Текст
                    В. А. Белов
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
ТОМ 1
ОБЩАЯ ЧАСТЬ
УЧЕБНИК ДЛЯ ВУЗОВ
Рекомендовано Учебно-методическим отделом высшего образования в качестве
учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по юридическим
направлениям
Книга доступна на образовательной платформе «Юрайт» urait.ru,
а также в мобильном приложении «Юрайт.Библиотека»
Москва «Юрайт «2022

УДК 347.1(075.8) ББК 67.404я73 Б43 Автор: Белов Вадим Анатольевич— доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права и основ правоведения юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова. Рецензенты: Мареев Ю. Л. — кандидат юридических наук, доцент Приволжского филиала Российской академии правосудия; Скворцов О. Ю. — доктор юридических наук, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Белов, В. А. Б43 Гражданское право. В 2 томах. Т. 1. Общая часть: учебник для вузов/ В. А. Белов. — Москва : Издательство Юрайт, 2022. — 451 с. — (Высшее образование). — Текст : непосредственный. ISBN 978-5-534-00327-7 (т. 1) Настоящее издание представляет собой Общую часть авторского учебного курса гражданского права, в которой освещаются общие положения о гражданском праве и изучающей его науке (науке гражданского права, или цивилистике), учение о гражданско-правовых нормах и их источниках, толковании и применении гражданско-правовых норм (в том числе в отношениях с участием иностранного элемента), а также рассматривается материал, посвященный гражданско-правовым формам общественных отношений, в первую очередь — гражданским правоотношениям, теории субъектов и объектов отношений, регулируемых гражданским правом (субъектов и объектов гражданского права), а также основаниям возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей (юридическим фактам). Учтены изменения Гражданского кодекса РФ за 2012—2015 гг. Соответствует актуальным требованиям федерального государственного образовательному стандарта высшего образования. Для студентов юридических вузов и факультетов, обучающихся по образовательным программам академического бакалавриата. УДК 347.1(075.8) ББК67.404я73 УВЕРЕННОСТЬ В КАЖДОМ РЕШЕНИИ ИНФОРМАЦИОННО-ПРАВОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ Все права защищены. Никакая часть данной книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме без письменного разрешения владельцев авторских прав. ISBN 978-5-534-00327-7 (т. 1) © Белов В. А., 2016 © ООО «Издательство Юрайт», 2022
Оглавление Предисловие......................................................8 Принятые сокращения..............................................10 Раздел I. ПРОЛЕГОМЕНЫ К ИЗУЧЕНИЮ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА Глава 1. Понятие частного и гражданского права...................14 § 1. Понятие о праве (п. 1—52)................................14 § 2. Основное разделение (дуализм) права (п. 6—10)............17 § 3. Разделение частного права (п. 11—16).....................20 § 4. Понятие гражданского права (п. 17—20)....................23 § 5. Гражданское право в системе российского права (п. 21—28).26 Глава 2. Наука гражданского права и ее изучение..................32 § 1. Существо гражданского правоведения (п. 29—34)............32 § 2. Персоналии отечественной цивилистики (п. 35—40)..........36 § 3. Система цивилистической науки (п. 41—491)................39 § 4. Методы обучения гражданскому праву (п. 50—56)............44 § 5. Русская учебная литература по гражданскому и торговому праву (п. 57-64)....................................................46 § 6. Пособия по иностранному и римскому праву (п. 65—663).....50 Раздел II. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ Глава 3. Источники гражданского права............................54 § 1. Понятие и виды источников гражданского права (п. 67—696).54 § 2. Древнейшие (до 1649 г.) источники (п. 70—76).............57 § 3. Законодательство царской России (п. 77—79)...............59 § 4. Законодательство РСФСР и СССР (п. 80—831)................60 § 5. Законодательство современной России (п. 84—88)...........64 § 6. Подзаконные нормативные акты (п. 89—931).................68 § 7. Гражданско-правовой обычай (п. 94—953)...................70 § 8. Ненормативные источники (п. 96—ЮЗ1)......................72 § 9. Межгосударственные и надгосударственные источники (п. 104—1052) 75 Глава 4. Гражданско-правовые нормы...............................77 § 1. Понятие и виды правовых и гражданско-правовых норм (п. 106-1—1091).77 § 2. Поиск и подбор норм-предписаний (п. 110—113).............80 § 3. Действие нормативных актов и применение правовых норм (п. 114—124)... 83 § 4. Толкование норм-предписаний (п. 125—1301)................87 3
§ 5. Разрешение коллизий норм-предписаний (п. 131—1324).......92 § 6. Структура норм-суждений (п. 133—135).........................93 § 7. Применение норм-предписаний (п. 136—137).....................96 Глава 5. Международное частное право................................100 § 1. Понятие международного частного права (п. 138—142!).........100 § 2. Источники МЧП (п. 143-146)................................. 103 § 3. Понятие и структура коллизионных норм (п. 147—1491)........ 106 § 4. Основные типы прикрепительных формул (п. 150—156).......... 109 § 5. Применение коллизионных норм (п. 157—1622)................. 112 Раздел III. ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ Глава 6. Гражданско-правовые формы..................................118 § 1. Понятие гражданско-правовых форм (п. 163—166).............. 118 § 2. Виды гражданско-правовых форм (п. 167—176)................. 120 § 3. Секундарные права (п. 177—181)..............................124 § 4. Гражданско-правовые ограничения и обременения (п. 182—187). 126 § 5. Кредиторские обязанности (п. 188—1891)..................... 129 § 6. Охраняемый законом интерес (п. 190—191).....................130 § 7. Взаимосвязи правовых явлений (п. 192—1932)................. 132 § 8. Отрицательные правовые формы (состояния отсутствия) (п. 194—^б^-.ЛЗЗ § 9. Коллективные правовые формы (п. 197—199)................... 135 § 10. Третьи лица в гражданском праве (п. 200—202).............. 137 Глава 7. Гражданское правоотношение.................................139 § 1. Понятие гражданского правоотношения (п. 203—209)........... 139 § 2. Элементы и содержание правоотношения (п. 210—214)...........142 § 3. Субъективное гражданское право (п. 215—2231)............... 147 § 4. Виды субъективных прав (п. 224—2245)....................... 151 § 5. Гражданско-правовая обязанность (п. 225—2282).............. 152 § 6. Виды гражданских правоотношений (п. 229—233)............... 156 Глава 8. Динамика гражданских правоотношений........................159 § 1. Введение в динамику правоотношений (п. 234—2361)........... 159 § 2. Первоначальное возникновение гражданских правоотношений (п. 237-2401)...............................................162 § 3. Гибель гражданских правоотношений (п. 241—244)............. 165 § 4. Изменение гражданских правоотношений (п. 245—250).......... 167 § 5. Конститутивное правопреемство (п. 251—255)................. 169 § 6. Транзитивное правопреемство вообще и в сингулярной форме (п. 256-259)............................................... 171 § 7. Универсальное транзитивное правопреемство (п. 260—262!).....174 Раздел IV. ЛИЦА (ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ СУБЪЕКТЫ) Глава 9. Общее учение...............................................178 § 1. Гражданская правосубъектность (п. 263—2642)................ 178 § 2. Волевая теория правосубъектности (п. 265—267).............. 180 4
§ 3. Теория интереса (и. 268—270).................................. 182 § 4. Теория юридической личности (п. 271—274)...................... 184 § 5. Право- и дееспособность (п. 275—2821)......................... 188 Глава 10. Физические лица..............................................194 § 1. Понятие физического лица (п. 283—2851)........................ 194 § 2. Гражданская правоспособность физических лиц (п. 286—290!)......196 § 3. Влияние возраста на объем гражданской правоспособности (п. 291-298)................................................. 198 § 4. Динамика гражданской правоспособности (п. 299—303).......201 § 5. Дееспособность граждан и ее виды (п. 304—3091)...........204 § 6. Ограниченная дееспособность (п. 310—313).......................207 § 7. Недееспособность (п. 314—316)..................................209 § 8. Адееспособность (п. 317—3181)............................210 § 9. Безвестное отсутствие и объявление умершим (п. 319—324)........211 Глава 11. Юридические лица.............................................214 § 1. Смысл конструкции юридического лица (п. 325—З273)........214 § 2. Понятие и признаки юридического лица (п. 328—332)........216 § 3. Государственная регистрация юридических лиц (п. 333—336).......219 § 4. Праводееспособность юридических лиц (п. 337—342!)..............221 § 5. Виды юридических лиц (п. 343—346)..............................224 § 6. Создание (учреждение) юридических лиц (п. 347—351).............226 § 7. Ликвидация юридических лиц (п. 352—3561).................229 § 8. Реорганизация юридических лиц (п. 357—3631)..............232 Глава 12. Публично-правовые образования................................236 § 1. Общие положения (п. 364—3671)..................................236 § 2. Участие в гражданских отношениях (п. 368—3722)...........239 § 3. Органы публично-правовых образований (п. 373—379)..............243 Раздел V. БЛАГА (ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ОБЪЕКТЫ) Глава 13. Общая теория правовых объектов...............................252 § 1. Основные проблемы теории правовых объектов (п. 380—3871).......252 § 2. Понятие объекта гражданских прав и правоотношений (п. 388—391).255 § 3. Понятие имущества (п. 392—395).................................257 § 4. Свойства объектов гражданских прав (п. 396—400)................259 § 5. Виды объектов гражданских прав (п. 401—405)....................261 § 6. Понятие гражданского оборота и его объектов (п. 406—408).......264 Глава 14. Материальные блага...........................................266 § 1. Понятие материальных благ. Понятие вещей (п. 409—4121).........266 § 2. Классификации вещей (п. 413—420)...............................268 § 3. Недвижимые вещи (п. 421—428)...................................272 § 4. Деньги и валютные ценности (п. 429—434)........................276 § 5. Документарные ценные бумаги (п. 435—438).......................279 § 6. Иные виды материальных благ (п. 439—445).......................281 5
Глава 15. Нематериальные блага......................................285 § 1. Понятие и виды нематериальных благ (п. 446—450).............285 § 2. Квазивещные нематериальные блага (п. 4501—4505).............287 § 3. Творчество и его результаты: общие положения (п. 451—457)...289 § 4. Отдельные результаты творческой деятельности (п. 458—4612)..292 § 5. Средства индивидуализации (п. 462—4645).....................295 § 6. Социальные условия активности личности (п. 465—4673)........299 § 7. Непосредственно охраняемые законом нематериальные блага (п. 468-4703)...............................................302 § 8. Работы и услуги (п. 471—474)................................304 Раздел VI. ФАКТЫ (ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ФАКТЫ) Глава 16. Общее учение..............................................308 § 1. Область понятия гражданско-правовых фактов (п. 475—479).....308 § 2. Виды юридических фактов (п. 480—487)........................312 § 3. Фактический (юридический) состав (п. 488—491)...............315 § 4. Юридические аналоги фактов и составов (п. 492—499)..........317 Глава 17. Правомерные действия......................................322 § 1. Понятие и виды правомерных действий (п. 500—504)............322 § 2. Осуществление прав и исполнение обязанностей (п. 505—512)...324 § 3. Охрана и защита гражданских прав (п. 513—520)...............329 § 4. Реализация чужой гражданской правосубъектности (п. 521—532).333 Глава 18. Сделки....................................................340 § 1. Общее учение (п. 533—541!)..................................340 § 2. Форма сделок (п. 542—5501)..................................344 § 3. Регистрация сделок (п. 551—5523)............................348 § 4. Классификации сделок (п. 553—5564)..........................351 § 5. Оспоримые сделки (п. 557—5622)..............................355 Глава 19. Договоры..................................................360 § 1. Общее учение (п. 563—567)...................................360 § 2. Свобода договора и ее пределы (п. 568—5744).................362 § 3. Содержание и форма договоров (п. 575—581!)..................368 § 4. Классификации договоров (п. 582—586)........................371 § 5. Заключение договоров (п. 587—593)...........................374 § 6. Изменение и расторжение договоров (п. 594—600)..............378 Глава 20. Корпоративные акты........................................382 § 1. Понятие и юридическая природа (п. 601—605!).................382 § 2. Действие корпоративных актов (п. 606—609)...................385 § 3. Виды корпоративных актов (п. 610—614).......................388 § 4. Решения собраний (п. 6141—6146).............................391 Глава 21. Акты власти...............................................395 § 1. Понятие и признаки (п. 615—621).............................395 § 2. Общее учение об административных актах (п. 622—6246)........399 6
§ 3. Отдельные виды административных актов (п. 625—631).......402 § 4. Судебные акты (п. 632—635)..............................407 Глава 22. Неправомерные действия................................410 § 1. Понятие и система (п. 636—639)..........................410 § 2. Гражданские правонарушения (п. 640—647).................413 § 3. Недействительные сделки (п. 648—652)....................418 § 4. Недействительные корпоративные акты (п. 653—656)........421 § 5. Недействительные акты власти (п. 657—6601)...............423 § 6. Иные виды неправомерных действий (п. 661—664j)...........425 Глава 23. Юридические события...................................429 § 1. Понятие и виды (п. 665—668).............................429 § 2. Случай и непреодолимая сила (п. 669—671!)................431 § 3. Неосновательное обогащение (п. 672—675).................434 § 4. Сроки (п. 676-6801).....................................438 § 5. Исковая давность (п. 681—688)...........................442
Предисловие Настоящая книга написана по «техническому заданию» издательства «Юрайт», сформулированному на основе пожеланий и отзывов читате- лей моего академического Курса гражданского права, изданного сначала (в 2011—2014 гг.) в четырех книгах общим объемом более 315 печатных листов, а затем (в 2014—2015 гг.) — уже в семи книгах и трех DVD-Rom. Звучало пресловутое «задание» примерно следующим образом: курс кур- сом, все в нем замечательно и здорово, такое издание на рынке безусловно необходимо, но... точно так же необходим и собственно учебник — книга для изучения гражданского права в объеме, привычном для наших россий- ских студентов. Именно такая книга — учебник по общей части современ- ного российского гражданского права — настоящим и предлагается внима- нию читателей. В основу данного издания положен основной текст моего академиче- ского Курса гражданского права. В ряде случаев он просто переписан (вос- произведен), в некоторых случаях уточнен и разъяснен (облечен в более удобочитаемую форму) и в некоторых — обновлен и дополнен в соответ- ствии с несколько иным назначением книги. В итоге получилось так, что ее содержание не свелось к простому сокращенному пересказу Курса — об одних вопросах (второстепенных) в ней не говорится совсем, другие под- няты в ней на основной уровень наряду с вопросами совершенно новыми, в Курсе не рассмотренными совсем или только упомянутыми. Произве- денные изменения позволяют использовать настоящую книгу и как само- стоятельный учебник, и как пособие по изучению моего Курса в качестве введения в него, его существенно сокращенного и несколько упрощенного варианта. Стремление не только сохранить, но и внешне обозначить преемствен- ность настоящего издания с моим Курсом обусловило сохранение прак- тики разделения его текста на пункты, соответствующие пунктам Курса. Из-за отказа от использования «мелкого шрифта» в книге образовался целый ряд новых пунктов с нумерацией типа 21, 22, 23, 24, 25 и т.д. Конечно, надстрочные индексы — это не самое удобное, но уйти от них на данном этапе не считаю возможным, поскольку без такой нумерации соотнести текст настоящего Учебника с текстом Курса будет очень трудно, а делать это необходимо, иначе настоящее издание не сможет служить пособием по изучению Курса. Если когда-нибудь читатели предъявят спрос на обнов- ленное академическое (многотомное) издание Курса, я перепишу его под настоящий Учебник — вот тогда-то и придет время обновить нумерацию пунктов, отказавшись от использования надстрочных индексов. 8
Для углубления знаний при изучении настоящего Учебника и в продол- жение всего времени работы над ним рекомендуется обращаться к следу- ющим изданиям: (1) Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917/1998/2001. — (2) Успенский Л. Н. Очерки по юриди- ческой технике. Ташкент, 1927. — (3) Канторович Я. А. Основные идеи гражданского права. Харьков, 1928/2012. — (4) Агарков М. М. Обязатель- ство по советскому гражданскому праву. М., 1940/2002/2012. — (5) Аск- назий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. Л., 1947 ; М., 2008. — (6) Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. — (7) Развитие советского гражданского права на современном этапе / отв. ред. В. П. Мозолин. М., 1986. — (8) Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М., 2007/2015. Информацию о других — спе- циальных — литературных и нормативных источниках читатели смогут почерпнуть из весьма обширных библиографических указателей, содержа- щихся в моем Курсе. Разделение материала Учебника на смысловые пункты со своими соб- ственными подзаголовками позволяет избежать необходимости в формули- ровке особых вопросов и иных материалов для самоконтроля. Для общего повторения и закрепления пройденного материала можно пользоваться оглавлением книги; детализированное усвоение целесообразно осущест- влять в соответствии с программой, данной в конце Учебника. В результате изучения каждой главы учащиеся должны знать весь материал, в ней изложенный, по тем укрупненным блокам (параграфам), на которые разделена глава, а также по тем конкретным смысловым эле- ментам, которые составляют их отдельные пункты; должны уметы (а) выделять и описывать ключевые теоретические и практические про- блемы, освещенные в каждой главе; (б) вести по ним дискуссии, оценивая аргументы «за» и «против» различных точек зрения и объясняя послед- ствия принятия той или иной позиции по проблемам, затронутым в соот- ветствующей главе; (в) объяснять содержание, смысл и значение каждого из гражданско-правовых понятий, институтов, конструкций и категорий, рассмотренных в настоящем Учебнике. В. А. Белов 05.04.2016
Принятые сокращения Конституция РФ — Конституция Российской Федерации: принята все- народным голосованием 12.12.1993 Гражданский кодекс ГК — Гражданский кодекс Российской Федерации: — часть первая ГК: Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ; — часть вторая ГК: Федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ; — часть третья ГК: Федеральный закон от 26.11.2001 № 146-ФЗ; — часть четвертая ГК: Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ Вводные законы к Гражданскому кодексу Вводный закон к части первой ГК — Федеральный закон от 30.11.1994 № 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Рос- сийской Федерации» Вводный закон к части второй ГК — Федеральный закон от 26.01.1996 № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Рос- сийской Федерации» Вводный закон к части третьей ГК — Федеральный закон от 26.11.2001 № 147-ФЗ «О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации» Вводный закон к части четвертой ГК — Федеральный закон от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» Прежнее гражданское законодательство ГК РСФСР 1922 г. — Гражданский кодекс РСФСР: принят 31 октября 1922 г. на IV сессии ВЦИК РСФСР IX созыва; введен в действие поста- новлением ВЦИК РСФСР от 11.11.1922 ГК РСФСР 1964 г. — Гражданский кодекс РСФСР: утвержден Законом РСФСР от 11.06.1964 Основы гражданского законодательства 1961 г. — Основы гражданского законодательства Союза ССР и союз- ных республик: утверждены Законом СССР от 08.12.1961 1991 г. — Основы гражданского законодательства Союза ССР и респуб- лик: утверждены постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 №2211-1 Иные кодексы АПК — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 24.06.2002 № 95-ФЗ 10
БК — Бюджетный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 31.07.1998 № 145-ФЗ Водный кодекс — Водный кодекс Российской Федерации: Федераль- ный закон от 03.06.2006 № 73-ФЗ Воздушный кодекс — Воздушный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 19.03.1997 № 60-ФЗ ГПК — Гражданско-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 14.11.2002 № 138-ФЗ Градостроительный кодекс — Градостроительный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2004 № 190-ФЗ ЖК — Жилищный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.2004 № 189-ФЗ ЗК — Земельный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 25.10.2001 № 136-ФЗ КАС — Кодекс административного судопроизводства Российской Феде- рации: Федеральный закон от 08.03.2015 № 21-ФЗ КВВТ — Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федера- ции: Федеральный закон от 07.03.2001 № 24-ФЗ КоАП — Кодекс Российской Федерации об административных правона- рушениях: Федеральный закон от 30.12.2991 № 195-ФЗ КТМ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации: Феде- ральный закон от 30.04.1999 № 81-ФЗ ЛК — Лесной кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 04.12.2006 № 200-ФЗ НК — Налоговый кодекс Российской Федерации: часть первая — Феде- ральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ; часть вторая — Федеральный закон от 05.08.2000 № 117-ФЗ СК — Семейный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 29.12.1995 № 223-ФЗ ТК — Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ УАТ — Устав автомобильного транспорта и городского наземного элек- трического транспорта: Федеральный закон от 08.11.2007 № 259-ФЗ УЖТ — Устав железнодорожного транспорта РФ: Федеральный закон от 10.01.2003 № 18-ФЗ Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 — постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О при- менении судами некоторых положений раздела I части первой Граждан- ского кодекса Российской Федерации» Наименования государств РФ — Российская Федерация (в падеже, соответствующем контексту) РСФСР — Российская Советская Федеративная Социалистическая Республика СССР — Союз Советских Социалистических Республик США — Соединенные Штаты Америки 11
Наименования государственных органов1 ВЦИК РСФСР — Всероссийский Центральный исполнительный коми- тет РСФСР ЦИК СССР — Центральный исполнительный комитет СССР СНК СССР — Совет народных комиссаров СССР Иные сокращения абз. — абзац(-ы) БДЦБ — бездокументарные ценные бумаги ВАС — Высший арбитражный суд гл. — глава(-ы) ЕГРЮЛ — единый государственный реестр юридических лиц ЕНК — единый недвижимый комплекс МЧП — международное частное право НПА — нормативные правовые акты ОПФ — организационно-правовая форма п. — пункт(-ы) поди. — подпункт(-ы) разд. — раздел(-ы) см. — смотри СНГ — Содружество Независимых Государств ср. — сравни ст. — статья(-и) ч. — часть(-и) ЭВМ — электронно-вычислительная машина 1 Наименования органов государственной власти РФ сокращены в соответствии с Перечнем, утвержденным распоряжением Администрации Президента РФ и Аппарата Правительства РФ от 16.07.2008 № 943/788.
Раздел I ПРОЛЕГОМЕНЫ К ИЗУЧЕНИЮ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Глава 1 ПОНЯТИЕ ЧАСТНОГО И ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА § 1. Понятие о праве (п. 1-52) 1. Многозначность термина «право». «Правом» могут называться, во-первых, совокупности правовых норм] во-вторых — юридически защи- щенные поведенческие возможности известных лиц; в-третьих — науки, изучающие правовые нормы и поведенческие возможности; и, наконец, в-четвертых — учебные дисциплины, изучающие одноименные области наук. Встречаясь со словом «право», необходимо определять, в каком зна- чении оно использовано. 2. Право в объективном смысле. Право — это совокупность право- вых норм, действующих (или действовавших) в определенном обществе в известный момент времени (римское право, российское право, европей- ское право и т.д.). Правом также называют не всю совокупность правовых норм известного общества, а некоторые ее части (отрасли), выделенные по предмету — тому типу общественных отношений, который они регули- руют (гражданское право, бюджетное право, трудовое право и т.д.). 21. Какие нормы называются правовыми? Правовыми называются такие социальные нормы, осуществление которых обеспечено принуди- тельной силой одного или нескольких государств, либо наднационального (надгосударственного) образования. Очевидно, что предметом принужде- ния к соблюдению могут быть только такие правила, которые отличаются абсолютной содержательной определенностью. 22. Откуда берутся правовые нормы? Содержательная определенность правовых норм легче всего достигается тогда, когда к авторитету (1) госу- дарств и (2) наднациональных образований приурочивается не только при- нуждение к соблюдению, но и выработка (издание, установление) право- вых норм. Кроме того, правовые нормы могут вырабатываться (3) иными (негосударственными) социальными образованиями (нормы актов так называемого нового lex mercatoha, внутренних документов корпораций и др.), (4) частными лицами — участниками регулируемых правом обще- ственных отношений (нормы договоров и деловых обыкновений), а также могут (5) складываться постепенно, по ходу жизни (обычаи, заведенный порядок). 23. Какова специфика правовых норм, установленных с участием госу- дарства? Практически все правовые нормы государственного происхожде- ния отличаются своим (1) общеобязательным, равным для всех характером 14
и тем, что (2) они рассчитаны на неопределенно широкий круг субъектов и (3) неопределенно большое число случаев своего применения. 24. Правовое регулирование. Правовые нормы оценивают деятельность людей и их коллективов на предмет ее социальной полезности (или вред- ности), т.е. желательности, или наоборот, нежелательности для государства и общества. Результат такой оценки правовые нормы сообщают людям и их коллективам. Последние принимают данный результат к сведению и в большей либо меньшей степени сообразуют с ним свое поведение. Гово- рят, что таким образом право воздействует на поведение людей. Такое воз- действие и его результаты называют правовым регулированием. 25. Правомерные действия. Действия, которые правовые нормы оцени- вают как социально полезные или безвредные, удостаиваются государствен- ной охраны, защиты, а иногда и поощрения. Они называются правомерными действиями. Лица, живущие правомерными действиями, приобретают ста- тус законопослушных граждан, позволяющий им рассчитывать на благо- желательное к себе отношение со стороны государства. Присущее людям желание чувствовать за собой подобную поддержку побуждает большин- ство из них к тому, чтобы достигать своих целей правомерными действи- ями. 26. Правонарушения. Напротив, действия, оцененные правом как обще- ственно вредные или нежелательные (недостойные уважения), получают название правонарушений. Известны два главных типа правонарушений — (1) действия, идущие против норм права, и (2) действия, нарушающие субъективные права. Первые называются неправомерными, вторые — про- тивоправными. Правовые нормы информируют своих субъектов (лиц) о том, что правонарушения будут пресекаться государством, а совершив- шие их лица (правонарушители) будут принуждаться к соблюдению право- вых норм, в частности, путем привлечения к юридической ответственности. Естественное стремление избегать всякого неблагоприятного воздействия, в особенности государственного и общественного, обычно побуждает людей к воздержанию от действий неправомерных. 27. Причины правонарушений. Отчего совершаются правонарушения? Во-первых — по незнанию (неведению); во-вторых — из-за недостаточ- ного (неточного или неполного) знания правовых норм; в-третьих — из-за их неправильного понимания и, наконец, в-четвертых — оттого что некото- рые цели достигаются правомерными средствами дольше и сложнее, чем неправомерными, а то и не могут быть достигнуты вовсе (например, лише- ние человека жизни). Соблазняясь теми выгодами, которые в данном кон- кретном случае можно извлечь из правонарушения, и полагая, что рисками принуждения и ответственности можно пренебречь (например, потому, что риск является с их точки зрения невысоким, а принуждение и ответствен- ность — не особенно суровыми), люди совершают правонарушения. 3. Право в субъективном смысле. Когда правовые нормы квалифици- руют известные действия как правомерные, они как правило определяют, кто и при каких обстоятельствах (когда, где и т.д.) мог бы их совершить. Говорят, что таким образом объективное право определяет меру соци- ально (юридически) возможного поведения лиц — участников общественных 15
отношений. Мера юридически возможного поведения лица в определенной ситуации или сама возможность правомерного поведения также называ- ется правом, но только в субъективном смысле, или субъективным правом. В выражениях типа «иметь право», «уступить право», «осуществить право» и т.д. слово «право» употребляется именно в таком — субъективном — смысле. 4. Наука права (правоведение или юриспруденция). Термином «право» обозначается также область человеческих знаний о праве в объ- ективном и субъективном смысле, т.е. правоведение, или юриспруден- ция в целом либо в какой-то ее части (наука гражданского права, труды по торговому праву, профессор уголовного права и т.д.). Предметом науч- ного изучения российского правоведения чаще всего становятся одни только законодательные нормы, да и то лишь в рамках известных преде- лов и схем — традиций, сложившихся в ходе изучения иностранного права различных времен и народов, чаще всего римского, европейского конти- нентального и англосаксонского права. 41. Основной недостаток российского правоведения. Таковым явля- ется его несамостоятельность. То, что называется «изучением» россий- ского права, сводится к «составлению» из норм нашего законодательства институтов и конструкций, созданных в разное время учеными других стран. Предпосылки и условия становления и развития норм права, пре- следуемые ими цели, результаты их применения у нас изучаются крайне редко; права же субъективные — только как чисто логические, абстракт- ные схемы, т.е. по существу, не изучаются вовсе. Собственно российского правоведения — т.е. изучения российского права — у нас, к сожалению, нет и не было никогда. Это объясняет как возведенное наперекосяк «здание» нашей правоприменительной практики, так и то презрение, с которым к российским «правоведам» относятся иностранные коллеги. 42. Методология и догма права. Научное знание о методах и приемах работы юридической науки называется методологией права. В основу методологии научного изучения объективного права обычно ставятся фор- мально-логические, филологические и специальные юридические приемы толкования правовых норм и образования из их материала юридических институтов и конструкций. Такое изучение права называется догматиче- ским, а занимающееся им правоведение — юридической догматикой. 43. Предметная типология правоведения. Юридическая наука, кото- рая изучает действующее (т.е. современное исследователю) националь- ное право (право известного общества или государства), называется догматикой положительного, или позитивного, права. Догматика может быть также исторической, если ее предметом становится прежде дей- ствовавшее право, и политической, если ее предметом становится выяв- ление тенденций развития права и изучение права в том виде, в котором оно должно стать в будущем. По территориальному критерию догма- тике национальной противопоставляется изучение права нескольких различных государств — сравнительное правоведение, или компарати- вистика. 16
5. Учебная дисциплина. Еще о праве говорят как об учебной дисциплине, изучающей какую-то из областей юридической науки. Когда мы говорим «учебник гражданского права», «лекция по семейному праву», «“отлично” по предпринимательскому праву», «конспект торгового права» и тому подобное, мы как раз и имеем в виду, что хотим указать на право в смысле той или другой учебной дисциплины. Предметом права в этом значении является юриспруденция, т.е. право как наука (правоведение). Содержание юридической учебной дисциплины — совокупности человеческих знаний, являющихся предметом изучения и преподавания, — всецело предопреде- ляется содержанием научных знаний о праве и практике его применения. 51. Право как фундаментальная учебная дисциплина. Изучение права на юридическом факультете университета или в юридическом институте — высшее юридическое образование — имеет целью подготовку такого спе- циалиста, который был бы способен по оставлении студенческой скамьи заняться любым видом юридической деятельности. По этой причине цен- тром тяжести высшего юридического образования должно быть сообщение студенту знаний о (1) системообразующих юридических понятиях — право- вых категориях и (2) юридическом методе, а также (3) привитие навыков пользования таким методом (навыков постановки и решения правовых задач). Без этих знаний и навыков невозможны ни практический, ни науч- ный юридический труд. 52. Право как прикладная учебная дисциплина. Среднее или специ- альное юридическое образование направляется на изучение таких учеб- ных юридических дисциплин, выделение которых продиктовано чисто практическими потребностями, вроде банковского, биржевого, военного и т.п. права. Оснований для выделения соответственных юридических наук не существует, но в признании права на существование одноименных учеб- ных дисциплин нет и не может быть ничего противоестественного, если бан- кам нужны «банковские» юристы, биржевикам — биржевые, военным — военные и т.д. Словом, если есть спрос — логично, что рано или поздно появится и предложение. § 2. Основное разделение (дуализм) права (п. 6-10) 6. Дуализм, или основное разделение права. Право в объективном смысле («право в нормах») принято подразделять на право публичное и право частное. Сообразно этому и права в субъективном смысле (пове- денческие юридические возможности) также обыкновенно расчленяют на права публичные и права частные. Именно этот взгляд и принят в насто- ящем Учебнике. Иногда, имея в виду выявление общих начал частного и публичного права, говорят также и об одноименных науках. 61. Публичное и частное право «по Ульпиану». Родоначальником концепции разделения права на публичное и частное считается римский юрист Домиций Ульпиан (ум. в 223 г. н.э.). Это ошибочное мнение. Уль- пиан говорил не о разделении права в каком бы то ни было смысле, а лишь о двух возможных взглядах на право — о тех двух позициях, с которых может 17
и должно вестись его изучение. Любая норма права и юридическая кон- струкция, всякий правовой институт должны быть рассмотрены с точки зрения того, (1) как они защищают (а может быть, наоборот, ущемляют или игнорируют) публичный интерес и (2) насколько они при этом насту- пают на (или соблюдают) интерес частный. 62. Социальная ценность разделения права на публичное и частное. Много позже — отчасти в Средневековой и вполне в Новой истории — «две точки зрения на изучение права», предложенные Ульпианом, превратились в проблему разделения права на публичное и частное. Ее постановка стала и до сих пор является квинтэссенцией идеи обо всем правовом, выразителем идеи самого права. Именно: социальное регулирование лишь тогда явля- ется правовым, когда оно способствует достижению оптимального баланса общественного и частного интересов. Оптимальным же такой баланс станет в том случае, когда правовое регулирование будет не только сплачивать общество, но и, в то же время, обеспечивать и расширять свободу личности. Для его достижения интерес общий может протежироваться за счет лишь минимально необходимого наступления на интерес частный, а покровитель- ство этому последнему не должно препятствовать нормальному осущест- влению интереса общего. 63. Результат признания идеи разделения права на публичное и част- ное. Постановка проблемы разделения права на публичное и частное позволяет не только ясно увидеть главную задачу всякого правового регулирования — сплачивая общество не раздавить личности (культиви- руя личность не развалить общества), но и разделить все регулируемые правом отношения на два типа: (1) публичные и (2) частные. Надлежащее содержание отношений первого типа (публичных) предопределено «сверху» государством исходя из одному ему известных соображений', второго (част- ных) — определяется самими участниками этих отношений исходя из своих собственных потребностей и интересов. Первые «закрыты» для «творче- ства» частных лиц; вторые — для вмешательства «общественности». Нормы права и поведенческие возможности, обслуживающие отношения первого типа, называются публичными', второго — частными. Частное право есть формальная сторона общественного спроса, а публичное — форма государ- ственного ответа на этот спрос {социального предложения). 7. Проблема критерия; главные теории основного разделения права. Основание разграничения права на публичное и частное — основного разде- ления, или (реже) дуализма, права — до сих пор не выяснено. Известны сле- дующие взгляды по этому вопросу: (1) материальная, или теория инте- реса (право публичное охраняет интерес общества, а частное — отдельных лиц); (2) формальная, или процессуальная (защита прав публичных ини- циируется государством, а частных — частными лицами); (3) предметная теория (частное право регулирует имущественные, а публичное — неиму- щественные отношения); (4) субъектная теория (право частное регулирует отношения частных лиц, взятых «сами по себе», а публичное — частных лиц как участников социальных объединений); (5) предметно-субъектная теория (право публичное — правовая форма отношений субординации, а частное — координации); (6) теория метода правового регулирования 18
(право публичное — право велений и запретов, а частное — право диспо- зитивных начал); (7) объектная теория (частное право представляет собой форму поделения благ для индивидуального пользования ими, а публич- ное — форму приспособления благ к пользованию общему); (8) телео- логическая теория (та же теория интереса, но приложенная не к нормам права, а к субъективным правам) и (9) субъектно-телеологическая теория (возможности, предоставляемые для достижения целей, предустановлен- ных извне, суть права публичные, а приобретаемые для достижения целей, определяемых самим их субъектом, — частные). 8. Общая оценка конкурирующих теорий. Доля истины обнаружива- ется едва ли не во всякой теории. Каждая из них по-своему хороша и все они стоят друг друга, ибо акцентируют внимание на различных аспектах признания дуалистического подхода к изучению права. Так, возможно раз- граничивать нормы объективного права, но можно типизировать и субъек- тивные права] можно делать это исходя из чисто философских соображе- ний, а можно и из сугубо прагматических — в первом случае мы получим основание разделения, во втором — многие следствия из этого основания. По всей видимости, критерием разграничения права на публичное и част- ное является какое-то чисто методологическое соображение. В «зеркале» правоотношений оно отражается в методе взаимодействия субъектов отно- шений, регулируемых правом (координации и субординации), а в сфере объективного права — в виде метода правового регулирования (инициа- тиве и централизации). 81. Субъектно-телеологическая теория как предмет наших предпо- чтений. При подготовке настоящего Учебника мы решили оттолкнуться от субъектно-телеологической теории в том виде, в котором она была сфор- мулирована в 1920 г. М. М. Агарковым и в 1927 г. уточнена С. Ф. Кечекья- ном. Степень свободы в решении вопроса о том, для чего (для достижения каких целей) приобретаются и реализуются те или иные юридические воз- можности, — это и есть тот критерий, который в конечном счете разгра- ничивает весь их арсенал на частные и публичные. Возможности, приоб- ретаемые и реализуемые лицом, т.е. субъектом, действующим как равный среди равных, — свободно (автономно), без оглядки на других — суть част- ные (субъективные) права. Напротив, юридические возможности, присваи- ваемые субъекту ввиду принадлежности его самого к системе (коллективу) любого уровня и реализуемые им в ходе деятельности, осуществляемой им именно в связи с принадлежностью к такой системе (т.е. не свободно, но по указанию системы, не для себя, а для системы и т.д.), будут обле- каться публичными правами (элементами правоспособности, компетенции или полномочиями). 9. Внешние признаки публичных и частных прав. Правильно най- денный критерий разграничения частного права и публичного должен служить отправной точкой для установления еще и тех внешних призна- ков, которые позволяли бы разграничить предметные сферы действия того и другого — для различных исторических периодов непостоянные и изменчивые. Юристу-практику чрезвычайно важно видеть и понимать, в какие общественные отношения государство сочло возможным «влезть» 19
со своими императивными методами регулирования и протежируемым общественным интересом, а какие области оставило для автономного регулирования и свободного усмотрения их участников. Субъектно-теле- ологическая теория позволяет указать четыре следующих внешних при- знака публичных прав: (1) строго личный характер] (2) строгое целевое назначение] (3) предоставление при помощи административного акта] (4) возможность внесудебного (административного) принудительного осу- ществления. 10. Нигилистическое отношение к проблеме дуализма права. Суще- ствовали и существуют противники разделения права на публичное и частное. За этим разделением отказывались признавать центральную роль, предлагая чем-нибудь заменить; его считали исторической особен- ностью, присущей не каждой правовой системе; там же, где разделение права на публичное и частное существовало, его признавали выполнен- ным исходя из прагматических (не научных) соображений, вследствие чего попытки его универсального чисто теоретического и формально-логиче- ского объяснения объявляли «делом безнадежным»; разделение это было слабо совместимо с постулатами советского правоведения и т.д. Словом, одни отрицают необходимость основного разделения права, другие — его возможность (вообще или с точки зрения чистой науки). По нашему мне- нию, разделение субъективных прав на публичные и частные является и возможным, и оправданным, поскольку только оно и позволяет поста- вить, с одной стороны, предел всякого внешнего вмешательства в частную жизнь и свободу, с другой — предел частного эгоизма и индивидуализма (см. ниже, п. 176, 1971 Учебника). § 3. Разделение частного права (п. 11—16) 11. Постановка проблемы. Усложнение социального быта, изменение социально-экономических условий существования и развития обществ приводили к изменениям в методах правового регулирования общественных отношений, а затем — и к пересмотру круга самих отношений, регулируе- мых публичным и частным правом. Отношения, прежде регулируемые как частные, с течением времени начинали регламентироваться как публич- ные, и наоборот. Эти процессы приводили к утрате нормами как част- ного, так и публичного права первоначально присущей им содержатель- ной однородности и методологического единства. Оставаясь по существу своему нормами частного и публичного права, правовые нормы получали дальнейшую дифференциацию, сначала внутри-, а постепенно и межотрас- левую. Наступило понимание того, что в целях практического удобства многочисленные юридические нормы целесообразно привести в систему, не тождественную делению юридических возможностей на права публич- ные и частные. 12. Дуализм частного права: причины и условия возникновения. Историческое развитие частных прав в Древнем Риме являет нам пер- вый пример систематизации норм частного права; история средневековой 20
Западной Европы — самый известный пример такого рода. Как в Риме, так и в Западной Европе из всей массы норм о правах частных лиц юри- сты-практики признали целесообразным выделить те, которые регламен- тировали отношения с участием лиц купеческого сословия — отношения частные торговые, или коммерческие. В Риме это нормативное подразде- ление называлось правом народов (jus gentium) и противопоставлялось кви- ритскому праву — праву римских граждан (jus Quiritum). Ведение торговли римляне оставляли рабам и чужестранцам, которые, ориентируясь на одно- типность приемов ее ведения, постепенно и создалиуи^еийшт/. В средневе- ковой Европе аналогом ему стало сначала право торговцев (jus mercatorum), а позднее (когда торговлей стали заниматься не одни лишь купцы) — право торговли, или торговое право (jus mercature). 121. Внешнее оформление дуализма частного права. Оно выразилось в кодификации норм торгового права отдельно от гражданского — их вопло- щении в особых торговых, или коммерческих, кодексах. Несмотря на то что эти процессы поначалу считались явлениями конкретно-историческими (преходящими), традиции создания торговых кодексов сохранили извест- ное значение и до наших дней — в ряде крупнейших государств наряду с гражданскими кодексами продолжает существовать обособленное (коди- фицированное) торговое (коммерческое) законодательство. 122. Научное осмысление дуализма частного права. С течением вре- мени феномен разделения частного права на гражданское и торговое полу- чил и научное обоснование. Ученые выделили ряд отличительных черт, объективно присущих торговой деятельности (коммерции), а именно — таких, как: (1) регулярность и однотипность торговых операций, их подо- бие друг другу', (2) системный характер торговой деятельности', (3) про- фессиональный характер торговли', (4) ее организованный характер, внешне выражающийся в создании и ведении торгового предприятия', (5) ее пред- метом являются товары — движимые вещи, определенные родовыми при- знаками1. 13. Имущественное частное (гражданское) право. Дуализм ино- странного частного права, соединенный с заимствованием русскими уче- ными западноевропейских «образцов», подтолкнул к попытке примене- ния весьма необычного критерия и для основного разделения права. Так, К. Д. Кавелин нашел (1864), что нормы объективного права следует разли- чать по их предмету — качеству регулируемых ими общественных отноше- ний. Правом частным (гражданским) он объявил совокупность норм, регу- лирующих имущественные отношения’, соответственно, правом публичным оказалось право неимущественных, организационно-властных отношений. 1 Из первой особенности вытекала необходимость предельно общей типизации усло- вий (однородность) торговых сделок, из второй — необходимость создания правовых форм для регулирования торгового оборота в целом, а не каждой его составляющей сделки, тре- тья — предполагала, что торговлей занимается далеко не каждый, что ее целью является обогащение, а содержанием — покупка ради продажи и продажа ради покупки', четвертая требовала особого регулирования создания и деятельности торговых предприятий; пятая — свидетельствовала о затруднительности, а то и о невозможности облечения торгового обо- рота в формы права собственности, ограниченных вещных, да и обязательственных прав. 21
И хотя новой теории основного разделения права так и не получилось, нельзя сказать, чтобы данный взгляд совсем уж себя не оправдал: благо- даря ему был найден, наконец, тот критерий (предметный), по которому в дальнейшем стали дифференцировать не право в целом, а право частное и публичное. 14. Советская теория предметного разделения права. Позднее пред- метный критерий все-таки был использован для построения системы права в целом. Это сделали советские ученые, которым признать разде- ление права на публичное и частное долгое время не позволяла идеоло- гия. В результате в 1939 г. канонизировалась знаменитая «девятка» чисто предметных подразделений советского права: (1) государственное, (2) тру- довое, (3) колхозное, (4) административное, (5) бюджетно-финансовое, (6) семейное, (7) гражданское, (8) уголовное и (9) судебное (процессуаль- ное) право. Очевидная обреченность идеи разделения права на публичное и частное в соединении с содержательной сложностью и большим объемом нормативного материала, изданного уже в первые годы Советской власти, привели к тому, что актуальность идеи предметного разделения права не только не утратилась, но и обострилась. 15. Отраслевое разделение права. Процесс дальнейшего поиска крите- риев разграничения общественных отношений привел к результату пара- доксальному: столь же неожиданному, сколь и... закономерному. Виды общественных отношений, отделенные друг от друга по одним только предметным их особенностям, получались весьма обширными, а главное — требовали объединения отношений, на самом деле между собой никак не связанных. Массивы правовых норм, регулирующие эти обществен- ные отношения, выходили громоздкими и содержательно разнородными. Для преодоления этих недостатков в помощь к критерию предметному был направлен критерий... способа или метода воздействия правовых норм на регулируемые отношения, критерий метода правового регулирования. Вплоть до настоящего времени считается, что основным подразделением российского объективного права является так называемая отрасль права — подразделение, вычленяемое по критериям предмета и метода правового регулирования. 151. Соотношение отраслевого разделения права с его делением на публичное и частное. Советские ученые не могли признаться в том, что они пришли в итоге к тому самому, от чего всеми силами стреми- лись уйти, — к одной из ключевых теорий разделения права на публичное и частное. Отсюда родилась концепция вспомогательного значения крите- рия метода по отношению к критерию предмета, а затем — и концепция метода, зависимого от предмета регулирования. До сих пор можно встре- тить оставшийся необъясненным и недоказанным, но тем не менее (судя по опыту) верный тезис, по которому имущественные отношения почему-то оказывается наиболее целесообразно регулировать диспозитивным методом, а неимущественные — напротив, методом императивных велений и запретов. 16. «Проблема» хозяйственного права. Его возникновение отно- сится к концу XIX — началу XX столетия и становится следствием более или менее полного замещения частных лиц — участников экономических 22
отношений — государством. Основным результатом этого процесса стала утрата этими отношениями предпринимательского характера и их превра- щение в отношения хозяйственные, а местами и вовсе в отношения управ- ленческие и организационные. Понятие хозяйственного права как сово- купности правовых норм, регулирующих такие отношения — отношения государственного хозяйствования, пришло к нам из германской и француз- ской литературы. В нем по самой его сути всегда было заложено поглоще- ние внушительного куска частного права новообразованными подразделе- ниями — этакими публично-частными монстрами от объективного права. Этого логического пика своего развития хозяйственное право достигло именно у нас, в СССР — государстве, которое по началу «влезло» во все мыслимые области экономики, отказавшись признавать любые частные начала в ее организации, объявив их противоправными и даже преступ- ными. В то время как проблема дуализма частного права касается одного только частного права, области его внутреннего строения, а так называемая проблема хозяйственного права принадлежит к сфере внешнего окружения этой самой системы. Она существует в той среде, с которой частное право соприкасается и которой противопоставляется. § 4. Понятие гражданского права (п. 17-20) 17. Предмет гражданско-правового регулирования. Понятие частного права (частных прав) относится к области субъективных прав. Понятие о праве гражданском обозначает обособленную область (отрасль) права объективного. Гражданское право в этом (объективном) смысле — отрасль российского права или совокупность правовых норм, которые определяют (1) правовое положение участников гражданского (экономического) обо- рота, (2) основания возникновения и порядок осуществления права соб- ственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интел- лектуальные права); регулируют (3) договорные и иные обязательства, (4) отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими (корпоративные отношения), а также другие (5) иму- щественные и некоторые (6) личные неимущественные отношения. 18. Основные начала общественных отношений, регулируемых граж- данским правом. Не всякие общественные отношения, подпадающие под какой-либо из перечисленных видов, образуют предмет гражданско-пра- вового регулирования, но лишь те из них, что основаны на (1) свободе или автономии воли, (2) юридическом равенстве и (3) имущественной само- стоятельности их участников. Такие отношения называются частными. 181. Свобода (автономия воли). Свобода (автономия воли) — заключа- ется в возможности частного лица самостоятельно («по своему усмотре- нию», «исключительно и независимо от посторонних лиц», «своей волей и в своем интересе») определять факт, степень, продолжительность, спо- собы и иные характеристики своего участия в общественных отношениях. Свобода проявляется в сознательном (волевом) выборе. Тот, кто сделал 23
