НАУЧНЫЕ ИЗДАНИЯ ДЛЯ ЮРИСТОВ
Е.Е. Богданова
Добросовестность
и право на защиту
в договорных
отношениях
Е.Е. Богданова
Добросовестность
и право на защиту
в договорных отношениях
Рекомендовано к изданию Учебно методическим центром
«Профессиональный учебник» в качестве монографии.
Научная специальность 1200.03 «Гражданское право,
предпринимательское право; семейное право;
международное частное право»
UNITY
Закон и право • Москва • 2010
УДК 347.4(470+571)
6БК 67.404.2(2Foc)
Б73
доктор юридических наук, профессор Ю й> 6t.cna.ioe
Богданова, Елена Евгеньевна.
Б73 Добросовестность и право на защиту в договорных отно-
шениях: монография / Е.Е. Богданова. — М.: ЮНИТИ-
ДАНА: Закон и право, 2010. — 159 с. — (Серия «Научные
издания для юристов»).
ISBN 978-5-238-01870-6
Агентство С1Р РЕБ
Исследуются проблемы зашиты субъективных гражданских прав с
позиции добросовестности участников договорных отношений Рас-
сматриваются понятие п содержание добросовестности, ее влияние
на выбор способов и форм зашиты субъективного права; анализиру-
ются основании зашиты субъективных гражданских прав.
Для студентов и аспирантов юридических вузов, а также для спе-
циалистов в области юриспруденции
ББК 67.404.2(2Рос)
ISBN 978-5-238 01870-6
© ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА. 2010
Принадлежит исключительное право на использование и распространение изда-
ния (<РЗ Ms 94-ФЗ от 21 июля 2005 г.)
каком-либо форме, а том числе в ингернет-сети, запрещается без письменного
© Оформление «ЮНИТИ-ДАНА». 2010
Предисловие
Предлагаемая вниманию читателя монография кандидата юридиче-
ских наук, доцента Е Е. Богдановой «Добросовестность и право на за-
щиту» посвяшена анализу проблем зашиты субъективных гражданских
прав через призму их добросовестности. Концепция развития граждан-
ского законодательства предусматривает внедрение в гражданское зако-
нодательство принципа добросовестности, который должен учитываться
в том числе и при осуществлении права на защиту. И в этом плане ука-
занная выше работа является первым монографическим исследованием
проблем защиты субъективных гражданских прав.
В монографии сформулировано авторское определение понятия
добросовестности субъектов гражданского права, в котором под добро-
совестностью прежде всего понимается нравственно приемлемое пове-
дение, а не только информированность лица о каких-либо принимае-
мых во внимание обстоятельствах (знал или мог знать, не знал и не
должен был знать).
Заслуживает внимания позиция автора о соотношении добросове-
стности (недобросовестности) и вины, и в этой связи представляет ин-
терес вывод автора, что презумпция добросовестности и презумпция
виновности — это различные по содержанию и направленности катего-
рии гражданского права Там, где действует презумпция виновности, не
может иметь места презумпция добросовестности. Если действует пре-
зумпция добросовестности — нет места презумпции виновности.
Использование категории добросовестности при рассмотрении пра-
ва на защиту позволило автору привести новые аргументы о самостоя-
тельном характере права на защиту, что обусловит возможность с но-
вых позиций конструировать данное право.
На наш взгляд, большое значение для совершенствования законо-
дательства и практики его применения будет иметь вывод автора об
изменении назначения суда и судебной системы в целом По мнению
Е Е. Богдановой, суд — это уже не только орган правосудия, но и ор-
ган, моделирующий нравственные устои общества В этой связи в мо-
нографии обосновано положение о сохранении административного по-
рядка зашиты субъективных гражданских прав только по спорам, по
которым не требуется оценка поведения участников правоотношения с
позиции нравственности (добросовестности или недобросовестности)
В этом же разделе автор исследует особенности самозащиты субъ-
ективных гражданских прав с позиции добросовестности участников
правоотношения. По мнению автора, добросовестной самозащитой
является применение способов самозащиты и условий их реализации,
установленных законом, обычаем, договором и судебной практикой.
К недобросовестной самозащите автор относит использование самоза-
щиты в целях причинения вреда (убытков) другой стороне, произволь-
ное вмешательство в частные дела и др
Новым для науки гражданского права является положение моно-
графии о триаде оснований зашиты субъективных гражданских прав, в
которую автор включает добросовестное непризнание субъективного
права, добросовестное оспаривание субъективного права и нарушение
права. Недобросовестное непризнание субъективного права а недобро-
совестное его оспаривание, по мнению автора, являются нарушением
права.
