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 82.
413 Martin J. Op. cit. Р. 104; Судебные системы западных государств. С. 118.
Структура судебной системы Англии  171
Рассмотрение магистратами-непрофессионалами уголовных и граж-
данских дел по существу должно осуществляться в составе коллегии из
двух или более (до семи) магистратов. «В своей судейской деятельнос-
ти — пишет А.К. Романов — судьи-непрофессионалы руководствуются
скорее соображениями здравого смысла, общими представлениями о
справедливости, чувством моральной ответственности и гражданского
долга, а не какими-то особыми интересами, стандартами и требования-
ми, принятыми в среде юридической профессии в целом»414. Отсутствие
юридического образования у магистратов-непрофессионалов ком-
пенсируется тем, что в структуре магистратских судов предусмотрены
штатные должностные лица, именуемые судебными клерками (court
clerks), которых на сегодняшний день насчитывается около полутора
тысяч и которые по Акту о мировых судьях (1997) избираются на долж-
ность из числа барристеров или солиситоров с опытом работы в качест-
ве помощника клерка не менее пяти лет415. В этой связи А.К. Романов
отмечает, что «по данным службы Лорда-канцлера в 1998 г. из общего
числа судебных клерков магистратских судов 40% не имели квалифика-
ции юриста. На практике судебными клерками работают даже студенты
старших курсов юридических факультетов университетов»416. Судебные
клерки ведут всю судебную документацию, оформляют принимаемые
магистратами решения, выполняют другие вспомогательные действия,
требующие познаний в области права, консультируют магистратов по
правовым вопросам, связанным с разбирательством конкретных дел417.
Клерки, назначенные комитетом магистратского суда с утверждения
Лорд-канцлера, не только оказывают правовую помощь магистратам-
непрофессионалам, но и вправе исполнять обязанности судьи418. Также
мировые судьи компенсируют свою некомпетентность через систему
правовой подготовки, которая действует в Англии с 1966 года и была су-
щественно модернизирована в 1998 году. Система правовой подготовки
имеет несколько целей: во-первых, магистраты должны получить общее
представление о системе мировой юстиции и деятельности судов; во-
вторых, они должны быть научены основам материального и процессу-
ального права (ведение процесса, система доказательств и др.); в-треть-
414 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 198.
415 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 83.
416 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 197.
Там же. С. 83. У судебных клерков могут быть и свои ассистенты, которые являются, как
правило, барристерами или солиситорам. Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 200.
8 Судебные системы западных государств. С. 119.
172  Глава 2
их, мировые судьи должны научиться мыслить и действовать сообразно
судьям; в-четвертых, им нужно привить способность работать эффек-
тивно в команде. Каждый мировой судья имеет наставника — опытно-
го магистрата и ведет файл личного развития. В течение первых двух
лет магистрат должен посетить около семи обучающих курсов, после
каждого из которых его знания проверяются. Существует система прак-
тической подготовки в процессе работы419. Также действует система
специальных курсов для магистратов, специализирующихся на рас-
смотрении брачно-семейных дел и дел несовершеннолетних. Вполне
очевидно, что такие краткие учебные курсы не позволяют познать все
тонкости судопроизводства, но в отношении мировых судей такая зада-
ча и не ставится420.
Среди достоинств системы мировой юстиции в Англии ее сторон-
ники называют прежде всего ее представительный, общественный ха-
рактер. Утверждается, что система отправления правосудия по граждан-
ским и уголовным делам не должна быть оторвана от общества, чтобы в
действительности являться легитимной, справедливой и эффективной.
Иными словами, институт мировых судей трактуется как основопола-
гающий институт гражданского общества, свидетельство того, что сис-
тема отправления правосудия не является лишь фикцией, колесиком в
«равнодушном и исключительно формальном» механизме государства,
не отдалена от общества, а, наоборот, подконтрольна ему, что вопросы
гражданских прав и свобод разрешаются в магистратских судах обычны-
ми представителями английского общества. Указывается также и на тот
факт, что магистраты-непрофессионалы являются представителями не
столько всего английского общества, сколько, прежде всего, местного
населения, и поэтому знают местные условия и могут учитывать их при
разрешении дела. Во-вторых, считается, что мировые судьи судят со-
гласно здравому смыслу, общественным ценностям и представлениям
о правомерном и неправомерном поведении, о разумном, целесообраз-
ном и морально оправданном судебном решении, а это, в свою очередь,
является верным залогом справедливости системы правосудия и, как
следствие, высокого общественного доверия к ней. В-третьих, приво-
дится аргумент о том, что магистраты более независимы и беспристраст-
™ Martin J.Qp. cit. Р. 105.
420 Судебные системы западных государств. С. 119. «Несмотря на то что в Англии с января
1966 г. был введен обязательный курс обучения основам судебной деятельности д ля судей-
непрофессионалов, он охватывает лишь новичков, так как сложившееся поколение судей
чрезвычайно консервативно и с презрением отвергает какие-либо новшества в развитии
уголовного права и процесса» — пишет С.В. Боботов. Боботов С.В. Указ. соч. С. 147.
Структура судебной системы Англии  173
ны, нежели профессиональные судьи, — потому что они не зависят в
финансовом плане от государства, а отправление правосудия для них не
становится каждодневной рутиной и, соответственно, у них не развива-
ется профессиональная деформация личности. В-четвертых, говорит-
ся, что общественный престиж работы мировых судей приводит к более
интенсивной конкуренции между кандидатами и, соответственно, бо-
лее жесткому их отбору, результатом которого является то, что мировы-
ми судьями становятся наиболее активные и достойные представители
английского общества. Иными словами, утверждается, что существую-
щая методика отбора кандидатов в мировые судьи исключает ситуацию,
когда мировым судьей назначается человек, не проявляющий интереса
к проблемам местного населения и не принимающий участия в общест-
венных делах. В-пятых, утверждается, что коллегиальный характер
работы мировых судей исключает предрассудки в отношении опреде-
ленных дел и способствует формированию более сбалансированного и
адекватного их восприятия. В-шестых, на основе статистических дан-
ных делается вывод о том, что магистраты более репрезентативно отра-
жают своим составом английское общество, нежели профессиональные
судьи. В-седьмых, приводится аргумент практического характера —
безвозмездный характер работы магистратов делает судопроизводство
в магистратских судах гораздо более дешевым и доступным, нежели в
других английских судах (в среднем процесс в магистратском суде сто-
ит £1500, а в суде Короны в девять раз дороже — £13500). В-восьмых,
сторонники мировой юстиции утверждают, что непрофессиональный
характер работы мировых судей является причиной того, что процедуры
рассмотрения дел в магистратских судах менее формализованы и более
просты, а потому они гораздо доступнее для понимания простыми бри-
танцами, не искушенными в области права.
Противники мировой юстиции указывают на ряд других фактов и
аргументов. Во-первых, отсутствие профессионального образования у
мировых судей приводит к медлительности в принятии решений, к чрез-
мерной зависимости от судебных клерков и к невозможности объектив-
но оценивать сложные доказательства, что в целом существенно пони-
жает эффективность деятельности британской юстиции (статистика
показывает, что стипендиарии работают в 30 раз эффективнее, нежели
магистраты-непрофессионалы). Во-вторых, безвозмездный и престиж-
ный характер работы мировых судей приводит к тому, что только состо-
ятельные люди могут и желают уделять этой деятельности свое время, а
это напрямую противоречит принципу репрезентативности мировыми
судьями всего английского общества, так как среди магистратов-непро-
174  Глава 2
фессионалов гораздо больше белых лиц из высшей прослойки среднего
класса, поддерживающих политику правительства. В-третьих, статис-
тика ясно показывает, что процент обвинительных приговоров в магис-
тратских судах значительно выше, нежели в суде Короны, что говорит
о том, что в силу своего социального положения в большинстве случаев
мировые судьи предрасположены к обвинению и принимают позицию
полиции и обвинения по спорным вопросам. В-четвертых, имеется су-
щественное различие в вопросах назначения наказания и выдачи под
залог в магистратских судах, расположенных в различных судебных ок-
ругах, что приводит к тому, что назначение наказания становится «гео-
графической лотереей»: статистика показывает, что лицо, осужденное
в магистратском суде за кражу, имеет в три раза выше вероятность по-
пасть за решетку в Фолкстауне, нежели в Брайтоне421.
Подводя итог краткому рассмотрению достоинств и недостатков
данного института, следует еще раз подчеркнуть, что для Англии, как,
ни для одной другой страны мира, представляется крайне важным тот
факт, что мировые судьи — это «освященная веками» традиция, а тра-
диции в Англии измеряются и изменяются веками. Поэтому навряд ли
в ближайшем будущем следует ожидать кардинальных реформ данного
института. Более того, тот факт, что политическая независимость анг-
лийских судей-профессионалов, их объективность и добросовестность
в решении дел часто ставится средствами массовой информации под
сомнение, помимо того, что критикуется не только более чем зрелый
возраст английских судей, но и их консерватизм и методика назнача-
ния на должность, даже при всех своих недостатках мировые судьи-не-
профессионалы, как представители английского общества, выглядят в
более лучшем свете. Считается, что общественное доверие к мировым
судьям выше, нежели к оплачиваемым представителям юридической
профессии, прежде всего, к адвокатам и судьям. Говорится и о том, что
в настоящее время нет каких-либо иных «разумных» альтернатив это-
му институту — замена мировых судей их платными профессиональ-
ными коллегами, стипендиариями, барристерами или судьями вместе
с экспертами-консультантами приведет к существенному повышению
финансовых затрат на систему отправления правосудия, что, в свою
очередь, может привести к повышению уровня налогообложения и сто-
имости юридических услуг. Тем самым пострадает доступность системы
правосудия и, что еще более важно, ее общественный, представитель-
ный характер. Поэтому, как отмечают английские авторы, за отсутстви-
421 Martin /.Op. cit. Р. 107.
Структура судебной системы Англии  175
ем лучших альтернатив, институт мировых судей будет еще долго со-
ставлять неотъемлемую часть английской правовой системы422.
Стипендиарии или магистраты-профессионалы являются полнос-
тью оплачиваемыми. В 1996 году ежегодное жалованье магистрата-
профессионала в провинции равнялось £62 621, а столичного стипен-
диария — £64 699 плюс доплата от мэрии Лондона размером в £2000.
Эта сумма в 4 раза превышает среднюю заработную плату англичани-
на423. На основании ст.ст. 11 и 16 Акта о мировых судьях (1997) стипен-
диарии назначаются Королевой по представлению Лорда-канцлера
из числа лиц, имеющих не только соответствующую репутацию, но
также юридическое образование и опыт работы, продолжительностью
не менее семи лет в качестве барристера или иного приравненного к
нему юриста424. «Приравненными» к барристеру юристами в совре-
менной Англии считаются адвокаты — представители юридической
профессии, введенной Актом о судах и юридических услугах (1990).
«В адвокатуру принимают тех представителей корпораций баррис-
теров и солиситоров и других перечисленных в Законе органов, ко-
торые получают специальный адвокатский сертификат на право вы-
ступления во всех или отдельных судах, по всем делам или только по
гражданским либо уголовным делам, бессрочно или на определенный
срок. <...> При этом члены корпораций барристеров и солиситоров,
которые имели право выступления в судах до декабря 1989 г. получают
такие сертификаты автоматически. Остальные юристы допускаются в
адвокатуру, если отвечают общим требованиям образования, практи-
ческой работы и профессионального поведения. Эти требования бу-
дут устанавливаться созданным при Лорд-канцлере Совещательным
комитетом по юридическому образованию и профессиональному
поведению. <...> Создание новой категории судебных ораторов — ад-
вокатуры — создает конкуренцию не только между барристерами и
солиситорами, претендующими на получение судебной должности,
но и между солиситорами и другими юристами. Так, в 1985 году со-
здан Совет работающих по лицензии специалистов в области сделок
с недвижимостью, оформления документов о передаче земли, совер-
шения нотариальных действий. Эти юристы получили право вести в
судах гражданские тяжбы и право на получение адвокатского серти-
^HuntM.Op. cit. Р. 56.
423 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 201;
Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 81.
<4 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 83.
176  Глава 2
фиката» — пишет Т.В. Апарова425. Статистика показывает, что плат-
ные магистраты в основном представлены из числа адвокатов-соли-
ситоров (54%); гораздо меньше среди них барристеров (29%), а также
из числа судебных клерков (17%)426. На современном этапе положение
профессиональных магистратов начинает постепенно приближаться
к статусу английских судей: на основе Акта о преступлениях и беспо-
рядках (1998) стипендиарии вправе, в том числе и в суде по делам не-
совершеннолетних, рассматривать судебные дела единолично (хотя в
случаях «когда того требуют закон и практика его применения», вмес-
те со стипендиарием могут заседать и неоплачиваемые магистраты);
в соответствии с Актом об обращении в суды (1999) их юрисдикция
распространяется на всю территорию Англии и Уэльса; их должность
стала официально называться «районный судья». Только стипендиа-
рии вправе рассматривать некоторые сравнительно сложные граждан-
ские дела, а также сложные вопросы, возникающие при производстве
по уголовным делам, например, вопросы, связанные с выполнением
поручений, поступающих в Англию в связи с реализацией предписа-
ний международных договоров о правовой помощи, вопросы выдачи
совершивших преступления лиц по требованию других государств427.
В целом платные магистраты лучше, чем непрофессиональные миро-
вые судьи справляются с процессами по объемным делам, судебное
разбирательство по которым занимает много времени, по делам, в
которых затрагиваются сложные юридические вопросы, а также по
делам, вызывающим повышенный общественный резонанс428. По
данным Департамента Лорд-канцлера, каждый лондонский стипен-
диарий успевает делать в 30 раз больше, чем его неоплачиваемый (не-
профессиональный) коллега429. Число стипендиариев в течение XX
столетия постепенно возрастает; на сегодняшний день их численность
составляет около 90 человек430. Профессиональные магистраты рабо-
425 Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия, Уэльс, Шотландия.
М., 1996. С. 23, 65.
426 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 201.
427 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 84. В данном случае речь идет
лишь о процедуре предания суду.
428 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 209.
429 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 83.
430 Акт о мировых судьях (1997) предусматривает 110 стипендиариев. На сегодняшний день
около 150 человек работают стипевдиариями по совместительству. Гуценко К. Ф., Головко Л.В.,
Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 84; Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история
и современность. С. 201.
Структура судебной системы Англии  177
тают чаще всего в Лондоне и других крупных городах, так как коли-
чество обращений в магистратские суды там гораздо больше, нежели в
провинции. Традиционно существовавшее деление стипендиариев на
столичных и провинциальных постепенно стирается и в скором вре-
мени их планируют объединить с целью закрепления «признания мес-
та платных профессиональных магистратов как полноправного звена
в общей иерархии судей»431. В 1995 году у платных профессиональных
судей-магистратов появился свой руководящий орган — Объединен-
ный совет платных судей-магистратов, который отвечает за органи-
зацию их работы, издает консультационные документы, представляет
интересы стипендиариев с другими судьями и органами432. На осно-
вании ст. 16 Акта о мировых судьях (1997) в Англии была учреждена
должность старшего столичного оплачиваемого магистрата (Chief
Metropolitan Stipendiary Magistrate), на которого возложено принятие
мер по обеспечению финансирования столичных оплачиваемых ма-
гистратов и улучшению условий их работы, ежеквартальный созыв
конференций оплачиваемых магистратов, работающих в Лондоне, и
председательствование на этих конференциях, согласование с депар-
таментом Лорда-канцлера и Министерством внутренних дел важных
вопросов, возникающих в деятельности магистратов и т.п.433
Судопроизводство и юрисдикция магистратских судов регулируются
Актом о магистратских судах (1980) и Актом о полиции и магистратских
судах (1994).
Во-первых, магистратским судам подсудны дела о «суммарных пре-
ступлениях», рассматриваемые в суммарном (упрошенном) порядке.
Данную категорию преступлений образуют деяния, которые пресле-
дуются по статутному праву Англии и за которые может быть назначе-
но наказание не более строгое, чем общественные работы на опреде-
ленный срок, условное осуждение с установлением надзора, штраф в
размере до £5000 или тюремное заключение на срок до шести (по сово-
купности правонарушений — до двенадцати) месяцев434. К ним, в част-
ности, относятся: дела о несоблюдении правил дорожного движения,
правил парковки, о вождении автотранспортных средств в состоянии
алкогольного опьянения (т.н. «незначительные» дела — minor offences),
431 Lord Chancellor Department Consultation Paper. Par. 41. Цит. по: Романов А. К. Мировая
Юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 208.
432 Там же. С. 210.
433 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 84.
434 Там же. С. 80.
12 Зак. 3632
178  Глава 2
дела об угрозе физическим насилием полицейскому при исполнении
им служебных обязанностей, о причинении легкого вреда здоровью, об
угоне автотранспортных средств и др.435 Около 75% от общего числа дел,
рассматриваемых магистратскими судами ежегодно, составляют дела об
автоавариях. Каждый год в Англии и Уэльсе более полутора миллиона
человек осуждаются за совершение малозначительных преступлений в
суммарном порядке436.
Во-вторых, магистратские суды рассматривают по существу дела об
альтернативных (гибридных, смешанных) преступлениях — в случаях,
когда государственные обвинители отказались от поддержания обвине-
ния в таком деле, и магистратский судья в результате процедуры пре-
дания суду пришел к выводу, что рассмотрение такого дела в магист-
ратском суде будет являться более целесообразным, а сам подсудимый
не настаивает на рассмотрении его дела с участием присяжных в суде
Короны. Уголовные дела об альтернативных преступлениях составляют
около четверти (более 500 тыс. в год) от общего числа дел, рассматрива-
емых судами магистратов437.
В-третьих, магистратским судам подсудны также дела о совершении
ряда тяжких преступлений, по которым установлены смягчающие обсто-
ятельства или которые не представляют особой опасности для общества438.
К числу смягчающих обстоятельств можно отнести «уменьшенную от-
ветственность» (diminished responsibility) обвиняемого во время соверше-
ния преступления, совершение преступления в состоянии крайней не-
обходимости (necessity), совершение преступления, спровоцированного
потерпевшим (provocation), отсутствие преступной группы, жестокости,
насилия и незначительный характер последствий (например, при краже с
проникновением в жилище). Наличие или отсутствие в конкретном деле
обстоятельств, представляющих особую опасность для общества, опреде-
ляется на основании специального теста государственными обвинителя-
ми Короны. Их решение отказаться от поддержания обвинения по делу
говорит об отсутствии таких обстоятельств. Тем не менее, считается, что
особую опасность для общества в любом случае представляют междуна-
родные уголовные преступления (терроризм, нарко- и работорговля, угон
435 Smith & Hogan. Criminal Law. 10th ed., L. 2002. P. 24.
436 Уолкер P. Английская судебная система. M., 1980. С. 234.
437 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 80. Имеется также практика,
когда магистратским судам предоставлялось право рассматривать в суммарном порядке
преступления, преследуемые по обвинительному акту. Судебные системы западных госу-
дарств. С. 105.
438 Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития. М., 1989. С. 81.
Структура судебной системы Англии  179
воздушного судна и др.), преступления против государственной власти
(государственная измена, шпионаж и др.), некоторые преступления про-
тив жизни и здоровья (тяжкое убийство, убийство с особой жестокостью,
группой лиц и др.), половые преступления против несовершеннолетних
(изнасилование, инцест, совершение развратных действий и др.).
В-четвертых, в компетенцию магистратских судов входит решение
вопросов, возникающих до разбирательства дел по существу: о заклю-
чении под стражу подозреваемых, об освобождении их под залог или о
применении иных мер пресечения, о производстве обыска. Магистрат-
ские суды предварительно проверяют наличие фактических оснований
для передачи дела на рассмотрение по существу в суд Короны (проце-
дура предания суду — committal proceeding^4), оформляют в качестве
судебных доказательств данные, собранные полицией или королевски-
ми преследователями, определяют подсудность дел об альтернативных
преступлениях, принимают решения о передаче дел в суд Короны для
определения более строгой меры наказания, чем штраф в размере £5000
или 6 месяцев лишения свободы, участвуют в рассмотрении судьями
суда Короны своих ходатайств о назначении более строгого наказания,
а также апелляций на приговоры, вынесенные магистратскими суда-
ми439 440. Также магистраты полномочны решать вопрос о публикации ма-
териалов предварительного досудебного слушания дела441.
В-пятых, магистратские суды обладают также и гражданско-право-
вой юрисдикцией. К гражданско-правовой юрисдикции магистратских
судов относятся дела о взыскании задолженности по страхованию, мест-
ным налогам, за газ, электричество и воду; дела по выдаче лицензий на
торговлю спиртными напитками, открытие трактиров, организацию
азартных игр. Удостоверение подлинности подписей, подтверждение
известных фактов или подлинности письменных заявлений и другие
несложные действия могут осуществлять и магистраты, которые исклю-
чены из основного списка мировых судей в связи с достижением 70-лет-
него возраста, но пожелавшие быть включенными в дополнительный
список (supplementary list), который дает им право называться мировыми
судьями442. На основании ст. 65 Акта о магистратских судах (1980) ма-
439 Более подробно о процедуре предания суду см.: Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б.А.
Указ. соч. С. 119-125.
440 Там же. С. 80-81.
441 Судебные системы западных государств. С. 105.
2 Гуценко К.Ф., ГоловкоЛ.В., ФилимоновБ.А. Указ. соч. С. 82. Удостоверение подлинности
подписей, записей и другие несложные судебные действия.
12*
180  Глава 2
гистратские суды осуществляют юрисдикцию в отношении судебных
дел, вытекающих из семейных правоотношений — данную категорию
составляют дела об усыновлении/удочерении, об исполнении алимент-
ных обязательств, о лишении родительских прав, об установлении опе-
ки и попечительства, статуса супругов, проживающих раздельно, об
охране прав несовершеннолетних443. Тем не менее, при наличии в деле
из семейных правоотношений сложных юридических вопросов, пре-
дусмотренных Актом о детях (1989), оно должно быть передано магист-
ратами в ближайший суд графства444.
Судебное разбирательство в магистратском суде начинается с того,
что суд выясняет у подсудимого, признает ли он себя виновным. При
утвердительном ответе дальнейшее производство, связанное исклю-
чительно с назначением наказания, занимает в среднем 15—30 минут.
На практике подсудимые признают свою вину приблизительно по 90%
уголовных дел445. Если подсудимый вину отрицает, то судебное разби-
рательство проводится в полном объеме, при этом оно обычно растяги-
вается на три судебных заседания. В ходе первого из них суд выясняет
позицию по делу подсудимого (признает ли он свою вину), и, если есть
необходимость в слушании дела, объявляет день, когда будут заслушаны
свидетели и исследованы иные доказательства. Второе заседание суда
целиком посвящается судебному следствию, по итогам которого ма-
гистраты решают простым большинством голосов вопрос о виновности
подсудимого. В случае равного разделения голосов, решение не счита-
ется принятым и тогда либо его принятие откладывается, либо дело пе-
редается на рассмотрение иному составу магистратов или даже в иной
магистратский суд. В случае признания подсудимого виновным назна-
чение наказания, как правило, переносится на третье судебное заседа-
ние, в ходе которого изучается «предприговорный доклад» о сведениях,
характеризующих личность виновного, и выносится решение о мере на-
казания446. Приговоры магистратских судов о виновности подсудимого
и назначении ему наказания, как правило, не мотивируются, что объ-
ясняется непрофессиональным характером работы подавляющего чис-
ла магистратов — однако в случае назначения тюремного заключения
в качестве меры наказания, магистратский суд обязан мотивировать
443 Елисеев И.Г. Указ. соч. С. 199—200; Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. Т. Т. Основы.
С. 310-311.
444 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 63.
445 Martin J. Op. cit. P. 73.
446 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 145—146.
Структура судебной системы Англии  181
свой приговор. Институт «отсрочки назначения наказания», введенный
на основе Акта о полномочиях уголовных судов при назначении нака-
зания (2000), предоставляет право магистратскому суду объявить лицо
виновным и отложить с согласия подсудимого назначение наказания на
срок до шести месяцев с тем, чтобы иметь возможность учесть поведе-
ние виновного в период после признания его таковым, в том числе факт
добровольного заглаживания причиненного преступлением вреда447.
В последние годы также широкое распространение получило заочное
разбирательство, при котором по делу о любом суммарном преступле-
нии, за совершение которого предусмотрено максимальное наказание,
не превышающее трех месяцев тюремного заключения, подсудимый,
получив приказ о явке в суд с указанием конкретных пунктов обвине-
ния, вправе признать свою вину, уведомив об этом суд по почте, что ос-
вобождает его от участия в судебном разбирательстве. Такая процедура
закреплена в ст. 12 Акта о магистратских судах (1980)448.
Особой разновидностью магистратского суда является суд по делам
несовершеннолетних (the youth court). Он рассматривает дела о правона-
рушениях подростков в возрасте до 17 лет. В составе такого суда должно
быть в обязательном порядке не менее трех судей, включая одну судью-
женщину. В отличие от «взрослых» судов, открытые процессы в дан-
ном суде не допускаются. Также не допускается проведение судебного
заседания по делам несовершеннолетних в зале заседания, в котором
менее чем за час до этого шел «взрослый» процесс449. Суд по делам несо-
вершеннолетних в соответствии с Актом об уголовной юстиции (1982)
может назначить лицам, признанным виновными в совершении пре-
ступления, следующие меры наказания: лишение свободы молодежи на
срок до 12 месяцев, помещение в центр задержания (ограничение сво-
боды). Также суд по делам несовершеннолетних может издать приказ о
надзоре (т.е. передать такого несовершеннолетнего под надзор местных
органов власти), приказ об опеке, приказ об обязанности родителей и
опекунов обеспечить хорошее поведение несовершеннолетнего, приказ
о выплате штрафа (размером до £1000), возмещения ущерба или судеб-
ных издержек, приказ о предоставлении бесплатных услуг обществу450.
447 Там же. С. 146.
448 Там же.
449 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 63.
450 Более подробно об этом см.: Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Под
Ред. И.Д. Козочкина. М., 2003. С. 97-103; Уголовное законодательство зарубежных стран.
Сборник законодательных материалов. Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2001. С.11-13.
12
182  Глава 2
В ряде магистратских судов также существует специализация судей
на рассмотрении брачно-семейных дел (т.н. матримониальный суд —
matrimonial court), дорожных правонарушений451.
Апелляции на приговоры и решения магистратских судов приносят-
ся либо в суд Короны, либо в отделение Королевской Скамьи Высокого
суда452, либо в отделение Высокого суда по семейным делам (по делам,
вытекающим из семейных правоотношений). Апелляции в суд Короны
направляет, как правило, только сторона защиты, причем в случае, если
подсудимый не признал себя виновным и был, несмотря на это, осуж-
ден. В этом случае он может апеллировать в суд Короны как по вопросу
о виновности, так и по вопросу о мере наказания. Если же подсудимый
признал свою вину, то за ним сохраняется право обращаться с апелля-
цией в суд Короны лишь по вопросам, связанным с мерой наказания.
По общему правилу у обвинения нет права апеллировать в суд Короны
за исключением случая, когда в соответствии со ст. 283(4) Акта о тамож-
не и акцизах (1952) дело было направлено в суд должностным лицом
таможенного или акцизного ведомства и завершилось вынесением оп-
равдательного приговора. Апелляция в суд Короны может затрагивать
как вопросы факта, так и вопросы права. Срок подачи апелляции сос-
тавляет 21 день и исчисляется либо с момента назначения наказания,
либо с момента вынесения решения о виновности. При наличии ува-
жительных причин суд Короны вправе продлить указанный срок. Об-
ращение с апелляционной жалобой в отделение Королевской Скамьи
Высокого суда может последовать как после апелляционного рассмот-
рения дела в суде Короны, так и после рассмотрения дела по первой ин-
станции магистратским судом — в этом случае апелляция в суд Короны
уже становится процессуально невозможной. Во всех случаях правом на
обращение в Высокий суд обладает и обвинение, и защита. Апелляция,
тем не менее, возможна для обеих сторон процесса лишь по правовым
основаниям и при условии получения соответствующего разрешения.
Если приговор магистратов первоначально обжаловался в суд Короны,
то для последующего его пересмотра Высоким судом требуется разреше-
ние либо последнего, либо суда Короны. Если же обвинение или защита
решает направить апелляцию в Высокий суд, минуя суд Короны, то в
таком случае в течение 14 дней с момента назначения наказания или
решения о виновности заинтересованная сторона вправе обратиться в
магистратский суд с ходатайством об «изложении обстоятельств дела»
451 Судебные системы западных государств. С. 104.
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 253.
Структура судебной системы Англии  183
(to state a case) — с просьбой к суду составить процессуальный документ,
включающий описание фактических обстоятельств дела, притязаний
сторон, правовых мотивов своего решения и вопросов, требующих
рассмотрения в Высоком суде. Магистратский суд вправе отклонить
такое ходатайство, и в таком случае заинтересованная сторона может
лишь обратиться в Высокий суд с просьбой о выдаче приказа манда-
мус. Проект составленного клерком магистратского суда документа «об
изложении обстоятельств дела» предоставляется сторонам, которые в
течение двадцати одного дня имеют право направить свои дополнения
и замечания к нему. Окончательный текст данного документа подписы-
вается магистратами и направляется в Высокий суд453. В случае откло-
нения апелляции Высоким судом, при наличии двух условий, возможна
дальнейшая апелляция в суд Палаты лордов — дело должно затрагивать
вопросы универсальной общественной важности и от Палаты лордов
должно быть получено разрешение на апелляцию454.
Как уже неоднократно отмечалось, решения магистратских судов не
образуют обязательного судебного прецедента. В то же время сами магис-
траты связаны решениями всех вышестоящих английских судов — суда
Короны, Высокого суда, Апелляционного суда и суда Палаты лордов.
453 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 159—162.
454 Martin J. Op. cit. Р. 75.
Глава 3
СУДЕЙСКИЙ КОРПУС АНГЛИИ. НЕЗАВИСИМОСТЬ СУДЕЙ
Независимая и политически неподотчетная
судебная власть, несомненно, столь же
существенно важна для современного
демократического государства, как избираемые
и политически подотчетные парламенты
и правительства. Циник может оспаривать,
что именно независимость и неподотчетностъ
судебной власти делает демократию
терпимой и работоспособной.
Профессор Атия^5
$1. Назначение и снятие с должности судей в Англии
На протяжении всей истории развития британской юстиции осу-
ществление правосудия являлось, по общему праву, полномочи-
ем (прерогативой) короля-суверена, потому что именно он считался
«источником справедливости и правосудия»456. В начале XVII века су-
дебным прецедентом 1607 года был установлен принцип организации
правосудия, согласно которому Корона обязана осуществлять свои пре-
рогативы по отправлению правосудия исключительно через надлежа-
щим образом учрежденные суды457. В силу действия этого принципа и
на современном этапе теоретически считается, что английские суды —
это суды королевы, и потому судопроизводство ведется от ее имени
и именно королева (хотя лишь формально юридически) назначает на
должность всех судей высших английских судов. Важно иметь в виду,
что на сегодняшний день многие королевские прерогативы, в том чис-
ле в плане назначения судей на должность, носят фиктивный характер,
455	Atiyah. Judges and Policy // Israeli Law Review. 1980. № 15. P. 346, 363. Цит. по: Барак A.
Судейское усмотрение. M., 1999. С. 261.
456	Судебные системы западных государств. С. 91. Конституционное право зарубежных
стран. С. 423.
457	Судебные системы западных государств. С. 90.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  185
значительно ограничены статутами Парламента и конституционными
соглашениями (конвенциональными нормами), сложившимися в тече-
ние XVIII-XX веков: королева лишь утверждает и жалует «письменные
патенты» тем адвокатам, которые удовлетворяет всем требованиям и
были выбраны департаментом Лорд-канцлера для занятия той или иной
судейской должности.
Конституционные соглашения. Конституционные соглашения или кон-
венциональные (конвенционные) нормы (conventions или conventional rules)
составляют важнейшую часть конституционного законодательства Вели-
кобритании458. Их можно определить как совокупность политических (не-
юридических), как общее правило, не обеспеченных судебным признанием
и принуждением обычаев, регулирующих взаимоотношения между госу-
дарственными органами Великобритании и составляющих неотъемлемую
неписаную политическую часть британской конституции. «По своей норма-
тивной природе конституционные соглашения представляют собой формы
обычного характера. Они складывались и эволюционировали соответствен-
но результатам более или менее продолжительной государственно-полити-
ческой практики. Вместе с тем, исходя из принципов юридического позити-
визма, который доминирует в правовой теории и практике Великобритании,
за конституционными соглашениями не признают значения правовых ис-
точников. Доводом служит то, что они не применяются судами. Сказанное
ни в коей мере не умаляет значимости конституционных соглашений как
составной части британской конституции. Собственно, наличие конститу-
ционных соглашений и дало основание охарактеризовать ее как неписаную
конституцию»459. Среди основных конституционных соглашений следует
назвать следующие: 1. Королева осуществляет властные полномочия толь-
ко с согласия Кабинета министров. 2. Королева обязана санкционировать
(утвердить) акт Парламента, принятый Палатой Общин и Палатой Лор-
дов, если против этого не выступает Правительство (Кабинет) (действует с
1708 года). 3. Королева обязана назначить Премьер-министром лидера по-
литической партии, победившей в парламентских выборах и обладающей
большинством мест в Палате Общин. 4. Премьер-министр должен являться
членом Палаты Общин. 5. Министры должны быть либо членами Палаты
Общин, либо Палаты Лордов. 6. Премьер-министр лично формирует Каби-
нет, назначая министров — членов Кабинета. 7. Министры Кабинета инди-
видуально и коллективно ответственны перед Палатой Общин Парламента.
8. Правительство должно обладать доверием Палаты Общин. Если такое до-
верие отсутствует при обсуждении основных вопросов политики, то Прави-
тельство должно уйти в отставку или посоветовать монарху распустить Пар-
458 Сравнительное конституционное право. Учебное пособие. Отв. ред. В.Е. Чиркин. М.,
2002. С. 29.
459 Шаповал В.Н. Вводная статья // Конституции государств Европейского Союза. Отв. ред.
Л.А. Окуньков. М., 1997. С. 152.
186  Глава 3
ламент (действует с конца XVIII века). 9. Корона осуществляет свое право
роспуска Парламента по совету Премьер-министра. 10. Парламент должен
быть созван по меньшей мере раз в год. 11. Судьи не должны принимать ак-
тивного участия в политической жизни. 12. Члены Парламента не должны
критиковать судебную власть. Принципы верховенства (господства) права,
верховенства (суверенитета) парламента также можно рассматривать как
разновидности конвенционных норм, которые, тем не менее, неоднократно
признавались английскими судами460.
Подавляющее большинство английских судей назначаются на долж-
ность из числа адвокатов461 (как правило, барристеров) и потому явля-
ются практиками, а не теоретиками права, имеющими зачастую узкую
специализацию и глубокие знания в конкретных правовых вопросах.
Эта особенность берет свои истоки в Англии еще во времена Генриха III
(1216—1272) и становится неписаным правилом с начала XIV века462.
Данная практическая направленность английских профессиональных
судей отличает британскую юстицию от стран континентальной Евро-
пы, где карьера судьи прежде всего связана с университетским обра-
зованием. Английские исследователи полагают, что университетское
образование приводит к идеализации представлений у будущих юрис-
тов — хотя, в сущности, такие представления имеют в Англии глубо-
кие исторические корни. Все английские судьи исторически являлись
выходцами из школ-гильдий, в которых они изучали общее право пу-
тем посещений судебных заседаний, изучения судебных ежегодников
и т.д. — т.е. основной ценностью в судебной профессии в Англии из-
древле считали практические навыки и опыт, а не теоретическое знание
и компетентность. На сегодняшний день среди судей-профессионалов
повышается процент выпускников Оксфорда, Кэмбриджа и других пре-
стижных университетов, но, тем не менее, данная черта английского
правосознания не ушла в прошлое463.
Как уже отмечалось, исторически судьей мог быть назначен лишь
представитель относительно замкнутой «аристократической» корпора-
460 О конституционных соглашениях подробнее см.: Шаповал В.Н. Британская конституция.
Политико-правовой анализ. Киев, 1991. Он же. О сущности британской конституции //
Правоведение. 1991. № 6; Лузин В. В. Место и роль конституционных соглашений в системе
источников права Англии // Правоведение. 1999. № 2.
461 Адвокатское правосознание английских судей также играет значительную роль в процессе
отправления правосудия — в Англии не существует значительного «перекоса» в сторону’
обвинительных приговоров, столь свойственного России.
462 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 290.
463 Судебные системы западных государств. С. 114-115.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  187
ции барристеров, который, к тому же, являлся королевским адвокатом.
Лишь после принятия Акта о судах (1971) монополия барристеров на
представление и защиту интересов своих клиентов в высших англий-
ских судах была значительно поколеблена: солиситоры с трехлетним
стажем работы в качестве рикордера также могут быть назначены на
должность окружного судьи464, для них стала также открытой должность
судьи Высокого суда. Однако за всю историю существования барристе-
ров и солиситоров в Англии только в 1993 году и 2000 году солиситоры
назначались на должность судьи Высокого суда, причем оба первона-
чально работали окружными судьями465. С 1990 года после издания и
вступления в силу Акта о судах и юридических услугах (1990) основ-
ным критерием для отбора кандидатов на должность судьи стал период
времени непосредственной адвокатской судебной практики. Согласно
этому Акту представители барристеров и солиситоров, а также юристы,
работающие в сфере сделок с недвижимостью или являющиеся госу-
дарственными обвинителями по рекомендации своих профессиональ-
ных органов, получают право непосредственного выступления в судах и
являются членами нового общества, именуемого «адвокатура»466.
Непосредственно процедуру назначения судей в Англии можно
представить следующим образом. Судьи Высокого суда (Justices of the
High Court), суда Короны (Crown Court judges) и судов графств (county
court judges) назначаются королевой по представлению Лорд-канцле-
ра — за исключением участковых судей, назначаемых непосредственно
Лорд-канцлером. Кандидат на должность судьи Высокого суда должен
являться либо практикующим барристером или солиситором, имеющим
адвокатский сертификат и представляющим интересы своих клиентов в
Высоком суде на протяжении не менее 10 лет, либо занимать должность
окружного судьи и иметь стаж работы не менее 2 лет (ст. 71 (1)(б) Акта о
судах и юридических услугах (1990)). На практике в период, предшест-
вующий назначению на должность, судьи Высокого суда обычно рабо-
тают помощниками судей Высокого суда467.
В зависимости от сложности рассматриваемого дела (в соответс-
твии с принципом целесообразности) судьей суда Короны может яв-
ляться либо судья Высокого суда, либо окружной судья (circuit judge),
либо рикордер (recorder). Судьей суда графств может являться участ-
464 Там же.
465 Martin J. Op. cit. Р. 99.
466 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 25.
467 Martin J. Op. cit. Р. 98.
188  Глава 3
ковый судья (district judge), окружной судья или рикордер. Окружным
судьей может быть назначен либо рикордер, либо барристер или соли-
ситор, который имеет адвокатский сертификат и, на момент назначе-
ния, стаж в 10 лет представления интересов своих клиентов в Высоком
суде или в суде графств, либо лицо, являвшееся судьей на протяжении
как минимум трех лет, предшествовавших назначению468. Общее чис-
ло окружных судей на основании ст. 16 Акта о судах (1971) устанав-
ливается Лорд-канцлером по согласованию с министром гражданской
службы. Как указывает Н.С. Крылова, оно имеет тенденцию к росту: в
1983 году число окружных судей составляло 349 человек, в 1984 году —
361, в 1985 году — 371469. Рикордером является успешно практикую-
щий барристер или солиситор со стажем работы в судах графств или
суде Короны сроком в 10 лет, назначенный Королевой по представле-
нию Лорд-канцлера выполнять обязанности судьи в суде Короны или
в суде графств от 15 до 30 дней в году. С 2000 года барристеры и соли-
ситоры назначаются на должность рикордера сроком на 5 лет, кото-
рый может быть продлен470. Участковым судьей может быть назначен
либо рикордер, либо барристер или солиситор, который имеет адво-
катский сертификат и, на момент назначения Лорд-канцлером, стаж в
7 лет представления интересов своих клиентов в суде графств. Обычно
участковые судьи первоначально назначаются помощниками участ-
ковых судей на двухлетний срок471. Участковые судьи рассматривают
дела не только в судах графств, но и в магистратских судах.
Лорд-канцлер (Lord High Chancellor), вице-канцлер (Vice-Chancellor),
лорд-главный судья (Lord Chief Justice), хранитель судебных архивов
(Master of the Rolls), председатель отделения по семейным делам Высо-
кого суда (President of the Family Division of the High Court), судьи Палаты
лордов — ординарные лорды по апелляциям (Lords of Appeal in Ordinary)
и судьи Апелляционного суда — апелляционные лорды (Lords Justices of
Appeal) назначаются королевой по представлению Премьер-министра.
Лорд-канцлер является спикером Палаты лордов, министром Коро-
ны, членом кабинета министров и официальным главой судебной влас-
ти в Англии. Поэтому вполне очевидно, что процесс назначения Лорд-
канцлера носит политический характер — Лорд-канцлер всегда является
представителем политической партии, пришедшей к власти в результате
468 Ibid., Р. 97-98.
469 Судебные системы западных государств. С. 114.
470 Martin J. Op. cit. Р. 97.
471 Ibid.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  189
победы на выборах в Палату общин британского Парламента и занимает
свой пост до тех пор, пока будет угодно Премьер-министру или до смены
правящей партии. Формальных требований к занятию данной должности
нет, однако в большинстве случаев Лорд-канцлер до назначения являлся
Генерал-Атторнеем или Генерал-Солиситором — т.е. королевским бар-
ристером, советником Короны по юридическим вопросам472.
Вице-канцлер является членом Апелляционного суда, организует
работу Канцлерского отделения Высокого суда и напрямую подотчетен
Лорд-канцлеру. Его назначение не носит политического характера и не
связано со сменой кабинетов министров. Пост Вице-канцлера, Лор-
да-главного судьи, Лорда-хранителя судебных архивов и председателя
отделения по семейным делам Высокого суда могут занять кандидаты,
имеющие адвокатский сертификат в течение 10 лет или лица, занимав-
шие должность судьи Высокого суда не менее двух лет473.
Судьи Палаты лордов, представляющие Англию и Уэльс, назначают-
ся на должность обычно из числа зарекомендовавших себя судей Апел-
ляционного суда474. Помимо этого, судьей Палаты лордов может быть
назначен барристер или солиситор, имеющий адвокатский сертификат
и, на момент назначения, стаж адвокатской работы в Верховном суде в
15 лет или лицо, являвшееся судьей высшего английского суда на про-
тяжении двух лет, предшествовавших назначению на должность. Су-
дьи, представляющие Шотландию в апелляционных комитетах Палаты
лордов, назначаются из числа адвокатов, имеющих право представлять
интересы своих клиентов в Сессионном суде, либо в Высоком суде Юс-
тициариев. Судьи в составе Палаты лордов от Северной Ирладнии на-
значаются из числа практикующих барристеров, являющихся действи-
тельными членами адвокатуры475.
Судьи Апелляционного суда назначаются либо из числа судей Вы-
сокого суда, либо барристеров или солиситоров, имеющих адвокат-
ский сертификат и, на момент назначения, стаж в 10 лет работы в Вы-
соком суде476.
Таким образом, из процедуры назначения английских судей на
должность можно сделать вполне определенный вывод — Лорд-канц-
472 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. Р. 398.
4/3 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 28.
474 Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. Под ред. А.Я. Сухарева.
М.,2001. С. 119.
475 CracknellD.G. Op.cit. Р. 83.
476 Martin J. Op. cit. P. 98.
190  Глава 3
лер является центральной фигурой в этом процессе. Во-первых, имен-
но Лорд-канцлер назначает на должность мировых судей и участковых
судей, которые участвуют в отправлении правосудия в низших, тер-
риториальных судах. Во-вторых, именно Лорд-канцлер принимает
окончательное решение о тех конктретных кандидатах, которые бу-
дут представлены Королеве для назначения на должность судей судов
графства, суда Короны, Высокого суда. И, наконец, в-третьих, именно
Лорд-канцлер фактически принимает решение о тех кандидатах, ко-
торые продвинутся вверх по судейской лестнице, и будут представле-
ны Премьер-министром и назначены Королевой на должность судей
Апелляционного суда, суда Палаты лордов и других высших судейских
постов. Естественно, Лорд-канцлер не справился бы с этой довольно
непростой и ответственной обязанностью без специального админист-
ративного аппарата — департамента Лорд-канцлера, который возглав-
ляется т.н. постоянным секретарем.
Кандидаты на судебные должности в высших апелляционных
судах Англии представляют в департамент Лорд-канцлера рекомен-
дации влиятельных в юридических кругах лиц, чего обычно доста-
точно для их назначения. Кандидаты на должности стипендиариев,
окружных судей, судей судов графства, суда Короны и Высокого суда
должны получить не менее трех рекомендаций от судей и ведущих
барристеров, которые хорошо знают их по судебной или адвокатской
работе. В отношении судей высших апелляционных судов и Высокого
суда Лорд-канцлер лично консультируется с судьями, и прежде всего
с председателями отделений Высокого суда, а также с руководством
адвокатской корпорации барристеров. Помимо этого, определенную
информацию относительно конкретных кандидатов на занятие выс-
ших судебных должностей Лорд-канцлер может почерпнуть из свое-
го личного опыта, когда кандидаты выступают по апелляциям в суде
Палаты лордов. Обычно обязанности по отбору кандидатов в судьи
выполняет постоянный секретарь, который беседует с кандидатами,
опрашивает судей и адвокатов, которые знают конкретного канди-
дата — с целью узнать их мнение о его/ее профессиональной при-
годности. Однако ни одно мнение за или против какого-либо канди-
дата не считается решающим и окончательным. Должностные лица
департамента Лорд-канцлера также собирают необходимую инфор-
мацию о конкретных кандидатах, которая помогает Лорду-канцлеру
окончательно принять решение о назначении отдельных кандидатов
на должность судьи. В отношении кандидатур на должности окруж-
ных судей, рикордеров и стипендиариев сбор сведений может быть
Судейский корпус Англии. Независимость судей  191
поручей судье-председателю того судебного округа, где должен будет
работать новый судья477.
В последнее время Лорд-канцлер имеет возможность заблаговре-
менно проверить, насколько тот или иной кандидат на должность судьи
будет справляться со своими профессиональными обязанностями: мо-
лодые и преуспевающие барристеры в возрасте 35-40 лет назначаются
на должность помощников рикордеров, а затем — рикордеров, что поз-
воляет им к пятидесяти годам иметь достаточную практику работы в ка-
честве судьи, а службе Лорд-канцлера — окончательно решить вопрос о
профессиональной пригодности конкретного кандидата на должность
судьи. Также данный способ назначения судей на должность дает воз-
можность разгрузить английские суды478.
Помимо формальных требований профессионального стажа и нали-
чия рекомендаций, особое внимание в Англии уделяется моральному и
деловому облику кандидатов в судьи. Основными качествами, которые
ценятся при назначении на должность судьи, являются профессиональ-
ные умения и навыки, успешный опыт работы адвокатом, честность,
состояние психического и физического здоровья, а также отсутствие
качеств, препятствующих занятию должности (жестокость, аморальное
поведение, патологические зависимости к алкогольным напиткам, нар-
котическим средствам, азартным играм и др.).
Нравственные качества кандидатов на должность судьи в Англии. Было бы не-
верным утверждать, — пишет ТВ. Апарова, — что при выборе кандидатуры
на новое или вакантное место при назначении судей всех звеньев лорд-канц-
лер руководствовался бы лишь своими симпатиями. Помимо соображений
политических и конъюнктурных при назначении судей в Англии принято
учитывать моральную и деловую характеристику кандидата. При этом нрав-
ственному облику будущего судьи отводится большое значение. Естественно,
при оценке нравственной характеристики исходят из критериев господству-
ющей морали, хотя такие соображения как личная честность, учитывают-
ся во всех случаях. <...> Помимо деловых качеств, свидетельствующих о
потенциальной возможности претендента исполнять обязанности судьи,
кандидат должен отвечать формальным требованиям морали. Например,
совсем недавно развод перестал быть препятствием к назначению. Однако
если причиной развода было плохое или жестокое отношение кандидата к
членам семьи, он не получит судейской должности. Точно также назначение
исключено, если бракоразводный процесс еще не закончен или с момента
развода не прошел достаточный период времени. Осуждение за совершение
уголовного правонарушения в принципе не служит препятствием для назна-
477 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 30.
478 Судебные системы западных государств. С. 116.
192  Глава 3
чения, за исключением тех случаев, когда правонарушение сопровождалось
позорным, с точки зрения морали, поведением. Осуждение за совершение
транспортных правонарушений, например, превышение скорости, непра-
вильное паркирование и т.п., не учитывается, если они не носят системати-
ческого характера или если не сопровождаются каким-либо безнравствен-
ным поведением. Даже при оправдательных приговорах имеет значение, на
основании каких причин такой приговор был вынесен. Для выяснения этого
обстоятельства соответствующие лица знакомятся с делом. Может оказать-
ся, к примеру, что обвиняемый воспользовался законным «правом на мол-
чание» при допросе, но не в силу профессиональной адвокатской привиле-
гии, а для сокрытия каких-либо иных фактов. Такой адвокат уже не сможет
рассчитывать на судейскую должность. При фактах нарушения профессио-
нальной адвокатской этики назначение автоматически исключается. Это же
относится и к лицам, признанным банкротами. Характеру будущего судьи и
его поведению в обществе отводится очень большое место. К поведению су-
дьи в его частной жизни вообще предъявляются в Англии довольно высокие
требования, так же, как и к адвокатам, выдвигаемым на судейскую долж-
ность. Так, одному барристеру было отказано в назначении по той причине,
что его видели часто в баре, расположенном рядом со зданием лондонских
судов, другому — зато, что, отпраздновав день своего рождения в ресторане,
он пытался вскарабкаться на колонну, третьему — за необузданную «дикую»
личную жизнь. Участие в каком-либо публичном скандале, только лишь с
упоминанием имени в печати, служит препятствием для продвижения судьи
по службе и для назначения на судейскую должность адвоката. Уменьшает
шансы на назначение, но не исключает полностю возможности получить су-
дейскую должность деятельность, связанная с расовыми отношениями479.