выбор, несет все его последствия, включая неблагоприятные — издержки, потери, убытки, ущерб, ответственность. Риск наступления таких послед- ствий уравновешивается тем, что за сделавшим выбор частным лицом право признает исключительную возможность присвоения (т.е. включения в состав своего имущества) всех прибылей, доходов и иных выгод своего поведения в соответствии со свободно сделанным им выбором. Вопрос же о целях, причинах и мотивах такого выбора остается исключительно част- ным делом. Никто не обязан объясняться, почему он вступил (или не всту- пил) в соответствующие отношения, почему вступил в них именно на этих, а не иных условиях и т.д. 182. Равенство. Юридическое равенство — первая и самая главная граница в реализации свободы. Область свободы каждого частного лица заканчивается там, где начинается область свободы другого ему подоб- ного, т.е. юридически равного с ним, частного лица. Цели, мотивы, устрем- ления, помыслы и убеждения одного из них имеют не больше веса, чем цели, мотивы, побуждения и устремления другого; соответственно, никто из частных лиц не может навязать своей воли себе подобному (частному же) лицу, при том рассчитывая на поддержку закона. В этом и заключа- ется юридическое равенство. Никто из частных лиц не может принудить частное же лицо к участию в определенных общественных отношениях или неучастию в них; никто не вправе вмешаться в определение условий этих отношений; никто не вправе решить за кого-либо, когда и как сложив- шиеся отношения изменить или прекратить. 183. Имущественная самостоятельность. Имущественная самосто- ятельность частных лиц заключается в том, что каждый из них при- нимает участие в распределении имущественных (в первую очередь материальных) благ на свои и чужие. Каждый участник имущественных гражданских отношений признается субъектом гражданских правоот- ношений, благодаря чему он получает возможность становиться обла- дателем своих собственных (к нему прикрепленных, присоединенных, приуроченных) субъективных прав. Имущественная самостоятельность выражается, во-первых, в частноправовом закреплении благ за опреде- ленным лицом, т.е. в их закреплении при помощи субъективных частных прав, во-вторых — в фактическом (физическом) обладании этими бла- гами или контроле доступа к этим благам. То и другое недоступно про- извольному постороннему вмешательству — отсюда двойственное наи- менование данного начала — неприкосновенность прав и имущественная самостоятельность. 184. Первичность частных принципов социальной организации. Част- ные принципы организации общественных отношений существуют объ- ективно (изначально), независимо от государства. В этом смысле они могут быть названы принципами врожденными или естественными (есте- ственно-правовыми). Это означает, что всякое общественное отношение должно предполагаться основанным именно на частноправовых принци- пах. В отличие от них публичные принципы организации общественных отношений являются не врожденной характеристикой общества, но каче- 24
ством, привнесенным в него государством. Это значит, что отношения, осно- ванные на публичных принципах, существуют только там и постольку, где и поскольку об этом прямо сказано в законе. 19. Метод гражданско-правового регулирования. Метод гражданско- правового регулирования заключается в том, что гражданско-правовые нормы, оценивая те или иные общественные отношения, тот или иной тип социального поведения, исходят из признания и защиты рассмотренных выше принципов построения частных отношений — свободы, равенства и имущественной самостоятельности их участников. Законодательство (п. 1 ст. 1 ГК) конкретизирует это положение, указывая, что гражданское законодательство исходит из признания таких начал, как: (1) юридическое равенство участников регулируемых отношений; (2) неприкосновенность права собственности (и иных частных прав); (3) свобода договора (шире — свобода определения целей и мотивов реализации своих прав и правоспо- собности); (4) недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; (5) беспрепятственное осуществление прав; (6) обеспечение восстановления нарушенных прав (в первую очередь посредством их судеб- ной защиты). Необходимым является также дополнение этого перечня принципом, упомянутым в п. 3 ст. 10, а именно — положением о (7) пре- зумпции законности, разумности и добросовестности действий частных лиц — участников частных отношений. 191. Диспозитивность метода гражданско-правового регулирования. Нормы гражданского законодательства должны постановляться и при- меняться в русле основных начал тех общественных отношений, которые регулируются гражданским правом. Признание и защита перечисленных «начал» сообщают способу воздействия гражданского права на обществен- ные отношения (методу гражданско-правового регулирования) такую черту, из-за которой он стал называться диспозитивным, координационным или частноправовым. Почему так? Потому что государственное признание и общественная защита частноправовых начал организации общественных отношений подталкивают их участников к самоорганизации и саморегули- рованию таковых, договорному и корпоративному. Гражданско-правовые нормы обычно ограничиваются тем, что восполняют своими предписани- ями недостаточность самоорганизации и саморегулирования либо под- сказывают частным лицам, каким такое регулирование могло бы в том или другом случае быть. 192. Границы применения диспозитивного метода. Сказанное не нужно понимать в том смысле, что в гражданском праве нет места нормам, содер- жащим веления и запреты, — императивным нормам. Они занимаются, впрочем, не столько оценкой (регулированием) общественных отношений, сколько их очерчиванием или характеристикой, постановкой им известных рамок или границ — субъектных, предметных (объектных) организацион- ных, формальных, территориальных и временных. Прежде чем заводить речь о началах самоорганизации и саморегулирования, нужно очертить ту сферу, в которой они будут признаваться, указав, что именно (какие отношения, с чьим участием, по какому поводу и т.д.) планируется сделать 25
предметом самоорганизации и саморегулирования. С подобными — поста- новочными — вопросами главным образом и имеют дело гражданско-право- вые предписания, характеризуемые как императивные нормы. 193. Императивные нормы собственно регулирующего назначения. После того как очерчен круг общественных отношений, регулируемых гражданским правом, определены их субъекты и описаны объекты, госу- дарство обычно сохраняет за собой возможность в некоторых случаях отказывать в признании начал самоорганизации и саморегулирования, навязывая частным лицам свою волю в категорической (императивной) форме. Долгое время считалось, что так обычно делается в двух случаях: (1) в отношениях с правонарушителями и (2) при необходимости защиты слабой стороны частных отношений. С возведением в ранг общего требо- вания принципа добросовестности социального поведения следует ска- зать иначе: императивные требования гражданского права обращаются по преимуществу к недобросовестным частным лицам — недобросовест- ным участникам общественных отношений, регулируемых гражданским правом. 20. Определение гражданского права. Таким образом, гражданское право в объективном смысле есть система правовых норм, которые'. (1) во-первых, императивно определяют правовое положение лиц (субъ- ектов), правовой режим материальных и нематериальных благ (объек- тов), а также устанавливают юридическое значение фактов реальной дей- ствительности (оснований динамики гражданских правоотношений) и, (2) во-вторых, регламентируют (как правило, диспозитивным методом) имущественные и неимущественные общественные отношения, основанные на принципах юридического равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, — отношения частных лиц, частные отношения. Первую часть этого определения обычно опускают, а во второй уточняют, что гражданско-правовое регулирование перечисленных в ней типов общественных отношений отталкивается от признания и защиты частных принципов их организации, либо — что оно осуществляется с помощью диспозитивного метода. § 5. Гражданское право в системе российского права (п. 21-28) 21. Современное разделение российского частного права. Граждан- ское право регулирует частные отношения. Но отсюда вовсе не следует вывод о том, что оно регулирует все частные отношения, что частные отно- шения регулируются одним только гражданским правом. По ряду причин, многие из которых уходят корнями в уже основательно подзабытое совет- ское прошлое, современное российское гражданское право далеко не тож- дественно праву частному, а последнее не может быть сведено к одному только праву гражданскому. В настоящее время можно указать на такие традиционно выделяемые сферы частных отношений, в которых монопо- лия диспозитивно-правового регулирования существенно «разбавляется» 26
более или менее существенным вмешательством специальных норм, при- меняющих императивный метод регулирования, как отношения (1) семей- ные; (2) трудовые; (3) природно-ресурсные; (4) жилищные; (5) предприни- мательские (в том числе коммерческие) как таковые и в отдельных отраслях экономики, а также отношения (6) процессуальные. Особую группу обра- зуют (7) отношения в сфере определения права, подлежащего применению к частным отношениям с так называемым иностранным элементом — пред- мет международного частного права (МЧП). 22. Гражданское и семейное право. Одной из сфер общественных отно- шений, хотя и складывающихся между частными лицами, но не всегда регламентируемых нормами права гражданского, являются отношения семейные. Римская и русская семьи с их ничем не ограниченной мужской (дедовской, отцовской, мужней) властью являют нам наглядные историче- ские примеры последствий всепроникающей «приватизации» отношений, по существу своему субординационных, т.е. ...публичных. Преобладание в семейной сфере отношений, которые являются личными и неотчужда- емыми для их субъектов-граждан, основаны на чувстве родства и лич- ной привязанности, а потому по преимуществу безвозмездных, но притом непосредственно касающихся сферы личной свободы, и стало в свое время (в 1918 г.) главным аргументом в пользу самостоятельной кодификации российского «брачного, семейного и опекунского права». Силу этого сооб- ражения многократно увеличили отличительные качества социалистиче- ского общественного уклада, при котором семья перестала быть первичной клеточкой экономики, превратившись в пресловутую «ячейку общества». Закономерным итогом стало теоретическое обособление семейного права от гражданского, удержавшееся у нас до сих пор. 23. Гражданское и трудовое право. Трудовые отношения — это отно- шения по поводу выполнения лицом, называемым работником, так называ- емой трудовой функции — производства работ или оказания услуг по зада- нию, за счет, страх и риск другого лица (работодателя), за вознаграждение (заработную плату). В настоящее время они представляют собою иму- щественные отношения частных лиц. Соображения, которые служили основаниями для выделения трудового права в отрасль права советского социалистического, имели характер более идеологический, чем реальный, но и в таком — идеологическом — виде отпали уже в конце 1980-х — начале 1990-х гг. Современное российское общество пребывает в состоянии поиска тех оптимальных юридических форм, в которые следует облекать трудовые отношения. Вероятно, таковой являются все же частные права, вследствие чего представлялось бы целесообразным допустить субсидиарное приме- нение к трудовым отношениям норм гражданского права, в частности — о договорах, обязательствах и ответственности. В то же время бесспорно и то, что свое место в регулировании трудовых отношений должны сохра- нить нормы, направленные на создание и поддержание социальных гаран- тий для работников, а это — многочисленные нарушения, как минимум, принципов свободы (автономии воли) и юридического равенства. 23к Гражданское и служебное право. К трудовым отношениям весьма тесно примыкают отношения служебные — отношения по выполнению 27
известным лицом (служащим) так называемой служебной функции. Слу- жебная функция подобно трудовой отправляется в интересе, за счет, страх и риск нанимателя, но отличается от нее тем, что предполагает получе- ние служащим вознаграждения за самый процесс ее выполнения, безот- носительно к результату. Гарантией добросовестности ее выполнения является предоставление нанимателем служащему такого материального обеспечения, которое позволило бы последнему целиком посвятить себя службе, не отвлекаясь на решение каких бы то ни было личных проблем. Такое вознаграждение уже не называется заработной платой — она ведь не заработана каким-либо результатом труда; в зависимости от сферы отношений вознаграждение служащего называют содержанием, доволь- ствием или жалованьем. К сожалению, у нас так и не сложилось традиции четкого различения трудовых и служебных отношений: нередко там, где необходимы отношения трудовые, устанавливаются отношения служеб- ные, и наоборот; в результате работник не зарабатывает деньги, а полу- чает их за труд служащего, в то время как со служащих пытаются спра- шивать конкретный результат как с работников. Ничего, кроме вреда, это, конечно, не приносит. 24. Гражданское и природно-ресурсное право. Следующей сферой частных отношений, вынесенных в советскую эпоху за рамки предмета гражданского права, являются общественные отношения по поводу при- родных ресурсов — земель, вод, лесов, недр, атмосферного воздуха, расти- тельного и животного мира. Социалистическая революция, как известно, отменила частную собственность на землю «немедленно и без всякого выкупа». Земля, недра и другие природные ресурсы, объявленные народ- ным или общественным достоянием, перестали быть объектами не только частной собственности, но и объектами гражданских правоотношений вообще. С отменой в 1990-х гг. государственной монополии земельной собственности, с возрождением представления о недвижимом имуществе и частной собственности на средства производства условия самостоя- тельного существования земельного, водного, лесного и иных подобных правовых подразделений природно-ресурсной направленности отпали. Современные отношения принадлежности и перехода прав на перечислен- ные объекты — это частные имущественные отношения, а значит, предмет гражданско-правового регулирования. Тот факт, что они обычно обстав- ляются административными предпосылками возникновения и развития (например, требованиями соблюдения целевого назначения земельного участка, получения согласований и разрешений (на строительство, на раз- мещение отходов и т.д.), внесения экологических платежей, реализации природоохранных мероприятий и т.п.), не отменяет частноправовой сущ- ности самих этих отношений. 25. Гражданское и жилищное право. Жилищное право — подразде- ление, также обязанное своим появлением советской правовой системе. Его предметом стали отношения по обеспечению граждан государствен- ным и кооперативным жильем. Главной причиной, побудившей обособить данные отношения в предмет самостоятельного правового регулирования, 28
стала искусственно созданная в Советской России ситуация дефицита городского жилья (ограниченность жилищного ресурса) — так называемый квартирный вопрос. Однако, в отличие от семейного, трудового и земель- ного (природно-ресурсного) права, выделенных в СССР в ранг правовых отраслей, право жилищное всегда рассматривалось как часть права граж- данского, хотя и с существенной административной спецификой. Главное отличие современной ситуации от советской заключается в отсутствии прежней государственной монополии в решении жилищного вопроса и при- знании жилых помещений разнообразных гражданских правоотношений, в том числе объектами права частной собственности. Наем государствен- ного и муниципального жилья как самостоятельный правовой институт продолжает существовать, но он больше не является не только единствен- ной, но даже и господствующей правовой формой реализации гражданами своего конституционного права на жилище; не представляет он собой и единого правового понятия, распадаясь на институты коммерческого, служебного и социального найма. В таких условиях жилищные отноше- ния должны рассматриваться как органическая составная часть предмета гражданско-правового регулирования. 26. Гражданское и предпринимательское право. Отношения в сфере хозяйственной (предпринимательской, коммерческой, а еще шире — эко- номической) деятельности имеют свою специфику, в том числе и заслужи- вающую специальной правовой регламентации. Ее наличие, однако, никак не отменяет того обстоятельства, что складывающиеся в данных сферах имущественные отношения продолжают оставаться отношениями част- ными. Обрамляющие их субъективные права приобретаются, осущест- вляются и защищаются свободным усмотрением их обладателей — част- ных лиц, действующих во имя удовлетворения собственных потребностей и интересов. Их специальное регулирование вводится в тех случаях, когда в подобные отношения вовлекаются хозяйствующие субъекты, облада- ющие специфическим правовым или экономическим положением (таковы, например, отношения между коммерсантами, с участием государственных юридических лиц, организаций-монополистов, «стратегических» хозяй- ственных обществ и т.п.), а также так называемая публика, т.е. заранее не определенный широкий круг лиц — потребителей (абонентов, пассажи- ров, вкладчиков и т.п.). Оно может быть названо лишь дополняющим част- ноправовую основу, но не изменяющим ее и уж тем более — не отменяю- щим. 261. Гражданское и коммерческое (торговое) право. О догматиче- ском разграничении гражданского права с одной из областей предприни- мательского права — правом коммерческим, или торговым (правом, регу- лирующим отношения коммерсантов — профессиональных посредников в обращении товаров) — мы уже говорили выше (см. п. 122 настоящего Учебника). Здесь необходимо указать лишь на то, что современное реше- ние вопроса о соотношении гражданского права с правом коммерческим многократно усложнено таким явлением, как коммерциализация граждан- ского права. Существо его заключается в постоянном обогащении состава 29
гражданского права материалом (нормами, институтами и конструкци- ями) права коммерческого. Этот процесс происходит непрерывно в про- должение вот уже почти тысячелетия — и нет никаких признаков, которые указывали бы не только на его приближающийся конец, но и даже на хоть малейшее оскудение. Это свидетельствует не только о неисчерпаемых «творческих возможностях» коммерческого (торгового) права, но и о том, что современное гражданское право имеет мало общего со своим далеким предком — jus civile Romani', более 3/5 его материала когда-то было исклю- чительным достоянием права торгового (jus gentium, jus mercatoria), а еще 1/5 возникла в эпоху Средневековья и Новой истории; иными словами, 80% нынешнего гражданского права к «праву римских граждан» никогда никакого отношения не имело1. 27. Гражданское право и процесс. Частные имущественные отноше- ния порой обнаруживаются в областях, которые традиционно считаются предметом монопольного внимания публичного права. Таковы, к примеру, многочисленные процессуальные возможности, т.е. субъективные имуще- ственные права, возникающие у частных лиц в связи с их участием в кон- ституционном, гражданском, арбитражном, третейском, уголовном либо административном судопроизводстве. Такие права возникают и прекра- щаются, как правило, безотносительно к волеизъявлению их обладателей, но реализуются и защищаются исключительно их действиями, по собствен- ному их усмотрению, сообразно своим частным представлениям о соб- ственных потребностях и интересах. Вопрос о том, исходя из каких именно представлений, оставлен единоличному усмотрению частного лица — обла- дателя таких возможностей. Словом, процесс их реализации также должен считаться сферой диспозитивного гражданско-правового (частного) регу- лирования. Таковы право на судебную защиту нарушенного или оспарива- емого права, на изменение основания или предмета исковых требований, на предъявление встречного иска, на отказ от иска, на заключение миро- вого соглашения, на заявление о применении исковой давности, на обжа- лование судебного решения и др. 28. Международное частное право. Правовые нормы, регламенти- рующие вопрос о том, право какого государства подлежит применению к общественным отношениям с иностранным элементом, принято считать относительно обособленным подразделением цивилистики. Обыкновенно его называют международным частным или коллизионным правом. Чаще всего «иностранный элемент» выражается в том, что лица, участвующие в известных общественных отношениях, являются гражданами (поддан- ными) или находятся на территориях различных стран и, следовательно, подчиняются различным законодательствам. Вопрос о том, какое из них подлежит применению к таким отношениям, в большинстве случаев может быть решен соглашением участников таких отношений. Но для ситуаций, 1 Этот феномен оценивают по-разному: кто-то пишет о поглощении коммерческого права гражданским, а кто-то наоборот, о том, что права гражданского уже давно больше нет, а под его наименованием на самом деле живет и функционирует право коммерческое. Так или иначе, но феноменальная живучесть и неисчерпаемые творческие возможности коммер- ческого (торгового) права еще ждут своих исследователей. 30
когда такого соглашения не имеется или оно запрещено, законодатели всех без исключения государств создают так называемые коллизионные нормы — правила, руководствуясь которыми действующие на их террито- риях государственные и третейские суды и смогут разрешить вопрос о том, материальное право какого именно государства применимо к спорным имущественным отношениям частных лиц. Основным источником колли- зионного права России является разд. VI (ст. 1186—1224) ГК. Известны также и коллизионные нормы, унифицированные с помощью международ- ных договоров и актов наднационального законодательства.
Глава 2 НАУКА ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ЕЕ ИЗУЧЕНИЕ § 1. Существо гражданского правоведения (п. 29-34) 29. Общее понятие. Наукой гражданского (частного) права (граждан- ским правоведением, цивилистикой, цивилистической доктриной) назы- вается отрасль правоведения, изучающая гражданское (частное) право в объективном смысле. Предметом такого изучения являются (1) нормы позитивного права, современные исследователю; (2) история их становле- ния и развития; (3) социальные условия — причины появления этих норм; (4) правила их формулирования и применения; (5) источники, в которых они заключаются; (6) состав и существо закрепленных нормами юридиче- ских институтов и конструкций, а также (7) сфера и содержание действи- тельного гражданского правопорядка. Последнее — т.е. изучение того, как реально «работают» воплощенные в нормах права институты и конструк- ции, какие и как именно с их помощью решаются задачи и достигаются цели — составляет важнейшее условие социальной ценности юриспру- денции как науки, оправдание самого ее существования. Впечатляющие результаты способно дать (8) сравнительное изучение норм, институтов и конструкций по праву нескольких государств. 291. Зачем существует цивилистика? Гражданское правоведение стре- мится, «ведая» (т.е. изучая) гражданское право, (1) выявить закономерно- сти, тенденции и перспективы его развития, а также (2) спрогнозировать, спланировать и смоделировать таковое. Жизнь показывает, что достиже- ние столь амбициозных целей обычно оказывается по плечу лишь несколь- ким поколениям ученых-юристов, да и то, как правило, иностранных (см. п. 41 Учебника). Отдельные представители науки гражданского права обычно довольствуются достижениями более скромными, в том числе такими, как (3) постановка на научную почву законодательной техники; (4) теоретическое обоснование содержания норм гражданского законода- тельства; (5) выработка правил их толкования и применения; (6) создание руководств для разрешения юридических задач (в том числе конфликтов), а также ситуаций, в которых положительная регламентация отсутствует или недостаточна, — методологии решения так называемых юридических проблем. 30. Предмет цивилистической науки. Предметом науки называется то, что ею изучается. Долгое время российская юриспруденция концен- трировалась на изучении правовых и даже одних только законодательных 32
норм. Но они не могут исчерпывать собою предмета юридической науки, поскольку их невозможно отождествить с самим правом в целом. Если право — это нормы, то какой же смысл имеет выражение «нормы права»? «Право права»? Но даже если согласиться с тем, что право — это нормы, то во всяком случае это будут не одни только нормы. А потому гражданское правоведение, ограничивающее свой кругозор одними только законода- тельными нормами, никогда не сможет выработать полных, а значит — точ- ных и научных знаний. К счастью, современная российская цивилистика, «воспитанная» как «нормоведение», «приученная» и «привыкшая» к изу- чению законодательных норм, медленно, но верно, поступательно переме- щает центр своего внимания с норм на сферу правопорядка — предмет, опи- сываемый ею с помощью правовых научных категорий и «препарируемый» так называемым юридическим методом. 31. Методология гражданско-правовой науки. Методологией науки гражданского права называется та ее часть, которая изучает совокупность методов (способов, приемов), применяемых учеными для исследования предмета частного права. Они подразделяются на общенаучные и специ- ально-юридические. К числу общенаучных относятся (1) исторический, (2) диалектический, (3) формально-логический, (4) системно-структурный и (5) функциональный приемы, а также методы (6) наблюдения, (7) тести- рования, (8) опроса, (9) математического и (10) статистического анализа, (11) лингвистические и (12) философские. Учащиеся должны получить представление о существе каждого общенаучного метода из курсов соответ- ствующих — разработавших таковые — наук: философии, логики, социоло- гии, филологии, математики и статистики. Среди специально-юридических (частных) научных методов выделяют (1) догматический] (2) герменевти- ческий] (3) компаративистский, или сравнительно-правовой. 311. Догматический метод. Его существо заключается в обработке исходного материала положительного права и ее результатов средствами и приемами формальной логики. С их помощью законодательные и иные юридически обязательные для применения правила поведения должны быть (1) преобразованы в правовые нормы — суждения типа «если (имеют место такие-то условия) — то (наступают следующие правовые послед- ствия — такие-то права и такие-то обязанности)». Полученные таким обра- зом правовые нормы должны быть (2) систематизированы по критерию того рода, вида и типа общественных отношений, которые этими нормами регламентируются. Создаваемые таким образом правовые институты в дальнейшем подвергаются (3) троякой обработке: (а) объединению (науч- ному синтезу) друг с другом в видах создания относительно обособлен- ных подразделений объективного права; либо (б) юридической оценке, т.е. логическому извлечению из них систематического знания о юридических последствиях известных фактических обстоятельств] либо (в) аналити- ческому расщеплению на простейшие содержательные понятия, составляю- щие элементы всякого исследуемого правового института, — так называе- мые правовые категории. 312. Герменевтический метод. Метод юридической герменевтики заключается в применении специальных способов для толкования предпи- 33
саний нормативных правовых актов (НПА), норм права, а также для уясне- ния смысла и назначения юридических институтов и конструкций. Многие из них выработаны самой юриспруденцией и порой существенно отлича- ются от приемов формальной логики; так, например, отправным постула- том герменевтического метода является презумпция разумности (рацио- нальности) всякого правового предписания. Практически он означает, что в каждой юридической норме (в том числе в каждом предписании того или иного нормативного акта) непременно заложен какой-то рациональ- ный смысл, который юристу следует отыскать. Для того чтобы отвергнуть предписание как бессмысленное или «неправильное», нужны исключитель- ные, чрезвычайно веские основания. Простые неточности логики или тер- минологии, которыми так изобилует наш закон — повод не к заключению о ложности суждений, выраженных в таком законе, а к их исправлению, к профессиональной помощи законодателю. 313. Сравнительный метод. Сравнительный (компаративистский) метод — метод догматический, но примененный к правовым нормам, юридическим институтам и конструкциям, сформировавшимся в рамках различных правопорядков, т.е. к количественно более богатому и содер- жательно более разнообразному исходному материалу. Но прежде чем приступать к логико-догматическим манипуляциям с явлениями, принад- лежащими к разным правовым системам, необходимо привести понятия о них «к общему знаменателю», т.е. сделать сопоставимыми (сравнимыми) по их содержанию, условиям возникновения и применения. Истории известно много примеров, когда схожие правовые средства возникали и развива- лись в различных условиях, использовались для достижения различных целей, обслуживания различных потребностей. Только при учете всех этих обстоятельств сравнительный метод может быть плодотворным в смысле выявления тех факторов реальной действительности, которые предопреде- ляют известный «внешний вид» и содержание правовых средств, а также их эффективность. 32. Задачи научного цивилистического исследования. Различные уче- ные ставят перед собой (и, следовательно, перед наукой, представленной в их лицах) различные цели. Они многогранны и разнообразны, но в боль- шинстве случаев каждому ученому для достижения любой цели приходится решить несколько следующих задач, а именно: (1) сбора (нормативного, практического и научного) материала для изучения; (2) описания изуча- емых правовых явлений; (3) обнаружения в них общих и особенных черт:, (4) выявления формально-логических и системно-структурных связей исследуемых субстанций друг с другом, со смежными и родовыми поня- тиями; (5) научно-методической классификации (группировки) изучаемых предметов и явлений; (6) приведения исследуемых элементов в систему, в том числе посредством установления новых системно-структурных связей таковых с другими правовыми явлениями; (7) оценки изучаемых элементов и системы в целом с точки зрения соответствия их условиям функционирования, целесообразности и эффективности; (8) выработки практических рекомендаций законодательно-технического, правопримени- тельного, научного и учебно-методического плана. 34
321. Критическая проверка. Российская наука гражданского права давно достигла такого уровня развития, когда «черновая» (предваритель- ная) обработка (стадии 1—6) уже осуществлена в отношении практически всего юридического материала, кроме разве только совсем новых, прежде неизвестных норм. Большая его часть «пропахана» учеными неоднократно, применительно к различным временам и народам. Поскольку почти все известные ГК институты и конструкции — заимствования тех, что были созданы иностранными правоведами на классическом римском и новом европейском материале, можно сказать, что и они не только изучены, но множество раз повторены и накрепко затвержены наукой. В таких усло- виях достаточно, чтобы ученый, прежде чем приступать к собственному исследованию, просто выполнил бы критическую проверку результатов, достигнутых на интересующей его научной ниве его предшественниками. Для этого ему нужно оценить (1) полноту охвата изученных источников; (2) достоверность их содержания; (3) полноту и адекватность правового материала, извлеченного из этих источников; (4) основательность выде- ления общих и особенных черт изучаемых явлений, формально-логиче- ских и системно-структурных связей между ними; (5) последовательность и логическую правильность выполненных классификаций; (6) правиль- ность понимания существа и применения системного подхода. 33. Направления в изучении гражданского права. Сообразно той цели, к достижению которой стремится конкретный ученый, различаются три основных направления изучения гражданского права (собственного Отече- ства или иностранной державы): (1) историческое, которое выявляет смысл и объясняет положительное право на основании прежде действовавшего права; (2) позитивное, т.е. то, которое прилагает методы цивилистической науки к современному для исследователя правовому материалу, и (3) поли- тико-правовое, имеющее целью показать, каким право должно стать, и объ- яснить почему. В работах большинства цивилистов обыкновенно содер- жатся следы всех трех, но акцент делается, как правило, на направление позитивное. 34. Юридические научные школы. Направления научного юридиче- ского поиска не следует смешивать с так называемыми научными школами. Их различают в зависимости от того, в чем ученому видится сущность права. Выделяют (1) естественно-правовую школу, представители кото- рой объясняют сущность права через постулат о его природном (боже- ственном) происхождении, справедливом или рациональном содержании; (2) историческую школу права, согласно которой правом является исклю- чительно «народное убеждение» (обычай), ставшее результатом длитель- ной, неспешной и естественной исторической эволюции; (3) философскую (историко-философскую), восходящую к естественно-правовой, но про- двигающуюся далее из-за постановки такой цели, как открытие законо- мерностей развития права; (4) позитивистскую, возводящую право к его нормативности — формальной определенности и всеобщей обязательно- сти, обеспеченной государственным принуждением; (5) социологическую, противополагающую право позитивное (право в нормах или в книгах) праву истинному, настоящему (живому) — тому праву, с оценкой которого 35
считаются и которое тем самым действительно регулирует общественные отношения, и, наконец, (6) психологическую школу, согласно которой право есть продукт воли индивидуума или социальной группы, а сфера работы юриста лежит в психологии и правосознании. § 2. Персоналии отечественной цивилистики (п. 35—40) 35. Истоки российской цивилистики. Наука российского гражданского права в своем как содержательном, так и формальном отношении была и остается в значительной мере производной от науки права западноевро- пейского, прежде всего — германского. Известны и «отклонения» от этой линии1, не меняющие общей картины небольшого числа сугубо российских цивилистических разработок. Сочетание немецкой ученой (содержатель- ной) строгости с французским изяществом формы (Г. К. Дмитриева) — было и остается генеральным направлением нашей собственной, россий- ской цивилистики, представленной, к сожалению, совсем незначительным количеством оригинальных трудов. 36. Отечественные цивилистические школы. Все русские цивилисты в своем отношении к научному изучению гражданского права могут быть отнесены к одной из двух школ — московской либо петербургской. Пер- вая восходит к деятельности Н. И. Крылова, В. Н. Пешкова, Ф. Л. Морош- кина и П. Г. Редкина; вторая — к именам Е. В. Врангеля, А. П. Куницына и В. В. Шнейдера. Обе школы имеют два истока — Московский универси- тет (1755), с одной стороны, и иностранные университеты — с другой. Обособляются две названные школы только в конце XIX в., но из-за того, что почти все русские профессора регулярно переходили из университета в университет, это обособление никак нельзя назвать точным. Петербург- ская (1724, 1819) и московская (1755) школы положили начало изучению гражданского права практически во всех других высших учебных заведе- ниях России1 2. 37. Зарождение московской цивилистической школы. Это — старей- шая русская юридическая школа. Ее питомцы составляют основную массу современных русских юристов — специалистов по гражданскому праву, 1 Таковы, например, заимствования конструкций византийского, шведского, курлянд- ского, литовского и польского права, характерные для до- и петровской Руси; случаи англо- саксонского влияния, восходящие к середине и концу XVIII в. и характерные для России современной; таково «должное», отданное М. М. Сперанским в начале XIX в. праву француз- скому, и таковы «поклоны», традиционно отбиваемые российскими цивилистами величию римских юридических построений. 2 А именно — в Демидовском юридическом лицее (Ярославль, 1803), Казанском (1805), Харьковском (1805), Варшавском (1817, 1869), Св. Владимира (Киев, 1834), Новороссий- ском (Одесса, 1865) и Томском (1878) университетах, в Восточном институте (Владивосток, 1899), а позднее — еще и на Высших коммерческих курсах (М., 1903, 1907), в Народном университете им. А. Л. Шанявского (М., 1908), Саратовском (1909), Донском (Ростов-на- Дону, 1915), Нижегородском, Пермском (оба — 1916 г. основания), Воронежском, Восточно- Сибирском (Иркутск), Иваново-Вознесенском, Самарском и Таврическом (Симферополь) (все — 1918 г. основания) университетах. В стороне от общего «столичного» влияния стояли традиции изучения права в университетах Дерпта (впоследствии Юрьев, а ныне г. Тарту, 1632, 1802) и Львова (1661). 36
а корни восходят к основанию Московского университета (1755), точнее — к именам приглашенных туда иностранных профессоров Ф. Г. Дильтея (1723-1781), И. Г. Фроммана (1729-1775), И. М. Шадена (1731-1797), а чуть позднее — Ф. Г. Баузе (1752—1812) и X. А. Шлецера (1774—1831). Назвать их цивилистами в современном смысле этого слова невозможно, ибо ими преподавалось и изучалось право как таковое', «профессору юрис- пруденции» приходилось оправдывать свое звание — быть специалистом едва ли не во всех областях юридической науки. Уникален пример рус- ского самоучки 3. А. Горюшкина (1748—1821), взросшего на практической работе в «приказах» и «коллегиях», а затем на протяжении 25 лет препо- дававшем российское законоведение в Московском университете. 371. Воспитанники московской школы. Ученики первых россий- ских профессоров иностранного происхождения были немногочисленны. Среди тех, что избрали для себя научную и преподавательскую стезю, — С. Е. Десницкий (1740-1789), Н. Н. Сандунов (1768-1832), И. Ф. Тим- ковский (1773—1853): последний стал одним из первых профессоров Харьковского университета (1805), двое других — остались в Московском. К этому же — второму — поколению отечественных ученых-юристов сле- дует отнести Л. А. Цветаева (1777—1835), М. М. Снегирева (1760—1820) и В. В. Шнейдера (1793—1872): первые двое остались в своей альма-матер, последний — стал профессором новообразованного (1819) университета в Санкт-Петербурге. Это — второе поколение русских правоведов. 372. «Воспитанники воспитанников» — отцы современной отече- ственной цивилистики. Третье поколение русских профессоров представ- лено В. Н. Пешковым (1810—1881), Ф. Л. Морошкиным (1804—1857), П. Г. Редкиным (1808—1891) и Н. И. Крыловым (1807—1879). В. Н. Пеш- ков получил образование в Санкт-Петербургском главном педагогиче- ском институте (том самом, который так возмущал Княгиню из «Горя от ума» А. Н. Грибоедова) и за границей (Берлин, Вена, Лейпциг, Прага). Ф. Л. Морошкин и П. Г. Редкий были выпускниками МГУ (учени- ками Н. Н. Сандунова и Л. А. Цветаева), но затем их пути разошлись: Ф. Л. Морошкин стал первым русским ученым, получившим профес- сорское звание без поездок в иностранные университеты, а П. Г. Редкий продолжал образование в Дерпте (у В. В. Шнейдера) и Берлине. Там же (в Дерпте и Берлине) воспитывался и Н. И. Крылов — выпускник Санкт- Петербургской духовной академии. 373. Дореволюционные отечественные правоведы. Все последую- щие российские юристы тем или иным образом восходят либо ко всему в целом «квартету» в лицах Н. И. Крылова, В. Н. Пешкова, Ф. Л. Морош- кина и П. Г. Редкина, либо к его отдельным представителям персонально и в различных сочетаниях. Среди их непосредственных учеников «москов- ского» периода — И. Д. Беляев (1810—1873), Н. П. Боголепов (1846—1901), Н. Л. Дювернуа (1836—1906), К. Д. Кавелин (1818—1885), С. А. Муром- цев (1850-1910), Н. О. Нерсесов (1848-1894), Е. А. Нефедьев (1851 — 1910), С. В. Пахман (1825—1910) и другие; среди их именитых учеников А. Э. Вормс (1868-1939), Ю. С. Гамбаров (1850-1826), Д. М. Генкин (1884-1966), В. Б. Ельяшевич (1875-1959), А. С. Кривцов (1868-1910), 37
И. Б. Новицкий (1880-1958), В. А. Удинцев (1865-1930), В. М. Хвостов (1868-1920), Т. М. Яблочков (1880-1926). 38. Петербургская дореволюционная школа. Она ведет свое происхож- дение от уже упомянутого В. В. Шнейдера — воспитанника МГУ, а также от профессоров А. П. Куницына (1783—1840) и Е. В. Врангеля (1784—1841). А. П. Куницын (тот самый, которому гений юного А. С. Пушкина принес «дар сердца и вина», который «возвел краеугольный камень» и «возжег чистую лампаду» в душе поэта) был выпускником Тверской духовной семинарии, Педагогического института родного Санкт-Петербурга, Гет- тингенского и Гейдельбергского университетов. Воспитанником послед- него был и Е. В. Врангель, приглашенный к нам сначала в Педагогический институт, а затем — и в открытый на его базе Санкт-Петербургский уни- верситет. В. В. Шнейдер знаменит, как уже отмечалось, такими своими уче- никами, как Н. И. Крылов и П. Г. Редкий; двумя другими (столь же извест- ными) оказались К. А. Неволин (1806—1855) и Д. И. Мейер (1819—1856). 381. Ветви петербургской цивилистической школы. (1) «Магистраль- ная», т.е. собственно петербургская, ее ветвь проходит от К. А. Нево- лина через И. Е. Энгельмана (1832—1912) к К. П. Победоносцеву (1827— 1907), А. М. Осипову (1842—1905) и Е. А. Нефедьеву (ученику «позднего» П. Г. Редкина), а от них — через Казанский университет к Г. Ф. Шерше- невичу (1863—1912). (2) От К. А. Неволина ответвляются также киев- ская и харьковская ветви петербургской школы, представленные, в част- ности, именами А. Ф. Кистяковского (1833—1885), К. А. Митюкова (1823—1885), В. Г. Демченко (1831 — 1914), А. И. Загоровского (1850 — после 1910 г.), В. М. Гордона (1871 — 1926), И. А. Покровского (1868— 1920). (3) Д. И. Мейер стал главой казанской школы: его учеником был Н. А. Кремлев (1833—1910) — впоследствии (наряду с А. М. Осиповым) наставник Г. Ф. Шершеневича с его многочисленными учениками, в том числе А. В. Завадским (1873—1915), Н. Д. Колотинским (1867—1927) и А. А. Симолиным (1879—1919); от трех последних восходит «научная родословная» М. М. Агаркова (1890—1947) и Б. Б. Черепахина (1894— 1969). 39. Современная петербургская школа. Она представляет собой плод объединения нескольких ветвей московской школы, которое произошло благодаря переезду в Санкт-Петербург московских профессоров П. Г. Ред- кина, Н. Л. Дювернуа, С. В. Пахмана, а также ученика последнего, профессора из Киева П. П. Цитовича (1843—1913). (1) К числу учеников «позднего» П. Г. Редкина относятся В. И. Адамович (1856 — после 1917), Д. И. Азаре- вич (1848—1920), А. П. Башилов (1849 — после 1889), Г. Л. Вербловский (1837-1900), А. X. Гольмстен (1848-1920), В. В. Ефимов (1857-1902), В. Л. Исаченко (1839-1915), К. И. Малышев (1841-1907), Н. С. Суво- ров (1848—1909), И. Г. Табашников (1844—1913), А. Ф. Федоров (1855— 1935) и др. (2) От С. В. Пахмана проходит ветка через А. X. Гольмстена, К. И. Малышева и В. В. Ефимова (всех — см. выше) к Д. Д. Гримму (1864— 1941) и его ученикам; (3) через П. П. Цитовича — к М. М. Ковалевскому (1851—1916), Я. М. Магазинеру (1881—1961) и, наконец, к О. С. Иоффе (1920—2005). (4) Ну а кН. Л. Дювернуа надлежит возвести образование 38
Ю. С. Гамбарова (1850—1926), А. И. Каминки (1865—1940), А. А. Пиленко (1873-1956), И. М. Тютрюмова (1865-1943); А. Г. Гойхбарга (1883-1962), П. И. Стучки (1865—1932) и даже В. И. Ульянова-Ленина (1870—1924). 40. Истоки нашего юридического образования. Автор настоящего Учебника имеет честь относить себя к числу воспитанников москов- ской юридической школы. Через посредство проф. А. М. Беляковой (1924—1990) и Р. О. Халфиной (1909—1998) наше образование восходит к имени М. М. Агаркова — ученика А. В. Завадского, Н. Д. Колотинского, А. А. Симолина и Г. Ф. Шершеневича; далее «ветка» идет к Н. А. Кремлеву и к Д. И. Мейеру (см. обо всех выше). Второй исток нашего образования таков: через проф. Е. А. Суханова (лектора по общему курсу гражданского права) и доц. Е. В. Кулагину (1947—2010) — к В. П. Грибанову (1921 — 1990), затем — к И. Б. Новицкому, далее — к В. М. Хвостову и к Н. П. Бого- лепову (см. о них выше). Еще «ветка»: от С. М. Корнеева (1923—2002), научного руководителя по моей кандидатской — к В. И. Серебровскому (1887—1971), В. М. Гордону (см. выше), А. X. Гольмстену и С. В. Пахману (см. выше). Наконец: от Т. С. Мартьяновой наша школа восходит к именам Е. Н. Гендзехадзе (1922—1997), А. Ф. Клейнмана (1889—1983), от него — к «петербуржцам» В. И. Адамовичу (1856 — после 1917) и А. И. Загоров- скому (см. выше), а также к «одесситу» и «казанцу» Е. В. Васьковскому (1866—1942). Все ветви нашего юридического образования восходят в конечном итоге к приснопамятным московским «праотцам» — В. Н. Леш- кову, Ф. Л. Морошкину, П. Г. Редкину и Н. И. Крылову. § 3. Система цивилистической науки (п. 41-491) 41. «Законодательная» система (ее существо и объяснение). В тече- ние длительного времени господства в правоведении позитивистского направления изучение гражданского права сводилось к изучению по пре- имуществу законодательных норм. В таких условиях состав цивилистиче- ской науки и ее структура предопределялись в первую очередь содержанием и системой основополагающих законодательных актов, регулирующих граж- данские отношения в соответствующий период времени — Гражданских кодексов РСФСР 1922 и 1964 гг., Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1961 и 1991 гг. и, соответственно, Гражданского кодекса РФ 1994—2006 гг. Что есть в законодательстве — о том рассказы- вает и «наука»; чего в законе нет — того и в науке не имеется. Подробно расписано нечто в законодательстве — прекрасно, значит, именно по этому вопросу вскоре появятся толстые «труды»; а о чем-то сказано в ГК только два слова — так и «ученые» по нему более предложения не напишут. Нахо- дится раздел «Наследственное право» в конце ГК — ну, значит, и ученые займутся им в самую последнюю очередь и т.д. 41Г Последствия «законодательного» наполнения и структурирования науки. Ничего хорошего политика следования науки за законом не прино- сит. Главное из вредных ее последствий состоит в отказе ученых от любых попыток толкования, объяснения, обработки и оценки законодательных 39
норм. А зачем, если это — закон? — предписание категорическое, для всех общеобязательное, а значит... истинное! В итоге соответствие «выводов» ученого положениям законодательства у нас является... критерием истин- ности научного знания. Главное — без ошибок воспроизвести (скопиро- вать) законодательную норму, после чего можно постараться разъяснить ее «своими словами», т.е. прокомментировать. Подобной «информационно- комментаторской» работой не брезговали даже дореволюционные авторы; в советское же время она заполнила собой правоведение настолько, что к середине 1950-х гг. у нас выродился навык применения даже догмати- ческого метода. Сегодня почти выродилось и комментирование, которое стали подменять... пересказом закона. Любые, самые незначительные, тех- нические изменения в законе отправляли и отправляют в макулатуру горы подобных «трудов» и «учебников». 412. Социолого-комментаторская смесь. На доведение принципа «при- мата законодательства» до его логического конца советские цивилисты все- таки не решились — уж слишком убогой начинала в этом случае выглядеть наука. Ведь если гражданское право — это и в самом деле лишь совокуп- ность норм законодательных и подзаконных правовых актов, то и наукой гражданского права нужно будет считать учение об одних только граждан- ско-правовых нормах — об их понятии, источниках, толковании и примене- нии. Поскольку в таком виде гражданское право мало напоминало науку, в его предмет внесли ряд «теоретических проблем», исконно составляв- ших «епархию» позитивистской и социологической школ (предмет, метод и принципы гражданского права, гражданские правоотношения, субъектив- ные права и юридические обязанности, субъекты и объекты права и т.д.). К «совокупности норм» все это не имело ни малейшего отношения, но тем не менее! — все это было принято... «проходить», т.е. изучать чисто симво- лическим, «дежурным» образом, так, чтобы даже дослужившись до доктора и профессора «ученый» не понимал, зачем все это нужно и какой смысл имеется, к примеру, в понятии правоотношения. Получившийся этакий «микс» из социологии и комментариев с внешней стороны выглядел чуть более привлекательно, чем переписанный закон. 42. «Категориальная» система правоведения. Научное изучение гражданского права должно иметь в своей основе систематизацию не самих гражданско-правовых норм, а тех гражданско-правовых кате- горий (форм, институтов и конструкций), которыми описываются регу- лируемые гражданским правом общественные отношения; правовая норма — лишь одна из них1. Умение, во-первых, «приводить» любые кон- кретные жизненные отношения «к общему юридическому знаменателю» в виде правовых категорий, и во-вторых, выстраивать из этих категорий 1 Правовые категории — это «фигурки», «кубики» или «кирпичики», из которых стро- ятся правовые модели всех отношений, урегулированных правом. На уровне правовых категорий (а не законодательных норм) должна строиться работа юриста — как ученого, так и практика — подобно тому, как речь слагается из звуков, письмо строится на буквах (Р. фон Иеринг), а музыка — на нотах (О. С. Иоффе). Взаимодействие правовых категорий, организуемое юристом, дает невероятно большое, достаточное для правового оформления любых жизненных ситуаций, количество правовых форм. 40