Заслуживает поддержки позиция автора о расширении возможности
конвалидаиии ничтожных договоров В работе при этом обоснованы
условия конвалидаиии данных договоров: I) слабость стороны в сделке,
требующей конвалидации; 2) совершение сделки к выгоде слабой сто-
роны; 3) добросовестность другой стороны в сделке, когда она не знала
или не должна была знать о принимаемых во внимание обстоятепьст-
С большим интересом читаются разделы монографии, посвящен-
ные анализу способов зашиты субъективных гражданских прав при их
добросовестном непризнании, добросовестном оспаривании, а также
при их нарушении. Автор при этом отмечает, что избранные способы
зашиты должны быть направлены именно на защиту субъективных
прав, а не на достижение каких-либо иных целей В этом случае дея-
тельность управомоченной стороны отвечает требованиям добросовест-
ности Если способы зашиты используются вопреки их назначению,
автор квалифицирует подобное поведение как недобросовестное и
обосновывает вывод о необходимости отказа в удовлетворении заяв-
ленных требований.
Несомненным достоинством работы является использование боль-
шого количества литературных источников, а также материалов судеб-
ной практики на иностранных языках. Все это позволило автору с но-
вых позиций рассмотреть категорию добросовестности и ее значение
при защите субъективных гражданских прав.
Естественно, что, как всякое новаторское исследование, моногра-
фия Е.Е. Богдановой не лишена некоторых недостатков. Автору следо-
вало бы глубже соотнести ряд поведений монографии с категорией
добросовестности. Это было бы вполне уместно при рассмотрении во-
проса об особенностях исполнения альтернативных обязательств. Сле-
довало также более четко проанализировать значение категории добро-
совестности при взыскании неустойки
Несмотря на отмеченные недостатки, монография Е.Е. Богдановой
является ценным и полезным исследованием, представляющим значи-
тельный теоретический и практический интерес.
Заслуженный юрист РФ,
доктор юридических наук,
профессор Н.М. Коршунов
РАЗДЕЛ I
Теоретические проблемы защиты
субъективных гражданских прав
добросовестных участников
договорных отношений
ГЛАВА 1
Право на защиту
субъективных гражданских прав
добросовестных участников
договорных отношений
1.1.	Понятие и содержание добросовестности
в гражданском праве Российской Федерации
В Концепции развития гражданского законодательства пред-
лагается признать добросовестность в качестве одного из принци-
пов гражданского права, который будет иметь определяющее зна-
чение npw.
•	установлении прав и обязанностей (ведении переговоров о
заключении договоров и тл);
•	приобретении прав и обязанностей;
•	осуществлении прав и исполнении обязанностей;
•	защите прав.
Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка
прав и обязанностей сторон (п. 1.1 Общих положений граждан-
ского законодательства Российской Федерации в Концепции раз-
вития гражданского законодательства). Однако Концепция не
содержит понятие добросовестности Поэтому в целях конструи-
рования законодательства, его практического применения поня-
тие добросовестности должно быть выработано наукой граждан-
ского права.
Прежде всего необходимо отметить, что установление содержа-
ния добросовестности оказалось весьма сложной проблемой не
только для отечественной цивилистики, но и для ученых многих
стран И.А. Покровский в своей книге «Основные проблемы граж-
данского права» привел высказывание немецкого исследователя
Е. Эрлиха по поводу понятия добросовестности: «Что такое по гер-
манскому праву, представляет злоупотребление правом, в каких
случаях есть нарушение «Тгец und Glaubem- или «добрых нравов» —
этого мы сейчас не знаем, так как закон ничего об этом не говорит;
мы узнаем это только из судебных решений через сто лет...»1.
Е. Эрлих издал свое произведение в 19| 3 г., таким образом, прошло
уже около 100 лет, однако проблема понятия и содержания добро-
совестности еще ждет своего решения.
Английский исследователь Р Гуд высказал суждение, что «мы
в Англии полагаем трудным принять общую концепцию добросо-
вестности, мы не знаем на самом деле, что это означает»2. В дру-
гом своем высказывании он отметил, что добросовестность есть
«неопределенное понятие справедливости, которое делает судеб-
ные решения непредсказуемыми»3 К И Скловский высказался
еще более категорично: «Добрая совесть... не может быть исчер-
пывающим образом определена даже доктринально, а тем более
легально»4.
Б. Зеллер в результате своего исследования пришел к выводу,
что добросовестность, несмотря на ее «соблазнительную простоту»,
является неуловимым понятием5.
Сложность проблемы добросовестности обусловлена прежде
всего тем, что добросовестность отражает некую систему пред-
ставлений, сложившихся в обществе, о нравственности поведе-
ния субъекта права в гражданском обороте, т.е. при приобрете-
нии, осуществлении и защите права, а также при исполнении
обязанности.
Обсуждая вопрос о нравственности поведения конкретного
лива, следует руководствоваться тем, как нравственность понима-
ется обществом. На этическую природу добросовестности в свое
время указывал профессор П Эльцбахер, который, в частности,
писал: «Вопрос о том, противоречит ли известный способ дейст-
вий добрым нравам, есть вопрос этического характера.. »ь. Фило-
софы утверждают, что различение морального и аморального,
нравственного и безнравственного в обществе основывается на
категориях этики: добра и зла7. «В понятии добра отражается в
виде абстрактной моральной идеи о том, что должно быть и за-
1	Покровский И.А. Основные пробчемы гражданского права. М . 1998 С 275
2	Goode R. The Concept of «Good Failh» in English Law H Ihtip.//wwwucnr.it7
C RDCS/goode him j 1992
soode In m| 1992
° Chjoemiu КИ Применение норм о доброй совести в гражданском праве
5	Zeller В Good failh — The Scarlei Pimpernel of the CISG // |htlp.//www. cisg.law.
Цит. no Сзивииьий В.И. Право иа честное к себе отношение (из уроков западно-
торговому праву. П-мяти проф. Г.Ф Шершсжрича. М. 2005. С. 489.
