Автор: Васиковский Е.В.  

Теги: общая часть гражданского права   государство и право   юридические науки   гражданское право   серия научное наследие   библиотека юринфор   гражданские законы   юридическая герменевтика  

ISBN: 5-89158-083-7

Год: 2002

Похожие

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и практика его применения: Учебное пособие

Объекты гражданских прав

Гражданское право Т.1. Общая часть

Ценные бумаги в российском гражданском праве Т.1

Текст 
                    Е. В. Васьковский

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ
МЕТОДОЛОГИЯ
УЧЕНИЕ О ТОЛКОВАНИИ
И ПРИМЕНЕНИИ
ГРАЖДАНСКИХ ЗАКОНОВ


______________________________________________ Е . В . В

аськовский

Цивилистическая м етодол оги я__
У чение о толковании и применении
_______ граж данских за к о н о в ______


С ерия «Н А У Ч Н О Е Н А С Л Е Д И Е »


Библиотека «ЮрИнфоР»

Основана

в 1994

С ерия «Н А У Ч Н О Е Н А С Л Е Д И Е »

Е. В. Васьковский

ЦИВИЛИСТИЧЕСКАЯ
МЕТОДОЛОГИЯ__________
УЧЕНИЕ О ТОЛКОВАНИИ
И ПРИМЕНЕНИИ
ГРАЖДАНСКИХ ЗАКОНОВ

•В1Г
М осква
АО «Ц ентр Ю р И н ф оР »
2002

г.


ББК 67.404
УДК347.1
В199

Е . В . В аськовски й
Ц и в и л и сти ч еская м етодология. У чение о толковании и
п ри м ен ен и и гр а ж д а н с к и х з а к о н о в .—М.: АО «Центр ЮрИн­
фоР», 2002. С. 508.
Настоящая книга серии «Научное наследие» «Библиотеки
ЮрИнфоР» заключает в себе переиздание докторской диссерта­
ции великого русского цивилиста и выдающегося адвоката Евге­
ния Владимировича Васьковского (1866-??). Данное произведение
является лучшей работой в сфере теории и практики толкования
законодательных норм, изучение и практическое применение кото­
рой поможет привить все знания и навыки в этой области, столь
необходимые современным российским юристам.
Книга предназначена быть повседневным руководством прак­
тикующим юристам, судьям, работникам правоохранительных ор­
ганов и органов исполнительной власти, сталкивающимся с необ­
ходимостью применения законодательства, а также для студентов,
аспирантов, ученых, преподавателей и всех, интересующихся юри­
дической герменевтикой.

ISBN 5-89158-083-7

785891 580831

© АО «Центр ЮрИнфоР», дополнение и пе­
реработка, 2002
© В. А. Белов, дополнение— « ... Выдаю­
щийся русский ученый-юрист . . . », 2002
© Отмеченные в содержании « — В. В.» ком­
ментарии В. А. Белова, 2002


О гл а в л ен и е
«. . . В ы д аю щ и й ся русский учены й-ю рист . . . »
1. Докторская диссертация столетней давности:
зачем и кому она нужна сегодня......................................... 7
2. «Блаженны изгнанные за правду . . . » ............................... 15
3. Несколько слов о переизданной работе.............................. 28
П р ед и сл о ви е......................................................................................... 42
Л и т е р а т у р а ........................................................................................... 44
В в е д е н и е ................................................................................................ 53
Глава I. К р и т и к а
§ 1. Задачи и приемы критики.........................................................63
§ 2. Границы критики........................................................................ 69
Глава II. З ад ач и и ви д ы т о л к о в а н и я .........................................80
Глава III. С ловесное толкование
§ 1. Задачи и средства словесного толкования............................. 98
1. Лексический элем ент .......................................................... 100
2. Синтаксический элемент................................................... 105
3. Логический элем ент ............................................................ 107
4- Стилистический элемент ..................................................108
§ 2. Правила словесного толкования............................................. 110
§ 3. Результат словесного толкования...........................................123
[1. Считать ли задачу толкования выполненной, когда
словесный смысл нормы оказался ясным?]......................127
[2. Как быть, если словесный смысл нормы в какомлибо отношении остался неясен?]....................................136
Глава IV . Р еал ьн о е толкование
§ 1. Задачи и средства реального толкования.............
142
tj 2. Значение внешних источников................................................ 151
§ 3. Авторитетные разъяснения..................................................... 188
§ 4. Логический и систематический элементы.............................199
§ 5. Основание норм..........................................................................212
tj 6. Правила реального толкования.............................................. 239


Оглавление

§ 7. Результаты реального толкования......................................... 243
§ 8. Устранение неясности................................................................257
§ 9. Восполнение пробелов...............................................................277
Г лава V. Л оги ческое разви ти е
§ 1. Основные приемы.......................................................................281
1. Заключение на основании полного (реального)
тождества............................................................................. 283
2. Заключение на основании логического, или
относительного, тождества (сходства)........................286
3. Заключение от целого в част и..........................................293
4. Заключение от всех предметов данной группы к
целой группе.......................................................................... .295
5. Заключение от одного или нескольких предметов
группы ко всей группе.......................................................... 296
6. Заключение от всех частей агрегата кагрегату
301
7. Заключение от одной или нескольких частей
агрегата к агрегату..............................................................301
8. Заключение от условий к следствию иобратно
302
§ 2. Заключение по противоположности...................................... 305
§ 3. Заключение по аналогии.......................................................... 322
§ 4. Правила логического развития...............................................349
Г лава V I. Т олкование по русском у п р а в у ............................. 362
Г лава V II. Д о гм а ти ч е ск ая переработка
§ 1. Задачи и приемы........................................................................ 391
§ 2. Обзор литературы..................................................................... 424
П р ед м етн ы й у к а з а т е л ь .............

446

У к а зат ел ь статей С вода законов, п одвергнуты х
толкованию в т е к с т е ................................................................451
П рилож ения
1. Примечания
................................................................... 454
2. Список важнейших трудов Е. В. Васьковского..............502
3. Список публикаций о ж изни и деятельности
Е. В. Васьковского и о его работах....................................506


« . . . Вы даю щ ийся русский учены й-ю рист . . . »

<?... Не всякий, кто только изучил законы,
уже способен занимать ответственное место судьи;
для этой роли годятся лишь люди выдающихся
интеллектуальных и моральных качеств».
И. А. Покровский
Предисловие к данной книге можно было бы начать и бо­
лее нейтральным эпиграфом. Например, римским изречени­
ем о том, что знание законов состоит не столько в том, что­
бы держаться за их букву, сколько в том, чтобы понимать их
смысл и значение. Тем не менее, мы предпочли цитату из рабо­
ты И. А . Покровского — современника автора переиздаваемой
здесь работы, как цитату адресную, обращенную к людям,
олицетворяющим собою право — судьям. В любом обществе
именно судьи призваны быть образцом профессионализма и
справедливости в правоприменении. Именно судебная практи­
ка должна быть путеводной звездой для всего общества — ря­
довых граждан, коммерсантов, чиновников. В свою очередь,
процесс применения законодательства невозможно предста­
вить без уяснения его смысла и значения, т. е., без тол к ов а­
ния за к о н о д а т ел ь н ы х н ор м . Этой теме и посвящена пред­
лагаемая вниманию современного читателя работа — доктор­
ская диссертация русского цивилиста Е вгения В ладим ировича
Васьковского, которой в год переиздания исполняется ровно
сто лет.
1. Д о к т о р с к а я д и с с е р т а ц и я сто л ет н ей дав н ости :
зач ем и к о м у о н а н у ж н а с е го д н я
Вековой юбилей данного труда не означает утраты им сво­
ей актуальности. Это могло произойти, если бы на протяже­
нии двадцатого столетия учение о толковании законодатель-

п


Выдающийся русский ученый-юрист

------------------ных норм развивалось, совершенствовалось и, самое главное,
успешно усваивалось бы студентами и применялось бы прак­
тикую щ ими юристами. Н ичуть не бывало! З а полтора десятка
лет предреволюционной истории, почти три четверти века со­
ветского прошлого и десять лет существования независимой
российской государственности учение о толковании законода­
тельны х норм пришло в состояние стагнации, а представление
о толковании законов стало связы ваться с печально известной
поговоркой про закон и дышло. Из судейской ж е практики по­
нятие о толковании закона вовсе исчезло; максимум, на что
сегодня традиционно хватает российских судей —так это на
уяснение буквального значения законодательной нормы.
«Был бы у нас такой закон, где было бы все-все напи­
сано!» — мечта едва ли не каждого современного российско­
го судьи. Естественно, несбыточная. И, кстати, выиграют
ли судьи, если она сбудется —это еще вопрос. Ведь если в
законе будет «все-все написано», если для применения за­
конодательной нормы окажется вполне достаточным уста­
новление ее буквального значения, зачем тогда нужен суд?
Вполне достаточно исполнительных органов власти, кото­
рые будут исполнять букву закона.
Вот несколько примеров буквоедского отношения к за­
кону. Если в современном российском суде при разбиратель­
стве спора из гражданского правоотношения сослаться на
тезис «разрешено все то, что не запрещено», то судья почти
наверняка спросит: «А где это записано?». Если заявить,
что суд при разрешении споров должен руководствоваться
не только буквой, но и духом закона, принципами добро­
совестности, разумности и справедливости, как минимум,
последует аналогичный вопрос —откуда, то есть, из како­
го законодательного предписания это следует? А то еще
и выскажут сентенцию вроде «здравый смысл не является
источником права». Можно попробовать объяснить суду, в
чем состоит разница между абсолютными и относительны­
ми правоотношениями —почти наверняка последует ответ,
типа «оставьте Ваше теоретизирование студентам, читайте
лучше, что написано в законе».

[


1. Докторская диссертация столетней давности:...

------------------------------- ^ / / л - -----------------------------Приведем более конкретный пример современного су­
дебного толкования законодательных норм.
Предписание п. 1 ст. 209 ГК РФ говорит о том, что
«Собственнику принадлежат права владения, пользования
и распоряжения своим имуществом». Отсюда следует, что
объектом права собственности является имущество. В то
же время норма ст. 128 ГК РФ, в частности, устанавливает,
что «К объектам гражданских прав относятся вещи, вклю­
чая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том чис­
ле имущественные права ... ». Иными словами, данная нор­
ма включает имущественные права в понятие иму­
щества. О том, что термин «имущество» имеет несколько
различных значений, о том, что в ст. 128 ГК определяется
только одно из них, что в ст. 209 ГК этот термин употреб­
лен совсем в другом значении —обо все этом судьи то ли
упорно «забывают», то ли просто не знают. Раз в состав
имущества входят права и раз в собственности может на­
ходиться любое имущество, то, следовательно, заключает
суд, в собственности могут находиться всякие иму­
щ ественные права —например, право требования, право
собственности, авторское право, право на принятие наслед­
ства и т. д. Данный вывод является не столь безобидным,
сколь кажется таким на первый взгляд. Именно примене­
ние к правам (в частности —составляющим бездокументар­
ные ценные бумаги) норм о праве собственности привело,
в конечном счете, к появлению судебного акта следующего
содержания: «Требование . . . о восстановлении записи
на . . . счете о владении спорными акциями на пра­
ве собственности путем списания со счета нового неза­
конного собственника фактически сводится к требованию о
возврате акций ... Это требование носит виндикацион­
ный характер и подлежит рассмотрению в соответствии
со ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации»1
(выделено мной — В. Б.). Ну как это можно прокоммен­
тировать? За незнание того обстоятельства, что предметом
1 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 де­
кабря 1999 г. № 1293/99 / / Вестник Высшего арбитражного суда РФ.
2000. № 4.


Выдающийся русский ученый-юрист .

------------- х / / л -------------виндикации может быть только вещь студентам второго
курса юридического факультета МГУ на экзамене ставят
неудовлетворительные отметки. А ведь мы процитировали
не курсовую работу, нет! цитировался акт высшей россий­
ской судебной инстанции!
В свете отмеченного выше явления деградации навыков
толкования законодательства подобное решение не пред­
ставляет собою чего-то из ряда вон выходящего. Неслож­
но представить себя на месте ответчика по такому «вин­
дикационному» иску, уверенного, что права виндицировать
нельзя, а можно только вещи. Суд моментально обезоружит
его потрясающим по простоте вопросом: «а где это записа­
но?». Была бы в ГК норма типа: «Предметом виндикации
может быть только вещь»—никаких проблем бы не было.
Нет такого «ограничения» —значит можно виндицировать
все, что хочешь. Не записано нигде, что «собственник бы­
вает только законным» —значит бывает и «незаконный соб­
ственник»; не записано также, что «суд обязан принимать
во внимание только юридически значимое содержание иско­
вых требований» —значит можно рассуждать о том, к чему
требование «фактически сводится» и т. д.
«Ведение судебного заседания — это сложнейший мысли­
тельны й процесс, требующий концентрации внимания . . . »2.
Э ти слова председателя А рбитраж ного суда г. М осквы совер­
шенно точно отраж аю т то, что должно происходить на самом
деле, но как нельзя менее соответствуют действительности.
Почему? Потому что здесь забыто указание И. А. Покровско­
го о «высочайшей профессиональной подготовке и моральных
качествах» судей. Сколь бы полно не концентрировалось вни­
мание и сколь бы сложным не был мыслительный процесс ди­
летанта, названного юристом лиш ь потому, что в течение пяти
лет он заучивал наизусть законодательные предписания, эф ­
ф ек т его усилий будет нулевым. Д илетантизм, проявляемый
судьями в деле толкования нормативных актов, иллю стриру­
2 Интервью с председателем Арбитражного суда г. Москвы, заслужен­
ным юристом России, действительным членом РАЕН, профессором
А. К. Большовой / / Законодательство. 2000. № 10. С. 4.


1. Докторская диссертация столетней давности:...

^ / / / > ----------------------------------------ется хотя бы описанным выше случаем с виндикацией бездо­
кументарных бумаг.
Можно привести и иное доказательство: «Материаль­
ное законодательство ... далеко от совершенства. Законы
излишне сложные, порой противоречивые. Их создатели не
хотят или не могут заглянуть немного вперед, чтобы пред­
ставить, как должна в реальной жизни работать та или иная
норма, и будет ли она работать вообще. Поэтому с нашими
законами работать очень сложно. Возникает множество во­
просов, которые приходится решать на практике»3. За вы­
четом различного рода экивоков сказанное можно сформу­
лировать так: «Дайте нам законодательство, нормы кото­
рого просты, не содержат противоречий и работают сами,
т. е. без усилий с нашей стороны, со стороны судей, разре­
шают все практические ситуации». Чувствуете? Председа­
тель арбитражного суда самого крупного субъекта РФ, за­
служенный юрист России, действительный член Российской
Академии естественных наук (академик!), профессор, кста­
ти, выпускница юридического факультета МГУ —скорбит
по «закону, в котором было бы все-все записано».
Сказанное не следует воспринимать как плод стремления
к созданию предвзятого отношения именно к судам и су­
дьям. Все то ж е самое можно сказать и о юристах, работа­
ющих в системе органов прокуратуры , М ВД, налоговой ин­
спекции и полиции, иных органах исполнительной власти; о
юристах — консультантах многочисленных сегодня «коммер­
ческих структур», сотрудниках «юридических фирм», адво­
катах и даж е преподавателях юридических вузов. Отсутствие
знаний и навыков в сфере толкования юридических норм се­
годня является бедой едва ли не всех российских юристов, в
какой бы сфере они не работали4, хотя для успешной профес­
сиональной деятельности каждого из них эти знания и навы­
ки необходимы как воздух д л я жизни человека. Судей же мы
3 Там же. С. 5.
4 Наиболее многочисленное исключение составляют специалисты в обла­
сти международного частного права.


.. Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ / / / > ------------------------------------------------

выделили и адресовали свои упреки именно им оттого, что
именно они и долж ны быть светилами как раз в деле тол­
кования законов. Б ез грамотного их судейского толкования
не может быть практического применения законов, той самой
«работы» законодательных норм, в неэф ф ективности кото­
рой судьи .(да и все иные практикую щ ие юристы) так лю бят
обвинять законодателя. А что его обвинять? Здесь подозре­
ния А . К. Больш овой насчет «не хотят или не могут» вполне
основательны. П ереиздаваемая нами книга Е. В. Васъковского, впервые напечатанная в 1901 г., является, на наш взгляд,

лучш ей работой в сф ер е теории и практики толко­
вания законодательны х норм, изучение и практическое
применение которой поможет привить все знания и навыки
в этой области, столь необходимые современным российским
юристам.
Литература по этой теме, выпущенная до 1901 г., полно­
стью названа у Е. В. Васьковского-, она весьма немногочис­
ленна и, к сожаленью, малосодержательна. Исключение со­
ставляет, пожалуй, только работа Н. А. ГредескулсА, с неко­
торыми положениями которой Е. В. Васьковский не согла­
шается. Более поздние публикации по данной теме можно
пересчитать, что называется, по пальцам6; столь же немно­
гочисленными были и работы советских авторов7.
5 См.: Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллекту­
альный процесс, требующийся для осуществления права. Социально­
юридическое исследование Харьков, 1900. Заметим, что данная работа
также планируется нами к переизданию.
6 Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению законов
для начинающих юристов. М., 1913; то же. Переиздание. М., 1997; Винавер М. М. Кодификация и толкование / / Вестник права. 1904. № 2; За­
вадский А. В. К учению о толковании гражданских законов / / Ученые
Записки Императорского Казанского университета. 1910. № 10; 1911. № 5,
8, 11; 1912. № 4; Шершеневич Г. Ф. Применение норм права / / Ж урнал
Министерства юстиции. 1903. № 1. С. 34-82.
7 Венгеров А. В. О прецеденте толкования правовой нормы / / Ученые
записки ВНИИСЗ. Вып. 6. М., 1966. С. 3-19; Вильнянский С. И. О рас­
пространительном и ограничительном толковании / / Тезисы докладов
межвузовской научной конференции. Киев, 1961; Вопленко Н. Н. Офици-

г—


1. Докторская диссертация столетней давности:.

-----------------------Справедливости ради следует сказать, что проблемы
толкования норм советского законодательства рассматри­
вались в советское время не самостоятельно, а, главным
образом, в работах о применении права (см., в частно­
сти, работы С. С. Алексеева, Ю. Н. Бро, Н. Н. Вопленко,
Ю. И. Гревцова, И. Я. Дюрягина, В. В. Ершова, Ю. X. Кал­
мыкова, В. Н. Карташова, В. В. Лазарева, П. Е. Недбайло,
Ю. С. Решетова, Ю. Г. Ткаченко, И.Е. Фарбера). Много­
численность авторов не должна вводить в заблуждение от­
носительно содержательной части их исследований: по соот­
ветствующем прочтении читатель сам может убедиться, что
ни в одном из них нет ничего такого, что не было бы
в свое время обосновано или, напротив, раскритико­
вано Е. В . В асъ ковским .
К сожаленью, последнее обстоятельство нередко умал­
чивалось советскими учеными, что создавало над некото­
рыми из них ореол «первооткрывателей» ряда «островков»
в научном море, далеко не всегда соответствующий дей­
ствительности. Так, замечательным в своем роде примером
может служить сделанная В. В. Лазаревым попытка сфор­
мулировать отдельные правила логического устранения так
называемых «пробелов в праве». Все четыре выявленные им
группы правил об умозаключении (1) от частного к обще­
му, (2) от меньшего основания к большему, (3) от условий к
следствию и обратно и (4) по аналогии заимствованы из ра­
боты Е. В. Васьковского, но указание об этом автор сделал
только применительно к третьей группе правил. Правила
же групп (1), (2) и (4) выглядят так, как будто они сфор­
мулированы ученым самостоятельно8.
Что же касается специальной отраслевой литературы
(по гражданскому праву) то здесь ситуация обстояла еще
хуже. Единственная монография Ю. X. Калмыкова о при­
альное толкование норм права. М., 1976; Насырова Т. Я. Телеологическое
(целевое) толкование советского закона. Казань, 1988; Спасов В. Закон и
его толкование. М., 1986; Суслов В. В. Герменевтика и юридическое тол­
кование. / / Государство и право. 1997. № 6. С. 115-118; Черданцев А. Ф.
Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972.
8 См.: Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972.
С. 128-130.


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »
^ / / / > ------------------------------------------------

менении гражданско-правовых норм9 затрагивала пробле­
му толкования, что называется, «постольку поскольку»; ав­
торы же учебников гражданского права традиционно пре­
небрегали и продолжают пренебрегать данной темой, ли­
бо не освещая ее вовсе и подменяя параграфом о действии
(применении) гражданских законов10, либо уделяя ей самое
несущественное внимание11; незначительное число исклю­
чений только подтверждает общее правило12.
Данная ситуация традиционно объясняется расчетом
авторов отраслевых учебников на то, что студенты уже на­
учились толковать законы, изучая теорию государства и
права. Но, как показывает практика, расчет этот обычно не
оправдывается. Простое заучивание определений несколь­
ких (далеко не всех) ключевых понятий, не сопровожденное
не только практическими занятиями, но и элементарными
примерами, нередко осуществляемое под руководством та­
ких преподавателей, которым самим было бы не грех поси­
деть на студенческой скамье и по учебникам, которые сами
нуждаются в толковании, п ракти ч еского н авы ка толко­
ван и я закон ов не п риви вает. Не следует также забы9 См.: Калмыков Ю. X. Вопросы применения гражданско-правовых
норм. Саратов, 1976.
10 См., например: Советское гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под
ред. В. Т. Смирнова, Ю. К. Толстого, А. К. Юрченко. И зд.-2-е. Л., 1982.
С. 31-37; Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Под ред. Е. А. Суханова.
М., 1994. С. 36-39; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. 3. И. Цыбуленко. М., 1998. С. 32-34; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред.
Т. И. Илларионовой, В. М. Гонгало, В. А. Плетнева. М., 1998. С. 30-34.
11 См., например: Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Отв. ред.
Я. Ф. Миколенко, П. Е. Орловский. М., 1938. С. 51-54; Гражданское пра­
во: Учебник. Т. 1 / Под ред. М. М. Агаркова, Д . М. Генкина. М., 1944.
С. 38-41; Гражданское право России: Курс лекций. Ч. 1 / Под ред.
О.Н . Садикова. М., 1996. С. 23-24; Гражданское право: Учебник. Ч. 1
/ Под ред. Ю- К. Толстого, А. П. Сергеева. М., 1996. С. 42-45; Граждан­
ское право: Учебник. Т. 1 / Под ред.-Е. А. Суханова. Изд. — 2-е. М., 1998.
С. 87-88; Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина,
А. И. Масляева. Изд. — 2-е. М., 2000. С. 55.
12 См.: Иоффе О. С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 59-73;
Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. 1 Введение в те­
орию гражданского права. И зд.—2-е. М., 1931. С. 235-248.

Гтг~


2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »

--------------------- ч/ / / 4--------------------вать, что теория права изучается на первом курсе, т. е., сту­
дентами, еще не знакомыми с нормами ни одной из отраслей
права. Это обстоятельство не позволяет студентам создать
даже самое приблизительное представление о том, как по­
лученные ими знания могут быть использованы практиче­
ски. В результате полученную ими информацию из области
теории толкования законов студенты относят к категории
бесполезной и почти немедленно после сдачи экзамена (го­
сударственного экзамена) забывают.
Сделанный нами краткий литературный экскурс и мето­
дическое отступление преследуют единственную цель: про­
демонстрировать читателю уже не только необходимость, но
и самодостаточность изучения работы Е. В. Васъковского. Даже рискнув пренебречь изучением более современных
публикаций по вопросу толкования и применения законов
читатель немного потеряет.
П реж де чем перейти к характеристике публикуемого в на­
стоящем издании «Учения о толковании и применении гра­
жданских законов» следует сказать несколько слов о его ав­
торе. К то же такой этот Е. В. Васьковский, которого мы уже
превознесли едва ли не до звания корифея в области толко­
вания законов?
2. « Б л а ж е н н ы и згн ан н ы е з а п р а в д у . . . »
Е вгений Владимирович Васьковский родился в 1866 г. в го­
роде Одессе. Освобожденные в ходе Великих реформ недав­
ние крепостные толпами направлялись на заработки в горо­
да. Вместе с ними переселялись и потомки дворянских ро­
дов, более уже не имевшие средств к содержанию некогда
роскошных, а теперь многократно перезаложенных домов и
поместий. Одним из таких городов была Одесса — четвертый
и тогдашней России город по числу жителей — куда родители
будущего цивилиста (разорившиеся польские мелкопоместные
дворяне) перебрались незадолго до рождения сына.
Восьми лет мальчик успешно вы держ ал экзамен в приго­
товительный класс Первой одесской казенной гимназии (угол

151


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

^ / / / > ----------------------------------------Торговой и Садовой улиц), которую закончил в 1883 г. с зо­
лотой медалью. В том же году поступил на юридический ф а ­
культет Императорского Новороссийского университета (его
здание находилось совсем недалеко от гимназии, на бывшей
Елизаветинской улице).
Студенту так и не довелось пересечься с уже ставшим
скандально известным профессором гражданского и торго­
вого права П. П. Цитовичем, но он, несомненно, испытал на
себе сильнейшее и благотворное влияние других талантли­
вых ученых и педагогов —Д. И. Азаревича (читал на курсе
Васъковского римское право, а с 1886 г. был деканом юриди­
ческого факультета), А. И. Алмазова (профессор церковно­
го и римского права), Ф.И. Леонтовича (история русского
права), И. Г. Табашникова (гражданское право), Н. Е. Чижова (энциклопедия и философия права). Во всяком слу­
чае принципы «разума и справедливости», бывшие, по су­
ти дела, краеугольным камнем всего научного творчества
Д. И. Азаревича и И. Г. Табашникова проходят красной ни­
тью и через все произведения Е. В. Васъковского.
На одном курсе с Е. В. Васъковским обучались и дру­
гие будущие ученые —А. А. Бугаевский, до революции из­
вестный своими статьями по гражданскому процессу, а в
советское время — монографией по наследственному праву
и одногодок Васъковского М. Я. Пергамент, снискавший из­
вестность своими исследованиями в области неустойки.
В 1888 г., с окончанием обучения в университете молодой
юрист поступил в местную адвокатуру. Такой ш аг был не слу­
чайным и диктовался, по всей видимости высочайшим авто­
ритетом одесской адвокатуры , руководимой с 1883 по 1885 г.
видным цивилистом А . А. Башмаковым, избранным впослед­
ствии мировым судьей. С одесской адвокатурой связано им я и
М. А . Окса — специалиста в области гражданского права, при­
сяжного поверенного одесской окружной судебной палаты.
П ритягательная возможность снискать авторитет и доходную
адвокатскую практику не смогла, однако, заставить молодого
ю риста отречься от научных занятий. В начале 90-х гг. в со­


2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »

----------------------------------------авторстве со своим сокурсником и коллегой А. А. Бугаевским
Евгений Владимирович выпускает первую свою печатную ра­
боту «Типичные граж данские дела» из которой уже можно
было бы заклю чить, что самую свою практическую деятель­
ность ее авторы рассматриваю т исключительно как благодат­
ную почву д л я собирания материалов, предназначаемых для
научного осмысления и обработки.
Зан яти я адвокатской практикой расш ирили круг научных
интересов молодого ученого, которому по роду деятельности
пришлось теперь заниматься не только граж данским правом,
но и процессом. Общеизвестно, что работа российского адво­
ката всегда традиционно соединяла в себе ф ункции не только
юриста-защитника, но и представителя, ходатая, если угод­
но — стряпчего по судебным делам. Последнее обстоятельство,
превращавшее адвокатов, по сути дела, в частных сыщиков, в
задачи которых входило не только и не столько обоснование
юридической стороны защ иты, но и установление, собирание и
обеспечение доказательств, т. е., работа чисто техническая, не
только никак не вязалось с представлением молодого учено­
го о юридической деятельности, но и глубоко возмущало его.
Б ы ть может, именно поэтому Е. В. Васьковскому и не уда­
лось стяж ать себе всероссийскую славу в сфере адвокатуры.
Соединение в одном лице ф ункций юридического защ итника
и судебного представителя ученый рассматривал как явление
негативное, подлежащее первоочередному устранению в про­
цессе готовящейся в те годы реформы адвокатуры. Эта мысль
стала одним из главных мотивов его двухтомного сочинения
«Организация адвокатуры», изданного в 1893 г.; специально
ей была посвящена и брошюрка «Будущее русской адвокату­
ры» (Одесса, 1893).
Тогда же, в 1893 г., Е .В . Васьковский, с только что от­
печатанным двухтомным сочинением, обращается в СанктПетербургский университет с просьбой допустить его до за­
щиты на соискание ученой степени м агистра прав. Просьба
гГ \


«. . . Выдающийся русский учены й-юрист . . . »

^///>-----------------------была отклонена за отсутствием у Евгения В ладимировича
иных ученых трудов, необходимой в те годы заграничной ста­
ж ировки и невозможности ее обеспечения по линии универси­
тета. Молодой ученый не унывает и отправляется в К азань,
где знакомится с Г. Ф. Ш ерш еневичем — в те годы еще моло­
дым, только-только оперившимся, но уж е всеобще признан­
ным подающим большие надеж ды цивилистом. Габриэль Фе­
ликсович сумел разглядеть в провинциальном адвокате дух и
творческие возможности истинного ученого; при содействии
Г. Ф. Ш ерш еневича Е. В. Васьковский был допущен к сдаче
магистерского экзамена, и, по успешной его сдаче, направлен
на стаж ировку во Германию, а затем — во Францию; в сере­
дине 1894 г. он снова приезж ает в Санкт-Петербург.
Результатами годичной стажировки стали новые научные
поиски и результаты. Они фантастичны. В 1895 г. из печати
выходит русский перевод работы германского цивилиста Р у ­
дольфа фон Иеринга «Теория владения», а в 1895 г. — ф ран ­
цузского проф ессора Ф. Тэна «Французская ф илософ ия пер­
вой половины XIX в.». Редактором и активным участником
обоих переводов был Е. В. Васьковский. В 1894-1896 гг. он
успевает выпустить три собственные монографии — две части
«Учебника граж данского права» (СПб., 1894 и 1896) и работу
«Основные вопросы адвокатской этики» (СПб., 1895).
Про упомянутый учебник гражданского права лучше
всего написал Г. Ф. Шершеневич:
«С педагогической стороны лучш им пособием мо­
жет служить Васьковский, «Учебник гражданского права»,
2 выпуска. Сочинение, к сожалению, не окончено: первый
выпуск (1894) посвящен общей части, второй (1896) —вещ­
ному праву. Изложение отличается поразительною легко­
стью: простым и живым языком автор излагает самые слож­
ные вопросы гражданского права, значительно облегчая
тем изучающему и без того трудную задачу усвоения пред­
мета. Автор весьма удачно соединяет в сжатом изложении
теорию, сравнение с западными законодательствами и рус­
ское право. Литературные указания имеются в достаточном

Гщ~


2. «Блаженны изгнанные за правду . . . »

* / / / > ---------------------------------------изобилии. При краткости, учебник не может служить прак­
тическим задачам... »13 (выделено мной, — В. Б.).
Что же касается сочинения «Основные вопросы адво­
катской этики», то для его характеристики читателю следу­
ет самому ознакомиться с ним и сравнить его с современны­
ми публикациями по данной тематике, например, с недав­
но выпущенной одноименной монографией одного из наших
современников, снискавшего себе славу известного адвока­
та, в том числе благодаря участию в одной из популярных
телепередач. Рискнем предположить, что результат такого
сравнения окажется далеко не в пользу последнего.
В те же годы Васьковский печатает целый ряд статей
в разны х ж урналах, посвященных, главным образом, этиче­
ским и нравственным аспектам адвокатской профессии, а так­
ж е — вещным правам. Со всеми этими наработками он снова
обращ ается в Санкт-Петербургский университет с просьбой
допустить его к соисканию степени м агистра прав и снова по­
лучает отказ, опять по ф ормальным основаниям.
И лиш ь в 1897 г., сочинение Е .В . Васьковского четырех­
летней давности допускается к публичной защ ите на соиска­
ние магистерской степени на юридическом ф акультете К а­
занского университета. Об оценке этой работы и его защ иты
лучше всего написал патронировавший ученого Г. Ф. Шершеневич, к рецензии которого мы и отсылаем интересующихся
читателей14. «Остепененный» адвокат возвращ ается в родную
Одессу, но направляется уже не в адвокатуру, а в свою Аль­
ма-матер — Императорский Новороссийский университет, где
подает заявление с просьбой о назначении его приват-доцен­
том по каф едре гражданского права, каковое немедленно удо­
влетворяется. Молодой преподаватель приступает к ведению
13 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. — 10-е.
М., 1912. С. 20.
14 См.: Шершеневич Г. Ф. Официальная рецензия на магистерскую дис­
сертацию Е. В. Васьковского «Организация адвокатуры» / / Ученые За­
писки Императорского Казанского Университета. 1897. № 9. С. 1-10.

19I


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

----------------------------------------практических занятий по граж данском у праву и разработке
новой д л я себя области правоведения — юридической герме­
невтики.
Судьба юридической герменевтики —науки о толкова­
нии юридических норм —парадоксальна, печальна и поучи­
тельна. Возникнув в средние века в Западной Европе с це­
лью уяснения и разъяснения смысла норм римского
права герменевтика в течение нескольких столетий пере­
росла себя, превратившись в науку модернизации догмы
римского права, науку о приспособлении римских норм к
современной европейской действительности. Из науки, без
которой римское наследие не могло быть ни понято, ни оце­
нено, герменевтика постепенно превратилась в свою проти­
воположность —в науку, применение которой искажало нор­
мы римского права, порою, до неузнаваемости, науку, спо­
собствовавшую созданию знаменитого западноевропейско­
го «вульгарного права». Вершиною развития юридической
герменевтики можно считать эпоху создания многотомных
комментариев и разъяснений едва ли не к каждому положе­
нию римских юристов, итогом которых становились выво­
ды, не имеющие ничего общего с первоначальным положе­
нием. К XVIII столетию юридическая герменевтика столь
дискредитировала себя, что занятие ею стало считаться ед­
ва ли не признаком тьмы и невежества. Всякие рассужде­
ния о толковании законов прогрессивные юристы той эпо­
хи считали допустимыми лишь тогда, когда речь заходила
о заведомо неясных нормах, но и их толкование допуска­
лось только в известных рамках, а именно, считалось недо­
пустимым с того момента, как устанавливался буквальный
смысл нормы; наконец, во многих странах толкование было
объявлено исключительной прерогативой законодательной
власти, т. е., допускалось только официальное (легальное)
толкование.
Лишь германские цивилисты XIX столетия вновь заго­
ворили о юридической технике вообще и герменевтике как
основном ее компоненте, в особенности. Утверждение част­
ноправового начала организации и деятельности общества
сделало крайне затруднительным, а с расширением круга
участников гражданских правоотношений и вовсе невоз-

|20


2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »

^ / / / > --------------------можным судейское обращение к законодателю для полу­
чения разъяснений по вопросам толкования юридических
норм. Утверждение принципа разделения властей в органи­
зации наиболее прогрессивных европейских государств сде­
лало такое обращение объективно невозможным, а всякую
задержку разрешения дел под предлогом отсутствия или
неясности законов противоправной. Таким образом, повтор­
ное возникновение необходимости в юридической герменев­
тике было продиктовано именно развитием частного права,
необходимостью прочной и всесторонней защиты частных
прав и интересов, предполагавшей, с одной стороны, раз­
витие такого учения, которое позволяло бы уяснить смысл
и границы действия существующих законодательных норм
и восполнить выявленные таким образом законодательные
пробелы, а с другой —определенность и постоянство пра­
вил перечисленных действий. Учение о принципах и пра­
вилах выработки и применения законодательных норм по­
лучило наименование юридической техники; юридическая
герменевтика же стала частью этого учения. Заграничная
стажировка Е. В. Васьковского пришлась как раз на эпо­
ху развития в Германии учения о применении права; в ходе
этой стажировки ученый собрал необходимый материал для
разработки первого русского учения по этой теме.
Ч еты рехлетняя работа плодотворно заверш ается защитой
в 1901 г. (опять в К азани, на этот раз, по неизвестным нам
причинам) докторской диссертации «Цивилистическая мето­
дология: Учение о толковании и применении граж данских за­
конов». Вот это-то произведение мы и предлагаемое здесь вни­
манию современного читателя. Н аш а предварительная оцен­
ка этой работы была сделана выше; более подробную — см.
далее, по завершении биографического очерка; что же каса­
ется отзывов современников, то мы опять-таки позволим се­
бе сослаться на рецензию Г. Ф. Ш ерш еневича15. П родолжая
15 См.: Шершеневич Г. Ф. Официальная рецензия на докторскую диссер­
тацию Е. В. Васьковского «Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение
о толковании и применении гражданских законов» / / Ученые Записки
Императорского Казанского Университета. 1901. № 12. С. 6-10.

21I


Выдающийся русский ученый-юрист .

----------- v//7* -----------оставаться приват-доцентом с докторской степенью Евгений
Владимирович ож идал лишь откры тия профессорской вакан­
сии. Это произошло в 1904 г., когда он избирается экстраорди­
нарным профессором по каф едре граж данского права Ново­
российского университета. Ч ерез два года он становится орди­
нарным профессором и тогда же, в 1906 г., избирается первым
проректором университета.
В неспокойное время, можно сказать, не в добрый час,
занял Евгений Владимирович столь ответственный админи­
стративный пост. С самого начала XX столетия универси­
теты были очагами реформаторского движения. Так, еще
в 1902 г., в ходе общероссийской студенческой забастовки
требования о предоставлении университетам автономии пе­
реросли в требования о преобразовании государственного
устройства; более чем на полгода все университеты были за­
крыты, многие учащиеся подверглись исключению, а неко­
торые профессора были уволены. Неудачное же завершение
русско-японской войны, события 9 января 1905 г., обстрел
Севастополя восставшим «Потемкиным», спровоцировали
новые «беспорядки» во всех российских университетах, сно­
ва повлекших временное их закрытие. Размах студенческих
забастовок был таким, что 27 августа 1905 г. правительство
признало требования автономии университетов, в том чис­
ле право их студентов и преподавателей избирать высших
университетских должностных лиц.
Но ни дарование автономии, ни возобновление, несмот­
ря на продолжающиеся студенческие волнения, учебных за­
нятий с сентября 1905 г., вопреки ожиданиям не смогло
стать сдерживающим их фактором. Студенческие забастов­
ки превратились в митинги, в стены университетов стали
стекаться «посторонние лица». Законом 12 октября 1905 г.
о свободе собраний университетским советам было вменено
в обязанность либо принимать меры к недопущению в уни­
верситетах собраний с участием лиц, не являющихся сту­
дентами, либо, при невозможности принятия таких мер или
их неэффективности учебные заведения закрывать. Советы
ряда университетов, в том числе Новороссийского, принять
действенных мер не смогли, но и занятий не прекратили, что

| 22


2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »

---------------------------------------повлекло введение в университеты полиции и войск, парали­
зовавшие их работу почти до середины 1906 г. Несмотря на
принятые меры волнения не утихали и, более того, разгора­
лись с новой силой. Формальным поводом к ним послужил
роспуск первой Государственной думы в июле 1906 г., реаль­
ным —отсутствие всяких правительственных мер во испол­
нение постановления 27 августа 1905 г. об автономии универ­
ситетов. Лишь 12 октября 1906 г. министерством просвеще­
ния было издано распоряжение, устанавливающее перечень
выборных университетских должностных лиц, упраздняв­
шее ненавистные студенчеству должности инспекторов и их
помощников (в свое время они занимались надзором за сту­
дентами во внеучебное время) и учреждавшее должности
п роректоров (помощников ректора по работе в тех или
иных областях деятельности). В течение оставшихся двух с
небольшим месяцев 1906 г. практически во всех университе­
тах была избрана новая «верхушка»; не составил исключе­
ния и университет Новороссийский. Евгений Владимирович
был избран проректором по работе со студентами, или, го­
воря современным языком, «по учебной работе».
Несомненно, что такое избрание свидетельствовало о
высочайшем авторитете и доверии к Е. В. Васъковскому в
студенческой среде. Евгений Владимирович всегда был че­
ловеком в высшей степени разумным и в желании что-либо
доказать своим ученикам всегда взывал к этому же их ка­
честву. В периоды студенческих волнений он призывал к их
прекращению, но не оттого, что бы защитником «старых по­
рядков» и противником университетской автономии, а для
того, прежде всего, чтобы оградить учащихся от возможно­
го применения к ним репрессивных мер, дать возможным
им продолжить образование и научные исследования. Наука
должна быть вне политики; университет должен быть при­
станищем науки, а не центром революционных баталий —
этой позиции Е. В. Васьковский остался верным и в долж­
ности проректора.
К ак могло случиться, что уже в начале следующего года
Е. В. Васьковский был смещен с должности и вместе с ново­
избранным ректором университета предан суду «. . . за без­
23 |


Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

----------- ^ / / л --------------действие власти, выразивш ееся в непринятии мер к недопу­
щению в стенах университета студенческих сходок с участием
посторонних ли ц »16? Известно, что осенью 1906 г. студенче­
ство (видимо, утомленное почти двухгодичным участием в ре­
волюционном движении) принялось за занятия с особенным
вдохновением. К огда и чем Е. В. Васьковский за столь корот­
кий срок сумел навлечь на себя гнев самодержавной власти
мы не знаем; можем вы сказать лишь предположение. В ходе
волнений 1905-1906 гг. отдельные студенты стали активными
участниками революционного движения. Университет, в част­
ности, университетские общежития, были весьма удобным и
безопасным местом д л я проведения собраний подпольных сек­
ций и круж ков. Вести о подобных м ероприятиях наиболее со­
знательные студенты, трезво оценивающие текущ ий момент,
стремились доводить до сведения университетской админи­
страции, которая оперативно принимала собственные «ака­
демические» меры в отношении смутьянов. Таким образом
«сора из избы», что называется, не выносилось и большин­
ство подобных конфликтов разреш алось благополучно. Сход­
ки же, инф орм ация о которых достигала полицейской власти,
заверш ались весьма печально. Вербовавшийся из студенче­
ской среды провокатор ставил полицию в известность о месте
и времени очередного сборища, в самый его разгар вры валась
полиция, производила обыски и аресты. Возможно, что ка­
кое-то из подобных мероприятий было «накрыто» в стенах
Новороссийского университета в конце 1906 — начале 1907 гг.
С Евгения Владимировича, как проректора по учебной рабо­
те, был главный спрос; ему даж е была избрана м ера пресече­
ния — отобрана подписка о невыезде.
Приговором Судебного присутствия уголовного Кассаци­
онного Д епартам ента правительствующего Сената от 27 ф е­
враля 1909 г. Е. В. Васьковский был приговорен к отреш е16 Энциклопедический словарь Товарищества «Братья А. и И. Гранат и
Ко». Изд. — 7-е перераб., 9-е стереотипное. Т. 8. СПб., б. г. Ст. 44.

\1 Г ~


2. «Блаженны изгнанные за п равду .

^

----------------

нию от дол ж н ости с воспрещ ением состоять на госу­
дарственной сл у ж б е в течение 3-х лет. Горькая ирония:
ученый-цивилист, ратовавш ий за «добросовестность, разум ­
ность и справедливость», в глазах публичной власти оказался
преступником.
Т ри года отрешения от должности не превратились в годы
вынужденного бездействия и не уронили авторитета ученого
ни в кругу коллег, ни в кругу студентов. В 1912 г., практи­
чески немедленно после окончания действия наказания, Евге­
ний Владимирович вновь избирается профессором, но уже не
в Новороссийском, а в Московском университете и по кафедре
не граж данского права, а гражданского процесса (другой под­
ходящей вакансии ученый д ля себя в то время не нашел). Та­
кое избрание пришлось весьма кстати, ибо за три года, прове­
денные вне стен университета, ученый подготовил первый том
фундаментальной монографии К урса гражданского процесса
(М., 1913) -представлявш ий собой, по выражению А. А. Бугаевского, «последнее слово западноевропейской процессуаль­
ной науки»17 и несколько переработал свою «Цивилистическую методологию», изъяв многочисленные научные выводы
и ссылки и наполнив практическими примерами, превратив
ее из докторской диссертации в «Руководство к толкованию
и применению законов для начинающих юристов» (М., 1913).
«Полезность книги Е. Б. Васъковского определяется до­
бротной методологией познания сути закона, воли законо­
дателя. Хотя истинная глубина познания приходит вместе с
юридической практикой, «Руководство» поможет приобре­
сти необходимые навыки для того, чтобы ориентироваться
в законодательстве и быстро находить правильные реше­
ния для самых сложных случаев» —отметил в предисловии
к переизданию этой работы Президент Российского Фонда
правовых реформ В. Д . Мазаев.
Последней крупной монографией, лебединой песней
Е. В. Васъковского стал его «Учебник гражданского процес­
17 Бугаевский А. Рецензия на книгу Е. А. Васъковского «Учебник гра­
жданского процесса» / / Право. 1914. № 10. Ст. 803.
25 |


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / * ----------------------

са» (М., 1914; Изд. — 2-е. М., 1917). Б ез преувеличения можем
сказать: если бы не революция или, если бы этот учебник вы­
шел на два десятка лет пораньше, он, несомненно, вы держ ал
бы такое же число изданий и приобрел бы такую же широкую
популярность и известность, как учебники по граж данском у
праву Д . И. Мейера и Г. Ф. Ш ершеневича.
«Данная книга является не конспектом лекций, не посо­
бием для студентов, написанным на скорую руку, а строго
продуманной научной работой, которая содержит в се­
бе квинтэссенцию того, что подробно разработано автором в
его Курсе. ... В живой и ясной форме здесь развертывает­
ся перед нами гражданский процесс. Система «Учебника»
простая и естественная, материал вложен не в заранее при­
готовленную схему, а, наоборот, система вытекает вполне
естественно из материала, и процесс развивается перед на­
ми как нечто органическое, целое. ... В нем гармонически
соединены теоретические вопросы процесса с чисто практи­
ческими сведениями из нашего действующего законодатель­
ства и нашей сенатской практики. ... С удивительной обсто­
ятельностью разработаны почти все отделы, и потому необ­
ходимо признать ее самым полным из сущ ествующ их
учебников гражданского процесса. ... Данная книга,
бесспорно, может считаться вкладом в нашу учебную лите­
ратуру. Совмещая в себе тщательную научную разработку
вопросов с доступным их изложением, исчерпывающую пол­
ноту с сжатостью и рельефностью, «Учебник» профессора
Васьковского должен быть назван образцовым учебни­
ком гражданского процесса и прекрасным пособием для
начинающих юристов»18 (выделено мной, — В. Б.).
О современном значении данного У чебника красноре­
чиво свидетельствует перепечатка обш ирных отрывков его
второго издания (М ., 1917) в современной «Х рестом атии по

гражданскому процессу» 1Q.

18 Бугаевский А. Указ. соч. Ст. 803, 804, 805.
19 См.: Хрестоматия по гражданскому процессу / Под общ. ред.
М. К. Треушникова. М., 1996. С. 10-14, 58-60, 62-63, 69-73, 76-77, 8183, 89-91, 94, 97-100, 108-112, 123-127, 136-142, 177-178, 182, 186, 196,
203-205, 206-215, 221-224.
| 26


2. «Блаженны изгнанные за п равду . . . »

------------------------

^

jr

r

*

--------------------------------------------------------------

Что же было дальш е? Нам даж е приблизительно неизвест­
но, где, когда и при каких обстоятельствах оборвалась жизнь
Евгения Владимировича. «Новой жизни заря», взош едш ая в
октябре 1917 г., оказалась подобна вспышке ядерного взры ­
ва, ослепившей не только своих очевидцев, но и семь следу­
ющих поколений. «Мы ослепли — темно от такой белизны ,—
воскликнет через полвека В. Высоцкий, — но прозреем от чер­
ной полоски земли!». Той самой «черной полоски земли», на
которой нашел пристанище Евгений Владимирович Васъковский нам, за вспышками революции и граж данской войны, так
и не удалось разглядеть. Это, наверное, самое страшное, когда
человек был и вдруг исчез бесследно, когда самая последняя,
высшая точка человеческой ж изни оказывается канувшей в
бездну неизвестности. Ч то могло произойти? Попробуем рас­
суж дать логически.
В советской печати первых послеоктябрьских лет еще
можно было встретить имена бывших «буржуазных юристов»,
расценивших и принявших Советскую власть как условие,
которое объективно и неизбежно будет сопутствовать в их
нелегком деле поддержки и несения знамени фундаменталь­
ной юридической науки — А . А. Бугаевского, А . Э. Вормса,
A. Г. Гойхбарга, А . Х . Гольмстена, В. М. Гордона, А. М. Г у­
ляева, Е. Н. Даниловой, Я. А. Канторовича, А. Ф. Кони,
С. А. Котляревского, П. И. Люблинского, М. Я. Пергамента,
B. А. Удинцева, Т. М. Яблочкова. Некоторые их ровесники и
воспитанники — М. М. Агарков, А. В. Венедиктов, Д . М. Ген­
кин, И. Б. Новицкий, В. И. Серебровский, Е . А . Ф лейшиц
и др. — и вовсе стали учителями всех последующих поколе­
ний юристов социалистической формации. Имени Е. В. Вась­
ковского среди них нет.
Не оказалось его и в «пантеоне русского зарубежья». На
чужбине встретили свою смерть — кто спокойную, кто насиль­
ственную — Н. Н. Алексеев, А. А. Башмаков, С. А. Беляцкин,
П. Г. Виноградов, С. И. Гессен, Д . Д . Грим м , Г. В. Дем ченко,
27~|


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

----------------------------------------И. А . И льин, А . И. К аминка, П. И. Новгородцев, Л. И. Петраж ицкий, В. И. Синайский, П. А . Сорокин, Е. В. Спекторский,
Ф. В. Тарановский и многие другие русские правоведы, но и
среди них имени Е. В. Васъковского мы не находим.
Остается предполагать самое страшное: бушующий кро­
вавый океан поглотил ж изнь талантливого ученого. Не раз­
делил ли он участь скончавшихся от неизлечимых болезней
Д . И. Азаревича, С. А . Андреевского и Б. А. К истяковского? Или он навсегда упал на лестнице под тяж естью вязан­
ки дров и приступа астмы как И. А . П окровский? А может
быть, его расстреляли за участие в несуществующем заго­
воре как П. И. А ст рова? или он был замучен петлюровцами
как А . Я. Е ф им енко? застрелен фанатиком-антисемитом как
В. Д . Набоков? покончил с собою, доведенный до отчаяния
голодом и лиш ениями, как В. М. Х вост ов? Или, может быть,
ведь неизвестность всегда оставляет шанс надеж де, все было
и не столь ужасно? Можно только гадать; никакими данны­
ми, позволяющими хоть с некоторой степенью вероятности
предполагать тот или иной исход, мы не располагаем. Б ы ть
может, они есть у читателей? Никак не хочется верить, что
конец жизненного пути ученого с мировым именем — каким
бы он ни был — оказался безвозвратно вы ж ж ен из памяти по­
томков.
3. Н еск ол ь к о слов о п е р е и зд а н н о й р а б о т е
Н ельзя заверш ать предисловие на столь минорной ноте.
Д л я того, чтобы настроить читателя на рабочий лад мы риск­
нем предлож ить его вниманию некоторые рассуж дения о пе­
реиздаваемой здесь работе; рассуждения, написанные с пози­
ции современной науки и современной правоприменительной
практики.
Несмотря на приведенные выше хвалебные отзывы о мо­
нументальных учебниках Е. В. Васъковского по граж данско­
му праву и процессу мы считаем, что высочайшей вершиной
его творчества является именно созданная им «Цивилистиче-

| 28


3. Несколько слов о переизданной работе

---------------------------------------- T jr r * ----------------------------------------екая методология». Собственно, по этой причине мы выбрали
именно это произведение для первоочередного переиздания
и рамках серии научного наследия. Чем же оно интересно и
почему мы даем ему столь высокую и лестную оценку?
Об актуальности исследования как для времени его изда­
ния, так и для наших современников, мы рассказали выше.
Основной лейтмотив сказанного суть следующий: не имея

практических навыков толкования ю ридических норм
их нельзя применить, т. е., нельзя использовать дл я
определения субъективны х прав и ю ридических обя­
занностей. В руках лиц, не владеющих приемами толкова­
ния законодательных норм, они окажутся неработоспособны­
ми. Какими бы плохими, противоречивыми, сложными и за­
путанными ни были законы, сколь бы низким ни был уровень
их подготовки и оформления, с законами все равно предстоит
работать, их нормы предстоит исполнять, а значит — приме­
нять, а значит — толковать. Чем больше негативных оценок
можно дать тому или иному законодательству, тем более вы­
сокой является значимость усвоения судьями данной страны
норм и правил юридической герменевтики — учения о толко­
вании законов. Это, так сказать, внеш няя ценность работы.
Ч то же касается внутренних ее достоинств, то среди них
хотелось бы указать на следующие.
1)
Полный, всеобъем лю щ ий и безуп речн о логич­
ный охват заявленной темы. Хотя работа называется
«учением о толковании и применении законов» учение о тол­
ковании изложено не само по себе, а вместе с учением о крити­
ке, логическом развитии и догматической переработке юриди­
ческих норм, т. е., вместе с учением об основной предпосылке
успешного толкования, способах применения норм, толкова­
ние которых не дало результата и способах достижения боль­
шой комфортности в деле изучения и применения норм.
Так, сперва автором рассматривается вопрос о пред­
посылке правильного толкования, о том, что нужно
сделать для того, чтобы толкование было успешным (гла­
29 |


Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / > ----------------------

ва первая, о критике норм), затем —о ви д ах тол кован и я
вообщ е (глава вторая) и о каждом из этих видов в осо­
бенности —о словесном (глава третья) и реал ьн о м (чет­
вертая) толковании. Затем автор отвечает на вопрос, что
делать в ситуации, когда толкование нормы не устранило
ее неясности —следует прибегнуть к логическом у р а зв и ­
тию неясной или иной нормы —общей, либо специальной
(глава пятая). Завершается все рассмотрением действующе­
го русского законодательства о толковании (глава шестая) и
учением о догматической переработке норм — приемах вы­
ведения общих начал, принципов законодательства в целях
минимизации нормативного материала и достижения удоб­
ства в его изучении и применении (глава седьмая).
2)
Р а ц и о н а л ь н о ст ь , р а зу м н о ст ь , р еш и тел ь н о сть ,
б е с ст р а с т и е и, есл и м о ж н о так вы р ази ть ся , н ауч н ая
ч ест н ость и ск р о м н о ст ь автор а р аботы как перед самим
собою, так и перед читателями.
Каждая глава начинается Е. В. Васъковским с переч­
ня тех постулатов и доказательства вытекающих из них
теорем, на которые ему предстоит опираться в дальней­
шем изложении. Наличие в работе массы перекрестных ссы­
лок, главным образом —на ранее разработанные места и
выведенные в них определения и закономерности —свиде­
тельствует о внутренней органической целостности работы.
В ней нет ни одного бесполезного параграф, абзаца, пред­
ложения или слова. Каждое слово, каждый вывод, каждый
пример —это кирпичик, на котором лежит следующий, слу­
жащий опорой для следующего и так далее, восходя до сте­
ны здания. Выньте любой из этих кирпичиков, или хотя бы
поменяйте некоторые из них местами —работа развалится.
Это свидетельствует о написании работы с позиций систем ­
н о-структурн ого подхода.
Постулаты, на которые опирается ученый, таковы, что
всегда выдают в их стороннике человека, не сомневающего­
ся в возможности научного познания всякого явления соци­
альной сферы, в том числе и такого явления, как толкование
юридических норм. Автор с первых же страниц решительно
отвергает все попытки, хотя бы и освещенные незыблемым,
| ~ 30


3. Несколько слов о переизданной работе

^ / / / > --------------------казалось бы, авторитетом таких «корифеев цивилистики»,
как Пухта и Саеинъи, объявить толкование законов «ис­
кусством», не поддающимся научному изучению и прямо
объявляет своей целью изложение науки о толковании. Как
видно из дальнейшего изложения, такая констатация цели
работы требовала от ученого не только научной смелости,
но также честности и скромности высочайшей степени.
Что касается этого последнего качества, то под ним мы
имели в виду, во-первых, стремление ученого никогда не об­
ходить встречающихся ему трудностей, а во-вторых, в объ­
ективной оценке и признании заслуг своих предшественни­
ков. Евгений Владимирович нигде не говорит «я создал
учение о толковании»; его позицию лучше передают сло­
ва «я сф о р м у л и р о вал учение о толковании». Автор ни на
йоту не усомнился в том, что люди не просто уже давнымдавно выявили все правила толкования и применения за­
конов, но и подсознательно всегда руководствуются ими.
Трудность состоит лишь в осмы слении этих п р ави л и
их облечении в объективную ф о р м у —вот какова, по
Е. В. Васъкоескому, главная задача исследователя в этой
области.
3) Работа может быть названа о б р а з ц о м в д е л е в е д е н и я
научной полемики; молодым ученым, аспирантам и даж е
студентам мы решились бы рекомендовать эту работу просто
для того, чтобы они могли ознакомиться с приемами и ме­
тодами ведения дискуссии, которые используются Е. В. Васьковским.
К ак указывалось выше, ученый избрал себе непростую и
неблагодарную задачу — осмыслить то, что уже сделано и за­
полнить пустоты в тех местах, где еще ничего не сделано.
Первая часть задачи требовала развеять многочисленные за­
блуждения, сформировавшиеся в области юридической гер­
меневтики, заменить их новыми, научно обоснованными поло­
жениями; вторая часть — сформулировать научно обоснован­
ные правила в тех случаях, когда их еще вовсе нет, заполнить
пробелы учения о толковании законов и тем самым поставить
себя под удар научной критики.


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

-------------------------------------T j f f y -----------------------------------Все эти задачи ученый выполняет блестяще. По трех­
кратном прочтении его сочинения с карандашом в руках
мы, как нам кажется, выделили те «правила хорошего то­
на», которые помогли ученому и его работе занять одно из
ведущих мест в своей области.
Во-первых, автор не обош ел вниманием и не оста­
вил без научного анализа ничего из того, что бы­
ло сделано его предшественниками (независимо от
давности, национальности и научного авторитета). Все это
им тонко исследуется и, если находится неправильным —то
критикуется 20 , а если полезным —то ставится во главу угла
дальнейших научных поисков21. Упрекнуть его в «пренебре­
жении авторитетами» —явлении, нередко встречающемся в
среде современных юристов, порою, просто от незнакомства
с работами «авторитетов»—невозможно. С другой сторо­
ны (это во-вторых), он никогда не полагается «на авто­
ритеты» слепо, без надлежащ ей проверки. Беззастен­
чиво, «невзирая на лица», в определенном смысле —безжа­
лостно (жестко, бескомпромиссно) исследователь вскрыва­
ет и обнажает обнаруженные им неправильности или иные
недостатки взглядов любых ученых, сколь бы непререкае­
мыми их воззрения не считались. Все то, что является пре­
пятствием в деле построения учения о толковании законов,
отвечающего принципам справедливости, целесообразности
и милости, ученым безоговорочно отбрасывается.
20 Замечательно и само понимание научной критики Е. В. Васьковским.
Все сделанные им замечания, которые могут быть отнесены к разря­
ду критических, таковы, что представляют собой указания на случаи
н ес о о т в е т с т в и я п ози ц и и оп п он ен тов о б ъ ек ти в н о й р еал ь н ости .
Это особенно примечательно в свете того обстоятельства, что под «кри­
тикой» ученые-юристы нередко понимают замечания о несоответствии
взглядов оппонента собств ен н ы м в о ззр ен и я м «к ри ти к а». Согласу­
ются ли эти последние с действительностью — этим вопросом подобный
«критик», заслуживающий в этом случае наименование «критикана» —
обычно не задается.
21 А если речь идет о принципиальных положениях — объявляет работы,
в которых они содержатся, основой соответствующей части своего ис­
следования и отсылает к ним читателя в самом начале соответствующей
главы. Особенно это видно на примерах пятой и седьмой глав.
| 32


3. Несколько слов о переизданной работе

* / / / * --------------------Все перечисленное ученый умудряется делать в высшей
степени корректно, что выражается в том, что он нико­
гда не занимает позицию поучающего, не берет на­
зидательного тона. Он выступает, скорее, в роли помощ­
ника, указывающего на обнаруженные им ошибки только
для того, чтобы способствовать повышению научного уров­
ня теорий и взглядов, высказанных его предшественниками.
Критика в устах Е. В. Васъковского никогда не превращает­
ся в инструмент самоутверждения. Им критикуются толь­
ко взгляды, но не личности. Это в-третьих. И, наконец, вчетвертых, автор нигде не ограничивался голой кри­
тикой. Им всегда предлагается взамен что-то свое, причем,
непременно всесторонне обоснованное22 и апробиро­
ванное, хотя бы и на приводимых здесь же, по ходку изложения, многочисленных примерах 94 .
4)
Центральной посылкой работы (кстати, не аксиоматиче­
ской, а всесторонне обоснованной), является суждение о том,
что судья обязан руководствоваться не буквой закона,
но вы раженны м в нем смыслом, установление которого
и является целью процесса толкования закона. Помимо двух
очевидных для ученого, но забываемых судьями, вещей —
(1) возможности расхождения буквы закона (т. е., буквально­
го смысла формулировки законодательной нормы) с вложен­
ным в него смыслом и (2) приоритете последнего (реального)
смысла перед первым (буквальным) — данная посылка заклю ­
чает в себе и третий, менее очевидный, но от этого не менее
важ ны й момент: (3) противовесом буквальному смыслу нор­
мы может быть только такой реальный смысл, который вы­
р аж ен в самом законе. Принимая закон законодатель мог
иметь в виду нечто такое, что отраж ения в законе не нашло.
Коль скоро этого не случилось, руководствоваться таким вот,
«подразумеваемым, но не выраженным» смыслом, ни в коем
22 А не так, как это нередко делается современниками: «Представляется
возможным не согласиться с такой позицией»; или «Совершенно очевид­
но, что высказанная точка зрения не может считаться правильной».
83 Иногда такой прием называется позитивной критикой: если нечто «не
так», то это нужно не просто доказать, но еще и сказать «как».
2 - 5627

33

|


Выдающийся русский ученый-юрист
^ / / / > -----------------------

случае нельзя24. Толкование лишь объясняет смысл существу­
ющей нормы, но не творит новых норм — такой вывод неиз­
бежно следует из рассматриваемой посылки. Это — граница,
за которую толкование в принципе выходить не может.
5)
В учении о словесном толковании автор выделяет четы­
ре главных элемента — лексический, синтаксический, логиче­
ский и стилистический — и по этим элементам в дальнейшем
располагает п р а в и л а сл ов есн ого толк ования.
Эти правила достойны отдельного перечня, который мы
рекомендовали бы каждому судье и вообще практикующему
юристу держать на своем рабочем столе.

Правила лексического толкования
Правило первое. Если в самом законе указано, в каком
смысле употреблено какое-либо слово, то в таком именно
смысле оно и должно быть понимаемо.
(Вывод из правила: Если в законе не указано, в каком
смысле употреблено какое-либо слово, то его следует пони­
мать в том значении, которое это слово имеет в языке, на ко­
тором написан текст закона. Если таких значений несколь­
ко, то выбор одного из них нужно осуществлять по следую­
щим правилам).
Правило второе. Словам должен быть придаваем тот
смысл, в котором они употреблялись во время написания
закона.
Правило третье. При определении значения слов нуж­
но иметь в виду особенности местного диалекта, которым
автор мог воспользоваться.
Правило четвертое. Словам должно быть придаваемо
значение, которое с ним связывается определенным кругом
лиц (теми лицами, на которых распространяется соответ­
ствующая норма).
Правило пятое. Слова должны быть толкуемы не по­
рознь, а в совокупной связи, ибо смысл каждого слова за­
висит также и от контекста, в котором оно употреблено.
24 Поэтому нередко встречающиеся сетованья практикующих юристов о
том, что вот, дескать, жалко, что у нас не указывают авторов законопро­
екта — вызвать бы их «на сцену», да и допросить «с пристрастием» — что
Вы, дескать, в виду имели, когда это писали?!

I 34


3. Несколько слов о переизданной работе

Правило шестое. Словам должны быть придаваемы от­
тенки, соответствующие стилю автора.
Правило седьмое. В случае сомнения значения двусмыс­
ленного слова обычное значение должно быть предпочи­
таемо исключительному, обширное —узкому, техническое —
обыденному.
Правило синтаксического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, синтаксическое строение форму­
лировки которого будет соответствовать синтаксическому
строению толкуемой нормы.
Правило логического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, который является безупречным с
точки зрения внутренней логики нормы (не бывает логиче­
ски бессмысленных норм).
Правило стилистического толкования
Из нескольких равновозможных вариантов толкования
следует предпочитать тот, стилистическое строение форму­
лировки которого будет соответствовать стилистическому
строению толкуемой нормы.
6)
Автор предостерегает от шапкозакидательского настро­
ения: н и к огда н ел ь зя успокаиваться п о установлени и
одного ли ш ь сл ов есн ого см ы сла норм ы — можно здоро­
во обмануться. За отсутствием четкого критерия для разде­
ления норм на «ясные» и «неясные» все нормы должны под­
вергаться толкованию, причем, как словесному, так и реаль­
ному. Стремление обосновать возможность останавливаться
па первом этапе —на этапе словесного толкования — подобно
желанию страуса спрятать голову в песок. И хотя автор пред­
принимает попытки определить понятие «неясности» юриди­
ческой нормы и даже классифицирует их по видам (темнота,
двусмысленность, неточность, неполнота), он делает это вовсе
не для того, чтобы указать, следует ли останавливаться после
осуществления словесного толкования. Ни в коем случае не
следует. Д а ж е если словесн ы й см ы сл норм ы к аж ется
б езусл ов н о ясны м и устан овлен н ы м , н о р м у все рав2,

35 |


Выдающийся русский ученый-юрист .

\ //У ^
но сл едует подвергнуть реальном у толкованию. М ы все
равно ничего не теряем, — рассуж дает автор, — ведь если сло­
весный смысл оказался невыясненным, то реальное толкова­
ние — первый ближайший способ его выяснить; если выяснен­
ным, то реальное толкование — первый и ближайший способ
проверить полученный результат.
7)
Центром рассмотрения реального толкования и его пра­
вил автор делает средства реального толкования, т. е., те
приемы, способы и источники, с помощью которых осуще­
ствляется это толкование.
Средства реального толкования, по мнению автора,
суть: (1) авторитетные разъяснения (в том числе официаль­
ное толкование); (2) информация о логическом отношении
между нормами, в том числе и различных актов; (3) рубри­
кация или систематика норм внутри законодательного акта;
(4) основания юридической нормы, в том числе юридиче­
ские принципы, цель принятия нормы, мотивы, история и
поводы.
Источники, из которых может быть почерпнута инф орма­
ция по каж дом у из четырех средств, автор делит на внутрен­
ние (обладающие обязательной юридической силой) и внеш­
ние (противоположно). Сообразно этому он вы ясняет сперва,
в какой мере можно опираться на внешние источники (§ 2
гл. IV) и лиш ь затем приступает к установлению и разбору
правил реального толкования.
Это —еще один катехизис правил, которые также необ­
ходимо знать каждому юристу.
Правило первое. Применение авторитетных разъясне­
ний, не имеющих статуса официальных, дает лишь вероят­
ный, но не достоверный результат толкования, а именно: ес­
ли нельзя с точностью установить, в каком смысле понимал
ту или иную норму законодатель, то следует предположить,
что он понимал ее также, как и фактические составители
проекта закона.
Правило второе. При наличии как ближайшей, так и
отдаленной логической связи толкуемой нормы с другими
|~~36


3. Несколько слов о переизданной работе

--------------------- ^ / / л --------------------приоритет следует отдавать результату, полученному при
толковании нормы в системе с теми, которые стоят в бли­
жайшей к ней логической связи и лишь при неуспехе такого
толкования —пользоваться нормами, стоящими в отдален­
ной связи.
Правило третье. Прежде должно уделяться внимание
ближайшему систематическому расположению нормы, при
неуспехе толкования —более и более отделенному (от статьи
акта к главе, от главы —к разделу, от раздела —к акту, от
акта —к группе актов в системе отраслевого законодатель­
ства и т. д.).
Правило четвертое. Заключение о смысле нормы, сде­
ланное по ее основанию может быть достоверным лишь то­
гда, когда это основание с очевидностью явствует из са­
мой нормы, когда последняя действительно опирается на
это основание и когда основание и норма находятся в бли­
жайшей логической связи друг с другом. В иных случаях
заключения по основанию носят лишь вероятностный ха­
рактер и нуждаются в дополнительной проверке.
8) В случае несовпадения результатов реального и словес­
ного толкования возникает необходимость в известных прави­
лах разреш ения возникшей коллизии, ответа на вопрос, како­
му из полученных результатов отдать предпочтение? Автор
называет их п р а в и л а м и у с т р а н е н и я н е я с н о с т и .
Правила эти суть следующие.
Правило первое. Из двух одинаково возможных смыслов
нормы следует отдавать предпочтение тому, при котором
норма представляется наиболее справедливой.
Правило второе. Из двух одинаково возможных и спра­
ведливых смыслов нормы нужно избирать тот, который бо­
лее целесообразен.
Правило третье. Из двух одинаково справедливых и це­
лесообразных смыслов нормы нужно избирать тот, при ко­
тором она является более милостивой.
9) Законодательные предписания — это такие же логиче­
ские суждения, как и всякие другие. Подвергая законодательin. ie нормы логической обработке из них можно делать та­
кие выводы, которые прямо в законодательстве не встреча­

ет!


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

^ ///% ----------------------------------------ются, но, будучи полученными из законодательного матери­
ала, должны рассматриваться также, как если бы они были
нормами обязательной юридической силы. Подобные опера­
ции именуются логическим развитием норм и предназна­
чаются для восполнения законодательных пробелов.
Автором выделяются следующие способы логического
развития законодательных норм:
1) заключение на основании полного (реального) тожде­
ства;
2) заключение на основании логического, или относи­
тельного тождества (сходства);
3) заключение от целого к части (простая дедукция);
4) заключение от всех предметов группы к целой группе
(полная индукция);
5) заключение от одного или нескольких предметов ко
всей группе (редукция и неполная индукция);
6) заключение от всех частей агрегата к агрегату;
7) заключение от одной или нескольких частей агрегата
к агрегату;
8) заключение от условий к следствию и обратно;
9) заключение по противоположности;
10) заключение по аналогии.
Применение каждого из логических приемов автор иллю­
стрирует примером, порою и не одним, непременно обращает
читательское внимание на условия истинности полученных с
помощью соответствующего метода, выводов и устанавливает
систему критериев, в соответствии с которыми следует отби­
рать более и менее приоритетные выводы.
Все перечисленные и многие другие, не названные, но несо­
мненно присущие работе достоинства, наглядно свидетель­
ствуют также и о высочайшем уровне научной культуры ее
автора. Надеемся, что затраченный нами труд по составле­
нию такого вот, своеобразного конспекта наиболее важных
и интересных в практическом отношении частей работы, не
пропадет даром — заинтересует читателя в более подробном
самостоятельном ее изучении и будет служить ему в некото-


3. Несколько слов о переизданной работе

--------------------pod степени подспорьем в каждодневной профессиональной
деятельности.
***
Что же касается технических особенностей предпринима­
емого нами переиздания, то читателю нужно обратить внима­
ние на следующие.
Текст работы печатается по одноименному монографиче­
скому изданию — «Цивилистическая методология. Ч. 1. Уче­
ние о толковании и применении гражданских законов» (Одес­
са, 1901, 398 с.)25 и в сравнении с оригиналом подвергнут
самым незначительным изменениям, которые не могли скаыться на его качестве и смысле. Так, естественно, нами осоаременена орфография, исправлены замеченные опечатки и
развернуты некоторые сокращения; сохранены из имеющих­
ся только те, которые имеют у автора единообразный харак­
тер, позволяющий уяснить их содержание. Опять же, в целях
достижения единообразия изложения, мы дали все фамилии
курсивом (в оригинале постоянства не наблюдается —какието фамилии написаны курсивом, какие-то прямым шрифтом).
Для удобства ориентации в тексте работы дополнили
(плавление еще одним уровнем — добавили подзаголовки вну­
три § 3 гл. III и обозначили как подзаголовки внутреннее раз­
деление § 1 гл. V.
Литературные указания, помещенные в сносках, сохране­
ны в авторской редакции. Связано это с тем, что в начале
работы имеется список использованной литературы. С его по­
^ По сведениям А. Ф. Поеоринского существует также монографическое
издание, судя по всему — идентичного содержания, под наименованием
• Учение о толковании и применении гражданских законов» (Одесса,
1001, 372 + XXII с.). К сожаленью, мы не можем ни подтвердить, ни
опровергнуть существование данного издания, ибо таковое в доступных
нам библиотечных фондах разыскать не удалось. Кроме того, данная
работа была напечатана в 84-м томе «Ученых Записок Императорского
Новороссийского Университета» (Одесса, 1901, с. 1-398).
39~|


«. . . Выдающийся русский ученый-юрист . . . »

----------------------------------------мощью возможно быстро и однозначно установить, какое же
именно произведение имелось автором в виду под тем или
иным сокращенным наименованием. Д л я этого мы постара­
лись дополнить выходные данные русскоязычных источников,
перечисленных автором общем списке литературы и привели
их в соответствии с современными стандартами.
В некоторых местах работы нами вставлены указания на
наличие наших примечаний. П римечания эти троякого рода:
во-первых — объясняющие, как реш ается тот или иной, обсу­
ж денны й в книге вопрос, в настоящее время; во-вторых —
уточняющ его или исправляющего значения и в-третьих —
примечания, «расшифровывающие» авторские перекрестные
ссылки на страницы первоисточника издания (естественно,
они не соответствую т нумерации в издании настоящем). Все
примечания помещены в конце книги, в Приложении № 1.
П рилож ения № 2 и 3 составляют, соответственно, список работ
Е. В. Васъковского, которые нам удалось разы скать, и список
публикаций о самом Евгении Владимировиче.
***
Внимательный читатель уж е обратил внимание на то, что
в последние годы уж е было переиздано две работы Е. В. Васъ­
ковского полностью, а из третьей — напечатаны обширные вы­
держ ки. Это — четвертая переиздаваемая публикация учено­
го. М ожно не сомневаться, что в скором времени такж е бу­
дут переизданы, по крайней мере, его учебники граж данско­
го права и процесса; почти наверняка — его сборники задач
по этим дисциплинам и, конечно, «Организация адвокатуры».
Но все переиздания, сколько бы их ни было, останутся лишь
запоздалы м признанием заслуг ученого и данью его памяти.
Этакий аналог «посмертной реабилитации». Слабое утешенье.
И все-таки, лучш е, как говорится, поздно, чем никогда.
Пусть настоящее издание станет одной из тех свежих черных
роз, о которых когда-то написали П. В язем ский и И. Северя­
нин:
| 40


3. Несколько слов о переизданной работе

^ / / / > ---------------------В мой кубок с вином льются слезы,
Но сладок и чист их поток.
К ак с алыми черные розы
Вплелись в мой надгробный венок.
К ак хороши, как свежи будут розы,
Моей страной мне брошенные в гроб!
15 ноября 2001 г.
Вадим Б Е Л О В


П редисловие
«Всякому поступательному движению в каком бы то ни
было направлении можно содействовать тремя способами: или
советом, или примером, или правилами; можно или убеждать
кого-либо и этим дать стимул к действию, или своим при­
мером показать, как надо действовать, или, наконец, ясно
формулировать образ действия и этим облегчить выполне­
ние деятельности»1. Последний способ содействия прогрессу
в области научного знания составляет задачу методологии.
Не ограничиваясь просто выяснением важности и пользы на­
учного познания и в то же время не показывая на каком-либо
одном примере, как можно достигнуть этого знания, методо­
логия стремится выработать общие правила, которым необхо­
димо руководствоваться при научных работах2. Она подвер­
гает оценке установившиеся приемы исследования, отделяет
правильные и целесообразные от ошибочных и негодных, рас­
чищает дорогу для специалистов и даже иной раз открывает
наукам новые пути.
В виду такого значения методологии, разработка ее не мо­
жет быть названа бесцельной и праздной даже в применении
к тем наукам, которые достигли уже более или менее высокой
степени развития. Тем более необходимо это по отношению к
социальным и в том числе юридическим наукам, задачи и ме­
1 Минто, Дедуктивная и индуктивная логика, 1896, 301.
2 Н. Ланге, Учебник логики, 1898: «Методология или учение о (логи­
ческих) методах имеет задачей показать, какими путями мы, исходя из
данного состояния наших знаний... можем достигать цели, которую ста­
вит нам наука, т. е. истинного, полного и связного знания. Такой идеал
знания называется научной системой, логическая же методология есть
учение о тех искусственных приемах, с помощью которых мы приближа­
емся в науках к этому идеалу знаний». Ср. Wundt, Logik, I, 1893, S. 1-2.;
Sigwart, Logik, II, 1893, 1.


Предисловие

тоды которых до сих пор (и теперь даже сильнее, чем когдалибо) возбуждают разногласие и споры.
В настоящем сочинении автор поставил себе целью под­
вергнуть исследованию, пользуясь выводами современной на­
учной логики, методы гражданского правоведения, или циви­
листики. Так как этим общим названием объемлется целый
ряд наук, из которых одни давно существуют и более или ме­
нее разработаны, каковы, например, догма и история права, а
другие только зарождаются и встречают еще сильную оппо­
зицию (например, цивильная политика), то автор счел необ­
ходимым, не предрешая вопроса о научном характере и вза­
имном отношении всех этих дисциплин, последовательно рас­
смотреть задачи и приемы каждой из них порознь, а затем
уже подвести общий итог полученным выводам.
Предлагаемый вниманию читателя первый том сочинения
посвящен методам практической, или догматической, цивили­
стики.


Л итература3
А нненков К. Н. Система русского граж данского права.
И з д .- 2 - е . Т. I. СПб., 1899.
Берендтс. О методе юридических наук / / Русский вест­
ник. 1897. № 4.
Боровиковский А . Л. Закон и судейская совесть / / В его
сборнике: О тчет судьи. Т. I. СПб., 1891.
Буцковский. О черк кассационного порядка отмены реше­
ний по судебным уставам 1864 г. СПб., 18664.
Голъмст ен А . Х . Несколько мыслей о позитивизме в нау­
ке права / / Ж у р н а л гражданского и уголовного права. 1884.
№ 3.
Голъмст ен А . X . Позитивизм, м етафизика и римское пра­
во / / Ж у р н а л граж данского и уголовного права. 1887. № 55.
Гордон А . О. Логический способ толкования законов и
ст. 1068 т. X ч. I / / Ж у р н ал граж данского и уголовного пра­
ва. 1881. № 5 и 7, протоколы заседаний Санкт-Петербургского
юридического общества.
Градовский. О судебном толковании законов по русскомуправу / / Ж у р н а л гражданского и уголовного права. 1874.
№ 1.
Гредескул Н. А . К учению об осуществлении права. Интел­
лектуальны й процесс, требующийся д л я осуществления пра­
ва. Х арьков, 1900.
3 Указываемые здесь сочинения будут цитироваться сокращенным спосо­
бом: по фамилиям авторов, а если одному и тому же автору принадлежит
несколько трудов, то с прибавкой к фамилии сокращенного заглавия со­
ответствующего труда.
4 Перепечатано в книге того же автора «Очерки судебных порядков по
уставам 1864 года». Спб., 1874.
5 Обе статьи перепечатаны в сборнике того же автора «Юридические
исследования и статьи». СПб., 1894.

|44


Литература

Дорм идонт ов Г. Ю ридические ф икции и презумпции.
Т. 1. К лассиф икация явлений юридического быта, относимых
к случаям применения фикций. К азань, 1895.
Д убровин. О разм ерах допустимости аналогии при приме­
нении уголовного закона / / Ж у р н ал М инистерства юстиции.
1899. № 5 и 6.
Д ум аш евский А . Н аш е правоведение, что оно есть и чем
должно бы ть / / Ж у р н а л М инистерства юстиции. 1867. № 1.
Д ы новский. Задачи цивилистического образования и зна­
чение его д л я граж данского правосудия. СПб., 1896.
Е сипович. О толковании законов / / Ж у р н а л Министер­
ства юстиции. 1895. № 12.
К апуст ин М. Н. Теория права (юридическая догматика)
Т. I. О бщ ая догматика. СПб., 1868.
Карасевич. О значении науки права и ее главных зад а­
чах / / Ю ридический вестник. 1876. № 10-12.
К оркунов Н. М. Л екции по обще теории права. Изд. — 5-е.
СПб., 1898.
К оркунов Н. М. О научном изучении п рава / / Ж у р н ал
граж данского и уголовного права. 1882. № 4 и 56.
Л ихт енилт адт О. Логическое толкование законов / / Ж у р ­
нал граж данского и уголовного права. 1893. № 9.
Л ош ницкий. Толкование местных законов / / Ж урн ал гра­
жданского и уголовного права. 1882. № 4.
М алинин М. И. Теория граж данского процесса. Вып. I.
Одесса, 1881.
М алыш ев К. И. К урс общего граж данского права России.
Т. I. СПб., 1878.
М ейер Д . И. О юридических вымыслах н предположениях,
скры тны х и притворных действиях. К азань, 1854.
М уромцев С. А . Ч то такое догма права / / Ю ридический
вестник. 1884. № 4, 5, 8.
6 Статья перепечатана в Сборнике статей Н. М. Коркунова (СПб., 1898).
45 |


Литература

----------------------------------------М уромцев С. А . Суд и закон в граж д. праве / / Ю ридиче­
ский вестник. 1880. № 11.
М уромцев С. А . Очерки общей теории граж данского пра­
ва. Ч. 1. М., 1877.
Оршанский И. Г. Частный закон и общее правило: М атери­
алы д л я русской юридической герменевтики / / Ж у р н а л гра­
жданского и уголовного права. 1873. № 3 и 5.
П ахм ан С. В. О современном движении в науке пра­
ва / / Ж у р н а л граж данского и уголовного права. 1882. № З7.
П уцилло. Теория судебного толкования законов / / Ж у р ­
нал граж данского и уголовного права. 1882. № 12.
Ренненкампф Н. К. Очерки юридической энциклопедии.
И з д .- 2 - е . М., 1880.
Таганцев Н. С. Лекции по русскому уголовному праву.
Вып. I. СПб., 1887.
Умов В, А . П онятия и методы исследования граж данского
права. М., 18738.
Ш ерш еневич Г. Ф. Задачи и методы граж данского право­
ведения. К азань, 1898.
Ш ерш еневич Г. Ф. Курс граж данского права. Т. I. Вып. I.
Введение. К азань, 1901.
Ш ерш еневич Г. Ф. Учебник русского граж данского права.
И зд.—3-е. К азань, 19019.
Ш ерш еневич Г. Ф. Наука граж данского права в России.
К азань, 189310.
Arudts, Lehrbuch der Pandekten, 14 Aufl., 1889.
A ustin, N ote on interpretation (Lestures on jurisprudence,
1873, v. II, p. 1023-1036).
7 Имеется и отдельное издание (СПб., 1882) ( — В. В.).
8 См. также «Московские университетские известия». 1872. Т. II. Кн. 4.
9 Всего данный учебник выдержал 11 изданий, а 6-е издание (1907 г.) —
также и переиздание (М., 1995). Мы предпочитаем пользоваться 10-м
изданием (последним прижизненным) ( — В. Б.).
10 См. также «Ученые Записки Императорского Казанского Университе­
та». 1892. № 5-6; 1893, № 1 и 2 ( - В. Б.).
| ~ 46


Литература

— Excursus on analogy (ib., II, p. 1036-1055).
Baron, P andekten11.
Beal, C ardinal Rules of Legal Interpretation, 1896.
Bienerus, Prim ae lineae herm eneutices juris feudalis, 1790.
Bierling, Ueber die B enutzung von Landtags — und Synodalverhandlungen zur Auslegung der neueren deutschen S taatsund
Kirchengesetze (Zeitschrift fur Kirchenrecht, X B., 1871).
Binding, H andbuch des Strafrechts, I, 1885.
Bishop, Com m entaries of the Law of S tatutory Crimes
including the w ritten laws and their interpretation in general etc,
1883.
Boehmerus, De interpretationis gram m aticae fatis et usu vario
in ejure rom ano (praef. in Brissonii De verborum , quae ad jus
civile pertinent, significatione, 1743).
Bourgade, Recueil des regies d ’interpretation des lois civiles
et des contrats, 1883.
B rinz, Lehrbuch der Pandekten, 2 Aufl., 1873, I
Brocher, E tude sur les principes generaux de l’interpretation
des lois, 1862.
Bulgarus, Ad Digestorum Titulum de diversis regulis juris
antiqui com m entarius et Placentini ad eum additiones sive
exceptiones (ed. Beckhaus, 1856).
Bulow, Civilprozessualische Fiktionen und W ahrheiten (Archiv
fur die civilist. Praxis, B. 62, 1879).
Burchardi, Die W issenschaft und K unst der Rechtsfindung
oder die juristische Herm eneutik, 1869.
Burckhard, Die civilistischen Prasum ptionen, 1866.
Clossius, H erm eneutik des romischen R echts und Eiuleitung
in das Corpus juris civilis, 1831.
Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschafte, 1897.
Delisle, Principes de l’interpretation des lois, des actes, des
conventions entre les parties, I-II, 1852.
11 Русский перевод JI. И. Петражицкого. Изд. — 2-е. Т. I. (СПб., 1898).

"

47I


Литература

Demelius, Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und
dogm atischen B edeutung, 1858.
Demolombe, Cours de Code Napokion, I, 1869 (4 6d.).
Dernburg, P andekten, I, 6 Anfl., 1900.
D eutschm ann Ueber Auslgung der Gesetze (G ruchot’s
Beitrage, XX IV B., 1880).
— Ueber A rgum entum a contrario (ib., XXVI, B., 1882).
Eckhardus, H erm eneutica juris, 2 ed. c. notis C. Fr. W alchii,
1779.
Eltzbacher, Ueber Rechtsbegriffe, 1900.
Eisele, Unverbindlicher G esetzesinhalt, 1885.
Federicis, De interpretatione legum (T ractatu s universi
jurisduce et auspice Gregorio XIII, pontif. m ax., Venet., 1584).
Fiore, Delle disposizioni genorali sulla pubblicazione, intfrpretazione ed applicazione delle legge, II, 1890.
Forster-Eccius, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen
preussischen Priv. r., 5 Aufl., 1, 1887.
Follevile, De la prom ulgation et de l’application des lois, 1876.
Forsterus, Interpres, sive de interpretatione libri duo, 1613,
O itom s T hesaurus juris civilis, 1733, t. II, p. 945 ss.).
Gauguier, De L ’interpretation des actes juridiques, 1898.
Geny, M ethode d ’interpretation et sources en droit prive
positif, 1899.
Gierke, D eutsches P rivatrecht, I, 1895.
Gliick, Ansfuhrliche E rlauterung der Pandecten, Ein Commenta r, I B., 2 Aufl., 1797.
Goldschmidt, H andbuch des H andelsrechts, 2 Aufl., 1875.
— Ueber die Benutzung und die Bedeutung der B erathungsprotokolle fur die Interpretation des deut. Haudelsgesetzbuchs
(Zeitschr. fur d. Handelsr., X В., перепеч. в V erm ischte Schriften,
1901, II B).
Grasserie de la, De l’in te rp ^ ta tio n judiciaire et legislative des
lois, 1888.
Guyet, A bhandlungen aus dem Gebiete des Civilrechts, 1829.
| 48


Литература

Hahn, Com m entar zum allgem. D eutschen Handelsgesetzbuch,
2 Aufl., I, 1871.
Heffter, Bem erkungen iiber Anwendung und Auslegung des
neuen Strafgesetzbuchs (Arch tiir Preuss. Strafrecht, I, 1853).
Hepp, Die Analogie auf dem Gebiete des Strafrechts (Arch,
des Crim inalrechts, 1846).
Holder, Die Auslegung des deutschen biirgerlichen Gesetzbuches, 1898.
— Pandekten, I, 1886.
H ottom anus (H otm anus), Iurisconsultus, sive de optim o
genere juris interpretandi (Opera, Lugd., 1599, I).
Hufeland, Ueber den eigenthiimlichen Geist des romischen
Rechts, 1815.
Iannuzzi. Nozioni elemeniari sulle disposizioni concern, la
pubblicazione, l’interpretazione, l’applicazione delle leggi, 1877.
Ihering, Unsere Aufgabe (Iahrb. fur Dogm atik des heut,. rom.
und dent. P riv atr. I, 185712. — Geist des riimischen Rechts, I B.,
5 Aufi, 1891, II В., II A bth., 4 Aufl., 1883.
Iordan, Ueber die Auslegung der Strafgeseize,, 1818.
lung, Von der logischen Geschiossenheit des Rechts (Festcgabe
der Giessener Iuristenfakultat fur D ernburg, 1900).
Kohler, Die schopferische K raft der Iurisprudenz (Iahrb fiir
Dogm., XXV B).
— Ueber die In terpretation von Gesetzen (G riinhut’s ieitschr.
fiir Priv. und Oeff. R,., XIII B., 1886).
Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, I, 1839.
Krug, Die G rundsatze der Gesetzauslegung. 1848.
Kuntze, Der W endepunkt in der Rechtwissenschaft, 1856.
Lang, Beitrage zur H erm enentik des romischen Rechts, 1857.
Laurent, Principes de droit civil francais. I, 1876. § 268 ss.
— Cours elcm entaire de droit civil, I, 1878.
Leesona, La legalitfea della norm a e il potere giudiziario, 1900.
12 Русский перевод напечатан в «Юридическом вестнике» (1883. № 8),
под заглавием «Задача современной юриспруденции».
49 |


Литература.

Lindem ann, Berichtigung der in verkiindeten Gesetzen
enthaltenen Redaktionsverseben (Arch, fur offentl. R., 1899,
XIV).
M ailher de Chassat, T raite de Interpretation des lois, 1845.
M athias, Der W ille des Gesetzes, 1900.
Maxwell, On the Interpretation of S tatutes, 1875.
Menger, System des oesterr. Civilprocessrechts, I, 1876.
Merkel, Analogie und Auslegung des Gesetzes (Holtzendorff’s
H andbuch d. deut. Strafrechts, II, 1871).
— Die Anslegung des Strafgesetzes (ib., IV, 1877).
Meyer, U eber Interpretation der Gesetze (G ruchot’s Beitrage,
X X III B., 1879).
M ittelstadt, Abhandlungen zur Lehre von der Auslegung der
Strafgesetze (G erichtsaal, B. XLIII, 1890).
M itterm aier, Ueber die B enutzung d e r . .. M aterialien und,
der bei B erathung der Entwiirfe vorgekommenen V erhandlung e n . .. (Die Strafgesetzgebung in ihrer Fortbildung, I, 1841).
Mohl, Ueber die Benutzung der Standischen V erhandlungen
zur Auslegung von Gesetzen (в «Arch, des Crim inalrechts», 1843
и в «S taatsrecht, Volkerrecht und Politik», I, 1860, 96-143).
Miihlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-R echts, 3 Aufl., I,
1839.
Pescatore, L a logica del diritto, 2 ed., 1883.
P fa ff und H ofm ann, C om m entar zum oesterr. burg Gesetzbuche, I, 1877.
Pfaff, Ueber die M aterialien des oesterr. allg. biirgerl.
Gesetzbuche, (G riinhut’s Zeitschrift, II B, 1875).
Pfersche, M ethodik der Privatrechtsw issenschaft, 1871.
Piola, Elem enti di logica giuridica d ed u ttiv a ed induttiva,
1895.
Puchta, V orlesungen iiber das heutige romische R echt, 6
Aufl., 1873,
Regelsberger, Pandekten, 1893, I13.
13 Русский перевод (И. А. Базанова — В. Б.) под заглавием «Общее уче­
ние о праве» (М., 1897).
|~ 50


Литература

Reuterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1899.
Roels, E tudes sur Finterpretation des lois, 1896.
Rosso del, Alcuni cenni sulla logica di diritto civile privato,
con note da Buonamici, 1866.
Rogerius, T ractatu s de juris interpretatione (в T ractatu s
universi juris duce et auspice Gregorio XIII pontif. max., Venet.,
1584)
Riim elin, Iuristische Begriffsbildung, 1878.
— W erturtheile und W illensentscheidungen. 1891.
Saredo, T ra tta to delle leggi, 1866.
Savigny, System des heut. rom. R echts, I, 1840.
Schaffrath, Theorie der Auslegung constitutioncller Gesetze,
1842.
Schm idt, M ethode der Auslegung der Instinitin. Rechtsbiicher,
1855.
Schmid, Theorie und M elhodik des biirgerlichen Rechts, 1848.
Schletter, De subsidiis interpretationis legum, 1839.
Schiitze, Studien zum Deutschen Strafgesetzbuche (Archiv fiir
Preussisches Strafrecht, XX B., 1872).
Scialoja, Sulla teoria della interpretazione delle leggi (Studii
giuridici dedicati a Fr. Schupfer. v. Ill, 1898).
Sedgwick, A T reatise on the Rules, which govern the
Interpretation, 1874.
Seuffert, Von Interpretation der Gesetze, A usm ittelung des
Umfangs der Gesetze (Erorterungen einzelner Lehren des rom.
P rivatrechts, 1820).
Sontag, Die Redaktionsversehen des Geseizgebers, 1874.
Stobbe, H andbuch des deut. P rivatrechts, I, 1893.
Stolzel, R echtslehre nnd Rechtssprechung, 1899.
Stork, Zur M ethodik des offentlichen Rechts, 1885.
Schulz, Das Redaktionsversehen im § 138 der deutschen
Reichsgewerbeordnung (Archiv fiir soziale Gesezgebung und
S tatistik, 1898, XII B.).

51I


Литература

Teucher, De n a tu ra ct formis interpretationis et herm eneutices
civilis observationes, 1804.
Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des romischen
R echts, 2 Aufl., 1806.
— System des Pandekten-R echts, 8 Ausg., 1834, I.
Thesard, Une question sur l ’in te rp ^ ta tio n des lois (Revue
critique de legislation et de jurisprudence, 1894, X X III v.).
Thol, E inleitung in das deutsche P rivatrecht, 1851.
Unger, System des oesterr. allgemeinen P rivatrechts, I, 1876.
Vangerow, Lehrbuch der Pandekten. I, 1863.
Wach, H andbuch des deutschen Civilprozessrechts, I, 1885.
Wachter, H andbuch des wiirtemb. P rivatrechts, 1842.
— Ueber Gesetzes — und Rechtsanalogie im S traf rechte
(Archiv des C rim inalrechts, 1844).
— De lege Saxonica Com m ent., 1835.
— A bhandlungen aus dem Strafrechte, 1842.
— Pandekten, I, 1880.
— Strafrechtliche Fragen (G erichtssaal, В. X X I X , 1878).
— Das Sachsische und Thiiringische Strafrecht, I, 1857.
Wendt, R echtssatz und Dogma. Theorie und Praxis (Iahrbiicher fur Dogm atik, В. XXII, 1883).
— R echtssaiz und Dogma. Glossen zum E ntw urf des biirgerlichen Gesetzbuches (ib., В. XXIX, 1890).
W indscheid, Lehrbuch des P andekten rechts, 8 'Aufl., bearb.
von Kipp, 1900.
Zachariae, Versuch einer allgemeinen H erm eneutik des
Rechts, 1805.
Zernik, Begriff und Voraussetzungen der extensiven Auslegung
und der Analogie, 1895.


В веден и е
Назначение объективного права состоит в практическом
осуществлении: юридические нормы существуют и создаются
для того, чтобы руководить поступками граж дан, чтобы ре­
гулировать их поведение, словом, чтобы применяться к ж и з­
ни. В виду этого, первой, естественной и ближайшей задачей
правоведения является изучение юридических норм с целью
их применения на практике. По отношению к гражданскоправовым нормам эта задача разреш ается практической, или
догматической, цивилист икой.^11Р и м е ч а н и е 1)
П риступая к практическому изучению права, нужно, само
собою разумеется, первым делом собрать все действующие в
данный момент времени на данной территории юридические
нормы. Затем следует критически проверить их подлинность,
т. е. удостовериться, что они действительно снабжены юри­
дической силой и имеют тот вид, в каком были санкциони­
рованы. Собрав и очистив таким образом материал действу­
ющего права, необходимо овладеть его содержанием, т. е. ис­
толковать смысл норм и, наконец, подвергнуть этот материал
догматической обработке и придать ему форму научной си­
стемы. Отсюда видно, что деятельность практической циви­
листики долж на слагаться из четырех стадий, или процессов:
1) собирания норм, 2) критики, или проверки их подлинности,
3) толкования и 4) догматической переработки.
Однако эта общая схема претерпевает существенные изме­
нения в зависимости от того, какая из двух категорий норм
подлеж ит изучению: нормы права неписаного, т. е. обычаи,
или же писанного, т. е. законы. В самом деле, собирание норм
не представляет в настоящее время трудностей и даж е явл я­
ется зачастую излишним по отношению к законодательным
нормам и вообще к писаному праву, в виду существования
официальных сборников и ж урналов, где все эти нормы по53 |


Введение

----------------------------------------мещаются. Напротив, собирание обычаев —дело очень труд­
ное, требующее самостоятельного изучения юридического бы­
та. Затем, проверка подлинности норм в применении к обы­
чаям совпадает с процессом собирания их: признав какое-ли­
бо соблюдаемое в жизни правило юридическим обычаем, мы
тем самым удостоверяем, что оно имеет значение юридиче­
ской нормы. Иначе обстоит дело с писаным правом, которое
познается не из применения на практике, а из объективной,
словесной формы, в которую оно облечено, т. е. из писанных
и печатных актов. Собрав все акты, имеющие вид норм, еще
нельзя быть уверенным в их подлинности: быть может, од­
ним из них недостает необходимой санкции, а другие — невер­
но и неточно воспроизводят подлинный, санкционированный
законодателем текст норм. Вследствие этого возникает необ­
ходимость специальной проверки подлинности норм писаного
права. Точно также и третья стадия — толкование норм — не
может получить применения к обычаям, опять-таки потому,
что существование обычая познается из его применения, а сле­
довательно, констатируя обычно-правовую норму, мы вместе
с тем определяем ее содержание и способ применения. М еж­
ду тем, чтобы установить содержание закона, нужно еще ис­
толковать смысл письменной речи, в которую он воплощен.
Только при догматической переработке норм разница между
писанным и неписаным правом не играет роли.
Далее, собирание норм, собственно говоря, не входит в
сферу научного изучения права, являясь деятельностью под­
готовительной. Поэтому, исследование приемов этой деятель­
ности точно так же не относится к юридической методологии,
как не относится к методологии естественных наук исследо­
вание способов собирания минералов, растений и животных,
(п р и м еч а н и е 2)
Оставляя в стороне приемы собирания юридических норм,
мы должны будем, заняться изучением трех процессов: 1) про­
верки подлинности норм, 2) толкования их и 3) догматичеI” 54


Введение

ской переработки. Но первые два процесса, как было показано
выше, не имеют самостоятельного значения по отношению к
неписаному праву, совпадая с процессом собирания юридиче­
ских обычаев, а материалом для догматической переработки
служит вся совокупность действующих в данный момент вре­
мени норм, без всякого различия между законодательными и
обычно-правовыми. Вследствие этого методология практиче­
ской цивилистики может ограничить свою задачу исследова­
нием приемов критики, толкования и догматической перера­
ботки специально одних законов, оговорив только, что все вы­
воды относительно догматической переработки законов рас­
пространяются в равной мере и на юридические обычаи.
***
Из трех процессов, которые нам предстоит рассмотреть с
методологической точки зрения, наиболее нуждается в обсто­
ятельном исследовании второй: толкование норм. «Не много
глав, — справедливо замечает Регельсбергер, — найдется в уче­
нии о праве, где теория так далеко отставала бы от практики,
знание — от умения, как в учении о толковании. В этом случае
толкование разделяет судьбу человеческой речи: многие люди
говорят правильно, не имея сознания о законах языка. Труд­
ности теории лежат здесь в материале, в безграничности вспо­
могательных средств, в разнообразии применения. И в преж­
нее и в новейшее время не было недостатка в попытках при­
дать руководящим тут точкам зрения характер научных по­
ложений. Из них составилась даже особая отрасль учения о
праве, юридическая герменевтика. Теперь она «потеряла кре­
дит» не без вины со своей стороны. Сравнительно немного
страдала она от неопределенности своих границ, в пределы
которых попадала обыкновенно критика законов, иногда да­
же и толкование юридических сделок, причем одни ограни­
чивались толкованием законодательства Юстиниана, другие
ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической
55~|


Введение

^///>------------------------герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее от­
ношения к м атериалу»1. Именно, громадное большинство ав­
торов, занимавш ихся этим вопросом, ограничивалось повто­
рением и комментированием правил толкования, ф ормулиро­
ванных римскими юристами и сохранившихся в Ю стиниановы х сводах2, изредка делая кое-какие поправки и дополнения.
Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать про­
цесс толкования, д а и то не целиком, а лиш ь в некоторых
частях.
Неудивительно, поэтому, что юридическая герменевтика,
не сумевш ая создать рациональной, научной теории толкова­
ния, потеряла всякий кредит. Понятно такж е, что, видя бес­
плодность ее многовековых усилий, некоторые ученые при­
шли к мысли, будто в таком же положении суждено оставать­
ся учению о толковании законов и впредь, так как якобы уста­
новление точны х правил толкования невозможно д а и неже­
лательно. Этого мнения держались, например, д ва кориф ея
цивилистики XIX в.: Савинъи и П ухт а. «Толкование, — гово­
рит первый из них, — представляет собою искусство, овладеть
которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные об­
разцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что
выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта
недостаточность современной теории — случайна; но не сле­
дует обманываться на счет значения подобной теории вооб­
ще, даж е наилучш ей, ибо это искусство столь же мало, как
и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо по­
средством правил. Но мы можем путем изучения отличных
образцов узнать, в чем заклю чается их превосходство; тем са­
мым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение
при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия
в надлежащ ую сторону. К этому, а такж е к избежанию неко­
1 Регельсбергер, 137-138, примечание.
2 Преимущественно в следующих местах: D. de leg (I, 3), de reg. juris (50,
17).
| 56


Введение

торы х лож ны х путей сводится все, что мы можем надеяться
приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каж ­
дом другом »3. Еще решительнее и резче вы ражается П ухт а :
«Из правил критики и толкования образовалась особая нау­
ка, ю ридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверх­
ностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дис­
циплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция
долж на быть герменевтикой... От крайностей должны охра­
нять юриста здравы й юридический такт и разум; внешние же
правила полезны только слабым головам, избавляя их от са­
мостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не
браться за толкование»4.
С этим мнением невозможно согласиться.
Конечно, правила толкования не могут заменить или
упразднить ни здравого смысла, ни юридического образова­
ния. Точно такж е несомненно, что юрист, благодаря долгому
упражнению , приобретает навык обращаться с законами, из­
вестный такт, который позволяет ему быстро ориентироваться
в законодательстве и извлекать из него данные для разреш е­
ния конкретных случаев, выдвигаемых жизнью . Но не следу­
ет забы вать, что такту нельзя доверяться слепо. Так как он
приобретается путем упраж нения в толковании законов, то ес­
ли толкование производится при этом неправильно, то и такт
вы рабатывается лож ны й и вредный. С другой стороны, такт
имеет цену только тогда, когда ведет к правильном у толко­
ванию, а судить о правильности какого-либо процесса можно
не иначе, как зная правила, которым он должен подчиняться.
Таким образом, и д ля выработки надлежащ его такта, и для
проверки его правильности в каждом частном случае, необ­
3 Savigny, I, 211.
4 Puchta, 39, 41 (§ 15). Такой же взгляд высказывался и многими другими
учеными. Например, Belime, Philosophie du droit, 4 ed., I, 1881, 490: «Les
lois s’interpretent par le bon sens, facultd native, incommunicable, rebelle a
Panalyse, indocile 5, tous les preceptes». Cp. Pescatore, 302 ss.; Гредескул,
129.

57

I


Введение

ходимо предварительно обладать знанием правил толкования
законов5.
Толкование законов, по справедливому указанию С авиньи,
представляет собою своего рода искусство, т. е. практическую
деятельность, направленную к достижению определенной це­
л и 6, именно в данном случае — к раскрытию содержания зако­
нодательных норм. К аж дое искусство в своем развитии про­
ходит две главны х стадии: эмпирическую и рациональную,
или научную. Стремясь выработать приемы, с помощью кото­
ры х можно наилучш им и наиболее удобным образом достиг­
нуть предположенной практической цели, люди первоначаль­
но действуют, так сказать, ощупью, путем непосредственных
наблюдений и опытов. В результате получаю тся так назы ва­
емые эм пирические правила, не имеющие под собою никако­
го иного основания, кроме своей, обнаружившейся в частных
случаях целесообразности. Будучи основаны на отдельных,
обыкновенно немногочисленных и произведенных без надле­
ж ащ ей точности наблюдениях, эмпирические правила не об­
ладаю т безусловною достоверностью и зачастую оказываются
ошибочными7. Иным характером отличаю тся рациональные,
и ли научные, правила. Они выводятся из установленных поло­
ж ительны м и науками истин и потому представляю тся вполне
достоверными и универсальными8. Но так как построение та­
ких правил возможно только тогда, когда для этого имеет­
ся достаточный материал, т. е. когда соответствующие нау5 Ср. Lang, 90-91. «Юридический такт» (или иначе, юридический ин­
стинкт) играл в последнее время важную роль в немецкой романистике.
О причинах и научной несостоятельности этого направления см. статью
проф. Петрамсицкого «Модные лозунги юриспруденции», напечатанную
в приложении к его сочинению «Права добросовестного владельца на до­
ходы, 1897).
6 О понятии искусства в обширном смысле» см. Милль, II, 527; Bain, I,
41; Lewis, A. Treatise on the method of observation and reasoning in politics,
1857, II, Ch. XIX; Грот, К вопросу о реформе логики, 1882, 28-29.
7 Ср. Селли, Основные начала психологии, 1887, 5.
8 Милль, II, 532: «Основания всякого правила искусства должны быть
отыскиваемы в теоремах науки».
| 58


Введение
■Ч

J f t fc-

ки достигли известной степени развития, то вполне понят­
но, что эмпирические правила во всяком искусстве должны
предш ествовать рациональным. История культуры действи­
тельно показывает, что искусства возникли раньше наук9, и
что люди научились более или менее удачно строить жилищ а,
возделывать растения, разводить домашних животных, обра­
баты вать металлы прежде, чем возникли науки, на которых
основывают в настоящее время свои правила строительное ис­
кусство, агрикультура, зоотехника и металлургия. Так напри­
мер, «агрикультура разрабаты валась с самых ранних времен,
и уж е со времен отдаленной древности люди достигли значи­
тельного практического искусства в возделывании полезных
растений и эмпирически установили много научных истин, ка­
сающихся условий процветания этих растений; но только уже
на глазах многих из нас химия с одной стороны и физиология
растений — с другой достигли такой стадии развития, что они
сделались в состоянии доставить здравые основы для науч­
ной агрикультуры »10. Многие искусства и по настоящее время
остаются эмпирическими вполне или отчасти вследствие то­
го, что не могут опереться на выводы наук, недостаточно еще
разработанных. «Художник рядом опытов добивается способа
доставления известной краски, отличающейся особенной ярко­
стью или прочностью. Врач, наблюдая многочисленные слу­
чаи действия данного лекарства на определенную болезнь, по­
степенно добивается установления дозы, в которой оно лучш е
всего действует. Развитие наук, познание природы, сравнение
и систематизация этих выработанных самою жизнью правил,
отодвигают этот медленный способ установления норм, и на
первый план выступаю т правила, выведенные теоретически
на основании научных данных и только проверяемые эмпири­
чески»11.
9 Lewis, I. с., II, 146.
10 Гекели, «О связи биологических наук с медициной» («Наблюдатель:
1882. № 9, с. 225).
11 Шершеневич, Определение понятия о праве, 1896, 11 (Курс, 7).


Введение

-v jff* Искусство толкования законов до настоящего времени не
имеет прочно установленной и сколько-нибудь рациональной
теории, а довольствуется немногими эмпирическими правила­
ми, ф ормулированными в большинстве случаев еще римски­
ми юристами и имеющими весьма ограниченное и условное
значение12. Но отсюда еще вовсе не следует, что такое поло­
жение дела вполне нормально и желательно, и что не нуж ­
но стремиться к построению рациональных правил толкова­
ния. Н апротив, если прогресс каждого практического искус­
ства заклю чается в переходе его из эмпирической стадии в
рациональную , то искусство толкования тож е достигнет наи­
большей степени совершенства тогда, когда получит рацио­
нальную теорию.
Посмотрим, из какого м атериала и каким образом ее сле­
дует строить.
Целью толкования законов является раскры тие истинно­
го смысла законодательных норм. К а ж д а я такая норма пред­
ставляет собою выраженную в словах мысль законодателя.
Следовательно, искусство толкования законов сводится к уме­
нию понимать человеческую речь. Но обладать этим умени­
ем нужно вообще всякому, кто имеет дело с произведениями
человеческого ума, облеченными в форму слова. Отсюда сле­
дует, что при толковании законов долж ны быть соблюдаемы
правила, необходимые для понимания всякого иного литера­
турного произведения. Эти правила вы рабатываю тся особой
отраслью ф илологии, называемой герменевт икой и занимаю12 Хорошую оценку их сделал Belime I. с. 491: «Qu’jn me permette de
blamer l’abus qu’on fait souvent des brocards de palais, espcces d’adages
dont l’influcnce a ete pernicieuse dans la science. Ces brocards contenaient
l’expression d ’une certaine verite relative, exacte dans quelques circonstances,
et qu’on appliquait ensuite й, tous les cas, sans verifier si les circonstances
dtaient les memes. Science si vaine, du reste, qu’il n’etait presque pas une de
ces maximes, qui n ’e «. Вот почему представляется совершенно правиль­
ным замечание Безелера (System des gem. Dent. Privatr., 1866, 64), что
трудность учения о толковании лежит не столько в нем самом, сколько
в тех заблуждениях, которыми оно наполнено.
|~ 6 0


Введение

v

/л -

щейся построением теории «искусства понимать устную или
письменную речь вообще и, в особенности, произведения древ­
них писателей»13. Учение о толковании законов является, как
легко усмотреть из сказанного, специальной ветвью этой гер­
меневтики и потому часто называется юридической герменев­
т икой в отличие от общей, или ф илологической14.
И так, м атериал д л я выработки приемов и правил толкова­
ния законов следует искать прежде всего в данных филологи­
ческой герменевтики. А так как последняя опирается в своих
выводах на целый ряд наук, имеющих предметом духовную
деятельность человека и в особенности его литературное твор­
чество, каковы психология, логика, грамматика, стилистика,
история язы ка, и пр., то и юрист, не находя иной раз необ­
ходимых д л я себя данны х у филологической герменевтики,
должен обращ аться за помощью к указанным наукам.
Далее, действующие законы отличаются от прочих лите­
ратурны х произведений некоторыми особенностями. Так на­
пример, они предназначены к применению на практике, со­
ставляю т в своей совокупности одно связное целое, издаются в
виду какой-либо практической цели, достижение которой ж е­
лательно законодателю, основываются на тех или иных сооб­
раж ениях справедливости или целесообразности. Эти и дру­
гие особенности законов должны быть приняты в расчет и
послуж ить материалом д ля видоизменения общих герменев­
тических правил и выработки новых.
Наконец, сам законодатель, заботясь о том, чтобы его ве­
ления понимались правильно, зачастую устанавливает прави­
л а толкования их, которые обязательны для судов и для гра­
ж дан, потому что являю тся такими ж е нормами, как и всякие
иные.
13 Бласс, Герменевтика и критика, 1891, с. 7.
14 Существует еще одна специальная ветвь герменевтики: богословская,
излагающая правила интерпретации Священного Писания.

61

I


Введение

----------------------------------------- ^ / / л

-----------------------------

Таким образом, в результате оказывается, что материал
д л я построения правил толкования законов должен быть за­
имствуем: 1) из филологической герменевтики и наук, н а ко­
торы х она основана, 2) из анализа свойств законодательных
норм и 3) из предписаний самого законодателя. Х арактером
указанного м атериала обусловливается и характер вы рабаты ­
ваемых из него правил. Именно, те правила, которые опира­
ются на данные филологических наук или вы водятся из об­
щих свойств законодательных норм, отличаются универсаль­
ным характером и одинаково применимы ко всем законода­
тельствам. Н апротив, правила, установленные в каком-либо
одном законодательстве, имеют обязательное значение толь­
ко при толковании этого законодательства. (п Р и м е ч а н и е 3)
В виду существенного различия меж ду этими двум я кате­
гориями правил, представляется вполне целесообразным раз­
делить их, именно сначала попытаться построить, на осно­
вании выводов филологических наук и исследования общих
свойств юридических норм, общую, рациональную теорию
толкования законов, а затем рассмотреть, в чем ее основ­
ные положения подтверждаю тся, дополняются или изменя­
ются правилами толкования установленными в действующем
русском законодательстве.

| 62


Глава I

Критика
§ 1. Задачи и приемы критики
К ритика занимается, как было указано выше, проверкою
подлинности юридических норм. В применении к писанному
праву ее зад ача может быть признана выполненной только в
том случае, если установлена подлинность нормы как в це­
лом, так и во всех частях, т. е. во-первых, если доказано, что
данная норма действительно исходит от органа власти, кото­
рому приписывается, а во-вторых, если текст ее проверен и
приведен в тот вид, в каком был санкционирован.
Д еятельность критики, поэтому, слагается из двух стадий,
или процессов: 1) установления подлинности норм и 2) про­
верки правильности их текста. Первый процесс обыкновенно
именуется высшей критикой, а второй — н и зш ей 15. Эти эпи­
теты заимствованы из филологии16, где они употребляются в
сходном смысле17.
15 Vangerow, § 23; Unger, § 12; Windscheid, § 21, Anm. 1; Burchardi, 7;
Малышев, 281; Коркунов, Лекции, § 61, и др. Но некоторыми юристами
термины «высшая и низшая критика» употребляются в других смыс­
лах. Так, Савинъи (I, 242, 246-247) считает задачей высшей критики
«определение истинного текста на основание данного материала», соби­
рание которого составляет обязанность низшей критики. Мнение Сави­
нъи разделяется Регелъсбергером (133, 135-137) и Арндтпсом (§ 9). По
Мюленбруху высшая критика «занимается подлинностью сочинении или
отдельных частей его», а низшая — «исправлением отдельных ошибок и
восполнением пробелов» (§ 57).
16 Сочинения по филологической критике: Бласс, Герменевтика и крити­
ка, пер. проф. JI. Воеводского. 1891, 25-29, 131-194; Boeckh, Encyclopadie
und Methodologie der philologischen Wissenschaften, 1886, 169-254 (сокра­
щенное изложение этого труда на русском языке издано проф. Аланд­
ским под заглавием: «Энциклопедия и методология филологических на­
ук», 1879, с. 38-48); Wundt, Logik, II В., 2 Abth., 1895, 113-129, 313-318;
Biicheler, Philologische Kritik, 1878; Paul, Grundriss der germ. Philologie,
I, 1897, 184 ff.; Tobler (в Grober’s Grundriss der rom. Philologie, 1888, I,
253 ff.).
63~|


Глава

I.

Критика

% / / Л -----Но в юриспруденции критика в обеих своих ф орм ах имеет
несколько иное значение, чем в филологии.
Высшая крит ика в филологии занимается только установ­
лением подлинности литературного пам ятника18 в целом, т. е.
принадлеж ности его именно тому автору, которому он при­
писы вается19. Но юрист не может ограничиться этим. Д л я
него недостаточно убедиться, что акт, содержащий в себе нор­
му или ряд норм, является созданием того или иного ли­
ца или группы лиц. Он должен еще знать, что этому лицу
или этой группе лиц действительно принадлеж ало право из­
давать такого рода нормы, и что последние составлены и из­
даны с соблюдением необходимого порядка20. При отсутствии
обоих этих условий или даж е одного из них, никакая норма
не может быть признана обязательной. Если, например, ад­
министративная власть издает распоряжение, выходящее за
пределы ее компетенции, или если законодатель формулиру­
ет свое юридическое мнение частным образом, вне порядка,
17 Бласс, 134: «Можно сомневаться в правильности данного места или
в подлинности всего сочинения. Последнего рода критика, задающаяся
вопросом о подлинности, называется обыкновенно высшею, в противопо­
ложность низшей, называемой критикою слов (Wortkritik) потому, что
она имеет дело только со словами». Boeckh вводит другое деление кри­
тики; но его «индивидуальная» критика соответствует высшей, «грам­
матическая и дипломатическая» — низшей, а «родовая» — эстетической.
Boeckh: «Man hat die Individualkritik auch als «hohere» bezeichnet und
versteht dann unter der «niederen» die grammatische und diplomatische
(2 1 1 )... Die Gattungskritik kann allgemein als asthetische Kritik bezeichnet
Werden» (250). О других делениях филологической критики см., у Блас­
са (133-136).
18 Хотя предметом критики могут быть всякие памятники человеческого
творчества, но для нас представляет важность только критика литера­
турных произведений, так как нормы писанного права являются одним
из видов именно этих произведений.
19 Бласс, 134, 186 и сл.
20 Это обстоятельство упускают из виду те авторы, которые признают
задачей критики одно лишь исследование подлинности закона. Правиль­
ного взгляда держатся очень немногие: Holder, § 8; Коркунов, § 61; Бре­
де скул, 164, 167; Reuterskiold, 69.
|~ 6 4


§ 1. Задачи и приемы критики

^

---------------

установленного для создания законов, то такие акты не име­
ют обязательной силы для граж дан, хотя бы подлинность их
не подлеж ала ни малейшему сомнению.
Таким образом, высш ая критика в применении к юриди­
ческим нормам распадается на два процесса: а) исследование
подлинности и б) удостоверение в юридической обязательности 21 .
1-а. Исследование подлинност и представляет громадные
трудности по отношению к древним юридическим памятни­
кам и совершается по общим правилам филологической кри­
тики, ибо зад ач а остается совершенно одинаковой, касается
ли дело юридического или какого-либо иного литературного
памятника: дигест Ю ст иниана или диалогов П лат она22.
Но в применении к современным законам эта задача
чрезвычайно облегчена, благодаря тому, что государственная
власть обставляет в большинстве случаев издание новых норм
таким образом, чтобы подлинность их не подлеж ала сомне­
нию: они публикуются в официальных сборниках и ж урна­
лах. Один ф а к т помещения какой-либо нормы в таком оф и­
циальном издании служ ит достаточной гарантией ее подлин­
21 Второй процесс (удостоверение в юридической обязательности закона
обыкновенно выделяется из области критики и рассматривается особо в
форме учения о праве судов и других правительственных учреждений
проверять правильность издания юридических норм. Это право носит
техническое название «права исследования» — das Piifungsrecht. О нем
много писалось в немецкой литературе. См. указания в статье M eier’a
(Holtzendorffs Rechtslexikon, s. h. v.), у Виндыейда (§ 14, Anm. 2), Peгельсбергера (с. 129-130, примечание), Gierke, 135-139. Как справедли­
во заметили Пфафф и Гофман, вопрос о «праве исследования» является
только одною наиболее рельефной стороною общего вопроса об условиях
обязательности юридических норм для граждан (Pfaffund Hofmann, 132,
Anm. 17: «Es handelt sich nicht eigentlich um ein besonderes Priifungsrecht,
sondern vielmehr um «den bloss verfassungsmassigen Gehorsam» (Mohl S.
66), also um die Existenz der Rechtsnormen... das Priifungsrecht ist nur
die am meisten in die Augen fallende Seite dieses Streites». Cp. Laband, Das
Staatsrecht des Deutscchen Reichs, I, 1895, 527.
22 Регельсбергер, 135.
3

- 5627

65

|


Глава I. Критика
—

*

jr r *

----------

ности, так что справка с этими изданиями составляет обыкно­
венно единственную обязанность высшей критики. Только по
отношению к тем нормам, которые не публикую тся в офици­
альных изданиях, необходимо прибегать к другим способам
поверки их подлинности, как-то сравнивать писанные и пе­
чатны е копии с оригиналами, удостоверяться в подлинности
подписей и печатей, которыми скреплен оригинал и т. д. Все
эти приемы удостоверения в подлинности не заклю чаю т в себе
ничего специально-юридического. (п Р и м е ч а н и е 1)
1-6. Иным характером отличается вторая стадия высшей
критики — удостоверение в законной силе нормы. Это уж е чи­
сто ю ридическая деятельность.
Так как только те нормы обладаю т обязательною силой,
которые исходят от уполномоченной к изданию их власти и
составлены ею согласно определенному законом порядку, то
зад ач а критики в данном случае состоит в том, чтобы, обра­
тивш ись к основным, конституционным законам, рассмот­
реть, составлена ли данная норма согласно с ними или нет.
Весь вопрос, следовательно, сводится здесь к толкованию со­
ответствую щ их постановлений публичного права23.
23 Постановления русского законодательства относительно порядка со­
ставления и издания норм страдают неточностью, противоречиями и
недомолвками, вследствие чего по настоящее время остаются в литера­
туре спорными капитальные вопросы вроде следующих: какое значение
имеют так называемые кодификационные издания (п Ри м еч а н и е 2) ^ка_
кие нормы являются законами в строгом смысле слова (п Ри м еч а и и е 3) ^
относятся ли к законам уставы акционерных компаний и др. Обзор мне­
ний см. у г. Анненкова (Система, I, 48 и сл.). О кодификационных издани­
ях имеется обстоятельная работа г. Лозина-Лозинского: «Кодификация
законов по русскому государственному праву» (в «Ж урнале Министер­
ства Юстиции», 1897, № 4-5). Спорен до настоящего времени даж е вопрос
о том, что является действующим правом: Свод законов или же подлин­
ные узаконения, на основании которых он составлен. Обзор доводов в
пользу обоих мнений сделан проф. Коркуновым («О значении Свода За­
конов» в «Сборнике статей», 1898), г. Лозина-Лозинским в указ. статье
(с. 107 и сл., № 5) и проф. Шершеневичем («История кодификации гра­
жданского права в России», 1898, с. 83 и сл.).
| ~ 66


§ 1. Задачи и приемы критики

--------------От этих постановлений зависит такж е самый объем при­
менения высшей критики к различным категориям норм. Так
например, в большинстве государств законы признаются обя­
зательными, раз они опубликованы в установленном поряд­
ке, и никакая иная поверка их обязательности подчиненными
органами не допускается24; напротив, по отношению к адми­
нистративным распоряжениям критике предоставлено больше
простора .
2. К огда вы сш ая критика окончена, когда подлинность и
ю ридическая обязательность нормы доказана, тогда наступа­
ет очередь низшей критики, которая долж на проверить пра­
вильность текста во всех его частях.
Подлинный текст нормы, т. е. тот акт, на котором имеется
подпись ее автора, редко бывает в обращении; по большей ча­
сти граж дане знакомятся с содержанием норм по печатным и
писанным копиям. Так как в этих копиях могут встречаться
всякого рода ошибки, искажения, описки, опечатки, пропуски,
перестановки слов, неверные знаки препинания и т.д ., то что­
бы установить правильный текст, необходимо сверить данную
копию с оригиналом или с заменяющей его официальной ко­
пией. По отношению к современным законам, например, спи­
сок с их текста, публикуемый в официальных сборниках, име­
ет значение засвидетельствованной правительством копии.
24 В Австрии и Пруссии это прямо воспрещено законом. Регелъсбергер,
132, прим. 5; Meier (Holtzendorff’s Rechtslexikon: Priifungsrecht). По фран­
цузскому праву вопрос спорен, но господствующее мнение и судебная
практика не признают за судами права проверять, соответствует ли дан­
ный закон конституции, раз он правильно опубликован. Geny, 216, п. I;
Garsonnet, Pr6cis de procedure civile, 1897, 11. Спорен этот вопрос и в Ита­
лии, но и здесь судебная практика пришла к такому же результату, как
во Франции. Lessona, 14-17. Наиболее широким правом контроля поль­
зуются суды в Соединенных Штатах. Sedgwick, 180-183, 185-186; Bishop,
30-32, 41-42. Допускается судебный контроль и во многих германских
государствах. Gierke, § 18, Anm. 45.
25 Регелъсбергер, 129, прим. 3; Lessona, 32 ss.; Градовский, Нач., I, 54 и сл.
з*

67 |


Глава I. Критика

ч / / Л -----Так как получает санкцию и приобретает обязательную
юридическую силу только подлинный текст нормы, то ошиб­
ки и опечатки в официальных копиях тоже могут и долж ны
быть исправляемы по подлинному тексту26. Т ак например,
если оф ициальная копия какого-нибудь циркуляра админи­
стративной власти оказывается несходной с подлинною руко­
писью, то лица, чьих прав касается циркуляр, могут указать
органу власти, исполняющему его, на ошибку в копии и потре­
бовать применения подлинного текста. В другом положении
находятся нормы, подлинники которых не поступают в обра­
щение, и которые объявляю тся граж данам путем напечатания
в оф ициальны х изданиях. В этом случае оф ициальная копия
вполне зам еняет подлинный текст, так что проверять и ис­
п равлять ее по тексту имеет право только тот орган власти,
которому поручено обнародование норм27, если, разумеется,
конституционные законы данного государства не предостав­
л яю т этого п рава еще и другим органам28.
И з сказанного видно, что деятельность низшей критики
в применении к современным нормам — чисто внеш няя: она
ограничивается простым сличением копии закона с оригина­
лом или заменяю щ ей его и равносильной ему официальной
копией.
Несравненно более трудную задачу представляет проверка
текста тех древних законодательных памятников, которые со­
хранились, подобно своду Ю ст иниана, только в частных, не
26 Регельсбергер, 133; Binding, 459-460.
27 Так, у нас «за верность официального издания ответствуют те места и
лица, по распоряжению или под надзором которых оно было печатано»
(Приложение к ст. 318 Учреждения Правительствующего Сената, п. 2).
Согласно с этим список опечаток и ошибок, попадающихся в «Собра­
ния узаконений и распоряжений Правительства», печатается в этом же
«Собрании» под именем «оговорок». (п Ри м еч а н и е 4)
28 В Соединенных Штатах, например, суды, усомнившись в правильности
отпечатанного текста статута, сверяют его с оригиналом, хранящимся в
государственной канцелярии. Bidhop, 39.
| 68


§ 2. Границы критики
O

ff*

---------------

удостоверенных официально списках. Здесь критика долж на
восстановить первоначальный подлинный текст на основании
изучения и оценки внутреннего содержания копий. Это —за ­
дача чисто филологическая, ничем по существу не отличаю­
щ аяся от восстановления текста любого литературного пам ят­
ника, а потому она разреш ается исключительно по правилам
филологической критики29.
***
И так, в методологическом отношении процесс критики
юридических норм представляется весьма простым и не тре­
бующим соблюдения каких-либо специальных правил. В при­
менении к древним памятникам права он совершается по пра­
вилам филологической критики, а в применении к современ­
ным нормам сводится к механическому сличению копий с
оригиналом (низш ая критика) и к толкованию постановлений
публичного права, касающихся порядка издания норм (выс­
ш ая критика).

§ 2. Границы критики
К а к только подлинность и обязательная сила нормы уста­
новлены, а правильность ее текста во всех частях проверена,
роль критики оканчивается: она выполнила все, что требуется
от нее, как от предшествующей толкованию деятельности.
29 Любопытно заметить, что были попытки восстановить текст Юстиниановых законов без помощи филологической критики, попытки при­
ведшие в конце концов к совершенно нелепому результату. Kruger,
Kritik des Iustinianischen Godex, 1867, 4; «Anstatt sich die Fortschritte
einzueignen, welche die Kritik der Philologen gemacht hatte, bildete sich
eine naturwiichsige Kritik aus, die, zunachst davon ausgtgehend, dass alle
Handschriften und Ausgaben beriicksichtigt werden miissten, ein Urtheil
fiber den Werth der einzelnen dadurch zu erreichen glaubte, dass man
die Anzahl guter Lesungen in dem einen oder dem andern Texte einander
gegemiberstellte. Auf dem Gipfel der Verirrung steht wohl Schrader’s
arithmetische Berechnung, die den Werth der Handschriften bis auf
Bruchzahlen feststellte»
5T |


Глава I. Критика

ч // /> -----Существует, однако, в литературе мнение, что к области
критики относится еще и проверка правильности самого под­
линного текста. Дело в том, что и в оригинале, т. е. в пер­
воначальном тексте, встречаю тся ошибки всякого рода, на­
чиная от простых описок и кончая погрешностями в способе
вы раж ения мысли, носящими обыкновенно название редак­
ционных промахов (Redactionsversehen). Все эти ошибки, по
мнению некоторых авторов, могут и долж ны быть исправляемы посредством критики текста 4п .
С этим никак нельзя согласиться.
Н икто, кроме уполномоченной к тому власти, не в праве
вносить какие бы то ни было изменения в подлинный текст
норм31. Р аз этот текст установлен или официально удосто­
верен, он подлеж ит лиш ь толкованию, но не исправлению.
«Критика текста», справедливо говорит Вехтпер: «имеет свою
точно определенную задачу, з а границы которой она не смеет
выходить. О на долж на только установить подлинный, утвер­
ж денный законодателем и от него исходящий т е к с т ... К ак
только подлинный текст установлен.. . , ф ункция критика пре­
кращ ается; власть подвергать еще изменению опубликован­
ный, им самим признанный подлинным текст ему не может
принадлеж ать и не предоставлена никаким источником пра­
ва. .. Если бы явилась необходимость прибегнуть к исправле­
нию опубликованного и утвержденного законодателем текста,
то только законодательные ф акторы могли бы произвести изменение посредством з а к о н а »4 2 .
30 Главным представителем и самым решительным защитником этого
взгляда является проф. Зонгпаг, к которому присоединился в последнее
время Линдеман. К своим единомышленникам Зонтпаг причисляет Тибо,
Савиньи, К руга и Меркеля, утверждая, сверх того, что вообще отстаива­
емое им мнение представляется «наиболее распространенным» (с. 10-11).
Как обнаружится ниже из обзора литературы, Зонгпаг не вполне прав.
31 По ст. 65 Основных законов «все без изъятия места, не исключая и
высших правительств, должны утверждать определения свои на точных
словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Вели­
честву ни единой буквы».