правовые модели интересующих (необходимых клиенту) жизненных отношений — и есть тот навык, который будущий юрист должен при- обрести обучением в университете. По фактическим обстоятельствам дать заключение о правах и обязанностях известных лиц либо указать, какие фактические обстоятельства, в каких условиях и каким образом необходимо создать, дабы получить известные права и обязанности опре- деленных лиц, — вот существо юридической деятельности — работы, опла- чиваемой юристу. 43. Категории науки гражданского права. Что же это за такие «кубики» и «кирпичики» — правовые категории, на которых покоится (из операций с которыми слагается) вся юридическая деятельность? Основными (клю- чевыми, родовыми) категориями науки гражданского права — категори- ями, подлежащими самому тщательному усвоению учащимися, — явля- ются следующие: (1) норма права', (2) правовые формы — т.е. юридические способности и возможности со средствами своего обеспечения, включая центральную из них — гражданское правоотношение', (3) предпосылки (условия) и основания облечения фактических (жизненных) отношений в гражданско-правовые формы, включающие в себя понятия: (а) право- субъектности (субъекта права) или, проще говоря, лица', (б) объекта права или блага', (в) юридических фактов, обстоятельств, состояний и фактиче- ских составов {фактов). 44. Система общей части гражданского права. Изучение правовых категорий как таковых — вне их привязки к конкретным жизненным отно- шениям — составляет предмет общей теоретической (или просто общей) части гражданского права. Она включает: (1) понятия о частном и граж- данском праве как элементах объективного права и правопорядка (разд. I); (2) гражданско-правовые нормы в их источниках, толковании и приме- нении, в том числе к отношениям с иностранным элементом (разд. II); (3) гражданско-правовые формы, в которые облекаются общественные отношения в результате их «урегулирования» нормами гражданского права, в первую очередь субъективные гражданские права (гражданские право- отношения) (разд. III); (4) гражданскую правосубъектность и ее носите- лей — субъектов гражданского права или лиц — физических и юридических (разд. IV); (5) объекты фактических (жизненных) отношений — матери- альные и нематериальные блага (разд. V); (6) обстоятельства реальной действительности (факты) — основания (причины) и условия (предпо- сылки) динамики правовых форм — юридические факты (разд. VI). Про- легомены + нормы + формы + лица + блага + факты = «формула» общей части гражданского права. 441. Абсолютные и относительные гражданско-правовые формы. Особенная часть цивилистической науки изучает виды гражданско-право- вых форм, в первую очередь виды частных (гражданских) правоотноше- ний (прав и обязанностей), а также иные защищенные правом возмож- ности или способности. Поэтому основой ее внутренней систематизации является систематизация гражданско-правовых форм. Ключевое значе- ние имеет их разделение на абсолютные и относительные. Абсолютными называются такие правовые формы, которые дают известному лицу воз- 41
можность рассматривать известные конкретные блага как свои, противо- полагаемые всем другим, чужим, в его отношениях со всяким и каждым. Относительными же называются такие правовые формы, которые предо- ставляют одному частному лицу известную меру господства над поведением другого частного лица. Абсолютные правовые формы выражают господство над чем-то своим', относительные же — над чем-то чужим. 45. Система особенной части гражданского права. (1) Абсолютно- правовые формы. Особенную часть учебника логично открыть изучением абсолютных гражданско-правовых форм. В настоящем учебнике рассма- триваются такие абсолютно-правовые формы, как: господство (1) над вещами, т.е. владение, а также вещные права — собственность, хозяйствен- ное ведение, оперативное управление, эмфитевзис, суперфиций, залог, ипо- тека и др. (разд. VII); (2) над результатами творческой деятельности — исключительные права — авторские, смежные и патентные (разд. VIII); (3) над социальными условиями существования личности — личные права — на индивидуализирующие обозначения, сохранение конфиден- циальности информации, уважение к личности и др. (разд. IX) и (4) над наследственной массой — комплексом, образованным из всех видов прав известного физического лица вследствие его смерти, — наследственные права — права на призвание к наследованию, на принятие наследства и отказ от него (разд. X). Нормы + форма + управомоченный (активный) участник + благо + факты = «формула», применяемая при изучении каж- дой из абсолютно-правовых форм. 46. Система особенной части гражданского права. (2) Относительно- правовые формы. Особенную часть гражданского права дополняет учение об относительных гражданско-правовых формах. К настоящему времени наиболее полно и хорошо исследована только одна из них — обязатель- ственные права. Другие типы относительных правоотношений изучены либо в той же «обязательственной» парадигме (таковы отношения охрани- тельные — деликтные, кондикционные, реституционные иные восстанови- тельные и компенсационные), либо столь незначительно, что имеющийся объем научных знаний о всех них вполне может быть представлен в рам- ках единого раздела учебной дисциплины. Следовательно, завершающий «кусок» Особенной части будет состоять из двух следующих разделов: (1) XI — обязательственные правоотношения; (2) XII — иные (т.е. не явля- ющиеся обязательствами) относительные гражданско-правовые формы, т.е. (а) охранительные, (б) ожидания удовлетворения, (в) секундарные и (г) членские или иначе — корпоративные права. Нормы + форма + упра- вомоченный (активный) и обязанный (пассивный) участники + блага + + факты = «формула», применяемая при изучении относительно-правовых форм. 47. Практическая цивилистика. Завершающей частью курса граждан- ского права должна быть часть практическая (или специальная). Ее мате- риал следует структурировать сообразно тем видам профессиональной дея- тельности, которой придется заниматься юристу на ниве гражданского права. Предварительно могут быть выделены следующие разделы: (1) вве- дение в юридическую практику — об общем понятии, основах и формах 42
(уровнях) юридической деятельности, правовом консалтинге и юридиче- ской помощи и т.д. (разд. XIII); (2) правовое положение специфических категорий физических лиц — иностранцев, апатридов, несостоятельных и т.д. (XIV); (3) правовая поддержка процессов создания, деятельности и прекращения юридических лиц (XV); (4) специфика правового режима отдельных видов материальных и нематериальных благ — недвижимых вещей, товаров, предприятий и др. (XVI); (5) правовое обеспечение работы с договорами и иными сделками, в первую очередь — коммерческими, «граж- данское право для бизнеса» (XVII); (6) частноправовые аспекты бытовых, житейских отношений, в том числе семейных и трудовых, — «граждан- ское право граждан» (XVIII); (7) рекламационная (претензионная) и иско- вая работа + методология разрешения юридических конфликтов (XIX); (8) научное изучение и преподавание гражданского права (XX). 48. Границы применения систематики гражданского права. Пред- ставленная система науки ориентирована на догматическую разработку современного российского гражданского права. При изучении права с иных позиций она может и должна трансформироваться сообразно тому, что отличает предмет изучения от права российского. Так, нет ни смысла, ни возможности экстраполировать предложенную здесь систему на право римское или западноевропейское феодальное — системы, в рамках кото- рых многие подразделения оказались бы «пустыми», так как их было бы просто нечем заполнить, и наоборот. Методы и технологии правовой оценки общественных отношений, результаты такой оценки, самый круг общественных отношений, регулируемых гражданским правом, разнятся от времени ко времени, от места к месту, от народа — к народу, находятся в развитии и, следовательно, не могут быть ни постоянным, ни одинако- вым. Не может существовать ни раз и навсегда установленного состава и содержания правовых форм, ни их «застывшей» для всех и вся единой систематики. 49. Гражданско-правовые семьи (системы). Гражданское право каждой страны отличается индивидуальными особенностями, которые не могут игнорироваться при выработке системы науки, изучающей его нормы. Существуют, однако, страны, гражданское право которых обладает общими родовыми чертами, предопределяющими сходство как содержа- ния законодательных норм, так и состав, и систематику создаваемых из их материала институтов и конструкций. Говорят, что такие страны принадле- жат к одной правовой семье, или системе. Россия относится к странам так называемой пандектной семьи гражданского права, названной так по Пан- дектам (или Дигестам) Юстиниана — magnum monumentum juris Romani', как воспринятая в свое время Германским гражданским уложением 1898 г. она также называется германской. Ей противостоят такие системы права, как романская, институционная (по Институциям Юстиниана — еще одному знаменитому памятнику римского права) или французская (из-за того, что по ней был структурирован Гражданский кодекс Франции 1804 г. {Code Napoleon))', англосаксонская', скандинавская (северная); дальневосточная (китайская); индуистская', исламская (шариатская); иудейская (ветхозавет- ная) и патриархальная (страны Африки). 43
491. Практическое преимущество категориальной юриспруденции. Тот, кто изучал законы Российской Федерации, не может быть признан еще и знатоком законов Германии, Франции, Норвегии, Англии, США, Австралии, Индии, Китая и т.д. Это потому, что право, понимаемое как законодательные нормы, глубоко исторично и национально (конкретно). Такова же и юриспруденция, основанная на «законодательном» начале: она — законоведение, а не правоведение. Все меняется, если мы изучаем не законодательство само по себе, а «сложенные» из их материала юри- дические институты и конструкции', вспомним, что таковые могут быть сведены в описанную выше систему пяти (семи) правовых категорий. Представленное таким образом право составляет достояние как минимум планетарного масштаба. Носители университетского юридического обра- зования всегда будут говорить друг с другом на одном языке независимо от того, факультет какого университета — в Москве, Париже, Гейдельберге, Риме, Оксфорде, Гарварде, Сингапуре или Нью-Дели — они заканчивали. В этом — качественное преимущество правоведения перед законоведением, юриспруденции категориальной перед «законодательной», юриста — перед специалистом по информационно-техническому обеспечению. § 4. Методы обучения гражданскому праву (п. 50-56) 50. Начала университетского обучения праву. Университетское изуче- ние гражданского права покоится на трех следующих «китах»: (1) его пред- метом является наука права; (2) юридические конструкции законодателя необязательны для ученого', (3) изучение состоит не в запоминании матери- ала, а в понимании метода. Цивилистическая наука как предмет универси- тетского изучения — это в первую очередь гражданско-правовые категории и методы оперирования с нормами права (общая часть), а затем — отдель- ные гражданско-правовые институты и конструкции (особенная часть) безотносительно к тому нормативному материалу, из которого они соз- даны. Студент может считать себя знающим гражданское право, если он обладает навыком выработки истинного цивилистического знания — суж- дений о правовых формах, облекающих регулируемые общественные отно- шения — в любой ситуации, в том числе в отсутствие сведений о наличии и содержании применимых законодательных норм. Тот, кто может «решить» ситуацию, опираясь на закон, — законник; но тот, кто рассудит, как надле- жит поступить, опираясь на юридическую науку и практический опыт, — тот юрист. 51. Формы университетского обучения праву. Усвоение материала гражданско-правовой науки обеспечивается несколькими различными формами обучения. Центральными из них являются: (1) лекции по общему курсу гражданского права и дисциплинам специализации; (2) семинарские и практические занятия; (3) самостоятельная работа с учебником; (4) напи- сание рефератов и конспектирование; (5) написание и защита курсовых и дипломных (выпускных) работ. Существуют и другие формы обучения, в том числе работа в рамках специальных семинаров и проблемных групп, 44
доклады и выступления (презентации) на семинарах, заседаниях кружков и секций, научных форумах, конференциях и симпозиумах, публикации в юридической печати, курсовая и преддипломная практика, самостоятель- ные и контрольные работы, сдача коллоквиумов, зачетов и экзаменов и т.д. Но с точки зрения научной подготовки все они имеют вспомогательное назначение (в том числе контрольное (проверочное)), а потому в настоя- щем издании не рассматриваются. 52. Лекционная форма обучения. Основной формой обучения граж- данскому праву вот уже много веков являются лекции. Именно лекция наиболее ярко выражает обучение в его чистом виде — процесс, в кото- ром обучающий (лектор) выступает в активной роли, а обучаемый (сту- дент) — в пассивной. Главные задачи лекции — дать общие представления о предмете изучения (проблематике), описать инструментарий такого изу- чения и продемонстрировать технологию работы с ним. На лекциях пре- подавателю следует: (1) освещать научные проблемы, излагать, разъяснять и оценивать гипотезы, подходы и концепции, предложенные для их реше- ния, а также указывать источники, подлежащие изучению; (2) восполнять содержательную неполноту учебника, т.е. излагать вопросы, учебником не затронутые; (3) демонстрировать собственное умение заниматься юри- дической деятельностью — навык сведения казуистики к задачам и про- блемам, а также навык и практический опыт решения последних; (4) отве- чать на вопросы и устранять любые обнаружившиеся в процессе обучения затруднения или указывать путь к их самостоятельному преодолению. 53. Семинарские и практические занятия. Следующей предпосыл- кой успешного усвоения гражданского права является активное участие студентов в семинарских и практических занятиях: первые посвящаются совместному разбору студентами и преподавателем теоретических вопро- сов темы; вторые — выработке навыков решения практических задач, в пер- вую очередь ситуаций (казусов). В обоих случаях (1) происходит проверка того, как студенты усвоили содержание лекций, учебников и иной реко- мендованной преподавателем литературы; (2) нужно помнить о конечной цели изучения дисциплины — выработке у студентов навыка продуциро- вания цивилистического знания. Последнее возможно только при условии оптимального сочетания типов занятий, причем не только по времени, но и по содержанию. Семинары призваны прививать навык продуцирова- ния знания научного, практические занятия — практического. 54. Работа с учебником. Добросовестная самостоятельная работа студента с учебником является одной из многих необходимых, но далеко не достаточных предпосылок успешного изучения и усвоения материала гражданского права. Учебник гражданского права предназначен для того, чтобы дать учащемуся соответствующее действительности представ- ление о текущем состоянии изучаемой им науки (сообщить достоверные факты) — не более, но и не менее. Материал учебника рассчитан в первую очередь на его усвоение средним студентом', стимулом же к его осмыс- лению должны служить, как уже указывалось, лекции. Абсолютно необ- ходимо, чтобы всякая тема учебника прорабатывалась по крайней мере трижды: первое (предварительное или чисто ознакомительное) изучение 45
предшествовало бы ее лекционному изложению, второе (осмысленно- критическое) происходило бы уже после лекции, т.е. осуществлялось бы с учетом объяснений и комментариев лектора, и, наконец, третье проис- ходило бы непосредственно в процессе подготовки к зачетам и экзаме- нам. 55. Написание рефератов и конспектирование. Юридический реферат в его чистом смысле — это обзор литературы, нормативной базы или судеб- ной практики по определенной тематике. Написание рефератов преследует целью развитие умения читать юридические тексты (научные сочинения, нормативные и судебные акты), анализировать таковые, устанавливать их существо (содержание), сравнивать (находить сходства и различия в содержании по одним и тем же вопросам) и, наконец, излагать (опи- сывать) извлеченные знания самостоятельно, грамотным «юридическим» языком. По большому счету подготовка реферата представляет собой пер- вый этап написания курсовой (дипломной) работы — подбор и обработку (обзор) источников — и служит предпосылкой к самостоятельному изуче- нию тематики. Вариантом реферата является конспект одного или несколь- ких научных сочинений по одним и тем же вопросам. Составление таких конспектов может поручаться учащимся с целью привития им навыка извлекать главные мысли из изученной ими работы, сравнивать их (ана- лизировать) и излагать (сами эти мысли, а также результаты их анализа) в лаконичной и доступной письменной форме. 56. Защита курсовых и дипломных (выпускных) работ. Курсовые и дипломные работы, а также научно-проблемные рефераты — это само- стоятельные научные сочинения по определенным юридическим про- блемам (темам), дающие: (1) представление о существующем состоянии разработки темы; (2) аргументированную авторскую оценку этого состо- яния; (3) аргументированные собственные суждения автора по проблеме, отличающиеся новизной и оригинальностью. Так, например, автор может предложить новые доказательства уже известной точки зрения, либо новую аргументацию в опровержение господствующей позиции, либо, наконец, сформулировать и обосновать свою собственную новую кон- цепцию. Дипломная работа отличается от курсовой прежде всего более глубокой индивидуальной разработкой темы («почерком», или стилем, автора), а также всесторонним и исчерпывающим охватом всех ее вопро- сов. Дипломная (выпускная) работа — это полноценный научный труд, позволяющий сделать вывод о возможности присвоения его автору иско- мой квалификации — бакалавр, специалист или магистр — по специаль- ности «Юриспруденция». § 5. Русская учебная литература по гражданскому и торговому праву (п. 57-64) 57. Цивилистическая библиография (общий обзор). Сведения о кни- гах и статьях по римскому, гражданскому и торговому праву со времени появления на Руси печатного станка собраны в «Систематическом ука- 46
зателе русской литературы по гражданскому праву» (1758—1904 гг.) А. Ф. Поворинского (СПб., 1886/1904/2001). Менее известны, но также очень полезны библиографические пособия С. П. Никонова (Харьков, 1904) и М. В. Шимановского (Одесса, 1882). Подвергнута систематиза- ции и часть советской гражданско-правовой литературы — см. указатель по советскому гражданскому и семейному праву за 1917—1960 гг., состав- ленный под ред. И. В. Павлова, Г. М. Свердлова (М., 1962). Самые полные систематические библиографические справки по всей российской цивили- стике — дореволюционной, советской и современной — содержатся в нашем четырехтомном курсе гражданского права. Литературные новинки (в том числе иностранные) лучше всего отслеживать по издательским и библио- течным интернет-сайтам — электронным каталогам. 58. Полные русские университетские курсы. Их четыре. (1) Лекции «Русское гражданское право» Д. И. Мейера, изданные после смерти про- фессора в 1858/59 и 1860/61 гг. Издания с 3-го по 5-е (1864/68/73) выхо- дили под редакцией и с исправлениями А. И. Вицына, а с 6-го по 10-е (1894/97/1902/10/15) — с исправлениями и дополнениями А. X. Голь- мстена. Издание 1902 г. переиздавалось в 1997, 2000/03 гг. (2) «Учебник русского гражданского права» Г. Ф. Шершеневича: первые пять изда- ний (1894/96/1901/02/05) были напечатаны в Казани, издания с 6-го по 8-е (1907/09/10) — в Санкт-Петербурге и с 9-го по 11-е — в Москве (1911/12/14); см. также переиздания 6-го и 11-го изданий, осуществленные в 1995 и 2005 гг. (3) Учебник гражданского права В. И. Синайского в двух томах (Киев, 1914/15 и 2-е изд. 1917/18 гг.; переиздание последнего — М., 2003). (4) 6-томная «Система русского гражданского права» К. Н. Аннен- кова (СПб., 1894/99/1910 (Т. I); 1895/1900 (Т. II); 1898/1901 (Т. III); 1904 (Т. IV); 1905 (Т. V); 1902/1909 (Т. VI)) — самое полное сочинение, сравни- мое с классическим иностранным курсом гражданского права. 581.Неоконченные русские университетские курсы. К их числу при- надлежат (1) «Курс гражданского права» К. П. Победоносцева (СПб., 1868/1873/1890/1892 (ч. 1), 1871/1875/1889/1896 (ч. 2), 1880/1890/1896 (ч. 3)), последнее (1892/1896 гг.) издание которого было перепечатано в 2002/2003 и 2003 гг.; (2) «Курс общего гражданского права России» К. И. Малышева (Т. I. — СПб., 1878; см. также «Особое приложение» к этому тому под названием «Гражданские законы и обычное право Рос- сии в общем их своде» (СПб., 1880)); (3) «Обычное гражданское право в России» С. В. Пахмана (в двух томах — СПб., 1877/1879; переизда- ние — М., 2003); (4) «Права и обязанности по имуществам и обязатель- ствам» К. Д. Кавелина (СПб., 1879); (5) «Учебник гражданского права» Е. В. Васьковского (в двух частях — СПб., 1894/96); (6) Н. Л. Дювер- нуа (СПб., 1894/97 под назв. «Конспект лекций по гражданскому праву»; 1898/1902 (переиздание — М., 2004) под назв. «Чтения по гражданскому праву» и 1899/1901 под назв. «Пособие к лекциям по гражданскому праву»); (7) общая часть «Курса» Ю. С. Гамбарова (СПб., 1911; переиз- дание — М., 2003) и др. 59. Двадцать советских учебников. Это — коллективные двухтомники, изданные: (1) Всесоюзным институтом юридических наук (ВИЮН) — три 47
(1938,1944 и 1950/51); (2) Всесоюзным юридическим заочным институтом (ВЮЗИ) - пять (1955, 1960/61, 1965, 1975/76 и 1986/87); (3) кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоно- сова — четыре (1959/61, 1969/70, 1979/80 и 1993); (4) Свердловским юри- дическим институтом им. Р. А. Руденко (СЮИ) — три (1968/69, 1972/73 и 1985); (5) юридическим факультетом ЛГУ им. А. А. Жданова — два (Л., 1971 и 1982); (6) Харьковским юридическим институтом (ХЮИ) — тоже два (Харьков, 1977/78 и 1983); (7) Саратовским юридическим инсти- тутом — впоследствии Саратовской государственной академии права (СГАП) — один 1991/95 гг. Итого — 40 томов советского гражданского права: 20 томов общей части и 20 особенной. 591. Авторские учебники советского времени. Из числа иных фундамен- тальных изданий известны единоличные трехтомные (!) курсы гражданского права П. И. Стучки (1927/31, 1929 и 1931 гг.) и О. С. Иоффе (1958, 1961, 1965 гг.). Другие авторские издания: пять выпусков «Лекций по гражданскому праву» В. А. Рязановского (Харбин, 1924), «Учебник гражданского права РСФСР» Ф. И. Вольфсона (в двух частях. М., 1926), «Частное право в основ- ных принципах (Курс гражданского права)» С. А. Беляцкина (Каунас, 1928), и «Лекции по советскому гражданскому праву», написанные С. И. Вильнян- ским (ч. 1) и М. В. Гордоном (ч. 2) (Харьков, 1958/60); учебник «Советское гражданское право» в двух книгах В. А. Тархова (1977 и 1978) и особенная часть «Советского гражданского права» Э. Я. Лаасика (Таллин, 1980). 592. «Курс советского хозяйственного права». Значительным своео- бразием отличается двухтомный «Курс советского хозяйственного права», изданный Секцией хозяйственного права Института советского строитель- ства и права Коммунистической академии (ныне — Институт государства и права (ИГиП) РАН) под ред. Л. Я. Гинцбурга и Е. Б. Пашуканиса (т. 1 — М., 1935) и М. Н. Доценко (т. 2 — М., 1936). Несмотря на «нестандартное» название «Курс» включает основную массу материала, обычно изучаемого в гражданском праве. Но и полноценным учебником по этой дисциплине он считаться все-таки не может, поскольку сосредоточивает свое внима- ние на социалистической законности в сфере хозяйственного строя в целом. Институты и конструкции гражданского права освещаются в нем только через призму такого вот — макросоциального — взгляда; их юридическая сторона отодвинута на второй план, а то и вовсе не рассматривается. 593.Курс гражданского права ВИЮН. В конце 1940-х — начале 1960-х гг. коллективом цивилистов из ВИЮН — Б. С. Антимоновым, С. И. Аскна- зием, С. Н. Братусем, И. Л. Брауде, Д. М. Генкиным, К. А. Граве, Л. А. Лун- цем, И. Б. Новицким, А. И. Пергамент, Г. Н. Полянской и Е. А. Флейшиц — была предпринята попытка издания многотомного курса гражданского права. Закончен «Курс» не был; всего вышло 15 томов общим объемом около 250 п. л., посвященных следующим темам: (1) субъекты граждан- ского права и (2) общее учение об обязательстве (1950); (3) обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения (1951); (4) сделки и исковая давность, а также (5) отдельные виды обязательств (1954); (6) наследственное право (1955); (7) жилищное право и (8) расчетно-кре- дитные правоотношения (1956); (9) авторское право (1957); (10) история 48
советского гражданского права (1958); (И) источники советского граж- данского права (1959); (12) изобретательское право и (13) страхование (1960); (14) право собственности (1961) и, наконец, (15) предмет и система советского гражданского права (1963). Предпринятая через 20 лет попытка обновления «Курса» далее единственного тома о субъектах гражданского права (1984) не продвинулась. 60. Иные учебные руководства советского периода. Публикации 1920-х гг. — это книги, рассчитанные на совсем неискушенных читате- лей — вчерашних рабочих и крестьян — а потому излагающие одни только институты ГК РСФСР 1922 г., весьма кратко и самым простым языком. Таковы пособия С. В. Александровского, С. И. Аскназия, М. С. Венециа- нова, В. Ю. Вольфа, Ф. И. Вольфсона, А. Г. Гойхбарга, Я. М. Магазинера, И. Б. Новицкого, С. И. Раевича, И. М. Тютрюмова, В. Н. Шретера. Тра- диция подготовки подобных изданий была продолжена и в более позднее время, с той лишь разницей, что они стали писаться авторскими коллек- тивами и как учебные пособия. Теперь они ориентировались на учащихся средних специальных учебных заведений — юридических школ и (позднее) техникумов, а также на студентов неюридических вузов. Из таких посо- бий всеобщей признательностью пользовались издания, редактированные С. Н. Братусем (1940, 1945, 1947, 1950) и В. А. Рясенцевым (1955, 1960, 1969, 1973, 1977, 1987, 1988). 61. Современные учебники. К их числу надлежит отнести следующие полные издания: (1) три — учебника Института законодательства и срав- нительного правоведения (ИЗиСП — бывш. ВИЮН) (1996/97, 2001/04 и 2006/07 (2009)); (2) три — Московской государственной юридической академии (МГЮА — бывш. ВЮЗИ), сперва изданного в двух частях (М., 1997/99, 2000/01/03), п позднее в трех (2003 (04) /05/07/08); (3) три - кафедры гражданского права юридического факультета МГУ в трех (1998— 2000), четырех (2004—2006) и двух (2010/2011) томах; (4) один — Ураль- ской государственной юридической академии (УрГЮА - бывш. СЮИ), начавший выходить (ч. 1) еще в 1998 (2001) г., но затем переписанный заново в 3-х томах (2010/14/15); (5) множество — от четырех до восьми, в зависимости от тома — изданий трехтомника кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ, в 1996—2007 гг. выходивших под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого, а впоследствии разделившегося на трехтомный учебник под единоличной редакцией А. П. Сергеева (2008— 2012) и двухтомник под ред. Ю. К. Толстого (2009—2012); (6) два — сна- чала в 2-х, а позднее в 3-х томах — учебника кафедры гражданского права Северокавказского филиала Российской академии правосудия — РАП (2007 и 2009-2011). 62. Вспомогательные издания. Главные из них — «Основные проблемы гражданского права» И. А. Покровского (1917), «Очерки по юридической технике» Л. Н. Успенского (1927), «Основные идеи гражданского права» Я. А. Канторовича (1928), «Обязательство по советскому гражданскому праву» М. М. Агаркова (1940), «Гражданско-правовые средства в хозяй- ственных отношениях» Б. И. Пугинского (1984), «Развитие советского гражданского права на современном этапе» под ред. В. П. Мозолина (1986), 49
«Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики» под нашей ред. (2007/2015) и «Основные вопросы теории социалистического граж- данского права» С. И. Аскназия (2008). Эти книги — литература по курсу гражданского права в целом; они должны стать настольными для каждого учащегося и быть предметом периодических обращений к ним в течение всего изучения дисциплины. 63. Сборники статей и избранных трудов по гражданскому праву. Существует целый ряд сборников статей по разнообразным вопросам гражданского права. Практика их издания, начав формироваться еще в предреволюционные 1915—1917 гг., получила признание в советскую эпоху, а особенно широкое распространение в последние годы. Авторами статей в сборниках советского периода были обычно весьма титулованные цивилисты; сегодня же в них, напротив, часто публикуются аспиранты и даже студенты. Будучи изданиями, соединяющими в себе столь разно- плановые — как по содержанию, так и жанру, — сочинения, таковые ока- зывают учащимся содержательную и методическую помощь, стимулируя их к самостоятельным размышлениям над проблемами гражданского права и тем самым учат отличать сочинения качественные от слабых, прививая хороший вкус к юридической литературе. Также, с конца 1990-х гг. у нас стали пользоваться популярностью авторские (единоличные) сборники статей и иных научных работ — избранных трудов маститых отечествен- ных авторов — классиков отечественного правоведения. Перечни сборни- ков статей и избранных трудов — см. в литературных указаниях к нашему 4-томному курсу гражданского права. 64. Руководства и пособия по торговому праву. К числу завершенных систематических университетских русскоязычных сочинений по торго- вому праву относятся учебники П. П. Цитовича (1873/86/91 (переиздан в 2005) и 1901—1904 гг.), Н. О. Нерсесова (1896), Г. Ф. Шершеневича (1899, 1903/07/08/10/12/14/19 и 1994), А. X. Гольмстена (1895), Е. А. Нефе- дьева (1897, 1900/01, 1900/04), В. А. Удинцева (1907/23), А. С. Невзо- рова (1910/12), А. И. Каминки (1910/12), Д. К. Лаврентьева (1913/15), Л. С. Таля (1916), А. Г. Гойхбарга (1923/24/28 и 1927), В. М. Гордона (1924/27), книги Е. Н. Даниловой, Я. А. Канторовича, А. В. Карасса и С. Минца (1925), С. И. Аскназия, Е. Н. Даниловой, И. С. Перетерского и С. И. Раевича и В. М. Побединского (1926), В. Ю. Вольфа, Ф. И. Воль- фсона, Я. М. Магазинера и В. Н. Шретера (1928), К. А. Граве (1929), С. И. Раевича (1932), Б. М. Рубинштейна (1935, 1936). Имеются у нас и два курса русского торгового права — авторства Г. Ф. Шершеневича (1888— 1889/92/99, 1908—1912 (в четырех томах)) и А. Ф. Федорова (1911). § 6. Пособия по иностранному и римскому праву (п. 65-663) 65. Книги по гражданскому и торговому праву зарубежных госу- дарств. Известны учебники по гражданскому и торговому праву не одной только России, но и иностранных государств. Среди них — (1) те, что написаны отечественными авторами, и (2) переводные издания; кроме 50
того, имеются (3) русские переводы иностранных законодательных актов и правовых памятников. Основные издания первого рода — учебники под общим руководством С. И. Раевича (1933), под ред. Д. М. Генкина (1949 и 1958), К. К. Яичкова (1966), В. П. Мозолина и М. И. Кулагина (1980), Р. Л. Нарышкиной (в 2 ч.) (1983/84), В. В. Безбаха и В. К. Пучинского (1989 и 2004), Е. А. Васильева (1992/93), Е. А. Васильева и А. С. Кома- рова (2004/05/06), В. Ф. Попондопуло (2003/05 и М., 2004/06); из едино- личных — пользуются уважением книги А. Г. Гойхбарга (1937), С. К. Мая (1953), Е. А. Суханова (1984), А. П. Белова (2001), Я. И. Функа (в 3 кн. — 2005). 66. Учебные книги по римскому праву. Ценность изучения римского права для подготовки последующих поколений юристов обычно не оспари- вают, хотя и усматривают ее совсем не там, где следовало бы. Нет смысла в том, чтобы заучить состав и содержание права, давным-давно уже нигде не действующего и весьма несходного с современным правом ни в содер- жательном, ни в формальном аспектах. Такое знание интересно историку, но не юристу. Нынешняя цель изучения римского права заключается в том, чтобы постичь пресловутую «безупречную логику» и юридический метод, образцы и результаты применения которого преподнесли римские юристы. Грамотно оперируя этим самым методом сегодня, адекватно при- лагая его к материалу современного права, мы, по идее, должны создать ничуть не менее эффективную и (главное!) актуальную систему юриди- ческих институтов и конструкций. Пособия по римскому праву разделя- ются на два типа: (1) по истории и (2) догме (системе) римского права. Живее и интереснее обычно первые, но куда более пользы для юриста дают последние. 66/ Курсы догмы римского права. Из отечественных авторов печат- ные университетские курсы догмы (системы) римского права имеются, пожалуй, только у К. А. Митюкова (1883, 1902/12), Д. И. Азаревича (1887—1889) и В. В. Ефимова (1884/1901); не окончен курс Д. Д. Гримма (1904). К ним надлежит добавить литографированные студенческие кон- спекты лекций Н. И. Крылова (1871), Н. О. Нерсесова (1885—1887, 1896), Л. Б. Дорна (1890/91), А. Г. Гусакова (1894), В. М. Хвостова (1907/08/09; переиздание — 1996) и Г. Ф. Дормидонтова (1909/15/16). Переводные ино- странные авторы — Г.-Ф. Пухта (1874), Б. Виндшейд (1875), Ж. Е. Гудсмит (1881), Г. Дернбург (1900-1911) и ГО. Барон (1898; 1902; 1908-1910; пере- издание — 2005). Начал печататься перевод сочинения Ф.-К. фон Сави- ньи «Система современного римского права» (т. 1—3, 2011—2013). Суще- ствует русский перевод только одной (первой) части «Дух римского права» Р. фон Неринга (СПб., 1875; переиздание — см. «Избранные произведе- ния» Р. Неринга (Т. 2. СПб., 2006. С. 21-316)). 662. Учебники догмы римского права. Среди учебников и пособий рос- сийского происхождения необходимо отметить книги А. Артемьева (1777), В. Г. Кукольника (1810), Н. Н. Рождественского (1829/30), Л. Камбека (1845), Ф. И. Дыдынского (1876), М. Н. Капустина (1881), Л. Н. Загур- ского (1887/91/98/1900), Д. Д. Гримма (1892/99,1902/07/09/10/14/16/19; переиздание — 2003). Из советского периода наиболее известны пособия 51
И. Б. Новицкого (1956/57; 1960/72/93/95-98, 2000-15), О. С. Иоффе и В. А. Мусина (1974), С. Н. Медведева (1978/94), 3. М. Чернилов- ского (1991/2001), В. А. Тархова (1994), Д. В. Дождева (1996/97/99 и 2000/02/03/04), А. И. Косарева (1998), В. Г. Ульянищева (2000) и др. Имеются переводы учебников ряда иностранных авторов — Л. Маккензи (1864), Т. Марецолля (1867), Б. Виндшейда (1874), К. Чиларжа (1906), Р. Зома (1908/10/16), К. Сальковского (1910), М. Бартошека (1989), И. Пухана и М. Поленак-Акимовской (1999/2000/03), Ч. Санфилиппо (2000/02), Дж. Франчози (2004) и М.-Х. Гарсиа Гарридо (2005). 663. Пособия по истории римского права. Они принадлежат, в частно- сти, таким отечественным авторам, как А. Протасов (1809), Л. А. Цветаев (1817), Л. Б. Дорн (1865), С. А. Муромцев (1883; переиздание — 2003), В. В. Ефимов (1887/98), Н. П. Боголепов (1895, 1900/07; переиздание — 2004), Л. Н. Казанцев (1896), Б. В. Никольский (1897), Н. Д. Колотин- ский (1900), В. Э. Грабарь (1901), Е. В. Пассек (1907), В. М. Хвостов (1903/07/10/16/19), И. А. Покровский (1915/17/18; переиздания - 1998/99 и 2004), А. И. Косарев (1986), В. А. Савельев (1986 и 1995), Л. Л. Кофа- нов (2006). Из фундаментальных трудов иностранных ученых, переведен- ных на русский язык, следует отметить исследования Э. Гиббона (1835), Г.-Ф. Пухты (1864), Г. Паделетти (1883), Ф. Шулина (1893), К. Майнца (1898), К.-Г. Брунса (1904), Т. Киппа (1908).
Раздел II ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
Глава 3 ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА § 1. Понятие и виды источников гражданского права (п. 67—696) 67. Понятие источников права. Источники права — это формы внешнего выражения правовых норм. Под словом «источники» здесь имеется в виду, что в этих «формах» содержится и из них извлекается материал для кон- струирования правовых норм. В своем буквальном смысле оно означает те факторы и обстоятельства, которые предопределяют происхождение и содержание права, но в этом значении оно юристами не используется за ненадобностью соответствующего понятия. Если право — это «совокуп- ность норм!», — то вопрос об их источниках — экономических и политиче- ских факторах — лежит за пределами правоведения. Если же право — это субъективные права, то словосочетание «источники права» нужно будет использовать для обозначения тех обстоятельств реальной действитель- ности, которые являются основаниями возникновения, изменения и пре- кращения правоотношений — юридических фактов. 671. Источники и формы права. Почему для обозначения внешних форм выражения правовых норм потребовался особый термин и почему нельзя было бы говорить просто о формах права? В принципе это возможно, и в таком случае выходит, что термин «источники права» действительно должен был бы остаться не у дел. Тем не менее он используется повсе- местно, в то время как о формах права говорят нечасто, главным образом — в пределах соответствующих глав учебников по теории права. Причина — семантическая наглядность термина, его интуитивная ясность: представить себе «источники» куда проще, чем не вполне понятные «формы». Отсюда — глубоко укоренившиеся традиции предпочтения и источников права его формам, и источников права источникам правовых норм. 68. Источники гражданского права. Источник гражданского права — это объективная форма внешнего (словесного) выражения гражданско- правовых норм. «Под именем источников права следует понимать формы выражения положений права, которые имеют значение обязательных средств ознакомления с действующим правом» (Г. Ф. Шершеневич). «Обязательную силу юридические нормы получают путем различных процессов. Иными словами, юридические нормы возникают (и суще- ствуют. — В. Б.) в различных формах. Эти формы, в которых образуются (и существуют. — В. Б.) нормы права, носят техническое название источни- ков права» (В. М. Хвостов). 54
69. Источники писаного и неписаного права. Нормативные правовые акты (НПА). Классификация источников права является многоуровневой и не имеет в своей основе единого критерия. Ее первый уровень исчер- пывается выделением из общей массы источников права так называемых правовых актов и их противопоставлением всем другим видам источни- ков — обычаю, деловым обыкновениям, правилам заведенного порядка и доктринальным положениям. Правовые акты, содержащие установ- ленные государством общеобязательные правила поведения, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на неопределенное число случаев применения, называются нормативными правовыми актами. Их правила составляют так называемое писаное право и противополагаются нормам права неписаного1. 691. Правовые акты: понятие и виды. Правовые акты — это доку- менты, изданные уполномоченными органами публичной власти или их должностными лицами в целях правового урегулирования общественных отношений; их реализация обеспечивается силой государственного при- нуждения. По своему содержанию правовые акты делятся на нормативные или нормативные правовые — НПА (п. 69, 692) и индивидуальные (ненорма- тивные). Нормативные правовые акты содержат нормы позитивного права, т.е. предписания, имеющие общеобязательный (нормативный) характер, а индивидуальные акты обязательны только для тех, кому они адресованы. 692. Виды НПА. По субъектам принятия нормативные правовые акты (НПА) разделяются на (1) национальные, т.е. принимаемые одним государ- ством (вариант — населением одного государства); (2) международные — принимаемые несколькими государствами, и (3) наднациональные — при- нимаемые образованиями надгосударственными. К числу национальных НПА относятся: (а) акты непосредственного волеизъявления народа РФ (референдума), важнейшим из которых должна быть признана Консти- туция РФ; (б) законодательные акты (законы); (в) указы Президента и постановления Правительства РФ (подзаконные акты); (г) акты феде- ральных органов исполнительной власти (ведомственные). Из двух дру- гих типов НПА — международных и наднациональных — первый из них представлен двумя видами — (2) международными договорами (междуна- родными нормативными актами) и (3) международными торговыми обыча- ями, а второй одним — (4) актами наднационального законодательства. 693. Центральное место НПА в системе источников права. Говоря об источниках гражданского права, обыкновенно имеют в виду преимуще- ственно или в первую очередь нормативные правовые акты (НПА), а среди последних — законы. Это происходит из-за глубоко укоренившейся тра- диции сведения права к закону, а также потому, что в системе источников 1 Слово «неписаный» не следует понимать буквально — иначе получалось бы, что пра- вовые, к примеру, обычаи, будучи зафиксированными на бумаге (записанными)... переста- вали бы быть источниками права. Говоря о нормах неписаного права, имеют в виду те из них, применение которых не получило прямо выраженной письменной санкции, публичной или частной, а существуют ли эти нормы исключительно в устной традиции (большая редкость в современных условиях!) или же они кем-то собраны и облечены в письменную форму для каких-то целей — это для их квалификации неважно. 55
современного гражданского права России и подавляющего большинства других стран (кроме принадлежащих к англосаксонской правовой семье) именно НПА (а среди них — законы) занимают центральное место с точки зрения как своего количества, объемного и содержательного богатства, так и юридической силы заключенных в них правовых предписаний. Так было не всегда — в различные исторические эпохи на первый план выдвигались различные типы источников права — но ныне дело обстоит именно так. 694. Понятие ненормативных (индивидуальных) правовых актов. Индивидуальные акты не являются нормативными в том смысле, что не заключают в себе правовых предписаний общеобязательного характера. Если видеть в праве одну только «совокупность норм», а под последними понимать исключительно формально определенные общеобязательные пред- писания, исходящие от публичной власти и обеспеченные ее принуждением, то индивидуальные акты должны быть исключены из числа не только нор- мативных, но и правовых, т.е. из числа источников права. Но если поня- тие «правового» (юридического) с понятием «нормативного» не отождест- влять, то к числу источников права нужно будет отнести как нормативные, так и индивидуальные акты. Ненормативный характер индивидуальных актов не мешает им быть актами правовыми, т.е. определять права и обя- занности конкретных лиц — участников известных жизненных отношений, и обеспечиваться силой государственного принуждения. То, что какой- либо акт не является нормативным, еще не означает, что он не может быть правовым. Для известных частных лиц он является правовым настолько, насколько он определяет их права и обязанности в отношении друг друга. 695. Виды индивидуальных правовых актов. Индивидуальные правовые акты могут издаваться как (1) государственными органами, так и (2) част- ными лицами. К первому типу принадлежат индивидуальные акты органов (а) законодательной, (б) административной (исполнительной) и (в) судеб- ной власти', ко второму — (а) акты изъявления воли индивидуальной, кото- рые иначе называются сделками, и (б) акты изъявления воли коллективной, т.е. корпоративные акты. Корпоративные акты, будучи индивидуальными (адресованными определенному кругу лиц), в некоторых случаях (когда круг таких лиц достаточно широк, а их состав непостоянен) могут ока- заться весьма близки к актам нормативным правовым. С некоторой долей условности можно сказать, что корпоративные правовые акты — это акты нормативные в пределах одной только издавшей их корпорации. 696. Виды источников неписаного права. К их числу относятся (1) обы- чаи', (2) деловые обыкновения', (3) заведенный порядок', (4) положения циви- листической доктрины', (5) нормы актов так называемого мягкого права {soft law), иначе называемых также актами международной частноправо- вой унификации или актами NLM (new lex mercatoria); в советскую эпоху сюда следовало бы еще добавить (6) правила социалистического общежи- тия. Еще раз напомним, что наименование правовых норм, выраженных в источниках этого типа, нормами неписаного права не должно создавать представление, в соответствии с которым они существуют исключительно в устной форме и традиции: «неписаное» и «(нигде) не (за) писанное» — это разные вещи. 56
§ 2. Древнейшие (до 1649 г.) источники (п. 70—76) 70. Обычное право. Договоры русских князей и городов. Источниками русского гражданского права этапа его возникновения и становления были нормы обычного права, отличавшиеся местным (племенным и, позднее, общинным), комплексным, бытовым и религиозным (т.е. не в полной мере юридическим) содержанием; они были немногочисленны, разрозненны (бес- системны) и казуистичны. Появление первых памятников писаного права вызывается тенденциями к (1) политическому и культурному объединению славянства', (2) к его обособлению (национальному и территориальному) от других народов и (3) к постепенной замене семейственно-общинных форм организации социальной жизни государственными. Древнейшие из них относятся к категории международных договоров1. 71. Русская Правда (РП). Первым нормативным актом, содержавшим в числе прочих и гражданско-правовые нормы, стала Русская Правда — памятник, вероятнее всего, относящийся к XII в. (в крайнем случае — к XI). Известен ряд списков (вариантов текстов) этого акта1 2, разделяемых на три редакции — Краткую (самая древняя), Пространную и Сокращен- ную (самая поздняя). В списках Краткой редакции есть только одна статья (14), относящаяся к гражданскому праву, — о допустимых доказательствах денежного долга. В Пространной редакции их куда больше — не только о доказательствах денежного долга (ст. 43 Тр. сп.), но также и о купече- ском (торговом) займе (ст. 44 Тр. и Кар. сп.), поклаже (ст. 45 Тр. и 46 Кар. сп.), процентном займе (ст. 46, 47 Тр. и 45, 47, 48 и 67 Кар. сп.), купеческом банкротстве (ст. 50 Тр. и 68 Кар. сп.), очередности взысканий с банкрота (ст. 51 Тр. и 69 Кар. сп.), а также о так называемой заднице, т.е. наследстве (ст. 86-89, 92-94, 100 Тр. сп., ст. 104-107, 110-112, 117 Кар. сп.). 72. Псковская судная грамота (ПСГ). Это ярчайший памятник пери- ода расцвета местного законодательства (XIII—XV вв.), к тому же несо- измеримо более богатый, чем РП, именно в гражданско-правовом отноше- нии. Ее постановления — это система норм: (1) о владении земельными участками, их выкупе и земельных спорах (ст. 9—13, 104, 106); (2) об их предоставлении (ст. 42 и 42-а); (3) о правах землевладельцев по отноше- нию к зависимым от них людям (ст. 44, 75-а, 76); (4) о виндикации и пра- вах добросовестного приобретателя (ст. 46, 47, 54—56, 110); (5) о формах сделок — письменной и устной (ст. 14, 15, 75, 93, 103-а, 104); (6) о сделках в состоянии аффекта (ст. 114); (7) о купле-продаже (ст. 118); (8) о даре- нии (ст. 100); (9) о займе, закладе и поручительстве (ст. 28—33, 45, 73, 74, 101, 103-а, 104, 107); (10) о торговом займе и товариществе (ст. 38, 45, 92, 101, ИЗ); (11) об аренде или имущественном найме (ст. 103); (12) о под- ряде или личном найме (ст. 39—41); (13) о правоотношениях по договору 1 Таковы договоры Руси с Византией («с греками») 907, 911, 945 и 971 гг., а также дого- воры, относящиеся к более позднему времени, в том числе Новгорода и Готланда (1189/99, 1257/63), Смоленска — с Ригою и Готландом (1229/30) и с Ригою (1300), Полоцка и Витеб- ска — также с Ригою и Готландом (1264), Витебска — с Ригою (1301) и др. 2 Наиболее известны Академический список Краткой редакции, Троицкий (Тр.) и Карамзинский (Кар.) списки Пространной редакции. 57
ученичества (ст. 102); (14) о хранении (ст. 16—19); (15) о вознаграждении за вред, причиненный должностным лицом (ст. 48), и (16) о наследстве (ст. 72, 84-91, 94, 95, 100). 73. Судебник 1497 г. Иначе еще — Судебник Иоанна III, или Княже- ский судебник. Несмотря на более позднее появление и основание на нор- мах предшествующих ему актов (в том числе РП и ПСГ), его граждан- ско-правовая часть весьма скудна. Это — нормы (1) о возмещении вреда, причиненного вынесением неправосудного решения или судебной воло- китой (ст. 19, 32); (2) о правах добросовестных приобретателей (ст. 46 и 47); (3) о неисправном работнике (ст. 54); (4) о торговой несостоятель- ности (ст. 55); (5) об особенностях разрешения споров с участием чуже- земцев (ст. 58); (6) о наследовании «без духовной», т.е. по закону (ст. 60), и (7) о давности по земельным спорам (ст. 63). 74. Судебник 1550 г. При Иоанне IV (Грозном) «в июне 7058 лета» (1550 г.) издается новый Судебник, иногда называемый также Царским. Им разрешаются вопросы: (1) о гражданской правоспособности (ст. 76, 77, 79—81, 88, 89, 91); (2) о службе и личном найме с кабалой (ст. 78, 83); (3) о займе (ст. 82); (4) о земельных и имущественных спорах, в том числе о давности и праве выкупа родового имущества (ст. 84—87); (5) о торговой несостоятельности (ст. 90); (6) о наследовании по закону (ст. 92); (7) о пра- вах добросовестных приобретателей (ст. 93); (8) о договоре купли-продажи лошадей (ст. 94—96); (9) о возмещении вреда при осуществлении право- судия, волоките и злоупотреблениях полномочиями (ст. 2—5, 24, 49, 50); (10) о солидарном и долевом взыскании (ст. 20—22); (11) о совершении, форме и доказательствах займа (ст. 36). 75. Судебник 1589 г. Заслуживает краткого упоминания и обозрения Судебник царя Федора Иоанновича (14 июня 7097 г. (1589)). Несмотря на свое вспомогательное назначение (издание в качестве собрания допол- нений и изменений к Судебнику 1550 г.), в отношении гражданско-право- вом он ничуть не менее интересен, чем его именитые предшественники. Именно в нем мы встречаем правила (1) о двух формах возмещения убыт- ков — денежной и натуральной (ст. 7, 53); (2) об их возмещении в сумме реального ущерба (ст. 23, 24, 51, 52); (3) о независимости и беспристрастно- сти судей — непременном условии судебной состязательной защиты граж- данских прав (ст. 1, 47, 48); (4) об исковой давности и ее течении (ст. 3); (5) о неисправном наймите (ст. 16); (6) о предоставлении земель «новопри- езжим жильцам» (ст. 18—22); (7) о наследовании по закону и завещанию (ст. 34-36, 54). 76. Статут Великого княжества Литовского 1529 г. Первый опыт кодификации литовского права; его более поздние редакции относятся к 1566 и 1588 гг. Гражданско-правовые нормы Статута весьма многочис- ленны; среди них — правила о (1) неприкосновенности субъективных прав и твердости законов (ст. 1, 5—7 разд.З); (2) гражданской правоспособно- сти (ст. 20, 21 разд. 8, ст. 6, 7, 9—12 разд. И); (3) опекунах над личностью и имением (ст. 1—14 разд. 5); (4) заключении брака, даче приданого и обе- спечении его возврата (ст. 1—6, 7—11, 15 разд. 4); (5) давности исковой (ст. 14, 15 и 27 разд. 1), существования прав (ст. 18 разд. 1) и владения 58
(ст. 19 разд. 1); (6) осуществлении права собственности на недвижимость (ст. 3, 6, 9 разд. 9), ограничениях в распоряжении имением (ст. 16 разд. 1), обременениях имений (разд. 10), правах их добросовестных приобретате- лей (ст. 3 разд. 1) и обязанностях, возникающих из задержания безнад- зорных животных (ст. 24 разд. 13); (7) наследовании по завещанию (ст. 17 разд. 1, ст. 15—17 разд. 5) и по закону (ст. 9 разд.З, ст. 12 разд. 4); (8) отра- ботке денежного долга (ст. 8 разд. 11); (9) возмещении имущественного вреда (ст. 1, 2, 4, 7, 8, 10—14 разд. 9, большинство статей разд. 12 и 13), в том числе причиненного работником (слугой) господину (ст. 14 и 15 разд. И). § 3. Законодательство царской России (п. 77-79) 77. Соборное уложение 1649 г. Отменив все прежнее русское законо- дательство, оно стало основой Свода законов Российской империи (1832). Его гражданско-правовые нормы суть следующие: (1) о правоспособ- ности крестьян (гл. XI), посадских людей (гл. XIX) и холопов (гл. XX); (2) о содержании корчем — торговых заведений (гл. XXV); (3) о банкрот- стве (ст. 203—206, 261—266 гл. X); (4) о поместных землях, их видах, при- обретении и сделках с ними, их наследовании (гл. XVI); (5) о вотчинах, их приобретении, сделках с ними и их наследовании (гл. XVII); (6) о пре- делах осуществления права собственности на недвижимое имущество (ст. 238—244, 277—279 гл. X); (7) о письменной форме сделок, об их оспа- ривании и давности взыскания (ст. 246—260 гл. X); (8) о закладе и сохра- нении (ст. 194—197 гл. X); (9) о товариществе (ст. 276 гл. X); (10) о кон- фискации имущества изменников и правах членов их семей (ст. 5, 7—11 гл. II); (11) о возмещении имущественного вреда (ст. 207—228, 272—275, 281—287 гл. X); (12) об ответственности наследников по долгам наследо- дателя (ст. 245 гл. X); (13) о третейском соглашении (ст. 5 гл. XV). 78. Императорские Указы XVII—XIX вв. С середины XVII и вплоть до 30-х гг. XIX столетия (т.е. в продолжение практически двух веков) господствующей формой русского законодательства стали многочислен- ные законы и указы по отдельным, казуистическим, вопросам общественных отношений. Гражданско-правовые акты этого исторического периода — Торговый и Новоторговый уставы 1653 и 1667 гг., Регламент, или Устав, Главного магистрата 1721 г., а также Вексельный устав 1729 г. 781. Кодификационные попытки XVIII—XIX вв. Деятельность много- численных «законодательных комиссий», учрежденных сначала Петром I (1700,1714,1720), Петром II (1728), Анной Иоанновной (1730), затем Ели- заветой Петровной (1743, 1754), Екатериной II (1766) и Павлом I (1797), оказалась неуспешной. Главным образом так случилось из-за отсутствия в России образованных юристов, непонимания русским населением смысла и значения права вообще и необходимости его кодификации в особенности, а также вызванной этими обстоятельствами его гражданской пассивности. 782. Кодификационная деятельность М. М. Сперанского. Свод зако- нов Российской империи. Столь же безрезультатно закончились коди- 59