служивает одобрения; люди выражают в понятии добра свои наи-
более общие интересы, пожелания, надежды на будущее... Зло как
понятие морального сознания выражает представление о безнрав-
ственном, о том, что противоречит требованиям морали, заслужи-
вает осуждения. Зло является обшей абстрактной характеристикой
отрицательных моральных качеств, таких, как жестокость, нена-
висть, порок, насилие, предательство, жадность, скупость... При
помощи понятий добра и зла люди дают оценку поступкам чело-
века, моральным качествам личности, взаимоотношениям людей,
состоянию общества в целом»1
В этой связи показателен случай из практики немецких судов,
приведенный В.И. Сливицким в работе «Право на честное к себе
отношение...». Один субъект задался целью приобрести за бесценок
для фирмы, участником которой он являлся, заложенную ему (за 23
тыс. марок) землю с мельницей. План его заключался в том, чтобы
создать для собственника заложенной недвижимости непреодоли-
мые денежные затруднения и дождаться продажи ее с публичных
торгов. С этой целью он подговорил своего компаньона по фирме,
много лет арендовавшего участок, о котором идет речь, прекратить
платежи и наложить арест на внесенные в виде залога деньги. По-
сле этого искусно поддержав распространившиеся слухи о пошат-
нувшихся делах собственника, он повлиял на то, что два кредитора
последнего поспешили обеспечить свои требования по обязательст-
вам наложением ареста на имущество землевладельца. Далее, когда
для собственника представлялся удобный случай поправить свои
дела и выпутаться из долгов через выгодную пролажу части упомя-
нутого участка, заложенного, кроме того, другому лицу, залогодер-
жатель путем сложной интриги помешал ему освободить нужную
часть земли от залога и тем самым расстроил наладившуюся было
сделку
Устроив еще ряд подходов на строго юридических основаниях,
он выждал, наконец, момент предъявить закладную ко взысканию
до срока, отказавшись от получения своевременно высланных ему
процентов по закладной под тем предлогом, что в присланной
сумме оказалось серебра больше, чем на 20 марок, а по Импер-
скому Монетному уставу платежи серебром обязательны к приему
только до 20 марок. В конце концов землевладелец потерял кре-
дит, а земельный участок стоимостью 74—75 тыс марок был на-
значен в продажу и куплен с торгов компаньоном залогодержателя
за 50 тыс. марок. Нужно еще добавить, что, когда нашелся поку-
патель, пожелавший принять участие в торгах, залогодержатель
вошел с ним в соглашение, взяв с него обязательство не участво-
вать в торгах.
Когда после всего произошедшего дело дошло до денежных
расчетов и залогодержатель предъявил исковое заявление о прихо-
дящихся на его долю 23 тыс. марок, бывший собственник предста-
вил к зачету встречное требование об убытках в той же сумме, ссы-
лаясь на то, что истец предосудительным образом действий совер-
шенно его разорил.
Суд удовлетворил возражение ответчика и отклонил формально
законное требование об уплате 23 тыс. марок.
Имперский суд, куда перешло дело по жалобе недобросовест-
ного истца, вполне присоединился к решению и доводам апелля-
ционной палаты. Он не счел возможным по примеру кассацион-
ной жалобы рассматривать действия, инкриминируемые истцу ка-
ждое в отдельности, не приводя их в связь между собою, а полагал
правильным обсуждать образ действий истца как одно целое, что
вскрыло перед ним, по подлинному выражению судебного реше-
ния, такую «низменность и пошлость побуждений», руководивших
истцом, что в применимости к разбираемому случаю параграфа
826 не могло быть сомнения. В итоге залогодержатель, рывший
другому яму. сам себя наказал на 23 тыс. марок*. В данном случае,
как высказался В.И. Сливицкий, «после долгих и мучительных
препятствий жизненная правда восторжествовала над правдой
форм;-: льном»2.
Следует отметить, что рассматриваемый случай произошел в
Германии в 1904 г В этой связи представляет интерес подход со-
временных российских судов при разрешении случаев, требующих
определенной оценки поведения сторон. Так, некое ЗАО обрати-
лось в арбитражный суд с иском к предприятию о взыскании раз-
ницы в стоимости обмениваемых товаров и процентов за пользо-
вание чужими денежными средствами по ст 395 ГК РФ. Как сле-
дует из материалов дела, сторонами был заключен договор мены,
в соответствии с которым общество передало предприятию по со-
гласованной спецификации несколько автомобилей, а последнее
передало истцу по такому же документу автомобильные шины.