§ 2. Границы критики

---------Далее, исправление подлинного текста, по самому суще­
ству своему, не может быть делом критики, как предшествую­
щего толкованию процесса33. Чтобы исправить копию закона,
не нуж но понимать смысла его, а достаточно сличить внешнее
начертание слов. Д аж е лицо, совершенно не знающее языка,
на котором написан закон, в состоянии произвести подобное
сличение и установить подлинный текст. Иначе говоря, низ­
ш ая критика является в применении к современным законам
почти механическою деятельностью и во всяком случае на за­
висит от понимания их смысла. Напротив, заметить какуюлибо неправильность в подлинном тексте, хотя бы даж е самую
грубую и явную, решительно нельзя, если не сделать попыт­
ки понять закон, т. е. не истолковать его. Положим, например,
что в подлинном законе имеется такая опечатка: вместо «муж
и жена» сказано «муж а жена», и что в копию закона вкра­
лась вторичная опечатка: «муж о жена». О бнаружить подме­
ну в копии буквы а буквой о, можно и не понимая закона,
путем простого сравнения букв. Но чтобы заметить опечатку
в оригинале, нужно убедиться, что выражение «муж а жена»
бессмысленно, т. е. нужно раньше истолковать закон. Толь­
ко тогда, когда толкование откроет какую-либо погрешность
в тексте закона и тем установит несоответствие меж ду мыс­
лью законодателя и формой ее словесного выражения, тогда
возникнет вопрос, как выйти из затруднения и чему отдать
преимущество: мысли или словам, духу закона или его бук­
ве? А э т о —-один из основных вопросов учения о толковании
законов (см. гл. IV, § 7).
32 Wachter (Gerichtssaal, XXIX, 324-325).
33 В филологии критика постоянно чередуется с толкованием, то сле­
дуя за ним, то предшествуя ему. Это объясняется тем, что филологам
приходится иметь дело с древними памятниками литературы, оригина­
лы которых утрачены, и которые сохранились только в частных копиях
изобилующих всякого рода ошибками и искажениями. Восстановить пра­
вильный текст таких памятников можно лишь путем исследования их
содержания, т. е. с помощью толкования. Wundl, 114-115; Boeckh, 178—
179; Бласс, 25-27; Biicheler, 6; Lang 16-18.

71

I


Глава I. Критика

*///>------------------------О тсю да видно, что как обнаруж ить какую-либо погреш­
ность в подлинной норме, так и показать, в чем именно она
состоит, а равны м образом и устранить вызванное ею затруд­
нение, можно только путем толкования. Поэтому, вопрос о
всякого рода промахах в подлинном тексте законов выходит
за пределы низшей критики и относится к области толкова­
ния, представляя собой один из случаев несоответствия м еж ду
содержанием и формой законов.
Не нуж но дум ать, что по существу совершенно безразлич­
но, назы вать ли рассматриваемую деятельность критикой или
толкованием34. Вопрос тут не в одной лиш ь терминологии.
К ритика отличается от толкования не только по имени, но и
по существу, являясь деятельностью совершенно иного рода.
С одной стороны, она приводит в окончательном результате к
изменению текста. Сверив копию закона с подлинником и най­
д я в ней ошибку, мы исправляем текст копии. Точно так же
следовало бы поступать и с подлинником, если бы признать
его подлежащ им критике. М еж ду тем подлинный текст норм
неприкосновенен. С другой стороны, на критику не распро­
страняю тся правила, имеющие силу для толкования. Вслед­
ствие этого, назвать устранение несоответствия м еж ду мыс­
лью и словами законодателя критикой, значит, иными слова­
ми, объявить эту деятельность свободной от правил толкова­
ния, иной раз стеснительных35.
Противоположный взгляд, допускающий исправление опе­
чаток и редакционных промахов в подлинном тексте, опира­
ется на то положение, что «делать судью рабом буквы, не
обращ ая никакого внимания, соответствует ли она мысли за­
конодателя или нет, а только потому, что она опубликована
в сборнике законов, значит униж ать положение судьи»36. О т­
34 Так думает Регелъсбергер (§ 26, прим. 17: «называть ли эту деятель­
ность критикой или толкованием — это безразлично»),
35 Так и поступает Зонгпаг (S. 25: «Es cessiren fur diese Fehler die
Interpretationsregeln vollkommen»).
36 Sontag, 3. Cp. Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 78, 79).
| 72


§ 2. Границы критики

^ / / / > ----------------------------------------сюда выводят, что за судьею должно быть признано право
исправлять искажающие мысль законодателя редакционные
промахи. Иногда он может делать это при помощи толкова­
ния, иногда ж е толкование оказывается бессильным. Послед­
нее бывает в том случае, если редакционным промахом обу­
словливается полное несоответствие м еж ду мыслью и слова­
ми законодателя, именно если законодатель сказал совсем не
то, что думал и хотел сказать. Здесь, толкование бессильно,
так как оно не вправе игнорировать слова закона и прида­
вать ему такой смысл, какого он не имеет, но какой должен
был бы иметь. М ежду тем критика может помочь беде и, вы­
яснив с помощью посторонних источников (законодательных
материалов, объяснительной записки и пр.) истинную мысль
законодателя, исправить редакционный промах в тексте37.
Все это рассуждение можно свести к следующему сил­
логизму: судья обязан руководствоваться не буквой закона,
а действительной мыслью законодателя, но так как несоответ­
ствие м еж ду буквой и мыслью не всегда может быть устране­
но посредством толкования, то следует допустить исправле­
ние текста закона путем критики.
Н а первый взгляд этот силлогизм представляется безуко­
ризненным. Но вникнув в первую посылку, нетрудно убедить­
ся, что она страдает неточностью, а потому не вполне верна.
Несомненно, что судья, д а и каж дый граж данин обязаны ру­
ководствоваться не буквой закона, а мыслью законодателя.
Но какою мыслью? Не тою, которую законодатель таил про
37 Sontag, 26-33. Линдеман приводит еще такой довод: «если признать
необязательность опубликованного текста закона в случае опечатки, то
нельзя не сделать такого же вывода и в случае, редакционного промаха»
(с. 160). Но Линдеман упускает из виду, что опечатки в опубликованном
тексте закона допускают исправление посредством сличения с оригина­
лом, и что если такая же опечатка (или описка) имеется в самом ориги­
нале, то она может быть исправлена одним лишь автором его, т. е. зако­
нодателем, а никак не подчиненными органами или частными лицами,
для которых оригинал закона — неприкосновенная святыня, подлежащая
только толкованию.
73 |


Глава I. Критика

^

-------------------------

себя, но совершенно не выразил в законе, а тою, которая так
или иначе вы раж ена им, в утвержденном и опубликованном
тексте закона, ибо обязательную силу имеет д л я судей и для
граж д ан не всякая мысль законодателя, а только облеченная
в форму закона. Раскры тие этой мысли, или воли законодате­
л я составляет задачу толкования закона. Следовательно, если
буква закона, вследствие ли редакционного промаха, или по
какой бы то ни было другой причине, не соответствует дей­
ствительной мысли законодателя, скрытой в законе, то это
несоответствие долж но быть устранено посредством толко­
вания. Д л я критики же не остается в данном случай места:
исправлять промахи в подлинном тексте согласно мысли за­
конодателя, действительно заклю чаю щ ейся в нем, нет надоб­
ности, раз толкование уже раскры ло эту мысль; изм енять же
текст согласно той мысли, которой законодатель абсолютно
не вы разил, а только хотел вы разить, нельзя, ибо это значило
бы самовольно возводить в закон то, что не имеет его силы.
Господствующее в современной литературе мнение вполне
правильно считает критику предварительным условием и
основой толкования. Однако немногие писатели проводят от­
четливо и точно границу м еж ду критикой и толкованием.
К числу их относятся: Вехтпер, мнение которого было уже
приведено выше (с. 8) (п р и м е ч а н и е 5)^ Б индинг, Ш ютце,
К руг и некоторые другие.
Б индин г, исходя из того вполне правильного положения,
что получает санкцию и вместе с нею обязательную силу под­
линник законодательного акта, заклю чает, что, с одной сто­
роны, опубликованные даж е официально копии закона могут
и долж ны быть исправляемы по его оригиналу, а с другой
стороны, что текст самого оригинала, хотя бы в нем имелись
редакционные промахи, подлежит уж е не критике, а толкова­
нию, которое долж но выяснить истинную волю законодателя,
прим еняя с этой целью свои обычные правила38.
38 Binding, 459-460, 462-463.
I

7 4


§ 2. Границы критики

% / А Л -----Таково, несомненно, и мнение Ш ютце, который, однако,
не вы сказывается вполне определенно. Именно, он различает
три категории ошибок в подлинном тексте: 1) ошибки в мыс­
ли (lapsus in cogitando), 2) неточности в способе выражения
(lapsus in loquendo) и 3) промахи при окончательном редак­
тировании текста (lapsus in redigendo). Ошибки в мысли, т. е.
неправильные, нецелесообразные и несоответствующие суще­
ству д ела постановления, могут быть исправлены только за­
конодательным путем. Ошибки в способе выражения мысли,
«хотя и требуют критики, но только в редких случаях нуж да­
ются в устранении посредством толкования, ибо по большей
части смысл не подлеж ит никакому сомнению». Что же каса­
ется редакционных промахов в собственном смысле, то и они,
при ближайш ем рассмотрении, сводятся к ошибкам в спосо­
бе вы раж ения, но «устранение их путем толкования является
иногда выполнимым, а иногда невы полнимым... Если тол­
кование с несомненностью показывает, что вследствие редак­
ционного недосмотра в законе осталось какое-либо слово или
какая-либо циф ра п араграф а . . . , то подобный редакционный
промах приравнивается к описке или опечатке, т. е. рассмат­
ривается pro non scripto»39.
П равильно разреш ает рассматриваемый вопрос и Круг,
подходя, впрочем, к нему с другой стороны. «Опечатки и
описки, исходящие не от самого законодателя, а от механи­
ческих воспроизводителей закона, могут быть исправляемы,
как только обнаружатся; даж е чисто редакционные промахи,
вследствие которых в закон внесено подчиненными органами
что-либо несоответствующее воле законодателя, требуют для
своего исправления не закона, а только официального объяв­
ления, что они — редакционные промахи». Но «все, что явл я­
ется подлинною речью законодателя, долж но быть признавае­
мо непосредственным и неизменным выражением его воли»40.
39 Schiitze, 351, 352, 356.
40 Krug, 72. Правильного мнения держатся также: Heffter, 31; John
(Holtzendorff’s Handbuch des Strafr., Ill, 74); Schulz, 444-445, 447 и др.


Глава I. Критика

------------------------Больш инство ученых либо вы раж аю тся по рассм атри­
ваемому вопросу недостаточно определенно, либо держ атся
неправильного взгляда.
Так, из слов Вангерова, что «если сам подлинный законо­
дательны й ак т имеется налицо, то, по общему правилу, всякая
критика исклю чается»41, можно вывести, что иногда, в виде
изъяти я, допускается критика даж е подлинного текста.
Столь ж е кратко и неопределенно высказывается Барон-.
«задача критики по отношению к законам новейшего време­
ни сводится к ничт ож ны м размерам, потому что теперь мы
получаем законы обыкновенно в подлинной ф орм е»42. Но ка­
ковы эти ничтож ны е размеры критики, автор не указывает.
С авиньи и Дернбург упоминают только об исправлении
опечаток, не вы ясняя, производится ли оно путем одной критики или с помощью толкования ° .
Виндш ейд совершенно ум алчивает о критике текста совре­
менных законов, а Вах, по-видимому, допускает исправление
посредством критики опечаток и описок, вопрос же о редак­
ционных промахах вполне правильно относит к области тол­
кования44 .
По мнению М еркеля, если в закон по ошибке попали слова,
несоответствующие истинной воле законодателя, и если этот
ф а к т обнаружен критикой, то указанные слова закона долж ­
ны быть игнорируемы45. Но М еркель упускает из виду, что
д л я того, чтобы узнать, соответствуют ли слова законодате­
л я его воле, нуж но понять их, т. е. истолковать. Поэтому, во­
прос о том, придавать или не придавать значение каким-либо
словам законодателя, может быть поднят и разреш ен только
путем толкования закона.
41 Vangerow, 48.
42 Барон, § 6. Почти так ж е выражаются: Мейер, (с. 27); Малышев (с. 282);
Гредескул (с. 164); Мепдег (107).
43 Savigny, 242-243; Dernburg, § 35, Anm. 1.
44 Windscheid, § 21; Wach, 266.
45 Merkel (Holtzendorffs Handbuch, IV, 77 ff.).
|~ 7 б


§ 2. Границы критики
* / / / > -----------

Неверно определяет границы критики и Унгер. «Там, —
говорит он, — де законодатель издает текст закона в такой
форме, которую он сам снабжает официальной достоверно­
стью, высшей критике нечего делать. А кт является подлин­
ным в целом и в ч а с т я х ... Напротив, д л я низшей критики,
т. е. исправления и установления текста отдельных парагра­
фов, во всяком случае остается некоторый простор, ибо 1) мог­
ли вкрасться ошибки и опечатки, и 2) при редактировании
закона лицами, которым оно было поручено, могли быть упо­
треблены не те слова, какие желал бы видеть употребленны­
ми законодатель (редакционные промахи). В обоих случаях
критика долж на быть практически допустима, т. е. долж но
быть дозволено рассм атривать полученный критикой резуль­
тат, как составную часть закона. Редакционные ошибки и опе­
чатки исправляю тся, причем на место попавшего вследствие
описки или опечатки слова ставится то, которое желал законо­
датель, или переставленные слова приводятся в надлежащий
порядок, а вкравш иеся по ошибке вычеркиваю тся»46. Конеч­
но, если бы какой-нибудь законодатель дозволил граж данам
так свободно обращ аться с официальным текстом законов, то
критика могла бы подвергать их исправлению. Но в том-то и
дело, что законодатели разреш аю т граж данам и судам только
толковать законы, а отнюдь не изменять и переделывать их
текст.
Регельсбергер различает опечатки и редакционные недо­
смотры. «О печатка,—говорит он, — заклю чается в отклоне­
нии опубликованного оттиска от санкционированного тек­
ста закона. Вина тут падает на переписчика или наборщика.
Опубликованный оттиск не имеет санкции и потому не обя­
зателен. Исправление его может воспоследовать официально
через орган, которому вверена публикация законов, или так­
же через критику закона». С этим можно согласиться, если
прибавить, что критика в данном случае сводится к сличению
46 Unger, § 12.
77 |


Глава I. Критика

v / / ^ ---оттиска с санкционированным текстом. «Редакционный недо­
смотр, — продолж ает Регельсбергер, — касается более ранней
стадии возникновения закона, и вина за него падает на ф ак то­
ры , участвующ ие, в законодательстве: или они внесли в текст
закона нечто такое, что при здравом рассуждении не было
бы в него внесено (положительный редакционный недосмотр),
или они по ошибке что-либо отбросили (отрицательный ре­
дакционный недосмотр). В отношении таких редакционных
погрешностей не может быть места исправлению со стороны
органов правительственной власти. Если здесь можно помочь
делу авторитетно, то это делается только путем издания ново­
го закона. Со стороны критики исправление возможно в дан­
ном случае лиш ь настолько, насколько оно вытекает, из са­
мого закона и л и из соображения его с другим законом. Не
может же, в самом деле, ошибка писца, допущ енная при ре­
дактировании закона, оставаться так же неприкосновенной,
как и самый закон»47. Нетрудно заметить, что если устране­
ние редакционных промахов допускается лиш ь постольку, по­
скольку «вы текает из самого закона или из соображения его с
другими законами», то оно является просто результатом тол­
кования. В этом отношении Регельсбергер вполне прав. Но он
ошибается, говоря в данном случае об «исправлении» закона,
ибо подлинный текст закона может быть исправляем только
самим законодателем; граж дане ж е и органы исполнительной
власти в праве лиш ь толковать законы.
Аналогичное высказанному Регельсбергером мнение с дав­
них пор является господствующим во ф ранцузской литерату­
ре и судебной практике48.
Старые писатели считали критику частью толкования, а
именно грамматического49. Только Тибо подводил ее под ло­
47 Регельсбергер, 133-134. Сходно: Таганцев, 354-355.
48 Delisle, I, 579: «Remarquez que la rectification n’est admissible que le
с as oil de la loi elle-meme telle qu’elle a ёtё promulgu6e, il гёзиДе qu’il у a
ouverture &, rectification». Brocher, 27; Geny, 219, n. 1.
49 Bienerus, 4: «Criticam legum interpretationemque literalem una specie
comprehendam esse», Boehmerus, § 12: Eckhardus, 13 (I, § XX); Gluck 235.
[ ~ 78


§ 2. Границы критики

--------гическое толкование на том основании; что «почти все в ней
представляет собой логическое толкование сообразно намерению законодателя» .
В настоящее время тоже находятся еще ученые, настаи­
вающие на невозможности провести резкую границу м еж ду
критикой и толкованием. Так например, Пфафф и Гофман
объявляю т «не вполне правильным» утверждение, что кри­
тику следует строго отделять от толкования, и указывают,
что «описки и опечатки могут быть обнаруживаемы как по­
средством толкования, так и внешним (свойственным только
критике) путем»51. Под «внешним путем» авторы разумею т
проверку текста закона на основании подготовительных работ
(проектов, протоколов, мотивов и пр.). Несомненно, что озна­
комление с этими работами может повести к открытию опи­
сок и опечаток в подлинном тексте закона, тем не менее, вопервых, и тут требуется понимание смысла закона и, следова­
тельно, толкование его, а, во-вторых, исправление текста все
равно не может быть допущено, ибо опять-таки никто, кроме
самого законодателя, не вправе изменять «ни единой буквы»
в подлинном тексте закона. Устранить обусловливаемое опис­
ками и опечатками искажение истинного смысла закона мож­
но единственно посредством толкования его, которое только
е:о
и разреш ается граж данам и подчиненным органам власти .

Hufeland (70-71) делил толкование логическое и филологическое, а по­
следнее — на критику и грамматическое толковании.
50 Thibaut, Auslegung, 180, Anm. X.
51 Pfaff und Hofmann, 175.
52 Полнейшее смешение критики с толкованием встречается в «Энцикло­
педии законоведения» Рождественского (1863, с. 140-141): «Разве толь­
ко в немногих случаях должно прибегать иногда к толкованию рас­
пространительному, стеснительному или изъяснительному, — именно эти
толкования могут быть необходимы при изучении древних законов, до­
шедших до нас в рукописях, которых текст искажен в течение времени».
79 |


Глава II

Задачи и виды толкования

Толкованием (Auslegung, D eutung), или инт ерпрет ацией
(interpretatio, interpretation), называется совокупность прие­
м ов, прим еняем ы х к произведениям человеческого духа с це­
лью понят ь и х 53.
Сущность процесса понимания заклю чается с психологи­
ческой точки зрения в том, что условные знаки, служащие
средством духовного общения людей меж ду собою (т. е. сло­
ва, письмена, образы и т. д.), возбуж даю т в воспринимающем
их те ж е представления, понятия и чувствования, какие свя­
зы вались с этими знаками в душе употребившего их лица.
«Понимать», говорит Бласс, «значит сознавать и чувствовать
то, что сознавал и чувствовал пишущий (мы говорим теперь
только о герменевтике литературны х памятников), или, дру­
гими словами, уподобить свое душевное состояние состоянию
пишущего и, так сказать, отож дествить себя с автором, имея,
притом, в виду именно то время, когда он писал свое произведение» м .
53 Wundt, Logic, II В., 2 Abth., 1895, 82: «Als Interpretation bezeichnen
wir allgemein den Inbegriff der Methoden, die uns ein Verstandniss geistiger
Vorgange und geistiger Schopfungen verschaffen sollen». Steinthal, Die
arten und Formen der Interpretation (Verhandlungen dor 32 Versammlung
deutscher Philologen und Schulmanner, 1878) 28: «Den Weg zum
Verstandniss, oder die Operation, durch welche das Verstandniss erwirkt
wird, nennen wir Interpretation oder Deutung». Cp. Boeckh, Encyclopadie
un Merhodologic der philologischen Wissenschaften, 1869, S. 79 ff.
54 Бласс, Герменевтика и критика, 1891, 24. Steinthal, 28: «Das gemeine
Verstehen geschieht unmittelbar und ist lediglich in dem psychologischen
Processe enthalten, dass gehoete Sprachlaute oder gesehene Schriftzeichen
im Horenden oder Lesenden dieselben Gedanken erregen, durch welche sie
im Sprechenden oder Schreibenden veranlasst weren». Paul, Methodenlehre
der germanischen Philologie, 178, (в его же Grundriss der germ. Phil., 1897).
| 80


Глава II. Задачи и виды толкования

------------------ v ^A />-----------------И ногда процесс понимания совершается непроизвольно и
мгновенно, как например, речь человека, образ мыслей и спо­
соб вы раж ения которого нам хорошо известны, мы понимаем
без всякого труда, схваты вая мысль на лету, с полуслова55.
Напротив очень часто полного понимания можно достигнуть
лиш ь при помощи более или менее сложного умственного про­
цесса, каким и является толкование.
О бращ аясь специально к нормам писаного права, необхо­
димо признать, что они более других литературны х произ­
ведений нуж даю тся в толковании, во-первых, в виду своего
важ ного практического значения, а во-вторых, в силу пред­
писания закона.
С одной стороны, уже та роль, которую нормы выполня­
ю т в социальной ж изни, служа граж данам руководством в
их поступках, является весьма побудительной причиной к то­
му, чтобы все и каж ды й стремились как можно лучше по­
нять смысл норм. С другой стороны, сам законодатель, вос­
прещ ая отговариваться неведением законов (ст. 62 Основных
законов), вменяет граж данам в обязанность знать изданные
им н о р м ы .(п р и м е ч а н и е 1) Но знать закон не значит про­
сто вы учить наизусть и хранить в памяти его слова56. Н ельзя
отговариваться не только незнанием закона, но и непонимани­
ем или неправильным пониманием его: если полное неведение
права не принимается в оправдание и влечет невыгодные по­
следствия (ignorantia juris nocet), то такое ж е значение имеет и
заблуж дение в праве (error juris nocet)57. Отсюда следует, что
55 Проф. Штейнталъ наглядно изображает этот процесс такою форму­
лой: «совокупность идей Р вызывает у говорящего ряд звуков L, а этот
ряд звуков L снова возбуждает в слушающем ту же совокупность идей
Р. Таким образом Р = Ь и L =P . » (с. 28). Tobler, Methodik der philolog.
Forschung, 277-278 (в G rober’s Grundriss der romanischen Philologie, I.
1888).
56 Celsus: Scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem.
(L. 17 D. de leg. 1, 3).
57 Как известно, незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции оди­
наково. Savigny, System, III, § 115; Dernburg, I, § 87.

81

I


Глава II. Задачи и виды толкования

------------------граж дане обязаны не только знать, но и понимать законы 58, а
последнее достиж им о не иначе, как при помощи тщ ательного
толкования.
58 Эта обязанность является по нашему праву безусловной, так как из
принципа, выраженного в 62 ст. Основных законов не установлено изъя­
тий, если не считать тех редких случаев, когда с ошибкой в праве связы­
ваются особые последствия, как, например, признание владения добросо­
вестным по ст. 529 I ч. X т. («владение признается добросовестным, если
тот, кто владеет имуществом, не знаетп, что сие имущество по закону о
наследстве, или на основании законного акта . . . принадлежит друго­
му»), О другом случае (condictio indebiti) см. у г. Анненкова, I, 85-86.
Иначе обстоял рассматриваемый вопрос в римском праве, которое раз­
решало отговариваться незнанием законов целым категориям лиц (ма­
лолетним, женщинам, солдатам, необразованным лицам) в различной,
впрочем, мере, а иногда даже и каждому вообще гражданину. Барон,
Система, I, § 10; Savigny, System, III, Reilage VIII, № XXX. Несравнен­
но меньше исключений установлено в современных законодательствах,
провозглашающих принцип: «нельзя отговариваться неведением опуб­
ликованного закона». (Австрийское гражданское уложение, § 2; Прус­
ское Земское право, Введение, § 12; Саксонское гражданское уложение,
§ 97: Испанское гражданское уложение, ст. 2; Португальское гражданское
уложение, ст. 9). По тем кодексам, где этот принцип не выражен в об­
щей форме (французскому, итальянскому, германскому), ошибка в праве
считаются извинительной чаще, Laurent, Principes, XV, п. 595 ss.; Saxedo,
352-353; Lebroue de Vareilles-Sommieres, Etude sur l’erreur, 1871, 360 ss.;
Kipp ( Windscheid, 353); Adler, Die Workingmen des Rechtsirrthums (Jahrb.
Fur Dogmatik, 1894, XXXIII B., 149 ff.). В недавнее время некоторые пи­
сатели стали предлагать для принципа «никто не может отговариваться
незнанием законов» другие формулировки: «кто действует под влияни­
ем ошибки в праве, действие того, по общему правилу, ведет к тем же
последствиям, к каким привело бы, если бы он не ошибался» (Pfaff und
Hofmann, Commentar, 152), «известен ли был действующему лицу закон
ила нет, это безразлично для юридического обсуждения его действия»
(id., 151), «ошибка в праве не может помешать его применению» (Adler,
152), «так как закон предполагается ясным, то никто не может выводить
для себя каких-либо правомочий из своего неведения закона» (Kiihne,
Ungewissheit des Glaubigers als Grund zur Deposition behufs Befreiung des
Schuldners, Jahrb. fiir Dogm., 1879, XVII B., 13-14) и др. Все эти фор­
мулы выражают в сущности одну и ту же мысль: каждый гражданин
должен знать и правильно понимать действующее право своей страны, а
потому не может ссылаться на свое неведение или заблуждение с целью
отклонить от себя установленные правом последствия.
| 82


Глава II. Задачи и виды толкования

-----------------Согласно сказанному, задача толкования норм может быть
определена наиболее точным образом так: толкование долж ­
но воспроизвести те представления и понят ия, которые
связы вал с данной нормой ее создатель. Так как эти пред­
ставления и понятия составляют смысл или содержание нор­
мы и в то ж е время вы раж аю т мысль и волю автора, то за­
дачу толкования можно еще формулировать, как «раскрытие
содерж ания нормы», или «развит ие ее смы сла»59, или «вы­
яснение м ы сли и воли законодателя»60. Можно даж е, олице­
творяя норму, говорить о «выяснении м ы сли или воли самой
норм ы »61, но не следует забывать, что это не более, как ф и ­
гуральное выражение. Норма сама по себе не имеет ни воли,
ни мысли: она представляет собою совокупность слов, т. е. из­
59 Gluck, 205-206: «Was heisst ein Gesetz erklaren? Nichts andres, als den
wahren Sinn eines Gesetzes . . . entwickeln. Miihlenbruch, I, § 53: «Ein Gesetz
auszulegen heisst den Sinn oder den Inhalt desselben entwickeln». Ана­
логично: Hufeland, 4-5. Windscheid, § 20: «Auslegung ist Darlegung des
Inhalts des Rechts». Dernburg, § 34: «Interpretation der Gesetze ist die
Ermittelung und Feststellung ihres Inhaltes». Wach, 251; Prager, Lehrbuch
des gesammten Privatrechts, 1888, I, 158. Регелъсбергер, 138: «Деятель­
ность, направленная на объяснение смысла закона, и есть толкование
закона». Малышев, 282: «Толкование закона, т. е. изъяснение и раскры­
тие точного его смысла»; Таганцев, 348; Ренненкампф, 103.
60 Eckhardus, I, § XVI: «Interpretari nihil aliul est, quam sensum auctoris
ex ejus verbis et ratione declarare». Kierulff, 34: «Wahre Interpretation ist
treue Darstellung des gesetzgeberischen Gedankens»; Geny, 36: «Lorsqu’on
eutend celle-ci (l’interpretation), comme le prescrit 1'etymologic du mot, d’un
simple diagnostic d’une volont6 (la volont6 16gislative)». Brocher, 6; Saredo,
394; Мейер, 23-24: «Толковать закон значит раскрывать истинный смысл
его, изъяснять волю законодателя, облеченную в форму слова». Шерше­
невич, 58: «Толкование . . . имеет своею целью раскрыть истинную волю
законодателя».
61 Savigny, 213: «Das Geschaft der Austegung... (ist) die Reconstruction des
dem Gesetze inwohnenden Gedankens». Lang, 19: «Juristische Auslegung
ist Ergriindung und Darlegung des in der Rede enthaltenen juristischen
Willens». Krug, 27 (как Савиньи); Geny, 228 ss. В источниках римско­
го права употребляются все перечисленные способы выражения: legum
sententia, voluntas legislatoris, mens legislatoris, voluntas legis и пр. Все они
сведены у Колера (Interpretation, 1, Anm. 2).
83 |


Глава, II. Задачи и виды толкования

* / / / > ----------------------------------------вестных условных знаков, посредством которых ее создатель
сообщает граж данам то, что он думает и желает.
М еж ду тем последнее обстоятельство упускают из виду
некоторые писатели, противопоставляя мысль и волю зако­
на мысли и воли законодателя. Одним из первых сделал это
разграничение Тёль в следующих, ставших знаменитыми сло­
вах: «закон путем обнародования отрывается от законодателя
и, благодаря систематической связи, в которой его отдельные
нормы находятся друг с другом и с действующим уж е пра­
вом, приобретает такую самостоятельность, в качестве обна­
родованной воли законодательной власти, что воля и мнение
настоящ их авторов закона становятся безразличными»62.
В таком ж е дух, высказался Биндинг: «издавание законов
равносильно д л я обладателя законодательной власти отч уж ­
дению своей индивидуальной воли: воля права приобретает
по отношению к нему значение объективной силы. Он ста­
вит себя в подчинение закону и наравне со своими подданны­
ми уваж ает право. Личной является воля, сообщающая норме
силу закона, личны м является разум, вырабатываю щ ий про­
ект. .. Но относительно того, что в действительности думает,
а, следовательно, и ж елает закон, уже не имеет, после обнаро­
дования его, решающего значения ничья личная воля. Закон
дум ает и ж елает то, что добывает из него разумно толкующий
народный дух (под этим я разумею народ, как совокупность
граж дан, поскольку они умственно занимаю тся законом .)»63.
Аналогичные вы раж ения употребляет Вах: «Закон есть
особого рода вы раж ение мысли. Он — волеизъявление... не
слово, за которым находится воля, а превративш аяся в слово
воля (W ort gewordener Wille). Толковать закон значит отыс­
кивать и раскры вать не ту волю, которая была источником
слова, а ту, которая составляет его содержание»64. По словам
Штпоббе, «при толковании закона речь идет не о том, чего
62 Thol, 150.
63 Binding, 455, 456. Аналогично: Schlesinger (Reuterskiold, 16).
64 Wach, 256. Аналогично: Danz, 34-35; Hefftev, 28, 31.
| 84


Глава II. Задачи и виды толкования

, / / / > ---------------------------------------ж елал законодатель, — обыкновенно это даж е нельзя устано­
вить, — а о том, что он объявил своею законодательною волею
в ф орме закона»65.
Но особенно подробно развил этот взгляд Колер. «Господ­
ствую щ ая теория, — говорит он, — считает задачей толкова­
ния определение того, что законодатель ж елал, каковы бы­
ли мысли законодателя, нашедшие себе выражение в его сло­
вах. .. Обычное учение ложно; решающее значение имеет не
то, что ж елает составитель закона, а то, что ж елает закон.
Конечно, закон не имеет воли в психологическом смысле, но
имеет ее в телеологическом смысле, в качестве органического
стремления к цели (Zweckbestreben); и наступаю т не те по­
следствия, коих ж елал автор закона, а те, которые обнаружи­
ваю тся из органического стремления к цели закона и вытека­
ют из созданного в законе духовного организма. Составитель
закона может создать его или не создать; но если он его созда­
ет, то создает со всеми непосредственными и посредственными
юридическими последствиями, которые, быть может, леж ат
далеко за пределами его кругозора. Ю ридическое содержа­
ние закона далеко не всегда вполне ясно его творцу; наоборот,
часто от его взора скрыта значительная часть юридической
и экономической природы закона, и применение последнего
нередко дает совершенно не ту картину, которую представ­
лял себе законодатель. Другими словами, закон представля­
ет по отношению к своему автору нечто новое, постороннее,
даж е чуж дое, и исследование его юридического действия яв­
ляется д л я него столь же новой задачей, как д л я музыкан­
та и ж ивописца — анализ звуковых и цветовых эф ф ектов, на
которых основана эстетическая прелесть их произведений...
Закон представляет собою организм, т. е. тело, проникнутое
духовной созидающей силой (B ildungstrieb)... Закон —только
то, что воплотилось в слове. Поэтому, слово закона есть мера
65 Stobbe, 196. Ср. Holder, Auslegung, 4-5; Meyer, 2 ff.; Bekker (Jahrb. f,
D ogm , XXXIV, 74 ff.).
85 |


Глава II. Задачи и виды толкования

-------------х / / / '------------законодательного действия, законодательного а к т а ... С д ру­
гой стороны, слово не мертво, оно —носитель духовного, во­
площение определенного духовного стремления к цели»66.
Если устранить из приведенных рассуждений образы
и олицетворения и рассмотреть их логический скелет, то ока­
ж ется, что мнение Тёля, Биндинга, Колера и др. сводится
к следующему. Воля и мысль законодателя не всегда нахо­
д я т полное и точное выражение в нормах. То, что он думал
и хотел вы разить в данной норме, может не совпадать с тем,
что в действительности выражено в ее словах. А так как гра­
ж дане обязаны соблюдать волю законодателя лиш ь постоль­
ку, поскольку она воплощена в норме и обнародована, значит,
зад ач а толкования состоит в раскры тии того, что в норме вы­
раж ено, а не того, что законодатель хотел в ней вы разить, но
не вы разил.
В этом воззрении имеется доля истины. Ч то в словах зако­
на далеко не всегда вы раж аю тся действительная воля и мысль
законодателя, это — несомненный и вполне понятный факт.
Законодатель, сообщая граж данам свои мысли и ж елания,
пользуется словами. При этом он легко может избрать не
вполне подходящие слова, которые, согласно своему обыч­
ному употреблению в литературе и ж изни, означаю т не те
представления и понятия, какие он имел в виду. Вследствие
этого получается р азл ад м еж ду мыслью и словами законода­
теля: выходит, что он хотел сказать одно, а сказал другое.
Но можно ли, в виду этого, утверж дать, что предпочтение
всегда долж но быть отдаваемо словам законодателя, и что не
нуж но стремиться к раскрытию его действительной мысли и
воли? Вовсе нет. Законодатель прибегает к помощи слов пото­
му, что не имеет другого способа объявлять граж данам свои
веления. Вследствие этого слова, из которых состоят нормы,
имеют значение только средства к познанию воли и мысли
законодателя, средства ближайшего, но не безусловно вер66 КоМет, Interpretation, 1-3, 20, 33-34.

| 86


Глава II. Задачи и виды толкования

^ / / / > ---------------------------------------ного и не единственного. Поэтому, совершенно неправильно
придавать им самостоятельное значение и ставить выше во­
ли и мысли, знаками и показателями которых они служат.
Н апротив, если в каком-либо случае доказано, что законода­
тель вы разился неправильно или неточно, то действительная
его мысль долж на иметь преимущество пред словами, кото­
рые ее передаю т неверно. Вопрос заклю чается только в том,
из каких источников, кроме самого текста нормы, могут быть
почерпаемы сведения относительно истинной мысли и воли
законодателя. Но это — уже другой вопрос, не относящийся к
существу дела: как бы он ни был разреш ен, во всяком случае
остается незыблемым положение, что слова нормы являю тся
лиш ь средством для вы раж ения мысли законодателя, а отсю­
д а следует, что они имеют значение лиш ь постольку, посколь­
ку достигают этой цели.
И так, задача толкования норм состоит в раскрытии дей­
ствительной мысли их автора. Но это — только непосредствен­
ная и ближ айш ая задача. Кроме нее, толкование преследует
еще одну цель.
К а ж д а я законодательная норма, раз ее подлинность уста­
новлена и истинный смысл раскрыт, является д л я юриста сво­
его рода аксиомой, т. е. положением, безусловно достоверным
и не требующим доказательств. Поэтому, логические выво­
ды из норм, если только, разумеется, они сделаны правиль­
но, имеют такое же точно аксиоматическое, обязательное зна­
чение. Д ругим и словами, из наличных норм можно извле­
кать новые нормы, явно законодателем не установленные, но
im plicite содержащиеся в его прямых велениях и потому обя­
зательны е д л я граж дан. Этот процесс можно назвать логи­
ческим развит ием норм. Необходимость его обусловливает­
ся самою сущностью юридических норм. «Они, — справедливо
говорит Менгер, — предназначены для применения к действи­
тельной жизни; при помощи небольшого числа норм, часть
крайне несовершенно формулированных, долж на быть охва­
87 |


Глава II. Задачи и виды толкования

-------------ч / / / '------------ты ваем а и упорядочиваема вся бесконечно богатая содержа­
нием ж изнь народа на протяжении многих поколений... Фи­
лолог наилучш им образом выполнит задачу толкования, если
ограничится тем кругом мыслей, который нашел себе вы ра­
жение в данном тексте, и сообщит его читателю с наибольшей
ясностью и наглядностью. Исследование возможных случаев,
о которых автор не думал, совершенно чуж до цели филолога.
Ни один филолог, например, не будет серьезным образом за ­
ниматься рассмотрением вопроса, какой вид получили бы по­
следующие песни И лиады, если бы П атрокл вместо того, что­
бы быть убитым Гектором, вернулся здравым и невредимым
в греческий лагерь. Интерпретатор-юрист, напротив, должен,
если ж елает выполнить свою задачу, постоянно переходить за
пределы того мира идей, под влиянием которого действовал
законодатель, и распространять юридические нормы на такие
явления, о которых тот не думал или даж е не мог дум ать»67.
Отсюда видно, что толкование норм, в отличие от толко­
вания других литературны х произведений, не может останав­
ливаться на определении прямого, непосредственного смыс­
л а норм, а долж но обнаруж ивать еще и скрытое их содер­
жание. Сообразно с этим, оно делится на д ва вида: 1) т ол­
кование в т есном смысле слова или, изъяснение (Erklarung,
explication) и 2) логическое развит ие (ratiocinatio, Ableitung
der R echtssatze)68.
67 Menger, 109, Anm. 7.
68 В другом смысле употребляет термины «толкование в обширном и тес­
ном смысле» Pacifici-Mazzoni, понимая под первым определение значе­
ния всех вообще норм, а под вторым — только неясных. Pacifici-Mazzoni,
Istituzioni di diritto civile italiano, 1875, 1 144-147; «L’interpre tazione (delle
leggi) nel suo pin largo significato consiste in quella operazione intelletuale,
con cui giungiamo a conoscerle il significato, all’ effetto di applicarle ai
singoli casi particolari... In senso stretto per interpretazione iutendiamo la
spiegazione di una legge diffetosa». Аналогично: Jannuzzi, 73. Противопо­
ложение изъяснения и толкования встречается и у наших старых писа­
телей. Горюшкин, Руководство к познанию российского законоискусства,
1811, I, 38-39: «Понеже должность законоискусников в том состоит, что| 88


Глава II. Задачи и виды толкования

----------- vZ/ Л ----------Необходимость второго вида толкования сознается вполне
ясно весьма немногими авторами 6 9 , хотя о некоторых его приемах (заклю чении по аналогии, a contrario и пр.) говорят побы знать законы так, дабы оные применять к делам, следовательно я
изъяснять их так, чтобы можно было понимать их или точные слова,
или силу; а таковые изъяснения не суть инаковые толкования, но вра­
зумление в них себя или других. Ибо толкование инаковое в законном
смысле, не иное что значит, как вывод из некоторых слов законов таких
заключений, которые противны силе и словам оны х... По всему оному
толковать законы после обнародования инако, или противно предначер­
танному в них, не есть дело законоискусника». Кукольник, Начальные
основания российского частного гражданского права, 1813, § 13: «Слу­
чается иногда, что закон темно написан; посему нужно его толковать,
или по крайней мере изъяснять. Толкование законов принадлежит само­
му законодателю, ибо оно есть не иное что, как издание ясного закона
вместо бывшего темного; изъяснение же делает правоведец в случае при­
менения закона к деянию, соответственно причине и цели оного, с тою
однако ж осторожностью, чтобы определяемый чрез изъяснение смысл
и сила закона не противоречили словам его» (8-9).
69 Duareni, In primam partem Pandectarum partitio, De leg., с. IX (Opera,
Lugd., 1579, p. 8-9): «Ratiocinatio est, inquit Cicero, cum ex eo, quod
uspiam est, ad id, quod nusquam scriptum est pervenitur. Alii collectionem
vocant: quoniam ex scripto colligitur ratiocinando id, quod scriptum non est».
Eckhardus, I § § XVII, XXIII. Wening-Ingenheim, Lehrbuch des gemeinen
Civilrechts, 1837 (5 Aufl.), I, 50: «Gesetze interpretiren heisst im weiteren
Sinne Rechtssatze aus denselben ableiten, im engeren, den Sinn der Gesetze
auffinden und aussprechen. Auf Interpretation im weiteren Sinne beruht die
analoge Anwendung». Vangerow, 47: «Auslegung... in einem weiteren Sinne
fur Ableitung von Rechtssatzen aus cinem gegebenen Gesetze gebraucht
wird». Dernburg, § 34: «Die Interpretation hat nicht bloss das direkt im
Gesetze Ausgesprochene als massgebend anzusehen, sondern ebensosehr das
indirekt im Gesetzes ausgedriickte. Man kann dies als den «latenten Inhalt»
des Gesetzes bezeichnen». Pfaff und Hofmann, 184 (смешивая логическое
толкование с логическим развитием): «Zur logischen Auslegung gehort
auch die Darlegung der Consequenzen des ausgedriickten Gesetzinhaltes, also
die Entfaltung des implicite darin Enthaltenen». Менгер, отчетливо форму­
лирующий разницу между изъяснением и логическим развитием, дает
первому название исторического толкования, а второму — практическо­
го, ошибочно, впрочем, относя к последнему только применение норм по
аналогии и устранение противоречий между ними. Как будет показано
ниже (см. гл. V), логическое развитие обнимает еще и другие приемы.
89 |


Глава II. Задачи и виды толкования

------------------чти все. Обыкновению толкование отож дествляется с и зъяс­
нением норм, вследствие чего упомянутые приемы вы деля­
ются из области толкования и вклю чаю тся в учение о «при­
менении права». В действительности они, не подходя под по­
нятие толкования в строгом смысле, относятся к логическо­
му развитию норм. Тою же причиной, главным образом, обу­
словливается господствовавшее среди старых писателей и по­
вторяемое доныне мнение, будто не все нормы нуж даю тся в
толковании, а только неясные70. Не говоря уж е о том, что
и безусловно ясные нормы подлежат второй ф орм е толкова­
ния — логическому развитию , самое признание нормы ясной
или неясной является результатом предварительного ее тол­
кования. В толковании не было бы надобности, если бы, по
верному замечанию М оля, «все законы явно и несомненно рас­
пределялись по какому-либо внешнему надеж ному признаку
70 Duareni, ibid, с. VI: «Certi juris nulla interpretatio desideratur», Noodti,
Comment, in Dig. (Opera, Col., 1732, II, p. 11): «Monebo legem certam
atque indubitatam neque desiderare, neque pati interpretationem, nam legem
interpretari est, ejus ambiguitatem regere, aequitate petita ab ejus mente».
Forsterus, L. 1, с. 1, § 4: «Interpretari jura nihil est aliud, quam textum juris,
qua verbum, aut integram orationem obscurum, et ambiguum, aut difficilem
et perplexum, non recte lectum vel intellectum, concongrue exponere at
planum, facilem, justum atque genuinum reddere». Thomasii, Instit. jurispr.,
6 ed., 1717, L. 1, с. Ill, § 3: «Interpretatio est expositio volumtatis alienae
et dubiae». Gluck, 208: «Ein Gesetz, das vollstandig, deutlich, und bestimmt
gefasst ist, bedarf keiner Erklarung». Brinz, 117-118: «Diese Nothwendigkeit
(der Auslegung) entspringt einzig und allein aus dem Worte, und zwar aus
einer Zweideutigkeit desselbcn... Ein unzweideutiger Ausspruch muss als das
genommen werden, was er sagt». Mailher de Chassat, 3: «L’unterpr6tation a
pour but de donner le sens d’un texte obscur. » Delisle, I, 3; Folleville, 29;
Demolombe, 129; Roels, 17; Bianchi, Corse element, di Codice civile italiano,
I, 1869, 322; Flore, II, 520, 523, 527. Гирке выражается таким образом,
что дает право причислить себя к сторонникам этого мнения. Gierke,
139: «Die Feststellung des Inhaltes der Gesetze, insoueit Zweifel entstehen,
erfolgt durch richterliche Ausleguug». В защиту этого мнения выступил у
нас в последнее время г. Гредескул (с. 153-169), тоже ограничивающий
задачу толкования устранением «объективной неясности или субъектив­
ной непонятности» закона (с. 153).
|~ 9 0


Глава II. Задачи и виды толкования

^ / / / > ----------------------------------------на ясные и неясные — подобно тому, как они распадаются на
законы и административные распоряжения на иностранные и
туземные и т. д. В таком разве случае, могло бы быть выстав­
лено правило, (если бы можно было доказать его верность),
что категория ясных законов долж на быть толкуема одним
способом, а категория неясны х— другим. Но указанное деле­
ние, как известно, не существует в таком виде. Законодатель
вы дает каж ды й закон за ясный, и суждение, что он не ясен,
представляет лиш ь результат субъективного исследования и
понимания»71. Поэтому, положение, что ясные законы не ну­
ж даю тся в толковании, заклю чает в себе внутреннее противоречие 7 2 .
Д алее, первый вид толкования — изъяснение, в свою оче­
редь, распадается на две стадии, сообразно с теми средства­
ми которые ведут к познанию смысла норм. Именно, смысл
каж дой нормы можно определять прежде всего на основании
значения слов, из которых она состоит, а затем и с помощью
разны х других данных. В первом случае толкование являет­
ся чисто словесным, так как иметь дело только со словесною
оболочкой нормы и ведет к раскрытию словесного, или бук­
вального, ее смысла. Но слова, как было указано, редко яв­
ляю тся полным воплощением мысли подобно тому, как ли­
цо редко бывает зеркалом души. Поэтому, буквальны й смысл
закона далеко не всегда соответствует его действительному,
внутреннему смыслу, который может быть обнаружен, если,
кроме слов нормы, принять в расчет другие данные, как-то:
цель нормы повод к ее изданию, отношение к прежнему пра­
ву и т. д. Определение действительного, внутреннего смысла
норм составляет задачу реального толкования.
Различие меж ду двум я только что охарактеризованными
видами толкования настолько ясно, что не могло укры ться
от взора ученых, занимавшихся вопросом о толковании за ­
71 МоЫ, 119.
72 Wach, 268; Bierling, 157.


Глава II. Задачи и виды толкования

^ / / / > ------------------конов. Еще римские юристы разграничивали «слова» зако­
на и «мысль» или «волю» его73. Это разграничение пере74
шло в юридическую литературу новых народов'^
и остается
общепризнанным по настоящее врем я75. Словесное толкова­
ние обыкновенно именуется граммат ическим, а реальное —
логическим . Но употребляю тся и другие названия: д ля сло­
весного — филологическое76, буквальное77, а д л я логическо­
го — диалектическое78, философское79, историческое80, науч­
но-юридическое81, телеологическое82, идеологическое83. Наи­
более подходящими представляю тся термины «словесное» и
«реальное», так как ими с полной точностью характеризуется
73 L 6 § 1 D. de verb, signif. (50, 16): «Verbum: ex legibus, sic accipiendum
est: tam ex legum sentential, quam ex verbis». Cp. L. 25 § 1 D. De leg.
(32). Основываясь на различии между буквой и мыслью закона, римские
юристы определяли обход закона, как такое деяние, которое, согласуясь
с буквальным смыслом закона, противоречит его внутреннему смыслу.
L. 29 D. de leg. (1, 3): «Contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; in
fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam, ejus circumvenit». Cp. L. 30
D. eod.; L. 5. C. de leg. (p. 1, 14).
74 Donelli, Comment, de jure civ., I с. XIII, § 1 (Opera, Lucae, 1762) I):
«Verba sunt, quibus lex quaque scripta est, sententia, quod lex ex verbis
sentire et velle intelligitur». Rogerius, 386; Federicis, I, § 1 (p. 210).
75 Рельефно и остроумно формулирует его Ватеров, говоря, что грам­
матическое толкование определяет смысл закона по его словам, а логи­
ческое — толкует слова согласно смыслу». Vangerow, § 24.
76 Hufeland, 70; Регелъсбергерг, 146.
77 Saredo, 396: Geny, 25. О разнице между терминами «буквальное тол­
кование» и «грамматическое»: Gauguier, 73-77.
78 Bienerus, 4; Eckhardus, § § XVII, XXIII.
79 Gluck, 225.
80 Krug, 60.
81 Thol, 147; Holder, Pand., 42 (юридическое).
82 Kohler, Interpretation, 35, Anm. 98.
83 Fiore, II, 518. В старину употреблялись еще и другие названия:
этимологическое, аналогическое и пр. Например, Hopperi, De juris
arte (в Tractatus universi juris, Venet. 1584, p. 87): « . . . verborum
interpretatio, quae historica Vaxroni dicitur... Deinde, mentis et orationis,
quae etymologica nom inatur... Ultimo, locorum vel adversantium, vel
correspondentium collatio, quae analogica dicitur».
| 92


Глава II. Задачи и виды толкования

----------- ч / / Л ----------сущность обоих процессов толкования, из которых один опре­
деляет словесный смысл, закона, а другой — дейст вит ель­
ный, реальный. Д л я обозначения подобного же различия упо­
требляю тся, как известно, термины «словесный» (вербаль­
ный, номинальный) и «реальный» в логике применительно к
определениям84.
Правильность деления толкования на словесное и реаль­
ное оспаривалась очень редко, причем возраж ения касались,
главным образом, терминологии и сравнительного значения
обеих стадий толкования. Так, Бринц указывал, что «по сво­
ему предмету всякое толкование заслуж ивает имени словес­
ного, а по своим средствам оно не представляется ни чисто
словесным, ни чисто логическим, но всем тем, что может по­
вести к установлению данного ф акта (несомненной воли за ­
конодателя)»85. С другой стороны, Савинъи подверг критике
воззрение на словесное и реальное толкование, как на два со­
вершенно самостоятельных приема. «Их считают, — говорит
он, — не такими элементами всякого толкования, которые все­
гда долж ны действовать совместно, а такими, которые друг
другу противоположны и взаимно себя исключают. Грам ­
матическое толкование должно-де руководствоваться только
значением слов, а логическое — только мыслью, или основа­
нием закона86; грамматическое должно иметь силу правила,
84 Владиславлев, Логика, 1881, 71-72: «Различают определения номи­
нальные и реальные. Первые состоят в разъяснении слова или назва­
ния понятия... В реальных определениях разъясняется самое содержа­
ние определяемой мысли или понятия». Термины «словесное и реальное»
толкование употребляют ТоЫег, 276, и Paul, 179 (в другом смысле).
85 Brinz, 119: «Mach ihrem Anlass musste man alle Auslegung eine
sprachliche nennen; nach ihren Mitteln aber ist sie weder bios sprachlich
noch, bios logisch». Pfaff und Hofmann, 176: «Gegen den Namen der
«grammatischen» Auslegung lasst sich nichfcs einwenden, wohl gegen den
der «logischen» das, dass man hier nicht bios die Wissenschaft der Logik,
sondern auch andere Disciplinen in Anspruch nimmt». Аналогично: Menger,
107 Anm. 5; Reuterskiold, 89.
86 Этот взгляд был высказан, между прочим, Тибо, которого, по-види­
мому, имел в виду Савинъи, почти буквально повторяющий слова Тибо,
93 |


Глава II. Задачи и виды толкования

------------------ v ///" * 1------------------а логическое — допускаться только в виде исклю чения»87.
Но, отвергнув общепринятое деление и предлож ив разли­
чать в толковании четыре элемента (грамматический, логиче­
ский, исторический и систематический), Савинъи, как спра­
ведливо было указано в литературе88, просто на просто изме­
нил терминологию89. В самом деле, грамматический элемент,
имеющий по словам Савинъи, «предметом слово, которое яв­
ляется посредником меж ду мышлением законодателя и на­
шим», совпадает со словесным толкованием. Ч то же касается
логического, исторического и систематического элементов, из
которых первый исследует «логическое отношение отдельных
частей мысли друг другу», второй вы ясняет отношение тол­
куемого закона к предшествовавшим ему нормам, а третий
«касается внутренней связи, соединяющей все юридические
институты и нормы в одно великое целое», то все эти элемен­
ты входят в состав реального, или логического толкования90.
К а к вполне основательно заметил Л анг, деление толко­
вания на грамматическое и логическое «столь глубоко коре­
нится в самой сущности толкования, что мы его встречаем
повсюду в специальной герменевтике91, хотя и под другими
не называя, однако, имени последнего. Thibaut, Auslegung, § 3: « . . . di e
bekannte Eintheilung der Auslegung in die grammatische und die logische.
Die letzte hat es allein mit dem Grunde des Gesetzes, und der Absicht des
Gesetzgebers zu thun; die erste hingegen nimmt bios auf den Wortverstand
Riicksicht, und findet da ihre Grenzen, wo der Sinn eines Gesetzes durch den
Sprachgebrauch nicht ausgemittelt werden kann».
87 Savigny, 320. С такой же точки зрения возражают против рассматрива­
емого деления: Kohler, 33, Anm. 95: «beide sind nur die zwei verschiedenen
Seiten einer und derselben Thatigkeit»; Puchta, 39: «In der That ist dies nur
eine Eintheilung der Hiilfsmittel. Diese konnen nicht getrennt, sie miissen
mit einander gebtaucht werden».
88 Krug, 103-104; Lang, 63-64; Vangerow, 51; Dernburg, 74, Anm. 2.
89 Savigny, 213-214. Деление Савинъи нашло немногих последователей,
например, Brocher, 14-15; Малышев, 267-288, Saredo, 389-390.
90 Точнее говоря, логический элемент Савинъи входит отчасти в состав
словесного толкования, отчасти же в состав реального. См, ниже, гл. III,
§ I, ^ 3.
| 94


Глава II. Задачи и виды толкования
---------------------------- %

J ff*

-----------------------------

названиями, и потому оно представляет собою не нечто про­
извольное, подлежащее устранению, а, напротив, внутренне
необходимое, вытекающее из самого принципа толкования...
Мы толкуем законы грамматически, пока стараемся понять
смысл, какой имеют слова закона сами по себе и в их свя­
зи, по правилам речи, согласно словоупотреблению. Если же
мы принимаем в расчет, кроме словоупотребления, еще вну­
треннюю связь самого закона, историю его возникновения,
его отношение к праву, которое он изменяет, и связь со всею
прочею системой права, какие-либо другие вы раж ения воли
законодателя, основания на которых построен закон, пред­
шествовавшие ему совещания, источники, которыми пользо­
вался законодатель, и другие данные, влиявш ие на него, —
то мы толкуем не только грамматически; назы вать ли этот
процесс историческим толкованием или логическим, безраз­
лично»92. Поэтому всякие подразделения толкования, — если
конечно, имеется в виду только различие в средствах, кото­
рыми пользуется толкователь, — могут быть сведены к руб­
рикам: словесное и реальное93, сообразно тому, являю тся ли
91 Это совершенно верно. В филологической и богословской герменевтиках грамматическое толкование тоже противопоставляется логическо­
му, причем последнее обыкновенно расчленяется на несколько частей.
Так, Астп делит интерпретацию на грамматическую, историческую и ду­
ховную Шлейермахер — на грамматическую и психологическую, Бласс —
на словесную, историческую и техническую (причем сам сознается, что
третий вид логически совпадает с первым), Б е к —на грамматическую,
историческую, индивидуальную и видовую, Штейнталъ на граммати­
ческую, реальную, стилистическую, индивидуальную, историческую и
психологическую, Тоблер и Пауль — на словесную и реальную. Paul, 179;
Tobler, 275-276; Бласс, 30-34; Boeckh, 81-83; Steinthal, 29 ff.
92 Lang, 58, 60-61.
93 Так, упоминаемое некоторыми старыми писателями политическое
толкование (изъяснение закона по соображении тех бытовых условий,
для которых он издан) относится, как справедливо заметил Gliick (226227), к логическому толкованию. Наиболее подробное подразделение тол­
кования принадлежит Форстеру, который различал, кроме граммати­
ческого толкования, еще целый ряд видов: диалектическое, риториче­
95 |


Глава II. Задачи и виды толкования

* / / / > ----------------------------------------этими средствами одни только слова нормы, или еще какиелибо иные данны е94, (п р и м е ч а н и е 2)
Несмотря, однако, на всю очевидность этого обстоятель­
ства, все-таки встречаю тся писатели, принципиально отрица­
ющие возможность деления толкования на словесное и реаль­
ное.
Так, по словам Мейера, указанное деление представляет
собой «схоластическую ошибку». Так как, рассуж дает он, в
законе воля проявляется в словах и, следовательно, совпа­
дает с их содержанием, то выходит, «будто оты скивать, со­
держание слов нуж но сначала (посредством грамматическо­
го толкования) в словах, а затем (посредством логического,
т. е. решающего) вне этих слов, что нелепо»95. Ошибка М ей­
ера ясна с первого взгляда. Словесный смысл закона часто
не совпадает с внутренним смыслом его. Поэтому, различие
м еж ду грамматическим и логическим толкованием «не схо­
ластическая ошибка, а просто признание того обстоятельства,
что слово не всегда в состоянии вполне передать мысль»96.
И так, первой стадией толкования норм является словес­
ное, определяющее смысл закона исключительно на основа­
нии значения употребленных в нем слов. Вторую стадию со­
ставляет реальное толкование, пользующееся д л я той же цели
разными другими данными97. После того, как словесное и ре­
ское, историческое, этико-политическое, поэтическое, арифметическое,
геометрическое, физико-медицинское и др., смотря по тому, какие зна­
ния применяются при интерпретации. Forster, Lib. I.
94 Geny, 240: «Si une distinction pent etre faite de quelque utility pour la
rn6thode, elle doit, k mon sentiment, s ’etablir entre l’interpr6tat,ion par la
formule du texte, et celle obtenue a l’aide d’61ements grangers a la formule».
95 Meyer, 2, 15.
96 Deutschmann, 811.
97 Английские и американские юристы не придерживаются этого деле­
ния при изложении правил толкования (Beal, 129 ss., 135 ss.; Sedgwick,
190 ss.; Bishop, 57 ss.), хотя разница между словесным и реальным толко­
ванием отчетливо сознается некоторыми из них. Austim, 1024; Maxwell,
2 ss. (literal-construction).
| 96


Глава II. Задачи и виды толкования

^ / / / > ----------------------------------------альное толкование какой-либо нормы окончены, необходимо
еще вывести из нее логические последствия.
Из сказанного следует, что учение о толковании норм
долж но распадаться на три главные части: 1) о словесном тол­
ковании, 2) о реальном толковании и 3) о логическом развитии
норм.

4

-

5627


Глава III

Словесное толкование

§ 1. Задачи и средства словесного толкования
Первую стадию толкования составляет, как было указано
в предыдущ ей главе, словесное толкование, имеющее задачей
определить содержание нормы на основании смысла слов, из
которых она состоит.
Словесная оболочка норм служ ит единственным матери­
алом, над которым работает эта ф орм а толкования, и един­
ственным средством, с помощью которого она стремится к до­
стижению своей цели. «Словесное толкование, говорит Б ласс:
«не обращ ает внимания ни на цель98 автора, ни на обстоятель­
ства, при которых писалось произведение, ни даж е на пред­
меты, о которых в нем трактуется, а только на слова и их
взаимную связь, насколько ими вы раж аю тся мысли»99. Иначе
говоря, смысл нормы изъясняется исключительно на основа­
нии «объективного значения речи»100, т. е. «смысла, который
имеют слова сами по себе и в связи по правилам речи101.
Словесная оболочка норм при ближайшем рассмотрении
оказы вается состоящей из нескольких элементов.
Возьмем какую-либо норму, например, 534 ст. X т.
1 ч.: «движимые вещи почитаются собственностью то­
го, кто ими владеет, доколе противное не будет доказа­
но». (п Р и м е ч а н и е 1) в этой статье мы видим преж де всего
98 Бласс прибавляет: «художественную», имея в виду специально произ­
ведения изящной литературы.
99 Бласс, 36.
100 Boeckh, 82, 83.
101 Lang, 93; Steinthal, 30.
| 98


§ 1. Задачи и средства словесного толкования
--------------------------------------*

J

fr *

--------------------------------------

ряд отдельных слов: существительных («вещи», «собственно­
стью »), прилагательных («движимые», «противное»), место­
имений («того», «кто», «ими»), глаголов («почитаются», «вла­
деет») и т.д . Рассматриваемые порознь, слова являю тся тем
сырым материалом, теми атомами, из которых состоит чело­
веческая речь102. Они образуют ее лексический элемент103.
Д алее, в 534 ст., слова не стоят изолированно друг от дру­
га, а соединены в три предложения («движимые вещи по­
читаются собственностью того», «кто ими владеет», «доколе
противное не будет доказано). В предложениях слова получа­
ют определенную форму: предложения строятся из слов, как
здания из камней, по правилам словесной архитектуры, име­
нуемой синтаксисом. Способ сочетания слов образует второй
элемент речи — синт аксический104.
Но слова —не пустые, бессмысленные звуки. Они —знаки,
показатели идей. Под каж ды м словом скрывается какое-либо
представление или понятие, и соединяются слова в предложе­
ния не ради достижения одной лиш ь звуковой красоты соче­
таний, а с тем, чтобы вы разить ту или иную мысль. В 534 ст.,
например, вы сказана законодателем та мысль, что владение
движ имостью служ ит презумпцией права собственности на
нее. К аж д ое предложение, поэтому, рассматриваемое с вну­
тренней стороны является ничем иным, как воплощенной в
словах мыслью, и во всяком предложении меж ду составляю­
щими его словами имеется не только синтаксическая, но и ло­
гическая связь: одни слова предложения обусловливают, мо­
дифицирую т, влекут за собой другие. Это — логический эле1П1^
мент речи
.
Наконец, одна и та ж е мысль может быть вы раж ена раз­
ными словами и различны ми способами сочетания их. Так,
102 Бласс, 37: «Слово —неделимый атом, который всегда можно рас­
сматривать вне данного сочетания».
103 Lang, 67; Бласс, 37, 40; Boeckh, 93.
104 Lang, 67, 122-123; Бласс, 61; Boeckh, 107.
105 Lang, 67, 123-124; Ср. Eckhardus, I, § X.
4*

99 |


Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

постановление 534 ст. допускает и более краткую , и более про­
странную ф ормулировки. Вот более краткая: «владение дви­
жимостью служ ит презумпцией права собственности на нее»,
а вот более пространная: «пока кто-либо не доказал своего
п рава собственности на движимую вещь, до тех пор собствен­
ником ее считается тот, в чьем фактическом владении она на­
ходится». Способ вы раж ения мысли в речи, проявляю щ ийся
в подборе слов и употреблении синтаксических конструкций,
назы вается слогом или ст илем и составляет четверты й эле­
мент речи — ст илист ический1^ .
О братимся к подробному рассмотрению каж дого из на­
званны х четырех элементов порознь.

1. Л ексический элем ент
Д л я того, чтобы понять норму, нужно преж де всего вы яс­
нить смысл отдельных слов, из которых она состоит, ибо, не
«зная, какие понятия и отношения обозначаются отдельны­
ми элементами речи, мы не могли бы понять идею, вы раж а­
емую их сочетанием»107. Смысл слов определяется словоупо­
т реблением, которое представляет собою господствующий и
общ епринятый способ обозначения словами понятий и пред­
ставлений (norm a loquendi, usus com m unis)108.
106 Lang, 67-68; Бласс, 71, 76. Бёк выделяет стилистический элемент из
области грамматического толкования и делает его предметом особого —
индивидуального толкования (Boeckh, 124 ff.). Штейнтпалъ вводит спе­
циальное — стилистическое толкование, служившее дополнением грам­
матического (Steinthal, 31).
107 Бласс, 36-37.
108 Ланг понимает термин «словоупотребление» в более обширном смыс­
ле, как «дух данного языка». Lang, 93: «Scrachgebrauch ist die Art und
Weise, in welcher ein grosserer Verein von Mernschen, din Volk oder eine
Classe des Volks, daher auch die dazu gehorenden Schriftsteller ihre Sprache
zum Ausdruck ihrer Gedanken gebrauchen. Er beherrscht die einzelnen
Worter, ihr gegenscitiges Verhaltniss im Satzbau, den Zusammenhang der
Satze, den Styl».
|

100


1. Лексический элемент

-------------------------^ / л -----------------------Словоупотребление определяется путем исследования зна­
чения, которое связы вается со словами в ж изни и литерату­
ре. П ри этом важ ную роль играет изучение этимологического
происхождения слов, синонимов и противоположных по смыс­
лу слов. Установив, от какого корня происходит данное слово,
какими оттенками отличается от сходных по значению слов
и каким противоположным словам соответствует, можно по­
лучить точное понятие о сфере его применения. Результаты
этого исследования заносятся в словари, которые и служат
ближайш им источником для познания словоупотребления.
Но словоупотребление не представляет собою чего-либо
единого и безусловно устойчивого. Оно, преж де всего, изменя­
ется с течением времени. Слова живут, подобно организмам:
они тож е рож даю тся, развиваю тся, борются м еж ду собою за
существование, взаимно влияю т друг на друга и, наконец, по­
гибают, уступая место новым словам109. Кроме этой внешней
жизни, слова проявляю т еще и внутреннюю, заклю чаю щ ую ­
ся в изменении их смысла. «Каж дое слово и каж дый оборот
имеют свою историю, и в ней часто отраж ается культурная
история всего народа»110.
Д алее, словоупотребление изменяется не только во време­
ни, но и в пространстве: одно и то ж е слово может иметь
разное значение у разны х народов или племен одного народа
и в разны х местностях. Слово «вера», например, считается в
некоторых губерниях синонимом слова «желание», а в других
означает «обычай»; «веткой» называется в некоторых местно­
стях лодка, а «вехой» — вредная для скота трава и т .д .111.
109 Darmesteter, La vie des mots, 1895, 26.
110 Boeckh, 98.
111 Опыт областного великорусского словаря, изд. 2 отдел. Император­
ской Академии наук, 1852. Еще пример: «В Черногории слова «лукав­
ство, лукав, лукаво», не имеют того значения, как в других сербских и
хорватских странах; там значение этих слов гораздо слабее, оно скорее
подходит к сметливости или позволительной хитрости». Богишич, О тех­
нических терминах в законодательстве, 1890, 15-16.
101 |


Глава III. Словесное толкование

* / / / * ---------------Затем , д аж е в приделах одного и того же периода вре­
мени и пространства с каж ды м почти словом связы вается и
целый ряд значений. Так, следует различать: основное, (ко­
ренное), или собственное (significatio propria), значение, ко­
торое первоначально было присуще данному слову и соответствует его этимологическому происхождению 112 , и переносное, или несобственное (significatio im propria), которое впо­
следствии приобретено словом113, обычное, часто применяе­
мое114, и исклю чит ельное, встречающееся редко; обширное,
или родовое (generalis, lata), обнимающее целый класс пред­
метов, узкое, или видовое (specialis, stricta), относящееся к од­
ному виду или предмету данного класса; обыденное (vulgaris),
употребляемое в житейском обиходе, и специальное, т ехн и ­
ческое (particularis, term inus technicus), которым руководству­
ются представители того или другого профессионального кру­
га115.
Разницу м еж ду всеми этими значениями можно пояснить
на одном примере. Слово «владение» означает в обыденной
ж изни всякое отношение власти или господства. Мы говорим:
«владение своими руками и ногами, владение домом, владе­
ние государством, подданными». Не таков технический смысл
слова «владение». Оно употребляется в юриспруденции д ля
112 Бласс, 45-47; Boeckh, 98 ff.
113 Бласс, 57-61; Boeckh, 96-97; Paul, 180.
114 Ланг называет обычное значение собственным, а исключительное
несобственным и отличает их от коренного и переносного. Lang, 133—
134. Так же: Thibaut, System, § 47. Но более правильной представляет­
ся общепринятая терминология, по которой собственное значение слова
отождествляется с коренным, а обычное так и называется: обычным.
115 Обо всех видах значениях слова упоминают: Miihlenbruch, § 59;
Thibaut, § 47; Lang, 129 ff.; Krug, § § 9, 18. Из старых авторов —
Hopperi, De juris arte, L. II: «Verborum sihnificatio alia est propria, quae
communi loquentium usu est frequentata (как Ланг, см. предыд. прим.),
alia impropria, quae vel nova est, vel vetus, vel translatitia, alia lata, ut cum
omnes res et possessiones pecuniae appellatione significamus, alia stricta, ut
cum actionem earn defmimus, quae in personam infertur» (p. 93).
|

102


1. Лексический элемент

* / / / > ----------------------------------------означения ф актического господства лица над вещью, в от­
личие от юридического господства, каковым является право
собственности. Это — техническое и в то же время основное
и обширное значение. В переносном смысле под владением
понимается юристами осуществление содержания какого-либо
права («владение правом, quasi possessio), а в узком — защ и­
щаемое особыми исками фактическое господство в отличие от
лишенного такой защ иты держ ания (detentio).
Не с каж ды м словом, конечно, могут быть связываемы все
перечисленные виды значений, но сравнительно немногие сло­
ва имеют всего одно: только собственные имена, названия ма­
териальны х предметов и технические термины, д а и то далеко
не всегда116.
Помимо всего этого, каж ды й автор может в том или дру­
гом случае отступать от установившегося словоупотребления
и создавать свое собственное117, индивидуальное118.
Определение смысла слов часто затрудняется еще суще­
ствованием омонимов, т. е. слов, одинаковых по начертанию,
116 Так например, слово «условие», употребляемое даже в качестве тех­
нического термина, обозначает различные понятия: 1) договор, 2) какойлибо пункт договора, 3) принадлежность договора (conditio) и 4) возло­
женную по сделке обязанность (modus). Муллов, О разработке русской
юридической терминологии («Ж урнал Министерства юстиции», 1864,
№ 1, с. 72-73).
117 Л анг (95-96) полагает, что в этом случае неправильно говорить о сло­
воупотреблении, под которым следует понимать принятый в более или
менее обширном кругу людей способ обозначения предметов и явлений
(norma loquendi). Но за неимением в русском языке выражения, соответствующего предложенному Лангом термину «Redegewohnheit», при­
ходится удержать выражение: «индивидуальное словоупотребление».
118 Это обстоятельство упускает из виду Иеринг, говоря, что «для грам­
матического толкования, рассматривающего слово, как нечто самосто­
ятельное, независящее от субъективности говорящего и сопутствующих
обстоятельств, само себя определяющее, для него одно и то же слово,
одно и то же предложение, кем бы и при каких бы обстоятельствах ни
было употреблено, всегда имеет одно и то же значение. Jhering, Geist, II,
1, 447.
103 |


Глава III. Словесное толкование

^ / / / > ---------------но разны х по значению 119, как например, «коса» — (заплетен­
ные волосы), «коса» (орудие д л я скаш ивания травы ) и «коса»
(мыс).
Наконец, в литературны х произведениях встречаю тся сло­
ва, употребление которых вовсе неизвестно. В таких случа­
ях филологическая герменевтика рекомендует применять сле­
дующие приемы д л я определения смысла подобных т ем ны х
слов. Н уж но преж де всего обратиться к так называемым па­
р а ллели зм а м , т. е. тем местам толкуемого произведения, где
встречается данное слово 1 9 0 , и подвергнуть их индуктивному
исследованию. Именно, «следует собрать все места, где сло­
во встречается, и значение, найденное посредством догадки
д л я одного из них, проверить на всех остальных местах»121.
В пособие этому индуктивному методу необходимо применять
и дедуктивны й, заклю чаю щ ийся в определении смысла слова
н а основании его этимологии122. Если этот прием оказался
безуспешным, то, не ограничиваясь одним подлежащим тол­
кованию произведением, нужно обратиться к прочим сочинениям того ж е автора 194 , а в случае недостаточности и этого
119 Aristot. Categ., 1: «homonyma dicuntur, quorum nomen solum est
commune, ad illud vero nomen accomodata definitio est diversa». Филологи
различают два вида омонимов: 1) происходящие от различных корней и
имеющие неодинаковое основное значение и 2) тождественные по этимо­
логическому происхождению, но имеющие несколько основных значений.
Первые именуются обыкновенно ненастоящими, мнимыми омонимами,
вторые — настоящими (прямо противоположную терминологию употреб­
ляет Doederlein). Бласс, 40-41; Boeckh, 94-95.
120 Параллелизмы разделяются на словесные и реальные, смотря по тому,
повторяются ли в нескольких местах одни и те же слова или одни и те
же мысли. Eckhardus, I, § XV; Lang, 110.
121 Бласс, 50. Индуктивный метод, как признано современной логикой,
состоит из предварительного наблюдения и изучения фактов, построения
гипотезы, дедуктивного умозаключения из гипотезы и поверки его на
фактах. Дж евонс, Основания логики, 1878, 77; Дж евонс, Основы науки,
1881, 252 и сл.; Wundt, Logic, II В., 1894, 25; Sigwart, Logic, II, 1893, 428 ff.
122 Бласс, 50, 45 и сл.
| 104


2. Синтаксический элемент
* jr r * ---------------

м атериала — «к другим письменным памятникам, представля­
ющим ближайшее сходство с языком рассматриваемого памятника» 1 2 4 .
Само собою понятно, что эти приемы определения смыс­
л а темных слов долж ны быть применяемы и при толковании
норм, хотя в них не всегда чувствуется одинаковая надоб­
ность: исследователь древних юридических памятников ну­
ж дается в них часто, интерпретатор ж е современных, дей­
ствующих норм, написанных на родном ему и живом языке, —
чрезвычайно редко.

2. Синтаксический элемент
С лова употребляю тся в речи не порознь, не каждое в от­
дельности125, а в связи м еж ду собою, в виде предложений и
периодов. «Звуковые элементы речи, — говорит Б е к ,— разде­
ляю тся по своему значению на материальные и формальные.
Первыми, вы ражаю щ ими содержание представлений, являю т­
ся существительные, глаголы и в дополнение к ним — прилага­
тельные и наречия. Формальные элементы, обозначающие от­
ношения и соединения м еж ду представлениями, бывают дво­
якого рода: флексии и частицы, из которых одни спаяны с
материальны ми элементами, а другие представляю т собой са­
мостоятельные слова. С ам ая связь состоит частью в простом
сопоставлении материальны х элементов речи, между содер­
жанием которых имеется связь, частью ж е в сочетании мате123 Boeckh, 102; «Доказательная сила параллельных мест зависит есте­
ственным образом, от степени родства, в котором они состоят с подле­
жащим изъяснению местом... Автор находится в ближайшем родстве,
очевидно, с самим собою; поэтому, словоупотребление каждого автора,
прежде всего должно быть выясняемо с помощью его же сочинений».
Lang, 109 ff.
124 Бласс, 67; Boekh, 102-104; Lang, 100-101. Против этого правила, по
словам Бёка, «забавнейшим образом погрешали», некоторые ученые,
устанавливавшие «словоупотребление Нового Завета с помощью Поли­
бия, Аппиана и даж е Гомера».
125 Исключение составляют только восклицания.
105 |


Глава III. Словесное толкование

^ / / / > ----------------------------------------риальны х элементов с формальными, благодаря чему более
точно определяется связь содержания. В обоих случаях ока­
зы вает такж е влияние способ размещ ения слов»126.
Синтаксическая ф орм а обусловливает как значение от­
дельны х слов, так и общий смысл предложений.
С одной стороны, смысл слова изменяется, смотря по тому,
в какой синтаксической связи оно находится с другими сло­
вам и127. Так, слово «отец» обозначает неодинаковые понятия
в предложениях: «он был отец двух сирот» и «он был отцом
двум сиротам» ^п Р и м е ч а н и е ).
С другой стороны, целая совокупность одних и тех ж е слов
получает различны й смысл в зависимости от приданной им
синтаксической ф ормы . Не все равно, сказать ли: «Я здоров,
когда я много хожу», или: «когда я здоров, я много хожу», «я
не пойду в театр сегодня», или: «я пойду в театр не сегодня».
Синтаксическое строение речи, даж е если дело идет о про­
изведениях, написанных на нашем родном языке, не всегда яс­
но с первого взгляда. Оно затемняется не только употреблени­
ем сложных, запутанны х оборотов, но и существованием в об­
ласти синтаксиса «явлений, аналогичных с омонимиями»128.
Подобно тому, как тождественные по начертанию слова озна­
чаю т разны е понятия, так одним и тем же сочетанием слов
могут быть вы раж аем ы разные мысли. Вот простейший при­
мер синтаксической гомонимии: «мать любит дочь» (двоякий
смысл: «мать лю бима дочерью» и «дочь любима матерью »).

126 Boekh, 107.
127 Основываясь на этом, некоторые (например, Lang, 132-133) различа­
ют абсолютное значение, которое имеют слова сами по себе, и относи­
тельное, которое они приобретают вследствие связи с другими словами.
Но абсолютное значение, определяемое этимологическим строением сло­
ва, в сущности тождественно с основным, или коренным.
128 Бласс, 62.
| 106


3. Логический элемент

% //л --------3. Л огический элемент
К аж д ое предложение представляет собою с логической
точки зрения — суждение. «Если грамм атическая связь, — го­
ворит Л ан г, — основывается на правилах грамматики, то ло­
гическая связь представляет собою соединение слов и пред­
ложений, отдельных предложений и целых рядов их с пред­
шествующими и последующими согласно законам мышления.
Л огическую связь речи можно разделить на ближайшую и
отдаленную. Б лиж айш ая относится к субъекту и предикату
одного отдельного предложения, как понятиям, к соединению
этих понятий, к основанию этого соединения и к побочным
понятиям . Более отдаленная связь имеет место меж ду двумя,
трем я и несколькими друг с другом связанными предложени­
ями, которые соединены меж ду собою либо посредством ча­
стиц, либо без них, и вследствие этого соединения образуют
одно логическое целое» 129 .
П ри словесном толковании, имеющем целью определить
смысл одной какой-либо нормы исключительно на основании
употребленных в ней слов, долж на быть принимаема в сооб­
раж ение только ближ айш ая логическая связь, т. е. та, которая
существует меж ду словами этой нормы130. Исследование бо­
лее отдаленной связи предполагает сопоставление толкуемой
нормы с другими нормами и со всею системой действующего
1 41
законодательства, а это уже дело реального толкования101.
129 Lang, 184.
130 Упуская из виду существование этой связи, почти все авторы умалчи­
вают о логическом элементе словесного толкования, относя этот элемент
целиком к реальному толкованию.
131 Л анг рассматривает обе эти нормы логической связи вместе, призна­
вая, однако, что они не входят в состав одного только словесного тол­
кования, которому посвящено сочинение. Lang, 64, Anm. п.: «Ich weiche
nur daxin von diesem Schriftsteller ( Vangerow) ab, dass ich das «Logische
Element» nicht ausschliesslich der logischen Auslegung zuweise».
107 |


Глава III. Словесное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

Л огическая связь меж ду понятиями и представлениями,
соединенными в предложении, определяет смысл отдельных
слов и р азъясн яет синтаксическое строение этого предлож е­
ния. Так, слово «коса» приобретает различное значение в за­
висимости от слов, с которыми стоит в связи, как например,
в вы раж ениях: «заплести косу», «точить косу», «взобраться
на косу». Равны м образом, синтаксическая омонимия: «мать
любит дочь» теряет двусмысленность, если з а этой ф разой
следует другая: «а отец сына». В данном случае логическая
связь м еж ду обеими ф разам и указывает, что подлежащ ими в
них являю тся: «мать» и «отец», а не «дочь» и «сын».

4. С тилистический элем ент
Д л я надлеж ащ его понимания литературного произведе­
ния необходимо знакомство с особенностями его слога.
Разны й слог присущ, преж де всего, разным нациям, за ­
тем, разны м родам и видам произведений и, наконец, отдель­
ным авторам. Всякому известна разница м еж ду легкой, яс­
ной и сжатой речью французов и тяж елы м, туманным, запу­
танным слогом немцев. С другой стороны, ученые сочинения
пиш утся не таким стилем, как поэтические, а среди поэти­
ческих — элегия не так, как ода, сатира не так, как драма.
К довершению различия, каж ды й автор обладает более или
менее своеобразной манерой вы раж аться, в которой проявля­
ется его индивидуальность132. «Стиль различны х авто р о в,—
132 Тэн, Французская философия первой половины XIX в., 1896, с. 55:
«По слогу судят об уме. Слог открывает господствующую способность
ума и, давая мерку его силы или слабости, заставляет предвидеть его за­
слуги и заблуждения. Ведь что такое слог, как не привычный способ вы­
ражения? А что определяет этот способ, как не обыкновенное состояние
ума? Следовательно, зная его, мы знаем причину, причину всемогущую,
так как она действует всегда, и всегда в одинаковом направлении. Мы
знаем, осторожен или опрометчив, ясен или темен, систематичен или без­
алаберен ум, и в какой именно степени. Итак, выбор слов, длина и крат­
кость периодов, род и число метафор являются великими признаками; в
| 108


4. Стилистический элемент

----------- x J ff* -----------говорит Бласс, — бывает индивидуален в различной степени,
соответственно большей или меньшей самобытности характе­
ра самих авторов. Чтобы узнать, что принадлеж ит собственно
стилю писателя, следует выделить черты национального сти­
ля, а затем и все свойственное тому литературному роду, к
144
которому относится произведение»
.
О бращ аясь к стилю юридических норм, следует начать с
указания на то обстоятельство, что так как в настоящее время
законы составляются и формулируются не одним лицом и во
всяком случае подвергаются неоднократному обсуждению со
стороны многих лиц, то индивидуальный стиль автора пер­
воначального проекта сглаж ивается, благодаря последующим
поправкам и изменениям. Исключение составляют, разумеет­
ся, те немногие законодательные акты, которые либо выходят
из-под пера одного лица, либо составляются по частям отдель­
ными лицами и получают санкцию именно в таком виде.
Несравненно больше значения представляет в стиле совре­
менных юридических норм национальный элемент. Наш Свод
законов столь же мало похож по язы ку на новое граж дан­
ское уложение Германии, как и на Наполеонов кодекс, в свою
очередь резко отличающийся от названного уложения.
Но национальный элемент сообщает только национальную
окраску специфическому стилю, свойственному юридическим
нормам, как особому роду литературны х произведений, и ха­
рактеризуемому, с одной стороны, простотой речи, а, с дру­
гой стороны, техническим характером. Простота проявляется
в стремлении вы раж ать мысль прямо и ясно, без помощи ка­
ких бы то ни было описательных оборотов и литературны х
украш ений, вроде сравнений, аллегорий, метафор, синекдох,
гипербол, восклицаний, вопрошений и пр. Технический же ха­
рактер обусловливается обилием специальных терминов. Все
обороте фраз выражается качество мыслей, а в писателе обнаруживается
весь человек».
133 Бласс, 79.
109 |


Глава III. Словесное толкование

^ / / > ---------------эти особенности — полное преобладание национального сти­
л я над индивидуальным, простота и технический характер
язы ка — сообщают слогу современных законов сравнительную
точность и ясность134.
Стиль автора оказывает влияние на смысл употребляемых
им слов и оборотов. Один и тот ж е эпитет, одна и та же ф р аза
приобретают различное значение, смотря потому, употребле­
ны ли они писателем, отличающимся простотою и умеренно­
стью стиля, или ж е автором, любящим яркие и напыщенные
вы раж ения135.

§ 2. П равила словесного толкования
Сделанное в предыдущем параграф е исследование соста­
ва речи обнаружило, что она состоит из четырех элементов
(лексического, синтаксического, логического и стилистическо­
го), которые, находясь м еж ду собою в тесной связи и влияя
д руг на друга, создаю т в своей совокупности словесный смысл
каж дого предлож ения. Отсюда само собою следует, что мето­
дический процесс словесного толкования норм должен заклю ­
чаться в анализе всех названных элементов порознь, а затем
в синтезе добыты х данны х136. Иначе говоря, интерпретатор
134 Gunther, Recht und Sprache, 1898, 21 und Anm. 231-233, 236-238.
135 Бласс, 77: «Кто после чтения греческих писателей республиканско­
го периода перейдет к чтению римских, тот будет склонен приписывать
слишком большое значение напыщенным выражениям последних; и на­
оборот, приступая после чтения римлян к чтению греков, он невольно
станет придавать скромным аттическим выражениям меньше веса, чем
следует». Boeckh, 138-140.
136 Владеславлев, Логика, 1881, 247: «Грамматическим анализом место
автора может быть расчленено на отдельные составные части, объясне­
но значение каждого слова, разъяснена его форма; анализ может идти
далее к разъяснению этимологической формы слов. Но понимание места
может даться только чрез синтез. Полное понимание чужой мысли есть
воспроизведение ее в том цельном виде, в каком она вышла из головы
автора. Это воссоздание может быть произведено, только когда отдель­
ные значения слов, данные анализом, синтетически соединятся в одно
целое». Toler, 277-278.
|

110


§ 2. Правила словесного толкования

^ / / / > ----------------------------------------должен рассмотреть лексический элемент нормы, установить
смысл каж дого ее слова в отдельности, вы яснить синтаксиче­
ское строение нормы и логическую связь м еж ду ее частями,
принять в расчет стиль автора и затем, основываясь на по­
лученны х результатах, определить смысл того сочетания всех
разобранны х элементов, какое дано в подлежащей толкова­
нию норме.
О братимся к более подробному рассмотрению этого про­
цесса и разъяснению его на примерах.
Наибольшие трудности при толковании юридических
норм представляет их лексический элемент. Синтаксическое
строение современных норм, логическая связь меж ду их ча­
стями и стиль отличаются, говоря вообще, простотою и яс­
ностью и только в редких случаях торм озят понимание ве­
лений законодателя. Главнейшей помехой в этом отношении
служ ат отдельные слова норм вследствие того, что каждое по­
чти слово, как было указано в предшествующей главе, имеет
несколько значений.
Спраш ивается, чем же следует руководствоваться, и как
вообще нуж но поступать при определении того смысла, какой
в каж дом данном случай должно иметь какое-либо слово?
П реж де всего, следует заметить, что эту задачу нередко
облегчает сам законодатель, указывая, в видах наибольшей
ясности и удобопонятности своих постановлений, в каком зна­
чении он употребляет данное слово. Это обыкновенно делает­
ся по отношению к техническим терминам, которыми изоби­
лует каж дое развитое законодательство.
Так как вообще словам следует придавать то значение, ка­
кое с ними связы вал их автор, хотя бы он и отступал от обще­
принятого словоупотребления, и так как, вдобавок, данное в
законе определение какого-либо термина является своего рода
нормой и потому имеет обязательное значение д ля граж дан,
то первым и основным правилом словесного толкования норм
является следующее: если самим автором нормы в ее тек-

-n rj


Глава III. Словесное толкование

---------------сте указано, в каком смысле употреблено какое-либо слово,
то в т аком им енно смысле оно и долж но быть понимаем о ш (п р и м еч а н и е 3)
Приведем пару примеров.
В обыденной речи и в литературном язы ке под «уплатой»
точно так же, как и под «платежом», разумеется всякое вооб­
ще удовлетворение по денежному обязательству, как полное,
так и частичное. Но в 2051 ст. 1 ч. X т. говорится, что «если
должником заплачена заимодавцу часть долговой суммы, то
таковое удовлетворение называется уплат ой». Отсюда вид­
но, что законодатель придает термину «уплата», в отличие
от обычного словоупотребления, смысл частичного погашения
долга, и в этом смысле, значит, нуж но понимать данный тер­
мин при толковании тех статей I и X т., где он встречается.
Д ругой пример. В ст. 454-463 1 ч. X т. идет речь о «пра­
ве, въезда в леса». Согласно обыденному словоупотреблению,
можно было бы думать, что тут имеется в виду право взъез­
ж ать в чуж ой лес для какой бы то ни было надобности, на­
пример, д л я охоты. Но в 453 ст. сам законодатель поясняет,
что «право въ езда в леса состоит в пользовании строевым и
дровяны м лесом из чуж их дач».
Однако нередко случается, что, вопреки своему собствен­
ному определению, законодатель придает известному слову в
каком-либо частном случае другой смысл. Это зависит либо
от простого недосмотра, либо от того, что нормы, в которых
встречается известное слово, изданы в разное время, или ис­
ходят не от одного и того ж е носителя законодательной вла­
сти, или редактированы разными лицами138. В таком случае
рассматриваемое правило толкования теряет свою силу.
137 Это правило указывалось старыми авторами. Rogerius, II, § 1:
«Significatio est proprius et verus sensus attributus dictioni ab intellectu,
vel statuto legislatoris». Forsterus, L. И, с. IV. Новейшие писатели о нем
обыкновенно умалчивают.
138 Eisele, 48.
|

112


§ 2. Правила словесного толкования

-----------------В самом деле, хотя устанавливаемые в законе определе­
ния терминов являю тся в сущности предписаниями понимать
эти термины в известном смысле и потому имеют характер
норм, соблюдение которых обязательно д л я граж д ан 139, тем
не менее это — нормы особого рода: второстепенные, вспомо­
гательные, пояснительные140. Они не обладают самостоятель­
ным значением и сами по себе не могут получить применения
в ж и зн и 141, а служ ат исключительно д л я разъяснения смысла
других норм. Поэтому, если они в каком-либо частном случае
достижению этой цели не способствуют, то их следует игно­
рировать.
С другой стороны, пояснительные нормы могут быть так­
же рассматриваемы, как заявления законодателя о том, что он
намерен употреблять известные слова в определенном смыс­
ле. Р аз с несомненностью доказано, что он в данном случае
этого намерения не исполнил и употребил слово в ином смыс­
ле, то в таком именно смысле оно и должно быть понимаемо,
ибо зад ач а толкования состоит в том, чтобы раскры ть дей­
ствительную мысль автора142. Так например, термин «упла­
139 Регельсбергер, 92: «Положения права, устанавливающий значение
употребляемых в законе выражений, — так называемые терминологиче­
ские положения, — не составляют в этом отношении исключения. Поло­
жение: законом в смысле устава гражданского судопроизводства призна­
ется всякая норма права (Einf. — Gts. Zur СРО. § 12), определяет то, что
«закон» должен быть понимаем здесь ни в каком ином, а именно в ука­
занном смысле». Bierling, Zur Kritik der Juristichen Grundbegriffe, II, 1883,
25-26, Anm.; Bierling, Iuristische Prinzipicnlehre, I, 1894, 88-90.
140 Thol, § 35: «begriffsentwickelnde Rechtssatze; Windcheid, § 27:
«declaratotische Rechtssatze»; Gierke, 124: «deutende»; Регельсбергер,
92: «терминологические положения»; Bierling, Prinzipienl., I, 90, Anm.:
«positiv modifizierende».
141 Kipp (Windsheid, § 27 Anm. 5): Sie geben fur sich allein Niemandem
eine VerhaJtungsmassregel, und es ist unmoglich, dass der Richter jemals sie
allein anwende. Sie haben ihren Werth nur als Aufklarungen an derer Satze».
142 Eisele, 48: «Das Gebot: m it diesem Worte soli bei der Anwendung
des Gesetzes jeder diesen Begsiffsinhalt verbinden, enthalt zugleich eine
Ankiindigung des Gesetzgebers, dass er selbst das Wort nur in diesem
113 |


Глава III. Словесное толкование

----------- v //^ ----------та» применяется в установленном статьею 2051 X т. 1 ч. смыс­
ле частичного платеж а не только в X т. (ст. 2052-2056), но и
в Уставе о векселях (1832 г. — В. Б.) (ст. 70: «в срок вексе­
л я векселедержатель не может отказаться принять уплат у в
счет платеж а, учинив, впрочем, протест в остальной части;
причем плательщ ику предоставляется сделать о той уплат е
н а векселе надпись). Но в примечании к 71 ст. Устава о век­
селях (по продолжению 1895 г.) говорится: «по сделкам, пи­
санным на российскую золотую монету, уплата производится
либо золотою монетою в определенной сделкою сумме, либо
государственными кредитными билетами по курсу на золо­
т о » ... Здесь уж е, очевидно, под уплат ой разумеется не толь­
ко частичное, но и полное погашение долга. Такой смысл в
данном случае и должен быть связываем со словом «уплата»,
иначе, если бы следовать обычному словоупотреблению зако­
нодателя, его предписание получило бы совершенно нелепый
смысл: будто счет на золотую валю ту требуется только при
частичном погашении вексельного долга и необязателен при
полном.
Если сам законодатель не указал, в каком смысле следует
понимать то или другое слово, то определение этого смыс­
ла, когда он, конечно, не очевиден и возбуж дает какое-либо
сомнение, производится по общим правилам филологической
герменевтики.
Раньш е всего нужно убедиться, не имеем ли мы дело в дан­
ном случае с индивидуальным словоупотреблением законода­
теля. С этою целью следует разы скать и сопоставить меж ду
собою встречаю щ иеся в законе, параллельные места. Нередко
Sinne gebrauchen werde. Wo sich bestimmt erkennen lasst, dass der
Gesetzgeber dieser Anktmdingung untreu geworden ist, da ist insoweit auch
der begriffsentwickeln.de Rechtssatz vom Gesetzgeber ausser Kraft gesetzt.
Sonach kann der in einem begriffsentwickelnd in Rechtssatz enthalthene
Befehl mit der begrifflichen Aufgabe jeder Gesetzesausleguug den wirklichen
gesetzgeberischen Willen festzustellen, nicht in Conflict gerathen». Bierling,
Kritik, II, 25, Anm.
| 114


§ 2. Правила словесного толкования

-----------------представляющееся неясным слово получает вполне определен­
ный смысл, благодаря тому, что оно в другой норме употреб­
лено в сочетании с иными словами или заменено более точным
выражением (interpretatio ex dictis alio loco)143.
Вот примеры пользования параллелизмами.
Ст. 701 X т. 1 ч. говорит, что «свобода произвола и со­
гласия» при заклю чении сделок по имуществам «нарушается:
1) принуждением и 2) подлогом». Смысл терм ина «принужде­
ние» определен в следующей (702) ст., а о «подлоге» законода­
тель умалчивает. Разыскав и рассмотрев те статьи граж дан­
ских законов, где встречается слово подлог, мы останавлива­
емся на одной из них, именно на 526, которая проливает свет
на значение этого термина. Из этой статьи («владение есть
подложное, когда оно основано на подложном акте . . . или на
ином обмане . . . ») видно, что в X т. подлог понимается в об­
ширном смысле всякого вообще обмана, в противоположность
обыденному словоупотреблению, согласно которому подлогом
назы вается только один из частных случаев обмана144.
Д ругой пример. В 560 ст. 1 ч. X т. постановлено, что «для
силы давности надобно владеть на праве собственности, а
не на ином основании». Сопоставив эту статью с 533 ст. то­
го ж е том а («спокойное, бесспорное и непрерывное владение
в виде собственности превращ ается в право собственности,
когда оно продолжится в течение установленной законом дав­
ности»), мы убеждаемся, что под выражением «владение на
праве собственности» закон разумеет «владение в виде соб­
ственности», т. е. имеющее внешний вид собственности, само­
стоятельное, соединенное с намерением осущ ествлять по отно­
шению к данному имуществу содержание права собственности
(possesio cum animo dom ini)145.
143 Eckhardus, I, § XV; Zachariae, § 34. Последний автор усматривает тут,
а также и в том случае, когда сам законодатель определил значение упо­
требленных им слов, аутентическое толкованиие.
144 Неклюдов («Ж урнал гражданского и уголовного права» 1880, май,
172 и сл., протоколы Петербургского юридического общества).
145 Голъмстен (у Мейера, 295).
.
115 I


Глава III. Словесное толкование

^ / / л --------При отсутствии в законе определений терминов и паралле­
лизмов, следует д л я выяснения смысла сомнительного слова
установить, на основании этимологического разбора и иссле­
дования словоупотребления146, всевозможные значения этого
слова, а затем обратить внимание на те данные, которыми
может определяться его смысл в каж дом частном случае. Та­
кими данными, как выяснилось в предыдущем параграф е, яв­
ляю тся: 1) время, когда написано произведение, 2) местность,
диалектом которой пользовался автор, 3) круг лиц, которых
он имел в виду, 4) синтаксическая и логическая связь данного
слова с другими словами и 5) стиль актора147.
В лияние времени, сказывающееся в том, что значение слов
изменяется в разны е периоды ж изни народа, давно оценено
ф илологами и послужило поводом к установлению особого
герменевтического правила: словам долж ен быть придаваем
см ы сл, в котором, они упот реблялись в то врем я, когда было
написано данное произведение1^ .
146 Власс, 45 и сл.; Boeckh, 93 ff.; Paul, 181 ff; Lang, 129 ff. Решающее зна­
чение при определении смысла слов имеет словоупотребление.Boeckh, 98:
«Основное значение слова должно быть отыскиваемо посредством эти­
мологии, т. е. сведения сложных образований на значение их простейших
составных частей» (корней). Но смысл корней тоже познается не иначе,
как из словоупотребления, так что «везде вопрос сводится к словоупо­
треблению» (106).
147 Что словоупотребление зависит от этих данных, яснее других ста­
рых авторов выразил Экгард. Eckhardus, § I, XVIII: «Usum loquendi sic
intelligi necesse est, ut, quo sensu quodque verbum, quoque tempore, a
quocunque hominum genere, in certo quodam cintextu verborum, dictum sit,
quaeratur». Ср. также Miihlenbruch § 60: «Fiir jede Art der Interpretation,
und so denn auch fiir die grammatische, ist wichtig: die Beriicksichtigung
des Zusammenhangs, die Anwendung des Parallelismus, die Riicksicht auf die
Eigenhtiimlichkeiten des Gegenstandes, des Urhebers der Rede, des Zeitalters
und des Orts, wo sie entstanden ist, so wie der Menschen, fiir welche sie
bestimmt is t ... » Zachatiae, § 73, Lang, 145.
148 Власс, 67 и сл.; Boeckh, 101 ff., 106. Последний автор формулирует
это правило следующим образом: не должно толковать произведение в
таком смысле, в каком оно не могло бы быть понимаемо никем из его
современников.
| 116


§ 2. Правила словесного толкования

-----------------Это правило имеет полную силу и в применении к тол­
кованию норм 149. Действительно, с первого взгляда очевид­
но, что, изъясн яя Русскую Правду, нельзя руководствоваться
словоупотреблением эпохи Уложения 1649 г., а слова совре­
менных законов понимать в том смысле, какой они имели во
время издания Судебников.
Следует еще заметить, что рассматриваемое правило в
одинаковой степени относится как к обыденным, общелите­
ратурны м словам, так и к техническим терминам. Хотя по­
следние в общем отличаются большею устойчивостью смыс­
ла, нередко представляя собою слова, искусственно созданные
или заимствованные из чужого язы ка специально для обозна­
чения точно определенных понятий, тем не менее и они могут
приобретать с течением времени различны е оттенки150. По­
этому, при определении их смысла, нужно иметь в виду сло­
воупотребление, господствовавшее в юридической литературе
и практике во время издания толкуемого закона.
Т ак как, далее, значение слов изменяется не только во вре­
мени, но и в пространстве, то при определении его нуж но
149 Его приводят многие юристы. Eckhardus, I, § XIX, II, § LXXVII:
«Quum vero leges imperii non uno eodemque tempore conditae sunt, et
consuetudo loquendi ipsa subinde m utata est: ejus potissimum aetatis,
qua lex quaeque scripta est, consuetudo, quem cuique verbo, in quaque
coniunctione formae item loquendi, sensum tribuerit, diligenter est
inquirendum». Gliick, 229; Zachariae, § 37; Thibaut, Pand, § 49; Miihlenbruch,
§ 60; Unger, 80; Burchardi, 70-71; Windscheid, § 21, Anm. 2; Bishop, § 75.
150 Технические термины обеих категорий одинаково затрудняют пони­
мание юридических норм для неспециалистов. Schellhas, Die Terminologie
des Rechts (Arch, fiir offentl. Recht, 1900, XV B. 433). Так как, однако,
обойтись без таких терминов вряд ли возможно, да и не желательно
в виду их преимуществ, указанных в тексте, то помочь беде могли бы
только тщательно составленные словари юридической терминологии. К
сожалению, у нас до сих пор нет удовлетворительного словаря встречаю­
щихся в наших законах юридических терминов, хотя попытки составить
его делались неоднократно, начиная еще с конца прошлого века. Муллов, О разработке и установлении русской юридической терминологии
(«Ж урнал Министерства юстиции», 1864, № 1, с. 75 и сл).
117 |


Глава III. Словесное толкование

--------- V///4--------им ет ь в виду особенности мест ного диалекта, которым ав­
тор мог данном случае пользоват ься151. Так например, в 1 ч.
X т. встречается слово «улиточный». Н а великорусском наре­
чии оно означает «относящийся к улите». Но совершенно не
то значение имеет оно в Черниговской и Полтавской губер­
ниях, к которым относится та статья X т., где оно помещено:
«в губерниях Черниговской и Полтавской записи об уступке
открывш егося уж е наследства или о передаче прав на отыс­
кание оного остаются в своей силе и именуются улиточными»
(примечание к 710 ст. 1 ч. X т.). Если бы сам законодатель
не определил здесь значения термина «улиточный», то нуж ­
но было бы сделать это, основываясь на словоупотреблении,
принятом в М алороссии152, ( п р и м е ч а н и е 5)
Аналогичное правило должно быть установлено и отно­
сительно определения смысла слов в зависимости от круга
лиц, к которому обращ ена или который имеет в виду норма:
словам долж но быть придаваемо то значение, какое с ним и
связывает ся в данном кругу л и ц 153.
Т ак например, слово «двор», употребляемое в общих гра­
ж данских законах в своем обычном смысле (примечание к
394 ст. 1 ч. X т.: «обывателям городов дозволено разделять
обширные места и дворы на части для продаж и п о р о зн ь» ...) ,
обозначает в Положении о крестьянах иное понятие: «когда
зем ля приобретена крестьянскими дворами» (ст. 131). Равны м
образом, слово «курс» имеет в тортовом быту одно значение,
а в морском — другое (115 ст., 1 приложение к 592 ст. Уста­
ва торгового: « гоф -м акл еры ... назначаю тся д л я собирания
сведений... о курсах денежном и вексельном»; ст. 436 Устава
151 Boeckh, 98; Zachariae, § 37; Burchardi, 76; Windscheid, § 21, Anm. 3;
Bishop, § 102.
152 В русском языке имеется немало областных слов, означающих юриди­
ческие отношения, по преимуществу семейные. Муллов, Областной термино-юридический словарь (в «Ж урнале Министерства юстиции», 1865.
№ 2).
153 Bishop, § 100.
[ 118


§ 2. Правила словесного толкования
% / / / > ----------------------

торгового: «если два паровых судна идут на пересечку курса
одно д р у го м у » ...) .
Сюда ж е относится та категория юридических терминов,
которая образовалась путем специализации значения обыден­
ных, общеупотребительных слов. Так, «юрист соединяет с
владением, свойством, завещанием и наследованием, с тю рь­
мою и арестом, с убийством и лишением ж изни и т.д . — иные
понятия, чем те, какие приняты в народном словоупотребле­
нии; vis m ajor, случай, промедление и др. имеют значение осо­
бых понятий, выработанных историей п рава»154.
Затем , смысл каждого слова зависит такж е от тех слов, с
которыми оно соединяется в том или ином случае, а потому
слова долж ны быть т олкуемы не порознь, а в совокупной
1^
связи
.
Так, слово «содержание» имеет совершенно различный
смысл в статьях: 106 («муж обязан доставлять жене, пропита­
ние и содержание по состоянию и возможности своей»), 1585
( «. . . в содерж ании договора было и зъ я с н е н о » ...), и 1691
X т. 1 ч. («при найме или отдаче в содержание частных имущ е с тв ...) .
Наконец, отраж ается на смысле слов и стиль автора, про­
являю щ ийся в более или менее своеобразном употреблении
слов и оборотов. Согласно с этим, словам долж ны быть при­
даваемы от т енки соответственно ст илю автора156.
Если язы к какого-либо кодекса отличается сжатостью и
точностью выражений, то отдельные слова его статей следу­
154 Регельсбергер, 147. Dernburg, § 35, 1.
155 Boeckh, 107-108; Бласс, 70-71; Paul, 182-183; ТоЫег, 174; Eckhardus, I
§ V: «Quum enim oratio ex pluribus inter se junctis verbis constet, et notiones
verborum per conjunctionem cum aliis mutantur: consequens est, ut frustra
de eruendo auctoris sensu laboret, qui ad nexum et structuram verborum non
respicit etiamsi vim et potestatem singulorum verbrum perspiciat». Gluck,
288; Burchardi, 72-73; Unger, 80; Bishop, § 93; Beal, 145. Derburg (§ 35)
неправильно относит исследование связи между словами закона всецело
к логическому толкованию.
156 Власс, 76 и сл.; Boeckh, 139-140, Lang 228 ff.
119 |


Глава III. Словесное толкование

--------- s j m --------ет понимать в их строгом и точном смысле. Наоборот, в на­
шем Своде законов, который в значительной части составлен
из старинных указов и, подобно им, страдает многословием и
расплы вчатостью , отдельные слова могут быть толкуемы сво­
боднее, в более общем и менее определенном смысле. Так, если
бы мы прочли выражение: «когда кто-либо захвачен во власть
другого» в Наполеоновом кодексе, то придали бы ему точный
смысл: «когда кто-либо овладел другим лицом и подчинил
его своему физическому господству». Но, встретив эти слова в
702 ст. 1 ч. X т., заимствованной из Уложения 1649 г. («прину­
ж дение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власт ь дру­
гого, принуж дается к отчуждению имущ ества или ко вступле­
нию в обязательство насильственно, страхом настоящего или
будущего зл а . . . » ) , мы понимаем слова закона в более общем
смысле: «когда кто-либо принуж дается к заклю чению сдел­
ки угрозами и не им еет возмож ност и предотвратить их
осущ ест вление». . .
Таковы данные, которые обусловливают смысл отдельных
слов и долж ны быть принимаемы в соображение при толко­
вании почти каж дой норм ы 157. Б ез надлежащ ей их оценки
невозможно правильное понимание норм, хотя не всегда даж е
тщ ательное взвеш ивание их приводит к удовлетворительному
результату.
Обратимся теперь к синтаксическому элементу норм. Ме­
тодический разбор этого элемента, поскольку дело касается
современных норм, написанных на нашем родном язы ке и
157 В некоторых случаях выяснению смысла слов закона могут содей­
ствовать еще и другие данные. Так например, если какой-либо законо­
дательный акт издан одновременно на двух языках, причем оба текста
получили санкцию, то сомнительные места одного текста должны быть
разъясняемы с помощью другого. Но так как мы рассматриваем процесс
словесного толкования в общем виде, в применении ко всем нормам, то
подобные исключительные и редкие случаи оставлены нами без рассмот­
рения. Примеры издания законов на двух языках сразу см. у г. Малыше­
ва, с. 287-289. (п р и м еч а н и е 5)
| 120


I
§ 2. Правила словесного толкования

----------------------------------------- " J f f b ----------------------------------------отличающ ихся в общем простотой конструкции, требуется в
редких случаях, именно если возникает какое-либо сомнение
в смысле нормы или замечается неправильность в способе вы­
раж ен и я158 .
Приведем пример. Ст. 533 X т. I ч. постановляет, что, «спо­
койное, бесспорное и непрерывное владение в виде собствен­
ности превращ ается в право собственности, когда оно продол­
ж ится в течении установленной законом давности». Что озна­
чает термин: «непрерывное»? Некоторые цивилисты полага­
ют, что этот термин следует относить не к владению, а к каче­
ствам владения, и понимать ст. 533 так: непрерывно спокойное
и непрерывно бесспорное владение превращ ается159 и т. д. Од­
нако такое толкование противоречит синтаксическому строе­
нию этой статьи, так как в ней слово «непрерывное» является
таким ж е определением подлежащего «владение», как и слова
«спокойное и бесспорное».
Подобным ж е образом и к логическому разбору норм нуж ­
но прибегать только в случае сомнения относительно их смыс­
ла. Н апример, ст. 2066 X т. 1 ч. гласит: «отдача казенно­
го имущ ества в частные руки не допускается; но если запас
провиант а и фуража собственно по военному ведомству, по
надлежащ ем изыскании всех средств к продаже их, окаж ет­
ся неуспеш ны м и самая необходимость укаж ет единственный
способ к сбыту их чрез отдачу в частную ссуду под достаточ­
ные залоги, то всякий раз испрашивать на сие особые разре­
шения высшего начальства». П рочиты вая эту статью, мы на­
158 Русский юридический язык не отличается какими-либо особыми син­
таксическими неправильностями. Другое явление замечается в Герма­
нии. Gunther, Recht und Sprache, 36: «Die Verstosse der Iuristen shrache
gegen die Regeln der Grammatik und Syntax, gegen Satzbildung und
Satzstellung, gegen die Lehren vom Tempus und Modus u. s. w. sind
anerkanntermassen leider so zahlreich, dass wir uns im Folgenden darauf
beschranken miissen eine kleine Blutenlese aus den besonders haufigen Fallen
zusammenzustellen».
159 Указания см. у г. Анненкова, Система, II, (2 изд.), 201-207.
121 |


Глава III. Словесное толкование

----------------

*

jfr >

-------------------------

талкиваемся на бессмысленное выражение: «запас провианта
и ф у р а ж а ... окаж ется безуспешным». Чтобы вы яснить, о чем
идет речь, нуж но подвергнуть статью разбору и тогда обнару­
ж ится редакционная ошибка: вместо «сбыт провианта и ф у ­
раж а» сказано просто «провиант и ф ураж ». (пРим ечание 6)
Наконец, стилистический элемент, взяты й сам по себе, то­
же лиш ь в редких случаях затрудняет понимание современ­
ных норм. Конечно, и в них попадаю тся погрешности против
стиля160. В нашем Своде законов, например, благодаря спосо­
бу его составления161, имеется много архаизмов. Н а каж дом
ш агу встречаю тся устаревшие слова и вы раж ения, вроде сле­
дующих: «токмо», «посему», «оный»; «сопряженные» (вместо
«соединенные», «связанные», ст. 100 X т. 1 ч.), «сопричтен­
ные» (вместо «причисленные», ст. 144 X т. 1 ч.), «смотрение»
(вместо «заведование», ст. 266 X т. 1 ч.), «буде» (вместо «ес­
ли»), «как, то» (вместо «так как, то») (ст. 574 X т. 1 ч.: «как
по общему закону никто не может быть без суда лишен прав,
ему принадлеж ащ их, то всякий ущерб в имуществе и причи­
ненные кому-либо вред или убытки с одной стороны налагаю т
обязанность доставлять, а с другой производят право требо­
вать вознаграждение», ср. такж е ст. 560) и т. д. Но все это
само по себе не является препятствием к пониманию статей
Свода.
***
Исследование процесса словесного толкования норм пока­
зывает, что руководством при нем долж ны служ ить общие
160 Таких погрешностей особенно много в немецком юридическом языке,
о котором Giinther говорит: « man wird ein bekanntes alteres Spricliwort
iiber die Iuristen etwas verandernd, wohl behaupten diirfen, das sie «bose
Stilisten» sind» 42-43.
161 При извлечении статей Свода из старых указов, как известно, было
принято за правило «излагать их теми самыми словами, какие стоят в
тексте без малейшего их изменения, ибо в законе не столько изящество
слога, сколько сила и важность его, а для важности древность драгоцен­
на». Ренненкампф, 129.
| 122


§ 3. Результат словесного толкования

----------------------------------------правила грамм атики, стилистики, логики и филологической
герменевтики.
Но хотя д л я построения каких-либо особых, специально
юридических правил нет ни надобности, ни основания, подоб­
ные правила все-таки устанавливаются некоторыми писателя­
ми и кодексами. Сюда относятся, например, такие положения:
«в случае сомнения, (т. е. когда невозможно с достоверностью
сказать, в каком именно смысле употреблено данное слово),
следует отдавать предпочтение обычному значению пред ис­
клю чительны м, техническому пред обыденным, обширному
пред узким», «закон следует толковать так, чтобы ни одно
слово в нем не оказывалось лишним и не имеющим значения»
и пр. Однако, при ближайшем рассмотрении, нетрудно убе­
диться, как справедливо было уже замечено некоторыми ав­
торами, что эти положения представляют собою на самом деле
не правила, соблюдение которых необходимо д л я раскры тия
истинного смысла норм, а основанные на вероятности пред­
положения относительно этого смысла на тот случай, когда
его не удалось определить с достоверностью162. Вот почему
эти правила следует присоединить к числу; предположений и
рассмотреть совместно с последними (см. ниже, гл. IV, § 8).

§ 3. Результат словесного толкования
Подвергнув норму словесному толкованию, мы узнаем ее
словесный смысл. При этом может оказаться одно из двух:
1) что словесный смысл вполне ясен, или 2) что он неясен.
Словесный смысл представляется ясным тогда, когда нор­
ма, согласно своему грамматическому строению и установив­
шемуся словоупотреблению, допускает только один безуслов­
162 Lang, 144-145: «Aus dem gesagten ergiebt sich, dass die erwahnten
Regeln weniger Regeln sind, als Gesichtspunkte, von welchen man bei der
Entscheidung fiir die eine oder die andere der mehreren Bedeutungen unter
gewissen Voraussetzungen ausgehen kann. » Krug, 110-111.
123 |


Глава III. Словесное толкование

* / / / > ---------------но точный и определенный способ понимания163. В противном
случае она д олж н а быть признана неясной.
Возьмем д л я прим ера 44 ст. I ч. X т.: «по смерти одного из
супругов, оставшийся в ж ивы х может вступить в новый брак,
если нет никаких законных к тому препятствий». Многие из
слов, употребленных в этой статье, имеют по несколько значе­
ний. Так, «брак» означает: 1) супружество, 2) негодный товар
и 3) определение сортов товара; «вступить» значит: 1) вой­
ти, 2) начать («вступить в бой») и 3) поступить («вступило
от овец прошение в приказ»); «живой» значит: 1) живущ ий,
2) подвижной, резвый, 3) отзывчивый («ж ивая газета»), 4) ре­
льефны й, яркий («живо изобразить») и т.д . Однако эти сло­
ва, толкуемые в той связи, в какую они поставлены в приве­
денной статье, могут быть понимаемы только в одном, вполне
определенном и точном смысле. Поэтому, ст. 44 долж на быть
признана ясной.
Неясность норм проявляется в разных ф орм ах и зависит
от различны х причин.
Во-первых, иногда норма не имеет разумного смысла, т. е.
вы раж енная в ее словах мысль представляется непонятной.
В таком случае; мы имеем дело с темнотою, или неясност ью
в тесном смысле слова.
163 Иначе определяют «ясность» норм Савинъи и Круг. По словам пер­
вого, закон представляется нормальным, «здравым», когда «выражает
вполне, законченную мысль, и когда нет, никакого обстоятельства, кото­
рое препятствовало бы нам признать эту мысль истинным содержанием
закона» (Savigny, 222). Круг выставляет такое положение: «закон должен
считаться ясным, если он, рассматриваемый во всей целости, выражает
законченную мысль, если эта мысль не противоречит другим постанов­
лениям законов, не указывает на действительный пробел в праве, и если,
наконец, ничто не дает права думать, что закон основывается на какойлибо оправдываемой словоупотреблением небрежности в способе выра­
жения» (Krug, 97-98). Оба эти автора, как видно из приведенных слов,
имеют в виду «ясность» не словесного смысла норм, обнаруживаемого
исследованием одной лишь наружной оболочки их, а внутреннего, дей­
ствительного, который раскрывается посредством сопоставления толку­
емого закона с другими законами с помощью разных иных данных.

| 124


§ 3. Результат словесного толкования

----------------------------------------Этого рода неясность может обусловливаться либо тем,
что норма дош ла до нас в искаженном виде, либо тем, что
в ней употреблены непонятные слова или скрыто внутрен­
нее противоречие164. Первые два случая наблюдаются неред­
ко при изучении древних юридических памятников; с третьим
можно встретиться и при толковании современных норм. Ре­
льеф ны м примером служ ит 220 ст. 1 ч. X т., первая половина,
которой («достигший 17 летнего возраста вступает в управ­
ление своим имуществом») парализуется второю (но не мо­
ж ет «делать долги, давать письменные обязательства и со­
верш ать акты и сделки какого-либо рода»), ибо управление
имуществом немыслимо при невозможности совершать какие
бы то ни было сделки. (п Р и м е ч а н и е 7)
Во-вторых, неясность происходит очень часто от того, что
норма допускает несколько одинаково возможных способов
понимания, т. е., что употребленные в ней слова или обороты
страдаю т двусмы сленност ью 155. Так например, по 648 ст. 1 ч.
X т. соучастники в преступлении отвечают за причиненные им
убытки поровну, а «буде кто-либо из них окажется несостоя­
т ельны м , то следую щая с него часть разлагается на прочих
участвовавш их в совершении сего преступления». Эта норма
страдает двусмысленностью, так как термин несост оят ель­
ность может означать просто фактическое неимение средств
или же юридически засвидетельствованную неспособность к
платеж у (путем объявления данного лица несостоятельным
долж ником ).
164 Eckhardus, I, § XXIX; Mulhenbruch, § 59.
165 Savigny, 226-237; Del Rosso, 365: «Una espressione ambigua esprime
due pensieri con apparenza d ’eguale probabilita di volere in colui, d ie la
proferisce». Что двусмысленность всегда связана с неясностью, а неяс­
ность может быть не связана с двусмысленностью, заметил Куяций.
Cujacii, in Iuliani librum singul. de ambiguitatibus recitationes solemnes
(Opera, Venet., 1758, VI, p. 499): «In obscuro quis dictum sit quaeritur,
in ambiguo, utrum dictum dit, hoc an illud. Et ambiguum quidem etiam est
obscutum, sed non contra: non omne scilicet obscurum etiam ambignum».
125 |


Глава III. Словесное толкование

----------------------------------------- i j f f b ----------------------------------------В-третьих, неясность обусловливается иногда нет очно­
ст ью употребленных слов и выражений, благодаря чему
предмет, о котором идет речь в норме, обозначается недо­
статочно определенно в качественном или количественном
отношении166. В наш ем X т., например, часто употребляет­
ся неопределенное вы раж ение «хозяин» взамен точных юри­
дических терминов: «собственник», «владелец», «арендатор»
и т . д., вследствие чего иной раз остается неизвестным, ка­
кую из этих категорий лиц закон имеет в виду (ст. 442, 445,
609 и др.). ( п р и м е ч а н и е 8)
Наконец, в-четверты х, нормы бывают неясны по причине
своей неполноты, т. е. вследствие того, что законодатель не
вы разил вполне законченной мысли, упустив из виду некото­
рые стороны предмета, о котором говорил167. Примером мо­
гут служ ить 397 и 399 ст. 1 ч. X т., которые, говоря, когда
имущ ества считаю тся родовыми, а когда — благоприобретен­
ными, упускают из виду целый ряд случаев, вследствие чего
остается неясным, какими следует признавать имущества, до­
ставшиеся по выделу, в приданое, по давности владения и пр.
И так, неполнот а, неточность, двусмысленность и т ем ­
нота (неясность в строгом смысле слова), вот четыре основ­
ные причины, или, иначе говоря, формы неясности норм168.
166 Lang, 146-147.
167 Савинъи удачно разъясняет понятие «неполноты» закона, уподобляя
ее тому случаю, когда кто-нибудь прерывает начатую речь, не успев вы­
сказать всей своей мысли. Savigny, 225-226. Но приводимая Савинъи в ка­
честве примера 107 новелла Юстиниана, которая требовала присутствия
свидетелей при заключении известного рода сделок, но не определяла
числа этих свидетелей, скорее представляет собою случай неточности.
168 Савинъи различает: 1) неопределенность выражений, распадающу­
юся на неполноту и двусмысленность и 2) неправильность, которая со­
стоит в несоответствии слов закона действительной мысли законодателя.
Savigny, 222 ff Аналогично: Saredo, 416-418. Большинство авторов указы­
вают только на двусмысленность и неясность норм, не подразделяя неяс­
ности на виды. Zachariae, § 30 (Undeutlichkeit und Vieldeutigkeit); Unger,
90 (Unbestimmtheit und Mehrdeutigkeit); Регельсбергер, § 29, и др. К руг
| 126

i


[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. . ]

-----------------,/дГк----------------Необходимо добавить, что они могут комбинироваться
м еж ду собою. Так, 284 ст. 1 ч. X т., по которой «за свои тру­
ды опекуны получают из доходов малолетнего все вместе 5 %
ежегодно», страдает неточностью, а потому двусмысленна: за­
конодатель не определил, какой доход он имеет в виду, чистый
или валовой. Точно такж е может вести к двусмысленности и
неполнота нормы. Если, например, в ст. 397-399 не указано,
относятся ли имущества, полученные в приданое, к родовым
или благоприобретенным, то этот вопрос допускает двоякое
решение.
По окончании словесного толкования возникаю т два важ ­
ных вопроса: 1) считать ли задачу толкования выполненной,
когда словесный смысл нормы оказался ясным, и 2) как быть,
если он в каком-либо отношении неясен?

[1. Считать ли задач у толкования вы полненной,
когда словесны й смысл нормы оказался ясным?]
I.
О станавливаясь сначала на первом вопросе, нужно за­
метить, что он допускает два противоположных ответа. М ож­
но признать, во-первых, что если словесный смысл нормы
ясен, то никакое дальнейшее толкование ее недопустимо, и она
долж на быть понимаема и применяема именно в этом смыс­
ле, или ж е во-вторых, что ясность словесного смысла нор­
мы не служ ит препятствием к дальнейшему толкованию ее, и
что необходимо еще проверить, соответствует ли ее словесный
смысл внутреннему, т. е. действительной воли законодателя.
Оба эти взгляда попеременно господствовали в законода­
тельствах и литературе.
Первый, свидетельствующий о преклонении пред слова­
ми, пред «буквой» закона, свойствен народам, стоящим на
различает следующие нормы неясности: 1) двусмысленности, 2) проти­
воречия и 3) пробелы. Krug, 80 ff. Но о противоречиях между нормами
и пробелами в них может идти речь только после того, как выяснен их
внутренний смысл, т. е. после реального толкования.
127 |


Глава III. Словесное толкование

^ / / > ---------------низших ступенях юридического развития. «История права, —
говорит Иеринг, — смогла бы поставить в качестве эпиграф а
к своей первой главе фразу: «в начале было слово». Всем
необразованным народам слово, как написанное, так и торж е­
ственно произнесенное (формула), представляется чем-то та­
инственным; наивная вера приписывает ему сверхъестествен­
ную силу. Нигде эта вера в слово не была сильнее, чем в древ­
нем Риме. К ульт слова проходит сквозь все отношения пуб­
личной и частной ж изни, религии, нравов и п рава»169. Сооб­
разно с этим, юристы древнего Р и м а ограничивались словес­
ным толкованием, считая букву закона ненарушимой святы ­
ней и не доискиваясь истинной мысли и воли законодателя170.
С течением времени римская юриспруденция постепенно
переш ла к свободному толкованию, поставив себе задачей рас­
кры тие внутреннего смысла норм, которому долж но быть от­
даваемо предпочтение пред словесным171. Этот принцип, ма­
стерски применявш ийся представителями римской юриспру­
денции в эпоху ее расцвета, был доведен до крайности запад­
ноевропейской юриспруденцией и судебной практикой сред­
них веков и нового времени, когда под влиянием практиче­
ской необходимости приходилось перетолковывать и приспо­
соблять нормы Ю стиниановых сводов к изменившимся отно­
шениям ж изни. Свободное толкование обратилось в произвол,
не останавливавш ийся пред самым явным искажением тек­
ста и мысли толкуемых законов. Вследствие этого возникла в
169 Ihering, Geist, II, 1, 441 (§ 44).
170 Kierulff, 19-21. Это обстоятельство однако не мешало им чутко при­
слушиваться к, потребностям жизни и подводить под законные форму­
лы такие отношения, которых законодательство вовсе не имело в виду.
Ihering, Geist, II, § 44, 458-468; Karlowa, Romische Rechtsgeschichte, I,
1885, 478-479; Idrs, Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik,
1888, 83, 85-97.
171 Kierulff, 21 ff. Iors\ 227; Dernburg, § 34. Один из пунктов различия меж­
ду сабиньянцами и прокулеянцами состоял в том, что первые строго при­
держивались буквы закона, а вторые отдавали предпочтение внутренне­
му смыслу его. Chenon, Etude sur les controverses entre les proculiens et
les sabiniens, 1881, 87. (п р и м еч а н и е 9)
| 128


[1. Считать ли задачу толкования выполненной... /

XVIII в. реакция, которая закончилась тем, что законодатель­
ства многих стран предписали применять законы по букваль­
ному смыслу, воспретив всякое их толкование172. Но нерацио­
нальность такой системы проявилась очень скоро, так что уже
в начале X X в. перевес получило противоположное воззрение,
которое и является господствующим в настоящее время.
Тем не менее и первое мнение имеет еще многих защитни-

172 Codex Maximil. Bavar. I, I, § 9: «Deutliche Gesetze und Ordnungen soil
man nicht auszulegeu suchen, sondern die Worte bei ihrer gewohnlichen und
landlaufigen Bedeutung ohne Verdrehung blassen». Фридрих II неоднократ­
но высказывался против права толкования судами законов. Borneman,
Systematische Daestellung des Preuss. Civilrechts 1834, I, § 37. Этот взгляд
проявился как в проектах, так и (в смягченном, впрочем, виде) в окон­
чательной редакции Прусского Земского Права 1794 г. (Allg. Landr.,
Einl. § 46: «bei der Entscheidung streitiger Rechtsfalle darf der Richter deu
Gesetzen keinen andern Sinn beilegen, als welcher aus den Worten und dem
Zusammeuhange derselben, in Beziehung auf den streitigen Gegenstand; oder
aus dem nachsten nnzweifelhaften Grunde des Gesetzes, deutlich erhellet».
Подчеркнутые слова разрешают судам логическое толкование, но толь­
ко в одной форме: согласно несомненному основанию закона). Анало­
гичное явление павторилось в XVIH веке в Австрии, где Иосиф II тоже
предписывал судам применять законы по буквальному их смыслу, и где
отголоски этого предписания сохранились в § 6 Гражданского уложе­
ния 1811 г., воспроизводящем, другими словами приведенное только что
постановление Прусского Земского Права. Unger, 85-96. Подобные же
попытки ограничить право судебного толкования законов наблюдаются
во Франции. В проект Наполеонова кодекса была даже внесена статья,
прямо воспрещавшая отступать от ясного буквального смысла закона:
«quand une loi est claire, il, ne faut pas en eluder la lettre, so us pretexte
d’en рёпёНег Pesprit» Laurent, Cours, 1, 160 ss. Эта общая тенденция за­
падноевропейских законодательств и литературы XVIH в. отразилась в
Наказе Екатерины II и в различных узаконениях, из которых впослед­
ствии была составлена 65 ст. Основных законов, которая требует, что­
бы законы были «исполняемы по точному и буквальному смыслу оных,
без всякого изменения и распространения», и не допускает «обманчиво­
го непостоянства самопроизвольных толкований» (последнее выражение
целиком взято из Наказа). Градовский, О толковании, 6 и сл.
173 Среди французских, итальянских и американских юристов. Самым
видным и рьяным приверженцем этого воззрения является известный
5

-

5627

129 |


Глава III. Словесное толкование
* / / / * -------------------

В его пользу приводились и приводятся следующие дово­
ды.
1. «Текст и мысль закона — не две различны е вещи, а одна
и та же, именно воля законодателя. К аким образом мы по­
знаем эту волю? Он сам взял на себя задачу объявить ее нам
в аутентическом тексте, в самом торжественном из всех ак­
тов. .. Таким образом, текст является истинною мыслью зако­
нодателя в том виде, как сам законодатель ее формулировал.
Поэтому следует держ аться текста, так как он обнаруж ива­
ет с несомненностью то, чего ж елал законодатель, т. е. мысль
закона» 174 .
2. Законодатель, и зъ явл яя свою волю через посредство
слов, прилагает все старания к тому, чтобы вы разиться воз­
можно яснее и точнее. Если ему это удалось, если словесный
смысл данной нормы вполне ясен и не возбуж дает сам по себе
никаких сомнений, то следует признать, что им вы раж ается
истинная воля законодателя. О тступать от этого смысла зна­
чит уж е не толковать закон, а заменять его другим, присваи­
вая себе законодательную власть175.
3. Словесный смысл нормы определяется на основании
установившегося словоупотребления и общеизвестных правил
грам м атики, а потому в том случае, когда он вполне ясен, он
представляет собою нечто безусловно определенное, всеми и
каж ды м одинаково понимаемое, а следовательно, объективное
и незыблемое. Н апротив, то, что носит название внутренне­
го смысла или духа нормы, должно быть раскрываемо путем
бельгийский ученый Лоран, излагавший и проводивший свои взгляды
при толковании французского кодекса (в своих «Principes de droit civil»),
так и при выработке проекта нового гражданского уложения (Avant.
projet de la r4vision du Code civil, I, 1892, p. 176 ss.). Наиболее полно и
подробно изложен взгляд Лорана в предисловии к его «Cours 616mentaire
de droit civil».
174 Laurent, Cours, 12-13, 160; Saredo, 397-398; Maxwell, 3.
175 Laurent, ib., 13-14; Hufeland, 83; Fiore, 520, 523; Saredo, 399; Sedgwick,
179-188; Maxwell, 6.
| 130


[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. . ]
^ / / / > ------------------------------------------------

рассуж дений и является в силу этого лиш ь более или менее
вероятным, т. е., иначе, говоря, сомнительным, неустойчивым,
субъективным: разные толкователи приписывают нередко од­
ной и той ж е норме различный внутренний смысл. Поэтому,
не довольствоваться ясным словесным смыслом норм и разы с­
кивать в них какой-то проблематичный «дух» значит предпо­
читать верному сомнительное, прочному — шаткое, объектив­
ному — субъективное176.
4.
В практическом применении право толкования ясных
законов откры вает двери произволу и злоупотреблениям су­
дей. К то поручится, что судьи не станут толковать и пере­
толковывать законы вкривь и вкось, вы давая свои субъек­
тивные мнения за дух законодательства? «Нет ничего опас­
нее, — писал знаменитый Беккария, — общепринятой аксиомы,
что судья должен сообразоваться с духом законов. Это гнилой
оплот против произвольных мнений судьи. Выраженное мною
мнение покажется парадоксом д ля того, кто останавливается
только на мелких неудобствах настоящей минуты и забывает
об отдаленных вредных последствиях, происходящих от лож ­
ного начала, укоренившегося в народе. Наши понятия и все
идеи находятся в тесной взаимной связи: чем сложнее идеи,
тем многочисленнее пути, по которым они приходят к нам
и уходят из нашего сознания. У каждого человека есть своя
точка зрения, которая меняется с течением времени. Значит,
дух законов у каждого судьи ничто иное, как результат здра­
вой или превратной логики, последствие легкого или дурного
пищеварения; он зависит от страстей, слабостей, личных от­
ношений судьи к обвиняемому и от тысячи почти неуловимых
обстоятельств, под влиянием которых один и тот же предмет
в разны е моменты представляется непостоянному уму чело­
века в самых разнообразных видах. Вот почему в разны х су­
дебных инстанциях судьба подсудимых реш ается различно,
и весьма часто ж изнь людей зависит от ошибочных умоза176 Laurent, ib., 15-16, 161-162; Zachariae 163-164; Saredo, 398.
5*

131

|


Глава III. Словесное толкование

^ / / / > ---------------ключений или минутного настроения судьи, который толкует
закон вкривь и вкось по смутным соображениям, попавшим
ему в голову. Вот почему один и тот же суд за одни и те же
преступления назначает в разное время различны е наказания,
ибо судьи применяю т не неизменное и точное слово закона, а
свои произвольные и неустойчивые толкования. Невыгоды от
буквального применения уголовных законов слишком незна­
чительны в сравнении с вредными последствиями, которые
происходят от свободного толкования. Неточные слова в за ­
коне или неопределенные вы раж ения, коль скоро они замече­
ны, легко исправить, а слишком ш ирокая свобода толкования
неизбежно ведет к произволу и продажности в судах»177. При
полной свободе толкования, судья, по словам Бент ам а, «то
сообразуясь с прямым смыслом закона, то объясняя закон,
всегда может произнести решение в пользу того или друго­
го, как ему заблагорассудится, — он всегда уверен, что может
прикры ть свое лицеприятие или буквальным, или истолковательным смыслом закона. Таким образом, судья превращ ает­
ся в ш арлатана, который, к великому удивлению зрителей,
угощ ает из одной и той же буты лки то сладким, то горьким
напитком »178.
О братимся к критической оценке изложенных доводов.
1.
О тож дествлять текст нормы с ее мыслью и видеть в
этом тексте полное воплощение воли законодателя, значит
преувеличивать значение слов. Н а самом деле слова — не бо­
177 Беккария, О преступлениях и наказаниях, § V (перевод Беликова,
1889, с. 20-21). Хотя Беккария имеет в виду не гражданские, а уголовные
законы, но это обстоятельство не представляет в данном случае значения,
так как процесс изъяснения смысла тех и других совершенно одинаков.
Идеи Беккария воспроизведены в Наказе Екатерины II (ст. 153).
178 Бентам, Избранные сочинения, перевод Пыпина и Неведомского, 1867, 379. Laurent, 161-162; Roels, 18-19; Fiore, 527. Бентам думает
даже, что не только ясные законы, но и неясные должны быть понима­
емы буквально (с. 388), упуская из виду, что неясным следует считать
закон именно тогда, когда он не может быть понимаем буквально, так
как не заключает в себе точного и определенного смысла.
| 132


[1. Считать ли задачу толкования выполненной.. .]