фикационные попытки Александра I (1801, 1804, 1808, 1812, 1814, 1821). Французский гражданский кодекс 1804 г., который предполагалось поло- жить в основание русской кодификации графом М. М. Сперанским (равно как и результаты его трудов — проекты Гражданского и Торгового Уложе- ний 1809—1811 гг.), разделил незавидную судьбу всего французского после Отечественной войны 1812 г. Придворные интриги принудили М. М. Спе- ранского в 1812 г. покинуть Петербург. Возвратиться туда он смог только в марте 1821 г., а возобновить труды по систематизации законодатель- ства — и вовсе только в 1825 г. (с воцарением на престоле Николая I). Но уже к 1830 г. под руководством Сперанского было составлено первое Полное собрание законов в 45 томах, а в 1832 г. — 15-томный Свод зако- нов Российской империи, вступивший в силу с 1 января 1835 г. Частью 1 тома X этого Свода стали Законы гражданские. 783. Новая кодификационная попытка. Подготовительная работа. Вопрос о новой кодификации русского гражданского права в очередной раз был поставлен еще в 1848 г. Но практическое воплощение эта мысль получила лишь в мае 1882 г., когда созданная Высочайшим повелением Комиссия занялась составлением проекта Гражданского уложения. По ее поручениям отечественными учеными был переведен на русский язык ряд иностранных уложений и кодексов (под эгидой Комиссии эти пере- воды были напечатаны), а также выпущено три интереснейших труда, два из которых — частные кодификации русского гражданского законодатель- ства (1883/86 гг., составленная А. Е. Носом, и 1885/86 гг., составленная А. Гожевым и И. Цветковым), а третий — систематический свод замечаний и претензий к русским гражданским законам (СПб., 1891). 79. Проект Гражданского уложения Российской империи. Проект его первой книги (о лицах, имуществах, приобретении, прекращении и охра- нении прав) был опубликован в 1894/95 г. В 1898 г. состоялись еще две публикации (первой и второй редакций) проекта этой книги, уже с объ- яснительными записками; в 1899 г. начал печататься проект в целом в его первой редакции, с объяснительными записками, общим счетом в 10 томах. В 1905 г. печатается вторая редакция проекта; в 1910 г. она издается с извлечениями из трудов редакционной комиссии под ред. И. М. Тютрю- мова общим объемом почти в 3 тыс. страниц. 14 октября 1913 г. книга V проекта Уложения (об обязательствах) в третьей редакции была внесена в Государственную Думу. Ее обсуждение по ряду причин затянулось; последовавшая вскоре Первая мировая война отодвинула вопрос граждан- ской кодификации на задний план, ну а крушение российской монархии и вовсе сняло его с повестки дня. § 4. Законодательство РСФСР и СССР (п. 80-831) 80. Гражданское законодательство первых лет советской власти. В течение нескольких первых лет после Великой Октябрьской революции вопрос о кодификации гражданского права по вполне понятным причи- нам не поднимался. Гражданская война, иностранная интервенция, поли- 60
тика «военного коммунизма» явно не благоприятствовали утверждению понятий о личности, частном интересе, гражданском обществе и обороте. Декреты большевистского правительства 1917—1919 гг. свидетельствовали о том, что гражданское право — едва ли не последнее, что интересует новую власть; некоторые из них могли бы послужить основанием к заключению о полном и категорическом ее отказе от использования гражданско-право- вого инструментария в регулировании хозяйственной жизни. 801. Декрет 22 мая 1922 г. Этот взгляд изменяется с переходом к новой экономической политике (нэпу) в 1921 г. и знаменуется изданием Декрета ВЦИК РСФСР от 22 мая 1922 г. «Об основных частных имущественных правах, признаваемых РСФСР, охраняемых ее законами и защищаемых судами РСФСР». При всей своей краткости этот Декрет имел весьма раз- ветвленную структуру и богатое (для своего времени) содержание. Так, за частными лицами — физическими и юридическими, российскими и ино- странными — Декрет признавал способности (1) к организации промыш- ленных и торговых предприятий (п. I); (2) к занятию «...дозволенными законами РСФСР профессиями и промыслами» (там же); (3) к приобре- тению вещных (1—4.II) и (4) исключительных (5.II) прав; (5) к завеща- нию и наследованию имущества на сумму не более 10 тыс. золотых рублей (6.II); (6) к совершению сделок, договоров и участию в обязательствах (7.II). 81. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. Принятый 31 октября 1922 г. и введенный в действие с 1 января 1923 г. первый ГК РСФСР представлял собой «выжимку» из дореволюционного проекта Гражданского уложения, соединенную с основными положениями советских Декретов, изымающих из гражданского оборота земельные участки, средства производства и ряд специфических объектов гражданских прав (оружие, взрывчатые вещества, летательные аппараты и др.). Признание за физическими лицами и органи- зациями гражданской правосубъектности ограничивалось целью «разви- тия производительных сил страны» (ст. 4), а осуществление гражданских прав — их социально-хозяйственным назначением (ст. 1). Принципиаль- ным новшеством ГК 1922 г. стало его построение по пандектной (герман- ской) системе', общая часть (ст. 1—51) + части, трактующие об отдельных видах субъективных гражданских прав — вещных (ст. 52—105), обязатель- ственных (ст. 106—415) и наследственных (ст. 416—435). 811. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. в литературе. Первый Граж- данский кодекс Советской России стал предметом многочисленных ком- ментариев, написанных весьма видными специалистами того времени, а именно — под ред. (1) А. Малицкого (Киев, 1923; Харьков, 1925, 1927); (2) А. Г. Гойхбарга и И. Г. Кобленца (М.-Л., 1925, 1927); (3) Н. Г. Бавина, В. Э. Герасимовича, А. Н. Ляхова и Б. Ф. Мовчановского (1923, в 9 выпу- сках); (4) А. М. Винавера и И. Б. Новицкого (1923, 1924, 1927, в 14 выпу- сках); (5) А. Г. Гойхбарга, И. С. Перетерского и 3. Р. Теттенборн (1924, в 6 выпусках); (6) С. И. Раевича и С. М. Прушицкого (1928—1930, в 5 выпусках); (7) Ф. И. Вольфсона (М., 1929/30). Изучение Кодекса про- должалось и позднее — см., например, книгу X. Э. Бахчисарайцева 1948 г., диссертацию Л. М. Левиной (М., 1950); интерес к этому акту наблюдается 61
и сейчас — см. 2-е изд. книги Т. Е. Новицкой (М., 2002), а также публи- кацию текста ГК в его историческом развитии в издании «Кодификация российского гражданского права» (Екатеринбург, 2003). 812. Иные правовые акты — источники советского гражданского права 1920—1960 гг. Содержание ГК РСФСР 1922 г. дополнялось правилами иных НПА. Так, постановление ВЦИК РСФСР о его введении в действие содержало ряд важных материально-правовых положений (в том числе о недопустимости гражданско-правовых споров по основаниям, возникшим до 7 ноября 1917 г. (п. 2), о субсидиарной обратной силе ГК (п. 4), допусти- мости классового распространительного толкования его положений (п. 5 и 6), о применении исковой давности (п. 7) и др.). Нормы семейного права были еще ранее (в 1918 г.) выделены в самостоятельный Кодекс. Вопросы «пограничного» (публично-частного) свойства решались Декретами СНК РСФСР1. Наконец, особую сферу гражданского законодательства состав- ляли (1) транспортные уставы и кодексы; (2) жилищное законодательство и (3) законодательство об исключительных — авторских и патентных — правах, правах на средства индивидуализации. 82. Основы гражданского законодательства Союза ССР 1961 г. и Граж- данский кодекс РСФСР 1964 г. Образование СССР привело к постановке вопроса об общесоюзной кодификации гражданского законодательства. Особенно широко он дискутировался в конце 1930-х гг., но его практиче- скому разрешению помешала Великая Отечественная война. Результатом работы, возобновленной по ее окончании, стала мысль о кодификации двух- уровневой, высказанная еще в 1930-х гг. П. И. Стучкой. Уровень союзный должен был быть представлен Основами гражданского законодательства, республиканский — гражданскими кодексами. Основы гражданского зако- нодательства Союза ССР и союзных республик были утверждены Зако- ном СССР от 08.12.1961 и вступили в силу с 1 мая 1962 г. Что же касается нового (уже второго) ГК РСФСР, то он был принят 11 июня 1964 г. и вве- ден в действие с 1 октября 1964 г. 82 к Состав и структура новой кодификации. Сохранение пандектной системы актов новой кодификации было очевидным. За общими для всего гражданского права положениями (разд. I, ст. 1—91) следовали разделы (со II по VII) об отдельных видах субъективных гражданских прав — праве собственности (ст. 92—157), обязательственном праве (ст. 158—474), автор- ском праве (ст. 475—516), праве на открытие (ст. 517—519), праве на изо- бретение (ст. 520—526) и о наследственном праве (ст. 527—561); еще одним новшеством стало присоединение разд. VIII (ст. 562—569), состоящего из норм международного частного права (коллизионных норм). Количество статей нового Кодекса выросло незначительно (569 против 435), а общий объем — почти вдвое, главным образом за счет углубления и детализации норм. В ГК РСФСР 1964 г. никогда не было норм о хозяйственных това- риществах и обществах, равно как и о сервитутах или праве застройки, 1 В том числе об объявлении безвестно отсутствующими и умершими от 17.06.1918, о порядке реквизиции и конфискации имущества от 03.01.1921 и 17.10.1921, о государствен- ных подрядах и поставках от 30.10.1921, об обращении валютных ценностей и иностранной валюты от 04.04.1922, о фондовых биржевых операциях от 20.10.1922 и др. 62
а в 1987 г. из него были исключены нормы ст. 296—341 (о жилищном найме) в связи с их перенесением в особый (Жилищный) кодекс. 822. Литературная обработка актов-представителей «второй волны» гражданской кодификации. Она приняла форму главным образом учеб- ников по гражданскому праву (см. выше, п. 59), а также трудов по отдель- ным подотраслям, институтам и конструкциям гражданского права. Число общих комментариев оказалось (даже в сравнении с предыдущим Кодек- сом) незначительным. К Основам гражданского законодательства был написан только один комментарий (под ред. С. Н. Братуся, Е. А. Флейшиц. М., 1962); к ГК РСФСР — два (под ред. Е. А. Флейшиц / Е. А. Флейшиц и О. С. Иоффе. — М., 1966/70; под ред. С. Н. Братуся и О. Н. Садикова. — М., 1982); известны также авторские обзорные работы, например, О. С. Иоффе и Ю. К. Толстого (Л., 1962 и 1965), В. Г. Бердникова и А. Ю. Кабалкина (М., 1965), пособие под ред. О. А. Красавчикова (М., 1965) и др. 823. Иные правовые акты — источники советского гражданского права 1960—1990 гг. Тандем «Основы — ГК» 1961/64 гг., как и их пред- шественник — ГК 1922 г., никогда не претендовал на исключительную роль в системе источников гражданского права. Их содержание дополнялось все теми же (1) транспортными уставами и кодексами; (2) кодексами Семей- ным и (с 1986 г.) Жилищным; (3) законодательством о природных ресурсах; (4) правительственными положениями о различных видах социалистиче- ских предприятий и объединений; (5) примерными и типовыми уставами (колхозов, потребительских кооперативов и их союзов, садоводческих товариществ, артелей старателей, ломбардов и др.); (6) положениями о поставках, правилами продажи отдельных видов товаров, о договорах подряда на капитальное строительство и о бытовом обслуживании населе- ния; (7) ведомственными правилами и типовыми договорами; (8) актами Госбанка и специализированных банков СССР; (9) актами о вознаграж- дении авторов результатов интеллектуальной деятельности и, наконец, (10) актами Государственных арбитражей СССР и РСФСР1. 83. Основы гражданского законодательства 1991 г. По тому же двух- уровневому принципу попытались построить и третью кодификацию гражданского законодательства. Постановлением Верховного Совета СССР от 31.05.1991 № 2211-1 были утверждены новые (вторые) общесо- юзные Основы гражданского законодательства. Политические условия, сопутствовавшие их принятию, существенно затруднили их применение, а последовавший вскоре развал СССР сделал его почти невозможным, лишив акт всякого практического значения2. Единственный их постатей- ный комментарий был написан А. Н. Гуевым (М., 1993). По мере введения в действие частей первой — четвертой ГК (см. о нем далее) все положения 1 2 1 На переходном этапе — после вступления в силу Основ, но до введения в действие новых Гражданских кодексов — большое значение имел Указ Президиума Верховного Совета СССР от 10.04.1962 — о соотношении новых Основ и старых Кодексов. 2 О том, насколько пренебрежительно в то время относились к законодательству Совет- ского Союза, свидетельствует, в частности, тот факт, что Верховному Совету РФ пришлось издать особое постановление (от 14.07.1992 № 3301-1), дабы... напомнить (!) о том, что Основы гражданского законодательства существуют и применяются. 63
Основ гражданского законодательства 1991 г. постепенно были признаны не подлежащими применению на территории РФ. 83 к Гражданское законодательство России эпохи перехода к рыноч- ным отношениям. Вплоть до 1993 г. задача обновления Гражданского кодекса РСФСР решалась с чисто прагматических позиций: нормы, вошедшие в противоречие с новыми политическими и экономическими условиями существования российского общества, обычно не отменяли — ими просто переставили руководствоваться как не соответствующими новым российским законам или же их перетолковывали в соответствии с потребностями «текущего момента». По сути, на ГК РСФСР 1964 г. просто махнули рукой: ограничиться одними его изменениями было явно невозможно, а ставить вопрос о новом Кодексе вплоть до октября 1993 г. было преждевременно. Поэтому в период с 1988 по 1995 г. (т.е. до всту- пления в силу первой части ГК) Россия обходилась de facto вообще без гражданской кодификации. Основными источниками гражданского права в этот период стали отдельные законодательные акты — сначала союзные, а потом и российские1. § 5. Законодательство современной России (п. 84—88) 84. Нормы наивысшей юридической силы. К числу источников гражданского права, занимающих самую высокую иерархическую сту- пень, к категории источников наивысшей юридической силы принадлежат (1) общепризнанные принципы и нормы международного права, а также (2) международные договоры, ратифицированные Российской Федерацией (см. о них ниже, § 9 настоящей главы); (3) Конституция РФ, (4) Законы РФ о поправках к Конституции РФ и (5) федеральные конституционные законы (ФКЗ). Данные акты можно условно назвать «надзаконодатель- ными», имея в виду, что составляющие их нормы имеют наивысшую юри- дическую силу, т.е. находятся над нормами гражданского законодательства, выступая критериями их содержательной поверки. В случае если какой- либо гражданско-правовой вопрос разрешается ими иначе, чем граждан- ским законодательством, то для урегулирования соответствующих частных гражданских отношений применяются именно их нормы. 84Гражданско-правовые нормы Конституции РФ. Конституция РФ содержит целый ряд норм о гражданских правах, предопределяющих наличие и содержание соответствующих норм в самом гражданском законодатель- стве1 2. К сожалению, гражданско-правовые нормы Конституции РФ далеко не всегда принимаются во внимание — нередко о них просто не знают, а еще чаще забывают. Между тем знать о них необходимо, поскольку «Кон- ституция... имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применя- 1 В том числе законы о государственном предприятии (1987), о кооперации (1988), о приватизации предприятий (1991), о несостоятельности (1992), о залоге (1992) и др. 2 См. часть 2 ст. 6, ст. 8, ч. 2 ст. 9, ст. 15, ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 21, ч. 1 ст. 22, ст. 23, 25, ч. 1 ст. 27, ч. 3—5 ст. 29, ст. 30, 34—36, ч. 1 и 2 ст. 37, ч. 2 и 3 ст. 38, ч. 1 и 2 ст. 40, ч. 1 ст. 41, ч. 1 ст. 44—46, ч. 1 ст. 48, ст. 52—55, ч. 3 ст. 56, ст. 57, 60, ч. 3 ст. 62, ст. 71, ч. 1 ст. 72, ст. 74, ч. 1 и 4 ст. 75, ст. 118, ст. 126, 127, ч. 1 ст. 130 Конституции РФ. 64
ется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции...» — гласит ч. 1 ее ст. 151. Нормы Конституции РФ — это нормы прямого действия и непосредственного применения. Нормы актов гражданского законодательства, иных правовых актов, а также актов орга- нов исполнительной власти, в том числе изданных до принятия Конститу- ции РФ (т.е. до 12 декабря 1993 г.), не могут ей противоречить ни в части содержания, ни в смысле условий применения. 85. Понятие и состав гражданского законодательства. Традици- онно понятием «гражданское законодательство» охватывалась вся сово- купность нормативных актов, содержащих нормы гражданского права. В 1922—1961 гг. ее центром (ядром) считался ГК РСФСР 1922 г., в 1962— 1991 гг. — Основы гражданского законодательства 1961 г. и ГК РСФСР 1964 г., в 1991—1994 гг. и частично (до 1996, 2001 и 2008 гг.) — Основы 1991 г. Ныне основным источником гражданского права является Граж- данский кодекс Российской Федерации (ГК) — ядро гражданского законода- тельства, которое теперь объединяет ГК и иные принятые в соответствии с ним федеральные законы (п. 1, абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК). Почему только феде- ральные? — потому что гражданское законодательство составляет вопрос исключительного (единоличного) федерального ведения (п. «о» ст. 71 Кон- ституции РФ)1 2. 86. Гражданский кодекс РФ (ГК) 1994/96/2001/06 гг. Гражданский кодекс состоит из четырех частей', первая часть (принята 30 ноября 1994 г.) разбита на три раздела — (I) общие положения о гражданском законодательстве, возникновении гражданских правоотношений, защите прав, лицах, объектах гражданских правоотношений, сделках, представи- тельстве и исковой давности (ст. 1—208), (II) о вещных правах (ст. 209— 306) и (III) общие положения об обязательствах и договорах (ст. 307— 453); вторая часть (от 26.01.1996) соответствует единственному разделу (IV) — об отдельных видах обязательств (ст. 454—1109); третья часть (от 26.11.2001) объединяет разделы (V) о наследственном (ст. 1110—1185) и (VI) о международном частном праве (ст. 1186—1224); наконец, четвер- тая часть (от 18.12.2006) заключает единственный раздел (VII), главным образом об исключительных правах — правах на результаты интеллекту- альной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (ст. 1225-1551). 861. Действие норм ГК. Четыре части ГК принимались и вступали в силу в разное время. Соответствующие вопросы были решены не в самом ГК, а в четырех так называемых Вводных законах — по одному к каждой из частей ГК (от 30.11.1994 № 52-ФЗ, от 26.01.1996 № 15-ФЗ, от 26.11.2001 № 147-ФЗ и от 18.12.2006 № 231-ФЗ). Часть первая вступила в силу 1 Здесь и далее в извлечениях из нормативных правовых актов шрифтовые и иные (например, деление на пункты) выделения в текстах мои. — В. Б. 2 Вопрос же о том, какие федеральные законы должны считаться «принятыми в соот- ветствии» с ГК, обсуждается ниже. Здесь достаточно заметить, что ГК отсылает к законам вообще более тысячи раз, но к конкретным, федеральным законам — порядка 50 раз. 65
по общему правилу с 1 января 1995 г.1; вторая — с 1 марта 1996 г.1 2; третья — с 1 марта 2002 г. и, наконец, четвертая — с 1 января 2008 г. (ст. 1 каждого из четырех Вводных законов). В двух последних случаях из общих правил не сделано каких-либо исключений, хотя в последнем Вводном законе установлено много правил, регламентирующих порядок применения норм части четвертой ГК. 862. Литературная обработка ГК. Из комментариев достойны внимания (1) под общ. ред. В. Д. Карповича (М., 1995 и 1999 [к части первой] и 1996 [к части второй]); (2) под ред. О. Н. Садикова (М., 1995/97/99, 2002/05 [к части первой] и 1996/97/98/99, 2002/03 [к части второй]); (3) под ред. Т. Е. Абовой, А. Ю. Кабалкина и В. П. Мозолина (М., 1996, 2002/03/04/07 [к части первой] и 1999/2000, 2002/03/04/07 [к части второй]); (4) под ред. В. П. Мозолина и М. Н. Малеиной (М., 2004 [к части первой] и 2006 [к частям второй и третьей]); (5) под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова (М., 1996, только к части второй); (6) под ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева (М., 2006 [к части первой], 2003/06 [к части второй] и 2006 [к части третьей]); (7) под ред. С. А. Степанова (М. — Екатеринбург, 2009 [ко всем четырем частям в одной книге]). Комментарии к части третьей — см. под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова (М., 2002), Т. Е. Абовой, М. М. Богуславского, А. Г. Светланова (М., 2004/07), Л. П. Ануфриевой (М., 2004), Н. И. Марышева и К. Б. Ярошенко (М., 2004/06); к части чет- вертой — под ред. И. А. Близнеца, А. Ю. Ларина (М., 2008), А. Л. Маков- ского (М., 2008), Е. А. Суханова (М., 2008) Л. А. Трахтенгерц (М., 2009) и др. 863. Развитие гражданского законодательства, (а) Подготовитель- ный этап реформы. Структурное завершение кодификации российского гражданского права никогда не рассматривалось как «точка», снявшая все содержательные вопросы3. В 2008 г. Совет по кодификации и совер- шенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ начал работу по системному, комплексному совершенствованию — реформе — ГК. Ее результатами стали сначала так называемые концепции совершенство- вания или развития отдельных частей гражданского законодательства4; затем — Концепция развития гражданского законодательства РФ в целом, одобренная на заседании Совета под председательством Президента РФ 7 октября 2009 г., и, наконец, проект федерального закона, 27 апреля 2012 г. 1 За исключением норм гл. 4 (о юридических лицах), действующих со дня официального опубликования Части, т.е. с 5 декабря 1994 г.; гл. 17 (о вещных правах на землю), действу- ющих с 23 апреля 2001 г., и норм о сделках в отношении земельных участков сельскохозяй- ственного назначения, вступивших в силу с 28 января 2003 г. 2 За исключением норм, отменяющих обязательное нотариальное удостоверение дого- воров продажи недвижимости и предприятий, а также дарения недвижимости, действующих с 28 января 1998 г. 3 Так, в Кодекс вносились «точечные» (текущие, конъюнктурные) изменения: в первую часть — уже более 70 раз, во вторую — более 60, в третью — 14 и в четвертую — 12 раз; при этом всякий раз менялось отнюдь не по одной норме или статье. 4 Именно: (1) общих положений ГК, законодательства о (2) юридических лицах, (3) недвижимых вещах, (4) ценных бумагах и финансовых сделках, (5) вещных правах, (6) общих положениях обязательственного и договорного права, (7) исключительных правах и (8) о международном частном праве. 66
принятый в первом чтении Государственной Думой Федерального Собра- ния РФ за № 47538-6. 864. Развитие гражданского законодательства, (б) Реформа и ее результаты. Большой объем принятого в первом чтении проекта и посту- пивших к нему поправок заставили его разделить. По состоянию на август 2015 г. было принято восемь федеральных законов на базе частей про- екта № 47538-6, реформировавших (1) общие положения (гл. 1—3) ГК (от 30.12.2012 № ЗО2-ФЗ), его нормы (2) о сделках, представительстве и сроках (от 07.05.2013 № 100-ФЗ), (3) объектах прав, в том числе ценных бумагах и нематериальных благах (от 02.07.2013 № 142-ФЗ), (4) междуна- родном частном праве (от 30.09.2013 № 260-ФЗ), (5) залоге и перемене лиц в обязательстве (от 21.12.2013 № 367-ФЗ), (6) исключительных правах (от 12.03.2014 № 35-ФЗ), (7) юридических лицах (от 05.05.2014 № 99-ФЗ) и, наконец, (8) общих положениях обязательственного и договорного права (от 08.03.2015 № 42-ФЗ). Параллельно ряд норм проекта (о номинальных счетах и счетах эскроу, правах на землю и др.) «проводились» через другие федеральные законы. Непринятыми остаются две части — о вещных пра- вах, судьба которой остается пока неопределенной, и финансовых сделках, работа над которой ныне вступила в завершающую стадию (см. законопро- ект № 47538-6/10). 865. Иные федеральные законы. Как уже говорилось, ГК отсылает к федеральным законам примерно по 50 конкретным вопросам1. Большая их часть — в том числе все вышеперечисленные акты, а также законы о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о приватизации, обороте земель сельскохозяйственного значения, об ипотеке, Земельный и Жилищный кодексы, законы о поставках (закуп- ках) товаров (работ и услуг) для государственных нужд, транспортные уставы и кодексы, законы о транспортно-экспедиционной деятельности, о страховании — уже приняты и успешно применяются. Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним федеральные законы образуют систему гражданского законодательства РФ. 87. Смысл и основания правила о соответствии норм федеральных законов нормам ГК. Согласно абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК всякая гражданско-право- вая норма — в каком бы федеральном законе она ни содержалась — прежде своего применения должна быть оценена на предмет соответствия нормам ГК по правилам формальной логики о совместимости сложных суждений. Так, если норма ГК представляет собой общеутвердительное суждение, то соответствующая норма федерального закона должна быть частноут- вердительнощ если норма ГК общеотрицательная — то норма федераль- ного закона должна быть частно отрицательной, и, наконец, если норма 1 Так, в п. 3 и 5 ст. 25 ГК ссылается на закон о несостоятельности (банкротстве), в п. 4 ст. 31 и др. нормах — на закон об опеке и попечительстве, в п. 4 ст. 47 — на закон об актах гражданского состояния, в п. 1 и след. ст. 51 — на закон о государственной регистрации юри- дических лиц, в п. 3 ст. 87 и др. — на закон об обществах с ограниченной ответственностью, в п. 3 ст. 96 — на закон об акционерных обществах, в п. 2 ст. 106.1 — на закон о производ- ственных кооперативах, в п. 2 ст. ИЗ — на закон о государственных и муниципальных уни- тарных предприятиях и т.д. 67
ГК частноутвердительная, то норма федерального закона должна быть частноотрицательной. Нормы законов, находящиеся в одном из этих трех логических отношений с нормами ГК, подлежат применению1. 88. Гражданский кодекс и прежде изданные законы. Вступление в силу ГК оказало непосредственное влияние на законы, изданные до его введения в действие. Вводные законы ко всем четырем его частям при- знали одни из них утратившими силу (ГК РСФСР, комплекс Законов РФ по исключительным правам и т.д.), другие (например, Основы граждан- ского законодательства) — не подлежащими применению. Но большин- ство таких законов свою юридическую силу сохранили, т.е. продолжали, а некоторые и по сию пору продолжают действовать вплоть до их замены или отмены1 2. Применение их норм осуществляется по правилам, установ- ленным для применения актов гражданского законодательства четвертыми статьями всех Вводных законов ко всем четырем частям ГК, т.е. в части, не противоречащей ГК и изданным в соответствии с ним федеральным законам. Такие Законы также целесообразно рассматривать как элементы системы гражданского законодательства. § 6. Подзаконные нормативные акты (п. 89-931) 89. «Иные правовые акты». Источниками гражданско-правовых норм могут быть помимо актов гражданского законодательства также указы Президента РФ и постановления Правительства РФ3. Пункт 6 ст. 3 ГК назвал их «иными правовыми актами» (точнее было бы сказать «норма- тивными правовыми») и предъявил к ним следующие требования: (1) они не должны противоречить ни ГК, ни принятым в соответствии с ним феде- ральным законам (п. 3 ст. 3) — иначе они не подлежат применению (п. 5 ст. 3); (2) их действие и применение определяются теми правилами, кото- рые регулируют действие и применение норм гражданского законодатель- ства (п. 6 ст. 3); (3) основаниями к изданию постановлений Правитель- ства РФ, содержащих гражданско-правовые нормы, могут быть не только ГК и иные законы, но и указы Президента РФ (п. 4 ст. 3). 90. Ведомственные акты. Акты, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться также министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. В соответствии с указами Прези- 1 Соответственно, все иные случаи соотношения норм представляют собой отношения либо логической неопределенности, либо логической несовместимости, т.е. означают несоот- ветствие интересующей нормы закона релевантным нормам ГК. Гражданско-правовые пред- писания, содержащиеся в таких нормах, не должны признаваться нормами гражданского права и, следовательно, не должны применяться. 2 Таковы, в частности, Положение СССР о чеках (1929) и простом и переводном вексе- лях (1937), законы СССР о кооперации (1988), об изобретениях (1991), о промышленных образцах (1991); законы РСФСР о реквизиции и конфискации имущества (1927), о при- ватизации жилищного фонда (1991), о залоге (1992) и др. 3 ГК содержит около 50 отсылок к нормам «иных правовых актов»; в последние пол- тора десятка лет, впрочем, удельный вес гражданско-правовых норм, содержащихся в указах Президента РФ, значительно снизился, в то время как правительственное нормотворчество продолжает практиковаться весьма широко. 68
дента РФ от 21.05.2012 № 636 и от 12.05.2008 № 724 система федераль- ных органов исполнительной власти слагается из органов трех видов, раз- граниченных по выполняемым им функциям, — федеральных министерств, федеральных служб и федеральных агентств (о системе и функциях дан- ных органов — см. п. 373 (§ 3 гл. 12) Учебника). Нормативные акты вправе издавать по общему правилу только федеральные министерства, но лишь (а) по вопросам своей компетенции; (б) в случаях и пределах, предусмо- тренных ГК, другими законами и иными правовыми актами (п. 7 ст. 3 ГК). Что же касается федеральных служб и агентств, то их нормотворчество вся- кий раз должно находить себе прямое разрешение в специальном федераль- ном законе, указе Президента РФ или постановлении Правительства РФ. 91. Нормативные акты Банка России. Согласно ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Феде- рации (Банке России)»: «Банк России по вопросам, отнесенным к его ком- петенции федеральными законами, издает в форме указаний, положений и инструкций нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Рос- сийской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридиче- ских и физических лиц». К компетенции Банка России Закон относит ряд таких вопросов, нормативное разрешение которых предполагает неизбеж- ное вмешательство в сферу частноправовых отношений1. Вследствие этого многие нормативные акты Банка России содержат в себе нормы граждан- ского права и должны считаться его источниками. 92. Не являющиеся законами акты бывших СССР, РСФСР и акты РФ. Органы власти государств — предшественников современной России при- нимали и издавали не только законы, но и иные нормативные гражданско- правовые акты. Таковы, в частности, постановления Верховных Советов СССР, РСФСР и РФ, постановления и распоряжения Президиумов Вер- ховных Советов СССР и РСФСР, указы Президентов СССР, РСФСР и РФ и, наконец, постановления правительств данных государств. Все они, не будучи отмененными (признанными утратившими силу или не подле- жащими применению), подлежат применению по общим либо специаль- ным (установленным конкретно для них) правилам. Главным из общих правил является, как уже отмечалось, соответствие их содержания и усло- вий применения (1) Конституции РФ, принятой 12 декабря 1993 г., (2) ГК и (3) иным, принятым в соответствии с ГК, российским федеральным зако- нам. 93. Нормативные акты субъектов РФ. Как уже отмечалось (п. 85 Учеб- ника), гражданское законодательство является предметом исключитель- ного федерального ведения. В принципе это означает, что нормативные акты субъектов РФ вообще не должны содержать каких-либо гражданско- правовых норм. Нормы, соответствующие Конституции РФ, ГК и иным федеральным законам, принятые на уровне субъектов РФ, не имели бы 1 В том числе эмиссии денег и организации их обращения, кредитования кредитных организаций, организации наличных и безналичных расчетов, определения правил проведе- ния банковских операций и др. 69
практического смысла; нормы же, входящие в коллизию с ними, не должны были бы подлежать применению как не соответствующие актам более высокого уровня (федеральным законам), да и постановленные за преде- лами конституционной компетенции. 931. Проблема совместного ведения. Нормы п. «в», «д» и «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ относят вопросы «...владения, пользования и распоряже- ния землей, недрами, водными и другими природными ресурсами», «при- родопользования; охраны окружающей среды... охраны памятников исто- рии и культуры», а также «...трудового, семейного, жилищного, земельного, водного, лесного законодательства, законодательства о недрах, и об охране окружающей среды» к категории предметов совместного ведения РФ и ее субъектов. Эти нормы иногда служат основанием к признанию за субъек- тами РФ возможностей нормативно-правового регулирования граждан- ских отношений, складывающихся в перечисленных сферах1. Это неверно. Гражданско-правовая составляющая отношений совместного ведения под- лежит федеральной регламентации. Только их административный элемент (да и то не в полной мере — см. об этом п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ) и может быть результатом правотворчества субъектов РФ. § 7. Гражданско-правовой обычай (п. 94-953) 94. Понятие и признаки гражданско-правового обычая. Юридиче- ский (правовой) обычай — это определенно выраженное правило пове- дения, образовавшееся без содействия (установления) публичной власти в результате длительного и регулярного применения одних и тех же пра- вил к однородным случаям жизни, обеспеченное в своей общеобязатель- ности принуждением со стороны публичной власти. Отечественные уче- ные обыкновенно выделяют два признака обычаев — их (1) единообразный и (2) общепризнанный характер; изредка к ним добавляют еще такие при- знаки, как (3) совершенная ясность; (4) постоянство применения и (5) дли- тельность существования («чем древнее — тем правее»). Иностранные авторы подчеркивают еще и (6) независимость обычаев в своем примене- нии и (или) происхождении от государства; (7) непрерывное и (8) мирное (не встречающее возражений) существование (применение); (9) разум- ность; (10) обязательность; (11) соответствие закону и общему интересу; изредка — (12) моральность. 94к Области и пределы применения гражданско-правовых обычаев. Обычное право, регулирующее имущественные и личные отношения част- ных лиц в России, исторически играло чрезвычайно существенную роль. Но по мере усиления централизованной государственной власти писаное право — право нормативных актов, законодательное и указное право — сна- чала заставило обычное право «потесниться», а затем постепенно весьма здорово сократило сферу его применения. В советское время ученые так и не смогли установить, в какой же сфере советского гражданского права 1 Условно: принимать законы о вещных правах вообще субъектам Федерации нельзя, а о вещных правах на землю или о вещных правах супругов — можно. 70
обычай играет роль его источника; в новейшей российской истории пра- вовой обычай как таковой источником гражданского права долгое время не считался. Только с 1 марта 2013 г. вступили в силу изменения, внесен- ные в ст. 5 ГК, признавшие источником гражданского права обычай как таковой (п. 1), если он не противоречит закону или договору (п. 2). 942. Обычай и государство. Еще в дореволюционную эпоху в нашу цивилистику проник взгляд, по которому применение обычая должно получить санкцию государства. Он особенно расцвел на почве советского юридического позитивизма, крепко и неразрывно связавшего всякое право с государством. Не имея шансов доказать наличие такой связанности в вопросах происхождения и существования обычаев, советские авторы привязали к государству их применение, но так и не смогли установить, кем и как санкционируется применение обычая — то ли это делает законо- датель, причем в отношении обычаев в целом (то ли нормой, отсылающей к обычаям, то ли актом молчания — «незапрещения» применения обы- чаев), то ли применение каждого конкретного обычая санкционирует суд. Этот взгляд не подтверждается ни опытом, ни историческими данными; никаких задач, актуальных для российского права, он решить не позволяет, а значит, должен быть оставлен и преодолен. 95. Обычаи делового оборота. Вотчиной прежде безраздельного, а ныне все еще широкого господства обычного права является деловой (точнее — тор- говый) оборот. Его обычаи отличаются от всех других интернациональным характером. Эта черта, привнесенная в обычаи свойствами регулируемой сферы (торговли), является одной из причин, затрудняющих теоретическую их конструкцию (см. далее); она же побудила разработчиков ГК изначально отнестись к обычаям делового оборота (торговым обычаям) более благо- склонно, чем к обычаям вообще. Пункт 1 ст. 5 ГК в своей действовавшей до 1 марта 2013 г. редакции определял обычай делового оборота как «...закон- ное, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предприни- мательской деятельности правило поведения...» Признавая их источником гражданского права, ГК отводил им в их системе то самое место, на каком ныне стоят обычаи вообще — после законодательства и договора. 95Соотношение обычая с иными (кроме закона и договора) источ- никами гражданского права. Применение гражданско-правовых обычаев (в том числе — делового оборота) возможно только тогда, когда отсутствует подлежащее применению постановление законодательства или прямо выраженное соглашение сторон (п. 2 ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 5 ст. 421 ГК). Зна- чит, по вопросам, урегулированным законами диспозитивно (оставленным для договорного регулирования), обычаи по общему правилу приоритетны над иными правовыми и ведомственными актами. Также перед обычаем во всех случаях отступают правила аналогии закона (п. 1 ст. 6) и аналогии права (п. 2 ст. 6). «Иное» может быть предусмотрено законом (см., напри- мер, ст. 309). 952. Соотношение обычая со смежными понятиями. В число обы- чаев как таковых не вписываются (из-за своего космополитического характера) обычаи торговые (см. ниже п. 1051). Затем, к понятию обычая весьма близки понятия деловых обыкновений и заведенного порядка. Они 71
также будут обсуждены ниже (п. 101, 102); здесь достаточно отметить, что данные источники гражданского права лишены нормативного харак- тера. Это и есть их коренное отличие от обычаев. Наконец, нередко по тексту нашего ГК наряду с обычаями упоминаются некие «иные, обычно предъявляемые требования»1. Это собирательное обозначение, которое указывает на весь мыслимый круг источников, обычно приме- няемых в соответствующих обстоятельствах, — закон, договор, обычаи (!), банковские правила и др. — но не наименование какого-то особого источника права. 953. Правила общежития. В советский период была выработана особая категория неписаных норм, снискавших известность под названием правил социалистического общежития. Таковыми стали считать общеобязатель- ные правила поведения, которые (1) регулируют сферу социально-бытовых отношений, (2) основываются на принципах добросовестности, взаимопо- мощи (сотрудничества), доброжелательного и уважительного отношения и (3) могут стать предметом общественного принуждения к их соблюде- нию. Со всех точек зрения такие нормы оказались наиболее близки к обы- чаям. Подобные нормы актуальны и востребованы и в современном россий- ском, и во всяком вообще обществе с той лишь разницей, что их нарушение теперь подвергается осуждению не общественности, а судов, разрешающих споры по началам добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 и ст. 10 ГК). § 8. Ненормативные источники (п. 96-ЮЗ1) 96. Постановка проблемы. Юридический позитивизм в его крайнем (нормативном) варианте привел к тому, что право стало отождествляться с нормой', источники права — с источниками норм права', прилагательное же «нормативный» — с прилагательным «правовой». В этих рамках сама поста- новка вопроса о ненормативных источниках гражданского права невоз- можна. В действительности нет, конечно, никаких препятствий для того, чтобы осуществлять не только всеобщее (нормативное), но и индивидуаль- ное правовое регулирование, т.е. устанавливать правила поведения (опреде- лять права и обязанности) не всем и каждому, а данным конкретным лицам. Источники таких правил, не будучи нормативными, от этого не перестанут быть правовыми, т.е. — не будучи источниками норм — все-таки останутся источниками права (см. п. 693 и 694 учебника). 97. Судебные акты. Они не являются источником российского граж- данского права в общепринятом смысле этого слова, так как не обладают нормативным характером, но они безусловно и юридически обязательны для лиц, участвовавших в тех делах, по которым соответствующие акты были постановлены. Судебных актов по конкретным делам, которые были бы обязательны для судов при разрешении аналогичных споров в будущем (т.е. были бы подобны английским прецедентам), в современ- 1 См., например, ту же ст. 309, а также ст. 309.2, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 484, п. 1 ст. 485, п. 1 ст. 495, п. 1 ст. 519, п. 2—4 ст. 720, п. 1 ст. 721, ст. 992 ГК. 72
ной России не существует1. В то же время стремление к формированию единообразной практики разрешения известных категорий споров, соеди- ненное с общим консерватизмом и леностью человеческого мышления, побуждают судей пользоваться уже готовыми «рецептами» — актами по ранее разрешенным аналогичным делам. Тенденция подобного содер- жательного следования чужому опыту сегодня так велика, что просто-таки обрекает на известность и популярность любые исследования и обобщения судебно-арбитражной практики1 2. 98. Административные акты. Ненормативное (индивидуальное) регу- лятивное гражданско-правовое значение имеют акты органов не только судебной, но и исполнительной власти, а также органов и лиц, на которых возложено исполнение их функций. Это и есть административные акты, В части регламентирующего воздействия они идентичны актам судебной власти, т.е. юридически обязательны, но не для всех и каждого, а только для их непосредственных адресатов. Административные акты не суть акты нормативные, что не мешает им оставаться актами правовыми. Но если судебное определение прав и обязанностей является отличительной чер- той именно гражданско-правовых отношений, то административные акты не регулируют их иначе, как в случаях, прямо установленных зако- ном. Практикующий юрист должен точно знать, в каких конкретно случаях и за какими именно административными актами (кем, с каким содержа- нием и в какой форме постановленными) признается гражданско-правовое значение и какое именно. 99. Сделки, договоры. Будучи индивидуальными актами одно- или дву- стороннего произвола конкретных частных лиц, одно- и многосторонние сделки (договоры) не могут быть названы источниками правовых норм в позитивистском смысле этого понятия. Неопределенностью круга адре- сатов и числа случаев применения, присущей актам нормативным, сделки не обладают: на них не может сослаться никто, кроме участников граж- данских правоотношений, ими порожденных, и лишь в споре с другими участниками этих же правоотношений. Но если отрешиться от указанных свойств правовых норм и считать ими всякое (неважно, для сколь широкого круга лиц и сколь определенного числа случаев его применения) юридиче- ски обязательное правило поведения, то несомненно, что условия односто- ронних сделок и договоров будут играть важную роль в гражданско-право- вом регулировании общественных отношений. 1 Они существовали в продолжение очень короткого времени (с 27.03.2011 по 05.08.2014) — от вступления в силу изменений, внесенных в п. 4 ст. 170 АПК РФ и закан- чивая моментом ликвидации Высшего Арбитражного Суда РФ. Именно: акты Пленума и Президиума ВАС РФ по конкретным делам могли стать обязательными для судов ниже- стоящих инстанций, если они содержали в себе оговорку о возможности их рассмотрения в качестве новых обстоятельств. 2 Кроме судебных актов по конкретным делам существуют еще акты разъяснений Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации «по вопросам судебной практики». Право Верховного Суда РФ давать такие разъяснения прямо пред- усмотрено ст. 126 (а Высшего Арбитражного — было предусмотрено ст. 127) Конститу- ции РФ. Однако о юридической силе этих «разъяснений» в Конституции РФ ничего не сказано. 73
100. Акты изъявления коллективной частной воли (корпоративные акты). Предметом внешне оформленного изъявления может быть не только воля индивидуальная, но и коллективная (в частности, общая). Ее носите- лем будет коллектив равноправных по отношению друг к другу частных лиц, объединенных стремлением к совместному достижению общей цели1. В ГК такие коллективы именуются гражданско-правовыми сообществами (п. 2 ст. 181.1). Членство частного лица в подобном коллективе существенным образом видоизменяет его гражданскую правоспособность, а именно — подчиняет его деятельность коллективному, или корпоративному, право- вому регулированию. Частное лицо перестает быть вполне частным. Такое регулирование осуществляется нормами, составляющими корпоративные, или локальные, правовые акты, которые, следовательно, тоже должны при- знаваться ненормативными источниками гражданского права. 101. Деловые обыкновения. Так называются несколько альтернатив- ных (конкурирующих) правил ведения бизнеса — возможных вариантов построения деловых (предпринимательских) отношений. Именно наличие нескольких содержательно различных обыкновений по одному и тому же вопросу бизнес-практики (т.е. альтернативность, множественность, вариа- тивность) образует ту самую характеристику, которая отличает их от обы- чаев1 2. Вопрос же о том, какое из конкурирующих обыкновений подлежит применению к тем или другим конкретным отношениям, решается исходя из договоренности их участников; деловое обыкновение, подлежащее при- менению, рассматривается в качестве условия их договора. Именно по этой причине о деловых обыкновениях совсем не упоминает ГК — зачем, если это лишь договорное условие? В отсутствие договоренности о применении какого-либо из деловых обыкновений не применяется ни одно из них. 102. Заведенный порядок (практика взаимных отношений сторон). И этого термина ГК не знает, хотя само понятие, им обозначаемое, Кодексу известно3. Заведенный порядок — это практика, проявляющая себя в систе- матическом совершении данными конкретными лицами, участниками отношений известного рода, определенных действий. От обычая заведен- ный порядок отличается тем, что не имеет общеобязательной силы; от дело- вых обыкновений — своей однозначностью (отсутствием вариативности) и тем, что касается отношений данных конкретных лиц (а не бизнесменов вообще). Условно заведенный порядок можно было бы назвать обычаем, сложившимся в отношениях определенных лиц, индивидуальным обычаем. 1 Примерами таких коллективов являются брачные союзы и семьи, объединения сособ- ственников, соавторов, сокредиторов и т.п., некоммерческие объединения граждан и (или) юридических лиц друг с другом и, наконец, объединения коммерческого свойства (произ- водственные кооперативы, хозяйственные товарищества и общества). 2 Говорить о «деловом обыкновении» в единственном числе бессмысленно, поскольку обыкновений, касающихся одного и того же вопроса, должно быть как минимум два, в то время как суть обычая, напротив, выражается в одном (содержательно раз и всегда одно- значно определенном) единообразном (и потому безусловно обязательном) правиле. 3 Так, ч. 2 ст. 431 ГК рекомендует суду принимать во внимание «практику, установившу- юся во взаимных отношениях сторон», их поведение, предшествовавшее заключению договора (данные переговоров и переписки), и последующее. О сходном явлении под именем прежних деловых отношений сторон ГК говорит также в п. 2 ст. 438 (ср. его с п. 3 ст. 158). 74
103. Цивилистическая доктрина (право юристов). Научные юриди- ческие концепции (теории), точки зрения (взгляды, мнения, суждения, гипотезы) и выводы к разряду источников гражданского права не отно- сятся. Никто никогда не оспорит и не отменит сделки, административного или судебного акта на том основании, что таковые совершены (вынесены) без учета положений цивилистической доктрины или вопреки им. Но если можно принять мнение о существовании не только нормативных, но и ненормативных источников, то право юристов (по крайней мере, неко- торые из положений частноправовой доктрины) в их число тоже войдет, поскольку всякий юрист-практик (не исключая судей) устанавливает содержание правового регулирования интересующих его общественных отношений (творит право для конкретного случая), принимая во внима- ние концептуальные положения правовой науки в качестве мнения све- дущих лиц. Кроме того, право юристов ныне оказывает большое влияние на содержание многих гражданско-правовых законов, в первую очередь самого ГК. ЮЗ1. Акты частноправовой унификации. Источники частного права этого типа создаются авторитетными юристами и (обыкновенно) меж- дународными неправительственными организациями. Их обязательность обеспечивается не властью конкретного государства, а соображениями ratio leges, в том числе (а) авторитетом разработчиков; (б) письменной, четкой, юридически точной и лаконичной формой, а также (в) происхож- дением из реальных жизненных (главным образом — коммерческих) отно- шений. Примерами актов этого рода являются Принципы европейского договорного права (2002), Кодекс европейского договорного права (2002), Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права (2009), ИНКОТЕРМС (2010), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010), Свод принципов, правил и требований lex mercatoria СЕНТРАЛ (2013), многочисленные унифицированные правила Международной торговой палаты, Типовые законы ЮНСИТРАЛ. Обык- новенно они имеют целью международную (наднациональную) унифика- цию права, в связи с чем должны быть отнесены также к категории меж- и надгосударственных источников (см. след, параграф). § 9. Межгосударственные и надгосударственные источники (п.104-1052) 104. Общепризнанные принципы и нормы международного права. Международные договоры. «Общепризнанные принципы и нормы меж- дународного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Нормы- принципы и нормы-предписания, являющиеся либо общепризнанными (видимо — на уровне международных обычаев), либо нормами, включен- ными в международные договоры, ратифицированные РФ, применяются к гражданским отношениям наравне с нормами национального россий- ского законодательства. «Если международным договором (ратифициро- 75
ванным РФ. — В. Б.) установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК). 105. Основные международные договоры РФ гражданско-правового содержания. Российская Федерация является активным участником меж- дународных отношений; круг ратифицированных ею международных дого- воров весьма широк. Перечень тех из них, что наиболее часто приходится применять при разрешении споров российским судам, опубликован в каче- стве приложения к письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 16.08.1995 № ОМ-2301. 1051. Международные торговые обычаи (проблема общего понятия). Как было сказано выше (п. 95), международный характер обычаев, склады- вающихся в сфере торговли (бизнеса), затрудняет их теоретическую кон- струкцию, ибо исконное (историческое) понятие об обычае касается норм, известных и применяемых на определенной (ограниченной) территории либо в определенном (ограниченном) кругу лиц (местные, родоплеменные, национальные и т.п. обычаи). С этой точки зрения одно правило по извест- ному вопросу, единое и единообразное для всего мира (у всех или хотя бы нескольких народов) — это норма иного рода, нежели обычай. Возможно, впрочем, и иное объяснение: единообразное решение известного вопроса может достигаться действием множества местных идентичных обычаев. С этой точки зрения — перед нами классические обычаи, о которых, однако, нужно говорить во множественном числе (как о деловых обыкновениях). 1052. Акты наднационального законодательства. Это — акты наднацио- нальных объединений государств. Основная черта всякого наднациональ- ного объединения (отличающая его от объединения международного) — наличие у него органов, принимающих от имени объединения решения (акты), юридически обязательные для государств-членов без особого при- соединения к ним и их ратификации. Самыми известными примерами таких объединений являются Европейский и Евразийский экономические союзы; до недавнего времени таким примером мог быть Таможенный союз России, Белоруссии и Казахстана. Образованием, схожим с наднациональ- ным, является Всемирная торговая организация (ВТО). 1 В него, в частности, включены: (1) Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводных и простых векселях (Женева, 7 июня 1930 г.); (2) Европейская конвен- ция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.); (3) Парижская конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.); (4) Конвенция о дого- ворах международной купли-продажи товаров (Вена, И апреля 1980 г.); (5) Конвенция по вопросам гражданского процесса (Гаага, 1 марта 1954 г.) и др.