Исходя из сумм, указанных в спецификациях, стоимость обмени-
ваемых товаров была неодинакова После исполнения сторонами
своих обязательств по передаче товаров общество потребовало от
предприятия выплаты разницы в стоимости поставленных и полу-
ченных товаров.
Получив отказ в удовлетворении своей просьбы, общество об-
ратилось в арбитражный суд, который исковые требования при-
'.икицкий В.И. Право на честное к себе отношение (ш уроков западно-
торгоьому праву Памяти проф. Г Ф Шсршенсвича. М.. 2005. С. 508.
9
знал обоснованными со ссылкой на то, что наличие в специфика-
циях к договору или иных документах, являющихся неотъемлемой
его частью, условий, свидетельствующих о разной иене обмени-
ваемых товаров, должно признаваться как условие об их неравно-
ценности .
Согласно ст. 568 ГК РФ товары предполагаются равноценными,
если из договора мены не вытекает иное Поэтому равноценными
могут признаваться обмениваемые товары в случае отсутствия в до-
говоре или иных документах, являющихся его неотъемлемой ча-
стью, данных о цене.
Поскольку в спецификациях указана разная стоимость обмени-
ваемых товаров, то у предприятия, получившего товар большей
стоимости, возникает обязанность оплатить разницу в цене. При
задержке или отказе от оплаты наступает ответственность, преду-
смотренная ст. 395 ГК РФ.
Суд кассационной инстанции решение суда первой инстан-
ции отменит, а в удовлетворении исковых требований отказал по
следующим мотивам. Договор мены — это сделка, особенностью
которой является передача в собственность одного товара в об-
мен на другой {ст. 567 ГК РФ). Б соответствии со ст. 568 ГК РФ
товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными
(презумпция равноценности), если из договора мены не вытекает
иное. Содержащиеся в договоре мены или иных документах, яв-
ляющихся его неотъемлемой частью, данные о неодинаковых це-
нах сами по себе не свидетельствуют о неравноценности обмени-
ваемых товаров. Одного этого факта недостаточно для утвержде-
ния того, что стороны заключили договор в отношении неравно-
ценных товаров. Правильная оценка сложившимся между сторо-
нами отношениям может быть дана только после выяснения во-
ли сторон по затронутому вопросу. Поскольку стороны в догово-
ре прямо не оговорили, что обмениваемые товары неравноцен-
ны, и из его содержания не следует, что воля сторон была на-
правлена на обмен неравноценными товарами, требование ЗАО о
денежной компенсации, основанное на ценах, содержащихся в
спецификациях, неправомерно.
Что касается взыскания процентов, предусмотренных ст. 395 ГК
РФ, то такое требование также не подлежит удовлетворению, по-
скольку между сторонами при указанных обстоятельствах денежные
обязательства возникнуть не могли1
1 См п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2002 г.
Ms 69 «Обзор практики разрешения споров, связанных с договором мены» //
10
Следует отметить, что, несмотря на несхожесть рассмотренных
ситуаций. есть одна особенность, которая их объединяет, и связа-
на она с толкованием нормы закона с учетом требований добросо-
вестности.
Данные случаи из судебной практики формулируют вопрос о
том, как быть при столкновении конкретной правовой нормы и
принципа добросовестности если применение нормы права при-
ведет к нарушению данного принципа. Сто лет назад немецкий
суд посчитал возможным отказать в удовлетворении формально
законного, но недобросовестного иска. В настоящее время рос-
сийский арбитражный суд демонстрирует приверженность букве
закона, фактически принимая решение, которое приведет к не-
основательному, по сути, обогащению одной стороны за счет
другой.
Исходя из обстоятельств дела видно, что переданные товары
не являлись равноценным, что нашло подтверждение в специфи-
кациях к данному договору Тем не мснсс суды посчитали, что
данных письменных доказательств недостаточно для подтвержде-
ния неравноценности обмениваемых товаров, а необходимо в
тексте договора указать, что передаются именно неравноценные
товары.
Подобный формализм, на наш взгляд, лишь только поощряет
недобросовестное поведение сторон, использующих противоречи-
вые нормы законодательства для достижения собственных и не все-
гда правомерных целей, эксплуатируя уязвимое положение другой
стороны.
Представляет интерес в этой связи высказывание О. Ландо, ко-
торый отмечает, что цель добросовестности заключается в установ-
лении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда по-
ложение закона или договорное условие могут привести к неспра-
ведливому результату*. Итальянский исследователь Д'Анжело также
отмечает примат этических ценностей по сравнению с решениями
позитивного права7.
Есть необходимость еше раз указать на характеристику, данную
немецким судом поведению истца по рассматриваемому делу: «низ-
менность и пошлость побуждений». И в этой связи представляется
необходимым остановиться на позиции Л.И Петражицкого, отри-
цавшего категории «честность», «добросовестность», «безнравствен-
private law in the Ell with regard to discrimination and the creation of a European
Legal Affairs Series. JURI 103 EM (June 1999). Chapter I 3—16
ность» и т.п. и поставившего вопрос о замене их применительно к
виндикации другими категориями, незнание (извинительное заблу-
ждение) и знание1
По мнению В С. Ема, Л.И. Петражицкий убедительно доказал,
что bona fides и mala fides представляют собой явления этически
безразличные, бесцветные1 2. Нам кажется, что в настоящее время
соглашаться с характеристикой категорий добросовестности и не-
добросовестности как явлений этически безразличных и бесцвет-
ных — это значит делать ошибку. Практически вся мировая циви-
листика использует данные категории и объясняют их именно с
позиции этики.