----------------------------v / / / ' ---------------------------лее, как средства, которыми пользуется автор нормы для вы­
раж ения своих мыслей и ж еланий179, и которые имеют значе­
ние лиш ь постольку, поскольку действительно достигают этой
цели (см. с. 25). ( п р и м е ч а н и е 10)
2.
Д алее, хотя законодатель старается формулировать нор­
мы таким образом, чтобы каж д ая из них вполне ясно и точно
вы раж ала его мысль, однако достигнуть этого ему удается в
очень редких случаях. П ричина заклю чается не только в чрез­
вычайной трудности самой задачи, но и в том обстоятельстве,
что законодатель, регулируя какой-нибудь вид отношений, из­
лагает свою волю не в одной совершенно изолированной нор­
ме, а в целой группе норм, которые логически связаны друг
с другом и взаимно себя дополняют, развиваю т или ограни­
чиваю т180. Вследствие этого оказывается иногда, что самая
ясная норм а приобретает совершенно иной смысл, если ее при­
вести в связь с другими нормами. Если бы и в таких случаях
интерпретатор отдавал предпочтение словесному смыслу нор­
мы, явно несоответствующему действительной мысли и воле
законодателя, то это было бы прямым ослушанием велениям
законодателя, искажением и обходом закона, а не толковани­
ем его.
179 В пользу предпочтения словам закона внутреннего смысла его обык­
новенно приводится именно то соображение, что слова —только знаки
мысли, только средства для ее выражения. Tomasii, Instit. jurispr., 1717,
L. II, с. Ill, § 6: «Cum verba sint signa mentis, inde in universum constat,
verba menti, non mentem verbis esse subordinandum». Savigny, § 37 (230231): «Da der Ausdruck blosses Mittel ist, der Gedanke ader der Zweek, so ist
es unbedenklich, das der Gedanke vorgezogen, der Ansdruck also nach ihm
berichtigt werden muss. » Kierulff, 28; Unger, 86; Windscheit, § 21, Anm. 9;
Ihering, Geist, II, 1, 444 ff. На это указывали еще римские юристы. L. 7
§ 2 D. de supell. leg. (33, 10): «quorsum nomina, inquit (Tubero), nisi ut
demonstrarent voluntatem dicentis? ». Старые авторы, отдавая преиму­
щество духу закона пред буквой, мотивировали это многими причина­
ми, зачастую фантастическими. Например, Federicis, I, § 3, ss.; « ... quia
mens perfectior e s t ... qnia mens animae similis esse dicitur. verba vero
corpori... » etc.
180 Kierullf, 28; Thibaut, 39.
133 |


Глава III. Словесное толкование

---------------Из того, что законы составляются и редактирую тся очень
тщ ательно, следует только, что если их словесный смысл ясен,
то отступать от этого смысла можно лиш ь тогда, когда несо­
мненно доказано, что он не вы раж ает истинной воли законо­
дателя. Иначе говоря, тщ ательность составления законов мо­
ж ет служ ить основанием только д л я презумпции: словесный
смысл закона считается верным выражением мысли законо­
д ателя, пока не доказано противное181. Но доказывание про­
тивного долж но быть допущено, ибо иначе просто будет из­
вращ ена зад ач а толкования. К а к было выяснено во II главе,
толкование долж но воспроизводить те представления и поня­
тия, которые связы вал с данной нормой ее автор. М еж ду тем
разбираемое мнение ограничивает задачу толкования опреде­
лением только того смысла, который обнаруж ивается непо­
средственно из ее слов. Но так как законодатель д аж е при
самом тщ ательном редактировании закона может употребить
неподходящие слова и обороты, не выражаю щ ие действитель­
ной его мысли, то, следовательно, довольствоваться выясне­
нием одного словесного смысла норм значит останавливаться
на половине дороги, не достигая истинной цели толкования.
3.
Х отя словесное толкование в общем представляется бо­
лее легким процессом, чем логическое, однако и оно соверша­
ется путем рассуж дений и требует иной раз немалых усилий.
Д а и результат, получаемый посредством словесного толко­
181 Это высказывает, хотя и мимоходом, сам Лоран, впадая в противоре­
чие со своею теорией. Laurent, Cours: «Dira-t-оп que le texte peut ne pas
etre l’expression de la volont6 du 16gislateur? Sans dounte, mais c’est &celui
wui fait cette allegation d'en administrer la preuve (p. 13). II est certain que
s ’il etait prouve qu’une loi est en opposition avec la volont6 du 16gislateur,
il faudrait laisser 15, le texte, pour s’en tenir 5 ce que les auteurs de la loi
ont voulu» (p. 14). Но вслед за этим заявлением Лоран делает логиче­
ский скачек и возвращается к своей теории: «L5 n’est pas la difficulty. La
plupart des lois sont claires et les articles du cole civil surtout brillent par leur
clartb. Si la loi est claire, le texte nous fait connfitre par cela meme la volonte
du legislateur, ou l’esprit de la loi (p. 1 4 )... Je conteste aux int£rpr(5tes le
droit de s ’ficarter du texte clair et formel, ense fondant sur l’esprit de la loi».
(p. 15).

| 134


[1. Считать ли задачу толкования выполненной... ]

* / / / > ---------------------------вания, далеко не всегда является «определенным, одинако­
во всеми понимаемым, объективным». Напротив, сам Лоран
замечает, что «буква закона может иметь совершенно ясный
смысл, и тем не менее этот смысл может быть неясен для
того, кто читает закон»182. Д ругими словами, признание нор­
мы ясной или неясной точно так же представляет собою акт
субъективного понимания, как и раскрытие ее внутреннего
смысла. Вдобавок, когда речь идет о том, что дух закона дол­
жен иметь преимущество пред буквой его, то имеется в виду
не «проблематичный», не «вероятный» дух, а с полною несо­
мненностью установленная мысль законодателя.
4.
Ч то касается, наконец, трудности определять внутрен­
ний смысл законов и возможности произвола и злоупотреб­
лений со стороны судов, то помочь этой беде можно посред­
ством установления некоторых гарантий, которые предотвра­
щали бы и устраняли вольные и невольные прегрешения су­
дов. К числу этих гарантий относятся: высокий умственный и
нравственный ценз судей, рассмотрение дел в нескольких ин­
станциях, существование верховного кассационного суда, на­
блюдающего за правильным и однообразным применением за­
конов, участие в процессе хорошо подготовленной адвокату­
ры, гласность производства, благодаря которой деятельность
судов контролируется обществом и прессой183. Таковы важ неишие условия правильного отправления правосудия 184 , до­
182 Laurent, Cours, 14. Ср. Krug, 75-77.
183 Ср. Муромцев, Суд и закон («Юридический вестник, 1880, № 11, 392).
184 К числу их следует отнести еще одно: умение судей толковать за­
коны. Это умение приобретается юридическим образованием вообще и
изучением приемов толкования в частности. Если судья усвоил вырабо­
танные теорией приемы и правила толкования и научился сознательно
применить их, то тем самим он в значительной степени оградил себя от
невольных промахов, обусловливаемых, по выражению Беккария, пре­
вратной логикой или дурным пищеварением. С другой стороны, строгое
применение судами одинаковых приемов толкования может обеспечить
единообразное и согласное с истинным смыслом законов разрешение дел.
Отсюда, между прочим, видно, какую громадную важность имеет учение
о толковании законов. Во вступительной редакционной статье «Вестни­
135 |


Глава III. Словесное толкование
------------------------ *

J

fr *

-------------------------

статочные д л я того, чтобы побудить судей к беспристрастно­
му и добросовестному применению законов.

[2. К ак бы ть, если словесный смысл нормы в какомлибо отнош ении остался неясен?]
II.
Второй вопрос — как поступать, если словесный смысл
нормы окаж ется неясным — тоже может быть разреш ен двоя­
ким образом.
Н а первый взгляд наиболее естественный и правильный
выход из затруднения, должен состоять в том, чтобы, встре­
тив неясную норму, обратиться за соответствующим разъ яс­
нением к ее автору. Этот способ с полным успехом применяет­
ся в действительности к некоторым видам ю ридических норм,
к административным распоряжениям и судебным решениям.
Сомнения, возникающие при исполнении тех и других, обык­
новенно без особых неудобств разреш аю тся их авторам и185.
Подобный ж е порядок был установлен во многих государствах
и по отношению к законам в собственном смысле слова186.
ка права» (1899, Кн. I, с. XXV) справедливо было замечено, что юриди­
ческая герменевтика представляет собою ничто иное, как методическое
руководство к осуществлению принципа закономерности.
185 Например, Общий [Устав] губернских учреждений, ст. 161; [Устав]
учреждений министерских, ст. 192. Ст. 964 Устава гражданского судо­
производства: «Споры, касающиеся толкования приводимого в исполне­
ние решения, подлежат рассмотрению суда, постановившего решение».
В мотивах к этой статье, между прочим, сказано: «Жалобы на непра­
вильное исполнение решения . . . подлежат рассмотрению того суда, в
округе коего решение приводится в исполнение. Исключение из этого
общего правила сделано только в отношения тех споров, которые про­
исходят из различного толкования почему-либо неясных мест решения.
Конечно, разрешить встретившуюся в решении неясность может лучше
всего тот суд, который постановил самое решение». (Судебные уставы 20
ноября 1864 г. с изложением рассуждений, на коих они основаны, 1866,1,
с. 453).
186 В Риме возник в императорский период обычай испрашивать разъ­
яснения сомнительных законов у императора до постановления решения
(consultatio ante sententiam). Юстиниан санкционировал этот обычай (L.
2 § 21 С. de vet, jure enucl. (1, 17): «si quid... ambiguum fuerit visum,
| 136


[2. К ак быть, если словесный смысл н орм ы ... ]

--------------- к/ff*--------------В оправдание его приводились следующие соображения.
1. Право толковать законы принадлеж ит только законоhoc ad imperiale culmen per judices referatur, et ex auctoritate augusta
m anifestetur... »). Впрочем, о постановлениях Юстиниана, касающихся
толкования законов, в литературе идет спор. В то время как одни ду­
мают, что Юстиниан совершенно воспретил всякое вообще толкование
законов (Savigny, 299, ff; Windscheid, § 29), по мнению других, суды име­
ли право толковать законы по общим правилам герменевтики (препо­
данным, меж ду прочим, в Дигестах) и только в случае безуспешности
своих усилий должны были обращаться за разъяснением к императору.
Hufeland, 117-121; Thibaut, Pand., § 46; Auslegung, 112, 47, 25; Miihlenbruch
§ 54; Kierulff, 37; Holder, 61, Anm.; Kipp ( Windscheid, § 25, Anm. 1). Lang,
(43-56) доказывает даже, что Юстиниан имел в виду вовсе не судеб­
ное толкование, а легальное, которое объявил своею прерогативой. Во
Франции дореволюционного периода суды, затрудняясь решить какоелибо дело, отсылали тяжущихся к королю. Во время революции этот
порядок был сохранен и узаконен. Loi du 24 aoflt, 1790, t. II, art. 12 (су­
ды должны обращаться на разъяснением к законодательному собранию
«toutes les fois qu’ils croirsient necessaire d’interpr5ter une loi»). Laurent,
Principes, I, n. 254. Такой же порядок ввел в Пруссии Фридрих II, ко­
торый писал в указе 1780 г. (Cabin. — rdre v. 14 Apr. 1780): « ich werde
nicht gestatten, dass irgend ein Richter, Collegium oder Etats-Ministre die
Gesetze zu interpretiren, auszudehnen oder einzuschranken, vielweniger neue
Gesetze zu geben sich einfallen lasse; sondern er muss, wenn sich in der Folge
Zweifel oder Mangel an den Gensetzen oder in der Processordnung fmden, der
Gesetz-Commission davon Nachricht geben... ». Это было осуществлено в
Corpus jur. Frideric., XIII Tit., § § 7-9 и Allgem. Landrecht, Einl., § 47. To
же самое сделал в Австрии Иосиф II (Ioseph. Gesetzbuch, I, § 24). Unger,
95. Эта тенденция законодателей XVIII в. ограничить право судебного
толкования темных законов основывалась на том же недоверии к судам,
каким было обусловлено требование буквального толкования ясных за­
конов (см, выше Примечание 10), и получила осуществление в нашем
законодательстве, именно прежде всего в манифесте 15 декабря 1763 г.
(п. 11: «Когда-же случится, что к решению дел точных указов не будет,
о том не реша в Департаментах, но иметь общее рассуждение и пред­
ставлять куда следует с мнениемъ»), а затем, в 65 ст. Основных законов
и других органических законах. Градовский, Толкование, 11 и сл. Впро­
чем, в России тоже исстари существовал в судах обычай обращаться к
государю с докдалом в случае затруднения при разборе дел. Дювернуа,
Источники права и суд в древней России, 1869, 408 и сл.; Дмитриев,
История судебных инстанций, 1859, 152 и сл., 283 и сл., 291.
137 |


Глава III. Словесное толкование
* / / / > -------------------

дателю . В самом деле, разъяснение закона, смысл которого
сомнителен, представляет собою в сущности издание нового
закона, а следовательно, может быть делаемо только тем, кто
имеет право издавать законы 187.
2. В силу принципа отделения судебной власти от законо­
дательной, реш ения судов долж ны быть только применением
общих, абстрактны х норм, установленных законодателем, к
частным случаям ж изни. Поэтому, судья, ограничиваясь «ме­
ханическим приложением» закона к ж изни, должен при вся­
ком сомнении в смысле закона обращ аться за разъяснением к
законодателю 188.
3. Д озволить судам самостоятельно толковать неясные за ­
коны значит откры ть широкий простор противоречащ им друг
другу судебным решениям по однородным делам и, что еще
важнее, произволу и злоупотреблениям судей189.
Против этих рассуждений можно возразить следующее.
1.
Толкование закона можно уподобить изданию нового
закона только в том случае, если смысл толкуемого закона,
несмотря на все усилия, остается совершенно непонятным. То­
гда действительно, предавать ему произвольно тот или дру­
гой смысл значило бы издавать новый закон190. Но в данном
случае речь идет о неясности одного только словесного смыс­
л а нормы. М еж ду тем вполне возможно, что словесный смысл
нормы неясен, а внутренний безусловно ясен. Отыскание этого
187 Eckhardus, II, § LXXXIX; Zachariae, 161 ff.; Беккария, указ. соч.,
§ IV. Ср. Юстиниан: «Si enim in praesenti leges condere soli imperatori
concessum est, et leges interpertari solo dignum imperio esse op ortet... Quis
aenigmata solvere, et omnibus aperire idoneus esse videbitur, nisi is, cui soli
legislatorem esse concessum est?» (L. 12 § 1 C. de leg., I, 14).
188 Montesquieu, Le l’esprit des lois, I. XI, ch. VI; Наказ Екатерины II,
ст. 151-152. Ср. Градовский, Толкование, 1-2.
189 Dernburg, Lehrb. des preuss. Privatrechts, I, § 9. Cp. De la Grasserie,
1: «Une des causes les plus importantes de la m u ltip lied des proces, de
l’incertitude de la propriety et des autres droits, e’est l’absence de lois
interpretatives . . . ».
190 См. гл. IV, § 8.
| 138


[2. К а к быть, если словесный смысл норм ы ... ]

------------------------- ч / Л Л ------------------------внутреннего смысла не только не является присвоением зако­
нодательной власти, а, наоборот, составляет прямую задачу
судебного толкования, так как, постановляя решение, судьи
обязаны руководствоваться дейст вит ельною волею законо­
дателя.
2.
Воспрещение судам толковать неясные законы, опира­
ясь на принцип разделения законодательной и судебной вла­
стей, на самом деле прямо противоречит ему: оно не дает воз­
можности судье возвыситься до роли законодателя, но зато
принуж дает законодателя становиться на место судьи. М еж­
ду тем благотворное значение и практическое основание прин­
ципа разделения законодательной и судебной властей состоят
именно в том, что законодатель наперед устанавливает нор­
мы, с которыми граж дане должны сообразовать свое пове­
дение, и что эти и только эти нормы применяю тся судами.
Если ж е частный случай, поставивший судью в затруднение,
разреш ается законодателем путем нового закона, то ясно, что
принцип разделения властей не достигает цели, так как к на­
чавш им процесс граж данам применяется норма, которой они
не знали и не могли принять в расчет. Вот почему принцип
отделения законодательной власти от судебной может полу­
чить полное осуществление только в том случае, когда и судья
лишен права законодательствовать, и законодатель не имеет
возможности судить. А д ля этого необходимо, чтобы судеб­
ные учреж дения разреш али все без исключения дела на осно­
вании существующих законов, не смея обращ аться за р а зъ ­
яснениями к законодателю. При такой системе единственным
руководством для граж дан в их взаимных отношениях и един­
ственной основой д л я решений судов становятся наличные за­
конодательные нормы, надлежащ им порядком обнародованные и доступные всем и каж дому 1Q1 .
191 Градовский, Начала, 77; Толкование, 20-21; Laurent, Cours, 155-157;
Малышев, 285; J. Portalis, Discours et travaux in6dits sur le Code civil
(publ. par. Er. Portalis), 1844, 136-137, 13-15.
139 |


Глава III. Словесное толкование

^ / / / > ----------------------------------------3. Ошибки и злоупотребления судов при толковании неяс­
ных законов могут быть предотвращены теми же средствами,
как и при толковании ясных (см. с. 70). (п Р и м е ч а н и е И )
4. Если сверх всего сказанного еще принять во внимание,
что приостановка судебного разбирательства впредь до р а зъ ­
яснения законодателем смысла подлежащей в данном случае
применению и представляющ ейся сомнительною нормы чрез­
вычайно зам едляет отправление правосудия и обременяет за ­
конодателя чисто судейской работой192, то нельзя будет не
признать, что судам должно быть предоставлено право са­
мостоятельно толковать законы, словесный смысл которых
неясен .
***
Итак, мы приш ли к тому выводу, что каков бы ни был
результат словесного толкования, т. е. оказался ли словесный
смысл нормы ясным или неясным, во всяком случае за сло­
весным толкованием должно следовать реальное.
Теперь становится понятным истинное значение словесно­
го толкования. Оно — не особый самостоятельный процесс, за­
вершающийся окончательным результатом, а только первая
ступень, начальная стадия, за которою следует главный, ре192 Эти практические неудобства побудили законодателей, пытавшихся
ввести рассматриваемую систему легального толкования неясных зако­
нов, очень скоро отступить от нее. Юстиниан отметил ее 125 новеллой.
В Прусии этот порядок продержался всего 4 года (Kab. Ord. v. 8 und 21
Marz, 1798), в Австрии и Франции несколько дольше (Unger, 95-96; Ма­
лышев, 284, примечание; Laurent, Cours, 156). В России он существовал
после судебной реформы 1864 г. в судах прежнего устройства. Насколько
он был неудобен, видно, между прочим, из ст. 476 Общего [Устава] гу­
бернских учреждений: «запрещается, под предлогом мнимой неясности,
испрашивать указа на указ». Градовский, Толкование 19-20. Ср. моти­
вы к 10 ст. Устава гражданского судопроизводства. Судебные Уставы с
рассуждениями, 1866, I, с. 20-22.
193 Таково общепринятое в современной литературе мнение. Правиль­
ность его считается настолько очевидной, что обыкновенно даж е не под­
крепляется никакими доказательствами.
| 140


[2. К ак быть, если словесный смысл норм ы ... ]

----------------------------------------ш ающии процесс — раскрытие внутреннего смысла нормы 1 Q 4 .
О пределяя словоупотребление того или иного слова, указы вая
различны е значения, которые связываю тся с последним, под­
вергая грамматическому и логическому разбору сомнитель­
ные конструкции, обнаруж ивая недостатки и несовершенства
словесной оболочки норм, словесное толкование «дает лишь
рамки, внутри которых заключено содержание закона, или,
другими словами, дает лишь возможное содержание» 1 9 5 , определяет «границы этого содержания»196, «расчищает и вы рав­
нивает почву»197, «кладет ф ундам ент»198 д ля реального тол­
кования, которому уже предстоит окончательно разреш ить
задачу толкования: раскры ть действительную мысль автора
нормы.

194 Holder, Pand., 46-47. Ср. Kierulff, 28.
195 Регелъсбергер, 147. Ср. Thol, 145 f.
196 Reuterskiold, 90.
197 Kohler, Interpretation, 33, Anm. 95: «Es ist vollstandig unrichtig von
einer grammatischen und logischen Interpretation zu sprechen; beide sind
nur die zwei verschiedenen Seiten einer und derselben interpretativen
Thatigkeit — ebenso wie man auch bei dem Bau zuerst ein Terrain aussteckt
und dann die beste Vertheilung des Baues innerhalb dieses Terrins priift —
beides sind bur zwei Aeusserungen derselben Bauthatigkeit».
198 Brocher, 22; Cp. G6ny, 239. Binding, 458, Anm. 3: « Die Ausdriicke
(vorlaufige) Erschliessung des Rechtswillens sind genauer und volstandiger,
als die Bezeichnung logische und grammatische Auslegung».
141 (


Глава IV

Реальное толкование

§ 1. Задач и и средства реального толкования
После того, как словесное толкование выполнило свою за­
дачу и определило словесный смысл какой-либо нормы, на­
ступает очередь реального толкования, имеющего целью рас­
кры ть действительный, внутренний смысл ее. Д еятельность
юриста походит в этом отношений на деятельность анатома:
изучив наруж ны й покров, он принимается за исследование
внутреннего строения199.
Исходной точкой д л я реального толкования служ ит ре­
зультат, полученный словесным толкованием. Не обращ аясь
больше к исследованию слов нормы, толкователь берет гото­
вый уж е словесный смысл ее, которым определяется возмож­
ное содержание нормы, и приступает к исследованию его с
помощью других данных, способных пролить свет на действи­
тельную мысль законодателя, (п р и м е ч а н и е 1)
О братимся к выяснению и предварительной характеристи­
ке этих данных.
1. Случается иногда, что подлеж ащ ая толкованию норма
уж е получила разъяснение и, притом, такое, что его следует
принять к руководству без всякой дальнейшей проверки. Так,
норм а может бы ть истолкована в целом или в части какоюлибо позднейшею нормой, обычаем, постановлением уполно­
моченного органа власти и т. д.
Подобные разъяснения можно назвать авт орит ет ны ми.
2. К а ж д а я норм а представляет собою только звено в общей
цепи законодательства и соединена с другими нормами более
199 Пуцилло, 175.
| 142


§ 1. Задачи и средства реального толкования

^ / / > -----------------------или менее тесными логическими узами. «Отдельные положе­
ния права связаны м еж ду собою и являю тся членами более
крупного целого. Они производят известный эф ф ект в соеди­
нении с другими положениями, и только в этом соединении
получаю т свое истинное освещение»200, (п р и м е ч а н и е 2)
Логическое отношение меж ду нормами бывает различно:
одна норма может развивать и дополнять другую, распро­
странять или ограничивать ее в том либо ином направлении,
подтверж дать и обосновывать или, наконец, прямо противо­
речить ей.
Приведем несколько примеров.
Ст. 558 X т. 1 ч. гласит: «владение, на которое нет при­
тязаний от посторонних лиц, называется бесспорным-, в про­
тивном случае оно почитается спорным». Следующая 557 ст.
р азъ ясн яет эту норму: «... притязания посторонних лиц на
имущество тогда только делаю т владение спорным, когда по­
ступили в судебные места исковые прошения».
Ст. 397 (п. 7) X т. 1 ч. выставляет общее положение,
что «благоприобретенным считается имущество, собственным
трудом и промыслом нажитое», а ст. 399 (п. 3 и 4) ограничива­
ет это положение, устанавливая из него изъятие и объявляя
родовыми имущества, купленные у родственников, и строе­
ния, возведенные владельцем на родовой земле.
По ст. 537 1 ч. X т. находка чужой движимой вещи дает
право пользования ею, а по следующим ст. (538 и 539) право
собственности, (п р и м е ч а н и е 3)
Логическое отношение меж ду нормами часто называю т
сист ем ат ическим элементом толкования, а изъяснение законов на основании него — сист емат ическим толкованием 201 .
Но гораздо правильнее в данном случай говорить о логиче­
ском элементе и логическом толковании в тесном смысле сло­
ва.
200 Регельсбергер, 149.
201 Например, Savigny, 214; Unger, 82; Регельсбергер, 150.
143 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------3. Не только логическая связь с другими нормами, но и
место, занимаемое нормою среди них и вообще в системе за ­
конодательства, отраж ается на ее значении. Смотря по тому, в
каком отделе, в какой главе, под какою рубрикой, м еж ду каки­
ми нормами помещено данное правило, оно получает разны й
смысл, расш иряясь или стесняясь в круге своего действия,
приобретая те или иные оттенки. Так, «закон, помещенный
в системе законодательства под рубрикой, в которой опре­
деляю тся видовые юридические отношения, не может быть
применен к юридическим отношениям другого вида, хотя бы
и обнимал их общею формою своего вы раж ения. Например,
наше законодательство разделяет духовные завещ ания на но­
тариальны е и домашние и особые определения о тех и других
излагает в отдельных рубриках; но под рубрикою о нотариаль­
ных духовных завещ аниях встречаю тся определения, в кото­
ры х говорится о духовных завещ аниях вообще, без ближ ай­
шего объяснения, что речь идет о завещ аниях нотариальных:
тем не менее нельзя относить такие определения к завещаниям домашним» 2 0 2 .
Положение нормы в системе права можно назвать cucmeматпическим элементом толкования^904 .
4. К аж д ы й закон чем-либо вызван, на чем-либо основан,
имеет свою причину (causa) или, как принято вы раж аться,
основание (ratio, G rund). Этим общим термином объемлются
несколько понятий и, притом, совершенно различны х.
202 Мейер, Русское гражданское право, 28.
203 Некоторые авторы не проводят различия между логическим и систе­
матическим элементами, соединяя их вместе под именем систематическо­
го элемента. Например, Шершеневич, 60, Проф. Коркунов (Лекции, § 63)
называет систематическим толкованием «выяснение смысла нормы из
соображения ее отношения к общей системе права», а «объяснение нор­
мы по соображению с заголовком того отдела законодательного акта, где
она помещена, обыкновенно называемое у нас систематическим толкова­
нием»; считает «частным видом логического». Но правильнее представ­
ляется как раз обратная терминология: «отношение нормы к общей си­
стеме права», выражающееся в логической связи между нормами, вполне
соответственно называть логическим элементом.
| 144


I
§ 1 ■Задачи и средства реального толкования
^ / / / > ------------------------------------------------

а) В логическом смысле основанием нормы служит ка­
кое-либо общее юридическое положение, из которого она вы­
текает, как логически необходимое следствие, как заклю че­
ние из большой посылки силлогизма. Это общее положение
обыкновенно называется юридическим принципом (ratio juris,
R echtsgrundsatz) и представляет собою формально-юридиче­
ский элемент толкования. Так например, в ст. 574 X т. 1 ч. го­
ворится: «как по общему закону никто не может быть без суда
лишен прав, ему принадлежащ их, то всякий ущерб в имуще­
стве и причиненные кому-либо вред или убытки с одной сто­
роны налагаю т обязанность доставлять, а с другой стороны
производят право требовать вознаграждения». В первой ча­
сти этой статьи выставлен общий юридический принцип, из
которого логически вытекает вторая ее часть.
б) С законодательно-политической точки зрения основа­
нием нормы является цель, ради достижения которой норма
установлена. Деятельность законодателя не имеет характера
бессознательного, бесцельного творчества. Нормы издаются
д ля того, чтобы выполнить известную «социальную ф унк­
цию»204, «удовлетворить какой-либо социальной потребности
о
2 0 'S
посредством регулирования жизненных отношении»
, еловом, д л я того, чтобы достигнуть тех или иных практических
результатов206, каковы, например, ограждение интересов лиц
с незрелой волей, охрана семейного начала, развитие промыш­
ленности, обеспечение кредита и т. п.
Ц ель нормы (ratio, legis, Zweck), является законодательнополит ическим или т елеологическим элементом толкования.
в) Становясь на субъективную, психологическую точку
зрения, можно назвать основанием нормы совокупность тех
соображений и стремлений, которые побудили законодателя
204 lung, 139.
205 Kohler, Interpretation, 35.
206 От цели норм следует отличать их назначение, состоящее в том, что
они должны быть применяемы в жизни и служить руководством для
граждан. Ср. Бласс, Герменевтика и критика, 88.
145 |


Глава IV. Реальное толкование

---------- v///> ----------к ее изданию, и которые в психологии носят название м о т и ­
вов.
Под понятие мотивов, м еж ду прочим, подходят юридиче­
ское основание и цель нормы в том виде, как их представлял
себе законодатель207. Поэтому, вместо того, например, чтобы
говорить: «целью данной нормы является ограж дение интере­
сов несовершеннолетних лиц» можно вы раж аться так: «моти­
вом этой нормы было желание оградить несовершеннолетних
лиц от эксплуатации». Но во избежание путаницы понятий
правильнее будет выделить основание и цель норм из сф е­
ры мотивов и побуждений, руководивших законодателем и не
обнимаемых понятиями: «основание» и «цель». Таковы: рели­
гиозные верования, этические принципы, философ ские идеи,
существующие обычаи и нравы и т. п.208. Так например, ст. 21
X т. 1 ч., запрещ аю щ ая вступать в четвертый брак, не име­
ет юридического основания и не преследует особой практиче­
ской цели; она создана законодателем потому, что он хотел
санкционировать учение греческой церкви, т. е. по мотивам
религиозного х а р а к т е р 2а0 ^9 .
М отивы норм в разъясненном только что смысле могут
быть названы психологическим элементом толкования.
г)
«Никакое произведение никогда не бывает вполне само­
бытным; всегда на автора оказывали влияние предшествен­
207 Таганцев, Курс угол. пр. II, 36: «Мотивы и цель являются двумя
наименованиями одного и того же момента психической деятельности,
рассматриваемого только с различных точек зрения. Ощущение голода
рождает в нас желание его удовлетворения; если за ним следует даль­
нейшая деятельность, то это желание, как исходный пункт нашей дея­
тельности, может быть названо мотивом; а так как с наступлением этого
удовлетворения предположенная нами деятельность не только объектив­
но, но и субъективно окончена, то это удовлетворение может рассматри­
ваться, как цель нашей деятельности.
208 Такой технологии придерживались некоторые из старых писате­
лей: Hufeland (19-20), Seuffert (Erorterunger, 20), Wening — Ingenheim,
Lehrbuch des gem. Civilrechts, 1837, I, § 10, Guyet, 163-164.
209 Победоносцев, Курс гражданского права, II, 34 (1896 г.).
| 146


§ 1. Задачи и средства реального толкования
* / / / * ------------------------------------------------

ники, причем все равно, служили ли они ему предметом под­
раж ания или критики. Поэтому, нельзя иметь вполне точного
понятия о значений произведения, не зная произведений пред­
шественников»210. Это справедливо и в применении к законо­
дателям . Очень немногие нормы из числа изданных в течение
известного периода времени заклю чаю т в себе безусловно но­
вые правовые идеи. Большинство законов только подтвержда­
ет, изменяет, развивает, дополняет, разрабаты вает и улучш а­
ет существовавшие раньш е законодательные постановления.
«Если сравнить статьи какого-либо закона с прежним правом,
то по отношению ко многим из них обнаружится, что они мо­
гут быть поняты только как воспроизведение этого прежнего
права, иные представятся в качестве разреш ения существо­
вавш их до той поры споров, иные —в качестве намеренного
преобразования прежнего правопорядка»211.
С другой стороны, даж е в своей реформаторской дея­
тельности законодатель не является совершенно самобытным,
ничьим примером не руководимым новатором. Очень часто
он подраж ает законодателям других стран, заимствуя у них
нуж ны е ему нормы, и прислушивается к голосу современной
науки права. Поэтому, корни многих норм могут быть отыс­
каны в постановлениях иностранных законодательств и в те­
оретических сочинениях по юриспруденции.
Источники норм составляют историческое основание их
или ист орический элем ент и даю т м атериал для исторического толкования*212 .
210 Бласс, 128.
211 Lenel, Das burgerliche Gesetzbuch und das Studium der rom. Rechts,
1896, 10.
212 Неточно определяет этот вид толкования Савинъи, по словам которо­
го «исторический элемент имеет предметом то регулированное нормами
состояние, в каком находилось известное правоотношение во время из­
дания толкуемого закона. На это состояние закон должен был повлиять
определенным образом, и характер этого влияния, именно то новое, что
прибавлено этим законом к прежнему праву, должен обнаружить исто­
рический элемент» (с. 214). Но для понимания истинного смысла закона
147 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------д)
Помимо внутренних оснований, являю щ ихся действи­
тельной причиной появления норм, существуют еще и внеш­
ние, а именно, так называемые поводы (occasio legis, ratio
extinseca, V eranlassung). Этим именем обозначаются конкрет­
ные ф акты , побудившие законодателя обратить внимание на
известные явления ж изни и создать ту или иную норму.
Разница м еж ду внешним поводом и внутренним основа­
нием нормы ясно обнаруживается из следующего примера.
У льпиап сообщает, что существовавшее в Риме запрещение
женщ инам вести чуж ие судебные дела было вызвано назой­
ливостью некоей К арф ании, бесстыдной, по его словам, ж ен­
щины, надоедавш ей претору своими кляузами. Это был повод
к изданию преторского эдикта. Ч то ж е касается внутреннего
основания, то оно, по словам Улъпиана, состояло в том, чтобы
«женщины, в противность приличной их полу скромности, не
вмешивались в чуж ие дела и не занимались мужскими обя911
занностями»
.
***
И так, авт орит ет ны е разъяснения, логическое соотноше­
ние м еж ду норм ами, систематическое полож ение и осно­
вание, — вот четыре категории данных, способных служ ить
средствами д л я реального толкования норм214. По этим руб­
рикам может быть распределен весь тот материал, который
важно знать не только его отношение к прежнему праву, но также источ­
ник, откуда он заимствован. Мнение Савинъи разделяет проф. Коркунов
(Лекции, с. 345).
213 L. 1 § 5 I). De postul. (3, 1).
214 Исчерпывающее перечисление их дают не все авторы. Обыкновен­
но упускается из виду психологический элемент в разъясненном выше
смысле. Но встречается игнорирование также и других элементов. Так
например, Мейер не упоминает о логическом элементе, смешивая логи­
ческое толкование с логическим развитием (Русское гражданское право,
29: «логическое толкование состоит в непосредственном приложении к
закону правил мышления, преимущественно в приложении умозаключе­
ний» ).
| 148


§ 1. Задачи и средства реального толкования

^ / / / > ----------------------------------------находится в распоряжении юриста, старающегося раскрыть
внутренний смысл нормы 9 1 ^ .
П реж де чем перейти к подробному исследованию каждого
из средств реального толкования и определению их сравни­
тельной важности, необходимо рассмотреть, из каких источ­
ников могут быть черпаемы сведения относительно них.
Б лиж айш им и достовернейшим источником является дей­
ствующее законодательство, в состав которого входит толку­
емая норма. Очень часто в самом тексте законов мы находим
разъяснение смысла данной нормы, либо из того же текста
узнаем логическое отношение ее к другим нормам, положение
в системе права, юридическое основание, цель, повод, проис­
хождение.
Затем , эти сведения могут быть иногда почерпнуты и
из других источников права: из существующих юридических
обычаев, когда, например, обычай устанавливает известное
понимание нормы или заклю чает в себе ее юридическое осно­
вание, из обязательных постановлений и распоряжений, пояс­
няющих смысл нормы или указывающих ее цель, повод, ис­
точники и т. д.
Наконец, м атериал для реального толкования может быть
добыт и из источников посторонних, леж ащ их вне действую­
щего права, как-то из объяснительных записок и мотивов к
законам, из протоколов заседаний редакционных комиссий и
законодательных учреждений, из сочинений, мемуаров и пе­
реписки составителей законов, из исторических и юридиче­
ских исследований и т. д.
Обычаи, законы и вообще действующие нормы заслуж и­
ваю т имени внут ренних источников, а заключающ иеся в них
215 Так, некоторые авторы указывают на необходимость знакомства с
«историей возникновения» толкуемого закона. Например, Roels, 32; Кор­
кунов, Лекции, 344- Но знать историю закона полезно только потому, что
из нее можно: 1) почерпнуть сведения относительно основания закона
(почему, для чего он создан, откуда заимствован и т.д.) и 2) получить
авторитетное разъяснение закона (узнать, в каком смысле был он пони­
маем своим автором).
,
149 I


Глава IV. Реальное толкование
„ / / / > ------------------

данные — внут ренних; напротив, всякие другие источники,
не входящие в состав действующего права, равно как и добы­
ваемые из них данные можно соответственным образом на­
звать вн еш н и м и 216.
Обращ аясь сначала к внутренним источникам, следует
признать, что пользование ими при толковании норм состав­
л яет юридическую обязанность граж дан. В самом деле, поло­
жение: «никто не может отговариваться неведением закона,
установленным порядком обнародованного (ст. 62 Основных
законов) означает, что каж ды й граж данин обязан не только
знать обнародованные слова закона, но и правильно понимать
их (с. 19-20). А так как одним из средств к правильному по­
ниманию какого-либо закона служ ит знакомство с другими
законами, и так как это знакомство д л я всех граж д ан обяза­
тельно, то, значит, толкуя нормы, необходимо раньш е всего
почерпать нуж ны е д л я этого данные из текста действующего
законодательства. Одинаковое значение с законами имеют в
рассматриваемом отношении юридические обычаи, посколь­
ку, конечно, они входят в состав действующего права, а так­
ж е и прочие внутренние источники в той мере, в какой они
снабжены обязательной силой и долж ны быть принимаемы к
руководству граж данам и.
216 Из сказанного в тексте сама собою явствует разница между средства­
ми, или данными, толкования и источниками, откуда заимствуются све­
дения об этих данных, или средствах. Между тем некоторые авторы сме­
шивают эти понятия. Так например, Унгер, перечисляя средства (Mittel)
толкования (освование, цель, повод и т .д .), относит к ним также зако­
нодательные материалы, мотивы, протоколы заседаний редакционных
комиссий и тому подобные источники (с. 62). Ср. Geny, 250; Roels, 29 ss.
Любопытно отметить, что под средствами толкования некоторые ста­
рые писатели понимали совершенно иное, а именно качества и способ­
ности, которыми должен обладать тот, кто толкует законы. Так, по сло­
вам Рогерия, интерпретатору нужны: intelligentia, scientia, sapientia et ars
(Rogerius, XII, 1, p. 394). Подобные выражения встречаются и у новых пи­
сателей. Del Rosso: Strumenti logici — sensazione, memoria, imaginazione,
attenzione, confronto, giudizio, ragionamento (p. 96 ss.). Reuterskiold, 89:
«Die eigentlichen Auslegungsmittel sind das aufgeklarte logische Denken und
das Rechtsgefiihl».
| 150


§ 2. Значение внешних источников

----------------------------------------Но, спраш ивается теперь, как же быть с внешними источ­
никами, которые не имеют характера действующего права?
Когда, при каких условиях обязательно к ним обращаться и
в каких пределах можно ими пользоваться?
Этот чрезвычайно важ ны й вопрос требует подробного рас­
смотрения, которому и посвящен следующий параграф .
§ 2. З н а ч ен и е вн еш н и х источ ни ков
Если значение внутренних источников представляется оче­
видным и не возбуж дает никаких споров в литературе, то,
наоборот, относительно внешних господствует среди ученых
полное разногласие. В то время как одни авторы склонны при­
равнивать внешние источники и данные к внутренним, другие
отрицаю т з а ними всякое значение, а третьи ограничивают
пользование ими, расходясь меж ду собою при установлений
пределов этого пользования.
1.
С первого взгляда казалось бы, что все данные име­
ют право на одинаковое внимание, и что д л я целей толкова­
ния совершенно безразлично, откуда заимствуются сведения
об истинном смысле норм, их цели, мотивах и т. д., а важно
только, чтобы эти сведения были вполне достоверны.
В самом деле, филологическая герменевтика не ставит тол­
кователю никаких искусственных преград, не только разре­
ш ая, но и предписывая пользоваться для выяснения истинно­
го смысла толкуемого сочинения всевозможными данными.
К огда филологи комментируют речи Цицерона или драмы
Гёте, они не замы каю тся в пределах м атериала, представля­
емого этими произведениями, а обращаются и к другим ис­
точникам: к прочим сочинениям этих авторов, к их перепис­
ке, к разговорам, записанным другими лицами, к сочинениям
их современников и т. д. Но разве толкователь юридической
нормы находится в ином положении, разве он не стремится
к той же самой цели — к определению действительной мыс­
ли автора нормы, а если так, то не следует ли признать, что
151 |


Глава IV. Реальное толкование

—1

ч

при толковании всякой нормы можно и нуж но пользоваться
с одинаковым правом всеми источниками, которые в состоя­
нии доставить м атериал д ля суж дения о действительном ее
содержании?
Многие авторы разреш али этот вопрос утвердительно, ес­
ли не в общем виде, то в применении к частным случаям, если
не прямо, не категорически, то косвенно.
Так, по словам Гуфланда, в качестве основания закона не
долж но быть принимаемо к расчет одно лиш ь то, что указано
в самих законах или «обнаруживается из положения, порядка
и связи законов», ибо «нельзя усмотреть никакой причины,
по которой следовало бы исключить все прочее, хотя бы даж е
вполне достоверно известное и доказанное» 2 1 7 .
«Воля законодателя», замечает Ват еров, «очевидно, со­
стоит в том, чтобы закон был понимаем подданными в своем
истинном смысле, а потому он должен разреш ить им все, что
может привести к отысканию этого смысла»218.
«Дух закона, — пишет другой автор, — может быть понят
только в том случае, если наука . . . пользуется всеми путями,
ведущими к мысли закона . . . Толкователь не только обязан
критически исследовать самым тщ ательны м образом содерж ание м атериалов 214 , отделить в них неважное и односторон­
нее от важ ного, и лиш ь это важное, поскольку его внутренняя
основательность установлена с помощью научных правил тол­
кования, признавать и применять, как имеющее юридическое
значение, но и, с другой стороны, не должен считать себя свя­
занным при исследовании содержания закона одними матери­
217 Hufeland, 28.
218 Vangerow, 52.
219 Речь идет о так называемых законодательных материалах, т. е. до­
кументах, относящихся к подготовительным работам по изданию зако­
нов, каковы: предварительные проекты с объяснительными записками,
протоколы заседаний редакционных комиссий и т.д. Нужно заметить,
что большинство авторов, касаясь вопроса о значении внешних источни­
ков, имеет в виду специально законодательные материалы, составляю­
щие важнейшую категорию этих источников.
| 152


§ 2. Значение внешних источников
*///" *> ---------------------

алами . . . Толкование ведь представляет науку, и его область
необозрима и неисчерпаема. Если, поэтому, толкователь на­
ходит и вне материалов пути, ведущие к мысли закона, то он
может и должен идти по ним»*220 .
«Если доказано, — рассуж дает К. Вехтер, — что закон хо­
тел вы разить в своих словах больше или меньше, чем они,
взяты е в своем собственном смысле, выражаю т, то судья дол­
жен прим енять в первом случае больше, а во втором мень­
ше, не придерж иваясь слов. Подобно тому, как мы выходим
и долж ны выходить за пределы слов закона, когда рассмот­
рение самого закона приводит к иному смыслу, который был
связы ваем законодателем с этими словами, так ж е точно мы
можем и долж ны идти дальш е слов закона, если с помощью
других источников точно доказано, что законодатель хотел
опубликовать этот смысл вместе со своими словами и в дей­
ствительности опубликовал его, хотя не вполне определенно и
не так, чтобы д л я раскры тия этого смысла можно было обой­
тись без употребления особых вспомогательных средств»221.
Гольдшмидт, касаясь вопроса о значении законодатель­
ных материалов, не признает за ними формально обязатель­
ного значения, а считает их только средством научного толко­
вания, но средством наиболее важ ны м 222. В другом месте он
вы раж ается более точно и определенно. По его словам, толко­
ватель может отступать даж е от безусловно ясного словесного
смысла закона, если законодательные материалы обнаружи­
вают, что законодатель сказал не то, что хотел сказать. «Если
бы, например, можно было на основании недвусмысленных и
220 Deutschmann, 819. Ср. Schletter, 1: «Quum doctrinae quovis auxilio ad
indagandum id, quod verum sit, uti liceat, omnia media eruendi veri sensus,
quem legislator legi inesse voluit, adhiberi et possunt et debent». Schweppe,
Das rom. Privatrecht, I, 1828, 4 Aufl., § 14.
221 Wachter, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1835, I, 245, 248 (цитир.
Кругом, с. 66). Wachter, De lege Saxonica VIII Febr. 1834 Comment., 1835,
46-47 (Mohl, 98-100; Reuterskiold, 12-13).
222 Goldschmidt, Handbuch, 319.
153 |


Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------

^

J

fr

*

---------------------------------------------------------------

(ignorantia juris nocet). Наоборот, из второго положения сле­
дует, что незнание каких-либо иных ф актов, кроме содержа­
щихся в законодательстве, принимается во внимание и освобо­
ж д ает от ответственности (ignorantia facti non nocet). He вы­
текает ли отсюда, что граж дане юридически обязаны знать
только нормы действующего законодательства своей страны,
и что мотивы законов, протоколы законодательных и редак­
ционных комиссий и всякого рода подготовительные матери­
алы, а такж е ученые труды, частная переписка авторов зако­
на и вообще все внешние источники могут быть граж данам и
игнорируемы, ибо не входят в состав действующего законода­
тельства?
Д ругая особенность юридических норм, это — трудность,
а иногда и прямо невозможность определить, кто именно яв­
ляется их автором. В самом деле, законы в наше врем я редко
бываю т произведениями одного лица. Обыкновенно в созда­
нии их участвует целый ряд лиц, из которых одни составляют
проект, другие обсуждаю т и изменяю т его, третьи придаю т
окончательную редакцию и т.д ., пока, наконец, носитель, или
носители законодательной власти не скрепят результата всех
этих трудов своим властным словом. Вследствие этого, зача­
стую остается совершенно неизвестным, кто собственно явл я­
ется автором данной нормы, и чью волю следует раскры вать
при толковании этой нормы.
2.
О пираясь на приведенные соображения относительно
специальных особенностей норм, резко отличающих их от
прочих литературны х произведений, многие ученые пришли
к тому выводу, что нормы долж ны быть толкуемы с помо­
щью только тех данных, которые заклю чаю тся в действую­
щем праве, и что обращ аться к внешним источникам не обя­
зательно и д аж е нельзя.
Первым, кто прямо и решительно вывел такое заклю че­
ние, был Тибо. «М ожет ли ю рист-практик (ибо то, что делает
д л я своего удовольствия теоретик, не подлеж ит никакой цен­
| 156


§ 2. Значение внешних источников

----------------зуре) вообще, толковать логически законы, если данные для
исследования их смысла могут быть заимствуемы не из самого
права? О тветить на это можно не иначе, как безусловно отри­
цательно, если исходить из тех не нуждающ ихся в доказатель­
стве принципов, что подданный обязан повиноваться только
тому, что ему обнародовано в качестве закона, и что по L. 12
de II. логическое толкование имеет место лиш ь там, где дух
закона юридически явен228. Остановимся хотя бы на истории.
Законы изданы не только для историков, но и д ля всех под­
данных. Если исходить из того положения, что объем закона
может быть определяем такж е при помощи исторических дан­
ных, то тем самым будет похоронена достоверность права и
сделано невозможным общее распространение его. Открытие
какого-либо исторического разъяснения всегда является чемто случайным; точно такж е случайно и то обстоятельство, что
о сделанном каким-нибудь писателем открытии узнают дру­
гие лица. Ни подданный, ни даж е ученый юрист не могут изу­
чать все исторические и юридические сочинения только из-за
того, что могут получить возможность уяснить себе смысл
того или другого закона. Законы могут быть известны всем;
напротив, исторические сведения всегда разбросаны, и в ином
плохом сочинении находятся пояснения и замечания, которых
тщетно ищ ут в классических произведениях. Если бы, таким
образом, воспроизвести в источнике права историю, на кото­
рую нет ссылки в самом данном законе, то это было бы рав­
носильно тому, как если бы дать каж дому подданному особое
право и притом определить вообще, какое из этих различны х
прав в случае столкновения имеет преимущество перед дру­
гими»229.
228 В законе, на который ссылается Тибо, сказано: «Non possunt omnes
articuli singulatim aut legibud, aut senatusconsultis comprehendi; sed quum
in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is, qui, jurisdectioni praeest,
ad similia procedere atque ita jus dicere debet» L. 12 D. de leg. (1, 3).
229 Thibaut, Auslegung, 28-31. Последняя фраза Тибо не совсем ясна. Повидимому, он хотел выразить ту мысль, что права граждан же могут
157 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------- i j f f b --------------«Господствующее до сих пор мнение, — пишет по поводу
нового германского гражданского уложения Ц ит елъм ан, —
усматривает задачу толкования не в определении смысла за ­
кона, а задается вопросом: чего ж елал законодатель? Это —
смешение юридического толкования с историческим ... Осо­
бенно опасным оно становится в применении в современно­
му законодательству. Так как в современном государстве нет
такого законодателя, который лично составлял бы и приду­
мы вал закон, то слишком легко, при помощи дальнейш его
удобного смешения, придают авторитетное значение вместо
законодателя отдельным лицам, которые были случайным об­
разом причастны к составлению закона; начинаю т пользо­
ваться заявлениям и правительственных чиновников и отдель­
ны х членов парламента, словом утверждаю т, что смысл зако­
на определяется на основании всей совокупности материалов,
проектов, предварительных совещаний. Мы уж е пережили в
этом отношении нечто ужасное. Нам известны такого рода
комментарии и монографии, которые как кто-то метко вы ра­
зился, были созданы при помощи одних лишь ножниц и клея;
вслед за появлением всякого обширного законодательного ак­
та литература наводняется подобными произведениями. Но в
этом еще не было бы в конце концов беды, так как все они че­
рез короткое врем я бесславно погружаю тся в преисподнюю.
Х уж е однако, если серьезные научные работы и судебные ре­
ш ения делаю т из материалов ненадлежащ ее употребление.
Это уж е — несчастие; это значит ф актически отнимать у на­
рода то самое право, которое ему только что дано, и отсы лать
его к источнику, почти для него недоступному. Немногие мо­
гут знать, что содержится в м атериалах уж е потому, что по­
следние не легко доступны: их содержанием нельзя овладеть
без серьезных предварительных занятий. К аким ж е образом
быть прочными и обеспеченными, если законам, на которых эти права
основаны, может быть придаваем иногда один смысл, иногда другой по
мере того, как открываются какие-либо посторонние исторические ис­
точники, проливающие свет на волю законодателя.
| 158


§ 2. Значение внешних источников

----------------можно отсы лать граж данина, который собственной шкурой
расплачивается за свою ошибку в праве, к содержанию м ате­
риалов? Вот лиш ь несколько цифр. Подготовительные мате­
риалы к первому проекту гражданского уложения, обнимают,
как сообщила Комиссия в предисловии к этому проекту, 19
печатных томов in folio, а металлографированные протоколы
заседаний — 12309 страниц in folio. Эти предварительные тру­
ды существуют лиш ь в немногих экзем плярах и не имеются
в продаже, — в Бонне, например, нет ни одного экземпляра в
публичных библиотеках. Затем, в продажу поступили мотивы
к первому проекту в 5 томах с 4144 страницами убористого
ш риф та и один том мотивов к закону о введении в действие
уложения. Насколько обширны протоколы ко второй и тре­
тьей редакции проекта, мне неизвестно; но в окончательном
проекте цитируется 8765 страница: на основании этого можно
себе составить понятие. Сюда присоединяются еще протоколы
рейхстага со всем, что к ним относится. И из всей этой мас­
сы мы долж ны извлекать свое право! Поистине чувствуешь
искушение воскликнуть с тяж ким вздохом: ах, если бы все
подготовительные работы были заблаговременно уничтоже­
ны, и если бы во главе проекта стояло правило: это уложение
должно быть толкуемо с помощью него самого! Такой лозунг
действительно должен быть провозглашен. Он означает: не
признается законным правом ничто, чего нельзя вывести из
закона, как такового, хотя бы оно было в мыслях того или
другого составителя закона, и законным правом является все
то, что вы текает из закона, хотя бы об этом не думал его ав­
тор»230.
В таком ж е духе рассуж дает Биндинг, такж е исходя­
щий из того положения, что задачей толкования служ ит
раскры тие смысла закона, а не мысли и воли законодателя
230 Zitelmann, Die Gefahreu des biirgerlichen Gesetzbuches fiir die
Rechtswissenschaft, 1896, 11-14. В своем учебнике Цитпелъман повто­
ряет: «Gemass der richtigen neuen Theorie, das BGB ist aus sich selbst
auszulegen». Zitelmann, Das Recht des burg Gesetxbuches, 1900, I, 5.
159 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > ----------------------------------------(см. с. 22)(п Р и м е ч а н и е 4 ): «никоим образом нельзя прида­
вать мотивам решающего значения при толковании. Кто, тол­
куя закон, исправляет его с помощью мотивов или прений
(парламентских), тот его ниспровергает под видом примене­
ния. Точно такж е тот, кому удается разъяснить двусмыслен­
ный закон только благодаря тому, что он, не обинуясь, вы ­
дает поддерживаемое в материалах мнение за мнение закона,
тот возводит материалы в закон. Д л я развития здравого тол­
кования было бы лучше, если бы законы не появлялись на
свет с длинной историей своего происхождения и обременен­
ные грудой материалов, ибо причиняемый последними двой­
ной вред — обессиление толкования и уснащение действую ще­
го права массой необязательного м атериала — далеко переве0*31
шивает, на мои взгляд, их пользу»
.
«Относительно какого-нибудь известного писателя, — за­
мечает Ленелъ, — можно по общему правилу предположить,
что он понимал каж дое из своих вы ражений в одном опреде­
ленном смысле; в каком именно смысле, это — проблема исто­
рического познания . . . Но чье мнение должно быть определя­
емо при толковании кодекса? Еще и теперь многие отвечают:
законодателя. Но, как давно уж е признано, этот так назы вае­
мый законодатель представляет собою фиктивную личность,
которую нельзя уловить и установить... Задачей толкования,
поэтому, может быть только выяснение объективного смысла
закона, т. е. исследование того, что мог вы разить законом не
тот или другой определенный человек, а вообще разумны й
человек in abstracto, как предполагаемый автор закона. В та­
ком смысле утверж ден закон ф акторам и законодательства, в
таком ж е должен он быть и толкуем»232.

231 Bindibg, 472-473. Аналогично: Schlesinger (Goldschmidt, Bedeutung,
62-63).
232 Lenel, Das biirgerliche Gesetzbuch und das Studium des romischen
Rechts, 1896, 7, 8.
| 160


§ 2. Значение внешних источников

----------------Против обязательности пользования внешними источника­
ми и данными вы сказывалась и судебная практика некоторых
государств* .
Переходя к оценке взгляда, отрицающего всякое значение
за внешними источниками и данными, нужно прежде все­
го проверить, может ли служ ить основанием для него прин­
цип: «никто не вправе отговариваться неведением законов».
Из этого принципа выводят, что можно отговариваться неве­
дением внешних источников, а следовательно, не пользовать­
ся внешними данными. Такой вывод представляется правиль­
ным только потому, что первой посылке придается не вполне
точный смысл. Д ело в том, что «знать» закон не значит иметь
сведения о его существовании и хранить в памяти его текст.
К ак было уж е выяснено (с. 19-20) (п Р и м е ч а н и е 5) , «знать»
закон означает такж е понимать его смысл и, притом, пони­
мать правильно, ибо ошибка в праве не считается извини­
тельной. М еж ду тем бывают случаи, когда закон сам по себе
настолько неясен, что вовсе не может быть понят без помо­
щи внешних данных, например, мотивов или объяснительной
записки к нему234. В таких случаях граж дане не, только в
233 Англии и Соединенных Штатов. Английские суды считают необяза­
тельным и даж е недопустимым пользование законодательными материа­
лами. Beal, 135: «We must construe Acts of Parliament as they are, without
regard to consequences, except in those cases where the words used axe so
ambiguous, that they may be construed in two senses, and even then we must
not regard what happened in Parliament». Bishop, 77, note 7: «If a statute is
not clearly worded, ist Parliamentary history is wisely inadmissible to explain
i t . .. The court cannot look at the history of a clause, or of the introduction
of a proviso... nor at amendments and alteratious made in com m ittee...
nor at the principles which govern Houses of Parliament in passing private
bills». Такова же общая тенденция северо-американских судов. Sedgwick,
205: «The tendency of all our modern decisions is to the effect, that the
intention of the Legislature is to be found in the statute itself, and that there
only the judges are to look for the mischiefs meant to be obviated, and the
remedy meant to be provided». Bischop, § 77.
234 Schletter, 2: «Si illud subsidii nos deficeret, de fine ac modo singularum
sanctionum quid? quod de sensu singulorum verborum prorsus incerti ac
6-

5627

161 |


Глава IV. Реальное толкование
* / / / * ------------------------------------------------

праве, но и обязаны обращ аться к этим внешним данным, ибо
не смеют ссы латься на непонимание законов.
О казы вается, таким образом, что принцип «никто не мо­
ж ет отговариваться неведением законов» не допускает того
крайнего вывода, который из него делается. Не служ ит опо­
рой д л я этого вывода и разграничение воли закона от воли
законодателя, ибо оно не вы держ ивает критики (см. с. 2225) (п Р и м е ч а н и е 6) tjt0 касается третьего довода в пользу
возможности игнорировать внешние данные, довода, состоя­
щего в том, что зачастую нельзя установить, кто собствен­
но является истинным автором нормы, то он не затрагивает
сущ ества вопроса, указы вая только на ф актическое препят­
ствие, которое затрудняет пользование внешними данными,
но не разреш ая вопроса, как же следует поступать, если лич­
ность автора нормы может быть установлена.
3.
И так, разбор двух крайних мнений относительно значе­
ния внешних данны х приводит к такому выводу: хотя внешние
данные не могут быть поставлены на одну линию с внутренни­
ми, заклю чаю щ имися в самом тексте законодательства, зна­
ние которого безусловно обязательно д ля граж дан, однако
совершенно пренебрегать ими тоже нельзя. Такого именно
мнения держ ится большинство современных ученых. Но при
определении границ и условий пользования внешними источ­
никами и данными, взгляды резко расходятся. Тем не менее
всех авторов можно разделить на несколько групп.
а)
Первую группу образуют те многочисленные ученые,
которые либо просто высказываю тся за необходимость поль­
зоваться при толковании внешними источниками и данны­
ми235, либо ограничиваются общими и неопределенными за­
consilii inopes essemus futuri». Ср. Vangerow, 52. Митптелъштед замеча­
ет, что некоторые из новейших германских таможенных и финансовых
законов «без помощи материалов являются совершенно непонятными и
недоступными толкованию. Mittelstddt, 5.
235 Unger, 82: «Auch andere Gesetzgebungen, welche beniitzt wurden, so
wie Verhandlungen, welche dem Gesetxe vorhergingen, Motive, Berichte,
| 162


§ 2. Значение внешних источников
* / / / > ---------------------

явлениями о том, что это —важное средство толкования236,
но что им надо пользоваться осторожно 9 4017 и подвергать его
тщ ательной критике.
Далее, сюда же должны быть причислены и некото­
рые из тех авторов, которые считают задачей толкова­
ния раскры тие мысли закона, а не законодателя (см. с. 22
и с л .^ п р и м 643-11116
а потому должны были бы отрицать
всякое значение за внешними данными, но на самом деле всетаки находят, что без них нельзя обойтись.
Так, Колер, касаясь вопроса о значении законодательных
материалов, замечает, что если бы толкование закона имело
целью обнаруж ить мысль и волю его составителей, то не бы­
ло бы причины ограничиваться изучением мотивов, протоко­
лов заседаний редакционных комиссий и других официаль­
ных материалов, а пришлось бы почерпать сведения об истин­
ных мнениях составителей такж е из их сочинений, переписки
и вообще из всяких частных источников. При таких условиях
«толкование законов обратилось бы в частное расследование,
и закон был бы низведен с высоты своего верховного значения
Mittheilungen von Seite der mit der Abfassung des Gesetzes Beauftragten
u. s. w. konnen mit Erfolg beniitzt werden... » Eck, Vortrage iiber das Recht
des biirgerl. Gesetzb., I, 1898 (2 Aufl.), § 9: «Wie jedes Geisteserzeugniss,
so wird auch das Gesetz erst durch Kenntniss seiner Entstehungsgeschichte
ganz verstandlich, und die Erkenntnissquelle fiir diese bilden eben die
Gesetzesmaterialien» (30). Endemann, Einfuhrung in das Studium des burg.
Gesetzbuchs, 1897, I, 43; Cosack, Lehrb. des deut. biirgerl. Rechts, 1897, I,
§ 11, S. 42; Windscheid, § 21, Anm. 6; Mittelstadl, 6 ff. и др.
236 Reuterskiold, 91: «Die inderekten Interpretationsmittel sind, richtig
gebtaucht, ofters sehr werthvoll und sogar unentbehrlich». Menger, 112-113:
«wertvolle Aufschlusse». Корунов, 344 и сл.
237 Gierke, 140: «Doch darf von ihnen (Gesetzesmaterialien) nur in
vorsichtiger und freier Weise Gebrauch gemacht werden». Roels, 37: «Quand
il faudra pour interpreter une loi faire des recherches historiques, consulter
l’un ou l’autre des nombreux documents que nous venons d’6num6rer, lire
ces longs et savants rapports, parcourir ces discussions paxfois claires, parfois
vagues, mais ой la passion politique domine trop souvent la raison, in sera
prudent et circonspect».
5*

163 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > ----------------------------------------в сферу частны х инспираций, частных стремлений, частных
взглядов». Д альнейш им результатом было бы еще и то, что
«закон совершенно устранялся бы, если бы было доказано, что
его текст противоречит истинному мнению его составителей,
ибо не имело бы силы ни то, что в законе сказано, так как
этого не ж елал законодатель, ни то, чего ж елал последний,
так как оно в законе не вы раж ено»238. Отсюда, казалось бы,
можно заклю чить, что Колер отрицает за внешними данными
всякое значение. М ежду тем он продолжает свое рассуж де­
ние следующим образом: «значение подготовительных работ
чисто фактическое; они — важное вспомогательное средство к
ближайш ему познанию основания и цели закона, но в качестве
такового, они не стоят одиноко, а разделяю т это значение с
другими элементами. Ю ридическое сочинение, вскрывающее
те или иные (социальные) недуги, практический случай, в ко­
тором проявляется какая-либо потребность, заявления специ­
алистов, которые дали толчок законодательной деятельности,
законодательство соседнего государства, послужившее образ­
цом, все это — элементы, столь же пригодные д л я выяснения
телеологического значения закона, как и мотивы правитель­
ства или парламентские речи. Эти материалы имеют значе­
ние и важ ное значение для определения интересов, которые
закон стремится культивировать, д л я обнаружения потребно­
стей, которые он стремится удовлетворить, для обрисовки ум­
ственного настроения, которое было господствующим во вре­
м я (издания) закона . . . Все это не прямые законодательные
средства толкования, это — средства к объективному выясне­
нию круга культурных стремлений, проявившихся через по­
средство закона, — это объективные средства к историческо­
му увековечению известных обстоятельств, влияние которых
вы звало закон в качестве соответствующего противовеса»
.
К а к ни сильно и ярко вы раж ается Колер, тем не менее грани­
OOQ

238 Kohler, Interpretation, 30-31.
239 Kohler, ib., 38-39.
| 164


§ 2. Значение внешних источников

^ / / / > ---------------------------------------ца пользования внешними источниками и сравнительное зна­
чение внешних и внутренних данных остаются у него невыяс­
ненными с точностью.
Ещ е более смутны и противоречивы выводы Мейера.
«Предметом толкования закона долж на быть, конечно, счита­
ема воля законодателя. Но так как законодатель представляет
собою фиктивную личность государства, то и его воля являет­
ся только фиктивною волею государства, а сделанное надле­
жащим порядком обнародование закона — единственною осно­
вою этой ф икции. Законодательная воля, или ее фикция, име­
ет силу, поэтому, лиш ь в пределах обнародовании, или вви­
ду того, что единственным предметом обнародования явля­
ется текст закона, — в пределах обнародованного текста . . .
Так как законодательные материалы не обнародованы в ка­
честве закона, то они никогда не могут пролить света на ф и к­
тивную волю законодателя, а в лучшем случае — только на во­
лю законодательных ф акторов или их помощников, которая
однако не позволяет делать достоверные заклю чения отно­
сительно, быть может, отличающейся от нее законодательной
воли»240. «Воля законодательных ф акторов относится к зако­
ну точно так же, как материальное право к ф ормальной силе,
судебного решения; ибо подобно тому, как последняя парали­
зует материальное право, так закон отнимает всякое юридиче­
ское значение у воли законодательных ф акторов»241. Их воля,
насколько она не воплощена в законе, «является духом без те­
ла, призраком, блуждаю щ им огоньком, который, если за ним
следовать, легко заведет в болото»242. Поэтому, знание ма­
териалов не обязательно243, и пользоваться ими нельзя даж е
тогда, когда в законе обнаруживается неясность или редакци­
онный промах244. Но, высказав категорически столь крайнее
240 Meyer, 2-3.
241 Meyer, 10.
242 Id., 6.
243 Id., 4.
244 Id., 8-9, 10.
165 |


Глава TV. Реальное толкование

---------- v ///^ ----------мнение, М ейер затем, в противоречие самому себе, признает,
что толкователь должен «возможно лучш е вдум аться в по­
ложение законодателя и преж де всего обратить внимание на
предшествующее положение вещей и историю возникновения
закона», а с этой целью и на материалы, «знание которых хотя
не составляет всеобщей юридической обязанности, но являет­
ся профессиональной обязанностью толкователя»245.
Все эти неопределенные и противоречивые мнения отно­
сительно внешних источников и данных246 не требую т и не
допускают критического разбора. Поэтому, оставляя их к сто­
роне, можно прямо перейти ко второй группе ученых.
б)
К этой группе следует отнести тех ученых, которые ду­
мают, что пользоваться внешними источниками можно только
д л я поверки и подтверж дения результатов, добытых с помо­
щью внутренних.
Так, Шаффрат, опираясь на то положение, что д л я гра­
ж д ан обязательна воля закона лиш ь постольку, поскольку она
ф ормально вы раж ена и обнародована в законах, и что только
законы всем доступны и всем долж ны быть известны, при­
ходит к заклю чению , что при толковании нужно принимать
в соображение только данные, заклю чаю щ иеся в самих зако­
нах. Ч то ж е касается посторонних источников, то прибегать к
их помощи можно единственно д л я того, чтобы подтвердить
правильность уж е сделанного толкования 9 4 7 .
Законодательные материалы, говорит В а х, «это — история
закона или документальное свидетельство о ней. В них рас­
кры ваю тся действительно причинные представления интел­
лектуальны х авторов закона (а не законодателя) . . . В их
взглядах и представлениях о том, что должно было стать
законом вместе с употребленными ими словами, содержится
245 Id., 14, 15
246 Не устанавливают сколько-нибудь точной границы пользования эти­
ми данными еще многие другие авторы, как например, Thot, § 60; Holder,
Auslegung, 61-65; Unger, 82, Anm. 28; M ittermaier, 220 и др.
247 Schaffrath, § 18, 28, 32-35.
| 166


§ 2. Значение внешних источников

---------------------------------------весьма важ ное средство д ля познания его . . . но при самом
полном сохранении самостоятельности и единства довлеюще­
го себе и указывающего на самого себя закона. Поэтому, ма­
териалами злоупотребляют, если заменяю т ими исследование
и толкование закона из него самого, если они применяются
для дополнения или даж е опровержения результата рацио­
нального толкования. Но они оказывают существенную услу­
гу в связи с этим толкованием, когда дело идет о том, чтобы
подкрепить его»248.
Несомненно, что как законодательные материалы, так и
вообще внешние источники могут быть полезны в качестве
проверочного средства, когда с их помощью устанавливается
правильность сделанного уже толкования закона. Но если их
роль ограничивается только этим, значит, они не имеют са­
мостоятельного значения и могут быть игнорируемы, ибо не
влияю т на окончательный результат толкования. Оказывает­
ся, таким образом, что в сущности мнение Шаффрата и Ваха
равносильно отрицанию обязательности пользования внешни­
ми данными, а это, как было указано выше, неверно. И в са­
мом деле, если к внешним данным дозволительно обращаться
только д ля подтверждения результата, полученного при по­
средстве внутренних, значит в том случае, когда толкование
закона с помощью внутренних данных оказалось безуспеш­
ным, внешние данные должны быть игнорируемы. А между
тем именно в этом случае помощь их наиболее нужна, так
как они являю тся тогда единственным средством к уяснению
смысла закона.
в)
Третью группу образую т те ученые, которые призна­
ют, что пользоваться внешними данными можно и должно в
пределах смысла нормы, обнаруживающегося из ее слов и ло­
гической связи с другими нормами законодательства.
Это мнение, имеющее многочисленных защитников, наи­
более точно и подробно обосновывается Вехтером, Молем,
Бирлингом .
248 Wach, 283-284.
167 |


Глава IV. Реальное толкование

^ ///% ----------------------------------------B exm ep определяет границу применения внешних данных
так: «Если законодатель хотел сказать своими словами чтолибо иное или большее, чем они в действительности в состоя­
нии вы разить, и если то, что он хотел сказать, не может быть
обнаружено из самого закона и его связи с остальным законо­
дательством, то, что он хотел сказать, но не сказал, должно
быть рассматриваемо, как несуществующее, именно потому,
что оно не было сказано, т. е. не было на самом деле обнародовано» 2 4 Q .
М оль начинает с того, что вы ставляет несколько положе­
ний, «против которых, наверно, никто не будет возражать»,
а именно: «1) в состав понятия закона входит обнародование
его. Пока желаемое законодателем постановление остается у
него в мыслях и не сообщено подданным, имеющий обязатель­
ную силу акт законодательства еще не закончен; 2) это обна­
родование, чтобы считаться совершенным, должно произой­
ти в установленном обычаем или законом порядке. Поддан­
ный, несомненно, обязан знать все законы; но требовать этого
от него можно разумным образом и согласно положительным
постановлениям большинства государств только тогда, когда
обнародование сделано определенным, достоверно распозна­
ваемым и явны м образом . . . 3) Подданный должен знать
и соблюдать истинный смысл закона и только этот смысл.
У тверждение противного содержит в себе абсурд. К познанию
этого смысла служ ит толкование . . . 4) Слова закона являю т­
ся формой, в которую законодатель воплощает свою волю,
а не самою этой волей. Эта ф орм а может вследствие неуме­
лого применения правил речи или небрежного отношения к
содержанию, страдать недостатками, от которых свободна са­
м а воля законодателя»250. Из этих положений М оль выводит,
что при толковании законов для определения истинной воли
законодателя не только можно, но и должно пользоваться все­
249 Wacher, Wiirtemb. Privatrecht, § 24 (цит. Бирлчнгом, 153).
250 Mohl, 106-107.
| 168


8 2. Значение внешних источников

----------------------------------------- v

/ / / '-----------------------------

ми реш ительно источниками и данными. Обращаясь затем к
определению объема этого пользования, М оль выставляет два
ограничения. Первое состоит в том, что с помощью внешних
данных нельзя дополнять постановлений закона. «Если часть
того, что решил законодатель, совершенно опущена в обнаро­
дованных словах его, то восполнение конкретного закона из
каких бы то ни было других источников недопустимо», так как
нельзя требовать, чтобы «граждане повиновались мнениям,
которые не объявлены им в качестве государственной воли»,
и так как «то, что не обнародовано, не может быть применяе­
мо»251. Второе ограничение касается случаев несоответствия
между смыслом закона и действительною волей законодате­
ля, обнаруживающею ся из внешних данных. «Если обнародо­
ванные слова закона содержат в себе, что-либо существенно
отличное от обнаруженной воли законодателя», то «такое ме­
сто закона подданный не обязан соблюдать, а власти — приме­
нять»; ибо «только действительная и истинная воля законода­
теля имеет обязательную силу». «Но если такое место закона
отпадает, то, с другой стороны, отнюдь не дозволяется заме­
нять его другим, не обнародованным. К ак бы несомненно ни
было доказано намерение законодателя, все же ему не хва­
тает необходимого условия — обнародования в установленном
порядке. Поэтому, в подобных случаях следует поступать так,
как если бы в законе был пробел»252. Ч астным видом рас­
сматриваемого несоответствия между волей законодателя и
смыслом закона является тот случай, «когда обнародованный
закон постановляет больше, чем в действительности желал
законодатель. И этот излишек должен быть устраняем, как
несуществующий, ибо хотя формально обязательное обнаро­
дование имеется на лицо, однако оно не соответствует воле
законодателя, а потому лишено силы»^ .
251 И ., 108.
252 Id., 108-109.
253
Id., 110.
1б9 |


Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

В общем виде взгляд М оля может быть формулирован так:
внешними источниками и данными можно и нужно пользо­
ваться наравне с внутренними, но с помощью их: 1) нельзя
вносить в закон ничего нового, в его тексте невыраженного, и
2) должно устранять из закона все, что оказалось несоответ­
ствующим истинной воле законодателя.
О бращ аясь сначала ко второму положению М оля, нетруд­
но заметить, что оно неправильно отнесено автором к области
толкования, которое может только придавать закону тот или
иной смысл, но никак не признавать его необязательным в це­
лом или в части. Сам М оль указывает, что здесь дело сводит­
ся к «праву граж данина и чиновника проверять содержание
закона в отношении его действительности, согласно государ­
ственному устройству»254, а такая проверка составляет задачу
не толкования, а высшей критики255 и, как мы видели (с. 4-5),
( п р и м е ч а н и е 8) не в0 всех государствах допускается в оди­
наковом размере. Если устранить второе положение М оля, как
не относящееся к области толкования, то в остальном взгляд
этого автора вполне совпадет с приведенной выше формулой
Bexmepa.
К такому ж е результату пришел путем критического ис­
следования различны х мнений других ученых Бирлинг, по
словам которого, «границей всякого толкования должен быть
считаем действительно обнародованный текст закона, но, ра­
зумеется, рассматриваемый не сам по себе (изолированно), а
всегда в связи с остальными постановлениями того же закона,
а затем такж е и всего прочего законодательства»256.
Из русских ученых наиболее обстоятельное изложение рас­
сматриваемой теории представил г. Малышев. «Весь истори­
ческий м атериал толкования, по степени его годности, можно
разделить на две группы: во-первых, ряд старых законов, по­
254 Id., 109.
265 На это указали Молю Круг (68) и Бирлинг (156).
256 Bierling, 197.
| 170


§ 2. Значение внешних источников

^ / / / > ----------------следовательно сменявших друг друга, из коих развилось дей­
ствующее законодательство; во-вторых, разные исторические
материалы и обстоятельства, лежащие вне этой положитель­
ной почвы, вне текста самих законов. П ервая группа имеет
более важ ное значение, потому что, следя за видоизменени­
ем понятий и терминов в самом тексте старых и новых за­
конов, возможно выяснить точный разум ныне действующе­
го законодательства. При исторических исследованиях этого
рода нуж но только не упускать из вида, что каж дый новый
закон, заклю чаю щ ий в себе какие-либо новые правила и поста­
новления, тем самым отменяет или изменяет прежние законы,
а потому точный разум его слов и понятий, в нем выражен­
ных, должен быть объясняем прежде всего на основании его
т екст а; не следует вводить в него никаких устаревших, анти­
кварны х понятий, а напротив, должно определять его смысл
сообразно с системою нового, исторически развивающегося
законодательства. Ч то же касается второй группы истори­
ческих материалов, т. е. тех поводов, мотивов, соображений и
обстоятельств, которые сопровождали издание закона, то они
имеют значение лиш ь настолько, насколько отразились в са­
м ом т ексте закона и согласуются с его содержанием. Если
же какой-нибудь мотив, хотя и высказан был при обсуждении
проекта закона в комиссиях или в законодательных учреж де­
ниях, но в окончательном тексте закона не отразился и даж е
противоречит ему, то мотив этого следует считать оставлен­
ным, непринятым и на основании его нельзя изменять текста
^7
закона» 9ZDI.
Приверженцами излагаемого взгляда являю тся еще мно­
гие другие ученые, либо опирающиеся на то положение, что
для граж дан обязателен только текст законодательства258,
257 Малышев, 290-291.
258 Таганцев, 360, 361, 362: «Совершенно иной род толкований состав­
ляет разъяснение закона на основании данных и соображений, вне за­
кона лежащих. Сюда относится, прежде всего, разъяснение закона из
171 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------либо высказываю щ ие свое мнение без всякой мотивировки и
обыкновенно в применении только к законодательным мате­
риалам 259 , а не ко всем внешним источникам260.
его прошлого, из условий его развития, или так называемое толкование
историческое... При этом приеме толкования нужно иметь в виду, что
может быть выяснено только то, что нашло выражение в тексте нового
закона... Другим приемом такового же толкования является разъясне­
ние текста на основании мнений его составителей, выраженных в мо­
тивах или объяснительных записках к законопроекту или в журналах
установлений, рассматривавших проект... Всякий применитель закона
должен помнить, что санкционирован только текст закона, а не моти­
вы, что, следовательно, мотивы могут иметь значение лишь настолько,
насколько они нашли выражение в тексте». — Гредескул, 149: «Наряду с
текстом закона мы можем привлекать к своему рассмотрению различные
документы и памятники, которые могут помочь нам уяснить себе, чего
именно законодатель хотел, как закона, но ими надо пользоваться в этом
отношении в высшей степени осторожно и во всяком случае считать, что
если законодатель даж е хотел чего-либо, как закона, но не решился и не
успел выразить этого перед обществом в форме закона, то такого его же­
лания нельзя возводить в закон, ибо это значило бы делать это помимо
него самого. Значит, единственным вместилищем обязательной для гра­
ждан воли законодателя может быть текст закона, а все остальное, если и
способно здесь играть какую-либо роль, то только роль вспомогательного
средства или материала для лучшего суждения о воле, выразившейся в
законе». Hahn. XLVIII ff. Последний автор, впрочем, менял свой взгляд.
См. Goldschmidt, Bedeutung, 55 und Amn. 1.
259 Pfaff und Hofmann. 188: «протоколы должны отступать на задний
план, когда они находятся в явном или скрытом противоречии с за­
коном». Pfaff, 298: Stobbe, § 2т, Forster-Eccius, § 12: «Die Materiflien
werden zur Feststellung des wahren Sinnes des Gesetzes benuztkonnen,
aber der innert Zusammenhang geht vor». Dernburg. § 35, Anm. 6: «Ein
Rechtssatz, welcher im Gesetze selbst nicht enthalten ist kann nie aus
den Motiven oder derartigen Verhandlungen hergeleitet werden». Biener,
Wechselrehtliche Abhandlungen. 1839. 492. Geny, 25R — 257: «Les travaux
pr6paratoires d’une loi ne doivent etre accueillis, comme illustration antoris6e
du texte, et pour son interpr6tation intrinseque, qu’autant qua les idees,
qu’on puise, ont et6 exprim6es sans contradiction notable, dans des conditions
permettant de les attribuer a la volont6, le plus sonvent collective, qui сгёе la
loi, et pourvu encore que le texte de celle-ci ne repugne pas h ce complement
d’6xplicutions». Французская и немецкая судебная практика: Geny, 257.
п. 4; Kipp — Windscheid. § 21, Anin. б.
| 172


§ 2. Значение внешних источников

----------------Изложенным взглядом устанавливается в общем верно тот
предел, за который нельзя переходить, пользуясь внешними
данными. Действительно, раз обязательную юридическую си­
лу имеет только содержание действующего законодательства,
то при толковании какой-либо нормы нельзя вносить в нее
ничего такого, что не соответствовало бы смыслу, обнаружи­
вающемуся из ее слов и из ее связи со всем прочим законода­
тельством.
Однако эта ф орм ула страдает неточностью. С одной сто­
роны, в ней упускается из виду, что помимо логической свя­
зи м еж ду нормами, существуют еще другие внут ренние дан­
ные, которые должны быть обязательно принимаемы в рас­
чет, так как явствую т из самого текста законодательства. Та­
ковы: юридический принцип, проведенный в норме, цель ее,
мотивы, вызвавш ие ее к ж изни, исторические источники, сло­
вом, все то, что объемлется общим именем основания нормы.
Если то или другое основание нормы обнаруживается из нее
самой или из других норм, оно должно быть применено при
толковании нормы (см. с. 85) ( п Р и м е ч а н и е 8а)
С другой стороны, одно начертание границы, дальш е ко­
торой не может идти пользование внешними источниками и
данными, еще не определяет окончательно их значения и ро­
ли в пределах этой границы. Остается все-таки неясным, ко­
гда и д л я чего же собственно нужно прибегать к внешним
данным, и какую пользу они могут принести, если с их по­
мощью все равно нельзя вносить ничего нового в содержание
260 Так, например, Регельсбергер замечает, что если законодательные ма­
териалы «указывают определенно на смысл, который законодатель со­
единял с данным положением, и этот смысл согласуется со словами за­
кона, то выведенное отсюда заключение будет иметь обязательную силу»
(ст. 154-155). Однако по отношению к историческим источникам закона
Регельсбергер такого ограничения не устанавливает (с. 153-154). Ана­
логично: Saredo, 411-412 («l’interprete deve in ogni caso e sempre dare la
prevalenza al testo, quando questo risulti contrario ai motivi die si trovano
nei lavori preparatori»), 405-410 (storia).
173 |


Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------T jr r * ----------------------------------------законодательства? М ежду тем ответить на этот вопрос вовсе
не трудно. Если толкование нормы при помощи внутренних
данных привело к удовлетворительному результату, обнару­
ж ив вполне ясный смысл закона, то к внешним источникам
и данным можно не обращаться, так как изменить с их по­
мощью уж е установленного смысла нормы нельзя. В таком
случае они могут только служ ить к подтверждению добыто­
го результата. Напротив, когда толкование нормы, несмотря
на применение всех внутренних данных, оказалось безуспеш­
ным, и смысл нормы остался неясным, тогда положение де­
л а изменяется. Так как отговариваться непониманием закона
нельзя, то, значит, нужно обратиться к внешним источникам
и с помощью заклю чаю щ ихся в них данных постараться опре­
делить смысл нормы. Здесь внешние данные приобретают уже
характер самостоятельного средства толкования, прибегать к
которому обязательно.
Из сказанного видно, что выставленное Вехт ером, М олем,
Б ирлингом и др. положение нуж дается в двух поправках.
Во-первых, границей пользования внешними данными нуж ­
но считать смысл нормы, обнаруживающ ийся не только из ее
слов и из сопоставления с другими нормами действующего за­
конодательства, но и из принятия в соображение всех других
внутренних данных. Во-вторых, применение внешних данных
следует признать обязательным только тогда, когда внутрен­
ние оказались недостаточными д л я уяснения смысла закона.
Первую поправку сделал сам Вехтер. В своем «Учебни­
ке саксонского и тюрингенского уголовного права» он пишет:
«При всяком толковании возникает вопрос, может ли судья
пользоваться д л я толкования и такими средствами, которые
не заклю чаю тся в самом обнародованном законодательстве?
Ч то на этот вопрос следует дать вообще утвердительный от­
вет, не может подлеж ать сомнению и всеми признается. Но
имеет ли такой утвердительный ответ безусловное и неогра­
ниченное значение? И на это я ответил утвердительно вместе
| 174


!
t

§ 2. Значение внешних источников

^ / / / > ----------------------------------------со многими другими в своих указанных выше «Исследованиях
(1835 г.)261. Но вскоре я убедился, что такой ответ нуждается
в ограничении, и постарался уже через несколько лет262 све­
сти сказанное мною по этому поводу в моих «Исследованиях»
в надлежащ ие пределы. Силу закона может иметь только то,
что санкционировано законодателем и объявлено в согласной
с конституцией ф орме закона. О дна мысль законодателя, т. е.
то, что он только предполагал объявить в законе, в действи­
тельности еще не является законом; не является им, поэтому,
и тогда, когда законодатель вы разил намерение объявить се, в
качестве закона, в каком-либо ином месте, например, в проек­
те закона, предложенном парламенту. Эти посылки, правиль­
ность которых вряд ли кем-нибудь будет оспариваема, при­
водят к следующим заклю чениям в том случае, если мысль
законодателя ш ла дальш е слов, которые он употребил в об­
народованном законе, когда, следовательно, слова отдельного
места закона вы раж аю т меньше, чем он хотел ими вы разить
и определить. Если несоответствие меж ду тем, что законода­
тель хотел сказать и тем, что он, судя по одним словам закона,
сказал, познается из самого закона, безразлично, из соотно­
шения ли отдельных его частей, или из его связи с другими
действующими законами, или из м от ива указанного в самом
законе и т ем самым обнародованного, в качестве части за­
кона, и если на основании этих данных можно показать, в чем
состоит то большее, что он хотел вы сказать и для чего упо­
требил слишком узкое выражение, то истинным содержанием
закона следует признать и в качестве, закона применять не че­
ресчур узкую букву закона, а выходящую за ее пределы мысль
законодателя ибо эта мысль получила существенное для себя
воплощение — обнародование в форме закона и обнародова­
281 См. выше примечание 5 на с. 88. (п р и м еч ан и е 9)
262 В 1838 г. («Verhandlungen der Wiirtt. Kammer der Abgeordneten v.
1838. Sitzung 67, S. 12) и в 1842 (Handbuch des Wiirtt. Privatrects, II, 8.
144 ff). (Примечание Bexmepa).
175 |


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------- ^ / / Л ----------------------------------------на путем него, хотя и в несовершенном виде. Иначе следует
разреш ить вопрос, если это доказательство заимствуется не
из указанны х данных, не из, так сказать, зерцала закона из
других данных, лежащ их вне этого круга, например, из ис­
точников, из которых черпал сам законодатель, из мотивов,
которыми он снабдил проект закона, из заявлений его орга­
нов при парламентских прениях и т. п. В этом случае мысли
законодателя, поскольку она, переступает за границы смысла
закона, действительно выраженного посредством слов послед­
него, недостает воплощения, которое ей необходимо д л я при­
обретения силы закона: согласного с конституцией обнародо­
вания в качестве закона. Тогда эта часть мысли законодателя
вовсе не превратилась в закон, обладает совершенно одина­
ковым значением с не обнародованным, а лиш ь предположен­
ным законом, а потому столь ж е мало может иметь силу, как
и законопроект, который принят парламентом, и который за­
конодатель реш ил обнародовать, но еще не обнародовал»263.
Вторую поправку сделали К руг, М еркель, Броше, Фиоре
и некоторые другие авторы.
Наиболее обстоятельно доказы вает необходимость ее Круг.
Н ачиная с определения задачи толкования и средств, которы­
ми оно долж но пользоваться, К руг вслед за Савинъи264 объяв­
ляет целью его воспроизведение мысли, заклю чаю щ ейся в за ­
коне265 . Отсю да он выводит, что первым и важнейш им источ­
ником познания этого смысла служ ат слова закона, посред­
ством которых законодатель вы раж ал свою волю266. Но они
долж ны быть толкуемы не порознь, не каж дое в отдельно­
сти, а во взаимной связи267. Равным образом, каж д ая нор­
ма д олж на быть приведена в связь с другими и со всею си­
263 Wachter, Das Sachsische und Thuringische Stratrecht, I, 1857, § 18,
110- 111.

264 Savigny, 213.
265 Krug, 42-43.
266 Id., 43.
267 Id., 44-45.
| 176


I
§ 2. Значение внешних источников

----------------------------- ,у//> ----------------------------стемой права268. В результате такого толкования закона мо­
ж ет получиться одно из двух: либо ясный смысл, либо неяс­
ный. Смысл закона представляется ясным тогда, «когда за­
кон, рассматриваемый во всей целости, вы раж ает закончен­
ную мысль, которая не противоречит другим постановлени­
ям закона и не указы вает на действительный пробел в праве,
и когда ничто не дает права думать, что закон основывается
на какой-либо оправдываемой словоупотреблением небрежно­
сти в способе вы раж ения»269. Если в результате толкования
закона с помощью его слов и в связи со всем действующим
законодательством получится ясный смысл, то задача толко­
вания оканчивается. Только в том случае, когда смысл закона
остался неясным, приходится прибегнуть к другим источни­
кам, которые «могут обнаружить, что законодатель в известныи момент времени думал и хотел вы разить законом» 2 7 0 .
В самом деле, обязательную силу имеет «не воля законодате­
ля сама по себе, а только вы раж енная в ф орме закона и об­
народованная его воля . . . Толкование должно обнаружить,
что содержится в законе, т. е. в формально обнародованном
законе. Если этот закон неясен, то содержанием его (которое
законодатель представлял себе неясно) являю тся несколько
положений, и толкование должно определить действительное
содержание с помощью каких-либо других источников; если
же закон ясен, то свое единственно возможное содержание
определяет он сам» 2 7 1 .
«История и в частности история права, — говорит Броше,
имея в виду ф ранцузский кодекс, — представляет большую
важ ность д л я толкования закона; только из нее интерпрета­
тор может почерпнуть точные сведения относительно обсто­
ятельств, в которых находился законодатель, источников, от­
268 Id.,
269 Id.,
270 Id.,
271 Id.,

56-57.
96-98.
60.
65. Ср. Merkel (Holtzenderff, II, 73; IV, 82).
177 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------куда он заимствовал свои убеждения, потребностей, которые
нуж но было удовлетворить, и дели, к достижению которой
он должен был стремиться. В особенности источники, откуда
заимствована каж д ая часть кодекса, имеют большое значение
д л я понимания ее смысла и объема действия. Но следует при­
бавить, что эти источники могут быть применяемы лиш ь в той
мере, в какой их можно согласовать с другими частями кодек­
са и общими его принципами. Законом является только закон;
он должен быть толкуем преж де всего с помощью себя само­
го, и побочные средства никогда не долж ны иметь преиму­
щ ества пред ним»272. Обращ аясь затем к законодательным
м атериалам Наполеонова кодекса, Броше продолжает: «если
мы спросим, каково может быть интерпретативное значение
подготовительных работ, предшествовавших окончательному
голосованию, то мы будем склонны ответить, что это значение
равно нулю . . . Э тот ответ безусловно верен и представляется
неоспоримым, когда речь идет о точном и ясном тексте (за­
кона), не обнаруживающ ем ни темноты, ни двусмысленности,
ни явного противоречия»273. К сомнительным же и двусмыс­
ленным законам этот принцип, по мнению Броше, — неприме„ „ ,,2 7 4

НИМ

Такой ж е взгляд высказал в другой ф орме Фиоре: «по от­
ношению как к подготовительным работам, так и ко всякому
иному историческому элементу мы заклю чаем, что . . . каж ­
ды й раз, когда можно истолковать закон с помощью закона,
не следует оставлять этот главный и более надеж ны й способ
и отдавать преимущество историческому элементу»275.
272 Brocher, 35.
273 Id., 53.
274 Id., 55-56.
275 Fiore, 539, а также 537-538. Cp. Maxwell, 22-23: «It is necessary to add,
that the external circumstances which may be thus referred to, do not justify
a departure from every meaning of the language of the Act. Their function is
limited to suggesting a key to the true sense, when the words are fairly open
to more than one». Beal, 134. Milhauser, (Mohl, 118).
I 178


§ 2. Значение внешних источников

------------ v ///>-----------Если соединить вместе обе дополняющие друг друга по­
правки (Bexmepa с одной стороны и Круга, Броше и Фиоре —
с другой), то значение внешних источников и данных будет
определено наиболее правильным и точным образом следую­
щей формулой: внеш ние данные, во-первых, м огут служ ит ь
вспомогат ельным, проверочным средством толкования, под­
крепляя выводы, полученные с помощью внут ренних данных,
а во-вторых, получаю т самостоятельное значение и обяза­
т ельно подлеж ат применению, когда внут ренние данные не
привели к удовлет ворит ельному результ ат у, и смысл нормы
остался неясным.
Такой ф ормулы не выставил, сколько нам известно, ни
один из ученых, занимавшихся вопросом о значении внешних
данных, хотя, как видно из предыдущего изложения, многие
были недалеки от нее. Но ближе всех подошел к ней опятьтаки Вехтер. «При ясности слов закона, — читаем мы в его
посмертных «Пандектах», — применение логического толкова­
ния ограничивается . . . в отношении допустимых средств тол­
кования. Если законодатель ж елал сказать что-либо большее
(или иное), чем сказано в законе, то это может быть считае­
мо содержанием закона только тогда, когда оно познается и
устанавливается, в качестве смысла закона, из самого закона
и его оснований или из связи его с ост альным обнародован­
ным законодательст вом, ибо тогда и это большее (или иное)
представляется обнародованным. Если ж е этот отклоняющий­
ся смысл может быть добыт только из данных, лежащ их вне
обнародованного законодательства, например, из предшество­
вавших закону объяснений или совещаний, то судья не вправе
признать его содержанием закона, так как его нельзя полу­
чить из обнародованного законодательства, а следовательно,
он не обнародован. Если слова закона неопределенны, неясны
или двусмысленны . . . , то в таких случаях нужно с помощью
(всех) средств логического толкования постараться узнать,

179 |


1
Глава TV. Реальное толкование

^ / / / * ----------------------------------------в каком смысле понимал слова (в данном месте) законода­
тель»276.
К а к видно из этого отрывка, Вехт еру оставалось сделать
только один шаг, чтобы прийти к безусловно правильному
мнению: нужно было указать, что при толковании норм, сло­
весный смысл которых неясен, следует сначала обращ аться к
внутренним данны м и только в случае недостаточности их —
к внешним.
***
Д о сих пор, вы ясняя значение внешних данных и устанав­
ливая пределы пользования ими, мы, подобно тем авторам,
мнения которых приводили и разбирали, не делали никако­
го различия м еж ду отдельными категориями источников, из
которых эти данные заимствуются. М ежду тем относитель­
ное значение внешних источников далеко не одинаково. Они
различаю тся м еж ду собою на степени: 1) доступности и 2) до­
стоверности.
1.
Степень доступности внешних источников чрезвы чай­
но разнообразна. В этом отношении объяснительные записки,
публикуемые вместе с текстом закона, и заметки редакторов
закона, хранящ иеся у частных лиц или в архивах, представ­
л яю т две противоположные крайности, меж ду которыми рас­
полагаю тся в последовательном порядке рукописные и печат­
ные законодательные материалы, опубликованные во всеоб­
щее сведение и хранящ иеся в разны х учреж дениях и архивах,
сочинения ученых, иностранные законы, послужившие источ­
ником и образцом д л я законодателя и т. д.
Спраш ивается, имеет ли какое-либо существенное значе­
ние больш ая или меньш ая доступность этих источников?
Громадное большинство ученых, которые высказывались
о значении внешних данных, этого вопроса вовсе не затраги­
276 С. Wachter, Pandekten (herausgeg. d. О. Wachter), I, 1880, § 28, 132133.
| 180


§ 2. Значение внешних источников

-------вали. И з тех ж е немногих, которые коснулись его, одни огра­
ничились общими и неопределенными заявлениями о том, что
внешние источники, которыми следует пользоваться при тол­
кований законов, долж ны быть «доступны» или «общеизвест­
ны »277, а другие пришли к неправильному заключению, буд­
то доступность или недоступность этих источников не имеют
никакого значения278.
Наиболее подробное изложение последнего мнения дал
Круг. «Архивные документы, — говорит он, — имеют одинако­
вое значение с протоколами ландтага, ибо общедоступность
последних является случайным обстоятельством, которое са­
мо по себе не имеет влияния на их внутреннюю ценность д ля
толкования законов»279. С этим нельзя согласиться. Конечно,
внутренняя ценность всякого вообще документа нисколько не
зависит от его доступности или недоступности. Тем не менее
пользование этим документом обусловливается его доступно­
стью. А в данном случае речь идет именно о том, в каких
границах обязательно для граждан пользование внешними
источниками.
277 Например, Kipp ( Windcheid, § 21, Anm. 4 а): «законом следует счи­
тать то, что разумные и справедливо мыслящие люди, пользуясь все­
ми доступными средствами познания, должны находить выраженным в
законе в качестве воли законодателя». Броше, отрицая всякое значение
за подготовительными материалами французского кодекса для толкова­
ния последнего, ссылается, между прочим, на их ограниченную извест­
ность (р. 53: «documents d’une notor£t£ restreinte»). Пользование необнародованными протоколами редакционной комиссии один немецкий автор
( Vierhaus) обозвал даже «нескромностью». Holder, Auslegung, 27-28.
278 Менгер, например, думает, что при толковании законов должна быть
принимаема во внимание даж е «вся литература данного народа» (с. 113).
Vangeroui, 52: «Betrachtet man das romische Recht, so kann es hiernach
keinen Zweifel leiden, dass auch die juristischen Quellen des Vor — nnd
Naclijustinianischen Rechts, und andere romische Shriftsteller, obgleich sie
nicht als Gesetz publicirt sind, als Hiilfsmittel zur Interpretation des Korp.
jur. gebraucht werde diirfen», Cp. Dernburg, Lehrb. des preuss. Privatr., I,
1881, 18.
279 Krug, 120.
181 |


Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------^ /А Л ----------------------------------------Упустив из виду это обстоятельство, К руг рассуж дает да­
лее так: «Здесь, как вообще при историческом доказатель­
стве, долж но быть достаточным всякое достойное доверия
сведение, и потому при толковании римских законов с пол­
ным правом принимаю тся в расчет сохранившиеся отдельно
от corpus’a juris сочинения писателей юристов и неюристов.
Против этого нельзя возраж ать, что эти источники не обна­
родованы, и что, значит, граж данин может их не знать. Так
можно было бы возраж ать и с полным правом против пользо­
вания ими с целью устранить ясный словесный смысл закона.
Но по отношению к неясным законам достаточно того, что
граж данин должен знать закон и вместе с тем его неясность.
Он обязан в таком случае сказать себе, что эта неясность тре­
бует устранения, что для этого долж ны быть применены д а­
же, быть может, неизвест ные ем у ист очники зн а н и я , и что
их результат одинаково легко может дать перевес как благо­
приятному д л я него, так и неблагоприятному из возможных
толкований. Он должен быть, таким образом, приготовлен да­
ж е к невыгодному д л я себя толкованию, если только оно пра­
вильно»280.
В этом рассуж дении Круга придается неверный смысл
принципу «нельзя отговариваться незнанием закона» и вместе
с тем смеш ивается научное толкование права с практическим.
Обойтись без пользования внешними данными нельзя в си­
лу того, что в предписаний знать законы» содержится требо­
вание «правильно понимать их» (см. с. 96). (п Р и м е ч а н и е Ю )
Но подобно тому, как предписание «знать законы» относится
естественным образом только к обнародованным нормам, так
и требование «понимать законы» получает разумный смысл
лиш ь в том случае, если имеется в виду понимание с помощью
таких средств, которые всем граж данам доступны. Этими
средствами являю тся: 1) общепринятый литературны й язы к,
на котором пиш утся нормы, 2) внутренние данные, заклю ча­
280 Id., 119.
| 182


§ 2. Значение внешних источников

----------------- ^ //л

------------

ющиеся в нормах действующего права и 3) внешние данные,
которые либо сами по себе должны быть известны граж д а­
нам, до коих относится данный закон281, либо содерж ится в
ист очниках, одинаково с законами доступных. Если не сде­
лать последнего, курсивом обозначенного ограничения, то по­
лучится глубокое противоречие, подрывающее принцип зако­
номерности, именно окажется, что граж дане вправе не знать
законов, если они не обнародованы, но обязаны знать неопуб­
ликованные и доступные лиш ь отдельным лицам законода­
тельные м атериалы и частные документы.
С другой стороны, если при толковании всякого права, в
том числе и римского, принимаются и должны приниматься
в расчет всевозможные внешние данные, то это вполне есте­
ственно и д аж е необходимо, поскольку дело идет о чисто науч­
ном, историческом изучении. Так как наука стремится только
к истине, то она долж на употреблять все ведущие к достиже­
нию ее средства и приемы. Совсем иначе разреш ается вопрос,
если речь идет о толковании законов граж данам и и судами с
целью прим енения и х на практике. Знать все, что может со­
действовать раскрытию истинного смысла законов, обязан в
силу своей профессии ученый. Но даж е для ученого это — чи­
сто нравственная обязанность, не влекущ ая за собою, в случае
наруш ения, никаких юридических последствий. Требовать же
подобного знания от всех граж дан, вменяя им в вину ошиб­
281 Так например, каждый должен знать, сколько недель в году или дней
в неделе; купец не может отговариваться незнанием торговых опера­
ций, которые регулируются законом; моряк предполагается знакомым
с морскими техническими терминами и т. д. все эти данные относятся к
числу тех фактических обстоятельств, доказывание которых считается
излишним в гражданском процессе, согласно правилу: notorium non eget
probatione. Об этом правиле см. Wetzell, System des ordentl. Civilprozesses,
1878, § 20; Малышев, Курс гражд. судопр., 1874,1, 267-268; Holtzendorff’s,
Rechtslex.: Notorietat. Чрезмерно расширил понятие «Notorietat» Шле­
зингер, распространив его, даж е на юридические сочинения и иностран­
ные законодательства, которыми пользовался автор толкуемого закона
Goldschmidt, Bedeutung, 65.
183 |


Глава IV. Реальное толкование

-------------------------Tjffb------------------------ку в праве, значило бы провозгласить нравственную обязан­
ность ученого юридическою обязанностью каж дого гр аж д а­
нина. Против этого нельзя возраж ать, что граж дане могут
в случае затруднения обращ аться за разъяснениями к спе­
циалистам — ю ристам282. Если бы законодатель имел в виду
такой выход, то он должен был бы постановить, что ошибка
в праве не вменяется в вину гражданину, который не имел
возможности посоветоваться с юристом, или ж е получил от
него неправильное разъяснение. Такое изъятие, действитель­
но, существовало в римском и пандектном праве283. Но оно не
установлено современными законодательствами284, д а и вво­
дить его нежелательно. Нормальным и рациональным явл я­
ется не такой порядок вещей, когда знакомство с действую­
щим правом составляет достояние небольшого круга специа­
листов, без содействия которых (притом, возмездного) обык­
новенные граж д ан е не могут сделать ни одного шага, а, напро­
тив, такой порядок, когда каж ды й граж данин сам знает свои
п рава и обязанности и несет полную ответственность за свои
поступки, не смея прикры ваться чуж им авторитетом, чтобы
отклонить от себя установленные законом последствия. По­
этому законодатель должен, с одной стороны, требовать от
граж д ан безусловного знания и понимания своих велений, а
с другой стороны, облегчить им то и другое в наивозможно большей степени. Д л я достижения последней цели законо­
дателю необходимо позаботиться о том, чтобы законы обнародовались надлеж ащ им образом, чтобы экземпляры их по­
ступали во всеобщее обращение по самой дешевой цене или

282 Mohl, 113, Anm. l.
283 Барон, Система, I, § 10, Windscheid, § 79: «Der Rechtsirrthum ist
entschuldbar, wennes an der Moglichkeit fehlte, die nothige Rechtsbelehrung
einzuziehen, oder die eingezogene unrichtig ist».
284 C m . c. 20, примечание 6. (п р и м еч а н и е 11)
| 184


§ 2. Значение внешних источников

* ///■ * ----------------бесплатно285, чтобы правоведение преподавалось в школах286
и т.д.
И так, если законодатель требует от граж дан понимания
своих велений, то это не значит, что они долж ны стремить­
ся к этому пониманию всякими путями, хотя бы тайными и
непроходимыми для обыкновенного человека. Напротив, зако­
нодатель имеет в виду только общеизвестные, всем и каждому
доступные, «торные» дороги287. Он не может требовать, что­
бы граж дане и суды, преж де чем применить какой-нибудь за­
кон, докапывались, подобно ученым, до истинного его смысла
с помощью хранящ ихся в архивах документов и разыскивали
его корни в древних юридических памятниках, в Ю стнинановых сводах, в теориях греческих философов, в законах иуде­
ев, египтян и индусов. Д л я граж дан и судов обязателен не
285 Г. Д руж инин справедливо замечает, что «рассуждая последователь­
но, нужно признать, что издания законов и печатные оттиски всех об­
народованных постановлений должны раздаваться даром всем желаю­
щим иметь их». Друж инин, Законность управления и кодификация пра­
ва («Наблюдатель», 1894, № 4, с. 49).
286 К сожалению, в этом направлении почти ничего не делается.
Kriicjmann, Die Entfremdung zwischen Recht und Volk, 1899, 5: «Fast
alle Aufgaben des Elternhauses hat die Schule iibernommen, nur nicht die
Aufgabe die heramvachsenden Burger mit der wichtigsten vaterlandischen
Einrichtung, mit dem vaterlandischen Rechte bekannt zu machen».
287 Совершенно неправильную постановку дали рассматриваемому во­
просу в своем споре Hahn и Goldschmidt Первый указал второму, что
если придавать законодательным материалам одинаковое значение с вну­
тренними данными, то следовало бы признать законодателя обязанным
сделать эти материалы доступными для граждан. На это Гольдшмидт
возразил, что «подданные имеют, столь ж е мало права на подгото­
вительные работы по изданию законов, как и на предоставление себе
каких-либо иных средств толкования, вроде, например, приспособленно­
го к языку закона словаря». Goldschmidt, Handbuch, § 34, Anm. 26 (316).
Оба автора упустили из виду, что в вопросе о доступности внешних ис­
точников дело идет об обязанностях не законодателя, а подданных, т. е.
не о том, должен ли законодатель публиковать предварительные рабо­
ты по составлению законов, а о том, обязаны ли подданные знать эти
работы, когда они не преданы гласности.
185 |


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------- v

/ / / '-----------------------------

тот смысл закона, который может быть получен с помощью
подобных ученых исследований, а тот, который обнаруж ива­
ется из слов самого закона, толкуемого в связи с действующим
правом и с посторонними источниками, доступными каж до­
му граж данину наравне с обнародованным текстом законода­
тельства288 .
И з сказанного видно, что степень доступности внешних
данных имеет важ ное значение: при толковании законов обя­
зательно применять только такие внешние данные, которые
черпаю тся из источников столь ж е доступных, как и сами за­
коны.
2.
Достоверность всякого документа тем выше, чем мень­
ше сомнений возбуж дает подлинность и правильность его тек­
ста. В этом отношении на первом плане стоят, конечно, руко­
писные оригиналы, самим автором написанные или, по край­
ней мере, скрепленные его подписью. Сюда относятся, напри­
мер, хранящ иеся в архивах подлинники протоколов заседаний
законодательны х учреж дений, проектов, объяснительных за­
писок и пр. Следующее место занимаю т официально засви­
детельствованные копии подлинных документов, т. е., иными
словами, сделанные правительственными учреж дениями из­
д ания указанны х только что источников. Эти издания заме­
288 Помимо всего прочего, гражданам и судам для подобных ученых ис­
следований просто недостает времени. Проф. Владимиров верно заметил
относительно уголовного процесса: «научное исследование может длить­
ся столько времени, сколько это нужно для получения полных доказа­
тельств добытого результата. Этот результат может быть вновь прове­
рен, если бы открыты были новые существенные факты, или сделаны
были бы возражения против способа разработки вопроса. В судебных
исследованиях обязательна известная скорость в решении дел; живой че­
ловек, ожидающий решения участи, не научный вопрос, который может
и действительно ж дет порешения в течение десятков лет. Гуманность,
польза общественная и интересы правосудия с одинаковою настойчи­
востью требуют, чтобы состояние подсудимости прекращалось по воз­
можности скорее. Владимиров, «Учение об уголовных доказательствах»,
1882, 15. Все это справедливо и в применении к гражданскому процессу.
| 186


§ 2. Значение внешних источников

' v/ / / 4

.......

няю т обыкновенно мало кому доступные подлинники и име­
ют в свою пользу презумпцию достоверности и правильности.
Напротив, частные копии и издания тех ж е материалов не
обладаю т никакой внешней гарантией достоверности.
Само собой понятно, что при толковании законов гра­
ж дане могут и обязаны пользоваться только подлинными ис­
точниками. Но, далее, нельзя требовать, чтобы они каж дый
раз занимались критической проверкой подлинности и пра­
вильности текста этих источников. К ак мы видели выше, за­
конодатель, предписывая граж данам правильно понимать за­
коны, рассчиты вает только на столь ж е доступные средства
познания, как самый текст действующего законодательства.
Подобным ж е образом должен быть разреш ен и вопрос о под­
линности источников: для выяснения истинного смысла за­
конов граж дане обязаны пользоваться лиш ь официальными
источниками, подлинность которых столь ж е достоверна, как
и подлинность самих законов. Допустить противное значи­
ло бы вменить в обязанность граж данам быть учеными, так
как критика источников составляет филологическую деятель­
ность и предполагает специальные знания.
Необходимость этого ограничения странным образом
ускользнула от внимания ученых, исследовавших значение
внешних источников. Из них только М оль и К руг останови­
лись на этом вопросе, причем К руг — ограничился указанием,
что «из нескольких имеющихся налицо источников заслуж и­
вает ceteris paribus предпочтения тот, который превосходит
другие степенью своей достоверности», а М оль заметил, что
частными источниками можно пользоваться «с большою осто­
рожностью» и то лиш ь «с целью общего ориентирования»289.
***
Общий итог сделанного только что исследования значения
внешних источников и данных может быть вы раж ен следую­
щими положениями.