Существующий порядок отбора кандидатов в судьи критикуется в
английской литературе прежде всего потому, что выбор и окончатель-
ное решение по существу находятся в руках гражданских служащих. На
современном этапе нет доказательств того, что их политические при-
страстия и корпоративные интересы влияют на процесс отбора канди-
датов на должность английских судей, однако тот факт, что процедура
отбора кандидатов законодательно не отрегламентирована, также не
дает повода утверждать с большой степенью уверенности, что такого
влияния не существует. Более того, история английского права свиде-
тельствует о том, что, например, в XIX веке принадлежность кандидатов
в судьи к той или иной политической партии являлась определяющим
критерием отбора. Так, лорд Хэлсбери, известный составитель «Сво-
да английских законов», будучи долгое время Лорд-канцлером (1885—
1892, 1895—1905 гг.) неизменно назначал судьями только тех, кто был
479 .Апарова Т.В. Указ. соч. С. 32-33.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  193
предан его партии480. Английские государствоведы говорят о том, что
имеется прямая необходимость сделать процедуру отбора кандидатов
в судьи более «прозрачной» и подотчетной какому-либо государствен-
ному (возможно, законодательному) или негосударственному органу481.
В 1972 году предлагалось создать при службе Лорд-канцлера совеща-
тельный комитет, который состоял бы из представителей барристе-
ров, солиситоров, судей и ученых-юристов — однако это предложение
не было реализовано482. В середине 90-х годов XX века высказывались
мнения относительно создания независимой комиссии по назначению
судей на должность, в составе которой были бы не только юристы, но и
представители других профессий. Данная рекомендация была направ-
лена в первую очередь на повышение прозрачности процедуры назна-
чения судей и репрезентативности судьями английского населения по
признакам этнической принадлежности, социального положения, пола
и политических убеждений. Предлагалось также сделать судейские
должности выборными или на законодательном уровне ввести проце-
дуру подтверждения назначенных на должность судей Парламентом.
Однако данные рекомендации были отвергнуты на основании того, что
их внедрение существенно понизит судебную независимость.
Практика показывает, что судьей может стать лишь барристер (соли-
ситор), достигший, как минимум, возраста сорока лет, а в большинстве
случаев — по достижении пятидесяти лет483. Адвокат, приглашенный
на высшую судебную должность, проходит все судебные инстанции.
Он проводит 5—10 лет в качестве судьи Высокого суда, около 5 лет — в
Апелляционном суде. Общий средний возраст назначений судей на
должность составляет около 50 лет, что дает им возможность оставаться
в должности 15—25 лет. Статистика свидетельствует, что средний воз-
раст окружных судей и судей Высокого суда составляет 61 год, Апел-
ляционного суда — 65 лет, судей Палаты лордов — 66,5 лет484. Критики
утверждают, что именно возраст английских судей — одна из главных
причин их консервативности, сопротивления каким-либо новациям, а
следовательно, отдаленности от развития общества как в плане новых
технологий, так и в плане изменений в общественных воззрениях на
моральное и аморальное поведение. Их оппоненты говорят о том, что
480 Там же. С. 32.
481 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. P. 376-377.
482 Судебные системы западных государств. С. 116.
483 Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 317.
484 Судебные системы западных государств. С. 118.
13 Зак. 3632
194  Глава 3_______________________________________________
единственным выходом из создавшегося положения является учрежде-
ние специального судейского образования и карьеры, т.е. отделение его
от карьеры адвоката485, что означает кардинальное изменение одной из
английских правовых традиций.
Социальный срез английских судей по признаку пола вызывает не
меньшую критику. На 1 апреля 1994 г. среди десяти лордов-судей не
было ни одной женщины, среди 29 судей Апелляционного суда — все-
го 1 женщина, из 95 судей Высокого суда — только 6 женщин, среди
509 окружных судей — 29 женщин, из 866 рикордеров — 38 женщин,
из 286 участковых судей — 25 женщин, среди 46 столичных стипенди-
ариев — 6 женщин, а из 34 провинциальных стипендиариев — лишь 2
женщины486. Далеко не секрет, что западная цивилизация, к которой
принадлежит Англия, является уже на протяжении нескольких тыся-
челетий патриархальной, что, естественно, не может не накладывать
отпечаток и на систему отправления правосудия. Особенно эта тради-
ция дает о себе знать при рассмотрении дел несовершеннолетних и дел
о половых преступлениях. Насколько такие общественные воззрения
соответствуют действительности или являются не более чем стерео-
типами, наверное, мало кто возьмется утверждать со стопроцентной
уверенностью, но считается, что оценить век» тяжесть полового пре-
ступления против женщины может в полной мере только женщина
и что объективная оценка содеянного несовершеннолетним лицом
возможна лишь при коллегиальном рассмотрении дела с участием
как судей-мужчин, так и судей-женщин. Именно поэтому в заседа-
ниях специального подразделения магистратского суда — суда по де-
лам несовершеннолетних всегда принимают участие судьи-женщины.
Весьма показательной в отношении «мужской» направленности сис-
темы отправления правосудия в Англии является и такая информа-
ция: вплоть до XX века в судах Англии господствовало убеждение, что
проститутки не могут быть изнасилованы, потому как они сами якобы
желают этого; до 1991 года в Англии не существовало состава изнаси-
лования в отношениях между мужем и женой.
По этнической принадлежности английские судьи также не от-
ражают характеристики населения Англии. Так, в начале 90-х годов
менее двадцати судей принадлежали к этническим меньшинствам487.
В 2000 году среди судей Высокого суда нет ни одного представителя
™HuntM.Op. cit. Р. 60.
486 Cracknell D.G. Op.cit. Р. 79.
487 Ibid.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  195
этнических меньшинств, а их число среди окружных судей составляет
менее чем 1%488. Все эти факты прибавляют вес позиции критиков бри-
танской юстиции, утверждающих, что в Англии до сих пор существует
расовая дискриминация и что представителям этнических меньшинств
будет крайне сложно выиграть дело в английском суде, если оно каса-
ется отношений по признаку расы. В частности, в деле R v Ford [1989]
обвиняемому индусу было отказано в том, чтобы скамья присяжных сос-
тояла из представителей различных национальностей и этносов. Глав-
ный аргумент Л орда-главного судьи Лэйна сводился к тому, что сама
методика случайной выборки присяжных обеспечивает их беспристраст-
ность и объективность, и суд не вправе вмешиваться в этот процесс и
конструировать скамью присяжных каким-либо искусственным обра-
зом489. Однако думается, что объективность присяжных в делах, касаю-
щихся расовых отношений, должна обеспечиваться именно мультиэт-
ническим жюри.
История британской юстиции ясно свидетельствует о том, что анг-
лийские судьи всегда принадлежали к политической и финансовой эли-
те общества. Это немоловажное обстоятельство являлось следствием
исторически сформировавшейся «закрытости» корпорации барристе-
ров, в четыре Инна (Inns of court) которой имели доступ люди с высо-
ким образовательным уровнем, которые, несомненно, принадлежали к
высоким слоям общества. В силу того, что барристер должен был вести
дело своего клиента единолично и какие-либо формы партнерства в
принципе были исключены, то ему на первом этапе карьеры требова-
лась дополнительная материальная помощь, которую ему могли оказать
только состоятельные родители490. Современные исследования показа-
ли, что в период с 1997 по 1999 год 79% лиц, назначенных судьями Вы-
сокого суда и вышестоящих судов, являлись выпускниками Оксфорда
и Кембриджа (т.н. Oxbridge)491. Учитывая, что год обучения в универ-
ситетах такого уровня стоит порядка £50—60 тысяч, то можно уверенно
утверждать, что и сегодня английские судьи принадлежат к экономи-
ческой элите общества.
Таким образом, статистические данные с достаточной степенью убе-
дительности показывают, что состав английского судейского корпуса
не отражает английское общество ни по признакам пола и возраста, ни
Martin J. Op. cit. P. 99.
489 Cracknell D.G. Op.cit. P. 215.
4*’ Судебные системы западных государств. С. 115.
491 Martin J. Op. cit. P. 99.
13*
196  Глава 3____________________________________________________
по признакам этнической принадлежности и имущественного положе-
ния: английские судьи — это в основном немолодые мужчины, выход-
цы из белых семей, принадлежащие к элите английского общества по
уровню доходов. Тем не менее, нельзя говорить о том, что английское
общество не доверяет судьям — профессия судьи остается достаточно
престижной и высокооплачиваемой. В то же время нельзя не сказать и
о том, что современная Англия нуждается в более мобильном, молодом
и репрезентативном судейском корпусе. В противном случае в скором
времени, в силу повышенной социальной трансформации, судейское
право перестанет отвечать реалиям времени, что может привести к кри-
зису легитимности власти английских судей на правовом поле.
Учитывая тот фактический объем влияния, который оказыва-
ют английские судьи на развитие правовой системы, немаловажным
представляется охарактеризовать их и с точки зрения личностных ха-
рактеристик. В Англии система отправления правосудия никогда не
обезличивалась, — фактор личности судьи являлся центральным на
протяжении всей истории британской юстиции, которая являлась и ос-
тается персоноцентристской по своему характеру. «В отличие от стран
континентальной правовой системы, где личное влияние судьи завуа-
лировано понятием «суд», в Англии никогда не скрывалось, что пра-
восудие осуществляется не судами, а судьями» — справедливо отмечает
Т.В. Апарова492. Это высказывание развивает отечественный компара-
тивист М.Н. Марченко: «Если в странах континентального права в силу
«коллегиального характера судебной системы и судебной процедуры»
судья всегда остается как бы незаметной персоной, «анонимным», а
сама судейская должность почти не привлекает «выдающихся юристов-
профессионалов», то в странах общего права все выглядит совсем ина-
че. Здесь всегда имеет место борьба различных точек зрения и мнений.
У каждого судьи по особому делу есть свое собственное персональное
суждение, отражающееся в судебном решении. Судебная деятельность
привлекает к себе наиболее выдающихся личностей, способных внести
«существенный вклад в развитие общего права»493. Действительно, в
английской судебной практике нередки дела, в которых судьи не согла-
шаются друг с другом относительно обоснований принятого решения,
хотя могут сойтись в своих выводах по делу. Очевидно, что судейский
активизм — есть отражение общей для стран англо-американского пра-
ва персоноцентристской правовой традиции, но в то же время нельзя
492 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 24.
493 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 631.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  197
забывать и о том, что активная судейская позиция в Англии — есть одно
из следствий нормативности судебного решения, принципиально ино-
го отношения судей к законодательству, которое является «жестким» в
континентальном праве и более «гибким» — в английском. Какие же
личностные качества ценятся при рассмотрении конкретной кандида-
туры на должность судьи в Англии? Отвечая на этот вопрос, Т.В. Апа-
рова отмечает: «Что касается характера, то считается, что английский
судья должен обладать хорошим нравом и манерами, чтобы быть лю-
безным с адвокатами, свидетелями и присяжными. Ему должно быть
свойственно чувство юмора, но, однако, не чрезмерное. Он должен об-
ладать терпением и умением слушать, не перебивая, что является ос-
новным качеством характера судьи. Он не должен быть медлительным,
его интеллект должен превышать средний уровень, хотя большие ин-
теллектуалы также не требуются. Судья не должен постоянно прерывать
стороны и свидетелей, быть резким или беспрестанно шутить»494. Гово-
ря о личностных качествах английских судей, нельзя не затронуть и та-
кое, ставшее уже банальностью, их качество как консерватизм, удачно
названный А.К. Романовым «религией английских судей». Англичане
«видят в судьях непробиваемых формалистов, людей прошлого, надева-
ющих забавные одежды, объясняющихся на непонятном простому че-
ловеку профессиональном жаргоне и придерживающихся взглядов сто-
летней давности» — пишет А.К. Романов495. В работе уже отмечалось,
что возраст и социальное положение английских судей предрасполага-
ют к выработке консервативной позиции. Важно подчеркнуть, тем не
менее, что судейский консерватизм в Англии имеет под собой и более
глубокую основу. Положенный в основу прецедентной правовой сис-
темы метод разрешения судебных дел по аналогии несет в себе вполне
ясную и четкую мысль — гармоничное и эффективное функциониро-
вание системы правосудия невозможно без непрерывной связи между
прошлым и настоящим, без наличия связывающих различные поколе-
ния правовых традиций. Поэтому есть все основания утверждать, что
судейский консерватизм в Англии нередко носит вполне осознанный
характер. Право, по мнению английских судей, должно закреплять лишь
те социальные изменения, которые носят устоявшийся, а не временный
характер, и основаны на общественном консенсусе. Право в целом и
система правосудия в частности призваны стабилизировать, а не расша-
тывать социальную систему, а потому судейский консерватизм, пусть и
494 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 32.
495 Романов А.К. Указ. соч. С. 296.
13
198  Глава 3
показавший свою ошибочность в некоторых делах, все же направлен на
сохранение стабильности в обществе и преемственности в праве. В то
же время ошибочно полагать, что все без исключения английские су-
дьи — это убежденные консерваторы, противники каких-либо новаций
в праве. В Англии имеются, хотя и немногочисленные, судьи-новаторы,
которые уверены, что право должно гораздо быстрее «схватывать» те из-
менения, которые происходят в обществе.
Лица, назначенные впервые на должность судьи, проходят обучающий
ознакомительный курс продолжительностью в три—четыре дня. Новые ри-
кордеры должны посетить как минимум два пенитенциарных образования
и присутствовать на заседаниях суда Короны. Для судей также в послед-
нее время были введены новые специальные обучающие курсы по новым
правовым сферам, таким, например, как введение в Акт о правах человека
(1998). Большинство судей каждые три года проходят продолжительные
обучающие семинары. Система образования судей часто критикуется за ее
неадекватность — например, первоначальный обучающий курс для рикор-
деров-новичков без опыта работы по уголовным делам слишком непро-
должителен и не может дать достаточных знаний и опыта будущим судьям,
которым будет необходимо рассматривать сложные уголовные дела496.
Процедура снятия судей с должности на современном этапе регу-
лируется Актом о Верховном суде (1981) и Актом об апелляционной
юрисдикции (1876). Однако данные акты не изменяют первоначальную
формулировку Акта о престолонаследии (1701), согласно которой су-
дья сохраняет свою должность «до тех пор, пока его поведение не вы-
зывает нареканий, при условии, однако, что он не будет отстранен от
должности Его Королевским Величеством по просьбе, обращенной к
Его Королевскому Величеству обеими палатами Парламента». За вре-
мя существования процедуры импичмента с ее помощью был отстранен
от должности лишь один судья — в 1830 году им стал ирландский судья
Джон Баррингтон497. Тем не менее, следует учитывать, что данная фор-
мулировка касается лишь судей высших английских судов, а магистра-
ты, участковые судьи, окружные судьи и рикордеры, в отличие от них,
могут быть сняты с занимаемой должности Лорд-канцлером в случае
ненадлежащего исполнения своих обязанностей, ареста за уголовно
наказуемое правонарушение или в случае систематического соверше-
ния менее серьезных правонарушений (ст. 17(4) Акта о судах (1971))-
Так, например, в 1983 году окружной судья Брюс Кампбелл был ошт-
496 Martin J. Op. cit. Р. 99.
497 Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 316.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  199
рафован на £2,000 и уволен за недолжное поведение: незаконный ввоз
в Англию виски и сигарет498. Ежегодно Лорд-канцлер снимает с долж-
ности до десяти мировых судей. Обычно причиной служит осуждение
за совершение правонарушения, но были и случаи, когда Лорд-канцлер
снимал с должности магистратов-трансвеститов499. В 2000 году Лорд-
канцлер определил, что систематическое нарушение режима судейской
работы, прохождения обучающих семинаров и других мероприятий, а
также систематическое нарушение «стандартов, разумно ожидаемых от
судьи» может быть основанием для снятия судей низших судов с долж-
ности. Лорд-канцлер также вправе определить в качестве вакантного
любой судейский пост, занимаемый судьей, который в связи со слабым
состоянием здоровья, подтвержденном медицинским заключением, не
справляется со своими обязанностями и должен уйти в отставку500.
Согласно Акту о пенсионном обеспечении судей и выходе в отставку
(1993) предельный возраст английских судей составляет 70 лет с возмож-
ностью его продления до 75 лет в случае, когда занятие должности конкрет-
ным судьей является полезным для общества (in public interest). Таким об-
разом, максимально возможный возраст судей судебного комитета Палаты
лордов, Апелляционного суда и Высокого суда составляет 75 лет; окружных
судей — 72 года (с возможностью продления до 75 лет), рикордеров — 72
года, стипендиариев — 72 года, магистратов-непрофессионалов — 70 лет.
По достижении 65 лет английские судьи вправе уйти в отставку501.
Судья, занимавший одну из высших должностей, получает пенсию
в размере половины годового оклада, если находился в должности пят-
надцать и более лет и вышел на пенсию в возрасте старше семидесяти
лет, так как был физически не в состоянии выполнять свои професси-
ональные обязанности. Если судья находился в должности более шести
лет, но менее пятнадцати, то пенсия исчисляется из расчета одной чет-
верти годового оклада плюс одна сороковая годового оклада за каждый
год после пятилетней службы. Подобным образом определяется пенсия
и для окружного судьи. Проработав пятнадцать лет и выйдя в отстав-
ку в возрасте 65 лет, он получает половину годового оклада. Находясь в
Должности менее пятнадцати лет, он получает четверть годового оклада
плюс одну сороковую оклада за каждый год после пяти лет службы502.
——-----------------
s Судебные системы западных государств. С. 92.
499 Martin J. Op. cit. Р. 106.
W Ibid., Р. ЮО.
50 CracknellD.G. Op.cit. Р. 79.
' Судебные системы западных государств. С. 117.
200  Глава 3
§2. Независимость судей в Англии503
Независимость английских судей имеет давнюю историю. В Анг-
лии — это не только важный конституционный принцип, но и не
подвергающаяся сомнению правовая традиция. «Принцип «независи-
мости» судей в Англии, хотя и является достижением буржуазной ре-
волюции, имеет средневековое происхождение и обуславливается не-
зависимостью самого монарха. Они зависели только от него, как его
слуги, и состояли в должности, «пока было угодно королю» — пишет
Т.В. Апарова504. Отечественный исследователь К.В. Арановский также
придерживается мнения, что независимость судебной власти в Англии
имеет многовековую историю, уходящую своими корнями в период
становления общего права: «Деятельность Вестминстерских судов (су-
дов общего права) решающим образом участвовала в конституционном
строительстве. Судьи, все сообщество юристов, составили замкнутую
касту и относительно независимо от политических институтов госу-
дарства упорядочили правовой материал. Ссылаясь на «старинный
обычай королевства», обращаясь к собственной «мудрости» и закону,
они выражали «общее право» в судебных прецедентах. Право привыкли
видеть не столько творением короля или парламента, сколько надгосу-
дарственным законом. Сложность общего права и обособление судей
сделали возможной относительную свободу судов общего права от пря-
мого политического давления. Сложившись непреднамеренно, незави-
симость судов помогала укорениться представлениям о праве, стоящем
выше государства. В обществе крепло мнение, будто право обязывает
всякого — и отдельного человека, и чиновника, и власть»505. В. Видеман
связывает независимость судебной власти в Англии именно с незави-
симостью суда Лорд-канцлера от законодательной и исполнительной
власти: «Считающееся ныне «классическое» разделение власти на зако-
нодательную, исполнительную и судебную исторически восходит к анг-
лийской теории и практике права. Такое разделение предопределилось
особой ролью в политической системе Англии суда, а точнее — суда
Лорд-канцлера, конкурировавшего с королевским судом. Выделение
503 Основу данной части работы составили тезисы статьи: Михайлов А.М. Власть и независи-
мость английских судей // Актуальные вопросы публичного права и деятельности органов
юстиции. Материалы I Межрегиональной конференции молодых ученых и студентов
13 ноября 2002 г. С. 41—45. Екатеринбург, 2003.
504 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 24.
505 Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 187—188.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  201
суда лорда-канцлера как самостоятельной правовой институции и его
социально-политическое значение как одного из столпов «британского
порядка» привело к оформлению теории независимой судебной власти,
отдельной от власти законодательной (парламента) и исполнительной
(королевской администрации)»505 506.
Судебная независимость на современном этапе понимается в Анг-
лии как реальная политическая власть английских судей на «правовом
поле», которая исторически сформировалась в результате компромис-
са, достигнутого между судьями и Парламентом в XVII—XVIII веках.
Важно отметить, что английским юристам чуждо российское понима-
ние судейской независимости как определенного объема привилегий,
дарованного законодательной властью507. Реальная независимость анг-
лийских судей ставит судебную власть в Англии на один уровень с зако-
нодательной и исполнительной властью508, и это утверждение подтверж-
дается характером взаимодействия судебной власти с законодательной и
исполнительной властью Великобритании. Согласно конституционно-
му соглашению исполнительные органы не вправе критиковать те или
иные судебные решения; министры и государственные служащие не
вправе указывать на то, что те или иные судебные решения основаны на
ошибочном представлении судей о праве или на некомпетентность су-
дей509. В отношении законодательного органа действует несколько иное
положение, закрепленное в правилах парламентского производства: в
парламентских дебатах могут быть представлены обоснования той или
иной критики в адрес судебной власти, но не разрешается обсуждать
личностные качества того или иного судьи510 и гипотетические мотивы
принятого им судебного решения (за исключением случаев импичмента
судьи). Как общее правило в Парламенте не могут обсуждаться вопро-
сы, которые составляют предмет настоящего или будущего судебного
разбирательства, так как в противном случае будет оказано влияние на
осуществление правосудия511. В порядке исключения из этого правила
спикер палаты общин вправе по своему усмотрению разрешить ссы-
латься на находящиеся на рассмотрении суда дела, которые в любом
505 Видеман В. От русской правды — к имперскому праву // Интернет, www.imperativ.net/
impl/5.html
507 Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и современность. С. 204.
508 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 254.
509 Судебные системы западных государств. С. 93.
510 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 633.
511 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. Р. 382-383.
202  Глава 3
случае должны относиться к решениям министров, которые могут быть
оспорены в суде исключительно на том основании, что были приняты
вследствие ненадлежащего руководства или недобросовестности, либо
если они относятся к вопросам, имеющим серьезное общественное зна-
чение. Данное исключение позволяет парламентариям обсуждать реше-
ния министров или другие крупные вопросы общественного значения
даже в том случае, если по ним возбуждены и ведутся судебные дела512.
Независимость английских судей также предполагает политичес-
кий нейтралитет судебного корпуса при принятии решений. Анг-
лийские судьи не принадлежат ни к одной политической партии, не
высказывают мнений политического характера, судьи апелляцион-
ных комитетов Палаты лордов не участвуют в парламентских деба-
тах в законодательном процессе по политическим вопросам, однако
принимают участие при обсуждении биллей, связанных с системати-
зацией законодательства, изменением уголовного, договорного или
деликтного права, с реформой судебной системы и др. Английские
судьи (за исключением Лорд-канцлера, являющегося министром пра-
вительства) обязаны также воздерживаться от участия в каких-либо
политических и партийных спорах513. Тем не менее, следует конста-
тировать, что судебная власть в Англии не является и в принципе не
может являться абсолютно независимой от политики в силу целого
ряда причин. Во-первых, судьи высших английских судов назнача-
ются на должность по представлению Премьер-министра, который
является центральной фигурой политической жизни государства, и
потому его политические предпочтения неизбежно оказывают влия-
ние на окончательное решение о назначении конкретного кандидата
на высшую судебную должность. Во-вторых, не стоит также забывать
и о том, что Лорд-канцлер, фактически возглавляя Палату лордов и в
том числе высшую апелляционную инстанцию Великобритании — суд
Палаты лордов, а также являясь центральной фигурой в назначении
судей на должность, одновременно входит в состав кабинета минист-
ров и потому также не является политически нейтральной фигурой514.
Британский юрист С. Шитрит пишет: «страх потерять надежду на про-
движение может влиять на содержание их (судей — А.М.) решений...
Лорд-канцлер контролирует окружных судей. Он может уволить их за
«неспособность и плохое поведение, он может перевести окружного
512 Судебные системы западных государств. С. 93.
513 Там же. С. 92.
514 Martin J. Op. cit. Р. 101.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  203
судью из одного округа в другой, он имеет право увеличить или не уве-
личивать его зарплату, может лишить его надежды на продвижение,
может отказать в том, чтобы продлить срок службы еще на три года»515.
В-третьих, практика ясно показывает, что судьи могут быть вовлечены
министерствами правительства в решение сугубо политических воп-
росов — например, в проведение так называемых «беспристрастных»
расследований причин провалов разведывательных служб, необос-
нованных прослушиваний телефонных разговоров представителей
профсоюзов, в подготовку политических документов и т.п. Одной из
иллюстраций давления исполнительной власти на судебную является
дело Райта. Бывший сотрудник британского контрразведовательного
отдела МИ-5 П. Райт опубликовал книгу «Охотник за шпионами», где
рассказал о деятельности МИ-5, атмосфере подслушивания, слежки,
планируемых там заговорах и даже убийствах. Впервые эта книга была
опубликована в Австралии, затем в США, ее ввоз в Англию не был
запрещен. Английские газеты начали публиковать выдержки из кни-
ги. Последовал запрет. В июле 1987 г. Высокий суд вынес решение об
отмене запретов на издание выдержек из книги, поскольку книга уже
напечатана и ввезена в Англию. Правительство восприняло решение
Высокого суда как вызов и решило добиться отмены решения Высо-
кого суда. В том же месяце Палата лордов вынесла решение о запрете
публикации книги Райта516.
Подобно своим коллегам в континентальной правовой семье, анг-
лийские государствоведы выделяют несколько гарантий независимости
(safeguards) судей517. Среди таких гарантий следует назвать: гражданско-
правовой иммунитет; принцип ответственности за неуважение к суду
(contempt of court); принцип гласности судебного процесса (rule of public
hearing или principle of open justice); финансовые и неправовые факторы.
Судьи высших судов обладают, согласно общему праву Англии, аб-
солютным иммунитетом от гражданско-правовой ответственности. В
основе гражданско-правового иммунитета английских судей лежат со-
ображения правовой политики — считается, что судья при разрешении
Дел не должен думать о том, какие юридические последствия для него
лично повлечет вынесение того или иного решения, ибо в противном
случае судья перестанет быть независимым и объективным518. Показа-
515 Shetreet S. Judges on Trial. Amsterdam, 1976. P. 68. Цит. по: Апарова Т.В. Указ. соч. С. 32.
516 Судебные системы западных государств. С. 98.
517 Детальнее см.: Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 381-395.
518 Hunt M. Op. cit. P. 61.
204  Глава 3
тельны в этом отношении слова лорда Деннинга, сказанные им в ходе
рассмотрения апелляции по делу Sirros v Moore (1974): «Каждый су-
дья в судах этой страны от самого высшего до самого низшего должен
быть защищен в такой же мере, в какой он несет ответственность за
свою работу... Никто не должен нести ответственность за убытки, ког-
да он действует согласно закону. Каждый должен иметь возможность
делать свою работу совершенно независимо и быть свободным от вся-
кого страха... Ни один судья не должен перелистывать страницы своих
книг дрожащими пальцами, спрашивая себя: «Если я поступлю таким
вот образом, то буду ли нести ответственность за убытки?»... Он может
ошибаться в отношении фактов. Он может недостаточно знать закон.
То, что он делает, может быть вне его юрисдикции, — фактически или
по праву, — но до тех пор, пока он честно верит, что он действует в пре-
делах своей юридикции, он не должен нести ответственности... если
только не будет доказано, что он действовал незаконно, заранее зная,
что не имеет полномочий»519. Гражданско-правовой иммунитет распро-
страняется на все мнения, выраженные судьей в процессе выполнения
своих профессиональных обязанностей (т.е. не может быть подан иск
о диффамации). Однако гражданско-правовой иммунитет не распро-
страняется на случаи действий судьи в личном, а не профессиональном
качестве. Судьи низших судов, согласно ст. 108 Акта о судах и юриди-
ческих услугах (1990), обладают иммунитетом от гражданско-правовой
ответственности, если действуют не превышая своих полномочий; од-
нако даже при превышении полномочий гражданско-правовая ответ-
ственность возникает лишь в случае доказанности недобросовестности
в их действиях. Также существуют ограничения, связанные с занятием
судебной должности — судьи не могут являться членами Палаты об шин,
а также им запрещено заниматься адвокатской, политической и иной
оплачиваемой и профессиональной деятельностью. Данные ограниче-
ния нигде законодательно не закреплены, а имеют своим основанием
конституционные, обычно-правовые (конвенциональные) нормы, что
опять же очень характерно для Англии и разительно отличается от за-
конодательного регулирования правового статуса судей в государствах
романо-германской правовой семьи520.
За совершение преступления судьи высших английских судов могут
быть отстранены от занимаемой должности в порядке импичмента и
519 Уолкер Р. Указ. соч. С. 263.
520 Подробно о правовом статусе судей в Англии см.: Апарова Т.В. Статус судей в Великоб-
ритании И Журнал российского права. 1999. № 7/8.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  205
могут понести уголовную ответственность, а судьи низших судов — мо-
гут быть сняты с должности непосредственно Лорд-канцлером. Наибо-
лее иллюстративными «составами» в данном случае являются получе-
ние взятки (bribe taking, bribery), незаконное задержание, заключение
под стражу и содержание под стражей (unlawful detention) (Актом Хабеас
Корпус (1679) предусмотрен штраф размером £500 в пользу потерпев-
шего), привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственнос-
ти (malicious prosecution).
Яркими иллюстрациями привлечения заведомо невиновного к уголов-
ной ответственности являются два получивших международный резонанс
дела— «бирмингемской шестерки» и «гилфордской четверки». Обсто-
ятельства дела были сходными в обоих случаях. В первом из них шестеро
выходцев из Северной Ирландии, проживавшие в Бирмингеме, были при-
говорены к пожизненному заключению. Им вменялась в вину организация
взрыва бомб в Бирмингеме в 1974 году. По делу имелось много доказательств
непричастности обвиняемых к совершению преступления. Признания до-
бывались незаконными методами. Все шестеро отбыли тринадцатилетний
срок тюремного заключения. Во втором случае четверо североирландцев
были осуждены за организацию взрывов бомб в Гилфорде. Им вменялись
в вину подготовка и осуществление террористического акта. Приговор так-
же был основан на признаниях обвиняемых, полученных насильственными
методами. Обвиняемым отказывали во встречах с адвокатами. Факты свиде-
тельствовали о невиновности всех четверых. Важные свидетельства в поль-
зу обвиняемых были отвергнуты судом. Он не учел очевидного алиби двух
обвиняемых, не располагал никакими вещественными доказательствами о
том, что обвиняемые готовили вменяемые им акты. Об очевидной судебной
ошибке говорили авторитетные английские юристы. После нового рассмот-
рения дела Апелляционным судом в 1991 году подсудимые были оправданы.
Впервые за 300 лет Парламент потребовал отставки высшего судьи — главы
отделения по уголовным делам Апелляционного суда521.
Одной из наиболее значимых гарантий независимости английских
судей является принцип ответственности за неуважение к суду (contempt
of court). Данный принцип был выработан судебной властью как сред-
ство, которое предотвращает любые формы неуважения к суду и нака-
зывает тех лиц, чье поведение наносит ущерб отправлению правосудия.
Данный принцип был выработан прежде всего в интересах не только су-
дебной власти как таковой, но и с целью защиты интересов тяжущихся
сторон, потому как многие формы неуважения к суду, которые пресле-
дуются на основе данного принципа, могут негативно повлиять на ре-
521 Судебные системы западных государств. С. 100.
206  Глава 3
зультат судебного разбирательства и тем самым ущемить признаваемое
общим правом Англии право граждан на судебную защиту.
Выделяют наказуемое в гражданско-правовом и уголовно-право-
вом порядке неуважение к суду. К первому виду относят неисполнение
предписаний английских судов, которые касаются поведения тяжущей-
ся стороны в гражданском процессе. Средствами судебного реагирова-
ния на гражданско-правовое неуважение к суду являются тюремное за-
ключение, конфискация собственности нарушителя, штраф, судебный
приказ-запрет, судебное распоряжение о реальном исполнении.
Существует несколько видов уголовно-наказуемого неуважения к
суду. Во-первых, это так называемое «шокирование суда» (scandalising
the court), выражающееся в такой критике судебной власти, которая
имеет своей целью подорвать общественное доверие к судьям и посеять
сомнение в их честности и беспристрастности. Так, например, в деле
R v New Statesman, ex parte DPP (1928) была признана клеветнической
газетная заметка, в которой говорилось, что «истцу не стоит надеяться в
честном рассмотрении его дела с таким судьей как Эвори». Во-вторых,
выделяют также «неуважение перед лицом суда» (contempt in the face of
the court), которое выражается в насилии, направленном против любого
лица, находящегося в зале суда, в угрозе применения такого насилия,
или в преднамеренном оскорблении судьи, служащих суда, любого ад-
воката или поверенного, выступающего по делу. Данный вид неуваже-
ния к суду охватывает собой также неисполнение предписаний судьи,
любые формы оскорбительного поведения, все действия, направлен-
ные на прерывание слушания дела, а также отказ свидетеля отвечать на
вопросы, на которые он обязан дать ответ. Данная форма неуважения
к суду относится лишь к поведению тех свидетелей, которые обязаны
дать правдивые и полные показания в суде (compellable witnesses). На ос-
нове Акта о доказательствах по уголовным делам (1898) в свете решения
по делу Leach v R [1912] к их числу не относятся сам обвиняемый и его
близкие родственники. Третий вид уголовно-наказуемого неуважения к
суду охватывает собой любые публикации, появившиеся в момент веде-
ния соответствующего судебного процесса и создающие существенный
риск того, что осуществлению правосудия в данном процессе будет вос-
препятствовано или нанесен непоправимый вред522. Такими публикаци-
522 Акт о судебном процессе (регистрация отчетов) (1926) ограничивает деятельность прес-
сы по освещению бракоразводных процессов. Акт о детях и молодежи (1933) запрещает
публиковать имена несовершеннолетних, проходивших по делу, хотя и признает целесо-
образность давать краткие отчеты о таких процессах в воспитательных целях. Судебные
системы западных государств. С. 96.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  207
ями признаются выступления в устной или письменной форме, по радио
или иному средству связи, в какой бы то ни было форме, которые адре-
сованы публике или какой-либо ее части (ст. 2 Акта об ответственности
за неуважение к суду (1981)). В отношении таких публикаций Актом об
ответственности за неуважение к суду (1981) установлена абсолютная
(строгая) ответственность — т.е. ответственность без вины: поведение
может рассматриваться как неуважение к суду, имеющее целью вме-
шаться в ход судопроизводства в отдельном судебном процессе, неза-
висимо от намерения сделать это (ст. 1 Акта). Таким образом, тот факт,
что обвиняемый не имел умысла или неосторожности в опубликовании
таких заметок, не является относящимся к существу рассматриваемого
дела и не влияет на результат судебного рассмотрения. Тем не менее, су-
ществуют обстоятельства, которые признаются английским судом как
исключающие ответственность за неуважение к суду в таких случаях.
Во-первых, обвиняемый может попытаться доказать, что он имел необ-
ходимую разумную предусмотрительность и не мог знать или иметь ра-
зумных оснований предполагать, что судебное разбирательство, в отно-
шении которого он опубликовал заметку, имеет место или может иметь
место. Во-вторых, обвиняемый может показать, что в его статье было
представлено фактически правильное, добросовестное и беспристраст-
ное изложение фактов конкретного судебного разбирательства (ст. 4
Акта). В-третьих, обвиняемый может доказать, что та или иная факти-
чески правильная и добросовестная публикация могла лишь случайным
образом повлиять на ход или результат судебного разбирательства (ст. 5
Акта). Важно подчеркнуть, что суд не вправе требовать у лица раскры-
тия источника информации, содержащегося в публикации, за которую
он привлечен к ответственности. Ни одно лицо не может быть признано
виновным за отказ раскрыть источник такой информации, если только
суд не придет к убеждению, что раскрытие необходимо в интересах пра-
восудия, либо национальной безопасности, либо для предотвращения
беспорядков или преступления (ст. 10 Акта). В случае, если суд разре-
шил не предавать огласке какое-либо имя или вопрос в связи с процес-
сом, он вправе распорядиться о запрете публикации такого имени или
вопроса (ст. 11 Акта)523. Ответственность за неуважение к суду может на-
ступить также в результате нарушения правила о конфиденциальности
обсуждения дел присяжными. Акт об ответственности за неуважение к
суду объявляет неуважением к суду получение, раскрытие или просьбу о
предоставлении любых данных о заявлениях, сделанных присяжными в
Судебные системы западных государств. С. 95.
208  Глава 3
ходе обсуждения дела, выраженных ими мнениях, выдвинутых аргумен-
тах или голосовании. Акт также объявляет неуважением к суду исполь-
зование в суде или внесение в суд для использования магнитофонов или
иной звукозаписывающей аппаратуры, если только на это не получено
разрешение суда. Неуважением к суду объявляется также публикация
записи судебного процесса, сделанной с помощью такой аппаратуры.
Разрешение на использование аппаратуры может быть предоставлено
судом на определенных условиях, может быть взято назад или дополне-
но новыми условиями; суд также вправе распорядиться о конфискации
аппаратуры или записи (ст. 9 Акта)524. Возбуждение дела о неуважении
к суду может производиться только Генеральным Атторнием и толь-
ко с его согласия по предложению суда, имеющего соответствующую
компетенцию (ст. 7 Акта). Во всех случаях суд вправе распорядиться об
аресте лица, препятствующего отправлению правосудия, и содержании
его под стражей вплоть до окончания заседания. Максимальный срок
лишения свободы за уголовно-наказуемое неуважение к суду составляет
в отношении высших судов Англии 2 года, низших — 1 месяц; штрафы в
отношении физических лиц не должны превышать £500 (ст. 12 Акта), но
предшествующая Акту судебная практика показывала, что в отношении
юридических лиц они могли достигать размеров £100,000525 526.
Принцип гласности судебного процесса также является гаранти-
ей независимости судей, так как существует возможность фактически
правильного и беспристрастного осведомления общественности о ходе
судебного разбирательства, а также возможность для представителей
английского общества присутствовать в зале суда — действует макси-
ма: «недостаточно, чтобы правосудие совершалось, но нужно видеть,
что оно совершается» (justice must be seen to be done)slf>. По общему пра-
вилу все судебные процессы в Англии носят открытый характер — не-
обоснованное удаление публики из зала суда является основанием для
обжалования принятого судом решения. Тем не менее, в случае, когда
все сидячие места заняты, суд может попросить удалиться из зала лиц,
которым не хватило мест. На судебном слушании дела могут присут-
ствовать лица, не моложе 14 лет. В ходе процесса публике разрешается
524 Акт подчеркивает, что ст. 9 не относится к использованию записей с целью ведения офи-
циальных протоколов процесса. Там же.
S25 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. P. 386-397. В английском праве до 1993 года сущест-
вовало конституционное соглашение, согласно которому органы государственной власти
не могли быть признаны ответственными за неуважение к суду. Тем не менее, суд Палаты
лордов отменил данную конвенциональную норму в деле In re М [1993].
526 Судебные системы западных государств. С. 96.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  209
делать письменные записи при условии, что они не имеют целью по-
влиять на осуществление правосудия527. В закрытых судебных заседани-
ях рассматриваются: дела о государственной, коммерческой тайне; по
половым преступлениям, в которых в качестве потерпевшей (потерпев-
шего) или обвиняемого выступают несовершеннолетние лица; дела в
отношении лиц, находящихся под защитой (опекой) суда или душевно
больных лиц. В отношении данного принципа нужно отметить то, что в
каждом отдельном случае необходимо уравновесить подчас противопо-
ложные интересы — гласности судебного разбирательства, оповещения
общественности о ходе судебного процесса и независимости англий-
ского суда, присяжных, свидетелей от общественных стереотипов и не-
обоснованных мнений тенденциозной прессы, которые нередко также
приносят вред обвиняемому или потерпевшему. Судебная практика по-
казывает, что в некоторых делах достичь гармонии данных интересов
бывает крайне сложно, если не невозможно.
Поддержанию реальной независимости судебных органов также спо-
собствуют материальные и финансовые факторы: высокая техническая
оснащенность и благоустроенность зданий и отдельных помещений, в
которых располагаются английские суды, а также высокая оплата труда
судей. В этой связи английский исследователь Э. Дженкс отмечал: «Су-
дьи занимают независимое положение благодаря тому, что получают жа-
лованье, хотя и не достигающее уровня доходов успешно практикующих
барристеров, но все же значительное <...> это жалованье установлено
парламентским актом и выплачивается автоматически из сумм консо-
лидированного фонда или из регулярных доходов короны»528. Зарплата
судей устанавливается отдельными актами Парламента; правительство
наделено Парламентом полномочиями по повышению размера оплаты
труда судей с учетом роста инфляции, но снижать ее правительство не
вправе529. На 1 апреля 1994 г. заработная плата английских судей ежегод-
но составляла £62,621 для оплачиваемых магистратов (стипендиариев),
£69,497 — для окружных судей и главного столичного стипендиария,
£82,641 — для старших окружных судей, £95,051 — для судей Высокого
суда, £104,922 — для судей Апелляционного суда, председателя отделения
по семейным делам Высокого суда и вице-канцлера, £109,435 — для судей
суда Палаты лордов и Главного хранителя судебных архивов и £118,179 —
528 Дженкс Э. Английское право: Источники права. Судоустройство. Судопроизводство.
Уголовное право. Гражданское право. М., 1947. С. 88.
529 Судебные системы западных государств. С. 92—93.
14 Зак. 3632
210  Глава 3
для Лорда-главного судьи530. Исследователи видят причину высоких раз-
меров заработной платы судей в том, что судейский корпус Англии срав-
нительно немногочисленен (по сравнению с Францией или Германией).
Высокий уровень оплаты труда судей понижает вероятность вынесения
предвзятых решений в силу получения судьями взяток, что само по себе
очень важно для повышения объективности работы системы правосудия
и высокого общественного доверия к ней. В то же время высокая зара-
ботная плата сама по себе не является эффективной гарантией незави-
симости судей от тех органов и лиц, которые вправе ее повысить. Таким
правом обладает в Англии действующий Лорд-канцлер, который, как уже
отмечалось, не является политически беспристрастным лицом, а пото-
му можно утверждать, что политически «корректные» взгляды судей, их
стремление вынести политически правильное решение нередко является
тем фактором, который способствует повышению их заработной платы,
а также шансов продвинуться вверх по судебной лестнице.
Корпоративная организованность и солидарность в своих действиях
традиционно рассматривается как гарантия независимости судов от ор-
ганов государства. Корпоративная судейская солидарность проявляется
в том, что при пересмотре прецедента (overruling) вышестоящим судом в
связи с тем, что при его создании не были учтены относящиеся к сущест-
ву дела прецеденты или статуты, т.е. такой прецедент был сформиро-
ван «по небрежности» (per incuriam), такая ошибка нижестоящего суда
формулируется как «неправильное изложение действующего права».
Иными словами, английские судьи стараются использовать все име-
ющиеся возможности для того, чтобы не признавать прямо и открыто
ошибочность того или иного судебного решения. С одной стороны,
действительно, данная практика позволяет поддерживать на достаточ-
но высоком уровне престиж судейской профессии, общественное до-
верие к профессиональным судьям, и, как следствие этого, повышает
независимость судов от других частей государственного механизма. Ут-
верждается, что общество должно доверять английским судьям, и если
судьи будут акцентировать внимание общественности на ошибках их
коллег, то это с неизбежностью приведет к общественному скепсису в
отношении работы системы правосудия, потери от которого могут быть
гораздо более ощутимыми, нежели потери от недостаточной информи-
рованности общества о судейских ошибках. С другой стороны, сущест-
вующая практика «замалчивания» таких ошибок, наряду с фактической
530 Cracknell D.G. Op.cit. Р. 78; Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
С. 631.
Судейский корпус Англии. Независимость судей  211
несменяемостью судей высших английских судов, приводит к тому, что
некомпетентные или небеспристрастные судьи могут совершенно без-
наказанно выносить ошибочные с точки зрения действующего права,
но именно «нужные» с точки зрения политических интересов судебные
решения. Вся проблема, в конечном счете, сводится к вопросу о том,
какая степень (мера) «открытости» системы правосудия является на-
иболее разумной и гармоничной для эффективного отправления право-
судия и высокой степени легитимности судейского корпуса. Очевидно,
что абсолютно открытых («прозрачных») систем не бывает, — они поп-
росту перестанут функционировать, когда каждый желающий начнет
проникать в суть работы системы, но в то же время чрезмерная «закры-
тость» системы приводит к обвинениям в недемократичности ввиду от-
сутствия общественной осведомленности и эффективного контроля.
Как уже не раз отмечалось, английские судьи пользуются достаточно
высоким уважением в обществе. Этому способствуют не только правовые
(любая форма проявления неуважения к суду преследуется по закону), но
и неправовые факторы — средства морали, традиции, обычаи531. Высо-
кое доверие к представителям судейского корпуса в Англии носит, безу-
словно, традиционный характер. Английские судьи на протяжении всей
истории становления и развития британской юстиции никогда не «сли-
вались» с действующим в то или иное время политическим режимом, как
это нередко случалось в странах с революционным типом развития го-
сударственно-правовой системы (политические революции во Франции
или России неизменно приносили с собой кардинальное изменение всех
основ правовой системы, «правовой вакуум» — благодатную почву для
самосуда и иных форм анархии и произвола). Судейское прецедентное
право никогда не являлось государственно оформленным, провозглашен-
ным в качестве части официально действующего позитивного права. Бо-
лее того, результат деятельности королевских судов и суда Лорд-канцлера
привносил в правовую систему Англии преемственность, стабильность
и определенность, что также являлось причиной общественного доверия
к судейскому праву, его более высокой, по сравнению с парламентским
законодательством, легитимности. Повышению общественного доверия
к судьям в Англии также способствовал исторически сложившийся об-
раз судьи как честного, высоко морального, лишенного патологических
пристрастий человека. Современная методика отбора английских судей
направлена на сохранение этого общественного представления.
~----------------
Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов. Общая часть. М., 2001.
С.368.
14’
Глава 4
ФУНКЦИИ СУДЕЙ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ АНГЛИИ
Развитие права и приспособление его
к социальным реалиям — такова роль судьи.
Аарон Барак, «Судейское усмотрение»™.
Некоторые отрасли нашего права
почти полностью являются продуктом
решений судей, чьи мотивированные
выводы публиковались в судебных отчетах
на протяжении семи столетий. Другие отрасли
основаны на статутах, но в их интерпретации
прецедентное право во многих случаях
играет важную роль.
Руперт Кросс «Прецедент в английском праве»™.
§1. Конституционные принципы как основа деятельности судебной
власти в Англии
Основной функцией английских судей, как и судей любого государ-
ства, является разрешение споров как между частными лицами, так
и между государством, государственными организациями и частными
лицами. В осуществлении правосудия английские судьи руководству-
ются принципом верховенства (господства) права (rule of law) и принци-
пом преемственности права (континуитета — continuity).
Принцип верховенства права является одним из фундаментальных
конституционных принципов английского права. Первое документаль-
ное закрепление данный принцип получил в трудах известного англий-
ского государствоведа А.В. Дайси, который выделял три составляющих
принципа верховенства права: во-первых, недопущение злоупотребле-
ния администрацией ее властью; во-вторых, подчинение всех поддан-
532 Барак А. Указ. соч. С.
533 Кросс Р. Указ. соч. С. 26.
Функции судей в правовой системе Англии  213
ных страны ее законам и судам; в-третьих, защиту прав и свобод граж-
дан судами534. Из данного понимания принципа, в частности, вытекает
ставший традиционным для Англии факт, что именно суды являются
главными защитниками частных лиц от произвола властей любого вида.
Этот факт находит свое подтверждение и в многочисленных судебных
прецедентах XVIII—XX веков, в которых английские суды провозгла-
шали и эффективно защищали право граждан на неприкосновенность
жилиша, право на частную собственность, процессуальные права граж-
дан — в т.ч. равное право сторон быть выслушанными в судебном и ад-
министративном процессе535.
Теоретики современного конституционного права Англии (Уэйд,
Брадли) выделяют три аспекта принципа верховенства права. Во-пер-
вых, «правовой порядок лучше, чем анархия» — принцип верховенства
права выражает предпочтение существованию регулирования тех или
иных общественных отношений с помощью правовых способов. Во-
вторых, правительство и иные исполнительные органы должны подчи-
няться действующему праву. Это означает, что все акты исполнительных
органов должны быть приняты в соответствии с правом и в пределах тех
полномочий, которые были им делегированы Парламентом. Все пол-
номочия государственной администрации, и прежде всего те, которые
касаются прав человека, должны быть получены исполнительными ор-
ганами через принятие Парламентом соответствующего статута. В свою
очередь граждане, чьи права и свободы каким-либо образом ущемлены
или ограничены, имеют право обратиться в суд о признании акта го-
сударственной администрации выходящим за пределы делегированных
Парламентом полномочий. В случае признания судом такого акта при-
нятым за пределами полномочий (ultra vires — вне полномочий) и на-
личия ущерба, причиненного гражданину, орган, принявший незакон-
ный акт, обязан компенсировать ущерб в полном объеме. В-третьих,
«верховенство права шире принципа законности» — акты английского
законодательства должны находиться в строгом соответствии с обще-
признанными принципами международного права (jus cogens), фунда-
ментальными правами и свободами человека, которые закреплены во
Всеобщей Декларации прав человека (1948) и в Европейской конвенции
о защите прав человека и основных свобод (1950)536. Первая действует в
534 Административное право зарубежных стран. Под ред. А.Н. Козырина. М., 1996. С. 51;
WodeE.C.S. & Bradley A.W. Op.cit. Р. 100-101.
535 См., например, Конституционное право зарубежных стран. С. 402-403.
536 Wade E.C.S. & BradleyA.W. Op. cit. P. 97-110.
14
214  Глава 4
отношении Великобритании в силу ее членства в Организации Объеди-
ненных Наций, вторая — в силу ее инкорпорации в национальное зако-
нодательство Великобритании Актом о правах человека (1998).
Много общего с пониманием принципа верховенства права англий-
скими государствоведами имеет и судебная трактовка данного принци-
па, которая гласит, что все лица государства подчиняются только праву,
и только право, а не Парламент и исполнительные органы государства,
может быть «выше» английских судей. Первоначально данная трактовка
принципа верховенства права была сформулирована в трудах председа-
теля суда Общих Тяжб Э. Коука в первой половине XVII века, когда он
утверждал, что «судьи — это не слуги короля, а слуги права». Судейское
понимание принципа верховенства права вступает в очевидное противо-
речие с принципом верховенства (суверенитета) Парламента, который
сложился в английской правовой системе после Славной революции
1688—1689 годов и который гласит, что английский Парламент вправе
принять или отменить любой акт Парламента (статут), и на территории
Англии не может быть иного органа, который бы мог принимать акты,
частично или полностью противоречащие статутам Парламента. Из прин-
ципа парламентского верховенства (суверенитета) выводится неограни-
ченный характер законотворческой деятельности британского Парла-
мента, а также отсутствие у английских судов права проверять статуты
Парламента на их соответствие закону537. Однако на современном этапе
действие принципа верховенства Парламента значительно ослаблено
(если не парализовано) практикой делегирования парламентских полно-
мочий всевозможным органам исполнительной власти, значимым и пос-
тоянно растущим повышением роли кабинета министров, внутреннего
кабинета и премьер-министра в XX века, существенными процессуаль-
ными ограничениями права законодательной инициативы парламента-
риев — в пользу правительственных биллей и др.