Таким образом, добросовестность участников гражданского
оборота оценивается на основе сложившихся в обществе нравст-
венных устоев, которые, в свою очередь, определяются посредст-
вом сложившихся в обществе представление о добре и зле. Сле-
довательно, такая оценочная категория, как добросовестность,
может быть понята и объяснена только посредством другой оце-
ночной категории — нравственности, а последняя — через оце-
ночные категории добра и зла Обилие используемых оценочных
категорий является, видимо, основной причиной того, что во
всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не
могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и
содержанием добросовестности. Однако трудности этим еще не
исчерпываются «Добро и зло как бы представляют собой две
стороны одной медали Они взаимоопределяют друг друга и все-
гда сосуществуют в единстве»3. Без добра нет зла. а зло можно
понять лишь на основе опыта понимания добра Добро и зло,
будучи противоположностями, находятся в постоянной борьбе, в
изменении, в наполнении новым содержанием4. «Единство (сов-
падение, тождество, равнодействие), — противоположностей. —
условно, временно, преходяще, релятивно. Борьба взаимоисклю-
чающих противоположностей абсолютна, как абсолютно разви-
тие, движение»3
Постоянная трансформация добра и зла в результате борьбы
данных противоположностей определяет изменение нравственности
1 Си. Петрожиимш Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точек
зрения догмы и политики гражданского права. М , 2002 С 198—204
М . 20114. Т. 1. С. 532.
В 4 т / Под ре д Е А. Суханова
4 ДиачтагкстйОхв. редактор А.П Шсптулин. М. 1975. С. 258—288.
общества, изменяет систему моральных ценностей общества, есте-
ственно, все это в результате дополнительно осложняет понимание
добросовестности.
Вместе с тем добро и зло, нравственность и безнравственность,
добросовестность и недобросовестность — это реальные категории
не только нашего общества, но и нашей цивилизации. Юриспру-
денция не может их игнорировать трудностями исследования. Кате-
гория добросовестности должна быть объяснена цивилистами для
целей ее практического применения и дальнейшего развития граж-
данского законодательства.
В связи с изложенным можно признать, что поведение участни-
ков гражданского оборота, отражающее представление общества о
добре, следует считать нравственным, следовательно, добросовест-
ным, а поведение, отражающее представление о зле, — соответст-
венно безнравственным и недобросовестным
Из этого вытекает, что безнравственное поведение субъекта не
может быть добросовестным, а недобросовестное поведение —
нравственным. В связи с изложенным любопытно в этом плане ут-
верждение В С. Ема, что «бесчестный профессиональный хранитель
будет считаться добросовестным и не понесет ответственности за
утрату и повреждение вещей, если докажет, что это произошло из-
за свойств вещей, о которых он не знал и не должен был знать,
принимая их на хранение (п. 1 ст. 901 ГК РФ)»1 Бесчестный хра-
нитель, тем более профессиональный, не может быть добросовест-
ным, а только недобросовестным. В той ситуации, что была имо-
жена автором, указание на бесчестность, на наш взгляд, ошибочно.
Следовало бы сказать, что «профессиональный хранитель будет
считаться добросовестным» и далее по тексту
То обстоятельство, что данное суждение В.С. Ема было выска-
зано в учебнике, характеризуемом академиком, профессором В.А Са-
довничим, ректором Московского университета, как классиче-
ский университетский учебник, свидетельствует о недостаточной
разработанности в науке гражданского права таких категорий,
как добросовестность и недобросовестность, нравственность и
безнравственность и т_д , об отсутствии достаточного количества
исследований по вопросу взаимосвязи и взаимозависимости этих
категорий.
Наконец, сложившуюся в обществе систему представлений о
нравственности поведения субъекта права, о его добре и зле, а
также соответствующие оценки общества в целях правопримене-
ния необходимо определенным образом принять, легализовать.
Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обы-
чая или легализованы судебной практикой. Нравственность — это
общественная категория, а не мнение группы людей или одного
человека. Все изложенное можно отнести и к категории добросо-
вестности.