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------- ^ / / 5Г>----------------------------------------I. Применение внешних данных при толковании нормы яв­
ляется обязательным при наличности двух условий: 1) если
смысл нормы остался неясен, несмотря на толкование ее с по­
мощью всех внутренних данных, и 2) если внешние данные
могут быть почерпнуты из источников, доступных и досто­
верных наравне с законами.
И. При отсутствии одного из указанных условий пользо­
вание внешними данными представляется необязательным и
может служ ить только для поверки и подтверж дения резуль­
тата, к которому привело толкование с помощью внутренних
данных.
§ 3. А в т о р и т е т н ы е р а з ъ я с н е н и я
Переходя к более подробному рассмотрению отдельных
категорий средств реального толкования, следует начать с
первой, которой нами дано название «авторитетных разъ яс­
нений» (см. с. 77). (п р и м е ч а н и е 12) Существенная особен­
ность этой категории, резко отличаю щ ая ее от прочих, состо­
ит в том, что она прямо и непосредственно раскры вает смысл
норм, м еж ду тем как достигнуть той ж е цели посредством
других данны х можно лишь путем более или менее сложного
логического процесса. Вполне, соответственно, поэтому, дать
авторитетны м разъяснениям им я прям ы х данных в отличие
от всех прочих, заслуж иваю щ их названия косвенных.
Взаимное отношение меж ду теми и другими ясно с пер­
вого взгляда: так как авторитетные разъяснения являю тся, в
силу именно своей авторитетности, безусловно обязательны ­
ми, то, значит, им долж но быть отдаваемо преимущество пред
всеми иными данными. Отсюда следует, что при толковании
норм нужно преж де обращ аться к прямым данным и только
за отсутствием либо недостаточностью их пользоваться кос­
венными данными.
Но, спраш ивается, чьи же и какие именно разъяснения
долж ны быть признаваемы авторитетными?
| 188


§ 3. Авторитетные разъяснения

---------------В этом случае, как и во многих других, авторитетность
может быть внешнею, или формальной, и внутреннею, или
мат ериальной. П ервая присуща разъяснениям, облеченным
в ф орм у какого-либо источника права и потому юридически
обязательным. Второю обладают те разъяснения, которые за­
служ иваю т полного доверия вследствие своей очевидной и
бесспорной правильности.
Среди формально-авторитетных разъяснений, обыкновен240
но именуемых легальны м толкованием^™,
первое место зани­
маю т те, которые заклю чаю тся в законодательных нормах и
носят название аутентического толкования 2 4 1 .
О пределяя понятие этого вида толкования, нужно при­
знать, что оно характеризуется следующими признаками.
Во-первых, оно представляет собою законодательную нор­
му, а потому, чтобы быть обязательным, должно обладать
всеми признаками, свойственными этим нормам, т. е. долж ­
но быть надлежащ им образом санкционировано и обнародовансг2 Q 2 .
Во-вторых, значение аутентического толкования имеет не
всякая норма, разъясняю щ ая содержание другой нормы, а
лиш ь такая, которая издана именно с целью разъяснить дру­
гую. В самом деле, все нормы действующего права находят­
ся м еж ду собою в логической связи, взаимно дополняя, раз­
вивая, ограничивая, словом, разъясняя друг друга. Но такая
связь долж на быть предварительно раскры та и установлена,
а затем уж е путем ее исследования можно прийти к тому
или иному пониманию нормы. Другими словами, логическая
290 Eckhardus, I, § XXXVII; Gluck, 214; Thibaut, § 44; Savigny, 209; Kierulff,
36; Unger, 96; Windscheid, § 20. Anm. 2; Wachter, Pand., 135; Arndts, Pand.,
§ 6, Anm. 1; Регельсбергер, 140 и др.
291 Некоторые говорят в данном случае о легальном толковании, пони­
мая под аутентическим то, что господствующая терминология называет
легальным. Dernburg, § 37; Unger, Anm. 1.
292 Dernburg, § 37; Unger, 99; Wachter, Paul, 135; Регельсбергер, 141; Kopкунов, Лекции, 347.
189 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------связь м еж ду нормами действующего права принадлеж ит к
числу косвенных данных толкования. М ежду тем аутентиче­
ское толкование представляет собою один из случаев прямого
авторитетного разъяснения смысла норм, когда сам законо­
датель, побужденный неясностью или неправильным приме­
нением данной нормы в жизни, считает нужным установить
ее истинный смысл. Следовательно, одна из отличительных
особенностей аутентического толкования состоит в том, что
оно дается специально с целью разъяснить уж е существую­
щую норму. Н а эту цель иногда указывает сам законодатель,
объявляя, что д анная норма установлена в пояснение другой.
Но часто толкователю приходится реш ать, имеет ли тот или
иной закон характер аутентического толкования или нет293.
В-третьих, аутентическое толкование принимается к руко­
водству независимо от своей правильности или неправильно­
сти. Хотя бы можно было с несомненностью доказать, что за ­
конодатель, разъ ясн яя норму, сам впал в ошибку или умыш ­
ленно придал ей совершенно неверный смысл, тем не менее
его разъяснение безусловно обязательно, так как само являет­
ся юридической нормой и, притом, позднейшей, а позднейшие
нормы отменяю т предшествовавшие в тех частях, в которых
друг другу противоречат294.
Следующее место за аутентическим толкованием занима­
ют разъяснения норм, заклю чаю щ иеся в обычном праве и ноoqc
сящие названия узуального толкования .
Подобно тому, как аутентическое толкование представля­
ет собою в сущности закон, так узуальное является ничем
иным, как юридическим обычаем. Поэтому, оно обязательно,
во-первых, лиш ь в тех пределах, в каких вообще признает­
ся сила юридических обычаев, а во-вторых, лиш ь в том слу­
293 Unger, 98, Anm. 10; Derburg, § 37; Регельсбергер, 142.
294 Savigny, 209; Kierulff, 36; Demburg, § 37; Unger, 97, 99; Регельсбергер,
141; Wachter, 135; Мейер, 24.
295 По общепринятому мнению, легальное толкование разделяется на
аутентическое и узуальное. См. авторов, указанных в примечании 1.
| 190


§ 3. Авторитетные разъяснения

* / / / > ----------------------------------------чай, если совмещает в себе признаки обы чая296. Так как оба
эти условия определяю тся в различны х государствах различ­
но, то значение узуального толкования, в противоположность
аутентическому, не везде одинаково. Так например, в Австрии
за узуальным толкованием не признается юридической силы,
так как по § 10 Австрийского Граж данского Уложения обы­
чаи принимаю тся во внимание только в случаях, когда на них
ссылается закон297. Напротив, у нас узуальному толкованию
предоставлен широкий простор: оно возможно во всех тех слу­
чаях, в каких за обычаями признано значение самостоятель­
ного, равносильного с законом источника права.
Наконец, третью и последнюю группу ф ормально-автори­
тетных данны х образуют всякого рода постановления, распо­
ряж ения, решения и циркуляры подчиненных органов власти,
которым предоставлено право разъяснять и развивать те или
иные законы. Так как эти органы действуют по препоруче­
нию законодательной власти, то их разъяснения тоже могут
быть названы аут ент ическим и298. Само собою разумеется,
что они имеют обязательную силу лиш ь при том условии, ес­
ли издавш ие их органы власти действовали в пределах своей
компетенции.
Из рассмотрения общего характера формально-авторитет­
ных разъяснений обнаруживается, что преж де чем принимать
их к руководству, к ним необходимо применять высшую кри­
тику, чтобы убедиться, действительно ли они являю тся юри­
дическими нормами. В случае утвердительного ответа на этот
вопрос, с ними следует поступать, как с нормами, т. е. устано­
вить путем низшей критики правильный текст, а затем под­
вергнуть их толкованию.
296 Eckhardus, I, § ХХХУП; Gliick, 218; Dernburg, § 37; Wachter, 109; Кор­
шунов, 347.
297 Unger, 96.
298 Unger, 97: «Die authentische Auslegung ist jene, welche der Gesezgeber
selbst oder die von ihm hierzu autorisirte Behorde giebt».
191 )


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------О братимся к материально-авторитетным разъяснениям.
Они содержатся не в нормах, а в каких-либо иных источни­
ках, не имеющих юридической силы, и обязательны потому,
что их правильность очевидна и несомненна. Таким харак­
тером отличаю тся разъяснения смысла той или иной нормы,
данные самим автором ее в объяснительной записке, мотивах
и тому подобных внешних источниках.
Так как никто лучше самого автора не знает, что именно
хотел он вы разить в словах нормы, то его разъяснения за­
служ иваю т полного доверия, не требуя предварительной по­
верки своей правильности (quilibet optim us verborum suorum
in terp res).
Но это общее положение, нуж дается в двояком ограниче­
нии.
Во-первых, так как задачей толкования является опреде­
ление того, что думал и ж елал законодатель во врем я созда­
ния нормы, то его разъяснения имеют обязательное значение
лиш ь тогда, когда они относятся именно к этому времени. Ес­
ли ж е они даю тся уж е после издания закона, то, по справед­
ливому замечанию Круга, «ими удостоверяется только то, что
законодатель ж елал позже, когда их высказывал, а это может
быть совершенно отличным от того, что он ж елал во время
издания закона»299. «Хотя составителю закона, — продолжает
тот ж е автор, — не всегда можно вменить в вину, что из закона
вы водятся такие следствия, которые он мог бы предотвратить
более точной редакцией, если бы о них заш ла речь при вы ра­
ботке закона, тем не менее является вполне естественным его
ж елание д ать закону такое разъяснение, которое исключало
бы указанные следствия, а это легко и невольно оказывает
вредное влияние на обнаружение того, что он сам думал и
ж елал при составлении закона. В этом случае законодатель
находится почти в таком ж е положений, как судья, беспри­
страстие которого возбуж дает сомнение, когда ему приходит299 Круг, 122.
| 192


§ 3. Авторитетные разъяснения

^ / / / > ---------------------------------------ся толковать им же самим составленный протокол»300. В виду
этого, разъяснения смысла нормы, сделанные законодателем
после ее издания и не в виде закона, не обладают авторитет­
ным характером и не устраняю т необходимости толкования,
а потому не могут быть причислены к прямым данным.
Во-вторых, с юридической точки зрения автором закона
является не тот, кто его в действительности составил, а носи­
тель или носители законодательной власти, которым принад­
леж ит право санкционировать его. До санкции закон юриди­
чески не существует: он зачат, но не рожден. Ю ридическую
ж изнь он получает в момент утверждения, и автором его счи­
тается тот, кому в указанный момент принадлеж ит законода­
тельная власть, точно так же, как юридическим отцом ново­
рожденного ребенка всегда признается законный м уж матери,
пока не доказано противное. И подобно тому, как на всякого
ребенка переходят права состояния его юридического отца,
так и каж ды й закон, кем бы ни был создан его проект, счита­
ется воплощением воли законодателя.
Отсюда следует, что для определения смысла закона важ ­
но знать, что думал и ж елал вы разить в момент утвержде­
ния закона сам законодатель, т. е. в неограниченной монар­
хии — государь, а в республиках и конституционных монар­
хиях — все лица, которым в совокупности принадлеж ит зако­
нодательная власть. Ч то же касается ф актических составите­
лей законопроектов, то их мнения и заявления относительно
смысла создаваемых норм получают авторитетное значение
только в том случае, если положительно доказано, или если
с полною достоверностью следует допустить, что с ними был
согласен законодатель.
Исходя из этих соображений, немецкие ученые пытались
точно определить общие условия, при наличности которых
разъяснения составителей закона и ф акторов законодатель­
ства приобретают авторитетный характер. Так, Вехтер, а за
300 Id., 122. Ср. Holder, Auslegung, 23.
7

-

5627


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------- , / / Л ----------------------------------------ним Ш лет т ер, имея в виду, что в германских государствах
законодательная власть принадлеж ит правительству совмест­
но с обеими палатами, пришли к выводу, что д л я выяснения
смысла закона нуж но принимать в расчет преж де всего сов­
местные и согласные мнения и заявления всех трех ф акторов
законодательства, а затем двух или одного из них, если со сто­
роны прочих не было выражено явного противоречия, и если,
поэтому, имеется основание предположить, что все ф акторы
согласны м еж ду собой. Сообразно с этим, Вехт ер и Ш лет тер распределили заявления и мнения отдельных ф акторов
законодательства по степени их убывающей важ ности и при­
знали, что закону следует придавать тот смысл, какой с ним
связывали: 1) обе палаты и правительство в силу явного со­
глаш ения м еж ду собою, 2) обе палаты отдельно от правитель­
ства, которое однако не возраж ало, 3) правительство, если не
противоречили палаты , 4) одна из палат, если опять-таки не
встречала возражений, 5) парламентские комиссии и даж е от­
дельные члены палат, поскольку дело идет о предложенных
ими и приняты х ф акторам и законодательства изменениях в
проекте закона0 .
Эту классиф икацию исправил и дополнил М оль302, а за­
тем окончательно усовершенствовали К руг и Бирлинг, вы ра­
ботавшие следующие общие положения.
Заявления относительно смысла закона могут и долж ны
служ ить средством толкования при наличности четы рех усло­
вий: 1) если они исходят от компетентных лиц, т. е. от таких,
которые имели право в силу своего официального положе­
ния вы сказы вать пред ф акторам и законодательства мнения о
смысле проектируемого закона, 2) если эти заявления сделаны
умышленно с целью разъяснить смысл закона, 3) если они ка­
саются предмета, действительно подлежавшего обсуждению и
301 Wachter, Wiichter. Priv. R II, 147 ff. (Bierling, 161-162; Molh, 98-100);
Schletter, § § 1-3.
302 Molh, 122 ff.
| 194


г
§ 3. Авторитетные разъяснения

-------------------------^ / / л -----------------------решению законодательных факторов, и 4) если они оф ициаль­
но доведены до сведения законодательных факторов, согласие
которых в данном случае требуется. При наличности этих че­
ты рех условий, действительно, есть полное основание пред­
полагать, согласно цивилистическому принципу — «qui tacet
cum loqui p o tuit et debuit, consentire videtur», что мнение од­
ного или нескольких из лиц, участвовавш их в составлении за­
кона, разделялось всеми ф акторам и законодательства, хотя
бы д аж е они явно этого не вы разили303. В таком только слу­
чае заявления о смысле закона, сделанные при издании его,
приобретают материально-авторитетный характер.
Правильность этого вывода, естественным образом, долж ­
на бы ла подвергнуться оспариванию со стороны тех ученых,
которые отрицаю т за подготовительными материалами зна­
чение самостоятельного средства толкования. И действитель­
но, Биндинг, Вах, Колер и другие авторы высказались в том
смысле, что мнения и заявления законодательных факторов
относительно смысла санкционируемых ими норм не имеют
обязательного характера304, что «им нельзя придавать ни в
one;
каком случае решающего значения для тол кования»° , и что
«если бы д аж е все ф акторы законодательства вы разили со­
гласное мнение о какой-либо норме закона, то это было бы
только частным и д л я нас необязательным мнением»306. Свой
взгляд названные ученые основывают на том положении, что
закон после санкции и обнародования приобретает самосто­
ятельное существование и значение, а потому должен быть
толкуем с помощью своего текста, независимо от мнений за­
303 Круг, § 13; Bierling, 198-199.
304 Binding, 471: «Schaffrath hat zuerst betont, dass das Gesetz allein
verbindlicher Wille und allein aus sich selbst auszulegen sei, die Motive
aber, die Gutachten der Kammerdeputationen, die standischen Schriftrn
unverbindliche Meiningsausserungen seien».
305 Binding, 472.
306 Kohler, Interpretation, 26.
7*

195 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / л --------конодателя307. Т ак как это положение неверно (см. с. 25), то
вместе с ним падает и выведенное из него заклю чение308.
Но если заявления ф актических составителей законопро­
екта относительно его смысла являю тся авторитетны ми толь­
ко тогда, когда можно доказать или с достоверностью предпо­
лож ить, что с ними согласен законодатель (единоличный или
коллективный), то, спрашивается, имеют ли они какое-либо
решающее, значение вне этих случаев? Н а этот вопрос многие
отвечаю т отрицательно и, преж де всего, конечно, те, которые
307 Binding, 472: «Ob der Entwurf die Sanktion erhalt, dartiber entscheidet
der Gesetzgeber; in welchem Sinn das Gesetz gelten soli, dartiber entscheidet
nicht einmal dieser». Kohler, 27: «Nicht was diese Gesetzgebungsorgane
unter den Worten gemeint haben, wird Gesetz, sondern dasjenige, was in
dem Gesetze gesagt ist». Merkel, 82: «Der Gesetzgeber spricht als solcher
lediglich in publizirten Gesetzen. Alle jene Erklarungen, von welchen Bierling
handelt, haben daher keine formale bindende Redeutung». Wach, 261-262:
«Das Parlament beschliesst nur iiber den Text, nicht iiber den Sinn des
Gesezes; die Uebereinstimmung der sog. gesetzgebenden Faktoren ist nicht
Vertrag iiber den bestimmten Sinn, sondern vereinbarte Feststellung des
Textes». Cp. Holder, Pand., 42-43.
308 Нельзя не заметить, что названные авторы, излагая критикуемую ими
теорию, упускают из виду некоторые существенные обстоятельства. Так,
согласно этой теории в той наиболее совершенной форме, какую ей при­
дали Бирлинг и Круг, мнения законодательных факторов имеют авто­
ритетное значение в том случае, если 1) доказано или следует предпо­
ложить, что все факторы согласны между собою по данному вопросу,
2) если их мнения касаются смысла (а не цели, основания его и т. п.) к
3) если смысл закона неясен (т. е. не может быть определен с помощь
одних внутренних данных). Bierling, 197-200; Кгид, § 12, 13. М ежду тем,
Биндинг, игнорируя второе условие, говорит: «так как молчаливое согла­
шение законодательных факторов достаточно (для санкции закона), а
разумные люди имеют более важные дела, чем опровержение плохих чу­
жих доводов в пользу, быть может, хорошей вещи, то всякий, кто только
откроет рот, будь то составитель мотивов, или же палата, или вожак ка­
кой-либо партия, вдруг получает значение законодателя» (с. 471). С дру­
гой стороны, ни Биндинг, ни Вах не приводят третьего выставленного
К ругом условия. Упоминает о нем мимоходом только Колер, признавая,
что в нем заключается нечто справедливое (Kohler, 23, Anm. 70: «die
Restriction Krug’s ist von einem rechtigen Gefiihle getragen»).
| 196


§ 3. Авторитетные разъяснения

^ / / / > ----------------------------------------не признаю т авторитетного характера даж е за мнениями зако­
нодателя. И в самом деле, разве законодатель, который санк­
ционирует один только текст закона, независимо от мотивов и
объяснительны х записок к нему309, не может понимать его со­
всем в ином смысле, нежели понимали составители проекта?
А если так, то не безразлично ли, что думали эти составители,
придавая закону ту или другую редакцию310?
Прямою противоположностью этому взгляду является
другой, согласно которому пока не доказано, что законода­
тель понимал норму не так, как ее составители, следует пред­
полагать, что он был согласен с ними. Наиболее решительно
вы сказал такое мнение применительно к германскому торго­
вому уставу Гольдш мидт , основываясь на следующем общем
положении: «закон содержит в себе не обнародованные сло­
ва, а обнародованную в словах волю. Если, поэтому, законо­
дательные ф акторы отдельных государств не могли возвести
в закон одни слова нюренбергского проекта без всякой воли,
то так как своей собственной воли они нигде, не высказыва­
ли, необходимо предположить, что они ж елали, чтобы воля
нюренбергской комиссии рассматривалась, как их собствен­
ная»311.
309 Schaffrath, 27: «Nicht tiber die Motiven und Auslegung, sondern nur iiber
die Worte des Gesetzentwurfs wird abgestimmt»; Wach, 261, 260; Kohler,
25: «Nur der Gesetzestext ist Gegenstand der Abstimmung, nur die Fassung
des Gesetzestextes findet die Billiguug der Kammer. Ware es anders, so
miissten auch die Regierungserlauterungen zurn Gegenstand der Fassung,
der Redaction und der entsprechenden Abstimmung gemacht werden».
310 Eckhardus, II, LXXXII; Merkel (Holtzendorff, IV, 82). Cp. Maxwell, 23:
«The Language of an Act can be regarded only as the language of the
Legislature and the meaning attached to it by its framers or by members of
parliament cannot control the construction of the language when it becomes
that of the Legislature».
311 Goldschmidt, Bedeutung, 60. Cp. Eckhardus, II, § LXXXIV: «Prima vero
regula haec esto: si legis verba eum recipiunt sensum, quem in commmentariis
actorum, sive protocollis, declarationibus, et aliis eius generis scriptis publieis
expressum deprehendimus, is pro vero et genuino tenendus est».
197 |


Глава IV. Реальное толкование
* / / / > ------------------

Ни с тем, ил с другим из этих мнений нельзя согласить­
ся, хотя исходные положения обоих вполне правильны . С од­
ной стороны, действительно, совершенно верно, что получа­
ет санкцию только текст закона, а с другой стороны, не ме­
нее справедливо и то, что этот текст имеет силу закона не
сам по себе, а постольку, поскольку в нем проявляется во­
л я законодателя. И з обоих этих положений, взяты х вместе, а
не порознь, как сделали защ итники обоих противоположных
взглядов, вы текает следующее заключение: законом является
воля законодателя, воплощенная в санкционированном тек­
сте, а потому определять эту волю нужно преж де всего на
основании данных, заключающ ихся в тексте закона. Но как
ж е быть, если эти данные оказались недостаточными, и воля
законодателя осталась невыясненной? Так как отговаривать­
ся непониманием закона нельзя, то приходится, значит, обра­
титься к другим данным — внешним. А если и с их помощью
нельзя будет прийти к достоверному выводу, то не остается
ничего иного, как прибегнуть к помощи предположений для
определения наиболее вероятной воли законодателя. К числу
этих предположений следует отнести и такое: если нельзя с
точностью установить, в каком смысле понимал данную нор­
му законодатель, то можно, меж ду прочим, предположить,
что он понимал ее так же, как и ее ф актические составите­
ли. Н а возможность такого заклю чения указали некоторые
ученые312, и оно будет рассмотрено ниже, вместе с другими
предположениями о смысле неясных законов.
312 Wachter, Das sachsische und das Thuring. Strafrecht 113; Brocher, 55 ss.;
Berl, 134; Holder, Auslegung, 19 ff. и др. Даже Гольдшмидт, впадая в
противоречие с самим собой, высказался мимоходом в таком же смыс­
ле. Goldschmidt, Bedeutung, 58: « ...d a die (Regierungen und Kammern)
das Gesetzbuch durchaus unverandert als ein allgemeines deutsches haben
einfiihren wollen, so kann im Zweifelsfalle verniinftigerweise ihr Wille nur
dahin gegangen scin, das der von diesen Kommissionen mit den Worten des
Gesetzes verbundene Sinn, also der Wille dieser Kommissionen, wie der Wille
des wirklichen Gesetzgebers angesehen werden, somit fiir die Auslegung des
Gesetzes maassgebend sein solle».
| 198


$ 4. Логический и систематический элементы

------------------------

§ 4. Л огический и систематический элементы
В то время, как рассмотренные в предыдущем парагра­
ф е прямые данные непосредственно раскрываю т смысл норм,
косвенные данные служ ат только сырым материалом, нуж да­
ющимся еще в разработке для того, чтобы привести к той же
дели.
Косвенными данными являю тся, как мы видели (см. с. 7883)(п Р и м е ч а н и е
: 1) логическая связь толкуемой нор­
мы с другими нормами, или логический элемент, 2) положе­
ние нормы в системе права, или систематический элемент, и
3) основание нормы во всех своих видах: юридическое, телео­
логическое, психологическое, историческое и внешнее.
В никая глубже в характер этих элементов и оценивая их
сравнительное значение, нетрудно убедиться, что на первый
план по своей важности должен быть поставлен логический
элемент, имеющий преимущество пред всеми прочими в трех
отношениях.
С одной стороны, мы уже видели, что не всеми
перечисленными элементами можно пользоваться в к аж ­
дом данном случае, и что существуют нормы, не име­
ющие ни юридического основания, ни практической цели
(см. с. 81) ( п р и м е ч а н и е 14) р авньш образом, нетрудно ука­
зать нормы, не опирающиеся на исторические источники, и,
наоборот, такие, которые являю тся просто историческими пе­
реж иваниями. Но вряд ли можно найти в современных за­
конодательствах хотя бы одну норму, которая была бы на­
столько изолирована, что не состояла бы ни в какой связи с
другими нормами. Вследствие этого, логический элемент общ
всем реш ительным нормам, имеет, так сказать, универсаль­
ное значение и должен быть принимаем в расчет всегда, при
толковании всякой нормы.
С другой стороны, так как логическая связь состоит в том,
что нормы соприкасаются меж ду собою своим содержанием,
199 |


Глава IV. Реальное толкование
* / / / * > ------------------

значит, она заклю чается в самом содержании норм. М еж ду
тем прочие данные (систематическое положение, основание,
цель, мотивы, источники), д аж е если они явствую т из тек­
ста законодательства, все-таки леж ат вне непосредственного
содержания норм. Поэтому, один только логический элемент
имеет столь ж е безусловно обязательный характер, как и все
вообще содержание норм.
Наконец, заклю чаясь в самих нормах, логический элемент
всегда вполне достоверен, чего нельзя сказать о прочих эле­
ментах, знакомство с которыми часто черпается из внешних
источников313.
Б лагодаря этим отличительным особенностям, логический
элемент является важнейш им и надежнейшим средством тол­
кования, к которому необходимо раньше всего обращ аться
при выяснении внутреннего смысла норм0‘И4 .
Следующее по значению место занимает систематический
элемент. Он приближается к логическому в том отношении,
что обыкновенно познается тож е из самого текста законода­
тельства. Но, во-первых, сведения о положении данной нормы
в системе действующего права могут быть иногда получены
исклю чительно из внешних источников (например, из объяс­
нительной записки, а во-вторых, оглавления и рубрики, в ко­
торы х преимущественно проявляется систематизация права,
не представляю т собою норм в собственном смысле слова, как
правил, определяю щих поведение граж дан или органов вла­
сти, а следовательно, даж е в том случае, если они специаль­
но обсуждались и утверж дались законодателем315, не имеют
313 Конечно и о логической связи между нормами иногда сообщаются
сведения в посторонних источниках (особенно законодательных матери­
алах). Но эти сведения имеют значение лишь в той мере, в какой оправ­
дываются путем исследования содержания норм.
314 Roels, 38: «Cette n^thode est gen6ralement bonne et nous ne pouvons
assez la recommander. Elle offre ce grand avantage que le document auquel
on a recours a la т ё т е valeur et la т ё т е origene que celui qu’on interprtte
et que par la le resultat obtenu offre en quelque sorte une certitude absolue».
| 200


§ 4. Логический и систематический элементы

------------------------ ^ / / л ------ -----------------безусловной обязательности. Законодатель распределяет нор­
мы по отделам и снабжает эти отделы заголовками, с одной
стороны, д л я того, чтобы облегчить приискание норм316, с
другой стороны, для того, чтобы указать, к какому именно
виду отношении следует применять те или иные нормы04 1 7 .
Соответственно первой цели рубрики имеют чисто ф актиче­
ское значение справочных указателей, а поскольку удовлетво­
ряю т второй цели, постольку приближаются к так назы ва­
емым вспомогательным, пояснительным нормам (см. с. 4950)(п Р и м е ч а н и е 1®), но в обоих случаях стоят ниже насто­
ящ их норм318. Отсюда следует, что при столкновении логи­
ческого элемента с систематическим и при равенстве других
условий, предпочтение должно быть отдаваемо первому. Ины­
ми словами, если норма в связи с другими имеет один смысл, а
по своему систематическому положению в законодательстве —
другой, и если нет возможности определить с полной досто­
верностью, какой из этих смыслов соответствует действитель­
ной воле законодателя, то следует остановиться на том, кото­
рые обнаруживается из логического соотношения данной нор­
мы с другими319. Так например, ст. 2066 т. X ч. I относится,
по буквальному своему смыслу, к ссуде320 и помещена в гла­
315 Как было, например, при рассмотрении проекта германского уложе­
ния. Endemann, Einfuhrung in das Studitm des burg. Gesetzb., I, 1897,
42, Anm. 2: «Auch Ueberschriften sind berathen und beschlossen». Напро­
тив, рубрики Наполеонова кодекса не подвергались особому обсуждению.
Brocher, 68: «Elies n’ont g6n6ralement pas
soumises k la discussion et a
une votation precise et detaill6e».
316 Eisele, 44; Brocher, 68.
317 Wach, 267; Brocher, 69.
318 Eisele, 44: «1st die Frage, ob der Gesetzgeber systematisieren solle,
keineswegs allgemein zu verneinen: so gilt von der systematischen Anordnung
ganz ebenso, wie von der Klassidication, dass sie die bindende Kraft eines
Rechtssatzes nicht hat». Brocher, 68: «On sent trfes bien qu’elles (les
rubriques) ne penvent pas avoir la т ё т е importance que la loi».
319 Э т о положение хотя и ни высказывается прямо, но применяется на
деле некоторыми авторами. См. примеры неправильной систематизации,
приводимые Вахом (с. 277-281) и Броше (с. 69-72).
201 |


f

Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------ве, посвященной этому договору. М ежду тем, сопоставив ее с
данным законом определением ссуды (ст. 2064) и постановле­
ниями о займе (ст. 2012 и сл.), можно убедиться, что в ней
имеется в виду заем. О тдавая, поэтому, преимущество логи­
ческой связи 2066 ст. с другими нормами, относящимися к
тому же предмету, следует признать систематизацию закона
в данном случае неправильной и понимать ст. 2066 согласно
ее связи с другими статьями X т.
О бращ аясь специально к логическому элементу и под­
вергая его более внимательному рассмотрению, можно заме­
тить, что он проявляется в двух ф ормах. Именно, логическая
связь м еж ду нормами может быть 1) ближ айш ей, или тес­
ной, и 2) отдаленной. Ближ айш ею соединены смежные нор­
мы, входящие в состав одного и того же законодательного
акта, т. е. отдельного закона или целого кодекса. Более от­
даленная связь существует м еж ду нормами разны х законов
или отделов законодательства.
Сравнительное значение обеих этих ф орм связи неодина­
ково.
К ак было уж е замечено выше (с. б8)(п Р и м е ч а н и е
законодатель, регулируя какой-нибудь вид отношений, обык­
новенно не в состоянии вы разить свою мысль в одной совер­
шенно самостоятельной и изолированной норме, а должен д ля
этого создавать более или менее обширную группу норм321.
Вследствие этого, каж дая норма, взятая отдельно, заклю ча­
320 «Отдача казенного имущества в частные ссуды не допускается; но
если . . . самая необходимость укажет единственный способ к сбыту их
(фуража и провианта по военному ведомству) чрез отдачу в частную
ссуду под достаточные залоги, то всякий раз испрашивать на сие особые
разрешения высшего начальства» [ст. 2066]. Так как провиант и фураж
отдаются для потребления, а при ссуде имущество не должно быть по­
требляемо (ст. 2064 X т. 1 ч.), то ясно, что ст. 2066 имеет в виду заем, а
не ссуду. Победоносцев, Курс, III, 332 (1896 г.).
321 Thivaut, Auslegung, 39: «Welcher Gesetzgeber war je der Sprache genug
gewachsen, um in einem Satz auf einmal seine ganze Absicht bestimmt
auszudrucken» ?
| 202


f
§ 4. Логический и систематический элементы

^ / / / > ---------------------------------------ет в себе только частицу мысли законодателя и может быть
понята надлежащ им образом только тогда, когда будет при­
ведена в связь с другими нормами, которые вместе с нею об­
разую т одно целое и вы раж аю т мысль законодателя во всей
полноте322. Вот почему ближайш ая логическая связь меж ду
нормами всегда считалась и считается наилучшим средством
QOQ
к познанию их смысла .
Но д л я выяснения истинного смысла какой-либо статьи
закона имеют первостепенное значение не только другие ста­
тьи, соединенные вместе с нею в один отдел, но и остальные
нормы того ж е самого законодательного акта. Подобно тому,
как единичная норма содержит в себе лиш ь частицу мысли
законодателя, выраженной в данном отделе закона, так и за­
клю чаю щ аяся в каждом отделе мысль, в свою очередь, яв­
ляется частью общей мысли, которую законодатель воплотил
в целом законодательном акте. Отсюда следует, что на всех
нормах, входящих в состав какого-либо закона, леж ит печать
духовного единства, и что, следовательно, они долж ны вза­
имно дополнять и пояснять друг друга. Согласно с этим, при
толковании всякого законодательного акта, будь то отдель­
ный закон, или целый кодекс, вроде нашего уложения о на­
казаниях, или д аж е совокупность нескольких кодексов (как
322 Регельсбергер, 149; Geny, 247; Brocher, 82-83.
323 Celsus: «Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula ejus
proposita judicare vel respondere», L. 24 D. de leg. (1, 3). Duareni Opera,
Lugd., 1579, p. 9: «qua in re perpetuo debemus meminisse illud C elsi... Vix
enim aliter sensus ac mens legislatoris percipi potest. Ac merito Aeschinem
Demosthenes accusat, quod truncatas leges citaverit». Donelli, Comment,
de jure civ., I с. XIII, § 8; Eckhardus, I, § CLXIII; Gliick, 248; Thibaut,
Auslegung, 39; Savigny, 223; Windscheid, § 21; Brocher, 80 и д р .Круг даже
отказывается признать ближайшую логическую связь средством толко­
вания, так как в ней прямо и непосредствиенно выражается мысль зако­
нодателя. Krug, 112: «Der unzweidertige Zusansmenhang fallt nach Obigem
gar nicht in das Gebiet der Gesetzerklarung. Er giebt sofortigen Aufschluss
iiber den Sinn des Gesetzes, er verleiht demselben Klarheit, und eine weitere
Erklarung desselben ist daher eben so unnothig, als unzulassig».
203 |


Глава TV. Реальное толкование

* / / / * --------------например, судебные уставы 1864 г.), каж д ая статья долж на
быть приводима в связь со всеми прочими статьями того же
акта, хотя бы помещенными в других отделах. Так например,
изъясн яя какую-либо статью Устава граж данского судопро­
изводства, нуж но прибегать к сопоставлению ее не только со
смежными статьями, но и с другими, заклю чаю щ имися как в
этом уставе, так и в других частях судебных уставов.
Иное значение имеет отдаленная логическая связь, кото­
рая существует м еж ду всеми вообще нормами действующего
права, хотя бы они были изданы различны ми законодателя­
ми и в разное время или даж е леж али за пределами зако­
нодательства, принадлеж а к обычному праву. Поскольку та­
кие разнородные нормы соприкасаются м еж ду собою своим
содержанием, постольку они находятся в логической связи.
Но эта связь не в состоянии служ ить средством для выясне­
ния мысли, которую законодатель хотел вы разить в какойлибо норме. Возьмем для примера ст. 1243 и 1244 1 ч. X т.,
говорящие о безвестном отсутствии и возбуждающ ие сомне­
ния, имеют ли они в виду безвестно отсутствующих собствен­
ников имущ ества или же лиц, в пользу которых открылось
наследство324. О безвестном отсутствии существует еще ряд
статей в Уставе граж данского судопроизводства, где установ­
лены подробные правила о том, как поступать с имуществом
безвестно отсутствующего лица. Но, спрашивается, пролива­
ю т ли постановления Устава граж данского судопроизводства
какой-либо свет на истинный смысл 1243 и 1244 ст. 1 ч. X т.,
т. е. на ту мысль, которую ж елал вы сказать в них законода­
324 1243 ст. относится по своему словесному смыслу к, безвестно отсут­
ствующим собственникам, а 1244 ст. — к таким же наследникам. Ст. 1243:
«Имение лица, в безвестном отсутствии находящегося, по надлежащем в
том удостоверении, берется в казенный присмотр». Ст. 1244: «Если без­
вестно отсутствующий явится прежде истечения десятилетнего срока со
дня объявления в ведомостях, и надлежащим образом докажет, что име­
ние по наследству принадлежащим ему, тогда оно возвращается ему со
всеми доходами» и т. д.
| 204


§ 4. Логический и систематический элементы

.
тель? Конечно, не проливают и не могут пролить, ибо X т.
и Устав граж данского судопроизводства составлены разными
лицами, санкционированы разными законодателями и изданы
в разное время.
О днако это еще не означает, что отдаленная связь м еж ­
ду нормами может быть игнорируема при толковании. Остав­
лять ее без внимания нельзя по другой причине. Дело в том,
что если какие-либо нормы находятся меж ду собою в некото­
рой логической связи, то это значит, что они так или иначе
соприкасаются своим содержанием, т. е., относясь к одному
и тому ж е предмету и кругу явлений, друг друга дополня­
ют, подтверждаю т, развивают, иллюстрируют, ограничивают
или д аж е парализуют. М ежду тем все нормы, входящие в со­
став действующего права, обязательны для граж дан и долж ­
ны быть ими соблюдаемы. Отсюда вытекает, что прежде чем
применять какую-либо норму, нужно убедиться, не измене­
на ли она в каком-либо отношении другими нормами, сопри­
касающимися с нею содержанием. Возьмем д ля примера те
же 1243 и 1244 ст. 1 ч. X т. В них постановлено, между про­
чим, что имение безвестно отсутствующего лица «берется в
казенный присмотр», тогда как по ст. 1453 Устава граж дан­
ского судопроизводства оно отдается окруж ны м судом в опе­
ку. Затем , из ст. 1244 в связи с 1239-1241 ст. X т. видно, что
безвестно отсутствующий может просить о возвращении ему
взятого в опеку имущества до истечения десятилетнего срока
со д н я публикации о вызове наследников, а по 1459-1460 ст.
Устава граж данского судопроизводства этот срок «исчисля­
ется со дня первой публикации окружного суда о безвестном
отсутствии». Так как все эти постановления имеют одинаково
обязательную силу, то возникает вопрос, как же согласовать
их м еж ду собою, вопрос, который должен быть разрешен пу­
тем сопоставления и совместного толкования всех названных
статей.

205 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > ----------------------------------------О казы вается, таким образом, что как бы далеки ни бы­
ли по своему происхождению и положению в системе права
какие-либо нормы, все равно существую щая меж ду ними ло­
гическая связь, не проливая непосредственного света н а их
смысл, тем не менее отраж ается на нем косвенно. В этом
заклю чается одна из важ ны х и существенных особенностей
юридических норм. Соотношение одновременно существую­
щих норм, справедливо замечает проф. Коркунов: «представ­
ляется далеко не тожественным с соотношением, например,
памятников исторических и литературны х. Совокупность ис­
торических памятников, относящихся к определенной исто­
рической эпохе, не составляет вовсе чего-либо целого. К а ж ­
дый из них толкуется отдельно, и появление нового памятника
не может изм енить смысла преж де существовавших. К онеч­
но, новые пам ятники могут помочь более правильному по­
ниманию старых. Но смысл сам по себе от этого не меняет­
ся. Совокупность одновременно существующих юридических
норм, напротив, представляет собою весь юридический поря­
док данного общ ества и притом так, что каж д ая норм а имеет
свою исклю чительную сферу применения: к одному и тому же
предмету не может быть одновременно применяемо несколько
норм325. Поэтому, совокупность юридических норм есть одно
целое, составляет одну связную систему, и появление новой
нормы всегда изм еняет несколько смысл преж де существо­
вавш их норм, расш иряя или ограничивая его. В этом отноше­
нии юридические нормы сходны с догматами религии, кото­
рые такж е составляю т одно систематическое целое»326.
Теперь становится ясным сравнительное значение ближай­
шей и отдаленной логической связи. При толковании любой
нормы нуж но обращ аться к нормам, находящимся с нею в
ближайш ей связи, потому что они содействуют раскрытию ис325 Если, конечно, он друг с другом не согласуются.
326 Коркунов, Лекции, 344-345. О единстве религиозных норм: Lange,
Grundriss der biblischen Hermeneutik, 1878, 17, 21, 27-28.
| 206


§ 4. Логический и систематический элементы

's j f f *

1

■—

тинной мысли законодателя. Напротив, нормы, соединенные с
нею отдаленною логической связью, принимаются в расчет в
силу своей юридической обязательности, с целью согласовать
их м еж ду собою. Отсюда вытекает, что ближайш ая логиче­
ская связь более важное средство толкования, и что к нему
следует прибегать прежде.
Существенное различие меж ду обеими рассмотренными
ф ормами логической связи было замечено немногими учены­
ми, а вполне отчетливо формулировано одним Броше. «За­
конодательство каждого государства, — говорит он, — слагает­
ся из совокупности постановлений, которые все имеют обяза­
тельную силу, откуда вытекает, что каждое из них соприкаса­
ется с другими и должно быть, насколько возможно, толкуемо
таким образом, чтобы согласоваться со всею этой совокупно­
стью. Это правило основывается либо на природе вещей, ко­
торая устанавливает внутреннюю связь меж ду мыслями, так
что они зависят одна от другой и должны пояснять друг дру­
га, либо на необходимости избегать, насколько возможно, ано­
малий, вследствие которых пришлось бы делать выбор меж ду
различны ми постановлениями закона, сообразоваться с одни­
ми и отвергать применение других, так как они противоречи­
ли бы первым»327.
Менее определенные и точные вы раж ения употребляют
другие авторы. Так, Виндш ейд замечает: «Результат грамм а­
тического толкования может быть неудовлетворителен; воз­
можно, что оно не привело к ясному смыслу или предо­
ставляет выбор меж ду несколькими различными смыслами.
В этом случае нужно сперва рассмотреть остальное, уста­
новленное уж е содержание закона; затем разъяснение может
быть добыто из других законов того же самого законодателя
или д аж е различны х законодателей, поскольку меж ду этими
другими законами и толкуемым может быть предполагаемо
327 Brocher, 79.
207 |


Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

единство»328. По поводу последнего ограничения, сделанного
Виндш ейдом , следует заметить, что «единство» предполага­
ется м еж ду всеми нормами действующего права, ибо все они
одинаково подлеж ат совместному применению, а следователь­
но, долж ны быть согласуемы друг с другом. Но ни это един­
ство, ни логическая связь м еж ду разными законами одного и
того же законодателя не могут быть, как мы видели, поставле­
ны, в качестве средства толкования, наряду с тою ближайшей
связью , которою соединены нормы одного и того же закона329.
Изложенное мнение Виндш ейда представляет собою сжа­
тую ф ормулировку рассуждений Савинъи, который тож е ду­
мает, что «самым надеж ным из всех способов толкования»
является изъяснение сомнительной части закона «с помощью
других частей того же закона», но что возможно и толкова­
ние одного закона посредством другого, причем «такого рода
толкование тем вернее, чем ближе стоят оба закона друг к
другу, а следовательно, наиболее верно, если они исходят от
одного и того ж е законодателя »330 «Н о ,— продолжает Сави­
нъи, — другие законы (примененные д ля толкования) могут
быть старше изъясненного с их помощью, причем основанием
является правильное предположение, что автор толкуемого
закона имел в виду эти прежние законы, и что, значит, они
служили дополнением к его мысли. Употребленные д л я тол­
кования законы могут быть, наконец, и более новыми; толь­
ко этот случай реж е входит в область чистого толкования,
ибо в большинстве случаев такие новые законы изменяю т или
аутентически разъясняю т сомнительный закон, а это уже не
настоящее толкование. Где этот процесс является чистым тол­
328 Windacheid, § 21.
329 Исключение оставляет, само собой разумеется, тот случай, когда за­
конодателем специально предписано рассматривать различные изданные
им законы, как одно целое. Так поступил например, Юстаниан. L. 2 § 12,
23 de vet. jure enucl. (1, 17); Constit. Omnem § 7; Const. Summa, § 3.
Savigny 270 ff.
330 Savigny, 223.
| 208


§ 4. Логический и систематический элементы

------------------------ „у//*-------------кованием, он опирается на предположение, что образ мыслей
прежнего законодателя сохранился и в позднейшем законода­
тельстве»331. Но если бы это было так, если бы законы разных
законодателей, составляющие действующее право, служили
средством толкования друг друга только на основании пред­
положения, что каж ды й законодатель, издавая новую норму,
принял в расчет все уж е существующие и приспособился к
образу мыслей своих предшественников, то отсюда следовало
бы, что в том случае, когда доказана ложность этого предпо­
ложения, уже нельзя толковать один закон с помощью друго­
го. Поясним примером. Представляется почти несомненным,
что как составители судебных уставов 1864 г., так и Государ­
ственный совет, создавая правила о безвестном отсутствии,
основывались на ошибочном понимании 1243 и 1244 ст. 1 ч.
X т. и полагали, что в этих двух статьях ясно определена судь­
ба имущ ества безвестно отсутствующих собственников, тогда
как в действительности они, толкуемые в логической связи со
смежными статьями, имеют в виду безвестно отсутствующих
наследников, а не собственников332. Так как в этом случае
предположение, указанное Савинъи, отпадает, то следовало
бы заклю чить, что ст. 1243 и 1244 т. X ч. 1 не могут быть тол­
куемы с помощью правил Устава гражданского судопроизвод­
ства. А м еж ду тем на самом деле те и другие все-таки должны
быть толкуемы совместно в силу того, что всем им прису­
ща одинаковая обязательность, и что их нужно согласовать
меж ду собою. Таким образом, отдаленная логическая связь
меж ду нормами долж на быть принимаема в соображение не
вследствие выставленного Савинъи предположения, а в силу
одинакового юридического значения всех норм действующе­
го права. Х отя последнее обстоятельство тоже не укрылось
от внимания Савинъи, но он думает, что «толкование отдель­
ного самостоятельного закона с помощью другого закона, не
331 Id., 223-224.
332 Анненков, Система. I, 139 и сл., I. 45 (2 изд.).


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------следует смеш ивать с устранением противоречий, которое от­
носится к толкованию всей совокупности источников права,
как одного целого»333. Однако в обоих случаях сопоставление
отдельных законов производится по одной и той ж е причине:
в силу их юридической обязательности.
Переходя от логического элемента к систематическому, без
особого тр у д а можно убедиться, что и он проявляется в таких
ж е двух ф орм ах. Б лиж айш ая систематическая связь суще­
ствует м еж ду нормами одного и того же законодательного ак­
та. Распределение норм по группам, размещение этих групп,
заголовки и, наконец, положение, занимаемое нормами в пре­
делах каж дой группы, все это обусловливается логическим со­
отношением норм, а потому, в свою очередь, может служ ить к
уяснению логической связи м еж ду ними. С этой стороны си­
стематический элемент представляет необходимое дополнение
к ближайш ей логической связи и имеет одинаковое значение с
нею, помогая раскры ть истинную мысль законодателя. «В за­
конах, — справедливо замечает один автор, — рубрика каж дой
главы служ ит д л я содержащихся там постановлений тем же,
чем является знам я для солдат, принадлежащ их к какомунибудь отряду: она определяет предмет и объем своих постановлении»° .
333 Savigny, 223, Anm. b. Ср. 255, Anm. а, 262-264.
334 Roels, 21. Хороший пример приводит из уложения о наказаниях проф.
Таганцев (с. 359-360): «Ст. 1606, определяя ответственность за поджог с
умыслом какого-либо обитаемого здания, не указывает, относится ли это
постановление к поджогу чужих или собственных зданий, но так как эта
статья помещена во главе второй XII раздела озаглавленной: «о истреб­
лении и повреждении чужого имущества», мы и говорим, что родовой
признак «чужого», указанный в заголовке, относится ко всем статьям
этой главы, если в них не сделана оговорка в этом смысле, а потому к
поджогу собственного обитаемого здания должна быть применена 2 ч.
ст. 1612, а не ст. 1606; другой пример: покушение на поджог и приго­
товление к нему предусмотрены специально в ст. 1610 и 1611; но, при
решении вопроса о том, относятся ли эти постановления ко всем видам
поджога, предусмотренным в главе о зажигательстве, или только к неко­
торым, мы принимаем во внимание, что так как эти статьи помещены
| 210


§ 4. Логический и систематический элементы

----------------------n j f f * ---------------------Иное следует сказать об отдаленной систематической свя­
зи, соединяющей все нормы всех частей действующего права в
одно великое целое. Этого рода связь составляет, подобно от­
даленной логической связи, особенность юридических норм,
в отличие от прочих литературны х произведений, и долж ­
на быть принимаема в расчет при толковании не потому, что
непосредственно вы ясняет смысл норм, а потому, что косвен­
но отраж ается на нем. Так, д ля разреш ения вопроса о том,
какого рода «хрестоматии» имел в виду законодатель в ст. 14
приложения ко 2 примечанию 420 ст. 1 ч. X т. 335, нужно при­
нять во внимание, что эта статья (14) помещена под рубри­
кой «о правах собственности на произведения наук и словес­
ности», а следовательно, не относится к художественным и
м узыкальным произведениям, которым отведены другие гла­
вы. Напротив, то обстоятельство, что постановления об автор­
ском праве преж де помещались в Цензурном уставе, никакого
влияния на их смысл не оказывало, так как систематическая
связь их с цензурными правилами была бесконечно отдален­
ной и заклю чалась только в том, что «тут и там дело шло о
книгах»336.
Различие м еж ду ближайшей и отделенной систематиче­
ской связью ускользнуло от внимания ученых, исследовавших
этот элемент толкования.

не в конце главы, а в середине, вслед за ст. 1606 -1609, трактующими о
тягчайших случаях поджога, то из самого места, занимаемого ст. 1610
и 1611 среди постановлений о поджоге, можно сделать заключение, что
они относятся только к поджогу, предусмотренному ст. 1606-1609. В пер­
вом примере мы основываем наше толкование на размещении уголовных
постановлений по главам, во втором на размещении статей в пределах
одной и той же главы».
335 «Помещение в хрестоматиях . . . статей или отрывков из других сочи­
нений не почитается самовольным изданием».
336 Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891,
125.
211 |


Глава IV. Реальное толкование

----------- vZ/Л ----------§ 5. Основание норм
Т ретью и последнюю категорию косвенных данны х толко­
вания (с. 132)(п Р и м е ч а н и е 1^) составляет основание норм в
пяти его видах: юридическое, телеологическое, психологиче­
ское, историческое и внешнее (с. 79 и сл .)(п Р и м е ч а н и е
Если сравнить основание норм с рассмотренными в преды­
дущем параграф е логическим и систематическим элементами,
то можно зам етить меж ду ними довольно важ ную разницу,
заклю чаю щ ую ся, во-первых, в том, что основание норм дале­
ко не всегда известно с достоверностью, и, во-вторых, что оно
представляет собою по отношению к нормам нечто посторон­
нее, вне их непосредственного содержания лежащее.
Остановимся сначала на первом пункте указанного разли­
чия. К ак мы видели раньш е (с. 133) ( п р и м е ч а н и е 19) , логи­
ческий и отчасти систематический элемент явствую т из са­
мого текста законодательства, а потому отличаются безуслов­
ной достоверностью. Так как этого нельзя сказать относитель­
но основания норм, которое иногда совершенно неизвестно,
а иногда сомнительно, то необходимо признать, что пользо­
ваться основанием нормы как средством ее толкования можно
лиш ь тогда, когда сведения о нем вполне достоверны. Только
в таком случае выводы, делаемые из основания нормы отно­
сительно смысла последней, могут оказаться достоверными.
Не безусловно достоверное, а лиш ь более или менее вероятное
основание нормы способно служ ить почвой только д ля веро­
ятны х заклю чений, которые не имеют никакой цены там, где
речь идет о выяснении дейст вит ельного, ист инного смысла
нормы337.
337 Поэтому, нельзя согласиться с мнением Савинъи, что «пользование
основанием зависит от различных степеней достоверности последнего»
(с. 220; Ср. 218), Это пользование допустимо лишь при наивысшей сте­
пени достоверности, т. е. при полной и безусловной достоверности. Ина­
че каждый станет перетолковывать законы вкривь и вкось, исходя из
| 212

!


*

§ 5. Основание норм

^ / / / > ---------------------------------------Вполне достоверным представляется основание нормы,
прежде всего, когда оно с очевидностью явствует из самой
нормы. Так например, никто не станет сомневаться в том,
что ограничение дееспособности малолетних и душевноболь­
ных установлено исключительно д л я ограж дения этих лиц
от эксплуатации со стороны взрослых нормальных граж дан,
или что супруги тяж ущ ихся не допускаются к свидетельству
только в виду их заинтересованности в исходе процесса. Р ав­
ным образом, из ст. 531 1 ч. X т. («всякое, даж е и незакон­
ное, владение охраняется правительством от насилия и само­
управства . . . ») в связи со ст. 690 («Всякое самоуправство по
имуществам, хотя бы они состояли и в незаконном владении,
строго воспрещается»), видно, что защ ита владения является
в нашем законодательстве результатом запрещ ения насилия
и самоуправства. (п Р и м е ч а н и е 20)
И ногда основание нормы явствует из заголовка, под кото­
рым она помещена. Так, изувечение самого себя наказывается
их предполагаемых оснований, как и практиковалось некогда в широ­
ких размерах. Thibaut, Auslegung, 37: «Es ist iibrigens ungiaublich, wie
man sich in dieser Riicksicht von jeher an den Gesetzen versiindigt bat,
besonders seit der Periode der Axiomatiker, welche uberall auf ertraumte
Grundsatze zu bauen pflegten, und dadurch dem Geist des Rechts mehr
geschadet haben, als demselben eine gesunde Philosophie in der Folge wird
nutzen konnen. Es giebt Werke, in denen es auf jeder Seite von willkiihrlich
ersonnenen Conjectnren iiber die Griinde der Gesetze wimmelt, und der Hang
zu Vermuthungen und Voraussetzungen iat bei vielen so veit gegangen,
das man sich gar nicht einmal die Miihe gab, die in den Gesetzen selbst
augegebenen Griinde zu Rath zu ziehen, und gegen diese die ertraumten
Hypothesen aufzugebeu». Против таких произвольных предположений и
толкований предостерегали римские юристы. Iulianus: «Nun omnium,
quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest». Neratius: «et ideo
rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet; alioqnin multa ex
his, quae certa sunt, subvertuntur». Эти изречения были понимаемы новы­
ми юристами самым различным образом ( Guyet, 169, Anm. 8): но истин­
ный их смысл, несомненно, тот, что не следует доискиваться оснований
закона, раз они достоверно неизвестны, ибо это может привести к нис­
провержению даж е ясных предписаний законодателя. Guyet, 166-170;
Burchardi, 75, Anm. 6.
213 |


Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

к 201 ст. Уложения о наказаниях по религиозным мотивам,
ибо эта статья помещена в разделе: «о преступлениях против
веры» (оскопление), а в 512 ст. того же Уложения — по сообра­
ж ениям государственного характера, так как ст. 512 вклю чена
в отделение об уклонении от воинской повинности338.
Затем , случается, что сам законодатель в самом тексте за­
кона приводит основание, на которое опирается та или другая
норма. В ст. 574 т. X ч. I, например, указано основание заклю ­
чающегося в ней постановления (см. с. 80)(п Р и м е ч а н и е 21)
Наконец, достоверные сведения сообщаются относительно
основания норм закона в объяснительной записке или мотивах
к нему, ж урн ал ах заседаний законодательных учреж дений и
тому подобных внешних источниках, содержащих в себе ма­
териалы по истории возникновения закона.
Во всех перечисленных случаях достоверность сведений
относительно основания закона долж на быть признаваема
полной и безусловной, так как она либо очевидна сама по се­
бе, либо гарантируется тем обстоятельством, что эти сведения
исходят от авторов закона, которые, конечно, наверное знают,
QOQ
почему, д л я чего и как установлена ими данная норма0 0 .
Второй пункт различия м еж ду основанием и логическим
(а отчасти и систематическим) элементом состоит в том, что
последний заклю чается в самом содержании норм, вследствие
чего пользование им при толковании безусловно обязательно,
а основание л еж и т вне норм и потому должно быть прини­
маемо в расчет лиш ь при том условии, если непосредственно
связано с их содержанием.
Д ело в том, что под юридической нормой в собственном
смысле слова следует разуметь не всякую мысль, не всякую
ф р азу законодателя, а только такое его веление, которое за ­
338 Krug, 164 (примеры из Саксонского уголовного уложения).
339 Те крайне редко и аномальные случаи, когда законодатель, скрывая
истинное основание какого-либо своего постановления, нарочно приводит
другое, вымышленное ( Gluck, 246), могут быть обойдены без ущерба для
общих выводов.
| 214


§ 5. Основание норм

% / / л ----клю чает в себе правило поведения, обращенное к граж данам
или органам власти340. Поэтому, нормами являю тся только те
части каж дого законодательного акта, которыми устанавли­
ваются правила поведения, т. е., как обыкновенно вы раж аю т­
ся, только диспозит ивные части (verba dispositiva, decisiva);
что ж е касается всякого рода мотивировок, предварительных
пояснений и соображений, то они не имеют значения норм
и составляют необязательные, энунциат ивны е части закона
(verba enunciativa)341. С другой стороны, законодателю нет
никакой необходимости приводить основания, побудившие его
издать какой-либо закон, а тем менее перечислять все та­
кие основания342. Напротив, законодательная техника требу­
ет, чтобы текст закона состоял из одних норм и не заклю чал в
себе никаких мотивировок и рассуждений, не имеющих обяза­
тельного значения для граж дан. Современные законы таким
образом и составляются, так что энуциативных частей в них
вовсе нет343. Если же в каком-либо законе случайно приведено
его основание, то нельзя быть уверенным, что оно является
единственным, и что закон не имеет еще и других, быть мо­
жет, д аж е более важ ны х оснований344. Возьмем для примера
340 Bierling, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, II, 1883, 7 ff.; Bierling,
Iuristische Principienlehre, I, 1894, 27 ff.; Шершеневич, Определение поня­
тия о праве, 1896, § 2 и 6.
341 Различие между диспозитивными и энунциативными частями закона
давно подмечено и установлено в науке. Gluck, 46; Miihlenbruch, § 45;
Puchta, 39-40; Delisle, II, 104 ss.; Wachter Pand., 129; Регельсбергер,
93 и др.
342 Krug, 176.
343 Geny, 241. Cp. Rousset, De la redactioriet de la codification rationelles
des lois, 1856, 284.
344 Любопытное замечание сделано по этому поводу в «Наказе» Екате­
рины II: «если пишущий законы хочет в них изобразить причину, побу­
дившую к изданию некоторых между оными, то должно, чтобы причина
та была сего достойна. Между римскими законами есть определяющий
слепому в суде не производить никакого дела, для того, что он не видит
знаков и украшений судебных. Сия причина весьма плоха, когда можно
было привесть довольно других хороших» (ст. 451).
215 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------ст. 150 Устава о предупреждении и пресечении преступлений,
устанавливающую ограничение дееспособности расточителей.
В ней сказано: «е предупреж дение и пресечение роскоши без­
мерной и раст очит ельной, в обуздание излиш ест ва, беспут ­
ства и м от овст ва могут быть учреж даемы опеки над име­
ниями расточителей». Но очевидно, что это — не единственное
и не главное основание, и что, предписывая учреж дать над
имуществом расточителя опеку, законодатель преследовал не
столько предупреж дение роскоши и беспутства, сколько дру­
гую, более важ ную цель: сохранение имущ ества расточителя
д л я его семьи и наследников.
Из сказанного следует, что если даж е основание нормы
указано в самом тексте закона, то и в таком случае не мо­
ж ет быть речи об обязательном принятии этого основания к
руководству без предварительной поверки.
Еще менее обязательными представляю тся, конечно, све­
дения об основании норм, сообщаемые законодателем или
ф актическим и составителями их в каких-либо внешних ис­
точниках (объяснительных записках, мотивах и т .д .), ибо, вопервых, эти источники сами по себе не имеют юридической си­
лы , а во-вторых, заклю чаю щ иеся в них сведения тоже могут
быть односторонними и неполными. «Обыкновенно для за­
конодателя важ но указать главную точку зрения, с которой
он смотрел на закон. Но из того, что эта точка зрения была
д л я него наиболее важ на в законодательно-политическом от­
ношении, еще не следует, что она долж на быть таковой ж е при
толковании и применении закона . . . Ч ащ е всего приводятся в
качестве законодательных оснований политические соображе­
ния, причем чисто юридические предполагаются известными
и понятными сами по себе. Но и из числа различны х юридиче­
ских оснований могут представлять особую важ ность для тол­
кования закона именно те, которые не указаны. Так, в моти­
вах к Саксонскому Уголовному уложению указано, в качестве
главного основания более легкой наказуемости детоубийства,
возбужденное, сильно влияющее на душевную деятельность
| 216


§ 5. Основание норм

ч / / / '-----состояние, в которое повергает роженицу акт родов. Но это
основание не может быть единственным, так как оно имело бы
применение и к состоящим в законном браке матерям, и так
как оно отступает совершенно на задний план в случаях пре­
думышленного детоубийства. Н аряду с этим основанием при­
нимается в расчет еще и беспомощное положение внебрачной
роженицы, нуж да и стыд, которых она долж на ж дать, благо­
даря ребенку, ибо без этих моментов ее душевное возбужде­
ние вовсе не могло бы принять опасного д ля жизни ребенка
направления. Поэтому, если мы имеем дело с особой, которая
ж ивет откры то в конкубинате, окруж енная целой семьей неза­
конных детей, и только потому, что ей неудобно увеличение
этой семьи, приняла меры к умерщвлению ребенка задолго
до родов, то в таком случае мы будем принуждены принять
в соображение при определении наказания, главным образом,
эти неуказанные в мотивах основания, а не те, которые ука­
заны »345.
Изложенное с достаточной ясностью обнаруживает, что
как бы достоверны ни были сведения относительно основания
закона, будь они даж е сообщены в самом тексте его, тем не
менее они не обладаю т ни внешней, формальной обязательно­
стью, ни внутренней, материальной авторитетностью. Вслед­
ствие этого их можно и должно принимать к руководству не
иначе, как после предварительной поверки. Н а что собствен­
но д олж на быть направлена эта поверка, уж е было указано
выше: делать вполне достоверные заклю чения от основания
нормы к ее смыслу можно лиш ь постольку, поскольку основа­
ние отразилось на смысле, т. е., поскольку м еж ду ним и дей­
ст вит ельно им еет ся непосредственная связь. Иначе говоря,
345 Krug, 177-178. В этом отношении существует принципиальная разни­
ца между прямыми разъяснениями законодателем смысла норм, имею­
щими всегда авторитетный характер (см. выше § 3), и сообщаемыми им
сведениями относительно оснований норм, ни существу своему необяза­
тельными. Впервые провел ясную границу между этими двумя катего­
риями данных К руг (§ 12, 13, 16), выводы которого подверг некоторым
детальным исправлениям Бирлинг (§ 21-34).
217 |


1
Глава IV. Реальное толкование
* / / / > ------------------------------------------------

преж де чем толковать норму с помощью ее основания, необхо­
димо сперва убедиться, во-первых, что норма дейст вит ельно
опирается н и это основание, и во-вторых, чт о оно являет ся
ближ айш им ее основанием.
Проследим и разъясним каж дое из этих двух положений
в применении к отдельным видам основания норм.
I.
Первое условие — наличность действительной связи
меж ду основанием и нормой — по отношению к юридическому
основанию, т. е. к проведенному в ней принципу, означает, что
норма д олж на быть логическим следствием данного принци­
па. Этого условия нет налицо в том случае, если законодатель
ошибся и указал в качестве основания нормы такой принцип,
из которого она не может вы текать. Так как безусловно обяза­
тельную силу имеет норма, и так как указание юридического
основания не входит в нее, заклю чаясь либо в энунциативной
части закона, либо в постороннем источнике346, то мы не име­
ем права перетолковывать норму в смысле указанного зако­
нодателем принципа, а долж ны признать самое это указание
ошибочным и игнорировать его. Иначе говоря: юридический
принцип относится к норме, как больш ая посылка силлогизма
к заклю чению , а так как безусловно обязательным является
заклю чение, то в случае противоречие меж ду ним и большей
посылкой, мы долж ны считать, что ошибка леж ит в посыл­
ке347. Н апротив, если норма действительно логически выте­
346 Если юридический принцип, являющийся основанием данной нормы,
составляет содержание другой нормы, то он входит в состав логического
элемента толкования и обсуждается как логический элемент.
347 Так как силлогизм состоит из двух посылок и заключения то несо­
ответствие м еж ду большою посылкой и заключением может обусловли­
ваться также неправильностью средней посылки. Krug 137-138. Но от
чего именно зависят такое несоответствие, для теории толкования норм
безразлично; важен только факт, что заключение (норма) не может вы­
текать из большой посылки (юридического принципа). Равным образом,
не имеет никакого значения для толкования догматическая правильность
указываемого законодателем принципа, так как для выяснения смысла
нормы нужно знать лишь, какой принцип хотел в ней провести законо­
датель. Krug, 174-176; Bierling, 196-197, 201-202; Geny, 252-253.
| 218


I

§ 5. Основание норм

^ / / / > ---------------------------------------кает из указанного законодателем принципа, то она долж на
быть толкуема в соответствии с ним.
Возьмем д л я примера 574 ст. 1 ч. X т.
О на состоят из двух частей, из которых вторая представ­
ляет из себя норму, а первая указывает юридическое основа­
ние. Б уквальны й смысл второй части («всякий ущерб в иму­
ществе и причиненные кому-либо вред или убытки с одной
стороны налагаю т обязанность доставлять, а с другой про­
изводят право требовать вознаграждение») настолько широк,
что обнимает все без исключения случаи причинения убытков
одним лицом другому, в том числе и такие, когда причинив­
ший убытки действовал в пределах своего права и не наруш ал
прав потерпевшего. В ы раж аясь конкретно, под 574 ст., пони­
маемую буквально, подойдет даж е такой случай, когда ктолибо откры вает магазин или гостиницу и своею конкуренциею
уменьш ает доходы других купцов или владельцев гостиниц.
Но если принять в расчет первую часть 574 ст., где выставлено
юридическое основание второй, диспозитивной части, то ока­
жется, что действительный, истинный смысл ее более узок.
В самом деле, законодатель, постановляя, что всякий вред
или убытки подлеж ат возмещению, выводит это правило из
общего положения: никто не может быть лишен без суда (т. е.
самовольно) прав, ему принадлежащих. Восстановим силло­
гизм, с помощью которого законодатель получил свой вывод.
Б ольш ая посылка. Никто не может быть лишен без суда
(т. е. самовольно) прав, ему принадлежащих.
М алая посылка. К то лиш ает другого каких-либо прав, тот
причиняет ему убытки.
Вывод. Следовательно, всякий обязан возместить убытки,
причиненные другому лицу пут ем самовольного лиш ения по­
следнего принадлеж ащ их ем у прав.
Восстановив таким образом силлогизм, скрытый в 574 ст.,
мы убеждаемся, что он логически верен, но что его заклю че­
ние вы раж ено законодателем неполно и неточно, так как опу­
щена отмеченная курсивом весьма существенная оговорка, и
219 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------что действительны й смысл 574 ст., обнаруживающ ийся из ее
юридического основания, заклю чается в следующем: подле­
ж ат возмещению не всякие убытки, а только такие, которые
причиняю тся самовольным нарушением чуж их прав348. По­
этому, в приведенном выше примеру лицо, открываю щ ее ма­
газин или гостиницу, обязано было бы вознаградить других
торговцев и владельцев гостиниц за причиненные своей кон­
куренцией убы тки лишь в том случае, если бы этим торговцам
и содерж ателям гостиниц принадлеж ала монополия: тогда от­
кры тие каж дого нового магазина или гостиницы являлось бы
самовольным нарушением чужого права — монополии.
Переходим к телеологическому элементу. Если норм а от­
носится к своему юридическому основанию, как заклю чение
к большой посылке силлогизма, то ее отношение к цели иное:
она является средством д л я достижения этой цели. Но цель
может пролить свет на средство лиш ь при том условии, если
это средство действительно ведет к ее достижению. Поэтому,
указание законодателем цели какой-либо нормы, хотя даж е
оно было сделано в самом законе, принимается в расчет по­
стольку, поскольку норма может служ ить средством к дости­
жению этой цели. Полное несоответствие м еж ду нормой и ее
целью и здесь разреш ается в пользу первой на том основа­
нии, что диспозитивная часть закона важнее энунциативной.
Примером может служ ить 2114 ст. 1 ч. X т., согласно кото­
рой, «если . . . росписка или ак т о поклаж е составлен вместо
заемного обязательства для избеж ания плат еж а гербового
сбора и уст ановленны х пош лин, то удовлетворение по такой
росписке или акту производится после удовлетворения всех
других могущих откры ться на принимателе долгов по заем­
ным письмам, векселям, или иным законным долговым до­
кументам». В подчеркнутых словах законодатель указы вает
цель этой нормы: ограждение интересов казны. Но нетруд­
но зам етить, что приведенная норма является, весьма несо­
ответствующ им средством д л я достижения такой цели в ви348 Анненков, Система, I, 554-557 (2 изд.).

|220


§ 5. Основание норм
* / / / > ----------

ду того, что невыгодные последствия, которыми она угрожа­
ет лицам, совершающим заем под видом поклаж и, наступают
далеко не всегда, а только в тех случаях, когда у должника
окаж утся другие долги. Если бы законодатель действительно
стремился в 2114 ст. к ограждению казенного интереса, то он
должен был бы просто повторить постановление 590 ст. Уло­
жении о наказаняих: «взысканию ш траф а в десять раз про­
тив установленного разм ера сбора подвергаются лица, вы дав­
шие и принявшие сохранную расписку вместо заемного пись­
ма . . . ». О бнаружив, таким образом, несоответствие меж ду
нормой, заклю чаю щ ейся в 2114 ст., и указанной законодате­
лем целью этой нормы, мы должны отдать преимущество нор­
ме и не имеем права толковать 2114 ст., сообразно с мнимой
целью, так: последствия, определенные в этой статье, насту­
пают только тогда, когда доказано, что сохранная расписка
составлена вместо заемного обязательства специально для из­
бежания платеж а гербового сбора, а не с какой-либо другой
целью. Напротив, игнорируя мнимую цель 2114 ст., нужно
признать, что всякая сохранная расписка, раз она прикрывает
заемное обязательство, долж на обсуждаться как неявленное
заемное письмо. Такая формулировка сразу показывает нам,
что истинным основанием 2114 ст. является не ф искальная
цель, а общий юридический принцип, по которому при си­
муляции действительна не та сделка, которая заклю чена д ля
виду, а та, которая под нею скрыта (plus valere quod agitur,
quam quod sim ulate concipitur). (п Р и м е ч а н и е 23)
To ж е и по тем ж е соображениям имеет силу по отношению
к психологическому, историческому и внешнему основаниям:
они представляю т значение для толкования лиш ь постольку,
поскольку действительно находятся в связи с толкуемой нор­
мой. Так например, под статьями действующего Свода зако­
нов часто указываю тся, в качестве источников, такие зако­
ны и указы, которые никакого отношения к содержанию этих
статей не имеют, а следовательно, и к уяснению их смысла
служ ить не могут.
221 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------2.
Но, кроме наличности действительной связи м еж ду нор­
мой и ее основанием, необходимо еще, чтобы эта связь была
непосредственной т. е., чтобы данной основание нормы было
ближ айш им . В этом состоит второе условие, которое дает воз­
можность делать правильные заклю чения относительно нор­
мы, исходя из ее основания.
Немногие нормы имеют только одно основание; большин­
ство их опирается на несколько, а иной раз на целый ряд осно­
ваний. При этом основания нормы могут быть либо одной и
той же категории, либо разны х категорий. К ак в том, так и
в другом случае преимущество должно быть отдаваемо бли­
жайшим. Точнее говоря: как однородные, так и разнородные
основания принимаю тся в расчет в той мере, в какой являю т­
ся ближайшими.
Рассмотрим сперва отношение меж ду однородными осно­
ваниями.
Ю ридическое основание, т. е. принцип, из которого вы­
текает д анная норма, как заклю чение из большой посылки
силлогизма (с. 80)(п Р и м е ч а н и е ^ ) , нередко опирается на
другой, высший принцип, который, в свою очередь, может
быть следствием еще более общего и т. д. вплоть до какоголибо первоначального и основного положения права349. В та­
ких случаях получается целая цепь, целая иерархия после­
349 Thol, 141-142: «Das Princip ist der Rechtsgrund eines Rechtssatzes
der Rechtssatz eines Rechtssatzes. Ein Princip kann ein Folgesatz eines
anderen hoheren Princips sein. Solche Principien, welche nicht auf ein anderes
zuriickzufuhren sind, sind Urprincipien». Eisele, 54 ff., 56: «primare und
abgeleitete Rechtssatze». Следует заметить, что проводимое последним
автором (как и другими) различие между юридическим принципом, как
абстрактной нормой, и так наз. regula juris, в смысле приблизительного
обобщения из норм, не имеет с точки зрения теории толкования никакого
значения, что признает и сам Eisele (с. 56: «Nicht nur aus Rechtsprincipien,
sondern auch aus Rechtsbegriffen und aus regulae juris kann der Gesetzgeber
Rechtssatze abgeleitet und im Gesetz ausgesprochen haben. Von diesen gilt
dasselbe, was soeben iiber Rechtssatze, die aus Rechtsprincipien ahgeleitet
sind, bemerkt wurde»).
| 222


§ 5. Основание норм

^ / / Л -------довательно друг друга поддерживающих положений350. Так
например, второй п. 1629 ст. 1 ч. X т. («недействителен залог
имущества, в пожизненном владения состоящего, если вла­
дельцу не предоставлено такого права[, в отношении благо­
приобретенного имения, духовным завещанием; но и в сем
случае пожизненный владелец должен делать такой залог с
дозволения Правительствую щего Сената]»), вытекает из всту­
пительного постановления той же статьи («отдавать в залог
можно токмо то имущество, которое принадлеж ит отдающе­
му по праву собственности»), а это постановление опирается
на принцип: «никто не может передать другому такого права,
какого сам не имеет» принцип, в свою очередь, являющийся
следствием верховного принципа автономии, который леж ит
в основе граж данского права, и согласно которому каждое
частное право находится в полном распоряжении своего обла­
дателя и только его одного.
Чем отвлеченнее принцип, тем он беднее содержанием, т. е.
тем меньше признаков заклю чаю т в себе составляющие его
понятия351, тем дальш е отстоит он от конкретной нормы, ко­
торая на него опирается, и тем менее м атериала дает для ее
толкования. Напротив, чем специальнее принцип, тем он бо­
гаче содержанием и ближе к норме, а потому наиболее важен
для уяснения ее смысла тот, из которого она вытекает непо­
средственно, без всякого промежуточного положения352.
350 Brocher, 87-88.
361 Объем понятий находится в обратном отношения к их содержанию.
Троицкий, Учебник логики, I, 1885, 90.
352 Специальный принцип отличается от общего тем, что, помимо призна­
ков, присущим им обоим, первый обладает еще и другими признаками,
которых нет у второго. Иными словами, специальный принцип относит­
ся к общему, как видовое понятно к родовому (например, как «фран­
цуз» к «человеку). Как бы далеко, однако, ни отдалялся специальный
принцип от общего, тем не менее они остается логическим следстви­
ем его. Это обстоятельство отрицает совершено неосновательно Kohler
(Die schopferische Kraft der Iurisprudenz. Iahrb. fur Dogm., XXV, 270271): «Die von der Iurisprudenz aus den Principien geschaffenen Gebilde
verhalten sich zu den Principien durchaus nicht wie der Schlussatz zum
223 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------- i j f f b --------------Переходим к телеологическому основанию. П рактические
цели, преследуемые юридическими нормами, тоже могут быть
разного порядка: те, которые непосредственно имеются в ви­
ду нормами, являю тся ближайш ими или специальными, а
остальные более или менее отдаленными. Так, например, об­
щ ая и отдаленная цель всех граж данских законов, в том чис­
ле и относящихся к залогу, справедливое и целесообразное
регулирование отношений м еж ду граж данам и в их частной
жизни; специальная цель залогового права — доставление кре­
диторам реального обеспечения долга; специальнейш ая цель
ст. 16301 X т. 1 ч. («заложенные в государственных кредит­
ных установлениях недвижимые имущ ества могут быть отда­
ваемы в залог частным учреж дениям и лицам»), состоит в
расш ирении сферы кредитных сделок.
Чтобы показать, какое важ ное значение может иметь для
уяснения смысла нормы ее специальная цель, приведем один
пример. Законы , ограничивающие дееспособность малолет­
них, установлены, несомненно, исключительно в интересах
этих лиц. По буквальному смыслу 217-222 ст. 1 ч. X т. все
сделки малолетних недействительны. Но такое положение не
соответствует преследуемой законом цели: он стремится огра­
дить интересы малолетних, а воспрещает соверш ать им вся­
кие сделки в том числе, значит и такие, которые доставляю т
им одну только пользу. И зъ ясняя приведенные статьи соглас­
но с их целью, мы долж ны признать, что истинный их смысл
не таков, как словесный, и что недействительными следует
считать только те сделки, которые невыгодны д л я малолетнего353 (примечание 25)
Obersatz, wie die logische Consequenz zum Grunde; es ist nicht so als ob sie
wie ein Faden aus dem Princip herausgespult, eir ein Band aus der Kapsel ans
Togeslcht gezogen wiirden. Vielmehr verhalten sie sich zum Princip, wie die
Blatter, Bluthen und Friichte sich zum Keime verhalten, vie die chemischen
Compositionen zu den in den Elemenen liegenden Urkraften».
353 В источниках римского права таким же точно образом истолкова­
но правило относительно процессуальной недееспособности малолетних.
Именно, так как малолетние по римскому праву не могли вести своих су­

| 224


§ 5. Основание норм

* jr r * -------Психологические и исторические основания точно такж е
могут стоять к опирающейся на них норме в различных сте­
пенях близости. Особенно рельефно проявляется это обстоя­
тельство на историческом элементе. Например, отдаленней­
ший корень действующих статей уложения о краж е и убий­
стве л еж и т в десяти заповедях («не убей», «не укради»), а
ближайшими источниками их служат непосредственно пред­
шествовавшие им узаконения, иностранные кодексы и наука
права354. Эти-то непосредственные источники служат к уяс­
нению смысла указанных статей.
Остается еще последняя категория оснований — внешние
основания, или поводы. Относительно них нужно сказать со­
вершенно иное: поводы, по самому своему понятию, не могут
состоять в непосредственной, ближайшей связи с содержани­
ем нормы, ибо имеют к последнему чисто внешнее отношение.
дебных дел без согласия опекунов, то отсюда логически следовало, что
даже такое решение суда, которое постановлено в пользу малолетнего,
должно было считаться недействительным, коль скоро малолетний са­
мостоятельно вел процесс. Но император Гордиан разъяснил, что такое
решение имеет полную силу, ибо «возраст должен служить малолетним
защитой от вреда, а не помехой в удачно оконченном деле». L. 14 С. De
procur. (2, 13).
354 Фойницкий, Курс уголовного права, часть особенная, 1890, 194:
«В русском праве уже в XIV в. из простой кражи выделяется рецидив,
затем татьба церковная и головная; судебники и соборное уложение зна­
ют только эти основания для квалификации татьбы. Воинские артикулы
перенесли к нам из немецкого права различение ответственности за кра­
жи по цене украденного; этот признак принят указом 1781 г. и уставом
благочиния и перешел в свод законов. В последнем из краж исключены
кражи церковные под именем святотатства, обнявшего также разрытие
могил и ограбление мертвых; еще раньше из понятия кражи выделилась
кража головная, так, что свод законов называет только два основания,
по которым определялась наказуемость кражи, цена покраденного и ре­
цидив; но к ним, должно быть прибавлено третье — общественное или
сословное положение виновного, получившее значение в виду законов
Екатерины II об освобождении лиц привилегированных состояний от те­
лесных наказаний. Составители уложения о наказаниях сохранили все
эти основания и прибавили к ним множество других из иностранных
законодательств, преимущественно германских». Ср. Geny, 251-252.
8

-

5627

"

225 |


Глава IV. Реальное толкование

--------- V ^ > --------Повод, будучи конкретным ф актом , который обратил внима­
ние законодателя на известное явление, требующее, нормиро­
вания, представляет собою, по верному выражению Колера,
ни что иное, как простой симптом того или другого социаль­
ного недуга355. И подобно тому, как по симптомам нельзя су­
дить о лечебных средствах, которые должны быть применены
в данном случае, ибо выбор средств обусловливается характе­
ром болезни, так и от внешнего повода нормы нельзя делать
прямых заклю чений к ее содержанию, которое определяется
внутренними основаниями. Так, назойливость К арф ании, по­
служ ивш ая поводом к воспрещению женщинам вести чуж ие
судебные дела (см. с. 82), могла вы звать и другие меры (на­
пример, уголовное наказание за кляузничество). Равны м об­
разом, из того ф акта, что один находившийся под отцовской
властью сын (некий M acedo), будучи обременен долгами, убил
своего отца, вовсе не вы текала необходимость признать недей­
ствительными заемные сделки подчиненных отцовской вла­
сти лиц, как было сделано Senatusconsultum M acedonianum .
Внутренним основанием этого постановления являлось стрем­
ление оградить подвластных лиц от ростовщиков, которые
снабж али их деньгами в надеж де на скорую смерть домовлад ы к356. Поэтому, повод не имеет непосредственного значения
д л я вы яснения смысла нормы; в лучшем случае он может
только служ ить ключом к уразумению внутренних основа­
ний, на которые она опирается357, либо обнаруж ить полное
отсутствие какого бы то ни было внутреннего основания358.
356 Kohler, Interpretation, 35, Anm. 100.
356 L. 1 pr. D. de S. C. Maced. (14, 6).
357 Это обстоятельство давно признано в литературе. Thibaut, Auslegung,
68: «Die Veranlassung ist nichts, als das Factum, welches die Ideen
zu euner Vorschrift in dem Gesetzgeber rege gemacht, und kann denn
auch insofern zuweilen benutzt werden, um die Absicht des Gesetzgebers
aufzuklaren». Hufeland, 30: «Anerkanntermassen hat die blosse Veranlassung
eines Gesetzes keinen unmittelbaxen Einfluss auf Auslegung und Anwendung
desselben; gleichwohl nicht selten einen mittelbaren». Savigny, 220-221;
Krug, 145; Регельбергер, 151, Примечание 151 и др.
| 226


§ 5. Основание норм

-------- i j f f * -------Д о сих пор речь ш ла о стечении однородных оснований
у одной и той же нормы. Но многие нормы опираются на
несколько разнородных оснований: вы текая из какого-либо
юридического принципа, преследуют в то же время опре­
деленную практическую цель, имеют историческое основа­
ние, обусловливаются религиозными или этическими мотива­
ми и т. д. В этих случаях каждое из имеющихся оснований
должно быть принимаемо в расчет при изъяснений нормы в
той мере, в какой непосредственно связано с ее содержанием,
т. е. поскольку является ближайшим.
О пределить, какое или какие именно из разнородных осно­
ваний нормы являю тся в данном случае ближайшими, было
бы чрезвычайно затруднительно, если бы это обстоятельство
не обнаруживалось из самого характера и содержания норм.
Д ело в том, что нормы любого права распадаются доста­
точно явственно на несколько категорий.
Существуют, преж де всего нормы, которые опираются
непосредственно на юридическое основание, представляя со­
бою развитие общих юридических принципов, проводимых
данным законодательством. Такие нормы принято называть
общим и л и норм альны м правом (jus commune, ordinarium ,
vulgatum ). Сущность их заклю чается не в том, что они имеют
одно только юридическое основание, а в том, что это основа­
ние стоит на первом плане, обусловливая собою как самое су­
ществование, так и главное содержание норм. Помимо юриди­
ческого основания, у нормы общего права могут быть и обык­
новенно бывают еще и другие основания. Но они являю тся
либо более отдаленными, либо побочными, определяющими
детали нормы. В ближайшей же и непосредственной причиной
связи с нормой находится юридический принцип: он служ ит и
целью, ради достижения которой создана норма, и мотивом,
358 Так например, разрешение вступать в брак с родною племянницей
последовало при Клавдии только ради того, чтобы он мог жениться на
Агриппине. Этот повод показывает, что никакого внутреннего основания
данный закон не имел. Savigny, 221, Anm. е.
8*

227 |


Глава IV. Реальное толкование

---------^ / А Л --------побудившим законодателя создать ее, и, наконец, источником,
из которого почерпнуто ее содержание.
Согласно существу нормального права, ближайшим сред­
ством при его толковании долж ны служ ить те юридические
принцины, на которых оно основано. Только в случае недоста­
точности этого средства откры вается возможность и необхо­
димость обращ аться за помощью к другим элементам, конеч­
но, в той мере, к какой они состоят в непосредственной связи
с толкуемой нормой.
Приведем пару примеров.
Наше действующее законодательство признает и про­
водит принцип полной раздельности имущества супру­
гов. (п Р и м е ч а н и е 26) Несомненно, что он опирается на из­
вестные этические, исторические и телеологические основа­
ния, которыми сознательно или бессознательно руководство­
вался законодатель, отдав предпочтение этому принципу. Но,
развивая и прим еняя его к отдельным случаям, законодатель
руководствовался уже простою логическою последовательно­
стью. Поэтому, толкуя статьи 109-117 т. X ч. 1), осущ ествля­
ющие принцип раздельности, нуж но преж де всего приводить
их в связь с последним, не задаваясь вопросом об их основа­
ниях иного рода.
Точно такж е следует поступать при толковании тех статей
наш их граж дански х законов, в которых проводится принцип
свободы договоров.(п Р и м е ч а н и е 27)
по
ст X Т.
1 ч. в запродаж ной записи может быть означено «количе­
ство неустойки, если договаривающиеся стороны найдут, по­
лезны м оною договор обеспечить». Ч то нужно понимать под
выражением «найдут полезным»? Необходимо ли, чтобы сто­
роны заявили в договоре, что считают д л я себя полезны м
условиться о неустойке, и указали, в каком отношении и поче­
му это полезно? Приводя в связь ст. 1679 с принципом свободы
договоров, из которого она вытекает, мы долж ны прийти за­
ключению что слова «найдут полезным» равнозначны слову
«пожелают».
| 228


I

§ 5. Основание норм

----------------------------------------- i j f f b ----------------------------------------Общему, нормальному праву противополагается так назы­
ваемое особенное, исклю чит ельное, аномальное (jus singulare,
extraordinareum , constitutum ), носящее такж е название при­
вилегий в обширном смысле слова и обнимающее те нормы,
которые заклю чаю т в себе уклонение от общих юридических
принципов законодательства по каким-либо практическим со­
ображениям 359 . Оно может охватывать обширные, круги лиц
и правоотношений и даж е устанавливать в сфере своего дей­
ствия принципы более, или менее общего характера, из ко­
торых, в свою очередь, могут быть установлены и зъ яти я360.
Однако особенное право и его принципы не опираются на
принципы общего права, а являю тся отступлениями от них,
обусловленными телеологическими основаниями. Вследствие
359 Таков господствующий взгляд на сущность особенного права и
его отношение к общему. Thol, 109: cousequentes (regelmassiges) oder
inconsrquentes (regelwidriges) Recht; Brinz, § 25: normales und anomales
Recht; Windscheid, § 29: regelmasses und regelwidriges; Holder, Pand,
§ 13: principmassiges und principwidriges; Ihering, Geist, II, 337; Eisele,
Civilistische Kleinigkeiten (Iahrb. fur Dogm., XXIII, 119 ff.); Unger, § 8;
Schmidt, Beitrage zur Ratio juris um rom. Recht, 1899, § § 1-2. Такого же
в сущности взгляда держится Савинъи, хотя формулирует его несколько
иначе. Savigny, 61 f f . Точное определение особенного права встречается
еще у римских юристов. Paulus: «jus singulaxe est, quod contra tenorem
rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introduetum
est» (L. 16 D. de leg., 1, 3). Этому изречению придавался новыми юри­
стами различный смысл, но для непредубежденного читателя ясно, что
Павел понимает под jus singulare нормы, уклоняющиеся от общих прин­
ципов права (contra tenorem rationis). Это подтверждается и другими ме­
стами источников. Iulianus: «In his, quae contra rationem juris constituta
sunt, nonpossum us sequi regulam juris». L. 15 D. eod. Cp. L. 14 D. eod.; L. 44
§ 1 de poss. 41, 2 (u tilitatis causa jure singulari receptum) и др. Regelsgerger,
Streifziife im Gebiet des Zivilrechts, 1892, 3-5 и примеч.; Grasshof; Begriff
und praktishe Bedeutung des jus singulare, 189), § 2, 3. Оба эти автора
оспаривают правильность определений Павла, находя, что оно не соот­
ветствует приводимым в источниках частным случаям. Но при этом они
исходят из произвольного и неверного определения «принципа» (ratio
juris), как положение, вытекающего яко бы из «внутренней природа ж из­
ненных отношений». Schmidt, I. с., § 6.
360 Kieruff, 48; Thol, 112-113.
229 |


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------этого, д л я толкования норм особенного права м огут служ ить
средством не общие юридические принципы, а другие элемен­
ты , находящиеся с этими нормами в прочной связи. Так на­
пример, наш е законодательство, признавая принцип полной
свободы договоров, вместе с тем объявляет недействительны­
ми все сделки малолетних лиц (ст. 218 ч. 1 X т.) и устанавлива­
ет таким образом изъятье, «особенное право» д л я обширной
группы лиц. Это изъятие имеет целью, несомненно, оградить
интересы лиц с незрелой волей. Следовательно, толкуя 218 ст.
1 ч. X т., мы долж ны привести ее в связь не с общим прин­
ципом свободы договоров, на который она не опирается, а с
практической целью, ради которой она создана.
Необходимо добавить, что различие м еж ду общим и осо­
бенным правом не имеет абсолютного характера, а представ­
ляется относительным. Так как основные принципы не у всех
законодательств одинаковы, то одна и та же норма может
принадлеж ать к общему праву в одном законодательстве и
к особенному— в другом. Равны м образом, изменяется харак­
тер норм в разны е периоды развития одного и того ж е законо­
дательства. Нередко норма, зародившись в ф орме и зъ яти я из
какого-либо уж е признанного принципа, с течением времени
постепенно приобретает значение самостоятельного принци­
па, вы тесняя собою существовавший до нее361.
О т особенного права следует отличать аномальные особен­
ности, т. е. такие нормы, которые являю тся историческими
переж иваниям и или ж е вы званы какими-либо чисто случай­
ными обстоятельствами362. О тличительная черта этих норм
состоит в том, что они не имеют внутреннего основания либо
потому, что утратили его с изменением условий ж изни, либо
361 Этот процесс мастерски выяснен Иерингом (Geist, II, § 39 338 ff.).
362 Dernburg, § 33: «Rechtssingularitaten, wahre Anomalien». Дерибург ду­
мает, что именно эти нормы имел в виду Павел в своем определении
особенного права (см. выше примечание 23). Оправданию этого мнения
посвящена диссертация Грассгофа. Против Дернбурга высказались Eisele
и Regelsberger (см. указанные в примечании 23 сочинения).
| 230


г
§ 5. Основание норм

^ / / / > ---------------------------------------потому, что им никогда не обладали, будучи изданы по слу­
чайным поводам363. Вследствие такого их характера, к ним
неприменимо толкование при посредстве основания.
С формальной стороны следует различать нормы инкор­
порированного и кодифицированного права. К ак известно,
сущность этих приемов объединения законодательства состо­
ит в том, что при инкорпорации сводится и систематизируется
существующее право без всяких изменений в содержании. Н а­
против, при кодификации отменяется все существующее пра­
во и создается новое, более или менее отличное от прежне­
го364. И нкорпорация «сохраняется существенное содержание
права, его историческую природу совершенно неприкосновен­
ными не только в материальном, но и в формальном отноше­
нии». О на «стремится не к тому, чтобы создать новый источ­
ник права, а лиш ь к тому, чтобы очистить старый. Ее изме­
нения состоят только в отмене того, что не должно больше
иметь силы, но она не вводит ничего нового. Сохраняемое ею,
хотя имеет силу потому, что сохранено, но имеет ее в прежнем
смысле»365. Напротив, кодификация уничтожает все прежнее
право и «формально вводит все заново». «При ней противопо­
ставляю тся друг другу не какой-либо прежний закон новому,
а все прежнее право всему новому. При ней являю тся новыми
не те или иные законы, а все содержание права»366. Конечно,
многое из прежнего права переходит в новое, но подвергнув­
шись предварительно критической проверке: если существу­
ющие нормы вклю чаю тся в кодекс, то не потому, что являю т­
ся действующими (как бывает при инкорпорации), а потому,
что признаны заслуживающ ими сохранения367. Другими сло­
363 Dernburg, ib; Grasshof, § 5.
364 Danz, Die Wirkung der Codificationsformen auf das materielle Recht,
1861, 5-6; Коркунов, Лекции, 305; Регельсбергер, 60.
365 Danz, 7.
386 Id., 9-10.
367 Ж инульяк, О кодификации и ее влиянии на законодательство и на
науку права («Юридический Вестник», 1876, № 6-7, с. 36 и сл.).
231 |


Глава IV. Реальное толкование

........ V ///*4

....

вами, при кодификации происходит полная переоценка норм
с точки зрения их внутренних оснований: ю ридических прин­
ципов, практических целей, этических, религиозных и всяких
других мотивов.
Отсюда само собою вы текает заключение, что ближайшим
основанием норм инкорпорированного права является исто­
рическое, а у норм, входящих в состав кодексов, на первый
план вы ступаю т прочие основания. Согласно с этим, при тол­
ковании норм первой категории, нужно сперва обращ аться к
историческому их источнику, а затем уже принимать в рас­
чет другие основания; при толковании же норм второй кате­
гории — поступать как раз наоборот. Если, например, какаялибо действую щ ая норма целиком перенесена в свод, то она
долж на быть понимаема в том самом смысле, какой имела
раньше, если ж е она вклю чена в кодекс, то ее следует тол­
ковать заново в связи с другими постановлениями и общими
принципами кодекса, быть может, совершенно отличными от
принципов прежнего права, и принимать в соображение осно­
вания, по которым она удерж ана в новом кодексе. Только в
том случае, когда в числе этих оснований (конечно, известных
с достоверностью) имеется историческое, нужно обращ аться
и к нему368.
Это различие в приемах толкования инкорпорированного
и кодифицированного права, хотя и не формулируется в ли­
368 Danz, впадает в крайность, утверждая, что «мы не имеем права вы­
яснять смысл и значение кодифицированной нормы посредством той,
которая ею отменена», ибо «вчерашнее право относится к кодифициро­
ванному сегодняшнему так же точно, как любая древность римского пра­
ва к современному общему праву Германии», и «с теоретической точки
зрения совершенно безразлично, отдельны ли друг от друга отмененная
старая норма и отменяющая ее новая днями или столетиями» (с. 10). При
толковании кодифицированных норм тоже должно быть применяемо их
историческое основание, поскольку оно является ближайшим, в наиболее
близки меж ду собою именно непосредственно сменившие друг друга нор­
мы, т. е. «вчерашнее и сегодняшнее (а не позавчерашнее и завтрашнее)
право.
| 232


§ 5. Основание норм
* / / / > ----------

тературе прямо, но сознается и проводится при практическом
применении. Так, всякий, кто изъясняет смысл каких-либо
статей нашего Свода законов369, считает необходимым обра­
щ аться к их историческим источникам, меж ду тем как при
толковании Устава гражданского судопроизводства в очень
редких случаях служат пособием прежние процессуальные за ­
коны, содержащиеся во второй части X т.370.
***
И так, основание нормы может и должно служить сред­
ством к определению ее истинного смысла, во-первых, если
оно достоверно известно, и, во-вторых, в той мере, в какой
оно находится в действительной и, притом, непосредственной
связи с содержанием нормы.
Отсюда однако не следует заклю чать, что отдаленное
основание не имеет никакого ровно значения для толкования
нормы. Напротив, его тоже нужно иметь в виду, хотя по дру­
гой причине и в другом отношении. Если нормы действующе­
го п рава не долж ны противоречить друг другу, то точно так­
же они должны соответствовать тем основаниям, которыми
вызваны к ж изни. Значит, подобно тому, как отдаленная ло­
гическая связь принимается в соображение с целью согласова­
369 Относительно юридического значения Свода законов до сих пор идет
спор в нашей литературе. В то время как одни считают Свод просто ак­
том аутентического толкования действовавших до его издания законов
{Коркунов, Сборник статей, 1898, 92-93), другие видит к нем инкорпора­
цию (Малышев, 291-292; Цитович, Курс русского гражданского права,
1878, 11-12), а третьи склонны признавать за ним даже характер кодек­
са {Шершеневич, История кодификации гражданского права в России,
1898, 97: «т. X ч. 1 Св. зак. представляет собою ни что иное, как кодекс,
правда несовершенный... »). Целью составления Свода, несомненно, бы­
ла инкорпорация действующего права. Но так как материал, представ­
ляемый этим правом, был скуден, то в Свод было внесено немало новых
постановлений. В результате получилось нечто среднее между инкорпо­
рацией и кодексом. Сообразно с таким характером Свода, при толкова­
нии его статей должно играть важную роль историческое основание.
370 Анненков, Опыт комментария к уставу гражданского судопроизвод­
ства, I, 1878. 4.
233 |


Глава. IV. Реальное толкование

, / / / > ----------------------------------------ния норм (с. 138) ( п Р и м е ч а н и е 28)^ так и с отдаленным осно­
ванием нуж но считаться во избежание противоречия меж ду
ним и опирающейся на него нормой. Толкуя, например, поста­
новления о залоге, следует всегда иметь в виду общую цель
залогового п рава —- обеспечение интересов кредитора; толкуя
правила об опеке и попечительстве нельзя упускать из внима­
ния общей цели опеки — ограж дения интересов малолетних.
Таким путем предотвращ ается нежелательное явление: про­
тиворечие м еж ду нормой и общим основанием, которое побу­
дило законодателя создать тот отдел права, к которому эта
норма принадлежит. Возьмем д л я примера 284 ст. 1 ч. X т.
(«за труды свои опекуны получаю т из доходов малолетнего
все вместе пять процентов ежегодно»). Законодатель не опре­
деляет, какой именно доход имел он в виду: чистый или вало­
вой. Н а это обстоятельство не проливают света ни логическая
связь 284 ст. с другими статьями, ни систематическое ее поло­
жение, ни ее ближайшее основание, именно указанная самим
законодателем цель: вознаградить опекунов за труды. Но если
принять в соображение общее, отдаленное основание всех по­
становлений об опеке — ограждение интересов малолетнего, то
нужно прийти к заключению, что 284 ст. может соответство­
вать этому основанию лишь в том случае, если слово «доход»
понимать в смысле чистого дохода, ибо только тогда будет
у опекунов побуждение заботиться об увеличении доходов и
уменьшении расходов малолетнего.
Необходимость отличать ближайшие основания норм от
отдаленных и пользоваться ближайшими лиш ь при налич­
ности выясненных выше условий сознавалась весьма немно­
гими учеными, д а и те, которые указывали на нее, доволь­
ствовались беглыми замечаниями о том, что основание зако­
на долж но быть «действительным и существенным »371 или
«достоверным и доказанным»372. Впервые Савинъи выяснил,
371 Gluck, 246: «der wahre, wesentliche Grund».
372 Hufeland, 28-29: «zuverlassig und gewiss».
| 234


I

8 5. Основание норм
^ / / / > ------------------------------------------------

что основание может представлять различны е степени досто­
верности и близости к норме, и что от этих степеней зави­
сит пригодность основания д л я интерпретации373. Но дальш е
этого общего и неопределенного указания Савинъи не пошел.
Правильную постановку и приблизительно верное разрешение
вопроса удалось дать только Кругу. По его словам, основание
во всех своих ф орм ах «состоит в причинной связи с законом и
потому может проливать свет на его смысл, так что мы имеем
право, в случае сомнения .3 7 4 , считать, что законодатель дей­
ствительно ж елал того, чего, судя по известным нам мотивам
закона, должен был последовательным образом ж елать»375.
«Но на содержание закона могли влиять различны е юридиче­
ские основания и различны е цели; поэтому, возникает вопрос,
какому и какой следует отдать предпочтение д ля толкования
закона. Решающим обстоятельством может быть здесь лиш ь
степень близости, в какой основание закона стоит к его содер­
жанию, и отсюда вытекает правило, что специальное основа­
ние закона должно быть предпочитаемо общему»376. «Если же
на содержание закона влияло несколько специальных основа­
ний, то следует преимущественно пользоваться наиболее спе­
циальным»377. То обстоятельство, что сам законодатель ука­
зы вает основание какой-либо нормы в тексте ее, еще не слу­
ж ит гарантией, что это основание является действительным и
ближайшим, ибо такое указание «не входит, строго говоря, в
закон, но, подобно включенным в судебное решение мотивам,
373 Savigny, 220: «der Gebrauch des Gesetzgrundes zur Auslegung der
G esetze... ist abhanging von den verschiedenen Graden der Gewissheit
und der Verwandschaft des Grundes». См. выше Примечание 1 на
с. 1 4 4 (п Ри м еч а н и е 29) Некоторые из старых писателей тоже различа­
ли ближайшее и отдаленное основание, но под отдаленным они понимали
просто повод к изданию нормы. Mailher de Chassat, 137, п. 2.
374 О неправильности этого ограничения будет речь ниже, см.
с 168 (п Ри м еч а н и е 30)
375 Krug, 139.
376 Id., 147.
377 Id., 149.
235 |


Глава IV. Реальное толкование

---------% / А Л --------представляет чуж ды й, случайный элемент законодательного
акта. Оно содержит в себе историческое известие относитель­
но соображений законодателя, а не закон, и подобно тому, как
мы придаем юридическую силу судейским мотивам только то­
гда, когда само решение, по своему внутреннему содержанию,
покоится на них, так и указываемое основание закона имеет
значение лиш ь в том случае, если оно действительно находит­
ся к диспозитивному содержанию закона в историческом и ло­
гическом отношении основания к следствию. Отсюда следует,
что оно не может служить средством толкования, если прямо
противоречит диспозитивной части закона, или если с помо­
щью исторических источников может быть с достоверностью
доказано, что закон покоится преимущественно на других, не
указанных основаниях»378. Не могут быть признаны обяза­
тельны ми и те основания норм, которые сообщаются в зако­
нодательных материалах, так как они «не находятся сами по
себе в необходимой связи с содержанием закона. Указываемое
основание может быть ложно или, по крайней мере, недоста­
точно, тогда как закон вполне оправдывается другими основа­
ниями. Д аж е составитель проекта не всегда сознает все осно­
вания своего предложения; быть может, он обратил внимание
на ближайш ее основание, упустив из виду глубже лежащ ее и
потому решающее. Вследствие этого закон, если он принят,
легко мог быть принят по другим основаниям»379. И так, «ес­
ли авторитетность оснований является внутренней, обуслов­
ливаемой их логическим отношением к содержанию закона,
то отсюда само собою следует, что она предполагает действи­
тельное существование такого отношения, т. е., другими сло­
вами, что только истинные основания закона могут быть при­
меняемы при толковании, и что, поэтому, правильность моти­
вов, кем бы они ни сообщались, подлежит поверке. П ри этом,
само собою разумеется, речь идет не о догматической пра378 И ., 163
379 И ., 171
| 236


§ 5. Основание норм

^ / / > ----------------------------------------вильности основания закона, т. е. самого принципа, а только
о логической правильности мотива, т. е. о том, действительно
ли он находится к постановлению, содержащемуся в законе,
в логическом отношении основания к следствию. Догматиче­
ская правильность юридического основания не принимается
при толковании в расчет, так как догматически неправильная
большая или м алая посылка, при последовательном заклю ­
чении, долж ны были бы привести к неправильному выводу,
который был бы санкционирован законом. Тогда не могло бы
возникнуть никакого сомнения относительно толкования за ­
кона. Если же неправильная большая посылка не проведена
последовательно, то указанное основание представляется ло­
гически неверным, и, значит, содержание закона должно по­
коиться еще на других, не указанных основаниях, которые
должны быть разысканы и применены при толковании»380.
К выводам Круга присоединился Б и р ли н г581, подвергший
их некоторым поправкам, из которых важ нейш ая состоит в
том, что основание должно служить средством толкования
всех законов, а не одних только неясных, как думает К р уг382.
В самом деле, хотя бы закон был вполне ясен как сам по себе,
так и по логической связи с другими законами, тем не менее
он может не вы раж ать с полною точностью действительной
мысли законодателя, раскрытие которой составляет конечную
цель толкования. А так как одним из средств к достижению
380 Id., 174-175.
381 Bierling, § 32-34.
382 Такого же мнения, как Круг, держатся многие другие авторы.
Dnareni Opera, 1879, p. 8: Tunc ratio inquirenda est, cum de juris dubii
unterpretatione agitur». Hufeland, 86-87: «Darum erscheinen diese beiden
rationes legis (Zweck und Rechtsgrund) als die eigentlichen und einzigen
Hauptmittel der logischen Auslegung, ob gleich der ganzen Natur der Sache
nach immer bloss dann erst anzuwenden, wenn die grammatische Auslegung
nicht volkommen und fest schon entscheided». Brocher, 90: «Les observations
qui pr£chedent doivent laisser intacte l’importance du but et des motifs de
la loi, pour servir le moyen s’interpr6tation toutes les fois qu’il se presente
quelque obscurity». Roels, 40-41; Fiore, 542 ss., и др.
237 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------этой цели является основание закона, то, значит, оно долж ­
но быть принимаемо в расчет всегда, при толковании всяких
законов, если только, разумеется, достоверно известно и яв­
ляется ближайш им.
В заклю чение нужно заметить, что относительно основа­
ния закона в старой литературе господствовали разногласие
и путаница понятий. С одной стороны, оно смешивалось с
внутренним смыслом закона383; с другой стороны, правила,
имеющие силу применительно к одному виду основания — к
юридическому принципу, — распространялись на другие ви­
ды, что было явно неправильно и вызывало возраж ения и
споры384. В особенности часто это происходило из-за прави­
л а «с отпадением основания закона теряет силу и сам за­
кон» (cessante ratione legis, cessat lex ipsa)385, правила, верного
только в применении к юридическому основанию386.

383 Donelli Comment, I, с. XIII, § 9: «ratio juis est jus ipsum, quia ratio
est id, quod lex voluit». Cp. L. I, с. XIV, § 9. Rogerius, II, 20 (p. 386):
«ratio, seu mens legis, verba vero dicuntur superficies». Forsterus, L. II, с. II,
§ 2: «ratio, legis nihil est aliud, quam mens legis». Walchius ad Eckhardum,
I, XXXIII, n. 2: «quod rationem legis vel pacti recentiores vocant, id aliis
nominibus veteres designant. Vocatur ilia legis sententia... saepe quoque
per voluntatem intelligitur». Впервые Гуго Гроций указал, что основание
закона есть только средство к познанию его смысла. Н. Grotius, De jure
belli ас pacis: «ratio legis... cum mente multi confundunt, cum unum sit ex
indiciis quibus mentem venamur». Guyet, 171. Правильно: Zachariae, 4445.
384 Hufeland, 14; Thibaut, Auslegung, § 16; Miihlenbruch § 61.
385 Averanius отзывается об этом правиле: «Locus hercle lubricus et
pericolosus» ( Gliick, 255, Anm. 80). Guyet называет его вечно оживаю­
щей юридической гидрой. Guyet, 181: «eine Art von juristischer Hydra, so
oft er auch und mit den entschiedensten Griinden bekampft wurde, dennoch
zu alien Zeiten immer wieder aufhefrischt worden ist». Cp. Forsterus, L. II,
c. 3.; Thibaut, Auslegeng, § § 22, 23.
386 Действие каждой нормы простирается до тех только пределов, в коих
имеет силу проводимый в ней юридический принцип. Pfaff und Hofmann,
181.
| 238


§ б. Правила реального толкования
^ / / > ---------------------

§ 6. П равила реального толкования
П реж де чем перейти к дальнейшему изложению, необхо­
димо подвести общий итог сделанному в предшествующих па­
раграф ах исследованию реального толкования.
К а к было показано в § 1 (с. 81 и
(примечание 31) ^
средствами реального толкования являю тся: 1) авторитетные
разъяснения, 2) логическая связь м еж ду нормами, 3) систе­
матическое положение нормы и 4) основание в пяти его ви­
дах: юридическое, телеологическое, психологическое, истори­
ческое и внешнее.
Эти данные разделяю тся по источникам, откуда заимству­
ются сведения о них, на внут ренние, содержащиеся в самом
тексте действующего законодательства, и внешние, заклю ча­
ющиеся в других источниках (с. 84 и сл.) (примечание 32)
Сравнительное значение тех и других неодинаково: внутрен­
ние данные предшествуют внешним, так как ко вторым нужно
обращ аться только тогда, когда первые оказались недостаточ­
ными (с. и г ) (прим ечание 33)
о д . )

С другой стороны, по своему характеру, данные обе­
их категорий распадаю тся на прямые, которые непосред­
ственно раскры ваю т смысл норм, и на косвенные которые
приводят к той же цели после предварительной логиче­
ской работы над ними. При толковании норм прямым дан­
ным долж но быть отдаваемо предпочтение пред косвенными
(с 1 2 1 ) (прим ечание 34)
Соединяя оба эти деления, мы получим четыре группы
данных: 1) внутренние прямые, 2) внутренние косвенные,
3) внешние прямые и 4) внешние косвенные.
Сравнительное значение этих групп таково, что каж д ая
предыдущ ая устраняет последующую, так что обращаться к
последующей обязательно только в случае недостаточности
предыдущей.
Далее, к прямым данным принадлежат: 1) аутентическое
толкование, 2) узуальное толкование, 3) юридически обяза­
239 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------тельные разъяснения подчиненных органов и 4) мнения и
заявления авторов закона, содержащиеся в посторонних ис­
точниках (§ 3, с. 121 и
(прим ечание 35) Первые три
категории относятся к числу внутренних данных, а четвер­
тая — к числу внешних. Из них безусловною обязательностью
обладает аутентическое толкование; узуальное толкование и
разъяснения подчиненных органов имеют силу в тех пре­
делах, в коих допускаются законом, а мнения и заявления
авторов закона — при наличности особых условий (с. 124 и
^ ) (п р и м е ч а н и е 36)
с д . )

Косвенные данные обнимают логический и системати­
ческий элементы, а такж е основание в пяти видах. Логи­
ческий элемент всегда входит в разряд внутренних дан­
ных, систематический почти всегда, а основание — иногда
(с. 145) ( п р и м е ч а н и е 37) g ce ВИдЫ косвенных данны х рас­
падаю тся на ближ айш ие и отдаленные. Д л я выяснения смыс­
л а норм главное значение имеют ближайшие данные; отдален­
ные ж е м огут только видоизменять этот смысл (с. 138, 141—
142, 164-165) ( п р и м е ч а н и е 38)
Таким образом, порядок пользования средствами реально­
го толкования можно изобразить следующей схемой.
I. Внутренние прямые данные.
1. Аутентическое толкование.
2. Узуальное толкование и разъясне­
ния подчиненных органов.
II. Внутренние косвенные.
( Ближайшие.
\ Отдаленные.

III. Внешние прямые.
(Мнения и заявления авторов зако­
на).
IV. Внешние косвенные.

Г Ближайшие.
\ Отдаленные.
| 240


§ 6. Правила реального толкования

---------- ч / / Л ----------Поясним эту схему примером.
Ст. 226 Устава гражданского судопроизводства гласит:
«встречный иск подлеж ит ведомству суда, в коем предъяв­
лен первоначальный иск, если только он, по своему роду, не
подведомствен] другому суду».
Ч то следует понимать под термином «встречный иск»?
О бращ аясь сначала к внутренним прямым данным, нужно
преж де всего убедиться, не получила ли приведенная статья
ф ормально обязательного разъяснения в виде аутентическо­
го толкования. Если бы она его получила, всякое дальнейшее
толкование стало бы излишним: 226 ст. необходимо было бы
понимать в том смысле, в каком она разъяснена законодате­
лем (с. 122-123) ( п р и м е ч а н и е 39)
Т ак как на самом деле указанная статья аутентическому
толкованию не подвергалась, то нужно перейти к следующему
разряду прямых данных и посмотреть, не был ли установлен
ее смысл обычаем или разъяснением компетентного органа
власти. Ознакомившись с судебной практикой, можно подо­
брать реш ения Сената и низших судов, разъясняю щ ие смысл
термина «встречный иск» (п Р и м е ч а н и е 40)
ПОдВергнув
эти решения высшей критике (с. 124)(п Р и м е ч а н и е ^ 1 ), мы
придем к выводу, что они не обладают формально обяза­
тельной силой, так как имеют значение норм только д ля тех
дел, по которым постановлены (ст. 88 и 69 Основных за­
конов, ст. 815, 893, 895 Устава гражданского судопроизвод­
ства) ( п р и м е ч а н и е 42)
З а отсутствием внутренних прямых данных переходим к
внутренним косвенным. Б лиж айш ая логическая связь м еж ­
ду 226 ст. и другими постановлениями Устава гражданского
судопроизводства относительно встречного иска (ст. 340-342,
38^39) (п Р и м е ч а н и е
, не проливает никакого света на тер­
мин «встречный иск». Точно такж е ничего не уясняет и бли­
жайшее систематическое положение, 226 ст. (в главе о подсуд­
ности). Ч то ж е касается ближайшего основания этой статьи,
241 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------то оно в ней не указано и само по себе не очевидно. О тда­
ленная логическая связь 226 ст. (например, со ст. 30 П равил
об устройстве судебной части и производства судебных дел в
местностях, в которых введено Положение о земских участко­
вых начальниках), а такж е отдаленное систематическое поло­
жение (в процессуальных законах) тоже не даю т почвы для
каких-либо заключений. Тоже следует сказать и об отдален­
ном основании, которое у 226 ст., таково же, как у всех процес­
суальных норм: обеспечение справедливого и быстрого разре­
шения споров о правах.
Так как все внутренние данные оказались недостаточными
д л я разреш ения нашего вопроса, то приходится обратиться к
внешним и сначала к прямым. Под ст. 38 мы находим следую­
щее извлечение из записки статс-секретаря гр. Блудова: «так
называемые иски встречные, которые предъявляю тся ответ­
чиками против истцов, по общему установленному д л я сих ис­
ков порядку, долж ны такж е подлежать рассмотрению миро­
вы х судей, если они не касаются предметов, изъяты х из ведом­
ства сих судей». Из этих слов видно что гр. Блудов понимал
термин «встречный иск» в общеупотребительном смысле, ибо
вы разился «так называемые встречные иски». Если бы можно
было доказать или с полною достоверностью предположить
(с. 126-127) (п Р и м е ч а н и е 44)^ что мнение Гр Блудова раз­
делялось комиссией, составлявшей проект судебных уставов,
а такж е государственным советом, обсуждавшим и исправ­
лявш им его, и, самое главное, императором Александром И,
который д ал проекту санкцию, то приведенная ф р а за гр. Б л у ­
дова д олж на была бы считаться материально-авторитетным
разъяснением и разреш ила бы интересующий нас вопрос о
смысле терм ина «встречный иск». Но так как на самом деле
все эти обстоятельства не установлены, то словам гр. Блудова
нельзя придавать обязательного значения, а нужно перейти к
следующей и последней категории данных —к внешним кос­
венным. Мы могли бы вы яснить смысл термина «встречный
| 242


§ 7. Результаты реального толкования

----------------------------------------иск», если бы в рассуж дениях составителей Устава граж дан­
ского судопроизводства нашли сведения относительно основа­
ния статей, посвященных этому иску. Тогда мы должны были
бы проверить действительность этого основания и определить
степень его близости к содержанию норм, а затем применить,
как средство толкования. Так например, будь нами установ­
лено, что ближайшей целью встречного иска служит зачет,
мы заклю чили бы, что под встречными исками в ст. 226 разу­
меются такие требования ответчика к истицу, которые допус­
кают возможность зачета. Напротив, узнав из мотивов, что
встречный иск подлеж ит разрешению вместе с первоначаль­
ным в интересах ускорения и облегчения судопроизводства,
мы долж ны были бы отнести к встречным искам еще и такие
требования ответчика, которые вытекают из одного основа­
ния с первоначальным иском, так как совместное рассмотре­
ние их избавляет суд от двукратного исследования одних и
тех ж е юридических отношений.
Но никаких сведений об основании статей, касающихся
встречного иска, мы в рассуждениях составителей Устава гра­
жданского судопроизводства, не находим.
Перебрав, таким образом, все категории данных, мы убе­
ж даемся, что в этом случае все средства реального толкова­
ния оказываю тся недостаточными для определения настоя­
щего смысла 226 ст. Устава гражданского судопроизводства
и в частности употребленного в ней термина «встречный
иск>> ( п р и м е ч а н и е 45)
К аким образом можно тут выйти из затруднения, будет
указано ниже.

§ 7. Р е з у л ь т а т ы р е а л ь н о г о т о л к о в а н и я
Результатом словесного толкования является, как было
указано выше, словесный смысл нормы, который может ока­
заться ясным или неясным (с. 35) (п р и м е ч а н и е 46)
он
243 |


Глава IV. Реальное толкование

-----------------------------------------^ / / л ----------------------------------------ясен, реальному толкованию предстоит проверить его пра­
вильность, т. е. исследовать, вы раж ает ли он действитель­
ную мысль законодателя или же нет; если он неясен, зад а­
ч а реального толкования заклю чается в том, чтобы р азъ яс­
нить его, опять-таки сообразно истинной воле законодателя
(с 75) ( п р и м е ч а н и е 47)
В итоге реального толкования могут получиться следую­
щие случаи.
Если словесный смысл ясен, то реальное толкование: либо
1) подтверж дает его, либо 2) хотя и не подтверж дает прямо,
но и не д ает основания сомневаться в его правильности, ли­
бо 3) показывает, что он не соответствует действительному
смыслу нормы.
Если ж е словесный смысл нормы неясен, то реальное тол­
кование или 1) разъясняет его, или 2) оказывается бессиль­
ным разъяснить.
Кроме того, как при толковании ясных, так и при толко­
вании неясных норм может обнаружиться: 1) пробел в праве,
или 2) непримиримое противоречие меж ду содержанием тол­
куемой нормы и других норм.
Рассмотрим поочередно каж ды й из этих семи случаев387.
1.
Реальное толкование вполне подтверж дает ясный сло­
весный смысл нормы. Это наиболее благоприятный и удачный
исход, свидетельствующий о том, что слова нормы вы раж аю т
с полною точностью действительную мысль законодателя. Са­
мо собою понятно, что тут никакого сомнения на счет смысла
нормы не остается, и что она долж на быть понимаема и при­
меняема согласно своему единственно возможному смыслу388.
387 Не все они перечисляются авторами, касающимися вопроса о резуль­
татах толкования. Наиболее полное перечисление дают Тибо (Auslegung,
§ 7), Bexmep (Pandekten, § 26) и Регельсбергер (§ 29). Но и они упускают
из виду некоторые случаи.
388 Тёль называет такой результат «подтверждающим» толкованием,
Thol, 147: bestatigende Auslegung.
| 244


§ 7. Результаты реального толкования

* / / / * ---------------------------------------2. Реальное толкование, прямо не подтверж дая ясного сло­
весного смысла нормы, в то же время не подрывает его пра­
вильности. Это бывает в тех случаях, когда средства, которы­
ми пользуется реальное толкование, недостаточны для того,
чтобы из них можно было вывести какое-либо положительное
заклю чение относительно истинного смысла нормы. При та­
ких обстоятельствах не остается ничего другого, как признать
ясный словесный смысл нормы правильным, ибо противное не
доказано (см. с. б9) 389.(п Р и м е ч а н и е 4 8 )
3. Реальное толкование обнаруживает несоответствие сло­
весного смысла нормы действительной мысли законодателя.
Это несоответствие может быть количественным и качествен­
ным. Количественное состоит в том, что внутренний, реаль­
ный смысл нормы шире или уж е ее словесного смысла. Ш и­
ре он тогда, когда законодатель употребил недостаточно об­
щие вы раж ения, не покрывающие его мысли вполне, как на­
пример, если ж елал установить норму д ля целого рода лиц
или отношений, а назвал только один вид этого рода. Отда­
вая преимущество действительной мысли законодателя, мы
распространяем силу закона на такие случаи, которые не об­
нимаются смыслом употребленных в нем слов. Этот прием
обыкновенно назы ваю т распространительным т олкованием
(interpretatio extensiva). Ч то такое название не вполне точно,
видно с первого взгляда. Строго говоря, распространительно­
го толкования, как особого приема нет; есть только словесное
и реальное. То, что называется распространительным толко­
ванием, представляет собою только предпочтение реального
смысла словесному, когда первый шире второго.
Наоборот, реальный смысл может оказаться более узким,
чем словесный. Это случается, когда законодатель употребил
слишком общую ф орму вы ражения, заменив, например, видо­
389 Ulpianus: «In re dubia melius est verbis Edicti servire». L. 1 § 20 D.
de exerc. act. (14, 1). Donelli Comm., I, с. XV, § 1: Non est existimamdus
quisquam dixisse, quod non senserit».
245 |


Глава IV. Реальное толкование

--------- sjff'--------вые понятия родовыми, вследствие чего его слова охватыва­
ют более обширный круг явлений, чем он в действительности
ж елал. В таких случаях, придерж иваясь реального смысла
нормы, мы суживаем ее буквальный смысл или, как принято говорить, подвергаем ее ограничит ельном у0 v толкованию
(interpretatio restrictiva). Ч то этот термин столь же неточен,
как и термин «распространительное толкование», понятно са­
мо собой391.
Приведем несколько примеров.
Ст. 218 1 ч. X т. обнимает по своему словесному смыс­
лу всякие сделки малолетних, но действительная мысль зако­
нодателя состояла в том, чтобы признать недействительны­
390 Некоторые называют его «стеснительным». Вельяминов-Зернов,
Опыт начертания российского частного гражданского права, 1814, I, § 7,
Примечание 1 ; Рождественский, Энциклопедия законоведения, 1863,
140.
391 Превосходно формулировал различие между распространительным
и ограничительным толкованием Донелл: « sententia a verbis discrepat
dupkiciter, aut quia angustior, quam verba, aut quia latior. Angustior est,
cum lex plus scripsit minus voluit. Quod fit, cum verba generalia snnt
complectantia ea, quae sunt alicujus generis: sententia autem et mens legis
ad certas species ejus generis non pertinet, seu lex de quibusdam non
sentit. Latior est contra, cum lex minus scriosit plus voluit: de certis rebus,
temporibus, personis scripta est; intelligitu autem, in aliis, de quibus nihil
scriptum est. «D onelli» Comm., I, XIII, § 4. Делаемые некоторыми уче­
ными возражения против рассматриваемого деления толкования неосно­
вательны. Так например, по словам П ухт и (Vorl., § 15), отступать от
обычного словесного смысла значит не распространять или ограничи­
вать, а просто изъяснять. Профессор Малышев находит, что говорить об
ограничительном и распространительном толкований какой-нибудь ста­
тьи значит «предполагать сначала самое бестолковое понимание статьи,
без всякого ее соображения с другими частями законодательства, а потом
направлять это понимание (с. 294, примечание 61). Конечно, толкование
норм по буквальному смыслу часто оказывается «бестолковым»: поэтому-то и нельзя ограничиваться им, а нужно прибегать к реальному тол­
кованию (см. выше, с. 68-69) (п Ри м еч а н и е 51) 'рем не менее, направляя
словесный смысл закона согласно реальному, мы все-таки ограничиваем
или распространяем его.
| 246


§ 7. Результаты реального толкования

----------------------------------------ми только такие сделки, которые наруш аю т интересы мало­
летних (с. 155) (п р и м е ч а н и е 49) Изменяя словесный смысл
218 ст. согласно мысли законодателя, мы подвергаем ее огра­
ничительному толкованию. Д ругой пример: в ст. 14 прило­
жения ко 2 примечанию 420 ст. 1 ч. X т. говорится о хре­
стоматиях вообще, а на самом деле имеются в виду только
литературны е хрестоматии (с. 142)(п Р и м е ч а н и е 50)
Н апротив, мы прибегаем к распространительному толко­
ванию, когда относим нормы, говорящие о правах и обязан­
ностях покупателей, продавцов, нанимателей, залогодержате­
лей, не только к мужчинам, как бы следовало делать сооб­
разно буквальному смыслу этих норм, но и к женщинам, ибо
законодатель имел в виду тех и других.
Качественное несоответствие меж ду словесным смыслом
нормы и действительною мыслью законодателя заклю чает­
ся не в том, что действительной мысли законодателя дана
слишком широкая или чересчур узкая формулировка, а в том,
что слова законодателя вы раж аю т собою не ту мысль, какую
он хотел вы разить. Этого рода несоответствие является ре­
зультатом описок, опечаток и редакционных промахов в под­
линном тексте норм (с. 8 , Ц - 12) ( п Р и м е ч а н и е ^2) Понимая
норму в том смысле, какой она долж на иметь согласно дей­
ствительному намерению законодателя, мы подвергаем ее так
называемому исправляю щ ему или изм еняю щ ем у толкованию
(interpretatio correctiva, abrogans, andernde Auslegung).
Т ак например, ст. 222 ч. I X т. говорит, что несовершенно­
летний, вступивший в сделку «без согласия своего опекуна»,
не подвергается ответственности по этой сделке «ни во время
м алолет ст ва», ни по достижении совершеннолетия. Вопре­
ки словесному смыслу этой статьи, реальное толкование ее в
связи с предыдущими статьями свидетельствует, что закон,
говоря о согласии опекунов, имеет в виду на самом деле попе­
чителей, а под временем малолетства разумеет не малолетство
247 |


Глава IV. Реальное толкование
----------------------- ^

jr

r

*

------------------------

в строгом смысле слова (до 17 лет), а несовершеннолетие (от
17 до 21 г )392 ( п р и м е ч а н и е 53)
Д ругой пример. По ст. 440 т. X, ч. 1, «владельцам запре­
щ ается строить чрез малые, н о судоходные речки, мосты на
козлах, ж ердях и на слабых сваях; но дозволяется строить
либо постоянные мосты, кои бы сплаву бревен и дров не пре­
пятствовали, либо содержать раздвиж ны е ж ивые мосты или
перевозы». По своему словесному смыслу эта статья относит­
ся к судоходным рекам, м еж ду тем как реальное толкование
ее (при посредстве логического, систематического и истори­
ческого элементов) показывает, что в ней имеются в виду
несудоходные реки. И, действительно, в источники, из кото­
рого она заимствована (Высочайше утвержденные 16 ноября
1810 г. П равила д л я сплава лесов и т.п., ст. 5), говорится о
«малых несудоходных речках». Очевидно, что употребленное
в 440 ст. вы раж ение «малые, но судоходные речки» представ­
л яет собою результат описки или опечатки, происшедшей при
изданий Свода законов393. ( п Р и м е ч а н и е
Еще пример. Ст. 2066 т. X ч. I говорит о ссуде, а имеет в
виду заем (см. с. 133-1 3 4 ).(п Р и м е ч а н и е 55)
В то врем я как допустимость распространительного и
ограничительного толкования является общепризнанной и не
возбуж дает сомнений, относительно изменяющего толкова­
ния существует разногласие в литературе: некоторые авторы
чал
о нем вовсе не упоминают , а другие прямо признаю т его
недопустимым, находя, что оно является превышением пре­
делов толкования395. Однако возможность и необходимость
392 Змирлов (в «Ж урнале гражданского и уголовного права» 1883, № 2,
165-166).(п Ри м еч а н и е 5 6 )
393 .Анненков, Система, II, 358 (2 изд.).
394 Savigny, 231: Ausdehnende und einachrankende. Аналогично: Dernburg,
§ 35; Wach, 276; Geny, 259-260; Fiore, 550 ss., и др. Holder думает, буд­
то изменяющее толкование совпадает частью с распространительным,
частью с ограничительным (46, прим.).
| 248


§ 7. Результаты реального толкования

----------------------------------------изменяющего толкования вытекают из самого существа тол­
кования. Если целью последнего является раскрытие истин­
ной мысли законодателя, т. е. — воспроизведение тех представ­
лений понятий, которые связы вал с данною нормой ее автор
(с. 21) ( п Р и м е ч а н и е
и если эта цель достигнута при со­
блюдении всех необходимых предосторожностей, то получен­
ный результат должен быть предпочтен словесному смыслу
нормы, раз они не совпадают в каком бы то ни было отноше­
нии — количественном или качественном. Другими словами,
изменяющее толкование допускается на таком же самом основании, как и распространительное или ограничительное :
ввиду необходимости отдавать преимущество мысли законо­
дателя пред употребленными им словами397.
Изменяющее толкование представляет собою тот прием,
которым заменяет низшую критику в применении к подлин­
ном у тексту норм. В своем месте, доказывая, что этот текст
неприкосновенен и не подлежит исправлению, и что несоот­
ветствие меж ду подлинными словами законодателя и его мыс­
лью может быть устраняемо только посредством толкования,
мы заметили, м еж ду прочим, что признать эту деятельность
критикой значило бы объявить ее свободной от правил толко­
O Q fi

395 Vangerow, § 24, п. 3: (S. 53): «Die logische Interpretation darf nie
ein von dem moglichen Wortsinn ganz verschiedenes Resultat aufstellen...
Hieruach muss nothwendig die von Thibaut und vielen Andren angenommene
abrogirende log. Interpretation verworfen werden». Sontag, 27: «Alle
qualitativen Differenzen zwischen Ausdruck und Gesanken sind der
Auslegung unzuganglich».
396 Wachter, Pand. § 26, Anm. 18; Windscheid, § 21, Anm. 10; Unger, § 13,
Anm. 38.
397 Таким же точно образом следует поступать, да и каждый поступает в
действительности при толковании всяких произведений, а не одних толь­
ко норм. Вот самый простой и рельефный пример. Выражение «умная
голова», по своему словесному смыслу, означает наличность умственных
качеств. Между тем, читая в басне Крылова обращение лисицы к ослу
(«отколе умная бредешь ты голова»?), мы понимаем это выражение как
раз в противоположном смысле, согласно истинной мысли лисицы, иро­
низирующей над ослом. Это — ничто иное, как изменяющее толкование.
249 |


Глава IV. Реальное толкование

---------- v / / / '----------вания (с. 10-11) (п Р и м е ч а н и е 58) . Значение этого замечания
вы ясняется вполне только теперь, после того, как нами иссле­
дован процесс реального толкования. Именно, средствами ре­
ального толкования должны служ ить преж де всего внутрен­
ние данные, и только в случае недостаточности их, т. е., когда
словесный смысл закона все-таки остается неясным, можно и
нуж но обращ аться к внешним данным. М ежду тем деятель­
ность критики такому ограничению не подлежит. В резуль­
тате получается следующая разница. Если устранять несоот­
ветствия м еж ду словами и мыслью законодателя путем кри­
тики, то нуж но прибегать к исправлению даж е совершенно
ясного текста норм на оснований внешних источников (про­
ектов, объяснительны х записок и т. д.), т. е., другими словами,
придавать юридическую силу, не той мысли законодателя, ко­
торая обнародована в тексте законодательства, а той, которая
вы сказана в каком-либо другом источнике. Это значит совер­
шенно извращ ать понятие закона и значение акта его обна­
родовании (с. 11-12) (п р и м е ч а н и е 59) Н апротив, устраняя
несоответствие м еж ду словами закона и его действительным
смыслом посредством толкования, мы можем основываться,
если словесный смысл закона ясен, только на внутренних дан­
ных, т. е. предпочитать обнародованной в словах закона мыс­
ли другую мысль, тоже содержащуюся в тексте законодатель­
ства, а следовательно, тоже обнародованную.
Поясним это примерами.
Редакционные промахи и опечатки в приведенных выше
статьях (222, 440 и 2066 ч. 1 т. X) обнаруживаю тся из сопо­
ставления этих статей с другими. Говоря иначе, действитель­
ную мысль законодателя, получившую неправильное вы раж е­
ние в указанны х статьях, мы узнаем из самого текста действу­
ющего законодательства. Поэтому, отдавая ей предпочтение
перед словесным смыслом 222, 440 и 2066 статей, мы из двух
обнародованных законодателем мыслей избираем ту, которая
является его действительной мыслью, игнорируя мнимую. Та­
| 250


§ 7. Результаты реального толкования
* / / / * -----------------------

кой прием вполне правилен, ибо, соответствуя задаче толко­
вания — обнаруж ить действительную мысль законодателя, он
в то ж е врем я не выходит из пределов материала, представ­
ляемого обнародованным текстом законодательства.
Теперь возьмем другого рода случай. Последствия при­
влечения третьего лица определяются нашим Уставом гра­
ж данского судопроизводства таким образом, что третье лицо,
вступившее в процесс, пользуется правами «участвующего в
деле» (ст. 660). О том, чтобы оно заменяло привлекшего его
к участию тяж ущ егося, и чтобы этот тяж ущ ийся мог выйти
из процесса, Устав не говорит. М ежду тем в извлечении из
объяснительной записки, приведенном перед 653 ст., сказано:
«Привлечение третьего лица имеет особенную практическую
важ ность там, где дело идет о вотчинной очистке. Здесь уже
важ но мне привлечь своего передатчика к делу не только д ля
того только, чтобы он помогал защ ищ аться. Он может вместо
м еня ст ат ь к от вет у и снять с меня все хлопоты и издерж ки
по делу, очистив меня вполне; это и д ля него может быть вы­
годно: ибо он должен будет, в случае отсуждения имения, удо­
влетворить меня за издерж ки процесса; т ак лучш е ем у само­
м у вест и процесс на свою экономию». Из этих слов видно, что
составители судебных уставов находили полезным допустить в
некоторых случаях (где дело идет о вотчинной очистке) заме­
ну первоначального тяж ущ егося третьим лицом, которое им
привлечено к делу. Однако эта мысль не наш ла себе соответ­
ствующего вы раж ения в тексте статей о привлечении третьих
лиц. Н апротив, ясный смысл этих статей, толкуемых в связи
с постановлениями о вступлений третьих лиц, тот, что третьи
лица только присоединяются к первоначальным тяжущ имся.
Спраш ивается теперь, вправе ли мы на основании заявления
составителей устава в мотивах к 653 ст. исправить редакцион­
ный недосмотр в 660 ст. и признать, что в делах, связанных с
вотчинной очисткой, первоначальный тяж ущ ийся может вый­
ти из процесса, уступив свое место привлеченному им лицу?
Никоим образом. Поступить так значило бы возвести в закон
251 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------- ,у//> ----------то, что не санкционировано и не обнародовано установленным
порядком и чего нет в тексте законодательства0^0.
4. Реальное толкование устраняет неясность словесного
смысла нормы. В этом состоит так называемое изъ яснит ель­
ное т олкование (interpretatio delaretiva). О бнаруж ивая дей­
ствительную мысль законодателя, оно согласно ей исправля­
ет недостатки словесной ф орм ы закона: темноту, неточность,
неполноту и двусмысленность399. Примерами могут служ ить
случаи, приведенные на с. 142-143 (и примечание 22), ISO151 1 5 д ( п Р и м е ч а н и е 6 0 )
5. Реальное толкование оказалось бессильным устранить
неясность словесного смысла нормы. Этот неблагоприятный
результат показывает, что цель толкования совершенно не до­
стигнута, и мысль законодателя, вы раж енная им в норме, не
раскрыта.
6 . Реальное толкование обнаруж ивает пробел, т. е. отсут­
ствие в действую щем праве нормы, которая относилась бы к
известному виду отношений. В этом случае возникает необхо­
димость восполнить пробел, о чем речь будет ниже.
7. П ри толковании одной нормы отыскивается другая, на­
ходящ аяся с нею в противоречии. Это бывает тогда, когда,
стараясь определить истинный смысл какой-либо нормы на
основании ее логической связи с другими нормами, мы встре­
чаем среди них такую , которая прямо противоречит толкуе­
мой.
398 Любопытные образчики редакционных промахов в германском зако­
нодательстве приводятся и обсуждаются Зонтагом (36 ff.), Вехтером
(Gerichtssal, Х Х ТХ ), Шютце и Линдеманом.
399 Устраняя двусмысленность нормы, мы можем придать ее словам или
обширный смысл, или узкий. В первом случае толкование именуется ши­
роким (interpretatio lata), во втором — узким (int. stricta). Этого деления
толкования не следует смешивать с делением на распространительное и
ограничительное. Давая норме широкое или узкое толкование, мы просто
избираем из двух ее словесных смыслов один, между тем, как, подвергая
распространительному или ограничительному толкованию, мы выходим
за пределы словесного смысла. Unger, 90, Anm. 57; Wachter, Pand, 133.
| 252


§ 7. Результаты реального толкования

% / / / * -------------------П ервая зад ач а толкования состоит в том, чтобы попытать­
ся примереть друг друга исключающие нормы. Так как зако­
ны обдумываются и составляются тщ ательно, то при толкова­
нии их нужно исходить из предположения, что законодатель
мыслит последовательно и не впадает в противоречие с самим
собою400. И, действительно, во многих случаях, противоречие
меж ду нормами, на первый взгляд представляющиеся явны ­
ми и непримиримыми, устраняются при помощи толкования.
Такое примирение противоречий производится либо логиче­
ским (систематическим), либо историческим путем401. Пер­
вый состоит или в том, что каждой из двух друг друга пара­
лизующих норм отмежевывается особая сф ера действия, так
что обе они сохраняют силу, нисколько не меш ая друг другу,
или в том, что одна получает значение общего правила, а д ру­
г а я - и з ъ я т и я , исключающего применение общего правила в
частном случае. Так например, по ст. 386 т. X ч. I («принад­
лежности населенных земель суть: состоящие в них церков­
ные и другие строения» и т.д .), фабрики и заводы, в качестве
строений, служ ат принадлежностью земель, а по ст. 388, «при­
надлеж ности ф абрик и заводов суть . . . земли». Это противо­
речие однако устраняется реальным толкованием, обнаружи­
вающим, что первая статья относится к ф абрикам и заводам,
входящим в состав имений, а вторая — имеет в виду фабрики
и заводы, как самостоятельные хозяйственные заведения, к
которые приписаны земли*4 П 2 .
Д ругой пример. Ст. 397 т. X ч. I объявляет благоприоб­
ретенным «имущество, собственным трудом и промыслом на­
400 Baldi Comment, in 1 Dig. Vet. part., Tit. de leg., L. XXIII: «Legislator
non praesumitur sibi ips ontrarius». Eckhardus, I, § XIV: Omnis quoque
scriptor sibi constare veil existimandus est».
401 Сущность этих приемов выяснил в применении к источникам рим­
ского права Савинъи (§ § 44-45). Из других авторов наиболее подробно
рассматривает вопрос о противоречиях в праве К руг (с. 215 и сл.). Ср.
Windscheid, § 23; Dernburg, § 36.
402 Анненков, Система, I, 309, 315.
253 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------житое», а по 399 ст. того ж е том а (п. 3 и 4) имущ ества, куп­
ленные у родственников, и постройки, возведенные на родо­
вой земле, считаю тся родовыми, хотя те и другие представля­
ют собою «имущество, собственным трудом нажитое». В этом
случае противоречие примеряется, если принять во внимание,
что ст. 397 вы ставляет общий принцип, из которого сделано в
399 ст. д ва исключения.
И сторический способ устранения противоречий состоит
в предпочтении новых норм старым, согласно правилу: lex
posterior derogat priori403. Само собой разумеется, что этот
способ применим только в тех случаях, когда противореча­
щие друг другу нормы изданы в разное время. Только тогда
мы имеем право заклю чить, что, издавая новую норму зако­
нодатель хотел отменить в целом или в части старую.
Примером служ ит ст. 676 т. X ч. 1(п Р и м е ч а н и е 61 ) ^ п0
которой в делах о вознаграж дении за убытки, причиненные
похищением или повреждением имущества, суд назначает для
производства оценки «присяжных ценовщиков или сведущих
людей», которые действую т согласно правилам, указанным в
671 и 673 ст. 1 ч. X т. Так как это постановление находится в
противоречии с правилами судебных уставов, то оно должно
считаться отмененным ими.
Если ни логическим, ни историческим путем не удалось
устранить противоречие м еж ду двум я нормами, то нуж но от­
д ать предпочтение той из них, относительно которой с боль­
шею вероятностью можно предположить, что именно в ней
вы раж ена истинная мысль законодателя. Основанием д л я та­
кого предположения может служ ить либо то обстоятельство,
что одна из норм более согласна с другими действующими
403 Иначе понимает исторический способ Савинъи, имеющий в виду
особенный характер источников римского права. Savigny, 276: «Die
historische Vereinigung geschieht durch die Annahme, dass die eine
der widersprechenden Stellen den wahren und bleibenden Ausspruch
der Gesetzgebung, die andere bios historisches Material enthalte (281:
« . . . Material zur rechtsgeschichtlichen Erlauterung»).
| 254


§ 7. Результаты реального толкования

--------------------% /А Л -------------------нормами, либо то, что она помещена именно в том отделе за­
конодательства, который специально относится к данному виду отношении- 4 0 4 .
Так, 537 и 538 ст. 1 ч. X т. противоречат друг другу: по од­
ной находчик чужой движимой вещи получает право пользо­
вания ею, по другой —право собственности. Но 537 ст. («поль­
зование движ им ы м имуществом составляет такж е особое пра­
во, когда оно достанется кому-либо находкою») не находит
подкрепления в других постановлениях действующего зако­
нодательства, не основана на исторических источниках и со­
провож дается ссылкой: «см. нижеследующие статьи», а в этих
ст. (538-539) говорится совершенно иное, именно, что «наход­
ка обращ ается в право собственности, когда, по явке и пуб­
ликации, не найдено будет хозяина». Вдобавок, ст. 538 и 539
находятся в полном соответствии с историческими источника­
ми и другими постановлениями действующего законодатель­
ства (например, Устава о наказаниях, налагаемых мировыми
судьями, общественными губернскими учреж дениями и пр.).
В виду всего этого, ст. 537 долж на быть совершенно игнори­
руема, и вопросы о находке разреш аемы на основании 538 и
539 с т 405(п Р и м е ч а н и е 62)
Д ругим примером может служить 703 ст. 1 ч. X т., по кото­
рой «в случае принуждения, надлеж ит заявить о том околь­
ным лю дям или местной полиции того ж е дня, как оное про­
изошло, и затем, не далее третьего или четвертого дня, и от­
нюдь не позж е недели после того, просить о произведении ис­
следования». Это постановление стоит совершенно особняком
и противоречит всем действующим законам о давности, а по­
тому его следует считать лишенным юридической силы406.
Наконец, если две противоречащие друг другу нормы ни­
коим образом не могут быть примирены м еж ду собою, и если
404 Savigny, 286-288.
405 Анненков, Система, II, 145 и сл. (2 изд.).
406 Боровиковский, О 703 ст. X т. («Ж урнал гражданского и уголовного
права», 1874, № 1).
—
|


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > ----------------------------------------нет достаточного основания д л я того, чтобы отдать преиму­
щество одной из них, то не остается ничего иного, как при­
знать их взаимно уничтожающими друг друга407, т. е. несуще­
ствующими, и поступать так, как будто их вовсе нет, т. е. как
будто по тому вопросу, который ими разреш ается противо­
положным образом, в действующем праве имеется пробел408.
***
Обзор всех возможных исходов реального толкования по­
казывает, что оно не всегда достигает своей цели409, и что в
двух случаях оно оказывается бессильным 1) если, несмотря
на применение всех средств реального толкования, словесный
смысл нормы остается неясным, и 2) если обнаруж ится про­
бел в действую щем праве или, все равно, такое противоречие
м еж ду д вум я нормами, вследствие которого обе они должны
считаться несуществующими.
В обоих этих случаях зад ача толкования представляет­
ся невыполненной и возникают вопросы, как устранить неяс­
ность и как восполнить пробел?
Этими вопросами необходимо теперь заняться.