Глава 4 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ § 1. Понятие и виды правовых и гражданско-правовых норм (п. 1061-1091) 106-1. Омонимичность термина «правовая норма». Термин «право- вая норма» (норма права) — омоним, имеющий минимум два значения: (1) предписание нормативного акта (норма-предписание) и (2) логическое суждение импликативного типа о правах и обязанностях в субъективном смысле (норма-суждение). При том, что эта двойственность употребления представляет собой общераспространенное явление, на нее не обращает внимания ни одна из известных нам работ ни по теории права в целом, ни по гражданскому праву в частности. Это не только приводит к неволь- ной терминологической путанице, но и способствует целенаправленному смешению (подмене) понятий. 106. Норма-предписание. Правовая норма — предписание норматив- ного акта, «...рассчитанное на регулирование вида общественных отно- шений общее правило поведения, установленное или санкционированное государством и охраняемое от нарушений с помощью мер государствен- ного принуждения» (О. Э. Лейст). Эта дефиниция является классическим, наиболее кратким и вместе с тем точным определением правовой нормы. Она свободна от идеологических наслоений, весьма характерных для опре- делений советской эпохи, и отражает все те признаки, которые необходимы для отграничения определяемого им понятия от смежных. В тех или иных вариациях это определение используется всеми позитивно-правовыми концепциями. 107. Норма-суждение. Правовыми нормами называют суждения о пра- вах и обязанностях субъектов права, возникающих, изменяемых или пре- кращаемых по определенному поводу и в связи с наступлением известных фактических обстоятельств. Подобные нормы-суждения составляются в ходе применения норм-предписаний из материала этих последних. С этой точки зрения нормы-предписания — это источники информации об отно- шении государственной (публичной) власти к человеческим действиям (поступкам). В самом общем виде можно сказать, что оценка со знаком «плюс» (положительная) будет выражаться понятием о праве в субъек- тивном смысле (субъективном праве, его возникновении, приобретении или расширении, о способности, возможности, прекращении или сужении обязанности, о преимуществе и т.п.), а отрицательная («минус») — поня- 77
тием о юридической обязанности (ее возникновении или увеличении, о запрете, долге, прекращении, переходе или сужении права, его ограниче- нии, обременении). 1071. Практический смысл проведенного разграничения. Нормы-пред- писания устанавливаются либо в результате прочтения текстов (статей, абзацев, параграфов) письменных источников права, либо путем выявле- ния превалирующего образца поведения людей в однотипных ситуациях. Нормы права в этом смысле (нормы как правила поведения) выражаются обиходным «человеческим» языком и даются всем нам (простым смерт- ным, не исключая юристов) свыше — законодателем или самой жизнью. Нормы же права в другом смысле — нормы-суждения — не даются никем: их нужно всякий раз вырабатывать (создавать, конструировать) для типи- ческой или конкретной ситуации. Это делают либо сами участники обще- ственных отношений, либо помогающие им юристы, либо, наконец, юрис- дикционный орган, разрешающий спор, — субъекты применения права. 1072. Из чего вырабатываются нормы-суждения? Материалом для выработки норм-суждений служат не только нормы-предписания, но и правовые категории (субъект права, объект права, право, обязанность, юридический факт и др.). Из системы правовых категорий субъекты пра- воприменения конструируют форму (или лучше сказать, формулу), модель будущей нормы-суждения, а пользуясь нормами-предписаниями — напол- няют ее конкретным содержанием (подставляют в формулу известные значения). Нормы права в первом значении (норма-предписание) — это материал для работы юриста; во втором (норма-суждение) — результат этой работы. 1073. Зачем вырабатываются нормы-суждения? В тех случаях, когда нормы-предписания составлены по той же модели, что и нормы-сужде- ния, можно обойтись одними нормами-предписаниями. Но таких норм- предписаний сегодня в источниках почти не встречается; наоборот, единый материал, необходимый для получения юридического знания, рассредото- чивается по различным предписаниям и даже источникам. Норма-сужде- ние собирает этот материал воедино; выработка таких норм дает знание о правах и обязанностях конкретных лиц (клиентов) в известных факти- ческих обстоятельствах и составляет суть работы практикующего юриста. Какую норму и из чего сконструировали, клиенту можно и не рассказы- вать — достаточно сообщить, что он вправе сделать, чего — нет и к чему он обязан. 1074. Модель нормы-суждения. Форма, или формула (модель), всякой нормы-суждения может быть записана следующими символами: П1,2,3...1 + [^1,2,3...] + [F1,2,3...] [^1,2,3...] = [^1,2,3...]’ где S (subjects) — это субъекты интересующих нас общественных отноше- ний; О (objects) — их объекты; F (facts) — фактические обстоятельства, в которых (и на фоне которых) отношения возникают, развиваются и уми- рают; R (rights) — права, возникающие в данной ситуации у интересующих нас субъектов, и D (duties) — их обязанности. 78
1075. В чем заключается и как осуществляется выработка норм- суждений? Для того чтобы создать норму-суждение, надлежит (1) опи- сать и квалифицировать интересующую ситуацию, для которой будет создаваться норма, отделив (в процессе описания) юридически существен- ные (значимые) обстоятельства ситуации от несущественных. Выработке этого навыка — умения оценивать и отбирать фактические обстоятельства с точки зрения их юридического значения, правильно их типизировать (классифицировать), т.е. подводить их под видовые и родовые правовые категории, — посвящаются практические занятия с решением так назы- ваемых задач или казусов. Затем (2) в источниках права отыскиваются (из них отбираются) нормы-предписания, релевантные описанной ситуа- ции. Чтобы понять, что та или другая обнаруженная норма-предписание является релевантной ситуации, ее надлежит (3) понять, т.е. истолковать. Далее, при помощи системы правовых категорий (4) необходимо убедиться в достаточности подобранного таким образом фактического и норматив- ного материала и, наконец, в случае такой достаточности — (5) надлежит «подставить» материал в описанную выше формулу. 108. Понятие гражданско-правовой нормы. О «нормах гражданского права» говорит не только юридическая наука, но и законодательство (см. абз. 2 п. 2, п. 4, 6 и 7, а также наименование ст. 3 ГК), к сожалению — без особенного определения. Больше того, учения о нормах права отдельно взятой отрасли (в том числе о нормах гражданского права) так и не попы- тался создать ни один ученый. Это обстоятельство свидетельствует о воз- можности сформулировать любое отраслевое определение юридической нормы посредством «сложения» определения правовой нормы вообще с определением соответствующей отрасли права в объективном смысле. Значит, гражданско-правовые нормы — это (1) предписания объективного права, определяющие пределы действия гражданского законодательства и регулирующие частные отношения, и (2) суждения о гражданских пра- вах и обязанностях (шире — гражданско-правовых последствиях) в типи- ческой или конкретной ситуации. 109. Виды правовых норм. Правовые нормы-предписания подразделя- ются на: (1) публичные и частные (критерий этой классификации различен у различных ученых); (2) регулятивные и охранительные (по выполняемой ими функции); (3) содержательные и отсылочные, или бланкетные (по тех- нике формулирования); (4) материальные и процессуальные (по назначе- нию); (5) нормы конституционного, гражданского, административного, уголовного и иных отраслей права (по отраслевой принадлежности); (6) управомочивающие, обязывающие и запрещающие (по качеству); (7) дис- позитивные и императивные (по методам регламентации отношений — вос- полнение или предначертание); (8) общие, специальные и исключительные (по сфере применения) и др. 1091. Виды гражданско-правовых норм. Большинство вышеперечис- ленных классификаций правовых норм применимы и к гражданско-щжво- вым нормам. Кроме того, п. 1 ст. 2 ГК различает нормы: (1) определяю- щие правовое положение участников гражданского оборота (о гражданской правосубъектности, об осуществлении и защите гражданских прав и испол- 79
нении частноправовых обязанностей); (2) о предпосылках и условиях воз- никновения, существования, изменения и прекращения гражданских пра- воотношений (свойствах субъектов и объектов фактических отношений, а также фактов реальной действительности); о содержании, основаниях возникновения и прекращения, порядке осуществления и защиты (3) абсо- лютных и (4) относительных прав. § 2. Поиск и подбор норм-предписаний (п. 110—113) 110. Общее представление о масштабах проблемы. Современные элек- тронные базы данных содержат более пяти миллионов юридических актов1. Как же среди такой огромной массы нормативного материала выбрать только тот, что относится к конкретным жизненным отношениям? Необ- ходимыми предпосылками успешной деятельности в этом направлении являются [а] знание о том, (1) что искать (нормы какого именно содержа- ния наиболее вероятно можно надеяться найти) и (2) где искать (в каких именно источниках интересующие нормы скорее всего обнаружатся); колоссальную поддержку знанию оказывает [Ь] практический опыт. ИО1. Что искать? Это знание приобретается в период университет- ского обучения. Изучая право, студент знакомится с содержанием прежней и современной ему нормативной регламентации общественных отношений, с практическими вопросами, при этом возникающими, и, наконец, с инсти- тутами и конструкциями, выработанными юридической наукой. Обычно юрист может довериться знаниям, приобретенным в студенческой аудито- рии, поскольку как сама нормативная регламентация, так и общественные отношения, являющиеся ее предметом, подвергаются хоть сколько-нибудь радикальному реформированию нечасто; открытия же в сфере юридиче- ской науки происходят еще реже. Конкретный специалист, который нуж- ными знаниями не располагает, может восполнить этот пробел при помощи «подсказки» соответствующих пособий либо более опытных (знающих) в этой области коллег. ИО2. Где искать? Это знание, напротив, никогда не может быть точным и полным — только примерным, ибо со своей внешней стороны норма- тивная регламентация общественных отношений изменчива и подвижна. Запоминать (тем более заучивать) состав, наименования, даты и прочие реквизиты нормативных актов, тем паче — номера статей с предписани- ями по тому или другому вопросу, — занятие неблагодарное, ибо знания этого рода, верные сегодня, уже завтра рискуют стать бесполезными. Зна- ние о том, где искать те или другие нормы права, приобретается обучением 1 Так, поиск по базе данных «КонсультантПлюс» дает нам (по состоянию на 26 июня 2015 г.) 6337 законов, 26 559 указов Президента РФ (из них 3536 — имеющих норматив- ное значение), 26 332 постановления Правительства РФ, 25 658 технических норм и правил, 21 208 актов Банка России, 3 млн 840 тыс. 661 акт судебной практики; вычтя из общего числа документов порядка 750 тыс. правительственных распоряжений, комментариев, разъясне- ний, консультаций, форм, законопроектов и прочих документов ненормативного свойства, а также порядка 23 тыс. международных договоров, мы получим то количество, которое при- ходится на акты органов исполнительной власти (ведомственные акты). 80
в вузе лишь отчасти; центральное значение здесь имеет практический опыт. Вуз дает только принципиальное представление о системе и составе источ- ников гражданского права, которое в последующем надлежит регулярно актуализировать — сверять с действительностью и при необходимости корректировать. ИО3. Значение практического опыта. Необходимые нормативные пред- писания по некоторым вопросам обнаруживаются в самых неожиданных источниках. Зачастую ключевое значение имеет не сама норма граждан- ского права, а ее толкование, предложенное судебной практикой, — явление, не всегда универсальное и в высшей степени непостоянное. Тут не поможет никакое специальное образование — только практический опыт — необхо- димое и чрезвычайно важное дополнение к профессиональным знаниям, а также источник их уточнения применительно к условиям известного места и времени, особенностям конкретных жизненных ситуаций. ИО4. Пределы применения практического опыта. Было бы, однако, ошибкой полагать, что опыт способен заменить университетские юридиче- ские знания. Так, отбор подлежащих применению норм права при помощи одного только опыта, без поддержки со стороны фундаментального юридиче- ского образования, окажется куда более длительным и менее эффективным, а в ряде случаев вообще приведет к ошибке. Так, например, поиск по ключе- вым словам не всегда приводит к желаемому результату, поскольку (1) слово, используемое для поиска, ЭВМ никак не связывает с контекстом, в котором оно употребляется; (2) сам законодатель не всегда употребляет одно и то же слово в одном и том же значении, точно так же, как и (3) не всякий раз обо- значает одно понятие одним и тем же словом (термином). Предупредить и выявить подобные дефекты поиска могут только юридические знания. 111. Аналогия гражданского закона. Если гражданско-правовых норм, регламентирующих интересующие юриста общественные отношения, ни в одном из подлежащих применению источников не обнаруживается, то согласно п. 1 ст. 6 ГК можно применить гражданское законодательство по аналогии. К отношениям, прямо не урегулированным, могут быть приме- нены нормы закона, регулирующие хотя бы и иные по своему содержанию, но по существу сходные с первыми (не урегулированными) обществен- ные отношения. Предметом аналогического распространения могут быть только гражданско-правовые законодательные нормы. Нормы, содержащи- еся в иных правовых актах, обычаях, соглашениях, корпоративных актах и иных источниках, по аналогии применяться не могут. 1111. Пределы применения закона по аналогии. По мнению Консти- туционного Суда РФ, «...применение закона по аналогии обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений, направлено на защиту прав и законных интересов граждан, осуществление надлежащего правосудия...» (абз. 3 п. 2 Определе- ния Конституционного Суда РФ от 21.02.2008 № 124-O-O)1. За этими — 1 Определение Конституционного Суда РФ от 21.02.2008 № 124-0-0 «Об отказе в при- нятии к рассмотрению жалобы гражданина Коробкова Виктора Анатольевича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации». 81
очерченными Конституционным Судом РФ — рамками никакой ана- логии закона быть не может. Аналогия закона не может быть средством оправдания и защиты злоупотреблений материальными правами и иными частноправовыми возможностями; она не может служить инструментом для затягивания процесса, необоснованных сомнений в существовании, определенности или прочности субъективного права, незыблемости граж- данско-правовой обязанности, введения в заблуждение и т.п.; словом, ана- логия закона — средство разъяснения смысла гражданского законодатель- ства. 1112. Логическая сторона аналогии закона. Аналогия закона подобна умозаключению по аналогии. Если известная норма закона определяет права и обязанности сторон в ситуации, признаки которой w, х, у, z, то представляется весьма вероятным ее применение и в ситуации с при- знаками о, х, у, z при условии, что совпадающие признаки (х, у, z) явля- ются существенными, а разнящиеся (признаки v и w) — случайными. В иной ситуации — т.е. при существенном значении признаков раз- нящихся (г и w) и случайном значении признаков совпадающих (х, у, z) — норма закона применяется не по аналогии, а по противоположности (см. ниже п. ИЗ). 112. Аналогия права. От применения норм законодательства по анало- гии нужно отличать, с одной стороны, расширительный результат толко- вания правовых норм, регламентирующих несколько отношений, сходных с интересующим, а с другой — конкретизацию норм-принципов, выража- ющих общие начала и смысл гражданского законодательства. То и другое называется применением права по аналогии, или аналогией права] впрочем, в действующем гражданском законодательстве (п. 2 ст. 6 ГК) термину «ана- логия права» придается только одно (второе) значение. К аналогии права допустимо прибегать только в самую последнюю очередь — т.е. тогда, когда нет возможности применить даже аналогию закона. 1121. Логическая сторона аналогии права. Аналогию права не следует смешивать ни с рассмотренным выше понятием аналогии закона, ни с умо- заключением по аналогии. Назначение аналогии закона состоит в том, чтобы обосновать возможность применения нормы права к случаям, кото- рые ею не охвачены. Расширительным же является такой результат логиче- ского толкования правовой нормы, который шире результата ее словесного толкования. Его получение происходит тогда, когда законодатель неудачно высказал свою мысль, выразив в тексте нормы меньше, чем в ее смысле. Конкретизация же общих норм имеет целью их применение лишь к одной из множества охваченных (!) ими однородных ситуаций. ИЗ. Применение норм по противоположности. Охват законодательной нормой лишь некоторых из многочисленных однородных ситуаций всегда рождает вопрос: почему законодатель не охватил всех случаев этого рода? Потому ли, что (1) не сомневался в распространении творимой им нормы и на них тоже, или же потому, что (2) подразумевал, что к иным случаям применяется противоположное правило? В первой ситуации можно прибег- нуть к уже известной нам аналогии закона; во второй — напротив, следует сделать заключение по противоположности; вообще применение закона 82
по противоположности допустимо там, где нельзя применить закон по ана- логии, и наоборот. На то, что закон должен быть применен по аналогии, указывает совпадение существенных признаков сравниваемых ситуаций; по противоположности — напротив, существенное значение разнствующих признаков. Вероятно, диспозитивные гражданско-правовые нормы должны применяться по аналогии, а императивные — по противоположности. § 3. Действие нормативных актов и применение правовых норм (п. 114—124) 114. Общие вопросы. Для конструирования правовой нормы-формулы могут быть использованы только те из норм-предписаний, которые под- лежат применению к интересующему нас общественному отношению. Какие нормы подлежат применению, а какие нет? Возможность примене- ния нормы писаного права зависит от того, действовал ли (имел ли силу) правовой акт, содержащий норму, во время возникновения и развития общественного отношения — того самого, к которому мы хотим эту норму применить. Прекращение действия (утрата силы) известным правовым актом сама по себе не означает того, что его нормы больше не будут при- меняться'. если зайдет спор о таких общественных отношениях, которые возникли и существовали в период действия такого акта, — то будут1. Нормы неписаного права применяются только в отсутствие норм права писаного и при условии, что они не противоречат гражданскому законо- дательству. 115. Общеобязательная сила нормативных актов. Нормы права, содер- жащиеся в действующих нормативных актах, подлежат применению (а) в продолжение всего времени действия содержащих таковые актов', (б) на всей территории РФ\ (в) ко всем находящимся на ней лицам, в том числе иностранцам и лицам без гражданства, а также (г) ко всем гражда- нам Российской Федерации и юридическим лицам, созданным по российскому праву, где бы они ни находились и ни осуществляли бы свою деятельность. Впрочем, каждый из названных здесь аспектов общеобязательности НПА может иметь исключения: бывает так, что в действующих нормативных актах содержатся нормы, не подлежащие применению — и наоборот; воз- можны нормы местного и, напротив, экстерриториального действия и т.д. Подобные отступления должны находить себе положительное оправдание в Конституции РФ, законе, международном или (для отношений с ино- странным элементом) частном договоре. 116. Принцип одновременного вступления нормативных актов в силу на всей территории РФ. Правило об общеобязательной силе нормативных 1 Теоретически (при стечении ряда уникальных условий) и сегодня еще вполне мыс- лимы случаи, когда для разрешения спора суду потребуется обратиться, скажем, к прежде действовавшим Основам гражданского законодательства 1961 и 1991 гг., а то и к ранее дей- ствовавшим ГК РСФСР 1964 и даже 1922 г. Другое дело, конечно, что чем в более далеком прошлом остаются те или иные акты, тем вероятность применения их норм меньше, но свя- зано это в первую очередь с вопросами истечения исковой давности по спорным правоот- ношениям, а не со свойствами актов, регулировавших таковые. 83
актов предполагает, что таковые должны вступать в силу одновременно на всей территории РФ. Для актов органов законодательной власти этот принцип закреплен ст. 6 Федерального закона от 14.06.1994 № 5-ФЗ1, а для актов Президента РФ, Правительства РФ, а также министерств и федераль- ных служб — соответственно п. 5, 6 и 12 Указа Президента РФ от 23.05.1996 № 7631 2. Из-за того, что территория РФ располагается в 9 часовых поясах и наступление одного и того же времени происходит в различных частях территории РФ в различные моменты, практическое действие этого прин- ципа, понимаемого буквально, невозможно. Необходимо не просто декла- рировать его, но прямо определить момент вступления нормативных актов в силу, чего не сделано3. 117. Обратная сила законодательных норм. Нормы гражданского законодательства, как правило, не имеют обратной силы (п. 1 ст. 4 ГК), т.е. применяются только к таким отношениям, которые возникли после вве- дения их в действие; их юридическая сила является перспективной, но не ретроспективной; она обращена в настоящее и будущее, но не в прошлое. Из этого правила, однако, возможны и исключения. Обратной силой закона называется распространение действия всего закона или его отдель- ных норм на фактические обстоятельства {общественные отношения), имевшие место до его вступления в силу. Придание обратной силы допу- стимо только в отношении норм одних лишь законов, но не каких бы то ни было иных актов, будь то акты органов исполнительной власти или судеб- ные решения. Вопрос об обратной силе актов частных лиц разрешается ими самими; по общему правилу они ее также не имеют. 1171. Логическая природа феномена обратной силы. Основание обратной силы — вымысел (частный случай фикции). Законодатель пред- лагает исходить из того, что известная норма, только-только вступившая в силу, существовала и прежде, т.е. должна бы была применяться к соот- ветствующим отношениям, в том числе и тогда, когда ее еще на самом деле и не было. Становится понятным, почему правило об обратной силе нор- мативного правового акта может быть лишь исключением и касаться только норм законов', оно идет вразрез с реальной действительностью. Поведение, не считающееся с реальным положением вещей, никогда не может быть общим правилом; тем паче, никто не может принудить к такому поведе- нию — разве только законодатель. 1 Федеральный закон от 14.06.1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Феде- рального Собрания». 2 Указ Президента РФ от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти». 3 См., однако, несколько специальных случаев — предписание п. 5 постановления Прави- тельства РФ от 08.01.1992 № 23 «О порядке исчисления времени на территории Российской Федерации», согласно которому движение (1) железнодорожного, (2) водного и (3) между- городного автомобильного транспорта, открытого для общего пользования, а также работа междугородной (4) телефонной и (5) телеграфной связи на территории РФ производится по московскому времени, а (6) движение воздушного транспорта — по всемирному координи- рованному времени. 84
118. Феномен обновления правового регулирования. От обратной силы закона нужно отличать обновление правового регулирования для- щихся общественных отношений. Нормы о таковом включаются во вторые части пятых статей Вводных законов ко всем четырем частям ГК: все они устанавливают, что к гражданским отношениям, возникшим до введения в действие соответствующей части ГК, ее нормы применяются «...к правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие». Одно и то же длящееся общественное отношение, возникшее до введения в дей- ствие гражданского закона, но продолжающее существовать и после его введения в действие, будет подчиняться различным нормам — сперва нор- мам ранее действовавшего законодательства, затем — нового. 119. Вступление в силу актов гражданского законодательства. Нормы федеральных законов «...вступают в силу... по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу» (ст. 6 Феде- рального закона от 14.06.1994 № 5-ФЗ)1. Официальной является публи- кация полного текста нормативного акта в «Парламентской газете», «Рос- сийской газете» или «Собрании законодательства Российской Федерации» (СЗ РФ) в зависимости от того, какая публикация произведена раньше, либо это первое размещение полного текста на «Официальном интернет- портале правовой информации» (www.pravo.gov.ru). Неопубликованные официально законы не применяются (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). 1191. Утрата силы актами гражданского законодательства. Таковая происходит со дня вступления в силу законов, отменяющих или изменяю- щих прежде принятые акты (нормы). Отмена закона (его отдельных норм) обычно выражается словами «признать утратившими силу... (такой-то акт, такие-то нормы)»; изменение — «норму такую-то изложить в редакции такой-то». От отмены следует отличать признание закона недействующим или неподлежащим применению', сам закон сохраняет силу, но его нормы на территории России не применяются в течение определенного срока (в таком случае говорят о приостановлении действия закона) или бес- срочно. День вступления в силу нового акта (новой нормы) должен счи- таться и первым днем, в течение которого прежний акт (норма) более не действует (не имеет силы) и (или) не применяется. 120. Действие иных правовых актов. Акты Президента РФ, имеющие нормативный характер, а также постановления Правительства РФ, затра- гивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина (п. 89 Учебника), вступают в силу по истечении семи дней после дня их первого официального опубликования, а иные акты — со дня их подписания (п. 5 и 6 Указа Президента РФ от 23.05.1996 № 763), если в них самих не будет установлен другой порядок их вступления в силу. Официальное опублико- вание данных актов должно быть произведено в течение 10 дней после дня их подписания; им считается публикация в любом из изданий, установлен- 1 Исключение составляют Законы РФ о поправках к Конституции РФ, которые «... всту- пают в силу со дня... официального опубликования, если самим законом не установлена иная дата вступления в силу» (ст. 13 Федерального закона от 04.03.1998 № ЗЗ-ФЗ «О порядке принятия и вступления в силу поправок к Конституции Российской Федерации»). 85
ных для публикации законов, кроме «Парламентской газеты». И эти акты, не будучи официально опубликованными, не подлежат применению (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). 121. Действие ведомственных нормативных актов. Нормативные пра- вовые акты федеральных органов исполнительной власти (ведомствен- ные акты) (п. 90 Учебника) вступают в силу по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу (абз. 1 п. 12 Указа Президента РФ от 23.05.1996 № 763)1. Их официальная публикация должна быть произ- ведена в течение 10 дней после регистрации Минюстом России в «Рос- сийской газете» и в «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти» (БНА) издательства «Юридическая литература» Администрации Президента РФ (п. 9 Указа). Ведомственные акты, не опу- бликованные в установленном порядке, «не могут применяться» (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ; см. также п. 10 названного Указа). 1211. Регистрация в Минюсте. С января 1993 г. в России действует правило, согласно которому все ведомственные НПА, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, должны пройти государственную регистрацию в Министерстве юсти- ции РФ (п. 8 Указа Президента РФ от 23.05.1996 № 763). Правила такой регистрации определены постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации». Акты, не прошедшие государственную регистрацию, не под- лежат ни официальному опубликованию, ни применению (п. 10 Указа). 122. Действие актов Банка России. Согласно ч. 3 и 4 ст. 7 Федераль- ного закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке Рос- сии)» нормативные акты Банка России (см. п. 91 Учебника) вступают в силу по истечении 10 дней после дня их опубликования в «Вестнике Банка России», за исключением случаев, установленных его Советом директоров. Они должны быть зарегистрированы в порядке, установленном для госу- дарственной регистрации ведомственных НПА. Исключение составляют акты, имеющие (1) технический характер; (2) чисто фактическое, эксперт- ное содержание или (3) внутреннее назначение. 123. Применение актов бывших СССР, РСФСР и актов РФ. Не будучи отмененными или признанными не подлежащими применению, нормы всех перечисленных выше и иных гражданских законов бывших СССР и РСФСР применяются постольку, поскольку они не противоречат Кон- ституции РФ и ГК (ст. 4 Вводных законов к частям ГК), а также (акты СССР) — российским законам. Нормативные акты, не являющиеся зако- нами1 2, изданные до введения в действие соответствующих частей ГК 1 Исключение составляют акты, не подлежащие официальному опубликованию: таковые вступают в силу со дня их государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ (см. о ней ниже), если ими не установлен иной, более поздний срок (абз. 2 п. 12 Указа). 2 То есть нормативные акты Верховных Советов СССР, РСФСР и РФ, Президиума Верховного Совета РСФСР, а также Президентов и Правительств СССР и РСФСР. 86
по вопросам, которые согласно их нормам могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие таких законов, причем независимо от того, соответствуют ли они принятым после введения в действие данной части ГК актам Президента и Прави- тельства. Применение гражданско-правовых норм, содержащихся во всех других актах бывших СССР и РСФСР, осуществляется по общим прави- лам (см. ч. 1 ст. 4 Вводных законов к частям первой — третьей ГК, а также ст. 4 Вводного закона к части четвертой ГК). 124. Юридическая сила международных договоров. Международные договоры, не подлежащие ратификации, вступают в силу в установленные ими сроки, а если их не установлено — то с даты подписания. Договоры, подлежащие ратификации, вступают в силу с момента вступления в силу федерального закона о такой ратификации (п. 1 ст. 24 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Феде- рации»). Международные договоры, решение об обязательности которых принято в форме федерального закона, подлежат официальному опуб- ликованию в СЗ РФ и «Бюллетене международных договоров» (БМД) издательства «Юридическая литература» Администрации Президента РФ одновременно с соответствующими Законами. В БМД также публикуются и все иные международные договоры. § 4. Толкование норм-предписаний (п. 125-1301) 125. Предмет, существо и цели толкования. Прежде чем сформулиро- вать правовые нормы — логические суждения о правах и обязанностях, — подлежащие применению в каждом конкретном случае, юристу необхо- димо установить смысл отобранных для этой цели норм писаного права. Процесс установления такого смысла, воли, выраженной в предписании положительного права, называется толкованием правовых норм. Предметом толкования являются нормы одного только писаного права, т.е. положения нормативных и индивидуальных правовых актов. Нормы права неписаного представляют собой нормы в смысле логико-юридических суждений, т.е. продукт (результат), а не материал толкования, а потому дальнейшему толкованию не подлежат. 1251. Идеальная природа процесса толкования. Толкование есть про- цесс умственный, интеллектуальный, т.е. идеальный', обычно весьма ско- ротечный и оттого не только невидимый постороннему глазу но зача- стую и не улавливаемый даже юристом, занятым этим процессом. Лишь в затруднительных случаях толкование норм-предписаний требует тща- тельной подготовки, привлечения экспертов в соответствующих пред- метных областях и/или юристов экстра-класса, проведения «мозгового штурма», письменного оформления рассуждений и промежуточных выво- дов и т.п. Словом, толкование может потребовать значительного времени и усилий, а также получить особые формы своего внешнего выражения, доступные наблюдению посторонних лиц — коллег, клиентов, представи- телей противоборствующей стороны, судей и др. Но это — дело случая, не колеблющее идеальной природы толкования. 87
1252. Толкование как цель и как средство. Цель толкования — уясне- ние смысла правовой нормы-предписания — не является конечной целью. Юрист должен уяснить смысл толкуемых норм, установить его для себя, т.е. для (а) отбора из массы норм-предписаний только тех, что относятся к интересующей его ситуации, и (б) последующего построения из резуль- тата толкования норм-суждений, с помощью которых он получит знание о правах и обязанностях интересующих его лиц. Но этого недостаточно. Смысл нормы нужно не только уяснить (выявить, установить), но и дока- зательно разъяснить третьим лицам (клиенту, его контрагентам, госу- дарственным органам, в том числе суду, и т.д.), убедив их в правильности именно этого, выявленного им смысла нормы. Иными словами, толкование норм-предписаний должно быть основательным. Для этого оно должно осуществляться в соответствии с определенными правилами — методами, приемами или способами. 126. Методы (способы, приемы) толкования. Под методом толкования обыкновенно предлагается понимать совокупность однородных правил (способов или приемов), направленных на уяснение содержания юриди- ческой нормы. Арсенал методов, выделяемых различными учеными, равно как и терминологические обозначения его составляющих, весьма разно- образны, но при этом все они укладываются в два следующих направления. Первое — (1) грамматическое (буквальное, словесное, филологическое или языковое), которое заключается в установлении содержания толку- емой нормы на основании смысла составляющих ее слов, словосочетаний, предложений, групп предложений и, наконец, всего текста нормы в целом. Второе — (2) логическое (реальное) направление, которое сводится к логи- ческим операциям с суждениями, содержащимися как в самой толкуемой норме, так и в тексте других, с нею взаимодействующих норм, а также сооб- разуется с внешними обстоятельствами, непосредственно связанными с толкуемой нормой. 1261. Сколько методов толкования нужно применять и в каком порядке? Этот вопрос не имеет никакого значения. Не существует эта- кого суперметода толкования — метода, результат которого заведомо предпочитался бы результатам применения любых других методов. Ни один из методов толкования, взятый сам по себе, не является доста- точным. Если кто-то удовлетворяется результатом толкования, полу- ченным с помощью какого-то одного метода, полагая, что ему «все ясно», это обычно свидетельствует либо о предвзятости, либо о непрофессио- нализме, поскольку разделение норм на «ясные» и «неясные» есть субъ- ективизм. Преодолеть его можно единственным способом — применив все известные методы толкования. Если результат, полученный одним методом, подтвердится результатами, полученными другими методами, то он наверняка окажется правильным, и наоборот. Вреда от применения нескольких методов толкования к одной и той же норме не будет; вопрос о последовательности их применения, стало быть, тоже несущественен; лишь по установившейся традиции обычно начинают с толкования сло- весного {буквального). 88
127. Элементы словесного толкования (по Е. В. Васьковскому). Каж- дый из методов толкования имеет собственные правила, источниками которых являются целесообразность, логика и разумное поведение. Уче- ние о наборе этих правил и развитии навыков их применения к правовым нормам составляет науку юридической герменевтики. Изучение таковых осуществляется в курсе теории права, а также в рамках курсов специали- зации. В настоящем Учебнике сообщаются самые минимальные сведения. Так, в учении о словесном толковании выделяется четыре главных эле- мента: (1) лексический; (2) синтаксический; (3) логический и (4) стили- стический. Сообразно этим элементам располагаются и систематизируются нижеследующие правила. 1271. Лексические правила словесного толкования. (1) Всякое упо- требленное в законе слово несет особую смысловую нагрузку; при толко- вании не должно быть пропускаемо ни единого слова. (2) Если в самом законе указано, в каком смысле употреблено какое-либо слово, то в таком именно смысле оно и должно быть понимаемо. (3) Если в законе не ука- зано, в каком смысле употреблено какое-либо слово, то его следует понимать в том значении, которое это слово имеет в языке, на котором написан текст закона; если их несколько, то выбор одного из них нужно осуществлять с учетом: (а) времени написания закона; (б) особенностей местного диалекта, которым мог воспользоваться автор законопроекта; (в) особенностей профессионального словоупотребления; (г) стиля автора. (4) Слова должны быть толкуемы в совокупной связи, ибо смысл каждого слова зависит еще и от контекста, в котором оно употреблено. Наконец, (5) в случае сомнения значения слова его обычное значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное — узкому, техническое — обыденному. 1272. Синтаксический, стилистический и логический элементы бук- вального толкования. Основным законом синтаксического и стилисти- ческого толкования является правило соответствия строения результата толкования строению толкуемой нормы. Из нескольких равновозможных вариантов толкования следует предпочитать тот, синтаксическое и стили- стическое строение формулировки которого будет соответствовать син- таксическому и стилистическому строению толкуемой нормы. Логическое правило буквального толкования исходит из презумпции отсутствия бес- смысленных норм, а потому предписывает из нескольких равновозможных вариантов толкования предпочитать тот, что безупречен с точки зрения логики толкуемой нормы. 128. Общие положения о логическом (реальном) толковании (по Е. В. Васьковскому). Материалами для реального толкования явля- ются помимо самой толкуемой нормы: (1) ее авторитетные разъяснения (включая официальное толкование и позиции видных ученых-юристов); (2) информация о ее логическом отношении к другим нормам, в том числе содержащимся в других источниках; (3) рубрикация или систематика норм внутри законодательного акта; (4) основания юридической нормы (в том числе юридические принципы, цель принятия нормы, мотивы, история и поводы). Источники, из которых может быть почерпнута информация 89
по каждому из четырех вопросов, делятся на внутренние (юридически обя- зательные) и внешние (иные). 1281. Правила логического толкования. (1) Если нельзя точно устано- вить, в каком смысле понимал ту или иную норму законодатель, то пред- полагается, что он понимал ее так же, как и фактические составители проекта закона. (2) При наличии как ближайшей, так и отдаленной логи- ческой связи толкуемой нормы с другими приоритет следует отдавать результату, полученному при толковании нормы в совокупности с теми, которые стоят в ближайшей к ней логической связи; лишь при неуспехе такого толкования можно пользоваться нормами, находящимися в связи более отдаленной. (3) Прежде должно уделяться внимание ближайшему систематическому расположению нормы, при неуспехе толкования — более и более отделенному (от статьи акта к главе, от главы — к разделу, от раздела — к акту, от акта — к группе актов в системе законодатель- ства и т.д.). (4) Заключение о смысле нормы, сделанное по ее основанию (например, историческому, функциональному, целевому и т.д.), может быть достоверным лишь тогда, когда это основание (а) с очевидностью явствует из самой нормы; (б) когда последняя действительно опирается на это основание и (в) когда основание и норма находятся в ближайшей логической связи друг с другом. 129. Логическое развитие правовых норм (по Е. В. Васьковскому). От логического толкования норм нужно отличать их логическое развитие. Их предметом являются нормы-предписания, рассмотренные в качестве сложных категорических суждений — предметов логической обработки и переработки по тем же правилам формальной логики, по которым осу- ществляются операции со сложными суждениями1. Эти операции позво- ляют сделать из норм писаного права такие выводы, которые прямо в зако- нодательстве не формулируются, но, будучи полученными из нормативного материала, должны рассматриваться так же, как если бы они были нормами обязательной юридической силы. Такие операции в совокупности с допол- нительными к ним логическими приемами умозаключений позволяют вос- полнять законодательные пробелы. 1291. Способы логического развития (по Е. В. Васьковскому). Это суть следующие способы: (1) заключение на основании полного (реаль- ного) тождества; (2) заключение на основании логического или относи- тельного тождества (сходства); (3) заключение от целого к части (про- стая дедукция); (4) заключение от всех предметов группы к целой группе (полная индукция); (5) заключение от одного или нескольких предметов ко всей группе (редукция и неполная индукция); (6) заключение от всех частей агрегата к агрегату; (7) заключение от одной или нескольких частей 1 Это — выводы по логическому квадрату и преобразование суждений посредством их превращения, обращения, противопоставления субъекту и предикату. Об этих опера- циях, а также о дополняющих их приемах можно прочитать в любом учебнике логики, например: Войшвилло Е. К., Дегтярев М. Г. Логика. М., 1994. С. 115—125 (об операциях со сложными суждениями), 125—137 (об умозаключениях достоверных (дедуктивных), выполняемых по моделям категорического и сокращенного силлогизмов) и 137—150 (об умозаключениях вероятностных, т.е. индуктивных, по аналогии и противоположно- сти). 90
агрегата к агрегату; (8) заключение от условий к следствию и обратно; (9) заключение по противоположности; (10) заключение по аналогии1. 1292. Иные логические операции с нормами-предписаниями, рассма- триваемыми как суждения. Позволим себе прибавить к этим приемам также такие логические операции, как (11) превращение сложных суж- дений, т.е. их качественное преобразование (изменение утвердительного суждения на отрицательное, и наоборот); (12) их обращение, т.е. количе- ственное преобразование (перемена мест субъекта и предиката суждения); (13) их противопоставление субъекту (обращение исходного суждения с превращением полученного результата) и (14) противопоставление пре- дикату (превращение исходного суждения с обращением полученного результата). 130. Расширительный и ограничительный результаты логического тол- кования. Результат логического толкования может не совпасть с резуль- татом толкования словесного. В зависимости от соотношения объемов результатов грамматического и логического толкований говорят о расши- рительном (распространительном) и ограничительном результатах логи- ческого толкования норм. Расширительным (или распространительным) называется такой результат логического толкования правовой нормы, объем которого шире объема результата словесного толкования; ограничи- тельным — наоборот (т.е. тот, объем которого уже, чем объем толкования буквального). Распространительный результат достигается тогда, когда законодатель выразил в тексте нормы меньше, чем стремился; ограничи- тельный — когда законодатель, не охватив своим взором тех или иных специфических случаев, вложил в текст своей нормы больше, чем желал. Выводы эти обыкновенно делаются из дополнительных материалов, при- влекаемых для целей толкования, в том числе из иных норм законов, актов официального толкования, положений судебной практики и иных источ- ников. 1301. Иерархия результатов толкования. Результату какого же тол- кования отдать предпочтение — буквального или логического — в случае их расхождения? Общего ответа на этот вопрос не имеется. Известны лишь отдельные (более или менее общепризнанные) правила: расширительный результат не подлежит применению, если он получен в ходе толкования: (1) норм, что-либо запрещающих частным лицам; (2) норм, к чему-либо обязывающих частных лиц; (3) норм о распределении рисков и обреме- нений между частными лицами; (4) норм, представляющих собой исчер- пывающие перечни, и (5) норм-исключений из каких-либо общих правил. Ограничительный результат толкования (6) не подлежит применению, если получен в ходе толкования диспозитивных норм. Значит, при нали- чии хотя бы одного из перечисленных здесь шести обстоятельств приори- тет должен быть отдан результату толкования буквального', при отсутствии всех шести — логического. 1 Заключения типа (1) и (2) — это не что иное, как выводы по логическому квадрату, выводы (3), (6) и (8) — дедуктивные (достоверные) умозаключения, выводы (4), (5), (7), (9) и (10) — умозаключения правдоподобные (вероятностные). 91
§ 5. Разрешение коллизий норм-предписаний (п. 131-1324) 131. Понятие коллизии норм. Нормы писаного права, будучи системно взаимосвязанными друг с другом, по идее не должны бы конфликтовать между собой — напротив, они должны друг друга дополнять и подкреплять. Но социальная природа и рукотворное происхождение данной системы, ее сложность ^разветвленность, придают этой идее характер чисто философ- ского устремления. Как и всякая вообще более-менее сложная социальная система, право страдает многочисленными внутренними несоответстви- ями и противоречиями. Ситуация, в которой смысл одной из подлежащих применению норм права оказывается логически несовместим со смыслом другой нормы, также подлежащей применению, называется конфликтом (коллизией) норм (нормативной коллизией). 132. Правила разрешения нормативных коллизий (общие положе- ния). Предпочтение должно отдаваться той из конфликтующих граждан- ско-правовых норм, которая является нормой (1) источника более высокой иерархической позиции; (2) Гражданского кодекса; (3) более специаль- ной по содержанию или (4) более поздней (новой) по времени вступле- ния в силу. Обращает на себя внимание, что если первые два правила могут быть применены к нормам, содержащимся в актах различного типа или уровня, то два последних правила, напротив, применяются для разре- шения конфликтов норм одного и того же уровня иерархии, а также норм из одного и того же источника. 1321. Правило иерархии. Из двух коллизирующих норм норма, содер- жащаяся в источнике более высокого иерархического уровня, предпочита- ется норме источника, занимающего более низкую ступень в общей иерар- хии. Из материала § 5—7 предыдущей главы можно составить следующее общее правило об иерархии нормативных актов-источников гражданского права: (1) общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры, ратифицированные РФ; (2) Конститу- ция РФ; (3) Законы РФ о поправках к Конституции РФ; (4) федеральные конституционные законы; (5) ГК и иные федеральные законы; (6) приме- няемые на территории РФ законы бывших СССР и РСФСР; (7) не являю- щиеся законами акты бывших СССР и РСФСР, а также указы Президента и постановления Правительства РФ, изданные до введения в действие ГК, по вопросам, которые согласно нормам этих частей Кодекса могут регу- лироваться только федеральными законами; (8) акты Президента РФ; (9) акты Банка России; (10) акты Правительства РФ; (11) ведомственные нормативные акты1. 1322. Правило приоритета норм ГК. Понятно, что в данном правиле идет речь о разрешении коллизий норм, содержащихся, с одной стороны, 1 Индивидуальные правовые регуляторы (корпоративные акты, условия сделок и дого- воров, деловые обыкновения, нормы заведенного порядка) могут быть «встроены» на разные уровни этого иерархического здания: так, при диспозитивном законодательном регулирова- нии они могут быть поставлены сразу после ГК и иных федеральных законов либо после иных правовых актов; при императивном — обычно ставятся после актов ведомственных; непосредственно за ними располагаются обычаи', два последних места всегда занимают ана- логия закона и аналогия права. 92
в ГК, с другой — в федеральных законах, т.е. в источниках одного уровня иерархии. Существо этого правила уже было рассмотрено выше, в п. 87 Учебника. Главным его основанием является предположение о разум- ности всяких действий законодателя, в том числе такого, как принятие кодифицированного акта (Кодекса) — акта, содержащего общие положе- ния и принципы, подчиняющие себе все правовое регулирование отно- шений определенного типа (в нашем случае — гражданских отношений) в целом. Отсутствие правила о приоритете норм кодифицированных актов ставит их «на одну доску» со всеми иными федеральными зако- нами, т.е. делает самое принятие и существование Кодексов бессмыслен- ным. 1323. Правило lex speciali. Со времени римского права известно, что специальный закон отменяет общий, т.е. имеет над ним приоритет (lex speciali derogat lex generali). Это правило применяется для разрешения коллизий норм, содержащихся в источниках одной иерархической сту- пени, кроме конфликтов норм федеральных законов с нормами ГК. Речь в нем идет о специальной норме (предписании конкретной статьи или ее конкретного параграфа, пункта, абзаца, части и т.п.), но не законе (норма- тивном акте) в целом. Его основанием также является презумпция раз- умности законодательных действий: если бы законодатель желал, чтобы к интересующему случаю применялось общее правило (общая правовая норма), то он, несомненно, не стал бы принимать нормы специальной, относящейся только к одному типу случаев, охваченному этим (общим) правилом. 1324. Правило lex posteriori. Закон последующий (более поздний, более «свежий») отменяет закон предшествующий (более ранний, более «ста- рый»), или lex posteriori derogat lex apriori. Это — коллизионное правило последней инстанции, применяемое для разрешения конфликтов специ- альных норм одного иерархического уровня в том случае, когда предыду- щие правила приводят к результату несообразному или нелогичному1 либо «не срабатывают» совсем. И оно основывается на презумпции разумности законодательной деятельности', принятие «новой» нормы свидетельствует о намерении отказаться от «старой». § 6. Структура норм-суждений (п. 133—135) 133. Постановка проблемы. «Двухзвенная» концепция. Еще доре- волюционные ученые обратили внимание, что «каждая юридическая норма представляет собой условное веление, которое может быть све- 1 Ряд таких случаев породил действующий с 1 июня 2015 г. Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ, который внес многочисленные изменения в общие положения обя- зательственного и договорного правил, совсем не изменив норм об отдельных видах обяза- тельств и договоров, т.е. норм специальных. Самый известный из них — норма ст. 317.1 о пре- зумпции процентного характера предпринимательских денежных обязательств (в том числе регулятивных). Эта норма вступила в коллизию, в частности, с правилами ст. 487—489 ГК, согласно которым денежные обязательства из договора купли-продажи предполагаются бес- процентными. По правилу lex speciali применяются последние; по правилу же lex posteriori — ст. 317.1 (как более «свежая» норма). 93
дено к форме “если — то”. Соответственно с этим в составе каждой юридической нормы надо различать два элемента', гипотезу или пред- положение и диспозицию или распоряжение. Гипотеза или предполо- жение определяет условия применения данного правила. Диспозиция или распоряжение излагает содержание правила» (Д. Д. Гримм). В этом своем — двухзвенном — виде концепция структуры правовой нормы была общепризнанной в России до революции, разделялась некоторыми совет- скими и принимается отдельными современными российскими правове- дами. 1331. «Трехзвенная» концепция. Значительно более широкое распро- странение в отечественной литературе получил взгляд, согласно кото- рому всякая правовая норма состоит не из двух, а из трех элементов — (1) гипотезы, (2) диспозиции и (3) санкции. Его родоначальником является М. С. Строгович; с течением времени он снискал симпатии подавляющего большинства теоретиков советского государства и права и практически всех представителей отраслевых юридических наук. Полемизируя с оппо- нентами, его сторонники превратили первоначальную формулу из двух- звенной «если — то» в трезвенную: «если — то — иначе (санкция)». Сегодня этот взгляд распространен столь широко, что даже некоторыми учеными (не говоря уже о студентах) совершенно искренне считается не просто господствующим, но и единственным, а иногда даже первым по времени своего возникновения. 1332. Альтернативные воззрения. О. С. Иоффе и М. Д. Шаргородский рассматривали двухзвенную структуру (гипотеза — диспозиция) как обя- зательную, но не исключающую при этом возможности существования и таких норм, строение которых предполагает и третий элемент (санк- цию). Созвучны этой позиции воззрения А. Я. Верченко, В. С. Основина, А. В. Рыбина и С. С. Студеникина, согласно которым трехзвенная струк- тура нормы считается общим правилом, допускающим исключения, в том числе и нормы двухзвенной структуры. Согласно А. С. Пиголкину, всякая правовая норма должна содержать в себе не только гипотезу, диспозицию и санкцию, но и четвертый элемент — часть с информацией о субъектном составе отношений, на которые распространяется данная норма. Отрицает научность самой постановки вопроса о любой единообразной структуре нормы права Б. И. Пугинский, указывающий, что «любой юрист-практик называет нормой права именно статью, параграф, пункт, иную часть нор- мативного акта, выражающие некоторое правило в его самостоятельно при- менимом виде». 1333. Истоки проблемы и предпосылки ее решения. Главным мето- дологическим недостатком этой дискуссии, превратившем ее не только в многолетнюю, но и бесплодную, является повсеместная путаница поня- тий о норме-предписании и норме-суждении. Нельзя не согласиться с суж- дением Б. И. Пугинского о том, что дискутировать о структуре нормы- предписания (!) как минимум бессмысленно. Законодатель формулирует правила поведения так, как считает нужным, и нет никаких причин требо- вать от него, чтобы он формулировал все нормы в соответствии с какой бы то ни было единообразной структурой. Смысл дискуссии о структуре 94
нормы права появляется только тогда, когда ее предметом становятся нормы-суждения о правах и обязанностях. Суждение типа «если — то» науке логики знакомо и называется импликативным суждением или про- сто импликацией] суждения же типа «если — то — иначе» логике неиз- вестно. Довольно странно рассуждать о норме-суждении... неизвестного науке типа1. 134. Норма права как импликативное суждение. Из той модели нормы- суждения, которую мы привели в п. 1074 Учебника: [^1,2,3...] + [^1,2,3...] + [^1,2,3...] => [^1,2,3...] = D^1,2,3...L где S {subjects) — субъекты отношений; О {objects) — их объекты; F {facts) — фактические обстоятельства; R {rights) — права и D {duties) — их обязан- ности, видно, что мы придерживаемся концепции двухзвенной структуры нормы-суждения. Чтобы в этом убедиться, нашу формулу можно записать следующим образом: ЕСЛИ {[SU3J + [О1дзJ + [Р1дзJ}, ТО {[RU3 J = [О1ДЗ ]}. ЕСЛИ имело место нечто (совершено такое-то действие определенным лицом, в таком-то месте, в такое-то время, в отношении такого-то объекта и т.д.), ТО (у такого-то лица возникают, изменяются, или прекращаются и т.д. известные права и обязанности). 1341. Наименования структурных элементов нормы-суждения. В науке логики та (первая) часть импликативного суждения, которая сопутствует операнду «ЕСЛИ», называется основанием, или антеце- дентом, суждения. Она описывает совокупность тех факторов, которые служат логическими условиями или причинами наступления известного следствия. Вторая часть импликации — та, которая включается в суж- дение с помощью операнда «ТО», — в логике называется следствием, или консеквентном, суждения и характеризует результат возникновения или действия основания импликации. В правоведении же та часть нормы- суждения, которая соответствует антецеденту логической импликации, называется гипотезой правовой нормы] та же часть, которая соответствует консеквенту импликации, — диспозицией. «Антецедент» и «консеквент» — логические; «гипотеза» и «диспозиция» — правовые, а «факты» и «послед- ствия» — общепонятные1 2 * наименования структурных элементов каждой правовой нормы: 1 Прежде (в советскую эпоху) трехзвенная концепция подкреплялась идеологическим соображением — ленинским тезисом о том, что право нуждается в аппарате принуждения к своему соблюдению; ныне это соображение (и прежде-то, строго говоря, ничего не доказы- вавшее) полностью утратило актуальность. 2 И универсальные в том смысле, что могут быть применены к любым нормам, в отличие от «гипотезы» и «диспозиции». Дело в том, что существуют две области права, в которых структурные элементы норм называются иначе; так, в уголовном праве говорят о нормах, состоящих из диспозиции и санкции, а в науке международного частного (коллизионного) права — о нормах, состоящих из объема и привязки. 95
ЕСЛИ {АНТЕЦЕДЕНТ}, ТО {КОНСЕКВЕНТ}, или ЕСЛИ {ГИПОТЕЗА}, ТО {ДИСПОЗИЦИЯ}, или ЕСЛИ {ФАКТЫ}, ТО {ПОСЛЕДСТВИЯ}. 1342. Импликация и причинность. Можно ли воспользоваться еще и такой парой обозначений, как «причина» и «следствие»? Нет, поскольку в данном случае импликация как раз и не должна пониматься как при- чинно-следственная связь. Факты — не причина прав и обязанностей, а эти последние — не следствие фактов. Если правовое регулирование обще- ственных отношений есть лишь их социальная оценка, то никаких объек- тивных связей (в том числе причинно-следственной) между фактами и их правовыми «последствиями» не существует. Импликативное суждение есть отношение чисто логической, а не естественно-философской причин- ности. Определенные права и обязанности отнюдь не вызываются к жизни известными действиями, а только приурочиваются (прикрепляются, при- ражаются) к известным субъектам, признаются за ними субъектом право- творчества. 135. Норма-суждение как мотивированная импликация. Просто скон- струировать норму-импликацию, поместив в ее левую часть фактические обстоятельства, а в правую — юридические последствия, для юриста этого мало. Вспомним, что толкование норм-предписаний и созданные из их материала нормы-суждения должны быть убедительными (для клиента, противостоящей ему стороны и государственных органов, в том числе суда). Юристу необходимо объяснить, почему он связал именно эти обсто- ятельства с именно такими последствиями. Несколько поступаясь логи- ческой «чистотой» в пользу юридической специфики, эту мысль можно отразить в следующей схематической форме: ЕСЛИ {такие-то ФАКТЫ}, ТО [в силу таких-то и таких-то норм-предписаний наступают] {такие-то ПОСЛЕДСТВИЯ}. Или (совсем коротко) «Факты — Мотивировка — Последствия». § 7. Применение норм-предписаний (п. 136—137) 136. Применение правовых норм как простой категорический силло- гизм. С дореволюционного времени применение гражданско-правовых норм понимается как логическая операция, именуемая простым категорическим силлогизмом. Суждение о фактических обстоятельствах дела составляет пер- вое категорическое суждение, первую или меньшую посылку; суждение о юри- дической основе, т.е. правовая норма-суждение, образует вторую или большую посылку; наконец, вывод о правах и обязанностях являет собой заключение. 96
В особо сложных мыслительных процессах требуется последовательное построение нескольких силлогизмов. Сделанные в них выводы — суждения об актуальных или гипотетических правах и обязанностях — выполнят роли посылок в последующих силлогизмах. Обладание правами и обязанностями рассматривается, таким образом, как состояние, актуально или возможно характерное для субъекта права известного типа либо для конкретного лица (см. пример, приведенный ниже, в п. 1365 Учебника). 1361. Основы учения формальной логики о силлогизме. Как известно, каждое суждение содержит субъект, т.е. то, о чем суждение (в формальной логике обычно обозначается литерой 5), и предикат, или то, что состав- ляет собственно суждение (Р). Субъект первой (меньшей) посылки — это фактические обстоятельства; ее предикат — правовая категория. Субъект второй (большей) посылки — правовая категория, а предикат — предпи- сание о правах и обязанностях. Наконец, субъект заключения — фактиче- ское обстоятельство, а предикат — предписание о правах и обязанностях. Термины, входящие в заключение, называются крайними', термин, входя- щий в обе посылки, но не входящий в заключение, называется средним. Из числа крайних выделяются больший и меньший термины. Большим термином называется предикат заключения, меньшим — его субъект. Суж- дение, в состав которого входит меньший термин, называется меньшей посылкой. Наоборот, суждение, содержащее больший термин, и именуется, соответственно, большей посылкой. Несколько нижеследующих классиче- ских примеров применения правовых норм хорошо показывают, во-первых, причудливое переплетение различных элементов простого категорического силлогизма в обиходном рассуждении, а во-вторых — некоторые особенно- сти построения силлогизмов именно на юридическую тематику. 1362. Применение норм-суждений в простом категорическом силло- гизме (пример 1). Г. Ф. Шершеневич приводит следующий пример про- цесса применения правовых норм: «Норма права', всякий, кто тайно похи- тит с целью присвоения чужую движимую вещь, — подвергается тюремному заключению. Случай'. Иванов, проникнув через окно в чужую квартиру (тайно), унес (похитил) находившийся там медный самовар (чужую дви- жимую вещь) и продал его на толкучке (с целью присвоения). Вывод'. Ива- нов подвергается тюремному заключению». Здесь на первом месте стоит большая посылка: от правовой категории (кража) — к правовому послед- ствию (тюремное заключение); на втором — меньшая (от действия (Иванов проник, вынес, продал)) к его правовой квалификации (кража). Больший термин — правовые последствия (тюремное заключение); он составляет предикат нашего заключения; меньший термин — действие данного кон- кретного лица (Иванова), чьи права и обязанности нам необходимо опреде- лить (субъект заключения). Правовая категория (кража) — средний термин: он наличествует в каждой из посылок, но не встречается в заключении. 1363. Применение норм-суждений в простом категорическом силло- гизме (пример 2). Еще пример (тоже из «Общей теории права» Г. Ф. Шер- шеневича). «Норма права', всякий муж обязан выдавать содержание своей нуждающейся жене, хотя бы она и жила отдельно не по своей вине. Слу- чай'. жена Петрова была выгнана мужем (не по своей вине) и не имеет 97
никаких личных средств (нуждающаяся). Вывод: Петров обязан выдавать своей жене, с ним не живущей, содержание». Здесь в большей посылке примечательны два момента: (а) ее роль играет не единичный факт (дей- ствие), а неопределенно-длительное состояние субъекта права (половая принадлежность, состояние в браке и пребывание в нужде); (б) то, что к ее положительным элементам (состояние женщины в браке и нужде) прибав- ляется элемент отрицательный — отсутствие вины супруги в ее раздель- ном с мужем проживании. Взятые все в совокупности, эти характеристики жены дают правовую категорию (средний термин) — жену, и больший тер- мин (правовые последствия) — право жены на получение от (обязанность мужа по доставлению) известного содержания. Неотъемлемые характери- стики субъектов права, те длящиеся состояния, в которых они пребывают, и отрицательные характеристики ситуаций, в которых они находятся (то, чего не происходило, не было, не существовало), — все это отличительные черты именно юридических умозаключений. 1364. Применение норм-суждений в простом категорическом силло- гизме (пример 3). Тоже из Г. Ф. Шершеневича, но из другого его произ- ведения (из «Учебника гражданского права»). «Большая посылка (норма права. — В. Б.): непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности. Малая посылка (случай. — В. Б.): Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Кара- ваева. Заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева». Здесь несколько затушеван меньший термин — сразу идет правовая категория (Иванов стал субъектом отношения давностного владения). Почему? Потому что меньший термин таков, что дать его кра- ткое описание весьма непросто — потребовалось бы рассказать о том, каким именно образом Иванов жил в течение 10 лет, осуществляя владение спор- ным имением, что он с ним делал (пахал, сеял, строил и т.д.). Если бы среди всего этого описания не нашлось бы фактов, свидетельствующих о перерыве такого владения или его оспаривании, то вот тогда и следовало бы сказать о том, что Иванов «владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет». 1365. Применение норм-суждений в простом категорическом силло- гизме (пример 4). Последний пример, тоже из «Учебника» Г. Ф. Шерше- невича. «Большая посылка (норма права. — В. Б.): неблагодарность ода- ренного дает дарителю право требовать возмещения дара. Малая посылка (случай. — В. Б.): Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств существования. Заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома». Здесь, как можно видеть, наоборот: зату- шеван предикат меньшей посылки, т.е. правовая категория (неблагодарность одаряемого). Так произошло оттого, что в данном рассуждении на самом деле исподволь слились аж целых три силлогизма, вывод первого из которых стал большей, а второго — меньшей посылкой в третьем, итоговом1. 1 Сравни: (1) неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возмещения дара [б. посылка]; Петров подарил Петровой дом, т.е. стал дарителем, сделав Петрову одарен- ной [м. посылка]; в случае неблагодарности Петровой Петров получит право требовать возвра- щения дома [вывод-1]; (2) одаренный, отказавший одаряемому в сохранении возможности О 98
137. Простой категорический силлогизм как логическая форма норм- суждений. Ближайшее рассмотрение приведенных примеров не может не подать повода к вопросу: а какое же место в этом процессе занимают пресловутые нормы права — логические суждения импликативного типа («если — то»)? То, что называется большей посылкой, в действительности представляет собой норму писаного права; содержание меньшей посылки составляет знание о фактических обстоятельствах; вывод особого даль- нейшего применения не получает. Куда же делась выстраданная прежде импликация? Ответ не менее прост, чем вопрос: пресловутый силлогизм представляет собой лишь иную форму выражения мотивированной нормы- импликации. Описание типа «ЕСЛИ имели место такие-то фактические обстоятельства» и т.д. можно заменить более кратким высказыванием: «ЕСЛИ (налицо меньшая посылка), ТО (в силу большей посылки), СЛЕ- ДУЕТ (вывод такой-то — вывод простого категорического силлогизма о правах и обязанностях участников разбираемой ситуации)». Ф (факты) — есть меньшая посылка; М (мотивировка) — большая и, наконец, П (послед- ствия) — вывод простого категорического силлогизма. О ограниченного пользования даром, совершает неблагодарность по отношению к дари- телю [б. посылка];Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отка- зала в части доходов, чем лишила его средств существования [м. посылка]; Петрова проявила неблагодарность по отношению к Петрову [вывод-2]; (3) в случае неблагодарности Петровой Петров получит право требовать возвращения дома [б. посылка = вывод-1]; Петрова про- явила неблагодарность по отношению к Петрову [м. посылка = вывод-2]; Петров вправе тре- бовать от Петровой возврата подаренного ей дома [новый вывод, прежде не встречавшийся].