Когда говорится, что принцип верховенства права подразумевает
подчинение судей только праву, а не государственным органам, данный
принцип выступает в качестве гарантии независимости судебной влас-
ти. Следствием такого прочтения принципа верховенства права также
выступает и то, что закон (статут) в Англии не является центральным и
основополагающим источником правовых норм — как в национальных
правовых системах государств континентальной Европы. Право в по-
нимании английских юристов гораздо шире закона и, следовательно.
537 Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития
и основные современные концепции. М., 2002. С. 223—224.
Функции судей в правовой системе Англии  215
«выше» государства — в течение долгих столетий, вплоть до 30-х годов
XIX века правопонимание английских юристов сводилось к естествен-
но-правовой концепции.
Согласно принципу верховенства права перед правом Англии рав-
ны как государство, так и его отдельные граждане, — и потому теоре-
тически публичные интересы государства в английских судах не име-
ют какого-либо приоритета перед частными интересами отдельных
граждан. Такое прочтение данного принципа является одной из при-
чин отсутствия в английском праве деления отраслей на частноправо-
вые и публично-правовые. В частности, английские государствоведы
считают, что даже сам факт выделения публично-правовых отраслей в
английском праве по существу является свидетельством неравенства
между публичными и частными субъектами права, «реализацией идеи
о том, что государство и правительство могут праву не подчиняться»538.
Однако существование данного принципа в английском праве не яви-
лось эффективной преградой против установления привилегий пуб-
личным субъектам права в реальной действительности539. Теоретически
считается, что в осуществлении правосудия суд рассматривает интере-
сы государства наравне с частными интересами отдельных граждан и
зачастую выносит решения против органов государства. Например, в
деле In re М [1993] суд Палаты лордов признал, что министры Короны
могут быть признаны ответственными за неуважение к суду, а также то,
что в их отношении судом могут быть использованы приказы-запреты
как средства судебной защиты, в т.ч. приказы-запреты промежуточ-
ного характера540. Естественно, на практике нельзя добиться полного
и абсолютного равенства частных лиц и публичных органов, но, тем
не менее, принцип верховенства права много сделал для установления
стабильного правопорядка не только в частноправовой, но и в пуб-
лично-правовой сфере английского права. В соответствии с Актом об
исках к Короне (1947) монарх, правительство, министерства и иные
органы исполнительной власти могут понести гражданско-правовую
(договорную и деликтную) ответственность за издание незаконных
актов, которые причинили ущерб частным лицам; также они должны
компенсировать вред, причиненный гражданам в результате реквизи-
538 David R., Brierley J.E. С. Major Legal Systems in the World Today. 3rd. ed., L., 1985. P. 339. Цит.
по: Романов А.К. Указ. соч. С. 79.
539 О привилегиях и иммунитетах Короны в гражданском процессе см.: Wade E.C.S. &
Bradley A. W. Op. cit. Р. 749-758.
540 Ibid., Р. 758.
216  Глава 4
.. .. . _ „ . . ------------------------------------------------------
ции частной собственности. Против органов исполнительной власти и
их должностных лиц английский суд может использовать прерогатив-
ные ордеры-приказы — в т.ч. приказ habeas corpus, приказ mandamu^
ордер certiorari и судебное запрещение (prohibition).
Одним из следствий существования в английском праве принципа
верховенства права является признаваемое как общим правом, так и за-
конодательством право граждан на судебную защиту (right to protection of
the law). Оно вбирает в себя право не быть задержанным и заключенным
под стражу без законного на то основания (зафиксированное в Пети-
ции о праве 1628 года, Акте Хабеас Корпус 1679 года, Билле о правах
1689 года), право граждан быть судимыми только общим, но не чрез-
вычайным или особым судом, право на справедливый беспристрастный
суд, право не быть наказанным за деяние, которое не образует уголовно
наказуемого правонарушения (преступления)541, презумпцию невинов-
ности, право беспрепятственного доступа к судам, право на юридичес-
кое представительство, включая конфиденциальную правовую кон-
сультацию у адвоката542.
Право обвиняемого на юридическое представительство. Государственная
помощь по уголовным делам впервые была введена в Англии в 1903 году,
по гражданским делам — в 1949 году Актом о правовой помощи и консуль-
тации. Акт о правовой консультации и помощи 1972 года предусмотрел
возможность бесплатной юридической консультации в случае недостаточ-
ного юридического представительства для лиц с низким доходом. Было
создано около сорока местных юридических консультаций (law centres),
которые финансировались местными органами власти за счет субсидий от
Лорд-канцлера, министра внутренних дел и министра по делам окружа-
ющей среды. В 1974 году был принят консолидированный акт о правовой
помощи. Все дела, связанные с оказанием правовой помощи и предостав-
лением бесплатных юридических консультаций в гражданских и уголов-
ных делах, передавались в ведение Лорд-канцлера. В уголовных делах
правовая помощь автоматически предоставляется всем лицам, которым
предъявлено обвинение. В случаях частного обвинения лицо, возбужда-
ющее обвинение, само оплачивает расходы. В гражданских делах лица с
низким доходом получают полную правовую помощь, покрывающую как
расходы, связанные с подготовкой дела к судебному рассмотрению, так и
расходы во время судебного разбирательства. Более обеспеченным липам
предоставляется более ограниченная правовая помощь. Задача по опреДе'
лению доходов лиц, которым оказывается правовая помощь, возложена по
541 Именно поэтому английским судам запрещено создавать новые составы уголовно нака-
зуемых деяний — Knuller Ltd v DPP [1973].
542 Судебные системы западных государств. С. 98-99.
Функции судей в правовой системе Англии  217
поручению правительства на Правовое Общество (Law Society) — профес-
сиональное объединение солиситоров. Ежегодно на оказание правовой
помощи расходуется около £235 млн543.
Один из наиболее значительных компонентов права на судебную за-
щиту — право обвиняемого на надлежащую (должную) правовую про-
цедуру, которое в широком смысле включает в себя право обвиняемого
знать, в чем он обвиняется и какие доказательства собраны против него;
право на юридическое представительство; презумпцию невиновности,
включающую в себя право хранить молчание (т.е. не свидетельствовать
против самого себя и своих близких родственников), возложение бреме-
ни доказывания на обвинение, которое должно доказать вину подсудимо-
го «вне всяких разумных сомнений» (beyond all reasonable doubt)5**', право
на гласный и беспристрастный судебный процесс с участием присяжных
(последнее в настоящее время ограничено характером дела); право на пе-
рекрестный допрос свидетелей обвинения и проверку иных доказательств
и улик обвинения; право представлять доказательства своей невиновнос-
ти, включая право давать показания в качестве первого свидетеля защи-
ты; право обжаловать обвинительный приговор суда545.
Право обвиняемого на молчание. Праву на молчание как одной из осново-
полагающих догм английского общего права, существующей с 1827 года,
и принципу, закрепленному в Акте о доказательствах по уголовным делам
(1898), был нанесен серьезный удар ст.ст. 34-38 Акта об уголовной юсти-
ции и общественном порядке (1994). Его ст. 35 гласит, что если обвиняемый
в суде «без веских причин» отказывается представлять доказательства или
отвечать на вопросы (последнее распространяется на случаи, когда он изъ-
явил желание выступить в качестве свидетеля и принес присягу), то судьи
или присяжные могут делать из этого соответствующие выводы при решении
вопроса о виновности данного лица. Статья 34 Акта распространяет данные
процессуальные последствия и на ситуация молчания подозреваемого во
время полицейского допроса. Статьи 36 и 37 Акта дают возможность судье
543 Там же. С. 100-101. Подробнее о правовой помощи малоимущим см.: Апарова Т.В.
Указ. соч. С. 71-75.
544 Тем не менее, все обстоятельства, которые исключают или смягчают уголовную ответ-
ственность (absolute and partial defences), доказываются защитой, которая должна убедить
присяжных (или суд) в том, что более вероятного, что данные обстоятельства существовали,
нежели обратное (т.н. тест «на балансе вероятностей» — test on balance of probabilities). После
того, как защита путем допроса свидетелей, представления вещественных улик и иных
доказательств убедила присяжных в наличии таких обстоятельств, бремя доказывания
вины обвиняемого переходит вновь на сторону обвинения, которая должна опровергнуть
обстоятельства, смягчающие или исключающие уголовную ответственность.
545 Uglow S. Law of Evidence. Textbook. Iй ed. L., 1997. P. 23.
218  Глава 4
или присяжным сделать вывод о виновности лица, когда он не смог или от-
казался объяснить полиции или суду наличие у него определенных «предме-
тов или веществ», либо причины своего пребывания в определенное время в
определенном месте, где было совершено преступление. При этом п. 4 ст. 35
Акта содержит оговорку, что «положения настоящей статьи не вынуждают
обвиняемого представлять доказательства в свою пользу и, соответственно,
он не может быть признан виновным в неуважении к суду, если отказыва-
ется сделать это». В Акте сделаны также оговорки, которые обязывают суд
оценить «физическое или умственное состояние обвиняемого», знание им
всех отрицательных последствий, которые может вызвать его «молчание», а
также то, способен ли он представить необходимые доказательства. Судья,
принимая решение или напутствуя присяжных, должен различать ситуации,
когда обвиняемый может, но не хочет представить доказательства, и когда
он хочет, но не может это сделать546.
Принцип преемственности права (континуитета) является непо-
средственным выражением ценностей преемственности, стабильности,
традиционности, распространенных в английском обществе в целом и
судейском сообществе в частности. Данный принцип закрепляет в анг-
лийском праве отсутствие устаревания судебных прецедентов и статутов
Парламента. В качестве примера действия принципа преемственности
в правовой системе Англии можно привести дело Joyce v DPP (1946), в
котором был применен Акт о государственной измене (1351), некоторые
положения которого действовали несмотря на шесть столетий, разделяв-
ших принятие статута и его применение в судебном деле. Определения
встречного удовлетворения в контрактном праве Англии, данные в деле
Misa (1802), душевной болезни в английском уголовном праве, данные
в деле M’Naghten (1843), не устаревают и цитируются в современных су-
дебных решениях наряду с более поздними прецедентами. Судебные пре-
цеденты не теряют своей юридической силы со временем, а, наоборот,
становятся в глазах английских юристов более авторитетными и весомы-
ми. Тем не менее, анализ судебной практики показывает, что у англий-
ских судов всегда существует возможность отклониться и не следовать
судебному прецеденту, вынесенному давно, не подтвержденному после-
дующими судебными решениями и не соответствующему современным
социально-экономическим и морально-нравственным принципам жиз-
недеятельности английского общества. Теоретически прецеденты могут
быть отменены актом Парламента, но практически — лишь решением
546 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 97-98. См. также: Головко Л.В.
Реформа уголовного судопроизводства в Англии // Государство и право. 1996. № 8.
С. 129-132.
Функции судей в правовой системе Англии  219
вышестоящего суда, в котором прямо говорится либо о пересмотре пре-
дыдущего прецедента (overruling), либо о признании предыдущего преце-
дента принятым по неосторожности, недосмотру (per incuriam), либо ог-
раниченным исключительно его фактами (the case is limited to its own facts),
что делает невозможным его распространительное толкование по анало-
гии и по сути «мертвым». Также последующее судебное решение более
высокого английского суда может косвенно противоречить предыдуще-
му прецеденту, что в подавляющем большинстве случаев будет являть-
ся достаточной причиной для всех английских судов, чтобы следовать
более позднему прецеденту. Статуты также не теряют со временем сво-
ей юридической силы. Они могут быть прямо отменены последующим
статутом (т.н. Repeal Acts), модифицированы в результате принятия кон-
солидированного или кодифицирующего статута. Принцип континуите-
та, преемственности английского права неразрывно связан с принципом
подобия и принципом stare decisis (стоять на решенном), с методом за-
ключения по аналогии как основным методом юридического мышления
в прецедентом праве и принципом обязательного судебного прецедента:
без единообразия прецедентной практики преемственность английского
права не смогла бы сложиться. Заложенное же в содержании принципа
преемственности стремление английских юристов рассматривать право
как постоянное, неизменное во времени — есть неизбежное следствие до-
минировавшей в Англии на протяжении нескольких веков естественно-
правовой концепции права, нацеленности английского права на идеалы
разумности, постоянства, стабильности, традиционности. Сам принцип
преемственности права является причиной существования в английском
праве презумпции против фундаментального изменения общего права.
Несомненно, благодаря принципу преемственности приобретается
необходимая стабильность права Англии и предсказуемость для сторон
исхода судебного слушания того или иного дела. Тем не менее, принцип
преемственности права также ведет к громоздкости, несистематизиро-
ванности английского законодательства и прецедентного права, кото-
рая препятствует постижению и ориентации в английском праве — не
только обыденным людям, но и профессионалам, а это, в свою очередь,
понижает доступность действующего права для общества и как след-
ствие, ведет к снижению его легитимности. Помимо этого, следует от-
метить, что с точки зрения социологического взгляда на право принцип
преемственности ведет к чрезмерной статичности, «застыванию» пра-
ва, к снижению его эффективности и реальности, к его несоответствию
потребностям обществ, находящихся в стадии повышенного динамиз-
ма, развития технологий, глобализации — что характерно для XX века.
220  Глава 4__________________________________________
§2. Правотворческая функция (Law making)
Разрешая как частноправовые, так и публично-правовые споры,
английские судьи фактически выступают не только в роли право-
применителей, но и в качестве правотворцев. Судейское правотвор-
чество является традиционной основой английской правовой сис-
темы — отрицать правотворческий характер судебной деятельности
в Англии может либо слишком наивный, либо заинтересованный в
сокрытии очевидной истины человек. Тем не менее, на протяжении
более чем семи веков английские судьи, используя деклараторную
теорию Блэкстона, трактовали свою деятельность исключительно
как правотолкование и правоприменение. Лорд Рид в своем эссе
«Судья как правотворец» весьма образно и оригинально описал эту
ситуацию: «Было время, когда считалось почти неприличным пред-
полагать, что судьи творят право. Они его только провозглашают. Те,
кто любил волшебные сказки, казалось, считали, что в какой-то пе-
щере Аладдина находится Общее право во всем его великолепии и
что при назначении судьи на него нисходит знание магических слов:
«Сезам, откройся!». Плохие решения выносятся, когда судья путает
пароль и открывается не та дверь. Но мы больше не верим в волшеб-
ные сказки. Стало быть, нам надо принять тот факт, что хорошо это
или плохо, но судья творит право»547.
Судебный прецедент фактически является ведущим источником
английского права и непосредственным результатом правотворчества
судей высших английских судов. В широком смысле судебный преце-
дент (precedent) — есть такое решение суда по конкретному делу, ко-
торое используется как пример или образец, подсказывающий другим
судьям, какое решение следует принять при разрешении аналогичных
дел в будущем548. Основой широкого понимания судебного прецедента
является принцип подобия Брактона — сходные дела должны решать-
ся сходным образом549. В соответствии с широким подходом судебный
прецедент включает в себя: (1) изучение фактов, относящихся к делу и
выделение наиболее значимых (существенных, материальных) из них;
(2) выработку доводов в пользу принимаемого по делу заключения,
включая решение спорных вопросов, касающихся используемых при
этом прецедентов; (3) само решение суда, затрагивающее интересы
547 Reid. The Judge as Law Maker. L., 1972. P. 22. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 143.
548 Романов А.К. Указ. соч. С. 162.
549 McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999. P. 132.
Функции судей в правовой системе Англии  221
участвующих в деле сторон550. С другой стороны, судебный прецедент
в соответствии с широким подходом можно трактовать как совокуп-
ность, во-первых, юридически обязательной части судебного решения,
которая содержит в себе суть правовой позиции судьи по делу, легшей
в основу решения/приговора по делу, и, во-вторых, рекомендательной,
убеждающей части судебного решения, содержащей доводы, обосновы-
вающие необходимость принятия того или иного решения и тем самым
указывающие на важность и убедительность этого решения551. В узком
смысле судебным прецедентом является лишь юридически обязатель-
ная часть решения высшего английского суда — ratio decidendi, которая
включает в себя любую норму права, прямо или косвенно трактуемую
судьей в качестве необходимого шага в достижении решения, включая
ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным
по вопросам права552.
Различные подходы к понятию «судебный прецедент» в отечественной юрис-
пруденции. Судебный прецедент толкуется разными исследователями по-раз-
ному. Тем не менее, большинство отечественных исследователей не разгра-
ничивают прецедент в широком и узком смысле. В большом юридическом
словаре судебный прецедент определяется как «вынесенное судом по конк-
ретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обяза-
тельным для всех судов той же или низшей инстанции при разбирательстве
аналогичных дел»553. Дореволюционные отечественные ученые в основном
понимали судебный прецедент в широком смысле и, как правило, не раз-
граничивали понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Так,
Г.Ф. Шершеневич понимает под судебным прецедентом судебное решение,
которое становится правилом разрешения подобных случаев на будущее вре-
мя. Прецедент, по мнению исследователя, может проявиться или в разъясне-
нии смысла уже данной нормы, или в создании новой нормы при молчании
закона или обычая554. Другой видный российский ученый-правовед, сто-
ронник естественно-правовой концепции правопонимания Е.Н. Трубецкой
определял судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое ста-
новится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. Е.Н. Трубец-
кой указывает на тот факт, что прецедент является древнейшим источником
права, что рабство в Англии было уничтожено судебным прецедентом, что
важные органы государства (кабинет министров) и конституционные проце-
550 Sim R.f Расе Р. A level English Law. L., 1991. Р. 42. Цит. по: Марченко М.Н. Курс сравнитель-
ного правоведения. М., 2002. С. 671.
551 Eddey К. The English Legal System. L., 1987. P. 173. Цит по: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 671.
552 Кросс Р. Указ. соч. С. 88.
Большой Юридический Словарь. Под ред. АЯ. Сухарева, В.Е. Крутских М., 2001. С. 483.
4 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. М., 1995. Том 2. С. 83—84.
222  Глава 4.
дуры (выход кабинета в отставку) функционируют в Англии на основе пре-
цедентов, сфера действия которого шире, нежели сфера действия органов го-
сударственной власти. В то же время исследователь фактически ставит знак
равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай
сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент,
иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент»555. Один
из основоположников социологического направления в отечественном пра-
воведении Н.М. Коркунов, напротив, отграничивает судебную практику от
обычая как источника права по пути возникновения (бессознательно — для
обычая и сознательно — для судебной практики) и по форме выражения (обы-
чай всегда возникает в устной форме, судебная практика — в форме письмен-
ных судебных решений)556. Видный российский историк права Ф.В. Таранов-
ский в «Энциклопедии права» писал: «Первое решение суда по вопросу, не
предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значе-
ние судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который
имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях.
<...> Прецедент действует и при толковании обычноправовых и законода-
тельных норм, так что о нем можно говорить и как о самостоятельном, и как
о субсидиарном источнике права»557. Современный исследователь, автор фе-
номенолого-коммуникативной теории правопонимания А.В. Поляков пони-
мает судебный прецедент как «правовой текст, представляющий собой часть
судебного решения по конкретному делу, содержащую сформулированное
судом правило, интерпретируемое как основание общезначимой и общеобя-
зательной нормы поведения для всех, кому оно адресуется, в том числе для
судов при разрешении аналогичных дел»558. П.А. Гук в кандидатской диссер-
тации, посвященной судебному прецеденту, дает следующее его определение:
«Судебный прецедент — это судебное решение высшего органа судебной
власти по конкретному делу, вынесенное в рамках определенной юридичес-
кой процедуры, содержащее правоположение, опубликованное в официаль-
ных сборниках и служащее обязательным правилом применения для анало-
гичных дел в будущем559. Согласно А.Б. Венгерову судебный прецедент — это
своеобразный судебный обычай, имеющий обязательную силу образец,
сформированный из ряда однородных решений высших судов по поводу од-
нородных случаев560. А.А. Малиновский определяет судебный прецедент как
судебное решение, в котором формулируется какое-либо правило, воспол-
няющее пробел действующего законодательства, или содержится дефиниция
либо толкование юридически значимого термина, не определенного в тексте
555 Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 100-101.
556 Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 358.
557 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 193.
558 Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. Курс лек-
ций. СПб., 2003. С. 639-640.
559 Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003. С. 65.
560 Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 410-411.
Функции судей в правовой системе Англии  223
применяемого закона561. По мнению М.Н. Марченко, под судебным пре-
цедентом следует понимать общие «правовые положения», выработанные
в результате правотворческой деятельности высших судов562. Уральский те-
оретик права О.А. Пучков понимает судебный прецедент в узком смысле:
«Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного
характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов
является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть
правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это,
как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio
decidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы зако-
на»563. По мнению А.В. Мицкевича, судебные прецеденты — это решения
судов, приобретающих значение «образца» для последующих решений и
тем самым устанавливающих нормы права564. Н.А. Подольская приводит
следующую дефиницию судебного прецедента: «судебный прецедент —
это решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по
первой, апелляционной или кассационной инстанции или в процессе нор-
мативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное
в периодическом издании, не только являющееся актом применения пра-
ва, но и содержащее норму(ы) права, обязательную для применения как
этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом».
На основе данной дефиниции Подольская выделяет следующие призна-
ки судебного прецедента: 1. Судья создает прецедент при пробеле в праве;
2. Принятие решения осуществляется высшими по статусу судебными ин-
станциями; 3. Прецедент может быть создан как единственным решени-
ем, так и серией решений; 4. Прецедент содержит ответы на вопросы не
факта, а права; 5. Норма права или правовой принцип содержится в ratio
decidendi судебного решения и составляет прецедент в узком смысле слова;
6. Прецеденты публикуются в регулярных судебных отчетах; 7. Обязатель-
ность решений (stare decisis) поддерживается строгой судебной иерархией;
8. Прецедент, по общему правилу, имеет как ретроспективное, так и пер-
спективное действие во времени; 9. Прецедент обладает такой же высшей
силой, как и закон; 10. Прецедент толкования — особый вид прецедента,
так как толкование всегда вносит новое в правовую норму, т.е. устраняет
пробел в виде неполноты правового регулирования565.
561 Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 45.
562 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 496; Он же. Срав-
нительное правоведение: Учебник для вузов. Общая часть. М., 2001. С. 396; Он же. Курс
сравнительного правоведения. М., 2002. С. 664.
563 Пучков О.А. Формы (источники) права. Правотворчество //Теория государства и права.
Учебник для вузов. Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2001. С. 296.
564 Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и
пРава. Академический курс. В 3 т. Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2001. Т 2. С. 231.
565 Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеорети-
ческий аспект) // Судебная практика как источник права М., 2000. С. 151-152. Подробнее
0 судебном прецеденте в английском праве см.: Кросс Р. Прецедент в английском праве.
224  Глава 4
Виды судебных прецедентов (в широком смысле). По юридической
силе прецеденты можно разделить на обязательные (обязывающие,
связывающие) и убедительные (убеждающие). Обязательный (связыва-
ющий) прецедент (binding precedent) — это юридически обязательное
решение английского суда высшего правосудия (суд Палаты лордов
Апелляционный суд Высокий суд, суд Короны), которому надлежит
следовать любому нижестоящему английскому суду при разреше-
нии схожих дел. Убедительный прецедент (persuasive precedent) — это
решение английского суда, которому английские суды не обязаны
следовать при разрешении схожего судебного дела, но которое они
должны учитывать и не могут попросту проигнорировать. К числу
убедительных прецедентов относятся: (1) obiter dictum решений суда
Палаты лордов; (2) решения нижестоящих судов по отношению к
суду, рассматривающему дело; (3) все решения судов одного уровня
(например, Высокого Суда и суда Короны или отделений Высокого
суда между собой); (4) решения (рекомендации) судебного комитета
Тайного Совета; (5) решения судов Шотландии (шерифские суды,
Сессионный суд), Северной Ирландии (магистратские суды, суды
графств, суд Короны, Высокий суд, Апелляционный суд); (6) реше-
ния судов других государств, в которых действует общее право (США,
Австралия, Новая Зеландия, Канада, ЮАР, Индия, Израиль, Кипр и
др.); (7) прецеденты и мнения, изложенные в признанных класси-
ческих трудах (Глэнвилль, Брэктон, Коук, Блэкстон и др.), если та-
ковые невозможно найти в современных судебных отчетах; (8) реше-
ния судов Европейского Союза (Европейского суда Справедливости
и Суда Первой Инстанции)566. Однако все чаще высказывается точка
зрения, согласно которой решения судов ЕС, которые содержат тол-
М., 1985; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 161—181; Она же. Судебный
прецедент — источник права? // Государство и право. 2002. № 12; Апарова Т.В. Основные
тенденции английского прецедентного права // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. 17. Ч. 3.
М., 1968. Она же. Прецедент в современном английском праве и судебное правотворчест-
во //Труды ВНИИСЗ. 1976. № 6; Пяткина С.В. О теории источников права в английской
юриспруденции //Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 18. М.. 1969; Романов А. К. Правовая
системаАнглии М., 2000. С. 159-179; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы пра-
воприменения. М., 2002. С. 1—55; Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права.
Учебник. М., 2001. С. 495-506; Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза,
2003. С. 9-19; Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права //
Государство и право. 1995. № 2; Ллойд Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная
необходимость? М., 2002. С. 315-318; McLeod I. Legal Method. 3rd. ed., L„ 1999. P. 131-224;
CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994. P. 95-107.
566 Романов A.K. Указ. соч. С. 169.
Функции судей в правовой системе Англии  225
кование различных европейских договоров, регламентов, директив и
решений органов ЕС, являются не убедительными, а обязательными
прецедентами для всех английских судов.
По содержанию судебные прецеденты делятся на креативные (пер-
воначальные) (original precedent) — создающие новую норму права и
интерпретативные (деклараторные или «прецеденты толкования»)
(declaratory precedent) — дающие толкование уже существующей ста-
тутной или прецедентной норме567. На современном этапе в подавля-
ющем большинстве решения высших английских судов являются ин-
терпретативными прецедентами.
Р. Кросс выделяет также связывающий (binding) и применимый (applied)
прецедент. При отсутствии разумного различия между прецедентом и
рассматриваемым делом судья применяет такой прецедент, который
носит название «связывающий». В случае же существования разумного
различия между прецедентом и рассматриваемым делом, суд все же мо-
жет применить при разрешении дела такой прецедент, если не счита-
ет существующее между ними различие достаточным основанием для
того, чтобы действовать самостоятельно — в таком случае прецедент
называют применимым.
Английская судебная практика знает также понятие ведущего (на-
иболее авторитетного) судебного прецедента (leading precedent). Само
название ведущего прецедента указывает на то, что именно к нему при
рассмотрении схожих дел в первую очередь обращаются английские ад-
вокаты и судьи. Ведущим признается прецедент, в котором четко и ло-
гически стройно выражена судебная позиция, имеется согласие судей
относительно основания решения и конечных выводов по делу. При
признании прецедента ведущим имеет огромное значение место суда,
создавшего такой прецедент, — чем выше его место в иерархии английс-
ких судов, тем выше и авторитет такого прецедента. Учитывается также и
время вынесения решения (ведущие прецеденты практически не бывают
старыми, датируются концом XIX века и позднее). При признании пре-
цедента ведущим принимается во внимание и реакция других английс-
ких судов на такое решение — последовали ли они ему или попытались
отклониться от него. Тот факт, что решению последовали вышестоящие
английские суды, придает ему больший вес в английском прецедентном
праве, нежели по сути «принудительное» следование прецеденту нижес-
тоящими судами. Важно также отметить то, что признание того или ино-
го прецедента ведущим не наделяет его преимущественной юридической
—________________
56 Шери/еневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т. М., 1995. Т 2. С. 84.
15 Зак. 3632
226  Глава 4
. . - —
силой в сравнении с другими, «неведущими» прецедентами — в Англии
равной юридической силой обладают не только все статуты Парламента,
но и все обязательные прецеденты высших судов.
Ведущей логической операцией юридического мышления в Англии
является аналогия или принцип подобия, который был закреплен еще
во времена Брактона, когда он в XIII веке писал: «Если возникает нечто
новое и непривычное, но похожее на то, что уже было, тогда разрешайте
дело в сходной манере по принципу similibus ad similia»sfA (подобное — к
подобному — А.М.). Э.Х. Леви в работе «Введение в правовое мышле-
ние» описывает прецедентное мышление следующим образом: «Об-
разцом правового мышления является рассуждение с использованием
прецедентов. Это трехшаговый процесс, в котором положение, бывшее
описательным для первого случая, далее становится нормой права и при-
меняется к следующей аналогичной ситуации. Шаги следующие: меж-
ду ситуациями усматривается аналогия, определяется правовая норма,
присущая первой ситуации; затем данная правовая норма применяется
ко второй ситуации. <...> Сфера действия правовой нормы и, следова-
тельно, ее значение зависят от того, какие факты считаются аналогич-
ными представленным. Обнаружение аналогии или различия — ключе-
вой этап в судебном процессе»568 569. Р. Кросс также выделяет три стадии в
рассуждении судей посредством применения аналогии: (1) осознание
подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает;
(2) определение ratio decidendi предыдущего дела; (3) решение применить
это ratio к рассматриваемому делу. «... аналогия должна обязательно при-
меняться на первой стадии, не играет никакой роли на второй стадии,
но имеет нередко определяющее значение на третьей стадии, когда су-
дья должен решить, совпадают ли рассматриваемые факты с фактами
предыдущего дела настолько, чтобы было необходимо применить его
ratio decidendi, или убедиться в необходимости их применения, если он
намерен это сделать»570. Функционирование метода аналогии с 1833 го-
дом (дело Mirehouse v Rennet [1833]) в английской судебной практике
носит обязательный, связывающий характер, который был закреплен в
доктрине stare decisis («стоять на решенном»), гласящей, что при доста-
точно тесной аналогии между фактами двух дел судьи «нередко обязаны
следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются
достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах поз-
568 Кросс Р. Указ. соч. С. 43.
569 Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9—10.
570 Кросс Р. Указ. соч. С. 181.
Функции судей в правовой системе Англии  227
водили бы не делать этого»571. Иными словами, даже тот факт, что если бы
прецедента по схожему делу не существовало, то судья в настоящем деле
вынес бы иное решение, не является значимым — важно то, что между
двумя делами наличествует достаточно тесная аналогия, и поэтому судья
обязан разрешить настоящее судебное дело сходным образом. Именно
поэтому даже единичное решение высшего английского суда носит не
индивидуальный, а нормативный характер: «... любое судебное решение,
вынесенное не под пальмовым деревом, а в Суде, связанном правилами
прецедента, обращается к будущему и обращается общим образом. Оно
говорит не только отдельной стороне в процессе, но всем, кому судебное
решение становится известным: «Если кто-либо в будущем сделает что-
то здесь определенное, то наступят определенные здесь последствия».
Таким подразумеваемым содержанием каждого судебного решения Суд
осуществляет судебную функцию — законодательную власть»572. В то же
время следует отметить, что правотворчество как таковое не является ос-
новной функцией английского суда, оно всегда носит побочный характер
и не существует без судебного решения: «Развитие всего прецедентного
права является лишь побочным продуктом судебного процесса. Основ-
ная функция судов — принятие судейских решений, или, чтобы быть бо-
лее точным, функция урегулирования споров методом судейских реше-
ний» — пишут Харт и Сакс573.
Сложности, связанные с методом аналогии. «Элементарное условие всякого
правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на ос-
новании одних и тех же правил» — писал еще в начале XX века Е.Н. Тру-
бецкой. Заключение по аналогии или принцип подобия, вне всяких сом-
нений, стабилизирует правовую систему и повышает предсказуемость
судебного процесса для его сторон; с другой же стороны, отсутствие необ-
ходимой конкретизации действия метода аналогии в судебной практике,
унифицированного способа его применения может привести к судебному
произволу, когда судебному прецеденту отказывается в применении к на-
стоящему делу лишь по причине политической или экономической заин-
тересованности судьи, наличии стереотипов в отношении определенных
категорий дел или иных неправовых факторов. Для того чтобы обеспечить
1 Там же. С. 25. Важно также проводить различие между доктриной stare decisis, постули-
рующей обязательность решения высшего английского суда для разрешения всех схожих
последующих дел, и принципом res judicata, гласящим, что решения суда по конкретному
ДелУ является обязательным для его сторон, и они не вправе повторно обращаться в суд
при отсутствии новых обстоятельств.
72 Diplock К. The courts as legislators. L., 1965. P. 3. Цит. по: Барак А. Судейское усмотрение.
M-> 1999. С. 122-123.
573 Там же. С. 232.
15*
228  Глава 4
....... -
единообразное функционирование решения судебных дел по аналогии
английский законодатель мог бы дать определенные ориентиры в отноше-
нии тех критериев, на основе которых судья пришел бы к выводу о нали-
чии или отсутствии аналогии между двумя судебными делами. Однако та-
кое пожелание вряд ли осуществимо в Англии ближайшего будущего, так
как испокон веков функционирование аналогии являлось безоговорочной
прерогативой английских судей, показателем их власти на правовом поле.
Тем не менее, наличие широкой судебной дискреции в отношении функ-
ционирования аналогии с неизбежностью приводит к ее разночтениям в
судебной практике, к «коллизиям аналогий» и, как следствие этого, к по-
вышению внутренней противоречивости прецедентного права574.
Английская доктрина прецедента: общая характеристика. Как показы-
вает опыт развития прецедентного права в Англии, нормативные судеб-
ные решения могут появиться как таковые и эффективно, единообразно
реализовываться лишь в такой национальной правовой системе, в кото-
рой, во-первых, исторически сильна и пользуется относительной незави-
симостью от иных государственных органов судебная власть; во-вторых,
сформировано и стало традиционным естественно-правовое правопо-
нимание и центральным субъектом правотворчества считается суд, а не
представительные или исполнительные органы государства; в-третьих,
сформирована единая моноцефальная («одноголовная») иерархия судов,
а также существуют унифицированные официальные издания, в кото-
рых судебные решения находят свою текстуальную фиксацию575. Важно
также подчеркнуть, что судебный прецедент может существовать в наци-
ональной правовой системе и эффективно регулировать общественные
отношения лишь при наличии высокой правовой культуры юридическо-
го сообщества, без которой попросту невозможно «уважение к отдельно
взятому судебному решению», составляющее, по мнению Р. Кросса, одну
из основных характеристик английской доктрины судебного прецедента,
а также корпоративной солидарности судейского сообщества576, которая
является цементирующим фундаментом единообразия судебной практи-
ки. Нельзя также не отметить то немаловажное обстоятельство, что вся
574 Подробнее о проблемах судебного прецедента см.: Михайлов А.М. «Подводные камни»
обязательного судебного прецедента // Материалы Всероссийской студенческой научно-
практической конференции «Эволюция российского права». Екатеринбург, 2003. С. 17—21 •
575 Дадид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999.
С. 257; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 173-174; РомановА.К. Правовая
система Англии. М., 2000. С. 160-161.
576 О корпоративной солидарности судейского сообщества Англии см.: Марченко М.Н. &УРС
сравнительного правоведения. М., 2002. С. 632.
Функции судей в правовой системе Англии  229
прецедентно-правовая культура больше ориентирована на традицию и
опыт, нежели на инновацию и логику.
Руперт Кросс называет три постоянные черты английской доктри-
ны прецедента: 1) уважение к отдельно взятому решению суда высшего
правосудия (в этом основное отличие английской доктрины прецеден-
та от стран континентальной Европы); 2) признание того, что решение
суда является убедительным прецедентом для вышестоящих судов (т.е.
при рассмотрении дела они обязаны принять его во внимание, но не
обязаны следовать такому судебному решению); 3) отдельно взятое
решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для ни-
жестоящих судов577. Связывающий, принудительный (жесткий) харак-
тер доктрины прецедента в Англии или прицип stare decisis (стоять на
решенном) заключается в том, что при наличии достаточной аналогии
между прецедентом и рассматриваемым делом, т.е. в случае, когда между
существенными фактами двух дел нет разумных различий, судья обязан
последовать прецеденту — даже если он полностью не согласен с ним
и если бы такого прецедента не существовало, то он бы вынес совер-
шенно иное решение, даже если такой прецедент был создан несколько
столетий назад, явно устарел и не соответствует современным социаль-
ным реалиям. Как уже было показано при рассмотрении структуры анг-
лийской судебной системы, принцип «стоять на решенном» носит жес-
ткий характер по отношению ко всем английским судам, кроме высших
апелляционных, которые более склонны отклоняться от собственных
решений или не следовать решениям нижестоящих судов.
Содержание английской доктрины прецедента составляет ряд фунда-
ментальных принципов, которые были выработаны английской судеб-
ной практикой XV1II-XIX веков. 1. Только принцип, обосновывающий
судебное решение, является той обязательной частью (ratio decidendi),
которая послужит прецедентом для следующего судьи; 2. Не положен-
ное в основу приговора мнение, которое могло бы быть высказано неза-
висимо от приговора или, наоборот, как подход к нему, является лишь
добровольным заявлением и не носит обязательного характера. Иными
словами, ratio decidendi всегда является необходимым правовым осно-
ванием для решения по делу; 3. Все высказанные по ходу вынесения
решения общие положения, не примененные к специфическим осо-
бенностям дела, являются внесудебными положениями, не имеющими
обязательной силы, т.е. юридически связывающей частью судебного
решения является лишь та его часть, которая неразрывно связана с фа-
577 Кросс Р. Указ. соч. С. 27.
15
230  Глава 4
булой дела; 4. В случае, когда судебное решение обосновывается не од-
ним основным, а двумя или более доводами, то все являются обязатель-
ными при рассмотрении последующих аналогичных дел. По данному
принципу во мнениях английских юристов имеются расхождения. Так,
Р. Кросс полагает, что в случае множественной аргументации судебного
решения последующий английский суд вправе посчитать себя связан-
ным всеми доводами или же выбрать один или несколько, которые он
считает обязательными. До тех пор, пока такой выбор суда в последую-
щих делах не сделан, все rationes decidendi, по-видимому, будут являться
условно-обязательными. 5. Все судебные решения должны толковаться
не иначе как с учетом обстоятельств, в связи с которыми эти решения
были приняты. Иными словами, при последующем толковании преце-
дента судьи всегда должны учитывать не только мотивировку опреде-
ленного решения, но обязаны также проанализировать факты, в связи с
которыми были приведены соответствующие доводы и вынесено реше-
ние; 6. Каждое судебное решение должно быть прочитано в свете реше-
ний по аналогичным делам — т.е. толкование ratio decidendi судебного
решения не может быть произведено изолированно — оно должно про-
исходить в контексте судебных решений по сходным делам578. Именно
поэтому основным методом судебной аргументации в Англии называют
«обоснование от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case).
В связи с этим немецкие компаративисты К. Цвайгерт и X. Кетц пишут:
«В Англии и США исходят в процессе принятия решений из отдельных
относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев
предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих
принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то
есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он про-
слеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах
получали ограничительное или расширительное толкование и улуч-
шались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обощения
принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва
предварительно рассматриваемое дело. При этом он всегда должен пом-
нить о необходимости практического решения проблем. Сформулиро-
ванный таким образом первоначальный вариант решения он вновь про-
веряет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого
им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после это-
го принимает окончательное решение»579.
578 Кросс Р. Указ. соч. С. 55—63; Марченко М.Н. Указ. соч. С. 670.
579 Цвайгерт К., КетцХ. Указ. соч. С. 393.
Функции судей в правовой системе Англии  231
Важно подчеркнуть, что доктрина прецедента имеет применение
лишь в отношении тех судебных решений, которые нашли свое выра-
жение, т.е. были опубликованы в судебных отчетах. Обычно в судебных
отчетах не публикуются дела, в которых спор идет только о фактах. Од-
нако вопросы права и вопросы факта не всегда легко разделить, поэ-
тому нередко в судебных отчетах подробно излагаются доводы судьи
первой и апелляционной инстанции, которые привели его к тому или
иному заключению (например, какие меры предосторожности должен
был предпринять работодатель, чтобы предоставить своим работникам
безопасные условия работы). Такого рода рассуждения о фактах дела не
признаются судом Палаты лордов общими правоположениями, приме-
нимыми к последующим делам. Иными словами, основанное на них
решение не образует прецедента в узком смысле — т.е. в этих решениях
отсутствует ratio decidendi.
Ratio decidendi & obiter dicta. По юридической силе любое решение
английского суда принято делить на две части — ratio decidendi (обя-
зательная часть судебного решения) и obiter dicta (рекомендательная,
убеждающая часть судебного решения). Ratio decidendi образуют лишь
те правовые положения, сформулированные судьей, которые либо он,
либо судьи, впоследствии толковавшие судебное дело, им разрешенное,
считают непосредственно необходимыми для принятия именно того
решения, которое в действительности было вынесено судьей по делу.
Иными словами, ratio decidendi является таким правовым основанием
решения, без которого такое решение не было бы вынесено.
В силу того факта, что ни один английский судья прямо не указыва-
ет в своем решении, что же является в нем ratio decidendi, а английская
судебная практика не выработала единообразного метода выделения из
структуры судебного решения ratio, существуют разнообразные доктри-
нальные и судейские определения этого термина. По мнению профессо-
ра Монтроуза, «выражение ratio decidendi употребляется в двух смыслах —
как норма права, в соответствии с которой дело является обязательным
прецедентом, и как норма права, которая составляет подлинное мнение
судьи, формирующее основание для его решения»580. Иными словами,
ratio decidendi может пониматься либо так, как его воспринимал судья,
разрешивший дело и создавший прецедент (второе значение), либо так,
как его понимал судья, который при разрешении уже более позднего
Дела толковал такой прецедент и определял его ratio decidendi (первое
й0 Annual Law Review of the University of Western Australia. 1953. P. 319. Цит. по: Кросс P.
Указ. соч. С. 88.
232  Глава 4___~_________________ ______________________
значение). Первый подход именуется А.К. Романовым современным,
второй подход — традиционным581. Профессор Стоун в книге с весьма
показательным названием «The Ratio of the Ratio Decidendi» назвал ratio
decidendi в восприятии судьи, создавшего прецедент, описательным
ratio (descriptive ratio), a ratio, которым был связан уже судья, истолко-
вавший такой прецедент, предписывающим или императивным ratio
(prescriptive ratio)’. «Разве мы не должны пытаться скрупулезно соблюдать
различие между использованием термина ratio decidendi, который опи-
сывает процесс обоснования того решения, которое было вынесено (the
«descriptive» ratio decidendi) и тем значением, которое определяет и ог-
раничивает обоснование, которому более поздний суд обязан последо-
вать (the «prescriptive»wiu «binding» ratio decidendi)» — утверждал Стоун582.
Здесь уместно процитировать известного представителя американского
реализма Карла Лльюэллина. В книге «Терновый куст» он писал: «Ис-
тина настолько очевидна и тривиальна, что она систематически не за-
мечается студентами. Ни одно судебное дело ни имеет значения само по
себе. Само по себе оно не может дать Вам руководства. <...> То же, что
имеет значение, что предоставляет руководство, что делает Вас уверен-
ными, так это тот фон, тот контекст, который формируют другие дела, в
свете которых Вы должны прочесть рассматриваемое дело. Именно они
предоставляют Вам возможность обнаружить существенные факты, и
понять тот аспект, в связи с которым они считаются существенными, а
также то, насколько можно доверять тем нормам, которые содержатся в
таком решении»583. Иными словами, для разрешения последующих дел
гораздо важнее не описательное ratio прецедента, но его толкование в
свете схожих дел, которое и приносит понимание того, насколько ши-
роко или узко следует понимать ratio decidendi такого прецедента, какое
значение придавать специальной терминологии, содержащейся в ре-
шении, и т.п. Тем не менее, важно обратить внимание читателя на тот
факт, что все же любой процесс толкования прецедента (о нем — ниже)
начинается с выяснения его описательного ratio decidendi, и поэтому не
стоит недооценивать его значение.
В английской судебной практике встречаются дела, в которых ratio
decidendi первоначального прецедента не было существенно изменено
впоследствии практикой его толкования при разрешении более позд-
581 Романов А.К. Указ. соч. С. 166—167.
582 Stone J. The Ratio of the ratio decidendi. L., 1959. P. 597. Цит. no: McLeod I. Legal Method.
3rd. ed., L., 1999. P. 145.
583 Llewellyn K. The Bramble Bush. 1950. P. 48—49. Цит. no: McLeod I. Legal Method. P. 145-146.
Функции судей в правовой системе Англии  233
нИх схожих дел, а потому в этих делах нет существенного различия
между описательным и императивным значением ratio decidendi. Од-
нако «неформализованность» процесса интерпретации прецедентов,
отсутствие единых, стандартных правил толкования (о чем — ниже), а
также неизбежные различия между фактами двух дел приводят к тому,
что нередко содержание ratio decidendi первоначального прецедента
существенно модифицируется по отношению к его описательному
значению в восприятии судьи, создавшего такой прецедент. Поэтому
более реалистичным и объективным, как правило, является все же сов-
ременный подход к пониманию ratio decidendi как необходимого пра-
вового основания решения по конкретному делу в восприятии судей
высших английских судов, которые впоследствии при разрешении дел
обратились к первоначальному решению (ограничительно или расши-
рительно), истолковали его в свете решений по аналогичным делам и
определили его ratio decidendi. Тем не менее, данное утверждение не
означает, что традиционный подход к пониманию ratio decidendi окон-
чательно устарел и не применяется в английской судебной практике.
Так, например, Р. Уолкер понимает ratio decidendi ближе к традици-
онному взгляду, как «применяемое к правовым вопросам, возникаю-
щим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на
котором основано решение»584. Традиционного подхода придержива-
ется, по-видимому, и лорд Кэмпбелл, когда трактует ratio decidendi как
«норму права, которую члены Палаты лордов излагают в обоснование
своих судебных выводов»585. По мнению Г. Уильямса, ratio decidendi —
это довод, используемый судьей для обоснования своего решения, без
которого оно могло бы быть совершенно иным»586. С точки зрения
апелляционного судьи Шрейнера (дело Pretoria City Council v Levison
[1949]) ratio decidendi образуют надлежащим образом интерпретиро-
ванные мотивы отдельного судебного решения, при условии, что они
не являются простыми рассуждениями по поводу фактов дела, не име-
ют субсидиарного, вспомогательного значения по отношению к ос-
новным принципам и с неизбежностью приводят к принятию именно
того решения, которое в действительности вынес суд, т.е. они были
необходимы для принятия именно этого, а не другого решения587.
SS4 Уолкер Р. Указ. соч. С. 156.
ss' Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 90.
ш Williams G. Learning the Law. L., 1972. P. 72-86. Цит. по: Марченко М.Н. Курс сравнитель-
ного правоведения. М., 2002. С. 673.
587 Там же. С. 90.
234  Глава 4
Р. Кросс определяет ratio decidendi в традиционном ключе — как лю-
бую норму права, прямо или косвенно трактуемую судьей в качестве
необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуж-
дений или обязательную часть его указания (резюме дела) присяж-
ным по вопросам права588. Стоит отметить тот факт, что определение
ratio decidendi, данное Р. Кроссом, по-видимому, становится класси-
ческим — оно было процитировано и подтверждено Апелляционным
судом в деле Kadhim v Brent Housing Board [2001]589. Еще раз отметим,
что ratio decidendi судебного решения является обязательным для всех
нижестоящих английских судов и судов одного уровня только в том
случае, если аналогия между судебным решением, вынесенным в про-
шлом, и настоящим делом распространяется на существенные (мате-
риальные) факты настоящего дела, т.е. между двумя делами, по мне-
нию судьи в настоящем деле, не должно быть «разумных различий».
Ratio decidendi: доктринальные подходы. Как уже отмечалось выше,
особую сложность в процедуре определения ratio decidendi представля-
ет тот факт, что сам судья, рассматривающий дело, никогда прямо не
определяет в судебном решении, что в нем является основным, обяза-
тельным, формирующим необходимое для разрешения дела правовое
положение (ratio decidendi), а что — только «попутно сказанным», обос-
новывающим принятое решение и лишь рекомендательным (obiter dicta).
Ни английское законодательство, ни судебные решения не содержат
какого-либо общепринятого метода определения ratio decidendi, поэто-
му английские авторы обращаются при рассмотрении этого вопроса к
правовой доктрине, а именно к методам проф. Уэмбо (конец XIX века)
и доктора Гудхарта (начало XX века). Следует подчеркнуть, что доктри-
нальные методы не имеют обязательного характера для судей высших
английских судов, и тот факт, что они были выработаны правовой док-
триной, еще отнюдь не означает, что все английские судьи используют
данные методы для выяснения ratio decidendi прецедентов. Также важно
понимать, что и профессор Уэмбо, и доктор Гудхарт придерживались
традиционного подхода в понимании ratio decidendi. Их методы направ-
лены на выявление описательного ratio decidendi, т.е. ratio в том виде, в
каком его понимал судья, разрешивший дело и сформировавший пер-
воначальный прецедент.
Профессор Уэмбо определял ratio decidendi как общее правило, без
которого конкретное дело было бы разрешено по-иному, — поэтому
588 Кросс Р. Указ. соч. С. 88.
589 Glanville Williams. Learning the Law. 12th ed., Ed. by A.T.H. Smith. L., 2002. P. 96.
Функции судей в правовой системе Англии  235
его метод иначе называют методом инверсии590. По мнению Уэмбо, для
того чтобы определить ratio decidendi конкретного судебного дела, необ-
ходимо проделать три процедуры. 1. Сформулировать предполагаемое
правоположение, на основе которого было разрешено дело; 2. Данное
правоположение заменить на противоположное по значению; 3. Отве-
тить на вопрос — «Могли суд, приняв такое обратное правоположение,
вынести такое же решение, которое он в действительности вынес?».
Если ответ отрицательный, то сформулированное правоположение яв-
ляется ratio, если ответ на вопрос утвердительный — то предполагаемое
правоположение является лишь obiter. Метод Уэмбо дает возможность
точно определить, что является лишь obiter dicta, однако с его помощью
невозможно выявить необходимые основания для принятия решения.