407 Wach, 272: «Die Logik fiihrt bei Antinomie zweier Gesetze zu ihrer
Nichtanwendung, soweit sie sich widersprechen». Windscheid, § 23.
408 Celsus: «Ubi puguantia inter se in testamento iuberentur, neutrum ratum
est». L. 188 D. de reg. jur. (50, 17).
409 Если оно достигло цели, то является либо подтверждающим словес­
ный смысл, либо исправляющим (распространительным, ограничитель­
ным, изменяющим), либо разъясняющим его (изъяснительным), Thol,
147. Кроме этих видов толкования, старые писатели называли еще
ряд других, которые в сущности сводятся к перечисленным. Forsterus,
L. I, с. II, intr.: «Nostri doctores unterpretandi genera tria potissimim
excogitarunt. Addunt quidem aliqui correctivam interpretationem; et
alii expositivam, et ponunt interpretationem mediantem, stantem,
transferentem, dictantem, corrigentem... Sed istae species omnes tribus istis
generalioribus continentur, quod annotavit Caepolla».
| 256


§ 8. Устранение неясности

* / / / > -----------§ 8. У стр ан ен и е н еясн о сти
К ак было показано в своем месте, общим именем «неяс­
ности» обозначаются четыре различны х недостатка норм:
темнота, неполнота, неточность и двусмысленность (с. 59g2) ( п р и м е ч а н и е 63)
Если норма по своему словесному смыслу абсолютно тем­
на, и если реальному толкованию не удалось выяснить заклю ­
чающейся в ней мысли, то такая норма, как совершенно непо­
нятная, долж на быть игнорируема и признаваема несуществу­
ющей410. Э тот случай, следовательно, аналогичен тому, когда
меж ду двум я нормами имеется полное и непримиримое про­
тиворечие.
Неполнота нормы, вы раж аясь в том, что законодатель
упустил из виду некоторые стороны предмета, о котором дал
постановление, представляет собою в сущности ничто иное,
как частичны й пробел в праве. Поэтому, если реальное тол­
кование не успело устранить неполноты нормы, то следует
поступать так ж е точно, как и в случае полного пробела в
праве411, о чем речь будет в следующем параграф е.
Н еточность нормы проявляется в том, что законодатель
употребил не вполне подходящее и слишком неопределенное
выражение. Если этот недостаток не исправлен реальным
толкованием, так что истинная мысль законодателя осталась
неясной, то устранить его можно двояким образом: или при­
бавить к сомнительному выражению какое-либо определение,
которое устранило бы его неточность, или, если это вы раж е­
410 Q. М. Scaevola: «Quae in testamento ita sunt scripta, ut intelligi non
possint, perinde sunt, ac si scripta non essent». L. 73 § 3 D. de reg. jur. (50,
17). Burchardi, 85.
411 В данном случае мы имеем, конечно, в виду только такую неполно­
ту, которую но удалось устранить реальному толкованию. Зачастую она
может быть устранена, но не распространительным толкованием (как
думает Градовский, Толкование, с. 33), а изъяснительным, ибо дело идет
тут не о распространении действия нормы за пределы ее ясного словес­
ного смысла, а о точном определении неясного смысла.
9

-

5627

2 57 |


Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ------------------------------------------------

ние допускает различны е способы понимания, избрать один
из них. В первом случае мы поступим с неточностью нормы
так, как с неполнотой, во втором случае — как с двусмыслен­
ностью.
Поясним примерами.
По ст. 539 т. X ч. I «если хозяина найденной вещи не сы­
щется, то, по сделании [троекратной] публикации, вещь отда­
ется в целости нашедшему». Это постановление не вполне точ­
но, так как в нем не указано, через какие пром еж утки времени
долж на производиться публикация, и через сколько времени
после последней публикации находчик приобретает право соб­
ственности н а вещь. Чтобы устранить эту неточность, нужно
так или иначе дополнит ь постановление 539 статьи.
С другой стороны, в ст. 445 X т. 1 ч. («хозяин дом а мо­
ж ет требовать, чтобы сосед не пристраивал поварни и печи
к стене его дом а . . . ») неточность терм ина «хозяин» ведет к
двусмысленности: остается неизвестным, понимал ли законо­
датель под «хозяином» только собственника или ж е и когонибудь из других владельцев: арендатора, пожизненного вла­
дельца, давностного владельца и т. д. Исправление неточно­
сти будет в данном случае устранением двусмысленности.
О казы вается, таким образом, что с неточностью нормы
нуж но обращ аться иногда как с неполнотой, а иногда, как с
двусмысленностью .
Остается, наконец, рассмотреть последнюю ф орм у неясно­
сти — двусмысленность. Ее нельзя свести к какой-либо другой
категории недостатков норм. О на имеет самостоятельное зна­
чение и требует особых приемов устранения.
Если словесный смысл нормы допускает различны е спосо­
бы понимания, то возникает вопрос, какому из них нуж но от­
д ать преимущество? Н а первый взгляд казалось бы, что тому,
который наиболее вероятен412, а наиболее вероятен тот, при
котором норм а наиболее соответствует общему образу мыслей
412 Wachter, Pand., 134.
| 258


§ 8. Устранение неясности
^ / / / > ---------------

и характеру своего автора. И действительно, филологическая
герменевтика предписывает понимать каждое произведение
«в духе» его автора413. Но в этом пункте опять обнаружи­
вается сущ ественная разница меж ду филологической и юри­
дической интерпретацией. Д ело в том, что при первой могут
и долж ны служ ить пособиями всевозможные внешние источ­
ники, тогда как вторая стеснена в выборе и употреблении их
(с. 86-91, 120) ( п Р и м е ч а н и е 6 4 ). М ежду тем сведения об об­
разе мыслей и характере законодателей могут быть получены
только из внешних источников, обыкновенно не удовлетво­
ряющ их условиям, требуемым для пользования ими (с. 120),
не говоря уж е о том, что если законодательная власть при­
надлеж ит многим лицам, то образ мыслей и характер такого
коллективного законодателя совершенно нельзя установить.
Поэтому, интерпретация «в духе автора» неприменима к за­
конам, так что при устранении двусмысленности их нельзя
основываться на большей или меньшей вероятности того или
другого смысла с точки зрения его соответствия характеру и
воззрениям автора.
Но если так, если все способы понимания двусмысленной
нормы долж ны быть признаваемы одинаково возможными,
то, значит, мы имеем право избрать любой из них. Спрашива­
ется, какой ж е собственно заслуж ивает предпочтения? Несо­
мненно, что раз выбор всецело предоставлен нам, разумнее
остановиться на том смысле нормы, который лучше, т. е., ина­
че говоря, при котором норма является наиболее совершен­
ной.
Т ак как нормы можно рассм атривать либо с внутренней
стороны — с точки зрения их содержания, либо с внешней —
с точки зрения формы их словесного вы раж ения, то совер­
шенство норм может быть: 1) внут ренним , мат ериальны м
и 2) в неш ним , формальным. Сравнительное значение того и
другого различно: первое важнее второго, ибо мысль законо­
413 Бласс, Герменевтика и критика, 1891, 84-86.
9*


Глава IV. Реальное толкование

--------------д ателя важ нее его слов, являю щ ихся только средством вы­
раж ения мысли (с. 24-25, 68) ( п Р и м е ч а н и е
Поэтому, из
двух одинаково возможных смыслов нормы следует предпочи­
тать не тот, при котором норма является лучшею по форме, а
тот, который сообщает ей более совершенное содержание414.
I. О бращ аясь сначала к материальному совершенству
норм нетрудно усмотреть, в чем оно заклю чается. В самом
деле, какие требования предъявляю тся к законам? Д л я того,
чтобы закон был признан совершенным, необходимо, преж де
всего, чтобы он был справедлив, так как верховной, идеаль­
ной целью законодательства является осуществление справед­
ливости. Д алее, закон должен быть целесообразен: проводя
принципы справедливости, законодатель обязан избирать та­
кие меры, которые наиболее соответствуют условиям ж изни
и ведут к наилучш им практическим результатам. Наконец,
закон не должен подвергать граж д ан излишним стеснениям
414 Единственные ученый, ясно формулировавший разницу между мате­
риальным и формальным совершенством норм и высказавшийся, хотя
осторожно, в пользу необходимости отдавать иногда преимущество пер­
вому пред вторым, это — Riimelin (Werturteile, 31: «Kollision sprachlicher
uns materieller Erwagungen».. . ) . Обыкновенно отношение между тем и
другим определялось как раз в обратном смысле (см. ниже примечание
37). Впервые Riimelin указал на ошибочность этого. Riimelin, ib., 30-31:
«Es tritt haufig der Fall ein, dass verschiedener Sinn mit den Gesetzesworten
verbunden werden kann und dass weder die Sprachgesetze noch der
Sprachgebrauch fiir eine Auffasung entschieden Ausschlag geben. Dann
muss die Entscheidung unter Beriicksichtigung der Wertverhaltnisse der
verschiedenen moglichen Auslegungen getroffen werden. Es kann aber auch
sein, dass die sprachlichen Betrachtungen eine Auffassung, als naher liegend
erscheineu lassen, wahrend eine sprachlich entfernter liegende Auslegung zu
einem werthvolleren Resultat fiihrt. Es ist in einem solchen Fall durchaus
nicht selbstverstandlich, dass die sprachlichen Betrachtungen unbedingt den
Ausschlag geben mossen. Wenn der Gesetzgeber einerseits sagt: nimm an,
dass ich mich maglichst korrekt ausgedriickt hale, andererseits: gehe davon
aus, dass ich etwas Verniinftiges und Zweckmassiges habe sagen wollen, so
steht nicht fest, dass die erstere Weisung der letzteren unbedingt vorgeht.
Es kann sehr wohl sein, dass mann dem sprachlich entfernter liegenden, aber
werthvolleren Sinnden Vorzug gibt»).
| 260


§ 8. Устранение неясности

------------ v///*-------и строгостям. Д ругим и словами, законодателю следует быть
милосердным — в пределах, конечно, справедливости и целе­
сообразности.
Отсю да следует, что степень внутреннего совершенства
нормы зависит от того, насколько она справедлива, целесо­
образна и милостива, и что при толковании двусмысленных
норм нуж но руководствоваться тремя правилами, или пред­
положениями.
1.
И з двух одинаково возмож ных смыслов нормы следует
отдавать предпочтете т ом у, при котором норма представ­
ляет ся более справедливой^15.
П оступая таким образом, мы основываемся на том предпо­
ложении, что законодатель должен быть справедливым. «От­
крыв истинный смысл закона, — верно замечает г. Боровиков­
с к и й ,— судья, конечно, обязан подчиниться его велению, хо­
тя бы д аж е оно представлялось судье несправедливым. Но
если мысль закона остается для судьи все-таки неясною, не
должен ли он рассуж дать еще и так: я обязан предполагать,
что закон ж елал в отношениях меж ду граж данам и справед­
л и вости ,— обязан, следовательно, предположить, что если бы
данный случай был прямо предусмотрим законом, то закон
вы сказался бы справедливо»416.
415 Такой прием признавали необходимым и практиковали еще рим­
ские юристы, хотя не формулировали его достаточно точно. Paulus: «In
omnibus quidem, maxime tamen in jure, aequitas spectanda sit». L. 90, 183,
200 D. de reg. jur. 50, 17 Куяций поясняет: «in jure, id est in legibus,
namque harum parens est aequitas». Cujacii Opera, venet 1758, VIII, p.
670). Cp. L. 85 § 2 eod.; L. 8 C. de jud (3, 1). Savigny, 228, Anm. f. Из
рисмких источников права презумпция справедливости законов перешла
в юридическую литературу новых народов и повторяется всеми автора­
ми трактовавшими о толковании за исключением некоторых новейших,
странным образом, упустивших из виду важнейшее из предположение о
смысле законов (Виндшейд, Унгер, Дернбург, Регельсбергер).
416 Боровиковский, 237-238. Предположение о справедливости законода­
теля вытекает из существа законодательной деятельности, целью кото­
рой служит осуществление справедливости, а не из характера и лич­
ных качеств законодателя, не имеющих значения при толковании юри­
261 |


Глава IV. Реальное толкование

* / / / * --------------2.
Из двух одинаково возм ож ны х и справедливых смыслов
нормы нуж но избирать т от , который более целесообразен.
В данном случае под целесообразностью не следует пони­
м ать соответствие нормы той цели, какую преследовал зако­
нодатель417, так как оценка нормы с этой стороны составляет
задачу реального толкования, а мы говорим теперь о тех слу­
чаях, когда реальное толкование уж е окончено и норма всетаки осталась двусмысленной. «Целесообразность» означает
здесь соответствие нормы существу определяемых ею отношении~ 4 1 8 т. е. ее практическую полезность, пригодность для
удовлетворения тех или иных потребностей ж изни. «Н азна­
чение закона состоит в том, чтобы удовлетворить какой-либо
социальной потребности посредством нового способа регули­
рования ж изненны х отношений. Поэтому, целесообразность
закона познается по этим двум полюсам, соединение кото­
рых долж но быть произведено актом законодательства. С од­
ной стороны, юристу нужно исследовать социальное состоя­
ние, которому должен удовлетворить закон; с другой сторо­
ны, он обязан определить, какое именно регулирование ж и з­
ненных отношений лучше всего соответствует в данной вре­
дических норм (см. выше, с. 188). Это обстоятельство упустил из ви­
ду анонимный автор остроумной книги «Briefe eines Unbekannten iiber
die Rechtswissenschaft», 1901, S. 43-44: «Nach dem Wenigen, was ich von
seinem Charakter (Iustinian’s) wusste — und wer weiss, ob selbst das richtig
war? — schien es mir nicht einmal gewiss, dass er wiewohl er das jus offiziel
so schon als «ars boni et aequi» hat definieren lassen, doch stets das Gute,
geschweige denn, ob er immer das Beste gewollt hat und gewollt haben
wiide».
417 Так думает, например, Wachter, Pand., 134. Cp. Savigny, 229.
418 Iulianus: «Quoties idem sermo duas sententias exprimit, ea potissimum
excipiatur, quae rei gerendae aptior est». L. 67 D. de reg. jur. (50,17). Аккурсий поясняет: «Id est quae rem perficit et quae ad rem de qua agitur propius
accedit». Gluck (228) относит изречение Юлиана к презумпциям относи­
тельно формы закона; «diejenige Bedeutung anzunehmen, welche mit dem
Gegenstande, wovon das Gesetz redet, d. i. m it dem Subject und desselben
Pradicat am besten iibereinstimmt». Правильно: Hufeland, 94; Thibaut, § 53;
Burchanrdi, 83 и др.
| 262


$ 8. Устранение неясности
* / / / > ------------------------------------------------

мя этим требованиям»419. Надо прибавить, что интерпретатор
должен иметь в виду потребности своего времени, а не то­
го, когда был составлен и издан закон420. В самом деле, если
норма двусмысленна, то мы вольны придать ей наилучший
смысл. Но наилучш им с нашей точки зрения является тот,
который соответствует современным нам условиям и потреб­
ностям ж изни, а не тот, который был наиболее целесообразен
в момент издания нормы, а теперь, быть может, идет прямо
вразрез с изменившимся строем отношений.
3.
Из двух одинаково справедливых и целесообразных смыс­
лов нормы нуж но избирать тот, при котором она являет ся
более м илост ивой421.
Это правило опирается на то общее положение, что вся­
кое стеснительное или ограничительное постановление долж ­
но быть вполне обосновано, чтобы получить применение422.
Но так как милосердие представляет собою результат снис­
ходительности, то предполагать, что законодатель руковод­
ствовался им, можно лишь при том условии, если этим не
наруш аю тся справедливость или практическая целесообраз­
ность. Иначе пришлось бы приписать законодателю неразум­
ную и вредную снисходительность. Так например, при тол­
ковании правил гражданского процесса, касающихся доказы ­
419 Kohler, Interpretation, 35.
420 Такого мнения сам Колер (ib. 35-36).
421 Celsus: «Benignius leges interpretendae sunt, quo voluntas earum
conservetur». L. 18 D. leg. (1, 3). Marcellus: «In re dubia benigniorem
interpretationem sequi, non minus justius est, quam tutios» L. 192 § 1 D. de
reg jur. (50, 17). Gajus: «Semper in dubiis benigniora praeferenda sunt». L.
56 D. eod Cp. L. 168 D. eod., L. 24 D. de reb. dub. (34, 5). Нужно заметить,
что в источниках римского права «милосердие» (benignitas) смешивает­
ся иногда с «справедливостью» (atquitas), гуманностью я другими род­
ственными понятиями. Н. Kriiger, Die humanitas und die pietas nach den
Quellen des romischen Rechts (Ztschr. d. Savigny-Stiftung, XIX, 1898), S. 6:
«In der spateren Kaiserzeit verblasst Bedeutung der pietas immer mehr, und
bei Iustinian ist eine Verschiedenheit von der humanitas nicht zu entdecken».
422 Meyer, Lehrbuch des deut. Strafrechts, 1895, 107.
263 |


Глава IV. Реальное толкование

----------------------------------------вания исковых требований, нельзя понимать их в наиболее
милостивом и мягком д л я истца смысле, ибо это значило бы
оказы вать несправедливость ответчику 4 9 4 .
К ром е этих трех правил, вытекающих из предположения
о справедливости, целесообразности и милосердии законов,
можно встретить в старой литературе еще целый ряд дру­
гих, заимствованны х большею частью из римского права. Но
все они при ближайшем исследовании оказываю тся лишенны­
ми самостоятельного значения и сводятся к трем только что
названным.
Так, если привилегии и нормы особенного п рава долж ны
быть, в случае сомнения, понимаемы в смысле, наиболее уз­
ком, т. е. наименее уклоняющ емся от принципов общего пра­
ва424, то это потому, что общее право, одинаково распростра­
няющееся н а всех граж дан, предполагается более справедли­
вым.
423 Wach (277) думает, что вообще правило о милостивом толковании
неприменимо к нормам гражданского процесса («Im Civilverfahre, in
wtlchem Parteien iiber Mein und Dein streiten, ware for Ptasumption
fur deu einen Benachtheiligung fur den andern und daher Verletzung der
Gerechtigkeit und des aus ihr abgeleiteten Princips der Parteiengleichheit»).
Однако нет причины отвергать это правило в тех случаях, когда его
применение не нарушает справедливости и равноправности, именно ко­
гда толкуемый закон требует соблюдения тяжущимися процессуальных
формальностей не касающихся существа дела. Голъмстен, «Правда и
милость в гражданском процессе» (в «Юридических исследованиях и
статьях», 1894, с. 246).
424 Forsterus, L. II, с. 5, reg.. 2; Thibaut, § 15; Vangerow 52 и др. По этому
вопросу, впрочем, до сих пор в литературе существует разногласие, объ­
ясняющееся, с одной стороны, противоречивыми изречениями римских
источников, а с другой стороны, смешением широкого и узкого толко­
вания с распространительным и ограничительным, а распространитель­
ного — с применением по аналогии. Регельсбергер, 159-160 и примечание
II. Узкое толкование предписывается старыми учеными для так называе­
мых ими «исправляющих» (корректорных) законов. Но это правило сво­
дится к тому, что всякий новый закон нужно толковать в возможно более
близком к старому праву смысле (см. ниже, с. 203) (п Ри м еч а н и е 66)
| 264


§ 8. Устранение неясности

------------V^/ Л -----------Н а том ж е основании должен быть предпочитаем тот
смысл нормы, при котором кто-либо избавляется от убытка,
тому, при котором другое лицо получает прибыль425.
Ч астью на требованиях справедливости, частью на со­
ображениях целесообразности основано толкование двусмыс­
ленных законов в пользу «благоприятствуемых институтов»
(causae fovorabiles), каковы: личная свобода, брак, приданое,
завещ ания426. Эти институты пользуются особым покрови­
тельством закона в виду своего важ ного социального значе­
ния427.
Далее, правила: «закон не должен быть толкуем в таком
смысле, при котором он представляется бесцельным, излишним, или ведет к нелепым последствиям»* , основаны на
425 Ulpianus: «In re obscura melius est favere repetitioni, quam adventicio
lucro». L. 41 D. de reg. jur. (50, 17). Bulgarus, (p. 37) поясняет это приме­
ром: «creditores sunt audiendi adversus legatarios venientes».
426 Pom ponius: «Quoties dubia interpretatio libertatis est, secundum
libertatem respondendum est. » L. 20 D. de reg. jur. (50, 17). Gajus:
«Libertas omnibus rebus favorabilior est. » L. 122 eod. Cp. L. 179, 176, § 1
D. eod Paulus: «In ambiguo pro dotibus respondere melius est. » L. 85 D. de
reg jur. (50, 17). Cp. L. 1 D. de sol. matr. (24, 3). L. 17 § 1 D. de reb. auct
jud. poss. (42, 5). Cap. 29 X de sent. (2, 28); «nisi in caisa favorabili, puta
matrimonio, libertate, dote seu testamento». Miihlenbruch, § 68; Burchardi,
84.
427 На это указывали еще римские юристы. Paulus: Reipublicae interest
mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere possunt». L. 2 D. de jure
dot. (23, 3) Pomponius: «Dotium causa semper et ubique praecipua est; nam
et publice interest, dotes mulieribus conservaxi, quum dotatas esse feminas ad
sobolem procreandam replendamque civitatem maxime sit necessarium», L.
1 D. de sol. matr. (24, 3). Paulus: «Publice expedit suprema hominum judicia
exitum habere». L. 5 D. testam quemadm aper. (29, 3) Paulus: «Interest enim
reipubicae, et hanc solidub consequi, ut aetate permittente nubere (mulier)
possit» L. 18 D. de reb. abet. jud. (42, 5).
428 Celsus: «In ambigua voce legis ea potins accipienda eatsignificatio, quae
vitio caret, praesertim quum etiam voluntas legis ex hoc colligi potest». L.
19 S. de leg. (1, 3). Последняя часть этого изречения показывает, что оно
имеет в виду неправильности (viltio) словесного смысла закона. Но его
относит обыкновенно к материальному несовершенству закона Donelli
Comm., I, XV § 7: «Vitiosa eta significatio, si ex ea efficitur lex supervacua,
265 |


Глава IV. Реальное толкование

---------- ч / / / '----------предположении о целесообразности законодательных норм, а
правила «в случае сомнения нуж но избирать меньшее 429 или
более м ягкое »430 вытекаю т из предположения о милосердии
законодателя 4 4 1 .
Напротив, правило: «закон не должен быть толкуем во
вред тому, в чью пользу установлен» 4 4°2 не относится к пред­
положениям о смысле сомнительных норм, а представляет со­
бою частный случай реального толкования закона сообразно
с преследуемой законодателем целью433.
Приведем несколько примеров пользования предположе­
ниями о справедливости, целесообразности и милосердии.
По 1583 ст. 1 ч. X т. дозволяется «включение в договор
условия о неустойке в таких случаях, когда оная не определе­
на законом». Значит ли это, что при существовании законной
etin utilis... si est inepta et rei gerendae non conveniens». Forsterus, L. I, c.
II § 39; Savigny, 228; Chassal, 214; Unger, 92 и др. Более правильная фор­
мулировка того же предположения: «In dubio capienda sit interpretatio,
quo valeat dispositio potius, quam ut pereat». Forsterus, L. II, c. 5, reg. 1.
429 Ulpianus: «Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur». L. 9 D.
de reg. jur (50, 17). Bulgarus, (p. 10) природит такой пример: «Cum
quis reus defertur legis Juliae vis publicae et privatae, si judex simpliciter
prununciaverit «vim te fecisti» minor lex id est lex lulia de vi privata
intelligenda est et sequenda».
430 Hermogenianus: «Interpretatione legum poenae molliendae sunt potius,
quam asperandae» L. 42 D. de poen (48, 19). Cp. L. 155 D. de reg. jur. (50,
17).
431 Это упустили из виду Pfaff и Hofman, (184: «. . . di e alte elirwiirdige
Regel «in dubio mitius», die einer logischen Begriidung nicht fahig, aber
auch nicht bediirftig ist».).
432 L. 6. C. leg. (1, 14): Quod favore quorundam constitutum est, quibusdam
casibus ad laesionem eorum nolumus inventum videri». Cp. L. 25 D. de leg
(1, 3). Donelli, Comm. I, XIII, § 10.
433 Burchardi (83) выводит это правило из предположения о справедли­
вости закона, упуская им виду, что закон, установленный в чью-либо
пользу, может быть несправедлив по отношению к прочим гражданам,
так что с точки зрения справедливости именно и желательно истолковать
его в обратном смысле. Правильно: Dernburg, § 35, Anm. 7. Windscheid,
§ 21, Anm. 5.
| 266


§ 8. Устранение неясности

^ / / / > -----------неустойки вообще нельзя устанавливать еще и добровольной,
или же, что запрещ ается только вклю чат ь условие о добро­
вольной неустойке в текст главного договора, но можно со­
верш ать его в виде отдельной неустоечной записи? Последнее
толкование, которого придерживается, меж ду прочим, касса­
ционная п ракти ка(п Р и м е ч а н и е
делает 1583 ст. совер­
шенно бесцельной и излишней, так как договаривающимся
сторонам не представляет никакого труда обойти установлен­
ное в ней запрещение, написав условие о неустойке на отдель­
ном листе бумаги. В виду этого следует предпочесть первое
толкование 1583 ст., при котором она является вполне целесо­
образной. ( п р и м е ч а н и е 68 )
Согласно ст. 580 X т. 1 ч., если не состоится добровольное
соглашение относительно цены имущества, подвергающегося
экспроприации, то ему производится опись и оценка. С пра­
ш ивается, возможно ли добровольное соглашение после того,
как оно однаж ды уж е не состоялось, и после распоряжения об
описи и оценке? Несомненно возможно, так как это будет бо­
лее справедливо и милостиво по отношению к частному лицу,
у которого принудительным путем отчуж дается имущество.
Ст. 284 т. X ч. I возбуж дает сомнение, имеется ли ею в
виду чистый или валовой доход. Мы видели уже (с. 165), что,
принимая в расчет отдаленное основание этой статьи нуж ­
но под «доходом» понимать «чистый доход». В пользу такого
толкования говорят все три предположения: не только спра­
ведливее, но и целесообразнее и милостивее по отношению к
подопечным, чтобы опекуны получали 5 % только из того до­
хода, который является результатом и показателем их трудов
и забот об имуществе, которым они заведуют.
II. Переходим к ф ормальному совершенству норм.
Если норма допускает различные способы понимания, и
если все они одинаковы пО своему внутреннему достоинству
(с точки зрения справедливости, целесообразности и милосер­
дия) , то следует отдать предпочтение тому, при котором нор­
267 |


Глава IV. Реальное толкование

--------------м а окаж ется более совершенной по своему словесному вы ра­
жению. Совершенной в этом отношении можно признать толь­
ко такую норму, которая составлена с тщ ательны м соблюде­
нием, во-первых, требований литературной речи, т. е. правил
грам м атики и стилистики, а во-вторых, правил законодатель­
ной техники.
Согласно первому условию, из нескольких одинаково воз­
м ож ны х смыслов нормы долж ен быть избираем т от , при
котором она являет ся более правильной по своей лит ерат ур­
ной форме434.
П ридерж иваясь такого правила, мы предполагаем, что за­
конодатель вы раж ается правильно. Это предположение име­
ет достаточное основание в том обстоятельстве, что юриди­
ческие нормы составляются и редактирую тся с особою тщ а­
тельностью, так что существование в них погрешностей про­
тив литературной речи может быть признано только в том
случае, если оно доказано. Примером могут служ ить приве­
денные н а с. 57(п Р имеча11и е 69)
холкования 533 СТ-) из
д в а

которых одно соответствует синтаксическому строению этой
статьи, а при другом приходится допустить в ней редакци­
онную погрешность, для чего реальное толкование 533 ст. не
дает никакого основания.
Второе условие ф ормального совершенства нормы — соот­
ветствие ее словесного вы раж ения правилам законодательной
техники — обнимает несколько требований.
П реж де всего нужно иметь в виду, что двусмысленность
нормы зависит либо от двоякого значения отдельных слов, из
которых она состоит, либо от двусмысленности употреблен­
ных в ней конструкций и оборотов.
К а к было показано в своем месте (с. 39)( п Р и м е ч а н и е 70) ^
слова м огут иметься следующие значения: 1) обычное и ис­
434 Таков смысл приведенного в 19 примечании изречения Целъза.
Burchardi, 83.
| 268


§ 8. Устранение неясности

------------ч / А Л ------клю чительное 2) основное и переносное, 3) обширное и узкое,
4) обыденное и техническое.
1.
Начнем с первого случая, когда приходится делать вы ­
бор м еж ду обычным и исключительным значениями слова.
Если с достоверностью неизвестно, какое из них имел в ви­
ду законодатель, то несомненно, что предпочтение следует
отдать обычному. В самом деле, обычным значением сло­
ва назы вается то, которое наиболее употребительно, наичащ е
встречается. Следовательно, даж е с точки зрения чисто м а­
тематической вероятности имеется больше шансов в пользу
того что и в данном случае сомнительное слово употребле­
но в обычном в своем смысле. Это предположение435, далее,
опирается еще и на рациональное основание. Так как нормы
издаю тся д л я того, чтобы граж дане руководствовались ими в
своем поведении, и так как законодателю, в виду этого, необ­
ходимо заботиться об удобопонятности норм, то вполне есте­
ственно допустить, что двусмысленные слова употребляются
им в том значении, которое является господствующим в среде
граж дан, т. е. обычном. Иначе, если бы он ж елал придать им
какой-либо иной, исключительный смысл, он должен был бы
это оговорить.
Руководствоваться таким предположением приходится по­
лож ительно на каж дом шагу, так как очень многие слова име­
ют, помимо обычного и общеупотребительного значения, еще
и разны е исключительные. Так например, слово «безумный»,
означающее обыкновенно высшую степень помешательства,
иногда употребляется в смысле «безрассудный, глупый»436.
В стречая это слово в законах, мы должны понимать его в
обычном смысле, пока не доказано, что законодатель хотел
употребить его в исключительном.
435 Оно является общепризнанным. Gliick, 227; Miihlenbruch, § 60; Thibaut,
Pand., § 49; Lang, 139-141; Krug, 199-202; Unger, 90 и др.
436 «Что может быть безумней и смешнее». Крылов, «Крестьянин и Ло­
шадь». См. Академический словарь.
269 |


Глава IV. Реальное толкование
% / / / > ------------------

2. Переходим ко второму случаю, когда представляется
неизвестным, употреблено ли данной слово нормы в основ­
ном или ж е в переносном смысле. Так как, редактируя нор­
мы и вы бирая те или иные слова, законодатель должен руко­
водствоваться не этимологическим происхождением их и не
историей язы ка, а господствующим словоупотреблением, то
нет никакого основания отдавать, при толковании норм, пре­
имущество основному значению слов437. Напротив, если пере­
носное значение слова является общепринятым, то на нем и
следует остановиться. Поэтому, и здесь имеет силу то ж е пред­
положение, каким разреш ается предыдущий случай: предпо­
чтения заслуж ивает обычный смысл слова438.
Рельефнейш им примером может служ ить слово «глава»,
которое гораздо менее употребительно в своем основном смыс­
ле верхней части человеческого тела, чем в переносном смыс­
ле «начальника, главного лица» («глава семейства, церкви,
государства» и пр.).
3. Если с данным словом связы ваю тся обширное и узкое
значения, и если, притом, оба они одинаково обычны, то пе­
ревес должен быть на стороне обширного по следующим со­
ображениям. З ад ач а толкования норм состоит в том, чтобы
обнаруж ить мысль и волю законодателя во всей их полноте.
М еж ду тем, придавая данному слову узкое значение без до­
статочного основания, мы произвольно ограничили бы объем
велений законодателя. Притом, если бы законодатель ж елал
подобного ограничения, он сам указал бы, что не придает со­
мнительному слову обширного значения, а употребляет его в
437 Так думают однако некоторые, например, Zachariae, § 101: «Der
Ausleger hat in der Regel die urspriingliche Bedeutung eines Worts der
abgeleiteten und mithin auch der figurlichen vorzuziehen».
438 Thibaut, Pand., § 49; Miihlenbruch, § 60 (формулирует так: «Die
eigentliche Wortbedeutung ist der abgeleiteten vorzuziehen, so wie die
vulgare der davon abweicgenden, insofern nicht jene die seltenere, an und
fur sich oder nach einem feststehenden Sprachgebrauch des Redenden oder
des Orts ist». Сходно: Krug, 202).
| 270


§ 8. Устранение неясности

^

-----------------------------------------

узком. Это правило обыкновенно формулируется так: не сле­
дует проводить различий там, где их не проводит закон (lege
non distinguente пес nostrum est distinguere)439. Так например,
термин «владение» имеет обширный и узкий смысл: в обшир­
ном он означает, всякое вообще ф актическое господство над
вещью, а в узком — только такое ф актическое господство, ко­
торое связано с особым направлением воли владельца (animus
domini, rem sibi habendi). Так как из постановлений нашего за­
конодательства не видно, чтобы термин «владение» употреб­
лялся в нем в узком смысле, то следует понимать его в об­
ширном смысле
4.
Если какое-либо слово имеет, кроме обычного значения,
еще и техническое — юридическое, и если с достоверностью
неизвестно, в каком из них оно употреблено в данном случае,
то следует остановиться на техническом, так как для зако­
нодателя техническое значение слов должно быть обычным
в виду того, что оно всегда более точно и определенно, чем
обычное440. Т ак например, слово «несостоятельный» означа­
ет в обычной речи «небогатый, бедный, не имеющий достаточ­
ных средств к жизни», а на юридическом языке — «признан­
ный в установленном порядке неспособным к платеж у дол­
гов». Встретив это слово в 648 ст. 1 ч. X т. («буде кто-либо
из них [соучастников в преступлении] окажется несостоятель­
ным, то следую щая с него часть разлагается на прочих»), и не
зная с достоверностью, в каком смысле употреблено оно дан­
ном случае, мы должны остановиться на техническом смысле ( п р и м е ч а н и е 71)
439 Miihlenbruch, § 60; Unger, 81. Ср. Beal, 146-148.
440 Binding, 464: «Dieser Sinn (der Umgangssprache) ist in jeder lebenden
Sprache chamaleontisch und somit fiir jede technische Sprache, besonders die
des Gesetzes. unbrachbar». Krug, 200: «Da . .. der specielle Sprachgebrauch
fiir Gegenstande der Wissenschaft und der Technik der gewohnliche ist, so
ergiebt sich, dass... der wissenschaftliche und technische Sprachgebrauch
die Prasumption fiir sich hat, wo sich das gesetz mit wissenschaftlichen
Gegenstanden beschaftigt». Это предположение приводится немногими ав­
торами. Unger, 81; Bishop, § 242; Beal, 149-150.
271 |


Глава, IV. Реальное толкование

----------------------------------------Сводя вместе все только что рассмотренные предположе­
ния, получим следующее общее правило: в случае сом нения
от носит ельно значения двусмысленного слова, обычное зна­
чение долж но быть предпочитаемо исклю чит ельном у, об­
ширное — узком у, техническое — обычному.
Перейдем теперь к рассмотрению того случая, когда дву­
смысленность нормы зависит от употребленных в ней кон­
струкций и оборотов.
К а к было показано в III гл. (с. 45-46)(п Р и м е ч а н и е 72) ^
юридические нормы, говоря вообще, отличаются от прочих
литературны х произведений простотою стиля (см. с. 46): им
чуж ды , с одной стороны, косвенные способы вы раж ения мыс­
ли, в роде метафор, аллегорий, иронии, а с другой стороны, в
них тщ ательно избегаются излишние повторения, плеоназмы,
тавтологии. Имея в виду эти особенности норм, следует при
толковании встречающихся в них двусмысленных оборотов
придерж иваться двух правил: 1) придавать оборотам речи
ближайш ий, наиболее естественный смысл 441 и 2) предпочи­
тать тот смысл, при котором ни одно слово нормы не оказывается излиш ним 4 4^2
Удобный случай для применения обоих этих правил пред­
ставляет 533 ст. 1 ч. X т.: «спокойное, бесспорное и непре­
рывное владение в виде собственности превращ ается в право
собственности, когда оно продолжится в течение установлен­
ной законом давности». Значение употребленных в этой статье
терминов «бесспорный» и «в виде собственности» разъясне­
но в других статьях 1 ч. X т. (558-560), но о значении тер­
мина «спокойный» нигде ничего не сказано. Вследствие это­
го, в литературе возникло разногласие: одни отож дествляю т
«спокойное» владение с «бесспорным», другие —с «непрерыв­
441 Paulus: «Non oportet jus civile calumniari neque verba captari sed qua
mente quid diceretur, animadvertere convenire». L. 19 D. ad exhib. (10, 4).
Бласс, Герменевтика и критика, 1891, 67.
442 Gluck, 229; Hufeland, 91; Unger, 81; Burchardi, 73 и др.
| 272


§ 8. Устранение неясности

-----------ным», третьи понимают под «спокойным» — «миролюбивое,
не тревожащ ее других», четвертые толкую т «спокойствие» в
смысле душевного спокойствия владельца, т. е. его добросо­
вестности, пяты е —в смысле фактического спокойствия вла­
дения, в отличие от бесспорности, как юридического, спокой­
ствия.
Спраш ивается, какому из этих толкований следует от­
дать преимущество, принимая во внимание д ва выставленных
только что правила?
О тож дествить «спокойствие» владения с бесспорностью
или ф актической непрерывностью значило бы признать, что
533 ст. страдает плеоназмом, т. е., что слово «спокойный» яв­
ляется в ней совершенно излишним, а такое заключение про­
тиворечило бы второму правилу, тем более, что в 557 ст. X т.
1 ч. слова «спокойное» и «бесспорное» опять поставлены ря­
дом («земскою давностью или давностью владения назы вает­
ся спокойное и бесспорное продолжение оного в течение за­
коном определенного времени»), С другой стороны, понимать
под «спокойным владением» спокойствие характера (миролю­
бие) или совести (добросовестность) владельца значит делать
искусственную натяж ку, вопреки первому правилу. Остается,
следовательно, принять последнее толкование, при котором
ст. 533 оказывается свободной от плеоназма и вместе с тем
выражение «спокойное владение получает ближайший и са­
мый естественный смысл: «не беспокоимого ф актически вла­
дения».
Если д л я поверки этого толкования обратиться к внешним
источникам, пользование которыми необязательно (с. 120)
( п р и м е ч а н и е 73) ^ именн0 к сочинениям и заметкам Спе­
ранского и иностранным кодексам, которыми он пользовался,
то окажется, что 533 ст. представляет собою просто перевод
2229 ст. Наполеонова кодекса, которая в числе условий дав­
ностного владения упоминает и о «спокойствии» (possession
paisible) именно в смысле фактического спокойствия владе­
ния.
273 |


Глава, IV. Реальное толкование
----------------------- *

J

fr *

------------------------

***
Таковы две категории предположений (материальная
и ф орм альн ая), которыми определяется выбор одного из
нескольких одинаково возможных способов понимания дву­
смысленных норм.
М ожет однако случиться, что все перечисленные предпо­
ложения окаж утся недостаточными для устранения двусмыс­
ленности той или иной нормы. В таком случае, не имея воз­
можности реш ить, какой из нескольких смыслов ее лучш е с
внутренней или внешней стороны, приходится остановиться
на том, который, по крайней мере, более вероятен по какимлибо иного рода соображениям.
Так, если новый закон производит какое-либо изменение в
действующем праве, то те части его, которые могут быть по­
нимаемы с одинаковым основанием различны м образом, нуж ­
но толковать в смысле, ближайш ем к прежнему праву, исходя
из положения, что изменение или отмена уж е существующе­
го права долж ны быть с несомненностью доказаны 443, и что,
если бы законодатель ж елал произвести их, то вы разился бы
яснее 4 4*4 .
Д алее, если из внешних источников обнаруживается, в ка­
ком смысле понимали сомнительную норму ее ф актические
составители, то, за недостатком более веских оснований, сле­
дует предполагать, что законодатель разделял их мнение, ибо
в противном случае изменил бы ее редакцию445.
443 Thibaut, 51: «Was an sich schon eine feste Existenz hat, kann nur insofern
durch ein anderes Entgegenstehendes aufgehoben werden, als das letzte selbst
in seiner Existenz gewiss ist». Vangerow, 52; Wachter, 134; Holder, Pand., 47.
444 Paulus: «Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahantur. Sed et
posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrariae sint». L. 26, 28, D. de leg.
(1, 3). Donelli Comment. I, XIII, § 7. «Id est in totum contrariae... Res ita
habet, ut legistatoris in posterioribus legibus haec voluntas sit et sententia,
ut nisi aperte constet, leges esse plane contraries, a prioribus legibus non
recedatur».
445 C m . c. 130 и прим. 32. Ср. еще приведенные Вахом (282 Anm. 34)
мнения Зейфферта и Эндемана. Сам Вах оспаривает возможность рас­
| 274


§ 8. Устранение неясности

-------- v///>-------И ногда перевес одному способу понимания нормы пред
другими дается тем соображением, что при избранном спосо­
бе норма оказывается предусматривающей наиболее вероят­
ные случаи или наичащ е встречающиеся формы отношений
между граж данам и446.
Н ельзя отрицать возможности и других предположений,
пригодных д л я толкования сомнительных норм в тех или
иных частны х случаях, но утомительно и излишне было бы
разы скивать и перечислять их447. О граничиваясь указанием
только общих и важнейш их, остается заметить в заключение,
что при определении смысла сомнительной нормы с помощью
предположений нужно, в случае столкновения меж ду ними,
отдавать преимущество более важ ны м, а если их значение
одинаково, то обращ ать внимание на численный перевес од­
них над другими448.
сматриваемой презумпции на том основании, что «там, где идет дело
об исследовании истины, нет места для презумпции» (с. 263). Но при
этим он упускает из вида, что к презумпции в данном случае прихо­
дится прибегнуть именно потому, что не удалось раскрыть истину, т. е.
действительный смысл нормы.
446 Paulus-. «In obscuris inspici solere, quod verisimilius est aut quod
plerumque fieri solet. ». L. 114 D. de reg. jur. (50, 17). Celsus: «Ad ea potius
debet aptari jus, quae et frequenter et facile, quam quae perraro eveniunt».
L. 5 D. de leg. (1, 3). Cp. L. 3, 4, 6, 10 eod. Bulgaxus, 95: «Quando ergo in
obscuro est, quid testator senserit, quidve lex magis voluerit, et quid illi, qui
contraxerunt, quod verisimilius est, et quod plerumque fit, sequendum est».
447 Этим усердно занимались старые авторы. Форстер, например, соста­
вил ни более, ни менее, как сто правил толкования, из которых боль­
шинство имеет характер предположений. Mailher de Chassat — тоже сто
(р. 279-306).
448 Как мы видели, материальные предположения важнее формальных.
Между тем авторы, упоминающие о тех и других, обыкновенно помеща­
ют формальные предположения среди правил словесного толкования, а
материальные — в числе правил реального толкования. Вследствие этого
выходит, что первые должны быть применяемы раньше вторых, а пото­
му за первыми остается во многих случаях решающее значение. См., на­
пример, Mulenbruch, § 60, 63; Burchardi, § § 15, 17; Unger, 80-82, 91-92;
Wachter, Pand., 129, 133-134. Правильнее: Thibaut, Pand. § 49: «Wahrhaft
275 |


Глава IV. Реальное толкование

--------- x/ff*--------Возьмем д л я примера ст. 226 Устава граж данского судо­
производства, точный смысл которой не в силах установить
реальное толкование вследствие неясности употребленного в
ней терм ина «встречный иск» (с. 171-173) (п Р и м е ч а н и е 74)
Под этим термином можно понимать самостоятельное требо­
вание ответчика к первоначальному истцу; 1) способное к за­
чету с первоначальным иском, 2 ) способное к зачету или же
вытекающее из того же самого основания, как и первоначаль­
ный иск, 3) имеющее какую-либо связь с ним, 4) всякое вооб­
ще.
С точки зрения справедливости меж ду этими способами
понимания 226 ст. нет разницы, так как предъявление како­
го-либо требования в виде самостоятельного или встречно­
го иска не влияет на существо самого требования, а допус­
кается исклю чительно ввиду процессуальных удобств. Но со
стороны целесообразности предпочтительнее второе толкова­
ние, ибо первое без надобности стесняет круг применимости
встречного иска, третье и четвертое — непомерно расш иряю т
его, второе ж е толкование отводит встречному иску именно
те пределы, в которых он наиболее пригоден служ ить целям
процессуального удобства449.
Н а этом, собственно говоря, можно было бы покончить с
толкованием 226 ст.: раз из нескольких одинаково возможных
и справедливых смыслов нормы один является целесообраз­
нее, то его и следует предпочесть (с. 191)( п р и м е ч а н и е 75)
Но ради лучш ей иллюстрации рассматриваемого нами приема
допустим, что с точки зрения целесообразности тож е нельзя
отдать преимущество ни одному из возможных смыслов тер­
zweideutige Gesetze kann der grammatische Ausleger nur durch Aufdeckung
des Doppelsinnes interpretiren; die Wahl unter den mehreren Bedeutungen
bleibt dem logischen Ausleger iiberlassen».
449 Если встречный и первоначальный иски допускают зачет, то упро­
щается исполнительное производство по ним; если же они вытекают из
одного и того же основания, то совместное обсуждение их в одном про­
изводстве избавляет суд от двукратного исследования этого основания.
| 276


§ 9. Восполнение пробелов
*

jr r *

-------------------

мина «встречный иск», и что, значит, нужно обратиться к
другим предположениям.
Соображения о милосердии законодателя в данном случае
неприменимы, ибо сужение пределов допустимости встречно­
го иска было бы милостью для первоначального истца, но
излишней строгостью по отношению к ответчику, и, наобо­
рот, расширение этих пределов облегчило бы положение пер­
воначального ответчика, ухудшив положение такого ж е ист­
ца. Переходим от «материальных» презумпций к «формаль­
ным». Н а грамматическую правильность 226 ст. тот или иной
смысл терм ина «встречный иск» нисколько не влияет. Соглас­
но правилу о предпочтении обычного значения слова исклю­
чительному, обширного узкому, технического обычному, сле­
довало бы избрать четвертое толкование, так как оно, сохра­
няя за термином «встречный иск» техническое значение са­
мостоятельного требования ответчика против первоначально­
го истца, придает ему обычный и наиболее обширный смысл.
В пользу этого же толкования говорит и предположение о том,
что законодатель, санкционируя 226 ст., понимал ее так же,
как и ее ф актические составители, т. е. как гр. Блудов, слова
которого приведены под 39 ст. Устава гражданского судопро­
изводства («так называемые иски встречные, которые предъ­
являю тся ответчиками против и стц ов... »). Поэтому, если бы
предположение о целесообразности, являю щ ееся более в а ж ­
ным не дало нам права предпочесть второе толкование, то
мы, в силу остальных предположений, долж ны были бы оста­
новиться на четвертом толковании.

§ 9. В осполнение пробелов
Пробел в действующем праве имеется, как было показано,
тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе
нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно тем ная и
непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся
м еж ду собою в непримиримом противоречии, или 4) установ­
лена норма, страдаю щ ая неполнотой.
277 |


Глава IV. Реальное толкование

--------- ^ / / Л --------Во всех этих случаях возникает необходимость допол­
нить действую щ ие нормы, оказывающиеся недостаточными
д л я разреш ения возникшего вопроса, новой нормой. Спраш и­
вается, каким же образом это может быть сделано?
Самым естественным выходом здесь точно так же, как при
неясности словесного смысла норм (с. 71)(п Р и м е ч а н и е 76) ^
представляется на первый взгляд обращение к законодате­
лю (или вообще к компетентному органу власти) с прось­
бой издать недостающую норму. Но такой порядок, действи­
тельно испробованный на практике некоторыми из тех ж е за­
конодателей, которые воспрещали судам толковать неясные
законы 450, противоречит принципу отделения законодатель­
ной власти от судебной и ведет к чрезвычайным неудобствам
(с 74) (п р и м е ч а н и е 77)
Д ругой способ пополнения пробелов состоит в том, чтобы,
не найдя нуж ной для разреш ения данного случая нормы в
системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо
другого права, которое имело бы значение вспомогательного
(субсидиарного) источника права. И этот способ был испытан
на практике. Известно, например, что в Германии субсидиар­
ным источником права служило римское законодательство.
Но недостаток такой системы очевиден; она не устраняет за­
труднения вполне, а только отодвигает его, так как в субсиди­
арном праве тож е могут быть пробелы и даж е по тем именно
вопросам, за разрешением которых к нему обращаются. К ро­
ме того, д л я граж дан и подчиненных органов власти чрезвы­
чайно неудобно и обременительно иметь дело с несколькими
системами права, быть может, построенными на различны х
принципах и отличающимися вследствие этого различны м ха­
рактером.
Третий путь сводится к тому, чтобы предоставить судам и
вообще подчиненным органам право создавать недостающие
нормы самостоятельно, по своему собственному усмотрению
450 См. примечание 24 на с. 71.
| 278


§ 9. Восполнение пробелов

-----------и разумению . Такое дозволение давалось некоторыми зако­
нодателями в разных формах: одни дозволяли судьям р аз­
реш ать непредусмотренные в законе случаи по справедливо­
сти451, другие —по общим принципам права452, третьи — на
основании принципов естественного прива453. Так как объек­
тивного, всеми признанного критерия справедливости не су­
ществует, а принципы права вообще и естественного права в
частности являю тся спорными, то дело всегда сводится к пол­
ному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которо­
го недалеко и до произвола. Судья становится при таком по­
рядке в известной мере законодателем и может, прикры ваясь
личиной справедливости или сомнительными юридическими
принципами, безнаказанно злоупотреблять своею властью.
Остается, наконец, еще один путь: восполнять пробелы с
помощью наличного м атериала законодательства, т. е. извле­
кая из существующих норм еще и другие, явно не вы раж ен­
ные, но im plicite заклю чаю щ иеся в них. Это — наиболее пра­
вильный и вполне целесообразный способ454. В самом деле,
применяя его, мы, во-первых, остаемся в пределах действую­
щего, т. е. надлежащ им порядком санкционированного и об­
народованного законодательства и, во-вторых, руководству­
емся приемами общечеловеческой логики, всеми людьми со451 Например, Code civ. de Freiburg, 1868, art. 8: «Les cas qui ne trouvent
pas leur solution dans le texte, ni dans l’esprit, ni dans le systheme gёnёral
des lois de ce Canton, sont d6cid6s d’aprfees les rfegles de l’equit£». Huber,
System und Geschichte des schweiz. Privatrechts, I, 1886, 62 ff.
452 Gesetz iiber das Civilrechtsverfahren f. Luzen, 1852, § 193: «Das. Gericht
soli... das Recht aus dem Gesetz und wo dieses schweigt, aus dem
Herkommen und allgemeinen Rechtsgrundsatzen schopfen». Cp. Cod. civil
de Wallis, 1855, art. 5; Codice civ. del Regno d’ltalia, dispos, prelim. » art.
3: «secondo i principi generali di diritto».
453 Oesterr. burg. Gesetzbuch, § 7: «Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft,
so muss solcher mit Hinsicht auf die sorgfaltig gesammelten and reiflich
erwogenen Umstamde nach den natiirlichen Rechtsgrundsatzen entschieden
wonden». Unger, § 11; Pfaff und Hofmann, 194 ff.
454 Это является общепризнанным в современных законодательствах
важнейших европейских государств и в юридической литературе.
279 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------знателы ю или бессознательно применяемыми. Следователь­
но, мы пользуемся материалом, знание которого д л я каж дого
граж данина обязательно, и средствами, которые всем извест­
ны и доступны.
Извлечение новых норм из существующих представляет
собою логическое развит ие их, о котором уже была речь ми­
моходом (с. 25-26) (п р и м е ч а н и е 78) , и которое теперь необ­
ходимо подвергнуть подробному рассмотрению.


Глава V

Логическое развитие455*

§ 1. Основные приемы
Ю ридические нормы представляют собою суждения ак­
сиоматического характера: они безусловно достоверны в том
смысле, что их содержание вы раж ает истинную волю зако­
нодателя, которая имеет д ля граж дан обязательное значение.
Так как каж дое достоверное суждение способно служить осно­
ванием д л я умозаклю чений, или логических выводов, то из
норм такж е могут быть добываемы по правилам логики су­
ждения, столь ж е достоверные и обязательные, как и сами
нормы. В этом и заклю чается процесс логического развития
норм. О бращ аясь к его выяснению, нужно сделать несколько
предварительных замечаний.
В основу настоящей главы положены сочинения проф. Кари неко­
го, Классификация выводов, 1880, и Рутпковского, Основные типы умо­
заключений, 1888 (переработка предыдущего с дополнениями). Затем,
важными пособиями служили курсы Вундта и Зигварта ( Wundt, Logik,
2 Aufl., 3 В-е, 1893-1895; Sigwart, Logik, 2 Aufl., 2 B-e, 1889-1893) и состав­
ленный на основании их «Учебник логики» проф. Ланге (1898). Помимо
того, были приняты во внимание наиболее известные трактаты по логике,
именно: Милль, Система логики, перев. под ред. Лаврова 2 т., 1865-1867;
Bain, Logique, trad. par. Compayre, 2 6d., 1881; Дж евонс, Основы науки,
перев. Антоновича, 1881; Минто, Дедуктивная и индуктивная логика,
перев. Котляревского\ 1896; Lotze, Logik (System der Philosophie, I Th.,
2, Aufl. 1880); Diihring, Logik und Wissenschaftstheorie, 1878; Ueberweg,
System der Logik, 4 Aufl., 1874; Drobisch, Neue Darstellung der Logik,
5 Aufl. 1887; Lipps, Grundziige der Logik, 1893; Glogau, Die Hauptlehren
der Logik und Wissenschaftslehre, 1894; Liard, Logique, 1884; Bradley, The
Principles of Logic, 1883; Read, Logic, 1898; Владиславлев, Логика, 2 изд.,
1881; Троицкий, Учебник логики, 1885-1888; Снегирев, Логика, 1901.
281 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------Под логическими выводами не следует понимать одни
только силлогистические ф игуры ф ормальной логики. В на­
стоящее врем я уж е признано, что традиционная теория сил­
логизма построена на ложном основании и не исчерпывает
основных ф орм умозаклю чений456.
Д алее, выводом должно быть признаваемо не всякое су­
ждение, вытекающее из других суждений, а только такое, ко­
торое заклю чает в себе какое-либо новое знание. И з положе­
ния, например, «все собаки животные» следует, что «неко­
торые ж ивотны е собаки», но это заклю чение ничего нового
сравнительно с основным положением не представляет и на­
шего знания не увеличивает457. Напротив, если из суж дения
«водород самое легкое тело» путем посредствующего суж де­
ния «водород имеет наименьший атомный вес» мы выводим,
что «самое легкое тело обладает наименьшим атомным ве­
сом», то мы приобретаем новое сведение, которого раньш е у
нас не было458.
И мея в виду, что каж дое суждение представляет собою
известное соединение представлений или понятий, легко убе­
диться, что сущность логического вывода состоит в том, что
представления или понятия одного суждения соединяются с
представлениями или понятиями другого, с которыми рань­
ше не состояли в связи. Иначе говоря, вывод есть перенесение
одного из элементов данного суж дения в другое суждение459.
К аков общий принцип умозаклю чения, т. е. на чем основана
456 Карийский, Введение; Wundt, I, 306-310; Sigwart, I, § 54; Ланге, 132—
145; Diihring, 54 ff; Дж евонс, 21-22.
457 Такие выводы носят в логике название «непосредственных» или
«трансформаций». Wundt, I, 226 ff.; Sigwart, I, § 52; Милль, I, 193 и сл.;
Минто, 182 и сл.
458 Wundt, I, 303 ff.; Sigwart, I, § 53; Милль, I, 198.
459 Каринский, 79: «Вывод есть перенесение одного из основных элемен­
тов установленного уже в нашем знании суждения на соответствующее
место в другом суждении, на основании некоторого отношений между
остальными элементами обоих суждений». Разные определения других
авторов приведены у Троицкого (I, 160-165) и Снегирева (144-149).
| 282


1. Заключение на основании полного (реального) тождества

* / / / * --------------------------------возможность соединения и перенесения представлений или по­
нятий, и как следует классифицировать выводы, — это вопро­
сы до сих пор весьма спорные в логике460.
Но далеко не все формы умозаклю чения могут быть при­
менимы к юридическим нормам. Цель логического развития
норм состоит в том, чтобы получить новые нормы, т. е. суж де­
ния столь же достоверные, как и послужившие им основанием
нормы, Поэтому, неопределенные выводы из норм не имеют
для юриста никакой цены. Ч то же касается вероятных (ги­
потетических) выводов, то они могут иметь значение тогда,
когда из нормы вытекает несколько одинаково возможных вы ­
водов и юристу нужно избрать один из них. Довольствовать­
ся предположениями и вероятными заклю чениями он, как мы
видим, должен и при выяснении смысла норм в тех случаях,
если приходится делать выбор меж ду несколькими одинаково
возможными способами понимания двусмысленной нормы, в
виду того, что этот выбор во что бы то ни стало должен быть
сделан. Подобным ж е образом приходится ему поступать и
при логическом развитии норм. Это обстоятельство выяснит­
ся впоследствии.
Переходим к рассмотрению отдельных форм выводов.

1. Заклю чение на основании полного (реального)
тож дества 461
Оно состоит в том, что определение одного предмета пе­
реносится на другой, оказавшийся вполне тождественным с
первым.
Такой вывод применим в тех случаях, когда какой-либо
предмет появляется в нашей мысли под новым именем или в
другой форме. К ак только обнаружится, что мы имеем дело с
тем ж е самым предметом, тотчас возникает возможность сде­
460 Обзор мнений: Wundt, I, 314-319; Троицкий, I, 187 и сл.
461 Каринский, 88-98; Рутпковский, 14-22, Wundt, I., 320 331: Дж евонс,
50 и сл..


Глава V. Логическое развитие
^

jr

r

*

-----------------------

лать умозаклю чение по тождеству. Так например, «когда ис­
торик убеж дается, что первый самозванец одно и то ж е лицо
с Григорием Отрепьевым, он переносит на первого известия о
происхождении и жизни последнего»462. Точно такж е химик,
узнав, что алм аз ничто иное, как чистый углерод, заключает,
что он способен к горению.
Но если предмет появляется пред нами в измененном ви­
де463, то вывод по тож деству подвергается ограничению, со­
стоящему в том, что не все без исключения признаки могут
быть переносимы на новую ф орму прежнего предмета. «Те из
них, которые обязаны своим происхождением не столько са­
мому предмету, сколько времени и тем обстоятельствам, в ко­
торы х находился предмет и которые вы звали в нем извест­
ные изменения, переносимы быть не могут. Но те признаки,
которые присущи собственно предмету, как таковому, кото­
рые представляю т общую основу всех модификаций данного
предмета, заставляю щ его признавать их не за особые предме­
ты , но лиш ь за модификации одной и той же вещи, могут быть
переносимы беспрепятственно»464. Так, «археолог откры вает
развалины города, изучает на них план города, характер его
построек, быт его ж ителей и проч. И если при этом, на осно­
вании исторических и географических соображений, он полу­
чает уверенность, что это — развалины такого-то древле су­
щ ествовавшего города, то он переносит все определения, ко­
торы е приписал он находящемуся в развалинах городу, на из­
вестный ему по историческим преданиям древний город, рас­
ш иряя таким образом свое знание о последнем»465. Но при
этом он «не переносит на древний город тех особенностей его
462 Каринский, 93.
463 Sigwart, I, 105: «Die reale Identitat schiesst die Verschiedenheit der
Objecte zu verschiedener Zeit nicht aus; derselbe Baum ist jetzt kahl, den
ich friiher belaubt gesehen, derselbe Mann ein Greis, den ich in seiner Jugend
gekannt».
464 Рутпкоеский, 17-18.
465 Каринский, 92-93.
| 284


1. Заключение на основании полного (реального) тождества

----------------------------------г/ЛГ*-------------------развалин, которые составляют простой результат времени и
положения их под землю »466.
Подобные выводы приходится делать и юристу, так как
одни и те ж е юридические явления носят нередко по несколь­
ко названий и принимаю т разнообразные формы. Право соб­
ственности, например, фигурирует в наших законах то под
своим настоящ им именем, то под названием вотчинного пра­
ва, владения, вечного и потомственного владения (1 приме­
чание к 420 ст. 1 ч. X т.); собственник именуется такж е вот­
чинником, владельцем или хозяином; поклаж а — сохранени­
ем (ст. 2100 X т. 1 ч.); наем имущества — отдачей в содер­
жание или в аренду, арендованием (ст. 1691, 1693, 1703, 1 ч.
X т.) и т.д . Установив, что в какой-либо статье, говорящей о
владении, имеется в виду право собственности или содержа­
нием назван наем, мы имеем право в данном случае приписать
«владению» все признаки свойственные праву собственности,
а «содержанию» — все признаки найма.
С другой стороны, исполнительный лист на взыскание де­
нежной суммы по долговому обязательству — ничто иное, как
новая, снабж енная большею юридической силой ф орм а того
же самого обязательства. Поэтому, если долговые обязатель­
ства относятся к движ им ы м имуществам (ст. 402 X т. 1 ч:
«наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладны е и
обязательства всякого рода принадлеж ат к имуществам дви­
ж имы м»), то мы имеем право заклю чить, что исполнительные
листы, хотя закон и не упоминает о них, тоже должны быть
признаны движимостью . Напротив, те особенности, которые
утратило долговое обязательство при своем превращении в
исполнительный лист, не могут быть относимы к последнему.
Долговое обязательство, например, могло быть именным, т. е.
выданным на имя определенного лица, или безыменным, на
предъявителя (вексельный бланк с подписью, вексель с блан­
ковой надписью). В первом случае оно подлежало переуступке
466 Карине кий, 95, Рутковский, 17-18.
285 |


Глава V. Логическое развитие

-------------- ч //Г * --------------другому лицу не иначе, как посредством передаточной надпи­
си кредитора, во втором случае —было способно переходить
из рук в руки без всякой надписи. М ежду тем исполнитель­
ный лист всегда выдается на имя взы скателя — истца. Сле­
довательно, если он вы дан на основании безыменного обяза­
тельства (векселя с бланковой надписью), все-таки свойство
этого обязательства на него не переходит, и он может быть
передаваем только путем передаточной надписи.

2. Зак лю ч ен и е на основании логического,
или относительного, тож деств а (сходства)467
Д в а предмета могут быть более или менее сходны меж ­
ду собой, т. е. обладать большим или меньшим числом оди­
наковых признаков. Так как одинаковые признаки вы зы ва­
ю т в нас тождественные представления и обозначаются од­
ними и теми ж е терминами, то сходные предметы являю тся
д л я наш ей мысли тождественными в той или иной части, с
той или другой стороны468. Так например, снег, известь и мел
представляю тся нам тождественными со стороны своего цве­
та. О пираясь на такого рода тождество двух предметов, мы
можем переносить определение одного на другой, поскольку
оно относится именно к той стороне предметов, которая у н и х
тож дественна. «Так например, если мы, не обращ ая внимания
на качественную сторону двух предметов А и В, признаем
их тож дественными в количественном отношении, т. е. рав­
ными друг другу по величине, то мы имеем право перенести
на А какое бы то ни было определение предмета В, лиш ь бы
оно касалось количественной стороны В. Пусть мы знаем что
В больше или меньше С, пусть мы знаем, что В состоит из
стольких-то квадратны х сажен. К аж дое из этих определений
мы с полным правом можем перенести на А»469.
467 Каринский, 98-106; Рутпковский, 22-25; Wundt, I, 330-331 (не прово­
дит различия меж ду реальным и логическим тождеством).
468 Sigwart, I, 105-106. Ср. Lipps, 102-104.
469 Каринский, 103-104.
| 286


2. Заключение на основании логического, или относительного,.

%/ / / >---------------------------------Н апротив, если переносимое определение касается не той
стороны предметов, которая у них тождественна, то вывод не
будет достоверным. Так, из того, что д ва предмета равны по
величине, еще не следует, что они одинаковы по цвету или за­
паху. П ри известных условиях однако подобные выводы могут
быть более или менее вероятными. Именно, чем больше сторон
у двух предметов тождественны, чем существеннее эти сторо­
ны, чем менее основание предполагать, что другие, несходные
стороны предметов исклю чаю т возможность перенесения дан­
ного определения с одного на другой, тем с большим верояти­
ем, значит, мы можем совершить это перенесение. Такие вы­
воды носят в логике название заключений по аналогии. «Две
вещи, сходные в нескольких свойствах, сходны и в данном сво­
ем свойстве», — вот ф орм ула этих заключений. Классическим
примером ее применения считается следующий, приведенный
Ридом: «Мы можем заметить очень большое сходство меж ду
той планетой, на которой мы живем, и другими планетами —
Сатурном, М арсом, Венерой и М еркурием. Все эти планеты
вращ аю тся вокруг солнца, как и Зем ля, хотя на различны х
расстояниях от него и в различны е периоды времени. Подоб­
но Земле, они заимствую т весь свой свет от Солнца. И звест­
но, что некоторые из них вращ аются, подобно Земле, вокруг
своей оси, и потому на них день чередуется с ночью. Некото­
рые из них имеют спутников, которые освещают их, когда нет
Солнца, — так же, как и наш а Л уна. Все они в своих движ е­
ниях подчиняю тся такому же закону тяготения, как и наш а
Зем ля. Основываясь на сходстве во всех этих свойствах, мы
имеем некоторое право предполагать, что эти планеты могут
быть населены, подобно нашей Земле, различного рода ж и ­
выми сущ ествами»470. Такое заклю чение только вероятно и
может оказаться ошибочным, если мы узнаем, что другие пла­
неты обладаю т свойствами, исключающими возможность ор­
ганической ж изни, как, например, если окажется, что они не
470 Минтпо, 461.
287 )


Глава V. Логическое развитие

-------------- х /А Л --------------окружены атмосферой, или что тем пература на них слишком
низка или чересчур высока471.
О бращ аясь к юридическим нормам, нужно заметить, что
хотя из них могут быть делаемы заклю чения как на основании
логического тож дества, так и по аналогии (в указанном толь­
ко что смысле), однако д ля целей логического развития норм
могут служ ить только выводы первого рода, так как толь­
ко они являю тся вполне достоверными. Приведем несколько
примеров.
Д виж им ы е имущ ества резко отличается от недвижимых,
по своим ф изическим и экономическим свойствам. Но у них
имеются и общие, тождественные стороны. Вследствие этого,
постановления закона, относящиеся к тем сторонам недвижи­
мых вещей, которые одинаковы у них с движ имостями, мо­
гут быть переносимы и на движимости. Так, по отношению к
недвиж имым имуществам, обладающим свойством неделимо­
сти по своему существу или по закону (ст. 393 т. X ч. 1), уста­
новлены некоторые особые правила (например, при разделе
наследства, ст. 1324). Но свойство неделимости по существу
принадлеж ит и многим движимым вещам, каковы, например,
ж ивотные, статуи, картины. Следовательно, правила, касаю­
щиеся неделимости недвижимых вещей, могут быть распро­
странены и на неделимость движ им ы х вещей.
Д ругой пример. В наших граж данских законах говорится
о принадлеж ностях тоже только по отношению к недвижи­
471 Минто, 463: «Луна не имеет атмосферы, а мы знаем, что воздух со­
ставляет необходимое условие для жизни. Поэтому, как бы Луна ни по­
ходила на Землю, мы не можем сделать заключения, что на Луне есть
живые существа, подобные тем, которые, как мы знаем, существуют на
Земле. Мы знаем также, что жизнь, какова она есть на земле, возмож­
на только в известных пределах температуры, и что Меркурий слишком
жарок, а Сатурн слишком холоден для того, чтобы на этих планетах
могла быть жизнь; и это должно быть так, как бы ни было велико их
сходство с землей в других отношениях». О заключении по аналогии во­
обще: Wundt, I, 346-353; Минто, 458-467; Милль, II, 85-93; Bain, II, 208
ss.; Read, 240-241; Unberweg, § 131.
| 288


2. Заключение на основании логического, или относительного,.

---------------------------------мым имуществам (ст. 386-392 т. X ч. I). Однако те признаки,
которыми обусловливается признание какой-либо вещи при­
надлежностью недвижимости, встречаю тся и по отношению
к движимости. По 389 ст., например, «принадлежности домов
суть: части оных, составляющие внутреннюю и наружную от­
делку, и те украш ения, которые невозможно отделить от зда­
ния. ..». Но у скрипки или письменного стола тоже имеют­
ся «части, составляющие отделку» и «украшения», которых
без повреж дения нельзя снять. С этой стороны, значит, дом,
скрипка и письменный стол тождественны, а потому постанов­
ления закона, касающиеся принадлежностей дома, допускают
распространение и на принадлежности скрипки и письменно­
го стола.
Н апротив, правила, установленные законом д л я тленных
движимостей (Устав гражданского судопроизводства, ст. 625:
«при обеспечении иска, движимое имущество, подвергающее­
ся скорой порче, аресту не подлежит», ст. 277 т. X ч. I и др.)
не допускаю т применения к недвижимости, так как свойство
тленности (подверженность скорой порчи, т. X ч. 1, ст. 405)
встречается только у движ имых вещей.
И з того обстоятельства, что движ имые и недвижимые ве­
щи сходны в некоторых свойствах, могут быть делаемы за­
клю чения относительно их сходства в других свойствах, но
заклю чения только вероятные. Принимая, например, во вни­
мание, что и движ им ы е и недвижимые вещи — материальные
предметы, что они имеют экономическое значение, и что в
большинстве случаев ими владею т именно те лица, которым
принадлеж ит право на это, можно вывести, что ст. 534 ( «дви­
ж им ы е вещи почитаются собственностью того, кто ими вла­
деет, доколе противное не будет доказано») долж на быть рас­
пространена и на недвижимости. Однако такое заключение
недостоверно: быть может, установленная 534 ст. презумпция
обусловливается такими свойствами движ имых вещей, каки­
ми не обладаю т недвижимости. Чтобы разреш ить это сомне­
ние, нуж но ознакомиться еще и с прочими свойствами тех и
10

-

5627

289 |


Глава V. Логическое развитие

--------------других вещей подобно тому, как д л я достоверного заклю че­
ния относительно обитаемости некоторых планет необходимы
дополнительные, пока еще недостающие нам сведения об их
свойствах. Поэтому, распространять ст. 534 н а недвижимости
без дальнейш его исследования было бы неправильно.
Особую модификацию заклю чений по логическому тож де­
ству составляю т выводы на основании условного логического
тож дества.
«Логическое тож дество которое дает право переносить
предикат с одного предмета на другой, может не существо­
вать в известном данном случае; но м еж ду предметами мо­
ж ет сущ ествовать такое отношение, при котором мы можем с
большею или меньшею точностью определить, чего недостает
одному из них до тож дества с другим, или, общёе, под ка­
ким добавочным условием первый оказался бы тож дествен с
последним. Т ак может возникнуть условное суждение о тож ­
дестве. П редм ет А н равен предмету В; он, положим, боль­
ше последнего. Это значит, что он мог бы сделаться равным
ему, если бы от него была отнята некоторая неопределимая
величина X. Ц вет одного предмета отличен от цвета другого;
но, может быть, мы можем сказать, что цвет предмета дол­
жен сделаться на некоторую, пусть и не определенную точно,
степень ярче, чем он есть на самом деле, чтобы быть вполне
тож дественным с цветом другого предмета. Мы можем вос­
пользоваться подобными условными суждениями о тож дестве
двух предметов и перенести на один из них предикат другого,
касающийся той стороны, с которой они отож дествлены »472.
Если, например, нам известно, что А больше В, а В больше С,
то мы заклю чаем , что А больше С. Или если цвет сукна № 1
темнее, чем цвет сукна № 2 , которое уж е признано слишком
темным д л я костюма, то значит, сукно № 1 еще менее годится
д л я этой цели.
Подобным ж е образом можно заклю чить, что если сосед
в силу 2 п. 445 ст. 1 ч. X т. не вправе лить воду или сметать
472 Каринский, 104.
| 290


2. Заключение на основании логического, или относительного,...

----------------------------------------- ч /А Л ----------------------------------------сор на двор соседа, то тем более не смеет он лить туда помои
или сбрасывать навоз. Д ругой пример: если по ст. 533 1 ч. X т.
супруг может завещ ать свое родовое имение другому супругу
в пожизненное владение, то тем более он вправе завещ ать это
имение не пожизненно, а только на несколько лет.
Такие заклю чения издавна известны в юриспруденции под
именем заклю чений a fortiori473, или от большего к меньше­
му и от меньшего к большему (argum enta a m ajori ad m inus,
a m inori ad m ajus). Они формулируются обыкновенно следу­
ющим образом: 1) кто управомочен или обязан к большему,
тот управомочен или обязан к меньшему, 2) кому воспреще­
но меньшее, тому воспрещено большее, 3) что требуется для
меньшего, то необходимо д ля большего474. Но в такой об­
щей формулировке 475 эти правила представляются неверны473 Mailher de Chassat, 140-145; Brocher, 197 ss. Такое же название но­
сят они в математике. Троицкий, I, 195. Общелогический характер их
голословно отрицает Piola, (р. 74: «ё un’assioma di matematica introdotta
occasionalmente nella logica, non una inferenza»).
474 Unger, 93; Wachter, Pand., 125; Burchardi, 104; Малышев, 294, и друг.
475 Древние писатели употребляли еще более общие выражения.
Ulpianus: «Non debet, cui plus licet, quod minus est non licere». L. 21
D. de reg. jur. (50, 17). Paulus: «In eo, quod plus sit, semper inest et
minus». L. 110 D. eod. Примеры. Ulpianus: «Cui jus est donandi, eidem et
vendendi, et concedendi jns est». Idem: «Quum quis possit alienare, poterit
et consentire alienationi». L. 163, 165. D. eod. Cic. Top. 4: «Quod in re
majore valet, valeat in minore; item contra: quod in minore valet, valeat in
majore». (Muhleubruch, § 64, Anm. 8). Некоторые авторы однако счита­
ли нужным ограничить допустимость заключений от большего к мень­
шему отрицательными выводами, а от меньшего к большему — положи­
тельными. Cujacii, Opera, VIII, p. 635: «Plerunque a minori argumenta
ad adfirmandum valent, ad negandum non valent: nam si quod ist minus
probabile, non est, non ideo etiam non erit, quod est probabilius; ut si
manumittere non potest, nec manumittenti consentire... A majori antem
valent argumenta ad negandum, ut si mortis causa donare non potest, multo
minus testamentum facere... Ad affirmandum non valent, ut si potest versari
in pomerio urbis, et in urbe igitur». Forsteri Observationum successivarum
libri duo (Ottonis Thesaurus jur. romani, II, 1733), L. II, с. XXVI: «Receptius
est quod argumenta a majori valeant ad negandum, non ad affirmandum;
arguminta a minori ad affirmandum, non ad negandum».


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > --------------ми, так как в ней отсутствует указание на то существенное
обстоятельство, что сравниваемые предметы или отношения
долж ны иметь сходную сторону, которая при известны х усло­
виях могла бы у них стать тождественной, т. е., короче гово­
ря, что они долж ны быть однородными. Иначе заклю чение
a fortiori недопустимо476. Так, честь более важ ное благо, чем
имущество. Однако из того, что дети не могут судебным по­
рядком защ ищ ать себя от оскорблений чести со стороны сво­
их родителей (ст. 168 т. X ч. 1), не следует, что они не вправе
пред ъявлять к родителям и исков об имуществе Ч есть и иму­
щество — блага разнородные, не имеющие общих сторон, несо­
измеримые, так что их ни при каких условиях нельзя было бы
признать равны ми, а потому нельзя и сравнивать.
К акое из прав и отношений, или какой из объектов нужно
считать меньшим или большим, это определяется на основа­
нии ю ридических соображений и в частности с точки зрения
того права, нормы которого подвергаются логическому раз­
витию, ибо последнее имеет целью обнаруж ить скрытое со­
держ ание именно этого законодательства. Так, отчуждение
имущ ества представляет собою ничто большее, чем залог его,
а принятие на себя самостоятельного долга — нечто большее,
чем поручительство за другое лицо. Однако римское право
держ алось, по крайней мере, в некоторых случаях противо­
положного взгляда, и с этим взглядом нуж но считаться при
выводе заклю чений a fortiori из норм римского права477.
476 Это понимали некоторые из старых авторов, например, Federicis:
«Notandurn est quod axgumentum de majuritate rationis in moribus et
legibus valet in coordinatis, ut si filius non succedit, ergo nec nepos, vel frater,
quia gradus invicem antecedunt et subsequuntur, sed non in disparatis, ut si
pro furto 10 librarum suspenditur, ergo multo magis de eo, qui famae alterius
detraxerit, quoniam furtum et detractio disparata sunt» (p. IV. § 52).
477 P faff und Hoffmann, 184-185: «Zur logischen Auslegung gehort auch
die Darlegung der Consequenzen des ausgedriickten Gesetzinhaltes...
Die dabei zur Anwendung kommenden logischen Gesetze sind fiir jeden
selbstverstandlich... Wohl aber macht dasjenige juristische Urtheil, welches
die materielle Voraussetzung einer solchen formalen Operation ist, zuweilen
Schwierigkeiten. W as ist inajus: Die Verausserung oder die Verpfandung?
| 292


3. Заключение от целого в части

^ / / / > ----------------

3. Заклю чен и е от целого в части478
Один предмет может быть частью другого в двояком
смысле: он может являться членом определенной группы, (как
например, дуб принадлеж ит к классу деревьев, кислород к
разряду газообразных тел), или же входить в состав агрегата
(как например, дуб входит в состав леса, кислород —в состав
воды). Мы распределяем предметы в группы на основании
сходства м еж ду ними в известных признаках. Напротив, агре­
гаты представляю т собою существующие в действительности
соединения предметов. Другими словами, группа есть логи­
ческое целое, а агрегат реальное.
Т ак как группа характеризуется теми признаками, кото­
рые одинаковы у всех предметов, из которых она составлена,
то ее определение приложимо ко всякому из этих предметов.
Поэтому, из суж дения о группе мы можем переносить сказуе­
мое в суждение о каж дом члене этой группы. Так например,
из суж дения «люди смертны» мы выводим: «Иван смертен»,
«Петр смертен» и т. д.
Это — простая дедукция или заключение от общего к част474
ному4'
9.
Gewiss in der Regel jene, aber doch nicht fur jede Betrachtung. Es ware
ein triigerischer Schluss, wollte man sagen: weil unter diesen Umstanden
eine Verausserung erlaubt ware, ist es um so mehr eine Verpfandung.
«Lex Iulia alienationes inhibebat, quae invita muliere fiebant, hypothecas
a u tem ... etiam volente (pr. Inst. II, 8). Zur Feststellung jener materiellen
Voraussetzungen hilft keine formale Logik, dazu sind sachliche, juristische
oder — wie in unserem Beispile — psychologische Erwagungen nothwendig.
Es ist hier z. B. die Erfahrungsthatsache massgebend gewesen, dass die
Freiheit zu Geschaften, die einer Hoffnung Rfum Iassen, gefahrlicher ist, als
die zu Geschaften iiber deren Folgen keine Selbsttauschung moglich ist. Es
ist genau dieselbe psychologische Erwagung, welche fur die Gesetzgebung
bei dem Verbote der lex commisoria und beim Sc. Vellejanum entscheidend
wax».
478 Каринский, 106-110; 179-212; Рутковский, гл. III.
479 Оно приводится во всех учебниках логики под названием первой фи­
гуры категорического силлогизма.
293 |


Глава V. Логическое развитие

--------------Оно очень часто применяется при толковании норм для
вывода частны х положений из общих ю ридических принци­
пов480. Именно, из нормы, относящейся целому роду юриди­
ческих отношений, логически вы текает ряд таких ж е норм
д л я каж дого вида этих отношений. Так, из нормы «договоры
долж ны бы ть изъясняем ы по словесному смыслу» (ст. 1538
X т.), мы в праве заклю чить, что «арендный договор должен
быть изъясняем по словесному смыслу», что «запродаж ная
запись д ол ж н а быть изъясняем а по словесному смыслу», что
«закладная крепость долж на быть изъясняем а но словесному
смыслу» и т. д.
Такого рода заклю чения недопустимы от агрегата к ча­
стям. Т ак как агрегат представляет собою реальную совокуп­
ность предметов, то его определение, относясь ко всем этим
предметам, взяты м вместе, не может быть переносимо на каж ­
дый из них порознь. Так, из суж дения «лес содействует сохра­
нению влаги», или «вода тяж елее масла», не следует, что и со­
ставные части леса и воды тоже обладают этими свойствами.
Но из суж дений об агрегате могут быть получаемы с пол­
ною достоверностью другие суждения. Так, от наличности
агрегата можно заклю чать к наличности одной из его частей,
ибо он представляет собою ничто иное, как сумму своих ча­
стей481. Если, например, давностный владелец приобретает по
истечении срока давности право собственности, то он получа­
ет и правомочие отчуж дать имущество, так как это правомо­
чие входит в состав права собственности. С другой стороны,
480 Gajus: Semper specialia generalibus insunt». L. 147 D. de reg. jur. (50,
17). Bulgarus, 142: «Ecce genus: quod nullius est, occupanti conceditur. Ecce
species: ferae bestiae, pisces, volucres occupantium fiunt». Burchandi, 103.
481 Gajus: «In toto et pars continetur». L. 113 D. de reg. jur (50, 17).
Federicis, IV, § 20: «А toto ad partem valet argumentum affirmativum,
ut si domus est, est fundamentum et paries etc., non autem contrario, nisi
omnes partes enumerentur: non enim si paries est, domus est». Этого рода
выводы иногда смешиваются с заключениями от большего к меньшему.
Placentinus: «Huic regulae (in eo quod plus est, semper inest et minus»)
aequipollet inferior regula: in toto et pars continetur» Bulgarus, 91).
| 294


4. Заключение от всех предметов данной группы к целой группе

—

—

....... -

1->/ А Л

- -

чего нет в агрегате, того нет ни в одной из составляющих
его частей. Согласно этому, из того положения, что собствен­
ник, строящий дом на самой меже своего двора, не смеет де­
лать окон во двор или на крыш у своего соседа (X т. 1 ч.,
ст. 446), следует, что и пожизненный владелец чужого участ­
ка, возводящий на нем постройку, лишен этого права, ибо ему
принадлеж ит только часть правомочий, составляющих право
собственности.

4. Зак лю ч ение от всех предм етов данной группы
482
к целойо группе40'1
Рассмотрев все предметы, составляющие определенную
группу, и убедившись, что каждому из них присущ извест­
ный признак, мы можем приписать этот признак всей группе,
на том основании, что каж д ая группа представляет собою ни­
что иное, как совокупность всех образующих ее предметов.
Это заклю чение называется полной индукцией.
«Ф ормула выводов по полной индукции может быть вы­
раж ена так: из того, что предметы А, В, С, В и Е, составля­
ющие класс К , определяю тся каж ды й признаком S, следует,
что класс К имеет признак S»483. Так например, из суждений:
«сумма углов прямоугольного треугольника равна двум пря­
мым», «сумма углов тупоугольного треугольника равна двум
прямым» и «сумма углов остроугольного треугольника тоже
равна двум прямым» мы выводим общее положение, что во
всяком треугольнике сумма углов равна двум прямым 4 8 4 .
482 Каринский, 111-118, Рутпкоеский, 56-60.
483 Рутпкоеский, 66.
484 Многие отрицают за полною индукцией значение приема, ведущего
к открытию новых истин, так как она ограничивается «суммированием
определенного числа единичных предложений в одно общее» (Милль, I,
335-337). Но, по справедливому замечанию проф. Каринского (с. 117),
полная индукция, перенося определение отдельных частных предметов
на группу, тем самым приписывает его всем предметам группы. В этом
указании на все предметы и заключается новое знание, которого ранние
не было. Ср. Дж евонс 143-146. В учении об индукции вообще еще очень
295 |


Глава V. Логическое развитие

-------- sjff*--------Так как полная индукция представляет заклю чение от
всех предметов класса к целому классу, то она применима
только в тех случаях, когда известны все предметы, образую­
щие данны й класс485.
В юриспруденции она употребляется д л я установления об­
щих принципов на основании относящихся к частным случаям
норм.
Вот пример.
Д арение родовых имуществ чужеродцам воспрещается
(ст. 967 т. X ч. 1).
Завещ ание родовых имуществ чужеродцам воспрещается
(ст. 1068).
Вы дел родовых имуществ чужеродцам воспрещается
(ст. 995, 996).
Дарение, завещ ание и выдел суть без[воз]мездные способы
отчуж дения,
Следовательно, все без [возм ездны е способы отчуж дения
родовых имущ еств чужеродцам воспрещаются.

5. Зак л ю ч ен и е от одного или нескольких предм етов
группы ко всей группе486
Не только знание всех предметов группы, но и знание неко­
торы х из них служ ит основанием для выводов относительно
всей группы. Однако эти суж дения представляю тся не досто­
верными, а более или менее вероятными: на основании того,
что один или некоторые предметы данной группы обладают
известным признаком, можно лиш ь предполагать, что и вся
группа обладает тем же признаком. Степень вероятности это­
го предполож ения возрастает с увеличением числа предметов,
которые принимаю тся в расчет, и переходит в полную досто­
много спорного. Обзор мнений сделан в соч. Лейкфельда, Логическое
учение об индукции в главнейшие исторические моменты его разработки,
1896. Ср. Минто, 291 и сл., Wundt, II, I, 20-25; Siguiart, II, § 93.
485 Дж евонс, 143 и сл.; Лейкфельд, 18 и сл. Ср. Sigwart, I, § 57.
486 Каринский, 118-147; Рутковский, 60-71.
| 296


п

5. Заключение от одного или нескольких предметов группы ко всей группе

----------------------------------------верность, если будут соединены все предметы данного класса
(полная индукция).
Вывод, делаемый от одного предмета ко всему классу или
группы, назы вается редукцией, а вывод от нескольких пред­
метов неполной (несовершенной) индукцией487.
Но как редукция, так и неполная индукция природят к
вполне достоверным выводам при одном условии: если пере­
несение признака с отдельных предметов на всю группу осно­
вы вается на таких свойствах предметов, которые общи всем
членам данной группы. «Никто не признает логичным вы­
вод, что все треугольники чертятся чернилами, из того толь­
ко, что данный треугольник начерчен ими. М ежду тем никто
не станет оспаривать законность вывода в том случае, когда
из рассуж дения об одном равностороннем треугольнике за ­
ключают, что и все равносторонние треугольники обладают
равенством своих углов, как это показано на анализируемом
треугольнике. С формальной стороны оба случая одинаковы:
и в том и другом делается заключение от единичного пред­
мета к целому классу»488. Но разница та, что в первом слу­
чае переносится на целый класс случайный, индивидуальный
признак предмета, и во втором случае,—такой признак, ко­
торый обусловливается свойствами, общими у данного пред­
487 Редукция представляет собою прием, обратный дедукция, ведущий
от частного положения к общему заключению. Пример дедукции: лю­
ди смертны; Иван человек; значит, он смертен. Пример редукции: Иван
смертен; Иван человек; значит, люди смертны. Неполная индукция ничто
иное, как особая форма редукции, отличающаяся тем, что при ней вы­
вод делается не из одной посылки, а из нескольких. Иван смертен, Петр
смертен, Павел смертен; Иван, Петр, Павел люди; значит, люди смертны.
Неполная индукция превращается в полную, когда частные предметы, о
которых говорится в посылках, исчерпывают тот класс, по отношению
к которому делается вывод. Так, чтобы получить посредством полной
индукции положение «люди смертны», нужно было бы перечислить в
посылках всех представителей человеческого рода. Sigwart, II, § 82; Л ан­
ге, 215-219; Дж евонс, 122, 143 и сл.; Снегирев, 193 и сл.; board, 54-58.
488 Рутпкоеский, 48-49.
297 |


Глава V. Логическое развитие

-----------------------------------------

^

J

fr

*

---------------------------------------------------------------

мета с целым классом489. В последнем случае, вывод являет­
ся вполне достоверным, представляя собою норму ум озаклю ­
чения на основании относительного тож дества: начертанный
равносторонний треугольник, с помощью которого выводится
теорема, тож дествен со всеми равносторонними треугольни­
ками по свойству сторон, а из этого свойства вы текает свой­
ство углов.
Приведем аналогичные примеры из области юриспруден­
ции.
1. Д арение уничтожается, если получивший д ар окажет
явное непочтение дарителю (ст. 974 т. X ч. 1).
Д арение — договор.
Значит; всякий договор уничтожается, если приобретаю­
щ ая имущество сторона окаж ет явное непочтение контрагенТу ( п р и м е ч а н и е 1 )
2. Неисполнение казною ее обязанностей по договорам под­
ряда или поставки избавляет подрядчика или поставщика от
ответственности за неисполнение его обязанностей (ст. 216,
п. 8 , Положения о казенных подрядах [и поставках]).
П одряд и поставка — двусторонние договоры.
С ледовательно, неисполнение всякого двустороннего дого­
вора одним из контрагентов дает право не исполнять его и
другому контрагенту(п Р и м е ч а н и е ^ ).
Оба эти случая редукции с внешней, ф ормальной стороны
совершенно одинаковы. Однако в первом случае заклю чение
очевидно неверно, а во втором — верно. Чем это объясняется?
В первом случае норма (974 ст.), которую мы переносим с д а­
рения на все договоры, обусловливается специальным свой­
ством дарения — его без[воз]мездностью: кто обогащает дру­
гого, тот вправе требовать благодарности и почтительности
от него. К другим же договорам, имеющим возмездный ха­
рактер и основанным на взаимном обмене ценностей и услуг,
489 Руткоеский, 49-51. Ср. Спенсер, Основания психологии, III, 1876, 8082.
| 298


5. Заклю чение от одного или нескольких предметов группы ко всей группе

^ ///>

-----------------------------

это положение неприменимо. Напротив, во втором случае нор­
ма, касаю щ аяся подряда и поставки, может быть отнесена ко
всем договорам, ибо она зависит от такого признака, кото­
рый общий у всех двусторонних договоров: оба контрагента
одинаково обязаны исполнять договор, а потому каж ды й из
них имеет право требовать исполнения договора от другого
контрагента только при том условии, если сам не уклоняется
от исполнения (espectio non adim pleti contractus).
Столь ж е различны е результаты получаются и при выво­
дах по неполной индукции.
1. Д арение уничтожается и дар возвращ ается, если полу­
чивший его не исполнил условия, под которым совершено д а­
рение (ст. 975, 976 т. X ч. 1).
Пожалование отменяется и пожалованное имущество от­
бирается, если получивший его не исполнил условия, под ко­
торы м пожалование было сделано (ст. 937-939 т. X ч. 1).
Д арение и пожалование суть способы передачи права соб­
ственности.
Значит, всякая передача права собственности становится
недействительной, если приобретатель не исполнил условия
под которым она была произведена.
2. Завещ ание, прикрывающее собою дарение, считается да­
рением (ст. 991 т. X ч. 1).
Д арение, под которым скрыто завещ ательное распоряж е­
ние, обсуждается, как завещ ание (ст. 991 т. X ч. 1).
П оклаж а, прикры ваю щ ая заем, обсуждается, как заем
(ст. 2114 т. X ч. 1).
Завещ ание, дарение, и поклаж а, прикры вая другие сдел­
ки, являю тся притворными (симулятивными) сделками.
Следовательно, всякая притворная сделка обсуждается,
как та, которая ею прикрыта.
И здесь первый вывод неверен, ибо постановления 975, 970,
937-939 ст. основаны на без[воз]мездном характере дарения
и пожалования, который делает возможным передачу права
299 )


Глава V. Логическое развитие

-------------- % /А Л --------------собственности под условием (modus). Н апротив, второй вывод
верен, так как правило, заклю чаю щ ееся в 991 и 2114 ст., уста­
новлено д л я случаев симуляции при дарении, завещ ании и
поклаж е не в виду какой-либо специальной особенности этих
сделок, а только вследствие того, что при них имеется симу­
ляция; поэтому, оно может быть с полным основанием рас­
пространено и на все вообще симулятивные сделки.
Из сказанного обнаруживается, что как редукция, так и
неполная индукция сами по себе не гарантирую т достоверно­
сти делаемы х посредством них выводов, а могут одинаково
легко вести и к истинным и к лож ным заклю чениям. Д л я то­
го, чтобы с их помощью получить истинные выводы, нужно
обладать некоторыми побочными сведениями, именно нуж ­
но знать, что определение, которое переносится с отдельных
предметов на целый класс их, находится в зависимости от об­
щих родовых свойств всего этого класса, а не от видовых и
индивидуальных особенностей отдельных предметов. Это об­
стоятельство иногда очевидно само по себе, именно в тех слу­
чаях, когда речь, идет о несложных предметах и отношениях,
вроде, например, элементарных геометрических ф игур. Н а­
против, гораздо чащ е приходится специально добывать необ­
ходимые д л я достоверного вывода дополнительные сведения.
О ткуда и как их добывать, будет показано ниже490.
4 9 0 т-»

«

В рассмотренном отношении редукция и индукция резко отличаются
от дедукции и полной индукции, которые всегда ведут к достоверным
заключениям, не требуя никаких дополнительных изысканий. Если, на­
пример, нам даны суждения: «все газы от теплоты расширяются» и «во­
дород есть газ», то мы с полною несомненностью заключаем: «водород
от теплоты расширяется». Равным образом, из суждений: «треугольник
может быть тупоугольный, либо остроугольный, либо прямоугольный»
и «в тупоугольном треугольнике сумма углов равна двум прямым, в
остроугольном — тоже, в прямоугольном тоже», мы делаем путем пол­
ной индукции достоверный вывод: «во всяком треугольнике сумма углов
равна двум прямым». Напротив, из того, что «водород, кислород и азот
от теплоты расширяются» мы еще не в праве заключить по неполной
индукции, что все газы расширяются. Точно также из того, что в прямо­
I 300


I

6. Заключение от всех частей агрегата к агрегату

-----------------------------------------

6. Заклю чение от всех частей агрегата к агрегату491
Если несколько предметов составляют один агрегат, явл я­
ются частями одного целого, то признаки, которые принадле­
ж ат этим предметам, взяты м в совокупности, могут быть от­
несены и к целому агрегату. «Мы, например, знаем области,
из которых состояли бывшие папские владения; знаем так­
же области, входившие в состав государств Неаполитанского
и Сардинского. Когда мы узнаем, затем, что образовавшееся
И тальянское королевство составилось из государств Неаполи­
танского, Сардинского и части бывших папских владений, мы
без малейшего колебания переносим на итальянское королев­
ство взяты е в совокупности области, входившие в состав госу­
дарств, из которых оно образовано»492. Подобным же образом
и юрист, зная, что право собственности состоит из владения,
пользования и распоряжения, относит к его содержанию все
правомочие, присущее этим его составным частям.

7. Заключение от одной или нескольких частей
агрегата к агрегату493
«Если мы и не знаем того, что ф актически содержится в
некоторых из частей агрегата, то это нисколько не препятству­
ет нам отнести к агрегату то, что мы нашли ф актически со­
держащ имся в известных нам частях его; мы не будем только
иметь в таком случае права утверж дать, что нами перечисле­
но все содержащееся в агрегате»494. Так, если право собственугольном треугольнике сумма углов равна двум прямым, еще не следует
с достоверностью, что и всякий треугольник обладает этим свойством.
491 Каринский, 147-150.
492 Каринский, 150. Модификацией этого заключения от частей к агрега­
ту является математическая аксиома: если к равным приложить равные,
то и суммы будут равны. (Каринский. 150 и сл.). Она конечно, приме­
нима и в юриспруденции: если к одинаковым правомочиям прибавить
одинаковые правомочия, то получатся равные права.
493 Каринский, 175-178.
494 Id., 175.
301 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------ности состоит из права владения, пользования и распоряж е­
ния, то все правомочие, заклю чаю щ иеся в правах пользования
или распоряж ения, содержатся и в праве собственности.

8. Заключение от условий к следствию и обратно495
Если предметы находятся в таком отношении друг к дру­
гу, что присутствие или отсутствие одних необходимо влечет
за собою присутствие или отсутствие других, то первые име­
нуются условиями (или причинами), а вторые следствиями.
П ри наличности такой зависимости м еж ду двум я предмета­
ми, можно от сущ ествования или отсутствия одного заклю ­
чать с большею или меньшею вероятностью к существованию
или отсутствию другого.
Вполне достоверными эти выводы бываю т в следующих
случаях.
О т наличности условий можно заклю чать к наличности
следствия, и от отсутствия следствия к отсутствию условий,
если известно, что в данном случае нет обстоятельств, способ­
ных воспрепятствовать наступлению следствия. Так напри­
мер, бросая искру в порох, мы можем с уверенностью ожи­
д ать взры ва только тогда, если знаем, что порох не отсырел:
иначе, возможность присутствия влаги в порохе отнимает у
нашего заклю чения достоверность. С другой стороны, видя,
что взры ва не произошло, мы в праве заклю чить, что искра
не попала в порох, опять-таки лиш ь если нам известно, что
другая причина не могла помешать взрыву.
О т отсутствия условия к отсутствию следствия и от налич­
ности следствия к наличности условия достоверное заклю че­
ние возможно только тогда, когда это следствие зависит един­
ственно от данного условия. Например, если ночью не было
дож дя, мы можем быть уверены, что утром улицы не будут
мокры, раз нам доподлинно известно, что их мокрота могла
495 Рутпкоеский., 36-43; Wundt, 353-359; Владиславлев., 141-147. Ср. Л ан­
ге, 85-87; Минто, 266 и сл.; Lotze, 118-119.
| 302


8. Заключение от условий к следствию и обратно

--------------------------зависеть исключительно от дож дя. И наоборот: если улицы
утром мокры, мы может заклю чить, что ночью шел дож дь,
коль скоро иной причины в данном случае не было.
Все эти выводы от условий к следствиям и обратно при­
менимы и при толковании норм, но в несколько измененной
форме. Д ело в том, что отношение условий к следствию, рас­
сматриваемое с телеологической точки зрения, представляет
собою отношение средств к цели: следствие есть цель, к дости­
жению которой ведут условия, как средства. Так, сокращения
сердца, являю щ ийся условиями движения крови по сосудам,
служат такж е средствами, которые ведут к цели — кровооб­
ращению496. Н а этой-то именно телеологической точке зре­
ния стоит законодательство. Человеческие поступки, будучи
результатом известных физических, физиологических и пси­
хических причин, являю тся, с другой стороны, средствами к
достижению тех или иных целей, к которым стремятся в сво­
ей ж изни люди. И вот законодательство, регулируя поведе­
ние граж д ан , допускает одни поступки и воспрещает другие,
объявляет дозволенными одни цели и недозволенными дру­
гие. Вследствие этого приведенные формулы заклю чений от
условий к следствиям и обратно принимают в применении к
юридическим нормам такой вид: 1) кто управомочен к из­
вестному действию, тот управомочен и к цели, достигаемой
этим действием, 2) кому воспрещена цель, тому воспрещено и
действие ведущее к этой цели, 3) кому воспрещено действие,
тому воспрещена и цель, к которой оно ведет, если ее нельзя
достигнуть другим действием, и 4) кто управомочен к цели,
496 Wundt, I, 644. Причинность и целесообразность — две точки зрения,
с которые, может быть рассматриваемо каждое явление, два различных
выражения одного и того же логического принципа достаточного осно­
вания: вместе с основанием дается и следствие, вместе; с следствием от­
падает основание. Wundt, I, 544: «Da die Cansalitat von dem Grund zur
Folge fortschreitet, der Zweek aber von der Folge zum Grunde zuriickgeht
so sind beide die einzig moglichen empirischen Gestaitugen des Satzes vom
Grunde». Cp. Wundt, I, 567-574, 642-646; Sigwart, II, 251-254.
303 |


Глава V. Логическое развитие

^

---------------

тот управомочен и к действию, ведущему к этой цели, если
она не может быть достигнута другими действиями.
Поясним эти ф ормулы примерами.
1. К то может покупать недвижимости, тот может владеть
ими на праве собственности, ибо купля есть средство к при­
обретению п рава собственности.
2. Ком у воспрещено владеть недвижимыми имуществами
на праве собственности, тот не может покупать их, получать
в дар, по завещ анию и т .д .497.
3. Кому воспрещено вступать в брак, тот не может пользо­
ваться правам и главы семьи по отношению к своей сож итель­
нице и ее детям, так как вступление в брак есть, по нашему
праву, единственный способ образования законной семьи.
Напротив, из того, что замуж ние женщины не могут без
согласия мужей обязываться векселями (ст. б Устава о век­
селях), не следует, что они лишены права занимать деньги,
так как этой ж е цели они могут достигнуть другим способом:
выдачей заемны х писем.
4. «Владелец, пользующийся землями и промыслами в ка­
зенных и частны х дачах, имеет право проходить и проезж ать
к оным» (ст. 448 т. X ч. 1) и имел бы его д аж е при отсутствии
этой статьи, ибо осуществление права пользования невозмож­
но без доступа к объекту пользования.
Н апротив, из наличности того же права пользования, не
вытекает право пролагать к казенным и частным дачам ж е­
лезнодорож ный путь через чуж ие промеж уточные владения,
так как сообщение с объектом пользования возможно и без
этого способа.
О заклю чениях от средств к целям и обратно упоминают очень немногие юристы*49Я , д а и те, которые упоминают,
497 На выводе от недозволенной цели к средствам основано положение о
ничтожности сделок, совершаемых в обход закона: они ничтожны пото­
му, что клонятся к запрещенной законом цели. Miihlenbruch, § 62.
498 Miiglenbruch, § 62: « ... endlich sind die zur Erreichung eines gesetzlichen
Zweckes erforderlichen Mittel stets als ausdriickiich augeordnet zu
| 304


§ 2. Заключение по противоположности

----------------------------------------приводят не все виды этих заключений и обыкновенно ф о р ­
мулирую т их неточно.
***
Таковы основные типы достоверных выводов, которые мо­
гут быть применимы и применяю тся к юридическим нормам
с целью логического развития их содержания. Но, кроме этих
выводов, в юриспруденции постоянно употребляются еще д ва
более сложных приема: заклю чения по противоположности и
по аналогии. К исследованию их сущности и условий приме­
нения мы теперь и обратимся.

§ 2. Заклю чение по противополож ности
В каж дом почти сочинении, в котором говорится о прие­
мах толкования законов, упоминается в числе их и заклю че­
ние по противоположности, или от противного (afrgum entum а
contrario, a contrario sensu). Сущность этого приема, согласно
обычному определению, состоит в том, что из нормы, преду­
сматривающ ей какой-либо случай или ряд случаев, выводит­
ся противоположная по содержанию норма для других слу­
betrachten». Аналогично: Wachter, 125. Барон § 6 (с. 24): «а) если закон
запрещает цель, то тем самым запрещаются и средства; Ь) кому закон
предоставляет известное право, тому также принадлежит притязание на
средства для осуществления этого права». Точнее: Unger, 92-93: «1) Wer
durch das Gesetz zum Zwecke berechtigt ist, der ist hierdurch zu den an sich
erlaubten Mitteln berechtigt, ohne welche der Zweck nicht erreicht werden
kann. 2) Wenn der Zweck unbedingt verboten ist, so sind auch alle Mittel
unzulassig, welche auf die Erreichung dieses verbotenen Zweckes gerechtet
sind». В источниках римского права встречается немало примеров при­
менения этих заключений к частным случаям. Iavolenus: «Cui jurisdictio
data est, ea quoque concessa esse videntur, sine quibus jurisdictio explicari
non potuit». L. 2 D. de jurisd. (2, 1). Ulpianus: «Oratio imper. Antonini
et Commodi, quae quasdam nuptias in personam Senatorum inhibuit, de
sponsalibus nihil locuta est; recte tjajpen dicitur, ejtiapi sponsalia in his casibus
ipso jure nullius esse momenti, ut seppleatur, quod orationi deest». L. 16 D.
de spons. (23, 1). Cp. L. 56, 62 D. de procur. (3, 3). L. 3 § 3 D. de servit.
praed. urb. (8, 3). L. 11 D. comm. pr. (8, 4).
305 |


Глава V. Логическое развитие

-------------- v /Х Л --------------чаев499. Но вопроса, при каких ж е условиях допустимо это
заклю чение, большинство ученых либо совершенно не касает­
ся 500, либо ограничивается отрывочными и неопределенными
зам ечаниям и501. Вполне установленной и господствующей те­
499 Регельсбергер, 161: «Если для определенного состава фактов устанав­
ливается норма и, притом, такая норма, которая является особенностью
этого именно состава фактов, например, наделение теми или другими
преимуществами или лишение этих преимуществ известного класса лиц,
вещей или правоотношений, — то состояние, противоположное тому, ко­
торое установлено только для данного класса лиц, вещей или отношений,
признается этим самым за общее право». Unger, 93: «Wenn die gesetziliche
Anordnung auf gewisse Falle beschrankt ist, so ist damit fiir alle andern
Falle, iiberhaupt fiir Alles qas ausserhalb dieses Kreises iiegt, das Gegentheil
gesetzt». Одинаково: Wachter, Pand., 129-130; Miilenbruch, § 62; Vangerow,
§ 24, 1; Wening-Ingenheim, Lehrbuch, des Civilr.; I, § 13; Zemik, 48-49;
Riimelin, Werturtheile, 40; Wach, 270. Сходно: Savigny, 237; Burchardi,
103-104; Thol, 152; Барон, § 6; Brocher, 111: «L’argument d’opposition
consiste 5, conclure de ce que les cas pr6vus en une disposition sp6ciale
ont ё1ё r6solus de telle mamifeere que c’est une solution орровёе, ou tout
au moins diffёrente qu’il faut admettre pour les cas non prtvus en cette
disposition». Fiore, 553-554; Borsari, «Commentario del cod. civile, I, 1871,
p. 72; Aubry et Rau, Cours de dr. civ. I, 123 (1856) и др. Demburg (§ 35,
Anm. 10: «Mittels des argumentum a contrario macht man den Schluss, dass
eine Gesetzfolge ausgeschlossen ist, wenn ein Moment fehlt, an welches das
Gesetz die Folge kniipft»; Wiudscheid, (§ 22, Anm. 7 аналогично). Brinz:
«Schlussfolgerung... von dem mit Ausschliessung des Gegentheils abstract
Gesetzten auf das contrete Gegentheil» (§ 32).
500 Например, Savigny, 237; Denburg, § 35; Holder, 45; Burchardi, 103-104,
и другие.
501 Там, Вехтер выставляет только одно условие: «если не доказано,
что законодатель не имел в виду ограничить норму предусмотренны­
ми в ней случаями» ( Wachter, 130). Но каким образом это может и
должно быть доказано, Вехтер не говорит. Другие замечают, что для
применения arg. a contario обладать званием некоторых обстоятельств
(Pfaff und Hoffmann, 185: «Es entscheiden sachliche oder auch daneben
sprachliche Erwagungen»). Иные просто указывают на опасность этого
приема и рекомендуют быть осторожным. Unger, 93: «Mit der Anwedung
dieses Arguments muss man sehr vorsichtig sein». Derburg, § 35. Anm. 10
«Natiirlich ist die Entscheidung leicht zweifelhaft». Cp. Thol, 152. Puchta,
40: «Die Anwendung jenes Arguments setzt voraus, a) dass der sprechende
richtig gedacht habe, und des richtigen Ausdrucks machtig gewesen s e i...
| 306


§ 2. Заключение по противоположности

* / / / > --------------------ории по этому вопросу в литературе еще не существует. Поэто­
му, представляется необходимым подвергнуть его тщ ательно­
му исследованию.
Несомненно, что из суждения, высказываемого относи­
тельно какого-либо предмета, нередко с полною очевидностью
вы текает другое суждение противоположного содержания от­
носительно другого предмета. «Положим, например, ваш со­
беседник, говоря о детях, замечает, что Д ж он хороший м аль­
чик; естественно заклю чить отсюда, что в уме говорящего
есть представление о других детях, которых нельзя причис­
лить к хорошим мальчикам. Такой вывод сразу мог бы сделать
всякий, кто услыхал бы такое мнение, и напрасно вы сказав­
ший его станет возраж ать, что он говорит исключительно об
одном Дж оне. Или положим, например, есть два кандидата
на долж ность школьного учителя, А и В, и кто-нибудь под­
черкивает то обстоятельство, что А превосходный преподава­
тель. .. С разу можно заклю чить, что тот, кто хвалит А, не
считает В таким превосходным учителем, как А»502.
Н есмотря однако на свою правильность, подобные заклю ­
чения игнорируются в системах логики503. Н а них обратил
внимание только проф. М инто. По его словам, эта ф орм а вы­
вода основывается на всеобщем законе мысли, который может
быть назван «законом однородной противоотносительности,
b) dass der Fall wirkbich den Charakter einer dispositiven Voraussetzung
h abe... » Laurent, Principes de dr. civ., I, 1876, 356: «on peut s’en servir sans
danger, quand, loin de contrarier les peincipes g6n6raux, elle les appuie.»
502 Минто, 196.
503 Минто, 197: «Ни одно логическое учение не осуждает подобных вы­
водов; логика просто игнорирует их. Такие умозаключения выходят из
пределов логики только потому, что они не основаны на законах тож­
дества, противоречия и исключенного третьего, логика же ограничивает
свою область этими законами, потому что для теории силлогизма и вспо­
могательных силлогизму процессов ничего больше не требуется». О воз­
можности подобных заключений, впрочем, упоминают некоторые уче­
ные, хотя и мимоходом. Wundt, I, 137-139, Sigwart, I, 179-181. Ср. Lipps,
31-32, Лавров (у Милля, I, 98, примечание 29).
307 |


Глава V. Логическое развитие

-------------- i j f r * --------------или контраста соподчиненных терминов», и который состо­
ит в том, что в мышлении каж дое суждение подразумевает
противоположное, однородное с ним504. Н а основании этого
закона, «при всяком предложении мы сразу (непосредствен­
но) можем заклю чить, что у говорящего в уме есть проти­
воположное предложение, в котором то, что утверж дается о
подлежащем данного предлож ения, отрицается относительно
другого подлеж ащ его... Но так как всякое предложение мо­
ж ет иметь несколько ему противоположных, то мы не можем
прямо (без некоторого знания обстоятельств или контекста)
сказать, какое именно из них подразумевается в данном слу­
504 Минто, 200-201: «Всякое воспринятое впечатление воспринимается,
как перемена или переход от чего-нибудь другого, но этот переход есть
только видоизменение прежнего впечатления, так как прежнее впечат­
ление, противополагаемое новому, вовсе не безусловно от него отнима­
ется. Самая перемена сознается, как противоположность в тождестве,
как различие в сходном и сходство в различном. Мы отличаем наше впе­
чатление не от целого мира, как такового, а только от того, что близко
и родственно данному впечатлению и находится на одной почве с ним.
Словом положение и противоположение однородны. Если мы будем на­
блюдать за собою в акте мышления, то мы найдем, что наши мысли
подчиняются этому закону. Мы замечаем, например, цвет книги перед
ними, отличаем его от другого цвета, который или действительно нахо­
дится в данную минуту в нашем поле зрения или представляется в нашем
воображении. Положим, мы думаем о черной доске; черный цвет ее мы
определяем в противоположность белизне фигур, которые нарисованы
или могут быть нарисованы на ней мелом, или в противоположность
цвету соседней с доской стены. Или, например, мы думаем о челове­
ке, как о солдате; противоположения в нашем уме будут касаться не
цвета его волос, не его роста, не места его рождения или национально­
сти, а его профессии — в противоположность лицам других профессий:
матросам, медникам, портным. Именно с помощью какого-нибудь кон­
траста мы пользуем определенность предмету наших мыслей; иногда мы
пользуемся для этого одним контрастом, иногда другим, но всегда чле­
ны противоположения будут однородны. Один цвет различается относи­
тельно другого, один оттенок — противополагается другому; цвет может
различаться и противополагаться форме, но в таком противоположении
оба эти свойства рассматриваются уже как члены более общего класса —
чувствительных качеств».
| 308


§ 2. Заключение по противоположности

^

---------------------

чае. И обычная ошибка при таком истолковании состоит в том,
что поспешно и неосторожно решают, какие именно из про­
тивоположных предложений разумею тся в каж дом данном
случае»505. Но, спрашивается, как ж е избежать этой ошибки,
т. е., как угадать то противоположное предложение, которое
было в уме у говорившего? М инт о ограничивается общим и
неопределенным ответом: надо знать обстоятельства или кон­
текст506. Попробуем однако определить более точно условия,
при которых возможное достоверное заключение по противо­
положности.
Если нам дано какое-либо одно изолированное суждение,
например, «собаки добры», то никакого заклю чения с проти­
воположным содержанием мы не в состоянии вывести из него
с полною достоверностью, так как ему может соответствовать
бесконечное множество противоположных суждений относи­
тельно однородных предметов («люди не добры», «кошки не
добры», «лошади не добры» и т.д .), и мы не имеем ника­
кого основания предпочесть одно из этих суждений. Чтобы
такое предпочтение стало возможным, нам необходимо полу­
чить дополнительный ф актические сведения, именно, преж де
всего, нуж но знать тот предмет, которому говоривший мыс­
ленно противополагал предмет своего суждения. Если напри­
мер, ф раза: «собаки добры» была сказана в разговоре о соба­
ках и кошках, то из нее можно уж е с некоторой уверенностью
заклю чить, что кошки, по мнению говорившего, не добры.
Отсюда видно, что первое условие правильности заклю ­
чений a contrario состоит в знании того предмета, которому
противополагается предмет данного суждения.
Но одного этого условия еще не достаточно, так как при
соблюдении его получаются все-таки заклю чения только бо­
лее или менее вероятные, а не вполне достоверные. Х отя бы
мы, например, знали, что ф р аза «собаки добры» произнесена
505 Id., 203-204.
506 Id., 204-206.
309 |


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > ----------------------------------------в разговоре о собаках и кошках, тем не менее мы не вправе
категорически утверж дать, что говоривший умышленно про­
тивопоставлял собак кошкам, не считая последних добрыми:
очень может быть, что о качествах кошек он вовсе не думал,
а вы сказал мнение о собаках лиш ь потому, что о них рань­
ше вспомнил, или потому, что только их наблюдал. Чтобы на
основании ф р азы «собаки добры» приписать произнесшему ее
противоположное суждение: «а кошки не добры», нужно еще
быть уверенным, что говорящее лицо сознательно и нароч­
но провело разницу м еж ду двум я этими видами животных.
Тогда лиш ь наше заклю чение будет вполне достоверным.
Итак, заклю чение от противного бывает логически пра­
вильным при двух условиях: 1) если известно, какому предме­
ту противополагается предмет данного суж дения, и 2) если из­
вестно, что это противопоставление произведено сознательно
и умышленно, т. е. с целью отметить существующее различие
м еж ду предметами. П ри наличности этих двух условий мож­
но с полным правом выводить из суждения об одном предмете
вполне достоверное суждение противоположного содержания
о другом.
Если мы теперь обратимся к тому разряду суждений, ко­
торый содерж ится в законодательных нормах, и примем в рас­
чет, что законодатель сознательно делит подвергаемые им ре­
гулированию предметы и отношения на различны е классы,
сравнивает их и устанавливает д л я них разны е правила, то
нам сразу станет ясно, что при толковании законов заклю че­
ние по противоположности долж но играть важную роль.
И действительно, первое условие применения этого приема
встречается на каж дом шагу, во всяком мало-мальски систе­
матическом сборнике законов. Н ормируя юридические отно­
шения, законодатель преж де всего классифицирует их, рас­
пределяет на роды и виды и затем уж е устанавливает прави­
ла. О бъекты прав делятся в законах на вещи телесные и бесте­
лесные, телесные, в свою очередь, — на движ им ы е и недвиж и­
| 310


§ 2. Заключение по противоположности

^

-----------------------------------------

мые, делимые и неделимые, потребляемые и непотреблямые
и т. д. В сделках различаю тся односторонние и двусторонние,
возмездные и без [возмездные, м еж ду живыми и на случай
смерти и т. д. Б лагодаря таким классификациям, при толкова­
нии нормы, касающейся одного какого-либо вида отношений
или предметов обыкновенно бывает известно, из какого рода
он выделен и каким видам того же рода противополагается.
Если, например, норма касается движимостей, то мы, основы­
ваясь на сделанной законодателем классификации объектов
права, можем заклю чить, что движимости противопоставля­
ются в данном случае недвижимостям.
Значительно труднее установить наличность второго усло­
вия. Д л я того, чтобы решить, умышленно ли или случайно вы­
делена законодателем данная норма, нужно знать, почему она
издана, т. е. в чем состоит ее основание. Если окажется, что
ввести норму д л я одного вида предметов или отношений за ­
конодателя побудили специальные свойства, присущие только
этому виду и отсутствующие у других видов, то тогда мы в
праве будем заклю чить, что законодатель сознательно выде­
лил этот вид, и что, следовательно, данная норма относится
исключительно к нему. Так например, если мы с достоверно­
стью узнаем, что постановление 534 ст. 1 ч. X т. («движимые
вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доко­
ле противное не будет доказано») обусловливается специаль­
ными свойствами движ им ы х вещей (их ролью в граж данском
обороте, способностью к быстрому переходу из рук в руки,
невозможностью установить для этого ф ормальности и т. д.),
то мы имеем полное основание заклю чить, что к недвижимо­
стям применимо как раз противоположное правило: владение
ими не служ ит презумпцией права собственности. Наоборот,
открыв что создание 534 ст. было вызвано такими свойствами
движ им ы х вещей, которые встречаются и у недвижимых (на­
пример, тем обстоятельством, что ф актически владею т вещ а­
ми обыкновенно именно те лица, которым принадлеж ит право
311 |


Глава V. Логическое развитие

^

---------------

собственности н а них), мы уж е не можем сделать из этой ста­
тьи вы вода a contrario по отношению к недвижимости.
Из сказанного видно, что выставленные нами условия
применимости заклю чения от противного получаю т по отно­
шению к юридическим нормам несколько иной вид. Имен­
но, первое условие («должно быть известно, какому предме­
ту мысленно противополагался предмет данного суждения»)
преобразовывается в такую формулу: «должно быть извест­
но, из какого рода предметов выделен законодателем тот их
вид, который предусмотрен в данной норме». А второе усло­
вие («долж но быть известно, что указанное противоположе­
ние сделано сознательно») превращ ается в такое требование:
«должно быть известно, что основание данной нормы леж ит
в специальных свойствах ее предмета».
Наиболее близко к этим ф ормулам подошли Виндшейд,
Броше и Вах.
Д л я правильности заклю чения a contrario, по словам
Виндш ейда, долж но быть доказано, что автор нормы: 1) ду­
мал о другом предмете, относительно которого мы делаем вы ­
вод, и 2) имел повод регулировать его507.
Брош е разбирая заклю чение a contrario гораздо подроб­
нее, чем все другие авторы, вы ставляет целых семь условий
его применения. Но из них первые два сводятся к тому, что
норма, из которой делается заключение, долж на быть специ­
альной, т. е. не долж на вы текать из какого-либо общего прин­
ципа (так как иначе ее следовало бы толковать распростра­
нительно, в связи с этим принципом)508. Четвертое и пятое
условия требуют, чтобы случай, которого касается заклю че­
ние a contrario, не был регулирован другою специальною нор­
мой или общим юридическим принципом, установленным в
807 Windcheid, § 22. Anm. 7.
508 Brocher, 111, 112: «1) ...q u e la disposition dont on veut argumenter
en sens contraire, soit bien reellement une disposition exceptionelle on
speciale.., 2) qu’e lle ... ne derive pas d’un principe g^ndral».
| 312


§ 2. Заключение по противоположности

--------------------законодательстве (ибо иначе не было бы пробела в праве, тре­
бующего восполнения)509. Наконец, третье, шестое и седьмое
состоят в том, что из слов нормы или из природы вещей долж ­
но явствовать, что законодатель, регулируя данный случай,
думал о других и хотел, чтобы к ним применялось другое пра­
вило510. Нетрудно заметить, что выставленные Виндш ейдом и
Броше положения представляю т не вполне точную ф ормули­
ровку двух выясненных нами выше условий. Соединяя оба эти
условия вместе, Вах вы раж ается так: «заключение a contrario
требует всегда доказательства отличительного признака, ко­
торый оправдывает различное нормирование однородных в
К1 1
остальных отношениях случаев »0 .
Чтобы вполне выяснить логический процесс, к которому
сводится заклю чение a contrario в применении к юридическим
нормам, прибегнем к помощи схемы.
509 Id., 119, 123: «4) les cas non pr6vus... ne doivent pas Stre r£gis pax
quelque principe ёпопсё dans la loi. . . » 5) la question que l’on est tentё de
^ so u d re... ne doit pas etre ^ g ie par une disposition sp6ciale».
510 Id., 117, 125, 126: « . . . 3 , que tegislateur a ^elem ent in l’intention de
soumettre les autres cas & une regie opposde ou tout au moins difffirente...
6) quand les termes de la disposition sont concus dans un sens limitatif, et
quand il тёвиНе de la nature des choses qu’il est convenable de soumettre
les cas non prdvus & une rfegle оррозёе... 7) que Ton puisse admettre que
le tegislateur aurait ёпопсё ces divers cas dans la т ё т е disposition s’il eut
voulu les soumettre k la т ёте rkgle».
511 Wach, 272. Другие ученые выражаются менее определенно. См. вы­
ше прим. 3. Так же поступали и старые писатели. Донелл, например,
выставляет общее определение, а затем природит примеры. Donellus,
Comment., I, XIV, § 4: «Cum lex nominatim in re aliqua quid statuit,
intelligatur, in contraxia re contraxium velle, etsi non exprimitur». Rogerius,
(p. 392) и Federicis (II, § 114 ss.) перечисляют случаи, когда заключе­
ние a contrario допустимо, а когда нет. Forterus (II, с. II, рг., 16) просто
ссылается на последнего из названных авторов. В источниках римско­
го права неоднократно встречаются случаи применения рассматривае­
мой формы вывода. Ulpianus: «Qnum lex in praeteritum quid indulget in
futurum vetat». L. 22 D. de leg. (1, 3). Paulus: «Ex eo, quod prohibet lex
Julia de adulteriis testimonium dicere condemnatam mulierem, colligitur,
etiam mulieres testimonii in judicio dicendi jus habere». L. 18 D. de test.
(22, 5). Разбор последнего примера сделал Deutschmann (61-63)._______
313 |


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > --------------К„

К — класс предметов, характеризуемый признаком m и со­
стоящий из предметов А , В, С и D. К аж ды й из этих предме­
тов, кроме общего признака т , имеет еще специальный при­
знак, отличающ ий его от других предметов того же класса: у
А есть признак п, у В — р, у С — t у D — г.
Теперь, если нам д ана норма S относительно предмета А ,
и мы узнали, что она обусловливается признаком п, которым
обладает только А , но которого нет у В, С и D. то мы с пол­
ною достоверностью можем заклю чить, что норма S не рас­
пространяется на предметы В, С и D.
Силлогистическая ф орм ула нашего рассуж дения такова.
К ласс К состоит из предметов А, В, С и D.
Д л я А установлена норма S.
Эта норм а зависит от признака п, который имеется только
У А.
Следовательно, она неприменима к В, С я D.
Из этой схемы видно, что заклю чение a contrario состоит
из четырех суждений и представляет собою, таким образом,
не простой, а сложный силлогизм512.
Рассм атривая полученный вывод («норма S неприменима
к В, С и D »), мы замечаем требующее разъяснения обстоя­
тельство. Д о сих пор мы говорили, что в результате заклю ­
чения a contrario получается новое суждение (новая норма)
512 Первая посылка этого силлогизма — разделительное суждение, выра
женное в неточной форм: суждение «класс К состоит из предметов А,
В, С и D» означает: «предметы класса К суть или А, или В, или С, или
D (Sigwart, 300-301; Л анге, 96-97). Ср. Deutschmann, 57-69; Wach, 270.
| 314


§ 2. Заключение по противоположности

^ / / / > ----------------------------------------противоположного содержания. М ежду тем только что начер­
танная схема привела только к тому заключению, что данная
норма, касаю щ аяся предмета А, не относится к предметам В,
С и D, а никакой противоположной нормы не получилось.
Но дело в том, что оба заклю чения совершенно тож де­
ственны по смыслу и различаю тся лиш ь по внешней форме.
Именно, сказать, что суждение «собаки добры» непримени­
мо к кошкам, или что норма «владение движимостью служ ит
презумпцией права собственности на нее» не распространяет­
ся на недвижимость, все равно, что вы разится так: «кошки н е
добры» и «владение недвижимостью н е служ ит презумпци­
ей п рава собственности на нее». Логическое тождество обоих
способов вы раж ения объясняется значением отрицания. Во­
преки традиционной теории, разделяю щ ей все суждения на
утвердительные и отрицательные, современная логика при­
ш ла уж е к выводу, что отрицательные суж дения представля­
ют собою ничто иное, как отвержение истинности какого-либо
утвердительного суждения. Говоря «А есть В», мы соединя­
ем эти д ва понятия; говоря: «А не есть В», мы в сущности
заключаем: «ложно суждение, что А есть В »513.
Однако суждения, получаемые в результате заклю чения а
contrario, не всегда имеют отрицательное значение. Если бы­
л а дана норма утвердительная, то сделанное из нее заклю че­
ние будет, конечно, отрицательным. Но если она была отри­
цательной, то заключение получится утвердительное, так как
613 Sinwart, I, § 20; Bradley, 109 ss.; Jlame, 66-68, Wundt, I, 212 ff. По­
следний автор, впрочем, признает за отрицательными суждениями неко­
торую самостоятельность. Так, он замечает, что эти суждения не все­
гда предполагают какое-либо утвердительное суждение. «Если я гово­
рю: «эта башня не высока», то я нисколько не думаю высказать этим
суждение относительно другого суждения: «башня высока». С психоло­
гической точки зрения замечание Вундта верно: суждение «эта башня
не высока» может быть произнесено без отношения к противоположному
утвердительному суждению «эта башня высока». Однако с логической
точки зрения суждение «эта башня не высока» равносильно суждению:
«неправда, что это башня высока».
315 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------двойное отрицание равносильно утверждению (duplez negatio
affirm at)514.
Например, из утвердительной нормы «благоприобретен­
ные имения подлеж ат завещанию» (ст. 1067 т. X ч. 1) сле­
дует отрицательная: «родовые имения не подлеж ат завещ а­
нию. Наоборот, из отрицательной нормы: «родовые имения
не подлеж ат завещанию» (ст. 1068) вытекает утвердительная:
«благоприобретенные имения н е н е подлежат, т. е., значит,
подлеж ат завещанию».
В заклю чение нужно сделать еще два замечания.
О дна и та ж е норма может нередко служ ить основанием не
д л я одного, а для двух и д аж е нескольких выводов a contrario.
Это бывает тогда, когда не только предмет (логический субъ­
ект) нормы, но и другие составные части ее противополагают­
ся другим предметам, отношениям и обстоятельствам. Возь­
мем, например, такую норму: родовые имущ ества не могут
быть отчуж даем ы без [возм ездны ми способами. В ней проти­
вополагаются, с одной стороны, родовые имущ ества — благо­
приобретенным, а с другой стороны, без[воз]мездные способы
отчуж дения — возмездным. Поэтому, из нее можно сделать
д ва заклю чения a contrario: во-первых, благоприобретенные
имущ ества могут быть отчуж даем ы без[воз]мездными спосо­
бами, а во вторы х, родовые имущ ества подлеж ат отчуждению
возмездными способами. Чтобы убедится, что в обоих случа­
ях логический процесс одинаков, воспроизведем его в силло­
гистической форме.
I.
И м ущ ества разделяю тся на родовые и благоприобретен­
ные.
Родовые не могут быть отчуж даем ы безвоздмезными спо­
собами.
Эта норм а обусловливается специальным свойствами ро­
довых имуществ.
514 Ланге, 72: «Если ложно, что А не есть В, то истинно, что А есть В».
Siguiart, I. § 24; Bradley, 149-150.
| 316


§ 2. Заключение по противоположности

^ / / / > ----------------------------------------Значит, она не применима к благоприобретенным.
II.
Способы отчуж дения имущества разделяю тся на воз­
мездные и без [возмездные.
Родовые имущ ества не подлеж ат без[воз]мездным спосо­
бам отчуж дения.
Э та норма обусловливается специальными свойствами
без[воз]мездных способов.
Значит, родовые имущ ества подлеж ат отчуждению воз­
мездными способами.
Из этой схемы обнаруживается, м еж ду прочим, что д ля
правильности обоих заклю чений a contrario необходимо, что­
бы норма, на основании которой они делаются, обусловли­
валась свойствами, присущими отчасти одному из элементов
ее содержания, отчасти другому. В данном случае, например,
должно быть установлено, что запрещение отчуж дать родо­
вые имущ ества без[воз]мездными способами вызвано особым
характером родовых имуществ и в то же время специальным
свойством этих способов отчуж дения — без [воз] мездностью
их.
Из одной и той ж е ф орм ы иногда можно сделать д ва за­
клю чения a contrario не одновременно, а последовательно, т. е.
сначала сделать одно, а затем из полученного уже вывода —
второе. П оступать таким образом приходится тогда, когда
первое заклю чение оказалось недостаточно определенным и
точным.
Из 534 ст., например (владение движимостью служ ит презумцией права собственности на нее), мы заклю чаем , что
это правило неприменимо к недвижимости, т. е. что владе­
ние недвижимостью не служим презумпцией права собствен­
ности на нее. Но нельзя ли еще узнать, что является такою
презумпцией для недвижимости? В этом случае, очевидно,
нельзя, так как многие обстоятельства способны быть осно­
ванием презумпции: возможно, что собственником недвижи­
мости законодатель предполагает того, на чье имя она запи­
317 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------- i j f f * ----------------------------------------сана в крепостных книгах, или кто за нее, платит налоги, или
кто числится собственником по книгам городских или зем­
ских учреж дений и т. д. О тдать предпочтение одному из этих
возможных оснований, исходя только из 534 ст., мы не имеем
никакого права тем более, что законодатель быть может, ни­
какой презумпции д ля недвижимости не установил и не ж елал
установить.
Но возьмем 711 ст. 1 ч. X т., по которой движ им ы е имуще­
ства м огут бы ть приобретаемы посредством словесных сделок.
Так как эта норма обусловливается специальными свойствами
движимостей (это обстоятельство мы д ля упрощения вопроса
будем считать доказанным), то из нее вы текает a contrario,
что посредством словесных сделок нельзя приобретать права
собственности на недвижимости. А посредством каких сделок
можно? О тветить на этот вопрос легко, так как мы в состоя­
нии построить второе заклю чение a contrario.
Сделки о приобретении имущ ества могут быть либо пись­
менными, либо словесными.
Н едвиж имости не могут быть приобретаемы посредством
словесных сделок.
Эта норм а обуславливается особенностью словесных сде­
лок.
Значит, она не распространяется на письменные, т. е.,
недвижимости могут быть приобретаемы посредством пись­
менных сделок.
Суждение, получившееся в результате первого заклю че­
ния a contrario, послужило здесь вместе с новым разделитель­
ным суждением («сделки об имуществе бываю т либо словес­
ными, либо письменными») материалом д л я второго вывода
a contrario.
Д ругое обстоятельство, на которое нужно обратить вни­
мание, состоит в следующем. В последнем заклю чении а
contrario, третье суждение может сразу показаться излишним.
В самом деле, разве не правилен будет такой силлогизм.
| 318


§ 2. Заключение по противоположности

^ / / / > --------------------Сделки об имуществе бываю т либо письменными, либо
словесными.
Сделки о недвижимости не могут быть словесными.
Значит, они долж ны быть письменными.
Н а первый взгляд это рассуждение представляется без­
условно верным: так как сделки о приобретении недвижимого
имущ ества могут быть либо словесными, либо письменными,
то не вы текает ли отсюда само собою, что если они не долж ны
быть словесными, значит, долж ны быть письменными? Об­
щая ф орм ула такого рассуж дения («если предмет допускает
только одно из двух определений, то отрицая применимость
к нему одного определения, мы тем самым долж ны припи­
сать ему другое») представляет собою ничто иной, как раз­
делительный силлогизм515, подвергнутый в нашем примере
небольшому и несущественному изменению в первой посыл­
ке. Именно, в разделительном силлогизме субъекты первой и
второй посылок тождественны, м еж ду тем как в первой по­
сылке этого рассуж дения субъектом является род предметов
«сделки об имуществе»), а во второй —один из видов этого
рода («сделки о недвижимостях»). Но так как вид составля­
ет логическую часть рода, то определение последнего может
быть перенесено на него516.
815 В утвердительной форме (modus tollendo ponens):
А есть или В или С
А не есть В
Значит, А есть С
Sigwart, I, § § 37, 58., Wundt, I, 202-204, 358-359; Ланге, 160-166.
816 Другими словами, наше рассуждение может быть представлено с пол­
ною точностью в такой форме»:
Сделки об имуществе бывают либо письменными, либо словесными.
Сделки о недвижимости суть сделки об имуществе.
Значит, они могут быть либо письменными, либо словесными.
Но словесные сделки о недвижимости не допускаются.
Следовательно, сделки о недвижимости должны быть письменными.
319 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------Однако нетрудно убедиться, что заклю чение a contrario не
может быть сведено к простому разделительному силлогизму.
С этой целью нуж но только разобрать еще пару примеров,
совершенно одинаковых по внешнему виду с только что рас­
смотренным.
С делки о приобретении имущ ества бываю т либо словесны­
ми, либо письменными.
Д виж им ости могут быть приобретаемы посредством сло­
весных сделок.
Значит, они не могут быть приобретаемы посредством
письменных сделок.
Э тот вывод явно неверен, ибо движимости могут быть
приобретаемы как словесными, так и письменными сделками.
А м еж ду тем он сделан по формуле разделительного силло­
гизм а517.
Д ругой пример.
Вещи бываю т или движ им ы е, или недвижимые (ст. 383).
Н едвиж имы е вещи распадаю тся на делимые и неделимые
(ст. 393).
Значит, движ им ы е не распадаю тся на делимые и недели­
мые.
Вывод опять неверен (ср. с. 216), хотя тож е сделан по ф ор­
муле разделительного силлогизма.
Если разобрать подробнее эти примеры, то станет ясно,
почему в одних случаях разделительны й силлогизм дал пра­
вильное заклю чение a contrario, а в других неправильное. Ко­
гда из того, что сделки бываю т письменными или словесными,
и что сделки о приобретении недвижимости не могут быть
словесными, мы вывели, что они долж ны быть письменны­
517 В отрицательной форме (modus ponendo tollens):
А есть или В или С
А есть В
Значит, А не есть С.
| 320


8 2. Заключение по противоположности

--------------------ми, то это заклю чение было правильно, ибо воспрещение пе­
редавать право собственности на недвижимость посредством
словесных сделок обусловливается специальными свойства­
ми этих сделок, отличающими их от письменных: первые не
оставляют прочных следов своего совершения и ускользают
от регистрации, которая признана необходимой для прав на
недвижимости. Напротив, из того, что сделки бывают пись­
менными или словесными, и что движимость может быть при­
обретаема по словесным сделкам, вовсе не вытекает, что она
не может быть приобретаема досредством письменных сде­
лок, так как дозволение отчуж дать движимость по словесным
сделкам не вызвано теми свойствами, которыми эти сделки от­
личаю тся от письменных. Законодатель разреш ает словесные
сделки о движимости не потому, что ему желательно, чтобы
они никогда не оставляли прочных следов и не подлежали ре­
гистрации, а просто потому, что считает безразличным тот
или иной способ их отчуж дения и приобретения.
О казы вается, таким образом, что разделительный силло­
гизм приводит к правильному заключению a contrario не все­
гда, а только тогда, когда случайным образом оказывается,
что данная норма обусловлена специальным свойством своего
предмета, отсутствующим у других предметов, относительно
которых делается вывод. Следовательно, д л я того, чтобы по­
лучить правильный вывод, нужно дополнить разделительны й
силлогизм еще одною посылкой, которая устанавливала бы
специальный характер нормы, так что заключение a contrario
С1 о
всегда долж но состоять из четырех суждении .
518 Это обстоятельство признается теми немногими авторами, которые
заметили a contrario родство заключения a contrario с обыкновенным
разделительным силлогизмом. Но они выражаются недостаточно ясно и
определенно. Deutschmann, «Die materielle oder reale Giiltigkeit desselben
(des disjunktiven Schlusses) hangt, «von der Disjunktion im Obersatze und
der Subsumption im Untersatze a b . .. Es hangt hier alles von der sorgfaltigen
Erwagung der Thatumstande des gegebenen Falles, von dem geringeren
oder grosseren Scharfblicke und der Tiefe der wissenschaftkichen Bildung
11 - 5627


Глава V. Логическое развитие

---------------i j m ---------------

§ 3. Зак лю ч ен и е по аналогии
Возьмем опять схему, посредством которой была выяснена
сущность заклю чения a contrario (с. 241).