На международном уровне впервые понятие добросовестности
получило отражение в Венской конвенции о договорах междуна-
родной купли-продажи товаров 1980 г.. где в ст. 7(1) предусматри
велось правило, что при толковании Конвенции необходимо «со-
блюдать добросовестность в международной торговле». Отдельные
комментаторы в этой связи считают, что данное положение налага-
ет обязанность на стороны договора действовать добросовестно,
однако ст. 7( I) Конвенции относится только к «толкованию» Кон-
венции и адресована скорее судам, чем сторонам. Иными словами,
суды при толковании Конвенции должны соблюдать добросовест-
ность в международной торговле
Более широкий подход был применен в США, где Единообраз-
ный торговый кодекс в ст. 1-203 установил, что «на каждый кон-
тракт или обязательство налагается обязанность добросовестности
при их исполнении и принудительном осуществлении» и для этих
целей ст 1-201 определяет добросовестность как «честность во
всем, что касается поведения или сделки». Этот вариант более ис-
черпывающий. чем тот, который сформулирован Венской конвен-
цией и непосредственно относится к сторонам Но в данном кон-
тексте применение добросовестности ограничивается исполнением
и принудительным осуществлением, не распространяясь на преддо-
говорную стадию
Более широкий подход к добросовестности применяется среди
иных национальных и международных актов. Например, ст. 242 Гер-
манского гражданского уложения (ГГУ) устанавливает, что «должник
обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют
обычаи оборота»1. Согласно п. 3 ст. 1134 Французского гражданского
кодекса договоры должны исполняться добросовестно. Аналогичное
правило содержится в ст. 1375 Гражданского кодекса Италии2. Статья
1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА
правовых установлений <_va биой власти, формирует основания правовой защиты в
конкретных судебных делах: обеспечивает правовое основание распределения
рисков в конкретных договорах. См Werner F Ebke, Beitiiia Sieinluiiier The
Contract Law Oxford 2002 Р. 171.
2 «Esecuxione di buona fede Contralto deve essere eseguito secondo buona fede*
14
устанавливает, что «каждая из сторон дочжн! действовать в соответст-
вии с добросовестностью и честной деловой практикой в международ-
ной торговле». В ст. 1.106 (I) Принципов европейского договорного
права содержится правило, что при осуществлении прав и исполнении
обязанностей каждая из сторон должна действовать в соответствии с
добросовестностью и честной деловой практикой.
Важность «добросовестности» заключается в следующем: как
для Принципов УНИДРУА, так и для Принципов европейского
договорного права характерно то, что стороны не могут исключить
или ограничить эту обязанность. Представляет интерес то, как обя-
зательные правила могут устанавливаться в не имеющих обязатель-
ной силы Принципах. На самом деле не существует санкций в том
случае, если стороны включат положения Принципов в договор, но
тем не менее исключат обязанность действовать добросовестно Но
то, что нормы, устанавливающие добросовестность, сформулирова-
ны как обязательные правила, демонстрирует значение добросове-
стности для обоих Принципов.
Исследуя добросовестность, Б. Зеллер отметил, что для нее ха-
рактерна некая двойственность: она представляет, с одной сторо-
ны, характеристику психического состояния субъекта права и в
данном контексте применяется при толковании и применении
законодательства (автор анализирует Венскую конвенцию), а с
другой — принцип права, содержащийся в положениях Венской
конвенции В связи с этим содержание добросовестности получи-
ло отражение в законодательстве и способствует разъяснению це-
ли законодательства1
О добросовестности участников гражданского оборота говорит-
ся во многих нормах гражданского законодательства Российской
Федерации. В некоторых случаях в норме права прямо указывается
на необходимость добросовестного поведения субъектов права, в
других о добросовестности прямо не говорится и сам термин в
норме права не используется, но из се смысла можно сделать вы-
вод, что речь идет именно о добросовестности участников граждан-
ского правоотношения
В ст. 302 и 303 ГК РФ говорится о добросовестном и недобро-
совестном приобретателе. О недобросовестном поведении обога-
тившегося лица отмечается в ст. 1103 ГК РФ. При этом в ст 302 и
303 ГК РФ добросовестность (недобросовестность) приобретателя
раскрывается путем характеристики его поведения в отношении
приобретения веши: знал или должен был знать.
 Zeller В Good faith — The Scarlet Pimpernel of the CISG // (hltp.//www cisg.law.
pace edu/ciss/biblio/zeller? html ] 2000
15
Вместе с тем в нормах Гражданского кодекса РФ термин «доб-
росовестность» в ряде случаев используется в ином плане. Так, в
п. 3 ст. 602 ГК РФ говорится, что «при разрешении спора между
сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или
должно предоставляться гражданину, суд должен руководствовать-
ся принципами добросовестности и разумности». В соответствии
со ст. 662 ГК РФ арендодатель может быть освобожден судом от
обязанности возместить арендатору стоимость улучшений, если до-
кажет, что при осуществлении улучшений были нарушены принци-
пы добросовестности и разумности Как видим, в указанных нормах
законодатель использует термин «добросовестность» для закрепле-
ния его как принципа права.
В п. 3 ст. 10 ГК РФ термин «добросовестность» использован
для решения вопроса о допустимости или недопустимости заши-
ты гражданских прав Если субъективное право осуществлено
добросовестно, его судебная зашита при определенных условиях
возможна. В случае недобросовестного осуществления права суд
отказывает в его защите Таким образом, термин «добросовест-
ность» в данной норме помогает решить следующую задачу; увя-
зать защиту субъективного гражданского права с добросовестно-
стью осуществления права на защиту Поэтому, как представля-
ется, можно утверждать, что в анализируемой норме добросове-
стность используется в качестве принципа осуществления права
на защиту.