Метод Уэмбо является также ограниченным в силу того, что в делах,
рассмотренных Апелляционным судом и судом Палаты лордов, обычно
присутствует два или более ratio decidendi.
По методу доктора Гудхарта591 процесс установления ratio decidendi
проходит две стадии. Во-первых, необходимо раскрыть, какие факты
дела судья, его рассмотревший, считал существенными (материальны-
ми). Факты относительно лица, времени, места, рода и суммы предпо-
лагаются несущественными, если только судья прямо не укажет об их
важности для рассматриваемого дела. По мнению Р. Кросса, на дан-
ной стадии доводы, излагаемые судьей, являются руководством, поз-
воляющим установить, какие факты дела он считал существенными, а
какие — незначительными и потому не имеющими юридического зна-
чения. В то же время зачастую необходимо знать, почему именно дан-
ные факты оказались существенными, а для этого необходимо понять,
какую норму (статутного или прецедентного права) имел в виду суд,
производя отбор фактов592. Во-вторых, на основе выделенных матери-
альных фактов дела необходимо вывести правовой принцип, который
и будет являться ratio decidendi. «Подобный метод определения ratio
decidendi путем обращения особого внимания на факты, рассмотрен-
ные судьей, имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку
он менее узок и, значит, более приспособлен к тому, чтобы выработать
правоположение, которое судья считает необходимым основанием
своего решения» — отмечает Р. Кросс593.
-90 Кросс Р. Указ. соч. С. 68-73.
5,1 Подробнее см.: Кросс Р. Указ. соч. С. 79-87.
592 Там же. С. 85.
5,3 Там же. С. 79.
236  Глава 4
Ratio decidendi в решениях высших английских судов. В Апелляци-
онном Суде и суде Палаты лордов каждый судья, входящий в состав
суда, излагает свое отдельное мнение по делу. В итоге решение бу-
дет состоять фактически из нескольких мнений, объединенных в
одном документе. Р. Кросс делает три важных вывода относитель-
но определения ratio decidendi в решениях высших апелляционных
судов Англии. 1). В прецедентах, где большинство и меньшинство
членов суда разошлись во мнениях относительно основания судеб-
ного решения, согласованное большинством ratio decidendi будет во
всех случаях строго обязательным для нижестоящих судов, а позиция
меньшинства становится наиубедительнейшей dicta. 2). Относитель-
но степени авторитетности решений Апелляционного суда при рав-
ном делении голосов не существует никакой твердо установившей-
ся практики (но это крайне редкое явление). 3). В случае, когда при
рассмотрении дела в апелляцинных судах в поддержку конкретного
ratio не собрано большинство голосов судей, из двух оснований обя-
зательную силу получает наиболее узко сформулированное. Иными
словами, если позиции судей совпадают в конечном выводе, но в ос-
нованиях решения — расходятся, то ratio decidendi будет составлять
наиболее узко сформулированное основание. Данное положение яв-
ляется следствием из презумпции о неприменении широких право-
вых принципов, которая действует в английском праве. Например, в
деле Donoghue v Stevenson [1932] лорд Аткин обосновал свое решение
по делу тем, что «субъект обязан проявлять разумную осмотритель-
ность, дабы избегать таких действий (или бездействия), которые, как
можно разумно предвидеть, смогут причинить вред лицам, близко
или непосредственно затрагиваемым его действиями». В то же вре-
мя ratio decidendi этого судебного решения было признано более узко
сформулированное правовое основание, а именно: «изготовитель
продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в
какой она выпускается и которая исключает возможность промежу-
точной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей
осторожности при изготовлении и отправке на продажу товаров здо-
ровью покупателя или его собственности может быть нанесен вред,
обязан осуществить разумную заботу о покупателе»594.
Современные английские исследователи утверждают, что сущест-
вуют дела, разрешенные высшими апелляционными судами, по ко-
торым в принципе невозможно определить ratio decidendi. В частнос-
594 Там же. С. 69.
Функции судей в правовой системе Англии  237
ти, возможна ситуация, когда первый лорд-судья в составе коллегии
считает существенными (материальными) факты А, В и С, второй
лорд-судья считает существенными факты A, D и Е, третий лорд-су-
дья полагает, что материальными фактами следует считать A, F и G,
в то время как четвертый и пятый лорды-судьи в составе коллегии
не согласны с выводами большинства и, соответственно, остаются
в меньшинстве (т.е. их мнения будут в любом случае являться лишь
obiter dicta). В данном случае утверждать, что ratio decidendi такого су-
дебного решения основывается на существенных фактах А, В, С, D,
Е, F, G, будет ошибочным, потому что такое суждение не соответ-
ствует мнению ни одного из лордов-судей595. В то же время сложно
сказать, какое основание решения в данном случае будет являться
более узким.
Подводя итог рассмотрению вопроса о содержании ratio decidendi,
следует выделить несколько его признаков, которые, по-видимому,
находят поддержку большинства английских исследователей. Во-пер-
вых, ratio decidendi составляют лишь положения, касающиеся вопро-
сов права, а не вопросов факта. Во-вторых, ratio decidendi — это всегда
такое правовое основание, которое неизбежно влечет за собой выне-
сение судом того решения, к которому он в действительности пришел,
т.е. это должно быть необходимое основание решения, и именно поэ-
тому все общие положения, не связанные с существенными (матери-
альными) фактами дела, не являются ratio decidendi, а равно как и все
положения, которые, будучи измененными на противоположные по
смыслу, тем не менее, не меняют конечного решения суда. В-треть-
их, ratio decidendi составляют лишь основные, а не вспомогательные
и убеждающие правовые основания для определенного решения по
делу, которые будут являться obiter dicta. Вопрос же о том, какой из
двух подходов к пониманию ratio decidendi — традиционный или сов-
ременный — следует предпочесть, какое — описательное или импера-
тивное — ratio decidendi следует считать правильным — не имеет одно-
значного разрешения в современной судебной практике Англии.
Obiter dicta. Оставшаяся часть решения суда после выделения из него
ratio decidendi рассматривается как obiter dicta — замечания суда, сделан-
ные им «попутно» по вопросам, которые непосредственно не входят в
предмет судебного решения. В отличие от ratio decidendi эти высказы-
вания не формулируют тот или иной принцип права — obiter dicta носит
дополнительный и рекомендательный, но не обязательный характер.
595 Glanville Williams: Learning the Law. Op. cit. P. 110.
238  Глава 4
По мнению проф. Паттерсона, obiter dicta — есть правовая формулиров-
ка, которая даже будучи изменена на обратную, не изменит конечных
выводов, решения суда по делу. Гудхарт считает obiter dicta умозаклю-
чением, основанным на факте, существование которого не было пред-
метом рассмотрения суда. Однако Кросс подвергает сомнению данную
точку зрения, так как в делах, рассматриваемых с участием присяжных,
ratio decidendi таких дел — есть императивное указание судьи присяж-
ным относительно вопросов права, предполагая, что они затем устано-
вят наличие или отсутствие определенных фактов.
Можно выделить следующие формы obiter dicta'. 1) obiter dicta как
попутно сказанное, которое охватывает собой: а) позиции судей, вы-
сказанные в отношении отсутствующих в данном деле гипотетических
фактов (court's position on absent hypothetical facts)} б) мнения судей от-
носительно фактов, не относящихся к данному судебному делу (court's
position on irrelevant facts)} в) утверждения суда, основанные на относя-
щихся к делу фактах, но, по мнению суда, не существенных и потому
не использованных им при обосновании решения (court's position on
relevant, but immaterial facts)} г) позиции судей, касающиеся относящих-
ся к существу рассматриваемого дела, но недопустимых фактов (court's
position on relevant, but inadmissible facts)} д) особые мнения судей, остав-
шихся в меньшинстве (dissenting judgments). Не исключается и то, что
со временем позиция, выраженная в особом мнении, может войти в
прецедент, т.е. стать ratio decidendi. 2) obiter dicta как вывод суда после
исчерпывающего обсуждения спорного пункта, который при иных об-
стоятельствах дела мог бы быть ratio. 3) Obiter dicta ex post facto является
слишком широко изложенное ratio, которое в результате последующего
толкования и применения презумпции о неприменении широких пра-
вовых принципов стало obiter dicta.
Следует отметить, что различные dicta обладают различной степе-
ни авторитетности. На практике dicta самой большой степени убеди-
тельности неотличимы от ratio decidendi. Степень же убедительности
dicta зависит от места суда в структуре судебной системы Англии (все
obiter dicta решения суда Палаты лордов считаются убедительными
прецедентами), от способности судьи всесторонне и логически обос-
новывать свое мнение по делу, от умения четко формулировать при-
нимаемые решения, от личного авторитета судьи, опыта его работы596.
Необходимо учитывать и то, что в некоторых ситуациях отграничить
ratio decidendi от obiter dicta вообще не представляется возможным. На-
596 Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 502.
Функции судей в правовой системе Англии  239
пример, в апелляционном производстве по уголовным делам суд хотя
и может признать, что вопрос, поставленный в апелляции, и мог бы
быть решен в пользу апеллянта, но так как не имело места существен-
ное нарушение справедливости при рассмотрении дела в суде первой
инстанции и интересы правосудия не пострадали, то апелляционная
инстанция оставляет решение без изменения. В то же время судьи
апелляционной инстанции могли при рассмотрении такой апелля-
ции детально рассмотреть и важные вопросы права, которые связаны
с апелляцией. Чем же является та часть решения суда апелляционной
инстанции, где обсуждаются вопросы права? Очевидно, что данные
рассуждения судей не явились в действительности необходимым ос-
нованием решения — потому как решение оставить приговор суда
первой инстанции в силе было основано на том, что при рассмотре-
нии дела в суде первой инстанции правосудие не пострадало. Соответ-
ственно, такие рассуждения судей нужно признавать лишь «попутно
сказанным», но в таком случае подавляющая часть норм уголовного
права не будет обеспечена прецедентной базой. Именно поэтому в
данной ситуации невозможно четко отграничить, что же в решении
апелляционной инстанции является обязательным ratio, а что — лишь
рекомендательной dicta.
Процедуры изменения судебных прецедентов (в широком смысле). Вы-
деляют следующие процедуры, в результате которых судебный преце-
дент каким-либо образом видоизменяется: (1) пересмотр прецедента
(overruling)', (2) отвержение прецедента (disapproving)', (3) установление
различий между фактами прецедентов (distinguishing the facts)', (4) из-
менение решения нижестоящего суда в порядке апелляции (reversing а
decision)', (5) отклонение суда от своего прошлого судебного решения
по схожему делу (departing).
(1)	Прецедент может быть пересмотрен (overruling) прямым ука-
занием статута или решением вышестоящего суда. Тем не менее,
прямой парламентский пересмотр прецедента до сих пор остается
чистой теорией, — по-видимому, потому, что данная процедура на-
рушила бы традиционное для Англии, негласное разделение «полно-
мочий» — судьи вершат правосудие и развивают прецедентное право,
Парламент принимает законы, совершенствует законодательство.
Здесь важно указать на то, что при пересмотре тот или иной судеб-
ный прецедент рассматривается судом уже в связи с более поздним
делом — вышестоящий суд заявляет, что нижестоящий суд, рассмат-
ривавший судебное дело в прошлом, неверно «открыл», т.е. изложил
свой взгляд на действующее право. В основе такой позиции англий-
240  Глава 4
ского суда лежит деклараторная теория общего права Блэкстона, а
также корпоративная солидарность английских судей (высшие судьи
не указывают прямо на судебную ошибку низших). В результате про-
цедуры пересмотра пересмотренный прецедент теряет свою юри-
дическую силу — перестает являться нормой права. Тем не менее,
первоначальное решение по делу, составлявшему пересмотренный
прецедент, все же остается в силе — т.е. юридические последствия
для сторон такого пересмотренного прецедента ни в коей мере не из-
меняются. Процедура пересмотра прецедента применяется высшими
английскими судами достаточно редко, чаще судьи высших англий-
ских судов используют либо методику «различения фактов», либо
методику отклонения от своих прежних решений. Судьи отказыва-
ются признать тот или иной прецедент пересмотренным потому, что
это, по их мнению, подрывает общественное доверие к системе пра-
восудия и снижает стабильность правовой системы Англии. Тем не
менее, следует отметить, что, по крайней мере, методика пересмотра
прецедента гораздо более определенна, нежели процедуры «различе-
ния фактов» и отклонения от прежних решений, потому что результат
процедуры пересмотра — ясный и однозначный. Признавая прошлый
прецедент пересмотренным и поэтому более не действующим, вы-
сшие судьи недвусмысленно указывают судьям нижестоящих судов,
что при разрешении аналогичных дел следует применять не старый,
пересмотренный, а уже новый прецедент; процедуры же «различения
фактов» и отклонения от прежних решений такого четкого указания
не содержат, что, естественно, повышает неопределенность работы
системы правосудия для сторон дела и противоречивость самого пре-
цедентного права, — так как в нем продолжают действовать два или
более противоречащих друг другу прецедента.
(2)	В отличие от процедуры пересмотра, когда пересматривает-
ся прецедент, ratio decidendi которого имеет непосредственное отно-
шение к рассматриваемому судом делу, прецедент отвергается судом
(disapproving), когда его ratio decidendi не имеет прямого отношения к
настоящему делу. В результате процедуры отвержения отвергнутый
прецедент не теряет своей юридической силы, потому как замечания
судей, сделанные как бы «попутно», о том, что при других обстоя-
тельствах дела они бы не последовали такому прецеденту (отвержение
прецедента), в английской доктрине прецедента являются лишь obiter
dicta, т.е. они не являются юридически обязательными для судьи, ко-
торый будет впоследствии рассматривать аналогичные дела. Тем не
менее, нужно отметить, что если прецедент был отвергнут одним из
Функции судей в правовой системе Англии  241
вь1сших апелляционных судов Англии (суд Палаты лордов, Апелляци-
онный суд), то очень мала вероятность того, что в будущем английс-
кие суды последуют такому отвергнутому прецеденту, что делает его
фактически «мертвым», хотя теоретически он остается в числе дейс-
твующих прецедентов. Как следует из вышесказанного, процедура от-
вержения прецедента появилась в английском праве исключительно
благодаря тому, что судьи высших английских судов при рассмотре-
нии дела не ограничены его фактами и зачастую высказывают свои
мнения по поводу тех юридических последствий, которые бы про-
изошли, если бы по делу имелись другие факты. Конечно же, ни Пар-
ламент Англии, ни тем более какие-либо исполнительные органы не
могут запретить английским судьям при рассмотрении дела обсуждать
те или иные вопросы, напрямую не связанные с рассматриваемым де-
лом, в том числе приводить те или иные правовые выводы, которые
бы последовали из тех или иных гипотетических фактов — потому что
исторически английские судьи всегда сами решали вопросы рассмот-
рения дел, и это бы являлось явным вторжением в «унаследованные»
прерогативы судей. Возможно даже, что обсуждение судьями высших
судов вопросов, напрямую не связанных с рассматриваемым делом,
предоставляет юристам-консультантам и адвокатам некоторую «пищу
для размышлений», проанализировав которую, они смогут дать более
полный совет обратившимся к ним лицам или более объективно оце-
нить весомость своей позиции по сходному делу. Тем не менее, в то же
время важно обратить внимание читателя на то, что процедура «отвер-
жения» прецедента не вносит какой-либо ясности, не повышает опре-
деленности прецедентного права, она, наоборот, способствует тому,
что с течением времени формируется существенный по количеству
«багаж» отвергнутых прецедентов, юридическая судьба которых пред-
ставляется более чем туманной. Данное положение вещей не только
не проясняет для нижестоящих судей, какие же прецеденты являются
действующими реально, а какие не следует применять, но и повышает
громоздкость и противоречивость прецедентного права.
(3)	Суть процедуры «различения» фактов прецедентов (distinguishing
the facts) заключается в том, что между имеющимся прецедентом и на-
стоящим делом суд находит различия в фактических обстоятельствах,
которых, по мнению суда, достаточно для того, чтобы не следовать пре-
цеденту, созданному в прошлом. В результате применения техники раз-
личий первоначальный прецедент не теряет своей юридической силы, но
его действие по аналогии ограничивается — он уже не будет применен к
фактам, аналогичным тем, в отношении которых суд применил технику
16 Зак. 3632
242  Глава 4
**
различий. Иными словами, если суд применил технику различий между
первоначальным прецедентом, основывавшимся на существенных фак-
тах {А, В, С, D, Е} и последующим делом, содержащим существенные
факты {В, С, D, Е, F, G}, посчитав, что трех существенных фактов {а,
F, G} достаточно для того, чтобы различить два дела, то в будущем суд,
рассматривая дело, содержащее существенные факты {В, С, D, Е, F, G},
уже не станет применять первоначальный прецедент с существенными
фактами {А, В, С, D, Е}. Обычно методика «различения фактов» исполь-
зуется английскими судьями в случае, когда изменившиеся социальные
условия делают неверным и несправедливым применение какого-либо
устаревшего прецедента к настоящему делу. В таком случае между уста-
ревшим прецедентом и настоящим делом судьей находятся какие-либо
существенные факты, которые либо присутствуют в устаревшем преце-
денте и отсутствуют в настоящем деле, либо, наоборот, отсутствуют в
прецеденте прошлого и присутствуют в настоящем деле, и судья отка-
зывается применить такой устаревший прецедент, указывая на разли-
чия в существенных фактах двух дел. С одной стороны, техника разли-
чий — достаточно тонкое и в общем и целом прогрессивное изобретение,
потому как она делает английскую доктрину прецедента более гибкой,
позволяя не следовать прецеденту, в то же время не пересматривая и не
отвергая его, она предоставляет опытному судье возможность более скру-
пулезно подойти к оценке существенных фактов двух дел, учесть все тон-
кости настоящего дела, провести границу между двумя схожими, но в то
же время различающимися делами, и, в конце концов, вынести детально
обоснованное и социально оправданное решение. С другой же стороны,
техника различий в руках небеспристрастного судьи — весьма серьезное
оружие, которое может быть использовано во вред, а не во благо: такой
необъективный судья, якобы используя «технику различий», начнет вы-
искивать «существенные» различия между двумя делами с единственной
целью — не применять уже имеющийся (возможно, вполне правильный
и справедливый) прецедент и достичь именно того результата, который
был такому судье «заказан». Сама по себе методика «различения фактов»
не содержит каких-либо защитных механизмов против такой ситуации,
потому как традиционно все методы прецедентного права Англии осно-
вываются на презумпции о беспрестрастности, объективности и разум-
ности правосудия и судейского корпуса. В Англии считается, что истин-
ное правосудие немыслимо без доверия к праву и судье.
(4)	В результате рассмотрения дела в качестве апелляционной инстан-
ции вышестоящий суд может изменить решение (reversing a decision) ниже-
стоящего суда. Решение суда первой инстанции утрачивает силу прецеден-
Функции судей в правовой системе Англии  243
та а принятое решение апелляционной инстанции становится прецедентом
по данному делу. Отличие данной процедуры от пересмотра прецедента за-
ключается в том, что в результате изменения решения нижестоящего суда
в порядке апелляции также изменяются и юридические последствия для
сторон, чего не происходит в результате пересмотра прецедента — судебное
решение по пересмотренному прецеденту остается в силе.
(5)	Как уже известно, суд Палаты лордов в любое время может от-
клониться от собственного решения, вынесенного в прошлом по схо-
жему делу (departing); в исключительных случаях Апелляционный суд
также вправе отклониться от своих решений по аналогичным делам.
Теоретически решение по делу, от которого отклонился суд Палаты
лордов, не перестает быть прецедентом — иными словами, отклонение
от собственного решения еще не означает его пересмотр. В то же время
сложно представить себе ситуацию, когда впоследствии нижестоящий
суд предпочтет в аналогичном деле последовать более раннему преце-
денту вышестоящего английского суда. Исключение составляют лишь
ситуации, когда обстоятельства изменяются, по существу возвращаясь
к тем, которые существовали при вынесении вышестоящим судом бо-
лее раннего решения, от которого впоследствии он отклонился597.
Судебный прецедент оказывает существенное влияние на облик пра-
вовой системы Англии. В работе уже отмечалось, что судебный прецедент
как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную
правовую доктрину Англии, существенным образом влияет на другие ис-
точники английского права (законодательство, правовой обычай и др.),
является причиной формирования преимущественно индуктивно-описа-
тельного метода юридического мышления и социологического позитивиз-
ма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии,
определил иное, отличное от континентального понимание нормативнос-
ти, служит первичным правовым материалом, на основе которого стро-
ится не только юридическое образование в странах англо-американского
права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов. Важно
отметить, что в данной работе не ставится цель выявить и досконально
проанализировать все «каналы» влияния судебного прецедента на право-
вую систему Англии, потому что это — тема для отдельного комплексного
исследования; здесь же будут кратко освещены три основных направления
влияния судебного прецедента: (1) влияние на законотворческий процесс;
(2) влияние на фактическое содержание законодательства; (3) влияние на
Формирование и развитие различных «отраслей» английского права.
597 McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999. P. 168.
16*
244  Глава 4
Оценка судебного прецедента598
Достоинства
Определенность. Прецедент обеспе-
чивает необходимую степень едино-
образия в решениях судов («Сходные
дела решаются сходным образом»),
которая придает правовой системе
Англии стабильность и позволяет
, сторонам предвидеть результат рас-
сматриваемого судом дела.
Способность к развитию. С помощью
прецедента могут устанавливаться
1 новые положения права, а старые по-
ложения с помощью расширительного
толкования ratio и отклонения преце-
дента — приспосабливаться к новым
обстоятельствам дела и социальным
условиям в целом. ________
Практичность и справедливость.
Судебный прецедент позволяет учи-
тывать конкретные обстоятельства
дела, что, в свою очередь, является
верным залогом справедливого ре-
| шения по делу. Общие нормы закона
не могут обеспечить ту же степень
конкретности и учета фактов су-
дебных дел.	___ ______
Гибкость. Существование широкой
судебной дискреции, возможность
отклонения или пересмотра прецеден-
та повышает вероятность исправить
! ошибку, допущенную судом при ре-
шении дела в прошлом, и не следовать
ошибочному решению. Возможность
расширительного толкования ratio
decidendi дает возможность суду до-
стигнуть справедливого результата и
защитить субъективные права граждан
в случае пробела в законодательстве
Недостатки	I
Строгость. Обязательный судебный
прецедент не допускает отклонений
в случае аналогии материальных!
фактов двух дел, даже если он явно I
! ошибочен. Только по отношению к1
суду Палаты лордов и Апелляцией-1
। ному суду доктрина прецедента носит |
гибкий характер.	'
Опасность непоследовательности. I
Строгая необходимость следовать!
решению вышестоящего суда может
привести к созданию судьями искусст-!
венных различий между двумя делами I
с целью избежать применения того или'
I иного обязательного прецедента. I
Громоздкость и сложность. Наличие
нескольких сотен тысяч действую-
щих прецедентов делает сложной
। ориентацию в правовой системе не
только для непрофессионалов, но и
:дпя всего общества. Понижение до-
ступности национального права для
общества может сказаться на степени i
^его легитимности.	___|
Судейский субъективизм. Отсутствие *
единообразных, установленных зако- (
ном или судебной практикой правил
выделения ratio decidendi, выбора
необходимых прецедентов и наличие 1
широкой судебной дискреции при
определении существенных фактов
дела повышает возможность судей-
ского субъективизма.
598 Романов А.К. Указ. соч. С. 176—178; Hunt М. Op. cit. Р. 25.
Функции судей в правовой системе Англии  245
Достоинства
Недостатки
Точность. Наличие в судебных от- Ретроспективность действия. Обрат- I
четах нескольких сотен тысяч пре- I ная сила действия судебных преце- !
цедентов позволяет сторонам найти । дентов может привести к неопреде-1
i наиболее подходящий к их делу по | ленности в отношении юридических ।
фактическим обстоятельствам су-1 последствий заключенных сделок, к I
। дебный прецедент и, проанализиро- ( нарушению принципа «нет преступ- ।
вав аргументацию суда, определить ления без предусматривающего его |
весомость своей позиции. Общие закона». Обратная сила прецеден- |
нормы закона такой возможности тов может также привести к тому, I
' сторонам процесса не предоставляют, что судьи не будут пересматривать
Ненормативный характер судебной устаревший, несправедливый или!
практики в континентальной пра- I неправильный прецедент по причине |
вовой семье не дает никаких поводов I нежелательных последствий ретро-
утверждать, что один суд примет во спективности.
внимание решение другого суда по
схожему делу, — поэтому ценность
I судебной практики для сторон про- |
I цесса в прагматическом плане сущест-
венно снижается.
Медлительность изменений. Преце-
дент создается в связи с рассмот-
рением дела в суде. Затягивание
судебных процессов приводит к
тому, что право не всегда «шагает в
ногу» с изменениями в обществен-
ной жизни. Более того, большинство
изменений прецедентного права
происходят на уровне высших судов!
и поэтому зависят от того, достигнет |
или нет соответствующее дело уров- |
I ня Апелляционного суда или суда ।
I Палаты лордов.
(1) Судебный прецедент неизбежно влияет и должен влиять на за-
конотворческий процесс: именно суды являются той «лакмусовой бу-
мажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффек-
тивность принятых Парламентом статутов, выявляет в них пробелы,
неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть
потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на пра-
вовом поле и учесть их в законотворческом процессе. В данном случае
судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат
связующим звеном между системой позитивного права и общественны-
ми отношениями, которые такое позитивное право (законодательство)
призвано адекватно и эффективно регулировать. Именно судебный
прецедент позволяет сократить «расстояние» между «живым» правом,
16
246  Глава 4___________________________________________________
правом в жизни, и «книжным» правом, законодательством, дает воз-
можность последнему не «застыть», превратившись в нагромождение
«мертвых» норм. Более того, «...прецедентное право является областью
судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого
при подготовке и принятии актов статутного права»599. Следует подчерк-
нуть, что опыт, который несет в себе судебная практика, бесценен дня
разумного законодателя, ибо ни один даже самый воистину гениальный
законодатель-трудоголик не сможет заранее предугадать тот спектр
жизненных ситуаций, в которых может проявиться та или иная норма
законодательства, ту палитру нередко противоречащих друг другу инте-
ресов и ценностей, которую она может затронуть. На современном эта-
пе английское законодательство формируется Парламентом с учетом
уже существующих судебных прецедентов, которые анализируются и
обобщаются барристерами Правовой комиссии, а затем направляются
в Парламент в форме соответствующих законопроектов и рекоменда-
ций реформы законодательства. Тем не менее, далеко не всегда у Пар-
ламента находится время для исправления ошибок в законодательстве,
устранения неточностей и восполнения пробелов. Думается, что совре-
менное положение вещей свидетельствует в пользу нормотворческого
характера судебной деятельности по разрешению споров — неразумно
ограничивать судей и общество в целом далеко не совершенным зако-
нодательством.
(2) Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на
содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или
ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в тради-
циях прецедентного права, воспринимают категории законодательства
таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие де-
сятилетия судебной практике600. Если судьи континентальной правовой
семьи при разрешении судебных дел прежде всего обращаются к букве
«священного» закона, а только потом, в случае его пробельности, не-
определенности, двусмысленности или противоречивости (наличии
коллизии или конкуренции норм) — к постановлениям высших судов,
которые содержат официальное толкование оставшихся без аутентич-
ного толкования сложных или неопределенных, двусмысленных тер-
минов и конструкций, правила разрешения коллизий и конкуренций
норм, а иногда (хотя и не открыто, а под видом толкования) попросту
восполняют пробелы (или, более мягко — неполноту) в действующем
599 Данное высказывание принадлежит судье Ландау. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С.213.
600 Романов А.К. Указ. соч. С. 86. 163.
Функции судей в правовой системе Англии  247
законодательстве, то судьи английской правовой системы в первую оче-
редь обращаются к решениям высших английских судов, в которых они
пытаются найти необходимое для разрешения конкретного дела толко-
вание соответствующих статутных норм применительно к аналогичным
фактическим составам, и только в случае отсутствия таких судебных ре-
шений — непосредственно к тексту статута. Такая специфика судебного
разрешения дел в Англии повышает значение в правовой системе Англии
«прецедентов толкования»601 или деклараторных прецедентов — судеб-
ных решений высших английских судов, в которых дается обязательное
для нижестоящих толкование тех или иных статутных норм примени-
тельно к тем или иным фактическим составам. Прецеденты толкования
получили весьма широкое распространение в современном английском
праве — около 90% всех решений Апелляционного суда и суда Палаты
лордов являются деклараторными прецедентами. Причем если в кон-
тинентальной правовой традиции закон священен, и постановления
высших судов теоретически являются лишь актами официального тол-
кования, разъясняющими смысл, конкретизирующими, детализиру-
ющими нормы закона, но никак не изменяющими его содержание, то
прецеденты толкования нередко в существенной мере модифицируют
содержание статутных норм602. В силу их большей конкретизации, при-
ближенности к фактическим обстоятельствам дела и методов работы
английских судей, прецеденты толкования, а не непосредственно ста-
тутные нормы служат нормативной основой подавляющего большин-
ства решений английских судов. Это обстоятельство дает основание
многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место «заме-
на» норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание»
прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного
толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально
юридически статут Парламента начинает действовать с момента введе-
ния его в действие603). Так, ведущий французский компаративист Р. Да-
вид пишет: «... для того, чтобы сформулированные им (английским
законодателем — А.М.) положения могли быть полностью восприня-
ты английским правом, они должны быть применены и подтверждены
(иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки
общего права. <...> Судьи, конечно, применяют закон, но норма, кото-
601 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 106. До сих пор ведутся споры, к какой части английского
пРава относить прецеденты толкования — к статутному или прецедентному праву.
602 Там же. С. 108.
603 Кросс Р. Указ. соч. С. 163.
248  Глава 4
руюон содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полнос-
тью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно
применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени,
какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо
текста закона судебные решения, применяющие этот закон»604. «И да-
же быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия
сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает ре-
альный смысл после применения ее в суде» — отмечает отечественный
исследователь сравнительного права Ю.А. Тихомиров605. Аналогичное
мнение высказывает и Т.В. Апарова: «судьба истолкованного судебным
решением закона зависит от правил, предусмотренной доктриной пре-
цедента. Истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот
смысл, который ему придали судебные решения»606. На подчиненное
положение закона в Англии указывает С.В. Боботов: «В Великобрита-
нии законодательство как источник права находится в менее выгодном
положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толко-
ваний...»607. Еще более категоричен В. Кнапп: «По англо-американской
концепции письменная (статутная) норма права является, скорее, опре-
деленной основой для создания норм судьей»608. «В Англии традицион-
но считается, что принятый закон начинает «жить», становится право-
вым запретом или велением только будучи применен судьей» — пишет
А.А. Максимов в статье, посвященной судебному прецеденту609. Вполне
очевидно, что подчиненное положение норм закона по отношению к
нормам прецедентов, толкующих закон, противоречит признанным в
качестве основ правовой и демократической государственности прин-
ципам примата закона и разделения властей. Однако такое соотношение
закона и прецедента отражает генезис английского права, тот факт, что
английское законодательство долгое время являлось лишь второстепен-
ным источником английского права, который применялся только для
восполнения пробелов в праве прецедентном. Именно поэтому, хотя de
Jure в Англии и обозначен принцип верховенства статутов (статут может
604 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 246, 260.
605 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 121.
606 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 14.
607 Боботов С.В. Указ. соч. С. 123.
608 Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение.
Сборник статей. М., 1978. С. 232.
609 Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и
право. 1995. №2. С. 101.
Функции судей в правовой системе Англии  249
отменить прецедент, но не наоборот), но de facto прецедент, по своей
природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на
практике берет верх над законом. Американские реалисты уверены, что
такой результат является неизбежным следствием принципиальной не-
возможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций,
нежели судебной узурпации законодательной власти — «право творит
тот, кто его применяет». В силу гибкости прецедента и возможности
высших апелляционных судов Англии отклоняться от собственных ре-
шений практика «обрастания» нормы закона нормами толкующих ее
прецедентов дает возможность наполнить «закон-хамелеон» новым со-
циальным содержанием, не прибегая к сложной, длительной и дорогос-
тоящей процедуре его законодательного изменения, что представляется
удобным средством для обществ, переживающих период повышенной
социальной трансформации. Тем не менее, практика изменения со-
держания закона через судебное толкование прямо противоречит прин-
ципу примата и верховенства закона, т.е. возможности его изменения
только другим законом, принятым легитимным представительным ор-
ганом государства. Таким образом, можно сделать вывод, что и в вопро-
се соотношения прецедента и статута опыт и прагматизм берет верх над
теоретическими принципами в английском праве.
(3) Судебный прецедент является ведущим источником для мно-
гих профилирующих отраслей английского права. Этому есть в пер-
вую очередь историческое объяснение. На протяжении большей час-
ти пути в развитии английского права судебный прецедент оставался
фактически единственным источником многих ведущих правовых
отраслей, регулирующих важные общественные отношения. Историк
права В. Видеман утверждал, что «главная функциональная особен-
ность британской судебной власти состоит в том, что она фактически
монополизировала всю нормотворческую инициативу государства»610.
И хотя о монополии на некоторых отрезках исторического пути анг-
лийского права говорить сложно, но все же в целом данное высказы-
вание вполне адекватно отражает английские реалии средневековья.
В правосознании английского средневекового общества господство-
вало убеждение, что право — это не продукт деятельности монарха или
Парламента, а нормативный, «связывающий» результат рассмотрения
отдельного дела английскими судьями, т.е. судебный прецедент. Толь-
ко начиная с 30-х годов XIX века в английском праве в связи с разви-
610 Видеман В. От русской правды — к имперскому праву // Интернет, www.imperativ.
net/impl/5.html
250  Глава 4
тием и систематизацией законодательства формально юридически611
возникает дихотомия право-закон: право традиционно трактуется как
неписаное и ассоциируется с судьями, а закон понимается как пись-
менное доказательство воли суверенного Парламента. Во-вторых, в
силу развития общества и дальнейшего совершенствования и появле-
ния новых технологий возникают и новые общественные отношения,
которые по объективным причинам не могли быть урегулированы пра-
вом прошлого. Появление новых и неотрегулированных обществен-
ных отношений дает о себе знать в Англии в первую очередь в судах, а
не в Парламенте, так как высокий уровень правовой культуры англи-
чан приводит их к обращению в суд, а не к другим, неправовым фор-
мам разрешения конфликтов. В силу врожденного, неограниченного
характера юрисдикции английских судов (inherent jurisdiction), они не
могут отказать в рассмотрении иска на основании пробела в праве612.
В таких делах «по первому впечатлению» (cases of first impression) анг-
лийский судья неизбежно сталкивается с ситуацией формирования
новой нормы права. В качестве примера можно привести дело Spartan
Steel and Alloys Ltd v Martin and Co. (Contractors) [1973]. «По небрежнос-
ти лица, работавшего па найму у ответчиков, был поврежден электри-
ческий кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя
плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, име-
ют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое
находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало
сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной
выгоды, связанной с простоем других печей. Большинством голосов
Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки (риге
economic loss), проистекающие их временного простоя, не должны воз-
мещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы
непосредственно использовать для решения спора, не нашлось»613. «...
в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также
6110 противопоставлении неписаного прецедентного общего права и писаного парламент-
ского закона писал еще английский судья XVII века Э. Коук в «Институциях». Известный
классик английского права XVIII века У. Блэкстон писал: «... право Англии, или правила
гражданского поведения ее обитателей, можно с достаточной точностью поделить на две
группы: lexnonscripta — неписаное, или общее, право и lexscripta — писаное, или статутное,
право. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называ-
емое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные
законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями».
Commentaries. Vol. I. L., 1813. Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 161.
612 Елисеев Н.Г. Указ. соч. С. 182.
6,3 Кросс Р. Указ. соч. С. 211-212.
Функции судей в правовой системе Англии  251
вправе воспользоваться другими принципами, такими, как справедли-
вость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы,
принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать
в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая
соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом,
мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье
дается право широкого усмотрения» — отмечает израильский судья
д. Барак614. Однако ситуацией восполнения пробелов в законодатель-
стве судейское правотворчество в Англии не ограничивается: «судьи
устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тог-
да, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является
неопределенной»615. Очевидно, что устаревание и неопределенность
статутных норм не основывается и не может основываться на каких-
либо четких и универсальных критериях, а оценивается в каждом от-
дельном деле, решение в котором зависит исключительно от мнения
судьи относительно юридической силы таких статутных норм. Поэто-
му, будучи исторически основанным на прецедентах, даже современ-
ное английское право изобилует примерами формирования английс-
кими судьями новых процессуальных и материальных правовых норм.
Так, например, ведущий институт деликтного права Англии — делик-
тной ответственности из небрежности, был создан на основе целого
ряда судебных прецедентов, первым и ведущим из которых было дело
Donoghue v Stevenson [1932]616. Конструкция эстопла на основе обеща-
ния (promissory estoppel) была создана лордом Деннингом в деле Central
London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]; впоследствии она
имела большое значение для развития контрактного права Англии,
права доверительной собственности, торгового права (в том числе
банковского)617. На основе соответствующих судебных прецедентов
были выработаны основополагающие конструкции контрактного пра-
ва Англии — условия действительности контракта618. «Составы» мно-
614 Барак А. Указ. соч. С. 117.
615 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 45.
616 Более подробно об институте деликтной ответственности из небрежности см.: Cooke J.
LawofTort. 2nd ed., L., 1995. P. 21-192; Tort. Casebook. Edited by Pitchfork E.D. 6th ed., L., 1994.
P- 25—123; Цвайгерт К. Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного
права. Том II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 2000. С. 377-379,381-387;
Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 35—37.
617 Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract. 13th ed., L., 1996. P. 100-104.
618 Каждый действительный контракт должен содержать в себе оферту (offer), акцепт (ac-
ceptance), встречное удовлетворение (consideration), интенцию вступить в контрактные
252  Глава 4
гих преступлений против личности (простое и тяжкое убийство, угро-
за применения насилия и др.) были закреплены и в настоящее время
регулируются на основе судебных прецедентов619. В сфере уголовного
процесса английские судьи также создают нормы, которые содержат-
ся в практических указаниях, инструкциях, руководствах, приказах.
Их несоблюдение может повлечь даже отмену приговоров620. Большая
часть доказательственного права Англии основывается не на статутах
Парламента, а на судебных прецедентах. Действительно, можно согла-
ситься с судьей Миллишем в том, что «все нормы права справедли-
вости и девять десятых норм общего права в действительности были
созданы судьями»621.
В настоящее время, в силу действия с 2000 года на территории Вери-
кобритании Европейской конвенции о защите прав человека и основ-
ных свобод (1950), врожденная юрисдикция английских судов носит в
сфере уголовного права ограниченный характер. В ст. 7(1) Конвенции
содержится запрет ретроспективной уголовной ответственности, кото-
рый тождественен известному принципу nullum crimen sine lege622, при-
знанному в качестве конституционного в большинстве «цивилизован-
ных» государств. Еще в 1973 году в решении по делу Knuller Ltd v DPP
[1973] Апелляционный суд указал на то, что английские суды «не впра-
ве устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые пре-
ступные действия или расширять уже существующие составы преступ-
лений»623. Тем не менее, за двенадцать лет до этого в деле R v Shaw [1961]
английские суды установили новый состав преступления — сговор с
целью совершения аморальных действий, направленных на причине-
ние публичного вреда624, а британский Парламент косвенно подтвер-
дил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив
норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном пра-
правоотношения (intention to create legal relations) и отвечать требованиям законности
предмета контракта (legality of object). Подробнее об этомем.: Cheshire, Fifoot & Furmston’s
Law of Contract. 13th ed., L., 1996. P. 28-125; Ансон 2?. Договорное право. M., 1984. С. 20-53,
66-93,221-262.
619 Уголовное законодательство зарубежных стран. Сборник законодательных материалов.
Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2001. С.З.
620 Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Указ. соч. С. 54.
621 Кросс Р. Указ. соч. С. 46. О «судейском» характере общего права см.: Марченко М.Н.
О понятии «общее право». // Правоведение. 1999. № 4.
622 Лат. — нет преступления без предусматривающего его закона.
623 Уголовное право зарубежных государств. Указ. соч. С. 9.
624 Там же. С. 63.
Функции судей в правовой системе Англии  253
ве (1977)625. В более позднем деле R v R (marital rape) [1991] суд Палаты
лордов пересмотрел свое собственное решение и распространил состав
изнасилования на отношения мужа и жены, хотя английская судебная
практика прошлого не признавала преступными насильственные сек-
суальные действия мужа в отношении жены626. Приведенные факты
позволяют сделать вывод о неопределенности будущего ст. 7(1) Евро-
пейской конвенции в Великобритании.
Судебная власть обладает также несомненной прерогативой в про-
цессе создания не только материального права, но и судебных проце-
дур — важнейшей составной части процессуального права627. Исходя из
принципа верховенства Парламента, высший законодательный орган
Великобритании имеет возможность учредить новые суды, изъять ту
или иную категорию дел из юрисдикции судов или даже кардинально
изменить процедуры рассмотрения дел в английских судах. Тем не ме-
нее, на практике Парламент не вмешивается в те правила, в соответс-
твии с которыми судьи разрешают уголовные и гражданские дела — су-
дебные правила рассмотрения дел принимаются самими судьями. Так,
например, Правила судопроизводства в Верховном суде, которые регу-
лируют судопроизводство в Апелляционном суде, Высоком суде и суде
Короны, были приняты в 1965 году специальным Комитетом по прави-
лам (Rule Committee), который состоял из Лорд-канцлера, судей высших
судов, барристеров и солиситоров628. Другими судебными комитетами
по правилам под председательством Лорд-канцлера были разработаны
Правила суда Короны (1971) и Правила судов графств (1981).
Проведя несложный анализ, можно выделить, как минимум, двенад-
цать ситуаций, в которых судьи высших английских судов могут высту-
пать в качестве правотворцев. Во-первых, это создание новой прецедент-
ной нормы в делах «по первому впечатлению» (cases of first impression)
в ситуации пробела как в прецедентном, так и статутном праве или
правового вакуума (креативный, первоначальный прецедент — original
precedent). Во-вторых, это формирование высшим английским судом
нового прецедента в ситуации, когда существуют решения по анало-
гичным делам, но между ними и настоящим судебным делом имеются
существенные различия, достаточные для того, чтобы суд, разрешаю-
625 Cracknell D.G. Op. cit. Р. 81.
626 Martin J. Op. cit. P. 17.
62' Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов. Общая часть. М.,
2001. С. 366.
628 Wade E.C.S. & BradleyA.W. Op. cit. P. 397.
254  Глава 4
щий настоящее дело, отклонил такие прецеденты, т.е. отказался при-
менять их к настоящему делу (это так называемая «техника различий
фактов» — distinguishing the facts). В-третьих, это установление высшим
английским судом нового прецедента в случае, когда уже имеются пре-
цеденты по аналогичным делам, но они либо были созданы «по недо-
смотру, небрежности» (perincuriam), т.е. при их создании не были учтены
относящиеся к делу обязательные прецеденты или статуты Парламента,
либо они страдают неопределенностью (невозможно определить их ratio
decidendi), либо слишком широко изложены (действует презумпция не-
применения широких правовых принципов). В-четвертых, это созда-
ние нового прецедента в результате пересмотра (overruling), отвержения
(disapproving) прошлого прецедента или изменения решения нижесто-
ящего суда в порядке апелляции (reversing a decision). Напомним, что
прецедент пересматривается судом, если его ratio decidendi относится к
настоящему делу. В результате процедуры пересмотра первоначальный
прецедент теряет свою юридическую силу — т.е. перестает быть преце-
дентом. Прецедент отвергается судом, если его ratio decidendi не имеет
прямого отношения к настоящему делу. В результате процедуры отвер-
жения первоначальный прецедент не теряет своей юридической силы,
но, тем не менее, если прецедент был отвергнут одним из высших апел-
ляционных судов Англии, то очень мала вероятность того, что в буду-
щем английские суды последуют такому отвергнутому прецеденту, что
делает его фактически «мертвым»629. В-пятых, это формирование ново-
го прецедента в результате отказа судьи применять к фактам настояще-
го дела устаревший и не подтвержденный последующими решениями
прецедент, который именуется ограниченным своими собственными
фактами (limited/conflned to its own facts) и не подлежащем толкованию
по аналогии, т.е. по сути не имеющим юридической силы630. В-шестых,
новый судебный прецедент может быть создан в ситуации отклоне-
ния (departing) суда Палаты лордов, Апелляционного суда (в указанных
выше случаях), а также Высокого суда, действующего в качестве пер-
вой инстанции, от своих прошлых судебных решений по аналогичным
делам (отклонение от принципа stare decisis). В-седьмых, создание но-
вого прецедента может иметь место в случае признания обязательным
(binding) целого ряда убедительных (persuasive) прецедентов (решений
нижестоящих судов, судов одного уровня, судебного комитета Тайного
629 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. 1st ed., L., 1997. P. 23.
630 Исследователи говорят о том, что признание прецедента «ограниченным его собствен-
ными фактами» равносильно «вежливому» его пересмотру (overruling). Mermin S. Law and
Legal System. An Introduction. Boston and Toronto. 1982. P. 287.
Функции судей в правовой системе Англии  255
Совета, судов Шотландии или Северной Ирландии, судов Австралии,
Канады, Новой Зеландии, США, государств Британского Содружества
Наций). В-восьмых, это создание английскими судьями нового преце-
дента толкования уже существующей статутной нормы, которая может
быть существенно модифицирована, сформулирована ограничительно
или расширительно (деклараторный, интерпретативный прецедент —
declaratory precedent). В отношении интерпретативных прецедентов сле-
дует еще раз подчеркнуть, что они действуют, т.е. имеют обязательный,
нормативный характер лишь в отношении дел с аналогичными сущест-
венными фактами: «Коль скоро вынесено интерпретирующее решение
применительно к этой ситуации, то, согласно доктрине прецедента,
формулировка закона должна применяться только к такой же, а не к дру-
гой ситуации. Во всякой новой ситуации, не охватываемой прежними
решениями, суды должны руководствоваться не прежними формули-
ровками судей, а конкретным законом» — отмечал лорд Деннинг в деле
Paisnerv Goodrich (1955)631. В-девятых, новая норма создается судьями в
результате толкования судебных прецедентов, созданных в прошлом в
связи с рассмотрением аналогичных дел, — в случае, если ratio decidendi
таких прецедентов существенно изменяется. В-десятых, судьи выступа-
ют в качестве правотворцев в ситуации создания новых процессуальных
правил судопроизводства специальными комитетами по правилам (rule
committees) под председательством Лорд-канцлера. В-одиннадцатых,
лорды-судьи Палаты лордов принимают участие в законотворческом
процессе в отношении биллей, содержащих различные правовые воп-
росы— реформы права, принятия консолидированных и кодифици-
рованных актов и др. В-двенадцатых, новые нормы права создаются в
результате административного правотворчества Лорда-канцлера.
Среди факторов, влияющих на судебное правотворчество, можно
выделить: (1) историю законодательного регулирования той или иной
отрасли или института; (2) социальные последствия судебного право-
творчества; (3) стиль судейского рассмотрения дел, представление того
или иного судьи о должных рамках судебного правотворчества. (1) Воп-
рос о влиянии истории законодательного регулирования конкретной
отрасли или института на объем судебного правотворчества— тема
Для отдельных отраслевых исследований; здесь же ограничимся лишь
кратким освещением крайних вариантов соотношения парламентского
и судебного правотворчества. С одной стороны континуума находится
уголовное право Англии, которое, начиная со второй половины XIX ве-
631 Кросс Р. Указ. соч. С. 171—172; Малиновский А.А. Указ. соч. С. 45.
256  Глава 4
ка, преимущественно развивается на основе статутов Парламента; по-
давляющее большинство составов преступлений против собственности,
жизни и здоровья, половой неприкосновенности содержатся в кодифи-
цированных или консолидированных статутах Парламента, вопросы
соучастия, покушения на совершение преступления, ответственности
несовершеннолетних регулируются на уровне законодательства. Поэ-
тому судебное правотворчество в уголовно-правовой сфере носит вто-
ростепенный, подчиненный по отношению к законодательству харак-
тер. По другую сторону континуума находятся отрасли английского
договорного и деликтного права, традиционно развивавшиеся на осно-
ве прецедентного, а не статутного права, и в настоящее время эволюци-
онирующие на основе судебных прецедентов. (2) Как уже отмечалось,
социальные последствия судебного правотворчества в уголовно-право-
вой сфере могут быть крайне негативными и перевешивать возможные
достоинства создания новых уголовно-правовых норм судьями высших
судов. Поэтому судебное правотворчество гораздо чаще проявляется
в отраслях частно-правового характера. (3) Говоря о стиле судейского
рассмотрения дел, можно выделить две категории английских судей —
судей-традиционалистов и судей-активистов. Судьи-традиционалисты
не признают правотворческую роль судей, а считают их исключительно
толкователями права и правоприменителями; поэтому в случае сущест-
вования явно ошибочного и несправедливого прецедента или неясной
статьи статута, они отказываются исправлять эти ошибки, обосновывая
свой отказ тем, что развитие права — есть главная функция Парламен-
та, а не судов. При толковании статутов судьи-традиционалисты строго
следуют именно букве, а не духу закона (используют буквальное прави-
ло толкования), предпочитают следовать уже имеющимся прецедентам,
нежели создавать новые, при разрешении «сложных» дел используют
уже имеющиеся методики (различение прецедентов, расширительное и
ограничительное толкование ratio decidendi) и не обращаются к общим
принципам права или соображениям судебной политики. Судьи-акти-
висты, напротив, открыто признают факт судебного правотворчества и
исправляют судебные ошибки прошлого, устраняют неясности в зако-
нодательстве и восполняют в нем пробелы. При толковании законода-
тельства судьи-активисты предпочитают целевой подход, т.е. толкуют
статуты исходя из их целей; гораздо чаще, нежели судьи-традициона-
листы, пересматривают или отвергают уже имеющиеся прецеденты и
создают новые, при разрешении сложных дел обращаются к принци-
пам права и соображениям судебной политики. Судья Высокого суда,
а затем и Палаты лордов, лорд Девлин, выделял активное судейское
Функции судей в правовой системе Англии  257
нормотворчество, основанное на общественном консенсусе, когда су-
дья творит право в соответствии с теми социальными изменениями,
которые уже произошли в обществе, и динамическое нормотворчество
с\-дей, которое только направлено на изменение социальных процес-
сов и требует предварительной пропаганды632. Если активное судейское
правотворчество, по мнению лорда Девлина, не противоречит принци-
пу разделения властей, то динамическое правотворчество представляет
собой судебную узурпацию законотворческой функции Парламента.