Кщ

Мы видели, что если д ана какая-либо норма относитель­
но одного предмета А , и если она обусловливается признаком
п, который присущ только этому предмету и не встречает­
ся у других предметов того ж е класса К, то по аргументу а
contrario о можно с полною достоверностью заклю чить, что
эта норма неприменима к остальным предметам В, С и D.
Однако, кроме этого случая, возможны еще д ва другие:
норма м ож ет зависеть, во-первых, как от признака п, так и
от признака ш, свойственного всем предметам класса К, или
des Operirenden ab. » (50). Гораздо точнее выражается Wach, 270-271:
«Wir kommen zu solchem Ohersatz nur vom Untersatz. Nur ihn stellt
das Gesetz auf. Ihm mass die ausschliessliche Wahrheit zu kommen, so
dass seine Disposition auf gleichartige, wie auf ungleicgartige Thatbestande
unanwendbar i s t . .. Bei Gleichaxtigkeit der Thatbestande kann die
Anwendbarkeit der Disposition nur ausgeschlossen sein, wenn ersichtlich ist,
dass der Gesetzgeber die specifischen Unterscheidungsmerkmale im fraglichen
Punkte als wesentliche, fur die Disposition bestimmende behandelt hat». Что
в основе заключения a contrario лежит разделительный силлогизм, это
понимали некоторые из старых авторов. Например, Lagus (Methodica
juris utriusque traditio, 1562, p. 58): «Item inducuntur leges a contrario
sensu, praesertim si quid in illis constituitur de contrariis, quae medio carent,
quae a jurisconsultis nunc vocantur disjuncta. Nam in talibus uno concesso,
alterum prohibitum censetur».
| 322


§ 3. Заключение по аналогии

------------- ^//Г*-------же, во-вторых, только от признака т. Спрашивается, какие
заклю чения допустимы в таких случаях?
Если норма обусловлена обоими признаками т и п, то са­
мой собой понятно, что она не может относиться к тем пред­
метам, которые обладают лиш ь одним из этих признаков. Сле­
довательно, в этом случае тоже должно быть применено за­
ключение a contrario.
Совсем иначе разреш ается второй случай. Если вполне
установлено, что данная норма совершенно не зависит от при­
знака п, характеризую щ его предмет А в отличие от других
предметов В, С, D, а основывается исключительно на при­
знаке т , который общ всем предметам класса К, то следует
признать, что она может и долж на быть распространена и на
предметы В, С, D.
Вот ф орм ула этого рассуждения:
К ласс К состоит из предметов А, В, С и D.
Д л я А установлена норма S.
Эта норма зависит от признака т , свойственного предме­
там А, В, С и D.
Следовательно, она применима и к предметам В, С и D.
Д елая такой вывод, мы переносим определения (S ) одно­
го предмета (А) на другие (В, С и D) ввиду того, что они
тождественны в том признаке (тп), от которого это опредеCl Q
ление исключительно зависит, т. е. которого оно касается 0 .
Другими словами, мы делаем заклю чение на основании отно­
сительного тож дества (с. 214).
519 Строго говоря, определение (норма) относится все-таки к целому
предмету. Но так как оно обусловливается единственно и исключитель­
но признаком т, то можно сказать, что оно относится к этому признаку.
Пример: зная, что норма «недвижимые имущества, неделимы по суще­
ству, подчиняются особым правилам при разделе наследства» обуслов­
ливается исключительно признаком «неделимости по существу», можно
формулировать ее так: «неделимость недвижимых имуществ по суще­
ству вызывает применение особых правил при разделе наследства».
1,.

323 |


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > ----------------------------------------Но мы можем пойти еще дальш е и, приняв во внимание,
что предметы Л, В, С и D исчерпывают класс К, заклю чить,
что норм а S применима ко всему классу К. Здесь определение
одного предмета будет отнесено к целому классу опять-таки
потому, что касается стороны, которая тож дественна у всех
предметов класса. Этот прием —ничто иное, как редукция,
опираю щ аяся на относительное тождество (с. 225).
Особой модификацией рассматриваемой формы заклю че­
ний является тот случай, когда дана не одна норма, а несколь­
ко, одинаковых по содержанию, но относящихся к разным
предметам того ж е класса. Тогда рассуждение принимает та­
кой вид.
К ласс К состоит из предметов А, В, С, D.
Д л я А установления норма S.
Д л я В установления норма S.
Э та норма зависит от признака тп, свойственного всему
классу К.
Значит, она применима ко всему классу К.
Нетрудно заметить, что этот силлогизм представляет со­
бою неполную индукцию на основании относительного тож ­
дества предметов (с. 225).
Все рассмотренные ф орм ы выводов от одного предмета к
другим, от одного предмета к целому классу (редукция), или
от нескольких предметов к целому классу (неполная индук­
ция) образую т именно то, что известно в юриспруденции под
именем заклю чения по аналогии.
Отличительные черты этого заклю чения, согласно изло­
женному, состоят в следующем.
I.
Основанием всех трех форм вывода служ ит относитель­
ное тож дество м еж ду предметами. Вследствие этого, приме­
няемое в юриспруденции заклю чение по аналогии является
вполне достоверным (с. 214), и тем резко отличается от при­
ема, носящего это же название в логике (с. 215).
| 324


§ 3. Заключение по аналогии

--------------2.
Заклю чение по аналогии представляет собою логиче­
ский прием, прямо противоположный заключению a contrario.
Первые две посылки у них одинаковы, а третья и заключение
различны,
К состоит из А, В, С, D.
Относительно А дана норма S.
S зависит от признака ш, об­
S зависит от специального щего А , В, С, D, и всему клас­
признака п, присущего толь­ су К.
ко А.
Значит, S распространяется
Значит, S не распространяет­ и на В, С, D, т. е. на весь
ся на В , С, D. (Заключение а класс К (Заключение по ана­
contrario).
логии) .
3.
Из сопоставления обеих схем обнаруживается, что для
правильности заклю чения по аналогии необходима налич­
ность двух условии: 1) нуж но знать, к какому классу принад­
леж ит предмет, относительно которого дана норма, и 2) долж ­
но быть установлено, что эта норма обусловливается исключи­
тельно свойством, принадлежащ им не только данному пред­
мету, но и другим предметам того ж е класса.
Первое из этих условий требуется и д л я заклю чения а
contrario, второе — прямо противоположно тому, которое необ­
ходимо д л я названного заклю чения. Приведем пример.
Ст. 383 X т. 1 ч. устанавливает деление имуществ на дви­
жимые и недвижимые. Затем, ст. 393 гласит: «недвижимые
имущества, когда они могут быть разделены на особые ча­
сти, таким образом, что каж д ая может составлять отдельное
владение, именуются раздельными; когда же они по существу
их или по закону, не могут подлежать такому раздроблению,
то называю тся нераздельными». Так как эта статья говорит
только о недвижимостях, то по аргументу a contrario мож­
но было бы заклю чить, что различие м еж ду раздельны ми и
нераздельными имуществами не относится к движимым имуществам, так что не могут существовать нераздельные движи325 |


Глава V. Логическое развитие

мости. Однако такое заклю чение неправильно. Раздельность
или нераздельность имущ ества зависит от того, допускает ли
оно по существу своему или по закону раздробление на ча­
сти, а это качество вовсе не обусловливается тем признаком,
которым отличаю тся недвижимые имущ ества от движимых:
способностью к перемещению без вреда для своей целости.
Н апротив, движ им ы е вещи гораздо чаще не допускают деле­
ния по своему существу, чем недвижимые: если разделить на
части животное или произведение искусства (статую, карти­
ну), то они утратят свою индивидуальность и превратятся в
другие предметы (куски мяса, обломки гипса, клочки полот­
на и т. д.). Отсюда видно, что хотя закон установил различие
м еж ду раздельны ми и нераздельными имуществами только
применительно к недвижимости, однако эта классиф икация
зависит от такого свойства, которое присуще не одним только
недвижимым имуществам, а всему вообще классу телесных
имуществ. Поэтому, ст. 393 долж на быть распространена и на
движ им ы е имущ ества (ср. с. 216).
4.
В нашей схеме класс К характеризуется только одним
признаком ( т ) , а каж ды й из входящих в него предметов дву­
м я признаками. Но процесс заклю чения остается совершенно
одинаковым и в более сложных случаях. Положим, например,
что класс К характеризуется трем я признаками а, Ь, с, а каж ­
дый из предметов класса — пятью.
Ка+в+с

Ka+b+ ь Iu I с

Ka+b+c+f+g

Ka+b+c+d+h+i

Если имеется суждение (норма) S относительно А, то для
того, чтобы сделать заклю чение a contrario или по аналогии
нужно только определить, зависит ли она от специальных
признаков A (d+ e), или ж е от классовых признаков (а+ Ь + с).
| 326


Поэтому, первые два признака (d+e) можно рассматривать
совмество; как один сложный признак (п), а три классовых
признака (a + b +с) — как другой сложный признак — т. Тогда
получится преж няя схема.

К (а+в+с)=т

A (a+b+c)+(d+e)

В (a+b+c)+(f+g)

и т- Д-

Чтобы убедиться, что сущность заключений a contrario и
по аналогии не изменяется и в более сложных случаях, возь­
мем какую-либо классификацию [см. след, страницу].
Положим, даны три суждения: «Иван гостеприимен»,
«Иван отличается особою способностью к усвоению иностран­
ных языков» и «Иван смертен».
Если будет установлено, что первое суждение обусловли­
вается только такими свойствами И вана, которые присущи и
другим представителям русского племени, в отличие от про­
чих славян, то из суждения «Иван гостеприимен» мы можем
вывести д ва заклю чения: по аналогии — «Петр, Сидор и вооб­
ще русские гостеприимный a contrario — «прочие славяне не
гостеприимны ».

327 |


Глава V. Логическое развитие

Одушевленные
Люди
Европейцы
Славяне

Животные
Американцы

Французы

Русские Поляки

Неодушевленные

Африканцы и т. д.

Немцы и т. д.

Чехи и т. д.

Иван Петр Сидор
Из второго суждения, если доказано, что оно обусловли­
вается исклю чительно принадлежностью И вана к славянско­
му племени, вы текаю т тож е два заклю чения: по аналогии —
«Петр, Сидор и вообще все славяне отличаются особою спо­
собностью к усвоению иностранных языков», и a contrario —
«ф ранцузы , немцы и прочие народы не отличаю тся особой
способностью к этому».
Точно такж е и третье суждение, основывающееся на свой­
ствах каж дого живого организма, дает право сделать выво­
ды: «Петр, Сидор и вообще все великороссы, малороссы и бе­
лорусы, все славяне, ф ранцузы , немцы, словом, все люди и,
наконец, все ж ивы е сущ ества смертны» и, наоборот, «неоду­
шевленные предметы не смертны».
Этот пример показывает, что из суж дения об одном пред­
мете, м огут быть делаемы заклю чения a contrario и по анало­
гии не только к ближайшему классу, но и к более отдаленным
видам и родам предметов в зависимости от того, какими при­
знаками (индивидуальными, классовыми, видовыми, родовы­
ми и т. д .) обусловливается данной суждение.
***
И так, одна и та же норма может служ ить материалом для
заклю чений по аналогии и a contrario. Чтобы решить, какое
из них следует сделать в том или ином частном случае, нуж| 328


§ 3. Заключение по аналогии

^ / / / > ----------------------------------------но узнать, каким именно признаком регулируемого предмета
обусловливается данная норма. К ак ж е это может быть сде­
лано?
П ризнак предмета, обусловливающий норму является ее
основанием. Следовательно, вопрос сводится к раскрытию
основания нормы. К а к мы видели, основание нормы иногда
само по себе очевидно, иногда явствует из рубрики, под кото­
рой она помещена, а иногда сообщается законодателем либо
в тексте нормы, либо в каком-либо постороннем источнике
(с. 145)(п Р и м е ч а н и е 3) в этих случаях сведения относи­
тельно основания нормы являю тся безусловно достоверными.
Но такие случаи сравнительно очень редки: обыкновенно
основание нормы с достоверностью неизвестно. Тогда прихо­
дится избирать одно из двух: либо отказаться от заключений
же аналогии и a contrario из данной нормы, либо довольство­
ваться вероятным предположением относительно ее основа­
ния. Первый путь привел бы к тому, что пробел в праве, ко­
торый долж но устранить логическое развитие нормы, остал­
ся бы невосполненным т. е., другими словами, цель толкова­
ния не была бы достигнута. Поэтому, необходимо предпочесть
второй путь и, за невозможностью опереться на достоверное
основание какой-либо нормы, принять к руководству наиболее
вероятное.
Спраш ивается теперь, как же следует поступать, чтобы
определить, по крайней мере, вероятное основание нормы?
В виду того, что основание нормы ничто иное, как причи­
на ее возникновения (с. 79) (п Р и м е ч а н и е 4)^ Ну ЖН0 рассмот­
реть, не могут ли быть применены к его раскрытию приемы,
рекомендуемые логикой для установления причинной связи
между естественными явлениями. Такими приемами являю т­
ся методы индуктивный, дедуктивный и обратно-дедуктив-

г’20 Их не следует смешивать с индукцией и дедукцией, представляющими
собою простые формы вывода (от частного к общему и обратно), тогда
329 |


Глава V. Логическое развитие

--------------И ндуктивны й метод состоит из четырех приемов, или ста­
дий: 1) предварительного наблюдения и анализа изучаемых
явлений с целью разлож ить их на составные элементы, 2) по­
строения гипотезы о причинной связи м еж ду какими-либо из
этих элементов, 3) вывода заключений из этой гипотезы и
4) поверке их на ф ак тах521. Вот самый простой пример. Ес­
ли нам нуж но узнать, почему стеклянная палочка приобрета­
ет электрические свойства, когда ее потереть шелком, то мы
преж де всего анализируем это явление и убеждаемся, что при­
чиной его м огут служить: ф орм а палочки, ее состав, темпера­
тура, цвет ш елка, трение и т. д. Затем , мы предполагаем, что
причиной является ф орм а палочки, и выводим отсюда заклю ­
чение, что если взять вместо круглой палочки квадратную , то
она от трения шелком не наэлектризуется. Проверив это за ­
ключение посредством опыта, мы убедимся, что оно ложно, и
что, значит, наш а гипотеза была неверна. Тогда мы обращ а­
емся к другим обстоятельствам и поочередно строим на них
гипотезы, пока не дойдем до такой, которая окажется соглас­
ной с ф ак там и 522. Д едуктивны й метод отличается от индук­
тивного тем, что место гипотезы занимаю т в нем уж е установ­
ленные индуктивным путем законы природы, из которых де­
лается вывод к частным случаям, проверяемый на ф ак тах 523.
Этот метод применяется в ф изических науках, обладающих
точными законами. Например, установить причину тяж ести
тел можно таким путем. «Во-первых, на основании движений
Луны доказано, что Зем ля притягивает ее с силою, изменя­
как индуктивный и дедуктивный методы слагаются из целого ряда более
или менее сложных приемов.
521 Дж евонс, Основания логики, 1878, 77; Дж евонс, Основы науки, 252253; Wundt, 25, 359 ff.; Singwart, II, § 95; Ланге, 227 и сл.; Троицкий,
II, 176 и сл.; Милль, 432 и сл. (не упоминает о необходимости гипотезы,
хотя в другом место близко подходит к этому: II, 8 и сл.). Ср. Лейкфельд,
Логическое учение об индукции и пр., 1896. О понятии «причины» см.
обзор мнений у Троицкого, II, 163.
522 Ланге, 230.
523 Милль, I, 517 и сл.; Bain, 1. Ill, ch. X; Снегирев, 264-269.
| 330


§ 3. Заключение по аналогии

-------------ющеюся в обратном отношении к квадратам расстояний. Это
соответствует первому, или чисто индуктивному шагу, опре­
делению закона причины. Во-вторых, на основании этого за ­
кона и преж де добытого знания о среднем расстоянии Луны
от Зем ли и о настоящей величине отклонения Луны от каса­
тельной, обнаружено, с какою скоростью Зем ля заставила бы
Луну упасть, если бы она не была от Земли дальш е земных
тел и не подвергалась, более их, действию внешних сил. Это
второй ш аг умозаклю чения. Наконец, если эту вычисленную
скорость сравнить с наблюденною скоростью, с которою все
тяж елы е тела падают, вследствие одной тяж ести, к поверхно­
сти земли, то оба количества оказываются совпадающими524».
Третий метод — обратно-дедуктивный — начинается ин­
дуктивным исследованием данных явлений, а полученные в
результате обобщения (эмпирические законы) проверяются
дедукцией из общих, уже установленных законов природы.
Так, изучая зависимость меж ду какими-либо социальными
явлениями, необходимо путем наблюдения возможно большо­
го числа случаев вывести обобщения, а затем «связать их с за­
конами человеческой природы посредством дедукций, показы­
вающих, что таких-то производных законов естественно ожи­
дать, как следствий законов первоначальных»525. Этот метод
рекомендуется в особенности для социальных наук, имеющих
ко a
дело с чрезвычайно сложными явлениями .
Так как юридические нормы представляю т собою извест­
ную группу социальных явлений, то именно к последнему,
обратно-дедуктивному методу следовало бы прибегнуть, если
бы предстояло раскры ть причинную зависимость этих явле­
524 Милль, II, 10-11.
525 Милль, II, 496.
626 Милль, II, 490 и сл. Aug. Centre, Cours de philosophie positive, 2 6d.,
1864, IV, 328 ss; Bain, I. 5, ch. VII, § 32 (русский перевод этой главы
издан под заглавием: «Логика общественных наук», II. 1882, с. 30-33),
Ср. Сергеевич, Задачи и методы государственных наук, 1871, 178 и сл.;
Д е Роберти, Политико-экономические этюды, 1869, 192 и сл.
331 |


Глава V. Логическое развитие
* / / / > -----------------

ний от других социальных ф актов (политических, экономиче­
ских, этических и т. д.) и законы взаимодействия м еж ду ни­
ми. Но в настоящ ем случае зад ача не такова. Д л я целей логи­
ческого развития норм нет надобности предпринимать столь
сложные и трудные изыскания. Чтобы определить, какого ро­
д а вывод можно сделать из данной нормы (по аналогии или
a contrario), не нуж но знать всей совокупности социальных
условий, вы звавш их к ж изни норму, а достаточно получить
сведения относительно одного обстоятельства: зависит ли по­
становление данной нормы от специального (индивидуально­
го) признака регулируемого ею предмета или от видового (или
родового). Д л я определения этого обстоятельства оказывает­
ся наиболее пригодным первый — индуктивный метод.
В самом деле, если нам д ана какая-либо норма S, относя­
щ аяся к предмету А, и если нам нужно узнать, каким призна­
ком А она обусловливается, то мы долж ны, конечно, преж де
всего подвергнуть А анализу, чтобы определить его призна­
ки и отделить индивидуальные от видовых, родовых и т. д.
Затем, следует прибегнуть к гипотезе и предположить, что
причиной (основанием) нормы служ ит один из этих призна­
ков. Из этого предположения логически вытекаю т некоторые
следствия. П роверка их на ф актах обнаружит, правильно ли
было наш е предположение или нет. Если оно окажется пра­
вильным, значит, основание нормы определено; цели оно не
подтвердится, то нужно будет перейти к другому признаку,
поступить так же, как с предыдущим, и продолжать это ис­
следование до тех пор, пока одна из гипотез не совпадет с
ф актам и, или же пока не останется один последний признак,
который можно без дальнейш его исследования признать осно­
ванием нормы, так как все остальные устранены.
Если сравнить этот процесс с описанным выше индуктив­
ным методом, то сразу станет понятно, что они тождественны
м еж ду собою. Дальнейш его разъяснения требует только одно
обстоятельство: каким образом долж на происходить поверка
гипотезы относительно причины изучаемого явления.
| 332


§ 3. Заключение по аналогии

^ / / / > -------------В применении к естественным явлениям эта поверка сво­
дится к следующим приемам. Предположив, что причиной
данного явления А служ ит явление Р, и заклю чая из это­
го, что если имеется налицо одно из них, то будет другое и,
наоборот, когда нет одного, не будет и другого, мы должны
отыскать (или воспроизвести искусственным образом) такие
случаи, которые либо различны во всех отношениях, за ис­
ключением того, что явлению А неизменно предшествует яв­
ление Р, либо сходны во всем, кроме того, что отсутствию
А неизменно сопутствует отсутствие Р. Тогда наш а гипотеза
будет подтверждена. Первый способ называется методом сов­
падения (согласия), а второй — методом различия (разницы).
Если они соединяются вместе, то получается соединенный м е­
тод совпадения и различия. Особой формой метода различия
является м ет од остатков, состоящий в том, что из сложно­
го случая нужно исключить те его части, которые по преж ­
ним исследованиям оказались следствием некоторых предше­
ствующих явлений, и полученный остаток будет следствием
остальных предшествующих явлении« 0^97 .
527 Эти методы впервые точно формулировал Милль (I, 442-492), пред­
шественниками которого были в данном вопросе Бэкон и Гершелъ (Фи­
лософия естествознания, 1868). Милль называет еще один индуктив­
ный метод: сопутствующих изменений. Но из того, что изменение од­
ного явления влечет за собою изменение другого, еще не следует, что
первое есть причина второго: оба они могут быть следствиями какойлибо общей причины. «Например, при сжатии газа одинаково возрас­
тает как его теплопроводность, так и диффузия, однако ни теплопро­
водность не есть причина диффузии, ни диффузия — теплопроводно­
сти». Ланге, 236. Поэтому метод сопутствующих изменений устанавли­
вает только существование между явлениями какой-либо связи, но не
открывает их причин. На это указал сам Милль (II, 459 и сл.). Обо
всех методах говорят: Троицкий, II, 190 и сл.; Владиславлев, 198 и сл.;
Минто, 380 и сл.; Лейкфелъд, 167 и сл.; Singwart, II, § 95; Снегирев,
256 и сл. Wundt объединяет все методы в одной формуле: «Unter den
eine Erscheinung begleitenden Umstanden sind diejenigen als wesentliche
Bedignungen derselben anzusehen, deren Beseitigung die Euscheinung selber
beseitigt, und deren quantitative Veranderung eine quantitative Veraderung
der Erscheinung herbeifiihrt».
333 |


Глава V. Логическое развитие
-----------------------%

/ff*

-----------------------

Все эти методы применимы и к юридическим нормам.
1.
Схема метода совпадения такова: если в одном случае за
явлениям и A B C следовали явления PQ R, а в другом случае
за явлениям и A D E следовали явления P S T , то явление А есть
причина явления Р 528. Т ак например, химик берет натрий и
соединяет его с жиром; при известных условиях, результатом
будет смывающее жирное вещество или просто «мыло»; далее
он соединяет натр с пальмовым кокосовым маслом — резуль­
тат тот же. Он берет другое вещество — кали, соединяет его с
теми ж е веществами, потом с тресковым ж иром, конопляным,
льняны м маслом, — в результате опять получится мыльное ве­
щество только в ж идком виде. При всем разнообразии соеди­
нений, он имеет одно всем им общее обстоятельство, именно,
что во всех случаях в различной ф орме и видах соединяется
щелочное вещество с маслянистым. Он заклю чает, что это со­
единение имеет своим следствием образование мыла, что оно
есть причина образования м ы ла»529.
В статьях 991 и 2114 содержится три нормы: 1) завещание,
прикрываю щ ее собою дарение, считается дарением, 2) даре­
ние прикры ваю щ ее завещ ательное распоряжение, обсуж дает­
ся, как завещ ание, и 3) поклаж а, под которой скрывается за ­
ем, признается займом.
С равнивая эти нормы, можно заметить, что они устанав­
ливаю т одно и то же правило для весьма разнородных сделок:
завещ ание — без[воз]мездная, односторонняя сделка на слу­
чай смерти; дарение — без[воз]мездная, односторонняя сделка
меж ду ж ивыми; поклаж а — двусторонняя сделка м еж ду ж и ­
выми, иногда без[воз]мездная, иногда возмездная, имею щая
предметом передачу владения индивидуально-определенным
имуществом; заем — двусторонняя возмездная сделка меж ду
живыми, касаю щ аяся передачи права собственности на заме­
нимые вещи. Но при всем различии нормируемые случаи име528 Ланге, 230-231.
529 Снегирев, 256.
| 334


§ 3. Заключение по аналогии

^ //л ---------ют и нечто общее, именно, во всех трех нормах речь идет о
сделках, прикрывающ их другие сделки, т. е. о так называемой
симуляции в сделках. Отсюда мы заклю чаем, что именно си­
м уляция и служит основанием правила, выраженного в трех
приведенных нормах (с. 227) ( п р и м е ч а н и е 5)
2.
Схема метода различия: если в одном случае за явле­
ниями A B C следовали явления PQ R, а в другом случае за
явлениями В С следовали явления QR, значит явления А есть
причина явления Р. Например, «когда у кого-либо простреле­
но сердце, указанный метод откры вает нам, что человек убит
выстрелом; непосредственно перед тем, при всех тех же обсто­
ятельствах, з а исключением раны, он был полон ж изни»530.
Следовательно, причиной смерти послужило нанесение раны.
Подобным же образом мы рассуждаем, сопоставляя две
нормы, сходные во всем, за исключением одного какого-либо
обстоятельства.
Ст. 619 т. X ч. I: «владелец недобросовестный ответствует
за всякий вред и ущерб в имуществе, не только по воле его
и с умыслом причиненный, но и происшедший от доказанной
его небрежности».
Ст. 634: «владевший имением добросовестно не подлежит
ответственности не только за случайное . . . повреждение ка­
ких-либо в возвращаемом имении предметов, но д аж е и за то,
которое могло бы быть приписано его небрежению».
Обе нормы говорят об ответственности незаконных вла­
дельцев чужого имущ ества и определяю т размер ее различ­
но, в зависимости от добросовестности или недобросовест­
ности владельца. Но недобросовестность владельца состоит
в знании им того обстоятельства, что имущество принадле­
ж ит другому, а добросовестность — в отсутствии такого зна­
ния (ст. 529, 530, 626 т. X ч. 1). Оказывается таким образом,
что это знание является причиной ответственности владельца
за небрежность, ибо такая ответственность установлена для
530 Милль, 447.
335 |


Глава V. Логическое развитие

-------------- vZ/ Л --------------тех случаев, когда указанное знание имеется на лицо (ст. 619),
и отсутствует, если его нет (ст. 634).
Не останавливаясь н а подробном исследовании остальных
индуктивных методов, так как в основании их леж ат д ва толь­
ко что рассмотренные, обратимся к выяснению принципиаль­
ного вопроса относительно достоверности результатов, полу­
чаемых с их помощью.
Основой д л я них служ ит закон причинности, заклю чаю ­
щийся в том, что всякое явление имеет свою причину, и что
одни и те ж е причины производят тождественные явления 531
Однако из этого закона вовсе не следует, что каж дое явление
может быть произведено только одною причиной. Напротив,
наблюдение действительности показывает, что разные причи­
ны способны вы зы вать одинаковые явления: сообщить, напри­
мер, теплоту предмету в состоянии не только лучи солнца,
но и электрический ток, и химическое соединение, и трение.
С другой стороны, лю бая причина может в одном случае про­
извести одно следствие, в другом случае совершенно иное, в
зависимости от влияния содействующих или препятствую щ их
ей причин: сильный удар способен либо привести предмет в
движение, либо разбить его, либо нагреть, смотря потому, ме­
ш аю т ли другие причины движению этого предмета или нет.
Вследствие этих двух обстоятельств (множественности при­
чин и смеш ения их действий), индуктивные выводы от на­
личности причины к наличности следствия и обратно пред­
ставляю тся не достоверными, а только вероятными (ср. с. 229
и рд ^532 ( п р и м е ч а н и е 6 )
Таким ж е гипотетическим характером отличаются они —
и даж е еще в большей степени, — когда применяю тся не к яв­
лениям природы, а к юридическим нормам. В самом деле,
закон причинности по отношению к нормам получает сле­
531 Милль, I, 377 и сл.; Ланге, 228; Троицкий; II, 153 и сл.
532 Милль, I, 492-517; Ланге, 234; Sigwart, II, 497 ff.; Bradley, 338 ss; Лейкфельд, 178 и сл., 213 и сл.
| 336


§ 3. Заключение по аналогии
* / / / > ----------------

дующий вид: каж дая норма имеет свое основание, а одина­
ковые основания вызываю т одинаковые нормы. Однако по­
следнее положение не представляет собою безусловной исти­
ны. Мы думаем, что одинаковые основания повели к изда­
нию одинаковых норм, только потому, что считаем законода­
телей последовательными. Но это не более, как презумпция,
нередко опровергаемая действительностью: совершенно оди­
наковые случаи иной раз нормируются законодателем различ­
но, а различны е —одинаково. Отсюда ясно, что посредством
индуктивных методов определяются не достоверные, а лиш ь
вероятные основания норм.
Но даж е и такой результат можно получить далеко не
всегда, ибо д л я применения индуктивного метода необходи­
ма наличность по меньшей мере двух допускающих сравне­
ние норм. М ежду тем очень часто заключение по аналогии
или по противоположности приходится делать из такой нор­
мы, которую нельзя сопоставить ни с какой другой. В таких
случаях, не имея возможности раскры ть наиболее вероятное
основание с помощью индуктивного метода, мы с одинако­
вым правом можем сделать из данной нормы как заключение
a contrario, так и заключение по аналогии. Вследствие это­
го мы попадаем в такое ж е положение, в какое нас ставит
неразъяснимая посредством реального толкования двусмыс­
ленность норм. В обоих случаях возможно только два выхода:
или оставить вопрос неразрешенным, на что толкователь не
имеет права, или из двух возможных решений избрать луч­
шее, а если оба одинаково хороши, то более вероятное по ка­
ким-либо другим соображениям. Иначе говоря, нужно, отда­
вая преимущество заключению по аналогии или a contrario,
руководствоваться теми же правилами, которыми определя­
ется выбор одного из значений двусмысленной нормы (с. 188
и сл.)(п Р и м е ч а н и е *0. Не приводя этих правил, дабы не по­
вторяться, ограничимся парою примеров.
В статье 994 т. X ч. I («родители и восходящие родствен­
ники властны вы делять детей своих и потомков, назначая им
337 |


Глава V. Логическое развитие
, . / / / > -----------------

часть из своего имущ ества») речь идет только о родственни­
ках по прямой линий. Возникает вопрос: допустим ли выдел
имущ ества боковым родственникам или нет? Если сделать из
994 ст. заклю чение по аналогии, то получится утвердительный
ответ; наоборот, заклю чение a contrario дает отрицательны й
ответ. Т ак как основание 994 ст. с достоверностью неизвестно,
то оба мнения представляю тся вероятными и имеют защ ит­
ников в литературе533. Преимущество должно быть отдано
тому из них, которое будет признано более целесообразным,
т. е. более соответствующим существу нормируемых отноше­
ний, так как с точки зрения справедливости оба одинаковы534.
Д л я этого нуж но подвергнуть исследованию вопрос, что такое
выдел, каковы его цель и значение.
Таким ж е путем должен быть разреш ен и другой вопрос,
возбуж даемы й выделом. Именно, по ст. 974 дарение уничто­
жается, если получившее дар лицо «учинит покушение на
ж изнь дарителя, причинит ему побои, угрозы» и т. д. Так
как вы дел принадлеж ит к одному с дарением классу сде­
лок (без[воз]мездных м еж ду ж ивыми), то является возмож­
ность сделать из 974 ст. заклю чение или по аналогии, или а
contrario. Если 994 ст. обусловливается классовыми призна­
ками дарения (принадлежностью к без[воз]мездным сделкам
меж ду ж ивы м и), то ее следует распространить и на выдел.
Если ж е она зависит такж е и от специального признака даре­
ния, на котором основано различие меж ду дарением и выде­
лом (дарение не имеет никакого отношения к наследованию,
а выдел тесно связан с ним), то нужно заклю чить a contrario,
что она неприменима к выделу. Но в чем именно состоит ее
основание, с полною точностью неизвестно. Поэтому, из двух
указанны х заклю чений заслуж ивает предпочтения то, кото­
533 Первого держатся, например, гг. Победоносцев (Курс II, 1896, 431) и
Шершеневич (Учебник 624-625), второго — Оршанский (II, 49).
534 Признав, что нельзя выделять боковых родственников, мы не лишаем
их права получать тоже самое имущество в дар.
| 338


§ 3. Заключение по аналогии
*

jr r *

----------------------

рое по сравнительном исследовании окажется лучшим, т. е.
более справедливым и целесообразным.
***
Вопрос о сущности и условиях заклю чения по аналогии
очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывал
много споров и по настоящее время остается во многих отно­
шениях невыясненным.
Римские юристы, упоминая об этом приеме, характери­
зую т его просто, как заключение по сходству535, и объявля­
ют неприменимым к нормам так называемого особенного пра­
ва536.
В последующей литературе, начиная со средних веков
вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычай­
535 Iulianus: «Non possunt omnes articuli singulatim aut legibus, aut
senatusconsultis comprehendi; sed quum in aliqua causa sententia eorum
manifesta est, is, qui jurisdictioni praeest, ad similia procedere atque ita jus
dicere debet». L. 12 D. de leg. (1, 3). Cp. L. 13, 14 eod. Любопытно, что уже
Талмуд предписывал судьям «сравнивать подобное с подобным». Fassel,
Das mossaisch — rabbinische Civilrecht, 1852, 5. Аналогичные изречениям
римских юристов цитаты из Цицерона, Квинтилиана и других авторов, у
Muhlenbruch’a (§ 64, Anm. 2). В римском праве распространение норм ни
аналогии производились с помощью фикций и actiones untiles, Savigny,
295.
536 Paulus: «Quod contra rationem juris receptum est, non est producendum
ad consequentias». L. 14 D. de leg. (1, 3). Paulus: «Quae propter necessitatem
recepta sunt, non debent in argumentum trahi». L. 162 D. de reg. jur. (50, 17).
Bulgarus, 100: «Quae propter necessitatem id est utilitatem et aequitatem
recepta sunt, non trahuntur in argumentum id est ad consequentiss». Cp.
Cujacii Opera, VIII, 847. Donelli Comment. I, XIV, § 12: «contra rationem
juris communis recepta exceptiones quaedam sunt a jure communi. Qui ex
regula certos casus excipit, hoc ipso regulam in certis casibus voluntate sua
confirmare intelligitur». He допускалось применение аналогии и к приви­
легиям в тесном смысле слова. L. 1 § 2 D. de const, princ. (1, 4): «Plane ex
his (constitutionibus principis) quaedam sunt personales nec ad exemplum
trahuntur; nam quae princeps alicui ob merita indulsit, vel si quam poenam
irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur». Donelli
Comm., I, XIV, § 11.
339 |


Глава V. Логическое развитие

^

---------------

ная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. С од­
ной стороны, господствовавшее в течение многих веков сме­
шение основания закона (ratio) с внутренним смыслом его
(mens, sen ten tia)537 привело к полному смешению заклю чения
по аналогии с распространительным толкованием538. С дру­
гой стороны, под понятие аналогии подводились самые раз­
личные приемы539, в том числе выводы от общего к частно­
му (простая дедукция)540, ограничительное толкование541 и
даж е заклю чение a contrario542. Те же ученые, которые счи­
537 См. с. 168, примечание 47(п Ри м еч а н и е 8 ).
538 Donelli Comment. I, XIV, § § VI, VIII; Rogerius, p. 386, 20; Federicis, p.
IV; Forsterus, II, с. II, § 1; Ekchardus, § XXXXI; Hufeland, 184; Gliick, 254 ff.
Тибо тоже считал заключение по аналогии распространительным толко­
ванием согласно основанию закона, но отличал его от распространитель­
ного толкования согласно мысли законодателя. Thibaut, Auslegung, § § 2,
17. Смешиваются оба эти приема и писателями последующего времени:
Mailher de Chassat, 226 ss.; Delisle, II, 379 ss.; Laurent, 351-353, и др.
530 Eckhardus, II, § CVI: «Quod alii systema dicunt, nos analogiam juris
vocamus», Id., II, § CVII: «Ex quo conficitur, variis modis argumenta ab
peti posse, nimirum si quaestio dubia ad principoum non dubium ipsius juris
publici, vel ex jure publico universali, vel alia disciplina petitum refertur,
aut ex rationibus formae imperii, aut ex historia probabiles conclusiones ad
quaestionem explicandam vel decidendam ducuntur».
540 Moser: «Analogie ist und heisst, wenn ich aus einem Eecht, Fall, Satz
u. s. w. einen Schluss auf ein anderes Recht oder einen andern Fall oder
Satz mache, ingleichen wenn ich aus einem allgemeinen Satz Schliisse und
Folgerungen auf besondere Falle ziehe». (цит. у Экгарда: II, § CVII; см. там
же цитаты из других авторов). Ср. Thibaut, 114; Gliick, 262-263; Thol,
157-158.
541 Thibaut, 115: «Geisler will nicht bloss di e ausdehnende Erklarung...
sondern auch die einschrankende Erklarung... Analogie gennaut wissen».
542 Gliick, 263: «Ich stelle mir unter der Analogie des Rechts iiberhaupt
genommen nichts anders vor, als eine in den Worten des Gesetzes
nicht ausdriicklich enthaltene, sondern aus der Absicht und den
Bestimmungsgrunden des Gesegzgebers gefolgerte Entscheidung eunes
unentschiedenen Rechtsfalls, und theile sie. .. in diejenige, welche durch ein
Argument von ahnlichen Fallen, und diejenige, welche durch eineu Schluss
von entgegengesetzen Fallen gefunden wird.. . » Аналогично: Zachariae,
136-138. Критику мнения Глюка см. у Thibaut, Auslegung, § 28.
| 340


§ 3. Заключение по аналогии

-------- ^ / / Л -------тали аналогию заключением по сходству, расходились меж ду
собою в определении того, что собственно нужно понимать
под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тож де­
ство ли оснований законов или просто сходство этих основа­
ний, причем путали тождество со сходством543. Вместе с тем
они не вы ясняли общих условий применения аналогия544, а
перечисляли отдельные категории норм и случаев, когда оно
кдс
допустимо, а когда нет° .
Только в половине XIX в. начала вы рабатываться более
стройная теория, господствующая в настоящее время и сво­
д ящ аяся к следующим общим положениям.
Заклю чением по аналогии (или просто аналогией) назы ­
вается разрешение непредусмотренного действующим правом
случая на основании нормы, определяющей сходный случай.
Если эта норма вы раж ена в законе, то распространение ее на
сходный случай будет аналогией закона; если же она долж на
быть предварительно извлечена из общих принципов действу­
ющего права, то получается аналогия права546. Допустимость
543 Federicis, pars IV, § 8: «Verbum similitude) tripliciter accipitur. Uno
modo pro identitate... secundo modo peo paxitate... tertio modo proprie
scilicet pro convenientia accidentium ad diversas species». Donelli Comment.,
I, XIV, § 6: «ad alios casus sim iles... ad omnes ejusdem generis aut
similes turn res, turn personas». Forstetus, II, с. II, pr., 7: «Baldus dicit,
quod interpretatio extensiva sit, ubicunque deficientibus verbis trahitur legis
effectus ad aliud per similitudinem retiones». Сам Форстер смешивает сход­
ство основания с тождеством (II, § I, 20, 21: «si ratio est eadem, tunc
non est tam extensio, quam comprehensio... Propter identitatem rationis
lex extendi potest». Против возможности делать заключения по просто­
му сходству основания возражали Gluck (259-261), Thibaut, (Auslegung,
§ 17), Vangerow, § 25.
544 Thibaut, 121; Die Dunkelheiten, welche iiber den Begriff der Analogie
schweben, haben sich noch mehr fiber das eigentliche Wesen derselden
verbreitet. Alle fiihren den Satz im Munde: vermitelst der Analogic schliesst
man von ahnlichen Fallen auf ahnliche Falle; aber an welche Bedingungen
ein solcher Schluss gebunden sei? dariiber herrscht ein tiefes Schweigen.
545 Наиболее полно излагает учение об аналогии Federicis (pars IV).
546 Это различие впервые провел криминалист XVIII в. Grolman, а вполне
выяснили Вехтер (Archiv des Criminalrechts, 1844, 416 ff.) и почти одно­
341 |


Глава V. Логическое развитие

----------xJfr*---------такого распространения действия норм основывается, с одной
стороны, на необходимости восполнять пробелы в праве547, а
с другой стороны на предположении, что законодатель спра­
ведлив и что, следовательно, если бы он предусмотрел дан­
ный случай, то нормировал бы его точно так же, как счел
нуж ны м нормировать сходные с ним по существу случаи (ubi
eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio). О т распростра­
нительного толкования аналогия отличается весьма резко по
своему характеру и значению: в то время, как распространи­
тельное толкование, раскры в действительную мысль законо­
д ателя, расш иряет согласно с нею словесный смысл нормы,
аналогия идет дальш е и применяет норму к случаям, кото­
рые не обнимаются действительной мыслью законодателя548.
временно с ним Kierulff, 30-31. Савинъи (с. 291), выражается менее опре­
деленно и не употребляет терминов «аналогия закона и права». Наиболее
рельефно формулировано различие между ними Унгером (с. 60-61, 6566). Ср. также Waciter, Pand., § 25, Dernburg, § 38, 1.
547 Некоторые авторы исходят как раз из обратного положения, что в
праве нет пробелов, а потому в нем заключаются решения и непреду­
смотренных случаев. Savigny, 262, 290, Brim , 129; lung, 133. Регельсбергер
(с. 162-163) справедливо заметил по этому поводу: «существуют ли про­
белы в праве? Д а и нет, судя потому, что разуметь под правом. В огром­
ной массе положений, установленных общим правом и законом, едва ли
найдется одно, под общие требования которого подошли бы вполне все
особенные фактические условия данного, подлежащего обсуждению слу­
чая. .. Но верно и то, что в праве нет вовсе пробелов. Ни один судья не
может уклониться от постановления приговора под предлогом того, что
для представленного на его обсуждение случая не существует соответ­
ствующего положения в праве». Короче говоря, пробелы в каждом дей­
ствующем праве, несомненно, существуют, но судьи и вообще граждане
должны поступать так, как если бы никаких пробелов не было.
548 Но старое мнение, отождествлявшее аналогию с распространитель­
ным толкованием, до сих пор имеет приверженцев. Brinz, 119; Holder, 45:
« . . . Die libliche Unterscheidung der sog. ausdehnenden Auslegung und der
sog. Gesetzesanalogie eine schlechterdings nicht durchfuhrbare ist». Действи­
тельно, в некоторых случаях бывает затруднительно решить, имел ли
законодатель в виду данную категорию случаев и только выразил свою
мысль слишком узко, или же он вовсе не принял этой категории во вни­
мание, вследствие чего получился пробел. Windcheid, § 22: «Die Frage:
| 342


§ 3. Заключение по аналогии

-------------К ак аналогия закона, так и аналогия права сводятся к сле­
дующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу
данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из
него) норму, регулирующую другой случай, тождественный
с данны м во всех юридически существенных элементах, рас­
кры ть юридический принцип, проведенный в этой норме, и
применить его к данному случаю 549 .
Нетрудно убедиться, что господствующее учение об ана­
логии в сущности вполне правильно, но страдает неполнотою
и неточностью. В самом деле, сходство двух предметов или
отношений в существенных элементах означает, что они при­
надлеж ат к одному и тому же классу, а раскрытие принципа,
проведенного в норме, — ничто иное, как заключение от од­
ного или нескольких предметов к целому классу (редукция
и индукция)550. Но когда именно такое заключение допусти­
мо, когда оно вполне достоверно, когда, наконец, ему следует
предпочитать заключение a contrario, обо всем этом господ­
ствую щ ая теория либо умалчивает, либо дает неопределенные
указания551. Равным образом, не касается она вопроса о спо­
hat der Gesetzgeber nicht gesagt, was er hat sagen wollen, oder hat er nicht
gedacht, was er hat denken wollen? wird sehr haufig nicht mit Sicherheit
beantwortet werden konnen». Cp. Pfaff und Hofmann, 191. Wendt, Pand.,
13.
549 С такою точностью описывают этот процесс не все авторы ( Unger,
§ 10; Zernik, § 7, Wachter, Pand., § 2 Регельсбергер, 166 и сл), многие
довольствуются более общими формулировками, например, Windscheid,
§ 22, Fiore, 571 ss. Другие, напротив, вдаются в излишние подробности
и казуистику. Burchardi, 100-102; Brocket, 133 ss.
550 Это поняли некоторые юристы, например, Riimelin, Werturtheile,
39: «Die Analogie beruht aufeiner Reduction»; Wach, 273: «. ..logische
Operation, welche induktiv, vom Einzelnen zum Allgemeinen aufsteigt.. . »
Cp. Hufeland, 184-185; Zachariae, 138-139; Brinz, 127; Zernik, 38; Гредескул, 133-134. Любопытно отметить, что Броше выделяет из аналогии
индукцию принципов из частных норм, считая аналогией распростране­
ние частной нормы, установленной для одних случаев, на другие, сход­
ные случаи в виду тождества основания (цели или мотивов). Brocher,
137-138; 98-106, 133 ss. 147 ss. Правильно: Piola. 92-111.
343 |


Глава V. Логическое развитие

--------------собах определения основания норм с помощью индуктивных
методов. Применимость их с этой целью выяснили и иллю­
стрировали на примерах очень немногие ученые552. Другого
551 У весьма немногих авторов можно встретить сколько-нибудь ясные
выражения по тому или другому из этих вопросов. Например, Kieruiff
очень близко подошел к правильной формулировке главного условия
аналогии: «Die Rechtsanalogie ist eine Interpretation, welche die speciellen
characteristischen Merkmale verschiedener Bechtsbegriffe als unwesentlich
lasst, die ihnen gemeinsame Rechtswirkung als die Folge eines ihnen alien
gemeinsamen Merkmals betrachtet, und sie dann auf solche Falle bezieht,
welche zwar nicht jene speciellen, wohl ober dieses gemeinsame Merkmal an
sich tragen... Wenn eine Thatsache vorliegt, die ein Merkmal hat, welches
irgendwo im Recht die ratio einer Rechtswirkung ist, so erscheint es der
juristischen Reflexion consequent (aequum), dass jener Thatsache wegen der
Gemeinschaft des Grundes auch die Rechtawirkung (z. B. actio) beigelegt
wird.» (31-32).
552 Piola, и в особенности проф. Петпражицкий в его представляющих
громадную важность с методологической стороны специальных рабо­
тах. Die Lehre vom Einkommen, II, 1895, 584-585: «Da das romische
Recht einen Niederschlag der volkswirthschaftlichen Erfahrung, eine Masse
von Experimentenmaterial darstellt, so kann man aus demselben und zwar
auf ganz ahuliche Weise, wie aus einer Masse von naturwissenschaftlichen
Experimenten, allgemeine Satze socialer Natur gewinnen, welche uns ein
bisher unerklartes Institut oder einen rathselhaften Rechtssaiz im Sinne ihrer
kulturellen Funktion aufklaren. Wenn wir das Ergebniss dieser Induktion
auch deductiv billigen, so ist dasselbe als im hohen Masse civilpolitisch
sicher zu betrachten». Примеры применения этого метода даны автором,
как в названных его трудах, так и в его книге. «Die Fruchtvertheilung
beim Wechsel der Nutzungsberechtigten», переработанной и изданной на
русском языке под заглавием: «Bona fides в гражданском праве. Права
добросовестного владельца на доходы», 1897. Вот как определяет, на­
пример, проф. Петпражицкий основание норм римского права относи­
тельно приобретения добросовестным владельцем права собственности
на плоды: «Чтобы отыскать функцию института, чтобы определить по­
требность, вызвавшую его к жизни, как его оправдание и причину, мы
обращаемся к методу определения причин, т. е. к индукции. Ближайший
материал для применения индуктивного метода, а именно метода раз­
личий дают нам сами римския правила. 1) Они относятся к плодам, но
не относятся к прочим приращениям. Следовательно, причины следу­
ет искать в отличии плодов от прочих приращений. 2) Они относятся к
добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному, сле-

| 344


§ 3. Заключение по аналогии

--------------ч///'-------важ ного вопроса — необходимости обращ аться к презумпци­
ям, когда невозможно с достоверностью определить, какое
заклю чение нуж но сделать из данной нормы —по аналогии
или a contrario, этого вопроса коснулся только один автор —
проф. Р ю м елин, да и то мимоходом и в самых общих чертах,
не выяснив в достаточной степени условий применения этих
с;со
презумпции и даж е не перечислив их° .
Ускользнуло от внимание господствующей теории и то об­
стоятельство, что заклю чение по аналогии бывает иногда додовательно, причина коренится и в отличии bona от mala fides. 3) Они
иначе относятся к fructus consumpti; следовательно, причина коренится
и в отличии fructiis extantes от consumpti. Напротив, основания инсти­
тута не следует искать во владении в виде собственности, в давностном
владении в titulus verus или putativus, causa lucrativa или onerosa вла­
дения главною вещью, в cultura et сига, в о т л и ч и и fructus industrials от
naturales, в интересе третьего приобретателя, в небрежности собственни­
ка и т. д., потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств, как
мы убедились, остается без влияния на институт». (Bona tides etc., с. 118—
119; Fruchtvertheilung, 163-165). Об индуктивном методе см. еще «Вве­
дение в науку политики права» того же автора (в «Киевских Универси­
тетских известиях», 1896 № 8 , LVIII и сл.). Правильно смотрит на роль
индуктивных методов в юриспруденции также Piola (96-111). Ошибка
его состоит только в том, что он думает, будто индуктивными методами
определяется одно лишь юридическое основание нормы, а не какие-либо
другие основания (99-100), смешивая окончательный результат приме­
нения индуктивного метода (общее положение, общий принцип) с теми
основаниями, которые дают право вывести этот результата из частных
норм.
553 Riimelin, Werturteile, 40: «Von der speciellen Bestimmung aus eroffnen
sich zwei in entgegengesetzter Richtung fuhrende Wege, das argumentum
a contrario und die Analogie und es kann nur auf Grund von Werturteilen
bestimmt werden, welcher Weg einzuschlagen ist». После этого общего за­
ключения Рюмелин ограничивается приведением примеров, делая по­
путно разъяснения; показывающие, что под понятие «Werturteile» под­
ходит оценка результатов логических заключений с точки зрения це­
лесообразности. Например, по поводу одного частного случая Рюме­
лин замечает: «Eine Entscheidung dieser Frage wird meines Erachtens
nicht moglich sein, ohne daxauf einzugehen, bei welcher Auffassung man
zu einer angemessenen und sachgemassen Bezahlung der Leistung des
Droschkenfiihrers gelangt.» К Рюмелину присоединился Zernik, 49-50.
345 |


Глава V. Логическое развитие
-----------------------%

jr f*

-----------------------

с:с:4

стоверным, а иногда только вероятным
, смотря по тому,
опирается ли оно на известное с достоверностью основание
нормы, или ж е только на предполагаемое555. Зато господству554 Это заметил только Austin, вообще проникший глубже других авто­
ров в сущность аналогии. Из оставшегося после его смерти неоконченно­
го, к сожалению, наброска теории аналогии видно, что автор был очень
близок к раскрытию логической природы этого вывода. Так, он отчетли­
во понимал разницу между полной и неполной индукцией, дедуктивным
силлогизмом и аналогией; он указал, что заключение по аналогии может
происходить от частного случая к частному же случаю или облекаться в
форму индукции общего положения, и что там и здесь вывод основыва­
ется на принадлежности этих случаев к одному классу. Но он упустил из
виду, что юридическая аналогия принимает иногда форму редукции, и
что она резко отличается от того приема, который носит название заклю­
чения по аналогии в логике. Смешивая эти одинаковые по имени прие­
мы, Austin дает такое определение аналогии: «From our knowledge that
several objects are connected by a given analogy, and our knowledge that a
further something is true of one or some, we infer that the further something
is true of the other or the others» (1040). Разделив, далее, заключения по
аналогии на вероятные (probably, contingently true) и достоверные (1043—
1044), он выставляет для последних такую формулу: « 4 is о and b. A is
also х: and A has х in such wise that every singular like it, in having a and
b, must have x. В is analogous to A, in having a und b. Therefore В is of
necessity ж». (1049). Нетрудно заметить, что эта формула очень близка
к выведенной нами на с. 250): отмеченные курсивом слова показывают,
что признак х переносится с предмета А на предмет В потому, что за­
висит от свойств (а и Ь), общих обоим предметам. Это обстоятельство
заметил и Piola, 93: «Non qualunque rassomiglianza basta ad autorizzare
l’estensione di una disposizione di legge da un caso previsto ad un caso non
previsto, т а ё d ’uopo che non sia escluso che i punte communi fra i due
fatti sono la causa delle conseguenze giuridische ad uno dei fatti dalla legge
atribuite». Он понял также, что заключение по аналогии может идти от
частного случая к частному и облекаться в форму редукции и индукции
(104). Но из его слов не видно, возможны ли эти выводы, если гипотеза
относительно основания нормы не может быть проверена индуктивным
путем. Кроме того, он не указывает, что и после индуктивной проверки
основание нормы все-таки остается только вероятным.
555 На гипотетический характер аналогии указывают Shaffrath, 11-13;
Brocher, 145. Z em ik и др. Последний автор усматривает различие между
распространительным толкованием и аналогией в том, что первое опи­
рается на указанное в самой норме основание ее, а вторая —на неука­

| 346


§ 3. Заключение по аналогии

----------v / / / '---------ющая теория до сих пор удерживает традиционное мнение
о неприменимости аналогии к некоторым категориям норм,
именно к исключениям из общих принципов, к нормам осо­
бенного права, а такж е к направляю щ им (корректорным) за­
конам556. Весьма немногие ученые пришли к сознанию того
обстоятельства, что из всякой нормы может быть делаемо за­
занное. Zernik, 29: «Die extensive Auslegung ausser dem Erfordernis der
Gleichheit des Grundes in dem gesetzlich entschiedenen und dem nach diesem
zu entscheidenden Falle ist durch das weitere Erfordernis bedingt, dass der
Grund, wegen dessen Gleichheit die Ausdehnung stattfunden soli, im Gesetze
selbst gennant ist» (Cp. c. 32, 42). В этом взгляде, зачатки которого встре­
чаются у некоторых старых писателей (например, Forsteras L. 11, с.
2, § 5; Thibaut, Auslegung, § 16), проявляется инстинктивное и смутное
сознание того обстоятельства, что заключение, опирающиеся на досто­
верное основание нормы, отличаются от заключений, который делаются
из вероятного ее основания. О гипотетическом характере аналогии упо­
минал уж е Duarenu (Opera, 1579, p. 9: «Id enim judicandum est ex lege
esse, quod etsi nec scriptum, nec forte cogitatum est a legislatore, verisimile
tamen est eum, si consuleretur, dicturum esse»). Из писателей не-юристов
правильный взгляд на сущность юридической аналогии высказал едва
ли не один лишь Sigwart, II, 296: «In der Logik der Iurisprudenz wird
die Heraushebung des einer besonderen Bestimmung zu Grunde liegenden
allgemeinen Rechtsatzes durch den Ausdruck Analogie bezeichnet. Auch
hier gielt, dass aus der Giiltigkeit eines besonderen Satzes, der an eine
Voraussetzung A B C eine rechtliche Folge F kniipft, oder aus der Giiltigkeit
mehrerer Satze, die an die Voraussetzungen ABC, AD E die Folge F kniipfen,
zunachst nur die Moglichkeit folgt, dass die Folge F von dem allgemeinen
A und nicht von der modificierenden Bestimmungen В oder C, D oder E
abhange; die Gewissheit des Satzes, das F von A abhangt, muss aus sich
selbst oder aus andern Griinden einleuchtend sein, wenn die Analogie zu
einem unzweifelhaft gultigen Satze fiihren soil».
556 Forsterus, II, II, § 5: Constituunt interpretes unanimi consensu regulam:
quod in iis, quae juris communis, neque correctiva, nec exorbitantia, nec
poenalia sunt, a similibus, paribus, ex identitate et maioritate rationis,
extensio fieri possit». Thibaut, Auslegung, § 19-21; Savigny, 293-296; Unger,
63-64; Laurent, Principes, I, 352; Burchardi, 101-102 и др. Основанием для
традиционного мнения послужили изречения римских юристов. См. вы­
ше, примечание 37. Считая недопустимым применение норм особенного
права по аналогии, римские юристы, однако, практиковали его. Это про­
тиворечие объяснялось разным образом. Обзор мнений дает Regelsberger,
Streifziige., 9 ff.
347 |


Глава V. Логическое развитие

---------------^ jr r * --------------ключение по аналогии, если имеются налицо необходимые для
этого логические условия00' , и если это прямо не воспрещено
ссо
в том или ином случае самим законодателем
.
Н ельзя в заклю чение не отметить, что некоторые ученые
думают, будто аналогия не сводится к обще логическим при­
емам, а является каким-то особым процессом «органическо­
го восполнения права». «Положительное право, — говорит, на­
пример, С авинъи, — восполняется само из себя, благодаря то­
му, что мы приписываем ему органически образующую си­
лу. .. Всякое применение аналогии покоится на предполага­
емой внутренней последовательности права, но она не все­
гда является только логической последовательностью, подоб­
но простому отношению м еж ду основанием и следствием, а
вместе с тем и органической»559.
Это мнение, стоящее в тесной связи с догматом историче­
ской школы об органическом развитии права, опровергается
всем предшествующим изложением, так что разбирать его нет
надобности560. Оставлен должен быть пока без рассмотрения
557 Regelsverger, ib., 12: «Wir miissen es mit denjenigen Iuristen halten,
welche behaupten, dass die analoge Anwendung beim jus singulare nicht
ausgeschlossen. Diesen Standpunkt vertritt eine Anzahl Theoretiker (Keller,
Pand. § 29, N ote 3, Ronne, zeitschr. fiir Handelsr., XIX, S. 94, Holder, Pand.,
69), er wird auch thatsachlich in der Praxis eingenommen». Ср. Регельсбер­
гер, Общее учение о праве, 171-172; Windscheid, § 29, Anm. 3. Наибо­
лее обстоятельно обосновывает это мнение Brocher (164 ss.). Ср. Merkel
(HolzendorfPs Handb., II, 78 ff).
558 Так, обыкновенно не допускается применение по аналогии уголов­
ных законов ввиду общего принципа уголовного права: nullum crimen
sine lege. Дубровин, 116 и сл., Ср. Merkel, I. с. 79 ff; Я. Meyer, Lehrb. d.
deut. Strafr. 1895, 108; Kohler, Interpertation, 56; Thibaut, Auslegung, § 21;
Iordan, § 13.
559 Savigny, 290, 292. Аналогично: Unger, 59-60; Zemik, 36; Kohler, 51, 55,
и др.
560 К данному случаю, как нельзя лучше, приложимы замечание Иеринга, что слово «органический» служит весьма удобным средством, чтобы
прикрыть смутность мысли, и цитируемое им же остроумное двустишие
Крикепа:
Was man nicht defmieren kann,

| 348


§ 4. Правила логического развития

-----------------и упоминаемый некоторыми авторами наряду с аналогией или
под видом ее прием разреш ения непредусмотренных правом
случаев на основании так называемой природы вещей561. Этот
вопрос будет подвергнут исследованию впоследствии, когда
пойдет речь о понятии «природы вещей» и его значении в
юриспруденции.

§ 4. П равила логического развития
Нами рассмотрены те из основных выводов, которые могут
быть употребляемы д л я логического развития норм, а такж е
две сложные формы , наичащ е применимые в юриспруденции
(заклю чение по противоположности и по аналогии). Конечно,
во многих случаях д л я извлечения новой нормы из наличных
норм приходится прибегать к нескольким и даж е многим из
этих приемов сразу. Но разбирать и иллю стрировать различ­
ные комбинации их не представляется ни надобности, ни даже
возможности в виду бесчисленного множества их. О ставляя,
поэтому, их в стороне, перейдем прямо к установлению общих
правил логического развития.
1. При перечислении и исследовании ф орм умозаклю че­
ния, применимых к юридическим нормам, были попутно опре­
делены условия, при наличности которых эти выводы бывают
правильными. В предписании соблюдать эти условия заклю ­
чается, само собою понятно, первое и основное правило логи­
ческого развития.
2. Далее, логическое развитие норм обусловливается необ­
ходимостью восполнять пробелы в действующем праве и до­
бывать из него недостающие для разреш ения тех или иных
Das sieth man als organisch an.
Igering, Geist, II, § 39, Anm. 501.
561 Dernburg, § 38, 2: «Auch aus der Natur der Sache haben wir das
Rechtssystem zu erganzen»; Wachter. Pand., § 25; Kohler, 57, Anm. 153;
Geny 271. ss.; lung, 137 ff.; Малинин, 6 8 и сл.
349 |


Глава V. Логическое развитие
-----------------------* J fC

>

-----------------------

вопросов нормы. Отсюда вытекает, что к нему можно и н уж ­
но прибегать только при наличности полного или частичного
пробела в праве. И в самом деле, логическое развитие, об­
н аруж ивая скрытое содержание права, извлекает из него не
установленные прямо, а лиш ь подразумеваемые нормы. Но на­
добность в таких нормах может являться и обязательную силу
они могут приобрести только при отсутствии явных, специ­
ально разреш аю щ их данный вопрос норм562, ибо прямое ве­
дение'законодателя относительно какого-либо случая важнее
косвенных выводов из его велений, касающихся других слу­
чаев 563 .
Приведем несколько примеров.
Но первому пункту 399 ст. т. X ч. 1, к родовым имуществам принадлеж ать «дошедшие по праву законного наследо­
вания». И з этого общего положения можно вывести посред­
ством простой дедукции, что ф ам ильны е драгоценности и ка­
питалы считаются родовыми. Такое заключение, действитель­
но, следовало бы принять к руководству, если бы не существо­
вало 398 ст., которая постановляет как раз противоположное:
«все движ им ы е имущ ества и денежные капиталы почитаются
благоприобретенными».
По ст. 615 «за лес, употребленный д л я передачи, подарка
или продаж и, а не д л я надобностей имения, владелец недобро­
совестный обязан заплатить хозяину при возвращении имуще­
ства». Т ак как недобросовестному владельцу закон противо­
полагает добросовестного, то из приведенной статьи вытекает
по заклю чению a contrario, что добросовестный владелец не
обязан вознаграж дать собственника имения за отчужденный
лес. Однако такой вывод опровергается 634 ст., по которой
562 Это условие выставляется господствующей теорией только для заклю­
чения по аналогии Savigny 290, 293; Unger, 60, 63; D em bur § 38 и др. Но
оно одинаково относится ко всем случаям логического развития.
563 На этом в сущности основывается правило: lex specialis derogat
generali. L. 80 D. de div. reg. jur. (50, 17): «In toto jure generi per speciem
derogatur, et illud potissimum habetur, quod ad speciem directum est».

| 350


§ 4. Правила логического развития
^ / / / > ------------------------------------------------

«владевший имением добросовестно . . . должен заплатить за
употребленный им для передачи, подарка или продажи, а не
д ля надобностей имение, л е с ... ».
Ст. 1629 т. X ч. 1 постановляет: «отдавать в залог мож­
но токмо то имущество, которое принадлеж ит отдающему по
праву собственности». Отсюда следует, что пожизненный вла­
делец имущ ества не имеет права заклады вать его. М ежду тем
пункт второй той же статьи разреш ает ему делать это в неко­
торых случаях («недействителен залог имущества, в пожиз­
ненном владении состоящего, если владельцу не предоставле­
но такого права в отношении благоприобретенного имения ду­
ховным завещанием; но н в сем случае пожизненный владелец
должен делать такой залог с дозволения Правительствующего
Сената»).
Подобного рода противоречие м еж ду одними нормами и
логическими выводами из других норм представляет собою
отчасти неизбежное и естественное последствие существова­
ния в праве изъятий из общих правил, а отчасти обусловли­
вается плохою редакцией законов564.
3.
В предыдущем параграф е было указано, что из нормы,
касающейся частного случая, могут быть сделаны относитель­
но других однородных случаев два заклю чения: по аналогии и
a contrario (с. 253). Это значит, говоря иными словами, что для
непредусмотренных наличным правом случаев можно добыть
две противоположные по смыслу нормы, так что приходится
отдать предпочтение одной из них. Но подобное столкнове­
ние м еж ду выводами из норм встречается и при применении
прочих приемов логического развития.
Приведем несколько примеров.
А.
Положим, что кто-либо, получив имущество по духов­
ному завещанию, которое было утверждено судом в охрани­
тельном порядке, залож ил это имущество. После этого на­
Другие примеры из области нашего законодательства см. в статьях
Оршанского (II, 46 и сл.).

564

351 |


Глава V. Логическое развитие

----------------------------------------следники по закону предъявили иск о признании духовного
завещ ания недействительным и выиграли процесс. Спраш ива­
ется, остается ли действительным залог наследственного иму­
щества, совершенный на основании духовного завещ ания?
Э тот вопрос не разреш ается действующим законодатель­
ством прямо. Если ж е прибегнуть к логическому развитию
норм, имеющих косвенное отношение к данному случаю, то
получатся д ва противоположных ответа. С одной стороны, из
ст. 1629 т. X ч. 1 («отдавать в залог можно токмо то иму­
щество, которое принадлеж ит отдающему по праву собствен­
ности») в сопоставлении с 1254 ст. того же том а («право на
открывш ееся наследство принадлеж ит наследникам с самой
кончины наследодателя») следует, что лицо, заклады вавш ее
имущество на основании духовного завещ ания, впоследствии
признанного недействительным, не имело права делать этого,
ибо по уничтожении духовного завещ ания законные наследни­
ки приобретают право собственности на наследство с момента
смерти наследодателя. Поэтому, залог должен быть признан
недействительны м.
С другой стороны, как раз обратное решение получается
по аналогии из 1301 ст. 1 ч. X т., предусматривающей сходный
случай («если имущество будет продано или заложено наслед­
никами по закону до откры тия спора, то продаж а сия и залог,
яко учиненные на имение свободное и бесспорное, суть дей­
ствительны даж е и в том случае, когда домашнее завещание
будет признано и утверждено законным порядком»).
Здесь дедукция из общих правил (1629 и 1254 ст.) сталки­
вается с заклю чением по аналогии.
В.
А вот случай коллизии заключений a fortiori (a minori
ad m ajus) и a contrario.
По ст. 446 «строящий дом на самой меже своего двора не
должен делать окон на двор или на кры ш у своего соседа без
согласия сего последнего». Отсюда можно вывести одно из
двух: или что тем более нельзя делать при означенных усло­
| 352


§ 4. Правила логического развития

-----------------виях стеклянные галереи (a fortiori), или же, наоборот, что
такие галереи дозволяется делать (a contrario)565.
С. Высочайшим повелением 14 м арта 1892 с. воспрещено
«иностранным выходцам, в том числе и принявшим русское
подданство . . . приобретать в Волынской губернии какими бы
то ни было способами, кроме наследования по закону, пра­
во собственности на недвижимые имущества, расположенные
вне городских поселений». А могут ли иностранцы принимать
эти имущ ества в залог? Н а это следует, казалось бы, ответить
отрицательно, в виду того, что осуществление залогового пра­
ва может повести, если не состоится публичная продажа за­
ложенного имущества, к приобретению права собственности
на него (заключение от следствия к условию). Иной ответ по­
лучится, если применить к данному случаю по аналогии при­
ложение к 1003 ст. IX т., где, меж ду прочим, сказано, что
в Волынской и некоторых других губерниях иностранно-подданые «могут обеспечивать преимущественное право удовле­
творения по долговым своим требованиям приемом в залог
недвижимого имущества, но подобные обеспечения и вообще
обращение взыскания по долговым претензиям не могут иметь
последствием для иностранцев приобретение в собственность
такового имущества» (п. 2 примечания 2).
Подобная же коллизия возможна и м еж ду другими ф ор­
мами заключений.
Чем ж е следует руководствоваться, делая выбор меж ду
противоречивыми результатами логического развития?
Выводы, делаемые из норм, различаю тся м еж ду собою, вопервых, по степени своей вероятности, а, во-вторых, по сво­
ему внутреннему достоинству. С точки зрения вероятности,
они могут быть либо вполне достоверными, либо более или
менее вероятными. К числу достоверных принадлежат: 1) за ­
565 Второе мнение высказал Сенат (решение Гражданского Кассацион­
ного Департамента за 1887 г., № 107); первое господствует в литературе.
Шершеневич, 241; Анненков, II, 371.

12 - 5627

3 53 |


Глава V. Логическое развитие
* ///>
;------------------------------------------

клю чения на основании реального и относительного тож де­
ства, 2) дедукция и полная индукция, 3) заклю чение от всех
и от одной или нескольких частей агрегата к составу всего
агрегата, 4) заклю чение от наличности условии к наличности
следствия и от отсутствия следствия к отсутствию условия,
если известно, что не было обстоятельства способных поме­
ш ать наступление следствия, 5) от отсутствия условия к от­
сутствию следствия и от наличности следствия к наличности
условия, если известно, что следствие зависит единственно от
данного условия, и 6) заклю чение по аналогии и a contrario,
если с достоверностью известно основание нормы, из которой
они делаю тся. Напротив, только вероятными являю тся: 1) за­
клю чение от условия к следствию и обратно в остальных, кро­
ме указанны х выше случаях, и 2) заклю чения по аналогии и а
contrario, если основание нормы неизвестно с достоверностью.
Само собою понятно, что если приходится делать выбор
меж ду достоверным и вероятным выводами, то преимущество
долж но быть отдано первому, так как он обнаруж ивает скры ­
тое содержание нормы с полною достоверностью. В случае же
столкновения двух вероятных выводов, предпочтение заслу­
ж ивает тот, который более вероятен.
Но бываю т случаи, когда коллизия происходит м еж ду оди­
наково достоверными или одинаково вероятными заклю чени­
ями. Тогда не остается ничего другого, как обратиться ко
второму мерилу: внутреннему достоинству выводов и пред­
почесть наилучш ие, основываясь на тех ж е предположениях,
которыми определяется выбор одного из возможных значений
двусмысленной нормы (с. 188 и сл .)(п Р и м е ч а н и е ®).
Применим эти правила к трем приведенным выше случаям
коллизии выводов,

А.
Д едукция из 1629 и 1254 статей представляет собою до­
стоверный вывод. Таким ж е характером отличается в данном
случае и заклю чение по аналогии из 1301 ст. В самом деле,
воспроизведем его полностью.
| 354


§ 4. Правила логического развития

"Ч/ / У *
Наследники (К ) разделяю тся на наследников по закону
(Л) и наследников по завещанию (В).
По отношению
(ст. 1301).

к первым

(Л)

установлена норма

S

Она не обусловливается признаком Л (тем, что это наслед­
ники именно по закону).
Следовательно, она подлежит распространению и на В.
Достоверность этого силлогизма зависит от правильности
третьего суждения, а чтобы убедиться в его правильности,
нужно определить основание 1301 ст. (ср. с. 205). Сделать это
нетрудно, так как, во-первых, оно указано в самой 1301 ст.
(«продаж а и залог, яко учиненные на имение свободное и бес­
спорное, суть действительны . . . » ) , а, во-вторых, м еж ду на­
следниками по закону и по завещанию нет никакого различия
в отношении права распоряж аться полученным в наследство
имуществом (ст. 1097, 1296, 1450, 1627, приложение к ст. 1420
т. X ч. 1).
В данном случае, следовательно, предстоит избрать один
из двух вполне достоверных выводов. С равнивая их внутрен­
нее достоинство, можно убедиться, что с точки зрения спра­
ведливости оба они одинаковы. Именно, признать залог дей­
ствительным значило бы наруш ить справедливые интересы
законных наследников: напротив, объявить залог подлежа­
щим уничтожению значило бы нанести ущерб интересам тре­
тьего лица — залогодерж ателя добросовестно вступившего в
сделку с наследником по завещанию. К ак одно, так и дру­
гое решение сопряжены с одинаковой несправедливостью по
отношению к не провинившимся ничем лицам: законным на­
следникам или добросовестному залогодержателю. Поэтому,
следует оставить точку зрения справедливости и, обратив­
шись к соображениям целесообразности, решить, что полезнее
и лучш е д л я граж данского правопорядка и оборота: строгое
проведение принципа виндикации или же ограничение его в
интересах добросовестных третьих лиц. От разреш ения этого
,2.

355 |


Глава V. Логическое развитие
* / / / > ------------------------------------------------

вопроса и зависит выбор одного из двух возможных и досто­
верных заключений.
B. Заклю чение a fortiori, опираясь на относительное тож ­
дество предметов (с. 217-220) (п Р и м е ч а н и е Ю ) , представля­
ет собою в сущности особую модификацию аналогии566. По­
этому столкновение м еж ду ним и заключением a contrario
должно быть разреш аемо таким же, образом, как и столк­
новения м еж ду заклю чениями a contrario и по аналогии, т. е.
путем определения основания нормы. П рименяя этот прием
к 446 ст. и имея в виду, с одной стороны, самый текст ее, где
сказано, что хозяин, дозволивший соседу сделать окна в свой
двор, соверш ает «уступку права собственности», а с другой
стороны, рубрику, под которою эта статья помещена («о пра­
ве участия и пользования в выгодах чужого имущ ества»), а
такж е ст. 447 («строящ ий дом н е на самой меже может делать
окна на соседние дворы и не требуя согласия хозяев оных»),
нуж но признать, что ст. 446 воспрещает делать окна на чуж ой
двор потому, что это является нарушением права собственно­
сти соседа. Но это ж е основание применимо еще в большей
степени к устройству стеклянной галереи. Поэтому, в данном
случае более правильны м является заключение a fortiori.
C. Заклю чение от следствия к условию имеет в примене­
нии к юридическим нормам такой вид: 1) кому воспрещена
цель, тому воспрещено и действие, ведущее к этой цели, и
2) кто управомочен к цели, тот управомочен и к действию,
ведущему к этой цели, если она не может быть достигну­
та другими действиями (с. 231)(п Р и м е ч а н и е
И з закона
14 м арта 1892 г. могло бы быть сделано достоверное заклю че­
ние по первой формуле, но лиш ь в том случае, если бы приня­
566 Это
обстоятельство признано некоторыми авторами. Thibaut,
Auslegung, 77: «Es versteht sich von selbst, dass nach der Regel: minus
majori inest, starkere Griinde nicht weniger Gewicht haben konnen, als die
gleichen». Brocher, 197 ss. (наиболее подробно рассматривает вопрос о
сущности и условиях заключения a fortiori).

| 356

Q


§ 4. Правила логического развития

-----------------------------------------^ jr r * ----------------------------------------тие имущ ества в залог действительно было средством к при­
обретению права собственности на него, т. е. всегда и непре­
менно вело к этому. Но залог только м ож ет и то при налич­
ности особых условий (если не состоятся торги) повлечь за со­
бою переход права собственности к залогодержателю. Вслед­
ствие этого заключение от цели к средствам является здесь
не достоверным, а лишь вероятным. Напротив, заключение
по аналогии из прим. к 1003 ст. IX т. вполне достоверно, так
как основание этой нормы (преграждение иностранцам пути
к землевладению в некоторых местностях) имеется налицо и
в подлежащем разрешению случае.
Вопрос о столкновении меж ду выводами из норм не об­
суж дался в юридической литературе специально и в общей
форме, а затрагивался только мимоходом, по поводу немно­
гих частны х случаев. Ч ащ е всего указывалось, что одна и та
же норма может служ ить основанием д л я двух противопо­
ложных заключений: по аналогии и a contrario. Но чем сле­
дует руководствоваться, делая выбор меж ду ними, на этот
счет очень немногие дали сколько-нибудь определенные ука­
зания 567 . Английские юристы обратили внимание на возмож­
ность коллизии меж ду двумя или несколькими заклю чения­
ми по аналогии, что бывает тогда, когда непредусмотренный
законом случай сходен с несколькими другими случаями, от­
носительно которых имеются различны е нормы568. Тогда воз­
никает вопрос, какую из этих норм нуж но применить по ана­
логии, вопрос, разреш аемый, конечно, таким же образом, как
и столкновения меж ду другими выводами: по степени вероят­
ности и по внутреннему достоинству569. Кроме этого случая,
567 Наиболее
точно выражается Wach (см. примечание 20 на
с 248) (п Ри м еч ан и е 12)
568 Такая коллизия носит у английских юристов название стечения про­
тивоположных аналогий (the competition of opposite analognes). Она за­
висит от несовершенства (несогласованности) норм действующего права
Austin, II, 653-654, 1030-1036.

357 |


Глава V. Логическое развитие
-----------------------* J fC

>

-----------------------

итальянский писатель Piola указывает еще на возможность
столкновения дедуктивного или индуктивного вывода с за ­
ключением по аналогии и разреш ает вопрос с точки зрения
итальянского кодекса в пользу общего принципа, из которо­
го делается дедукция, или который откры т посредством ин­
дукции 570 . Но иной ответ следует дать с теоретической точки
зрения.
И зобразим этот случай схематически.

К

Х А

В

С

D

Е

Положим, что нам дан случай X, не предусмотренный за­
коном, и что этот случай принадлеж ит вместе с случаями А,
В, С, D и Е к классу К.
1.
Если в законодательстве установлена только одна об­
щ ая норм а д л я всего класса К , то путем простой дедук­
ции мы извлекаеш ь из нее частную норму д л я случая X
Paley: «It is in the comparison, adjustment, and reconciliation of them
with one another; and in the discerning of such distinctions, and the framing
of such a determination, as may save the various rules alleged in the cause,
or, if that be impossible, as may give up the weaker analogy to the stronger,
that the sagacity and wisdom of the Court art seen and exercised» (Austin,
II, 1030). Напротив, Piola думает что при коллизии между аналогиями
ни одна из них не должна иметь применения. Piola, 94: «Per estendere
una dispodizione di legge da un caso previsto ad un caso non previsto ё oltre
a cib necessario que non vi sieno piu disposizioni di legge le quali stabiliscano
conseguenze giuridiche diverse per fatti simili a quello non previsto: se vi ё
tale concorso di disposizioni legislative diverse, evidentemente avvi conflitto
di analogie, e nessuna delle disposizioni puo essere estesa da caso a caso».
570 Piola, 112: «Pell’art. 3 cap. tit. prel. c. c. il principio generale deve
avere la prevalenza sulla analogia ed a base di quello saranno determinate le
conseguenze giuridiche».
569

| 358

Ч.


§ 4. Правила логического развития

------------ v / / / '------------(с. 221) ( п Р и м е ч а н и е
Никакой коллизии меж ду вывода­
ми здесь не может быть.
2. Если в законодательстве нет общей нормы д ля класса
К , а имеется ряд тождественных норм для всех видов этого
класса А , В, С, D, Е, то посредством полной индукции мы вы­
водим общий принцип для целого класса К и затем делаем из
этого принципа дедуктивный вывод относительно случая X
(с. 223-224) (п Р и м е ч а н и е 14) Здесь тоже не возникает кол­
лизии выводов.
3. Если закон устанавливает одну норму для класса К, а
другую, отличную от нее, для видов А и В то является воз­
можность разреш ить непредусмотренный случай X трояким
образом: 1) на основании общего принципа установленного
для класса К , 2) по аналогии со случаем А и 3) по аналогии
со случаем В.
Какому же из этих решений должно быть отдано преиму­
щество? Несомненно, опять-таки тому, которое более вероят­
ное, а если все в равной мере вероятны, то наилучшем у. Ока­
зывается, таким образом, что и здесь применимы общие пра­
вила устранение коллизии меж ду выводами.
4. Одинаково с предыдущим случаем разреш ается и тот,
когда в законе установлена одна и та же норма для ряда слу­
чаев В, С, D, Е, так что посредством неполной индукции по­
лучается общий принцип для класса К, и когда только для
одного случая А имеется особая норма. Т ут можно применить
к данному случаю X либо общий принцип, либо (по аналогии)
норму, относящуюся к А.
По поводу последних двух случаев (3 и 4) нужно заметить,
что так как дедукция всегда достоверна, а заклю чение по ана­
логии зачастую только вероятные, то при коллизии между
ними перевес в большинстве случаев остается на стороне об­
щего принципа. Инстинктивное понимание этого обстоятель­
ства повело к созданию традиционного правила, что изъятия,
нормы особенного права и исправляющие законы не подле­
359 |


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > ----------------------------------------ж ат применению по аналогии: не подлеж ат именно потому,
что делаемые из него заклю чение по аналогии сталкиваю т­
ся с дедукциями из норм более общего, принципиального ха­
рактера. П равда неприменимость аналогии к перечисленным
категориям норм мотивируется обыкновенно несколько ина­
че, именно таким образом: «всякое применение аналогии до­
пускается только там, где существуют пробелы в праве, т. е.
только с вспомогательной целью. Если, поэтому, дано прави­
ло и из этого правила сделаны изъятия, то изъятие не может
быть распространяемо на другие случаи, так как они подхо­
д ят под общее правило. И зъятием является и особенное право
по отношению к общему. По этой же причине, значит, и оно не
подлеж ит распространению по аналогии. Из того, что анало­
гия может быть применима только с вспомогательной целью,
само собою следует, что исправляющ ие законы не примени­
мы по аналогии к таким случаям, которые обнимаются остав­
ленными без изменения постановлениями старого закона»571.
Это рассуж дение вполне верно при том условии, если законо­
датель, установив общее правило д ля целой категории случа­
ев, сделал изъятие д л я некоторых из этих случаев с оговор­
кой, чт о ко всем прочим прим еняет ся общее правило. Тогда
представляется несомненным, что непредусмотренные прямо
случаи долж ны быть разреш аемы на основании общего прави­
ла, согласно ясно выраженной воле законодателя. Напротив,
когда в законе наряду с общим правилом установлены одна
или несколько отличных от него норм для некоторых частных
случаев без всякой оговорки о сохранении силы за общим пра­
вилом по отношению ко всем прочим случаям, то последние
являю тся прямо непредусмотренными, и по поводу каж дого
из них возникает вопрос, почему законодатель не дал о нем
специального постановления: потому ли, что хотел подчинить
его действию общего правила, или просто потому, что упу­
571 Unger,
63-64. Одинаково Savigny, 293-294;
Kleinigkeiten (Iahrb. fiir Dogm., XXIII, 130), и др.

| 360

Eisele,

Civilistische


§ 4. Правила логического развития

-----------------стил его из виду. Д ругими словами, с первого взгляда пред­
ставляется невозможным сказать, следует ли разреш ить этот
случай путем дедукции из общего правила иди посредством
применения по аналогии нормы, относящейся к какому-либо
из однородных случаев. Рож даю щ аяся таким образом колли­
зия м еж ду двум я возможными выводами из разны х норм в
большинстве случаев разреш ается в пользу дедукции из обще­
го правила, ибо последняя всегда логически достоверна, тогда
как заклю чение по аналогии зачастую лиш ь вероятно.
Сделанными только что замечаниями выясняется в точно­
сти понятие «пробела в праве». О пробеле не может быть речи
тогда, когда данный случай прямо предусмотрен наличными
нормами, а это бывает: 1) если для этого случая установлена
специальная норма (сепаратный закон) или 2) если толкова­
ние какой-либо общей нормы (общего правила) с несомнен­
ностью показало, что законодатель хотел подчинить ей все
частные случаи, обладающие указанными в пей признаками,
а следовательно и данный случай. Напротив, всякий раз, ко­
гда посредством простого толкования (т. е. раскры тия явного
смысла норм) нельзя убедиться с полною достоверностью, что
они долж ны относиться, по мысли законодателя, к данному
случаю, мы имеем дело с пробелом в праве, который может
быть устранен только при помощи логического развития.

361 I


Глава V I

Толкование по русскому праву
До сих пор мы изучали процесс толкование юридических
норм и выводили правила д л я него чисто теоретически, исхо­
дя, с одной стороны, из данных филологической герменевтики
и логики, а с другой стороны, из общих свойств юридических
норм. П ри этом мы не обращ али никакого внимания на пра­
вила толкования, установленные в нашем действующем зако­
нодательстве. Теперь следует подвергнуть их рассмотрению и
сравнить с добытыми нами результатами. Таким путем мы не
только определим степень их рациональности, но и подведем
вместе с тем общий итог всему предшествующему изложению.
Преподанные в нашем действующем законодательстве
правила толкования законов распадаю тся на четыре группы.
I. В первую входят ст. 9 и 10 Устава граж данского су­
допроизводства, которыми обязаны руководствоваться общие
судебные учреж дения при разреш ении граж данских дел.
Ст. 9: «Все судебные установления обязаны решать де­
ла по точному разуму действующих законов, а в случае их
неполноты, неясности, недостатка или противоречия, осно­
вывать решения на общем смысле законов».
Ст. 10: «Воспрещается останавливать решение дела под
предлогом неполноты, неясности, недостатка или противо­
речия законов. За нарушение сего правила виновные под­
вергаются ответственности, как за отказ в правосудии».
II. Такие ж е (с одним изменением) правила установлены
д л я разреш ения уголовных дел всеми судами.
Устав уголовного судопроизводства, Ст. 12: «Все судеб­
ные установления обязаны решать дела по точному разуму
существующих законов, а в случае неполноты, неясности,
или противоречия законов, коими судимое деяние воспре­
щается под страхом наказания, должны основывать реше­
ние на общем смысле законов».
| 362


Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------Ст. 13: «Воспрещается останавливать решение дела под
предлогом неполноты, неясности или противоречия зако­
нов. За нарушение сего правила виновные подвергаются от­
ветственности, как за противозаконное бездействие власти
(Уложение о наказаниях, ст. 341-343)».
Ст. 119: «... Мировой судья ... в применении к делу за­
конов руководствуется правилами, постановленными в ст. 12
и 13 сего устава».
Правила об устройстве судебной части 12 июля и 29 де­
кабря 1889 г., раздел I.
Ст. 30: «Судебные дела, отнесенные к ведению уездно­
го члена окружного суда (ст. 29), производятся порядком,
предписанным в уставах гражданского и уголовного судо­
производства для мировых судебных установлений, причем
обязанности мирового судьи исполняются уездным членом
окружного суда, а обязанности съезда мировых судей —
окружным судом».
Те же правила, раздел II.
Ст. 1: «Судебные дела, подведомственные земским на­
чальникам и городским судьям, рассматриваются и реша­
ются на основании изложенных ниже правил с соблюдени­
ем общих положений, содержащихся в статьях 1-28 Устава
гражданского судопроизводства и в ст. 2, 6- 8, 12-16, 18-32
Устава уголовного судопроизводства».
III.
Иного рода правила установлены третьей группой ста­
тей д л я граж данских дел, разреш аемых мировыми и заменив­
шими их учреж дениями, а такж е д ля торговых дел.
Устав гражданского судопроизводства
Ст. 129: «Мировой судья, по выслушании сторон, при­
нимает в соображение все приведенные по делу обстоятель­
ства, и, определив, по убеждению совести, значение и силу
доказательства постановляет решение, которое не должно
противоречить закону».
Ст. 130: «При постановлении решения Мировой судья
может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствовать­
ся общеизвестными местными обычаями, но лишь в том слу­
чае, когда применение местных обычаев дозволяется имен­
но законом, или в случаях, положительно не разрешаемых
законами».
--------- 363 I


I

Глава VI. Толкование по русском у праву

----------------------------------------- ^ / / Л ------------------------Правила об устройстве судебной части 1889 г., ст. 30 (см.
выше).
Те же правила, раздел II.
Ст. 88: «Земский начальник или городской судья, по выслушании сторон, принимает в соображение все обстоятель­
ства дела и представленные доказательства, и определив, по
внутреннему убеждению, значение и силу оных, постанов­
ляет решение, которое не должно противоречить закону ...
По ссылке одной или обеих сторон, ему предоставляется ру­
ководствоваться общеизвестными местными обычаями, но
лишь в том случае, когда применение местных обычаев доз­
воляется именно законом, или в случаях, положительно не
разрешаемых законами».
Устав судопроизводства торгового
Ст. 352: «Решения коммерческого суда утверждаются на
законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных зако­
нов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и
примеры решений, в том же суде последовавших и вступив­
ших окончательно в законную их силу».
Устав торговый
Ст. 1: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и
отношений, торговле свойственных, определяются законами
торговыми. В случае недостатка этих законов применяются
законы гражданские и принятые в торговле обычаи».
IV.
Наконец, четвертую и последнюю группу составляют
правила толкования законов, обязательные при решении всех
прочих дел572.
Основные законы
Ст. 65: «Законы должны быть исполнимы по точному
и буквальному смыслу оных, без всякого изменения и рас­
пространения. Все без изъятия места, не исключая и выс­
ших правительств, должны утверждать определения свои
на точных словах закона, не переменяя в них без доклада
Императорскому Величеству ни единой буквы и не допус­
кая обманчивого непостоянства самопроизвольных толкова­
ний. Но если бы где-либо, по различию буквального смысла
572

Местных и специальных законов мы не касаемся.

| 364


I

Глава VI. Толкование по русском у п раву

^ / / / > ----------------------------------------узаконений, встретилось затруднение в избрании и прило­
жении закона к рассматриваемому делу, в таком случае, по
невозможности согласить буквальный смысл закона с тако­
вым другого, самая необходимость предписывает, особенно
в высших местах, следовать общему духу законодательства
и держаться смысла, наиболее оному соответствующего».
Ст. 52: «В случае неясности или недостатка существу­
ющего закона, каждое место и правительство имеет право
и обязанность представлять о том по порядку своему на­
чальству. Если встреченное сомнение не разрешается пря­
мым смыслом закона, тогда начальство обязано представить
правительствующему сенату или министру по принадлеж­
ности».
Ст. 201 учреждения Правительствующего Сената: «Се­
нат не приступает к решению таких дел, на которые не ока­
жется точного закона, но о всяком случае (казусе), требу­
ющем издания новых, или дополнения или перемены суще­
ствующих узаконений, составляет проект, разрешения, и все
дело, по ст. 173, вносится министром юстиции, с его заклю­
чением, к Императорскому Величеству чрез государствен­
ный совет».
Ст. 206: «Все дела, на который есть точный и ясный
закон, Сенат разрешает сам собою, не испрашивая Высо­
чайшего утверждения, исключая тех только случаев и дел,
в которых законом именно сие предписано».
Общих губернских учреждений,
Ст. 474: «В случаях важных и чрезвычайных, встре­
тив сомнение и недоразумение в смысле законов, губерн­
ское правление, по распоряжению губернатора, приглаша­
ет в свое присутствие казенную палату и управление госу­
дарственных имуществ, а в тех местностях, где судебные
уставы введены не в полном объеме, и палату уголовного и
гражданского суда, и требует заключения губернского про­
курора. Составленное на сих основаниях общее присутствие
губернских установлений рассуждает и делает постановле­
ние большинством голосов: настоит ли сомнение или недо­
разумение по предложенному предмету? Когда вопрос сей
будет решен утвердительно, то губернское правление пред­
ставляет дело на благоусмотрение правительствующего се365 (


Глава VI. Толкование по русскому п раву

-------------х / А О ------------ната; если же общее присутствие решит, что недоразумения
нет, то объясняет, в чем именно должно состоять исполне­
ние, и губернское правление действует на сем основании,
донося в том и другом случае правительствующему сенату.
По вопросам более частным, по коим могло бы возникнуть
сомнение, губернское правление может также ограничиться
представлением через губернатора тому главному началь­
нику, к велению коего предмет относится».
Ст. 475: «При сомнении на счет прямого смысла какоголибо закона, правление испрашивает изъяснение правитель­
ствующего сената не иначе, как испробовав наперед заклю­
чение губернского прокурора (где он есть); во всех же про­
чих случаях входить непосредственно с представлениями в
правительствующий сенат».
Ст. 476: «Запрещается, под предлогом мнимой неясно­
сти, испрашивать указа на указ; требовать же разъяснения
можно только тогда, когда действительно встречены будут
затруднения в исполнении постановлений, или когда самый
буквальный смысл закона подает повод к недоразумению».
Сравнение этих четырех групп правил толкования пока­
зывает, что первая и четвертая вводят противоположные си­
стемы, и что вторая и третья группы примыкают к первой.
О ставляя, поэтому, две последние пока в стороне, обратим­
ся к оценке четвертой группы. Согласно ей, если буквальный
смысл нормы ясен, то она долж на быть применена без вся­
кого дальнейш его исследования; если же он неясен, или если
вовсе нет нормы, прямо предусматривающей данный случай,
то следует обратиться за разъяснением или дополнением зако­
на к подлеж ащ ему органу власти. Только в случае наличности
двух норм, противоречащ их друг другу по своему буквально­
му смыслу, дозволяется самостоятельно устранять это проти­
воречие, избирая ту из них, которая соответствует «общему
духу законодательства».(п Р и м е ч а н и е
В этом порядке толкования и применения законов нетруд­
но узнать ту систему, которая господствовала преж де в дру­
гих европейских государствах и была повсюду оставлена в ви­
| 366


Глава VI. Толкование по русскому праву
* / / / * -------------------------

ду своей неудовлетворительности (с. 62-76) (п Р и м е ч а н и е ^ ).
В нашем юридическом быту она практиковалась искони, но
получила законодательную санкцию в XVIII в., а затем в Сво­
де законов573, причем до издания судебных уставов 1864 с.
имела универсальное значение и был обязательна для всех об­
щих учреж дений как административных, так и судебных574.
Так как нерациональность ее подробно выяснена выше, то
подвергать ее разбору вторично представляется излишним.
Перейдем к первой системе, введенной судебными устава­
ми 1864 г. О на построена на противоположном принципе: суды
ни в каком случае не могут приостанавливать решение дел и
обращ аться к кому бы то ни было за разъяснением встречен­
ных при толковании законов затруднений, а обязаны самосто­
ятельно разреш ать дела «по точному разуму» и по «общему
смыслу» законов.
Но, спрашивается, что собственно следует понимать под
этими выражениями?
Согласно господствующему в нашей литературе мнению,
вы ражение «точный разум закона» означает, в противополож­
ность «букве», или буквальному смыслу закона, внутренний,
истинный его смысл575. И, действительно, такое противопо­
ложение вполне соответствует обычному словоупотреблению.
Еще сам составитель Свода законов противопоставлял разум
См. Примечание 10 на с. 64 и примечание 24 на с. 71 (п Ри м еч а н и е 3)
Ср. Градовский, Толкование, 4 и сл.; Дубровин, 1 и сл.
574 По отношению к дореформенным судам она была подтверждена ст. 7
учреждения местных судебных установлений прежнего устройства: «Су­
дебное место не может решить дело, если нет на оное ясного закона; в сем
случае судебные места в губерниях обязаны представлять губернскому
начальству, которое, сделав предварительно в общем собрании губерн­
ского правления и палат совещание, доносит о том правительствующему
сенату». Исключение составляли коммерческие суды.
675 Буцковский, 62; Капустин, 181-184; Мальшев, 285; Градовский, «Тол­
кование, 19, 31 и сл., Гордон, 13, 14 и прим.; Пуцилло, 180-181; Анненков,
Система, I, 9; Шершеневич, 59; Дубровин, 19-20 и др.
573

367 |


Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------закона буквальному смыслу его, замечая, что «буквальным
смыслом закона не всегда вы раж ается во всей полноте и точ­
ности внутренний его разум »576. Притом, если бы законода­
тель ж елал сохранить прежний порядок толкования законов,
он сослался бы в 9 ст. Устава граж данского судопроизводства
на действовавш ие раньш е законы или повторил употреблен­
ное в них выражение: «по буквальному смыслу». Наконец, из
мотивов к 10 ст. Устава граж данского судопроизводства видно
даж е, что составители судебных уставов думали, что не вво­
д я т нового принципа, так как будто бы «по точному разуму
ст. 60 и 65 Основных законов, судебным местам следовало бы
реш ать д ела по смыслу существующих законов, а затем уже
представлять, по ст. 52 законов основных, о неясности иди
недостатке закона своему начальству», и так как противопо­
лож ны й порядок «установился па практике вследствие того,
что в I т. учреж дения сената и во II т. о губернских учреж де­
ниях есть статьи, не вполне согласные с 60 и 65 ст. Основ­
ных законов». Х отя это мнение составителей Устава ошибоч­
но, так как во всех указанных ими законах проводится прин­
цип буквального толкования законов577, однако оно тоже сви­
детельствует, что в ст. 9 Устава гражданского судопроизвод­
ства они хотели санкционировать как раз противоположный
принцип578.
576 Обозрение исторических сведений о своде законов, 1837, 155.
577 Градовский, Толкование 6-13.
578 Существуют однако писатели, полагающие, что судебными уставами
оставлен в силе прежний порядок толкования законов. Оршанский, (II,
46): «Даже судебные уставы 1869 г. предоставляют судам решать дела по
общему смыслу законов лишь в случае их «неполноты, неясности, или
противоречия», а во всех остальных случаях руководствоваться «точ­
ным разумом» законов. Выражение «точный разум» и точный смысл
статьи не оставляют никакого сомнения в том, что теперь, как и прежде,
внешняя форма выражения мысли закона остается краеугольным кам­
нем нашей легальной интерпретации». Он ж е (III, 33); «Несмотря на
ст. 9 Устава гражданского судопроизводства, новая судебная практика
сделала во многих вопросах шаг назад сравнительно с старой относи| 368


Глава VI. Толкование по русскому праву

^

---------------------

Но если «разумом» обозначается в ст. 9 Устава граж дан­
ского судопроизводства внутренний, действительный смысл
закона, то что же нужно понимать под «общим смыслом за ­
конов»?
Этим выражением, по установившемуся в литературе мне­
нию, означаю тся основные начала, принципы действующего
права579. Наиболее подробно и точно разъясняет это положетельно буквального применения закона: принцип буквального толкова­
ния остается в своей силе, как и прежде, и благодаря большему чувству
легальности теперешних судей, недостатки этого принципа обнаружива­
ются сильнее прежнего. Как же после этого убаюкивать себя фразой, что
судебные уставы сделали все нужное для установления рациональной си­
стемы толкования законов?». Есипович (85, 8 8 , 99-100, 101) употребляет
выражение «толкование по буквальному смыслу и точному разуму», не
проводя различия между этими двумя понятиями. Такое же смешение
этих понятий сплошь и рядом встречается в решениях Сената. Напри­
мер, в решении Гражданского Кассационного Департамента за 1868 г.,
№ 853 говорится: «судебные места должны руководствоваться точным
разумом закона; основывать же решение не на буквальном, а на общем
смысле законов судебные места имеют право лишь тогда, когда в законе
встретилась неполнота, неясность, недостаток или противоречие». Ср.
еще решения 1867 г., № 47; 1871 г., № 394; 1879 г., № 16. Странное мне­
ние относительно значения «буквального толкования» высказал Мейер.
По его словам, «толкование закона только и может быть одно —соглас­
но буквальному его смыслу: всякое толкование, придающее словам его
смысл, которого они не выражают, будет не толкованием, а искажени­
ем закона» (с. 25). Между тем в последующем изложении Мейер, про­
тивореча себе, говорит: «толкование распространительное показывает,
что смысл закона идет далее его буквального смысла», а «толкование
ограничительное показывает, что смысл закона теснее его буквального
смысла» (с. 30). Чтобы выпутаться из противоречия, он опять повторяет:
«собственно говоря, ни в толковании распространительном, ни в толко­
вании ограничительном мы не выходим из пределов воли законодателя, а
предосудительно только оставлять эти пределы» (с. 31). Но ведь «воля»
и «буква» — два совершенно различные понятия.
579 Буцковский, 76 и сл.; Малышев, 294-295; Малинин, 65; Шершеневич,
60; Гольмстен; (у Мейера, 26); Аннеков, 9 и сл.; Гордон, (50-51: «суд
должен руководствоваться общим смыслом всей системы права», но ср.
с. 52: «под «разумом», «общим смыслом» следует, по моему убеждению,
понимать то ratio legis (основание, намерение, цель), о котором говорят
теория права и вышеприведенные законодательства».
_
369 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву

* / / / * ---------------------ние Буцковский. «У каж дого народа, — говорит он, — право в
развитии своем слагается, как из начал всеобщих, вытекаю­
щих из всеобщих свойств человеческой природы, так и из на­
чал народных, образующихся из народного характера и свой­
ственного тому или другому народу понимания ж изни. Оче­
видно, что дух права и законов, им установленных, обрисовы­
вается не общечеловеческими, а только характеристическими
его чертами, т. е. тем, чем одно законодательство отличает­
ся от другого. Поэтому, дух какого-нибудь законодательства
определяется не основными его началами, отдельно взятыми,
но характеристикою его основных начал, выведенною из срав­
нения различны х законодательств. При разреш ении случаев,
неопределенных законом, судьи тем точнее исполнят волю за­
конодателя, чем решение их будет сообразнее с общим духом
законодательства» 580.
Д ействительно, сравнивая несколько законодательств,
особенно развивш ихся самостоятельно и независимо друг от
друга, можно подметить м еж ду ними вместе с многочислен­
ными чертами сходства такж е и весьма существенные разли­
чия. Русское право, например, проводит принцип полной раз­
дельности имущ ества супругов, а западноевропейские кодек­
сы устанавливаю т различны е другие системы. Римское пра­
во в принципе не допускало представительства и перемены
субъектов в обязательстве, современные ж е законодательства
провозглаш аю т принципы полной свободы договоров и передаваемости обязательств.
Совокупность такого рода основных принципов придает
каж дому законодательству особый, индивидуальный харак­
тера отличающ ий его от прочих законодательств.
Однако нет никакого основания полагать, что под «общим
смыслом законов» ст. 9 Устава граж данского судопроизвод­
580 Буцковский 80. По мнению Шмидта, выражение «ratio juris» обозна­
чает именно «характер или дух права». Schmidt Beitrage zur Ratio juris
im rom R., 1899, 9.

| 370


Глава VI. Толкование по русскому праву

^ / / / > ----------------------------------------ства разумеет только специфические, одному русскому праву
свойственные принципы. Ни о каком ведь противоположении
русского права иностранным законодательствам в ней нет и
помину. О на говорит об общем смысле законов безотноситель­
но к какому бы то ни было другому праву. Следовательно,
под этими вы ражениями должны быть понимаемы все вообще
принципы, которые леж ат в основе норм нашего действующе­
го права.
«Под общим смыслом закона, — справедливо замечает
проф. Голъмст ен, — тут следует разуметь то общее начало, к
которому может быть сведен самый закон, как единичное его
вы ражение, или которое может быть выведено из целого ряда
законов; например, общий смысл закона, требующего, чтобы
завещ ание было совершено в полном уме и твердой памяти,
тот, что юридический акт, совершенный при отсутствии со­
знательной воли, не может обладать силою; или общий смысл
законов о неустойке тот, что неустойка есть денеж ная пеня, а
не заранее определенное вознаграждение за убытки неиспол­
нения и т .д .» 581.
Однако общий смысл, или дух, законодательства опре­
деляется не одними только положительными юридическими
принципами, санкционированными им в отвлеченной форме
или проведенными в частных случаях, но и теми идеалами,
теми верховными тенденциями, осуществлению которых слу­
ж ат юридические нормы. Такими тенденциями, заслуж иваю ­
щими название идеальных принципов в отличие от положи­
тельных, являю тся в законодательствах современных циви­
лизованных государств тенденции к справедливому, целесо­
образному и милостивому нормированию отношений между
граж данам и.
Формальное право принимать эти принципы в расчет
при толковании законов дает русским судам указ 20 ноября
1864 г., которым сопровождалось издание судебных уставов:
581

Голъмстен, (у Мейера, 26).


1
Глава VI. Толкование по русскому п раву

^ / / / > ----------------------------------------«По вступлении на прародительский престол одним из пер­
вых Наш их желаний, всенародно возвещенных в М анифесте
19 м арта 1856 г., было: «правда и милость д а царствую т в
с у д а х ...» . Рассмотрев сии проекты (судебных уставов), Мы
находим, что они вполне соответствуют желанию Нашему во­
дворить в России суд скорый, правый, милостивый и равный
д л я всех». И мея в виду эти многознаменательные слова ЦаряОсвободителя, русские судьи обязаны стремиться к тому, что­
бы их реш ения были правыми и равными д л я всех (т. е. спра­
ведливыми и сообразными с существом дел), а такж е мило­
стивыми 582 .
И так, если под «точным разумом» следует понимать вну­
тренний смысл закона, а под «общим смыслом законов» —
принципы действующего законодательства, то процесс тол­
кования представляется, согласно 9 ст. Устава граж данского
судопроизводства, в таком, виде: если данный случай прямо
предусмотрен какою-либо нормой, то суд обязан раскры ть ее
внутренний смысл и применить согласно этому смыслу; если
ж е такой нормы нет, или если она страдает неясностью, непол­
нотой или противоречит другим нормам, то суду необходимо
обратиться к общим принципам (положительным и идеаль­
ным) действующего законодательства и найти в них точку
опоры д л я решения дела.
Этим общим положением Устав граж д. судопроизводства
и ограничивается, не д авая никаких более точных и детальных
правил толкования. Но они могут быть выведены из указан­
ного общего положения, что и сделано нашими юристами и
Сенатом, не всегда, впрочем, согласными меж ду собой. Рас­
смотрим общие результаты, к которым они пришли.
Ст. 9 Устава граж данского судопроизводства, обязы вая
суд руководствоваться, преж де всего, точным разумом зако­
на, тем самым разреш ает и предписывает им употреблять все
582 См. по этому поводу: Голъмстен, Правда и милость в гражданском
суде (в «Юридических исследованиях и статьях», 1894, с. 242 и след.).

| 372

f

i

t


f
i

Глава VI. Толкование по русскому п раву

^ / / / > ----------------------------------------приемы и средства, способные привести к раскрытию этого
«разума», или, иначе, внутреннего смысла закона. С этою це­
лью суды (а следовательно, и все вообще граж дане) должны
применять выработанные теорией правила толкования. Сна­
ч ал а следует подвергнуть подлежащую норму грамматическо­
му толкованию, а затем, обнаружив ее словесный, буквальный
смысл, проверить его посредством логического толкования.
Такой порядок, согласно теории, господствующей в западно­
европейской литературе, рекомендуется большинством наших
юристов583, а такж е и Сенатом584, высказывавшим, однако,
гораздо чащ е другое мнение, именно, что к логическому тол­
кованию можно прибегать только в случае неясности зако­
на585; если же буквальный смысл закона ясен, то дальней­
Буцковский, 6 6 и сл.; Капустин, 181 и сл.; Малинин, 58 и сл.; Пуцилло,
168; Шершеневич, 59; Анненков, 16; Лихтенштадт, 27 и др. Некоторые
из наших юристов не принимают деления толкования на грамматическое
и логическое, а различают, следуя за Савинъи, четыре элемента: грамма­
тический, логический, систематический и исторический. Мейер, 27 и сл.;
Малышев, 286 и Гордон, 13, Примечание 1. Но реформа Савинъи своди­
лась просто к изменению терминологии (см. выше, с. 31-32), по существу
же он и его последователи не отступают от господствующей теории. Ори­
гинальной терминологии придерживается Буцковский, 6 6 : «Толкование
закона по словесному его смыслу, или буквальное, имеет три вида: оно
может быть или, грамматическим, или систематическим, или логиче­
ским». Капустин (с. 181) называет логическое толкование доктриналь­
ным.
584 Например, в решении Гражданского кассационного департамента за
1880 г., № 109: «Палата обратилась для разъяснения точного разума
683 ст. не к смыслу тех выражений, в которых изложен этот закон, не к
обсуждению внутреннего содержания того источника, из которого заим­
ствовано это постановление, и не к уяснению цели, какую имел в виду
законодатель при ее издании» . . . ; за 1884 г., № 18: «При применении
законов судебные места обязаны руководствоваться их точным разумом;
уяснению же смысла, разума закона служить та цель, для которой закон
этот издан».
585 Решение за 1879 г., № 3: «Так как буквальное содержание этого за­
кона (2 п. 399 ст. 1 ч. X т.) не дает прямого указания для разрешения
спора в том или другом смысле, то палате следовало обратиться к точ­
ному его разуму». См. также следующее примечание. Это мнение Сената
583

373 |


Глава VI. Толкование по русскому праву

---------------------шее толкование недопустимо586. Но такое ограничение сво­
боды толкования, не вы держ ивая критики с теоретической
точки зрения (см. с. 65 и сл/)(п Р и м е ч а н и е 4)^ противоречит
9 ст. Устава граж данского судопроизводства, которая, как бы­
ло показано выше, употребляет вы раж ение «точный разум»
вместо «внутренний смысл» закона587. Согласно этой статье,
суд во всяком случае должен реш ать дела «по точному ра­
зуму законов», безразлично, является ли буквальный смысл
последних ясным или ж е неясным. Отсюда вытекает, что за
грамматическим толкованием всегда должно следовать логи­
ческое 588 .
При грамматическом толковании, имеющем целью рас­
кры ть смысл нормы на основании значения употребленных в
ней слов и ее грамматической конструкции589, следует иметь
разделяет Есчпович, 85, 8 8 , 99-100, 101. Его же высказал раньше Капу­
стин, (182: «ученое или юридическое истолкование становится необходи­
мым лишь тогда, когда выражение закона оказывается явно неточным»),
признающий однако, в противоречие самому себе, возможность распро­
странительного и ограничительного толкования (с. 183).
586 Наиболее рельефно этот взгляд высказан в следующих решениях Гра­
жданского Кассационного Департамента: за 1879 г., № 16: «Судебные
установления обязаны руководствоваться точным разумом закона, кото­
рый, очевидно, может быть выведен из смысла тех выражений, в кото­
рых изложен закон... Если смысл закона ясен сам по себе, то суд обязан
лишь применить этот закон. Суд не вправе, — относясь к закону критиче­
ски и находя, что известное постановление не соответствует общему духу
законодательства, что оно не достигает той цели, которую законодатель
имел в виду, — ставить на место ясного закона другой, лучший, по мне­
нию суда закон»; за 1880 г., № 107: «Если закон ясен, то суду предстоит
применить его, и он не вправе, относясь к закону критически и находя,
что известное постановление несправедливо или не достигает той цели,
какую имел в виду законодатель, ставить на место ясного закона другой,
более соответствующий такой цели закон»; за 1900 г., № 4: «Вообще, тол­
кование закона, включая и толкование историческое, может иметь место
только при неясности текста закона». Ср. решения за 1881 г., № 79, за
1886 г., № 77; за 1890 г., № 77.
887 Пуцилло, 180-181.
588 Малинин, 59-60; Пуцилло, 175-176; Шершеневич, 59-60.
| 374


Глава VI. Толкование по русском у п раву

^ / / / > ---------------------о ^Qfi
в виду: данные законодателем определения понятии 0 , терecQi
минологию законодательства 0 , время и место издания закона592, общие грамматические правила593. Необходимость со­
блюдения этих правил признается и сенатской практикой594,
хотя они и не формулирую тся ею в общей форме.
По окончании грамматического (словесного) толкования
наступает очередь логического (реального), задача которого
состоит в том, чтобы, исходя из полученного результата, рас­
кры ть внутренний смысл нормы595. Д л я этого логическое тол­
кование принимает в соображение всевозможные данные596, а
именно логическую связь нормы с другими нормами действу4Q 7
ющего п раваоу
положение ее в системе права 0 проведен­

Малинин, 58-59; Малышев, 286-287, Мейер, 27-28; Пуцилло, 168.
Малинин, 59.
591 Малинин, 59; Малышев, 289.
592 Буцковский,- 6 6 ; Капустин, 181, Малинин, 59; Пуцилло, 169, Малышев,
289.
593 Шершеневич, 59; Малинин, 59; Мейер, 28.
694 Например, в решении за 1882 г., № 152: «В законах наших выражение
«состояние» употребляется и для определения имущественного состоя­
ния, и в смысле состояния сословного, и потому в каждом данном случае
значение сего выражения может с достоверностью быть установлено по
общему смыслу всей статьи закона, по логическому отношению выра­
жения к тому положению, которое высказывается в данном законе, по
сравнению однородных статей закона, в которых употребляется одно и
тоже выражение»; за 1900 г., № 60; «В русском тексте закона о привиле­
гиях и ипотеках 1829 г. употреблено слово подать. Но так как этот закон
издан и обнародован на польском языке, и официального перевода его на
русский язык до настоящего времени не имеется, то указанное выраже­
ние следует понимать в том смысле, который при издании этого закона
придавали соответствующему ему в подливном тексте закона польскому
выражению podatki». Ср. еще решения за 1868 г., № 355, за 1881 г., № 79,
за 1884 г., № 18, за 1899, № 15.
595 Логическое толкование многие смешивают с логическим развитием;
Капустин, 182-183; Буцковский, 63-69; Мейер, 29-30, Малышев, 294.
596 Странное мнение высказывает Капустин, 182: «Средством юридиче­
ского истолкования служит выражение законодательной воли в разных
случаях и общее начало о дозволенности всего, что не воспрещено».
597 Малинин, 59-60; Буцковский, 6 8 .
589

590

375 |


Глава VI. Толкование по русскому п раву

--------------------- % /rs* --------------------ный в ней юридический принцип 599 ее цель 600 мотивы 601 и
исторические источники602. Сведения об этих данных могут
быть получены как из самого текста законодательства, так
и из посторонних источников, например, из объяснительных
записок, мотивов, преж них законов и т.д . Но с помощью по­
сторонних источников нельзя вносить в закон ничего такого,
что в нем не выражено, и что не согласуется с его ясным смыс­
лом603. Д ругим и словами, пользоваться данными, заклю чаю ­
598 Буцковский, 67; Малинин, 62; Малышев, 292-293; Мейер, 28-29; П у­
цилло, 173; Шершеневич, 60.
599 Малинин, 62; Пуцилло, 175.
600 Буцковский, 62, 70; Пуцилло, 175. Решение Гражданского Кассацион­
ного Департамента за 1884 г., № 18: «Уяснению смысла разума закона
служит та цель, для которой закон этот издан» (contra — решенизе за
1881 г., № 79: «Суд обязан применять закон по точному его смыслу; он
не может толковать его в другом смысле, которого он не имеет, хотя
бы закон и действительно не достигал той цели, которую имел в виду
законодатель»).
601 Буцковский, 70.
602 Мейер, 28; Малышев, 291-292; Пуцилло, 173; Шершеневич, 60; Корку­
нов, Лекции, 345 и др. Ср. решение Сената за 1880 г., № 109, приведенное
в примечании 13 [к настоящей главе].
603 Цитаты из соч. Малышева, Гредескула и Таганцева см. на с. 170 — 104
и в примечании 42. Ср. Малинин 60-61: «Тот смысл, который можно из­
влечь для рассматриваемого закона из исторических данных и мотивов
издания его, если не будет согласован в результате с смыслом, получае­
мым при строго систематическом толковании (т. е. только на основании
самого же закона) — будет противен воле закона, и потому не должен
допускаться, иначе на место воли закона, единственно обязательной для
суда, была бы поставлена воля, которая такой обязательной силы не име­
ет». Против этого возражал Пуцилло, 171: «Нам кажется, что едва ли
можно согласиться с таким взглядом. Каждому более или менее важ­
ному закону предшествуют законодательные работы; он должен пройти
несколько стадий своего развития, прежде чем влиться в законодатель­
ную форму. Вызванный требованием времени, условиями государствен­
ными общественными, экономическими, закон имеет свою историю и ме­
сто в общей системе законодательства. Возможно ли рассматривать и
изучать закон вне этой истории и тех условий, которые вызвали его»?
Но проф. Малинин говорил не о полном игнорировании внешних источ­
ников, а о границах пользования ими. Правильный взгляд относительно

| 376


Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------- ч /А Л --------------------щимися в посторонних источниках, дозволительно только для
подтверж дения толкования, сделанного при помощи внутрен­
них данных, или в случае неустранимой с помощью послед­
них неясности закона. Но не все средства логического толко­
вания имеют одинаковое значение. Так, логический элемент
заслуж ивает предпочтения в случае коллизии с систематиче­
ским 604 . Но особенно важное значение при толковании Свода
законов имеют, в виду характера и способа составления по­
следнего, исторические источники, т. е. узаконения, помещен­
ные в Полном Собрании законов 605 хотя прибегать к ним, как
этих границ высказывался и Сенатом; в решении Гражданского Кассаци­
онного Департамента за 1869 г. № 642: «Съезд основал свое заключение
на рассуждении, помещенном под 4: п. 29 ст. Устава гражданского су­
допроизводства изд. госуд. канц.; но это рассуждение, извлеченное, как
показывает приведенный под ним источник, из объяснительной записки
к первоначальному проекту о порядке производства гражданских дел у
мировых судей, не может быть принимаемо в смысле дополнения текста
закона». 1879 г. № 82: «Съезд при постановлении решения руководство­
вался не самою ст. 1162 Устава гражданского судопроизводства, а моти­
вами к ней, которые не могут быть принимаемы в смысле дополнения
к тексту закона». 1890 № 4: «Коль скоро закон ясен, то несоответствие
его с цитированными источниками должно быть принимаемо лишь за
удостоверение того, что законодатель имел в виду те источники, но на­
шел нужным узаконить иное правило» 1890 г., № 40: «Поверка точности
закона с источниками, на коих он основан, и с другими прежде действо­
вавшими законами не может входить в сферу деятельности судебных
учреждений в том случае, когда действующий закон не представляет
никакой неясности» Ср. решения за 1890 г., № 47; за 1870 г. № 516.
604 Буцковский, 67, Пуцилло, 173. Решение Гражданского Кассационно­
го Департамента за 1881 г., № 98: «Значение каждого законоположения
зависит от его содержания, а не от места, какое оно занимает в своде
законов и, следовательно, перенесение какой-либо статьи из одного тома
Свода законов в другие, без всякого изменения ее содержания, не может
превратить ее из правила процессуального в постановление материаль­
ного права и наоборот».
605 Мейер, 28; Малышев, 291; Пуцилло, 169 и сл.; Шимановский, Пер­
вая часть десятого тома с ее историческими основаниями, 1870, I, с. V
и сл. Что силу действующего права имеет не Полное Собрание зако­
нов, а Свод, это признано теперь как юридической литературой, так
и судебной практикой. Противоположное мнение проф. Коркунова не
377 |


Глаза VI. Толкование по русском у п раву

---------------------и вообще к внешним источникам, можно и нуж но только в
случае неясности самого закона606.
Если логическое толкование оказалось успешным, то его
результат может совпасть с результатом грамматического или
ж е разойтись с ним. В последнем случае, отдавая предпочте­
ние внутреннему смыслу нормы, мы подвергаем ее либо рас­
нашло последователей (см. примечание 9 на с. 4 и примечание 33 на
с. 163) (п р и м еч а н и е 5) Действительно, оно опровергается: 1 ) приво­
димыми самим проф. Коркуновым (Статьи, с. 82-83) выписками из под­
линных журналов общего собрания государственного совета, из которых
видно, что «Государственный совет единогласно признал, что во всех от­
ношениях полезно и достоинству правительства соответственно издать
Свод в виде законов, коим в решениях исключительно руководствовать­
ся должны», что большинство членов совета признало эту резолюцию
верно составленной, и что она была санкционирована императором Ни­
колаем I, 2) манифестом 31 января 1833 г. (Полное Собрание Законов. II,
5947), по которому Свод имел «восприять с 1 янв. 1835 г. законную силу»,
заключающуюся «в приложении и приведении статей его в делах прави­
тельственных». Последнему предписанию нисколько не противоречит 4
пункт того же манифеста («как свод законов ничего не изменяет в силе
и действии их, но приводит их только в единообразие и порядок, то, как
в случае неясности самого закона, так и в случае недостатка или непол­
ноты его, порядок пояснения и дополнения остается тот же, какой суще­
ствовал доныне»), так как начальная часть этого пункта имеет только
энунциативный характер и не является нормой, а вторая, диспозитив­
ная часть постановляет, что толкование законов должно производиться
по прежним правилам. Малышев, 291, примечание 53.
606 См. решения Сената, приведенные в 32 примечании [к настоящей гла­
ве]. Что Полное Собрание законов представляет собою внешний источник
по отношению к Своду, это признает даж е проф. Коркунов, Лекции 344:
«Составляя отдельные статьи Свода, законодатель имел в виду выра­
зить в них те самые нормы, которые содержатся в цитированных в них
законах, а вовсе не создать новые нормы взамен старых. Поэтому уза­
конения, на основании которых составлен Свод, имеют в полном смыс­
ле слова значение законодательных к нему материалов». Что касается
пользования этими материалами, то никаких границ ему проф. Корку­
нов не ставит (Лекции 344: «Эти, так называемые «материалы» лучше
всего могут объяснить, как сложилось то или другое определение закона,
и следовательно, имея их под руками, нет уже надобности прибегать в
этом отношений к каким-либо предположениям»).
| 378


Глава VI. Толкование по русском у п раву

^ / / / > ---------------------пространительному, либо ограничительному, а иногда даже
изменяю щему толкованию607. Но последнее допустимо лишь
в том случае, когда для этого имеется повод в самом законо­
дательстве 608.
Если логическое толкование привело к неудовлетворитель­
ному результату, т. е. если внутренний смысл нормы остал­
ся неясным, или обнаружилась неполнота ее либо противо­
речие м еж ду нею и другими нормами, а равным образом, и
в том случае, когда в действующем законодательстве вовсе
нет нормы, прямо разрешающей данный вопрос, то необхо­
димо, согласно 9 ст. Устава гражданского судопроизводства,
обратиться к «общему смыслу законов». С помощью этого
«общего смысла» перечисленные недостатки норм устраняю т­
ся следующим образом. При неясности нормы, зависящ ей от
ее двусмысленности, предпочтение должно быть отдано то­
му из возможных ее значений, которое наиболее соответству­
ет принципам действующего права609. Так как к числу по­
следних принадлеж ат такж е принципы справедливости целе­
Мейер, 30; Малинин, 61; Капустин, 183; Буцковский, 73 (смешива­
ет с применением по аналогии; «Из указанных выше четырех способов
толкования закона по аналогии, первые два называются объяснитель­
ными, третий — распространительным, а четвертый — ограничительным.
Все эти способы толкования закона основаны на так называемом доводе
тождественного или одинакового основания (a simili)». Об изменяющем
толковании упоминают только Пуцилло, 176-177, Анненков, 20-21, и Гор­
дон», 53-54.
608 Решение Гражданского Кассационного Департамента за 1882 г.,
№ 157: «Указание просителя на то, что поименование в уставе С.-Петербурско-Тульского банка учредителями этого банка тех же лиц, которые
учредили Тульский банк, есть результат редакционного недосмотра, или
ошибки, так как при изменении названия банка, везде, где в уставе стоя­
ли слова «Тульский банк» они были заменены словами «С.петербурскоТульский Банк» . . . не заслуживает уважения . . . при отсутствии в уста­
ве какого-либо противоречия или несообразности».
609 Решение Гражданского Кассационного Департамента за 1868 г.,
№ 355: «При толковании закона надлежит принимать смысл естествен­
нейший, ближайший к общему духу нашего законодательства» Ср. ре­
шение за 1808 г., X» 552.
607

379 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву
* / / / > --------------------------

сообразности и милосердия610, то следует избирать наиболее
справедливый, целесообразный и милостивый смысл611. При
недостаточности этих (материальных) предположений нуж но
обратиться к другим (формальным) предположениям, состоя­
щим, например, в том, что законодатель вы раж ается согласно
с правилами грам м атики и логики 6 1 2 и что ни одно слово в
законе не излиш не 6 1 ч .
Такими ж е предположениями следует руководствоваться,
отдавая преимущество одной из двух друг другу противополож ны х норм 6 1 4 , если, конечно, противоречие м еж ду ними
неустранимо иным путем, например, доказательством, что одна норма является изъятием из другой или отменяет ее 6 1 6 .
Гольмстен, Правда и милость, 250: «Милость, снисходительность вы­
ражают собою самый общий «смысл» закона». Боровиковский, 237-238.
611 Есипович, 103, 105-106; Гольмстен, ib. 250-251; Боровиковский, 237238. Решение Сената за 1868 г., № 365: «При толковании законов над­
лежит принимать смысл естественнейший, ближайший к общему духу
нашего законодательства, тот смысл, который не подвергая несправед­
ливому колебанию основанного на сем взгляде акта частного лица, не
имеет последствием неправильное ограничение самостоятельности госу­
дарства относительно актов, совершаемых и свидетельствуемых подле­
жащими его властями». 1879 г., № 349: «Принятое палатой толкование
повело бы к неизбежным затруднениям... » Contra: 1879. № 3 («Палата
не имела права свое заключение о смысле п. 2 399 ст. подкреплять приме­
рами тех практических неудобств, которые возникли бы при понимании
этой статьи в противоположном смысле»), 1871 г., № 394, 1886 г., № 77.
612 Буцковский, 6 6 ; Коркунов, Лекции, 344; Малышев, 289.
613 Решение Гражданского Кассационного Департамента 1882, № 52:
«Закон не повторяется, по крайней мере, сего не предполагается, и при
интерпретации закона следует толковать его в его естественном смысле,
устраняя мысль о выражениях излишних, однозначащих или ничего не
значащих».
Малинин, 63: «Подробное исследование откроет в них фактические
моменты, свойственные конкретному случаю, и в виду этих конкретных
особенностей представляется возможность определить, какое из двух
разноречивых распоряжений закона наиболее отвечает природе конкрет­
ного случая».
615 Малинин, 62-63; Градовский, 32; Малышев, 295; Гольмстен (у Мейера,
26). Решение Гражданского Кассационного Департамента 1880 г., № 200:
610

| 380


Глава VI. Толкование по русскому п раву

— 1~\ / / Л

................