Полагаем, что именно о добросовестности как о принципе пра-
ва идет речь в ст 6 ГК РФ в отношении применения гражданского
законодательства по аналогии права, а также в Венской конвенции,
в Принципах международных коммерческих договорах УНИДРУА,
в Принципах европейского договорного права
Таким образом, в действующем законодательстве термин добро-
совестность использован для конструирования категории граждан-
ского права и принципа гражданского права.
В ст, 302 и 303 ГК РФ термин «добросовестность» использован
для того, чтобы охарактеризовать субъективное отношение владель-
ца имущества к приобретению вещи от неуправомоченного лица,
если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретена у
лица, которое не имело права на ее отчуждение, — это добросове-
стный приобретатель. И наоборот, если лицо знало или должно бы-
ло знать о неуправомоченности отчуждателя. — это недобросовест-
ный приобретатель
Изложенную выше характеристику добросовестности и недоб-
росовестности необходимо дополнить еще одним специфическим
для недобросовестности признаком Добросовестный приобрета-
тель, приобретая имущество, не знает и не должен был знать, что
16
он совершает противоправное действие: покупает вешь у неуправо-
моченного лица Поэтому он и остается честным участником обо-
рота. с доброй совестью, но, естественно, объективно его действия
являются противоправными, а его владение — незаконным. Недоб-
росовестный приобретатель знает или должен был знать, что со-
вершает противоправное действие: приобретает вешь у неуправомо-
ченного лица, те. он человек без доброй совести (недобросовест-
ный приобретатель). Подобная трактовка добросовестности и не-
добросовестности характерна и для ряда других случаев. Так, в
ст. 220 и 234 ГК РФ говорится о приобретении права собственности
на вешь в результате переработки материалов и по приобретатель-
ной давности. В указанных нормах также имеется в виду характери-
стика субъективной стороны поведения соответствующих лиц. Пе-
реработчик полагает, что перерабатывает свои материалы, а при
приобретательной давности лицо уверено, что владеет имуществом,
которое не принадлежит никому другому
Таким образом, при использовании термина «добросовестность»
(«недобросовестность») в качестве категорий гражданского права
законодатель решает вопрос оценки субьективного отношения лица к
своим действиям.
При использовании термина «добросовестность» для конструиро-
вания принципа добросовестности ситуация меняется кардинальным
образом В П. Грибанов к принципам права относил руководящие
положения права, его основные начала, выражающие объективные
закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие
сущность всей системы, отрасли или института и имеющие в силу их
правового закрепления общеобязательное значение1
Таким образом, принцип права выполняет руководящую роль
не только в разработке и совершенствовании законодательства, но
и в применении правовых норм. Б Зеллер, характеризуя добросове-
стность как принцип, отмечает, что, если поведение стороны про-
тиворечит содержанию договора, а другая сторона полагается на
такое поведение, это является нарушением принципа добросовест-
ности2 При анализе материалов судебной практики он обращает
внимание на ряд ситуаций, когда суды квалифицировали поведе-
ние одной из сторон договора как нарушение принципа добросо-
вестности. В частности, нарушением принципа добросовестности
было признано слишком позднее проведение осмотра поступившего
товара и обнаружение в нем недостатков В другом случае наруше-
ние принципа добросовестности проявилось в том, что покупатель
1 Грибанов В.П Гражданское право — отрасль советского социалистического
был поставлен в условии, вынуждающие его торопиться с предъяв-
лением претензии*.
Следовательно, в правоприменительной практике стран, ориен-
тирующихся на принцип добросовестности, в его содержание
включают добросовестное исполнение сторонами своих обяза-
тельств. По сути дела, надлежащее исполнение обязательства сто-
роной свидетельствует о соблюдении ею принципа добросовестно-
сти, а ненадлежащее — о его нарушении.
Таким образом, в упомянутых выше ст. 602 и 662 ГК РФ, где
прямо указано о добросовестности кок о принципе права, понятие
добросовестности следует применять не только для оценки поведе-
ния одной из сторон по договору (знал или должен был знать), но
и относительно всего, что связано с исполнением стороной своих
обязательств перед партнером.
Выше уже отмечалось, что законодатель нередко указывает на
добросовестность участников договорных отношений, не используя
при этом сам термин «добросовестность» Анализ соответствующих
норм показывает, что в ряде таких случаев вместо термина «добро-
совестность» законодатель использует иную терминологию Так,
согласно п. I ст. 461 ГК РФ при изъятии товара у покупателя
третьим лицом по основаниям, возникшим до исполнения договора
купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесен-
ные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен
был знать о наличии этих оснований В соответствии со ст. 903 ГК
РФ поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причинен-
ные свойствами сланной на хранение вещи, если хранитель, при-
нявший вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих
свойствах.
В указанных выше нормах термин «добросовестность» не упот-
ребляется, но само содержание ст. 461 и 903 ГК РФ в одном случае
свидетельствует о недобросовестности покупателя, а в другом —
хранителя.