Динамическое правотворчество лорда Деннинга. Ярчайшим представителем
судей-активистов, придерживающихся позиции динамического правотвор-
чества, являлся известнейший английский судья, председатель Отделения
по уголовным делам Апелляционного суда (Хранитель судебных архивов),
а затем и правовой лорд Палаты лордов, лорд Деннинг. Еще в начале своей
судебной карьеры, в 1952 году лорд Деннинг открыто призывал английских
судей оживить право справедливости, создавая новые максимы, которые бы
позволяли действующему праву избавляться от своих пережитков и отвечать
потребностям современного общества. Следует отметить, что формирова-
ние морально-правовых принципов права справедливости было характер-
ным для XVII и XVIII веков, но не для XX века, когда сложился опреде-
ленный консенсус внутри судейского сообщества относительно вопроса об
источнике формирования новых правовых норм, которым считали не судей,
а единственный законодательный, суверенный орган государства — Парла-
мент. Поэтому предложение лорда Деннинга не нашло какой-либо сущест-
венной поддержки среди английских судей, — его мнения касательно разре-
шения отдельных дел практически постоянно являлись особыми мнениями
(dissenting judgement), не находившими поддержки большинства коллегии.
В 60-е годы лорд Деннинг создает конструкцию «конструктивного траста»,
т.е. траста в силу судебной презумпции, согласно которой при доказанности
в суде намерения супругов рассматривать свою реальную собственность (зе-
мельный участок, недвижимость) как общую, супруги презюмируются рав-
ными бенефициариями (выгодоприобретателями) этой собственности — т.е.
в случае развода доходы от продажи доверительной собственности должны
быть поделены между бывшими супругами поровну — несмотря на тот факт,
что формально-юридически в покупку данной собственности супруги могли
внести в прошлом совершенно различные в процентном соотношении вкла-
ды, а также несмотря на то, что правами собственника такой недвижимости
обладал во всех делах только муж. Общее право в таких ситуациях признава-
ло абсолютным собственником недвижимости лицо, формально имеющего
правовой титул, т.е. мужа, а жену попросту «выставляло на улицу», несмотря
на ее вклад в покупку данной недвижимости, ее уход за домом и детьми, не-
смотря на тот факт, что брак мог существовать на протяжении двадцати и бо-
лее лет. Статутное право признавало за женой право на получение от прода-
632 Hunt М. Op. cit. Р. 62-63; Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 62-63.
17 Зак. 3632
258  Глава 4
жи недвижимости только той доли, которая соответствовала в процентном
соотношении ее финансовому вкладу в покупку недвижимости (в некоторых
делах эта доля равнялась 5—7% и, естественно, приобрести в собственность
жилое помещение на такие суммы было попросту невозможно). Право же
справедливости в широкой трактовке лорда Деннинга в случае доказаннос-
ти намерения супругов рассматривать данную недвижимость как общую,
презюмировало наличие траста в таких отношениях: муж являлся довери-
тельным собственником, а бенефициариями в таком конструктивном трас-
те являлись муж и жена в равных долях. В случае продажи доверительной
собственности мужем выгоды от продажи супруги-бенефициарии получали
в равных долях (действовала максима «равенство — есть справедливость»),
Лорд Деннинг был уверен в том, что справедливость требует рассмотреть в
каждом конкретном деле, в котором стоит вопрос о разделе общей реаль-
ной собственности супругов, намерения супругов, их отношение к общей
собственности, включая не только финансовые вклады в покупку дома, зе-
мельного участка, но и вклады другого характера (уход за ребенком, помощь
по дому, строительные работы по улучшению стоимостной оценки дома,
погашение платежей по банковским ипотечным залогам и др.). Он считал
крайне несправедливым принимать во внимание при разделе собственности
супругов лишь фактор их финансовых вкладов в покупку той или иной не-
движимости, который являлся единственным признаваемым законодатель-
ством в то время. И хотя после смерти лорда Деннинга, в начале 80-х годов,
судьи высших английских судов отошли от широкой трактовки справедли-
вости, законодательство было существенно изменено и стало принимать во
внимание не только денежные вклады супругов при покупке недвижимости,
но и другие факторы. Также лорду Деннингу принадлежит авторство в со-
здании конструкции «справедливого эстопла», которая уже рассматривалась
при освещении вопроса развития права справедливости в §1 работы. Здесь
лишь отметим, что в первом деле (Central London Property Trust v High Trees
House Ltd [1947]), где лорд Деннинг пытался применить эту конструкцию, он
остался в меньшинстве, и его мнение составляло для последующих англий-
ских судов лишь obiter dicta, но впоследствии мнение меньшинства в этом
деле стало авторитетнейшим ratio decidendi и на него ссылались во множестве
судебных дел. Именно лорд Деннинг ввел в английскую судебную практику
в 1974 году телеологический подход толкования актов органов Европейско-
го Союза исходя из целей, для достижения которых они были приняты. На
сегодня целевой подход составляет основу единого современного подхода
к толкованию судами всех законодательных актов. В конце своей судебной
карьеры (конец 70-х) авторитет лорда Деннинга в суде Палаты лордов был
настолько высок, что к его мнению по делу часто присоединялись и другие
лорды-судьи в составе коллегии.
Таким образом, судебное правотворчество проявляется в тех част-
но-правовых отраслях английского права, в которых статутное регули-
рование играет второстепенную роль и в которых позитивный эффект
Функции судей в правовой системе Англии  259
оТ изменений в праве будет больше, нежели негативные последствия.
Важным также представляется фактор личности судьи, рассматриваю-
щего отдельное дело.
В отношении правотворчества английских судей в правовой мысли
Англии высказывались подчас диаметрально противоположные точки
зрения. Так, например, известный английский юрист Иеремия (Дже-
реми) Бентам был категорически против прецедентного права, так как
полагал, что в результате правотворчества английских судей возни-
кает неопределенность и неизбежная ретроспективность в действии
прецедентных норм (действие ex post facto), которая равносильна су-
дебному произволу. Джон Остин же, напротив, считал, что судебное
правотворчество неизбежно даже при системе кодифицированного
права и является важным средством приведения права в соответствие
с новыми требованиями современного общества633. Эти два подхода
дают о себе знать и в судебной практике XX века, когда лорд Симондз
говорил об обязанности судей отправлять правосудие в соответствии с
правом — актами Парламента и обязательными прецедентами, а лорд
Деннинг, напротив, настаивал на том, что «судьи действительно каж-
дый день создают право» и «никто не может сказать, что есть право,
пока судьи не вынесут решения», призывал к более активному судей-
скому правотворчеству, которое даст возможность «избежать мертвой
руки прошлого» и обеспечит создание новых принципов, отвечающих
требованиям текущего дня634.
Проблема ретроспективности действия судебных прецедентов. Один из осно-
воположников английского аналитического позитивизма, родоначальник
утилитаризма И. Бентам писал: «Именно судьи (как мы уже видели) созда-
ют общее право. А знаете, как они его делают? Так же, как человек создает
правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели
бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Та-
ким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают
право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не
должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют
в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать,
и тогда они вешают его за это». И далее: «Каким же образом тогда каждый
человек может познать это собачье право? Только наблюдая за судебными
процессами; замечая, в каких случаях они повесили человека, в каких — уп-
рятали в тюрьму, в каких — изъяли его имущество и так далее. Сами судьи
не будут публиковать отчеты об этих процессах, а если кто-либо еще опуб-
633 Ллойд. Д. Указ. соч. С. 297-298.
634 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 61-62.
17*
260  Глава 4	_____________
ликует их, то это будет тем, что они называют неуважением к суду, и они
могут отправить за это любого человека за решетку»635. Думается, что именно
длительное отсутствие законодательства в Англии являлось основной исто-
рической причиной ретроспективности прецедентных норм, потому как за-
конодательный вакуум с неизбежностью приводил к ситуации, когда судьи
были вынуждены одновременно творить и применять право, а естественно-
правовой взгляд на английское общее право вообще отвергал проблему рет-
роспективности в действии судебных прецедентов. Лорд Диплок по поводу
обратной силы судебных решений отмечает: «И тем не менее правило, со-
гласно которому новый прецедент применяется к актам, совершенным ра-
нее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойс-
твом судебного процесса. Это — последствие правовой фикции, будто суды
лишь толкуют право, каким оно было всегда»636. Таким образом, можно ви-
деть, что именно деклараторная теория Блэкстона являлась традиционным
обоснованием ретроспективного действия судебных прецедентных норм,
Вся проблематика ретроспективности с точки зрения естественно-правовой
концепции Блэкстона сама собой отпадает, — ведь если нормы общего пра-
ва существуют вечно, неизменно и объективно, то они и действуют также
вечно и неизменно, а потому невозможно установить конкретный момент
начала действия прецедентных норм и в принципе невозможно критико-
вать и осуждать английских судей за обратную силу их решений, которая,
вне всяких сомнений, приносит в правовую систему неопределенность. По
мнению председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака, в системе,
где все нормативные судебные решения обладают обратной силой, судья
обязан постоянно оценивать, как действует его правило во времени. «В ре-
зультате может быть разумным не отдавать предпочтение определенной воз-
можности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор
этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной
силой общего права»637. Лорды-судьи также не игнорируют проблему рет-
роспективности в действии прецедентных норм. В заявлении по вопросам
практики (1966) Лорд-канцлера Гардинера отмечалось: «В этой связи лорды
будут помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную
силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже за-
ключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых дого-
воренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно
нуждается в сохранении стабильности»638.
Джон Остин о судейском праве. Родоначальник аналитического позитивиз-
ма, английский правовед Джон Остин в своем труде «Лекции по юрипру-
635 The Works of Jeremy Bentham. Vol. 5. P. 233, 235. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 224; Остро-
ух A. Н. Учение Бентама о праве // Интернет.
636 Барак А. Указ. соч. С. 225.
637 Там же. С. 227.
638 Цвайгерт К., Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права.
Т I. Основы. М., 2000. С. 390.
Функции судей в правовой системе Англии  261
денции или философия позитивного права» писал: «Я никоим образом не
отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непоч-
тительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием «права,
созданного судьями». Я считаю некорректным называть любым именем,
свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей
степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как
можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, ког-
да судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы
то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую
они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособ-
ности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны,
которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть,
состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное
восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания
судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий
способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правот-
ворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были
бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем»639.
Таким образом, можно видеть, что Остин всячески приветствует судейское
правотворчество, которое восполняет пробелы в законодательстве. Более
того, он утверждает, что в силу ограниченных возможностей и способностей
законодатель не может создать идеально полное, беспробельное законода-
тельство, а потому судейское правотворчество в принципе становится необ-
ходимым для правового развития того или иного государства.
И.Ю. Богдановская, анализируя концепции судейского нормо-
творчества, выделяет две их разновидности — естественно-правовую и
позитивистскую. Позитивистские концепции делятся, в свою очередь,
на аналитический и социологический позитивизм640. Аналитический
позитивизм признает судейское нормотворчество постольку, поскольку
суды являются государственными органами. Полномочия судов в плане
правотворчества признаются делегированными по своему характеру —
т.е. производными от полномочий короля-суверена (Д. Остин)641 или
Парламента (Г. Харт) — однако установить в отношении судов «пределы
639 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. Intwovols. L., 1869. Цит.
по: Дробышевский C.A. История политических и правовых учений. М., 2003. С. 164.
мп Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 41-77. Также см.: Богдановская И.Ю. Концепции су-
дейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности
и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83.
641 Джон Остин полагал, что добровольным молчаливым согласием суверен «выражает свое
желание на то, чтобы сформулированные в судебных решениях правила служили в качестве
права для всех подданных». Дробышевский С.А. Указ. соч. С. 165; История политических
Учений. Учебник для вузов. Под ред. О.В. Мартышина. М., 2002. С. 297.
17
262  Глава 4
делегированных полномочий и контроля за их соблюдением на практи-
ке невозможно»642. Теоретики аналитического позитивизма, признавая
судейское правотворчество, сосредоточиваются непосредственно на
анализе текста судебного решения и говорят о том, что судейское пра-
во, в отличие от законодательства, «ограничено выработкой логических
построений и не может идти выше семантических построений», что
«позиция судей должна быть обоснована логически, а не с точки зрения
«внеправовых оснований», какими являются социальные цели, мораль,
справедливость и т.д.»643. В целом аналитический позитивизм создал це-
лую систему взглядов на надлежащее исполнение судебных функций —
требование надлежащего применения прецедента, буквального метода
толкования, невмешательства судей в политику, независимости судей,
преодоления субъективных взглядов судей при решении, даже если
принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи644.
Социологический же позитивизм не только признает факт судейского
правотворчества, но и сводит все позитивное право к тому, что создают
судьи. Это обосновывается тем, что именно судейское прочтение пра-
ва, а не законодательство является для сторонников социологического
позитивизма конечным и абсолютным. В связи с этим социологичес-
кий позитивизм оценивает не только прецеденты, но и всю судебную
практику, которая в его прочтении становится фактически зависимой
не от законодательства как такового, а от экономических интересов
и политических установок судей (Дж. Гриффитс), от внутренних мо-
рально-нравственных ценностных ориентиров (Д. Ллойд). В общем
социологический позитивизм связан с обоснованием неограниченного
расширения судейской деятельности и выходом ее из-под контроля за-
кона, что на современном этапе неадекватно отражает английские реа-
лии судейского правотворчества. Представители же естественно-право-
вого подхода не признают даже сам факт судейского правотворчества.
У. Блэкстон полагал, в частности, что судьи — не творцы общего пра-
ва, а лишь его «хранители и живые оракулы», которые открывают его и
декларируют в суде. Прецедентное право в концепциях юснатурализма
существует объективно и неизменно во времени, основано на разуме, а
потому судьи не имеют по отношению к такому праву никаких дискре-
ционных полномочий. Естественно-правовые концепции говорят лишь
об отступлении судей от предшествующих прецедентов, если суд най-
642 Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 45.
643 Там же. С. 50-51.
644 Там же. С. 53.
Функции судей в правовой системе Англии  263
дет их неправильными, абсурдными или несправедливыми. Таким об-
разом, судьи, согласно естественно-правовым концепциям, не создают
новое право; они просто исправляют ошибку предшествующих судов в
изложении объективно и неизменно действующих правовых норм645.
В юридическом сообществе континентальной правовой семьи сущест-
вует мнение, что судьи не должны являться нормотворцами, потому как
они не являются избранными народом членами Парламента и, следова-
тельно, не наделены правом представлять интересы населения в законо-
творческом процессе. Иными словами, в случае с английскими судьями
происходит совпадение субъектов установления и применения преце-
дентных английских норм, которое противоречит принципу разделения
властей646, укоренившемуся в западноевропейском праве еще со времен
Джона Локка и Шарля Луи Монтескье. Еще У. Беджгот в своем клас-
сическом труде «Английская Конституция» отмечал: «Существуют два
мнения об английской Конституции, которые имеют огромное влияние,
но которые являются ошибочными. Согласно одному из них в качестве
принципа английского государственного устройства выступает полное
разделение законодательной, исполнительной и судебной властей, каж-
дая из которых вверена отдельному лицу или группе лиц, причем никто
из них никоим образом не может вмешиваться в деятельность других.
Потрачено много красноречия на доказательство того, что уже в сред-
ние века, когда английский народ находился в состоянии совершенной
грубости, сам гений этого народа привнес в жизнь и практику тщатель-
но разработанное разделение функций, которое философы излагали на
бумаге, но которое они никогда не надеялись увидеть в жизни»647. Дей-
ствительно, исторический парадокс заключается в том, что английские
правоведы были первыми в Европе, заговорившими в своих трактатах о
принципе разделения властей, который никогда не соблюдался строго в
практике английской государственно-правовой жизни. Построенное на
индукции, опыте и казуистике, английское право всегда более чем скеп-
тически относилось ко всякого рода общим декларативным принципам,
отдавая предпочтение эффективности действия и государственного ап-
парата, и системы правосудия. Следует подчеркнуть, что в любом случае
645 Там же. С. 76.
См., например, статью В.С. Нерсесянца: Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не
Управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права М., 1997. С. 34—42.
Контраргументы можно найти в работах Р.З. Лившица и М.Н. Марченко.
647 Bagehot W. The English Constitution // The Collected Works of Walter Bagehot. Ed. by Nor-
man St. John-Stevas. Vol. 5. L., 1974. P. 204. Цит. по: Конституции зарубежных государств.
Учебное пособие. М., 1997. С. 85.
264  Глава 4	_________________ ____________
каждый правовой принцип должен проверяться правовой действитель-
ностью, не должен абсолютизироваться и ставиться выше живого права
того или иного общества (все же право — для жизни, а не жизнь — для
права), а, наоборот, должен служить средством повышения эффектив-
ности позитивного права, его адекватности тому комплексу обществен-
ных отношений, который оно регулирует. Строгое следование принци-
пу разделения властей в его наиболее жесткой форме (Парламент только
принимает законы, правительство и иные исполнительные органы —
только исполняют законы, суды — только вершат правосудие, приме-
няя закон) в случае противоречия между интересами законодательных,
исполнительных и судебных органов может существенно понизить сте-
пень реализации и эффективности действия норм того или иного зако-
на, свести к нулю, нивелировать весь потенциал закона. Ведь конечная
цель принципа разделения властей — не в механическом разграничении
функций законодательных, исполнительных и судебных органов, а в из-
бежании абсолютизма, произвола, деспотизма какой-либо одной ветви
власти, а также в повышении эффективности работы и социальной леги-
тимности государственных органов, и судебное правотворчество такому
пониманию принципа разделения властей никак не противоречит. Во-
вторых, наряду с признанием принципа разделения властей в западноев-
ропейских государствах, существуют механизмы обеспечения единства
государственной власти, которые на практике не всегда хорошо согласу-
ются с данным принципом — это и регламентарная власть во Франции,
и институт президента, административное нормотворчество в России —
и потому Англию нельзя признать «белой вороной» в отношении недо-
статочного следования данному принципу. Если мы допускаем нормот-
ворчество исполнительных органов и не заявляем во всеуслышание, что
они тем самым нарушают принцип разделения властей, то почему мы
не можем допустить аналогичной возможности для судебных органов?
В чем судебное правотворчество «на основании и во исполнение зако-
на» качественно отличается от подзаконного нормотворчества органов
исполнительной власти? Более того, думается, что ветви государствен-
ной власти должны быть отделены друг от друга не стенами, а «мостами
равновесия и надзора», что достигается через эффективно работающую
систему «сдержек и противовесов».
Существует также ряд практических соображений в пользу судей-
ского правотворчества: (1) английские судьи более приближены к тем
проблемам, которые превалируют в обществе в тот или иной период,
так как через обращения населения в суд можно установить тот круг
общественных отношений, который недостаточно или неадекватно
Функции судей в правовой системе Англии  265
отрегулирован в действующем законодательстве, а так как английские
судьи назначаются на должность в подавляющем большинстве из чис-
ла успешно практикующих барристеров, то они как никто другой зна-
ют эти проблемы и могут при добросовестном исполнении своих обя-
занностей найти в подавляющем большинстве дел приемлемые пути
их юридического разрешения. Известный немецкий компаративист,
профессор Гамбурга К. Цвайгерт в своем докладе «Государственно-
правовые параметры законодательства и правосудия», с которым он
выступил на ежегодном 51-м съезде Объединения западногерманских
юристов в Штутгарте (14-17 сентября 1976 г.), высказался в пользу за-
конодательного закрепления возможности судейского правотворчест-
ва, потому как оно «диктуется необходимостью не только своевремен-
но восполнять пробелы в праве, но и постоянно учитывать развитие
социальной практики»648. На близость судей к общественным отно-
шениям указывает Л. Форер: «Судья обладает опытом непосредствен-
ного общения с преступниками, которого лишены большинство кри-
минологов, философов и правоведов, он имеет дело с конкретными
людьми, в то время как ученые оперируют абстрактными понятиями
и количественными категориями. Судья, принимая решение, должен
учитывать интересы преступника, общества и жертвы и часто оказы-
вается вынужден пренебречь теорией в интересах справедливости»649;
(2) в отличие от депутатов парламентов многих стран английские су-
дьи являются профессионалами в правовой сфере, обладают высокой
правовой культурой, им чужд правовой нигилизм, и потому нормы,
содержащиеся в судебных решениях, никогда не будут являться узко
корпоративными или мертворожденными. Иной точки зрения при-
держивается В.А. Туманов: «у законодателя шире социальный кругозор
и соответствующая возможность учета в процессе принятия решений
значительно большего числа обусловливающих социальных факторов
и предвидимых социальных последствий, чем у судьи, оперирующе-
го конкретной, пусть даже типичной ситуацией. Законодатель видит
более сложный комплекс общественных отношений, чем судья, на-
конец, он действует более коллегиально, имея возможность изучить
самые различные подходы к проблеме»650; (3) в силу материальных
648 Цит. по: Боботов С.В. Указ. соч. С. 128.
649 ForerL. Criminals and victims: atrial judge reflects on crime and punishment. N.Y., 1980. P. 4-8.
Цит. по: Боботов C.B. Указ. соч. С. 129.
650 Туманов В.А. Роль судебной практики в развитии советского права // СССР — Франция:
социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М.,
1987. С. 36. Цит. по: Боботов С.В. Указ. соч. С. 133.
266  Глава 4
факторов, обычаев и традиций Англии судьи более независимы от по-
литики, нежели депутаты Парламента и должностные лица органов
исполнительной власти; (4) во-первых, нормативные судебные реше-
ния в Англии детально аргументированы, что уменьшает вероятность
судебного произвола; во-вторых, прецедентные нормы тесно связаны
с фактами конкретного дела (казуистичны), что повышает вероятность
вынесения наиболее справедливого решения; и, в-третьих, судебные
решения эффективно реализуются при помощи арсенала процессу-
альных средств, разработанных в течение многих десятилетий судеб-
ной практики, что придает гражданам уверенность в защищенности
своих субъективных прав.
Говоря о правотворчестве английских судей, необходимо акценти-
ровать внимание на том, что его нельзя рассматривать как безгранич-
ное, зависящее лишь от личности того или иного судьи, «произвольное»
явление — как это пытаются представить американские реалисты. Су-
дейское правотворчество в Англии имеет вполне определенные преде-
лы, — конечно, они не обозначены четко в законодательстве, достаточ-
но аморфны и размыты, но все же они существуют.
Во-первых, в силу действия принципа верховенства Парламента анг-
лийские суды ограничены в своем правотворчестве статутами, нормы
которых выражены в тексте закона определенно и недвусмысленно — т.е.
английский суд обязан применить к фактам дела такие статутные нор-
мы и не может создать прецедентную норму, которая бы противоречила
статуту Парламента или отменить своим решением статутную норму.
Конечно же, данное ограничение не является абсолютным. Хотя преце-
дент и не может, в силу принципа верховенства Парламента, отменить
норму парламентского акта, но судья может попросту отказаться при-
менять неясную или двусмысленную, с его точки зрения, норму статута
к фактам конкретного дела. И.Ю. Богдановская указывает на тот факт,
что практически в любой отрасли английского права есть «отмененные»
статутами прецеденты, которые, тем не менее, продолжают применять-
ся судами в течение многих лет651.
Во-вторых, на основании того, что правотворчество не является функ-
цией английских судов, а следствием их функции по разрешению споров,
судейское правотворчество носит ограниченный (по определению Ости-
на — скрытый) и казуальный характер — всегда ограничено фактами кон-
кретного судебного дела: «парламенты создают правила исключительно
для будущего, не беря в расчет какой-либо современный спор; суды же,
651 Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1994. С. 112.
Функции судей в правовой системе Англии  267
насколько они знают право, могут делать это только применительно к
рассматриваемым ими делам и исключительно для их разрешения»652.
Иными словами, ни один английский судья не может создать судебный
прецедент, касающийся вопросов, не связанных с рассмотрением опре-
деленного дела, — потому как такие рассуждения судьи будут являться
лишь рекомендательной obiter dicta для судей в будущем.
В-третьих, судебное правотворчество ограничивается действи-
ем принципа обязательного судебного прецедента и доктрины stare
decisis, постулирующими обязательность решений вышестоящих су-
дебных инстанций (как креативных, так и деклараторных прецеден-
тов), а также предыдущих решений по аналогичным делам того же
суда, рассматривающего настоящее дело. Если для суда Палаты лор-
дов данное ограничение правотворчества с 1966 года не действует, а
для Апелляционного суда имеются различные исключения из такого
ограничения, то в отношении нижестоящих английских судов доктри-
на stare decisis действует весьма жестко.
В-четвертых, в правотворчестве, связанном с процессом тол-
кования статутов, английские судьи ограничены выработанными
судебной практикой презумпциями и правилами (канонами) тол-
кования653. Судьи всех английских судов ограничены тем инструмен-
тарием, выработанным за долгие десятилетия судебной практики, не
могут выйти за его пределы и создать, по своему усмотрению, новый
канон толкования статутов. В то же время вполне очевидно, что дан-
ное ограничение не является жестким, потому что любой английский
судья вправе выбрать то или иное правило и достичь необходимого
результата в процессе толкования.
В-пятых, нельзя оспаривать тот факт, что английские судьи, как и
судьи любого другого государства, ограничены теми экономически-
ми, политическими и морально-нравственными ценностями, которые
превалируют в обществе — хотя, вполне естественно, суды в процессе
принятия решений «стремятся скрыть элемент сознательного выбора,
затрагивающий оценку и переоценку ценностей»654. «... судья не сво-
боден также и в оценке социального смысла рассматриваемых им де-
яний. По каждому рассматриваемому делу судьи, безусловно, связаны
определенными внутренними, моральными обязательствами. Каж-
652 Данное высказывание принадлежит Салмонду. Цит. по; Барак А. Судейское усмотрение.
М., 1999. С. 231-232.
653 Ям«гМОр. cit. Р. 63.
654 Ллойд Д. Указ. соч. С. 309.
268  Глава 4
——.
дое выносимое ими решение есть акт политический и социальный по
своему характеру. Так было во все времена, пока существовало право-
судие» — заключает С. В. Боботов655.
§3. Функция толкования законодательства и прецедентов
(Interpretation of legislation and caselaw)
Официально английские судьи не являются и не признают себя в
качестве правотворцев. Их функцию в отношении английского зако-
нодательства они видят лишь в интерпретации статутов Парламента,
в выявлении его воли, выраженной в тексте конкретного статута, и в
последующем применении статутной нормы для разрешения судебного
дела. Лорд Рейд в деле Black-Clawson International Ltd v Piperwerke Waldof
Aschaffenburg AG [1975] отмечал: «Мы ищем значение слов, использо-
ванных Парламентом. Мы ищем не то, что Парламент сказал, а истин-
ный смысл тех слов, которые использованы в статуте»656. В то же вре-
мя известный английский юрист, член Палаты лордов Деннис Ллойд
утверждает: «Английские суды пытаются осуществить на практике на-
мерение законодателя, но зачастую это является фикцией, поскольку
английский суд вообще может игнорировать новые обстоятельства во
время принятия статута»657. Действительно, тот факт, что английские
судьи считают себя исключительно толкователями, а не создателями
права, не должен вводить в заблуждение относительно действительной
роли английских судей в развитии правовой системы. Во-первых, тол-
кование судьями законодательства в некоторых случаях практически
невозможно отграничить от создания новой нормы права, потому как в
результате «толкования» норма статута может быть существенно моди-
фицирована, ее содержание может быть ограничено только определен-
ными категориями дел или расширено с помощью метода аналогии на
другие категории дел, которые законодатель первоначально и не имел
ввиду. Еще в XVIII веке епископ Бенджамин Ходли утверждал: «У кого
бы ни была абсолютная власть толковать любой писаный или неписа-
ный закон, именно он есть подлинный законодатель в отношении всех
намерений и целей, а не лицо, первым написавшее или высказавшее
655 Боботов С.В. Указ. соч. С. 33. О ценностях правовой системы как ограничителях судей
ского усмотрения см.: Барак А. Указ. соч. С. 88—95.
656 CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15thed., L., 1994. P. 111.
657 Ллойд Д. Указ. соч. С. 322.
Функции судей в правовой системе Англии  269
их»658. В XX веке его слова перефразировал известный английский судья
лорд Диплок, заявив: «Но кто бы ни имел власть объяснить в последнем
счете, что Парламент имел в виду под словами, которые он употребил,
он творит право так, как если бы данное им объяснение содержалось
в новом акте Парламента. Чтобы отменить его, потребуется новый акт
Парламента»659. Норвежский социолог Т. Экхофф также отмечает: «За-
кон должен быть интерпретирован судьей, и сама такая интерпретация
есть нормотворческая деятельность, которая производит в социальном
контексте значительно большее действие, чем абстрактный язык зако-
нодательной власти»660. В настоящее время, в силу того факта, что ста-
тутное право как источник английского права укрепилось и стало иг-
рать роль, сравнимую с ролью прецедентов в правовой системе Англии,
интерпретативная функция английских судов приобретает еще более
важное социальное значение. В частности, как указывает И.Ю. Богда-
новская, «9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде и Палате
лордов Великобритании, касаются толкования текста закона»661. Во-
вторых, сама методика судебного разрешения дел по аналогии приво-
дит к тому, что судейские толкования законодательной нормы, данные
в деклараторных прецедентах высших английских судов, становятся
более важны для последующего разрешения судами аналогичных дел,
нежели первоначальная норма статута, истолкованная высшими суда-
ми. В-третьих, хотя целый ряд статутов прямо указывает на право анг-
лийских судов толковать их положения применительно к конкретным
обстоятельствам отдельных судебных дел662, данное право английских
судов вытекает из врожденного характера их юрисдикции, и потому его
нельзя считать законодательно ограниченным.
Рональд Уолкер различает интерпретацию и толкование статутов.
«Интерпретация — это просто процесс, посредством которого опре-
деляется смысл слов в тексте закона. С другой стороны, толкование —
658 Gray J. The nature and sources of the law. L., 1921. P. 102, 125. Цит. по: Барак А. Указ. соч.
С. 75.
659 Diplock К. The courts as legislators. L., 1965. P. 6. Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 139.
660 EckhoffT. Justice, its determinants in social interaction. Rotterdam. 1974. P. 114-115. Цит. no:
Боботов C.B. Указ. соч. С. 129.
M1 Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 106.
662 В частности, ст. 744 Акта о компаниях (1985) предоставляет право судам толковать статуты
и постановления, действующие в сфере ликвидации компаний. Аналогичные полномочия
судов предусмотрены в ст.ст. 135, 245(B), 459-461 Акта о компаниях (1985), ст. 8—27 Акта
о несостоятельности и др.; Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и
России. Сравнительно-правовой анализ. М., 2002. С. 28.
270  Глава 4
процесс, посредством которого разрешаются сомнения, возникающие
в связи с неопределенностью или двусмысленностью текста»663. Данная
трактовка термина «толкование» основана на принципе, известном еще
римскому праву, — «In clans non fit interpretatio» (в ясных случаях толко-
вание не нужно). Однако еще Е.В. Васьковский указывал на ту простую
истину, которая гласит, что прежде чем понять, что значение тех или
иных слов ясно, нужно сначала истолковать их664. Поэтому разграни-
чение интерпретации и толкования не имеет под собой каких-либо су-
щественных оснований, и в данной работе эти понятия используются
как тождественные.
М.Н. Марченко предлагает выделять толкование статутов в широ-
ком и узком смысле. В широком смысле под толкованием статутов по-
нимается деятельность судов, связанная с уяснением и разъяснением
смысла правовых норм, содержащихся в статутах. Результатом такой
деятельности, как показывает судебная практика, может быть не только
расширительное или ограничительное понимание смысла толкуемой
статьи или статута в целом, но и видоизменение статутной нормы. В уз-
ком смысле толкование статутов М.Н. Марченко определяет как разъ-
яснение судами значения содержащихся в статуте фраз или отдельных
слов, которое «не затрагивает ни сути, ни содержания рассматриваемо-
го закона в целом»665. Думается, что в этом мнении российского ученого
получил свое выражение давно существующий стереотип, противопос-
тавляющий словесное толкование, направленное на толкование буквы
закона, толкованию реальному, нацеленному на выяснение внутрен-
него, действительного смысла, «духа» закона. В реальной действитель-
ности эти два «вида» толкования должны являться сменяющими друг
друга стадиями процесса толкования: сначала выясняется словесный
смысл нормы, путем толкования фраз и отдельных слов (толкование
в узком смысле по Марченко), а затем происходит уяснение и разъяс-
нение смысла правовых норм (толкование в широком смысле по Мар-
ченко). В противном случае становится совершенно непонятно, каким
же чудесным образом отдельные фразы и слова статута не влияют на
конечный смысл его правовых норм, если каждая норма может быть
выражена в тексте статута только лишь с помощью слов, соединенных
во фразы и предложения. Приходится еще раз повторить избитую ба-
663 Уолкер Р. Указ. соч. С. 124.
664 См.: Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении
гражданских законов. М., 2002.
665 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 684.
Функции судей в правовой системе Англии  271
нальность — разумный законодатель, чтобы быть правильно понятым,
не только не должен допускать несоответствия или противоречия между
«буквой» (формой) и «духом» (содержанием) закона, но и обязан стре-
миться к их полному смысловому единству.
Важно акцентировать внимание читателя на том факте, что толко-
вание статута или его части, данное вышестоящим английским судом,
является нормативным (прецедентом толкования) по отношению ко
всем нижестоящим судам, которые не вправе отклоняться от него, —
т.е. при разрешении подобных дел нижестоящие суды предпочтут
толковать не текст статута, а его толкование, данное высшим судом в
сходном прецеденте. Стоит подчеркнуть, что все прецеденты толкова-
ния казуальны по своему характеру, т.е. напрямую связаны с фактами
конкретного дела, а потому имеют нормативное значение не для всех,
а только для аналогичных судебных дел, для разрешения которых судом
применяется истолкованный в прошлом статут Парламента. Также
следует отметить, что когда говорят о толковании или судебной ин-
терпретации законодательства, то последнее понимается в широком
смысле — как совокупность нормативных правовых актов, и потому
включает в себя не только статуты Парламента, но и различные акты
делегированного законодательства.
Деятельность судей по толкованию актов Парламента вызвана преж-
де всего неопределенностью языка закона и необходимостью разрешить
конкретное дело в соответствии с действующим прецедентным правом
и действительным смыслом законодательства, применимого к этому
делу. К сожалению, неопределенность статутных норм имеет место
гораздо чаще, нежели об этом принято думать в обществе. «Ни разго-
ворный язык, ни письменный язык не являются совершенными средс-
твами коммуникации. Значение, которое имел в виду отправитель ин-
формации, когда говорил или писал, не всегда или не обязательно есть
то значение, которое получатель информации придает словам, когда он
их слышит или читает. Объяснение этого феномена заключается в том,
что слова, будучи лишь символами, похожи просто на не имеющие зна-
чения пустые сосуды»666. Помимо изначально присущей любому пись-
менному тексту неопределенности, язык статутов очень часто наполнен
многозначными словами, смысл которых возможно правильно понять
Лишь при обращении к тому контексту, в котором они используются.
Практически каждый статут совмещает в себе как общеупотребитель-
ные слова, так и специализированные юридические термины, причем
666 Высказывание принадлежит президенту суда Агранату Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 65.
272  Глава 4
-----------------------------------------------------------------------
возможна и такая ситуация, когда одно слово может иметь как обще-
употребительное, так и специальное значение, и судья в таком случае
неизбежно сталкивается с ситуацией выбора. Специфика судебного
толкования статутов заключается также и в том, что судья обязан рас-
крыть действительный смысл статутных норм применительно к сущест-
венным и доказанным по делу фактам; именно соотнесение определен-
ного набора норм к определенным фактическим составам порождает
особую сложность интерпретативной работы судей. Вполне естествен-
но, законодатель не может предвидеть весь спектр потенциальных си-
туаций, в которых может проявить себя та или иная норма, и потому
он в принципе не может дать четких ориентиров для судей в ответе на
вопрос, охватываются или нет данной нормой те или иные факты. Оп-
ределенность же относительно существенных, имеющих юридическое
значение фактов всегда основывается на степени их доказанности, ко-
торая редко бывает бесспорной, «вне всяких разумных сомнений», так
как доказательства по делу зачастую являются неполными, косвенными
и противоречивыми. Таким образом, к неопределенности, многознач-
ности, специализированности текста статута как такового при разреше-
нии конкретного дела часто примешивается и неопределенность отно-
сительно того набора существенных фактов, исходя из которых, нужно
выбирать и применять соответствующие статутные нормы и судебные
прецеденты. Ситуация осложняется еще и тем, что судебное толкова-
ние качественно отличается от толкования памятников литературы и
истории филологами, — потому как оно напрямую затрагивает в граж-
данских делах субъективные права, противоположные интересы сторон
процесса, а в уголовных — судьбы граждан. Какие же инструменты слу-
жат якорем для английских судей в этой непростой работе?
Для выявления воли законодателя английские суды используют пре-
зумпции и каноны (правила) судебного толкования статутов. Презумп-
ции (presumptions of interpretation) — есть исходные положения, которые
были выработаны судейской практикой и применяются ко всем кате-
гориям дел. В то же время некоторые английские авторы трактуют пре-
зумпции толкования статутов как правовые принципы, не выраженные
в тексте статута прямо, но которые законодатель имел в виду, принимая
тот или иной статут667. Правила или каноны (canons of interpretation) яв-
ляются английскими аналогами российских способов толкования текс-
та того или иного статута. Однако английский и российский подходы к
данной конструкции совершенно различны: если в российской теории
667 Glanville Williams. Learning the Law. 12th ed., Ed. by A.T.H. Smith L., 2002. P. 137.
Функции судей в правовой системе Англии  273
права превалирует теоретический подход, который сводится к констата-
ции всевозможных способов толкования нормативных правовых актов,
то английский подход к этой конструкции носит сугубо прикладной ха-
рактер — английские юристы говорят лишь о тех правилах (способах)
толкования, которые фактически применяются в судебной практике
при разрешении конкретных дел. При этом в английской теории права
отсутствуют какие-либо классификации способов толкования статутов.
Кратко рассмотрим основные презумпции и каноны (правила) судеб-
ного толкования статутов.
На основании презумпции против фундаментальных изменений
общего права английские судьи исходят в своем процессе толкования
статутов из положения о том, что английский Парламент не намере-
вался изменять общее право, а если и имел такое намерение, то должен
был прямо указать об этом в тексте статута. В противном случае любой
статут толкуется таким образом, чтобы избежать кардинальных изме-
нений общего права Англии. Данная презумпция толкования статут-
ного права, как и подавляющее большинство юридических категорий
английского права, была рождена насущными потребностями развития
права определенного исторического времени, а именно — XIX века,
«золотого века» британского парламентаризма, который охарактеризо-
вался беспрецедентным, лавинообразным ростом количества статутов,
в результате чего началось противостояние писаного парламентского
законодательства с традиционным правом Англии — судейским общим
правом. Вполне естественно, английские судьи попытались сформиро-
вать тот барьер, который бы сдерживал законодательное вмешательство
в традиционно судейское «поле деятельности», — ведь в противном слу-
чае судьи бы потеряли львиную долю власти. Можно привести следу-
ющий пример применения данной презумпции в судебной практике.
В общем праве Англии достаточно долгое время существовала непре-
одолимая судебная презумпция, согласно которой супруг не мог быть
свидетелем по делу, по которому в качестве обвиняемого проходит его
муж или жена. Однако в принятом в 1898 году Парламентом Акте о до-
казательствах по уголовным делам в списке возможных свидетелей про-
цесса был указан супруг обвиняемого. Палата лордов в деле Leach v R
(1912) истолковала положение данного статута о потенциальных свиде-
телях по уголовному делу таким образом, что супруг обвиняемого может
являться свидетелем, но не обязан этого делать, и потому не может быть
принужден к даче показаний и признан ответственным за неуважение
к суду, в противном случае, если бы супруг обвиняемого был признан
обязательным свидетелем, то, по мнению Палаты лордов, это бы при-
18 Зак. 3632
274  Глава 4
. . . . . - _ _	___—.
вело к фундаментальному изменению общего права Англии, что было
запрещено презумпцией.
Презумпция против установления уголовной ответственности без
вины (mens rea presumption) гласит, что вина преступника является не-
обходимым условием уголовной ответственности. Прежде чем обвиня-
емый будет осужден за совершение преступления, обвинение должно
доказать его вину «вне всяких разумных сомнений». Из данной пре-
зумпции следует, что английские суды не вправе трактовать тот или
иной статут в том смысле, что он устанавливает уголовную ответс-
твенность без вины — за исключением случаев, когда в тексте статута
содержится прямое указание на это. Однако на практике зачастую из
соображений правовой политики суды толковали статутную норму, в
которой давалась дефиниция того или иного преступления и в которой
отсутствовали указания на вину обвиняемого, как такую, по которой
стороне обвинения необходимо было доказать лишь совершение про-
тивоправного деяния обвиняемым, но не его вину — т.е. как правона-
рушение абсолютной (строгой) ответственности (strict liability offences).
Указанием на обязательность вины как необходимое условие уголов-
ной ответственности в тексте статута служат такие слова, как «наме-
ренно» (intentionally), «осознанно» (with full conscience), «умышленно»
(with intent), «зная, что» (knowingly) «злонамеренно» (maliciously), с на-
мерением причинить вред (with intention to harm) «небрежно» (negligently,
carelessly) и т.д. Каждое из этих понятий должно определяться в контек-
сте правовой нормы, поэтому иногда одинаковые слова, употребляемые
законодателем, могут иметь разный смысл668. К числу преступлений аб-
солютной ответственности традиционно в английском праве относят
такие правонарушения, как нарушение правил парковки, отпуск креп-
ких спиртных напитков лицам, находящимся в состоянии опьянения,
незаконное хранение огнестрельного оружия, продажа табачных изде-
лий лицу, явно не достигшему шестнадцатилетнего возраста, изготов-
ление и продажа медикаментов без лицензии669, превышение скорости
движения автотранспортного средства и др. С течением времени коли-
чество преступлений абсолютной ответственности уменьшается. Из их
числа в свое время были исключены бигамия, хранение запрещенных
наркотических средств, несообщение о дорожно-транспортном про-
668 Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Под ред. И.Д. Козочкина. М.,
2003. С. 28. Подробнее о субъективном критерии преступного деяния в английском праве
см.: Smith & Hogan. Р. 69-107.
669 Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 1998. С. 66.
Функции судей в правовой системе Англии  275
исшествии с тяжкими последствиями. Наиболее противоречивым и
спорным является отнесение некоторых тяжких половых преступлений
к категории преступлений абсолютной ответственности. Дело в том,
что во многих нормах, предусматривающих ответственность за совер-
шение тяжких половых преступлений, отсутствуют слова, связанные с
виной обвиняемого. Так, например, ст. 5 Акта о половых преступлениях
(1956) устанавливает ответственность за половое сношение с девочкой,
не достигшей возраста 13 лет, и не содержит слов, указывающих на вину
обвиняемого. Данное преступление наказывается пожизненным лише-
нием свободы, и потому толкование его как преступления абсолютной
ответственности может привести к результату, когда обвиняемый, имея
все разумные основания полагать, что девушка достигла возраста 13 лет,
вступил с ней в половой контакт с ее согласия и, тем не менее, должен
будет понести уголовную ответственность. Учитывая тот факт, что с
1993 года (дело С (a minor) v Director of Public Prosecutions) общий десяти-
летний возраст уголовной ответственности был распространен судами
и на половые преступления, то трудно даже предположить, какие пос-
ледствия может вызвать буквальное толкование ст. 5 Акта 1956 г.670.
Согласно презумпции против лишения собственности или вмеша-
тельства в законные права граждан законы, которыми предусматри-
вается ограничение прав, судам надлежит толковать, насколько это
возможно ограничительно. Суды исходят из предположения, что Пар-
ламент, какие бы законы он ни принимал, никогда не намеривается ли-
шать кого-либо принадлежащей ему собственности, по крайней мере,
без соответствующей компенсации671.
В английском праве также действует презумпция против сужения
юрисдикции суда, согласно которой в случае сужения юрисдикции анг-
лийских судов на основании того или иного акта Парламента, высший
законодательный орган государства должен прямо и недвусмысленно
указать на это в тексте статута — в противном случае суды не станут
применять такой статут. Данная презумпция является логическим след-
ствием из неограниченного, «унаследованного» характера юрисдикции
английских судов и используется судьями в тех случаях, когда та или
иная категория дел передается парламентом на рассмотрение третей-
скими судами или иными квазисудебными органами.
670 О проблемах, связанных с применением абсолютной ответственности к половым пре-
ступлениям см.: Power Н. Sexual offences, strict liability and mistaken belief: В v DPP in the
House of Lords.
6 1 Романов А.К. Указ. соч. С. 142.
18’
276  Глава 4	_____________________ 
При толковании статутов суд исходит из того, что закон не имеет
обязательной силы для монарха, если иное прямо не определено в текс-
те закона. Одного предположения об обязательной силе закона для всех
в отношении монарха недостаточно — закон должен быть сформулиро-
ван таким образом, чтобы его текст непосредственно указывал на это.
В противном случае действие статута на Корону не распространяется.
Важной презумпцией толкования уголовного законодательства Ан-
глии является презумпция толкования всех неясностей статута, предус-
матривающего уголовную ответственность за то или иное преступное
деяние, в пользу обвиняемого. Так, например, в деле Wychavon District
Council v National Rivers Authority [1993] провозглашалось: «когда слово
статьи уголовного закона может иметь более чем одно значение, суд
должен выбрать то значение, которое является наиболее предпочти-
тельным для обвиняемого»672. В деле R v Hallam [1957] суд пришел к вы-
воду, что уголовно-правовая ответственность за «хранение взрывчатых
веществ» может наступить только в том случае, если обвинение докажет
«вне всяких разумных сомнений», что обвиняемый не только сознавал,
что у него на хранении находится определенный предмет, но и был ос-
ведомлен о том, что хранимый им предмет — взрывчатое вещество. Тол-
куемый статут такого разъяснения не содержал673.
Исходя из презумпции против произвола и злоупотребления влас-
тью, суды, толкуя законодательные акты, должны учитывать, что если
закон наделяет соответствующие органы властными или юрисдикцион-
ными полномочиями, то эти полномочия или юрисдикция должны осу-
ществляться непредвзято и беспристрастно. В отношении английских
судей данная презумпция означает, что при наличии хотя бы малейшей
заинтересованности в исходе дела судья не вправе рассматривать дело и
обязан внести самоотвод. Наличие у судьи предрассудка в отношении
существенных фактов определенного дела выявляется на основе объ-
ективного теста — т.е. пришел ли бы разумный человек к выводу, что
существует реальная опасность предрассудка у судьи при наличии соот-
ветствующих обстоятельств674.
Можно выделить и ряд других презумпций: презумпция против по-
сягательства наличную неприкосновенность британских граждан, пре-
зумпция наличия в отношении вновь созданного Парламентом состава
672 CracknellD.G. Op.cit. Р. 118.
673 Романов А.К. Указ. соч. С. 155.
674 Martin J. Op. cit. Р. 102. О презумпциях судебного толкования статутов см. более подробно:
Романов А.К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 139—145.
Функции судей в правовой системе Англии  277
преступления определенных обстоятельств, исключающих или смягча-
вших ответственность (необходимая самооборона, шантаж, провока-
ция и др ), презумпция против нарушения Парламентом международ-
но-правовых актов, стороной которых является Великобритания675.
Среди правил (канонов) судебного толкования статутов обычно на-
зывают правило буквального толкования, золотое правило толкования,
правило «устранения зла», правило «следования роду», контекстное
и телеологическое правила толкования676. Ввиду того, что толкование
статутов Парламента является абсолютной прерогативой английских
судей, то именно они в каждом конкретном деле выбирают, какое пра-
вило толкования будет использовано, что еще раз подтверждает реаль-
ную власть английских судей на правовом поле. Более того, какие бы
каноны толкования ни были выработаны судебной практикой, они в
принципе не смогут устранить все неопределенности, связанные с тол-
кованием, ибо сами состоят из слов и нуждаются в толковании, кото-
рое окончательно дают английские судьи. Г. Харт говорил: «Каноны»
толкования не могут исключить эти неопределенности, хотя и могут их
уменьшить, ибо эти каноны сами суть общие правила для употребления
языка и используют общие термины, которые сами требуют толкова-
ния. Они не могут в большей мере, чем иные правила, обеспечить свое
собственное толкование»677.
Правило буквального толкования (literal rule) было создано анг-
лийской судебной практикой XIX века и вплоть до XX века являлось
центральным в работе английских судей по толкованию статутов Пар-
ламента. Правило буквального толкования — есть непосредственный
результат популярности среди судей и адвокатов Англии того времени
позитивистского учения Бентама с заложенным в нем стремлением
следовать принципу верховенства Парламента и разделения властей и
воспринимать судей лишь как толкователей английского законодатель-
ства, «говорящие уста закона» Парламента — и не более того. Данное
правило гласит: «Если закон не содержит неясностей, словам, из кото-
6 5 Glanville Williams. Learning the Law. 12th ed., Ed. by Smith A.T.H. L., 2002. P. 138, 140.
6 6 Более детально о правилах (канонах) судебного толкования статутов см.: Романов А.К.
Указ. соч. С. 145-158; Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 108-114; За-
гайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 44-46; Куд-
рявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском процессе. М., 1998. С. 115—117;
Цвайгерт К, Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I.
Основы. М., 2000. С. 400—402; CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15th ed., L., 1994.
112-117; Hunt M. «А» Level Law in a Nutshell. Iй ed., L., 1997. P. 16-20.
677 Цит. по: Барак А. Указ. соч. С. 76-77.
18
278  Глава 4
-----------. -------------- . . ---------------------------------------
рых состоит текст закона, следует придавать их обычный, общеупотре-
бительный смысл и значение, несмотря на то, что это может поставить
суд в затруднительное положение с точки зрения требований права и
справедливости»678. Так, лорд Эшер в деле R v Judge of the City of London
Court [1892] заявил: «Если слова акта ясны, Вы должны следовать им,
даже если они ведут к очевидному абсурду. Для суда не имеет значения
абсурдность действий законодателя»679. В соответствии с правилом бук-
вального толкования считается, что при составлении текстов статутов
Парламент употребляет слова, взятые в их общепринятом и общеупот-
ребительном смысле. Если законодатель придает им какое-либо спе-
циальное значение, то об этом должно быть прямо указано в статуте,
а суд не может по своему усмотрению придать толкуемым понятиям
специальный смысл или заполнить пробелы в толкуемом акте. Так, в
деле Magor and St Mellons v Newport Corporation [1952] лорд Деннинг в
Апелляционном суде заявил: «Наша цель — выявить намерения Парла-
мента, а сделать это лучше всего, устраняя пробелы и придавая смысл
закону, а не подвергая его деструктивной критике». Данное заявление
было охарактеризовано лордом Саймондсом в суде Палаты лордов как
«беззастенчивая узурпация законодательной функции под прозрачным
предлогом толкования»680. Там, где какое-либо слово или выражение
специально не растолковывается в тексте статута, для уточнения бук-
вального смысла слова судьи могут обращаться за помощью к толко-
вым словарям, а также к тем разделам статутов, в которых специально
определяются соответствующие термины и понятия. Среди достоинств
буквального правила толкования статутов исследователи называют оп-
ределенность, уменьшение количества судебных споров, основанием
которых является статут, и соблюдение принципа разделения властей.