Неполнота и недостаток нормы, т. е. частичный и полный
пробелы в праве 616 (с. 186-187) (п Р и м е ч а н и е 6 ) , устраняю т­
ся тож е с помощью «общего смысла законов», что в данном
случае означает, по общепринятому в литературе мнению,
применение законов по аналогии617, которое должно опирать­
ся на тож дество основания618, т. е. существенного признака
непредусмотренного и предусмотренного законом случаев619.
Согласно господствующему в западноевропейской литерату­
«В случае неясности и противоречия в законах, на основании ст. 9 Устава
гражданского судопроизводства и ст. 72 т. 1 Основных законов, следует
руководствоваться позднейшим законом».
616 Несколько иначе понимает эти термины проф. Шершеневич, по мне­
нию которого «неполнота» закона имеет место тогда, когда данный слу­
чай «прямо законом не разрешается», но «подходит к тем, которые опре­
делены законом», а «недостаток» — тогда, когда «известный случай со­
вершенно не предусмотрен законом, и нельзя распространить примене­
ние даж е по сходству отношений», и когда суды должны «основывать
решение на общем смысле законов, называемом иначе аналогией права»
(60). Но и аналогия права заключается в применении нормы по сходству
отношений.
617 Буцковский, 78-79: Капустин, 164 («высшую степень истолковяня
представляет собою аналогия. Она состоит в отыскании и приложении
общих норм всего законодательства, или духа законов»); Малинин, 64;
Малышев, 294-296; Шершеневич, 60; Анненков, 19 и сл.
618 Буцковский, 73 (следует мнению Вроше): Капустин, 185; Малышев,
295; Мейер, 31; Анненков, 26 (по Броше); Коркунов (Лекции, 347) и Шер­
шеневич (60) просто говорят: «по сходству отношений». Решение Гра­
жданского Кассационного Департамента за 1895 г., № 21: «По силе об­
щего правила, изложенного в 9 ст. Устава гражданского судопроизвод­
ства, дозволительно и аналогичное применение закона именно по един­
ству основания, связующего предусмотренный в законе случай с теми,
какие в нем прямо не предусмотрены». Ср. решение 1896 г., Ха 54. Иначе:
рещение 1897 г., Ха 78.
619 Малинин, 6 6 : «Та или другая фактическая конструкция квалифици­
руется особым признаком, по которому и приурочена к ней та или другая
воля закона (dispositio). Этот квалифицирующий признак, определяю­
щий ту или другую конструкцию фактических обстоятельств, и должен
быть прежде всего определен судом в случае непредусмотренном в за­
коне. Коль скоро в случае, предусмотренном в данном законе, будет тот
же признак, этот закон и должен быть применен по аналогии».
381 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву

--------------------- ч /Л Г * ---------------------ре мнению, некоторые из наш их юристов и судебная практи­
ка считаю т аналогию неприменимой к исклю чительным зако­
нам и нормам особенного права620. Противоположного пра­
вильного мнения держ атся весьма немногие621. Точно такж е
большинство авторов упускает из виду, что пробелы в пра­
ве могут быть восполняемы и другими приемами логического
развития наличны х норм622, как-то посредством заклю чений
a contrario623, a fortiori624, от средства к цели и т.д.
И так, соединив разрозненные и отрывочные замечания на­
ших писателей-юристов и тезисы кассационной практики, мы
получили мозаическую систему, в общем правильно развива­
ющую смысл 9 ст. Устава граж данского судопроизводства и
согласную с рациональной системой толкования. Вместе с тем
мы убедились, что хотя 9 ст. редактирована не вполне точно
и в слишком общих вы раж ениях, тем не менее она основана
620 Малинин, 65-66; Малышев, 297, Решение Гражданского Кассацион­
ного Департамента 1884 г., № 59: «Специальный закон, установляющий,
для известного рода дел или случаев, изъятия из общего закона, должен
быть исключительно применяем к тем делам и случаям, для которых он
издан, и не может быть по сему распространяем по аналогии, на непре­
дусмотренные им дела и случаи». Ср. решения 1879 г., JV« 380, 1869 г.,
№ 980, 1897 г., № 27.
621 Буцковский, 74; Анненков, 24-26: «В виду отсутствия в наших законах
прямого воспрещения допустимости распространительного применения
таких исключительных законов, которые по их существу могут быть от­
носимы к сфере jus singulare права римского, нельзя не признать, что
собственно легальных оснований недопустимости распространительного
применения этих законов у нас не существует, а, следовательно, что и
мнение сената, и наших цивилистов о недопустимости распространитель­
ного их применения опоры, по крайней мере, в законе, не имеет». Нужно
заметить, что г. Анненков имеет в виду распространительное примене­
ние путем аналогии. Как Буцковский, так и г. Анненков опираются на
мнение Броше.
622 Русские юристы, упоминающие о логическом развитии, смешивают
его с логическим толкованием. См. примечание 24 [к настоящей главе].
623 Буцковский, 69-70 (по Броше)-, Капустин, 182.
624 Буковский, 75-76; Капустин, 183.

| 382


Глава VI. Толкование по русском у п раву

^ / / / > --------------------на здравы х началах и откры вает судам путь к применению
«ок
рациональных правил толкования0*0.
Перейдем к третьей системе, установленной действующим
законодательством для разреш ения уголовных дел. Основной
нормой, определяющей эту систему, является 12 ст. Устава
уголовного судопроизводства. С равнивая ее с 9 ст. Устава гра­
ж данского судопроизводства, можно заменить, что они тож ­
дественны меж ду собою ко всем за исключением одного пунк­
та: ст. 12 Устава уголовного судопроизводства не упоминает о
недостатке закона. Это обстоятельство в связи с предписа­
нием 771 ст. Устава уголовного судопроизводства (п. 1: «суд
постановляет приговор об оправдании подсудимого, когда де­
яние, в коем он был обвиняем, признается . . . не воспрещен­
ным законами под страхом наказания») показывает, что уго­
ловные законы не подлеж ат применению по аналогии к непре­
54) Из современных иностранных кодексов французский не устанав­
ливает никаких правил, ограничиваясь предписанием, которое воспро­
изведено в 10 ст. Устава гражданского судопроизводства (Code civ. art.
4; «Le juge, qui refusera de juger, sous prttexte de silence, d’obscurite ou
de l ’insuffisance de la loi pourra etre poursuivi comme coupable de deni de
justice»), В новом германским уложении нет даж е и такого правила. В ав­
стрийском, (§ 6 - 8 ) и подражающем ему итальянском кодексах (tit. prel.,
art., 3-4) предписывается только «придавать словам закона тот смысл,
который обнаруживается из их обычного значения и связи с другими сло­
вами, а также из ясного намерения законодателя», а в случае отсутствия
закона, предусматривающего данный случай, обращаться к аналогии и
общим принципам права. Более подробные и в большинстве одинаковые
правила установлены в саксонском кодексе (§ 21-27), прусском земском
уложении (Einl., § 46-58) и Своде гражданских узаконений губерний Ост­
зейских (введение, ст. XVI —XXIII). Но исходные положения их различ­
ны: прусское уложение стоит на той же точке зрения, как австрийское, с
тою разницей, что не упоминает об общих принципах права и вместо «на­
мерения законодателя» говорит о «ближайшем и достоверном основании
закона». Саксонский кодекс (§ 22) предписывает толковать законы по их
словесному смыслу, а если он оставляет сомнение, то по обнаруживающе­
муся из других обстоятельств намерению законодателя. Остезский свод
примыкает к последнему уложению.
625

383 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву

—■

1

дусмотренным ими случаям 626. Во всем ж е прочем порядок
толкования их таков же, как и граж данских627.
Значительно больше уклоняется от порядка толкования,
санкционированного 9 ст. Устава граж данского судопроизвод­
ства, третья система, уклоняется в сторону расш ирения су­
дейских правомочий. Именно, согласно ей, низшие судебные
места не обязаны основывать решения на точном разуме и
общем смысле законов; им дозволено «постановлять решения,
которые не долж ны противоречить закону», а «в случаях, по­
лож ительно не разреш аемы х законами, руководствоваться об­
щеизвестными местными обычаями628.
Эти вы раж ения такж е не отличаются ясностью.
Под «решением, которое не противоречить закону», мож­
но понимать такое решение, которое не противоречит: 1) бук­
вальному смыслу закона, или 2) внутреннему разуму его, или
3) общему смыслу законов.
Первое толкование нельзя принять, так как оно равносиль­
но такому совершенно нерациональному и нецелесообразно­
му положению: судебные решения должны быть согласны с
буквой закона, хотя и могут противоречить его истинному
смыслу. Равны м образом, несостоятельно и третье толкова­
ние. Т ребовать от судей, чтобы их решение не противоречили
626 Таково господствующее в литературе мнение (Дубровин, 117, приме­
чание 2). Его проводит и Уголовный Кассационный Департамент Сена­
та, хотя и непоследовательно (обзор его решений см. у Дубровина 24-31).
Но если какое-либо деяние предусмотрено Уложением о наказаниях, но
за него не назначено определенной кары, то последняя может быть на­
значена судом по аналогии, в силу ст. 151 Уложения о наказаниях («если
в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет опре­
деленного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из на­
казаний, предназначенных за преступление, по важности и роду своему,
наиболее с оным сходное»),
627 Дубровин, 20 и сл.
628 Они могут применять обычаи еще и в тех случаях, когда это специаль­
но дозволено законом; но такое же право имеют и общие суды, Анненков,
I. 42 и сл.

| 384


Глава VI. Толкование по русскому праву

^ / / / > --------------------общему смыслу законов, значит, предписать, чтобы судьи ру­
ководствовались этим смыслом. В самом деле, каж ды й слу­
чай может быть разрешен если не по смыслу одного како­
го-либо закона, то на основании общего смысла законов, т. е.
посредством логического развития их. «Непредусмотренных
законом случаев нет; а предусмотрены они прямо или кос­
венно, — в таких ли вы ражениях, которые понятны для судей
сразу, или же так, что судья должен приложить труд д л я ура­
зу м ен и я,— это безразлично. Коль скоро же все без исключе­
ния случаи имеют разрешение в законе, причем правильное
разрешение может быть только одно, то, значит, каждое без
исключения судебное решение может быть либо согласным с
законом, либо противоречить ему; юридически немыслим ни
один случай, который мог бы пройти «мимо» закона, ему не
подчинившись, но вместе с тем и не противореча ему. Следо­
вательно: «решение, не противоречащее закону», есть ео ipso
решение, согласное с законом» 6 2 4 .
Остается третье толкование, по которому под «решени­
ем, не противоречащим закону» нуж но понимать решение, не
идущее в разрез с внутренним смыслом закона. В пользу этого
толкования говорит и полное соответствие его со ст. 9 Уста­
ва граж данского судопроизводства: в то время как, согласно
последней, общие судебные учреж дения обязаны руководство­
ваться внутренним смыслом законов, мировым и заменяющим
их судам воспрещено только постановлять решение, противо­
речащ ие этому смыслу 630.
Обратимся к разъяснению другого выражения: «случаи,
полож ит ельно не разреш аемые законом». Оно страдает дву­
Боровиковский, 225-226.
Разъяснения 129 ст. Устава гражданского судопроизводства, Сенат
выражается недостаточно определенно: «мировые суды не должны по­
становлять решений, которые противоречили бы закону, коим подверг­
шееся спору право определено или ограждено» (решения Гражданского
Кассационного Департамента за 1867 г., № 42, за 1870 г., № 297, за 1873 г.
№ 408 и др.).

629
630

13 - 5627

385 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву

^ / / / > ---------------------смысленностью вследствие двусмысленности слова «положи­
тельно». Если это слово понимать в смысле «прямо», то «слу­
чаями, положительно не разреш аемыми законом», будут та­
кие, которые прямо не предусмотрены законодателем, т. е. д л я
которых он не установил нормы. Если ж е слову «положитель­
но придать значение «совершенно», то смысл разбираемой
ф разы будет иной: она станет означать случаи, не разреш а­
емые ни прямым законом, ни по общему духу законодатель­
ства, т. е. такие случаи, для которых нельзя ни найти нормы
в наличном законодательстве, ни извлечь ее из других норм
посредством логического развития их.
Второе толкование приводит к следующим результатам.
С одной стороны, согласно ему оказывается, что сам законо­
датель признал существование случаев, абсолютно не разре­
шаемых н а основании закона. М ежду тем ст. 10 Устава гра­
жданского судопроизводства грозит общим граж данским су­
дам наказанием, если они уклонятся от разреш ения какоголибо д ела «под предлогом неполноты, неясности, недостат­
ка или противоречия законов». Это значит, что тот ж е зако­
нодатель не допускает возможности таких случаев, которые
нельзя было бы разреш ить на основании действующего зако­
нодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменя­
ющим их судам дозволялось применять обычаи только тогда,
когда данное дело абсолютно неразрешимо на основании за­
кона, то этим судам не пришлось бы обращ аться к обычаям
никогда, ибо всякое дело они могли бы разреш ить если не по
точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно то­
му, как это делаю т общие суды. В виду несостоятельности
второго толкования, нуж но принять первое и под «случая­
ми, положительно не разреш аемыми законом», разуметь те,
которые не предусматриваю тся прямо наличными нормами
законодательства и не могут быть разреш аемы путем одного
толкования этих норм, без помощи логического развития631.
631 Вез последней оговорки границы, в которых допускается применение
обычаев, были бы неясны. Но этому поводу г. Боровиковский (226-227)

| 386


Глава VI. Толкование по русскому праву

------------ % / / Л ------------При разреш ении этих-то случаев мировые и заменяющие их
судебные учреж дения могут руководствоваться общеизвест­
ными местными обычаями632.
Здесь опять возникает недоумение: что означает слово
«могут»? Следует ли понимать его в смысле «имеют право»
или в смысле «обязаны»? Первого толкования придерж ива­
ется Сенат, второе господствует в юридической литературе.
В пользу второго приводят то положение, что право судов
применять обычаи представляется публичным, а публичные
права являю тся вместе с тем и обязанностями633. «Невозмож­
замечает: «Невозможно указать сколько-нибудь надежные признаки, ко­
торые отличают «случаи, положительно неразрешаемые», от случаев, по­
ложительно разрешаемых законами. Не имея в этом отношении скольконибудь надежной опоры, судебная практика представляет крайнее шата­
ние по вопросу о том, что это за случаи «положительно неразрешаемые»
законами. Можно понимать так: под «положительно неразрешаемыми
случаями» разумеются те, для разрешения которых приходится прибег­
нуть к аналогии. Но грань между случаями, прямо подходящими под
высказанное в законе правило, и подходящими под это же правило, но
лишь по аналогии, остается все-таки шаткою и все-таки вопрос сводится
к судейскому разумению о смысле закона; ни один закон не разреша­
ет прямо конкретного случая между Иваном и Петром; правило всегда
обширнее случая и подвести случай под данное правило «по аналогии»
значит в сущности истолковать это правило в смысле настолько широ­
ком, что под него окажется подходящим и рассматриваемый случай».
Эти сомнения устраняются, если принять во внимание выясненную пред­
шествующим изложением разницу между толкованием в тесном смысле
слова и логическим развитием, одним из видов которого является заклю­
чение по аналогии; толкование обнаруживает истинный смысл наличных
норм, а логическое развитие выводит из этих норм другие, явно законо­
дателем не установленные. Сенатская практика не допускает применения
обычаев, «когда для разрешения спора имеется положительный закон»
(решение за 1870 г., № 39).
632 Решение Гражданского Кассационного Департамента за 1871 г.,
№ 290.
633 Оно было высказано Платоновым, в реферате Санкт-Петербургско­
му юридическому общемству и принято последним («Ж урнал граждан­
ского и уголовного права». 1881, № 7-8). Такого же взгляда держатся
Тютрюмов («Русская Речь», 1881, № 3) и Боровиковский, 227.

13*

387 |


Глава VI. Толкование по русском у п раву

---------------------но, — рассуж дает по этому поводу г. Боровиковский, — пони­
мать это так, будто, найдя случай положительно не разреш а­
емым законом, судья волен по своему произволу сделать вы­
бор м еж ду обычаем и применением закона по аналогии. Судье
не может быть дано подобного произвола и обязательною д л я
него является та или иная (законная либо обычная норм а), но
непременно лиш ь одна из них. Значить: признав наличность
указанны х в 130 ст. условий и констатировав обычай, н а кото­
рый сделана ссылка, судья безусловно обязан применять обы­
чай»634. Это мнение является более правильным и согласным
как с основанием 130 ст. Устава граж данского судопроизвод­
ства, так и с существом судейской власти. Д озволяя низшим
судам применять «по ссылке одной или обеих сторон обще­
известные местные обычаи», законодатель, очевидно, хотел
дать граж д ан ам право устраивать свои отношения согласно
выработавш имся в их среде обычаям и требовать применение
этих обычаев, если они не парализую тся прямыми предписа­
ниями закона. С другой стороны, всегда, когда закон поста­
новит, что судьи им ею т право что-либо делать при налично­
сти известны х условий, они обязаны осущ ествлять это право,
раз имеются налицо необходимые условия. Если, например, в
ст. 4 У става граж данского судопроизводства сказано, что су­
ды «м огут приступать к производству граж данских дел не
иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих дела эти
касаются», то отсюда вовсе не следует, что, получив такую
просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны
и не приступать: нет, они имеют право и в то же время обя­
заны начать дело.
Такому пониманию 130 ст. не препятствую т употреблен­
ные в 88 ст. П равил о производстве судебных дел и в мотивах
к 130 ст. вы раж ения «судье предоставляется» и «ему предо­
ставлено», так как эти вы раж ения, толкуемые в связи с пред­
писанием 9 ст. Устава граж данского судопроизводства («все
634

Боровиковский, 227.

| 388


Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------судебные установления обязаны реш ать дела по точному ра­
зуму действующих законов» и т.д .), означают, что низшим
судам дано право, при отсутствии прямого закона д ля дан­
ного случая и по просьбе сторон, применять обычаи»635. Но
это право, как и прочие свои процессуальные права суд обя­
зан осущ ествлять, когда имеются на лицо установленные для
этого законодателем условия.
Согласно сказанному относительно порядка разреш ения
дел м ировы м и и заменяющими их судами, этот порядок со­
стоит в следующем: 1) если данный случай предусмотрен нор­
мами законодательства, то суд обязан истолковать эти нормы
и применить по их внутреннему смыслу; 2 ) если же по отно­
шению к данному случаю в законах имеется пробел636, то суд
или а) руководствуется общеизвестными местными обычаями,
когда на них ссылается одна из сторон, или б) обращается к
общему смыслу законов, т. е. к логическому развитию налич­
ных норм; или в) постановляет решение по своему личному
убеждению, т. е. по своим понятиям о справедливости. Воз­
можность последнего способа разреш ения дел обусловливает­
ся тем обстоятельством, что низшим судам воспрещено только
постановлять решение, противоречащие внутреннему смыслу
прямого закона, но не предписано руководствоваться общим
смыслом законов, а такж е не требуется от них указание зако­
нов, на которых они основывают свои решения (ст. 142 Устава
граж данского судопроизводства, ср. ст. 711).
Сходная система установлена д л я коммерческих судов и
вообще д л я торговых дел637. Особенность ее состоит лиш ь в
Основываясь на этих выражениях, мы высказались за другое толко­
вание 130 ст. в нашем «Учебнике гражданского права» (I, 42).
636 Одинаковое значение с пробелом имеют, конечно, неустранимые тол­
кованием неполнота или темнота нормы, а также непримиримые проти­

635

воречия между нормами. См. выше, с. 185-187, 206 (п Ри м еч а и и е 7)
637 Ею обязаны руководствоваться и общие суды, когда разбирают тор­
говые дела в виду общего и категорического предписания 1 ст. Устава
торгового. Анненков, I, 45. Такого же мнения держится Сенат (решения
1879 г., № 166 и 1880 г., № 63).
389 |


Глава. VII. Догматическая переработка

----------------------------------------- v jfC * ----------------------------------------том, что наряду с обычаями в ней поставлены общ еграж дан­
ские законы и судебные прецеденты (окончательные решение
по сходным делам ), и что она не допускает разреш ение дел по
одному только судейскому усмотрению.
О бращ аясь к критической оценке рассмотренной только
что системы, нужно заметить, что одно изменение, вносимое
ею в правила 9 ст. Устава граж данского судопроизводства,
именно дозволение низшим судам разреш ать дела, при отсут­
ствии прямого закона, по справедливости ни в каком случае
не может быть одобрено, так как оно откры вает широкий про­
стор д л я бесконтрольного судейского произвола. Ч то же ка­
сается вопроса о рациональности и целесообразности приме­
нения судами обычаев, то д ать на него ответ можно только
после предварительного исследования той роли, какую игра­
ют обычаи в нашем юридическом быту638. Но во всяком слу­
чае несомненно одно: если законодатель признает необходи­
мым допустить применение обычаев в каких бы то ни было,
ш ироких или узких, пределах он не должен проводить разли­
чие м еж ду низшими и высшими судами, так как подсудность
дел тем или другим определяется во многих случаях чисто
внешним и случайным признаком: целью иска. В этом отно­
шении правильнее поступает проект новой редакции Устава
граж данского судопроизводства, который, сохраняя неизмен­
ными ст. 9 и 10, одинаково разреш ает применять обычаи всем
судебным учреж дениям , по ссылке одной или обеих сторон, в
случаях, когда такое применение дозволено законом (ст. 600).

638 Как известно, на этот счет мнения весьма разноречивы. См. обзор их
в книге г. Леонт ьева, Волостной суд и юридические обычаи крестьян,
1895, с. 9 и сл.

| 390


Глава VII

Догматическая переработка 639

§ 1. З а д а ч и и п р и е м ы
Толкованием и логическим развитием норм не ограничива­
ется изучение действующего права. Когда толкование р азъ яс­
нило смысл наличных норм, а логическое развитие извлекло
из них ряд других, скрытых норм, в результате получается
гром адная масса материала, в которой трудно разобраться и
которую еще труднее удержать в памяти. Вследствие этого
является необходимость упростить, упорядочить и преобра­
зовать этот материал. Эту задачу и преследует догматика.
При рассмотрении логического развития мы познакоми­
лись уж е с несколькими приемами, которые ведут к упроще­
нию наличны х норм. Таковы полная индукция, неполная ин­
дукция и редукция. Посредством полной индукции мы выво­
дим из норм относящихся ко всем случаям какого-либо клас­
са, взяты м порознь, общую норму (принцип) для всего этого
класса (с. 223-224) ( п р и м е ч а н и е 1). Таким способом мы за­
меняем целый ряд частных норм одною общей, из которой, в
случае надобности, можем обратно получить путем простой
дедукции любую из этих норм.
Такой ж е результат даю т неполная индукция и редук­
ция, но только при тех условиях, при которых допускаются
заклю чение по аналогии как достоверные, так и вероятные.
Вне этих условий, редукция совершенно неприменима, так
как из нормы, относящейся к одному случаю, нельзя вывести
с достоверностью общего принципа д ля однородных случаЛЛл

Пособиями при составлении этой главы служили указанные на с. 209
сочинения по логике, в особенности Вундта и Зигварта, а также специ­
альный трактат об определении: Davidson, The Logic of Defiuition, 1885.
391 |


Глава VII. Догматическая переработка

------------ х / / Л -----------ев (с. 227)(п Р и м е ч а н и е ^ ); неполная ж е индукция все-таки
может быть употребляема, но получаемые с ее помощью за­
клю чения отличаю тся несколько иным характером, Д л я вы ­
яснения этого обстоятельства прибегнем к схеме.

Положим, что буква А, В, С, D, Е и F обозначают все част­
ные случаи (предметы или отношения), составляющие класс
К. Если в действующем праве нет общей нормы для всего
класса К, но имеется ряд тождественных по содержанию норм
(S ) д л я всех отдельных случаев этого класса, то мы выводим
общую норму посредством полной индукции А = 5, B = S, C=S,
D=S, E= S, F = S \ А, В, C, D, E, F составляют класс К] значит
K = S.
Если ж е в действующем праве установлены одинаковые
нормы не д л я всех случаев класса К , а только для несколь­
ких (например, для А, В, С, D ), и если эти нормы не могут
быть распространены на остальные случаи (Е и F), за отсут­
ствием необходимых д л я применения аналогии условий (с. 249
и ( ^ ( п р и м е ч а н и е 3)^ т0 мы не имеем права сделать заклю ­
чение относительно всего класса К. Неполная индукция дает
нам здесь такого рода вывод: д л я случаев А, В, С и D установ­
лена норм а S; А, В, С и D составляют большинство случаев
класса К; значит, класс К в больш инст ве его случаев под­
чиняется норме S. Такие выводы относительно большинства
членов какой-либо группы носят в логике название приб лизи­
т ельны х обобщений640, а в юриспруденции с давних пор из640

Милль, II, 120 и сл.; Владиславлев, I, 224 и сл.; Троицкий, II, 248-250.

| 392


§ 1. Задачи и приемы

^ / / л ----вестны под именем юридических правил (regulae juris)641. Они
обыкновенно вы ражаю тся тоже в безусловной и общей форме,
как и юридические принципы, полученные посредством пол­
ной индукции. Но меж ду теми и другими имеется существен­
ная разница: наряду с юридическими правилами могут суще­
ствовать в праве и обыкновенно существуют изъятия, тогда
как принципы, добытые посредством полной индукции, име­
ют всеобщее и неограниченное доверие642. Тем не менее при­
близительные обобщения тоже содействуют, хотя и в меньшей
степени, упрощению права, д авая возможность заменять ряд
частных норм общим правилом. Во избежание недоразумений
следует только ф ормулировать их с полною точностью (при­
бавляя слова: в большинстве случаев, обыкновенно, большею
частью и т. д.) или вслед за ними перечислять изъяти я из них.
Ю ридические правила в указанном смысле могут быть
вполне соответствующим образом названы приблизит ельны ­
м и принципам и.
Приведем пример.
«Если наследник или преемник права на имущество будет
малолетний, то на все время малолетства его течение давности
приостанавливается» (п. 1 ст. 2 приложения к 694 ст. 1 ч. X т.).
«Умалишенные и глухонемые, лишенные вовсе способно­
сти вы раж ать свою волю, сравниваются в отношении давно­
сти с малолетними» (там же, п. 2).
И з этих норм можно посредством индукции вывести по­
ложение: давность не течет против недееспособных (agere non
L. 1. D. de reg. jur (50, 17): «Regula est, quae rem quae est breviter
ennarrat». Thol, 142; Eisele, 57 ff.; Holder, Pand., 60-61.
642 Иначе определяет разницу между ними Eisele, 57: «Mit einem
Rechtsatz, welcher Rechtsprincip ist, hat sie (die regula) gemein, dass sie aus
Rechtsatzen auf dem Wege der Abstraction gewonnen ist. Sie unterscheidet
sich von dem Rechtsprincip dadurch, dass dieses ein Rechtsatz ist, mithin
einen Imperativ entbalt, wogegen die regula ein erzahlendes Urtheil ist. ». Ho
дело тут не в форме выражения (это дальше признает и сам Eisele, 59),
а в том, что regula juris представляет собою только сокращенное выра­
жение, резюме нескольких норм, относящихся к большинству (но не ко
всем) однородных случаев.
393 I
641


Глава VII. Догматическая переработка

^ / / / > -------------------valenti non currit praescriptio), Но, кроме несовершеннолет­
них, умалиш енных и глухонемых, ограничены в дееспособно­
сти еще некоторые другие категории лиц: немые, расточите­
ли, несостоятельные. Вследствие этого выведенное нами об­
щее положение может иметь двоякий характер; если признать,
что норма, относящ аяся к трем категориям недееспособных
лиц, может быть распространена по аналогии и на осталь­
ные категории, то указанное положение будет иметь значение
безусловного принципа, не допускающего изъятий и зам еня­
ющего собою шесть норм («давность не течет против несо­
вершеннолетних», «давность не течет против глухонемых»,
«давность не течет против немых» и т.д .). Напротив, найдя
заклю чение по аналогии невозможным, мы придадим тому
ж е самому положению характер приблизительного принципа,
обнимающего несколько случаев, но неприменимого ко всем.
Точная ф ормулировка его долж на быть, вследствие этого, та­
кова: давность не течет против недееспособных, за исключе­
нием немых, расточителей и несостоятельных. Эта ф ормула
зам еняет только три нормы («давность не течет против несо­
вершеннолетних», «давность не течет против глухонемых»,
«давность не течет против умалишенных»).
Так как юридический принцип, выведенный посредством
полной индукции (или неполной на основании относительно­
го тож дества), имеет безусловное значение и не терпит изъ­
ятий, то делаемые из него дедуктивные заклю чения отлича­
ются полною достоверностью. Напротив, такие ж е заклю че­
ния из приблизительного принципа только более или менее
вероятны, ибо из того, что «большинство предметов класса
К определяю тся нормой S» можно вывести лишь с некото­
рою степенью вероятности643, что данный предмет А того же
643 М илль II, 127: «Когда предложение «Большинство А суть В» уста­
новлено достаточным наведением, как эмпирический закон, мы можем
заключить, что всякое данное А есть В, с вероятностью, пропорциональ­
ной преобладанию числа утвердительных случаев над числом исключе­
ний. Если оказалось возможным достичь численной точности в данных,

| 394


§ 1. Задачи и приемы
*

J

fr *

--------------

класса подлеж ит действию нормы 5. Полную достоверность
приобретает дедукция из приблизительного принципа только
тогда, когда в самом обобщении перечислены все исключения
из него. В таком случае представляется несомненным, что к
прочим предметам данного класса применяется принцип 6 4 4 .
Приведенный только что пример возбуждает один вопрос,
на котором нелишне будет остановиться. Дело в том, что
если признать положение «против недееспособных давность
не течет» приблизительным принципом, распространяющ им­
ся только па три категории лишенных дееспособности лиц и
неприменимым к трем прочим категориям, то окажется, что
этот принцип относится не к большинству случаев данного
класса, а только к половине их, и что другая половина состав­
ляет изъятие из него. Но если так, то спрашивается, нельзя ли
поступить наоборот и вывести приблизительный принцип для
тех трех категории лиц, которые теперь играю т роль исключе­
ния, а преж ний принцип превратить в изъятие? Тогда вместо
положения: «давность не течет против недееспособных, кро­
ме немых, расточителей и несостоятельных» получится дру­
гое положение: «давность течет против недееспособных, кро­
ме несовершеннолетних, умалишенных и глухонемых».
Несомненно, что обе эти формулировки в одинаковой сте­
пени достигают цели — упрощение и уменьшение законода­
тельного м атериала, так как каж д ая из них соединяет три
то соответственная степень точности может быть придана оценке вероят­
ностей ошибки в заключении. Если можно установить как эмпирический
закон, что из десяти А девять суть В, то в предположении что какоелибо А , единично нам неизвестное, есть В, вероятность ошибки будет
равняться одной десятой».
644 Троицкий, И, 249. Дедукции из приблизительных обобщений досто­
верны еще и в другом случае: когда с точностью указаны условия дей­
ствительности и этих обобщений. Но на самом деле указание условий их
приложимости превращает их в общие предложения по формуле: все А
при обстоятельствах С бывают всегда В». Троицкий, И, 250; Милль. 11.
133-133.
395 |


Глава VII. Догматическая переработка

----------------------------------------- ^ / / л ------------------------нормы в одну. Поэтому, всякий раз, когда число случаев, нор­
мируемых в законодательстве одинаковым образом, не превы­
ш ает числа остальных случаев того же класса, не подходящих
под общую норму, можно с равным правом вывести один из
двух приблизительных принципов: либо для первой категории
случаев, либо д л я второй.
И так, упрощение законодательного м атериала совершает­
ся преж де всего при помощи индукции в ее обеих ф орм ах и
редукции. Посредством этих приемов частные нормы, так ска­
зать, слагаю тся (суммируются), сжимаю тся и из них извлека­
ется логическая квинтэссенция в виде безусловных и прибли­
зительны х принципов.
Далее, усвоение и применение норм может быть в значи­
тельной степени облегчено распределением их в известном по­
рядке, т. е. сист ем ат изацией. Способы систематизации чрез­
вычайно разнообразны: можно, например, разместить нормы
в алфавитном порядке начальны х слов, по годам и дням из­
дания, т. е. хронологически, по предметам, к которым нормы
относятся и т. д .; можно такж е комбинировать разные спосо­
бы м еж ду собою и даж е устанавливать одновременно несколь­
ко систематизаций. Последний прием является, конечно, наи­
лучшим. Он применен, например, при составлении Полного
Собрания законов, где хронологическое расположение допол­
няется алф авитны м и предметными указателями.
Таким образом, при помощи индукции, редукции и си­
стематизации обширный, разрозненный и сложный м атериал
действующего права до некоторой степени упрощается, объ­
единяется и упорядочивается. Но все это достигается лишь
до некоторой степени, так как количество норм, даж е све­
денных к принципам, продолжает оставаться громадным, а
систематизация дает им только внешнее единство, сближ ая
их на основании сходства в каком-либо внешнем, случайном
признаке, как это происходит при распределении их в хроно­
логическом порядке или в алфавитном по начальным словам.
| 396


§ 1. Задачи и приемы

-----------------------------------------% /ЛГк----------------------------------------Окончательное и полное упрощение и объединение законода­
тельного м атериала достигаются только путем переработки
его в научную систему. В этом отношении юрист, изучающий
действующие нормы какой-либо страны, находится в таком
же положении, как и всякий иной ученый, который исследу­
ет какую-либо группу одновременно существующих явлений,
вроде, например, ботаника, имеющего дело с флорой Европы,
или зоолога, занятого изучением фауны Северной Америки.
К аж д ы й из них должен стремиться к тому, чтобы достигнуть
«истинного, полного и связного знания»645, чтобы «свести всю
совокупность приобретенных относительно какого-либо пред­
мета непосредственных и посредственных знаний в высшее
единство, в одно согласованное во всех своих частях, полное
и упорядоченное целое»646. «Когда совокупность приобретен­
ных знаний представляется в какой-либо момент законченной,
то . . . возникает потребность обозреть ее всю, составить име­
ющимся сведениям удобообозримый инвентарь, представить
их в виде частей одного обширного целого и вы разить связь
частей с целым посредством логических отношений. Подобное
упорядочение совокупности наших знании называется систе,

«647

МОИ

Собрав, растолковав и логически развив все нормы, име­
ющие юридическую силу в данный момент времени в какойнибудь стране, мы приобретаем знание действующего права
этой страны. Д л я того, чтобы придать этому знанию научную
форму, необходимо превратить его в ряд научны х понят ий и
соединить эти понятия в научную систему.
Научные (иначе: логические) понятия отличаются от по­
нятий и представлений обычных двум я важ ны ми особенно­
стями: определенностью и постоянством. «Определенность
понятия означает то, что оно строго отделяется от всех дру­
645
646
647

Ланге, 168.
Drobisch, § 12.
Sigwart, II, 697.
397 |


Глава VII. Догматическая переработка

----------------------------------------- v / / / > ----------------------------------------гих понятий и представлений, постоянство же состоит в том,
что содержание понятия остается неизменным и одинаково у
меня с другими людьми. В то время как наши личные воспо­
минания (представления) весьма неопределенны и, конечно,
могут быть весьма отличны от соответственных воспомина­
ний у других людей, научные понятия долж ны быть точны и
одинаковы у всех. Так например, общее воспоминание, кото­
рое мы имеем о линиях какого-нибудь узора или орнамента в
большинстве случаев крайне неопределенно, и разные наблю­
датели запом нят из него разные части, научное же понятие,
которое имеет о ф орме геометрических линий м атематик или
о стиле орнамента художник, вполне определенны и одинако­
вы у всех. Только тогда, когда образуются из представлений
такие понятия, возникает наука, как знание определенное и
одинаковое д л я всех»648.
Ч то касается научной сист ем ы , то она превосходит вся­
кую иную тем, что в ней предметы расположены в известном
порядке не по внешним, второстепенным или случайным при­
знакам, а сообразно степени своего внутреннего родства, т. е.
сходства в основных, существенных свойствах. Вследствие
этого, научная система представляет собою единое и гармо­
648 Ланге, 107; Ср. Sigwart, § 40; Милль, II, 196 и сл. (он употребляет
несколько иную терминологию (с. 199) «Ясное понятие значит определен­
ное понятие, которое не бывает сегодня одним, а завтра другим, а при­
бывает постоянным и неизменным»). Wundt, 1, 94 ff; Владиславлев, I, 47
и сл. (определяет понятие так (с. 53): «Понятие есть мысль об идее пред­
мета, как внутренней законодательной норме и форме его, управляющей
сочетанием признаков и соотношением подробностей содержания его»);
Снегирев, 108 и сл. Glogau (67) рельефно оттеняет постоянство поня­
тий: «Einen Begriff wollen wir vorlaiifig als eine (der Tendenz nach) ewige
Form des Zusammenhanges differenter Theile bezeichnen, welche gegen den
Eintritt und Austritt der den Gegenstand konstituirenden Elemente relativ
unabhangig sich darstellt». О значении научных понятий: «Sigwart, I,
318: «die W issenschaft... darauf ausgeht, mit Hiilfe der Begriffe und ihrer
Bezeichnungen die grosstmoglichste Einfachheit und Abkiirzung unseres
Wissens zu erreichen».

| 398


§ 1. Задачи и приемы

v ///^-----ничное целое, состоящее из логически связанных и взаимно
обусловливающих и определяющих друг друга частей649.
Приемами построения, обозначения и систематизации на­
учных понятий являю тся анализ, синтез, абстракция, детер­
минация, классификация, терминология и, номенклатура.
1.
А н а л и з650. Первый ш аг при изучении всякого сложно­
го явления или группы явлений заклю чается в разложении
его на составные части, на простые элементы. Этот прием на­
зы вается анализом. Его применяют все науки, и, смотря по
характеру исследуемых ими явлений, он приобретает разные
формы: анализ химический отличен от физического, оба они
не тождественны с математическим, историческим и т. д. Все
эти ф орм ы анализа сводятся к трем основным типам: эле­
мент арном у, причинном у и логическому. Первый ограничи­
вается простым разложением явлений на элементы, второй
стремится при этом раскры ть причинную зависимость меж­
ду элементами, а третий опирается на логическое соотношение
м еж ду ними. Образцы применение элементарного анализа да­
ет химия, разлагаю щ ая сложные тела на первоначальные эле­
менты; причинный анализ постоянно употребляется в физике
при определении свойств предметов, от которых зависят раз­
личные явления света, звука, теплоты, электричества и т. д.;
649 Владиславлев, I, 278: «Система есть логически целый состав знаний, в
котором разнообразные познания, приобретенные по определенному ме­
тоду, постановляются во взаимную связь и каждое из них получает свое
определенное место». Ланге, 167-168; «Методология или учение о логи­
ческих методах имеет задачей показать, какими путями мы, исходя из
данного состояния наших знаний, можем достигать цели, которую ста­
вит нам наука, т. е. истинного, полного и связного знания. Такой идеал
знания называется научной системой». Ueberweg, 422: «Das System ist die
geordnete Verbindung zusammengehoriger Erkenutnisse zu einem relativ in
sich geschlossenen Ganzen». Drobisch, § 126; Sigwart, II: «Die Systematik
hat die Aufgabe, die Totalitat der in irgend einem Zeitpunkt erreichten
Erkenntnisse als ein Ganzes darzustellen, dessen Theile durchgangig in
logischen Verchaltnissen verkniipt sind».
650 Wundt, II В., I Abth., 2-8; Ланге, 177-180; Sigwart, I, § 41, 11, § 64, 65;
Drobisch, 17, ff; Liard, 158 ss.; Bradley, 430 ss.

399 |


Глава VII. Догматическая переработка

----------------------------------------наиболее широкое применение логического анализа делается
в м атематике, где из небольшого числа понятий на основа­
нии логического отношения меж ду их элементами выводится
необозримая масса теорем.
2.
С инт ез 651 представляет собою прием, прямо противо­
положный анализу, и заклю чается в соединении нескольких
элементов в один сложный ф акт. Синтез применяется либо с
целью проверки анализа, т. е. с целью убедиться, что явление,
разложенное анализом на элементы, действительно получа­
ется от соединения этих элементов, либо для построения из
данных элементов нового сложного ф акта. В первом случае
синтез сводится к простому воспроизведению уж е известно­
го ф ак та и назы вается воспроизводит ельны м (репродуктив­
ным); во втором случае он имеет творческий характер и на­
зы вается производит ельны м (продуктивным), или построит елъны м (конструктивным). М ежду тем и другим возможны
промеж уточные ступени: частично-производительные синте­
зы. Сверх того, синтез, подобно анализу, может быть элемен­
тарным, причинным и логическим.
«Примером воспроизводительного синтеза может служ ить
сложение белого солнечного света из разложенного призмой
спектра, или химический синтез какого-нибудь вещества из
найденных его анализом элементом, например, воды из кис­
лорода и водорода. Примеры производительного синтеза дает
нам геометрия, построяю щ ая (синтезирующая) сложные гео­
метрические ф орм ы из простых элементов точки, линии, по­
верхности 652 .

Wundt, ib., 8-11; Ланге, 180-181; Sigwart, II, § § 75, 77; Liard, 158-167,
Bradley 430 ss.
652 Ланге, 181.
651

| 400


§ 1. Задачи и приемы

----------------------------------------3. Абст ракция653, или отвлечение, состоит в выделении из
сложного явления одного или нескольких его элементов. Ес­
ли элемент или элементы выделены из одного только явления
и подвергаются исследованию отдельно, то абстракция при­
нимает ф орм у изолирования (обособления); если ж е выделе­
ны сходные элементы из нескольких явлений, то абстракция
получает значение обобщения (генерализации). «Примерами
изолирующей абстракции может служ ить прием ф изика, ко­
гда он, изучая преломление света призмою, обращает внима­
ние лиш ь на ход световых лучей и цветной спектр, и оставляет
в стороне сопутствующие этому явления: нагревание призмы,
происходящее от того ее расширение, изменение эластичности
стекла и т. п. Примеры обобщающей абстракции мы находим,
главным образом, в описательной зоологии и ботанике, установляю щ их общие роды и виды животных и растений через
сравнение их, выделение сходных признаков и опущение раз­
личий»654.
4. Д ет ер м и на ц и я 655 заклю чается в прибавлении к добы­
ты м посредством абстракции элементам новых элементов. Со­
образно двоякой ф орме абстракции, детерминация тоже быва­
ет двоякого рода: изолированию соответствует коллигация, а
обобщению — спецификация. Так например, механика изучает
условия равновесия твердых тел, имея в виду сначала только
653 Wundt, ib., II, 11-17; Ланге, 181-182; Sigwart, I, § 42; Drobisch, § 19;
Дж евонс, 656 и сл. (656: «отвлекать в логическом смысле значить не
обращать внимания или оставлять без внимания какие-нибудь пункты
различия»); Lotse, 194 ff.; Троицкий И , 61 и сл. Многие ученые называ­
ют полную индукцию просто обобщением. (Троицкий, II, 134; Владисла­
влев, I, 160), или суммированием частностей Милль, I, 335 и сл.; Read,
165-166). Но между полной индукцией и обобщением имеется следую­
щая существенная разница: первая — прием вывода суждений, второе —
прием образования понятий. В результате индукции является суждение,
в результате обобщения — понятие.
654 Ланге, 182 (Wundt, 12-14).
655 Wundt, ib. 17-20; Ланге, 182-184; Sigwart, I, § 42; Drobisch, § 19;
Ueberweg § 52.

401 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------их геометрическую форму, а затем, присоединяя к этому изо­
лированному элементу еще другой: упругость тел. Это ничто
иное, как коллигация656. С другой стороны, зоолог, устано­
вив путем обобщения понятие пресмыкающегося животного,
прибавляет к нему поочередно разные другие признаки и по­
лучает более специальные понятия ящерицы, змеи, крокодила
и черепахи.
5.
Д еф и н и ц и я657. После того, как посредством применения
только что перечисленных приемов получены точные понятия
об изучаемых явлениях и их составных элементах, является
необходимость облечь эти понятия в словесную форму, т. е. из­
лож ить их содержание словами. Результатом дефиниции яв­
ляю тся научные определения658. Они могут быть различно­
го характера, сообразно целям, которые ими преследуются.
Важнейш ие виды их следующие: описательные определения,
которые состоят в простом перечислении элементов понятия;
аналит ические, где указываю тся не только элементы поня­
тия, но и взаимное отношение меж ду ними; синт ет ические,
показывающие, как составляется понятие из элементов; ге­
нет ические (специальный вид синтетических), выясняющие
понятие описанием способа его возникновения; диагностиче­
ские, соединяющие вместе не все, а только характерны е черты
понятия, которыми оно отличается от других понятий; клас­
сификационные или системат ические, имеющие в виду обо­
значить положение понятия в ряду других понятий посред­
Wundt, 18-19.
Wundt, ib., 39-47; Ланге, 184-187; Троицкий, И, 8 и сл.; Sigwart, I, § 44,
II, § 77; Lotse, 191 — 211; Liard, 18-21; Милль, I., 161 и сл.; Bain, I, 107 ss.,
II, 229 ss., Ueberweg, § 60, 61; Duhring, 10-35, Drobisch, 135 ff., Lipps 131
ff.; Glogau, 75 ff.; Read, 272 ss; Минто, 57 и сл.; Владиславлев, 71 и сл.;
Снегирев, 281 и сл.; Davidson, 32 ss.
658 Снегирев, 282: «Определение есть понятие, выраженное в форме су­
ждения, или, как выражается Вэн, понятие в оболочке суждения». Тро­
ицкий, II, 12: «Определение есть предложение, в котором раздельно и
точно устанавливается значение какого-нибудь общего термина» Мнения
других авторов сведены у Троицкого, II, 10-12, 14-16, 17-20.
656
657

| 402


§ 1. Задачи и приемы

* / / / * --------ством указания ближайшего рода, к которому принадлеж ит
понятие, и его отличительного видового признака (defmitio
per proxim um genus et differentiam specificam). Вот примеры
различны х форм определений. «О кружность есть предел кру­
га» (описательное определение). «Окружность есть замкнутая
кривая линия, все точки которой находятся в равном рассто­
янии от центра» (аналитическое определение). «Окружность
есть зам кнутая кривая линия, которая образуется движени­
ем точки, сохраняющей равное расстояние от другой точки
в одной и той же плоскости» (генетическое). «К вадрат есть
сумма двух равносторонних треугольников» (синтетическое).
«К вадрат есть прямоугольник с равными сторонами» (систе­
матическое). «К вадрат есть простейший четырехугольник»
(диагностическое).
6.
К л а с с и ф и к а ц и я 659 представляет собою «действитель­
ное или умственное соединение вместе тех предметов, кото­
рые сходны, и отделение тех, которые несходны; цель этого
распределения состоит в том, чтобы облегчить операции ума,
желаю щ его ясно представить и удержать в памяти призна­
ки этих предметов»660. Тот признак или совокупность при­
знаков, которые служ ат руководящей нитью при распределе­
нии явлений, называю тся основание классификации. Смотря
по основанию, классиф икация бывает: 1) описательной, 2) ге­
нет ической и 3) аналит ической. Разница м еж ду ними та же,
659 Wundt, ib., 47-64; Ланге, 187-192, Sigwart, II, § 103; Милль, I, 142 и
сл.; II, 257 и сл., 275 и сл.; Bain, II, 274 ss.; Дж евонс, 627 и сл.; Ueberweg,
§ § 63, 64, Lotze, 148 ff.; Drobisch, 142 ff.; Glogau 91 ff.; Liard, 126 ss.; Read,
254 ss; Владиславлев, 78 и сл.; Троицкий, II, 64 и сл.
660 Гекели (цит. Дж евонсом, 630). Ср. Троицкий, II, 64: «Классифи­
кация — образование класса или классов — есть умственное соединение
в один агрегат, или одну группу, неопределенного множества единич­
ных вещей в силу наблюдаемого в них сходства признаков». О цели
классификации: Lotze, 156: «Dadurch, dass eine Mannigfaltigkeit in den
Zusamminhang eines Classensystems gebracht ist, dadurch allein schon soil
etwas iiber die Natur aller und jedes Einzelnen gesagt nnd nicht bloss einer
kiinftigen Untersuchung vorgearbeitet sein».

403 |


Глава VII. Догматическая переработка

^ ///> ----------------------------------

что и м еж ду описательными, генетическими и аналитически­
ми определениями. О писательная классиф икация не обращ а­
ет внимание на относительную важ ность и взаимную зависи­
мость элементов явления, а, выбрав из них любой, достаточно
удобный, хотя бы и не существенный, производит распреде­
ление явлений согласно ему. Такова классиф икация рас по
ф орме волос или по ф орме черепа. Генетическая классиф и­
кация располагает явление в группы по сходству и различию
их происхождения. Сюда принадлеж ит например, разделение
языков на группы, смотря потому, из какого первоначально­
го язы ка они образовались. Так, образована семья арийских
языков, разветвляю щ аяся на группы: греческую, италийскую,
славянскую и пр. Высшей ступенью классификации является
аналитическая, которая основывается на логическом соотно­
шении элементов явлений и вы раж ает взаимную зависимость
их друг от друга. Таким характером отличаются математиче­
ские классиф икации. Так например, деление конических сече­
ний на круги, эллипсисы, параболы и гиперболы основывается
на видоизменении общей формулы сечения661.

7.
Т ерм инология и ном енклатура 662 являю тся необходи­
мым дополнением дефиниции и классификации. К огда какоелибо понятие установлено и точно определено, нужно дать
ему особое им я, обозначить термином, если оно еще не полу­
чило такового в обычной речи. Тогда является возможность
употреблять этот термин вместо того, чтобы каж ды й раз при­
водить полное определение понятия. «Сливаясь с понятием,
название в мышлении весьма часто заменяет его, как банко­
вый билет заменяет золото, а золото — продукты труда, как
числа зам еняю т реальные количества и сами заменяю тся ал­
гебраическими знаками»663.
Wundt, ib., 61-62; Jlame, 192, примечание.
Милль, II, 204 и сл.; Владиславлев, I, 63 и сл.; Снегирев, 118-119; Read,
269-272; Davidson, 308, ss.
663 Снегирев, 117.

661

662

| 404


§ 1. Задачи и приемы

% / / л ----Такое ж е вспомогательное значение, какое имеет для
дефиниции терминология, представляет номенклатура для
классификации. «Номенклатуру можно определить, как со­
брание названий всех существенных отделов, рассматривае­
мых какою-либо наукой, или, лучше, всех низших отделов,
infimae species —тех, которые могут быть, правда, подразде­
лены, и которые, вообще, совпадают с тем, что в естество­
знании называется просто видами. Наука представляет два
блестящ их примера систематической номенклатуры: постро­
енную Линеем и его последователями д л я ж ивотных и расте­
ний и номенклатуру химическую, которою мы обязаны зна­
менитому сонму ф ранцузских химиков конца восемнадцатого
столетия»664.
* * *

О характеризовав приемы научного исследования и систе­
матизации, нужно рассмотреть, какие из них и каким образом
могут быть применимы при догматической переработке норм.
Но преж де необходимо разъяснить одно обстоятельство, кото­
рое может послужить источником недоразумений. Дело в том,
что современные граж данские законы цивилизованных госу­
дарств не представляю т собою совершенно сырого материала;
напротив, они носят на себе более или менее глубокие следы
догматической обработки. О бъясняется это постоянным вза­
имодействием, происходящим меж ду законодательным твор­
чеством и догматической юриспруденцией: последняя пере­
рабаты вает и систематизирует действующие нормы (сначала
обычного права, а впоследствии законодательства), резуль­
таты ее труда усваиваются законодателями и переходят в
текст новых законов, которые опять подвергаются дальнейш е­
му догматическому исследованию, подготовляющему почву и
м атериал д л я юридических реформ, и так далее без конца.
Исходной точкой развития современных граж данских законо­
664 М илль, И, 249.
405 |


Глава VII. Догматическая переработка

----------------------------------------- ч ///* ----------------------------дательств послужил Corpus juris civilis, являю щ иеся уж е про­
дуктом многовековой деятельности римской юриспруденции
и в немалой степени запечатленный догматическим характе­
ром. В нем имеется система и часто встречаются определения
юридических понятий, устанавливаю тся их деления и подраз­
деления, словом, это — далеко не сырой законодательный ма­
териал665. Ю риспруденция нового времени, сначала занявш а­
яся усвоением и приспособлением его к изменившимся потреб­
ностям ж изни, затем переш ла к дальнейшей догматической
работе и из м атериала римского corpus’a juris, измененного в
некоторых частях нормами позднейшего происхождения, со­
зд ала стройную и цельную догматическую систему пандектного права, служивш ую и служащую до сих пор образцом д ля
кодификаций. Вследствие огромного влияния догматической
юриспруденции на законодательную деятельность, многие ко­
дексы имею т такую форму, что их без труда можно, «не из­
меняя ни одного слова в отдельных параграф ах, просто при
помощи перестановки некоторых параграф ов и прибавления
немногих рубрик, превратить в учебники»666.
О бращ аясь к нашим действующим граж данским законам,
нельзя не признать, что и они носят на себе следы догма­
тической разработки, хотя и в меньшей степени, нежели за ­
падноевропейские кодексы. Д о издания Свода законов наше
законодательство действительно представляло собою беспоря­
дочную груду почти совершенно сырого и разрозненного ма­
териала. Но составление Свода законов было во многих отно­
ш ениях догматической работой. Сперанский не ограничился
простою выборкой и систематизацией действующих законов,
он обобщал нормы, касавшиеся частных случаев, и, пользуюсь
Вполне сырым материалом являются только древнейшие, первона­
чальные памятники права, которые состоят из простых велений, изло­
женных языком обычной жизни.
666 Eisele, 42. В виде примера Eisele указывает на вышедшую в 1883 г.
книжку: «Der Text der deutschen R-C-Processordnung in Gestalt eines
Lehbuchs».
665

| 406


§ 1. Задачи и приемы

* / / / * --------иностранными кодексами и научными сочинениями, добавлял
как новые нормы, не имеющие опоры в старых узаконениях,
так и догматические определения, причем заимствовал уста­
новленные в юриспруденции термины. Кроме того, система­
тизируя весь этот материал, он руководствовался принятыми
на западе Европы классиф икациями юридических понятий.
Еще в большей степени, нежели Свод, проникнуты догмати­
ческим духом судебные уставы 1864 г.
Вследствие такого характера современных граж данских
кодексов и в частности 1 ч. X т. нашего Свода законов, дог­
матическое изучение их должно состоять столько ж е в са­
мостоятельной переработке содержащегося в них материала,
сколько в проверке, исправлении и дополнении результатов
догматической работы самих составителей законов. Имея в
виду это обстоятельство, перейдем к иллюстрации описанных
выше приемов научного исследования примерами из области
нашего права.
Возьмем ряд общих положений I ч. X т. относительно до­
говора имущественного найма.

Книга IV. О обязательствах по договорам.
Р аздел III. О обязательствах по договорам на
имущ ества в особенности.
Глава II. О найме имуществ и отдаче оных в содержа­
ние.
I. Составление договора найма или отдачи в содержание
имуществ.
Ст. 1691. При найме или отдаче в содержание частных
имуществ, надлежит определить предмет найма или содер­
жания, срок и цену оного. Сверх сего допускаются всякие
другие произвольные условия, законам не противные, как
то: права и обязанности хозяина и наемщика, правила поль­
зования имуществом, ответственность за ущерб, порчу и за
самую гибель оного и тому подобные.
1692. Недвижимые частные имущества запрещается от­
давать в наем или в содержание сроком свыше двенадцати
лет.
407 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------1697. Дворовые, лавочные, мельничные и прочие пред­
назначенные для хозяйственных заведений места могут
быть отдаваемы в наем или содержание из выстройки, на
счет наемщика с тем, чтобы он в течении установленного
числа лет пользовался выстроенным зданием, а по проше­
ствии срока все выстроенное поступило бы в собственность
хозяина.
Глава IV. Отделение II. О ссуде имущества.
Ст. 2064, примечание. Ссуда на поддержание есть до­
говор безвозмездный. Буде же за употребление имущества
требуется вознаграждение от того, кто оным пользуется, то
в сем случае договор принадлежит к найму имущества.
П рочитав эти статьи и даж е затвердив их наизусть, мы
еще не будем иметь вполне точного и ясного понятия об иму­
щественном найме. У нас составится только общее, более или
менее смутное представление о том, что можно отдавать иму­
щество в пользование другим лицам на срок, устанавливать
при этом разны е условия и вы говаривать себе плату. Но ха­
рактеристические признаки найма не будут сознаваться нами
отчетливо и ясно. Прийти к такому сознанию можно не ина­
че, как построив научное, т. е. точное и определенное понятие
имущественного найма.
Внимательное чтение заглавий и рубрик откры вает нам,
что законодатель относит наем имущ ества к числу обязатель­
ственных договоров и отож дествляет его с отдачей имущества
в содержание. Ст. 1691 показывает, что при найме непремен­
но долж ны быть определены предмет, срок и цена, и что вся­
кие иные условия не представляю тся обязательными. Статьи
1692; 1697 и примечание к 2064 ст. подтверждают, что сроч­
ность и возмездность существенные принадлежности найма.
Примечание к 2064 ст. вы ясняет такж е, что содержание рав­
нозначащ е с пользованием или употреблением имущества. Та­
ким образом, мы получаем пять существенных признаков или
элементов, характеризую щ их имущественный наем по нашему
законодательству: 1) обязательственный договор, 2) пользова­
ние, 3) определенное имущество, 4) срок, 5) вознаграждение.
| 408


§ 1. Задачи и приемы

^ / / / > ---------------------------------------Соединяя эти элементы, мы определим наем, как обязатель­
ственный договор об отдаче во временное пользование опре­
деленного имущества за условленное вознаграждение.
К аким путем мы пришли к такому определению ? Мы
разобрали и разлож или законодательный материал на эле­
менты, отделили существенные элементы от несущественных,
соединили первые вместе и, получив таким образом точное
понятие, изложили его в форме суждения. Иначе говоря, мы
применили три приема: элементарный анализ, конструктив­
ный синтез и дефиницию, в результате которой явилось клас­
сификационное определение имущественного найма, как до­
говора, относящегося к роду обязательственных и характери­
зуемого некоторыми специальными видовыми признаками.
Это определение представляет д л я нас важность в двоя­
ком отношении: во-первых, оно дает нам ясное и раздельное
понятие об интересующем нас договоре, а во-вторых, вполне
зам еняет ряд норм, из которых мы его вывели, подобно тому,
как кратк ая математическая ф ормула резюмирует сложные
вычисления.
Подвергнув такой же процедуре нормы, касающиеся дру­
гих договоров, как то продажи, мены, поставки, ссуды, займа
и пр., мы получим ряд соответствующих определений: «про­
д аж а есть обязательственный договор о передаче права соб­
ственности на определенное имущество за условленную сумму
денег», «поставка есть обязательственный договор о передаче
права собственности на вещи определенного качества и ко­
личества за условленное вознаграждение в известный срок»
и т. д. При этом мы иногда наталкиваемся на готовые, в самом
законе установленные определения. Так, в статье 1737 опре­
деляется подряд и поставка, а в ст. 2064 — ссуда. Так как эти
определения не обладаю т диспозитивным характером насто­
ящ их норм (с. 49-50, 146-147) (п Р и м е ч а н и е 4 ) , то их не обя­
зательно принимать к безусловному руководству, а, наоборот,
нужно подвергнуть проверке и убедиться, насколько они со­
409 |


Глава VII. Догматическая переработка

-----------------------------------------

^

jr

r

*

-----------------------------------------

гласую тся с настоящ ими нормами. С этою целью опять-таки
необходимо разлож ить нормы, относящиеся к тому предмету,
для которого установлено в законе определение, н а составные
элементы, выделить существенные элементы и сравнить их с
теми, которые вошли в законное определение. Если сравни­
ваемые элементы окаж утся тождественными, значит, закон­
ное определение правильно. Если же те и другие не совпадут,
следовательно, законное определение страдает погрешностью
и долж но быть заменено другим, догматически правильным
определением. Так, если рассмотреть и разобрать нормы отно­
сительно подряда и поставки, то окажется, что они слагаются
из совершенно различны х элементов: существенными призна­
ками подряда являю тся выполнение комплекса работ (пред­
приятия) , а такими же признаками поставки — передача пра­
в а собственности на заменимые вещи. М ежду тем ст. 1737 со­
единяет вместе оба эти договора: «Подряд или поставка есть
договор, по силе коего одна из вступающих в оный сторон
принимает на себя обязательство исполнить своим иждивени­
ем предприятие или поставить известного рода вещи, а дру­
гая, в пользу коей сие производится, учинить за то денеж ­
ный платеж ». Д огм атик не обязан вносить это определение в
создаваемую им систему, а, напротив, должен разделить его
и дополнить признаками, соответствующими нормам относи­
тельно подряда и поставки667. Нужно добавить, что, поправ­
л я я и изм еняя законные определения следует принимать в
расчет не только наличные, прямо установленные законода­
телем нормы, но и скрытые, полученные посредством логиче­
ского развития, так как и они входят в содержание законода­
тельства. Т ак например, если при толковании 2065 ст. будет
667 Шершеневич, 455: «Поставкою называется договор, в силу которого
одна сторона обязывается к назначенному сроку передать вещи опреде­
ленного рода и в определенном количестве, а другая сторона обязывается
заплатить на то известную сумму денег», с. 520: «подряд . . . договор, в
силу которого одно лицо принимает на себя обязательство, за известное
вознаграждение исполнить своим иждивением предприятие».

| 410


§ 1. Задачи и приемы
*

jr r *

--------------

признано, что предметом ссуды может быть не только «вся­
кого рода движимое имущество», как постановлено в ней, но
и недвижимое имущество, т. е. если будет установлено, что
из ст. 2065 следует вывести заключение по аналогии, а не а
contrario, то, сообразно с этим, долж на быть внесена соответ­
ствую щ ая поправка и в определение ссуды, выставленное в
2064 ст. («под именем ссуды имущества разумеется договор,
по силе коего одно лицо уступает другому право пользовать­
ся своим движ им ы м имуществом, под условием возвращ ения
его ж е самого и в том же состоянии, в каком оное было да­
но без всякого за употребление возмездия»), именно должно
быть выброшено слово: движ имое.
Построив и определив таким способом понятия всех обя­
зательственны х договоров, которые нормируются в 1 ч. X т.,
и сравнив эти определения меж ду собою, можно заметить два
обстоятельства.
Во-первых, все полученные определения состоят из раз­
личны х комбинаций одних и тех же основных элемен­
тов. Возьмем, например, определение имущественного найма:
1) обязательственный договор 2) о передаче 3) индивидуально
определенного имущества 4) во временное пользование 5) за
известное вознаграждение. Отбросим четвертый признак во
временное пользование и заменим его другим: в собствен­
ность. В результате получится определение договора прода­
жи. Переменим кроме четвертого признака еще и третий, вне­
ся вместо индивидуально определенное имущ ест во — опреде­
ленное по количест ву и качеству им ущ ест во и у нас образу­
ется понятие поставки. Словом, целый ряд норм, касающихся
отдельных договоров, нам удалось заменить немногими эле­
ментами, соединенными различным образом.
Во-вторых, один из этих элементов встречается во всех по­
строенных нами определениях: обязат ельст венны й договор.
Мы выделяем этот элемент и превращаем его в самостоятель­
ное понятие, т. е. применяем логический прием, носящий на­
411 |


I

Глава VII. Догматическая переработка

----------------------------------------звание обобщающей абстракции. Но, обратившись к 1 части
X т., мы замечаем, что законодатель предупредил нас и сам
вы делил понятие «обязательственного договора»: четвертая
книга, озаглавленная: об обязательствах по договорам, начи­
нается главою о сост авлении и совершении договоров вообще,
где установлены общие нормы относительно всех обязатель­
ственных договоров. К ром е того, о тех ж е договорах имеют­
ся постановления во второй книге (о порядке приобретения и
укрепления прав на имущ ества вообще), в главе пятой (о пра­
ве по обязательствам ). Вот все эти нормы.
568. Обязательства или содержатся в самых тех догово­
ров, из коих они происходят, таковы суть: договоры найма,
подряда, поставки и тому подобные; или составляются в ви­
де отдельном по предшествовавшему договору письменному
или словесному, таковы суть: закладные, заемные письма, и
тому подобные.
569. Всякий договор и всякое обязательство, правильно
составленные, налагают на договаривающихся обязанность
их исполнить.
570. Всякий договор и всякое обязательство, в случае
неисполнения, производят право требовать от лица обязав­
шегося удовлетворения во всем том, что постановлено в
оных.
572. Если по договору или обязательству не последует
в срок исполнения, то взыскание производится порядком,
изложенным в законах судопроизводства гражданского.
1528. Договор составляется по взаимному согласию до­
говаривавшихся лиц. Предметом его могут быть или имуще­
ства, или действия лиц; цель его должна быть непротивна
законам, благочинию и общественному порядку.
1536. Договоры должны быть исполнимы по точному
оных разуму, не уважая побочных обстоятельств и не взирая
ни на каких особ.
А нализируя эти статьи, мы обнаружим существенные эле­
менты понятия обязательственного договора, и, соединив по­
следние вместе, получим следующее определение его: это —
взаимное соглашение двух или нескольких лиц, по которому
| 412


§ 1. Задачи и приемы

------ vf//>-----одни из этих лиц принимают на себя юридическую обязан­
ность совершить известные действия в пользу других.
Это определение можно было бы установить и в том слу­
чае, если бы приведенных статей (568-572, 1528, 1536) вовсе не
существовало: указанные в них признаки обязательственно­
го договора нетрудно было бы вывести из норм, касающихся
частны х его видов и упоминающих в тех или других вы раж е­
ниях, по поводу каждого из этих договоров, о необходимости
взаимного соглашения и обязанности исполнение обусловлен­
ных по договору действий668.
Д алее, д л я построения понятий отдельных обязатель­
ственных договоров мы воспользовались лиш ь частью отно­
сящихся к ним норм. Рассматривая и сопоставляя остальные
нормы, можно убедиться, что они касаются одних и тех ж е во­
просов — совершение, исполнение и прекращение каждого из
договоров в отдельности — и нередко разреш аю т эти вопросы
более или менее одинаково. Вследствие этого, посредством ре­
дукции и индукции мы в праве вывести из частных норм об­
щие принципы, безусловные или приблизительные, которые
будут иметь силу, д ля всех вообще или, по крайней мере,
д л я большинства обязательственных договоров. Так напри­
мер, ст. 1689 и 2106 т. X ч. 1, а такж е 216 ст. Положения о
казенных подрядах и поставках избавляю т обязавшегося по
договорам запродаж и, поклаж и, казенного подряда и постав­
ки от всякой ответственности если исполнение обязательства
стало невозможным и он в этом не виновен. Распространяя
это правило по аналогии на все договоры, мы выводим по­
средством полной индукции общий принцип: долж ник не от­
вечает за неисполнение обязательственного договора, если оно
Например, ст. 1701: «договор найма подписывается обеими договари­
вающимися сторонами... », ст. 1705: «хозяин не вправе отказать наемщи­
ку до наступления срока найма, хотя бы кто предлагал, и большую перед
ним цену. Равномерно наемщик не может отказаться от платежа дого­
ворной цены до истечения определенного условием срока». Ср. ст. 1737,
1739, 1741, 1742, 1744 (о подряде и поставке), 2050 (о займе) и т.д.

668

413 |


Глава VII. Догматическая переработка

^ / / / > -------------------сделалось невозможным без его вины. Точно такж е из п. 8
ст. 216 Положения о казенных подрядах и поставках можно
добыть при помощи редукции другой принцип: неисполнение
всякого двустороннего договора одним из контрагентов дает
право не исполнять его и другому контрагенту (с. 226). Но,
выводя общие правила д л я всех вообще обязательственных
договоров, мы снова откроем, что сам законодатель исполнил
значительную часть этой работы, именно в ст. 1528-1553 уста­
новил целый ряд норм касательно совершения, исполнения и
прекращ ения всех договоров, так что нам нужно будет только
проверить правильность всех этих обобщений.
Если мы подвергнем такой же переработке все остальные
нормы действующего граж данского законодательства, то в
результате получится ряд точных определений юридических
понятий и общих принципов, как безусловных, так и прибли­
зительны х. К ром е того, часть норм, не поддавш аяся обобще­
нию и переработке вследствие своего узкого, специального со­
держ ания, останется нетронутой, в прежнем сыром виде. Те­
перь предстоит придать полученному материалу системати­
ческую форму, т. е. располож ить его в наиболее удобном для
обозрения и пользования порядке. Д л я этого нужно подверг­
нуть ю ридические понятия классификации и, распределив их
тем или иным образом, приурочить к ним соответствующие
принципы и частные нормы. Т ак как юридические понятия со­
ставлены нами посредством анализа и синтеза законодатель­
ного м атериала, а другую часть мы образовали путем обоб­
щения полученных раньш е понятий, то наиболее естественно
и удобно распределить все эти понятия в порядке их убыва­
ющей общности. Тогда первое место займ ут наиболее общие,
родовые понятия, за ними последуют более частные, видовые,
затем еще более частные и т. д. Понятие, например, юридиче­
ского ф ак та, как обстоятельства, влекущего за собою юриди­
ческие последствия, разветвится на следующий ряд понятий.

| 414


§ 1. Задачи и приемы

Юридические факты
Зависящие от воли лица Независящие от воли лица
(Действия)
(События)
Дозволенные
Неумышленные

Недозволенные

Умышленные Умышленные

Односторонние

Неосторожные

Случайные

Двусторонние
(Договоры)

Не входя в дальнейш ие подробности, мы и на основании
приведенных примеров можем заклю чить, что д л я целей дог­
матической обработки норм наиболее пригодны; помимо ин­
дукции и редукции, следующие логические приемы: 1) эле­
ментарный анализ, разлагаю щ ий содержание норм на основ­
ные элементы, 2) конструктивный синтез, строящий юриди­
ческие понятия посредством различны х комбинаций получен­
ных анализом элементов, 3) обобщающая абстракция, при по­
мощи которой из частных понятий выводятся общие, 4) де­
ф иниция и 5) классификация.
Но эти приемы являю тся только основными, преимуще­
ственно и наичащ е употребляемыми. Кроме них, догматика
прибегает и к некоторым другим. Так, она применяет не толь­
ко элементарный анализ, но и логический с тою разницей,
что первый служ ит ей средством подготовки м атериала для
построения понятий, а второй д л я раскры тия и развития со­
держ ания уж е установленных понятий. Определив, например,
понятие имущественного найма, юрист подвергает его анали­
зу, чтобы разъяснить значение и взаимное отношение состав­
ляю щ их его элементов669.
669 Wundt, II, I, 7: «Der mathematische Ausdruck ernes Begriffs erweiat sich
als vorzugsweise geeigneter Ausgangspunkt fiir die Iogesche Analyse. Doch
kann diese auch in solchen Begriffsystemen, deren Natur die mathematische
Formulirung ausschliesst, zu vertaltnissmassig grossen Vollendung gelangen.
Das hervorragendste Beispiel dieser Art bilden die Rechtsbegriffe, die
nachdem sie durch Defmitionen festgestellt sind, bald mit Riicksicht auf
allgemeine Bechtsfragen, bald aus Anlass individueller Rechtsanwendungen
der logischen Analyse unterworfen werden».
415 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------Д алее, весьма употребительна в догматике спецификация,
с помощью которой общие родовые понятия вновь превра­
щаются в видовые, из которых они получены, посредством
прибавления видовых признаков. Так, присоединяя к поня­
тию обязательственного договора различны е дополнительные
признаки, мы получим понятия отдельных частных догово­
ров 670 .
Классификацию ю ридических понятий догматика произ­
водит на основании их существенных элементов; но, вслед­
ствие невозможности провести ее повсюду, иногда избирает
основанием второстепенные признаки. Такова, например, вве­
денная еще римскими юристами 671 и удерж авш аяся по на­
стоящее врем я генетическая классиф икация обязательств по
источнику их возникновения672, и различны е описательные
классиф икации обязательственных договоров673.
Wundt, ib., 19: «Всюду, где дело идет о систематическом порядке по­
нятий, там применяется спецификация, именно не только в различных
областях естественной истории, но и в объяснительном естествознании...
и в важнейших науках о духе, где в особенности юридические понятия
отличаются точностью своей детерминации. Ланге, 183-184.
671 В институциях Юстиниана обязательства разделяются на четыре ви­
да: obi. ex contractu, ex maleficio, quasi ex contractu, quasi ex maleficio; a
в Дигестах на 3 вида: ex contractu, ex maleficio, ex variis causarum figuris.
672 Некоторые (например, Бринц) приняли институционную систему,
другие (например, Т ибо)—пандектную. Савинъи установил двучленное
деление: обязательства из действий и из событий Наиболее полную ге­
нетическую классификацию обязательств предложил Барон: из догово­
ра, одностороннего волеизъявления, распоряжения судьи, дозволенного
и недозволенного вмешательства в чужую юридическую сферу, предпи­
сания закона. Барон, Система, III, § 209-211.
673 Шершеневич, 437: «Самая правильная классификация была бы, по­
нятно, та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки
зрения догматики, конечно, лучше всего расположить договоры по их
возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие договоры обра­
зуются из прежних путем сочетания различных юридических элемен­
тов. Но такая классификация предполагает уже выполненным подроб­
ный анализ каждого договора, между тем, как до сих пор редкий дого­
вор не возбуждает спора о юридической его природе. Поэтому оставляя
670

| 416


§ 1. Задачи и приемы

------ v / / / '-----Точно такж е дефиниция дает обыкновенно систематиче­
ские определения. Но, кроме них, употребляются в догматике
и другие определения: описательные (например, определение
юридического лица: «оно есть все то, что, не будучи ф изиче­
ским лицом, одарено законом правоспособностью»), генетиче­
ские («сервитут есть часть права собственности, выделенная
из него и превращ енная в самостоятельное право»), синте­
тические («право собственности есть право владения, поль­
зования и распоряжения вещью»), диагностические («аренд­
ное право есть право временного пользования имуществом»,
а «чиншевое — право вечного пользования»).
П рим еняя все эти приемы, догматика долж на стремиться
и в действительности стремится к тому, чтобы придать вы ра­
батываемым ею понятиям возможно лучш ую научную форму,
что достигается построением наиболее совершенных определе­
ний и классификаций.
Совершенство определения зависит от двух условий. Вопервых, определение должно быть существенным, т. е. долж ­
но заклю чать в себе перечисление только основных, первона­
чальны х элементов понятия, игнорируя производные и слу­
чайные674. Т ак например, в определение параллелограмма,
как четырехугольника с параллельными сторонами излишне
юридическую точку зрения, остается принять экономический признак —
цель договора. Договоры имеют своею целью или передачу вещей в соб­
ственность, или передачу вещей во временное пользование, или предо­
ставление возможности действий, составляющих исключительное право
других лиц. Соответственно этому договоры могут быть разделены на
следующие группы.
1. Купля — продажа, мена, запродажа, поставка, дарение, заем, страхо­
вание.
2. Имущественный наем, ссуда.
3. Личный наем, подряд, перевозка, доверенность, комиссия, поклажа,
товарищество.
4. Издательский договор».
674 Ueberweg, 438: «Dass nur eine Definition als definitio essentialis die
Aufgabe der Definition im vollsten Sinne erfulle, ist unleugbar». Cp. Drobisch,
§ 119; Троицкий, II, 23 и сл.
14 - 5627

417

|


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------было бы вводить равенство противолежащих сторон и уг­
лов, так как это свойство — производное, вытекающее из па­
раллельности сторон675. Точно такж е в определении «льва»
не следует упоминать, что это животное, «водящееся толь­
ко в старом свете», ибо то обстоятельство, что львов нет в
Америке, чисто случайное, не зависящее от свойств львиной
породы676. Во-вторых, определение долж но быть полным, в
том смысле, чтобы в нем были перечислены все существен­
ные элементы понятия. Так, определение квадрата, как «ф и­
гуры с четы рьм я равными сторонами», страдает неполнотой,
не указы вая существенного признака квадрата: равенства всех
углов677.
Drobisch, 141.
Read, 273. Ueberweg, 142: «Wenn das Strafgesetzbuch Verbrechen,
Vergehen und Uebertretungen nach der Hohe der Strafe unterscheidet, also
z. B. definirt: «Eine mit Haft oder mit Geldstrafe bis zu funfzig Thalern
bedrohte Handlung ist eine Uebertretung», so ist dies eine AttributivErklarung (distinguirende Erklarung): wird der «Versuch» definirt als
Bethatigung des Entschlusses, ein Verbrechen oder Vergehen zu veriiben,
durch Handlungen, welche einen Anfang der Ansfiihrung dieses Verbrechens
oder Vergehens enthalten», so ist dies eine Essentialerklarung».
677 К существенности и полноте сводятся все качества, требуемые от
определений и формулируемые весьма различно разными авторами (об­
зор мнений см. у Троицкого, II, 32-35). Критерием соблюдения этих тре­
бований и, следовательно, совершенства понятия служит так называе­
мая простая обратимость определения, которая состоит в возможности
перестановки сказуемого на место подлежащего, без нарушения смыс­
ла определения, т. е. без смешения класса вещей, означаемого его опре­
деляемым термином, с другими классами. Определение: «квадрат есть
прямоугольник, имеющий равные стороны», представляет всю совокуп­
ность существенных признаков квадрата, так как «простое обращение»
(conversio simplex) его в предложении: «прямоугольник, имеющий рав­
ные стороны, есть квадрат» отнюдь не смешивает «квадрат с другими
классами геометрических фигур. Напротив, мы не можем сделать того
же с двумя предложениями, которые мы назвали неполными определе­
ниями квадрата. Предложение: «квадрат есть прямоугольник», мы не
можем обратить таким образом: «прямоугольник есть квадрат», потому
что последнее предложение смешивает квадрат с прямоугольниками не
имеющими равных сторон. Точно также предложение: «квадрат есть фи­
675
676

| 418


§ 1. Задачи и приемы
%

/fS

*

--------------

Если определение удовлетворяет обоим этим условиям, то
оно вы раж ает существенное содержание или, как принято го­
ворить, сущ ность понятия, вследствие чего, подвергнув та­
кое определение анализу, мы можем извлечь из него все как
основные, так и производные элементы понятия678.
Равны м образом, наилучшими в научном отношении ф ор­
мами классиф икации являю тся те, которые распределяю т по­
н ятия не по произвольно выбранному признаку, а на. осно­
вании их сходства в существенных элементах, по степени их
внутреннего родства. Вследствие этого, в результате получаются связные, плодотворные, естественные системы 6 7 Q .
гура, имеющая равные стороны» не может быть обращено в предложе­
ние: «фигура, имеющая четыре равный стороны, есть квадрат», потому
что последнее предложение смешивает квадрат с ромбами». Троицкий,
I. с.
678 Wundt, II, I, 43: «1е einfacher und zugleich logisch durchgebildeter ein
Begriffsgebiet ist, um somehr wird aber eine Definition, die der Forderung
der Eindeutigkeit goniigt, doch zugleich eine vollstandige Einsicht in die
Constitution des Begriffs gewahren. In vollkommenster Weise besitzen
diese Eigenschaft die mathtmatischen Begriffe. Die exacte Definition einer
geometrischen Curve enthalt ebenso wie die fiir sie aufzustellende Gleichung
bereits alle ihre Eigenschaften vorgebildet. Der Definition in Worten kann
daher in diesem Fall der analytische Ausdruck als eine symbolische Form
der Definition substituirt w erden... Neben der Mathematik sind es daher
die systematischen Geisteswissenschaften, wie die Rechts — nnd Staatslehre,
sowie die verschiedenen Zweige der systematischen Philosophie, in denen jene
ideale Iogische Aufgabe der Definition am ehesten annahernd erreichbar ist».
679 Милль, II, 260: «Наиболее соответствует целям научной классифика­
ции, когда предметы сопоставляется в группы, относительно которых
может быть построено большее число и более важных предложений,
чем относительно каких-либо других групп, на которые могли бы быть
распределены те же самые вещи. Поэтому, предметы следовало бы рас­
пределять по возможности, сообразно свойствам, которые суть причины
многих других свойств или, по крайней мере, их верные признаки... По­
строенная таким образом классификация действительно научная и фило­
софская и называется обыкновенно естественною, в противоположность
технической или искусственной». Ср. Wundt, II, I, 48; Ueberweg, 147; Тро­
ицкий, 69-70; Read, 255 ss; Sigwart, И, 706 ff.
14*


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------Итак, догматическая переработка законодательного ма­
териала приводит к полнейшему упрощению и сокращению
его: необозримая груда норм превращ ается в стройную систе­
му точных и определенных понятий, составленных из комби­
нации сравнительно небольшого числа элементов. Такой ре­
зультат представляет громадную важ ность в двояком отно­
шении: дидактическом и практическом. С одной стороны, он
в необыкновенной степени облегчает изучение действующего
права, так как взамен массы разрозненных правил новичку
приходится усвоить ряд понятий, логически вытекающих друг
из друга и связанных общностью своих составных частей.
С другой стороны, становится несравненно проще и удобнее
самое применение п рава к частным случаям ж изни. Оно за­
клю чается уж е не в том, чтобы разы скать в беспорядочной
массе законодательного м атериала нормы, относящиеся пря­
мо или косвенно к данному случаю, и подвергнуть их толкова­
нию и логическому развитию; а в том, чтобы, обладая знанием
основных элементов юридических понятий определить, какие
из этих элементов и в какой комбинации имеются на лицо в
подлежащем разреш ению случае. Раз это определено, тотчас
же обнаруж ивается, с каким понятием мы имеем дело, и тогда
остается только применить те принципы и правила, которые
приурочены к этому понятию в догматической системе. Д л я
разреш ения более сложных случаев, которые состоят из мно­
гочисленных элементов и не могут быть подведены под одно
какое-либо юридическое понятие, необходимо создать такую
комбинацию этих понятий, которая охватывала бы всю сово­
купность имеющихся налицо элементов. Словом, процесс при­
менения права, переработанного в научную систему, сводит­
ся к разъединению и соединению небольшого сравнительно
числа элементов, т. е. к операции сходной с математически­
ми вычислениями. А так как элементы, над которыми рабо­
тает юрист, тож е являю тся понятиями, то его деятельность
вполне соответственно может быть охарактеризована метким
выражением Савинъи, как счет понят ий.
| 420


§ 1. Задачи и приемы

----------------------------------------- ^ //5 ^ --------------------------------------Раз действующее право какой-либо страны получило дог­
матическую обработку, то всякое изменение происходящее в
нормах права, благодаря изданию новых законов, необходимо
долж но вести за собою и соответствующее изменение в догма­
тической системе. При полной отмене всех законов и замене
их другими, что бывает в случае кодификации, приходится
нередко строить новую догматическую систему, именно тогда,
когда новый кодекс основывается на совершено иных принци­
пах, чем те, которые леж али в основе прежнего права. Но если
законодателем производятся только частичные изменения, то
в полном разруш ении выработанной догмы нет надобности.
Достаточно только исключить из нее части, извлеченные из
норм, которые законодателем отменяются или изменяются,
и, подвергнув новые нормы анализу, определить, подходит ли
имею щ аяся в них комбинация основных элементов под какоелибо существующее уже юридическое понятие, или ж е нет.
Если окаж ется что подходит, то новые нормы и заклю чаю щ и­
еся в них принципы должны быть приурочены к этому по­
нятию . В противном случае необходимо создать посредством
синтеза найденных элементов новое понятие и отвести ему ме­
сто в системе, руководствуясь степенью его родства с установ­
ленными юридическими понятиями. Этот прием приурочения
новых юридических явлений к существующей догматической
системе обыкновенно называется юридической конст рукцией.
К ак видно из только что сделанного описания, юридиче­
ская конструкция не представляет собою какого-либо особого,
самостоятельного приема, а сводится к общим приемам догма­
тики. Само собою понятно, поэтому, что, применяя ее, нуж ­
но соблюдать те правила, которыми обусловливается совер­
шенство догматической системы, т. е. заботиться о наилучших
определениях и наилучш ей классификации юридических по­
нятий. Так, например, известно, что авторское право с той по­
ры, как получило признание в положительных законодатель­
ствах, подвергалось и подвергается по настоящее время са­
421 |


Глава VII. Догматическая переработка

* / / / > ----------------------------------------мым разнообразным конструкциям. С тараясь д ать ему место
в установившейся пандектной системе граж данского права,
ученые подводили его то под понятие права собственности, то
под понятие вещного п рава на чужое имущество, то — лично­
го права, то обязательственного, словом перепробовали чуть
ли не все главные категории прав, пока не пришли к созна­
нию необходимости построить из его существенных элементов
особое юридическое понятие. Поступив таким же образом с
так назывемыми привилегиями на откры тия и изобретения,
правами на ф ирму и товарные знаки, ученые затем посред­
ством обобщающей абстракции установили понятие исклю чи­
т ельны х прав и поместили их в пандектной системе вслед за
вещными правами ввиду того, что те и другие сходны меж ду
собою по своему абсолютному характеру.
Но бываю т случаи, когда приурочение нового юридическо­
го явления к существующей догматической системе не может
быть сделано ни путем простого подведения его под готовые
понятия, ни путем дополнения системы вновь выработанным
понятием. Тогда возникает дилемма: нужно или заново пере­
делать всю систему права, или связать с нею новое юридиче­
ское понятие искусственным образом.
Первый способ является, несомненно, более правильным и
д аж е единственно рациональным; но он очень труден и неудо­
бен в том отношении, что приходится подвергать ломке и пе­
рестройке целый ряд прочно установившихся и вошедших в
общее употребление юридических понятий. Поэтому, к нему
следует обращ аться только тогда, когда накопится более или
менее значительное число новых понятий, но согласующих­
ся со старою системой. Д о тех же пор, пока они немногочис­
ленны, можно довольствоваться вторым способом, заклю ча­
ющимся в том, чтобы привести новое понятие в согласие со
старыми, умышленно и сознательно игнорируя существенные
пункты различия меж ду ними. Этот прием носит название
догматической фикции. Он представляет собою ничто иное,
| 422


§ 1. Задачи и приемы

----------------------------------------как заведомо неправильную конструкцию, даваемую юриди­
ческому явлению с целью ввести его в сущ ест вую щ ую дог­
м ат ическую систему, не преобразуя ее. Так например, од­
ним из основных понятий современной догмы гражданского
права является понятие субъективного права: все отношения
м еж ду граж данам и, определяемые юридическими нормами,
преобразую тся догматикой в форму правомочий, принадле­
ж ащ их отдельным лицам. Но такой конструкции не допуска­
ют некоторые явления. Так, юридические нормы постановля­
ют, чтобы определенные имущества не составляли предмета
чьего-либо права собственности, а известным образом управ­
лялись одними лицами и подлежали пользованию других. Та­
ковы, например, имущества казенные, городские, монастыр­
ские, университетские и т. п. Чтобы согласовать эти явления
с установившейся догматической системой, нужно сделать од­
но из двух: либо преобразовать понятие субъективного права
и, следовательно, переделать до самого основания всю догма­
тическую систему, либо сознательно прибегнуть к неправиль­
ной конструкции, т. е. к фикции. С давних пор юриспруден­
ция предпочитает второй путь. М ежду перечисленными выше
категориями имуществ и имуществами частных лиц имеет­
ся сущ ественная разница: первая не принадлежит никому из
частны х лиц на праве собственности, т. е. не имеет субъекта.
Сознательно игнорируя это различие, юриспруденция считает
указанны е имущества тоже принадлежащ ими определенному
субъекту, но только не физическому, не действительному су­
ществу, а воображаемому, идеальному. Так возникла ф икция
юридического лица.
Н а этом мы прерываем общую характеристику приемов
догматики. Необходимые дополнения и более детальные разъ­
яснения будут сделаны отчасти в следующем параграф е, при
обзоре литературы , отчасти в последующих главах при иссле­
довании методов теоретической юриспруденции.

423 |


Глава VII. Догматическая переработка

% ///*

------------

§ 2. О бзор литературы
В истории юриспруденции повторяется тот наблюдаемый
в других науках ф акт, что применение научных методов ис­
следования предшествует точной формулировке их. В тече­
ние целых веков и д аж е тысячелетий производились постро­
ение и классиф икация юридических понятий, тогда как сущ­
ность и значение употребляемых при этом логических при­
емов сознаны вполне только в недавнее сравнительно вре­
мя. У ж е римские юристы (чтобы не восходить к еще более
отдаленной древности) занимались выведением общих прин­
ципов (regulae ju ris t )680 построением юридических понятий,
дефиницией и классификацией их681. Но никаких методоло­
гических указаний, за исключением правил толкования, ко­
торые были приведены нами в своем месте, и знаменитого
изречения Яволена относительно опасности определений682,
С этого началась и в Риме научная разработка права. Но, со­
образно особому положению римских юристов, юридические прин­
ципы создавались ими не путем простого обобщения норм. Iors,
Romische Rechtswissenschaft zur Zeit der Republik, 1888, 292: «Aus der
Menge der Falle, welche zur Begutachtung vorlagren und Gegenstand der
juristischen Dispositionen waren, aus der Mannigfaltigkeit der Klag — und
Geschaftsformeln zog man die gemeinsamen und verwandten Gesichtspunkte
hervor und sprach sie in der Form einer kurzgefassten Regel aus». Cp, Lang,
262-266.
681 Iors, 5: «Die republikanische Iurisprudenz gipfelt in der Schopfug
der Rechtsbegriffe. Die Kategorien des Kaufes, der Micte des Darlehns
u. s. w. sind von ihr festgestellt». Leist, Versuch einer Geschichte der
Romischen Rechtssysteme, 1850, 78: «Wir sind in neueren Zeit gewohnt
worden, das Recht unter allgemeine systematisch genau gegliederte Begriffe
und Kategorien zu bringen, und es haben sich unter uns die Hauptheile
des Privatrechts, trotz aller Verschiedenheiten im Einzelnen, zu fecsten
Klassen geordnet. Dieses unser System trifft nun im grossen Ganzen mit
der Reihenfolge, welche die Iustinianeischen Pandekten nnd friiher das
Pratorische Edict darbieten, zusammen». Общая характеристика и оцен­
ка научной деятельности римских юристов могут быть сделаны только
после исследования задач и методов теоретической юриспруденции.
682 Omnis defmitio in jure civili periculosa est». L. 202 D. de reg. jur. (50,
17). На первый взгляд представляется странным, что подобное ненаучное
680

| 424


§ 2. Обзор литературы

-------v ///^------мы в источниках римского права не находим. Деятельность
средневековой юриспруденции заклю чалась в усвоении того
наследия, которое было оставлено в области права рим ляна­
ми. Так как Corpus juris, представляющий собою в сущности
хрестоматию из сочинений римских юристов, запечатлен на­
учным характером, то «простое занятие какой-либо частью
этого законодательства, хотя бы д аж е с целью самого поверх­
ностного уразумения ее, необходимо и неизбежно составля­
ет научную деятельность»683. Средневековые юристы обра­
тились преж де всего к интерпретации и комментированию
источников римского права. Их сочинения представляли со­
бою разны е виды и ступени комментариев, начиная с пояс­
нительных замечаний (глосс) к отдельным словам, ф разам ,
отделам и кончая изложениями целых учений684. В таком же
духе продолжали изучение римского права глоссаторы, сочи­
нения которых носят преимущественно эгзегетический харак­
тер. Однако встречаю тся уже попытки более или менее са­
мостоятельной догматической переработки заключающегося
в Corpus juris материала685. Еще больше таких попыток остамнение могло быть высказано одним из видных представителей римской
юриспруденции, деятельность которой состояла именно в установлении и
определении юридических понятий. Объясняется это особым положени­
ем, в котором находились римские юристы: материалом для выработки
юридических понятий служили им не нормы права, сравнительно стой­
кие и определенные, а жизненные отношения, подвижные, изменчивые
и чрезвычайно сложные.
683 Fitting, Die Anfange der Rechtsschule zn Bologna, 1888, 6 8 .
684 Замечательнейшими образчиками последнего рода сочинения служат:
Petri Exceptiones Legum Romanarum, X -X I в. (трактующие в 4 книгах
о личных правах, договорах, правонарушениях и процессе, и напеча­
танный в приложении ко 2 т. соч. Savigny Geschichte des rom. R. im
Mittelalter, 2 Ausg.) и Brachylogus juris civilis начала XII в.
685 Первою из них является, по мнению Savigny (1. С., IV, 269), моногра­
фия Плацентина De vaxietate actionum (XII в.). О других см. Savigny, ib.
V, 231, 242. Научное значение их, конечно, не особенно велико. Landsberg,
Die Glosse des Accursius und ihre Lehre vom Eigenthum, 1883, 49: «Wenn
einmal eine derartige Abhandlug siht findet, so tragt dieselbe meist das echt
425 |


Глава VII. Догматическая переработка
""
■'
| и‘| —
1

вила ш кола постглоссаторов686. Таким образом, м атериал для
методологических выводов имелся не только в сохранившихся
отрывках сочинений римских юристов, но и в самой средне­
вековой литературе. И, действительно, некоторые ученые то­
го времени начали заниматься вопросом о способе изучения
права (de modo studendi), но при ближайшем исследовании
оказывается, что они под «изучением» понимали не столько
научную разработку, сколько усвоение римского права и при­
емы преподавания его687. Д ругим и словами, изучение права
рассматривалось ими не с методологической, а с педагогиче­
ской точки зрения688. Нисколько не содействовали уяснению
приемов догматики и методологические сочинения последу­
ющего времени, либо преследовавшие опять-таки дидактиче­
ские задачи689, либо стремившиеся к преобразованию юриди­
ческого м етода690. Словом, если не считать отрывочных замеscholastische Kleid der Distinction».
686 Savigny, VI, 469.
687 Одно из первых по времени методологических сочинений Iohannis
Iacobi Cunis De modo studendi injure libellus (herausg. v. Pescatore. 1889).
Автор этой книжки дает приступающему к изучению права студенту ряд
советов относительно образа жизни и способа изучения права. Эти сове­
ты касаются даж е гигиены: de vitanda cibi potusque frequentia, de vitanda
venere, de ira et iocis fugiendis. Между прочим, затрагиваются и вопро­
сы преподавания (quod jus sit docendum prius, qualiter sit docendum jus
civile secundum ipsas lages etc). Таким же характером отличаются другие
методологические сочинения той эпохи. Savigny, ib. Ill, 538-539.
688 Любопытно отметить, что смешение этих двух точек зрения встре­
чается у писателей-юристов и в настоящее время. Gareis, Encyclopadie
nnd Methodologic der Rechtswissenschaft, 1900 (2 Anfl), 187: «Unter der
Methodologic der Rechtswissenschaft ist die Lehre von der Art und Weise
des Studiums nnd des Unterrichts in dieser Wissenschaft zu verstehen, sie
wird anch juristische Hodegetik gennant».
689 Таковы, например, Claudiii Cantiunculae De ratione studii legalis,
Christ. Heqendorfini, De compendiaria discendi jura civilia ratione, Fr.
Duareni, De ratione docendi discendique juris epistola, u др., напечатан­
ные в приложении к Conr. Lagi Methodica juris utriiusque traditio, Lugd,
1682. О методологической литературе до XVII в.: Stintzing. Geschichte der
dentschen Rechtswissenschaft, I В. I Abth., 1880, 241 ff.
| 426


§ 2. Обзор литературы

ч У //* ---------чаний, встречаемых у некоторых писателей691, то нельзя бу­
дет не признать, что правильная постановка и обстоятельное
исследование вопроса о приемах юридической догматики со­
ставляю т заслугу Рудольфа Иеринга, который в своей «теории
юридической техники», входящей в состав второго том а «Ду­
ха римского права», впервые дал полный очерк догматиче­
ской методологии 692 (примечание 5) Исходные положения
и главные выводы Иеринга заклю чаю тся в следующем.
Объективное право существует д л я того, чтобы приме­
няться к ж изни. Эта ф ункция выполняется правом наилуч­
шим образом в том случае, когда применение его может быть
производимо легко и быстро. Задача юридической техники
(догматики) состоит именно в том, чтобы придать действую­
щему праву такую внешнюю форму, которая упростила бы и
облегчила процесс применения юридических норм. Этой цели
ю ридическая техника достигает посредством количественного
и качественного упрощения м атериала права. Количествен­
ное упрощение заклю чается в уменьшении массы этого мате­
риала без изменения его состава. Оно определяется законом
береж ливости: наивозможно меньшим вы разить наивозможно большее693. При нем употребляются следующие приемы:
Так, Raimundus Lullus (XIII в) пытался реформировать все науки, в
том числе и юриспруденцию при помощи изобретенного им «великого ис­
кусства» (ars magna), заключавшегося в разрешении научных вопросов
посредством комбинаций нескольких общих понятий, комбинаций, совер­
шаемых почти механически и изображаемых геометрическими фигура­
ми. Отрывки из его сочинений приведены у Савинъи (ib., V, 610-615)
О нем: Savigny, ib, V, К. XLVI; Коркунов, История философии права,
1898, 107-108. Реформаторские цели преследовал и знаменитый трактат
Лейбница: Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae. Содер­
жание этого сочинения подробно изложено Стояновым (с. 164 и сл.).
691 У Лейбница ( Стоянов, 160-161, 165-167), Гейнекция ( Стоянов, 205206), Мюленбруха (Pand. 1, § 15), Безелера (System des deut Priv. г. 1847,
1, § § 12, 15), Савинъи и др.
692 Это признал такой знаток цивилистической литературы, как Виндшейд (Pand. § 24, Anm. 2: «. . . erster Versuch der Begriindung einer Technik
des Rechts»).
6 90

427 |


Глава VII. Догматическая переработка

------------ ^ / / л ------------

1) юридический анализ, 2) логическая концентрация матери­
ала, 3) систематическое распределение его и 4) ю ридическая
терминология. Качественное упрощение придает праву вну­
тренний порядок, симметрию, единство и совершается при по­
мощи юридической конструкции.
Ю ридический анализ заклю чается в разложении, разделе­
нии м атериала права на составные элементы и в выделении
посредством абстракции тех из них, которые общи многим
юридическим явлениям. В результате получаю тся две кате­
гории элементов: конкретные, или самостоятельные (каковы:
купля, сервитут, завещ ание), и абстрактные, или несамосто­
ятельны е (например, ошибка, ничтожность, просрочка). Пер­
вые образую т отдельные специальные правоотношения, мо­
гущие сущ ествовать независимо от вторых; вторые же, на­
оборот, не имеют самостоятельного существования, а всегда
связаны с первыми. Все эти элементы вместе могут быть на­
званы юридическим алф авитом , ибо все юридические отно­
шения являю тся разнообразными комбинациями их подобно
тому, как слова представляю т собою сочетание букв. Продол­
ж ая это сравнение, вполне соответственно уподобить самосто­
ятельны е юридические элементы гласным буквам, а несамо­
стоятельны е согласным.
Л огическая концентрация — не специфически юридиче­
ская, а общ ая логическая операция — абстракция принципа
из данны х частных случаев, подстановка новой, более интен­
сивной ф орм ы вы раж ения. Выведенный принцип становится,
в свою очередь, источником новых норм, каковыми являю т­
ся его логические следствия, еще не облеченные в форму са­
мостоятельных норм. Наибольшие трудности при отыскании
принципа возникаю т тогда, когда законодатель не провел его
последовательно. В таком случае приходится решить, имеем
693 Иеринг не поясняет, что его «закон бережливости» ничто иное, как
общий принцип политической экономии: с наименьшим трудом достиг­
нуть наибольшего результата.

| 428


§ 2. Обзор литературы

-------v ///^------ли мы дело с принципом и изъятиям и из него или с двумя
перекрещивающимися принципами. Б ы вает такж е, что нор­
м а имеет вид изъятия, которым она в действительности не
является, и которое может быть устранено более точной ф ор­
мулировкой принципа.
Систематическое распределение материала права достига­
ется путем научной классификации его. Оно имеет громадное
значение, так как показывает, что представляет собою каждое
отдельное понятие, и в какой связи находится оно со всем ор­
ганизмом науки. Система это — родословное дерево понятий.
В самой прозрачной ф орме она заклю чает в себе такую энер­
гию мысли, такую концентрацию богатейшего содержания на
самом незначительном пространстве, с какими не может срав­
ниться ничто другое. Классификация юридического матери­
ала имеет не только формальное, чисто теоретическое значе­
ние: она является результатом и выражением познания пред­
мета. К то неправильно классифицирует какой-либо предмет,
например, причисляя птицу к млекопитающим, тот высказы­
вает об этом предмете ложное суждение и впадает в ошибку,
которая может послужить источником бесчисленных других
ошибок.
Терминология содействует точности, правильности и бы­
строте умственных операций. Одно техническое название за­
меняет иногда сотни слов, которые нужно было бы употре­
бить, чтобы вполне выяснить и определить данное понятие.
Ю ридическая конструкция, в отличие от только что ука­
занных приемов, имеет целью не количественное, а качествен­
ное упрощение законодательного материала, именно превра­
щение юридических норм в юридические понятия. П раво пер­
воначально проявляется в повелительной форме, т. е. в виде
приказаний и запрещений, из которых более общие назы ва­
ются юридическими принципами, а более специальные, част­
ные — юридическими правилами, положениями. Это —исто­
рически более ранняя, первая, низш ая ф орм а права. Пока
юриспруденция оставляет ее неприкосновенной до тех пор са­
429 |


Глава VII. Догматическая переработка

--------------------^ / / Л -------------------ма является низш ей, сводясь к простому толкованию норм.
Она переходит на высшую ступень и становится наукой в тот
момент, когда начинает перерабаты вать м атериал права. «За­
конодатель может ограничиваться выражением своих требо­
ваний в первоначальной, непосредственно практической ф ор­
ме, но зад ач а науки состоит не столько в том, чтобы истол­
ковать их и привести в порядок, но и в том, чтобы преобра­
зовать их в логические моменты системы. Законодатель дает
нам, так сказать, сложные тела, которые интересуют его толь­
ко со стороны полезности; наука же, наоборот, подвергает их
анализу и разлагает на простые тела . . . Результатом этого
является то; что наука вместо массы разнообразнейших норм
получает легко обозримое число простых тел; из которых она,
по желанию, снова может составить отдельные нормы. Поль­
за не ограничивается ту т таким упрощ ением... Посредством
комбинации различны х элементов наука может создавать но­
вые понятия и нормы; понятия обладают производительной
силой: они соединяются и образуют новые694.
Прервем на минуту изложение взглядов Иеринга. Д о сих
пор он стоит на правильном пути, и его теория юридической
техники отличается от сделанного в предыдущем параграф е
очерка догматических приемов только неполнотой и своеоб­
разной терминологией. Так, говоря о построении юридиче­
ских понятий посредством анализа и абстракции, Иеринг не
упоминает о синтезе и детерминации, а то, что он называет
логической концентрацией, представляет собою индукцию и
редукцию принципов. О бъясняется все это, как справедливо
заметил проф . Коркунов, тем обстоятельством, что в логиче­
ских трактатах того времени, когда И еринг писал свое сочи­
нение, методологические вопросы излагались очень неполно и
односторонне695. Тем не менее по существу И еринг держ ится
пока строго научной почвы.
694
695

Geist, I, 39-40 (§ 3).
Коркунов, Сборник статей, 58-59.

| 430


§ 2. Обзор литературы

% / / л -----Но он на этом не останавливается. По его мнению, юриди­
ческая конструкция не может состоять только в построении и
классиф икации юридических понятий: она, сверх того, долж ­
на объективировать их и рассматривать, как действительно
существующие, реальные тела, или организмы, которые ро­
ж даю тся, живут, действуют, претерпевают изменения, умира­
ют. Вы ведя из норм какое-либо понятие, например, понятие
права собственности или иска, юрист воображает его реаль­
ным существом, особым юридическим телом, и исследует, как
оно возникает, какими свойствами обладает, в каких отноше­
ниях находится к другим юридическим телам, при каких усло­
виях прекращ ает свое существование и т. д. Благодаря такому
приему, все право, по словам Иеринга, является уже «не си­
стемой положений, идей, а совокупностью юридических орга­
низм ов (Existenzen), так сказать, ж ивы х существ, служебных
духов. Мы желаем удержать понятие юридический организм
так как оно самое простое и самое естественное. Всякий та­
кой организм обладает своими особыми свойствами, ф ормой и
природой, в силу которых он способен производить известные
действия. Поэтому зад ач а наш а в отношении к нему получает
характер естественно-исторического исследования. М ы, на
основании свойств и сил этих организмов, определяем способ
их происхождения, всевозможные их положения и состояния,
влияние, производимое на них последними, метаморфозы, к
которым они способны, отношение их к другим юридическим
величинам, связи и конфликты , в которые они приходят с ни­
ми, затем на почве этих предварительных исследований вы ра­
жаем в одном понятии, как в логическом фокусе, природу, их
юридическую индивидуальность и, наконец, приводим всю со­
вокупность юридических организмов в одну систему подобно
тому, как естествоиспытатель классифицирует свои естествен­
но-исторические объекты. Задача естественно-исторического
исследования переплетается таким образом с художественным
творчеством, потому что мы же сами создаем те объекты, при­
431 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------- чJ f / b -------------------роду и сущность которых определяем. Конечно, м атериал для
нашего творчества дан, но то, что мы делаем из него, состав­
ляет в действительности наш у собственную продукцию так
как мы не только сообщаем другой порядок этому материалу,
но и специфицируем е го ,— конструируем из него специфиче­
ски ю ридические тела696.
П ервая зад ач а при изучении юридических тел, как и вся­
ких иных, состоит в том, чтобы узнать, что именно представ­
ляет собою данное тело, т. е. является ли оно самостоятель­
ным или может быть сведено к другим. С этою целью нужно
установить понят ие данного тела, так как понятие содержит
в себе логическую квинтэссенцию тела, его внутреннее ядро,
в котором заклю чена вся его сила. Установив понятие, н уж ­
но ф ормулировать его словами, т. е. определить. Правильное
определение должно вы раж ать не второстепенные свойства
тела, а его внутреннее строение, его аналитические моменты,
каковыми у ю ридических тел являю тся: субъект, содержание,
действие, иск. Главным предметом юридических определений
служ ат субъективные права, и при определении понятия каж ­
дого из них нуж но исследовать, кто является его субъектом,
в чем состоит его объект, в каком отношении находятся они
друг к другу и к содержанию права и т. д. Далее, устано­
вив сущность (понятие) юридического тела, необходимо обра­
титься к изучению его свойств. Субъективные права, напри­
мер, могут быть делимыми и неделимыми, отчуж даем ы м и и
неотчуж даемыми, упругими и т.д . Затем, подлеж ат исследо­
ванию явления, в которых проявляется ж изнь юридических
тел (способы их возникновения и уничтожения, возрождение,
м етаморфозы и пр.) и отношения к другим телам (совмести­
мость и несовместимость, стечение, коллизия и др.). Оконча­
тельны м результатом естественно-исторического метода яв­
ляется систематическая классиф икация, или система юриди­
ческих тел.
696

Иеринг, Задача современной юриспруденции, 539-540.

| 432


§ 2. Обзор литературы

-----------------------------------------

ijf f*

--------------------------------------------------------------

О характеризовав юридическую конструкцию, Иеринг об­
ращ ается к исследованию правил ее применения или, как он
вы раж ается, ее законов. Первым из них является «закон по­
кры тия положительного материала», заключающ ийся в том,
что юридические понятия должны обнимать и вы раж ать со­
держ ание всех норм, которые имеют отношение к данному
предмету. При этом догматику не следует стесняться установ­
ленными самим законодателем конструкциями, так как зако­
нодатель, занимаясь конструкциями, выходит из сферы своей
деятельности, слагает с себя свой верховный авторитет и ста­
новится на одну линию с обыкновенным юристом, мнения ко­
торого подлеж ат свободной критике и исправлению. Второй
закон юридической конструкции, это — «закон непротиворечия или систематического единства». Согласно ему, юридиче­
ские понятия должны находиться в полной гармонии с про­
чими понятиями и принципами права. Это требование можно
вы разить еще в другой форме: наука не долж на создавать
ничего юридически невозмож ного. Но последнее понятие от­
носительно; оно меняется в зависимости от изменения самих
юридических понятий. То, что римлянам казалось бы невоз­
можным (например, обязательства на предъявителя, бланко­
вые надписи и др.), теперь считается вполне естественным.
В тех случаях, когда возникает новое юридическое явление,
противоречащее выработанной системе понятий, пред юрис­
пруденцией открывается следующая альтернатива: либо су­
щ ествую щ ая система долж на приспособиться к новому, либо
новое — к системе, т. е. либо установившиеся понятия и прин­
ципы долж ны подвергнуться изменению, чтобы принять в се­
бя новое, либо последнее должно быть приведено в такой вид,
чтобы могло гармонировать с системой. Второй путь —бли­
жайш ий, и к нему преж де всего следует обращ аться юристу,
чтобы без крайней надобности не расш аты вать здание нау­
ки и не подрывать ее фундамента. Но искусство приспособ­
ления нового к старому имеет свои пределы, которые, впро­
433 |


Глава. VII. Догматическая переработка
^ / / / > ------------------------------------------------

чем, определяю тся больше чувством меры, нежели объектив­
ным масштабом. Примиряющие конструкции, которые в одну
эпоху каж утся вполне естественными, в другую — производят
впечатление ф альш и и натянутости. Остается еще третий за­
кон: юридической красоты. Он требует, чтобы из нескольких
одинаково удовлетворяющ их двум первым законам конструк­
ций предпочтение отдавалось той, которая проще, нагляднее,
естественнее, понятнее.
И злож ив приемы юридической конструкции, Иеринг сле­
дующим образом резюмирует ее общее значение. Она превра­
щ ает совокупность норм в систему понятий, которая облада­
ет целым рядом преимуществ, Во-первых, система придает
м атериалу самую наглядную форму, так как слагается из от­
дельных, распределенных по группам, пластично закруглен­
ных тел, обладающих особою физиономией, особой индиви­
дуальностью. Вследствие постоянного общения с ними юрист
научается без труда различать их в каких бы ф ормах и ком­
бинациях они ему ни попадались. Во-вторых, система —наи­
более удобная, ибо самая краткая, сконцентрированная ф ор­
м а м атериала. В-третьих, она — самая понятная, прозрачная
ф орма. В ней вы ступаю т наруж у вся полнота содержания м а­
териала, все отношение м еж ду его частями, самые тонкие чер­
ты сходства и различия м еж ду ними. Наконец, в-четвертых,
система является неиссякаемым источником нового м атериа­
ла. Раз юристом усвоено представление о юридическом теле,
обладающем индивидуальной жизнью , то он должен оставать­
ся верен этому представлению и в тех случаях, когда не име­
ет опоры в материале норм. Д ругим и словами, он восполняет
пробелы права, исходя частью из природы и «внутренней д иа­
лектики» отдельных тел, частью же из общих логических ак­
сиом. П римеры такого творчества в изобилии даю т нам рим­
ские юристы, установившие много юридических понятий, не
имея под собою почвы в положительном праве. Так например,
никакой закон не касался вопросов о делимости и неделимости
| 434


§ 2. Обзор литературы

----------i j f f * ---------сервитутов, залога и пр., о спецификации и приращении. Все
это — плоды научной работы, добытые при помощи юридиче­
ского умозрения. М атериалом из которого были построены
учения о спецификации и приращении, послужило логическое
понятие тож дества, примененное к видоизменениям вещей.
Такова развитая Иерингом теория юридической конструк­
ции, или естественно-исторического метода в юриспруденции.
Редко можно встретить более пестрое сочетание истины
и заблуж дения, безусловно правильных, глубоких и остро­
умных замечаний, с грубыми и очевидными недоразумения­
ми. Все, что Иеринг говорит относительно построения, опре­
деления и классификации юридических понятий из положи­
тельно-правового м атериала, относительно правил, которыми
следует при этом руководствоваться (или, по его терминоло­
гии, законов юридической конструкции), относительно значе­
ния и пользы научной системы, все это вполне верно и слу­
ж и т доказательством, что Иеринг сумел самостоятельно, не
опираясь на специальные трактаты по логике, проникнуть
в самую сущность научных методов и рельефно выставить
н а вид их значение. С другой стороны, предлагаемые И ерин­
гом объективирование и одухотворение юридических понятий
вместе со всеми его рассуждениями о ж изни, деятельности
и свойствах юридических тел, или организмов, представля­
ю т собою печальное заблуж дение великого ума, сознатель­
но покинувшего научную почву с целью забраться в дебри
самой примитивной, схоластической метафизики. Объективи­
ровать отвлеченные понятия, выражающ ие свойства реаль­
ных явлений, превращ ать их в сущности и считать причина­
ми явлений, которые послужили материалом д л я их построе­
ния, всегда было свойственно метафизическому направлению,
метафизическому методу697. Д л я метафизика явления реаль­
697 Comte, Cours de philosophie positive, II, 1835, 446-447; «Le caractere
fondamental des conceptions n^taphysiques est d’envisager les phenofenes
indёpendamment des corps qui nous les manifestent, d’attribuer aux

435 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------ного мира представляю т результат деятельности этих сущ­
ностей, или субстанций, так что «под протяженным, осяза­
емым и видимым миром находится невидимый, неощутимый
и бестелесный мир, которым производится и поддерж ивает­
ся первый»698. Все науки прошли через такой м етафизиче­
ский ф азис развития: не так давно еще химия объясняла го­
рение действием особого «огневого начала» (флогистона), а
свойства кислот — присутствием в них «кислотного начала»
(acidum universale); физиологи трактовали о жизненной силе,
психологи — о духовной субстанции (психее) и с. д. Все это
уж е оставлено науками, которые, не обманывая себя вымыс­
лами и призраками, вступили на путь исследования реальных
явлений и откры тия их реальны х причин. И вот то, что у них
было просто следствием недостаточного их развития, Иеринг
считал нуж ны м искусственным образом привить юриспруден­
ции.
Однако сам Иеринг впоследствии сознал ложность и
опасность этого направления, в котором усматривал выс­
шее призвание и «всю привлекательность юриспруденции для
ума» 6 9 9 , и сам ж е подверг его критике и осмеянию под именем
«юриспруденции понятий» и «юридической схоластики»700.
Он указал, что плодом применения его «естественно-исто­
рического метода» является своеобразный юридический ф е­
тиш изм, аналогичный «тому воспетому Ш иллером в «Богах
Греции» состоянию, когда все предметы, которые представ­
ляю тся нам частями неодушевленной природы, были обита­
propriet6 s de chaque substance une existence distincte de la sienne». Cp.
Comte, b, I, 3 ss.; Милль, Система логики, II, 312-313.
698 Тэн, Французская философия первой половины XIX в., 1896, 9. Ср.
Иеринг, Задача современной юриспруденции, 542: «Речь здесь идет о
творчестве целого мира из чистого духовного материала... Мысль неюриста не поднимается выше бытия низшего и субстанциального мира,
созданного из положительного материала, и не подозревает, о существо­
вании идеального скрытого от нее художественного создания».
699 Geist, II, I, 361.
700 Ihering, Scherz und Ernst in der Inrisprudenz, 2 Aufl., 1885, 338.
| 436


§ 2. Обзор литературы

* jr r * ----------емы божественными существами»701. Вместе с тем Иеринг
признал, что юридические понятия не имеют значения по­
стоянных и неизменных логических истин, а, служ а только
сконцентрированной формой положительно-правовых норм,
возникают, изменяются и уничтожаются вслед за нормами 7 0 9 .
По той ж е причине не могут притязать на безусловную обя­
зательность логические последствия, которые извлекаются из
« 7Г П
понятии
.
Н а самом деле никакой решительной надобности в «естественно-исторпческом методе» Иеринга юриспруденция не
имеет. Объективирование и одухотворение юридических по­
нятий не увеличивает капитала науки ни на одну йоту. Поня­
тия состоят из элементов, которые добываются посредством
анализа из материала норм. Эти элементы остаются неиз­
менными, все равно, будем ли мы считать понятия тем, что
они собой представляют, т. е. умственными явлениями, или же
олицетворим их и станем усматривать в них реальные тела.
Ошибка Иеринга проистекала, несомненно, из двоякого
источника. С одной стороны, он сознательно или невольно
подчинился влиянию господствовавшей в то время филосо­
ф ии Гегеля 704 откуда позаимствовал даж е термин «диалек­
тика понятия»705. С другой стороны, его ввел в заблуждение
образный стиль, который применяли римские юристы, отча­
сти стремясь к наглядности, пластичности речи, отчасти по­
Scherz und Ernst, 12.
Ib., 344.
703 Ib., 344-347.
704 Коркунов, История философии права, 1898, 483. Kuntze, Wendepunkt,
51-52. Последний автор усматривает здесь еще проявление националь­
ного германского характера: «Es ist ein deutscher Charakterzug, die
ungeformten Stoffe des Geistes mit lebendiger Trieb — und Gestaltungskraft
zu durchdringen.. . » (101). По этому поводу Pfersche замечает
«GLucklicherweise hat der deutsche Geist sich von diesen Phantastereien,
von «diesem intellectuellen Reflex des gothischen Stils» bereits griindlich
erholt» (54, Anm. 1).
705 Geist, III, I, 388; Задача, 547.
701

702

437 |


Глава VII. Догматическая переработка

-------------------буж даемые бедностью язы ка706. Их метафоры, уподобление,
символические вы раж ения, олицетворения Иеринг принял за
чистую монету и понял в буквальном смысле. Это доказы­
вается прямо тем, что своей «теории юридических тел» он
предпослал «материал, которым читатель может воспользо­
ваться д л я дальнейш его изложения», и который состоит из
ряда мест источников римского права, где говорится о приро­
де (natura), сущ ност и (substantia), силе (potestas), состоянии
(status) разны х юридических понятий (обязательств, сервиту­
тов, исков и пр.)707. Подобные же обороты речи встречаю тся и
у юристов нового времени, и это обстоятельство дало Иерингу основание утверж дать, лиш ь будто он не создал, а «после­
довательно развил» теорию естественно-исторического мето­
д а 708. Н а самом деле он возвел литературны й стиль, манеру
вы раж аться на степень научного метода, что равносильно созданию последнего 7 0 9 .
Lang, 236.
Geist, II, 1, 362, Anm. 507. У римских юристов встречаются еще более
рельефные и смелые метафоры: иск рождается, участок служит участку,
обязательство умирает и т. п. Kuntze, Wendepunkt, 74-75; Lang 235 ff.
708 В доказательство он приводит фразу Савинъи: «Понятия были для
римских юристов настоящими существами, с жизнью и генеалогией ко­
торых они ознакомились благодаря постоянному близкому общению с
ними». Geist, II, II, § 41, Anm. 506. Но и эта (единственная у Савинъи)
фраза показывает только, что Савинъи подметил склонность римских
юристов к образному, пластичному стилю.
709 Любопытно
справиться, какой прием встретил «естественноисторический метод» Иеринга в немецкой литературе. Одни ученые не
хотели даж е верить, что Иеринг говорит серьезно (Kuntze, Wendepunkt,
59; «Gewiss will Ihering dies nicht im Ernst»), другие сочли прямо
непонятным, каким образом могло найти последователей воззрение,
основанное на такой очевидной логической ошибке (Pfersche, 52: «. . . man
konnte es unglaublich finden, dass wirklich eine unmittelbar auf einen so
handgreiflichen logischen Fehler sich aufbauende Ansicht mehr als ein
Menschenalter die Arbeiten eines ernsten Wissenszweiges beherrschen
konnte»); третьи просто констатировали «тягостное впечатление»,
произведенное на них теорией Иеринга, от которой отдаст бесцельной
схоластикой (Kohler, Windscheid und Ihering (Zukunft, 1893, № 17, 113);
706
707

| 438


§ 2. Обзор литературы

----------------------------------------О трицая за естественно-историческим методом Иеринга
всякое научное значение, нельзя однако не признать его по­
лезным в дидактическом, педагогическом отношении. Упо­
требление метафор, сравнений, олицетворений и других сти­
листических оборотов, украш аю щ их и оживляю щ их сухую,
отвлеченную юридическую речь, сообщает ей наглядность и
пластичность, которые значительно облегчают понимание и
усвоение догматического материала. Конечно, такое значение
имеет стиль не только в юриспруденции, но и во всякой иной
науке710. С ним сходны в этом отношении другие, более искусDie Darstellung vom Korper und der Korpereigenschaften des Rechts
macht einen peinhclien Eindruck», Merkel R. v. Ihering, 1893, 9: «Seine
Darstellung der Konstruktion ist einseitig, weil die Bedingungen, unter
welchen die konstruktive Thatigkeit wirklich fruchtbar zu sein verheisst,
und die Grenzen, welche sie von unfruchtbarer Scholastik scheiden, darin —
wenigstens gilt dies von der Abhandlung in den Jahrbiichern —nicht
hervortreten»); четвертые просто указали, что Иеринг принял мысли за
телесные предметы (Brinz, в рецензии на сочинение Иеринга, с. 28 и
сл.), и что выражение «юридическое тело» в сущности ничто иное, как
«образ» (Zitelmann, Irrtum und Rechtsgeschaft, 1879, 203, Anm. 157: «Hier
bleibt in der That der «juristische Korper» ein Bild, das freilich zutreffend
und methodisch sehr werthvoll sein mag, aber doch von unserer eigenen
logischen Auffasung sofort als Bild erkannt wird»). Однако идея Иеринга
о существовании юридических тел, или организмов, не заглохла, а
была воспринята некоторыми учеными и применена к субъективным
правам. Особенно рельефно формулирован этот взгляд Цителъманом
(ib., 201-202: « . . . Wi r verdichten die durch eine Reihe ihrem Inhalt nach
zusammengehoriger Rechtsnormen normirte Stellung der Person zu einem
subjectiven Recht; dieses subjective Recht erfassen wir nun ebenfalls vollig
mit dem sinnlichen Objectsbegriff... kurz, mit all diesen Denkoperationen
bringen wir eine zweite Welt nach dem Ebenbilde der natiirlichen Welt
hervor... »). Аналогично Brinz, ib. 27: «Ezistenzen sind die Rechte im
subjectiven Sinn». По этому поводу Schlossmann в рецензии на сочинение
Цительмана (Griinhut’s Ztschr., VIII, 1880, 547-548, говорит: «Nichts
geringeres, als einen mit offenen Augen zu begehenden Selbstbetrug muthet
uns Zitelmann z u . .. Mit einer ausfiihrlichen Widerlegung wird ihnen (diesen
absonderlichen Ideen) zu viel Ehre angethan»).
710 Spencer, La philosophie du style (Essais, trad. par. Burdeau, 1879, I, 327
ss).
439 |


Глава VII. Догматическая переработка

* / / / > -------------------ственные приемы, употребляемые с целью облегчить изучение
действующего права, каковы, например, изложение кодексов
в стихах или в ф орме пословиц и поговорок711.
Мы отвели так много места рассмотрению методологиче­
ского учения Иеринга потому, что оно является первой и по
настоящее врем я самой полной и обстоятельной из существу­
ющих в западноевропейской литературе работ относительно
приемов догматики. Д ругие авторы либо ограничиваю тся бег­
лыми замечаниями, либо касаю тся только отдельных догма­
тических приемов, причем как в одном, так и в другом случае
опираются в большей или меньшей степени на исследования
Иеринга. Так, Виндш ейд указы вает только, что научная об­
работка права состоит в разложении сложных юридических
понятий, составляющих содержание норм, на их части, а этих
частей — на более простые элементы и т. д. вплоть до первона­
чальны х, простейших элементов, что, благодаря этому, при­
менение права уподобляется «счету понятий», и что сведе­
ние какого-либо юридического отношения к лежащ им в его
основе понятиям назы ваться конструкцией712. Столь же по­
чти кратким очерком довольствуется Зо м 713, тогда как дру­
гие кориф еи цивилистики (Д ернбург, Регельсбернер, Гирке,
Лоран) обходят вопрос о методах догматики полным молчани­
ем714. Несколько подробнее трактует о цивилистической ме­
711 Первое было сделано, как известно, с Наполеоновым кодексом, вто­
рое — с новым германским уложением.
712 Pand., I, § 24.
713 ) Sohm, Institutionen, § 8 (5 Aufl., 1894). Любопытно, что, опираясь
на Иеринга, оба эти автора не упоминают о необходимости объективиро­
вать юридические понятия. Так же поступают Вундтп и превозносящий
Иеринга longe (Ihering, 1888, 30).
714 Несколько замечаний о догматике дает в своей «Энциклопедии
и Методологии» Гарейс (§ 3), а Меркель (Iuristische Encyclopadie, 2
Aufl. 1900, § 358) отделывается следующей фразой: «Die systematische
Bearbeitung des Rechtsinhalts ist darauf gerichtet, in einem einheitlichen
Gauzen logisch verkniipfter, nach der Nahe ihrer Verwandtschaft und gemass
ihrem allgemeineren oder spezielleren Inhalte geordneter Begriffer und Regeln

| 440


§ 2. Обзор литературы

-------v / / / '------тодологии Вундт , единственный из представителей логики,
уделивший в своем курсе особую главу юридической методо­
логии. Х отя он распространяется о некоторых вопросах, не
имеющих прямого отношения к методологии, как-то о проис­
хождении, развитии и понятии права, и хотя общий взгляд
его на задачи юриспруденции 715 не может быть признан пра­
вильным, тем не менее сущность приемов догматики понята
и охарактеризована им верно и согласно с выводами Иерин­
га, на которого Вундт неоднократно ссылается. В ундт то­
ж е начинает с указания, что «научная обработка права исхо­
дит из той формы, какую юридические воззрения получили в
законодательстве и обычном праве», т. е., из формы правил,
или норм имеющих д ля юриста значение аксиом. Анализи­
руя представления, из которых слагается содержание норм,
юрист приходит к юридическим определениям. Таким обра­
зом право из «этической формы императива» переливается в
«логическую форму определения», которая и образует ф ун­
дамент юриспруденции. К дефиниции присоединяются затем
два других приема: классификация, распределяю щ ая юриди­
ческие понятия по группам, и дедукция, опирающаяся как на
определения, так и на конкретные ф ак ты 716.
jeneu Inhalt iu umfassender und zugleich denkbar einfachster Weise zur
Anschauung zu bringeu».
715 Wundt, II В, II Abth., 559: «Es ist die Aufgabe der Rechtswissenschaft,
die Begriffe der Zweckmassigkeit und der Gerechtigkeit in den doppelten
Bedeutungen, in denen sie in der Rechtsordnuug zur thatsachlichen
Anwendung kommen, innerhalb der verschiedenen Rechtsinstitutionen
in ihrem wechselseitigen Verhaltnisse und in ihren durch die socialen
Zustande gegebenen Bedingungen zu verfolgen. Diese Aufgabe ist in ihrer
Durchfiihrung wieder eine doppelte: eine theoretische und eine praktische.
D ie theoretische Aufgabe besteht in der an der Hand jener Begriffe der
Zweckmassigkeit und Gerechtigkeit und aut Grund der gegebenen socialen
Organisationsbedingungen ausgefiihrten systematischen Interpretation der
positiven Rechtsordnungen. Als praktische Aufgabe schliesst sich daran
die Anwendung des in diesen Ordnungen gegebenen Recjtsatze auf die
einzelnenTrscheinungen der wirklichen Rechtslebens». Выходит, что юрис­
пруденция занимается только интерпретацией и применением права.
441 |


Глава VII. Догматическая переработка

^ / / / > -------------------С другой стороны, в иностранной литературе были под­
вергнуты более или менее подробному рассмотрению отдель­
ные методологические вопросы. Так, Б ринц в своей обшир­
ной рецензии на вторую часть второго том а «Духа римского
права», отметил ряд мелких промахов и неясностей в теории
юридической техники Иеринга, внес в нее несколько верных
поправок. Он справедливо оттенил, что построение юриди­
ческих понятий является результатом не только анализа, но
и обобщения; что установленные в самом законе определе­
ния ю ридических понятий не имеют обязательной силы толь­
ко в том случае, когда противоречат нормам; что юридиче­
ская конструкция сводится просто к обыкновенным приемам
определения, дедукции, абстракции и систематизации717. Эйзеле, рассм атривая «необязательное содержание» норм, отнес
к нему все, что является исключительно результатом догма­
тической работы законодателя, именно установленные послед­
ним классиф икации и системы норм, определения понятий,
юридические конструкции, обобщения норм (regulae ju ris)718.
Исходя из такого же взгляда, Вендт показал, что как в ис­
точниках римского права, так и в новом германском уложении
имеется немало чисто научного, юридически необязательно­
го м атериала719. Пферше, подвергнув критике понятие субъ­
ективного права, лежащ ее в основе современных догматиче­
ских систем, выставил на вид несостоятельность естественно­
716 Wundt, ib., 577-585. Некоторые замечания Вундта были уже приве­
дены в предыдущем параграфе.
717 Krit. Vierteljahrschr. fiir Gesetzgebung und Rechtswiss., II, 1860, 19, 29,
34. Другой критик методологической теории Иеринга — Шлоссман отнес­
ся к ней совершенно отрицательно, утверждая, будто задача юриспру­
денции по Иерингу сводится просто к установлению юридической тер­
минологии. Schlossman, der Vertrag, 1876, 242. К такому выводу этот ав­
тор пришел на основании разбора одного неудачного примера, которым
Иеринг иллюстрировал процесс превращения норм в понятия.
718 Eisele, Unverbindlicher Gesetzesinhalt, 39 ff. См. цитаты из этой инте­
ресной работы выше, на с. ?? и 2 2 2 .
719 Wendt, Rechtssatz und Dogma.

| 442


§ 2. Обзор литературы

^ / / Л -----исторического метода Иеринга. Вместе с тем однако он впал
в противоположную крайность: из того, что не все юридиче­
ские нормы могут быть преобразованы в систему субъектив­
ных прав, он вывел, что при научной обработке права нужно
сохранять за ним его первоначальную, повелительную ф ор­
му. Это — явный паралогизм, так как непригодность понятия
субъективного права для построения догматической системы
не исклю чает возможности построить ее на ином фундаменте,
с помощью других П О Н Я ТИ Ио 7 2 0 .
Специальному исследованию подвергались собственно
только д ва методологических приема: построение юридиче­
ских понятий и юридические ф икции721. По первому вопро­
су имеются монографии Рю м елина (1878 г.) и Элъцбахера
(1900 г.). Р ю м елин задался целью выяснить сущность и значе­
ние юридических понятий на основании выводов, к которым
приш ла современная ему логика в лице Зигварта и Лотце.
П рим ы кая к Иерингу, он показывает, как из м атериала норм,
состоящего из обычных представлений, создаются юридиче­
ские понятия посредством анализа, синтеза и обобщения, и
как они формулирую тся в виде определений722. Гораздо об­
стоятельнее и полнее м онограф ия Элъцбахера, состоящая из
трех частей: сначала автор вы ясняет сущность понятий вооб­
ще и юридических в частности, затем устанавливает деление
720 Pfersche, 64: «Wenn wir die rechtlichen Vorschriften nicht mehr
in subjektive Rechte verwandeln wollen, so werden dieselben eben ihre
natiirliche gebietende Form beibehalten».
721 Существует
еще сочинение, посвященное конструкции {Seitz,
Konstruktion oder Seibstentwickelung und Verfahren der Darstellung
des jeweilig positiv lebenden praktischen Rechts, 1898); но в нем идет
речь не о догматической конструкции в собственном смысле слова, а
о процессе констатирования и приведения в форму стойких правил
всей массы живого, вечно развивающегося права. Seitz, 6: «Diese
realiatische oder praktische Konstruktion ist nichts, als ein jeweiliges,
formales Ineinklaugsetzen des wirklich geschichtlichen Rechta mit dem sich
bewegenden Lebeu seiner jeweiligen Geschichte».
722 Rumelin, Begriffsbildung, 8 ff.