Глава 5 МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО § 1. Понятие международного частного права (п. 138-1421) 138. Определение и назначение МЧП. Международным частным (коллизионным) правом (МЧП) называется совокупность правовых норм, определяющих государство, закон (статут) которого подлежит примене- нию к известному общественному отношению в случае, если на его регулиро- вание претендуют статуты нескольких государств или, напротив, не пре- тендует ни один из них. Случаи такой конкуренции законов разных стран называются коллизиями (столкновениями или конфликтами) законов. Генеральной причиной возникновения подобной конкуренции является противоречие территориального начала действия национального закона одного государства субъектному началу действия национального закона другого государства. Также международным частным правом называют область цивилистики, изучающую коллизионные нормы, и университет- ский учебный курс, изучающий одноименную науку. 1381. Главная причина существования МЧП. Существование МЧП необходимо и неизбежно. Всякое государство распространяет действие своего законодательства, (1) с одной стороны — на всю свою террито- рию и всех находящихся на ней лиц (в том числе иностранцев и апатри- дов); (2) с другой — на всех собственных граждан (подданных), где бы они ни находились (хотя бы и на территориях других государств). Принципы территориального и субъектного действия законов, будучи исповедуемы всеми государствами, приводят к тому, что частные лица, вступающие в общественные отношения на территории государства иного, чем госу- дарство их гражданства или жительства, должны исполнять требования минимум двух законов — своего собственного (национального) и «чужого» (закона государства — места возникновения общественного отношения — территориального). Какой из них должен применяться и почему? — именно эту проблему и призвано решить МЧП. 1382. Невозможность общего решения проблемы. Известны попытки найти общее для всех случаев решение описанной проблемы — они полу- чили наименование доктрин МЧП (см. ниже). Успеха они не имели, поскольку каждое из конкурирующих (сталкивающихся, коллизирующих) национальных законодательств имело и имеет одинаково веские резоны для своего применения. Разрешить иностранцам и апатридам не соблюдать законы государства, на территории которого они находятся, — значит ума- 100
лить суверенитет последнего; требовать же знания и соблюдения законов всякого вообще государства было бы неразумно. Основанием такого требо- вания можно считать сам факт прибытия частного лица в «чужую» страну, но ведь «иностранный элемент» может привноситься в частные отношения и другими способами (например, в другом государстве может находиться недвижимость — объект спорного отношения). Общее для всех — различ- ных случаев конкуренции законов — решение не могло бы быть одинаково справедливым для каждого из них. 1383. Возможно ли обойтись без МЧП? Теоретически — да; практи- чески — нет. Единственным выходом из ситуации, альтернативным МЧП, мог бы стать отказ от подчинения спорных отношений любому из них, т.е. решение по принципу «раз не мне — то никому». Если в равной мере может применяться каждое из конкурирующих законодательств — то пусть уж лучше не применяется ни одно из них. Но подобное «соломоново решение» рождает другой вопрос: какими же правилами спорные отношения будут регулироваться? Теоретически ответ очевиден — правилами, установлен- ными участниками спорных отношений, нормами международных договоров (конвенций), актов международной частноправовой унификации и между- народных торговых обычаев. Практически же этот ответ, увы, не универ- сален, ибо далеко не все типы отношений с иностранным элементом охва- чены нормами перечисленных источников. 139. Предпосылки возникновения МЧП. Они сложились в XI—XII вв. для разрешения коллизий законов различных местностей феодальной раз- дробленной Европы (1) между собой', (2) с заново открытым римским пра- вом и (3) с вновь возникшим правом купеческим (торговым). В Англии купеческому праву пришлось также конкурировать с (4) общим правом (common law). Наконец, для портовых городов был актуален и еще один тип коллизий — между (5) законами сухопутного и морского (в первую очередь опять-таки торгового) права. Однако перечисленные факторы к образованию МЧП все-таки не привели: особенности местных исто- рических условий до некоторых пор позволяли находить относительно универсальные решения перечисленных коллизий: так, в одних государ- ствах приоритет был отдан римскому праву перед местным, в других — наоборот; торговцы повсеместно были выведены из-под действия общего гражданского права; некоторые торговые обычаи постепенно влились в common law и т.д. 1391. Возникновение МЧП. Обособление МЧП было обусловлено раз- витием международной торговли и зарождением капиталистических отно- шений и состоялось в начале XIII в. Купцы, пребывавшие на иностранных территориях (на рынках, ярмарках и т.п.), не могли в полной мере ощущать на себе покровительства права ни собственной страны, ни страны — места своего пребывания. Утрачивая фактическую связь с собственным государ- ством, купец так и не приобретал в достаточной мере крепкой правовой связи с государством, для него чужим (иностранным). Неуклонное расши- рение круга иностранцев, находившихся на территориях таких вот (чужих им) государств, за счет менял, ростовщиков, свободных крестьян и ремес- ленников, профессиональных военных, моряков, лиц духовного звания 101
заставляло различные европейские государства постепенно, одно за дру- гим, допускать их к участию в имущественных отношениях на своих тер- риториях, распространяя на них покровительство местных законов. 1392. Эволюция МЧП. За распространением на иностранцев покро- вительства законов территориальных (местных) последовало постепен- ное признание все большим и большим числом государств возможности ограниченного применения на своих территориях законов чужестранных (национальных). К этой эпохе (1228) и относится первое дошедшее до нас рассуждение некоего магистра Алдрика по МЧП — отрицательный ответ на вопрос о том, может ли гражданин Болоньи, прибывший в Модену, быть судимым по законам Модены? Финальным этапом эволюции МЧП стало признание государствами возможности применения иностранных законов на своей территории для целей иных, чем определение правоспособности иностранцев, т.е. для собственно правового регулирования складывающихся на их территориях общественных отношений. 140. Проблема состава МЧП. Первоначальное представление об МЧП как о праве коллизионном постепенно изменилось. Всегда существовали такие области общественных отношений, для которых создавались нормы, рассчитанные как раз на случаи участия в таковых иностранных лиц, — право иностранцев. Точно так же всегда имелись и такие сферы отношений, которые регламентировались материальными нормами международного (межгосударственного) и негосударственных (частных) правопорядков. Объединение (1) собственно МЧП с (2) правом иностранцев, а также материальными нормами (3) межгосударственного и (4) частных право- порядков привело к образованию нормативного массива, также обозначен- ного термином «международное частное право». Это — МЧП в широком смысле слова, включающее нормы коллизионного, материального и даже процессуального права. Последовательное проведение в жизнь этой кон- цепции заставит отнести к МЧП... все вообще нормы права всех правопо- рядков на Земле. Абсурдность этого вывода означает ошибочность посылки, из которой он сделан. 141. Доктрины МЧП. Всякое государство признает действие на своей территории таких иностранных законов, требованиями которых частные лица-участники складывающихся на его территории частных отноше- ний не в состоянии пренебречь. Но какова мера такого признания? Какой из факторов, порождающих межгосударственные конфликты статутов, — верховенство над территорией (и всеми, кто на ней находится) или над лицами (где бы те ни находились), — в каких случаях и почему должен стать общим правилом для разрешения таких конфликтов, а какой — исключе- нием из него? В зависимости от ответа на поставленный вопрос различают несколько теоретических направлений или доктрин МЧП, а именно — док- трины'. (1) статутариев', (2) территориальную', (3) национальную', (4) меж- дународной общности', (5) автономии воли', (6) синтетическую (современ- ную) доктрину, соединяющую в себе элементы доктрин (4) и (5)1. 1 С вопросом о существе каждой доктрины читатели должны познакомиться по нашему Академическому курсу гражданского права и литературе к соответствующей его главе. 102
142. Так называемая проблема места МЧП в системе права. Чего в МЧП больше — «международного» или «частного»? Является ли МЧП правом международным или же внутригосударственным (национальным)? Представляет ли собой МЧП часть права частного (гражданского) или же является комплексным правовым образованием? Поскольку (1) «между- народный» элемент МЧП определяется характером регулируемых с его помощью отношений, а не составляющих его норм; (2) основными источ- никами МЧП являются акты национального законодательства; (3) унифи- кация некоторых его подразделений нормами международных договоров есть дело случая, не отменяющее их включения в национальные правовые системы государств-участников; (4) с помощью МЧП решаются задачи, возложенные на гражданское законодательство (см. п. 1 ст. 2 ГК), — над- лежит признать, что МЧП есть подразделение именно национального и именно гражданского (частного) права. 142 Г «Внутреннее» МЧП. Национальная и частноправовая принадлеж- ность МЧП подтверждается, среди прочего, еще и следующим. Разрешение коллизий между правопорядками различных государств — не единственная сфера его применения. Нормы МЧП в равной степени используются для раз- решения коллизий национальных законов, действующих внутри некоторых государств (таких как США, Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии, Канада, Австралия и др.1). И хотя в современной России гражданское законодательство — как мы уже знаем — отнесено Кон- ституцией РФ к числу предметов исключительного федерального ведения, тем не менее ее федеративное устройство является предпосылкой возникно- вения коллизий законов субъектов РФ, т.е. коллизий межреспубликанского и межобластного уровня (см. о них ст. 1188 ГК). Таким образом, междуна- родное частное (коллизионное) право — на самом деле не всегда междуна- родное, иногда оно может быть и правом внутренним. § 2. Источники МЧП (п. 143-146) 143. Гражданский кодекс в системе источников МЧП. К вопросу об источниках норм российского МЧП применимо многое из того, что было сказано выше об источниках гражданско-правовых норм вообще. Основным источником современного российского коллизионного права в настоящее время является разд. VI ГК (ст. 1186—1224), содержащийся в его третьей части и, соответственно, вступивший в силу с 1 марта 2002 г. Прежде его аналогом служили разд. VII Основ гражданского законода- 1 К их числу всегда относилась и Россия. До революции на ее территории имелись осо- бые законы для Остзейских (прибалтийских), Черниговской и Полтавской губерний, Бесса- рабского края, Царства Польского и Великого княжества Финляндского. СССР же с 1961 г. имел двойственное союзно-республиканское гражданское законодательство. Международные коллизии решались по нормам ст. 122—129 Основ гражданского законодательства 1961 г., ст. 562—569 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 156—170 Основ гражданского законодательства 1991 г., а внутрисоюзные (внутригосударственные межреспубликанские) — по ст. 3, 18 Основ граж- данского законодательства 1961 г., ст. 3, 8 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 2, 8 Основ гражданского законодательства 1991 г. 103
тельства 1991 г. и разд. VIII ГК РСФСР 1964 г. Таким образом, Россия принадлежит к числу государств, сохраняющих коллизионные нормы в рамках общегражданских кодификаций] им противостоят те, что имеют особые национальные законы о международном частном праве. Вопрос принятия подобного закона — т.е. вопрос перехода России из одной группы стран в другую — у нас активно дискутировался, но, тем не менее, отдельного закона об МЧП в России никогда не было и не имеется до сего дня. 1431. «Федеральное коллизионное право». Пункт «п» ст. 71 Консти- туции РФ относит к исключительному ведению Российской Федерации среди прочих предметов еще и некое «федеральное коллизионное право». Смысл этого выражения не особенно ясен. По всей видимости, учитывая, что никакого иного коллизионного права, кроме «федерального», Консти- туция РФ больше не упоминает, следует предположить, что к исключи- тельному федеральному ведению отнесена правовая регламентация разре- шения коллизий законов Российской Федерации с законами иностранных государств, т.е. те самые нормы, которые как раз и составляют МЧП в соб- ственном смысле слова («внешнее» МЧП). Вопросы же так называемого внутреннего МЧП — т.е. вопросы о межреспубликанских и межобластных коллизиях — должны, следовательно, решаться законодательством субъек- тов РФ с учетом ст. 1188 ГК. 1432. Нормы российского «права иностранцев». Часть 3 ст. 62 Кон- ституции РФ постановляет, что «иностранные граждане и лица без граж- данства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установлен- ных федеральным законом или международным договором РФ». На эту норму опираются предписания ГК (абз. 4 п. 1 ст. 2), ЗК, ТК и ЖК, а также некоторых специальных законов. Обыкновенно они толкуются в том смысле, что они действуют (1) только на территории РФ и, следовательно, обязательны лишь для тех «иностранцев», которые находятся в России, и (2) с учетом положений разд. VI ГК («Международное частное право»), т.е. только в тех случаях, когда к отношениям с участием иностранцев под- лежит применению российское право. Последнее ограничение более чем сомнительно; в действительности речь идет о материально-правовых нор- мах прямого действия, применяемых по правилу о верховенстве террито- риального закона. 144. Российское коллизионное законодательство. Коллизионные нормы содержатся не только в ГК, но и в других российских законодатель- ных актах, в том числе в СК (ст. 156—167); транспортных — воздушном (ст. 81), торгового мореплавания (ст. 110, 414—427) и внутреннего водного транспорта (ст. 48) — и процессуальных (ст. п. 5 ст. 11, 398—417 ГПК, ст. 14, 247—256 АПК) кодексах, а также в многочисленных федеральных законах, как-то от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Россий- ской Федерации» (ч. 2 ст. 2), от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федера- ции» (ч. 1 ст. 15) и др.; в Законе РФ от 07.07.1993 № 533-1 «О международ- ном коммерческом арбитраже» (ст. 28, абз. 2 подп. 1 п. 2 ст. 34, абз. 3 подп. 1 104
п. 1 ст. 36), в Основах законодательства РФ о нотариате (ст. 104—109)1, Консульском уставе РФ1 2, Положении о чеках от 06.11.1929 и других актах национального законодательства. Источников материальных и процессу- альных норм — т.е. норм, составляющих МЧП в широком смысле слова — еще больше; однако, из-за того что они не включаются нами в понятие МЧП, в настоящей главе они не рассматриваются. 145. Международные договоры как источники МЧП. К числу таких договоров, ратифицированных Россией и ее предшественниками (СССР и РСФСР), относятся Бернская конвенция по охране литературных и худо- жественных произведений (Берн, 09.09.1886) (п. 2 ст. 1 Ibis), Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (Женева, 07.06.1930), Европейская конвенция о внеш- неторговом арбитраже (Женева, 21.04.1961) (ст. VII), Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 11.04.1980) (ст. 1), Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге и о международном факторинге (Оттава, 28.05.1988) (ст. 7 и ст. 2, 3 соот- ветственно); Соглашение Комиссии высших хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Российской Федерации и Украины о сотруд- ничестве хозяйственных, арбитражных судов Республики Беларусь, Рос- сийской Федерации и Украины (21.12.1991) (ст. 8), а также аналогичное соглашение между ВАС РФ и ВАС Республики Казахстан (27.03.1992) (ст. 5) и Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20.03.1992) (ст. 11); две Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по граж- данским, семейным и уголовным делам стран — членов СНГ (Минск, 22.01.1993 (разд. II) и Кишинев, 07.10.2002 (тоже разд. II)); двусторон- ние договоры РФ с различными иностранными государствами о правовой помощи по гражданским и семейным делам. 146. Иные источники МЧП. К их числу относятся законодательные акты и иные источники гражданского права иностранных государств, а также международные договоры, не ратифицированные РФ, но подле- жащие применению как нормы актов применимого иностранного права3. Кроме того, к числу источников МЧП принадлежат также обычаи, призна- 1 Утверждены Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1. 2 Федеральный закон от 05.07.2010 № 154-ФЗ «Консульский устав Российской Феде- рации». 3 В их число входят, в частности, Договоры о международном торговом праве (Мон- тевидео, 12.02.1889), о международном сухопутном и международном морском торговом праве (там же, 19.03.1940); Кодекс международного частного права — кодекс Бустаманте (Гавана, 20.02.1928), коллизионная чековая Конвенция (Женева, 19.03.1931); Гаагские конвенции о законе, применимом к международной купле-продаже товаров (15.06.1955), о законе, применимом к передаче права собственности при международной купле-продаже товаров (15.04.1958), о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряже- ний (05.10.1961), об юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (15.11.1965), о праве, применимом к алиментным обязательствам (02.10.1973), о праве, при- менимом к режимам собственности супругов, и о праве, применимом к агентским соглаше- ниям (обе — от 14.03.1978), о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (22.12.1986); Межамериканские конвенции о конфликтах вексельных и чековых законов (обе — Панама, 30.01.1975), о конфликтах чековых законов (Монтевидео, 08.09.1979), о праве, применимом к международным контрактам (Мехико, 17.03.1994). 105
ваемые в Российской Федерации (и. 1 ст. 1186 ГК); последнее уточнение указывает, что речь идет либо об иностранных, либо о международных обычаях, причем, по всей видимости, не всяких, а только обычаях делового оборота (торговых обычаях). Еще более конкретное указание содержится в п. 1 ст. 414 КТМ, признающем источником морского коллизионного права обычаи торгового мореплавания. Существенное значение среди источников МЧП имеет юридическая доктрина — именно она помогает отечественным судам устанавливать содержание, а иногда и само наличие подлежащих применению норм иностранного права (см. об этом п. 1 ст. 1191 ГК, п. 1 ст. 166 СК и ч. 1 ст. 14 АПК). § 3. Понятие и структура коллизионных норм (п. 147-1491) 147. Понятие и виды коллизий в МЧП. Под коллизией (столкновением или конфликтом) норм (законов, статутов, правопорядков) в МЧП пони- мается ситуация конкуренции норм нескольких государств — когда на пра- вовую регламентацию одного и того же общественного отношения претен- дуют законы (статуты) более чем одного государства (положительная коллизия) или же, напротив, не претендует ни один (отрицательная кол- лизия). Для того чтобы констатировать наличие коллизии в смысле, при- даваемом этому термину МЧП, совсем необязательно, чтобы релевантные ситуации нормы конкурирующих законов (статутов) противоречили бы друг другу по содержанию — дело не в этом, а в принципе, согласно кото- рому частные лица не должны обременяться задачей самостоятельного выбора применимого права. Возложение такого бремени на частных лиц непоправимо вредит началам определенности правового положения лич- ности и прочности субъективных прав, а значит, и авторитету государств, таким образом поступающих. 1471. Коллизия в МЧП и нормативная коллизия. Существо понятия о коллизии в МЧП не совпадает с существом понятия о нормативной кол- лизии (см. п. 131 Учебника). Термин «коллизия» употребляется в МЧП в смысле специально-юридическом и обозначает конфликт не в смысле логического противоречия нескольких норм друг другу, а конфликт в смысле борьбы (столкновения, конкуренции, соперничества) законов нескольких государств за прерогативу урегулирования (или, напротив, воздержания от регулирования) одного и того же общественного отношения. Источни- ком существования коллизий в МЧП являются не недостатки юридической техники, провоцирующие появление нормативных коллизий, а конфликт суверенитетов или столкновение юрисдикций (правопорядков) различных государств, каждое из которых имеет интерес и основание для того, чтобы принять участие в регламентации известного — тем или иным «боком» касающегося его — общественного отношения. 1472. Определение коллизионной нормы. Коллизионные (конфликт- ные) — это правовые нормы, указывающие способ разрешения столкно- вений суверенитетов или способ выбора так называемого компетентного правопорядка; правовые нормы, определяющие, закон (статут) какого 106
из нескольких государств конфликтующих юрисдикций подлежит приме- нению к отношениям частных лиц, известным образом связанных с каждым из этих государств. Для усвоения понятия о коллизионных нормах очень важно понимать, что сами они не разрешают конфликтов юрисдикций по существу — этим занимаются, в частности, унифицированные нормы материального права, кстати, на этом, в частности, основании и включа- емые многими учеными в состав МЧП. Коллизионные нормы — нормы не о предмете, но о методе: не разрешая самих конфликтов юрисдикций, они указывают способы их разрешения. 1473. Бланкетный характер коллизионных норм. По технике сво- его исполнения коллизионная норма относится к числу бланкетных, или отсылочных (см. п. 109 Учебника): не регулируя каких-либо обще- ственных отношений непосредственно, коллизионная норма отсылает к тому или другому национальному правопорядку, в котором (источни- ках которого) и предстоит отыскать необходимую — релевантную и при- менимую, словом, регулирующую общественные отношения — правовую норму. Существует взгляд, по которому коллизионная норма не может действовать сама по себе — она должна образовать некое правило пове- дения в сочетании с нормой применимого материального права. Он объ- ясняется стремлением приписать коллизионным нормам роль регулятора частных гражданских отношений; нормы, этой роли не выполняющие, не могут относиться к числу юридических. Но если согласиться с нашим воззрением (см. п. 24, 25, 19 Учебника), по которому правовое регулиро- вание общественных отношений сводится лишь к их социальной оценке, то необходимость в «присоединении» ко всякой коллизионной норме нормы материального права отпадет. Коллизионные нормы окажутся источником критериев социальной оценки отношений по разрешению коллизий правопорядков. 148. Суд как адресат коллизионной нормы. Кто же и как именно оцени- вает подобные общественные отношения? кто пользуется коллизионными нормами? на кого они рассчитаны? для кого предназначены? Единствен- ными непосредственными адресатами и субъектами применения колли- зионных норм являются суды — государственные или третейские (арби- тражные), как действующие постоянно, так и создаваемые для разрешения конкретных споров (ad hoc). В отличие от норм, регламентирующих обще- ственные отношения частных лиц (материальных) и адресованных самим участникам этих отношений (частным лицам) коллизионные нормы адре- суются разрешающему спор суду. Именно суд, руководствуясь коллизион- ными нормами, будет выбирать правопорядок, подчиняющий себе спорное общественное отношение. 1481. Почему именно суд? В самом деле — почему? Разве частные лица не знакомятся с коллизионным правом и не учитывают его содержание при вступлении в гражданские отношения? Конечно, и знакомятся, и учи- тывают — но какого же? своего ли национального, как в случае с материаль- ным правом? — ничуть! Знакомиться им надлежит с коллизионным правом страны — местонахождения компетентного суда, поскольку именно его 107
и применит в случае надобности этот суд. Иной подход лишил бы колли- зионное право смысла, ибо породил бы вопрос о том, по каким правилам должен осуществляться выбор самого коллизионного права, — вопрос, который не мог бы получить определенного ответа без создания... еще одного коллизионного права. Признание же единственным адресатом кол- лизионных норм компетентного суда это недоразумение предупреждает — ведь суд функционирует по законам той страны, на территории которой он находится и действует1; именно ее коллизионное право он, следовательно, и применяет. 149. Структура коллизионных норм. Как мы уже знаем (см. сноску к п. 1341 Учебника), элементы норм коллизионного права имеют специ- фические — отличающиеся от общепринятых — наименования. Элемент коллизионной нормы, в котором характеризуются общественные отно- шения, регулирование которых стало предметом коллизии (соответству- ющий гипотезе), называется ее объемом. Элемент коллизионной нормы, определяющий, закон (статут, правопорядок) какой страны подлежит при- менению к описанным в объеме общественным отношениям (аналог дис- позиции), называется коллизионной привязкой, или (по устаревшей терми- нологии) прикрепительной формулой, или, иначе, формулой прикрепления1 2. Наша модель правовой нормы (п. 1341): ЕСЛИ {ГИПОТЕЗА}, ТО {ДИСПОЗИЦИЯ}, в применении к МЧП приобретает вид: ЕСЛИ {ОБЪЕМ}, ТО {ПРИВЯЗКА}. 1491. Объективная основа коллизионных норм. Было бы ошибоч- ным понимать термины «привязка» и «прикрепление» строго буквально, поскольку коллизионная норма сама по себе ничего и ни к чему не «при- вязывает» (не «прикрепляет»), т.е. не устанавливает «привязанности» известного отношения к определенному правопорядку. Коллизионные нормы лишь отражают фактически (объективно) существующую связан- ность соответствующих общественных отношений с известными право- порядками (п. 2 ст. 1186 ГК). Либо соответствующее отношение возникло на известной территории, либо вне сферы действия определенного право- 1 Так, Международный коммерческий арбитраж при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС при ТПП РФ) (ICAC) как суд, работающий в России, будет применять россий- ские коллизионные нормы; Арбитражный суд Международной торговой палаты в г. Париже (ICC — ICA) — французское коллизионное право; Лондонский международный третейский суд (LCIA) — английское; Арбитражный институт торговой палаты г. Стокгольма (SCC) — шведское; Международный арбитражный суд Федеральной палаты экономики Австрии в Вене (VIAC) — австрийское и т.д. 2 Выражение «формула прикрепления» имеет еще и свое собственное, более узкое, тех- ническое значение: оно обозначает привязку не всякой, но только так называемой двусто- ронней коллизионной нормы, т.е. нормы, привязка которой сформулирована таким образом, что допускает применение как отечественного, так и иностранного права (такая привязка еще иначе называется коллизионным принципом). Примером двусторонней коллизионной нормы может служить норма п. 1 ст. 1197 ГК; ср. с нормой п. 3 той же статьи — односторон- ней коллизионной нормой. 108
порядка оно вообще не могло бы стать правоотношением1. Главная задача науки коллизионного права — выявить такие «привязанности», а коллизи- онных норм — формально закрепить их существование, по крайней мере, в качестве общих правил. § 4. Основные типы прикрепительных формул (п. 150-156) 150. Причины их образования. Объективно существующая связь факти- ческого отношения с определенным правопорядком (см. последний пункт предыдущего параграфа) может иметь различное содержание. В том случае, когда различные элементы одного и того же фактического отношения свя- заны в одно и то же время в связи с территорией различных государств, говорят об отношениях с иностранным элементом — потенциальной сфере вмешательства коллизионного права. Конечное число тех юридически зна- чимых сфер (областей) общественных отношений, в которых может про- явить себя иностранный элемент, дает исчислимое (и к тому же совсем небольшое) число родов таких элементов, выступая весьма удобным клас- сификационным критерием двусторонних коллизионных привязок. 150Г Выработанные практикой типы прикрепительных формул. По мере поступательного развития МЧП как области правового регулиро- вания, а также МЧП как отрасли юридической науки количество и содер- жание видов коллизионных привязок изменялось: появление их новых видов приводило к сокращению (сужению) сферы применения привязок, прежде существовавших, а то и вовсе сводило ее на нет. Но число типов кол- лизионных привязок на протяжении сотен лет неизменно — их пять, и они соответствуют пяти традиционно выделяемым ключевым (родовым) граж- данско-правовым категориям, имеющим «фактическую основу», — право- вым формам элементов и проявлений жизненных отношений: (1) субъ- екту права (привязка personalis)', (2) объекту права (привязка lex rei sitae); (3) юридическому факту, являющемуся основанием возникновения право- отношения (привязка lex loci actus); (4) предоставлению — акту исполнения обязанности (привязка lex loci solutionis); (5) иску — акту принудительной реализации права (привязка lex fori). 1501 2. Привязки, «не вписывающиеся» в основные типы. Из этой общей классификации коллизионных привязок выпадают, как кажется на первый взгляд, такие их типы, которые прикрепляют отношения (1) к российскому правопорядку (привязка lex Russica)2 и (2) к закону, который должен быть применен к иному (основному, первоначальному) отношению3. Но это впе- 1 Так, например, отношения из гражданско-правовой сделки, очевидно, неразрывно свя- заны с правопорядком места ее совершения; отношения по поводу недвижимого имущества не могли бы обрести юридической формы без содействия правопорядка места нахождения недвижимости; трудовые отношения не могли бы породить юридических последствий без участия правопорядка страны — места выполнения работ и т.д. 2 См., например, п. 2 и 3 ст. 1195, п. 3 ст. 1197, п. 3 ст. 1199, ст. 1200, ч. 2 ст. 1203, п. 3, 4 ст. 1209, п. 2 ст. 1213, п. 1 ст. 1224 ГК; п. 2 ст. 414, п. 2 ст. 419, ст. 422, п. 1 ст. 423 КТМ. 3 См. ст. 1208, п. 4 ст. 1212, п. 2 ст. 1216, ст. 1216.1, п. 1 ст. 1217.1, ст. 1217.2, 1218, п. 3 ст. 1219, п. 1 ст. 1222.1, п. 2 ст. 1223 ГК. 109
чатление обманчиво. Привязка lex Russica вообще не может быть предме- том нашей классификации: она имеет односторонний характер, а мы же классифицируем не просто привязки, но прикрепительные формулы — т.е. двусторонние коллизионные привязки — те из них, что допускают, в зави- симости от случая, привязку отношения одного и того же типа к различным правопорядкам. Что же касается привязки к закону основного (первона- чального) отношения, то она, как легко убедиться, обратившись к назван- ным нормам Кодекса, является не самостоятельным, а подчиненным, соби- рательным понятием, включающим в себя формулы любого из пяти типов. 151. Привязки типа lex personalis. Коллизионной привязкой, имеющей важнейшее значение прежде всего в вопросах о гражданской право- и дее- способности физических лиц, правоспособности лиц юридических, а также вопросах возникновения и динамики прав на движимые вещи, является привязка отношения к личному закону его участника (lex personalis) — физического или юридического лица. В зависимости от того, какой закон для кого следует считать личным, выделяются две ее разновидности — при- вязка (1) к закону отечества (lex patriae), или, иначе, закону гражданства (подданства), или, еще иначе, национальному закону (lex nationalis), и при- вязка (2) к закону местожительства или местонахождения (lex domicilii)1. 152. Привязки типа lex rei sitae. Это — старейший род коллизионных привязок, обыкновенно именуемый привязкой к закону места нахожде- ния вещи. Традиционно он определяет круг вещей, являющихся объектами вещных прав на недвижимость, понятие и содержание, основания воз- никновения, перехода и прекращения, а также способы защиты этих прав; в некоторых странах законом места нахождения определяется правовой режим наследственного имущества (или, по крайней мере, входящей в его состав недвижимости)1 2. 153. Привязки типа lex loci actus. Выражение lex loci actus означает закон места совершения сделки и в классической теории МЧП использу- ется как наименование самостоятельной коллизионной привязки. В совре- менных же условиях, учитывая большое юридическое значение не только сделок, но и юридических фактов, не являющихся сделками, следовало бы отступить от такого подхода и говорить о родовой привязке отношения к закону места совершения акта вообще или даже к закону места насту- пления юридического факта (lex loci factum). Тогда у этой родовой при- 1 Привязку типа lex patriae встречаем в нормах п. 1, 2 ст. 1195; типа lex domicilii — в п. 3—6 ст. 1195, п. 3 ст. 1199, ст. 1202,1203, абз. 3 п. 1 ст. 1209, ст. 1211, п. 1-3 ст. 1212, п. 1, 2 ст. 1214, ст. 1217, абз. 1 п. 2 ст. 1217.1, п. 2 ст. 1219, п. 1, 3 ст. 1221, п. 1 и 2 ст. 1224 ГК; указание о лич- ном законе в общей форме, расшифровывающееся с помощью ст. 1195, — в нормах ст. 1196, п. 1 и 3 ст. 1197, ст. 1198, 1199, 1202 и 1203 ГК. 2 В соответствии с данным общим принципом эту привязку используют нормы ст. 1205— 1207, п. 3 ст. 1209, ст. 1213, п. 3 ст. 1217.1 (о содержании, возникновении и динамике вещ- ных прав, в основном на недвижимое имущество), а также п. 1 ст. 1224 (о наследовании недвижимого имущества) ГК. В ее рамках возможно выделить три следующих вида: при- вязку к закону (1) места фактического нахождения вещи (общее правило + п. 3 ст. 415 и п. 1 ст. 417 КТМ), (2) места регистрации права на вещь (ст. 1207, п. 3 ст. 1209, п. 1 ст. 1224 ГК; п. 2 ст. 415, ст. 425 КТМ) и (3) места, из которого отправлена вещь (п. 2 ст. 1206) с целью ее перевозки или пересылки. 110
вязки будет ряд видов, в том числе формулы, отсылающие (1) к закону места совершения именно сделки (или даже только договора) в собствен- ном смысле этого слова (lex loci transactions (contractus)); (2) к закону места заключения брака (lex loci celebrationis); (3) к закону места причинения вреда (lex loci delicti commissii); (4) к закону места образования неосновательного обогащения (lex loci condictio) и (5) к закону флага (lex banderae)1. 154. Привязки типа lex loci solutionis. Закон места исполнения обяза- тельства (loci solutionis) определяет состав, порядок совершения и послед- ствия действий, совершения которых может требовать кредитор (которые обязан совершить должник) во исполнение обязательства. К разновидно- стям привязки этого рода относятся формулы, отсылающие (1) к закону места осуществления основной деятельности (lex loci operationis); (2) закону места выполнения работы (lex loci laboris); (3) закону страны продавца (lex venditoris) и (4) закону валюты платежа (lex monetae sice pecuniae, lex value of paymant)1 2 3. 1541. Расщепление коллизионных привязок. Применение привязки loci solutionis к обязательствам, предполагающим пространственное разде- ление единого, по сути, акта исполнения, может породить явление, которое в литературе именуется расщеплением коллизионных привязок^. Избежать этого можно только путем установления в законе (как это делает, напри- мер, ст. 1211 ГК) или договоре единого места исполнения для всех вытека- ющих из него обязательств и обязанностей — так называемого обязатель- ственного домициля. 155. Привязки типа lexfori (lex arbitrii). Закон страны — места нахож- дения суда — последний классический тип прикрепительной формулы. Как правило, он относится к процессуальному законодательству (ч. 3 ст. 398 ГПК; ч. 1 ст. 253 АПК), но изредка встречается и в материальном праве4. Специфическим образом (несколько иначе) решается вопрос о процессу- альном праве, применяемом третейскими судами (см. ст. 19 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Феде- рации» и ст. 19 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»). 156. Привязка типа lex pro voluntate. Особое место в системе прикре- пительных формул занимает привязка к закону, избранному участниками 1 См. п. 2 ст. 1197, п. 1 ст. 1209, п. 5 ст. 1211, ч. 2 ст. 1217, абз. 2 п. 2 ст. 1217.1, п. 1, 2 ст. 1219, п. 2 и 3 ст. 1221, ст. 1222, п. 1 ст. 1223 ГК; п. 1 ст. 419, п. 1 ст. 420, ст. 421, 422, п. 1 ст. 423 КТМ; о привязке к закону флага — см. п. 2 ст. 415, ст. 416, п. 2 ст. 417, п. 3 ст. 420, п. 2, 3 ст. 423, ст. 426 КТМ. 2 Число норм ГК, использующих данную привязку, не слишком велико (см. ст. 1211 (кроме п. 5), п. 3 ст. 1212, п. 1 ст. 1216; см. также п. 2 ст. 418 КТМ), но это обстоятельство в полной мере компенсируется содержанием одной из них (ст. 1211), где предусматривается более двух десятков случаев ее применения. 3 Так, например, местом исполнения обязательства поставщика (обязательства по пере- даче товаров) будет государство места сдачи товаров перевозчику, а местом исполнения кре- диторской обязанности покупателя по принятию товара — страна, в которую производится отправка. Если законы стран отправки и принятия товара распределяют обязанности про- давца и покупателя различным образом, может возникнуть затруднение при определении субъекта, несущего бремя совершения определенных действий и, следовательно, послед- ствий их ненадлежащего совершения. 4 См. п. 3 ст. 1197, ст. 1200, п. 4 ст. 1217.1 ГК; п. 2 ст. 420, п. 1 ст. 423, ст. 424 КТМ. 111
(сторонами) соответствующего отношения1. О привязке этого рода можно рассуждать лишь с признанием начала автономии воли в МЧП положитель- ным законом страны, на территории которой заключается такое соглаше- ние. Руководствуясь данным началом, участники общественного отноше- ния могут подчинить его теоретически любому правопорядку, в том числе негосударственному (например, актам международной частноправовой унификации) и даже «созданному» самими сторонами; практически же эти возможности имеют некоторые пределы (см. ниже, п. 161—1622 Учебника). Начало автономии воли в МЧП — частный случай проявления принци- пов свободы частной инициативы вообще и свободы договора в особенности. Подобно тому как стороны вправе самостоятельно решать, заключать ли им договор и если заключать — то какого именно типа и на каких условиях, точно так же стороны вправе определять и его правовой режим', по каким именно правилам будет совершаться их договор и какому именно правопо- рядку подчиняться возникающие из него отношения. § 5. Применение коллизионных норм (п. 157-1622) 157. Специфика коллизионной техники. Коллизионные нормы, испол- няя чисто техническую функцию (отсылку), не всегда корректно увязы- ваются с нормами материального права, подлежащими применению в силу их же указаний. Отсылочная природа коллизионных норм порождает своео- бразные и непростые вопросы их применения, нехарактерные более ни для одной другой области права. Именно: право страны, к которому отослала коллизионная норма, может (1) содержать коллизионную норму, отсыла- ющую к другому правопорядку] (2) не регулировать спорных отношений, из-за чего коллизионная отсылка может оказаться «пустой»] (3) исполь- зовать иные термины и категории для правовой оценки общественных отношений, чем закон коллизионной нормы; (4) обладать содержанием, несовместимым с требованиями национального правопорядка страны кол- лизионной нормы. 158. Так называемая проблема отсылки. О ее существе уже упомина- лось в предыдущем пункте: следуя применяемой коллизионной норме, есть шанс «попасть» на правопорядок, коллизионные нормы которого отсылают либо... обратно (к закону страны коллизионной нормы), либо... к закону еще одного (третьего) государства. В первом случае говорят о проблеме обратной отсылки (отсылки первой степени, или ремиссии), во втором — о проблеме отсылки второй степени, или трансмиссии. Последняя ситу- ация кажется более «заковыристой» и вообще случаем иного рода — ведь неизвестно еще, к какому правопорядку далее отошлет коллизионное право третьего государства. Но в конечном итоге — «пропутешествовав» через какое-то количество стран и их законов — мы все равно вернемся к одному из тех, от которого пытались уйти, следуя коллизионным нормам. Итог — путешествие по логическому кругу (как и в случае с обратной отсылкой). 1 См. ст. 1210, п. 1, 4, 5 ст. 1212, п. 1 ст. 1214, абз. 1 п. 2 ст. 1217.1, п. 1-3 ст. 1221, п. 1 и 2 ст. 1223.1 ГК; п. 2 ст. 414, п. 2 ст. 416, п. 1 ст. 418 КТМ. 112
158 Г Способы решения проблемы отсылки. Отсылку иностранных коллизионных норм можно либо (1) игнорировать, либо (2) принимать. Первое решение необходимо базируется на постулате, согласно которому предметом отсылки являются только материальные, но не коллизионные нормы. Раз примененная коллизионная норма отослала к известному пра- вопорядку, то сделала это для того, чтобы именно в нем и были найдены материальные нормы, регулирующие спорное отношение; то, что этот правопорядок «придерживается иного мнения», в этом закон применен- ной коллизионной нормы «не виноват». Второму способу решения такой постулат не нужен, но его применение нуждается в указании о том, где и почему принятие отсылок следует прекратить1. Сложилась практика, в силу которой законодательства и суды, принимающие отсылки, огра- ничиваются либо однократным, либо двойным их принятием. Решение зависит от того, к какому правопорядку отослала коллизионная норма, парализованная отсылкой: если к правопорядку, допускающему принятие обратной отсылки, то принятие будет двойным', если к не допускающему — то однократным. 1582. Решение проблемы отсылки российским правом. Российское право исходит из общего правила о недопустимости принятия обратной отсылки (п. 1 ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арби- траже»; п. 1 ст. 1190 ГК). Из него могут быть установлены исключения, касающиеся правового положения физических лиц (п. 2 ст. 1190): если рос- сийский закон отсылает в данном вопросе к правопорядку, который может быть иным, нежели российский (см., например, случаи, предусмотренные п. 1, 4—6 ст. 1195), а этот последний по какой-то причине возвращает нас к российским законам, то применяются именно эти последние. Кроме того, обратная отсылка принимается нормой абз. 1 ст. 2 Коллизионной вексельной конвенции и ч. 1 п. 36 Положения о чеках 1929 г. Других слу- чаев, в которых может быть принята не только ремиссия, но и трансмиссия, нашему законодательству, по всей видимости, не известно. 159. Явление коллизии коллизий. Проблема отсылки является част- ным случаем более общей проблемы, известной под названием коллизии коллизий, т.е. содержательного несоответствия друг другу коллизионных норм различных правопорядков. Оно может приводить к тому, что каждый из правопорядков, с которым спорное отношение тем или иным образом связано, будет отсылать к правопорядку другого государства, т.е. отказы- ваться от его регулирования. Это явление мы и наблюдаем в случае обрат- ной отсылки: коллизионные нормы lex fori отсылают суд к такому ино- странному закону, коллизионные нормы которого требуют возвратиться к закону суда. Это так называемая отрицательная коллизия — ситуация, в которой никто не стремится регулировать спорное отношение. Им про- 1 Без такого правила решение проблемы трансмиссии становится делом случая — реше- ние это находится лишь тогда, когда правопорядок, к которому нас привела очередная отсылка, никуда далее не отошлет, а признает свою компетенцию в регулировании интере- сующего отношения. Проблему же ремиссии способом принятия и вовсе не решить', колли- зионные нормы различных стран будут отсылать суд... друг к другу, подобно тому как пере- брасывают шарик игроки в пинг-понг. 113
тивостоят коллизии положительные, при которых на регулирование одного и того же общественного отношения претендуют законы сразу нескольких государств. 159к Преодоление коллизии коллизий. Способы устранения отрица- тельных коллизий были описаны выше, при рассмотрении проблемы обрат- ной отсылки. Что же касается коллизий положительных, то таковые тре- буют особого разрешения не всегда, а только в тех случаях, когда они стали почвой для вынесения двух судебных актов по одному и тому же вопросу, один из которых разрешает спор по закону одной страны, а второй — по закону другой. Весьма вероятно, что эти решения окажутся не только по-разному мотивированы, но и кардинально различными по существу1. Единственным верным средством предотвращения ситуаций образования положительных коллизий является планомерная унификация коллизионных норм различных законодательств. 160. Конфликт квалификаций. Встречаются ситуации, когда закону государства, подлежащему применению, юридические понятия, использу- емые коллизионной нормой, неизвестны1 2. Говорят, что имеет место явный конфликт квалификаций. Его дополняет так называемый скрытый кон- фликт — ситуация, когда законы различных государств хотя и используют этимологически эквивалентные термины, но обозначают ими различные понятия3. В итоге те нормы иностранного материального права, к которым отсылает норма коллизионная, оказываются соответствующими ей лишь чисто номинально, а на самом деле регулируют совсем не те общественные отношения, правовую сторону которых требуется установить. 160Г Способы снятия конфликта квалификаций. Логика признает равно возможными два способа: приоритет нужно отдать закону, (1) подле- жащему применению, — закону — предмету отсылки коллизионной нормы; либо — закону (2) страны — местонахождения суда, т.е. закону применен- ной коллизионной нормы. Сегодня им противопоставлен третий взгляд — (3) теория автономной квалификации. Его сторонники предлагают тол- 1 Вот один пример. Пусть перед нами спорное общественное отношение между россий- ским юридическим лицом и английской компанией. Если за разрешением возникшего спора российский участник обратится в российский суд, тот (пользуясь коллизионными нормами ГК) установит, что спорное отношение подчиняется российскому праву. Но если английский контрагент обратится за разрешением спора в один из судов Великобритании, то тот (пользу- ясь коллизионными нормами английского закона о МЧП) установит, что спорное отношение подчиняется праву английскому. 2 Английский, например, правопорядок не знает понятий об обществах с ограниченной ответственностью, ценных бумагах, основании (causa) сделок, преддоговорной ответствен- ности, неустойках, индексации и переоценке сумм денежных обязательств и т.д., а россий- ский — «не в курсе», что такое negotiable instruments, securities, consideration, предвидимое нарушение договора, bailment и др. Такая «разноголосица» происходит оттого, что одни и те же фактические обстоятельства разные законодательства наделяют разным юридиче- ским значением. Затем, один законодатель известные фактические обстоятельства считает юридически значимыми, а другой — нет, но зато признает юридическое значение иных, не замечаемых первым; один предпочитает такие методы регулирования, которыми не поль- зуется другой, и наоборот. 3 Так, например, наше отечественное право собственности и английское law of property — далеко не одно и то же. 114
ковать коллизионные нормы исходя из тех представлений об институтах и конструкциях, которые господствуют в юридической науке (сравнитель- ном правоведении), т.е. вне их связи с каким бы то ни было конкретным правопорядком. 1602. Решение проблемы конфликта квалификаций российским пра- вом. Согласно п. 1 ст. 1187 ГК «при определении права, подлежащего при- менению, толкование юридических понятий осуществляется в соответ- ствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом». Это так называемая первичная квалификация. Далее же, т.е. при решении вопроса о том, в какие именно юридические понятия и конструкции облекаются спорные отношения по закону коллизионной нормы, устанавливаются нормы иностранного закона, трактующие о тех же понятиях независимо от того, какими терминами они обозначены (вторичная квалификация). Лишь в случаях, когда закон коллизионной нормы не знает институтов и конструкций, юридически оформляющих спорное фактическое отно- шение, суд может ограничиться одной только первичной квалификацией, сразу произведенной по нормам подлежащего применению иностранного закона (п. 2 ст. 1187). 161. Оговорка о публичном порядке. Материальные нормы различных законодательств могут оказаться несовместимыми не только по содержа- нию, но и исходя из самой сущности понятия о праве. Подобный «есте- ственный» ограничитель (предел) применения норм иностранного права называется публичным порядком государства коллизионной нормы1. Норма закона («оговорка») о публичном порядке может быть формулируема положительным (национальный публичный порядок таков, что исключает применение известных норм иностранных законов) либо отрицательным (нормы иностранного права отличаются такими особенностями, которые делают их несовместимыми с публичным порядком страны коллизионной нормы) образом. 161Г Оговорка о публичном порядке в российском праве. Она сфор- мулирована в негативной форме ч. 1 ст. 1193 ГК. Указание на исключитель- ность случаев ее применения, употребленная ею характеристика «явно» для последствий применения норм иностранного закона и, наконец, дей- ствующее с 1 ноября 2013 г. уточнение об учете характера отношений с иностранным элементом ориентируют на то, чтобы считать оговорку о публичном порядке экзотикой, а ее применение — явлением ненормаль- ным, которое всякий раз должно находить себе самые веские оправдания и вообще сводиться к минимуму. Это и понятно, ибо отказ от применения иностранного закона, подлежащего применению, означает не только при- менение закона, применению не подлежащего, но и посягательство одного государства на суверенитет другого — явление, уж никак неспособное быть общим правилом. 1 Так, например, римское право не признавало дарений между супругами, считая их актами безнравственными; французское право до недавнего времени считало «неумест- ным» договариваться о наследовании, советское право не допускало брачных договоров, а современное российское — принципиально не желает наделять правовыми последствиями фактические супружеские отношения и т.п. 115
162. Проблема обхода закона (fraus legi). Существование на Земле великого множества государств, а значит — и законодательных систем (правопорядков), стимулирует частных лиц к поиску среди них более или менее «удобных» для вступления в те или иные отношения. Вос- пользоваться «удобными» юрисдикциями можно двояким образом: либо (1) реально (хотя, возможно, и искусственно) связав с ней интересующее отношение, либо (2) договорившись о его применении к такому отношению (если это допускается законом места достижения такой договоренности). В результате связь интересующего отношения с законом «неудобным» раз- рушается. Действия этого рода, направленные на введение суда в заблуж- дение по вопросу о стране, с которой спорные отношения наиболее тесно связаны, с целью их подчинения праву иному, чем то, которое суд приме- нил бы, не будучи введенным в заблуждение, называются обходом закона. 1621. Предотвращение обхода закона в ГК. Российский ГК (п. 1 ст. 1192) требует от российского суда, установившего фактическую связь спорных отношений с Российской Федерацией, применить «те императив- ные нормы законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участ- ников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредствен- ного применения)», и тем самым проигнорировать искусственную при- вязку спорного отношения к другой стране как несделанную. Кроме того, ГК (п. 2 ст. 1192, п. 5 ст. 1210) позволяет российскому суду, установившему фактическую связь спорных отношений с правом страны иной, чем Рос- сийская Федерация, и той страны, право которой подлежит применению по соглашению сторон, применить императивные нормы права этой (дру- гой) страны. 1622. Обход закона в МЧП и п. 1 ст. 10 ГК. От обхода закона в рассмо- тренном здесь — специальном — смысле надлежит отличать понятие «дей- ствия в обход закона с противоправной целью», употребляемого в п. 1 ст. 10 ГК (в ред., действующей с 1 марта 2013 г.) — одной из форм злоупотре- бления правом. Судя по п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», эта катего- рия будет использоваться для применения императивных норм российского законодательства о последствиях сделок известного рода к отношениям, обычно оформляемых таковыми, но в том или ином конкретном спорном слу- чае оформленных иначе. Проще говоря, понятие о действии в обход закона понадобилось в п. 1 ст. 10 ГК для того, чтобы позволить судам в необхо- димых случаях переквалифицировать сделки (вполне или в части), не при- знавая их недействительными, не выясняя вопроса о наличии оснований для такой недействительности и не дожидаясь его постановки кем бы то ни было из лиц — участников такой сделки.