Буквальное правило толкования имеет и ряд недостатков: оно не учи-
тывает неизбежное несовершенство статута— высокую вероятность
ошибки, использование общих или двусмысленных понятий при сос-
тавлении текста статута, оно игнорирует языковую неопределенность
и многозначность, не позволяет устранить их путем толкования слов в
контексте статута в целом. Использование в процессе толкования ста-
тутов исключительно буквального правила нередко не проясняет смысл
закона, а затуманивает его и фрустрирует судей. Так, в деле Hilderv Dexter
678 Романов А.К. Указ. соч. С. 146.
679 Cracknell D.G. Op.cit. Р. 112; Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 400.
680 Ллойд Д. Указ. соч. С. 409—410; Цвайгерт К, Кетц. X. Указ. соч. С. 401; Cracknell D.G.
Op.cit. Р. 113.
Функции судей в правовой системе Англии  279
[1902] лорд Хэлсбьюри заявил: «Я уверен, что в создании статута самым
худшим человеком является человек, который ответственен за состав-
ление его текста. Он специально выбирает тот язык, который призван
ввести нас в заблуждение относительно смысла, который заложен внут-
ри его»681- Строгое следование правилу буквального толкования зачас-
тую приводит к абсурдному результату682. Так, например, в деле Fisher
у Bell [1961] английские судьи буквально истолковали статью Акта об
ограничении оборота боевого оружия (1959), которая устанавливала
уголовную ответственность за «предложение продать некоторые виды
оружия, включая выкидные ножи» (offer for sale). Тот факт, что владелец
магазина выставил на витрине запрещенные к продаже выкидные ножи,
был признан не предложением в формально-юридическом смысле (т.е.
офертой), а лишь приглашением к сделке (invitation to treat) т.е. своего
рода рекламой, обращением к неограниченному кругу покупателей за-
ключить договор купли-продажи, которое не влекло за собой никаких
юридических последствий, так как оферентом, по мнению суда, высту-
пал в данном случае не продавец, владелец магазина, а покупатель, кото-
рый формально-юридически предлагал купить запрещенные выкидные
ножи683. В данном случае налицо абсурдность результата применения
буквального толкования статута, — так как очевидно, что толкуемый
акт был направлен против любого, будь то юридически обязательно-
го предложения (оферты), или не имеющего юридического значения
«приглашения к сделке», так как существенным в глазах законодателя
являлся ее незаконный предмет — изъятые из гражданско-правового
оборота виды оружия. В деле R v Maginnis (1987) суд столкнулся со слож-
ностями в толковании статьи 5 Акта об ответственности за незаконный
оборот наркотических средств (1971), которая устанавливала: «...право-
нарушением является, если лицо сознательно хранит у себя наркотик
с намерением снабдить им другое лицо». Адвокат обвиняемого пытался
доказать суду, что намерение передать, вернуть другу запрещенное нар-
котическое средство не тождественно снабжению в смысле ст. 5, так как
речь не идет о торговле наркотиками, и поэтому обвиняемый должен
быть осужден лишь за хранение запрещенных наркотических средств.
Суд Палаты лордов не признал доводы адвоката убедительными и боль-
шинством голосов постановил, что «намерение снабдить» охватывает
681 Cracknell D.G. Op. с it. Р. 113.
682 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Iя ed., L., 1997. P. 19.
68‘ Романов А.К. Указ. соч. С. 147.
280  Глава 4
собой случаи безвозмездной передачи наркотиков684. По-видимому,
сыграли свою роль соображения судебной политики.
Золотое правило толкования (golden rule) понимается английскими
юристами в узком и широком смысле. В узком смысле оно использу-
ется английскими судьями для определения допустимых пределов бук-
вального толкования, чтобы избежать абсурдности принимаемых судом
решений — т.е. в узком смысле золотое правило можно рассматривать
как своеобразное дополнение к правилу буквального толкования685.
Общая формулировка золотого правила толкования была дана лордом
Уинслидэйлом в деле Grey v Pearson (1857): «Грамматическому и обще-
принятому пониманию слов закона надо следовать до тех пор, пока это
не приводит к абсурду, или к противоположному смыслу, или к явному
несоответствию с остальной частью документа. Если это происходит,
грамматическое и общепринятое употребление слов может быть под-
вергнуто некоторой модификации с тем, чтобы избежать абсурда, про-
тивоположного смысла или несоответствия закону в целом, но не более
того»686. Золотое правило толкования позволяет наполнить толкуемый
термин допустимым смыслом с учетом других частей, общего харак-
тера статута, его преамбулы, заголовков статей, пунктуации687 *. Тем не
менее, вопрос о том, какая степень абсурдности необходима для того,
чтобы английский судья отказался использовать буквальное правило
и применил золотое, остается открытым. По-видимому, этот вопрос
разрешается на основе судейского усмотрения. В широком смысле зо-
лотое правило толкования используется английскими судьями в случае
многозначности слов толкуемого статута. Следует отметить, что боль-
шая часть юридического языка обладает множеством значений, а смысл
широко распространенных в законодательстве «каучуковых» категорий
(«разумно», «добросовестно», «небрежно», «тяжкие последствия» и др.)
полностью зависит от судейской оценки конкретной ситуации. Имен-
но поэтому золотое правило в его широком значении используется по-
всеместно с целью выбора наиболее подходящего значения толкуемого
многозначного слова. Более того, есть все основания утверждать, что
«золотое правило» является в некотором роде ширмой, прикрываю-
684 Там же. С. 148.
685 Там же. С. 149.
686 Там же. С. 150; Cracknell D.G. Op. cit. Р. 114.
687 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 116. В этом смысле «золотое правило» можно с некоторой
долей условности назвать английским аналогом российских логического и систематического
способов толкования законодательства.
Функции судей в правовой системе Англии  281
шей судейское правотворчество, так как «абсурдность», «допустимость»
или «разумность» смысла толкуемого акта, о которой говорит золотое
правило, — есть оценочная категория. При многозначности толкуемо-
го слова или выражения или неясности статьи статута в целом англий-
ский суд не ограничен позитивным правом в ответе на вопрос о том,
какое толкование является более разумным или более справедливым
с социальной точки зрения. Выбор суда зависит в каждом конкретном
случае от множества факторов — от требований правовой и судебной
политики, политических традиций, правовой реформы, от социальной
ситуации в стране в целом, от состава суда, личностных установок су-
дьи, позиции суда по отношению к другим государственным органам
и др.688, — но не от толкуемого акта Парламента. Деннис Ллойд пишет:
«Английские суды сосредотачиваются в основном на анализе слов,
составляющих содержание законодательного акта, изучают их в его
контексте и пытаются понять их буквальный смысл. Этот смысл затем
принимается как тот, который и должен был бы быть этими словами
выражен, за исключением случаев, когда это ведет к полной бессмысли-
це. И здесь снова английские суды, вопреки их заявлениям об обратном,
никак не ограничены в своем усмотрении, поскольку достаточно часто
жертвуют совершенно очевидным буквальным значением акта в пользу
более справедливого с социальной точки зрения или более разумного
его толкования в свете того, что, на их взгляд, является конечной целью
статута. Такому более социологическому подходу начинают отдавать
предпочтение, равно как и при применении современного английского
(общего) права, хотя иногда его и критикуют за чересчур явную «узур-
пацию» законодательной функции»689. Примером судебного правот-
ворчества под видом толкования с помощью «золотого правила» может
служить дело R v. Sigsworth [1935]. В нем суд применил «золотое правило»
толкования по отношению к Акту об обращении с правом на имущество
(1925). Данное дело касалось прав сына, который являлся единственным
наследником по закону, на имущество убитой им матери. Толкуемый акт
молчал по поводу такой ситуации. Суд посчитал, что буквальное толко-
вание акта приводит к абсурду (а именно — к достижению сыном своей
преступной цели), и, использовав золотое правило толкования, пришел к
выводу, что одной из целей данного акта являлся запрет на право наследо-
вания сыном имущества убитой им матери690 — т.е. по существу судьями
6”1' Богдановская И.Ю. Указ. соч. С. 63.
ЛлойдД. Указ. соч. С. 323.
690 Романов А.К. Указ. соч. С. 150.
282  Глава 4
была создана новая норма права. Данный пример еще раз показывает,
что «теоретически невозможно наметить сколько-нибудь строгую грань
между истолкованием законодательной нормы, нужным лишь для уре-
гулирования конкретного спора, и образованием прецедента»691. Само
золотое правило толкования в целом подтверждает мысль Р. Паунда о
том, что в работе суда «истинное толкование и правотворчество под ви-
дом толкования... переходят друг в друга»692.
Применяя правило «устранения зла» (mischief rule или purposive
construction) или правило Хейдона (по названию первоначального пре-
цедента 1584 года), английский суд в случае обнаружения неясности
статьи или отдельных слов статута имеет право обратиться к праву,
действовавшему до принятия толкуемого закона, с целью ответить на
ряд вопросов: каким было прецедентное право до утверждения нового
статута, каких вредоносных действий старые нормы не предусматри-
вали, какие формы защиты и компенсации установил парламентский
акт для устранения дефектов и почему?693 694 Данная процедура позволяет
судьям обнаружить, какое зло хотел устранить законодатель, принимая
данный закон, а также предупредить возможность неправильного при-
менения всего статута в целом. В частности, для этой цели английские
судьи вправе обращаться не только к другим статьям толкуемого акта,
отдельным статутам, действовавшим до принятия толкуемого статута,
но и к судебным прецедентам, зафиксированным в судебных отчетах,
материалам Правовой Комиссии, Зеленым и Белым Книгам (Green and
White Papers)™. До 1992 года судьям категорически запрещалось исполь-
зовать Ханзард (Hansard) для прояснения смысла толкуемого статута695 *.
Считалось, что протокол Парламентских дебатов практически не может
помочь судьям: «вместо одного документа судьи будут толковать два» —
говорил Лорд Уилберфорс. Приводился аргумент о том, что в случае ис-
691 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 117.
692 Pound R. An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven, 1945. Цит. по: Дробы-
шевский C.A. Указ. соч. С. 390.
693 Berch M.A., Berch R. W., Spritzer R.S. Introduction to Legal Method and Process. 2nd ed., Min-
nesota, 1992. P. 378; Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 116-117; CracknellD.G. Op. cit. P. 115.
694 Зеленая Книга — это документ, составляемый на стадии, предшествующей законотвор-
ческому процессу и содержащий рекомендации по реформе права. Зеленые Книги стали
использоваться в Англии с 1967 года, они направлены на то, чтобы вызвать общественное
обсуждение конкретной правовой проблемы. Белая Книга составляется уже после Зеленой и
содержит конкретные рекомендации реформы права; зачастую в качестве приложений к Бе-
лой Книге выступают соответствующие билли — законопроекты. Martin J. Op. cit. Р. 20.
695 Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении
гражданских законов. М., 2002. С. 161.
Функции судей в правовой системе Англии  283
пользования Ханзарда в процессе интерпретации статутов судьи станут
«зеркалом» другого интерпретатора статута — министра или депутата
Парламента, представляющего билль696. Также говорилось о ненадеж-
ности материалов Парламента, их пробельности и односторонности697.
Однако в деле Pepper v Hart [1992] суд Палаты лордов постановил, что
Ханзард может быть использован как средство, способное прояснить
смысл неясной или двусмысленной статьи статута, — судьи могут обра-
щаться к речам соответствующего докладчика, представляющего пуб-
личный или частный билль698. В случае толкования статута, связанного
с международным соглашением или конвенцией, суд вправе использо-
вать текст такого соглашения или конвенции (Salomon v Commissioners of
Customs and Excise (1967)). В то же время судьям до сих пор запрещено
обращаться при толковании статутов к любым официальным докумен-
там, напрямую не связанным с принятием статута, а также к неофици-
альной документации (например, отчетам групп давления)699. Следует
отметить, что правило «устранения зла» может применяться английски-
ми судьями лишь в том случае, когда «язык статута неясен или двусмыс-
ленен и требует толкования», но если «смысл слов достаточно очевиден,
тогда суд обязан реализовать слова Парламента»700 — т.е. в любом слу-
чае сначала должно быть применено буквальное правило толкования, а
только затем — правило «устранения зла»701. На современном этапе пра-
вило «устранения зла» применяется все чаще и чаще: «Давно прошли те
дни, когда суды придерживались строго конструктивистской точки зре-
ния на интерпретацию статутов, которая обязывала их применять бук-
вальное правило толкования. Сегодня суды применяют целевой подход,
который направлен на реализацию истинной цели законодательства, и
готовы применять другой, внешний материал, который указывает на тот
фон, на основе которого толкуемое законодательство было принято»702.
Как отмечает А.К. Романов, правило «устранения зла» применяется
наиболее часто по делам, «где речь идет о защите публично-правовых
интересов и свобод граждан, а также об уголовной ответственности за
™ CracknellD.G.O$. cit. Р. 121.
6,7 Цвайгерт К. КетцХ. Указ. соч. С. 401.
698 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. Р. 18.
699 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Iя ed.. L., 1997. P. 20.
00 Судья Бакли в деле Universal Corporation v Five Ways Properties [1979]. Цит. no: Cracknell D.G.
Op. cit.P. 115.
701 Hunt M. Op. cit.P. 17.
702 Лорд Гриффитс в деле Pepper v Hart [1992]. Цит. no: Cracknell D.G. Op. cit. P. 116.
284  Глава 4
посягательства на общественный порядок и преступления против об-
щественной нравственности»703.
Правило «следования роду» (eiusdem generis rule) гласит: «Если об-
щее понятие следует за частным понятием, то каждое частное понятие
должно подпадать под одно и то же родовое понятие. Содержание ро-
дового понятия должно толковаться исходя из того рода, к которому
принадлежат частные понятия». Данное правило применяется только
в том случае, если в тексте перечисляются два или более частных поня-
тия. Если частные понятия не могут быть объединены в один класс, то
между ними отсутствует общая связь и существуют лишь связи частно-
го характера и, соответственно, общее понятие становится лишенным
содержания. В деле Evance v Cross [1938] английский суд должен был
истолковать понятие «дорожный знак» в связи с вменением обвиняе-
мому состава «игнорирование дорожных знаков при управлении авто-
мобилем». Подсудимый пересек сплошную разделительную линию и
выехал на встречную полосу движения. В Акте содержалась дефини-
ция дорожных знаков. Под ними закон понимал «все предупреждаю-
щие знаки, указательные столбы, указатели направления движения, а
также другие указатели». На основании правила «следовать роду» суд
пришел к выводу, что словосочетание «другие указатели» должно быть
истолковано в узком смысле, т.е. оно не должно выходить за преде-
лы того ряда знаков, которые были перечислены законодателем до
слов «другие указатели». Соответственно, ввиду того, что белая раз-
делительная полоса непосредственно не перечислялась в дефиниции
дорожного знака, обвиняемый не совершал инкриминируемого ему
правонарушения и был оправдан704.
Телеологическое (целевое) правило толкования (teleological approach)
используется английскими судами с 1974 года для толкования актов Ев-
ропейского Союза (ЕС) — различных европейских договоров и регла-
ментов (постановлений), директив и решений органов этой «наднацио-
нальной» организации. В 1974 году в деле Bulmer Ltd v Dollinger SA [1974]
лорд Деннинг заявил, что все суды государств-участников Европейско-
го Союза должны одинаково толковать европейские договоры; в про-
тивном случае возникнут разногласия между государствами-участи и ка-
ми Европейского Сообщества. За образец было взято телеологическое
(целевое) правило толкования, выработанное судом Европейских Со-
обществ. При использовании целевого подхода толкования английские
703 Романов А.К. Указ. соч. С. 153.
704 Там же. С. 154-155.
Функции судей в правовой системе Англии  285
судьи должны исходить не из буквы, а из внутреннего смысла, целей
и духа толкуемого закона; они не должны спорить о грамматическом
смысле толкуемых слов и выражений и обязаны учитывать решения
суда Европейских Сообществ, в которых были применены соответству-
ющие статьи толкуемого акта705.
Еще в 1969 году Комиссия по английскому и шотландскому праву в
своем отчете подвергла критике действующие правила толкования ста-
тутов и предложила принять закон о предоставлении судье возможности
толковать статуты более широко, отдавая предпочтение целевому пра-
вилу, согласно которому «толкование, в наибольшей степени отвечаю-
щее цели данной законодательной нормы, следует предпочесть любому
другому»706. Хотя рекомендации комиссии не были приняты Парламен-
том, но все же практика толкования актов Европейского Союза с ис-
пользованием телеологического (целевого) подхода постепенно приве-
ла к тому, что в Англии в споре между буквой и духом закона приоритет
стал отдаваться духу, внутреннему смыслу закона. Это, в частности, вы-
разилось и в том, что за последнее время английские судьи выработали
так называемый «современный объединенный подход» (modem unitary
approach) к толкованию статутов, который, по их мнению, гармонично
сочетает в себе буквальное, золотое и правило «устранения зла». Со-
гласно данному подходу при толковании статута судьи обязаны уважать
словесные формулировки его статей, но не должны строго следовать
их буквальному значению, а толковать данные формулировки в соот-
ветствии с контекстом, в котором они используются законодателем,
и целями статута. Среди трех элементов — словесных формулировок,
контекста и целей — цели являются ведущими, т.е. приоритет в случае
противоречия между тремя элементами должен отдаваться целям, для
достижения которых был принят статут707. Данный подход постепенно
утверждается в английской судебной практике современности в связи
с распространением телеологического правила толкования, которого
придерживается суд Европейских Сообществ и которое также ставит
акцент на целях законодательных актов.
В процедуре толкования статутов английскими судами произошли
определенные изменения, связанные со вступлением в юридическую
силу 2 октября 2000 г. на территории Великобритании Акта о правах че-
ловека (1998), который инкорпорировал в английское законодательство
'°5 Романов А.К. Указ. соч. С. 156-158.
706 Цвайгерт К. КетцХ. Указ. соч. С. 402.
707 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Iя ed., L., 1997. P. 18.
286  Глава 4
Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод
(1950). Статья 3 данного Акта гласит: «Насколько это представляется
возможным, прямое законодательство и делегированное законодатель-
стводолжно быть прочитано таким образом, чтобы оно соответствовало
правам, закрепленным в тексте Конвенции». Если английскому суду не
удается истолковать положения статута или акта делегированного зако-
нодательства соответствующим Конвенции образом, то данное обстоя-
тельство фиксируется в т.н. декларации несоответствия, юридический
смысл которой состоит в том, что она указывает английскому законо-
дателю на необходимость оперативно изменить действующее статутное
право с целью приведения его в соответствие с Европейской Конвенци-
ей. Английская судебная практика уже содержит несколько дел, в кото-
рых судьи применяли ст. 3 Акта о правах человека (1998). В деле Offen
[2001] английский суд был вынужден пойти на изменение толкования
ст. 2 Акта о преступлении (наказания) 1997 года, которая налагала на
судью обязанность назначить пожизненное лишение свободы лицу,
повторно осужденному за совершение серьезного преступления; при-
чем эта мера наказания должна была быть применена вне зависимости
от того, представлял ли преступник постоянную опасность для обще-
ства или нет. Норма не действовала лишь при наличии «исключитель-
ных обстоятельств», которые прямо не перечислялись в гипотезе нор-
мы. Данная норма входила в прямое противоречие со ст. 5 Европейской
конвенции, говорящей о пропорциональности мер наказания. В деле
Offen [2001] суд истолковал данную норму, включив в число исключи-
тельных обстоятельств ту ситуацию, когда преступник не представляет
постоянную опасность для общества. В деле R v Lambert [2001] суд Па-
латы лордов постановил, что ст. 28 Акта о запрещенном обороте нар-
котических средств (1971) налагала бремя доказывания невиновности
на подсудимого, и это противоречило ст. 6(2) Европейской Конвенции,
постулирующей презумпцию невиновности. Поэтому суд изменил тол-
кование ст. 28 Акта 1971 года, определив, что если подсудимый на ос-
новании представленных доказательств покажет, что существует опре-
деленная вероятность его невиновности, то бремя доказывания в таком
случае вновь переходит на сторону обвинения, которая обязана дока-
зать суду и присяжным вину подсудимого «вне всяких разумных сом-
нений»708. Вполне очевидно, что изменение смысла статутной нормы в
порядке толкования практически полностью размывает границы между
судейским толкованием нормы и правотворчеством — потому как ре-
708 Glanville Williams. Learning the Law. 12Ih ed., Ed. by Smith А. Т.Н. L., 2002. P. 141.
Функции судей в правовой системе Англии  287
зультат рассмотрения того или иного дела зависит от того содержания,
которое вкладывают в ту или иную норму сами судьи. Меняется ее со-
держание — изменяются и результаты рассмотрения соответствующих
дел. По-видимому, именно это обстоятельство побудило Апелляцион-
ный суд в деле Poplar Housing Association v Donoghue [2002] прямо заявить,
что ст. 3 Акта о правах человека не позволяет суду заниматься право-
творчеством, но только интерпретацией в свете ст. З709. В то же время в
деле R v А (№ 2) суд Палаты лордов на основании явного противоречия
между ст. 6 Европейской Конвенции, постулирующей право на бес-
пристрастный судебный процесс, и ст. 41 Акта о правосудии по делам
несовершеннолетних и доказательствам по уголовным делам 1999 года,
практически аннулировал ст. 41 Акта 1999 года, постановив, что право
на беспристрастный судебный процесс должно быть гарантировано в
соответствии со ст. 6 Конвенции, и судьи обязаны обеспечить подсуди-
мому такое право, независимо от того, как это может сказаться на ст. 41
Акта 1999 года710. В то же время вопрос о наличии даже у суда Палаты
лордов права косвенно аннулировать те или иные несоответствующие
Акту о правах человека и Европейской конвенции положения статутно-
го права остается достаточно спорным, потому как интерпретация норм
статутного права не имеет ничего общего с функцией отмены тех или
иных несоответствующих Европейской конвенции норм. Тенденция в
современном прецедентном праве Англии под видом толкования в со-
ответствии со ст. 3 Акта о правах человека фактически отменять нормы,
которая превращает суд из органа толкования в негативного законода-
теля — сама по себе достаточно спорна и размывает не только границы
между правотворчеством и правотолкованием, но и нарушает принцип
примата закона и разделения властей.
Наличие абсолютного, ничем не ограниченного судейского усмот-
рения в процессе выбора правила толкования применительно к конк-
ретному делу, естественно, повышает неопределенность данного про-
цесса и непредсказуемость исхода дела для сторон, в котором тот или
иной статут толкуется высшим английским судом впервые или приме-
няется к новым фактическим составам. «Широта границ толкования,
конечно, зависит от предусмотрительности и точности законодателя,
но, как отмечают западные теоретики, даже при обращении к хорошо
составленному, детально кодифицированному акту нет надобности
создавать двусмысленности и сложности, поскольку они всегда есть,
709 Ibid., Р. 142.
7,0 Ibid., Р. 143.
288  Глава 4
а выбор варианта толкования зависит от судьи» — пишет Е.В. Кудряв-
цева711. Исторический же анализ показывает, что превалирующие в тот
или иной исторический период правила толкования отражают рас-
пределение власти в государственно-правовой системе, ведущие на-
правления судейской политики, центральные правовые ценности той
или иной исторической эпохи. В XVI и XVII веках, когда английские
судьи являлись полноправными хозяевами правового поля, священны-
ми оракулами неизменно и объективно существующего общего права,
преобладало правило Хейдона («устранения зла»), которое предостав-
ляло гораздо большую свободу трактовки акта Парламента, нежели
буквальное правило. «В XVIII и XIX веках с изменением статуса самой
законодательной власти начался переход к правилу «буквального» или
«простого значения», из которого позднее выросло «золотое правило».
В Англии XX века состоялась попытка синтезировать все эти правила,
и эта попытка также развивалась без того, чтобы можно было указать
выигравших и проигравших. Однако складывается впечатление, что
«замысловый подход» (целевой — А.М.), принимающий во внимание
замысел статута и представляющий собой возвращение в более широ-
кой форме к правилу вреда, берет верх»712. Английские исследователи
судебной деятельности отмечают, что разные судьи склоняются к более
частому использованию различных правил толкования — судьи-тради-
ционалисты чаще используют правило буквального толкования, в то
время как судьи-активисты — правило «устранения зла»713.
Следует подчеркнуть еще раз, что в результате применения пре-
зумпций и правил толкования, та или иная статутная норма может
быть сформулирована судьей более широко или более узко, может
быть существенно модифицирована или даже признана неясной и не
подлежащей применению в судебном деле. «... судьба истолкованно-
го судебным решением закона зависит от правил, предусмотренных
доктриной прецедента. Истолкованный однажды нормативный акт
приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения» —
справедливо отмечает Т.В. Апарова714. Так, например, Акт о найме
жилых помещений (1948) предусмотрел изъятие из юрисдикции су-
дов дел по спорам, вытекающим из отношений найма жилых поме-
щений и передачу их третейским судам; однако суды общей юрис-
711 Кудрявцева Е.В. Указ. соч. С. 115.
712 Барак А. Указ. соч. С. 98.
713 Martin J. Op. cit. Р. 31.
714 Апарова Т.В. Указ. соч. С. 14.
Функции судей в правовой системе Англии  289
дикции, сославшись на неопределенность нормы статута, отказались
применять ее на практике715.
В отличие от судей континентальной Европы, английские судьи
высших судов практически в каждом деле должны истолковать при-
менительно к фактам дела не только соответствующие статьи стату-
тов Парламента, но и rationes decidendi судебных решений по анало-
гичным делам.
По мнению известного исследователя английского прецедентно-
го права Р. Кросса, под интерпретацией (толкованием) прецедента
понимается: 1) определение его ratio decidendi (Следует еще раз под-
черкнуть, что английские судьи никогда не указывают прямо в судеб-
ных решениях, какая их часть является обязательной, ratio decidendi, а
какая — лишь рекомендательной, obiter dicta. Данное обстоятельство
порождает одну из центральных проблем английского прецедентно-
го права — проблему определения ratio decidendi судебного решения
высшего английского суда716); 2) рассмотрение определенного ratio
decidendi применительно к фактам настоящего дела; 3) рассмотрение
замечаний по поводу этого судей в последующих делах; 4) установле-
ние rationes decidendi последующих дел; 5) изложение нормы права,
основанной на учете нескольких прецедентов717.
В процессе толкования судебных прецедентов английские судьи еще
в меньшей степени ограничены чем-либо, нежели в процессе толко-
вания статутов. «В статутном праве язык — это право. В прецедентном
праве язык — это доказательство права. Право — это правило, возника-
ющее из судебного решения. Вообще, это правило выражено словами,
однако его нормативная сила не выводится из слов» — пишет А. Ба-
рак718. Применительно к процессу судебного толкования это означает,
что в случае толкования статутов судьи ограничены теми словесными
формулировками, которые выбрал законодатель с целью реализовать
свою волю, в случае же толкования прецедентов такое ограничение от-
сутствует. Более того, тот факт, что ни в одном решении английского
суда не содержится прямого указания на то, какую его часть считать
обязательной, ratio decidendi, а какую — лишь рекомендательной, obiter
dicta, делает свободу судейского усмотрения при толковании прецеден-
715 Романов А.К. Указ. соч. С. 143.
16 О методах определения, выделения из судебного решения ratio decidendi подробно см.:
Кросс Р. Указ. соч. С. 68-88.
717 Там же. С. 89.
718 Барак А. Указ. соч. С. 102.
19 Зак. 3632
290  Глава 4
тов еще более широкой. «Результатом явилось то, что есть ряд методов
нахождения ratio decidendi, и все они в контексте системы легитимны.
Из данного судебного решения, следовательно, можно иногда вывести
ряд норм. Другими словами, здесь есть судейское усмотрение в отно-
шении самого существования судебной нормы»719. Если относительно
процедуры интерпретации статутов можно говорить о четких правилах
толкования, которые «выкристаллизовывались» в процессе многовеко-
вой судебной практики, то касательно процесса толкования судебных
прецедентов таких устоявшихся и признаваемых большинством судей-
ского сообщества Англии правил нет. И метод выделения ratio decidendi,
предложенный доктором Гудхартом, и метод инверсии профессора
Уэмбо являются сугубо доктринальными, а какие правила используют
английские судьи в реальной действительности и есть ли в принципе
какие-либо правила — не может знать никто, так как сами судьи не спе-
шат высказываться об этом в научных трудах. «Все согласны — пишет
А. Барак — что фактические обстоятельства дела важны для установ-
ления нормативного содержания судебного решения. Такое содержа-
ние — это правило в границах фактов. Однако число фактов бесконеч-
но. Судья должен отличать «важные» факты от «неважных» фактов. Это
различение не делается на основе точных стандартов, и таким образом
возможен определенный судейский дрейф. Свобода группировать фак-
ты означает также свободу отбирать правила, вытекающие из судебного
решения. Конечно, это свобода не полная. Есть факты, которые каждый
знающий юрист сочтет важными, и есть факты, которые каждый знаю-
щий юрист определит как неважные. Между этими двумя крайностями
находится значительная сеть фактов, о которых нельзя с самого начала
сказать, важны они или нет. Это определяется судейским усмотрени-
ем»720. Того же мнения придерживается и французский юрист Р. Фабр:
«Уже сам этот дискреционный выбор фактов носит конститутивный
творческий характер. Выбор — результат оценки, т.е. мнения, которое
обусловливает затем и решение, будь то решение судьи, вердикт при-
сяжных или решение по конкурсному производству»721.
Факты в решенных судом в прошлом и настоящем делах никогда
не будут являться абсолютно идентичными, и поэтому судья в насто-
719 Там же. С. 105.
720 Там же. С. 105-106.
721 Фабр Р. Роль судебной практики в развитии права// СССР — Франция: социологический
и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987. С. 47. Цит. по:
Боботов С.В. Указ. соч. С. 127.
Функции судей в правовой системе Англии  291
яшем деле также должен решить задачу ограничительного или расши-
рительного толкования ratio decidendi. Если судья приходит к выводу,
что ratio рассмотренного судом в прошлом схожего дела не подходит к
важным фактам настоящего дела, то он ограничивает действие такого
ratio decidendi — т.е. такое ratio decidendi будет действовать ограниченно,
в пределах существенных фактов прошлого дела, не выходя за их преде-
лы. Если же он решает, что ratio прошлого дела применимо к существен-
ным фактам настоящего дела, которых не было в прошлом деле, судья
расширяет действие ratio122. На этой стадии толкования судебного пре-
цедента английские судьи также не связаны какими-либо правилами:
насколько широко или узко будет истолковано ratio decidendi прошлого
прецедента во многом зависит от уровня суда, создавшего первоначаль-
ный прецедент, авторитета судьи, вынесшего решение, требований су-
дебной политики и «общественного интереса» и многого другого.
Несложно заметить, что в процессе толкования прецедента зачастую
происходит видоизменение ratio decidendi прецедента, по крайней мере,
в том его виде, в котором его представлял судья, вынесший первона-
чальное решение* 723. Ряд авторов утверждают, что после такого процесса
«толкования» ratio decidendi первоначального прецедента — это то, что
определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с исполь-
зованием первоначального прецедента и схожих с ним дел, а не то, чем
обосновывал свое решение суд в первоначальном прецеденте724. Данная
позиция действительно реалистична, ибо при существующей методике
оформления решения без четкого указания их юридически обязатель-
ных частей, процедура «толкования» прецедента практически «сливы-
вается» с процедурой создания нового прецедента.
Одним из следствий официального положения английского суда как
органа толкования действующего права является то, что теоретически
ни один английский суд не может подвергнуть сомнению законность
того или иного статута Парламента. «Современный судья никогда не
послушает адвоката, доказывающего, что парламентский закон недей-
ствителен, потому что переходит границы парламентской власти» —
писал английский государствовед А.В. Дайси725. Однако это теоретичес-
кое положение не мешает на практике английским судьям существенно
'22 Романов А.К. Указ. соч. С. 167.
723 Райдаут Р. Прецедентное право // Российский юридический журнал. 1996. № 3. С. 140.
724 Романов А.К. Указ. соч. С. 167.
725 Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение конституции.
М., 1905. С. 72.
19*
292  Глава 4
влиять на фактическое содержание той или иной статутной нормы,
подлежащей применению в судебном деле: любая неопределенность в
статутной норме может дать основание для английских судов отказаться
ее применять или же для ее толкования таким образом, чтобы мини-
мизировать негативные последствия для судов Англии. Законность же
актов делегированного законодательства, напротив, может быть прове-
рена судами, в случае если такая проверка требуется в связи с рассмот-
рением судебного дела726.
Делегированное законодательство: общая характеристика. Под делегирован-
ным законодательством (delegated или subordinate legislation) в Англии пони-
мается совокупность нормативных правовых актов, принятых органами ис-
полнительной власти (правительством, министерствами, ведомствами) или
должностными лицами этих органов, органами местного самоуправления,
судебными органами, учреждениями и корпорациями.
В силу действия принципа парламентского верховенства Парламент являет-
ся единственным органом, полномочным принимать любые нормативные
правовые акты, а потому органы исполнительной власти не имеют собствен-
ной компетенции и их компетенция является производной от компетенции
Парламента, а совокупность актов исполнительных органов носит название
«делегированного» законодательства.
Актами делегированного законодательства являются Приказы в Совете (Orders
in Council), принимаемые правительством, статутные документы (statutory
instruments) — постановления и инструкции, принимаемые министрами или
департаментами правительства, акты местных органов власти (by-laws) — акты
автономного законодательства, акты публичных корпораций, акты судебных
органов (court rules) (прежде всего, правила судопроизводства).
Акты делегированного законодательства характеризуются оперативностью,
специализированным, целевым и, зачастую, временным характером; в от-
ношении них действует обязательный парламентский контроль.
Необходимость принятия актов делегированного законодательства обосно-
вывается рядом причин: во-первых, нехваткой времени у Парламента для
принятия всех законодательных актов; во-вторых, необходимостью специ-
альных знаний для принятия специальных актов; в-третьих, утверждается,
что делегированное законодательство позволяет более детально отрегла-
ментировать тот или иной правовой вопрос, нежели статуты Парламента;
в-четвертых, местные органы власти обладают знанием специфики местных
условий и могут более адекватно отрегулировать эти вопросы; в-пятых, в
чрезвычайных ситуациях акты делегированного законодательства более
адекватны, так как они гораздо более оперативны по процедуре принятия и
отмены; в-шестых, акты делегированного законодательства позволяют ви-
доизменять статуты в случае возникновения непредвиденных ситуаций вне
долгой парламентской процедуры; в-седьмых, практика делегирования пар-
726 Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. С. 700.
Функции судей в правовой системе Англии  293
ламентских законодательных полномочий позволяет дать больше времени
для консультаций с заинтересованными органами и лицами.
Первые примеры делегирования Парламентом своих законодательных пол-
номочий датируются 1531 годом, широкое распространение данная практика
получила в конце XIX века, и особенно — после 1918 года. На современном
этапе ежегодно в Англии принимается более 3000 актов делегированного
законодательства, что в несколько десятков раз превышает количество еже-
годно принимаемых статутов Парламента. Наибольшее распространение
акты делегированного законодательства получили в социальной сфере.
Основные критические замечания в адрес делегированного законодательства
сводятся к тому, что акты исполнительных органов изначально недемокра-
тичны, потому как издаются не представительным органом, а назначаемыми
лицами, и в то же время регулируют очень важные общественные отношения,
подчас острые социальные проблемы и потому непосредственно затрагивают
права и интересы британских подданных. Утверждается также, что широчайшее
распространение делегированного законодательства приводит к тому, что оно
фактически «заменило» собой прямое законодательство Парламента в некото-
рых сферах общественной жизни. Критикуются также формы парламентского
контроля в силу их неэффективности, замена в раде случаев парламентского
контроля административным, атакже крайняя осторожность судей высших анг-
лийских судов в принятии решения о признании того или иного акта делегиро-
ванного законодательства принятым «вне полномочий» (ultra vires)111.
Как уже отмечалось, тот или иной акт делегированного законода-
тельства может быть признан судами принятым в нарушение принци-
па ultra vires (лат. буквально — «вне полномочий») — т.е. принятым с
превышением делегированных Парламентом полномочий и потому
недействительным. Так, например, в деле R v Barnet Council, ex parte
Johnson [1991] местному совету принадлежал парк. В соответствии с
Актом об общественном здоровье (1875) акты местных органов регу-
лировали использование данного парка и запрещали определенные
действия, не ставя такой запрет в зависимость от разрешения местного
совета. Ежегодно местный совет разрешал проведение в парке фести-
валей. В 1988 году местный совет запросил от организаторов фести-
валя подтверждение того, что в фестивале не примут участие никакие
политические партии и группы с целью политической пропаганды. *
727 Martin J. The English Legal System. L., 2001. P. 24; Административное право зарубежных
стран: Учебник. Под ред. А.Н. Козырина, М.А. Штатиной. М., 2003. С. 330. Более подроб-
но о делегированном законодательстве см.: Wade E.C.S. & Bradley A.W. Constitutional and
Administrative Law. L., 1994. P. 623-640; CracknellD.G. Op. cit. P. 32-43; Марченко М.Н. Курс
сравнительного правоведения. М., 2002. С. 694-703; Романов А.К. Указ. соч. С. 136—138. Как
предварительный, так и последующий контроль над делегированным законодательством
осуществляет Парламент. См.: Институты конституционного права иностранных государств.
Под ред. Д.А. Ковачева. М., 2002. С. 270-271; Левина М.И. Указ. соч. С. 166.
19
294  Глава 4_______________________________________
Согласие организаторов было получено. Апелляционный суд признал
такие требования местного совета «вне полномочий» и потому неза-
конными, По мнению апелляционных лордов, полномочия по регу-
лированию использования парка не включало в себя право местного
совета запрещать британским гражданам мирно собираться там для
своих политических целей, и потому требования местного совета к
организаторам фестиваля были признаны незаконными728. Акт также
признается принятым «вне полномочий» в случае, когда при принятии
решения исполнительным органом были приняты во внимание мо-
менты, не относящиеся к существу исполняемых функций (irrelevant
considerations); когда реализация властных полномочий основывалась
на ошибочном понимании содержания полномочий; в случае, когда
исполнительным органом была допущена правовая ошибка, выразив-
шаяся в неправильном толковании статута, необоснованном приня-
тии решения; принцип intra vires признается также нарушенным, ког-
да исполнительный орган делегирует часть своих полномочий иным
органам в случае, когда статут прямо не предоставляет органу такого
права; когда исполнительный орган отказывается реализовывать свои
полномочия или отказывается мотивировать принятые решения729.
Акт органа исполнительной власти может быть признан судом при-
нятым «вне полномочий» по процессуальным основаниям (procedural
ultra vires), либо по материальным основаниям (material ultra vires)730.
Признавая акт делегированного законодательства незаконным, суд
выносит постановление о его аннулировании в форме декларативного
суждения (приказа-декларации) (declaratoryJudgment)731, которое опре-
деляет права и обязанности заявителя и респондента и лишь деклари-
рует ничтожность того или иного акта органа исполнительной власти,
но само по себе не налагает никаких правовых санкций на издавший
такой акт орган732. Акты органов местного самоуправления (by-laws)733,
решения административных трибуналов734 и действия руководящих
728 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. В 674.
729 Более подробно об этом см.: Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. В 677-683.
730 Hunt М. «А» Level Law in a Nutshell. Iя ed., L., 1997. В 7-8.
731 Административное право зарубежных стран. Под ред. А.Н. Козырина. М., 1996. С. 64.
732 Wade E.C.S. & BradleyA.W. Op. cit. В 711-712.
733 Евдокимов В.Б., Старцев Я.Ю. Местные органы власти зарубежных стран: правовые
аспекты. М., 2001. С. 62-63.
734 Административное право зарубежных стран: Учебник. Под ред. А.Н. Козырина и
М.А. Штатиной. М., 2003. С. 359.
Функции судей в правовой системе Англии  295
органов коммерческих компаний735 также могут стать предметом су-
дебной проверки на предмет соответствия доктрине ultra vires.
§4. Контрольно-надзорная функция (Judicial Review)
Надзорную функцию за деятельностью нижестоящих судов и орга-
нов исполнительной власти в Англии выполняет Отделение королевской
скамьи Высокого суда, которое для этой цели использует прерогативные
ордеры-приказы (prerogative orders) — приказ habeas corpus, приказ ман-
дамус (mandamus), судебное запрещение (prohibition), ордер сертиорари
(цертиорари) (certiorari). Название данных судебных приказов говорит
об их публично-правовом характере: в отличие от таких частно-право-
вых средств судебной защиты, как реституция, реальное исполнение,
ректификация, прерогативные ордеры-приказы являются в первую оче-
редь средствами защиты частных интересов, предусмотренных общим
или статутным правом, против неправомерных действий публичных
субъектов — исполнительных органов, трибуналов, нижестоящих судов.
Свое происхождение данные приказы берут от королевской прерогативы
(права, полномочия) обеспечения справедливого судебного разбиратель-
ства в низших судах — хотя на современном этапе Корона не принимает
никакого участия в процессе судебного контроля. Процесс выдачи всех
прерогативных ордеров носит суммарный характер; приказы мандамус,
сертиорари и судебное запрещение являются по своему характеру дис-
креционными736 — т.е. их выдача всецело зависит от усмотрения суда, а
у заявителя нет права требовать от Высокого суда выдать тот или иной
ордер-приказ. В соответствии с Актом о Верховном суде (1981) для того
чтобы получить приказ мандамус, судебное запрещение или ордер сер-
тиорари заявитель должен получить согласие Высокого суда (leave of the
High Court) принять дело к рассмотрению, которое дается лишь в том
случае, если, во-первых, заявитель доказал наличие у него «достаточ-
ного интереса» в вопросе, который является предметом обращения за
прерогативным ордером-приказом и, во-вторых, если заявителем были
исчерпаны все иные средства защиты, в которые включается обращение
в административный трибунал737. Актом также установлен срок в три ме-
сяца, который начинает течь со дня принятия обжалуемого администра-
Кох X., Магнус П., Моренфельс В. Указ. соч. С. 357.
736 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. P. 705.
737 Административное право зарубежных стран: Учебник. Под ред. А.Н. Козырина и
М.А. Штатиной. М., 2003. С. 356.
296  Глава 4
тивного действия или принятия акта — по истечении указанного в Акте
срока обращение в Высокий суд становится невозможным — за исклю-
чением случаев, когда у заявителя, по мнению английского суда, имелись
разумные причины для пропуска срока. Таким образом, наличие условия
получения согласия Высокого суда, достаточно короткого срока исковой
давности, суммарного характера рассмотрения, как правило, исключа-
ющего заслушивание свидетельских показаний, перекрестный допрос
свидетелей, истребование дополнительных письменных доказательств,
а также условия о «достаточном интересе» заявителя — есть основные
черты, отличающие публично-правовые средства судебного контроля от
частно-правовых средств судебной защиты738.
Приказ habeas corpus. Одним из наиболее важных, давно существу-
ющих и действенных способов защиты личной свободы граждан, спо-
собствовавших предотвращению произвола исполнительных органов и
их должностных лиц, осуществлявших задержание подозреваемых, ис-
торически являлась и по сей день является процедура habeas corpus (лат.
буквально — ты должен доставить тело), благодаря которой, по мнению
известного английского юриста Уильяма Блэкстона, было установле-
но «надлежащее равновесие между свободой и прерогативой». Перво-
начально королевский приказ habeas corpus по просьбе арестованных
направлялся начальникам частных тюрем о предоставлении личности
в королевский суд, который рассматривал правомерность задержания.
Также данный приказ использовался королевскими судами как сред-
ство, обеспечивающее явку лиц, необходимых для судебного разбира-
тельства того или иного дела. С течением времени королевский приказ
habeas corpus стал рассматриваться не как королевская прерогатива, а как
право, принадлежащее самому арестованному. В течение XV—XVI веков
суд Королевской Скамьи и суд Общих Тяжб использовали приказ habeas
corpus как средство контроля за местными судами, которые в то время
соперничали с судами общего права, — приказ использовался в случае
превышения полномочий местными судами в отношении заключения
под стражу лиц. В XVII веке приказ использовался парламентариями
для проверки законности ареста лиц уже на основании приказов коро-
ля или королевского совета. В 1640 году Парламент постановил, что в
любом случае ареста лица на основании приказа короля суды общего
права обязаны рассматривать вопрос о законности такого задержания
лица и выдавать приказ habeas corpus. Данный приказ впервые был зако-
738 Бойцова В.В. Правовые средства защиты в публичном праве Великобритании // Право-
ведение. 1994. № 3.
Функции судей в правовой системе Англии  297
нодательно закреплен в результате принятия английским Парламентом
Петиции о правах (1628), Акта Хабеас Корпус (1679) и Билля о правах
(1689); в дальнейшем Парламентом были приняты Акты Хабеас Кор-
пус 1816 и 1862 годов. В соответствии с данными актами приказ habeas
corpus предписывал лицу, осуществившему задержание, доставить за-
держанного в суд в указанное время для разбирательства вопроса о за-
конности произведенного задержания. Указанные парламентские акты
возлагали обязанность на судью суда Королевской Скамьи распоря-
диться о немедленном освобождении лица из-под стражи в случае его
незаконного или без должных оснований лишения свободы или поме-
щения под стражу. Акт 1679 года, впервые в истории английского пра-
ва, возложив обязанность на судью суда Королевской скамьи по выдаче
приказа, прекратил собой практику, когда выдача приказа habeas corpus
зависела целиком от усмотрения судей, не существовало никакого сро-
ка такой выдачи, что приводило к замедлениям и проволочкам, а также
неисполнение предписания суда не влекло за собой ответственности739.
Также Акт 1679 года содержал положение, запрещающее английскому
суду под угрозой высокого штрафа избегать применения приказа habeas
corpus путем перемещения задержанного лица за пределы юрисдикции
английских судов (например, в Шотландию, Ирландию, на любые ост-
рова или заморские территории). Среди недостатков Акта Хабеас Кор-
пус 1679 года следует назвать право правительства приостанавливать
действие Habeas Corpus в чрезвычайных ситуациях, большой размер
залога, под который арестованный мог быть выпушен на свободу до су-
дебного разбирательства (данный вопрос был оставлен на усмотрение
судьи, что повлекло за собой злоупотребления)740, нераспространение
общих положений Акта на лиц, арестованных в связи с обвинением в
государственной измене, совершении тяжкого уголовного преступле-
ния, а также на лиц, содержащихся под стражей по долговым и иным
гражданско-правовым обязательствам741. С 1686 года действие приказа
Habeas Corpus стало распространяться на лиц, заключенных в тюрьму
или задержанных в связи с другими правонарушениями, кроме уголов-
ных742. Акт Хабеас Корпус 1816 года предоставлял судье право провер-
ки истинности фактов, на которые ссылался тюремный надзиратель в
739 Скрипилев Е.А. Английский Habeas Coprus Act в русской литературе XVT1I-XX веков //
Историко-правовые исследования: Россия и Англия. М., 1990. С. 20—21.
740 Там же. С. 21-22.
741 Конституции зарубежных стран. Сборник. М., 2001. С. 16, 18.
742 Скрипилев Е.А. Указ. соч. С. 15.
298  Глава 4.
обоснование произведенного задержания — даже в том случае, если его
доводы «являлись вескими и соответствовали действующему праву»743. Со-
гласно Акту Хабеас Корпус 1862 года английские суды общего права огра-
ничивались в своем праве выдачи приказа habeas corpus в отношении лиц,
задержанных в какой-либо английской колонии или доминионе — ввиду
того, что на тех территориях были свои суды, которые имели право выдать
такой приказ и обеспечить исполнение его требований. Именно поэтому
в настоящее время английские суды вправе выдавать приказ habeas corpus
только в отношении лиц, задержанных на территории Англии и Уэльса
(задержанные на территории Шотландии и Северной Ирландии должны
обращаться в соответствующие шотландские и североирландские суды)744.
На современном этапе приказ habeas corpus рассматривается как фунда-
ментальное средство судебной защиты личной свободы граждан, которое
имеет «абсолютный приоритет перед всеми другими вопросами деятель-
ности судов»745. Основным его отличием от иных прерогативных ордеров-
приказов является то, что он не носит дискреционного характера, т.е. при
наличии серьезных доказательств, свидетельствующих о незаконности
произведенного задержания лица, английский суд обязан выдать приказ
habeas corpus и не вправе отказать заявителю на основании того, что в дан-
ной ситуации существуют альтернативные средства защиты прав заяви-
теля, которые им не были исчерпаны. Приказ habeas corpus как средство
судебной защиты предусмотрен также п. 4. ст. 5 Европейской конвенции о
защите прав человека и основных свобод (1950), которая вступила в силу на
территории Великобритании с 2000 года в связи с принятием английским
Парламентом Акта о правах человека (1998).
За приказом habeas corpus могут обратиться лица, в отношении кото-
рых в качестве меры пресечения выбрано заключение под стражу, лица,
задержанные полицией в процессе уголовного расследования на более
чем 36 часов без ордера суда на арест или лица, в отношении которых
полицейские применяют физическую силу или угрожают применить
силу. Осужденные по приговору суда также вправе обратиться за прика-
зом habeas corpus. Если во время процедуры habeas corpus Высокий суд
обнаружит существенные нарушения закона при разбирательстве дела
судом первой инстанции, то осужденный освобождается из-под стражи,
хотя формально приговор остается в силе, или дело направляется на но-
741 Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 727-728.
744 Ibid., P. 728.
745 R v. Home Secretary, ex parte Chelbak [1991]. Цит. no: Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op.
cit. P. 500.