443 |


Глава VII. Догматическая переработка

^ / / / > ----------------------------------------последних на три разряда и в заключение применяет получен­
ные результаты к некоторым юридическим понятиям. Ссыла­
ясь на К ант а, Элъцбахер проводит различие между поняти­
ями и идеями. По его словам, «предмет есть ничто иное, как
идея необходимой связи известного круга восприятий, сооб­
разно высшей идеи единства восприятия», а понятие предмета
есть такой способ представлять его себе, который приближа­
ется к идее в возможно большей для данной ступени человече­
ского познания мере; обычные же представление о предмете —
всякие иные случайные сочетания его восприятий723. Юриди­
ческие понятия отличаются от всех прочих тем, что являются
понятиями о юридических нормах, взятых как порознь, так
и в совокупности, а также об элементах, из которых состоят
нормы724. По своему характеру и степени общности понятия
могут быть разделены на три разряда: 1) относящиеся к одно­
му какому-либо правопорядку (чисто догматические), 2) ка­
сающиеся нескольких правопорядков (сравнительно догмати­
ческие) и 3) имеющие силу для всякого правопорядка (тео­
ретические)725. Подробно характеризуя это деление юридиче­
ских понятий и делая мимоходом немало верных замечаний
по частным вопросам, Элъцбахер, однако, совершенно не ка­
сается самого существенного в методологическом отношении
пункта: приемов построения понятий.
Более обширна литература вопроса о юридических фик­
циях. Так как на русском языке имеется уже достаточно по­
дробная оценка ее726, то мы ограничимся одним замечанием
общего характера. Несмотря на сильное гонение, воздвигнутое
против догматических фикций некоторыми юристами с Бюловым во главе, последующие исследования этого вопроса всетаки остаются при том мнении, которое было высказано рань­
ше Бю лова Д ем елиусом и К упце, и согласно которому фик723

Eltzbacher, 13, 15, 16.

724 lb., 25-39.
725 lb., 39-46.
726

Дормидонтов, 110-140.

| 444


§ 2. Обзор литературы

---------------------------------------ции могут быть употребляемы догматикой в качестве вспомо­
гательного приема д ля облегчения юридического мышления,
т. е. д л я приведения новых юридических явлений в связь с
существующей системой, в рамки которой они естественным
образом не уклады ваю тся727.
М етоды догматики подвергались исследованию и в рус­
ской юридической литературе, которая вообще проявляла и
проявляет большой интерес к методологическим вопросам.
Не считая беглых и кратких замечаний, мимоходом делаемых
многими авторами 728 относительно задач и приемов цивилистической догматики, мы имеем три общих методологических
очерка, хотя сжатых, но довольно полных: проф. М уромцева,
Коркунова и Ш ершеневича.
П роф . М уромцев задался целью выяснить вопрос, что та­
кое догм а права, опираясь на выводы М и лля и Бэна, и пришел
Bierliny, Zur Kritik der jurist Grundbegriffe, II, 1883, 8 6 , 89-91; Unger
(Iahrb. fur. Dogm., X, 9, Anm. 12); Wendt (ib., XXII, 307-308); Holder
(Arch. f. d. civil. Praxis, 69, 1886, 223), Wundt, II, II, 571. Cp. Demelius,
81-82, Шершеневич, Учебник, 114-115. Проф. Дормидонтпов справедливо
заметил, что ни Вюлову, ни его единомышленникам не удалось доказать
необходимость изгнания фикций из области догматической юриспруден­
ции (с. 123, 136). О значении теоретических фикций, которые смешива­
ются некоторыми авторами (например, Унгером, Вундтом) с догмати­
ческими, будет речь при исследовании методов теоретической юриспру­
денции. Относительно мнений русских ученых о значении фикций нуж­
но заметить, что Мейер не упоминает о догматических фикциях, проф.
Муромцев (О консерватизме римской юриспруденции, 1875, 97, Приме­
чание 1 6 ) думает, что их «следует вовсе исключить из понятия фикций
и видеть в них один из самостоятельных родов аналогии», а проф. Дормидонтов, по-видимому, считает их допустимыми хотя и не выражается
на этот счет вполне определенно (с. 124, 131-132, 134, 136, 140).
728 Например, Пахманом в его известной речи о современном движении
в науке права, Рененкампфом (Энциклопедия, 240 и сл.). Малышевым,
(Курс, с. 17), Гольстеном, (Юридические исследования и статьи, 9 и сл.),
Берендтсом (О методе, 286 и сл.), Петражицким (по многих местах его
сочинений), Дыновским (Задачи цивилистического образования и значе­
ние его для гражданского правосудия, 1896), Мартенсоном (Что такое
так наз. право и наука о нем: правоведение или юриспруденция, 1890,
115-116), Гредескулом (с. 181 и сл.) др.
445 |
727


Предметный указатель

% / / Л -----к тому результату, что основными приемами догматики явл я­
ются: описание (т. е. описательные определения), обобщение,
определение и классиф икация. Напротив, в догматике не упо­
требляю тся ни дедукция, ни неполная индукция729. С этим
мнением однако нельзя согласиться (см. с. 221, 224-228, 317321). Более точно определили логическую природу приемов
догматики двое других ученых — проф. К оркунов и Ш ерше­
невич, благодаря тому, что основывались не на одном только,
довольно одностороннем учении представителей английской
индуктивной школы, но и на имеющих универсальное значе­
ние выводах таких корифеев современной логики, как Вундт
и Зигварт . П роф . К оркунов ясно показал, что догматическое
правоведение применяет общие приемы научного исследова­
ния: анализ, синтез (конструктивный), обобщение и класси­
фикацию. Сюда, впрочем, проф . Коркунов прибавалят еще
«юридическую конструкцию» в смысле естественно-историческаго метода И еринга7т, упустив из виду, что это — чисто
метафизический, а не научный прием. Этого промаха избежал
проф. Ш ерш еневич, высказавш ий вполне правильный взгляд
на значение юридической конструкции, как приема, состояще­
го в «разложении рассматриваемого юридического явления,
института, на составные его элементы и, на основании это­
го, определении по существенным признакам, места, которое
ему принадлеж ит в системе права»731. Анализ, синтез, обоб­
щение, определение и классиф икация, вот, по мнению проф.
Ш ершеневича, основные догматические приемы732.

729
730
731
732

«Юридический Вестник» 1884, май, с. 231 и сл.; август, с. 684 и сл.
Лекции, 353, Сборник, 61.
Задача, 19; Курс, 93-94.
Задачи, 9 и сл.; Курс, 84 и сл.; Учебник, 10-13.

| 446


Предметный указатель
(Ц и ф р ы о бозн ачаю т стр ан и ц ы )

Абстракция, 401, 412, 415,
428, 430, 442
Анализ, 110, 399, 409, 415,
428, 430, 442, 443, 446
Аналогия, 287-290, 321-349,
351, 361, 381-384, 388,
413
Выводы из норм, 281-305
Вероятные, 283-354
Достоверные, 283, 354
Столкновение, 351-361
Двусмысленность закона, 125
Устранение,258-277,379380
Дедуктивный метод, 330
Дедукция,293,352, 354, 361
Детерминация, 401
Дефиниция, 409, 415, 441
Дух закона, 369-372
Заключение от большего к
меньшему (a majori, а
fortiori), 291, 352, 382
Заключение от меньшего к
большему (a minori),
291

Заключение от общего к част­
ному, см. дедукция
Заключение от средств к цели
и обратно, 304, 353, 382
Заключение по аналогии, см.
аналогия
Заключение по противополож­
ности (a contrario), 305319, 325, 328, 352, 382
Заключения, см. выводы
Законодательные материалы,
см. источники
Изъятия, 346-348, 359-361,
381-382
Индуктивный метод, 329-330,
332-337
Индукция,295-300, 430, 446
Неполная, 296-300, 391—
397
Полная, 295-390, 413
Исключения, исключительные
законы, см. изъятия
Исправление текста законов,
см. опечатки
Источники, откуда черпают­
ся сведения о сред­
ствах реального тол447 |


Предметный указатель

vjrr*---кования, 149-198, 214,
239-243, 376-378
Классификация, 403, 414-416,
419, 429, 432, 441, 446
Коллигация, 401
Коллизия, см. столкновение
Конструкция юридическая, 421,
429-440, 446
Критика, 63-79
Высшая, 64-67
Границы, 69-79
Методы, 69
Низшая, 67-69
Отличие от толкования,
72, 251-252
Подлинного текста, 6979, 251-252
Методы
Дедуктивный, 330-331
Естественно-исторический,
431-440, 446
Индуктивный, 329-330,332337
Обратно-дедуктивный, 331
Милосердие, 261,263-264,277,
371-372, 380
Мотивы закона, 146
к законам, см. источники
Незнание закона. Нельзя от­
говариваться незнани­
ем закона, 81-82, 155—
156, 161-162,182-186
Неполнота закона, 126, 257,
381
Неясность закона
Виды, 124-127, 257
| 448

Устранение,134-140,257277, 373, 379-380
Обобщение, 401, 412, 415, 442,
443, 446
Обратно-дедуктивный метод,
331
Обычаи, 386-390
Обязательность норм, см. кри­
тика высшая
Опечатки, 67,69-79, 251-252
Описки в законах, см. опечат­
ки
Определение, 402, 409, 417,
432, 441-443, 446
Основание норм, 144, 212-238
Ближайшее, 218, 227, 234
Вероятное, 329, 337, 346
Внешнее, 148, 221, 225
Достоверное, 213, 233,329,
346
Законодательно-политиче­
ское, или телеологиче­
ское, 145, 220, 224
Историческое, 146-147,221,
225, 232, 377
Логическое или юридиче­
ское, 145, 218, 222, 227
Определение основания,
329-337
Отдаленное, 233
Психологическое, 145-146,
221, 225
Отвлечение, см. абстракция
Ошибка в праве, см. незнание
закона
Ошибки в тексте законов, см.
опечатки


Предметный указатель

---------Подлинность норм, см. кри­
тика
Понятие, 397-409,429-440,442,
444
Правила логического разви­
тия, 349-361
Правила толкования
реального, 239-243
словесного, 110-123
Право
Инкорпорированное и ко­
дифицированное, 231
Общее, нормальное, 227
Особенное, аномальное, 229
Предположения о смысле за­
конов, 123,194-198
Принципы
Безусловные и приблизи­
тельные, 393
Положительные, 369
Юридические, 145, 222,
227, 296
Пробелы в праве, 252,350, 361
Восполнение, 277, 381
Органическое, 348
Противоречие между норма­
ми, 252-256,380
Развитие логическое норм, 280361
Необходимость, 87-88, 280
Разум закона, 368
Редакционные промахи в за­
конах, см. опечатки
Редукция, 297,324, 343, 430
Синтез, 110, 400, 415,430, 443,
446
Система, 397, 398, 429, 433
Систематизация, 396, 442
15 - 5627

Слова закона. Определение
их смысла, 110-123,268277
Смысл закона
Внутренний, или реаль­
ный, 91, 127, 142, 367,
385
Общий, 369, 379-387
Словесный, или букваль­
ный, 73, 91,98,123,127,
367, 373-375
Спецификация, 401, 416
Справедливость, 260-261,264,
265, 338, 339, 371
Столкновение
выводов,351-359
норм, 252-256, 380
Терминология, 404, 429
Толкование
Аутентическое, 189
Виды, 88, 91-97
Изъяснительное, 252
Исправляющее, или из­
меняющее, 251-339
Историческое, 147, 221,
225, 232, 377
Легальное, 189
Логическое, 143, 199, 202
Логическое, или реаль­
ное, 92, 142, 375
Ограничительное, 246,340,
379
Понятие, 80, 83
Распространительное, 245,
342, 379
Систематическое, 143,144,
200, 210, 377
449 |


Предметный указатель

----------------------------------------- < У //> ---------Словесное, или грамма­
тическое, 91, 98, 374
Узуальное, 190
Толкование логическое, 377
Уголовные законы. Толкова­
ние их, 383
Умозаключения, см. выводы
Фикции, 422, 444
Целесообразность,261-263,265,
266, 338, 339, 371, 380
Ясность закона, 123-124,127136, 365


У к а з а т е л ь стат ей С в о д а за к о н о в , п о д в е р г н у т ы х
то л к о в а н и ю в т ек с т е

Том I, ч. 1 (изд. 1892 г.).
Основные законы
Страницы
Статьи
Страницы
Статьи
364
65
52
365
62
81, 357
Том I, ч. 2 (изд. 1892 г.).
Учр. Правит. Сен.
365
206
365
201
Том II (изд. 1892 г.).
Общ. учр. губ.
474-476
365__________ |___________________
Том IX Особое прилож. (изд. 1892 г.).
1003, прил.
353, 357
Том X , ч. 1 (изд. 1887 г.).
125
220
146
21
222
247
124
44
127, 234, 267
284
109-117
228
253
386
216
289
389
217-222
224
288, 320, 325
393
230,
246
218
Страницы
Статьи
Страницы
Статьи
255
703
253
397
389
254, 350
711
398-399
299
937-939
402
285
296
967
289
405
298, 338
974
211,
247
420
прил.
ко 2 прим.
ст. 14
15*


Указатель статей Свода законов, подвергнутых толкованию в тексте
^ / / / > ----------------------------------------------

440
445
446
448
454-463
531
533
533
534

248
258, 290
295, 352, 356
304

112
213
115, 121, 268
291
98, 289, 311,
317

975-976
991
994
995-996
1067
1068
1243-1244
1254
1301
1528

299
299
337
296
316
296,
204,
352,
352,
412

316
209
354
355

1536
412
1538
294
1583
266
1629
351, 354
1630
224
1679
228
1689
413
1691-1697
407
1737
409
2051
112, 114
2064
408, 411
2065
410
2066
121, 201, 248
2106
413
120
2114
220, 299, 334
Полож. о. каз. подряд, и пост. (1887 г.).
216, п 8
298
Т о м X I, ч. 2 (изд. 1893 г.)
Уст. веке.
6
304
71
114
Уст. торг.
Статьи
Страницы
Статьи
Страницы
1
364
537-538
539
560
568
574
580
615
619
634
648
676
694
701
702

| 452

255
258
115
412
145, 214, 219
267
350
335
335
125, 271
254
393
115


Указатель статей Свода законов, подвергнутых толкованию в тексте

^ / / / > --------------------------------------Уст. суд. торг.
352____________364_________ _[____________________________
Т о м X I V (изд. 1896 г.).
Уст. о предупр. и пресен, преет.
150
216
|
_________________ Т о м X V (изд. 1885 г.)._________________
У лож о нак.
201___________ 214__________| 512___________ 214__________
Т о м X V I, ч . 1 (изд. 1892 г.).
Уст. гражд. судопр.
142
389
4
362,
385, 711
389
9-10
388, 390
241, 276
226
251
363, 388
653
129
Уст. угол. суд.
362, 383
771
383
12-13
119
363
Прае. устр. суд. части. и произв. суд. дел 1889 г
Ч. I.
363
30
Ч. И.
364
363
88
1


П ри л ож ен и я

1. П рим ечания
В веден и е
П рим ечание 1 — назы вая «первой, естественной и ближай­
шей задачей правоведения» изучение юридических норм, уче­
ный оговаривается, что единственной целью такого изучения,
а значит, критерием его целесообразности и полезности, явл я­
ется прим енение ю ри ди ч еск и х норм на практике. По­
ка изучение норм способствует правильному и эф ф ективному
их использованию, что называется, по целевому назначению;
пока изучение это имеет в виду практическое осуществление
юридических норм, оно необходимо и полезно. К этому уве­
щеванию было бы неплохо прислуш аться теоретикам права
(в том числе и современным), умопостроения которых зача­
стую не имею т никакой практической (правоприменительной)
ценности. Учение об объективном праве, о нормах права, ни­
когда не может быть самоцелью; его назначение и цель — в
службе правам субъективным, правам, составляющим содер­
жание конкретны х единичных юридических отношений.
П рим ечание 2 — представляется, что ученый чрезмерно
категоричен в утверж дении о том, что исследование прие­
мов деятельности по собиранию правовых норм не относится
к юридической методологии. Если отбросить существующие
в настоящее врем я многочисленные электронные базы дан­
ных по законодательству и отказаться от отож дествления за­
конодательной нормы с нормой юридической, мы неизбеж­
но долж ны будем признать, что залогом успешного поиска
правовых норм, подлежащ их применению к тому или иному
конкретному случаю, является наличие ю ридического об­
| 454


I
Глава I. Критика

^

-----------------------------------------

разования и практического навыка у лица, такой поиск
осущ ествляющ его.
П рим ечание 3 — приведенный автором перечень источни­
ков, которыми надлеж ит руководствоваться при формулиро­
вании правил толкования законов, не следует рассматривать
как перечень иерархический. В дальнейшем изложении будет
показано, что специальные правила толкования, прямо уста­
новленны е самим законодателем, имеют приоритет над пра­
вилами, лиш ь вытекающими из свойств законодательства,
а последние — приоритет над общими правилами филологиче­
ской герменевтики.
Глава I. Критика
П рим ечание 1 — указание автора о способе проверки под­
линности нормы сохраняет свою актуальность и в настоящее
время. Современное понятие «официальной публикации» нор­
мативны х актов установлено нормами Федерального закона
от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступ­
ления в силу ф едеральны х конституционных законов, ф еде­
ральны х законов, актов палат Федерального Собрания »1 и
У каза Президента РФ от 23 мая 1996 г. № 763 «О порядке
опубликования и вступления в силу актов Президента Рос­
сийской Федерации, П равительства Российской Федерации и
нормативны х правовых актов федеральны х органов исполни­
тельной власти»2.
О фициальной публикацией ф едер ал ьн ого конституци­
онного закона, ф едер ал ьн ого закона или акта пала­
ты Ф едерального Собрания «считается первая публика­
ция его полного текста в «Парламентской газете», «Россий­
ской газете» или «Собрании законодательства Российской Фе­
дерации» (ст. 4 Федерального закона 14 июня 1994 г.).
Собрание законодательства РФ. 1994. № 8 . Ст. 801; 1999. № 43. Ст. 5124.
Собрание законодательства РФ. 1996. № 22. Ст. 2663; 1997. № 20.
Ст. 2242; 1998. №- 33. Ст. 3967.
1

2

455 |

t


Приложение 1. Примечания

--------- х/ / / 4 --------О фициальны м опубликованием актов П р ези ден та Р о с­
сийской Ф едерации и актов П равительства Р осси й ­
ской Ф едерации считается публикация их текстов в «Рос­
сийской газете» или в Собрании законодательства Россий­
ской Федерации. О ф ициальными являю тся такж е тексты ак­
тов Президента Российской Федерации и актов П равитель­
ства Российской Федерации, распространяемые в машиночи­
таемом виде научно-техническим центром правовой инф орм а­
ции «Система» (п. 2 У каза Президента РФ 23 м ая 1996 г.).
О ф ициальной публикацией нормативны х правовы х
актов ф едер ал ь н ы х органов исполнительной власти
считается их публикация «Российской газете»3, а такж е в
Бю ллетене нормативны х актов ф едеральны х органов испол­
нительной власти издательства «Ю ридическая литература»
Администрации Президента Российской Федерации. О ф ици­
альным такж е является указанный Бю ллетень, распространя­
емый в машиночитаемом виде научно-техническим центром
правовой инф ормации «Система» (п. 9 У каза Президента РФ
23 м ая 1996 г.).
О ф ициальной публикацией актов Б анка России счи­
тается их публикация в издании «Вестник Б анка России»
(ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 3941 «О Ц ентральном банке Российской Федерации (Банке Рос­
сии)», в редакции Федерального закона от 26 апреля 1995 г.
№ 65-Ф З4).
Наконец, официальным опубликованием актов Ф еде­
ральной К ом иссии по ры нку ценны х бумаг РФ счи­
тается публикация их в издании «Вестник Ф КЦ Б» (п. 2 По­
становления П равительства РФ от 26 декабря 1995 г. № 1263
Официальной публикацией актов Президента и Правительства, при­
нятых до 17 августа 1998 г. была их публикация в газете «Российские
вести».
4 Собрание законодательства РФ. 1995. № 18. Ст. 1593; 1996. № 1. Ст. 7;
№ 26. Ст. 3032; 1997. № 9. Ст. 1028; № 18. Ст. 2099; 1998. № 10. Ст. 1147;
№ 31. Ст. 3829; 1999. № 28. Ст. 3472.
3

| 456


Глава I. Критика

^///>-----------------------«Об информационном бюллетене «Вестник Федеральной ко­
миссии по ценным бумагам и фондовому ры нку»5).
П рим ечание 2 — данный вопрос не разрешен и по насто­
ящее время. Норма ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК о том, что нормы гра­
жданского права, содержащиеся в других законах, должны
соответствовать нормам ГК, хотя и ставит ГК как кодифи­
цированный акт на первое место среди равных, тем не менее,
такое решение вопроса многим представляется весьма сомни­
тельным. Главным основанием д ля такого сомнения является
закрепление нормы о приоритете ГК в самом ГК — акте одно­
го и того ж е иерархического уровня с иными ф едеральны ­
ми законами. П римечание 3 — точнее было бы сказать, какие
акты составляют законодательство в собственном смысле
этого слова. В настоящее время этот вопрос решен в первой
части п. 2 ст. 3 ГК, в которой постановлено, что гр а ж д а н ­
ское законодательство образуют сам ГК и «принятые в со­
ответствии с ним иные ф едеральные законы». Таким образом,
в понятие гражданского законодательства не входят, с одной
стороны, Конституция РФ и Федеральные конституционные
законы (они —выше гражданского законодательства), с дру­
г о й — не входят все иные акты, причем, «иные ф едеральные
законы» вклю чаю тся в граж данское законодательство только
при условии их соответствия ГК.
У казы Президента и постановления П равительства РФ
именуются «иными правовыми актами» и составляют сле­
дующий, после законодательства, уровень источников писано­
го права (п. 6 ст. 3 ГК).
П рим ечание 4 — действующее законодательство не уста­
навливает вовсе никакого порядка внесения исправлений в
официально опубликованные тексты нормативных актов, да­
же на те случаи, когда речь идет о необходимости исправле­
ния ошибок, опечаток или неточностей. Имеющ аяся практика
публикации так называемых «поправок» не имеет под собой
6

Собрание законодательства РФ. 1996. № 2. Ст. 106.
457 | ’


Приложение 1. Примечания

------------- ч///> --------никакой нормативной базы. Так, например, Ф едеральный за­
кон от 19 м ая 1995 г. № 82-ФЗ «Об общественных объеди­
нениях »6 применяется с учетом не только внесенных в него
изменений и дополнений, но и с учетом так называемой «по­
правки», специально опубликованной, но никем не принятой
и не подтвержденной7. М ежду тем, известно, что оф ициаль­
ный характер публикаций любых нормативных актов, в том
числе и современных, исправлять имеющиеся в них огрехи
самостоятельно не позволяет.
Приведем несколько примеров опечаток из действующих
нормативны х актов.
Так, например, имеется опечатка в официальном тексте
п. 2 ст. 777 Г К РФ : «Исполнитель обязан возместить убыт­
ки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в
которых вы явлены недостатки, если договором предусмотре­
но, что они подлеж ат возмещению в пределах общей стоимо­
сти работ по договору». Б уквальное толкование этой нормы
заводит в тупик: как быть, если в договоре ничего не сказа­
но о пределах возмещения убытков? Становится очевидным,
что в тексте, очевидно, ошибочно пропущено «не»: по обще­
му правилу, исполнитель возмещ ает убытки лиш ь в пределах
стоимости работ с недостатками, если только (исключение из
правила!) договором не предусмотрено, что . . . (и далее по
тексту).
Несомненно и наличие опечатки в официальном тексте
нормы ст. 1108 ГК РФ . Ссы лаясь на норму, определяющую
момент, с которого обогатившийся обязан возмещ ать доходы,
Кодекс указы вает на ст. 1106, которая не имеет никакого от­
ношения к данному вопросу. Очевидно, отсылка долж на была
быть сделана на п. 1 ст. 1107 ГК.
Собрание законодательства РФ. 1995. № 21. Ст. 1930; 1997. № 20.
Ст. 2231.
7 Собрание законодательства РФ. 1995. № 47, поправка (в конце издания).

6

| 458


Глава I. Критика
* / / / * --------

Еще пример —ч. 2 п. 2 ст. 48 Федерального закона от 26
декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»8, от­
сы лаю щ ая на собственные ст. 12 и 27 как на нормы, регулиру­
ющие увеличение уставного капитала акционерного общества.
Если ст. 12 действительно имеет отношение к этому вопросу,
то ст. 27 — никакого. И з дальнейшего текста Закона становит­
ся понятным, что имелась в виду ст. 28.
Совершенно зам ечательная опечатка содержится в под­
пункте 4 п. 1 ст. 107 Воздушного кодекса РФ — Федераль­
ного закона от 19 м арта 1997 г. № 60-ФЗ9, называю щем в
числе оснований прекращ ения договора воздушной перевозки
пассаж ира такой ф акт, как «отказ п а с с а ж и р а в о з д у ш н о ­
го г р у з а оплатить провоз своего багажа, вес которого пре­
вы ш ает установленные нормы бесплатного провоза багажа».
Несомненно, законодатель имел в виду пассаж ира воздушного
с у д н а , но без его указания об этом исправить данную опечат­
ку никто не в силах. Иногда опечатки встречаю тся в тексте
только одной официальной публикации. Так, например, в ча­
сти 9 ст. 125 Водного кодекса РФ — Федерального закона от 16
ноября 1995 г. N2 167-ФЗ, в одной из официальных публика­
ций 10 содержится отсылка на норму части с е д ь м о й ст. 125
Кодекса, а в другой, тоже официальной публикации11—на
норму части п я т о й ст. 125 этого ж е акта. Сопоставление со­
держ ания ссылки с содержанием каж дой из норм, к которым
она сделана, дает совершенно несомненное основание считать
правильны м отсылку на ч. 7 ст. 125, т. е., отдать приоритет
тексту, опубликованному в «Собрании законодательства».
Все перечисленные опечатки выявлены, однако, не в ре­
зультате критики — процесса внешнего сличения соответствия
Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 1; 1996. № 25. Ст. 2956;
1999. № 22. Ст. 2672. Далее — «Закон об АО».
9 Собрание законодательства РФ. 1997. № 12. Ст. 1383; 1999. № 28.
Ст. 3483.
10 Собрание законодательства РФ. 1995. № 47. Ст. 4471.
11 Российская газета. 1995, 25 ноября.
8

459 |


Приложение 1. Примечания
^ / / / > ------------------------------------------------

норм их подлинному тексту — а в результате процесса про­
верки правильности содержания, смысла самих норм, т. е., в
процессе их толкования. Вопрос ж е о том, как поступить в
ситуации, когда обнаруж ивается несоответствие буквально­
го смысла нормы результату толкования, составляет один из
основных вопросов учения о толковании (см. об этом далее).
П рим ечание 5 — здесь и далее перекрестные ссылки на саму
публикуемую работу приводятся по тексту оригинала. Места
настоящего издания, к которым необходимо обратиться, бу­
д ут указы ваться нами в примечаниях. В данном случае идет
речь о мнении Вехгпера, цитированном в абз. 4 § 2 «Границы
критики».

Глава II. Задач и и виды толкования
П рим ечание 1 — в настоящее время обязанность знания
законов установлена п. 2 ст. 15 конституции России, согласно
которому «Органы государственной власти, органы местного
самоуправления, должностные лица, граж дане и их объеди­
нения обязаны соблюдать Конституцию Российской Ф едера­
ции и законы». В целях обеспечения такого знания норма п. 3
той ж е статьи устанавливает, что законы, а такж е любые нор­
мативные правовые акты , затрагиваю щ ие права, свободы и
обязанности человека и граж данина, подлеж ат официально­
му опубликованию, а до их опубликования официально д ля
всеобщего сведения не могут применяться.
П рим ечание 2 — сделанный и строго обоснованный
Е. В. Васъковским вывод о возможности выделения всего
лиш ь двух видов толкования, в зависимости от того, что явл я­
ется его предметом — «голый» текст толкуемой нормы закона
или текст толкуемой нормы, а такж е иные ф акторы , кото­
рые могли повлиять на его формулирование (словесного и ре­
ального) — не был поддержан современниками, не замечался
советскими и продолжает упорно игнорироваться современ­
ными российскими учеными. Печально, что многие из них не
только без достаточных оснований, но и почти без объяснений
| 460


Глава II. Задачи и виды толкования

-----------------традиционно насчитываю т едва ли не десяток видов (спосо­
бов, приемов, средств, методов) толкования. Так, например,
Г. Ф. Ш ерш еневич вы делял четыре метода толкования, рас­
полагая их в следующем порядке — грамматическое, логиче­
ское, историческое, систематическое12. Ф .В. Тарановский со­
глаш ался с выделением этих четырех методов, но в иной по­
следовательности — грамматический (филологический), логи­
ческий, систематический и исторический13. Е .Н . Трубецкой
вовсе отвергал разделение толкования на его виды по крите­
рию предмета14.
Ч то касается советских ученых, то взгляды даж е наибо­
лее авторитетны х из них — П. Е. Недбайло и В. В. Лазарева —
сформировались не без влияния своеобразной «моды» н а вы­
деление наибольшего числа методов толкования: первый из
ученых насчитал пять методов толкования (словесное, систе­
матическое, логическое, историческое и телеологическое)15,
а второй четыре (грамматическое, логическое, систематиче­
ское, историко-политическое)16.
Нет единства и во взглядах ученых — авторов современ­
ных работ по теории права. Так, А. Б. Венгеров вы деляет че­
ты ре способа толкования, располагая их в следующей после­
довательности — грамматическое, систематическое, историко­
политическое, логическое17. Те же четыре способа известны
М. Н. Марченко, но последовательность чуть-чуть иная — в
ней историко-политический и логический способы толкова­
См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. М., 1995. С. 306-309.
См.: Тарановский Ф .В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917.
С. 247-250.
14 См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1909. С. 140142.
15 См.: Недбайло П .Е . Применение советских правовых норм. М., 1960.
С. 364-410.
16 См.: Л азарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 7074.
17 См.: Венгеров А. Б. Теория государства и права: Учебник. М., 1998.
С. 537.
12

13

461 |


Приложение 1. Примечания
-------------------- i j f r

*

---------------------

ния меняю тся местами18. У А . Ф. Черданцева читаем, что
существую т три общепризнанных способа толкования — язы ­
ковой (грамматический), исторический (историко-политиче­
ский) и систематический, а такж е — несколько иных, второ­
степенных — логический, телеологический (целевой), специ­
ально-ю ридический, ф ункциональны й19. Согласен с выделе­
нием трех первых способов и В. Н. Хропанюк, но только
в такой последовательности — грамматическое, систематиче­
ское и историко-политическое 20. А. В. Осипов предлагает та­
кой перечень способов толкования: грамматический, логиче­
ский, систематический, историко-политический и специаль­
но-юридический21. Наибольшее число способов толкования
(семь!) предлагает А. С. Ш абуров: грамматический, логиче­
ский, систематический, историко-политический, специально­
юридический, телеологический и функциональны й22. Почти
то же самое находим у В. М. Сырых, с той лишь разницей,
что из его последовательности оказывается выпавшим «спе­
циально-юридический» прием толкования23.
Изучение взглядов перечисленных и иных ученых позво­
л яет заклю чить, что столь вопиющее отсутствие в них какого
бы то ни было единства обусловлено применением эклектиче­
ских методов работы над проблемой. В погоне за количеством
и «открытием» новых и новых методов толкования ученые
нередко забы ваю т о качестве своих исследований, в частно­
18 См.: Марченко М. Н. Теория государства и права: Учебник. Изд. — 2-е.
М., 1996. С. 408.
19 См.: Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2.
М., 1998. С. 323-325.
20 См.: Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учебник. Изд. — 2-е.
Саратов, 1995. С. 276-278.
21 См.: Теория государства и права: Курс лекций
/ Под ред.Н. И. Мат узова и А. В. Малько. М., 1997. С. 445.
22 См.: Теория государства и права: Учебник / Под ред. В. М.Корелъского и В. Д . Перевалова. М., 1997. С. 362.
23 См.: Сырых В. М. Теория государства и права: Учебник. М., 1998.
С. 236.

| 462


Глава II. Задачи и виды толкования

^

------------------

сти. о необходимости применения единого классификацион­
ного критерия на протяжении всей классификации. Вы деляя
словесный и реальный методы толкования объективно невоз­
можно выделить что-либо еще, ибо понимая под словесным
толкованием толкование одного только текста закона, а под
реальны м — и толкование текста и учет влияния на него лю­
бых иных ф акторов, исследователь исчерпывает все возмож­
ные подразделения классификации. Дробить далее можно, по­
ж алуй, каж дую из составляющих, вы деляя приемы только
словесного и только реального толкования. Но это будут
уж е классификационные подразделения второго уровня, на­
именования которых никак не могут перечисляться в одном
ряду с обозначениями своих родовых понятий.
Постановки «на одну доску» с толкованием словесным и
реальным достоит, пожалуй, только систематический (фор­
мальны й) метод толкования, основанный не на содержании
нормы и (или) иных обстоятельств, а на ф акте определенного
расположения нормы в тексте законодательного акта. Но в та­
ком случае классиф икация долж на строиться иначе, чем она
строится нашими современниками: толкование должно разде­
ляться на формальное (систематическое) и содержательное,
последнее — на словесное и реальное.
В более поздней работе Е. В. Васьковский несколько
усложнил классификацию видов толкования, положив в ее
основу критерий обязательности толкования д ля применения
и выделив, в соответствии с ним, толкование легальное (т. е.,
данное самим законодателем) и толкование судебн ое (или
научное); последнее, в свою очередь, подразделялось словес­
ное (грамматическое) и реальное (логическое) по своему
предмету и задачам 9 4 .

См.: Васьковский Е. В. Руководство к толкованию и применению за­
конов для начинающих юристов. М., 1997. С. 30-31.

24

463 |


Приложение 1. Примечания

^ / / / > -------------

Глава III. С ловесное толкование
П рим ечание 1 — действие нормы о презумпции права соб­
ственности на движ им ую вещь за ее владельцем составляет
основу устойчивости граж данского оборота и сегодня не под­
л еж ит никаким сомнениям. Однако, указать на эту норму в
действующем законодательстве или, хотя бы, на иные прави­
л а, из которы х она могла бы быть выведена, весьма непро­
сто. По всей видимости такой нормой может быть названо
предписание п. 2 ст. 234 ГК: «До приобретения на имущество
права собственности в силу приобретательной давности ли­

цо, владею щ ее им ущ еством как своим собственны м,
имеет право на защ и ту своего владения против тре­
тьих лиц, не являю щ ихся собственниками имущ ества,
а такж е не имеющих прав на владение им в силу иного пре­
дусмотренного законом или договором основания» (выделено
мной, — В. Б .). Видно, однако, что объем функций, которые
может вы полнять данная норма, существенно меньше, чем
тех, достижению которых могла бы служ ить анализируемая
автором норм а ст. 534 1 ч. X т. Свода Законов российской Им­
перии: если последняя закреп л яла презум пцию собствен­
ности владельца на движимую вещь, то норма, действую щ ая
сегодня, закрепляет лиш ь возможность защ иты владельцем
своего ф актического владения движимой вещью такж е, как
если бы он был собственником вещи, т. е., ф икцию собствен­
ности. Такую ф ункцию в дореволюционном праве вы полняла
ст. 533 1 ч. X т.: «Спокойное, бесспорное и непрерывное вла­
дение в ви де собственности превращ ается в право соб­
ственности, когда оно продолжится в течение установленной
законом давности» (выделено мной, — В. Б.).
П рим ечание 2 — признаться, некоторое время мы пребы­
вали в недоумении —в чем ж е разница? Воспользовавшись
данными выш е рекомендациями самого ж е автора мы, на­
конец, деш иф ровали смысл сказанного. В предложении «он
| 464


Глава III. Словесное толкование

----------------^/Z/%--------был отец двух сирот» идет речь о несчастном мужчине — от­
це двух детей, причем, скончавшемся к моменту составления
данного предложения и, соответственно, оставившим своих
двух детей сиротами. Во втором ж е предложении — «он был
отцом двум сиротам» — говорится о мужчине (возможно, еще
ж ивом), который в свое время принял под свое кры ло двух
чуж их ему сирот и столь замечательно опекал и воспитывал
их, что, по сути, заменил им родного отца. В первом предло­
жении речь идет о биологическом отце, во втором — об отце в
смысле социальном.
П рим ечание 3 — использование норм-дефиниций состав­
ляет неотъемлемую часть современной законодательной прак­
тики. Следует отметить, что данная тенденция развивается в
современном российском законодательстве с подачи, прежде
всего, англо-американской практики, стремящейся к униф и­
кации терминологии в масштабах лиш ь определенных норма­
тивных актов, но не всей законодательной системы в целом.
Это приводит к нескольким негативным результатам: (1) од­
ни и те ж е термины, употребленные в различны х актах, а
иногда д аж е и в рамках одного и того ж е акта, обозначают
различны е понятия; (2) стремясь приспособить традиционные
(в том числе специально юридические) термины д л я обозна­
чения новых оригинальных с юридической точки зрения по­
нятий и конструкций, законодатель сообщает им, порою, та­
кие значения, которые не имеют ничего общего с нормальным
их словоупотреблением; (3) законодатель входит в своеобраз­
ный определительный р аж , пытаясь дать определения даж е
таким терминам, которые в таковом не нуж даю тся, а такж е
вводя в употребление термины, «каких ни в одном лексиконе
не сыщешь»; (4) лица, занимающиеся правоприменительной
практикой, привыкают рассчиты вать на помощь самого зако­
нодателя в определении употребляемых им терминов и оказы­
ваю тся в тупике при толковании норм, содержащих термины,
значение которых не определено, или термины, употреблен­
ные явно в иных значениях, чем то, которые вынесено в их
определения.
465 |


Приложение 1. Примечания

* ///■ * --------------

Так, например, определив значение терм ина «имущество»
в ст. 128 ГК законодатель использовал его в ст. 209 ГК в зна­
чении более узком, что далеко не для всех практиков являет­
ся очевидным. Термином «право собственности» законодатель
обозначает не только традиционное «наиболее полное вещное
право», но и возможность кредитора по собственному усмот­
рению осущ ествлять и распоряж аться принадлежащ ими ему
имущественными правами, а такж е — ф актическую монопо­
лию на информацию . В действующих законах встречаю тся и
определяю тся такие, к примеру, общеизвестные термины, как
«ф едеральные органы государственной власти», «библиоте­
ка», «погребение», «энергосбережение», «энергетический ре­
сурс», «музей», «ребенок», «турист», «туризм», «тур», «ту­
ристская путевка», «физическая культура», «спорт», «спортс­
мен» и др.; вводятся в обиход такие термины, как, например,
«производитель документов», «пользователь услуг», «экспорт
(импорт, ввоз, вывоз, перемещение) услуг», «информацион­
ный продукт», «информационные услуги», «туристский про­
дукт», «продвижение туристского продукта», «туроператор­
ская деятельность», «место традиционного бытования народ­
ного художественного промысла» и т. п.
Мы отдаем себе отчет в том, что униф икация законода­
тельной терминологии в масштабах всего национального за­
конодательства представляется неразрешимой задачей, а пе­
речисленные выше недостатки унификации, которая осуще­
ствляется в рам ках отдельных нормативных актов, вряд ли
преодолимы. Н адеж ду на преодоление таковых мы возлагаем
не столько на законодателя, сколько на юристов, задача ко­
торы х состоит не в механической подстановке нормативных
дефиниций н а место соответствующих терминов, а в уясне­

нии и разъ ясн ен и и смы сла и значения к аж дого слова,
уп отребл ен н ого в том или ином конкретном п редп и ­
сании. Пособием, способствующим приобретению этих навы­
ков, и является предлагаемая вниманию читателя книга.
| 466


Глава III. Словесное толкование

--------- ^ / / Л --------П рим ечание 4 —термином «улиточная запись» обознача­
ется договор уступки права на принятие открывшегося на­
следства или права «отыскания его» (права истребования на­
следственного имущества из чужого незаконного владения).
Этимологически данный термин происходит от украинских
(малороссийских) слов «улит» и «уливать», означающих, со­
ответственно, «уступ(ка)» и «уступать», или «передавать».
В связи с этим не очень понятно, что имел в виду автор, ко­
гда говорил, что при отсутствии определения в примечании к
ст. 710 понятия улиточной записи, в губерниях Черниговской
и Полтавской пришлось бы руководствоваться местным ма­
лороссийским значением этого термина. Собственно, то зна­
чение слова, которым воспользовался законодатель, и есть,
вообще говоря, именно то самое, пресловутое малороссийское
значение.
Неясность нормы ст. 710 1 ч. X т. состоит в ином. Вот
ее текст: «Записи об уступке, продаже или обременении дол­
гами ожидаемого наследства при ж и зн и того, после кое­
го д о л ж н о открыться наследство, признаются недействи­
тельными» (выделено мной, — В. Б.). Толкуя эту норму «от
противного» необходимо признать, что запись об уступке
наследства допустим а лиш ь после смерти наследодате­
л я, т. е., после того, как откры лось наследство, но до
его принятия (ибо после принятия будет совершена уж е не
уступка наследства, а отчуждение принадлежащ его наследни­
ку имущества).
Но данное толкование прямо исключалось нормами при­
мечания к ст. 710, а такж е —ст. 1256 1 ч. X т.; вот их тексты,
выделение везде наше: «Примечание к ст. 710. В губерниях
Ч ерниговской и Полтавской записи об уступке открывш е­
гося уж е наследства или о передаче права на отыскание оного
остаются в своей силе и именуются улиточными»; «1256.
В губерн и я х Ч ерниговской и Полтавской, если наслед­
ники, по бедности своей, или другим каким-либо причинам,
467 |


Приложение 1. Примечания

^ / / / > --------------------------------------не будут в состоянии, или не захотят оты скивать открывш е­
гося наследства, то им дозволяется право на такое наслед­
ство передать или уступить кому-либо другому, по их произ­
волу». И так, по прямым постановлениям закона, получалось,
что уступить м ож н о право только на такое наследство,
которое откры лось в оп р едел ен н ой м естности, а имен­
но — в Черниговской, либо Полтавской губерниях, чего совер­
шенно не следовало из самой ст. 710. Косвенно данное ограни­
чение подтверж далось ст. 556, 1005 и 1133 1 ч. X т.; признано
оно было такж е в Сенатской практике и в литературе25; на
это ограничение было указано и составителями П роекта Гра­
жданского Уложения26.
В настоящ ее время институт улиточной записи заменен
институтом отказа от наследства (ст. 550 и 551 ГК РСФСР
1964 г.). Соверш аемый подачей наследником заявления нота­
риальной конторе по месту откры тия наследства акт отказа
от наследства не имеет основного преимущ ества улиточной за­
писи — последняя совершалась обыкновенным домашним (не
крепостным) порядком.
П рим ечание 5 — сразу на двух (а иногда и более) язы ках в
настоящее врем я издаю тся, пожалуй, только акты м еж дуна­
родного права. Так, например, тексты Ж еневских вексельных
конвенций 1930 г. с их приложениями, в том числе и с текстом
Единообразного вексельного закона (ЕВ З), были санкциони­
рованы на английском и французском языках.

См.: Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Т. 6 8 . СПб.,
1902. С. 679-680. Подробно об улиточной записи с указаниями на Се­
натскую практику и литературу см. комментарий барона А. Э. Нольде в
издании: Законы Гражданские: Практический и теоретический коммен­
тарий / Под ред. А. Э. Вормса и В. В. Елъяшевича. Книга 3. О порядке
приобретения и укрепления прав на имущества в особенности. М., 1914.
С. 143-158.
26 См.: Гражданское уложение: Проект Высочайше учрежденной Редак­
ционной Комиссии / Под ред.И . М. Тютрюмова. Т. 2. СПб., 1910. С. 148
и сл.
25

| 468


Глава III. Словесное толкование

^ / / / > ---------------------------------------М ожет случиться и так, что государства — участники ак­
тов международного права — во исполнение приняты х на себя
этими актами обязательств вводят в действие на собственной
территории свои национальные акты , содержащие те же нор­
мы, что и акты международного права, но писаные на соб­
ственном национальном языке. Таково, к примеру, то ж е са­
мое Положение о векселях, составленное на русском языке как
перевод текста ЕВ З. Смысл некоторых норм Положения о век­
селях сегодня точнее устанавливается при сравнении его тек­
ста с текстом соответствующих норм ЕВ З на английском или
французском. Так, при толковании вы раж ения ст. 1 и 75 По­
лож ения о том, что вексель должен содержать «наименование
того, кому или приказу кого платеж должен быть совершен»,
полезно принять во внимание английский текст Е В З, в кото­
ром употреблено выражение «name of the person», т. е., «на­
именование лица». Аналогичное выражение употреблено и во
французском тексте. Из этого обстоятельства нельзя не за­
клю чить, что действующее Положение о векселях говорит не
об абстрактном наименовании кого бы то ни было вообще, а о
наименовании конкретного индивидуально-определенного ли­
ца и, следовательно, не допускает векселей на предъявителя.
У читы вая же то, что Е В З послужил основой д л я составле­
ния национальных вексельных законов не только России, но
и ряд а других государств, бывает полезным сравнить форму­
лировки и вы раж ения российского Положения и иностранных
вексельных законов 2 7'.
П римечание 6 — приведенный текст полностью соответ­
ствует оригинальному изданию, хотя очевидно, что в нем до­
пущено несколько неточностей.
Пример сравнения ст. 70 российского Положения о векселях со ст. 70
Германского вексельного закона см.: Чуваков В. Б. Заметки о вексельной
давности / / Проблемы защиты субъективных гражданских прав: Сб. на­
учных трудов. Ярославль, 2000. С. 46, сноска 10.
27

469 |


Приложение 1. Примечания

----------------------------------------Во-первых, подлинный текст ст. 2066 1 ч. X т. звучит так:
«О тдача казенного имущ ества в частные ссуды (у автора —
«руки», — В. Б.) не допускается; но если запас провианта и
фуража собственно по военному ведомству, по надлежащ ем
изыскании всех средств к продаже их, окаж ет ся неуспеш ным
и самая необходимость укаж ет единственный способ к сбыту
их чрез отдачу в частную ссуду под достаточные залоги, то
всякий раз испраш иваю тся (у автора — «испрашивать», —
В. Б.) на сие особые разреш ения высшего начальства».
Во-вторых, автор второй раз допускает неточность в ци­
тировании, анализируя вы раж ение «запас провианта и ф ура­
ж а . . . окаж ется безуспеш ным», хотя в тексте нормы (в том
числе и приведенном им самим) сказано «неуспешным».
В-третьих, анализируемое выражение само по себе не так
уж и бессмысленно: попытки заготовок (запасы) провианта
и ф у р аж а вполне можно назвать «неуспешными». Смысл его
теряется именно в контексте рассматриваемой нормы, глася­
щей об условии допустимости отдачи провианта и ф у р аж а в
ссуду частным лицам. Таким условием, у ж конечно же, не мо­
ж ет быть ситуация нехватки («неуспеха») запасов провианта
и ф ураж а, скорее, наоборот, им должно быть условие избытка
провианта и ф ураж а, образовавшегося несмотря на все пред­
приняты е военными властям и попытки его сбыта (оказавш и­
еся неуспешными).
Наконец, в-четверты х, совершенно правильное заклю че­
ние о том, что слово «запас», проникло в норму по редакцион­
ному недосмотру, вдруг противопоставляется автором словам
«провиант и ф ураж ». Подставив вместо них заветный «сбыт»,
мы получим сущую нелепицу: «запас сбыта . . . окажется
неуспешным». Разумеется, речь долж на идти всего лиш ь о
замене слова «запас» словом «сбыт». Осуществив такую за­
мену, мы узнаем, что отдача в ссуду провианта и ф у р аж а до­
пускалась лиш ь после изыскания всех средств к их продаже
и установления, что сбыт провианта и ф у р а ж а окаж ется
| 470


Глава III. Словесное толкование

-----------------------------------------

неуспеш ны м, если не попытаться его осуществить на усло­
виях ссуды. Именно в этом направлении и работала мысль
ученого, отчего-то вы разивш аяся в весьма запутанной ф ор­
ме.
В последующем ученый сделает еще одно справедливое
уточнение в части смысла данной нормы: несомненно, она от­
носится не к ссуде, а к займу (см. сн. 8 к § 4 гл. IV).
П рим ечание 7 — в своей категоричности ученый не совсем
точен. Подлинный текст 220 ст. 1 ч. X т. таков: «Достиг­
ший семнадцатилетнего возраста вступает в управление своим
имением; но делать долги, давать письменные обязательства
и соверш ать акты и сделки какого-либо рода, а равно и рас­
поряж аться капиталами, где-либо в обращении находящими­
ся, или получать таковые обратно из кредитных установлений
м ож ет, без различия детей отделенных от неотделенных, не
иначе, как с согласия и за подписью своих попечи­
телей, без чего никакие выданные им обязательства не мо­
гут почитаться действительными» (выделено мной, — В. Б.).
П рактическое же толкование данной нормы имело ограничи­
тельны й характер. Так, Правительствую щий Сенат призна­
вал, что некоторые действия несовершеннолетний, достигший
17-ти лет, вправе соверш ать и самостоятельно, а именно — ис­
кать и отвечать в суде, отчуж дать движимость или приобре­
тать ее на наличные, дозволять отдачу движимости в залог,
получать проценты с капитала и ренту с имения, уничтожать
доверенность на право ведения его дел .
Таким образом, статус 17-летнего лица в дореволюцион­
ном российском граж данском праве весьма напоминал статус
современного несовершеннолетнего, не являю щ егося малолет­
ним (достигшего 14 лет) и был статусом частично дееспособ­
ного лица. К ак мы видим, утверждение Е. В. Васьковского о
См. об этом: Законы Гражданские с Разъяснениями Правительству­
ющего Сената и комментариями русских юристов / Составил И. М.
Тютрюмов. И з д .- 2 - е . СПб., 1908. С. 110, п. 11.
28

471 |


Приложение 1. Примечания

^ / / / > ----------------------------------------том, что предписание ст. 220 о вступлении в управление име­
нием «парализуется» последующим ее содержанием, действи­
тельности не соответствовало.
П рим ечание 8 — в перечисленных Е. В. Васъковским ста­
тьях неопределенностью страдает не только слово «хозяин».
Так, в ст. 442 сказано следующее (здесь и далее выделе­
ние мое, — В. Б.): «В ладелец земель и покосов, вверху реки
лежащ их, имеет право требовать: 1) чтобы со сед запруда­
ми не поднимал речной воды и оною не подтоплял его лу­
гов, пашней, и не останавливал действия его мельницы (а);
2) чтобы хозя и н противоположного берега реки не примыкал
плотину к его берегу без его согласия (б)» (выделено мной,
— В. Б .). Противопоставление «владельца» «хозяину» не д а­
ет никакой возможности определить соотношение этих терми­
нов, причем, не меньшей определенностью страдает понятие
«соседа». К ром е того, буквальное толкование данной нормы
таково, что не позволяет владельцу подтопленной земли за­
щ ищ аться от действий подтопившего лица, не являю щ егося
его соседом, что вряд ли справедливо.
Д ругая норм а такова: «445. Х озяи н дома может требо­
вать: 1) чтобы со сед не пристраивал поварни и печи к стене
его дома; 2 ) не лил воды и не сметал сора на дом или двор
его; 3) не делал ската кровли своей на двор его, но обращал
оный на свою сторону; 4) не делал окон и дверей в бранд­
мауэре, отделяющем кровлю смежных зданий». О пять-таки,
помимо неясности, кто такой «хозяин», непонятно и кто яв­
ляется «соседом» арендованного дома —его собственник или
арендатор? К роме того, д л я отнесения всего перечня запре­
щенных действий к «соседу» необходимо вынесение указания
на его личность за скобки перечня («445. Х озяи н дом а может
требовать, чтобы сосед: 1) . . . » и так далее).
Еще пример Е. В. Васъковского: «609. Всякий, владев­
ший незаконно чуж им имуществом, несмотря на то, добросо­
вестное или недобросовестное было сие владение, обязан, по
I 472


Глава III. Словесное толкование

* / / / * ----------------------------------------

окончательном у реш ению суда, немедля возвратить иму­
щество настоящ ем у хозяи н у оного и вознаградить его за
неправое владение . . . ». Здесь ф игура «хозяина» становится
еще более неопределенной по причине присоединения к нему
эпитета «настоящий» (а что, бывают ли хозяева ненастоя­
щие?). Кроме того, возникает еще, как минимум, два вопроса:
1) что считать «окончательным» решением суда и 2) кто такой
«всякий» — тот, от кого имущество может быть виндицирова­
но (ст. 691 1 ч. X т.), или тот, кто обязан к возврату имущества
судебным актом?
П рим ечание 9 — сабиньянцы и прокульянцы — представи­
тели римских юридических школ, основанных и функциони­
ровавш их в первой половине I в. н. э. По всей видимости,
сначала была основана школа прокульянцев; основатель — из­
вестный римский юрист Лабеон, а руководитель, по имени ко­
торого ш кола и получила свое наименование — римский юрист
П рокул, сведений о ж изни которого не имеется, а сведения о
творчестве — крайне скудные. Ш кола сабиньянцев возникла
именно как противоборствующая прокульянцам; основателем
ее был К апит он, а руководителем М ассурий Сабин.
О сути разногласий меж ду школами сохранилось крайне
мало сведений; можно с уверенностью сказать лиш ь то, что
все они касались частных вопросов, наиболее известный из
которых — вопрос о правах на новую вещь, созданную в ходе
переработки чужого м атериала (праве собственности при спе­
цификации). П рокульянцы признавали собственником новой
вещи лицо, осуществившее ее переработку, а за собственником
м атериала признавали лишь право требования возмещения
стоимости материала; сабиньянцы держались противополож­
ного воззрения. Русское дореволюционное законодательство
постановлений о спецификации не содержало вовсе; состави­
тели П роекта Граж данского Уложения планировали поддер­
ж ать позицию прокульянцев, как более отвечающую интере­
сам устойчивого граж данского оборота. Современный россий­
ский ГК (ст. 220) признает общим правилом позицию саби473 |


Приложение 1. Примечания

-------------------------^ / / л ------------------------ньянцев и поддерж ивает позицию прокульянцев лиш ь при на­
личии одновременно трех следующих условий: 1) стоимость
переработки существенно превы ш ает стоимость материалов;
2) лицо, осуществило переработку для себя; 3) лицо, осуще­
ствившее переработку, сделало это добросовестно29.
Известно такж е, что основным стремлением прокульянцев
было приспособление традиционных правовых норм к новым,
изменяю щ имся потребностям общественной ж изни, средством
достиж ения которого служило, в том числе и принятое ими на
вооружение правило о предпочтении смысла закона его бук­
ве. Сабинианцы, верные своему стремлению быть противобор­
ствующей школой, заняли в этом вопросе противоположную
П 03И Ц И Ю о и .

П рим ечание 10 — точнее — С. 24-25. Именно в находящем­
ся в этом месте абзаце (13-м в гл. II) автор обосновывает те­
зис о необходимости толкования вообще указанием на то, что
слова — это не более как знаки мысли, которые хотя и предна­
значены д л я точной ее передачи, но по ряду причин не всегда
этой цели достигают.
П рим ечание 11 — имеется в виду последний абзац перед
вторым подзаголовком § 3 гл. III и сноска к нему за № 22);
абзац, в котором рассказы вается о таких гарантиях осуще­
ствления правосудия, как высокий нравственный и умствен­
ный ценз судей, их независимость, хорошо подготовленная
адвокатура, гласность производства, умение судей толковать
законы и др., словом, о всех тех ф акторах, которые в соврео
41
менном российском судопроизводстве отсутствую т начисто01.
29 См. об этом: Гражданский кодекс РФ. Часть первая, научно-практи­
ческий комментарий / Отв. ред. Т .Е . Абова, А .Ю . Кабалкин, В. П. Мо­
золин. М., 1996. С. 357-361.
30 Об истоках разногласий прокульянцев и сабиньянцев и их содержа­
нии подробнее см.: Муромцев С. А. Гражданское право Древнего Рима:
Лекции. М., 1883. С. 465-481.
31 См об этом также: Покровский И. А. Основные проблемы гражданско­
го права. М., 1998. С. 89-105.

| 474


Глава IV. Реальное толкование

---------------

^

jfC

*

-----------------------

Глава IV. Реальное толкование
П рим ечание 1 — вы раж аясь языком современной теории
права следовало бы сказать, что результатом словесного тол­
кования законодательной нормы должно быть ф ормули­
рование нормы правовой — предписания, определяющего со­
держание, элементы и (или) условия возникновения, суще­
ствования или прекращ ения юридических отношений (право­
отношений), сформулированного в виде импликативного су­
ж дения ( «если — то»).
П рим ечание 2 — верность положения о системности как
качестве всякой юридической нормы, выставленное более ве­
ка назад немецким цивилистом, принято Е. В. Васъковским
бездоказательно, да и нам кажется не подлежащей сомнению.
А м еж ду тем, именно на противоположной концепции, на со­
ображении о том, что всяка норма только тогда обретает ха­
рактер правовой, когда она способна к самостоятельному, ав­
тономному действию, вне своей связи с другими нормами, вы­
росла, существует до сих пор и даж е доминирует логически
уродливая концепция трехзвенного содержания правовой нор­
мы — «если — то, иначе — (санкция)».
П рим ечание 3 — Е. В. Васьковский не совсем точен, при­
водя пример ст. 538 и 539 1 ч. X т. как норм, противоречащих
ст. 537 того ж е акта. Ст. 537 говорит о праве пользования,
возникающем вследствие всякой находки, а ст. 538 и 539 — об
условиях возникновения права собственности на находку. Их
содержание не оставляет никакого сомнения в том, что право
собственности на находку возникает у нашедшего далеко не
всегда. Так что противоречия здесь нет; приведенный пример
относится, скорее, к числу случаев конкретизации и развития
одними нормами другой. См. об этом такж е наше Примечание
№ 62 к гл. IV.
П рим ечание 4 — точнее —с. 22-23, или восьмой абзац гла­
вы II —место, где приводится цитата из Биндинга о том, что
закон, по его издании отрывается от законодателя, лиш ая зна­
475 |


Приложение 1. Примечания

----------------------------------------- v

/ / ^ -----------------------------------------

чимости все то, что хотел и дум ал законодатель и, вместе с
тем, придавая безусловную обязательность всему тому, что
наш ло прямое вы ражение в законе.
П рим ечание 5 — т. е., абзацы с 3 по 5 гл. II.
П рим ечание 6 — точнее — с. 24-25, или абз. 12-15 гл. II.
П рим ечание 7 —точ н ее—-с. 22-24, абз. 7-12 гл. II.
П рим ечание 8 — точнее — с. 2-5, т. е., п. 1 § 1 гл. I.
П рим ечание 8а — т. е., последние четыре абзаца § 1 гл. IV.
П рим ечание 9 — т. е., пятую сноску к § 2 гл. IV.
П рим ечание 10 —точнее — с. 95-96 (см. Примечание 7).
П рим ечание 11 — т. е., шестую сноску к гл. II.
П рим ечание 12 — см. абз. 4 и 5 § 1 гл. IV.
П рим ечание 13 — см. абз. 6-26 § 1 гл. IV.
П рим ечание Ц — см. абз. 20 § 1 гл. IV.
П рим ечание 15 — см. абз. 11 и 12 § 2 гл. III.
П рим ечание 16 — см. абз. 24 § 3 гл. III.
П рим ечание 17 — см. абз. 2 § 4 гл. IV.
П рим ечание 18 — см. абз. 15-26 § 1 гл. IV.
П рим ечание 19 — см. абз. 5 и 6 § 4 гл. IV.
П рим ечание 20 — это одно из немногих мест, где ученый,
прикры ваясь внешним видом объяснения, в действительности
ничего не объясняет, а, напротив, объяснения всячески избе­
гает. Ф раза «. . . защ ита владения является в нашем законода­
тельстве результатом запрещ ения насилия и самоуправства»
не объясняет основания защ иты всякого фактического владе­
ния, ибо запрет насилия и самоуправства — это не более, как
средство д л я достиж ения поставленной законодателем цели
(защ иты владения). Отсутствие такого запрещ ения выбивает
у всякого владения сколько-нибудь прочное правовое основа­
ние. А каково основание фактическое? Предположение о том,
что владелец является собственником? Или, может быть, «те­
ория граж данского мира»? Подобного рассуж дения в данной
работе ученого мы не находим32.

| 476


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / ^ ----------------------------------------П рим ечание 21 — имеется в виду принцип «никто не мо­
ж ет быть лишен без суда прав, ему принадлежащ их»; из него
ст. 574 ч. 1 т. X выводилось положение об обязании всякого
причинителя вреда вознаградить потерпевшего за причинен­
ный вред.
П рим ечание 22 — не совсем так. Больш ая и меньш ая по­
сылка строятся по определенным логикой правилам, которых
автор в данном примере не учел. Суж дения, входящие в про­
стой категорический силлогизм всегда содержат три понятия,
или, пользуясь языком логики, три термина: ( 1) субъект
первой посылки, т. е., то, о чем говорится в первой посылке;
(2) предикат первой посылки, т. е., то, что говорится о субъек­
те первой посылки, причем, данный термин (предикат первой
посылки) должен быть субъектом второй посылки), (3) пре­
дикат второй посылки, т. е., то, что говорится о субъекте вто­
рой посылки. Термины, входящие в заключение, называю тся
крайними терминами; термин, входящий в обе посылки,
но не входящий в заключение, называется средним терм и­
ном. И з числа крайних выделяю тся больш ий и меньш ий
термины. Большим термином называется предикат заклю че­
ния, меньшим — субъект. Суждение, в состав которого вхо­
дит меньший термин, называется меньш ей (или, иначе, ма­
лой) посылкой. Наоборот, суждение, в состав которого вхо­
дит больший термин, и именуется, соответственно, больш ей
посылкой. Кроме того, сами термины имеют условное бук­
венное обозначение: меньший термин принято обозначать бук­
вой «S», средний— «М», больший — «Р». Изложенное означа­
ет, что силлогизм, скрытый в ст. 574 ч. 1 X т. должен был бы
формулироваться в следующем виде:
Они имеются в другой работе ученого и свидетельствуют о его привер­
женности теории гражданского мира: личность должна быть огражде­
на от насилия, а имущество — от самоуправства. См.: Васьковский Е .В .
учебник гражданского права: Вып. 2. Вещное право. СПб., 1896. С. 5253.
32

477 |


Приложение 1. Примечания

Г

'

Б ольш ая посылка. Всякое незаконное действие (М) (есть
такое действие, которое) делает лицо, его совершившее, обя­
занным к возмещению причиненных таким действием убыт­
ков (Р).
М алая посылка. Всякое лицо, самовольно лишившее дру­
гого принадлеж ащ их последнему граж данских прав (S), (есть
такое лицо, которое) совершило незаконное действие (М).
Вывод. Следовательно, всякое лицо, самовольно лиш ив­
шее другого принадлеж ащ их последнему граж данских прав
(S), (есть такое лицо, которое) обязано возместить причинен­
ные этим убы тки (Р).
Упоминаемого в сноске 11 понятия «средней посылки»,
неправильностью которого, по мнению автора, может обу­
словливаться «. . . несоответствие меж ду большою посылкой
и заклю чением . . . », науке логики неизвестно. Само понятие
простого категорического силлогизма предполагает наличие
только д в у х посылок и о д н о г о заклю чения.
П рим ечание 23 — в настоящее время этот принцип вы ра­
жен в п. 2 ст. 170 ГК: «П ритворная сделка, то есть сделка,
которая совершена с целью прикры ть другую сделку, ничтож ­
на. К сделке, которую стороны действительно имели в виду,
с учетом сущ ества сделки, применяю тся относящиеся к ней
правила».
П рим ечание 24 — вероятно, имеется в виду разобранный
несколько выше пример с нормой 574 ст. 1 ч. X т. Указание на
с. 80, где приводятся примеры таких логических соотношений
м еж ду нормами, как развитие и ограничение, вероятно, явля­
ется ошибочным. О возможности такого соотношения между
нормами, как обоснование одною нормою другой там только
упоминается, но никак не иллюстрируется.
П рим ечание 25 — действующее граж данское законода­
тельство реш ает этот вопрос несколько иначе, а именно:
1)
сделки, совершенные несовершеннолетним, не достиг­
шим четы рнадцати лет (малолетним), кроме тех, которые
| 478


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------он вправе совершать самостоятельно (ст. 28 ГК) объявлены
недействительными (ничтожными), однако, сделка, совершен­
ная к выгоде малолетнего, может быть признана судом дей­
ствительной в интересах малолетнего по требованию его ро­
дителей, усыновителей или опекуна (ст. 172 ГК);

2)

сделки же, совершенные несовершеннолетним в возра­
сте от четы рнадцати до восемнадцати лет без согласия его
родителей, усыновителей или попечителя, в случаях, когда
такое согласие требуется в соответствии со ст. 26 ГК , явля­
ются оспоримыми и лиш ь могут быть признаны судом недей­
ствительной по иску родителей, усыновителей или попечителя
(п. 1 ст. 175 ГК ).
П рим ечание 26 — совершенно иначе поступает современ­
ный российский законодатель. Так, в соответствии с п. 1
ст. 256 Г К , а такж е п. 1 ст. 33 и п. 1 ст. 34 Семейного ко­
декса РФ имущество, наж итое супругами во время брака, яв­
ляется их совместной собственностью, если договором между
ними не установлен иной режим этого имущества. Индиви­
дуальной (по дореволюционной терминологии — раздельной)
собственностью (собственностью каждого из супругов) явля­
ются, по общему правилу закона, лиш ь вещи, ( 1) принадле­
жавш ие каж дому из супругов до вступления в брак; (2) по­
лученные одним из супругов во время брака в дар или в по­
рядке наследования; (3) вещи индивидуального пользования,
за исключением драгоценностей и других предметов роско­
ши. Но и такое имущество может быть признано совместной
собственностью супругов, если будет установлено, что в те­
чение брака за счет общего имущества супругов или лично­
го имущ ества другого супруга были произведены вложения,
значительно увеличивающие стоимость этого имущества (ка­
питальный ремонт, реконструкция, переоборудование и т. п.)
(п. 2 ст. 256 ГК; ст. 36, 37 Семейного кодекса).
П рим ечание 27 — принцип свободы договора известен и
современному граж данскому законодательству (ст. 421 ГК).
479 |


Приложение 1. Примечания

------------- i j m -------------Д анны й принцип проявляет себя, в частности, в предостав­
лении на усмотрение сторон вопросов о выборе типа заклю ­
чаемого договора и выработке его условий. Определение же
неустойки, содержащееся в действующем законодательстве
(п. 1 ст. 330 Г К ), считает источниками возникновения обя­
занности по ее уплате закон и договор.
П рим ечание 2 8 —имеются в виду с. 138-141, а именно —
абз. 15-18 § 4 гл. IV.
П рим ечание 29 — т. е., примечание № 1 к § 5 гл. IV.
П рим ечание 30 — имеется в виду предпоследний абзац на­
стоящего п араграф а, там где говорится о поправке Бирлинга
в том смысле, что «основание должно служ ить средством тол­
кования всех законов, а не одних только неясных».
П рим ечание 31 — см. абз. 15-26 § 1 гл. IV.
П рим ечание 32 — см. абз. 29-35 § 1 гл. IV и § 2 той же
главы.
П рим ечание 33 — см. § 2 гл. IV, ближе к концу, перед ана­
лизом мнений о значении степени доступности тех или иных
внешних источников.
П рим ечание 34 — см. самое начало § 3 гл. IV.
П рим ечание 3 5 — см., главным образом, абз. 5-19 § 3
гл. IV.
П рим ечание 36 — см. абз. 15 и сл. § 3 гл. IV.
П рим ечание 37 — см. абз. 4-6 § 5 гл. IV.
П рим ечание 38 — см., соответственно, абз. 15-18, 19-21 § 4
и последние шесть абзацев § 5 гл. V.
П рим ечание 39 — см. абз. 5-9 § 3 гл. IV.
П рим ечание 40 — ко времени написания Е. В. Васъковским переиздаваемой нами работы Сенат предлагал следутотттие разъяснения по существу понятия о встречном иске00:
33 Сенатская практика цитируется по изданию: Устав гражданского судо­
производства с систематизированным собранием законодательных моти­
вов и разъяснений Правительствующего Сената и Министерства юсти­
ции. Изд. — 6 -е / Сост. Б. М. Гордон. СПб., 1914. С. 343-344. Далее —
«Устав гражданского судопроизводства с разъяснениями».

| 480


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > --------------1) «Встречный иск есть совершенно самостоятельное ис­
ковое требование ответчика к истцу, которое может быть за­
явлено и отдельно от первоначального иска» (решения Гра­
жданского Кассационного Департамента № 90 и 526 за 1867 г.,
№ 649 за 1868 г., № 130, 1109 и 1111 за 1869 г., № 875 за 1875 г.,
№ 115 за 1878 г., № 60 за 1882 г., № 124 за 1896 г., № 43 за
1897 г.), «не вытекающее из оснований иска первоначального»
(решение N2 122 за 1872 г.), «заявляемое прямо в виде особо­
го иска, а не в виде возражения» (решения № 526 за 1867 г.,
№ 1109, 1111 и 1310 за 1869 г., № 245 за 1870 г., № 934 за 1871 г.,
№ 445 за 1872 г., № 736 за 1873 г., № 60 за 1882 г.).
2) Д л я признания иска встречным «не требуется, чтобы
встречный иск непременно вытекал из тех ж е юридических
отношений, кои послужили основанием к предъявлению пер­
воначального иска» (решение № 17 за 1875 г., № 173 за 1876 г.),
равно как не требуется и «чтобы он имел во всяком случае тес­
ную связь с первоначальным или возникал из одного с ним
основания» (решение № 250 за 1877 г.).
3) «Всякое заявление встречного иска должно заклю чать
в себе самостоятельные требования ответчика, обращенные к
истцу, которые должны быть вы раж ены не в виде опровер­
ж ения или спора против требования истца, а в виде особого
иска, по коему истец является ответчиком» (решение № 526
за 1867 г.).
4) «Право на встречный иск имеют: а) ответчик по перво­
начальному иску» (решения № 161 за 1879 г., № 36 за 1881 г.);
«б) истец по первоначальному иску — против третьего лица,
вступившего в дело . . . » (решение № 140 за 1880 г.). «Не име­
ет права на встречный иск третье лицо, присоединившееся к
ответчику» (решения № 637 за 1874 г., JV2 161 за 1879 г., № 36
за 1881 г.). «О т вет чиком по встречному иску может быть:
а) истец по первоначальному иску . . . ; б) третье лицо, всту­
пившее в дело . . . с самостоятельным требованием» (решения
№ 140 за 1880 г., № 43 за 1897 г.).
16

-

5627

481

|


Приложение 1. Примечания

--------- v / / / '--------Нелишне привести и более позднее постановление34:
«Встречный иск — не что иное, как обратное требование,
предъявляем ое ответчиком к истцу, допускаемое законом для
того, главным образом, чтобы дать ответчику возможность
или совершенно уничтож ить предъявленное к нему первона­
чальное требование . . . , или, по крайней мере, ослабить по­
следствия имеющего состояться против него решения . . . ; та­
ким образом, встречный иск, по самой природе своей, являясь
д л я ответчика особым способом защ иты оспариваемого у него
истцом права, может быть предъявляем только к истцу, ибо
защ ита возм ож на и необходима только против того, кто сам
посягает на защищающегося, а обратное требование мыслимо
только там, где есть прямое требование» (решение JV2 113 за
1909 г.).
П рим ечание 41 — см. абз. 12 и 13 § 3 гл. IV.
П рим ечание ^2 — строго говоря, тезис Е .В . Васъковско­
го подтверж дается только одной из тех трех статей Устава
граж данского судопроизводства, на которые он ссылается —
ст. 895: «Решение вступает в законную силу только в отноше­
нии спорного предмета, отыскиваемого и оспариваемого теми
ж е тяж ущ им ися сторонами и на том же основании»35. Ста­
тьи же 893-я («Решение, вступившее в законную силу, обяза­
тельно не только д л я тяж ущ ихся, но и для суда, постановив­
шее оное, а такж е д ля всех прочих судебных и присутствен­
ных мест и долж ностных лиц Империи») и, тем более, 815-ая
(«Все решения и определения Кассационных Департаментов
Сената, которыми разъясняется точный смысл законов, пуб­
ликую тся во всеобщее сведение, д л я руководства к единооб­
разному истолкованию и применению оных») подтверждают,
скорее, мнение противоположное.
П рим ечание 43 — ради лю бопытства мы заглянули в ука­
занные учены м статьи о встречном иске, оказавшиеся, и в
Там же. С. 343.
Подробные указания на сей счет см.: Устав гражданского судопроиз­
водства с разъяснениями. С. 677-680.
34
35

| 482


Глава IV. Реальное толкование

--------------- vZ/ Л --------------самом деле, не столь богатыми по содержанию, сколь этого
заслуж ивает сам институт:
«38. Встречный иск, подлежащий ведомству М ирового Су­
дьи, разбирается тем же Судьею, которому предъявлен пер­
воначальный иск.
39. Если встречный иск, неразрывно связанный с перво­
начальны м иском, не подлеж ит ведомству мирового судьи, то
судья прекращ ает у себя производство дела и предоставляет
тяж ущ им ся разобраться в окружном суде. (В сем случае истец
по первоначальному иску вправе предъявить его в окружном
суде, не ож идая предъявления иска противною стороною .)36
340. О тветчик имеет право заявить встречный иск не поз­
же, как в первой ответной бумаге, а если таковая не будет
подана, то в первом заседании по делу.
341. По заявлении встречного иска, доклад дела отсрочи­
вается, по просьбе той или другой стороны, или по усмотре­
нию суда.
342. В случае отсрочки доклада дела на основании предшедшей (341) статьи, суд назначает дополнительный срок от
т рех до семи дней, в течение которого ответчик обязывается
представить письменное изложение иска.»
Несколько более богаты по содержанию нормы современ­
ного российского законодательства о встречном иске — ст. 82,
113, 121, 131, 132, 161 Граж данского процессуального кодекса
РС Ф С Р (далее — «ГПК») и ст. 110, 127 Арбитражного процес­
суального кодекса РФ (далее — «АП К»). Подробнее об этом —
см. примечание 43.
П рим ечание 44 — см. абз. 20-24 § 3 гл. IV.
П рим ечание 45 — в сравнении с дореволюционным зако­
нодательством современное предоставляет несколько больше
возможностей д ля уразумения значения термина «встречный
Слова в скобках представляют собой текст более позднего (15 июня
1912 г.) дополнения, которое, как видно по дате его принятия, на момент
написания Е. В. Васьковским своего сочинения, отсутствовало.
36

16*

483

|


Приложение 1. Примечания

------------- х / / Л ------------иск». Так, нормы ст. 132 Г П К и п. 3 ст. 110 А П К устанавли­
вают, что встречный иск принимается к рассмотрению в од­
ном из следующих трех случаев: если 1) встречное требование
направлено к зачету первоначального требования; 2) удовле­
творение встречного иска исклю чает полностью или в части
удовлетворение первоначального иска; 3) м еж ду встречным и
первоначальным иском имеется взаимная связь и их совмест­
ное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному
рассмотрению спора. Можно сказать, что иск, предъявлен­
ный ответчиком к истцу и соответствующий любому из пе­
речисленных выше качеств, рассматривается как в с т р е ч н ы й
(подчиняется правилам о встречном иске).
П рим ечание 46 — сделанная автором отсылка касается,
очевидно, первого абзаца § 1 гл. III, определяющего только
лиш ь задачу словесного толкования. О возможном результате
словесного толкования — ясности и неясности смысла нормы,
0 понятии каж дого из результатов и о четырех возможных
видах неясности (неполнота, неточность, двусмысленность и
темнота) — автор говорит несколько дальш е, на с. 59 и сл.
(абз. 1-11 § 3 гл. III).
П рим ечание 47 — см. последние д ва абз. § 3 гл. III.
П рим ечание 4 8 — см. пятнадцаты й абзац от конца § 3
гл. III.
П рим ечание 49 — см. абз. 29 § 5 гл. IV.
П рим ечание 50 — см. предпоследний абзац § 4 гл. IV.
П рим ечание 5 1 — см. пятнадцаты й абзац от конца § 3
гл. III.
П рим ечание 52 — см. абз. 2, 11, 12 § 2 гл. I.
П рим ечание 53 — на наш взгляд, словесный смысл ст. 222

1 ч. X т. нельзя было бы считать однозначно установлен­
ным, как это представляет Е. В. Васьковский. Вот текст этой
статьи: « Н е с о в е р ш е н н о л е т н и й , давший письменное обяза­
тельство, или совершивший какой-либо акт от своего лица, без
согласия опекуна, не подвергается по оным никакому взыска­
| 484


Глава IV. Реальное толкование

^ / / / > ----------------------------------------нию и ответу ни во время м алолет ст ва его, ниже по вступле­
нии в соверш енны й возраст» (всё выделено мной, — В. Б.).
Слова, выделенные, сделанное курсивом, действительно, при­
дает статье тот смысл, о котором пишет автор: статья тр ак­
тует о малолетних (до 17 лет) и их опекунах. Однако, слова,
отмеченные полужирным ш рифтом, не оставляют сомнения
в том, что статья касается несовершеннолетних, пребываю­
щих на стадии, непосредственно предшествующей достиже­
нию ими совершеннолетия, т.е., о несовершеннолетних, не от­
носящихся к категории малолетних (от 17 лет до 21 года).
Разумеется, одно толкование исклю чает другое, почему сло­
весный смысл данной нормы вовсе нельзя считать установлен­
ным.
П рим ечание 54 — автор не приводит полного наименова­
ния источника, из которого заимствована данная норма. М еж ­
ду тем, источник этот именуется полностью так: «Высочайше
утверж денны е 16 ноября 1810 г. П равила для сплава лесов
россыпью по малым речкам и озерам Н овгородской гу­
бернии, впадающим в судоходные реки» (всё выделение мое,
— В. В.). Совершенно очевидно, что цитированное Е. В. Васьковским в своем сочинении предписание ст. 5 данных Правил
в своем первоначальном виде относилось, во-первых, только к
речкам 37 Новгородской губернии, а во-вторых, именно к реч­
кам несудоходным — это видно из противопоставления им ре­
чек судоходных, в которые они должны впадать. Кстати, пер­
воначальная редакция данной нормы полностью соответство­
вала своему реальному смыслу: «... владельцам запрещ ается
37 По буквальному смыслу —и озерам Новгородской губернии, что, оче­
видно, является опиской. Озеро, по природе своей, представляет собою
водоем, который, в противоположность реке, никуда не течет и, следо­
вательно, не может, подобно реке, куда-либо «впадать». Что имелось в
виду — то ли озера, из которых вытекают судоходные речки, или, напро­
тив, озера, из которых вытекают речки несудоходные, но впадающие в
судоходные — из одного только текста статьи установить не представля­
ется возможным.

485 |


Приложение 1. Примечания

-------------------------ч///•к-----------------------строить чрез малые, несудоходны е речки, мосты на козлах,
ж ердях и н а слабы х сваях; . . . ».
Распространение данной нормы на все «малые речки» Рос­
сийской Империи, а заодно и первое искажение ее текста
(обратите внимание — сразу в двух местах) произошло при из­
дании Свода законов 1832 г., где в ст. 278 было сказано: «. . .
владельцам запрещ ается строить чрез малые, но судоход­
ные речки, мосты на козлах, ж ердях, столбах и сваях; . . . ».
В трех следующих редакция Свода законов — 1842 г.
(ст. 408), 1857 и 1880 гг. (ст. 440) — искажение относительно
«столбов» было устранено, а относительно характера речек
осталось: «. . . владельцам запрещ ается строить чрез малые,
но судоходн ы е речки, мосты на козлах, ж ердях и на слабы х
сваях; . . . ».
Наконец, только в редакции Свода издания 1900 г. ст. 440
обрела, наконец, свой правильны й вид: «. . . владельцам за­
прещ ается строить чрез малые, несудоходны е речки, мосты
на козлах, ж ердях и на слабы х сваях; . . . »38.
У К. Н. А нненкова в месте, указанном в сноске 7, приво­
дятся примеры случаев, когда цивилисты не замечали данной
опечатки и, подобно законодателю , писали о «малых, но су­
доходны х» речках39.

38 См. об этом: Васьковский Е. В. Задачи по русскому гражданскому пра­
ву: Пособие для практических занятий. Изд. — 2 -е. Одесса, 1907. С. 1-2
(задача X* 2 ).
39 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. И з д .- 4 - е . Т. 1.
Вотчинные права. СПб., 1896. С. 451; Шершеневич Г. Ф. Учебник русско­
го гражданского права. Изд. — 2-е. Казань, 1896. С. 223 (в последующие
издания внесено необходимое исправление). Элегантно обошел вопрос о
толковании данной нормы Д . И. Мейер: изложив содержание ст. 438 ч. 1
т. X (об обязанностях владельцев берегов судоходных рек) он перешел
к рассмотрению содержания ст. 440, но а) не сделав ссылки на нее и б)
употребив словосочетание «на малых реках», т. е., просто опустил спор­
ное слово (словосочетание). См.: Мейер Д . И. Русское гражданское право:
Ч. 2. По 8 -му изданию 1902 г. М., 1997. С. 25.

| 486


Глава IV. Реальное толкование

---------------s jr r * --------------П рим ечание 55 — снова всплывает достопамятная статья
про «неспешный запас провианта и ф ураж а»; см. абз. 9 § 4
гл. IV.
П рим ечание 56 — имеется в виду вторая публикация
К. П. Змирлова, из числа объединенных общим наименовани­
ем «О недостатках наших граж данских законов». Всю серию
публикаций см.: Ж у р н ал гражданского и уголовного права.
1883. № 1-3, 5, 6, 8-10; 1884. № 5, 6 ; 1885. № 3, 4, 7.
П рим ечание 5 7 —см. абз. 6 гл. II.
П рим ечание 58 — точнее —с. 9-12 или абз. 5-11 § 2 гл. I.
П рим ечание 59 — см. абз. 11 § 2 гл. I.
П рим ечание 60 — имеются в виду примеры с толкованием
ст. 14 приложения ко 2 примечанию к ст. 420 ч. 1 т. X (о том,
какие имеются в виду хрестоматии — всякие ли, или только
литературны е); ст. 1606 Уложения о наказаниях (имеется ли
в виду поджог всякого здания, или только чужого); ст. 1610 и
1611 того ж е акта (наказываю т ли они покушение на всякий
поджог и приготовление ко всякому поджогу, или же толь­
ко покушение и приготовление к некоторым, особо тяж ким
видам поджога, перечисленным в ст. 1606-1609); ст. 574 ч. 1
т. X (о том, наказывается ли причинение всяких убытков, либо
только тех, что незаконным действием) и, очевидно, пример
с толкованием вы раж ения «если . . . стороны найдут полез­
ным», употребленного в ст. 1679 ч. 1 т. X.
П рим ечание 61 — в оригинале опечатка. Имеется в виду
ст. 675 ч. 1 т. X: «... По похищению и повреждению чужого
имущ ества, суд назначает, по правилам законов судопроиз­
водства, присяж ных ценовщиков или сведущих людей, кото­
рые оцениваю похищенное или поврежденное, соображаясь с
правилами, постановленными в ст. 671 и 673».
П рим ечание 62 — повторимся (см. П римечание 3 к Гл. IV),
что мы не считаем ст. 538 и 539 1 ч. X т. нормами, противо­
речащ ими ст. 537 того ж е акта. Ст. 537 говорит о том, что
вследствие всякой находки, уже с самого ее момента, у
487 |


Приложение 1. Примечания

------------- s jr r * -------------нашедшего возникает право пользоваться найденной вещью.
А вот обратить ее в свою собственность нашедший может не
всегда, а лиш ь при наличии условий, перечисленных в ст. 538
и 539. Их содержание не оставляет никакого сомнения в том,
что право собственности на находку возникает у нашедшего
д а л е к о н е в с е г д а и отнюдь н е с с а м о г о м о м е н т а н а х о д к и .
П рим ечание 63 — см. абз. 1-11 § 3 гл. III.
П рим ечание 64 — см. п. 1 § 2 и выводы к § 2 гл. IV.
П рим ечание 65 — см. абз. 12-14 гл. II, абз. 17 от конца
гл. III.
П рим ечание 66 — см. девяты й абзац от конца § 8 гл. IV.
П рим ечание 67 — ко времени написания Е .В . Васъковским переиздаваемой нами работы Сенат предлагал следу­
ющие разъяснения по существу вопроса о соотношении дого­
ворной и законной неустойки40:
1) «Добровольная неустойка может быть устанавливаема
в обеспечение всякого рода договоров, по которым законная
неустойка не установлена законом» (решение № 721 за 1870 г.,
№ 755-757, 807 з а 1872 г., № 483 за 1875 г. и др.);
2) «Вне случаев, указанных в ст. 40 Положения о казен­
ных подрядах и поставках, добровольная неустойка не допус­
кается, и условие о ней недействительно» (решение № 86 за
1880 г.);
3) «Условие о добровольной неустойке не может быть
вклю чаемо в текст таких договоров, для которых она уста­
новлена самим законом» (решение № 628 за 1868 г., № 68,
1150 за 1869 г., № 636 за 1874 г., № 249 за 1876 г., № 86 за
1880 г. и др.); «Это правило должно быть применяемо и к
договорам с казною» (решение № 86 за 1880 г.);
4) «Те договоры, д л я коих установлена законная неустой­
ка, могут быть обеспечиваемы договорами о добровольной
Сенатская практика цитируется по изданию: Свод кассационных поло­
жений по вопросам русского гражданского материального права за 18661905 годы / Сост. В. Л. Исаченко. СПб., 1906. № 5630, 5631, 5653-6555.

40

j

j
1

Р 488

,1


Глава IV. Реальное толкование

-----------------------неустойке при условии совершения их отдельно от главного»
(решение № 628 за 1868 г., № 68 за 1869 г., № 268 за 1870 г.,
№ 462, 1332 за 1873 г., № 249 за 1876 г. и др.).
П рим ечание 68 — как видно из предыдущего примечания,
Сенатская практика вы раж ала своеобразное «среднее» мне­
ние: договариваться о неустойке можно всегда, но если она
установлена законом, то лишь в особом акте, но не в основном
договоре. Следует отметить, что данный взгляд поддержива­
ли из современников-цивилистов лишь П. Л якуб и А . Фалъковский41. Ему противостояли два крайних, исключающих
друг друга, взгляда, которые можно было бы условно назвать
«диспозитивным» и «императивным».
У «крайнего диспозитивного» истолкования нормы ст. 1583
в том смысле, что ею «неустойка допускается по взаимному
соглашению сторон даж е тогда, когда она не предусмотрена
законом» (а уж если предусмотрена — то допускается тем бо­
лее) такж е было весьма немного сторонников — Д . И. М ейер 42
да Г. Ф. Ш ерш еневич43; по указанию К. Н. Анненкова его от­
стаивал такж е и А. Д ум аш евский44.
Наибольшее число сторонников имело «крайнее импе­
ративное» толкование нормы, отстаиваемое в том числе и
Е. В. Васьковским, т. е., толкование в том смысле, что обеспе­
чение договорной неустойкой тех обязательств, для которых
неустойка установлена законом, недопустимо ни в какой ф ор­
ме (К .Н . А нненков45, А .Х . Гольм ст ен46, К. П. Зм ирлов47,
41 См. об этом: Анненков К. Н. Система русского гражданского права.
Изд. - 2 - е . Т. 3. Права обязательственные. СПб., 1901. С. 244.
42 См.: Мейер Д . И. Указ. соч. С. 185.
43 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Изд. —
1 0 -е. М., 1912. С. 485.
44 См.: Анненков К. Н. Указ. соч. С. 244.
45 См.: Там же. С. 246.
46 См.:
Гольмстен А. Х. Юридическая конструкция добровольной
неустойки / / Юридическая летопись. 1891. № 3. С. 198.
47 См.: Змирлов К. П. О недостатках наших гражданских законов / /
Ж урнал гражданского и уголовного права. 1885. № 6 . С. 64-65.

489 |


Приложение 1. Примечания

----------------------------------------Н. Мандро48, И. Г. О рш анский49, К. П. Победоносцев 50 и др.).
При несомненном профессионализме П равительствую щ е­
го Сената и всем нашем уважении к авторитету всех перечис­
ленных учены х мы долж ны констатировать, что правиль­

ного толкования ст. 1583 ч. 1 т. X С вода Законов не
п р едл ож и л ни один и з них. Д л я правильного толкова­
ния необходимо сделать различение в вопросе о содер ж а­
нии неустоечных договоров. Несомненно, что императивные
нормы закона о взыскании неустоек по тем или иным обяза­
тельствам обязательны д л я исполнения, несмотря ни на ка­
кие договоренности об их полном или частичном непримене­
нии, а значит, договоры, исклю чаю щ ие полностью или в
части прим енение законодательной нормы о неустой­
ке, недействительны как сделки, противоречащие закону —
здесь правы сторонники крайнего императивного толкования.
Д оговоры же, не отменяющие действие императивных зако­
нодательных норм, но дополняю щ ие их предписаниям и
об обязан н ости выплачивать неустойку сверх той, что
установлена законом , ст. 1583 не противоречат, а значит,
долж ны быть допущены, если только не запрещ аю тся в ка­
ких-нибудь иных статьях законов, например, о конкретных
неустойках. Именно такой подход нашел вы ражение в дей­
ствующем российском праве: в соответствии с п. 2 ст. 332 ГК
«Размер законной неустойки может быть увеличен соглаше­
нием сторон, если закон этого не запрещает».
П рим ечание 69 — имеется в виду пяты й абзац от конца
§ 2 гл. III (чем является и к чему относится слово «непре­
рывное» в ст. 533 — определением подлежащего, характеризу­
ющим владение наряду с определениями «спокойное» и «бес48 См.: Мандро Н. Неустойка по заемным обязательствам и лихва / /
Ж урнал гражданского и уголовного права. 1876. Кн. 6 . С. 116-124.
49 См.: Оршанский И. Г. Частный закон и общее правило / / Ж урнал
гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 2. С. 66-67.
50 См.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. И зд .— 4-е. Т. 3.
договоры и обязательства. СПб., 1896. С. 277.

| 490


Глава V. Логическое развитие

^ / / / > --------------спорное», или определением каждого из двух других опре­
делений — «непрерывно спокойное» и «непрерывно бесспор­
ное» ).
П рим ечание 70 — см. абз. 13 § 1 гл. III.
П рим ечание 71 — этот пример уже приводился автором;
см. абз. 7 § 3 гл. III.
П рим ечание 72 — см. последние шесть абзацев § 1 гл. III.
П рим ечание 73 — см. последние три абзаца § 2 гл. IV.
П рим ечание 74 — см. абзацы с 14 по 24 § 6 гл. IV. К ак мы
помним (см. наше Примечание № 43) понятие встречного иска
по ст. 226 Устава гражданского судопроизводства так и оста­
лось в ходе реального толкования невыясненным. Примечание
75 — см. абз. 18 и 19 § 8 гл. IV.
П рим ечание 76 — см. 11 и 12 абзацы от конца § 3 гл. III.
П рим ечание 77 —см. 5 абзац от конца § 3 гл. III.
П рим ечание 78 — см. абз. 16 и 17 гл. II.

Глава V . Л огическое развитие
П рим ечание 1 — современным аналогом института возвра­
та д а р а дарителю служ ит институт отмены дарения (ст. 578
Г К ). Однако, в отличии от дореволюционного законодатель­
ства, оставлявшего перечень оснований возврата д ара откры­
тым («вообще окажет явное непочтение»), современный ГК
знает исчерпывающий перечень оснований для отмены даре­
ния. Так, даритель (его наследники) вправе отменить дарение
(причем, без обращения в суд), если одаряемый совершил по­
кушение на его ж изнь, ж изнь кого-либо из членов его семьи
или близких родственников либо умышленно причинил дари­
телю телесные повреждения (п. 1 ст. 578 ГК). Кроме того,
даритель вправе потребовать в судебном порядке отмены д а­
рения, если обращение одаряемого с подаренной вещью, пред­
ставляю щ ей д ля дарителя большую неимущественную цен­
ность, создает угрозу ее безвозвратной утраты (п. 2 ст. 578).
Особые основания для отмены дарения предусмотрены п. 3 и
4 указанной статьи; норма же ее п. 5 постановляет, что в слу­
491 |


Приложение 1. Примечания

------------чае отмены дарения одаряемый обязан возвратить подарен­
ную вещь, если она сохранилась в натуре к моменту отмены
дарения.
Согласно ст. 579 Г К правила об отмене дарения не приме­
няются к обычным подаркам небольшой стоимости.
П рим ечание 2 — именно такое вот, наиболее общее прави­
ло, сформулированное применительно ко всем вообще обяза­
тельствам, воплотилось в современном граж данском законо­
дательстве. В соответствии с п. 1 ст. 328 Г К исполнение обяза­
тельства одной из сторон, которое в соответствии с договором
обусловлено исполнением своих обязательств другой сторо­
ной, назы вается встречным и подчиняется двум следующим
диспозитивным правилам. 1) В случае полного или частич­
ного непредоставления обязанной стороной обусловленного
договором исполнения обязательства либо наличия обстоя­
тельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое испол­
нение не будет произведено в установленный срок, сторона, на
которой л еж и т встречное исполнение, вправе приостановить
исполнение своего обязательства, либо отказаться от испол­
нения этого обязательства полностью или в соответствующей
части и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328). 2) Ес­
ли же сторона, на которой леж ит обязанность встречного ис­
полнения, произвело таковое несмотря на непредоставление
другой стороной обусловленного договором исполнения свое­
го обязательства, эта последняя сторона обязана предоставить
такое исполнение (п. 3 ст. 328).
П рим ечание 3 — см. абз. 4-7 § 5 гл. IV.
П рим ечание 4 — см. абз. 15 § 1 гл. IV.
П рим ечание 5 — см. абз. 22-27 от конца § 1
гл. V.
П рим ечание 6 — си. последние 15 абзацев §
1
гл.V.
П рим ечание 7 — вопросу устранения двусмысленностей
посвящен практически весь § 8 гл. IV, более точно — начиная
с 9-го абзаца и до конца.
П рим ечание 8 — т. е., примечание 47 к гл. IV.
| 492


Глава VI. Толкование по русскому праву

--------------------- v /y y v --------------------П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание

9 — см. наше Примечание 7 к гл. V.
10 — см. последние пять абзацев п. 2 § 1 гл. V.
11 — см. последние 10 абзацев § 1 гл. V.
12 — см. последнее примечание к § 2 гл. V.
73 —см. п. 3 § 1 гл. V.
Ц — см. п. 4 § 1 гл. V.

Г л а в а V I. Т о л к о в а н и е п о р у с с к о м у п р а в у
П рим ечание 1 — современная нормативная база, составля­
ющие которой позволяли бы с достоверностью и полнотой вы­
вести правила толкования юридических норм страдает еще
меньшей определенностью, чем проанализированное в работе
Е. В. Васъковским современное ему законодательство. Лиш ь в
отдельных случаях (далеко не самых распространенных) при­
сутствует некоторая, более-менее достаточная ясность.
О ф и ц и а л ь н о е т о л к о в а н и е . Данное понятие установле­
но только лиш ь применительно к положениям Конституции
РФ . Ст. 106 Федерального конституционного закона от 21
июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской
Ф едерации »51 предусмотрено, что «Толкование Конституции
Российской Федерации, данное Конституционным Судом Рос­
сийской Федерации, является официальным и обязательным
д л я всех представительных, исполнительных и судебных ор­
ганов государственной власти, органов местного самоуправ­
ления, предприятий, учреж дений, организаций, должностных
лиц, граж д ан и их объединений». П рактика официального
толкования норм Конституции России свидетельствует о том,
что в его основу Конституционный суд в первую очередь кла­
дет правила логического толкования (которое он именует «си­
стемным»), а затем руководствуется принципами разумности
и справедливости.
Т о л к о в а н и е н о р м м е ж д у н а р о д н ы х д о г о в о р о в . П ра­
вила их толкования содержатся в Разделе 3 Венской Конвен­
51

Собрание законодательства РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
493 |


Приложение 1. Примечания

^ / / / > ----------------------------------------ции о праве меж дународных договоров 23 м ая 1969 г., всту­
пившей в силу д л я СССР 29 м ая 1986 г.52. Эти правила суть
следующие:
«С татья 31. Общее правило толкования
1. Д оговор должен толковаться добросовестно в соответ­
ствии с обычным значением, которое следует придать терми­
нам договора в их контексте, а такж е в свете объекта и целей
договора.
2. Д л я целей толкования договора контекст охватывает,
кроме текста, вклю чая преамбулу и приложения: (а) любое
соглашение, относящееся к договору, которое было достигну­
то меж ду всеми участниками в связи с заключением догово­
ра; (Ь) любой документ, составленный одним или нескольки­
ми участниками в связи с заключением договора и принятый
другими участниками в качестве документа, относящегося к
договору.
3. Н аряду с контекстом учитываются: (а) любое последу­
ющее соглашение меж ду участниками относительно толкова­
ния договора или применения его положений; (Ь) последую­
щ ая практика применения договора, которая устанавливает
соглашение участников относительно его толкования; (с) лю­
бые соответствующие нормы международного права, приме­
няемые в отношениях м еж ду участниками.
4. Специальное значение придается термину в том случае,
если установлено, что участники имели такое намерение».
«Статья 32. Дополнительные средства толкования
Возможно обращение к дополнительным средствам толко­
вания, в том числе к подготовленным материалам и к обсто­
ятельствам заклю чения договора, чтобы подтвердить значе­
ние, вытекающее из применения ст. 31, или определить значе­
ние, когда толкование в соответствии со ст. 31: (а) оставляет
значение двусмысленным или неясным; или (Ь) приводит к
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ: Специальное приложение.
1999. № 3.

52

| 494


Глава VI. Толкование по русскому праву

---------------v / / / '--------------результатам, которые являю тся явно абсурдными или нера­
зумными».
«С татья 33. Толкование договоров, аутентичность текста
которых была установлена на двух или нескольких язы ках
1. Если аутентичность текста договора была установлена
на двух или нескольких языках, его текст на каждом языке
имеет одинаковую силу, если договором не предусматривает­
ся или участники не условились, что в случае расхождения
м еж ду этими текстами преимущественную силу будет иметь
какой-либо один определенный текст.
2. В ариант договора на языке, ином чем те, на которых
была установлена аутентичность текста, считается аутентич­
ным только в том случае, если это предусмотрено договором
или если об этом условились участники договора.
3. Предполагается, что термины договора имеют одинако­
вое значение в каждом аутентичном тексте.
4. З а исключением того случая, когда в соответствии с
п. 1 преимущественную силу имеет какой-либо один опреде­
ленный текст, если сравнение аутентичных текстов обнаруж и­
вает расхождение значений, которое не устраняется примене­
нием ст. 31 и 32, принимается то значение, которое с учетом
объекта и целей договора лучш е всего согласовывает эти тек­
сты».
Необходимость применения перечисленных положений
Конвенции подчеркнута п. 4 Постановления Пленума Высше­
го А рбитраж ного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О дей­
ствии меж дународных договоров Российской Федерации при­
менительно к вопросам арбитражного процесса»53. В данном
разъяснении такж е сказано, что «Суд толкует международно­
правовую норму добросовестно, в контексте и в соответствии с
объемом и целями международного договора Российской Фе­
дерации»

53

Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
495 |


Приложение 1. Примечания

------------- * / / 7 > -------------

Толкование норм иностранного сем ейного права.
В соответствии с п. 1 ст. 166 Семейного кодекса РФ (выде­
лено мной, — В. Б.):
«При применении норм иностранного семейного права суд
или органы записи актов граж данского состояния и иные ор­
ганы устанавливаю т содержание этих норм в соответствии с
их оф ициальны м толкованием, практикой применения и

доктриной в соответствую щ ем иностранном государ­
стве.
В целях установления содержания норм иностранного се­
мейного п рава суд, органы записи актов граж данского состо­
яния и иные органы могут обратиться в установленном поряд­
ке за содействием и разъяснениям и в М инистерство юстиции
Российской Федерации и в другие компетентные органы Рос­
сийской Ф едерации либо привлечь экспертов.
Заинтересованные лица вправе представлять документы,
подтверждаю щ ие содержание норм иностранного семейного
права, на которые они ссылаются в обоснование своих требо­
ваний или возражений, и иным образом содействовать суду
или органам записи актов гражданского состояния и иным
органам в установлении содержания норм иностранного се­
мейного права».
Толкование норм иностранного права арбитраж ны ­
ми судам и. В соответствии с п. 1 и 2 ст. 12 Арбитражного
процессуального кодекса РФ (выделено мной, — В. Б.):
«1. В случае применения иностранного права арбитраж ­
ный суд устанавливает существование и содержание его норм
в соответствии с их толкованием и практикой примене­
ния в соответствую щ ем иностранном государстве.
2.
В целях установления существования и содержания
норм иностранного права арбитраж ны й суд может в установ­
ленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в
компетентные органы и организации в Российской Федерации
и за границей либо привлечь специалистов».
| 496


Глава VI. Толкование по русскому праву

-------------4jff*-------------

Толкование норм российского законодательства.
К ак и следовало ож идать, специальных законодательных
норм на этот счет нет. И з материалов судебной практики мо­
гут быть выведены следующие правила:
1) Законы должны быть толкуемы по своему смыслу, хотя
бы о таковом не содержалось прямого указания в самом тексте
толкуемого закона (абзац 9 Письма Высшего Арбитражного
Суда РФ от 17 ноября 1997 г. № С 5-7/03-77054);
2) При возможности нескольких толкований законодатель­
ной нормы следует предпочитать то, которое в наибольшей
степени соответствует положениям иных нормативных актов,
а такж е — требованию справедливости (Постановление Прези­
диума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 ф евраля 1996 г.
№ 4174/9555);
3) Термины, употребленные в нормативных актах, долж ­
ны пониматься в том значении, которое они имели в момент
принятия соответствующих актов (Постановление П резидиу­
м а Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 ф евраля 1998 г.
№ 5463/9756).
4) Предметом толкования не может быть произвольно из­
бранная часть нормы, без учета контекста всей нормы (п. 2
О бзора практики применения арбитражными судами зако­
нодательства, регулирующего особенности налогообложения
банков, утвержденного Информационным письмом Президиу­
м а Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 м ая 1999 г. № 4157).
5) Не подлеж ат расш ирительному толкованию:
— нормы Государственной программы, а такж е местных
программ приватизации, устанавливающие ограничения на
приватизацию в (п. 4 Письма Высшего Арбитражного Суда
РФ от 16 м арта 1994 г. № 0 Щ -7 /0 3 -1 5 7 58);
Использован текст, содержащийся в БД «Гарант-Максимум».
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 4.
56 Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
57 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. JV8 7.
58 Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
54

55

497 |


Приложение 1. Примечания

------------— исчерпывающие перечни (п. 14 Постановления Плену­
ма Верховного Суда С С С Р от 1 декабря 1983 г. № 10 «О при­
менении процессуального законодательства при рассмотрении
граж данских дел r суде первой инстанции»59; п. 4 Постанов­
ления П ленум а Верховного Суда РФ от 4 м ая 1990 г. № 4
«О практике рассмотрения судами Российской Федерации дел
об ограничении дееспособности граж дан, злоупотребляю щ их
спиртными напитками или наркотическими вещ ествами»60;
п. 23 Постановления П ленума Верховного Суда РФ от 5 но­
ября 1998 г. № 15 «О применении судами законодательства
при рассмотрении дел о расторжении брака»61; Постановле­
ния П резидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 м ая
1996 г. № 843/9662; от 27 августа 1996 г. № 1736/96, 2093/962097/9663; от 17 сентября 1996 г. № 5843/9664; п. 8 Постанов­
ления П ленум а Высшего А рбитраж ного Суда РФ от 31 ок­
тября 1996 г. № 13 «О применении Арбитражного процессу­
ального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел
в суде первой инстанции»65; п. 2 Обзора практики рассмот­
рения споров, связанных с применением законодательства о
применении контрольно-кассовых машин при осуществлении
денеж ны х расчетов с населением, утвержденного И нф орм а­
ционным письмом П резидиума Высшего Арбитраж ного Суда
РФ от 30 сентября 1996 г. № 766; п. 8 и 9 Обзора практики при­
менения арбитраж ны м и судами законодательства, регулиру­
ющего особенности налогообложения банков, утвержденного
И нформационным письмом Президиума Высшего А рбитраж ­
ного Суда РФ от 31 м ая 1999 г. № 41 и др.);
59
60
61
62
63
64
65
66

Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
Российская газета. 1998, 18 ноября.
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 8 .
Использованы тексты, содержащиеся в Б Д «Гарант-Максимум:
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 12.
Использован текст, содержащийся в Б Д «Гарант-Максимум».
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1996. № 1 1 .

| 498


Глава VI. Толкование по русском у праву

------------ % / / л ------------— нормы об ответственности (п. 7 Обзора практики рас­
смотрения арбитраж ны ми судами споров, связанных с при­
менением законодательства о валютном регулировании и ва­
лютном контроле, утвержденного Информационным письмом
П резидиум а Высшего Арбитражного Суда РФ от 31 мая
2000 г. № 5267);
— нормы о порядке исчисления законных неустоек (Поста­
новление П резидиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13
ф евраля 1996 г. № 4174/95).
Имеется оригинальное толкование положения п. 2 ст. 119
А П К РФ . Постановляя, что «При неявке в заседание арбит­
раж ного суда ответчика, надлежащ им образом извещенного о
времени и месте разбирательства дела, спор может быть раз­
решен в его отсутствие», оно было истолковано как норма,
применение которой не должно ограничивать гарантии состя­
зательности и равноправия сторон (Постановление Президи­
ум а Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 ф евраля 2000 г.
№ 2759/Э868).
Т о л к о в а н и е д о г о в о р н ы х н о р м . Действующий Г К уста­
навливает следующие правила толкования договоров:
«С татья 431. Толкование договора
П ри толковании условий договора судом принимается во
внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и
выражений. Буквальное значение условия договора в случае
его неясности устанавливается путем сопоставления с други­
ми условиями и смыслом договора в целом.
Если правила, содержащиеся в части первой настоящей
статьи, не позволяю т определить содержание договора, долж ­
на быть выяснена действительная общая воля сторон с уче­
том цели договора. При этом принимаются во внимание все
соответствующие обстоятельства, вклю чая предшествующие
договору переговоры и переписку, практику, установившуюся
67
68

Хозяйство и право. 2000. № 8 .
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2000. № 6 .
499 |


Приложение 1. Примечания

------------- v / / / '------------во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота,
последующее поведение сторон».
Н ельзя не заметить, что законодатель пошел по пути са­
моограничения толковательного процесса, запретив прибегать
к проверке установленного буквального смысла нормы в тех
случаях, когда таковой представляется вполне ясным. О недо­
статках такого подхода — см. раздел I в § 3 гл. III работы
Е. В. Васьковского.
Т о л к о в а н и е с у д е б н ы х р е ш е н и й . Специальные правила
на этот счет постановлены сегодня только ст. 33 Закона РФ
от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом
арбитраж е»69; одно наименование данного источника позво­
л яет заклю чить о весьма неширокой практической сфере его
применения.
«Статья 33. Исправление и толкование решения. Дополни­
тельное решение
1. В течение 30 дней по получении арбитражного решения,
если сторонами не согласован иной срок: ( 1) лю бая из сторон,
уведомив об этом другую сторону, может просить третейский
суд исправить любые допущенные в решении ошибки в под­
счетах, описки или опечатки либо иные ошибки аналогичного
характера; ( 2 ) при наличии соответствующей договоренности
м еж ду сторонами лю бая из сторон, уведомив об этом другую
сторону, м ож ет просить третейский суд д ать толкование ка­
кого-либо конкретного пункта или части решения.
Третейский суд, если он сочтет просьбу оправданной, дол­
жен в течение 30 дней по ее получении внести соответствую­
щие исправления или дать толкование. Такое толкование ста­
новится составной частью арбитражного решения.
2. Третейский суд в течение 30 дней, считая с даты ар­
битраж ного реш ения, может по своей инициативе исправить
любые ошибки, указанные в абзаце втором п. 1 настоящей
статьи.
Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ.
1993. № 32. Ст. 1240.
| 500
69


Глава VII. Догматическая переработка

------------ sjff*-----------3. Если стороны не договорились об ином, любая из сто­
рон, уведомив об этом другую сторону, может в течение 30
дней по получении арбитражного решения просить третей­
ский суд вынести дополнительное решение в отношении тре­
бований, которые были заявлены в ходе арбитражного разби­
рательства, однако не были отражены в решении. Третейский
суд, если он сочтет просьбу оправданной, должен в течение 60
дней по ее получении вынести дополнительное арбитражное
решение.
4. Третейский суд в случае необходимости может продлить
срок, в течение которого он должен исправить ошибки, дать
толкование или вынести дополнительное арбитражное реше­
ние в соответствии с п. 1 или 3 настоящей статьи.
5. Положения ст. 31 долж ны применяться в отношении ис­
правления или толкования арбитражного решения или в от­
ношении дополнительного арбитражного решения».
По прочтении приведенных правил трудно, опять-таки, не
зам етить той очевидной вещи, что они носят, главным обра­
зом, процедурный характер, но по вопросам о сути и правилах
толкования решений третейских судов почти ничего не р азъ ­
ясняют.
П рим ечание 2 — см. абз. 12-37 § 3 гл. I.
П рим ечание 3 — см. примечания 1 0 и 2 4 к § 3 г л . I.
П рим ечание 4 — см. абз. 13-27 § 3 гл. I.
П рим ечание 5 — т. е. примечание 9 к § 1гл. I и примечание
33 к гл. IV.
П рим ечание 6 — см. начало § 8 гл. IV.
П рим ечание 7 — см. начало § 8 гл. IV и §9 той же главы.

Глава VII. Д огм атическая переработка
П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание
П рим ечание

1 — см.
2 — см.
3 — см.
4 — см.

п. 4 в § 1 гл. V.
конец п. 5 в § 1 гл. V.
§ 3 гл. V.
абз. 9-12 § 2 гл. III и абз. К) § Г> гл. IV

Г>()1 |


Приложение

П рим ечание 5 — через несколько лет после написания
Е. В. Васъковским переиздаваемой здесь работы вышел рус­
ский перевод упомянутой им книги Р. Иеринга (см.: Иеринг Р.
Ю ридическая техника / Пер. с нем. Ф. С. Шендорфа. СПб.,
1905). Переиздание этой работы входит в ближайшие планы
пополнения новой серии «Библиотеки «Ю рИнфоР».

2. С писок важ н ей ш и х трудов Е. В . Васьковского
Работы располагаются в хронологическом порядке, а вну­
три одного года — по алфавиту.
1) Типичны е граж данские дела. Одесса, Б. г. (в соавтор­
стве с А . А . Бугаевским ).
2) Будущ ее русской адвокатуры. Одесса, 1893.
3) О рганизация адвокатуры. СПб., 1893 (магистерская
•диссертация).
4) К вопросу о последствиях безвестного отсутствия / /
Ж у р н а л Санкт-П етербургского Ю ридического Общества.
1894. Кн. 4, заметки. С. 63-71.
5) О разборчивости при принятии дел к защ ите / / Ж у р н ал
Санкт-П етербургского Ю ридического Общества. 1894. Кн. 6 .
6) Применение обычаев (в общих и мировых судах) / /
Ж у р н а л Санкт-П етербургского Ю ридического Общества.
1894. Кн. 10. С. 81-88.
7) Учебник граж данского права: Вып. 1. Введение и общая
часть. СПб., 1894, 176 с.
8) Рецензия на кн.: А нненков К. И. Система русского гра­
жданского права. Т. I. СПб., 1894 / / Ж у р н а л М инистерства
Ю стиции. 1894. Кн. 1. С. 111-114.
9) Рецензия на кн.: Ш ерш еневич Г. Ф. Н аука граж данско­
го права в России. К азань, 1893 / / Ж у р н ал Санкт-П етербург­
ского Ю ридического Общества. 1894. Кн. 3. С. 241-247.
10) Рецензия на кн.: Ш ерш еневич Г. Ф. Учебник русско­
го граж данского права. К азань, 1894 / / Ж у р н ал Санкт-П е­
| 502


2. Список важнейших трудов Е. В. Васъковского

-------------------------тербургского Ю ридического Общества. 1894. Кн. 2, декабрь.
С. 179-186.
11) Ю ридическая конструкция находки / / Ж у р н ал СанктПетербургского Ю ридического Общества. 1894. Кн. 8 , зам ет­
ки. С. 63-67.
12) Давность и церковные земли (По поводу брошюры
А. Карабегова «Давность и церковные земли» / / Ж у р н ал Ми­
нистерства Ю стиции. 1894-1895. Кн. 7. С. 143-152.
13) Приобретение движимости от несобственника (делает
ли и в каких случаях приобретателя собственником означен­
ной движимости) / / Ж у р н ал М инистерства Ю стиции. 1894—
1895. Кн. 3, январь. С. 66-94.
14) Рецензия на кн.: Голъмстен А. X . Учение о праве кре­
д итора опровергать юридические акты , совершенные долж ­
ником в его ущерб, в современной юридической литературе.
СПб., 1894 / / Ж у р н ал М инистерства Ю стиции. 1894-1895.
Кн. 5. С. 191-197.
15) Рецензия на кн.: Г уляев А. Наем услуг. Ю рьев, 1893 / /
Ж у р н а л М инистерства Ю стиции. 1894-1895. Кн. 4. С. 163—
168.
16) Рецензия на кн.: Дорм идонт ов Г. Ф. Ю ридические
ф икции и презумпции. Т. I. СПб., 1895 / / Ж у р н а л Мини­
стерства Ю стиции. 1894-1895. Кн. 9. С. 143-147. 17) Рецензия
н а кн.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. И з д 3-е. СПб., 1894 / / Ж у р н ал М инистерства Ю стиции. 1894—
1895. Кн. 5. С. 131-140.
18) Рецензия на кн.: Чернощеков Н. Очерки промышлен­
ной собственности: Право промышленной клиентеллы. СПб.,
1894 / / Ж у р н ал М инистерства Ю стиции. 1894-1895. Кн. 8 ,
июль. С. 126-131.
19) Недостатки Устава граж данского судопроизводства / /
Ж у р н а л Санкт-Петербургского Ю ридического Общества.
1894-1896 гг., отдельные номера (серия статей).
20) Значение адвокатуры / / Ж у р н ал М инистерства Ю сти­
ции. 1895. JV« 8 .
.
503 I


Приложение

— v / A / '—

21) К вопросу о реформе адвокатуры / / Ж у р н а л СанктПетербургского Ю ридического Общества. 1895. Кн. 10.
22) Основные вопросы адвокатской этики. СПб., 1895.
23) Рецензия на кн.: Мейер Д . И. Русское граж данское
право. И з д .— 6-е / С испр. и доп. А . Х . Голъмстена. СПб.,
1894 / / К вопросу о реформе адвокатуры / / Ж у р н а л СанктПетербургского Ю ридического Общества. 1895. Кн. 1, крити­
ка и библиография. С. 1-7.
24) Рецензия на кн.: Никонов С. П оручительство в его ис­
торическом развитии по русскому праву. СПб., 1895 / / Ж у р ­
нал М инистерства Ю стиции. 1895. Кн. 10. С. 176-180.
25) Теория владения (Р. фон Иеринг): Сокр. пер.
Е. В. Васьковского. СПб., 1895, IV + 18 с.
26) П онятие владения по русскому праву / / Ж у р н ал Ми­
нистерства Ю стиции. 1896. Кн. 4. С. 49-60.
27) Учебник граж данского права: Вып. 2. Вехцное право.
СПб., 1896, 188 с.
28) Рецензия на кн.: А нненков К. И. Система русского гра­
жданского права. Т. II. СПб., 1895 / / Ж у р н ал М инистерства
Ю стиции. 1896. Кн. 2. С. 305-318.
29) Рецензия на кн.: Ш ерш еневич Г. Ф. Учебник русско­
го граж данского права. И з д .— 2-е. К азань, 1896 / / Ж у р н ал
М инистерства Ю стиции. 1896. Кн. 8 . С. 209-282.
30) Рецензия на кн.: Ш ерш еневич Г. Ф. Определение поня­
ти я о праве. К азань, 1896 / / Ж у р н а л М инистерства Ю стиции.
1897. Кн. 1, критика. С. 1-2.
31) Из области права (понятие о праве): Фельетон / / Одес­
ские Новости. 1897. № 4001.
32) Б орьба с беззаконием (по поводу сочинения Иеринга
«Борьба за право») / / Одесские Новости. 1898. № 4283. С. 2 .
33) З а к л а д чуж ой вещи / / Ж у р н ал М инистерства Ю сти­
ции. 1898. Кн. 5. С. 125-140.
34) Изучение обычного права (по поводу образования «От­
деления обычного права» при Санкт-Петербургском Ю риди­
ческом Обществе) / / Одесские Новости. 1898. № 4265. С. 2.
| 504


2. Список важнейших трудов Е. В. Васьковского

-------------------------- ^ / / л -------------------------35) Ю ридическое значение оползней (vis m ajor при ж елез­
нодорожных несчастьях) / / Одесские Новости. 1898. № 4336,
4338.
36) Авторское право / / Одесские Новости. 1899. № 4699.
С. 2.
37) Наем прислуги по проекту Гражданского уложения / /
Одесские Новости. 1899. N2 4780. С. 2.
38) Новое Граж данское уложение: По поводу опубликова­
ния проекта книги V, об обязательствах / / Одесские Новости.
1899. № 4708. С. 2 .
39) О новом проекте статей об авторском праве / / Одес­
ские Новости. 1899. № 4616.
40) Рецензия на кн.: Курдиновский В. И. К учению о ле­
гальных ограничениях права собственности в России. Одесса,
1899 / / Ж у р н а л Санкт-Петербургского Ю ридического Обще­
ства. 1900. Кн. 2. С. 229-266.
41) Рецензия на кн.: Пергамент М. Я. Договорная
неустойка и интерес в римском и современном граж данском
праве. Одесса, 1899 / / Ж у р н ал М инистерства Ю стиции. 1899.
Кн. 7. С. 141-156.
42) Судейское усмотрение при толковании законов / / П ра­
во. 1901. № 50. С. 2215-2225.
43) Учение о толковании и применении граж данских за­
конов / / Ученые Записки Императорского Новороссийского
университета. 1901. Т. 84. С. 1-398.
44) Учение о толковании и применении граж данских за­
конов. Одесса, 1901, 372 + XXII с.
45) Цивилистическая методология. Ч. 1. Учение о толкова­
нии и применении граж данских законов. Одесса, 1901, 398 с.
46) Сборник задач по русскому граж данскому праву. Одес­
са, 1904, III + 82 с.
47) Ю ридическое положение соавторов / / Судебное Обо­
зрение. 1904. № 4. С. 75-77.
48) Учебник морского торгового законоведения. СПб.,
1906 (в соавторстве с О. Я. П ергамент ом).
.
505 I


Приложение

49) Сборник задач по русскому граж данском у праву.
И з д .— 2-е. Одесса, 1907.
50) Задачи по русскому граж данскому процессу. Одесса,
1907.
51) Сборник задач по русскому граж данском у праву.
И з д .— 3-е. СПб., 1912.
52) К урс граж данского процесса. Т. 1. М., 1913.
53) Руководство к толкованию и применению законов для
начинающих юристов. М., 1913.
54) Учебник граж данского процесса. М., 1914.
55) Значение признания в граж данском процессе / / Сбор­
ник статей по граж данском у и торговому праву памяти
Г. Ф. Ш ершеневича. М., 1915. С. 49-70.
56) Учебник граж данского процесса. И з д .— 2-е. М.,
1917го.
57) Руководство к толкованию и применению законов для
начинающих юристов: Переиздание. М., 1997.
58) Будущ ее русской адвокатуры. М., 2000.

3. С писок публикаций о ж и зн и и деятельности
Е. В . Васьковского и о его работах
Васьковский Евгений Владимирович / / Энциклопедиче­
ский словарь Б рокгауза и Е ф рона. Дополнительный т. 1.
СПб., 1905. С. 372.
Васьковский Евгений Владимирович / / Новый энциклопе­
дический словарь Б рокгауза и Е ф рона. Т. 9. СПб., б. г. Ст. 697.
Васьковский Евгений Владимирович / / Энциклопедиче­
ский словарь Товарищ ества «Б ратья А. и И. Г ранат и Ко».
Изд. — 7-е, перераб., 9-е стереотипное. Т. 8. СПб., б. г. Ст. 4344.
М азаев В. Д . Об авторе и научно-практическом наследии
его сочинения / / Предисловие к книге Е. В. Васьковского «Ру70 Как выше отмечалось, обширные выдержки из этой работы были опуб­
ликованы в «Хрестоматии по гражданскому процессу» под общ. ред.
М. К. Треушникова (М., 1996).

| 506


3. Список публикаций о жизни и деятельности.

-----------------------ководство к толкованию и применению законов». М., 1997.
С. 3-4.
Рецензии на «Учебник гражданского права» Е. В. Васъ­
ковского, в 2-х выпусках / / Судебная Газета. 1894. N2 48.
С. 11; Ж у р н а л Санкт-Петербургского Ю ридического Об­
щества. 1895. Кн. 1, Библиограф ия. С. 16-20 {А. Б аш м а­
ков); Русская Мысль. 1895. Кн. 5, Библиографический от­
дел. С. 239-244; Ж у р н ал Санкт-Петербургского Ю ридическо­
го Общества. 1897. Кн. 1, критика. С. 16-16 (Ф-).
О ф ициальная рецензия на магистерскую диссертацию
Е. В. Васъковского «Организация адвокатуры» / / Ученые З а­
писки Императорского Казанского Университета. 1897. № 9.
С. 1-10 (Г. Ф. Ш ершеневич).
О ф ициальная рецензия на докторскую диссертацию
Е. В. Васъковского «Цивилистическая методология. Ч. 1. Уче­
ние о толковании и применении граж данских законов» / /
Ученые Записки Императорского Казанского Университета.
1901. N2 12. С. 6-10 (Г. Ф. Ш ерш еневич).
Иные рецензии на книгу Е. В. Васъковского «Учение о
толковании и применении граж данских законов» / / Право.
1901. N2 46. С. 2024-2026; Вестник Права: Ж у р н ал СанктПетербургского Ю ридического Общества. 1901. Кн. 8. С. 270271; Право. 1902. № 6. С. 264-269; № 8. С. 361-368 (Я. Лазарев­
ский)-, Ж у р н а л М инистерства Ю стиции. 1902. Кн. 1. С. 327339 (К. А нненков); Там же. Кн. 7. С. 293 (А.Б.); Ю ридиче­
ская Газета. 1902. № 12. С. 3 (В. А.); Вестник Права: Ж у р н ал
Санкт-Петербургского Ю ридического Общества. 1903. Кн. 2 3. С. 220-233 (М. Кулиш ер); Судебная Газета. 1903. № 46.
С. 15; Записки Императорского Новороссийского Универси­
тета. 1904. Т. 97. С. 1-128 (А. И. Загоровский).
Рецензия на Сборник задач Е. В. Васъковского по гра­
ж данскому праву / / Судебное Обозрение. 1904. № 37. С. 721
(Я. К ант орович).
Рецензия на книгу Е. В. Васъковского «Учебник граж дан­
ского процесса» / / Право. 1914. № 10. Ст. 803-805 (А. Бугаевский).
507 |


Книги из серии « Б и б л и о т е к а Ю р И н ф о Р »
Вы можете приобрести в Москве по следующим адресам:
М агази н « Б и б л и о -гл о б у с»
Адрес: ул. Мясницкая, д. 6. Ближайшая станция метро «Лубянка»
Т орговы й д о м «М оск ва»
Адрес: ул. Тверская, д. 8. Ближайшая станция метро «Тверская»
Д о м Д е л о в о й книги
Адрес: ул. Марксистская, д. 9. Ближайшая станция метро «Таганская»
С атр
Адрес: ул. Киевская, д. 20. Ближайшая станция метро «Студенческая»

Е вген и й В л ад и м и р о в и ч В аськовский

Цивилистическая методология
У чение о толковании и применении
граж дан ск их законов
Компьютерная верстка О. В. М ортина
Подписано в печать 18.02.2002. Формат 60 х 90/16.
Бумага офсетная. Печать офсетная. Уел. печ. л. 32
Тираж 3000 экз. Заказ № 5627
АО «Центр Ю рИнфоР»
103006, Москва, Воротниковский пер., 7, тел. (095) 956-25-12;
http://www.jurinfor.ru; эл. почта: info@jurinfor.ru
Лицензия на издательскую деятельность
И Д X® 03088 от 23 октября 2000 г.
П родукция соот вет ст вует т ребованиям
М инист ерст ва здравоохранения Российской Федерации.
Гигиеническое заклю чение № 77.99.02.9 5 3 .Д .003230.06.01
от 09.06.2001 г.
Отпечатано в полном соответствии
с качеством предоставленных диапозитивов
в ППП Типография «Наука»
121099, Москва, Ш убинский пер., 6


Библиот ека «Ю рИнфоР»

.О снована в 1994 г ■

■ I I I А . Н . В ар л ам о в а. П р ав ов ое р егул и р ов ан и е к о н к у р ен ц и и
,Н И
в Р о сс и и . ISBN 5-89158-038-1
■ I I I В . А . Б е л о в . П р ак ти к а в ек сел ь н ого п рава.
• И И ISBN 5-89158-012-8
lilt
•Н И

В . Н . Г р и горьев . З а д е р ж а н и е п о д о зр ев а ем о г о .
ISBN 5-89158-029-2

III* М е ж д у н а р о д н о е со т р у д н и ч ест в о в б о р ь б е с отм ы в ан и ем
*
д о х о д о в , п ол уч ен н ы х н езак он н ы м п утем .
ISBN 5-89158-037-3
■ lit

А . С. Н икиф оров
О тв етств ен н ость з а у би й ст в о в сов р ем ен н о м у гол овн ом
п р а в е. Комментарий. 2-е изд., стереотипное. ISBN 5-89158-066-7
■ H t В . А . Б е л о в . С и н гу л я р н о е п р ав оп р еем ств о в о б я за т ел ь *
ств е. 2-е изд., стер. ISBN 5-89158-059-4
■■■• В . А . Б е л о в . О ч ерк и по в ек сел ь н ом у праву.
ISBN 5-89158-045-4
■■■• В . А . Б е л о в . Б ан к ов ск ое п рав о
к о н одател ь ств о
и
практика.
ISBN 5-89158-028-4

III*
,И И

Р осси и : Т ео р и я , заЮридические
очерки.

К у ч е р о в . Б ю д ж е т н о е прав о Р осси и : Курс лекций.
ISBN 5-89158-061-6

■■■( В . А . Б е л о в . В ек се л ь н о е за к о н о д а т ел ь ств о Р осси и :
Научно-практический комментарий. 2-е изд., испр.,
раб. и доп. ISBN 5-89158-026-8

пере-

■■■• Э . Г. Г асанов. Б о р ь б а с н ар к оти ч еск ой п р есту п н о сть ю :
м еж дународн ы й
и ср ав н и тел ь н о-п р ав ов ой
асп ек ты .
ISBN 5-89158-041-1

III*
*

E ld a r H u m b a t o g lu H a s a n o v . F ig h t in g D r u g C r im e :
I n t e r n a t io n a l a n d C o m p a r a tiv e L a w A s p e c t s .

ISBN 5-89158-044-6 (English)

.III*

В . Д . Л а р и ч ев . М о ш ен н и ч ест в о . ISBN 5-89158-018-7

■■■• С . В . М ак си м ов . К о р р у п ц и я . З а к о н . О тв етств ен н ость.
*И В ISBN 5-89158-047-0

III*
*

В - Р ук ав и ш н и к ов а. В ек сел ь как о б ъ е к т г р а ж д а н с к и х
п р ав оот н ош ен и й . ISBN 5-89158-039-Х