Раздел III ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ
Глава 6 ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ФОРМЫ § 1. Понятие гражданско-правовых форм (п. 163-166) 163. Постановка вопроса. Юрист имеет дело с реальным и идеальным «мирами». Центральным феноменом первого рода является понятие меж- человеческого взаимодействия или общественного отношения] второго — правовая модель такого взаимодействия (общественного отношения). «Правовой» она называется потому, что устанавливается (описывается) правовыми нормами] «моделью» — потому, что представляет собой обра- зец тех типических общественных отношений, к которым подлежат при- менению правовые нормы. Взгляд на право как средство регулирования общественных отношений привел к представлению о том, что смыслом и конечной целью такого воздействия является придание общественным отношениям определенного внешнего вида и внутренней структуры, т.е. облечение их в правовые формы1. 1631. Правовые формы в рамках нашей концепции права. К непосред- ственному воздействию на общественные отношения (феномен реальной действительности) право (идея) не способно. Оно способно лишь оценивать таковые. Результат правовой оценки человеческих действий выражается в расширении или сохранении сферы юридического господства лиц, их совер- шивших, либо в умалении (ограничении, стеснении) такой сферы. Зная о том, как право оценивает те или иные их действия, люди и их коллективы ста- раются совершать действия, получающие позитивную оценку права, и избе- гать тех, которые право оценивает негативно. Чем более вероятна и значима угроза негативными последствиями — тем больше люди прислушиваются к голосу права. Складываются общественные отношения, соответствующие своим идеальным правовым моделям — облеченные в правовые формы. 1632. Прагматизация понятия правовой формы. Нередко за понятием правовой формы отрицается всякая самостоятельность, а оно само объ- является идеальным слепком с реальных общественных отношений («одно общественное отношение — одно правоотношение»). Этот подход (а) начи- сто устраняет из правоведения любые элементы аналитики, превращая его из науки в простое описание; (б) обедняет понятие правовой формы, 1 На этой почве образовалась даже особая концепция эффективности правового регули- рования'. когда субъект правотворчества добивается того, чтобы взаимодействие строилось в соответствии с правовыми формами, говорят об эффективном правовом регулировании; когда же этого сделать не получается — о неэффективном. 118
сводя его к одним только правоотношениям, и (в) игнорирует тот факт, что далеко не все общественные отношения могут претендовать на позитивную правовую оценку. В итоге концепция правовых форм как простого описа- ния того, что «бывает в жизни», оказывается столь же вульгарной и анти- научной, сколь и теория, согласно которой право «обтесывает» обществен- ные отношения, вгоняя их в рамки моделей (форм). 1633. Соотношение со схожими категориями. В правоведении встреча- ются рассуждения о формах множества явлений реальной действительности самого разного порядка — формах государства, реализации права, предпри- нимательства, юридических лиц, выпуска ценных бумаг, сделок, собственно- сти, безналичных расчетов, защиты прав, ответственности, вины, процессу- альных формах и т.д. Обычно в подобных сочетаниях слово «форма» имеет свои особые, специальные значения. Затем, термин «форма» используется в качестве синонима слов «способ», «средство», «инструмент» или «метод»: здесь очевидно его использование в ином, самостоятельном смысле. Нако- нец, правовую форму необходимо отличать от форм (источников) права, которая уже была предметом нашего изучения (см. гл. 3 Учебника). 164. Гражданское правоотношение — наиболее исследованная право- вая форма. Из всех гражданско-правовых форм наиболее разработанной в научном и используемой в практическом плане в настоящее время явля- ется только одна — гражданское правоотношение — гражданско-правовая форма, представляющая собой систему из субъективного гражданского права и обеспечивающей его юридической обязанности. О причине такого «особого» положения этой правовой формы было сказано выше (п. 1632); сыграло известную роль и чисто филологическое соображение, согласно которому всякое урегулированное правом общественное отношение не может назы- ваться (!) иначе, чем правоотношением (подробнее об этом см. след, главу). 1641. Последствия «правоотношенческого перекоса» в разработке правовых форм. В том, что категория правоотношения стала предметом пристального научного внимания, нет ничего плохого; плохо, однако, то, что она привлекала к себе такое внимание в ущерб изучению других право- вых форм. Большинство ученых уверены, что, исследуя правоотношение, они исследуют понятие правовой формы в целом; в итоге последнее понятие оказалось сведенным только и исключительно к правоотношениям, а право- отношения стали видеть буквально везде и во всем, в том числе там, где им места просто не может быть (например, в публичном праве). Большинству иных правовых форм было вовсе отказано в изучении, а некоторым (напри- мер, секундарным правам) даже в признании. Те же правовые формы, кото- рым «повезло» чуть больше (источники права, право- и дееспособность и т.д.), изучались в отрыве от родового понятия, т.е. вне связи с тем, что они представляют собой частные случаи гражданско-правовых форм про- цессов, предметов и явлений реальной действительности1. Выработанное в таких условиях знание рискует оказаться неполным и недостоверным. 1 Если ученым сообщить о том, что они исследуют правовые формы, то многие из них придут в чрезвычайное изумление, подобное тому, что посетило мольеровского Журдена, под старость лет узнавшего, что всю свою жизнь он «говорил прозой». 119
165. Научная разработка правовой формы как таковой. Такая разра- ботка отечественной цивилистикой не ведется, несмотря на то что в конце концов все право (гражданское право) — это сплошь идеальные формы реальных отношений и явлений — т.е. правовые (гражданско-правовые) формы] следовательно, изучение права (гражданского права) — это и есть изучение правовых (гражданско-правовых) форм. Одно только осознание этого обстоятельства способно многое расставить по своим местам, начи- ная от систематизации знаний в головах ученых и студентов и заканчивая составом и расположением глав в учебниках и пособиях, обнаружив и обна- жив при этом массу глобальных «дыр» — пробелов в праве и правоведении. 166. Определение гражданско-правовой формы. Гражданско-правовая форма — научная категория, описывающая однородные результаты граж- данско-правовой оценки общественных отношений на уровне утверждения либо отрицания возможности и (или) необходимости определенного пове- дения участников этих отношений. Гражданско-правовая форма — след- ствие научного аналитического расщепления знаний об окружающей дей- ствительности, т.е. не просто понятие права, а понятие правовой науки; оно фиксирует все гипотетически мыслимое содержание гражданско-правовых форм, не уточняя, о возможном и необходимом поведении какого вида (действиях фактических или юридических) идет речь. Этот прием соот- ветствует родовой природе определяемого понятия и позволяет избежать сведения всего многообразия правовых форм к одним только субъектив- ным правам и юридическим обязанностям (правоотношениям). § 2. Виды гражданско-правовых форм (п. 167-176) 167. Круг явлений, подлежащих отнесению к разряду гражданско- правовых форм. Из всех видов гражданско-правовых форм наиболее полно изученными к настоящему моменту являются, конечно, (1) гражданское правоотношение] затем (по тщательности разработки) следуют (2) граждан- ская правосубъектность и (3) секундарные права, (4) публичные ограничения и частные обременения гражданских прав; наконец, в литературе сделаны некоторые замечания относительно (5) кредиторских обязанностей. Кроме того, к числу гражданско-правовых форм принадлежат: (6) гражданско-пра- вовой режим] (7) гражданско-правовое значение] (8) охраняемые законом интересы] (9) взаимосвязи правовых явлений; (10) отрицательные право- вые формы {состояния отсутствия)] (И) коллективные правовые формы и (12) гражданско-правовые связи с участием так называемых третьих лиц. 168. Состав и структура настоящей главы. В ней изучаются не все 12 названных выше гражданско-правовых форм — только те, о которых не существует самостоятельного теоретического учения. Четыре самые известные формы — гражданское правоотношение (1), гражданская право- субъектность (2), гражданско-правовой режим (6) и гражданско-правовое значение (7) — остаются за ее рамками. Каждой из них будет посвящена особая часть Учебника — глава о гражданском правоотношении (1), главы о субъектах (2) и объектах (3) гражданского права, а также о юридических фактах (4). 120
169. Формы собственно отношений и формы иных явлений. Поня- тие гражданско-правовой формы неоднородно: одни определяют содер- жание и пределы поведения, другие — формы самих поведенческих актов. Гражданско-правовые формы второго типа — это и есть те самые формы, в которые облекаются собственно общественные (жизненные) отношения; формы же первого типа — это формы некоторых других явлений реальной действительности, обычно отдельных элементов общественных отно- шений, а также условий их возникновения, существования и развития1. Кроме того, существует понятие о правовой форме самого гражданского права в объективном смысле', не стоит забывать, что гражданское право — это тоже часть реальной действительности. Правовой формой граждан- ского права является понятие источников гражданского права (см. гл. 3 Учебника). 170. Абстрактные и конкретные формы. Критерием данной классифи- кации являемся распространенность общественных отношений, о правовой форме которых идет речь. Если речь идет об отношении более или менее всеобщем, т.е. единообразном для всех состоящих в нем лиц, то правовая форма, в которую оно облекается, может быть названа абстрактной (уни- версальной). Когда же мы говорим о правовой форме единичного (уни- кального, неповторимого, обусловленного особенностями обстоятельств данного случая) общественного отношения, ее имеет смысл именовать формой конкретной (индивидуальной). Типичным примером абстрактной правовой формы является правоспособность — правовая форма отношения государства со всяким и каждым лицом; классическим случаем конкретной правовой формы — гражданское правоотношение. 1701. Публичные и фидуциарные правовые формы. В зависимо- сти от степени своей публичности или гласности гражданско-правовые формы подразделяются на публичные (гласные) и частные (фидуциарные, или доверительные). Существование отношений, облеченных в публичные или гласные правовые формы, доступно наблюдению всех без исключения лиц; всякий и каждый без особых затрат может установить их содержание, личности участников, а также все иные их существенные характеристики1 2. О существовании же и (тем более) признаках отношений, облеченных в частные (фидуциарные) формы, не знает и не может знать по общему правилу никто, кроме самих участников этих отношений. Ссылаться на отношения, облеченные в публичные правовые формы (на их существо- вание, содержание, нарушения и пр.), может всякий и каждый; к отноше- ниям же, облеченным формами фидуциарными, могут апеллировать только их участники. 1 Так, правосубъектность — это правовая форма не самих общественных отношений, а участвующих в них лиц (субъектов); категория гражданско-правового режима — правовая форма объектов фактических отношений, понятие гражданско-правового значения (юриди- ческих последствий) — правовая форма юридически значимых фактических обстоятельств и т.д. 2 Такая гласность может быть следствием естественных причин и факторов (напри- мер, нахождения известных вещей в сфере фактического господства определенных лиц), но может и обеспечиваться принудительно (например, с помощью государственной реги- страции прав, их объектов или динамики). 121
171. Абсолютные и относительные правовые формы. Общественные отношения, содержание которых может быть реализовано лишь при том или ином участии в них всякого и каждого члена определенного человеческого сообщества, описываются при помощи абсолютных гражданско-правовых форм. Общественные же отношения такого содержания, для реализации которых достаточно привлечения одного или нескольких строго определен- ных лиц, охватываются теми гражданско-правовыми формами, которые называют относительными. Владение, право собственности, состояние конфиденциальности — типичные примеры абсолютных правовых форм; требования и притязания — относительных. Эта классификация проявляет себя во множестве разноплановых сфер и аспектов, в том числе предопре- деляет деление субъективных гражданских прав и гражданских правоот- ношений в целом1. 172. Положительные и отрицательные формы. Критерий этой класси- фикации — качество правовой формы, ее «знак» («плюс» или «минус»). Положительные — суть правовые формы, утверждающие известную юри- дическую возможность либо надобность; отрицательные — отрицающие такую возможность и (или) необходимость. «Собственник может делать со своими вещами все, что ему взбредет в голову, лишь бы он не нарушал закон и правовую сферу других лиц», — мы говорим об отношении, обле- ченном в положительную правовую форму. Но если мы акцентируем вни- мание на том, что он не имеет права совершать с вещами (хотя бы и сво- ими) действия незаконные и противоправные, то мы обожмем (обузим) только что описанную положительную правовую форму тисками формы отрицательной. Анализируемое высказывание, следовательно, касается двух (!) правовых форм — положительной (права собственности) и отри- цательной (его ограничений). 173. Формы — эффекты прямого и обратного (рефлексивного) дей- ствия права. Большинство общественных отношений, «регулируемых» правом, получают направленную правовую оценку и создаются (изменя- ются, прекращаются) направленными действиями их участников. Так воз- никают правовые формы — эффекты прямого (непосредственного) действия объективного (или использования субъективного) права. Но встречаются и такие ситуации, в которых норма права, непосредственно направленная на урегулирование известных общественных отношений, невольно (кос- венно) создает определенный эффект еще и в иной области общественных отношений (юридически значимое поведение одного лица создает пози- 1 Она предопределяет также «центр тяжести» содержания правовых форм: в абсолют- ных он лежит в собственных действиях управомоченного субъекта (состоянии бесправия всякого и каждого), а в относительных — в требовании или ожидании чужих действий, в обя- занности пассивного субъекта. Затем, абсолютные правовые формы должны быть гласными (публичными), т.е. известными всякому и каждому (иначе как их соблюдать?), а относи- тельные могут быть и фидуциарными (частными, доверительными), т.е. известными только связанным ими лицам. Объекты абсолютных отношений всегда определены индивидуально, а относительных — могут быть определены и родовыми признаками. Наконец, для индиви- дуализации абсолютных правовых форм достаточно описать их (1) существо, (2) облада- теля и (3) объект; относительных — необходимо также определить (4) пассивного субъекта и (5) основание их возникновения. 122
тивный эффект для другого лица или лиц). Подобное действие правовых норм (осуществление прав, исполнение обязанностей) называется обрат- ным, рефлексивным (или рефлективным), отраженным (или же, еще иначе, рефлексом) действием объективного (или субъективного) права1. 174. Формы — эффекты активного и пассивного действия права. Активное действие права — это предоставление (признание) возможностей, пассивное — обременение юридической необходимостью. Соответственно, образуются два вида правовых форм: (1) формы юридически возможного (активного) поведения и (2) формы юридически необходимого (подчинен- ного и в этом смысле пассивного) поведения. Активные правовые формы по самому своему существу не могут существовать без пассивных; пассив- ные же способны к самостоятельному существованию. Так, субъективное право немыслимо без обязанности, однако не всякая обязанность обеспе- чивает какое-нибудь субъективное право — имеются и обязанности иного назначения. 175. Эгоистические и альтруистические правовые формы. Чаще всего частное лицо действует для себя лично, т.е. совершает фактические действия на свой счет, а юридические — на собственное имя. Но иногда частное лицо действует, руководствуясь чужим интересом, совершая действия на чужой счет и (или) от чужого имени. Гражданская правоспособность и субъек- тивное право — самые что ни на есть типичные эгоистические гражданско- правовые формы; понятия же о полномочиях и компетенции — это понятия о формах альтруистических, т.е. формах, представляющих собой юридиче- ски защищенные возможности деятельности в чужом интересе и, как след- ствие, от чужого имени и на чужой счет. 176. Индивидуальные и коллективные правовые формы. Деятельность в собственном интересе приобретает особое качество в том случае, когда этот интерес является общим не только для самого действующего лица, но и для других лиц. Они объединяют свои усилия и имущество; резуль- татом такого объединения становится более или менее эффективное про- движение коллектива частных лиц к намеченной общей цели1 2. Возникающие в подобных случаях — т.е. при объединении (вынужденном или волевом) усилий и (или) имущества нескольких лиц для достижения общей цели — общественные отношения облекаются в правовые формы, называемые коллективными, союзными или корпоративными. Коллективные правовые формы — отправная точка развития понятия о публичном праве (см. п. 10 Учебника). 1 Пример рефлекса (а) объективного права', определяя правовой режим участков лес- ного или, скажем, водного фондов, законодатель направленно регулирует вопрос о право- мочиях их собственников, тем самым одновременно закрепляя возможности физических (да и юридических) лиц пользоваться чужими (!) участками; (б) субъективного права', соб- ственник дачного участка прокладывает, асфальтирует и вообще оборудует проезд к своему участку таким образом, что им получают возможность пользоваться собственники других, попутно лежащих участков. 2 Существуют и ситуации, где частные лица вынуждены согласовывать друг с другом свои усилия и объединять имущество, они связаны главным образом с совместным осущест- влением господства над известными благами. 123
§ 3. Секундарные права (п. 177-181) 177. Понятие секундарных прав. Секундарное право (иначе — право на правообразованиие, правообразовательное, вторичное (лат. secunda как раз и означает второй, вторичный) или вспомогательное право) представ- ляет собой возможность лица своими односторонними действиями при- обрести и осуществлять (в том числе охранять и защищать) то или иное конкретное субъективное право, а также распоряжаться им (определять его юридическую судьбу). Секундарные права — это права на совершение юридических действий или на организацию правовой сферы. Секундар- ные права, предоставляющие своему носителю возможность действовать от чужого имени (т.е. возможность организации чужой правовой сферы), называются полномочиями. 1771. Соотношение секундарного и субъективного прав. Секундарное право отличается от субъективного тем, что представляет собой возмож- ность совершения юридических, а не фактических действий. Оно всегда имеет своим объектом правовую форму (юридическую возможность), а не материальные и духовные блага (ценности), по поводу которых воз- никают, изменяются и прекращаются права субъективные. Будучи направ- ленным на достижение юридического эффекта, зависящего исключительно от содержания норм объективного права, секундарное право не может быть нарушено, а потому (в отличие от субъективного) не нуждается в обеспечении чьей бы то ни было обязанностью — достаточно, чтобы право определило лицо, претерпевающее последствия его реализации, связанное ими. Секундарные права могут быть не только эгоистическими, но и аль- труистическими формами, что невозможно с правами субъективными. 1772. Соотношение секундарного права с правомочиями (элемен- тами правоспособности). Способности к организации гражданско-право- вой сферы (в том числе к распоряжению ею) принято считать элементами гражданской правоспособности частных лиц и называть правомочиями. Каково соотношение таких элементов с секундарными правами? Секун- дарные права отличаются от правомочий — элементов правоспособности более низкой степенью своей абстракции (или, наоборот, более высокой мерой своей конкретизации). Если правоспособность характеризует спо- собности к приобретению, обладанию, осуществлению и распоряжению гражданских прав вообще, то секундарные права всегда касаются единич- ных конкретных элементов правовой сферы данного конкретного лица — субъективных прав или их актуальных (в определенный момент времени) комплексов1. 178. Научная разработка секундарных прав. Внимание отечествен- ной научной общественности к вопросу о секундарных правах было при- влечено монографией М. М. Агаркова «Обязательство по советскому 1 Утверждая, что каждый гражданин может (в принципе способен) иметь в собственно- сти имущество, мы говорим об элементе правоспособности', заявляя же, что данный конкрет- ный гражданин вправе (имеет конкретную возможность) совершить такие действия, которые приведут к возникновению у него (преемника) и прекращению у другого лица (предшествен- ника) права собственности на данную конкретную вещь, мы говорим о секундарном праве. 124
гражданскому праву» (М., 1940). Ученый доказал, что возможности по одностороннему изменению гражданских правоотношений не явля- ются субъективными правами (в частности, потому, что им не противо- стоит чья-либо обязанность), и включил их в число проявлений граждан- ской правоспособности. В этой связи он сделал знаменитый вывод о том, что правоспособность должна быть понимаема не только статически (в смысле совокупности таких способностей, которые признаны госу- дарством в равной степени за всяким и каждым), но и динамически (т.е. с включением в нее таких способностей к совершению юридических дей- ствий, которые имеются только у данного конкретного лица). Позднее этот взгляд приобрел известность под наименованием концепции дина- мической правоспособности. 1781. Воззрения, отрицающие самостоятельность понятия о секундар- ных правах. Специалистов, вслед за М. М. Агарковым признавших само- стоятельность секундарных прав, можно пересчитать по пальцам. Пода- вляющее большинство цивилистов всегда было уверено и не сомневается до сих пор в том, что никаких секундарных прав не существует. Их пыта- ются свести к правам субъективным на особой стадии существования — недоразвившимся субъективным правам, объявить их промежуточными последствиями незавершенных фактических составов, вспомогательными элементами правоотношений, комплексным правовым понятием и т.д. Некоторые «писатели» и вовсе требуют от оппонентов доказать то само их существование, то целесообразность их выделения. Но существование секундарных прав устанавливается путем наблюдения, а не доказательства; столь же неуместен вопрос о целесообразности их научного выделения — ведь выделяются-то они самой жизнью. 179. Юридическая природа секундарных прав. С содержательной точки зрения секундарные права суть конкретизированные проявления гражданской правоспособности, элементы ее динамической составляю- щей, поскольку они касаются юридических действий. К их числу относятся приобретение и осуществление субъективных прав, а также распоряжение ими. Содержание абстрактных возможностей — элементов гражданской правоспособности и секундарных прав идентично; разница лишь в степени конкретности предмета этих возможностей {данные конкретные права или права как таковые, права вообще). Из-за этой особенности секундарные права надлежит рассматривать в качестве особого рода гражданско-право- вой формы, не тождественной ни элементам гражданской правоспособ- ности (от которых они отличаются степенью конкретности собственного объекта), ни субъективным правам (от которых их отличают содержание и цели признания). 180. Опыты классификации секундарных прав. Еще немецкий ученый Э. Зеккель предложил три следующие: (1) по результату осуществле- ния — на создающие, изменяющие и прекращающие; (2) по субъекту, чья правовая сфера затрагивается их реализацией, — на права захвата и права вмешательства; (3) по отношению к другим юридическим возможностям — на самостоятельные (существующие независимо от других прав) и несамо- стоятельные (находящиеся в зависимости от других правовых явлений). 125
А. Б. Бабаев (наш ученик и автор единственной диссертации на эту тему) разделил секундарные права: (1) по способу удовлетворения интереса их обладателя (права, обязывающие другого в отношении себя прекраща- ющие чужое право в отношении себя и управомочивающие другого в отно- шении другого); (2) по юридическим последствиям реализации, наступа- ющим для связанной стороны (права обязывающего, управомочивающего и лишающего действия). 181. Наши классификации. В дополнение к рассмотренным класси- фикациям, являющимся, по нашему мнению, весьма интересными и про- дуктивными, надлежит добавить деление секундарных прав: (1) по их объ- ектам — на права распоряжения существующими правовыми формами и права установления новых форм, а также (2) по механизму осуществле- ния — на права односторонние (властные), координационные (взаимные) и права автоматической реализации. Кроме того, представляется правиль- ным дополнить последнюю классификацию А. Б. Бабаева еще одним (чет- вертым) типом секундарных прав — правами дефинитивного, или опреде- ляющего, действия, т.е. правами на внесение определенности в вариативное положение или состояние. § 4. Гражданско-правовые ограничения и обременения (п. 182-187) 182. Общие понятия и определения. Правовыми ограничениями называ- ются известные условия (границы или рамки), урезающие содержание эле- ментов статической правоспособности либо секундарных прав (прямые), определенным образом стесняющие (затрудняющие, создающие неудоб- ства) процесс осуществления субъективных прав (косвенные), установ- ленные в пользу неопределенного круга лиц. Правовыми обременениями называются ограничения субъективных прав, установленные в пользу опре- деленных частных лиц. Коротко говоря, ограничения суть тягости (формы юридически пассивного поведения) в пользу неопределенного круга лиц и во имя обеспечения не вполне ясных интересов', обременения — во имя осуществления вполне конкретных интересов точно определенных част- ных лиц. Ограничения можно установить только законом, распространив на все блага известного рода (типа, вида); обременения — только частным актом и только в отношении конкретного объекта. 182 Г Использование понятий об ограничениях и обременениях; состояние их научной разработки. В практической жизни вопрос об огра- ничениях гражданских прав обыкновенно обсуждается либо в связи с нор- мами ч. 2 ст. 19, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, трактующими о случаях и условиях допустимости, а также порядке ограничений частных (граждан- ских) прав, либо применительно к праву собственности (см. п. 2 и 3 ст. 209, п. 2—4 ст. 213 ГК); об обременениях — в связи с некоторыми их видами (частными случаями), в основном арестом, залогом и (реже) удержанием главным образом недвижимых вещей (земельных участков и жилых поме- щений). Общих понятий об ограничениях и обременениях не существует ни в теории права вообще, ни в теории гражданского права в частности; 126
констатированное в предыдущем пункте Учебника центральное различие между ними — это едва ли не то единственное, что можно считать досто- верно установленным. 183. Предмет ограничений. Ограничениям могут подвергаться любые юридические возможности частных лиц — элементы их правоспособности1, субъективные1 2 3 и даже секундарные^ права. Дублирование в нижеприведен- ных перечнях нескольких норм ГК объясняется недостаточной ясностью их смысла: говоря об ограничениях прав, правила эти относят к таким ситу- ациям, в которых возможно поставить вопрос об ограничениях не только прав, но и правоспособности. Вопреки буквальному смыслу своих наиме- нований не являются гражданско-правовыми ограничениями ограниченные (!) вещные права', устанавливаемые в пользу конкретных лиц, они должны признаваться скорее обременениями прав собственников. 184. Юридическая природа ограничений. В то время как система субъ- ективных прав и юридических обязанностей определяет позитивную сто- рону соответственно активного и пассивного правового статуса, система правовых ограничений описывает их негативные стороны. Ограничения характеризуют то, к чему субъект юридически не способен и на что он не имеет права, — состояние бесправия или «неправа», или (иначе) — то, что субъект права вынужден претерпевать (с чем он вынужден мириться). В этом смысле правовые ограничения представляет собой понятие, про- тивоположное понятию гражданского правоотношения (связки субъек- тивного права и юридической обязанности). Ограничения — это одна из абсолютных, отрицательных, пассивных и альтруистических форм общественных отношений; они могут быть как абстрактными (отно- ситься к элементам статической правоспособности), так и конкретными (относиться к элементам динамической правоспособности); как индивиду- альными (стеснять правоспособность одного лица), так и коллективными (в равной, а может быть, и различной мере стеснять правоспособность лиц — членов коллектива); результатами как прямого (из явно выражен- ных нормативных запретов), так ж рефлексивного (из имплицитных запре- тов) действия права. 1 Помимо норм ч. 2 ст. 19 и ч. 3 ст. 55 Конституции РФ примерами норм, ограничива- ющих элементы правоспособности, могут служить нормы абз. 2 п. 2 ст. 1, ст. 10, п. 3 ст. 71, ст. 102, 129, п. 2 ст. 149, ст. 171, 173, 174 и 176, поди. 3 и 4 п. 1 ст. 202, п. 2 ст. 213, п. 2 ст. 336, абз. 2 п. 2 ст. 346, п. 5 ст. 350, ст. 576, 858, п. 2 ст. 1005, ст. 1007, абз. 2 п. 2 ст. 1012, п. 2 ст. 1022, ст. 1033, п. 3 и 4 ст. 1044, ст. 1045, ч. 2 ст. 1051, абз. 2 п. 1 ст. 1119, ст. 1180, 1194, п. 3 ст. 1202, п. 4 ст. 1233, гл. 75, § 3 гл. 76 ГК. 2 Нормами об ограничениях субъективных прав могут быть названы правила абз. 2 п. 2 ст. 1, ст. 10, п. 1 ст. 131, п. 2 ст. 149, п. 2 и 3 ст. 209, ст. 260, 274, 277, п. 7 ст. 358, п. 1 ст. 377, п. 2 и 3 ст. 546, п. 2 ст. 760, п. 3 ст. 845, абз. 2 п. 1 ст. 1138, ст. 1194, п. 5 ст. 1229, ст. 1230, п. 2 ст. 1231, п. 2 ст. 1240, ст. 1273-1282, п. 3 ст. 1295, ст. 1318, 1321, 1327, 1328, 1331, 1332, 1335, 1336, 1340-1342, 1359-1364, 1368, 1423-1425, 1429, 1457, 1475, 1479, 1487, 1491, 1540 ГК. 3 См. абз. 4 п. 1 ст. 72, ст. 183, п. 2 ст. 382, п. 1 ст. 388, ст. 828, п. 2 ст. 832, п. 3 ст. 993, п. 4 ст. 1233 ГК, гражданско-правовая ответственность, точнее, обязанность ее несения или пре- терпевания (п. 1 ст. 15, ст. 24, п. 2 ст. 56, п. 3 ст. 75, абз. 2 п. 2 ст. 89, п. 1 ст. 95, п. 2 ст. 394, ст. 400, п. 4 ст. 401 п. 2 ст. 428, п. 2 ст. 461, п. 2 ст. 793, ст. 1290 ГК). 127
185. Предмет обременений. Терминами «обременение», «бремя», «обре- мененный» гражданское законодательство оперирует довольно скупо1. По сути, в ГК говорится только о случаях обременения имущества (точ- нее, конечно, прав на имущество) (1) сервитутом, (2) залогом, (3) рентой, (4) завещательным отказом (легатом), (5) правом требования процентных отчислений от цены публичной перепродажи оригинала произведения изобразительного искусства — правом следования и некими точно нена- званными (6) «правами других (третьих) лиц». Упоминания об обремене- ниях, встречающиеся в некоторых других нормативных правовых актах1 2, в основном имеют чисто технический характер и существа данного поня- тия не проясняют. 186. Юридическая природа обременений. Несмотря на единство суще- ства понятий об обременениях и ограничениях, их гражданско-правовая природа кардинально различается. Так, если ограничения направлены на равное для всех сужение способностей к осуществлению субъективных прав определенного типа, то обременения сужают субъективные права опре- деленных лиц. Затем, если выгоды от установления ограничений частных лиц достаются всякому и каждому, причем могут иметь как прямое, так и отраженное (рефлексивное) происхождение, то обременения сами имеют форму субъективных прав (сервитуты, залог, удержание, иные ограничен- ные вещные права), а это значит, что доставляемые обременениями выгоды всегда имеют конкретных адресатов и являются результатом только пря- мого действия права. Наконец, непосредственным (прямым) предметом ограничений является содержание правоспособности, т.е. юридические воз- можности. Напротив, с помощью обременений могут стесняться только и исключительно субъективные права (возможности совершения факти- ческих действий), но не элементы правоспособности. 187. Виды ограничений и обременений. Легальной классификации ограничений с известной долей условности можно считать их систематиза- цию по целям установления, предпринятую в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК. Конечно, это не классификация, а неполный и слу- чайный перечень тех целей, во имя которых могут быть введены ограниче- ния гражданской правоспособности. Попытка систематизации обременений по критерию оснований своего возникновения предпринята в Федеральном законе «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (п. 1 ст. 4). Большое число классификаций предложено в литературе, но они либо повторяют классификации правовых форм (субъективных прав, правоотношений, юридических фактов), либо про- ведены по таким критериям, которые лишены юридического значения, а потому практически бесполезны. 1 См. п. 2 ст. 209, ст. 210, п. 2 и 5 ст. 274, п. 1 ст. 275, ст. 276, 277, п. 4 ст. 342, п. 2 ст. 428, ст. 460, 586, 604, п. 2 ст. 698, п. 1 ст. 700, п. 2 ст. 704, ст. 1019, п. 2 ст. 1138, абз. 3 п. 2 ст. 1191, ст. 1293, п. 3 ст. 1350, п. 3 ст. 1351, п. 4 ст. 1352, абз. 2 п. 7 ст. 1452, п. 3 ст. 1486 ГК. 2 См., например, п. 6 ст. 11.8 ЗК, ст. 93 ЛК, ч. 2 и 4 ст. 22 ЖК, абз. 4 ст. 1, п. 1 ст. 4, абз. 6 п. 6 ст. 12, п. 2 ст. 13 и п. 3 ст. 26 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государ- ственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». 128
§ 5. Кредиторские обязанности (п. 188-1891) 188. Понятие и соотношение с юридическими обязанностями. Креди- торские обязанности — мера юридически необходимого поведения упра- вомоченного лица, направленного на создание условий для надлежащей реализации своего права (см. ст. 406 ГК). Обязанности кредиторские отли- чаются от классических (юридических) тем, что не обеспечивают особого самостоятельного интереса другого лица. Юридическая обязанность рас- считана на то, что ее носителю противостоит или будет противостоять управомоченный — тот, кто вправе требовать исполнения обязанности, а в случае ее нарушения — привлечь к ответственности. Носителю же кре- диторской обязанности никто не противостоит; ее исполнения невозможно требовать; ее нарушение влечет не ответственность, а иные неблагоприят- ные последствия — ущемление интереса самого их носителя (кредитора)3. 1881. Смысл и ценность действий во исполнение кредиторских обязан- ностей. Некоторые действия, совершаемые во исполнение кредиторских обязанностей, являются юридическими и не представляют собой какой- либо сложности или экономической ценности4. Другие, напротив, суть действия фактические, сопряженные со значительными тратами на свое совершение, а то и доступные не каждому и не во всяких ситуациях5. Понятие кредиторских обязанностей воплощает принцип, по которому все риски, расходы, обременения, тяготы и вообще неприятности, вызванные определенными действиями, несет тот, в чьем интересе они совершаются. Без исполнения кредиторских обязанностей кредитор рискует не только не получить следуемого ему исполнения по обязательству, но и впасть в просрочку (п. 1 ст. 406 ГК); стало быть, такое исполнение отвечает его интересам и осуществляется за его счет, на его страх и его риск. 189. Соотношение с иными (кроме юридических обязанностей) смеж- ными институтами. К институту кредиторских обязанностей тесно при- мыкает институт вины кредитора (ст. 404 ГК), сопоставляемый со смеж- ным понятием о вине потерпевшего (ст. 1083) и (иногда) в литературе объединяемый с ним под именем встречной вины. Грани, различающие их, настолько тонки, что, по существу, стираются на фоне одной, общей для всех них руководящей идеи: тот, кто имеет наилучшие возможности предупредить нарушение собственных прав и интересов либо предотвра- 3 Поэтому говоря о «кредиторских обязанностях» необходимо «ударять» первое слово — подчеркивать, что перед нами не обязанности, а кредиторские обязанности, т.е. не совсем обязанности. Действия во их исполнение совершаются не потому, что к этому обязывает право, а потому, что не совершить их — неразумно, ибо без них лицо, ими стесненное, не смо- жет удовлетворить собственного интереса. 4 Так, например, для получения исполнения по векселю кредитору достаточно его про- сто предъявить. Впрочем, и такое «просто предъявление» тоже может оказаться дорогостоя- щей проблемой: положим, вексель должен быть предъявлен к платежу в Мехико или Мель- бурне, а векселедержатель находится в Москве, но, очевидно, об этом следовало подумать несколько раньше — в момент приобретения такого векселя. 5 Таковы, например, действия, необходимые для получения товара (допустим, 600 тонн угля), прибывшего по железной дороге: освобождение и подготовка подъездного пути, раз- грузочной площадки, обеспечение погрузочно-разгрузочной техники, рабочей силы, транс- портных средств, складских помещений и т.д. 129
титъ (хотя бы в части) неблагоприятные последствия такого нарушения, должен сделать это, проявив разумную инициативу и оплатив разумные расходы. Такого рода мера юридически необходимого поведения не может быть подведена под категорию обязанности за отсутствием, как уже было сказано, лица, управомоченного требовать такого поведения. Вместе с тем это — мера поведения, необходимого именно юридически, поскольку санк- цией за ее игнорирование может стать утрата либо самих материальных прав, либо перспективы их приобретения, либо, наконец, возможностей по их судебной защите в случае нарушения; пренебрежение же кредитор- скими обязанностями, приведшее кредитора в просрочку, обязывает его еще и к возмещению причиненных просрочкой убытков (п. 2 ст. 406). 189 Г Идея гарантийного правоотношения. Описанные правовые явле- ния — кредиторские обязанности, вина кредитора и вина потерпевшего — представляют собой юридические формы различных видов поведения, юри- дически необходимого во имя предупреждения нарушения собственных прав и интересов и, вероятнее всего, элементы какой-то специфической право- вой формы. Описанного необходимого поведения нельзя требовать, но его позволительно ожидать, на нем позволительно строить расчеты, на него позволительно надеяться в том смысле, что плоды оправдавшихся надежд управомоченное лицо может включить в состав своего имущества (при- своить), а за плоды неоправдавшихся надежд — вправе требовать возмеще- ния или компенсации. Задача обязанного лица — оправдать, обеспечить или гарантировать эти ожидания; словом, не обмануть в них управомочен- ное лицо. Судя по всему — это особенный вид правоотношений, состоящий из права ожидания и обеспечивающей его меры должного поведения, при- надлежащей к числу эффектов рефлексивного действия права. § 6. Охраняемый законом интерес (п. 190-191) 190. Определение. Субъективные права — гражданско-правовые сред- ства удовлетворения частных интересов своих носителей. Интересы, которые могут быть удовлетворены при помощи гражданско-правовых средств, называются правомерными, или законными. Среди них выделя- ется совершенно особенная группа интересов, которые, будучи предметом непосредственной охраны со стороны гражданского закона, реализуются частным лицом при содействии органов исполнительной и судебной вла- сти и не нуждаются в том, чтобы облекаться в форму субъективного права. Именно такой интерес — т.е. законный интерес, имеющий непосредствен- ную гражданско-правовую охрану (способный к принудительному осу- ществлению при содействии органов государственной власти) без своего облечения в форму субъективного права или какую-то иную юридическую форму, — и называется охраняемым законом интересом. 1901. Примеры. (1) Какое «право» перевозчиков, хранителей, поверен- ных, комиссионеров, агентов, управляющих и пр. защищается ст. 305 ГК? Субъективных прав на чужое имущество, находящиеся в их владении, они не имеют; следовательно, ст. 305 служит средством реализации охра- 130
няемого законом интереса в восстановлении владения чужими вещами, (2) Какое «право» защищает деликтный иск (ст. 1064) из противоправ- ного виновного уничтожения чужого имущества? Никакого, ибо право собственности потерпевшего с уничтожением имущества прекратилось, а другого не возникло. И этот иск является средством реализации охраня- емого законом интереса, на этот раз — в восстановлении имущественного положения, существовавшего до причинения вреда, (3) Какое «право» защи- щает иск о признании недействительной сделки, совершенной, допустим, под влиянием угрозы, и о применении последствий ее недействительно- сти (ст. 167, 179)? Никакого; совершение и исполнение подобной сделки порождает охраняемый законом интерес в восстановлении положения, существовавшего до совершения такой сделки, 1902. Признаки охраняемых законом интересов. Далеко не всякий интерес (хотя бы и правомерный) нуждается для своего удовлетворения в оформлении субъективным правом. Облечение в форму субъективных прав тех интересов, что были созданы правонарушениями, было бы излиш- ним. Правонарушение свидетельствует о пренебрежительном отношении нарушителя к регулятивным субъективным правам и законным интересам потерпевшего; возводить на подобной почве новое регулятивное субъектив- ное право нет никакого смысла. Нужно дать потерпевшему нечто иное — инструмент, который позволил бы ему реализовать свой законный интерес при содействии органов публичной власти. Таких инструментов существует два — охраняемый законом интерес и охранительное субъективное право (о нем будет рассказано в след, главе Учебника о правоотношениях). Таким образом: (1) не существует охраняемых законом интересов без пра- вонарушений; (2) охраняемый законом интерес имеет одну цель — возврат к положению, поколебленному правонарушением. 191. Научная разработка охраняемых законом интересов. Подобно понятию правовой формы, оно почти не подвергается научному изучению. Ему не посвящено ни одной монографии и ни одного диссертационного исследования; формой обычно отводимого ему научного внимания явля- ются заметки и тезисы, изредка — статьи, а также главы и параграфы тру- дов более общей тематики1. Итог — обычный для такой ситуации и весьма неутешительный: ни в курсе теории права, ни в рамках изучения права гражданского о понятии охраняемого законом интереса не дается даже самых минимальных сведений. За словосочетанием сохраняемый законом интерес» редко кто видит больше, чем термин-синоним «законного инте- реса». 1 См., например: Юрченко О. О. Право на защиту и способы защиты охраняемого зако- ном интереса в гражданском праве : дис.... канд. юрид. наук. Тверь, 2004. С. 10—55. О каче- стве данной работы позволяет судить в числе прочего тот, к примеру, факт, что при ее напи- сании не было использовано ни одной (!) публикации, содержащей правильное понимание категории «охраняемый законом интерес». Поэтому не должны вызывать удивления выска- зывания автора вроде, например, следующего: «В отличие от субъективных прав охраняемые законом интересы не имеют ни четкого содержания, ни конкретных правомочий, ни струк- туры, ни пределов действия, однако они выражают стремления субъектов к удовлетворению своих потребностей, не получивших отражения в юридических правах» (с. 28). Комментарии излишни. 131
§ 7. Взаимосвязи правовых явлений (п. 192-1932) 192. Постановка проблемы. Гражданско-правовые возможности — будь то элементы гражданской правоспособности, секундарные и субъектив- ные гражданские права, ограничения правоспособности и обременения прав, наконец, юридические и кредиторские обязанности — не составляют хаотического нагромождения, но, напротив, связаны между собой разно- образными системно-структурными связями. Некоторые из них указывают на определенные юридически значимые качества своих объектов, в связи с чем и сами приобретают определенное юридическое значение. Такие вну- тренние связи между правовыми явлениями (в том числе формами) сами должны быть расценены и рассмотрены как особая самостоятельная граж- данско-правовая форма. 192 Г Примеры взаимосвязей правовых явлений. Как и в случае с охра- няемыми законом интересами, самый факт существования взаимосвязей правовых явлений и их юридического значения лучше всего показать на примерах. (1) Правоотношение — связь субъективного права и юридиче- ской обязанности — эффектов активного и пассивного действия субъектив- ного права. Связь эта выражается в том, что субъективное право не может существовать без обязанности, в то время как обязанность не всегда пред- полагает наличествующее субъективное право. В этом — юридическое зна- чение взаимосвязи: признав за определенным лицом субъективное право, мы не можем отказать в возложении на определенного субъекта корреспон- дирующей этому праву обязанности. (2) Субъективное право неразрывно связано не только с обязанностью, но и с гражданской правоспособностью, конкретизированным проявлением которой оно является. Правоспособ- ность же может оставаться нереализованной сколь угодно долго, т.е. она не предполагает необходимого создания на своей основе субъективных прав1. 193. Виды взаимосвязей правовых явлений. По критериям, отража- ющим особенности самих связанных правовых явлений и качество свя- зей, необходимо выделить: (1) связи однородных и разнородных правовых явлений (право с правом, с одной стороны, право — с обязанностью, с дру- гой); (2) связи субординационные, или служебные (в том числе активного с пассивным, абстрактного с конкретным, регулятивного с охранительным и т.п.) и координационные (общие права и обязанности, связи между сдел- ками, служащими единой цели, элементами имущественных комплексов и др.); (3) связи естественного и искусственного происхождения, т.е. связи, существующие объективно (например, между правами и обязанностями, 1 Несомненно наличие юридически значимых связей между (а) правами субъективными и обслуживающими их секундарными и (б) сопутствующими им кредиторскими обязанно- стями; (в) обязанностями должников основного и субсидиарного обязательств; (г) субъек- тами — сообладателями общих прав и обязанностей; (д) правами и обязанностями из одного договора; (е) обязательствами, оформленными одним и тем же документом (например, век- селем); (ж) различными сделками, направленными на достижение единой цели; (з) лицами, находящимися в отношениях родства и свойства; (и) лицами контролирующими и подкон- трольными, а также находящимися под единым контролем; (к) элементами имущественных комплексов и т.п. 132