Функции судей в правовой системе Англии  299
вое судебное разбирательство746. Приказ habeas corpus может быть выдан
в отношении лиц, дожидающихся процедуры экстрадиции, депортации
и иных лиц, заключенных под стражу на основании Акта об иммиграции
(1971 )747, лиц, принудительно содержащихся в психиатрических стацио-
нарах закрытого типа, а также лиц, полагающих, что магистратский суд
необоснованно отказал им в выдаче на поруки или запросил чрезмерную
сумму залога748. В случаях, когда перечисленные выше лица не имеют
возможности лично обратиться за приказом habeas corpus, это могут сде-
лать от их имени родственники или иные заинтересованные лица. В силу
вполне очевидных причин обращение за приказом habeas corpus делается,
как правило, без оповещения другой стороны (ex parte), в качестве кото-
рой может выступать полиция, служба иммиграции, должностные лица
соответствующих медицинских заведений749, магистратские суды, а также
частные лица (например, родители и иные родственники несовершенно-
летних в случае нанесения «существенного вреда» здоровью ребенка)750 751.
Обращение за приказом habeas corpus должно быть подкреплено пись-
менным показанием заявителя под присягой (аффидевитом), которое в
соответствии с Правилами судопроизводства в Верховном суде (Rules of
Supreme Court — RSC) направляется в апелляционное присутствие Вы-
сокого суда или отдельному судье Высокого суда. Если заявитель в своем
обращении сумел привести достаточно серьезные доказательства неза-
конности задержания лица (prima facie case is shown), то суд направляет
лицу, под контролем которого находится задержанное лицо, извещение
о дне рассмотрения вопроса о выдаче приказа habeas corpus™. В процессе
рассмотрения вопроса о выдаче приказа бремя доказывания законности
и обоснованности заключения под стражу ложится на лицо, осуществив-
шее задержание лица. Как общее правило, у респондента, осуществив-
шего задержание, нет обязанности непосредственно доставить задержан-
ного в суд. В исключительных случаях, когда существует реальная угроза
того, что задержанное лицо будет перемещено за пределы юрисдикции
746 Калиновский К.Б. Уголовный процесс современных зарубежных государств. Учебное
пособие. Петрозаводск, 2000. С. 42.
747 Более подробно о судебном контроле за решениями иммиграционной службы см.: Wade
E.C.S. & BradleyA.W. Op. cit. P. 453-455.
748 Ibid., P. 500-501.
749 Акт о психических заболеваниях (1983) специально оговорил действие приказа habeas corpus
в отношении случаев незаконного помещения лиц, страдающих психическими заболевани-
ями, в психиатрическое лечебное заведение закрытого типа. Романов А.К. Указ. соч. С. 257.
750 Там же.
751 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. Р. 729.
300  Глава 4
английских судов, приказ habeas corpus может быть выдан без оповещения
лица или органа, осуществившего задержание. В случае признания судом
незаконности задержания и лишения свободы лица, такое лицо подле-
жит немедленному освобождению и имеет полное право обратиться в суд
в общем порядке с исковыми претензиями к виновному в незаконном
задержании о возмещении морального и физического вреда, причинен-
ного незаконным лишением свободы, побоями или угрозой физического
насилия752. Трактовка «незаконности» произведенного задержания лица
не вызывает сомнений в случае, когда орган или должностное лицо осу-
ществили задержание «за пределами своих полномочий» (ultra vires); од-
нако даже в случае явного выхода за пределы полномочий реальная воз-
можность установить такую «незаконность» всецело зависит от степени
активности позиции Высокого суда, которая, как показывает практика,
во многом производна от множества политических и социально-эконо-
мических факторов. Так, например, в деле Board of Control, ex parte Rutty
[1956] Высокий суд воспользовался своим правом, предоставленным
Актом Хабеас Корпус (1816), проверять истинность фактов, на которые
ссылается лицо, осуществившее задержание лица, в обоснование закон-
ности произведенного задержания. Дело касалось психически больного,
который восемь лет назад был помещен в стационар закрытого типа на
основании приказа магистратского суда. Высокий суд не нашел достаточ-
ных доказательств, свидетельствующих о законности и обоснованности
приказа магистратского суда и приказал посредством habeas corpus немед-
ленно освободить незаконно лишенного свободы. В деле Greene v Ноте
Secretary [1942] суд постановил, что министр внутренних дел в принципе
не был обязан предоставлять суду обоснования приказа об интерниро-
вании лица, являвшегося гражданином враждебного государства, — в
выдаче приказа habeas corpus было отказано без проведения какой-либо
проверки фактов, лежащих в основе задержания лица. В течение 70-х го-
дов XX века, как указывают Уэйд и Брадли753, английские суды крайне
неохотно относились к проверке законности решений о выдворении за
пределы Великобритании нелегальных иммигрантов, принятых адми-
нистрацией иммгирационной службы. Однако в деле R v Ноте Secretary,
ex parte Khawaja [1984] лорд Скарман интерпретировал положения Акта
Хабеас Корпус (1816) применительно к вопросам личной свободы как
налагающие на английские суды обязанность проверить истинность фак-
тов, на которые ссылается респондент в обоснование законности произ- * 751
752 Ibid., Р. 500; Романов А.К. Указ. соч. С. 257-258.
751 Wade E.C.S. & Bradley A. W. Op. cit. Р. 728.
Функции судей в правовой системе Англии  301
веденного задержания. В более позднем деле R v Ноте Secretary, ex parte
Muboyayi [1992] Высокий суд пришел к выводу, что в случае обращения
задержанного лица с заявлением о проведении судебного расследования
(application for judicial review), в отношении которого еще не принято ре-
шение, а также наличия угрозы того, что задержанный будет выслан из
страны до судебного рассмотрения его заявления, процедура выдворения
такого лица может быть приостановлена на основании приказа habeas
corpus — до проведения соответствующего расследования754.
Неисполнение требований приказа habeas corpus влечет за собой от-
ветственность за неуважение к суду, а также может повлечь наложение
санкций, предусмотренных Актом Хабеас Корпус (1679). В соответствии
со ст.ст. 5, 14, 15 Акта об отправлении правосудия (1960) апелляции на
решение Высокого суда о выдаче или об отказе в выдаче приказа habeas
corpus направляются: по гражданско-правовым вопросам — в Апелляци-
онный суд или суд Палаты лордов, по уголовно-правовым вопросам — с
разрешения Высокого суда — в суд Палаты лордов755.
Приказ мандамус. В соответствии с приказом мандамус нижестоящий
суд, орган исполнительной власти или его должностное лицо обязаны
выполнить те обязанности, которые возложены на них общим или ста-
тутным правом (например, рассмотреть жалобу, в рассмотрении которой
было необоснованно отказано). За приказом мандамус вправе обратиться
не всякое, а лишь заинтересованное лицо, чьи права были ущемлены из-
данием обжалуемого акта или иным действием исполнительных органов
или их должностных лиц. Одним из основных условий удовлетворения
судом заявления о выдаче приказа мандамус является то, что заявитель
обязан доказать наличие обязанности, возложенной статутами или пре-
цедентами на министра, департамент министерства, отдельного граждан-
ского (государственного) служащего или нижестоящий суд. Причем такая
обязанность суда или органа исполнительной власти должна корреспон-
дировать с правом заявителя — если респондент имеет обязанность лишь
по отношению к Короне и действует как агент Короны-принципала, то
в таком случае в выдаче приказа мандамус Высоким судом будет отказа-
но756. Также в выдаче приказа мандамус будет отказано в случае, если об-
жалуемое действие администрации носит абсолютно дискреционный ха-
754 Ibid., Р. 729.
755 Ibid.
756 Ibid., Р. 706. Данное обстоятельство еще раз подтверждает предоставительно-обязыва-
ющий (императивно-атрибутивный — в психологической концепции правопонимания
Л.И. Петражицкого) характер правовых норм.
302  Глава 4
рактер, т.е. респондент был вправе как совершить обжалуемое действие,
так и воздержаться от его совершения (действие не являлось обязаннос-
тью органа или должностного лица). Как показывает судебная практика,
приказ мандамус выдавался Высоким судом в отношении Министерства
внутренних дел, которое без каких-либо веских причин не рассмотре-
ло заявление о принятии в гражданство жены британского подданного.
Также приказ мандамус успешно использовался в отношении различных
административных трибуналов, которые отказывались мотивировать
принятые ими решения — хотя такая обязанность была возложена на них
ст. 10 Акта о трибуналах и расследованиях (1992)757.
Судебное запрещение и ордер сертиорари. Через выдачу судебного запре-
щения Высоким судом может быть наложен запрет на совершение ниже-
стоящим судом или органом исполнительной власти действий, которые
либо выходят за пределы его юрисдикции, либо противоречат принципам
естественной справедливости (naturaljustice). Первоначально ордер серти-
орари использовался судом Королевской Скамьи для истребования того
или иного судебного дела из нижестоящего суда с целью проверки реше-
ния, принятого по нему. В настоящее время ордер является средством для
отмены решения нижестоящего суда, трибунала или органа исполнитель-
ной власти, когда 1) имел место выход за пределы юрисдикции суда или ис-
полнительного органа; 2) были нарушены принципы естественной спра-
ведливости. Под принципами естественной справедливости (principles of
naturaljustice) понимаются неписаные правила, выработанные общим пра-
вом Англии, и потому их не следует путать с максимами права справедли-
вости. К принципам естественной справедливости относятся, в частности,
такие принципы, как: «никто не может быть судьей в своем собственном
деле», «справедливое судебное решение должно выноситься беспристраст-
ным судьей», «необходимо заслушивать обе стороны», «никто не может
быть осужден, не будучи предварительно заслушанным» и др; 3) была до-
пущена правовая ошибка758. В частности, судья Высокого суда Аткин в деле
R v Electricity Commissioners, ex parte London Electricity Joint Committee [1924]
отметил: «Везде, где организация имеет законные полномочия определять
права субъектов и обязанность действовать правомерно, любое действие в
превышение таких полномочий является предметом контрольной юрис-
дикции отделения Королевской Скамьи, которое вправе выдать соответ-
ствующие приказы»759. Сертиорари носит сугубо негативный характер,
757 Ibid.
758 Wade E.C.S. & Bradley A.W. Op. cit. P. 706.
759 Ibid., P. 707.
Функции судей в правовой системе Англии  303
так как с его помощью можно отменить решение того или иного органа,
но нельзя принять новое решение, — т.е. первоначальный вопрос должен
вновь стать предметом рассмотрения в органе, неверно его разрешившем.
Как средства юрисдикционного контроля судебное запрещение и ордер
сертиорари имеют много общего и различаются лишь в том, что сертиорари
отменяет уже принятое решение нижестоящего суда или исполнительного
органа, в то время как судебное запрещение носит превентивный характер
и предотвращает принятие решения, которое впоследствии могло бы стать
предметом ордера сертиорари. В случаях, когда неправомерное решение
уже было принято и ожидается принятие еще нескольких подобных ре-
шений по сходным вопросам, более целесообразно обращаться в Высокий
суд как за ордером сертиорари, так и за судебным запрещением. Возможно
также одновременное обращение за ордером сертиорари и приказом ман-
дамус — в случае, когда необходимо отменить неправомерное решение и
обязать соответствующий орган заново рассмотреть первоначальный воп-
рос в соответствии с действующим правом. Вопрос о границах действия
сертиорари и судебного запрещения был затронут судом в деле R v Criminal
Injuries Compensation Board, ex parte Lain [1967], в котором лорд Паркер ска-
зал: «...точные границы действия древнего средства защиты сертиорари
никогда не были, да и не должны быть специально определены. Они изме-
нялись со временем, распространялись на изменяющиеся условия. И мы
пришли к тому положению, когда действие сертиорари охватывает любую
ситуацию, где публичная организация — в отличие от организации сугубо
частного или семейного характера — имеет полномочия определять вопро-
сы, которые оказывают влияние на субъектов, принимая во внимание, что
такая организация всегда имеет обязанность действовать правомерно»760.
Итак, можно сделать вывод, что приказ мандамус, ордер сертиорари
и судебное запрещение могут быть выданы Высоким судом в любой си-
туации, когда решения публичной организации, имеющей обязанность
действовать в соответствии с правом, затрагивают интересы частных
лиц — вне зависимости от источника власти такой публичной орга-
низации. Для того чтобы действия или решения такой публичной ор-
ганизации стали предметом судебного контроля, заявителю совсем не
обязательно доказывать наличие у нее обязанности действовать право-
мерно, — так как в данном случае действует презумпция против произ-
вола и злоупотребления властью.
760 Ibid.
Глава 5
ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ,
ВЫРАБОТАННЫЕ АНГЛИЙСКИМИ СУДЬЯМИ
Прежде чем перейти к непосредственному рассмотрению юриди-
ческих конструкций, разработанных английскими судьями, следу-
ет отметить то важное обстоятельство, что юридические конструкции
представляют более глубокий пласт внутри той или иной национальной
правовой системы, нежели правовые нормы. Если образно сравнить
правовую систему с человеком, то правовые нормы — это эпидермис
или волосы, которые постоянно растут и видоизменяются, но повреж-
дение которых, хотя и приводит к дисфункциям, но не несет смертель-
ной опасности для правовой системы в целом; структура, юридические
принципы и конструкции — это внутренний каркас, «скелет» правовой
системы, без части которого она будет неэффективна, а при разруше-
нии некоторых важных частей — попросту умрет; ценности и идеалы
же являются сердцем, душой, кровеносной системой правового орга-
низма, без которой он мгновенно погибает (ценностные противоречия
для правовой системы равносильны заражению крови). «Для тех же, кто
посмотрит как бы со стороны, самым существенным в праве окажут-
ся не нормы, которые оно содержит в данный момент, а скорее сама
структура этого права, его классификация, применяемые концепции,
тип норм права, составляющих его основу. Само преподавание права
должно проводиться именно в этом плане, так как за нормами, кото-
рые изменяются, стоят определенные относительно стабильные рам-
ки. Главное для изучающего право — ознакомиться с его словарем, по-
нять основные концепции, которые позднее позволят ему разобраться
в других вопросах. Нормы же, с которыми он ознакомился в процессе
обучения, могут изменяться. Изменить или отменить какую-либо нор-
му действующего права — во власти законодателя. Однако он почти не
властен изменить язык и основы юридического мышления» — совер-
шенно справедливо отмечает классик компаративистики Р. Давид761.
Важно подчеркнуть также, что именно юридический язык, категори-
альный аппарат английского права является тем «барьером», который
761 Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 226.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  305
стоит на пути любого исследователя сравнительного права и который во
многом ответственен за те многочисленные ошибки, искажения и не-
точности, которые встречаются в работах об английском праве юристов
романо-германской правовой семьи.
В данной части работы будут кратко рассмотрены лишь наиболее
важные юридические конструкции английского права. Все они были
сформированы в результате практики английских судей по рассмотре-
нию и разрешению отдельных дел, а потому носят не общетеоретичес-
кий, а прикладной характер и рассчитаны в первую очередь на результат
работы системы правосудия — правомерное, справедливое и практичес-
ки исполнимое судебное решение. К числу таких основополагающих
конструкций английского права можно отнести непреодолимую су-
дебную презумпцию (irrebuttable presumption), конструкцию «разумного
человека» (reasonable man), эстопл (estoppel), а также целый ряд средств
судебной защиты (remedies), которые были сформированы английски-
ми судами общего права и права справедливости.
Непреодолимая судебная презумпция. Непреодолимая (неопровержи-
мая) судебная презумпция представляет собой такое исходное положение
при разрешении судебного дела, которое сторонам процесса невозможно
опровергнуть путем предоставления суду доказательств противного762.
Так, например, в английском уголовном праве до недавнего времени
действовала непреодолимая судебная презумпция о том, что лицо младше
14 лет не может совершить полового преступления, и потому даже при на-
личии доказательств виновности таких лиц, они не подлежали уголовной
ответственности. В деле С (a minor) v Director of Public Prosecutions (1993)
данная презумпция была пересмотрена Высоким судом и законодательно
отменена ст. 1 Акта о половых преступлениях (1993). В настоящее время
уголовная ответственность за совершение половых преступлений насту-
пает в Англии, по общему правилу, с 10 лет763. Также в уголовном праве
Англии действует неопровержимая судебная презумпция, согласно ко-
торой лицо, не достигшее возраста 13 лет, не может понимать значения
762 Непреодолимые судебные презумпции могут также быть установлены на основе ста-
тутного права. Наряду с непреодолимыми судебными презумпциями доказательственное
право Англии знает преодолимые, убедительные, доказательственные, разрешительные
и презумпции факта. Подробнее см.: Пучинский В.К. Английский гражданский процесс.
Основные понятия, принципы, институты. М., 1974. С. 117-120; Решетникова И.В. Дока-
зательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997. С. 108-110.
7S3 Cracknell D.G. Op. cit. P. 106. Более подробно о субъекте уголовной ответственности в
английском праве см.: Smith & Hogan. Op.cit. Р. 211—213; Уголовное право зарубежных го-
сударств. Общая часть. Под ред. И.Д. Козочкина. М.. 2003. С.36-47; Павлов В.Г. Субъект
преступления в зарубежном уголовном праве // Правоведение. 1996. № 2.
20 Зак. 3632
306  Глава 5_________________________________________
полового акта и потому не может дать осознанное согласие на его совер-
шение, а потому любой половой акт с таким лицом, вне зависимости от
его согласия или отсутствия такого согласия, преследуется в уголовном
порядке на основании ст. 5 Акта о половых преступлениях (1956)764. Как
уже отмечалось ранее, английские юристы не используют широко поня-
тие «норма права» (legal rule) и потому не сравнивают конструкцию нор-
мы права с непреодолимой судебной презумпцией, хотя в глазах юристов
континентальной правовой семьи отсутствуют какие-либо существенные
признаки, которые бы отличали данные конструкции, и потому непре-
одолимые судебные презумпции по существу можно считать разновид-
ностями английских прецедентных норм.
Конструкция «разумного человека». Конструкция «разумного челове-
ка» (reasonable man) была создана английскими судьями как следствие
распространения в уголовном и гражданском процессах суда присяж-
ных, которые являлись представителями общества и оценивали деяние
подсудимого или ответчика исключительно с точки зрения обществен-
ных представлений о справедливом, разумном и целесообразном. В на-
стоящее время конструкция «разумного человека» является широко
распространенной юридической фикцией в английском праве, неким
стандартом, на основе которой присяжные заседатели оценивают дей-
ствия (бездействие) обвиняемого или ответчика. Разумный человек яв-
ляется вымышленным, среднестатистическим представителем англий-
ского общества, который имеет сдержанный темперамент, не страдает
душевными болезнями и в различных ситуациях поступает правомерно,
добросовестно и целесообразно. В деле Кемплина (1978) английский суд
определил разумного человека как обычное лицо любого пола, не силь-
но впечатлительное и не сильно агрессивное, но имеющее такое само-
обладание, проявления которого от него вправе ожидать другие люди765.
Разумный человек служит «шаблоном», который используется для срав-
нения и последующей оценки действий или бездействия обвиняемого.
Присяжные заседатели, используя т.н. объективный тест (objective test),
задаются вопросом: «Поступил бы разумный человек в той ситуации, с
которой столкнулся обвиняемый, схожим или иным образом?». Объек-
тивный характер этого теста заключается в том, что оценка действий/
бездействия подсудимого производится на основе образца, не зависимо-
го от его субъективных характеристик, — его восприятия ситуации, его
расы, национальности, темперамента, черт характера (агрессивность,
764 Smith & Hogan. Op.cit. Р. 476.
765 Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. М., 2002. С. 45.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  307
впечатлительность, ранимость, инфантильность, конформизм и др.),
семейного положения, физических дефектов (слуха, зрения, речи и др.),
патологических зависимостей (алкоголизм, наркомания), сексуальной
ориентации и др. В каждом конкретном судебном деле фигура разумного
человека наделяется лишь возрастом и полом обвиняемого, потому как
эти факторы, как считает английский суд, являются объективными и
всегда должны учитываться, — т.е. действия двадцатилетнего молодого
человека будут соотнесены с действиями разумного молодого человека
двадцати лет в той же ситуации, действия женщины пятидесяти лет бу-
дут сравниваться с действиями разумной женщины ее возраста при тех
же обстоятельствах. Если в деле речь идет об оценке профессиональной
деятельности обвиняемого, то она сравнивается с деятельностью разум-
ного среднестатистического водителя, хирурга, строителя, — т.е. фигу-
ра разумного человека наделяется, помимо пола и возраста обвиняемо-
го, его профессией. Обвиняемый признается виновным в том случае,
если, с точки зрения присяжных, разумный человек в ситуации, с кото-
рой столкнулся обвиняемый, повел бы себя иным образом (например,
действовал с большей предусмотрительностью, предпринял какие-либо
шаги для предотвращения опасных последствий). Конструкция разум-
ного человека широко используется в английском деликтном праве в
делах о диффамации, клевете и оскорблении, в уголовном праве — в
делах о преступном легкомыслии и профессиональной небрежности,
в делах, где необходимо доказать крайнюю необходимость, провока-
цию и аффект, «уменьшенную» ответственность, фактическую ошиб-
ку и др. Данная конструкция находит свое применение в контрактном
праве Англии и в праве доверительной собственности — например, по
делам о нарушении фидуциарных обязанностей доверительными собс-
твенниками в трасте, о наличии подразумеваемых условий в контракте.
Также данная конструкция используется английским судом при оцен-
ке действий собственника или арендатора земельного участка. В силу
того, что подавляющее большинство дел по контрактному праву, пра-
ву доверительной собственности и земельному праву рассматриваются
без участия присяжных, мнение разумного человека по тому или иному
вопросу в таких делах является в действительности мнением суда766.
С одной стороны, конструкция разумного человека позволяет пред-
ставителям английского общества довольно свободно оценивать действия
или бездействие обвиняемого. В вопросе описания разумного человека
английский судья не должен идти далеко и, как правило, ограничивается
766 Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 316.
20*
308  Глава 5
указанием на наделение фигуры разумного человека полом и возрастом
подсудимого, — в противном случае судья вторгнется в сферу вопросов
факта, которые являются прерогативой присяжных, что само по себе сос-
тавляет одно из оснований для отмены приговора суда в порядке апел-
ляции. Именно поэтому присяжные вправе сами оценивать разумность
деяния подсудимого с точки зрения своих собственных представлений о
разумном представителе английского общества. Вполне очевидно, что ре-
зультат такой операции у разных присяжных может оказаться прямо про-
тивоположным. В этом процессе определяющим фактором будет являться
взаимосвязь фабулы дела, вопросов права, затронутых в деле, с теми или
иными качествами разумного человека. Например, в уголовных делах, в
которых жертва провоцировала подсудимого, центральным будет являть-
ся доказывание защитой самого факта провокации, и основными будут
являться такие качества разумного человека— в восприятии присяж-
ных — как впечатлительность, возбудимость, ранимость, агрессивность.
В уголовных и гражданских делах, в которых работодатель обвиняется в
непредоставлении безопасных условий для работы, основным будет яв-
ляться доказывание стороной обвинения отсутствия у него должной обя-
занности, предусмотрительности, а здесь определяющим будет выступать
значение для разумного человека таких морально-правовых категорий как
забота, предусмотрительность, обязанность, и, соответственно, наличие у
разумного человека таких качеств, как осторожность, предусмотритель-
ность, стремление к риску и др. С другой стороны, объективный тест, при
котором в обязательном порядке учитываются лишь пол и возраст подсу-
димого, является чрезмерно жестким применительно к некоторым ситуа-
циям. Судебная практика показывает, что лицо с хронической алкоголь-
ной или наркотической зависимостью воспринимает провокационные
действия совершенно по-иному, нежели разумное лицо его пола и воз-
раста в той же ситуации; одинокое, легко возбудимое лицо с физически-
ми дефектами и склонностью к агрессии гораздо легче провоцируется на
противоправные действия (если затронутый жертвой вопрос касается его
физических недостатков), нежели разумный человек сдержанного темпе-
рамента без таких дефектов. Таким образом, «разумный человек», явля-
ясь конструкцией, призванной внести в судебный процесс общественные
представления морали, справедливости, разумности, в то же время на-
кладывает на подсудимого слишком жесткие рамки, за границами кото-
рых зачастую остаются физические дефекты и негативные особенности
характера отдельного представителя английского общества. А, впрочем,
обязана ли система правосудия снисходительно относиться к подобным
недостаткам, и, если да, то в какой степени она должна их учитывать?..
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  309
«Разумный человек» и профессиональная небрежность: некоторые проблемы.
Нельзя обойти вниманием и такую проблему, как использование конс-
трукции «разумного человека» в делах о профессиональной небрежности.
Как уже отмечалось, использование в таких делах присяжных заседателей
вызывает массу критических замечаний ввиду того, что решение централь-
ных вопросов судебного процесса вверяется лицам, совершенно далеким и
некомпетентным в таких специальных сферах человеческой деятельности,
как медицина, гражданская авиация, строительные работы, деятельность
по оценке предметов культуры и искусства и др. Из этого логически сле-
дует следующий вопрос: «Каким образом присяжные могут оценить дей-
ствия хирурга, пилота, строителя, оценщика картин с точки зрения разум-
ных стандартов их профессиональной деятельности, если в подавляющем
большинстве случаев присяжные не владеют даже основами медицинских,
авиационных, архитектурных, строительных и других знаний?» Далеко не
секрет, что сами барристеры иногда получают два образования (например,
юридическое и медицинское) для того, чтобы полноценно защищать или
обвинять подсудимых-профессионалов в той или иной специализирован-
ной сфере человеческой деятельности. Например, в делах о профессиональ-
ной небрежности хирургов, как правило, единственными свидетелями по
делу выступают сами хирурги, которым так же, как и английским судьям и
адвокатам, не чужда корпоративная солидарность. Иными словами, сложно
ожидать от одного хирурга исчерпывающих показаний против своего колле-
ги. Наличие только свидетелей-хирургов в таких делах также означает, что
допрос свидетелей будет вестись с широким привлечением специальной ме-
дицинской терминологии. Следует отметить также, что умение «перевести»
тот или иной профессиональный термин на обычный язык непрофессио-
налов является далеко не правилом, а, скорее, исключением из правила, —
специалисты привыкают к своему активному категориальному аппарату и
далеко не всегда рефлексируют по поводу языковых барьеров между ними
и лицами, не владеющими такими знаниями. Очевидно, что для того чтобы
адекватно и объективно оценить действия хирурга с точки зрения разумного
среднестатистического хирурга, необходимо владеть знаниями относитель-
но стадий хирургической операции, инструментария, его надлежащего ис-
пользования, принятых стандартов в хирургической деятельности, обосно-
ванности тех или иных рисков и др. Именно в силу отсутствия у присяжных
таких знаний, использование конструкции «разумного человека» в таких
делах оказывается бесполезным. Ее использование без необходимых знаний
приводит к тому, что «разумный» хирург трактуется присяжными факти-
чески как идеальный хирург, который в принципе не идет на риск, а если
рискует и оперирует, то всенепременно должен проделать операцию с бла-
гополучным исходом. После нескольких судебных дел, в которых хирурги
были признаны виновными на основе конструкции «разумного человека»,
в Англии стала развиваться т.н. «защитная медицина» (defensive medicine) —
хирурги отказывались оперировать, ссылаясь, на пусть даже невысокую, ве-
роятность неблагополучного исхода и следующих за ним судебных процес-
сов. Другой проблемой, связанной с применением конструкции «разумного
20
310  Глава 5
человека» в делах о профессиональной небрежности, является проблема
недооценивания присяжными ситуативных факторов. Зачастую хирургам
профессиональным спасателям, пилотам гражданских авиалайнеров при-
ходится действовать в чрезвычайных ситуациях, основанных на редкостном
стечении ряда обстоятельств, и характеризующихся опасностью для жизни,
ограниченностью времени для принятия решения, психологическим давле-
нием со стороны других лиц (для пилота — неблагоприятные погодные ус-
ловия, технические неполадки вследствие износа оборудования, дисресс в
результате внеплановых полетов, паника пассажиров в салоне авиалайнера
и др., для хирурга — невозможность оценить за ограниченное время риск
операции, отсутствие надлежащих инструментов, медикаментов или опы-
та, отсутствие знаний о противопоказаниях у конкретного пациента и др.).
Присяжные должны «поместить» разумного хирурга, спасателя или пилота
в ту же чрезвычайную ситуацию, но поэтому такие ситуации и именуются
чрезвычайными, что встречаются редко, а потому присяжным, сидящим в
зале суда, сложно вообразить и почувствовать такие ситуации исключитель-
но умозрительно. В результате ситуативные факторы недооцениваются, и
подсудимый признается виновным.
Эстопл. Эстопл является правилом допустимости доказательств в анг-
лийском процессе. Суть данного правила состоит в том, что при опре-
деленных обстоятельствах лицо может быть приостановлено в привиде-
нии доказательств. Так, в деле Pickard v Stars [1837] отмечалось: «Когда
кто-либо своими словами или поведением умышленно заставляет другое
лицо поверить в наличие определенного положения дел и способствует,
чтобы другое лицо действовало в соответствии с такой уверенностью или
изменило свое прежнее поведение, первое лицо лишается права доказы-
вать против второго лица, что в то же время существовало на самом деле
иное положение дел»767. Помимо того факта, что ответчик дал обещание
или путем конклюдентных действий заставил истца поверить в сущест-
вование определенного положения дел, а также того факта, что истец
совершил определенные действия в ответ на такое поведение ответчика,
истцу необходимо доказать, что он потерпел убытки вследствие своих
действий. На основании конструкции эстопл в контрактном праве Анг-
лии модифицировался письменный текст контракта, в праве реальной
собственности на основе данной конструкции истец получал право соб-
ственности и право пожизненного владения недвижимостью768.
Средства судебной защиты по общему праву и праву справедливос-
ти. Один из основных принципов английского права гласит: «право
767 Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С.48.
768 Об этой конструкции более подробно см.: Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract.
13th ed., L., 1996. P. 100-104; Вишневский А.А. Указ. соч. С. 48-54.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  311
там, где средства его защиты» (ubi jus ibi remedium)™*. Данный принцип
явился (наряду с системой предписаний) одной из причин историчес-
ки сложившегося приоритета процессуальных норм, «процедурного»
мышления английских юристов и прикладного характера всех отраслей
английского права. Именно поэтому институт средств судебной защиты
приобретает особое значение для понимания института судебной влас-
ти и всего английского права в целом.
Средства судебной защиты можно определить как процессуальные
инструменты защиты прав истца, которые были выработаны в результате
судебной практики, применяются с целью достижения наиболее спра-
ведливого результата в каждом конкретном деле и носят исключительно
дискреционный характер (зависят от усмотрения суда). Вопрос о приме-
нении средств судебной защиты в праве справедливости рассматривается
судом на основании морально-правовых норм-принципов (максим) пра-
ва справедливости (equitable maxims). Для того чтобы то или иное средс-
тво судебной защиты было применено, суд должен быть уверен, что оно
будет являться практически исполнимым и достигнет своей цели769 770.
Среди основных средств судебной защиты прав истца обычно на-
зывают денежную компенсацию, судебные приказы-запреты, судебное
распоряжение о реальном исполнении, ректификацию, реституцию,
передачу недействительных документов в суд, обеспечение свидетель-
ских показаний, ордер суда о расследовании операций на банковском
счете, назначение получателя.
Денежная компенсация причиненных убытков как средство судеб-
ной защиты применяется в подавляющем большинстве случаев в конт-
рактном и деликтном праве Англии в случаях наступления контрактной
(гражданско-правовой) ответственности за нарушение контрактных
обязательств или в случаях доказанности всех необходимых условий де-
ликтной ответственности ответчика.
В контрактном праве Англии денежная компенсация как средство су-
дебной защиты применяется при нарушении ответчиком каких-либо ус-
ловий контракта, в результате которого истец терпит убытки. Денежная
компенсация направлена в таких ситуациях на то, чтобы «поместить» ист-
ца в такое положение, в котором он находился, если бы контракт с от-
ветчиком вовсе не был заключен (restitutio in integrum). Исходя из данной
цели, суд измеряет размер причитающейся истцу компенсации. Для того
чтобы английский суд принял решение в пользу истца и обязал ответчика
769 Судебные системы западных государств. С. 90.
770 HalliwellМ. Equity and Trusts. Textbook. L., 1997. P. 365.
312  Глава 5
выплатить соответствующую денежную компенсацию, истец должен до-
казать: (1) факт нарушения ответчиком обязательств по контракту; (2) на-
личие убытков; (3) наличие причинно-следственной связи (causation)
между нарушением контракта ответчиком и убытками, которые понес ис-
тец. Нарушение контрактных обязательств ответчиком может не являться
единственной причиной тех убытков, которые потерпел истец, — главное,
чтобы нарушение контракта ответчиком не являлось «отдаленной» причи-
ной убытков истца (remoteness of damage). Английская судебная практика
выработала два теста — объективный и субъективный, на основе которых
суд определяет, являются ли убытки истца подлежащими компенсации.
Объективный тест гласит, что «неотдаленными» от нарушения контрак-
та убытками и тем самым подлежащими компенсации признаются такие
убытки, которые контрагенты могли вполне разумно предвидеть во вре-
мя заключения контракта как обычные последствия нарушения контракта
данной категории (купли-продажи, перевозки, строительного подряда и
т.д.). В тех делах, в которых истец доказал, что ответчик во время заклю-
чения контракта был осведомлен о специальных обстоятельствах (special
knowledge), в силу которых в случае нарушения контракта убытки истца
существенно возрастут в сравнении с обычными убытками по данной ка-
тегории контрактов, английский суд, применяя т.н. «субъективный тест»,
обязует ответчика компенсировать не только обычные убытки истца, но
и те, наступление которых он мог предвидеть, обладая «специальными»
знаниями. По времени наступления в английском контрактном праве
выделяют прямые убытки (proximate/direct damages), которые наступают
сразу же или через непродложительное время после нарушения контрак-
та ответчиком, и будущие, или предвидимые, убытки (prospective damages),
наступление которых и нарушение контракта может разделять довольно
продолжительный период времени. Очевидно, что доказать «неотдален-
ный» характер прямых убытков гораздо легче, нежели сделать аналогич-
ное в отношении будущих убытков. Письменный документ контракта
может содержать условия, определяющие размер денежной компенсации
в случае нарушения сторонами условий контракта. Такие убытки имену-
ются в английском праве заранее оцененными или ликвидными (liquidated
damages). Если на основании Акта о недобросовестных договорных усло-
виях (1977) английский суд признает размер таких заранее оцененных
убытков разумным, то они подлежат возмещению; истец же освобождает-
ся от обязанности доказывать наступление реального ущерба771.
771 Более полно см.: Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract, 13th ed., L., 1996. P. 607-643:
Ансон В. Договорное право. M., 1984. С. 343-362.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  313
«Денежная компенсация призвана «поместить» пострадавшее лицо
как можно ближе к тому положению, в котором оно находилось бы, если
бы вред, за который лицо получает компенсацию, вовсе не был причи-
нен» — утверждалось в решении суда по делу Livingstone v Rawyards Coal
Co (1880)772 773. Данный компенсационный принцип является основным
при назначении английскими судами денежных выплат. Тем не менее
денежной компенсации в деликтном праве Англии подлежит лишь тот
вред, в причинении которого ответственность делинквента доказана.
Как общее правило, для наступления деликтной ответственности истец
должен доказатьтриобстоятельства. Во-первых, вотношенияхмежду ист-
цом и ответчиком должно быть доказано наличие обязанности предус-
мотрительности (duty of саге). Обязанность предусмотрительности была
признана судом существующей в разнообразных отношениях, закрытый
перечень которых, естественно, привести никогда не удастся. В частнос-
ти, она существует между соседями (например, в случае использования
легковоспламеняющихся или ядовитых веществ, при ведении подзем-
ных и водных работ и др.), между водителем, пассажирами и пешехода-
ми, между доктором и пациентом, адвокатом и клиентом, работодателем
и работниками, между строителями и людьми, которые будут проживать
или правомерно находиться в построенном здании, между собственни-
ками и посетителями парков, выставок, галерей, музеев и т.п., между
владельцами домашних животных и встречными людьми, между экс-
пертами-консультантами и лицами, обратившимися за платным сове-
том эксперта (например, по оценке предметов культуры и искусства),
между доверительными собственниками и бенефициариями (например,
директорами корпораций и держателями акций) и др. Во-вторых, фак-
ты дела должны указывать на нарушение такой обязанности ответчиком
(breach of duty). Существуют ситуации, где данный вопрос факта реша-
ется очень легко, является чуть ли не res ipsa loquitor’™, — если по вине
водителя происходит авария или хирург оперирует в нетрезвом состоя-
нии, то вполне очевидно, что обязанность предусмотрительности таким
водителем или хирургом нарушается. В то же время есть ситуации, когда
нарушение обязанности предусмотрительности является далеко не оче-
видным и сложно доказуемым фактом. Особенно ярко это проявляется
в делах об ответственности пилотов гражданской авиации, профессио-
нальных спасателей и медицинских работников, когда они действуют в
экстремальных ситуациях; в делах об ответственности профессиональ-
772 McLeod I. Legal Method. 3rd. ed., L., 1999. P. 24.
773 Лат. — вещь, говорящая сама за себя.
2 (У
314  Глава 5___________________________
ных оценщиков, в действиях которых установить небрежность крайне
сложно и др. В-третьих, истцу необходимо доказать наличие причинной
связи между нарушением ответчиком обязанности предусмотритель-
ности и причиненным ему вредом (causation). Аналогично ситуации в
контрактном праве, истец обязан доказать суду, что вред, причиненный
ему, не являлся «отдаленным» от нарушения обязанности ответчиком
(remoteness of damage). Данное обстоятельство доказывается с помощью
конструкции «разумного человека». Причинная связь присутствует и
вред не является «отдаленным», если «разумный человек» при наличии
тех же фактических обстоятельств, какие фигурируют в деле, мог пред-
видеть (foreseeability), что истцу будет причинен вред.
По своей цели все денежные выплаты в деликтном праве делятся на
компенсационные (compensatory damages), призванные компенсиро-
вать нанесенный истцу вред, и некомпенсационные (non-compensatory
damages), направленные на достижение иных целей. По временному фак-
тору компенсационные денежные выплаты делятся на единовременные
(lump sum) и периодические (structuredsettlements). Вопрос о присуждении
единовременной или периодических выплат решается судом на основа-
нии фактов отдельного дела, но всегда принимается во внимание харак-
тер и степень тяжести вреда, возраст, профессиональное положение и
семейный статус потерпевшего. Некомпенсационные выплаты являются
исключениями из общего компенсационного правила (принципа) — они
не призваны «поместить» истца в то положение, в котором он находил-
ся бы, если бы вред не был причинен. К некомпенсационным выплатам
относят (1) номинальные выплаты (nominal damages)', (2) «выплаты в пре-
зрение» (contemptuous damages); (3) «повышенные» выплаты (aggravated
damages) и (4) выплаты, присуждаемые с целью наказания (exemplary/
punitive damages). (1) Номинальные выплаты носят единовременный
характер, незначительны по своему размеру (чаще всего в размере £2) и
назначаются в случае нарушения прав истца без причинения ему реаль-
ного ущерба (например, при пересечении ответчиком земельного участка
без разрешения его собственника или арендатора, при нарушении автор-
ских или патентных прав при отсутствии реального ущерба). (2) Выпла-
ты «в презрение» присуждаются в случае, когда присяжные признают
истца формально правым, но считают, что он не должен был предъяв-
лять иск. Данные выплаты присуждаются в подавляющем большинстве
случаев по делам о диффамации и клевете, когда формально слова при-
знаются позорящими честь и достоинство истца, но реальный ущерб
чести и достоинству истца не причиняется в действительности. Нередки
ситуации, когда сам истец политически или экономически заинтере-
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  315
сован в искусственном раздувании средствами массовой информации
того факта, что его оклеветали. Иными словами, больше шума вызыва-
ет освещение СМИ этого процесса, нежели сама заметка, содержащая
порочащую честь и достоинство истца информацию. Поэтому сложно
говорить о том, что реальный вред чести и достоинству истца был в дей-
ствительности причинен. Размер выплат «в презрение» всегда составляет
один пенс. Как можно видеть, и номинальные выплаты, и выплаты «в
презрение» назначаются судом в случаях, когда нарушается то или иное
право истца, но реального ущерба не причиняется. Однако основное и
существенное различие между ними заключается в том, что при назначе-
нии номинальных выплат суд признает истца правым, и ответчик обязан
оплатить все судебные издержки истца, в то время как при назначении
выплат «в презрение» формально выигравший процесс истец обязан оп-
латить судебные издержки ответчика. (3) «Повышенные» выплаты носят
единовременный характер, достигают высоких размеров и назначаются
судом в делах, связанных с причинением вреда гордости и чувствам истца
(дела о мошенничестве, о хулиганстве, дела, связанные с оскорблениями
сексуального характера, дела по половым преступлениям). (4) Выплаты,
присуждаемые с целью наказания, носят единовременный характер и дос-
тигают довольно крупных размеров (до £25,000). Размер выплат с целью
наказания всегда больше, нежели необходимо, чтобы полностью компен-
сировать вред, причиненный истцу, потому что значительным размером
английский суд наказывает ответчика и пытается осуществить частную и
общую превенции. Выплаты с целью наказания присуждаются судом по
делам о неправомерных действиях должностных лиц, о неосновательном
обогащении и в случаях, предусмотренных статутами Парламента774.
Судебный приказ-запрет (injunction) представляет из себя оператив-
ное превентивное процессуальное средство, выражающееся в распоря-
жении (ордере) магистратского суда, суда графства или канцлерского
отделения Высокого суда, которое может быть выдано до судебного рас-
смотрения дела (промежуточный запрет) и которое обязывает соответ-
ствующее лицо или орган воздержаться от совершения определенных
действий, приостановить их, если они уже совершаются (запретитель-
ный запрет) или же совершить определенные действия (компенсацион-
ный, обязательный запреты).
Судебный приказ-запрет является более оперативным средством,
нежели иск, потому как он доступен истцу еще до окончания рассмот-
774 Более подробносм.: Cooke J. LawofTort. 2nd ed., L., 1995. P. 301—315; McLeod I. Legal Method.
3rd. ed., L., 1999. P. 24-26.0 компенсации морального вреда в английском деликтном праве:
Михно Е.А. Возмещение морального вреда. // Правоведение. 1992. № 5.
316  Глава 5
рения дела по существу. Важно отметить, что судебный приказ-запрет
не означает окончательного решения дела, его выдача не предрешает
окончательных выводов суда. Если истец, получивший в свое распо-
ряжение судебный приказ-запрет, в конечном счете проиграет дело, то
именно он, а не суд несет гражданскую ответственность за тот вред, ко-
торый был причинен вследствие реализации судебного приказа.
В подавляющем большинстве случаев судебный приказ-запрет яв-
ляется промежуточным средством судебного реагирования (interim
measure), направленным на предотвращение ущерба, который может
быть нанесен или уже наносится истцу. Именно поэтому за судебным
приказом-запретом может обратиться не всякое, а лишь заинтересован-
ное лицо, чьи права нарушаются ответчиком. При малозначительности
причиненного ущерба, его единовременном характере и возможности
денежной оценки суд может назначить истцу денежную компенсацию
вместо выдачи приказа-запрета.
По характеру обязанностей, возложенных приказом-запретом на
ответчика, их можно подразделить на запретительные (prohibitory/
restrictive/negative) и компенсационные (compensatory). Суть первых сос-
тоит в запрете действий, приносящих вред истцу, которые ответчик на-
меревался совершить или уже начал совершать. Приказ-запрет компен-
сационного характера состоит в том, что суд своим решением обязывает
ответчика выполнить определенные действия, которые позволили бы
загладить последствия нарушения прав истца.
Обязательными приказами (mandatory injunctions) называются такие
распоряжения суда, где исполнение судебного приказа не связано с ре-
ализацией запрета, но имеет принудительный характер и носит форму
совершения определенных действий. Например, обязательным прика-
зом ответчик обязывается убрать неправомерно возведенную постройку
или предоставить залог в погашение долга.
В зависимости от стадии выдачи запрета и периода его действия су-
дебные запреты подразделяются на промежуточные (interlocutory) и бес-
срочные (final или perpetual). Промежуточные и бессрочные приказы-
запреты могут быть как запретительными и компенсационными, так и
обязательными. Промежуточный судебный приказ-запрет выдается су-
дом на досудебной стадии предварительного разбирательства заявления.
Цель этой меры — сохранение статус-кво и предупреждение возможных
нарушений прав истца, если он выиграет дело. По общему правилу, про-
межуточный приказ-запрет выдается судом после того, как выслушаны
аргументы обеих сторон. Однако в случаях, не терпящих отлагательства,
заявление истца о выдаче запрета и представленные им доказательства
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  317
нарушения его прав рассматриваются без вызова в суд другой стороны
и впоследствии такой запрет может быть выдан без оповещения другой
стороны (ex parte injunction). Промежуточный запрет всегда выдается на
короткий и четко определенный период — до заседания суда. Бессроч-
ный судебный приказ-запрет выдается уже в ходе процесса, когда истец
доказал свою правоту и суд признал его доводы убедительными. Срок
действия этого приказа-запрета не связан с началом судебного заседа-
ния по данному делу — именно поэтому он именуется бессрочным.
В последнее время английские судьи разработали целый ряд специ-
альных судебных приказов-запретов. В их числе — запрет Марева, ор-
дер Антон Пиллер, запрет-упреждение, приказ об аресте должника.
Запрет Марева был создан английскими судьями в деле Mareva
Compania SA v International Bulkcarriers SA [ 1975]; в настоящем этот судеб-
ный приказ-запрет носит название «замораживающий ордер» — freezing
order. Для получения данного судебного приказа-запрета заявитель
должен доказать 6 оснований для его выдачи судом. Во-первых, суду
должны быть предоставлены достаточные доказательства, свидетель-
ствующие о наличии у заявителя исковых претензий к ответчику, а также
должны быть раскрыты все существенные факты дела. Во-вторых, дело,
должно быть подсудно суду, в который обратился заявитель. В-третьих,
заявитель должен предоставить доказательства того, что имущество в
отношении которого он просит выдать запрет Марева, действительно
находится у ответчика. В-четвертых, имущество ответчика также долж-
но находиться в юрисдикции суда. В-пятых, заявителем должно быть
доказано, что существует риск того, что если запрет не будет выдан,
то имущество ответчика будет перемещено и впоследствии ответчик
не удовлетворит его исковые претензии. В-шестых, заявитель должен
обязаться возместить все убытки, которые могут быть причинены вслед-
ствие реализации запрета Марева не только ответчику, но и третьим ли-
цам — в случае если впоследствии заявитель проиграет дело. В случае
если заявитель удовлетворил данным основаниям, суд может вынести
запрет, которым право ответчика распоряжаться своим имуществом
будет ограничено — он не сможет вывести свое имущество за границу,
перевести деньги за рубеж. Невыполнение ответчиком предписаний за-
прета Марева рассматривается как неуважение к суду (contempt of court)
и строго наказывается. Однако следует отметить, что запрет Марева не
должен ставить истца в привилегированное положение по отношению
к другим кредиторам, которые могут оказаться у ответчика. Данный за-
прет может быть применен английским судом в отношении любого от-
ветчика независимо от его гражданства или страны проживания.
318  Глава 5
Ордер Антон Пиллер берет свое название от прецедента Anton Piller
KG v Manufacturing Processes Ltd [1976]; в настоящем это средство на-
зывается «ордер на обыск» — search order. Ордер Антон Пиллер можно
определить как распоряжение суда, которым ответчик обязывается дать
разрешение адвокату заявителя войти в помещение и ознакомиться с
документацией и предметами, которые, по мнению истца, нарушают
его права в сфере интеллектуальной собственности. Без разрешения
ответчика адвокат заявителя не имеет права вторгнуться в эти поме-
щения, однако отказ ответчика означает совершение правонарушения
против суда и строго наказывается как неуважение к суду и посягатель-
ство на интересы правосудия. Прежде чем заявитель получит ордер
Антон Пиллер, он должен: (1) привести суду веские доказательства,
свидетельствующие в пользу выдачи ордера; (2) показать, что прямой
или потенциальный ущерб, который может быть ему причинен в случае
отказа в выдаче ордера, очень значителен; (3) доказать, что у ответчи-
ка находятся инкриминирующие его материалы, свидетельствующие о
нарушении авторских прав заявителя, а также тот факт, что в случае ис-
кового и судебного производства ответчик уничтожит такие материалы;
(4) предоставить гарантии того, что в случае дальнейшего проигрыша
дела он возместит все убытки, связанные с реализацией ордера Антон
Пиллер — не только ответчику, но и третьим лицам; (5) раскрыть все
существенные факты дела — вне зависимости от того, насколько незна-
чительными они ему кажутся. Основное преимущество ордера Антон
Пиллер состоит в том, что он может быть выдан судом без обращения к
ответчику. Ордер также может содержать требования к ответчику, что-
бы он предоставил истцу соответствующую информацию о фамилиях и
местонахождении всех, кто также занят в деятельности, нарушающей
соответствующие права истца. Данным ордером ответчику может быть
также запрещено сообщать о действиях истца соответствующим лицам.
Ордер Антон Пиллер показал себя эффективным по делам о наруше-
нии авторских прав, патентов, торговых марок, раскрытии иной кон-
фиденциальной информации. Также данный ордер был использован с
целью получения достоверной информации о доходах супруга с целью
объективного подсчета его алиментных обязательств после процедуры
развода (Emmanuel v Emmanuel [1982]).
Назначение запрета-упреждения (quia timet — потому что он боится)
состоит в том, чтобы дать возможность истцу пресечь угрозу причине-
ния вреда и нарушения его прав в будущем. Отличие данного судебного
запрета от промежуточного и бессрочного состоит в том, что запрет-уп-
реждение носит исключительно превентивный характер: вред, который
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  319
истец пытается предотвратить, в настоящем ему еще не причинен, но
может быть причинен в будущем. Опасения истца при этом должны но-
сить обоснованный характер: он должен доказать: (1) непосредственный
характер угрозы нарушения его прав, исходящий от ответчика, (2) боль-
шую вероятность того, что вред будет причинен; (3) тот факт, что в слу-
чае причинения вреда в будущем денежная компенсация такого вреда
не будет являться адекватным средством защиты; (4) то, что угрозы и
иные действия ответчика, которые явились основанием полагать о воз-
можности нанесения истцу вреда в будущем, носят не неосторожный,
но умышленный характер; (5) неотложность мер по устранению угрозы.
Запрет-упреждение всегда носит запретительный характер. Если истцу
не удается получить запрет-упреждение, то истец может обратиться в
суд за промежуточным или бессрочным приказом- запретом.