оформляющими единое фактическое отношение) и принимаемые участ- никами общественных отношений как данность, и связи, устанавливаемые по произволу их участников (например, при объединении элементов в иму- щественный комплекс); (4) связи одностороннего и взаимного влияния свя- занных понятий; (5) связи системные и случайные. 1931. Юридическое значение взаимосвязей правовых явлений. Оно в высшей степени разнообразно, зависит от существа и качества взаимо- связей, определяется специальными законами и судебной практикой (при- менительно к обстоятельствам конкретного случая). Так, взаимосвязанные права определяют судьбу друг друга и реализуются особым порядком (так, чтобы обязанное лицо не вынуждалось к двойному исполнению); исполне- ние одной из взаимосвязанных обязанностей по общему правилу прекра- щает другие (опять-таки в целях предотвращения удвоения исполнения); взаимосвязь между сделками может стать основанием к соблюдению осо- бого порядка их совершения; между лицами — стать предметом обязанности по раскрытию и основанием к выводам о заинтересованности и недобросо- вестности; между вещами — к распространению юридических последствий действий, совершенных в отношении одной вещи, на другую вещь и т.д. 1932. Научная разработка проблемы взаимосвязей правовых явле- ний. Попыток научной разработки проблемы взаимосвязей юридических возможностей нам неизвестно. В научных исследованиях, посвященных различным гражданско-правовых проблемам, встречаются разрозненные отрывочные упоминания о том, что то или иное правовое явление сосу- ществует с другим; что одно право не может возникнуть (или не может быть реализовано), а то и не может существовать без возникновения или реализации, без или с прекращением другого правового явления; что одна правовая форма сопутствует другой, обеспечивает или иным обра- зом обслуживает ее и т.д. Существует также взгляд, согласно которому взаимосвязанные правовые явления образуют единую правовую форму — так называемое сложное правоотношение. Ясно, что все это — не более чем попытки образного выражения существа такого правового явления, кото- рое еще только подлежит изучению. § 8. Отрицательные правовые формы (состояния отсутствия) (п.194-1961) 194. Постановка проблемы. Изучение любых предметов или явлений, описываемых через отрицание, по общему правилу невозможно1. Тем не менее гражданско-правовое регулирование ряда общественных отно- шений таково, что его эффект не может быть адекватно охарактеризо- ван иначе, чем через отрицание известных правовых категорий, в первую 1 С философской точки зрения подобная постановка вопроса равнозначна попытке изу- чения небытия — субстанции, не обладающей содержанием, не имеющей ни единого поло- жительного признака, не данной нам «в ощущениях» и оттого не поддающейся какой бы то ни было более или менее определенной и устойчивой характеристике. С позиций фор- мальной логики, изучая отрицание, требовалось бы провести изучение всего и вся, кроме отрицаемого предмета или явления. 133
очередь таких, как правоспособность, секундарное и субъективное право, правовое ожидание и юридическая обязанность. Изучение феномена отри- цания строго определенных правовых явлений — задача, которая как в фило- софском, так и в логическом плане является разрешимой. 194к Примеры отрицательных правовых форм. Правовые ограниче- ния характеризуют то, к чему субъект юридически не способен и на что он не имеет права, то, чего он юридически не может (не способен, не имеет права) делать, осуществляя те права, что подвергнуты ограничениям. Очевидно, что понятие того, на что лицо юридически неспособно (право- неспособности), куда шире, чем институт ограничений, ибо оно охваты- вает собой все те действия, которые юридически не имеет возможности (не способен) совершать никто, ни один субъект гражданского права1. Мыслимы отрицательные формы по отношению также к секундарному и субъективному правам — они будут описывать состояние отсутствия у лица такого конкретного секундарного либо субъективного права, кото- рое в иных условиях могло бы ему принадлежать, — состояния неправа, или бесправия. 195. Правонеспособность. Правонеспособность — это юридическое состояние, характеризующееся отсутствием некоторых элементов (право- мочий) в составе статической части правоспособности определенного лица или круга лиц. Такое лицо юридически не вправе (не может, не способно) совершать тех действий, способности к совершению которых оказались по тем или иным причинам вне пределов его правоспособности. Будучи совершенными правонеспособным лицом, подобные действия будут квали- фицированы либо как юридически невозможные, не создающие намечен- ных правовых последствий (недействительные сделки), либо как юридиче- ски недолжные, нарушающие правовой запрет (деликты)1 2. 1951. Характеристики правонеспособности. Правонеспособность может быть результатом не только прямого, но и рефлексивного действия права: государство, признавая за лицами качества субъектов права, ставит их перед фактом: вы способны вот к этому, этому и этому, ко всему осталь- ному, стало быть — нет. В своей реализации правоспособность обеспечива- ется связанностью (стесненностью) всякого и каждого', любой, хочет он того или нет, вынужден считаться с юридическими последствиями действий, совершенных в рамках правоспособности. Эта характеристика (юридиче- ской связанности или стесненности) очень важна, ибо она — положитель- ное представление о существе и содержании состояния правонеспособно- сти. Правонеспособность представляет собой такое явление, в результате 1 Никто не может продать кого бы то ни было в рабство; не вправе торговать нарко- тиками и оружием; никакие сделки, направленные на изменение содержания или объема право- и дееспособности, установление новых организационно-правовых форм (ОПФ) юри- дических лиц, продолжительности или условий применения исковой давности и т.п., кем бы они ни были совершены, не могут возыметь намеченных ими юридических последствий; никто не вправе причинять другому вред и т.п. 2 Рабское состояние и состояние крепостной зависимости — классические случаи полной правонеспособности. Русскому (и в течение некоторого времени советскому) праву был изве- стен институт поражения в гражданских правах, в ряде случаев также равнозначный полной правонеспособности; близко к таковой находилось понятие монашеского пострига. 134
которого отрицаемые способности не могут быть реализованы никем — ни тем, чье положение затронуто таким отрицанием, ни третьими лицами. 196. Состояние неправа (бесправия). Неправо — это такое юридическое состояние определенного вполне правоспособного лица, которое характе- ризуется тем, что то или иное определенное субъективное гражданское право им не может быть осуществлено, либо вовсе ему не принадлежит (принад- лежит не ему). Подобно тому как лицо не вправе совершать действий, спо- собности к совершению которых не попали в его правоспособность либо были исключены из нее, точно так же лицо не вправе совершать действий, на которые оно не имеет права (возможности совершения которых пребы- вают вне пределов принадлежащих ему субъективных прав). Подобные — выходящие за пределы права — действия называются неправомерными. 1961. Характеристики бесправия. Состояние неправа следует при- знать средством обеспечения всех субъективных прав, а также основой всех вообще пассивных правовых форм, включая как юридические обязанности, так и состояние связанности1. Действия, которые называют посягатель- ствами на абсолютные права, есть не что иное, как попытки их присвоения и реализации лицами, не имеющими к этим правам никакого отношения, действия, совершаемые за пределами имеющихся у лица прав, т.е. в состо- янии неправа, или бесправия. Положение обязанного и связанного лиц объединяет то, что ни одно из них не имеет возможности воспрепятство- вать наступлению юридических последствий, благоприятных для другого и неблагоприятных для себя, т.е. пребывает в состоянии неправа, или бес- правия. § 9. Коллективные правовые формы (п. 197-199) 197. Общее понятие. Коллективные (союзные, корпоративные) право- вые формы — родовое понятие, объединяющее в себе ряд традиционных правовых форм, характеризующих меру юридически возможного или необ- ходимого поведения нескольких лиц1 2. Они противополагаются формам инди- видуальным, т.е. случаям принадлежности секундарных и субъективных прав, а также обязанностей одному лицу. Ожидания частных лиц — членов юридически оформленных коллективов — облекаются в особые гражданско- правовые формы, которые и называются коллективными. 197к Сфера применения и причины образования коллективных пра- вовых форм. Коллективные правовые формы образуются: (1) при целе- направленной (согласованной) деятельности нескольких лиц, обеспечен- 1 Так, например, посягательство на чужую вещь будет нарушением прав ее собственника, но от чего же? От нарушения ли пассивной обязанности «воздержания от посягательств», как обыкновенно объясняют? Ничуть не бывало! — всего лишь от совершения действий, на которые управомочен только собственник лицом, не являющимся собственником и не име- ющим соответствующего права. 2 Так, о праве общей собственности говорят, что таковое принадлежит в одно и то же время нескольким сособственникам', об авторском праве на произведение, созданное в соав- торстве, — что обладателями такового являются соавторы', о солидарной обязанности — что таковая лежит на нескольких содолжниках и т.д. 135
ной специально созданным общим имуществом, во имя достижения так называемой общей цели; (2) при вынужденной общности имущества. Причиной их образования является необходимость стеснения автоно- мии частной воли (индивидуальности) всякого и каждого члена коллек- тива в пользу всех других его членов (коллектива в целом), постановка предела эгоизму (см. п. 10, 176 Учебника). Оставаясь вне коллектива, частному лицу достаточно просто не мешать другим себе подобным, но оказавшись внутри коллектива — просто «не мешать» уже мало; кол- лективу необходимо активно помогать, иначе членство в коллективе теряет смысл. 198. Виды коллективных правовых форм. Их первичную классифика- цию целесообразно построить по критерию того фактического обстоятель- ства, которое служит причиной их образования, различив коллективные правовые формы, (1) являющиеся результатом целенаправленного (воле- вого) создания — действия и (2) образовавшиеся вынужденно — в силу юри- дических фактов иных, нежели действие1. Формы волевого происхождения имеет смысл классифицировать еще и по критерию признания юридической личности за созданным объединением — выделять коллективные правовые формы, оформляющие отношения членов объединения (1) между собой (друг с другом) и (2) с коллективом в целом как субъектом гражданского права, если он является таковым. 199. Коллективная (корпоративная) правоспособность. Среди кол- лективных правовых форм следует особо выделить одну, неизбежно обра- зующуюся во всяком случае, — правовую форму тех способностей, кото- рые приобретает лицо, становясь (благодаря собственным ли действиям или волею случая) членом коллектива себе подобных, а также форму того состояния связанности, в которое оно при этом попадает. Коллективная (корпоративная или, если угодно, частная) правоспособность есть особен- ная гражданско-правовая форма, изучение которой и должно составлять центр тяжести учения о коллективных правовых формах1 2. 1 Примеры коллективных форм первого (добровольного) типа — супружеские и семей- ные правовые формы, а также многочисленные формы статутных и договорных общеграж- данских объединений; второго (вынужденного) — при переходе наследственной массы к нескольким наследникам, при неделимости предмета обязательства и др. 2 Пример. Тот, кто приобретает акции, становится акционером. Активную сторону этого статуса составляют так называемые права акционера} пассивную — его связанность юридическими последствиями действий, совершенных от имени и (или) в интересах акционерного общества другими акционерами, а также органами общества. Поскольку пассивная сторона акционерного правового статуса не относится к разряду юридических обязанностей, то, стало быть, и элементы, составляющие противоположную ей (актив- ную) сторону, никак не могут относиться к категории субъективных прав; пресловутые «права акционера» в действительности представляют собой элементы специальной (акци- онерной) правоспособности. Реализация этих способностей может привести к возникно- вению у акционера «настоящих» субъективных прав — участия в конкретном собрании акционеров, требования конкретных сумм дивидендов или ликвидационного остатка и др. 136
§ 10. Третьи лица в гражданском праве (п. 200-202) 200. Понятие третьих лиц. Каждое лицо является участником огромного числа самых разнообразных общественных отношений, в том числе облекае- мых в гражданско-правовые формы. Эти общественные отношения в жизни нередко оказываются столь тесно связаны друг с другом, что право считает необходимым придать юридическое значение самим этим связям (см. § 7 настоящей главы). В подобных случаях связанными оказываются не только сами правовые формы, но и субъекты — участники различных общественных отношений, в эти формы облеченных. Лица, находящиеся в относительной юридической связи с участником иного, относительного же, гражданского правоотношения, в законодательстве, науке и практике называются тре- тьими по отношению ко всему этому правоотношению, лицами. Понятие третьих лиц, таким образом, относительно. Не существует «третьих лиц» вообще: можно быть третьим лицом лишь по отношению к определенному и обязательно — относительному правоотношению. 2001. Примеры отношений с участием третьих лиц. Гражданский кодекс пользуется понятием «третьи лица» для обозначения лиц, состо- ящих в правоотношении с кем-либо из участников другого известного правоотношения, не всегда. Таковы, например, случаи поставки товаров для государственных нужд: для участников правоотношений из государ- ственного контракта на такую поставку третьим лицом будет покупатель, прикрепляемый государственным заказчиком к поставщику, а для участ- ников правоотношений из договора поставки, заключенного во исполнение государственного контракта (поставщика и покупателя), — государствен- ный заказчик. Таковы также отношения подряда для государственных нужд, подряда, исполняемого с привлечением субподрядчиков, а также перевозки с участием нескольких перевозчиков1. 201. Влияние третьих лиц на гражданские правоотношения. Общая мысль законодателя о характере влияния третьих лиц на гражданские пра- воотношения такова: правомерные действия третьих лиц не могут созда- вать обязанностей для участников правоотношений, но могут прекращать таковые, прекращая тем самым и обеспеченные ими субъективные права. Неправомерные действия третьих лиц могут вызвать изменение и даже прекращение регулятивного правоотношения между участниками и его замену правоотношением охранительным1 2. В целом же следует указать, что 1 Нередко ГК указывает на третьих лиц вообще, без привязки к определенному право- отношению, видимо, подразумевая, что это может быть любое относительное правоотноше- ние, в крайнем случае, правоотношение определенного вида (п. 3 ст. 52, п. 1 ст. 72, п. 3 ст. 73, п. 2 ст. 78, п. 2 ст. 102, п. 1 ст. 185, п. 1 и 2 ст. 189, п. 4 ст. 209, п. 2 ст. 281 и др.), а то и вовсе без привязки к относительному правоотношению. Это — неточное словоупотребление, где «третьи лица» смешиваются с «другими лицами», т.е. всеми вообще лицами, посторонними известному правоотношению. 2 Кроме того, существует и влияние, которое участники правоотношений могут оказы- вать на третьих лиц (обратное влияние): в случаях, предусмотренных законом, иными право- выми актами или своим соглашением, они могут создавать гражданские субъективные права для третьих лиц, обеспеченные собственным обязанным поведением (см. п. 3 ст. 308, ст. 312, 313, 402, 403 и 430, а также ряд специальных норм ГК, в частности ст. 1067—1070). 137
юридическая связь, возникающая между участниками гражданских право- отношений и третьими лицами, не всегда может быть сведена к правам и обязанностям или, во всяком случае, корреспондирующим друг другу правам и обязанностям. Существо этих связей еще даже не описано. 202. Договор в пользу третьего лица. Приобретение статуса третьего лица (связи с одним из участников правоотношения) может произойти в силу договора, заключенного в пользу третьего лица, но без его участия. Такой договор называется договором в пользу третьего лица, а само это тре- тье лицо называется бенефициантом (бенефициаром или выгодоприобре- тателем) и приобретает самостоятельное требование к должнику, в своем существовании не зависящее от требования кредитора, а также, по всей видимости — и к кредитору. Вместе с тем требование третьего лица пора- жается всеми возражениями, которые должник мог бы выдвинуть против кредитора, и возникает оно не с момента заключения договора, а с момента выражения третьим лицом согласия воспользоваться предоставленным ему требованием (см. ст. 430 ГК). В таком виде заключаются, как правило, дого- воры перевозки, страхования различных видов, а также доверительного управления; разумеется, не исключена возможность заключения и иных договоров такого типа.
Глава 7 ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВООТНОШЕНИЕ § 1. Понятие гражданского правоотношения (п. 203-209) 203. Научная разработка и изучение. Гражданское правоотношение — один из результатов воздействия норм гражданского права на обществен- ные отношения. Традиционно правоотношениями называют любые резуль- таты правового воздействия на общественные отношения, сводя самое понятие правовой формы к одним только правоотношениям. Им посвящены не только многочисленные статьи, но и диссертационные исследования, а также монографии, написанные не только цивилистов, но и представите- лей других отраслевых юридических наук, а также теоретиков права. Тем не менее вопрос о том, что следует понимать под правоотношением (в том числе гражданским), какой результат правового воздействия на обществен- ные отношения обозначается этим термином, остается невыясненным. Попытки его выяснения образуют область юридических знаний, именуе- мую теориями правоотношения. 204. Теория преобразования. Первая по времени своего появления и по сей день наиболее распространенная — теория, согласно которой пра- воотношение есть не что иное, как само урегулированное (преобразованное, превращенное) правом фактическое, жизненное отношение. До тех пор пока общественное отношение не урегулировано правом, оно просто отношение', когда же урегулировано — правоотношение. Гражданским правоотноше- нием следует называть общественное отношение, урегулированное (преоб- разованное) гражданско-правовыми нормами, т.е. то самое имущественное либо личное неимущественное отношение, основанное на принципах юри- дического равенства его участников, свободы воли и неприкосновенности прав, которое, будучи подвергнутым гражданско-правовому регулированию, оказалось вследствие этого облеченным в юридическую форму — форму субъективных гражданских прав и гражданских же юридических обязан- ностей. 2041. Недостатки теории преобразования. Основой рассмотренной концепции является неверное понимание существа и эффекта правового регулирования. «Воздействие» идеи (права) не способно изменить реаль- ности (жизненного отношения). Право не может «преобразовывать» (пре- вращать) жизненные отношения во что бы то ни было. Что до, что после своего правового «урегулирования» общественное отношение остается общественным отношением, ни во что не «превращаясь» и не «преобразу- 139
ясь». Вносимое иногда уточнение, по которому право воздействует не на сами общественные отношения, а на сознание людей, участвующих в них, только усугубляет положение, поскольку такое воздействие достигается посредством выражения в нормах права государственной оценки соответ- ствующих отношений. Оценивая же общественные отношения, преобразо- вывать их во что бы то ни было просто немыслимо1. 205. Теория удвоения (социальной связи). Советские ученые пред- ложили несколько иначе трактовать эффект правового регулирования, а именно — видеть в нем не преобразование фактических отношений в правовые, а создание рядом с фактическими отношениями еще одних общественных отношений идеальной природы — правоотношений. В соот- ветствии с этой точкой зрения правоотношение оказалось особым идео- логическим (надстроечным) общественным отношением, созданным нор- мами права на базисе отношений фактических, ими урегулированных. Эта концепция особенно хорошо ложилась в постулаты марксистского уче- ния об экономическом базисе и идеологической надстройке, согласно кото- рому «...юридическое отношение... — есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим экономическим отношением»1 2. 2051. Недостатки теории удвоения. Теория удвоения уязвима прежде всего потому, что использует понятие общественного отношения, сложив- шееся в сфере реальной действительности, в идеальной среде. Обществен- ное отношение в реальной действительности выражается в организованном взаимодействии (действиях) их участников. А в чем оно могло бы выра- зиться в среде идеальной? Вопрос остается без ответа. Кроме того, правоот- ношение, образовавшееся в результате удвоения фактического отношения, оказывается лишенным своего собственного содержания (по К. Марксу, оно ведь должно всецело предопределяться «экономическим отношением»). Стремясь преодолеть эти недостатки, сторонники теории удвоения вводят в употребление понятие правовых (социальных) связей', в них якобы право- отношение себя проявляет и в них выражает свое содержание. Но и поня- тие связи также принадлежит к области реальной действительности, а зна- чит, возможность использования его в идеальной среде сама нуждается в обосновании. 206. Формальная теория. Результатами оценки общественных отно- шений правовыми нормами могут быть только сами такие оценки, опре- деленным образом формализованные. Они выражаются в признании за одними лицами известных юридических возможностей (субъективных прав) и в стеснении других лиц определенными рамками долженствова- ния (юридическими обязанностями). Становясь субъектами уже не одних только общественных отношений, но еще и тех субъективных прав и юри- 1 Правоотношения могут существовать и в таких ситуациях, когда самих общественных отношений, которые могли бы быть урегулированы правом, попросту нет. Откуда — спра- шивается — взяться бы /трявоотношению, если нет того общественного отношения, которое можно было бы в него «преобразовать»? Ответить на этот вопрос эта теория преобразования, конечно, не в состоянии. 2 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 94. 140
дических обязанностей, которые к ним приурочиваются правом, частные лица вводят те фактические отношения, в которых они участвуют, в право- вые рамки или структурируют их, придавая им тем самым форму, задан- ную правом. Правоотношение, таким образом, оказывается одной из многих правовых форм общественных отношений, урегулированных нормами права. 2061. Причины, по которым мы считаем возможным принять формаль- ную теорию. Главная причина заключается в том, что только формальная концепция позволяет четко разделить и противопоставить друг другу социальные связи в сфере реальной действительности и чисто идеальное (научное) понятие о форме как о внешних рамках и внутренней структуре (организации) социальных связей. Затем, только формальная теория начи- сто развеивает миф о «магической силе» права и закона, точно очерчи- вая сферу и методологию юридической деятельности — область понятий (категорий), логика и системный подход. Далее, эта концепция правильно предуказывает предмет изучения и работы юриста — юридические нормы и данные ими оценки (выстроенные ими модели, предложенные формы, поставленные рамки) конкретных жизненных отношений. Если и возможно говорить о том, что юрист занимается исследованием жизненных отноше- ний, то делает он это лишь в той степени, в которой эти отношения при- няли правовую форму. 207. Синтетическая (комплексная) теория. Некоторые ученые рассма- тривают правоотношение как единство фактического содержания (урегу- лированных правом общественных отношений) и их юридической формы (субъективных прав и юридических обязанностей) — «стыковое» понятие, стоящее «на грани» правоведения и других наук и служащее «для рас- крытия связи права с другими явлениями и процессами жизни общества» (Р. О. Халфина). Несостоятельность такого взгляда очевидна: реальное не может образовать единства с идеальным. Признав правоведение наукой, мы должны отдать себе отчет в том, что она имеет дело исключительно с идеальными сущностями — понятиями — продуктами осмысления и ана- литического расщепления эмпирических данных. Комплексная же теория правоотношения призывает работать непосредственно с самими этими дан- ными, оставаясь в тенетах реальности и ее чувственного восприятия1. 208. Практическая ценность категории правоотношения. Правоотно- шение сродни физической или математической формуле — абстрактному выражению взаимосвязи (зависимости) между определенными параме- трами; в нашем случае — между фактическими отношениями и их юри- дическими последствиями. Вспомним формулу правовой нормы из п. 134 1 Что бы мы сказали о математике, который, прежде чем приступить к решению задачи типа «скорость, время, расстояние», начал бы уточнять у нас пол, возраст, рост, массу, раз- мер обуви и настроение пешехода, вышедшего из пункта А в пункт Б, а также марку, год выпуска и состояние автомобиля, выехавшего ему навстречу? Но именно так ведет себя 90% юристов, а помогает им в этом... комплексная теория правоотношения. Она служит отличным объяснением того, почему тот или иной юрист изучает что угодно (историю, экономику, социологию, политику, финансы, психологию, философию, лингвистику и т.д.), кроме... собственно права и правовых явлений; она позволяет считаться юристами даже тем людям, которые вовсе не понимают, что есть право, правовые явления и как их надлежит изучать. 141
нашего Учебника — в ее основе лежит именно этот, «правоотношенческий» подход: устанавливая элементы правоотношения — т.е. выясняя вопросы о том, кто в нем участвует, по поводу чего оно сложилось, из каких фактов оно возникло, — мы получаем знание о правах и обязанностях, т.е. о содер- жании самого правоотношения. В этом (практическом) смысле правоот- ношение есть отражение объективно существующих взаимосвязей лиц — участников общественных отношений «в зеркале» правовых норм. 2081. Научная ценность категории правоотношения. Правоотноше- ние — не механическое отражение реальности «в зеркале» права. Право- отношение — это еще и одна из мельчайших частиц такого отражения. Оно — то элементарное, неразложимое далее понятие, которое является предметом операций юридической науки, и подобно числам в математике, атомам и взаимодействию в физике, молекулам и атомным весам в химии. В этом (научном) смысле правоотношение есть идеальная «связка» из одного субъективного права и одной, обеспечивающей его реализацию юридической обязанности — продукт аналитического расщепления реаль- ной действительности, категория науки гражданского права и ее операнд, научная абстракция. Пользоваться ли ею для изучения правовых явлений или нет — вопрос вкуса (удобства) каждого конкретного юриста. Однако никакое юридическое исследование, проведенное без использования кате- гории правоотношения, по определению не может быть научным1. 209. Пределы применения категории правоотношения. Правоотно- шениями признаются идеальные (мыслимые) системные связки между одними лишь субъективными гражданскими правами и обеспечивающими их юридическими обязанностями — мерами возможного и должного пове- дения частных лиц. Иного содержания в понятие правоотношения обычно не вкладывают — наоборот, даже правовые явления с иным содержанием норовят свести к субъективным правам и юридическим обязанностям, т.е. принудительно подверстать их под понятие правоотношений. Но существо- вание таких правовых явлений, которые не описываются понятием право- отношения, абсолютно логично и неизбежно. Правоотношение не может рассматриваться как единственно возможная правовая форма обществен- ных отношений, оно не может быть и понятием межотраслевого или (тем более) метаюридического характера1 2. § 2. Элементы и содержание правоотношения (п. 210-214) 210. Общие понятия. В число элементов правоотношения включаются (1) участники, или субъекты, правоотношений; (2) объекты правоотноше- ний и (3) юридические факты', что же касается их содержания, то тако- 1 Вопрос о категориях науки гражданского права был затронут в п. 43 настоящего Учеб- ника. Из него видно, что правоотношение — лишь одна из таких категорий, в совокупности образующих единую систему. 2 То, что понятие о правоотношении уже давно сделалось достоянием общей теории права (при том, что таким достоянием не стало понятие правовой формы — категория и вправду универсальная) — фундаментальная ошибка, свидетельствующая о полнейшей несостоятельности теории права как науки. 142
вым традиционно считаются субъективные права и юридические обязан- ности. С помощью данных категорий достигаются две главные цели: (а) они объясняют (и где-то оправдывают) включение в предмет правоведе- ния не только правовых, но и фактических явлений и процессов (лиц, благ и фактов); (б) они превращают правоотношение в формулу, увязывающую воедино «урегулированные» правом общественные отношения с результа- том такого регулирования (их правовой оценкой), или в уравнение, допу- скающее (1) подстановку в свою левую часть известных данных о том, что регулирует право, с целью получения в его правой части неизвестного пре- жде знания о том, как оно это делает, а также (2) решение обратной задачи. 2101. Условность термина «элементы». «Элемент» — категория систем- ного подхода. Она обозначает такую часть изучаемого предмета или явле- ния, которая находится во взаимосвязи с себе подобными (однородными) частями, образуя с ними единое целое и обладающее (благодаря этим самым связям) особыми свойствами, не присущими простой совокупности тех же самых, но системно и структурно не связанных друг с другом состав- ляющих. С точки зрения системного подхода элементами правоотношения являются только субъективное право и юридическая обязанность. Только они представляют собой однородные части, связанные друг с другом одно- сторонне необходимой связью, сообщающей правоотношению в целом новое качество: включенное в правоотношение субъективное право полу- чает возможность осуществления за счет другого (обязанного) частного лица. Все остальное (субъекты, объекты и факты) суть внешние по отноше- нию к рассматриваемой системе условия, предопределяющие возможность ее возникновения, существования и развития (динамики). 2102. Условность термина «содержание». Поскольку правоотношение представляет собой правовую форму (модель, рамку, прием и т.д.) органи- зации и исследования общественных отношений, а форма не имеет своего собственного, присущего именно ей содержания, то выходит, что такового не может иметь и правоотношение1. В то же время, говоря о правах и обя- занностях, мы рассуждаем о содержании правоотношения как понятия — о тех признаках, с помощью которых понятие правоотношения может быть отграничено от других смежных понятий (иных правовых форм). Таких признаков три: всякое правоотношение представляет собой такую правовую форму, которая имеет в своем составе (1) субъективное право и (2) юридическую обязанность, находящиеся (3) в односторонне необхо- димой взаимосвязи. 211. «Юридическое» и «фактическое» содержание правоотношения. Если правоотношение — это правовая форма (рамка, модель, оценка) пове- дения участников фактического отношения (научная абстракция, формула, уравнение, конструкция и т.п.), то ясно, что никакого иного «содержания», кроме правового (юридического, идеального), у понятия правоотношения быть не может. Тем не менее известны попытки обнаружить в правоот- 1 Вернее будет сказать, что содержание правоотношения всякий раз будет различным и будет предопределяться содержанием того общественного отношения, которое облечено в форму правоотношения. 143
ношении еще и содержание фактическое (материальное или реальное), за которыми обычно скрывается перелицовка формальной концепции право- отношения в синтетическую теорию, от которой (как мы уже установили) юристу необходимо отмежевываться. Ну и, разумеется, такие попытки характерны для сторонников комплексной теории правоотношения, у кото- рых просто нет выбора: ведь если правоотношение — это «единство юри- дической формы и фактического содержания», то обнаружение в правоот- ношении этого самого фактического содержания логически неизбежно. 212. Определение субъективного права. Субъективным правом назы- вается возможность удовлетворения законного интереса своего облада- теля (активного субъекта правоотношения) определенными фактическими действиями — своими собственными и чужими (действиями пассивного или обязанного субъекта), обеспеченная отсутствием права препятство- вать действиям первого рода и юридической обязанностью совершить действия второго рода. Субъективное право всегда конкретно, т.е. призна- ется за определенным лицом, для целей удовлетворения определенного интереса, в определенной ситуации. Субъективное право — это индиви- дуальный «плюс» в сравнении с общим уровнем правового положения, одинаковым для всех субъектов известного типа, — возможность, которая есть только у данного конкретного частного лица и которой нет у других, юридически ему подобных. 2121. «Права» на свои и на чужие действия. Данное выше определение иногда дает повод к выводу о двух типах субъективных прав: (1) на соб- ственные действия управомоченного и (2) на чужие действия — действия обязанного. Не разрушает ли эта «двойственность» понятия субъективного права? Нет, поскольку такое разделение субъективных прав не является верным. Возможности действовать самому и требовать действия чужого (а) входят в состав каждого субъективного права, (б) относятся к кате- гории фактических действий, которые (в) оценены правом как допустимые и (г) направлены на удовлетворение одного интереса данного конкретного управомоченного лица. 2122. В чем «субъективность» субъективного права? Обыкновенно говорят: право называется субъективным потому, что оно не может суще- ствовать без субъекта. Это объяснение означало бы, что понятие «субъ- ективное право» страдает тавтологией: сказав просто о праве (поведен- ческой возможности), мы уже тем самым стали бы подразумевать, что оно не существует без субъекта — никто ведь не называет субъективной юридическую обязанность. К тому же оно свидетельствовало бы о фило- логической неточности термина: от слова «субъект» образуется прилага- тельное «субъектный», а не субъективный. Правильно другое объяснение, а именно — в том смысле, что словосочетание «субъективное право» обо- значает понятие, противопоставленное праву объективному, т.е. синони- мично понятию «право в субъективном смысле». 2123. Право как (а) мера и как (б) юридическая возможность, (а) Иногда говорят о субъективном праве как о мере возможного пове- дения (а не о возможности поведении). Разницы здесь нет; нами отдано предпочтение возможности по чисто филологическим соображениям: ведь 144
если субъективное право направлено на удовлетворение интереса своего носителя, то выражение «мера удовлетворения интереса» выглядело бы несколько коряво, (б) Кроме того, почти повсеместно в определение субъ- ективного права вносят указание о том, что оно имеет юридически обеспе- ченный характер, имея в виду, что оно признается и обеспечивается в своем осуществлении авторитетом государства (публичной власти). В известном смысле1 это верно, но в определении понятия субъективного права об этом можно не упоминать: само наименование права правом предполагает внеш- нюю силу, авторитет и принуждение. 2124. Средства обеспечения субъективных прав, (а) Состояние бес- правия. Всякое субъективное право обеспечивается состоянием бесправия (неправа) и юридическими обязанностями. Состояние бесправия обеспечи- вает возможность управомоченного совершать собственные действия] обя- занность — возможность получения им действий чужих. Принято считать, что субъективные права обеспечиваются только обязанностями; в частно- сти, что тот, кто не посягает на чужое право, ведет себя подобным образом потому, что он к этому положительно обязан. Но это объяснение ошибочно: он ведет себя так потому, что не имеет права на иное поведение; начни он вести себя иначе — так право сделает все, чтобы это поведение остановить (пресечь), а его последствия скомпрометировать (обессилить, отменить). Самое наименование подобных действий неправомерными означает «выхо- дящие за меру (т.е. пределы) имеющихся у лица прав». 213. Средства обеспечения субъективных прав, (б) Юридическая обя- занность. Юридической обязанностью называется состояние долженство- вания совершения пассивным субъектом правоотношения определенных действий, направленных на удовлетворение законного интереса (в том числе частного), либо воздержания от действий, препятствующих удовлет- ворению законного интереса (в том числе опять-таки, и частного)1 2 *. Подобно субъективным правам, такие обязанности всегда конкретны, но противопо- ложны им по знаку. Юридическая обязанность — это индивидуальный «минуса из правового положения, одинакового для всех субъектов дан- ного типа, состояние долженствования, в котором находится только данное конкретное лицо и никто другой. 2131. Пределы применения обязанностей. Предметом обязанности может быть только такое поведение лица, которое отличается от типичного и эгоистически-разумного для данной ситуации, поведение, без которого облеченный в правовую форму интерес не может быть удовлетворен. Лицо может быть обязано только к тому, чего без возложения обязанности оно не стало бы делать, но без чего цель известного субъективного 1 Авторитет государства непосредственно направляется на претворение в жизнь право- вых норм, т.е. объективного права', его же содействие в осуществлении прав субъективных является косвенным следствием такой деятельности. 2 Данное определение сформулировано с учетом того, что его предметом является юри- дическая обязанность как таковая, а не только та, что является средством обеспечения субъ- ективного права. Обязанность, обеспечивающая всеобщий или типический интерес, будет обязанностью общерегулятивной либо публичной', но только обязанности, являющиеся сред- ствами обеспечения частных интересов, могут стать элементами правоотношений. 145
права не может быть достигнута. Субъективные права, для осущест- вления которых достаточно типичного и эгоистически-разумного пове- дения других частных лиц, в обеспечении обязанностями не нуждаются. Субъективное же право, которое по своему содержанию таково, что может быть осуществлено только при условии нетипичного или неразумного поведения известного частного лица, должно быть обеспечено его юридиче- ской обязанностью. Однако ни тех, ни других субъективных прав в чистом виде не встречается — каждое предполагает и возможность собственных действий управомоченного, и долженствование действий обязанного. 2132. Почему юридическая обязанность — «юридическая»'} Иных обя- занностей — кроме юридических — не существует. То, что иногда называют обязанностями моральными и нравственными, как и обязанностями кре- диторскими (см. § 5 предыдущей главы), обязанностей в строгом смысле слова — состояний долженствования совершения известных поведенческих актов в интересе частного лица или лиц — из себя не представляют. Называя обязанность юридической, стремились подчеркнуть, что: (1) она является средством обеспечения субъективного права (и тем самым отграничивается от обязанности тоже юридической, но общерегулятивной); (2) ее исполне- ние обеспечивается правовыми или юридическими средствами. Но оба этих момента являются общепризнанными обстоятельствами аксиоматического свойства. Только общепринятый характер словосочетания «юридическая обязанность» заставляет нас продолжать им пользоваться. 2133. «Обязанность» и «необходимость». Известны попытки определить понятие юридической обязанности через категорию необходимости опреде- ленного поведения. Высказанные на этот счет возражения в том смысле, что необходимость в классическом (общефилософском) смысле обозначает то, что в определенных условиях должно произойти обязательно (неизбежно, закономерно), в то время как исполнение обязанности — это отнюдь не неиз- бежность, обязанность может быть как исполнена, так и нарушена (и сле- довательно, такое определение не будет точным), в целом заслуживают поддержки. Эта неточность, впрочем, легко устраняется внесением в опре- деление обязанности уточнения, что имеется в виду юридическая необходи- мость. Но с этим уточнением мы получим определение обязанности, по сути ничем не отличающееся ни от традиционного, ни от нашего. 214. Правоотношения особого содержания. Существуют ли право- отношения, состоящие не из прав, состояний бесправия и обязанностей, а из чего-нибудь еще? Кажется, препятствий к этому нет: ведь если право- отношение — это прием научной обработки правовых явлений, то почему бы не пользоваться им везде, где это целесообразно? Но именно столь беспре- дельное употребление понятия правоотношения давно привело к тому, что оно вытеснило бы собой родовое понятие правовой формы — прием, более универсальный, гибкий и многообещающий. Поэтому будет правильным принять, что в содержание всякого правоотношения непременно входят: (1) субъективное право — только оно и делает правовое явление правоот- ношением, — а также (2) средства его обеспечения, т.е. (а) состояние бес- правия и (б) юридическая обязанность. Другие юридические возможности существуют и реализуются в рамках иных правовых форм. 146
§ 3. Субъективное гражданское право (п. 215-2231) 215. Определение. Сформулированное выше (п. 212 Учебника) опреде- ление субъективного права вообще логично трансформируется в определе- ние субъективного гражданского права. Субъективным гражданским назы- вается такое субъективное право, которое является юридической формой активной составляющей частного (гражданского) отношения — обществен- ного отношения, основанного на частноправовых принципах и «урегули- рованного» нормами частного права. Если же понятие правоотношения есть исключительное достояние науки частного (гражданского) права, то и трансформации-то никакой не требуется: сказав «субъективное право», мы тем самым неизбежно скажем и «субъективное гражданское право». 215 к Признаки. Имманентные признаки понятия субъективного права вообще уже были сформулированы нами в п. 212 Учебника. Здесь остается добавить только то, что со своей внешней стороны всякое субъективное гражданское право характеризуется тем, что оно (1) входит в состав какого-нибудь гражданского правоотношения — не существует вне его; (2) является правовым средством удовлетворения законного част- ного интереса своего обладателя', (3) обладает составом и внутренней структурой — заключает в себе его юридические возможности (i) дей- ствовать самому, (ii1) требовать известного поведения от другого лица или (ii1 2) рассчитывать на таковое', и, наконец, (4) обеспечено поведением пассивного субъекта правоотношения — (i) неправым и (ii) юридически обязательным. 2152. Смысл субъективных прав; их «поглощаемость» и «паралич». Субъективное право есть средство удовлетворения законного интереса, определенного либо его содержанием, либо односторонним усмотрением его обладателя. В любом случае субъективное право не может быть бессмыс- ленным. Отсутствие законного интереса, который могло бы удовлетво- рить субъективное право, препятствует его возникновению', его отпадение или удовлетворение с помощью другого правового средства (поглощение)1 влечет прекращение интересующего нас субъективного права как бесцель- ного. Наконец, относительные субъективные права могут быть парализо- ваны в своем осуществлении и прекратиться вследствие (а) возникновения у обязанного лица встречного однородного права либо (б) возложения обя- занности, обеспечивающей это право, на управомоченное лицо2. 216. Правомочия: понятие и виды. Юридические возможности управо- моченного — (i) действовать самому, (ii1) требовать известного поведения от другого лица или (ii2) рассчитывать на таковое — элементы субъектив- ных гражданских прав, называются правомочиями. Соответственно, по 1 Именно поэтому невозможно быть одновременно, например, собственником и залого- держателем (сервитуарием, арендатором и т.д.) одного и того же имущества. 2 Автоматическое прекращение требований по обязательствам совпадением управомо- ченного и обязанного в одном лице (так называемое confusio) признается всеми законода- тельствами (см. ст. 413 ГК), а вот автоматическое их прекращение вследствие возникновения встречного права — не всеми; у нас для этого нужно совершить зачет — см. ст. 410 — только он парализует и прекратит обязательства. 147
критерию того субъекта, чье поведение является их предметом, правомо- чия разграничиваются на два вида — правомочия на собственные и на чужие действия, а по содержанию того поведения, формой которого они являются — на три: действовать, ожидать, требовать1. 217. Количественное поделение правомочий и прав; их кумуляция. Правомочия, входящие в состав некоторых субъективных прав, способны к количественному поделению, т.е. расчленению с точки зрения меры или объема охватываемого ими поведения. Итогом становится прекраще- ние разделенного таким образом субъективного права, сопровождающееся возникновением на его основе двух (или нескольких) новых — на новые объ- екты или с новыми условиями осуществления. Однородные правомочия, входящие в состав различных субъективных прав, могут также объеди- няться друг с другом, подвергаться кумуляции (подробнее см. п. 240). 2171. От чего зависит возможность по де ления? В первую очередь — от объекта соответствующего права. Если объект таков, что частичное господство над ним бессмысленно, то поделение права на него невозможно; если имеет смысл — возможно. Всегда доступны для частичного господ- ства денежные суммы и другие массы однородных вещей (товары) — лучше иметь их хоть сколько-нибудь, чем не иметь вовсе; допускают неполное господство над собой подавляющее большинство и других объектов1 2; наконец, единоличное господство над некоторыми вообще не может быть полным3. В последнем случае поделение права не только возможно, но и неизбежно. 218. Эластичность субъективного права, (а) Размножение (почкова- ние) правомочий. Правомочия способны воспроизводить себя в других субъективных правах, в полной мере сохраняясь при этом в составе перво- начального права. Реализация данной способности весьма напоминает про- цесс размножения простейших организмов посредством почкования. Спо- собность субъективного права порождать себе подобные права посредством размножения (почкования) правомочий принято называть эластичностью (упругостью) субъективного права. Подобно акту количественного поде- ления правомочий, их размножение также приводит к поделению господ- ства над известным объектом, но в отличие от него (а) не сопровождается 1 Так, собственник вправе владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуще- ством. Это — правомочия одного типа — на собственные действия. Собственник также вправе ожидать, что никакие посторонние лица не будут ему в этом мешать, вправе рас- считывать на это. Это — правомочие другого типа — ожидания чужих действий. Нако- нец, при посягательстве на право собственности собственник вправе требовать прекраще- ния такового (правомочие требования чужих действий), т.е. использовать правомочие третьего типа. 2 Пример. Две семьи, построившие в складчину загородный дом, могут разделить свое господство над ним (а) в пространстве (одна семья станет пользоваться одной половиной дома, другая — другой) или (б) во времени (каждая семья будет пользоваться целым домом, но в разное время). При временном поделении (time-share) изменяются условия осуществле- ния новых прав, при пространственном (space-share) — их объекты. 3 Земельные участки более-менее значительных размеров, обширные участки леса и акватории, энергетические и иные снабженческие сети, автомобильные и железные дороги, иные инфраструктурные объекты и т.п. 148
прекращением первоначального права (оно продолжает существовать) и (б) не может создать права, идентичного первоначальному1. 219. Эластичность субъективного права, (б) Феномен «голого права». Реализация феномена размножения правомочий оформляет юридическое господство двух и более лиц над одним и тем же объ