Приказ суда об аресте должника (пе exeat regno) предоставляет истцу
право на арест должника и обязывает должника предоставить истцу залог
в погашение долга. Для того чтобы получить судебный приказ об аресте
должника, кредитор должен доказать: (1) наличие долга, как минимум,
в £50; (2) существование большой вероятности того, что если должник
не будет арестован, то он покинет страну; (3) факт того, что отсутствие
ответчика наложит негативный отпечаток на возможность истца доказать
свои права в суде. Данное средство судебной защиты применяется крайне
редко, так как уровень (качество) необходимых доказательств (standard of
proof), которые обязан предоставить истец, очень высок.
Применение судебных приказов в различных отраслях английского права: общий
обзор. В отличие от всех остальных средств судебной защиты, судебные при-
казы носят комплексный характер и находят свое применение сразу в не-
скольких «отраслях» английского права.
В контрактном праве Англии как средства судебной защиты, направлен-
ные против нарушения контракта, используются запретительные прика-
зы-запреты775. Они применяются в случаях, когда обязанности ответчика
по контракту носят негативный характер — т.е. контракт обязывает ответ-
чика воздержаться от совершения определенных действий. Запретительный
приказ-запрет по сути постулирует то же, что и контракт между истцом и
ответчиком, однако он может более эффективно обеспечить надлежащее ис-
полнение ответчиком обязательств по контракту, так как в противном случае
ответчик понесет ответственность не только за нарушение контракта, но и за
неуважение суда — что может быть гораздо более серьезным. Однако следует
помнить, что прежде чем выдать истцу такой приказ-запрет, английский суд
оценит разумность и целесообразность того или иного контрактного обя-
775 Более подробно о применении судебных приказов-запретов в сфере английского дого-
ворного права см.: Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 368—370.
320  Глава 5
зательства, и если посчитает такие положения контракта неразумными, то
откажет в выдаче запретительного приказа.
В английском деликтном праве большинство приказов-запретов выдаются по
делам о причинении неудобств частным лицам или всему обществу (private or
public nuisance), по делам о противоправном нарушении владения с причине-
нием или без причинения вреда (tresspass to land), а также по делам о клевете
(defamation, slander). Судебные приказы-запреты будут применяться в данных
делах лишь в том случае, если, по мнению суда, денежная компенсация яв-
ляется неадекватной. По делам публичного ньюснса — о причинении неудоб-
ства всему обществу (например, опубликование материалов, составляющих
государственную тайну) с заявлением о выдаче приказа-запрета обычно об-
ращается Генерал-Атторней, но в то же время и частное лицо может обратить-
ся с таким заявлением — если докажет, что потерпело большие неудобства,
нежели другие лица. Выдаваемый приказ-запрет в таких случаях чаще всего
носит запретительный бессрочный характер. По делам о противоправном на-
рушении владения, для того чтобы получить судебный приказ-запрет истцу
не обязательно доказывать наличие действительного ущерба или сам факт
нарушения владения — достаточно доказать факт угрозы нарушения владе-
ния в будущем. В случаях обращения в суд о выдаче приказа-запрета против
клеветы в средствах массовой информации, заявитель должен показать, что
существуют разумные и веские основания полагать, что такая клеветническая
заметка будет вновь опубликована. Такой приказ-запрет носит промежуточ-
ный запретительный характер. Также приказ-запрет может быть выдан по де-
лам о противоправном воспрепятствовании ведению бизнесса (economic tort).
В семейном праве Англии судебные приказы-запреты используются весьма ши-
роко. Так, например, супруг, который сталкивается с насилием и жестокостью
со стороны другого супруга, может обратиться с заявлением в магистратский суд
или суд графства о выдаче промежуточного приказа-запрета проживания дру-
гого супруга в доме семьи (exclusion order) или приказа-запрета причинения вре-
да (non-molestation order). Для того чтобы получить данные приказы, заявитель
должен показать, что случаи насилия и жестокости имели место и вероятность
их повторения высока; причем для выдачи первого приказа-запрета необходи-
мо доказать систематический характер насилия и жестокости. Действие данных
приказов-запретов ограничено сроком в три месяца (так как английский суд
считает, что данного времени достаточно для того, чтобы любой «разумный»
супруг мог решить, продолжать состоять в таком браке или нет). При доказан-
ности случаев насилия и жестокости в семье суд также вправе, согласно ст. 33
Акта о семейном праве (1996), выдать бессрочный приказ о беспрепятственном
проживании в доме семьи (occupation order), который предоставляет право суп-
ругу-заявителю беспрепятственно входить в дом семьи, проживать там, а друго-
му супругу запрещает каким-либо образом препятствовать этому.
При рассмотрении дел о разводе магистратский суд или суд графства может
выдать приказ, запрещающий заинтересованным лицам производить опре-
деленные действия в отношении ребенка (prohibited steps order) (например,
изменить фамилию ребенка, его место жительства с целью исключить воз-
можность встреч ребенка с другим супругом и др.).
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  321
В случаях, когда ребенку причиняется в семье «существенный вред», по за-
явлению местных органов власти может быть выдан судебный приказ о без-
отлагательной защите ребенка (emergency protection order), который вменяет
в обязанность родителям предоставить ребенка органам местной власти.
Местные органы помещают ребенка в безопасное место с целью его защиты
и оценки его физического и психологического состояния. Судебный приказ
о безотлагательной защите ребенка запрещает родителям забрать ребенка.
Данный приказ выдается сроком до 8 суток; в исключительных случаях срок
его действия может быть продлен еще на 7 суток.
Местные власти также могут обратиться с заявлением в суд о выдаче приказа
об оценке состояния ребенка (assessment order). Заявитель должен доказать
наличие разумных оснований полагать, что существенный вред может быть
причинен здоровью и развитию ребенка, а также необходимость выдачи та-
кого приказа для оценки состояния ребенка. Приказ об оценке состояния
ребенка действует в течение 7 суток и вменяет в обязанность родителям пре-
доставить ребенка местным властям для оценки его физического и психи-
ческого состояния путем комплексного медицинского обследования в соот-
ветствующем учреждении.
В английском земельном праве также широко используются приказы-запре-
ты. Большую часть составляют дел а о выдаче запретительных приказов-запре-
тов, которые направлены на соблюдение ответчиком запретительных серви-
тутов (negative easements), ограничивающих ковенантов (restrictive covenants).
Запретительные приказы-запреты также применяются с целью запретить
порчу имущества (waste) арендатором или пожизненным владельцем.
В праве доверительной собственности Англии запретительные приказы-
запреты зачастую применяются с целью запрета нарушения фидуциарных
обязанностей доверительным собственником, закрепленных в инструмен-
те траста. Нарушение обязанностей доверительного собственника может
выражаться в стремлении распорядиться доверительной собственностью
иным образом, нежели указано в инструменте траста, сдать доверительную
собственность в качестве ипотечного залога и др.
В праве интеллектуальной собственности запретительные судебные при-
казы могут быть выданы с целью запрета использования ответчиком чужих
торговых марок, нарушения авторских и патентных прав.
В английском трудовом праве приказы-запреты зачастую выдаются Высо-
ким судом против профсоюзов-организаторов забастовки, которая причи-
нила ущерб истцу. Чтобы получить такой приказ, истцу достаточно доказать,
что из-за данной стачки ухудшилось качество производимых товаров, пос-
тупающих на рынок776.
Особенно стоит отметить применение судебных приказов-запретов в т.н.
делах о «нарушении доверия» (breach of confidence). Данная категория дел
объединяет дела, в которых целью выдачи приказа-запрета является запрет
возможного разглашения коммерческой тайны (например, перечня по-
776 Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное
общество). М., 2003. С. 55.
322  Глава 5
купателей продукции) персоналом фирмы или уволенными лицами, дела
о выдаче судебного приказа, запрещающего торговым партнерам фирмы
разглашать ее «ноу-хау» конкурентам, дела, в которых целью выдачи запре-
тительного судебного приказа явилось предотвращение нарушения конфи-
денциальных отношений между солиситором и клиентом, между членами
кабинета министров, между лектором и студентами. В таких делах судебный
приказ-запрет может быть направлен не только против разглашателя кон-
фиденциальной информации, но и против лица, пытающегося такую ин-
формацию получить.
Реальное исполнение (specificperformance) как средство судебной защиты
представляет собой распоряжение суда, которым ответчик обязывается
выполнить те обязательства, которые были взяты им на себя по контракту
или в порядке траста. Неисполнение предписаний, указанных в судебном
распоряжении о реальном исполнении обязательств по контракту, влечет
за собой ответственность за неуважение суда. Распоряжение суда о реаль-
ном исполнении контрактных обязательств может быть выдано по двум
категориям контрактов (enforceable contracts). Во-первых, это контракты,
предметом которых является земельная собственность (контракты куп-
ли-продажи, аренды, залога земельной собственности, о земельных сер-
витутах, соглашения о взаимном ограничении прав собственника зем-
ли между владельцами соседних земельных участков (ограничивающие
ковенанты — restrictive covenants) и др.). Во-вторых, распоряжение суда
о реальном исполнении выдается в отношении контрактов, предметом
которых являются вещи с индивидуально определенными признаками
(ст. 52 Акта о продаже товаров (1979)777. Английская судебная практика
выработала несколько оснований для отказа в выдаче распоряжения о
реальном исполнении контрактных обязательств. Реальное исполнение
как средство судебной защиты не применяется в случае невиновного,
небрежного или мошеннического введения в заблуждение ответчика ис-
тцом (innocent, negligent or fraudulent misrepresentation) на основании Акта
о последствиях введения в заблуждение (1967). Введение в заблуждение
включает случаи несообщения истцом ответчику о правах третьих лиц в
отношении предмета договора (например, несообщение о наличии сер-
витутов, права пожизненного владения третьих лиц в отношении земель-
ной собственности). Если письменный текст контракта носит неясный
характер или в нем отсутствуют основные положения, а также иные до-
казательства, которые позволили бы суду их восстановить, то реальное
исполнение не применяется. Суд откажет истцу в выдаче распоряжения
777 Halliwell. М. Op. cit. Р. 367-372.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  323
о реальном исполнении в случае нежелания самого истца исполнять свои
обязательства по контракту — так как исполнение обязательств по конт-
ракту предполагает взаимность. Именно по этой причине несовершен-
нолетние лица не могут получить распоряжение о реальном исполнении,
так как в их отношении такое распоряжение суд не может вынести (спра-
ведливость требует равенства положения контрагентов). Судебный при-
каз о реальном исполнении обязательств не выдается в случаях, когда его
применение будет являться несправедливо тяжелым (undue hardship) для
ответчика. Суд вправе отказать истцу в выдаче приказа о реальном ис-
полнении в случае «неразумной», необоснованной просрочки с подачей
заявления (lapse of time, laches). Законодательно «разумный» срок обраще-
ния с заявлением о реальном исполнении обязательств по контракту не
установлен: ст. 36 Акта о сроках исковой давности (1980) прямо указы-
вает на то, что сроки исковой давности, принятые законодателем в дан-
ном акте, не применяются по отношению к средствам судебной защиты.
Однако законодательные сроки исковой давности могут быть использо-
ваны по аналогии английским судом при выдаче средств судебной защи-
ты. Согласно Акту о сроках исковой давности 1980 по простым (устным
или письменным) контрактам и деликтам такой срок составляет 6 лет, в
то время как срок исковой давности по контракту за печатью составляет
12 лет. Срок начинает течь со дня, когда истцу стало известно о наруше-
нии контракта. Таким образом, все будет зависеть от дискреции англий-
ского суда и от фактов каждого конкретного дела — природы контракта,
взаимоотношений контрагентов и т.д. Так, в Pollard v Clayton [1855] про-
срочка сроком в 11 месяцев, а в Eads v Williams [1854] — сроком в три с
половиной года были признаны судом необоснованными. Также сущест-
вуют отдельные категории контрактов, по которым реальное исполнение
невозможно. Распоряжение суда о реальном исполнении обязательств не
выдается по контрактам: (1) предметом которых являются родовые вещи
(ст. 52 Акта о продаже товаров (1979); (2) по трудовым контрактам — в
случае, если заявителем выступает работодатель (ст. 16 Акта о профсо-
юзах и трудовых отношениях (1974) — так как в противном случае имел
бы место принудительный труд. Тем не менее, судебное распоряжение о
реальном исполнении обязательств по трудовому контракту может быть
выдано служащему против работодателя с целью обеспечения справедли-
вого дисциплинарного производства по увольнению такого служащего778.
(3) по контрактам, в которых суду будет необходимо постоянно прове-
рять исполнение контрактных обязательств ответчиком (например, по
778 Ансон В. Договорное право. С. 366-367.
324  Глава 5
строительным контрактам, по контрактам о предоставлении услуг и др.);
(4) по контрактам, в которых отсутствует встречное и достаточное удов-
летворение; (5) по контрактам займа — так как адекватным средством за-
щиты по ним будет возврат долга и денежная выплата как компенсация
причиненного кредитору убытка вследствие просрочки; (6) в случае, если
контракт носит комплексный характер, и часть его положений относится
к категориям контрактов, по которым может быть выдано распоряжение
суда о реальном исполнении, а часть его положений принадлежит к ка-
тегориям контрактов, по которым реальное исполнение невозможно, то
по всему контракту невозможно получить распоряжение суда о реальном
исполнении; однако в случае, если такой контракт может быть без ущер-
ба разделен на два контракта, то по его части может быть выдано распо-
ряжение суда о реальном исполнении. Также в английском праве сущес-
твует презумпция, согласно которой Корона не может быть принуждена
к исполнению контрактных обязательств путем судебного распоряжения
о реальном исполнении779.
Ректификация или устранение ошибки (rectification) — есть распо-
ряжение суда внести соответствующие поправки в контракт, чтобы его
текст правильно отражал действительные намерения сторон. Одной из
основных «аксиом» контрактного права Англии является то, что текст
контракта должен ясно и полно отражать действительное соглашение
между сторонами контракта, их истинные намерения при его подписа-
нии, так как в случае возникновения спорных вопросов, первым и ос-
новополагающим документом, к которому обратится английский суд с
целью выявить истинные намерения сторон, будет являться контракт.
Именно поэтому устранение ошибки (ректификация) письменного
документа контракта является важным. Ректификация применяется
в отношении контрактов, страховых полисов, договоров жилищного
найма, инструментов траста, иных актов распоряжения имуществом.
Ректификация не применяется в отношении завещаний и учредитель-
ных документов юридических лиц. В случае обращения истца в суд с
заявлением о выдаче судебного распоряжения о ректификации кон-
тракта он должен доказать, что между контрагентами существовало
обоюдное соглашение, содержание и цели которого зафиксированы в
тексте контракта и истинные намерения сторон не изменялись вплоть
до подписания контракта. Истец обязан показать суду, что вследствие
обоюдной фактической ошибки сторон текст контракта не отражает
779 Однако вполне вероятно, что данная презумпция будет отменена — в свете решения суда
Палаты лордов по делу In re М [1993], в котором английским судам было предоставлено
право использовать судебные приказы-запреты против должностных лиц Короны.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  325
истинных намерений сторон, а также то, что в данной ситуации от-
сутствуют альтернативные средства судебной защиты. Основаниями
для отказа суда выдать распоряжение о ректификации контракта явля-
ются: во-первых, молчаливое одобрение ошибки истцом; во-вторых,
необоснованная просрочка истцом с подачей заявления о ректифика-
ции (срок начинает течь со дня, когда истцу стало известно о нали-
чии ошибки в тексте контракта); в-третьих, приобретение предмета
контракта невиновным добросовестным третьим лицом за его дейс-
твительную стоимость; в-четвертых, существование альтернативных
средств судебной защиты.
Реституция (rescission) представляет собой судебное подтверждение
отказа от контракта, предполагающее восстановление первоначального
состояния сторон. Применение данного средства всецело зависит от ус-
мотрения суда и от возможности полностью восстановить первоначаль-
ное положение сторон, в котором они находились до заключения конт-
ракта. Особенностью аннулирования контракта является то, что оно не
связано с выплатой денежной компенсации. Право реституции контрак-
та также не может быть передано третьим лицам. Существует несколько
оснований для реституции (аннулирования) контракта. Во-первых, на
основании Акта о последствиях введения в заблуждение (1967) контракт
аннулируется, когда имело место невиновное, небрежное или мошен-
ническое введение в заблуждение истца (innocent, negligent and fraudulent
misrepresentation) при его заключении. Введение в заблуждение включа-
ет в себя случаи несообщения ответчиком о существенных признаках
предмета контракта (например, умалчивание о существенных фактах в
страховых контрактах). В случаях невиновного введения в заблуждение
истца ответчиком суд всегда принимает во внимание все факты дела и
сравнивает размер вреда, который может быть причинен ответчику
вследствие аннулирования контракта, с размером вреда истцу в случае
отказа в аннулировании. Во-вторых, контракт может быть аннулирован
при наличии обоюдной ошибки сторон в тексте контракта. В-третьих,
если имело незаконное давление (undue influence) на истца, явившееся
причиной подписания контракта. Незаконное давление может включать
шантаж, угрозы, подкуп, иное психическое принуждение. По общему
правилу данное обстоятельство должно быть доказано истцом. Одна-
ко такое давление презюмируется судом (presumed undue influence), если
истец и ответчик состоят в отношениях, носящих конфиденциальный
характер: «родитель — ребенок», «муж — жена», «опекун — опекаемый»,
«адвокат — клиент», «принципал — агент», «доверительный собствен-
ник— бенефициарий», «доктор — пациент», «священник — прихожа-
326  Глава 5
нин»780. Даже при доказанности незаконного давления в случае после-
дующего (прямого или имплицируемого) одобрения такого контракта
истцом, он лишается права аннулировать контракт. В-четвертых, в тек-
сте контракта могут содержаться специальные положения, оговариваю-
щие условия аннулирования данного контракта. Реституция контракта
не производится судом в нескольких случаях. Во-первых, контракт не
аннулируется судом в случае действительного или подразумевающегося
(путем конклюдентных действий) одобрения истцом условий контракта.
Во-вторых, реституция не производится в случаях, когда в практическом
отношении становится невозможным поместить контрактные стороны
в такое положение, в котором они находились, если бы контракт не
был заключен (restitutio in integrum impossible) — в случаях уничтожения,
потребления, переработки предмета контракта, приобретения его доб-
росовестным третьим лицом. В данных случаях суд выбирает денежную
компенсацию убытков как адекватное средство защиты. В-третьих, кон-
тракт не аннулируется в случаях необоснованной просрочки истцом с
подачей заявления. Период просрочки начинает исчисляться с того дня,
когда истцу стало известно о своем праве аннулировать контракт. В деле
Leaf v International Galleries [1950] просрочка в 5 лет по контракту купли-
продажи была признана необоснованной.
Передача признанных недействующими документов (delivery up
and cancellation of documents) осуществляется путем выдачи истцу су-
дом ордера, которым ответчик обязывается передать в суд ничтожные
документы. Целью данного ордера является предотвращение случаев
использования в будущем ответчиком ничтожного документа в суде с
целью доказать наличие каких-либо прав. С течением времени у ист-
ца может не оказаться необходимых доказательств, указывающих на
ничтожность документа, на который ссылается ответчик, или же такие
доказательства будут считаться недопустимыми. Документ, о котором
идет речь, не должен быть очевидно ничтожным — потому как в про-
тивном случае нет оснований предполагать, что ответчик попытается
с его использованием доказать что-либо в суде. Очевидно ничтожным
признается документ, форма или содержание которого указывает на его
ничтожность (неподписанные сторонами соглашения, чеки; соглаше-
ния с противоправными целями и т.д.).
Английский суд может также выдать ордер о расследовании операций
на банковском счете (action of account). Беспристрастное расследование
трансакций на банковском счете должника ведется с целью выяснить
780 Ансон В. Договорное право. С. 174.
Юридические конструкции, выработанные английскими судьями  327
размер его долга кредитору, а в случаях кражи и мошенничества — вы-
явить цепочку банковских операций и конечный пункт назначения ук-
раденных денежных средств. Данное средство судебного реагирования
часто применяется в делах, в которых агент выступает в качестве ответ-
чика по иску своего принципала, в делах, в которых у тяжущихся сторон
имеются общие банковские счета.
В случаях, когда лицо опасается, что его право собственности (вла-
дения) имуществом может быть подвергнуто сомнению через исковое
заявление неизвестного лица в будущем, английский суд предоставляет
возможность такому лицу нотариально заверить доказательства свое-
го владения и представить их в суд. В случае возникновения спора суд
будет исследовать их наравне со свидетельскими показаниями. Такое
средство судебной защиты используется в ситуациях, когда велика ве-
роятность смерти единственного свидетеля до судебного слушания дела
или в случаях его невозможности присутствовать в зале суда ввиду тяже-
лой болезни, действия непреодолимой силы.
Служащий суда (appointment of a receiver), как правило, назначается
по делам о нарушении доверительными собственниками своих фиду-
циарных обязанностей перед бенефициариями, по делам, в которых
в качестве ипотечного залога выступает недвижимость — с целью ее
защиты. Служащий суда может также быть назначен с целью защиты
имущества душевнобольных, благотворительных фондов (при наличии
фактов, указывающих на нецелевое использование фондовых средств
их управляющими), а также защиты спорного имущества в тех случаях,
когда тяжущиеся стороны ожидают рассмотрения их дела в третейском
суде или в суде иностранного государства. Служащий суда выполняет
свои обязанности на возмездной основе. Любые действия, препятству-
ющие его работе, расцениваются как неуважение к суду и могут повлечь
за собой штраф или даже тюремное заключение781.
781 Более подробно о данном средстве судебной защиты см.: Гладышев С.И. Исполнительное
производство Англии. М., 2002. С. 133-135.
Заключение
Институт судебной власти можно без всяких преувеличений назвать
«сердцем» английской правовой системы в целом: без английских
судей такой феномен правовой действительности, как прецедентное
право попросту бы не существовал, а без него, в свою очередь, вообще
невозможно представить себе англо-американскую правовую семью и
традицию прецедентного права. Английские судьи не только сформи-
ровали историческую основу всего английского права в целом — общее
право и право справедливости, но и создали особую прецедентную пра-
вовую культуру с уникальным набором правовых ценностей, специфи-
ческие правовые институты Англии, методы юридического мышления,
толкования статутов и разрешения судебных дел, характерные юриди-
ческие конструкции и систему источников английского права. Имен-
но поэтому постижение английской правовой системы и прецедентной
правовой культуры в целом целесообразно начинать с постижения ме-
тодов работы английских судей, конструкций, ими созданных, объема и
«рычагов» влияния на развитие правовой системы.
В настоящей работе была предпринята попытка дать общее представ-
ление об институте судебной власти в правовой системе Англии — как о
его ценностном и институциональном измерении, так и о его функцио-
нировании и создании определенных юридических конструкций.
Первая часть работы была посвящена доказательству (пусть и не ис-
черпывающему) тезиса о центральной роли судебной власти в правовой
системе Англии. В ней довольно кратко освещался вопрос о влиянии анг-
лийских судей на формирование фундаментальных ценностей английской
правовой системы; также был проведен анализ влияния судебной власти
на генезис и структуру английского права, на формирование традицион-
ных для Англии правовых институтов и характерных юридических кон-
струкций, а также весьма специфической системы источников права.
Вторая часть работы содержала достаточно развернутое описание судеб-
ной системы Англии: были рассмотрены ее характерные черты, представ-
лена классификация английских судов, в отношении каждого английского
суда общей юрисдикции была дана краткая историческая справка его воз-
никновения и развития, освещен круг вопросов, входящий в его подсуд-
ность, принципы работы суда, порядок рассмотрения дел и процедура на-
правления апелляций на его решения и/или приговоры. Особое внимание
во второй части работы было уделено институтам присяжных заседателей
и мировых судей, которые являются традиционными для Англии, непо-
Заключение  329
средственно связаны с отправлением правосудия, и потому как таковые не
могут быть рассмотрены изолированно от судебной власти.
В третьей части работы основное внимание уделялось процедуре на-
значения и снятия с должности английских судей, а также вопросу не-
зависимости судей от других ветвей государственной власти, гарантиям
судейской независимости и проблемам, неразрывно с ними связанным.
В этой части работы внимание читателей акцентировалось на пробле-
ме репрезентативности английского общества действующим судейским
корпусом по признакам пола, расы, имущественному положению, по-
литическим взглядам и др.
В четвертой части работы анализировались три основные функции
английских судей — правотворческая, интерпретативная (толкования
статутов и прецедентов) и надзорная. Особое место в данной части ра-
боты заняли вопросы судебного правотворчества в Англии — различные
подходы к определению понятия судебного прецедента, основные черты
и принципы английской доктрины обязательного судебного прецеден-
та, виды прецедентов, способы их изменения, достоинства и недостатки
прецедента и объем его влияния на развитие правовой системы Англии.
Также в четвертой части работы рассматривались характерные для анг-
лийского права презумпции и каноны судебного толкования статутов, а
также процесс интерпретации прецедентов. Контрольно-надзорная функ-
ция английских судей была рассмотрена с «инструментальной» точки
зрения — с позиции тех прерогативных ордеров-приказов, которые дей-
ствуют в английском праве и направлены на эффективную защиту прав
личности против произвола государства и должностных лиц.
Заключительная, пятая часть работы была посвящена рассмотрению
тех основополагающих юридических конструкций, которые были вы-
работаны судебной властью. В их числе — конструкция непреодолимой
судебной презумпции, разумного человека, эстопл, а также средства
судебной защиты по общему праву (денежная компенсация убытков)
и по праву справедливости (приказы-запреты, реституция, ректифика-
ция, реальное исполнение и др.). Важность их анализа основывается,
во-первых, на том историческом факте, что именно данные правовые
конструкции были сформированы английскими судьями в процессе
разрешения конкретных судебных дел, и, во-вторых, на том, что они
во многом являются специфическими для английского права и находят
самое широкое применение при разрешении тех или иных дел — имен-
но через средства судебной защиты английское общество ощущает, что
система правосудия работает и эффективно защищает права частных
лиц и общества в целом.
21 Зак. 3632
330  Заключение
Подводя итог проделанной работе, хочется сказать, что автор далек от
эйфории по поводу ее результатов. Конечно же, данная работа — только
первый шаг на пути к постижению бездонного океана сравнительного пра-
воведения; она далека от совершенства, ее еще предстоит переосмыслить
не один десяток раз с появлением критических замечаний, отзывов, пред-
ложений, новых работ по английской правовой системе. Время и люди
укажут на ее недостатки и достоинства. В то же время хочется верить, что
настоящая работа закладывает определенный фундамент для дальнейших
научных работ, направленных уже не только на анализ судебной власти
в Англии, но и на сравнение данного правового института в националь-
ных правовых системах России и Англии. Ведь национальные границы не
должны являться «железным занавесом», препятствующим диалогу юрис-
тов различных государств, правовых семей, традиций и культур, — потому
что не государство, а человек должен являться центром правовой системы,
ее ведущей ценностью. Далеко не секрет, что подавляющее большинство
социальных проблем и конфликтов, которые призвана эффективно разре-
шать и по возможности «снимать» национальная правовая система, явля-
ются общими по своему характеру, а потому каждому юристу необходимы
знания о юридическом опыте решения тех или иных социальных проблем
внутри иных правовых систем и правовых семей прошлого и современ-
ности. Более того, только сравнительное правоведение предоставляет воз-
можность исследователям эмпирически проверить гипотезу о наличии или
отсутствии универсальных правовых ценностей и идеалов, увидеть общие
«ветви» и уникальные «веточки» правового развития и сформулировать
обоснованные прогнозы для будущего той или иной правовой системы.
Автор настоящей работы глубоко убежден в том, что сравнительно-пра-
вовой анализ является наукой будущих поколений юристов, наукой, име-
ющей не только общетеоретические, но и сугубо прикладные аспекты. Ис-
тина тривиальна — без сравнения юристам одной определенной правовой
системы никогда не узнать более объективно о достоинствах и недостатках
национального права, не усовершенствовать свое национальное законо-
дательство таким образом, чтобы избежать ошибок своих коллег в других
государствах; без диалога юристов различных правовых систем невозмож-
но и заимствование тех или иных юридических конструкций, способных
более эффективно разрешать имеющиеся социальные проблемы. Более
того, без знания сравнительного права юристам невозможно договориться
и на международной арене, выстроить определенные «мосты» понимания
и диалога и разработать эффективные методы борьбы с международной
преступностью. Все эти насущные потребности современности дают осно-
ву для оптимистического взгляда в будущее компаративистики.
Библиографический список
1.	Административное право зарубежных стран: Учебник. Под ред.
А.Н. Козырина и М.А. Штатиной. М., 2003.
2.	Административное право зарубежных стран. Под ред. А.Н. Козырина.
М., 1996.
3.	Алексеев Н.А. Палата Лордов Британского Парламента: от Суда Короля
Эгберта до революции Премьера Т. Блэра 825-2003 гг. М., 2003.
4.	Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002.
5.	Алексеев С.С. Проблема всеобщей теории права // Вестник Гумани-
тарного университета. Серия «Право». 2000. № 1(2).
6.	Аллахвердова О.В., Карпенко АД. Медиация. СПб., 1999.
7.	Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.
8.	Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права //
Очерки сравнительного права. М., 1981.
9.	Ансон В. Договорное право. М., 1984.
10.	Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права //
Ученые записки ВЮЗИ. М., 1968. Вып. 17. Ч. 3.
11.	Апарова Т.В. Прецедент в современном английском праве и судебное
правотворчество // Труды ВНИИСЗ. 1976. № 6.
12.	Апарова Т.В. Статус судей в Великобритании // Журнал российского
права. 1999. № 7/8.
13.	Апарова Т.В. Суды и судебный процесс Великобритании: Англия,
Уэльс, Шотландия. М., 1996.
14.	Арановский К.В. Конституционная традиция в российской среде. СПб.,
2003.
15.	Арчер П. Английская судебная система. М., 1959.
16.	Байтин М.И. Право и правовая система // Вопросы теории государства
и права. Новые идеи и подходы. 2000. Вып № 2[ 11].
17.	Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
18.	Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь.
СПб., 2000.
19.	Бержель Ж. -Л. Общая теория права. М., 2000.
20.	Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.
21.	Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.,
1998.
21*
332  Библиографический список
22.	Бернем У. Суд присяжных заседателей. М., 1995.
23.	Боботов С.В. Буржуазная юстиция. Состояние и перспективы развития.
М., 1989.
24.	Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем
праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-
правовая идеология. М., 1990.
25.	Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1994.
26.	Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993.
27.	Богдановская И.Ю. Систематизация английских законов: консолида-
ция против кодификации // Советское государство и право. 1986.
28.	Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Госу-
дарство и право. 2002. № 12.
29.	Бойцова В.В. Правовые средства защиты в публичном праве Велико-
британии. // Правоведение. 1994. № 3.
30.	Большой Юридический Словарь. Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крут-
ских. М., 2001.
31.	Бромхед П. Эволюция Британской Конституции. М., 1978.
32.	Васъковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании
и применении гражданских законов. М., 2002.
33.	Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002.
34.	Видеман В. От русской правды — к имперскому праву // Интернет
35.	Вишневский А. А. Банковское право Англии. М., 2000.
36.	Галлиган Д., Полянский В.В., Старилов Ю.Н. Административное
право: история развития и основные современные концепции. М.,
2002.
37.	Гладышев С.И. Исполнительное производство Англии. М., 2002.
38.	Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
английском праве // Правоведение. 1998. № 3.
39.	Головко Л.В. Альтернативы уголовному преследованию в современном
праве. СПб., 2002.
40.	Головко Л.В. Реформа уголовного судопроизводства в Англии // Госу-
дарство и право. 1996. № 8.
41.	Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред.
Васильев Е.А. М., 1993.
42.	Гук П.А. Судебный прецедент как источник права. Пенза, 2003.
43.	Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс запад-
ных государств. Учебное пособие. М., 2002.
Библиографический список  333
44.	Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ-
ности. М., 1999.
45.	Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изу-
чение конституции. М., 1905.
46.	Дженкс Э. Английское право: Источники права. Судоустройство.
Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право. М., 1947.
47.	Дробышевский С.А. История политических и правовых учений. М.,
2003.
48.	Евдокимов В.Б., Старцев Я.Ю. Местные органы власти зарубежных
стран: правовые аспекты. М., 2001.
49.	Европейское право. Учебник для вузов. Под ред. Л.М. Энтина. М.,
2001.
50.	Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран.
Источники, судоустройство, подсудность. М., 2000.
51.	Жакке Ж. -П. Конституционное право и политические институты. М.,
2002.
52.	Жидков О.А. Судебный прецедент в правовых системах развивающихся
стран И Источники права. М., 1985.
53.	Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.,
2002.
54.	Зарубежное избирательное право: Учебное пособие. М., 2003.
55.	Зимбардо Ф., Ляйппе М. Социальное влияние. М., 2001.
56.	Ильин ЮД. Лекции по истории и праву Европейского Союза. М.,
2002.
57.	Институты конституционного права иностранных государств. Под
ред. Д.А. Ковачева. М., 2002.
58.	История государства и права зарубежных стран. Под ред. О.А. Жид-
кова, А.Н. Крашенинниковой. Часть 2. М., 1999.
59.	История политических учений. Учебник для вузов, под ред. О. В. Мар-
тышина. М., 2002.
60.	Калиновский К. Б. Уголовный процесс современных зарубежных госу-
дарств. Учебное пособие. Петрозаводск, 2000.
61.	Киралфи А. Источники английского права // История права: Англия
и Россия. М., 1990.
62.	Киселев И.Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в
постиндустриальное общество). М., 2003.
63.	Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнитель-
ное правоведение. Сборник статей. М., 1978.
21
334  Библиографический список
64.	Комаров С.А., Малько А.В. Теория государства и права. Учебно-мето-
дическое пособие. Краткий учебник для вузов. М., 2001.
65.	Кондратчик А.Л. Английский суд присяжных: исторические корни и
эволюция И Советское государство и право. 1991. № 6.
66.	Конституции государств Европейского Союза. Отв. ред. Л .А. Окуньков.
М., 1997.
67.	Конституции зарубежных государств. М., 1996.
68.	Конституции зарубежных государств. Учебное пособие. М., 1997.
69.	Конституции зарубежных стран. Сборник. Сост. В.Н. Дубровин. М.,
2001.
70.	Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Учеб-
ник. В 4-х томах. Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1998. Том 3.
71.	Конституционное право зарубежных стран. Учебник для ВУЗов. Под
ред. М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М., 2000.
72.	Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.
73.	Кох X., Магнус П., Моренфельс В. Международное частное право и
сравнительное правоведение. М., 2001
74.	Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
75.	Крылов Б. С. Соединенное Королевство Великобритании и Северной
Ирландии. Вводная статья // Конституции государств Европы. М.,
2002. Т I.
76.	Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран
(Англии, США, Франции, Германии). М., 1998.
77.	Кудрявцева Е.В. Реформа английского гражданского судопроизводства //
Законодательство. 2000. № 1.
78.	Кудрявцева Е.В. Судебное решение в английском гражданском про-
цессе. М., 1998.
79.	Леви Э.Х. Введение в правовое мышление. М., 1995.
80.	Левина М.И. Парламентское право Великобритании XVII — начала
XIX в. М., 2000.
81.	Ливанцев К.Е. История средневекового государства и права. СПб.,
2000.
82.	Ллойд. Д. Идея права. Репрессивное зло или социальная необходи-
мость? М., 2002.
83.	Лузин В.В. Место и роль конституционных соглашений в системе
источников права Англии // Правоведение. 1999. № 2.
84.	Малиновский А.А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного
права. М., 2002.
Библиографический список  335
8	5.	Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права //
Государство и право. 1995. № 2.
86.	Марченко М.Н. Законы в системе англосаксонского права // Вестник
Московского университета. Серия 11. Право. 1999. № 5.
87.	Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002.
88.	Марченко М.Н. О понятии «общее право» // Правоведение. 1999.
№4.
89.	Марченко М.Н. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов.
Общая часть. М., 2001.
90.	Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. Учебник. М.»
2001.
91.	Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990.
92.	Михайлов А.М. Власть и независимость английских судей // Акту-
альные вопросы публичного права и деятельности органов юстиции.
Материалы I Межрегиональной конференции молодых ученых и
студентов 13 ноября 2002 г. Екатеринбург, 2003.
93.	Михайлов А.М. «Подводные камни» обязательного судебного преце-
дента // Материалы Всероссийской студенческой научно-практи-
ческой конференции «Эволюция российского права». Екатеринбург,
2003.
94.	Михно Е.А. Возмещение морального вреда. // Правоведение. 1992.
№5.
95.	Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники, права // Общая
теория государства и права. Академический курс. В 3 т. Отв. ред.
М.Н. Марченко. М., 2001. Т. 2.
96.	Могильная М. Реформа Палаты лордов Парламента Великобритании //
Альманах студенческих научных работ. СПб., 2002.
97.	Нерсесянц В. С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет
право // Судебная практика как источник права. М., 1997.
98.	Оболонский А.В. Бюрократия для XXI века? Модели государственной
службы. Россия, США, Англия, Австралия. М., 2002.
99.	Огнеева Ю.В. Ранульф Глэнвилл и его трактат «О законах и обычаях
в Англии» // Журнал юридической библиографии Зерцало. 1998.
Вып. 3.
100.	Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: общая и особенная
части. М., 2000.
101.	Основы права европейского Союза: схемы и комментарии. Учебное
пособие. М., 2002
336  Библиографический список
102.	Основы права европейского союза. Учебное пособие. Под ред.
С.Ю. Кашкина. М., 1997.
103.	Остроух А.Н. Учение Бентама о праве. Автореф. канд. дисс. М.,
2002.
104.	Павлов В. Г. Субъект преступления в зарубежном уголовном праве //
Правоведение. 1996. № 2.
105.	Парламент Великобритании // Особенности государственно-пра-
вового устройства стран Западной Европы и Америки на примере
Великобритании, Франции и США. Интернет.
106.	Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России.
Сравнительно-правовой анализ. М., 2002.
107.	Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права
(общетеоретический аспект)//Судебная практика как источник права
М., 2000.
108.	Поляков А.В. Общая теория права: феноменолого-коммуникативный
подход. Курс лекций. СПб., 2003.
109.	Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный процесс Англии. М.,
1969.
НО. Право Европейского Союза. Правовое регулирование торгового
обычая. Под ред. В.В. Безбаха, А.Я. Капустина, В.К. Пучинского.
М., 1999.
111.	Право Европейского Союза. Учебник. Под ред. С.Ю. Кашкина. М.,
2002.
112.	Правовые системы мира. Екатеринбург, 1995.
113.	Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. Под
ред. А.Я. Сухарева. М., 2001.
114.	Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридичес-
ких вузов. Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999.
115.	Пронкин С.В. Петрунина О.Е. Государственное управление зарубежных
стран. М., 2001.
116.	Пти-Дютайи Ш.-Э. Феодальная монархия во Франции и в Англии
X-XIII веков. СПб., 2001.
117.	Пучинский В.К. Английский гражданский процесс. Основные понятия,
принципы, институты. М., 1974.
118.	Пяткина С.В. О теории источников права в английской юриспруден-
ции//Ученые записки ВНИИСЗ. М., 1969. Вып. 18.
119.	Райдаут Р. Прецедентное право // Российский юридический журнал.
1996. № 3.
Библиографический список  337
120.	Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.,
1993.
121.	Решетникова И. В. Доказательственное право Англии и США. Екате-
ринбург, 1997.
122.	Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.
123.	Романов А.К. Мировая юстиция в Англии и Уэльсе: история и совре-
менность И Ежегодник сравнительного правоведения. М., 2002.
124.	Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000.
125.	Сажина В.В. Административная юстиция в Великобритании // Со-
ветское государство и право. 1983. № 12
126.	Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988.
127.	Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география
мира. М., 1993.
128.	Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые сис-
темы современности). М., 2000.
129.	Святовец О.А. Проблемы королевской власти в трактате Генри Брак-
тона «О законах и обычаях Англии» // Правоведение. 1997. № 4.
130.	Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс.
Екатеринбург, 1996.
131.	Семитко А.П. Типы правовой культуры // Вестник Гуманитарного
университета: Серия «Право»: Научный альманах. 2002. № 1(3).
132.	Систематизация законодательства в Российской Федерации. Под ред.
проф. А.С. Пиголкина. СПб., 2003.
133.	Скрипилев Е.А. Английский Habeas Coprus Act в русской литературе
XV111—XX веков // Историко-правовые исследования: Россия и Ан-
глия. М., 1990.
134.	Смирнов А.В. Состязательный процесс. СПб., 2001.
135.	Сорокин В.В. Правовая система переходного периода: теоретические
проблемы. М., 2003.
136.	Сравнительное избирательное право. Учебное пособие. М., 2003.
137.	Сравнительное конституционное право. Учебное пособие. Отв. ред.
В.Е. Чиркин. М., 2002.
138.	Суд Европейских сообществ. Избранные решения. Отв. ред. Л.М. Эн-
тин. М., 2001.
139.	Судебные системы европейских стран. Справочник. М., 2002.
140.	Судебные системы западных государств. Под ред. В.А. Туманова. М.,
1991.
338  Библиографический список
141.	Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001.
142.	Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Ека-
теринбург, 2001.
143.	Теория государства и права. Курс лекций. Под ред. Н.И. Матузова,
А.В. Малько. М., 2002.
144.	Теория государства и права. Учебник для вузов. Под ред. В.М. Корель-
ского, В.Д. Перевалова. М., 2001.
145.	Тимошенко И.Г. Административная юстиция в Великобритании //
Журнал российского права. 1997. № 5
146.	Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996.
147.	Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 2001.
148.	Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999.
149.	Трудовое и социальное право зарубежных стран: основные институты.
Под ред. Э.Б. Френкель. М., 2002.
150.	Уголовное законодательство зарубежных стран. Сборник законода-
тельных материалов. Под ред. И.Д. Козочкина. М., 2001.
151.	Уголовное право зарубежных государств. Общая часть. Под ред.
И.Д. Козочкина. М., 2003.
152.	Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980.
153.	Усанов В.Е. Административная юстиция в Англии // Интернет-версия
журнала «Право и жизнь».
154.	Уэйд Э.К.С., ФиллипсД.Г. Конституционное право. М., 1950.
155.	Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993.
156.	Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. Древ-
ность и средние века. Сост. В.А. Томсинов. М., 2001.
157.	Цвайгерт К., Кетц. X. Введение в сравнительное правоведение в сфере
частного права. Т. I. Основы. Том II. Договор. Неосновательное обо-
гащение. Деликт. М., 2000.
158.	Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. Учебник. М.,
1997.
159.	Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М.,
1994.
160.	Шаповал В.Н. Британская конституция. Политике-правовой анализ.
Киев, 1991.
161.	Шаповал В.Н. О сущности британской конституции // Правоведение.
1991. №6.
162.	Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: В 2 т. М., 1995. Т. 2.
Библиографический список  339
163.	Annual Law Review of the University of Western Australia. 1953
164.	Bagehot И< The English Constitution // The Collected Works of Walter
Bagehot. Ed. by Norman St. John-Stevas. Vol. 5. L., 1974.
165.	Berch M.A., Berch R.W., Spritzer R.S. Introduction to Legal Method and
Process. 2nd ed., Minnesota, 1992.
166.	Bodenheimer E., Oakley J.B., Love J.C. An Introduction to the Anglo-
American Legal System. Readings and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1988.
167.	Bumham W. Introduction to the Law and Legal System of the United States.
Minnesota, 1995.
168.	Burton S. J. An Introduction to Law and Legal Reasoning. Boston, Toronto,
1985.
169.	Caenegem R. C. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European
Legal History. L., 1987.
170.	Cheshire, Fifoot & Furmston ’s Law of Contract. 13th ed., L., 1996.
171.	Cooke J. Law of Tort. 2nd ed., L., 1995. '
172.	CracknellD.G. English Legal System. Textbook. 15lh ed., L., 1994.
173.	Diplock K. The courts as legislators. L., 1965.
174.	Eddey K. The English Legal System. L., 1987.
175.	Glendon M.A., Gordon M.W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions.
Text, Materials and Cases. 2nd ed., Minnesota, 1994.
176.	Halliwell M. Equity and Trusts. Textbook. L., 1997.
177.	Hunt M. «А» Level Law in a Nutshell. 1st ed., L., 1997.
178.	Llewellyn K. The Bramble Bush. N.Y., 1950.
179.	Martin J. The English Legal System. L., 2001.
180.	McLeod I. Legal Method. 3rd ed., L., 1999.
181.	McLeod I. Legal Theory. 1st ed., L., 1999.
182.	Mermin S. Law and Legal System. An Introduction. 2nd ed., Boston, Toronto.
1982.
183.	Molan T.M. Criminal Law. Textbook. 9th ed., L. 1994.
184.	Pound R. The Spirit of Common Law. Boston, 1921.
185.	Powell R. Law Today. Is* ed., L., 1993.
186.	Reid M. The Judge as Law Maker. L., 1972.
187.	Schlesinger R.B., Baade H.W., Damaska M.R., Herzog P.E. Comparative
Law. Cases — Text — Materials. N.Y., 1988.
188.	Sim R., Pace P. A level English Law. L., 1991.
189.	Smith & Hogan. Criminal Law. 10th ed., L. 2002.
340	 Библиографический список
190. 191. 192. 193.	Stone J. The Ratio of the ratio decidendi. L., 1959. Tort. Casebook. Ed. by Pitchfork E.D. 6th ed., L., 1994. Uglow S. Law of Evidence. Textbook. 1st ed. L., 1997. Wade E.C.S. & Bradley A. W. Constitutional and Administrative Law. lllh ed., L., 1994.
194.	William Stubbs on the English Constitution. Ed. by Norman F. Cantor. N. Y. 1966.
195. 196.	Williams G. Learning the Law. L., 1972. Glanville Williams. Learning the Law. 12lh ed., Ed. by Smith A.T.H. L., 2002.
Оглавление
Предисловие............................................3
Гпава 1. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ КАК ЦЕНТР
ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ АНГЛИИ............................14
§	1. Понятие и структура правовой системы:
российский и англо-американский подходы..........14
§2	. Судебная власть и ценности английской
правовой системы.................................22
§3	. Судебная власть, генезис и структура
английского права................................34
§4	. Судебная власть, характерные институты
и конструкции в правовой системе Англии..........59
§5	. Судебная власть и система источников права в Англии .... 74
Гпава 2. СТРУКТУРА СУДЕБНОЙ СИСТЕМЫ АНГЛИИ.............84
§	1. Историческое своеобразие судебной системы Англии.
Суды специальной юрисдикции......................84
§2	.	Виды английских судов......................96
§3	.	Суд Палаты лордов (House of Lords)........102
§4	.	Апелляционный суд (Court of Appeal).......119
§5.	Высокий суд (High Court)..................125
§6.	Суд Короны (Crown Court)..................133
§7.	Суды графств (county courts)..............159
§8.	Магистратские суды (magistrates’ courts)..164
Глава 3 СУДЕЙСКИЙ КОРПУС АНГЛИИ.
НЕЗАВИСИМОСТЬ СУДЕЙ...............................184
§	1.	Назначение и снятие с должности судей в Англии.184
§2.	Независимость судей в Англии...................200
Гпава 4. ФУНКЦИИ СУДЕЙ В ПРАВОВОЙ
СИСТЕМЕ АНГЛИИ....................................212
§	1. Конституционные принципы как основа
деятельности судебной власти в Англии............212
342  Оглавление
§2	. Правотворческая функция (Law making)...........220
§	3. Функция толкования законодательства
и прецедентов (Interpretation of legislation and caselaw).268
§4	. Контрольно-надзорная функция (Judicial Review)..295
Глава 5. ЮРИДИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ,
ВЫРАБОТАННЫЕ АНГЛИЙСКИМИ СУДЬЯМИ.......................304
Заключение.............................................328
Библиографический список...............................331
Оглавление.............................................341
ИЗДАТЕЛЬСТВО «ЮРЛИТИНФОРМ»
/Ъ®
ПРИГЛАШАЕТ К СОТРУДНИЧЕСТВУ
АВТОРОВ
ПО ВСЕМ АСПЕКТАМ
ЮРИСПРУДЕНЦИИ
Издательство находится в Москве, что ускоряет и упро-
щает ваше взаимодействие с нами.
Мы выполняем полный комплекс работ от подготовки
рукописи к изданию, изготовлению тиража до реализа-
ции книги.
Мы гарантируем быстрое и качественное издание ваше-
го труда и его распространение по всей России.
Результат нашего сотрудничества — книга — станет до-
стойным приобретением для студентов, преподавате-
лей, практикующих юристов и научных работников.
За дополнительной информацией
обращайтесь
по тел. (495) 697-77-45, 697-16-13
www.urlit.ru
Михайлов Антон Михайлович
СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ АНГЛИИ
Лицензия ЛР № 066272 от 14 января 1999 г.
Сдано в набор 04.08.2009. Подписано в печать 14.08.2009.
Формат 60X88/16. Бумага офсетная. Усл. печ. л. 21,5.
Тираж 3000 экз. (1-й завод — 1000 экз.) Заказ 3632—09.
ООО Издательство «Юрлитинформ»
119019, г. Москва, ул. Волхонка, д. 6.
Отпечатано с электронного оригинал-макета в ОАО «12 ЦТ».
119019, г. Москва, Староваганьковский пер., д. 17.
Тел. 697-73-48
Издательство "Юрлитинформ" предлагает вниманию читателей
книги серии "Библиотека международного права"
Додонов В.Н. «Сравнительное уголовное право».
Попаденко Е.В. «Альтернативные средства разрешения уголовно-пра-
вовых конфликтов в российском и зарубежном праве».
Николюкин С.В. «Внешнеторговые сделки в международном обороте:
проблемы теории и арбитражной практики».
Боголюбова Т.А., Чствсртакова Е.Ю. «Уголовно-правовые меры бо-
рьбы с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных ве-
ществ в странах СНГ».
Косарева И. А. «Институтбрака: сравнительно-правовое исследование».
Щербаков С.В. «Американское уголовное доказательственное право:
англо-русский словарь-справочник».
' Волеводз А.Г., Волеводз В.А. «Современная система международной
уголовной юстиции».
Афанасьев С.Ф. «Конвенция о защите прав человека и основных свобод
и российское гражданское судопроизводство (общие вопросы)».
Кириловская Н.Н. «Система международного права в отечественной
международно- правовой доктрине».
Волосова Н.Ю., Федорова О.В. «Уголовпо-процессуалыюе законода-
тельство США: общая характеристика, законодательство штатов, сравни-
тельный анализ».
Багдасаров Р. В. «Принцип состязательности в уголовном процессе Рос-
сии и стран Европейского союза».
Заявки на приобретение
издаваемой нами литературы, а также отзывы о ней,
свои предложения и рекомендации
о необходимой тематике направляйте по адресу:
119019, г. Москва, ул. Волхонка, д. 6, а/я 153
ООО Издательство «Юрлитинформ»
Тел. (495) 697-77-45, тел./факс (495) 697-16-13.
E-mail: 7.akaz@urlil.ru