Кроме указанных выше норм, этот же прием законодатель
использовал при конструировании ст. 833, 978, 986, 1005, 1019
ГК РФ и др
Без использования термина «добросовестность» в иносказа-
тельном плане, если можно так выразиться, в отдельных нормах
права конструируется не категория права, а правовой принцип —
принцип добросовестности. В этих случаях законодатель обраща-
ет внимание контрагентов на необходимость соблюдения опреде-
ленной специфики исполнения обязательства Так, согласно п. 2
ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефи-
1 Zeller В. Указ, соч
18
пиара с приложенными к нему документами в разумный срок и
проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответству-
ет ли это требование и приложенные к нему документы условиям
гарантии.
О разумной заботливости в самой норме права может не упо-
минаться. но требование о добросовестном исполнении обязатель-
ства вытекает из ее содержания Так, при отсутствии в договоре
купли-продажи условия о качестве товара продавец обязан передать
покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого
рода обычно используется (ст. 469 ГК РФ). Словосочетание «разум-
ная заботливость» ориентирует контрагентов на исполнение соот-
ветствующего обязательства с соблюдением принципа добросовест-
ности. Разумная заботливость — это и есть проявление добросове-
стности.
Принцип добросовестности будет учтен также тогда, когда га-
рант немедленно уведомит бенефициара об отказе удовлетворить
его требование (ст. 396 ГК РФ). Если немедленно, т.е без малейше-
го промедления, то следовательно, добросовестно
В законодательстве для конструирования принципа добросове-
стности может быть использована также следующая терминология
без промедления (ст 378, 518. 519 ГК РФ); незамедлительно (ст. 513,
773. 961 ГК РФ); немедленно (ст. 720, 748 ГК РФ).
Принцип добросовестности обусловливает иногда необходи-
мость учета интересов контрагентов даже после истечения срока
договора. Например, согласно ст. 684 ГК РФ наниматель по дого-
вору найма жилого помещения вправе при определенных обстоя-
тельствах требовать от наймодателя не только возмещения убытков,
но и возобновления договора с ним. Данное положение предусмот-
рено на гот случай, если наймодатель примет обязательство не сда-
вать в течение не менее года в наем соответствующее жилое поме-
щение и не выполнит данной обязанности.
Еше в более жесткой форме учтены интересы пользователя по
договору коммерческой концессии. Согласно п 2 ст. 1035 ГК РФ,
если правообладатель уже после прекращения договора с пользова-
телем решит заключить договор коммерческой концессии с другим
субъектом до истечения трсхлстнего срока с момента прекращения
прежнего договора, правообладатель обязан предложить прежнему
пользователю заключить новый договор или возместить понесен-
ные им убытки. При заключении нового договора его условия
должны быть не менее благоприятны для пользователя, чем пре-
кратившегося.
Добросовестность участников договорных отношений учиты-
вается судом при зашите их прав Например, если продавец пе-
19
редал покупателю товар, который обременен правами третьих
лиц, покупатель вправе требовать уменьшения цены товара либо
расторжения договора Однако суд должен отказать покупателю в
удовлетворении исковых требований, если будет установлено, что
покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на
этот товар (п. 1 ст 460 ГК РФ). Поведение покупателя в данном
случае будет упречным, следовательно, он является недобросове-
стной стороной в споре, что обусловливает отказ в удовлетворе-
нии иска
Наоборот, когда поставшик, получивший уведомление покупа-
теля о недостатках поставленных товаров, без промедления заме-
нит поставленные товары другими — надлежащего качества, его
поведение следует квалифицировать как добросовестное. Поэтому
покупатель лишен возможности в этом случае воспользоваться
правилами ст. 475 ГК РФ и предъявить поставщику предусмот-
ренные в ней требования.
Принцип добросовестности предполагает предъявление контр-
агенту соразмерных (пропорциональных) требований. Дж. Анаме и
Р. Браунсфорд пишут, что потерпевшей стороне не должно быть
позволено обогатиться за счет стороны, нарушившей договор1. Как
утверждают далее названные авторы, средства зашиты потерпевшей
стороны должны быть пропорциональны серьезности последствий
нарушения договора2
Российская правоприменительная практика изобилует примера-
ми, когда потерпевшая сторона предпринимает попытку взыскать
чрезмерно высокую неустойку при отсутствии или небольшом раз-
мере убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим
исполнением договора. Это явно недобросовестные действия по-
терпевшей стороны, и суд совершенно справедливо в этих случаях
уменьшает размер неустойки (ст. 333 ГК РФ). При этом суд снижа-
ет размер неустойки по своей инициативе, не дожидаясь требова-
ния заинтересованной стороны. Однако в Концепции предлагается
изменить содержание ст. 333 ГК РФ, чтобы вопрос об изменении
размера неустойки был поставлен ответчиком, а суд не вправе был
бы это делать по собственной иниииативе.
1 Adams J. Brwnsvortl R. The ideologies of Contract Law // 7 Legal Studies 205
Oxford. 2005.
approach from the
> // http, ssm conVabstract= 1084059.
20
С таким предложением согласиться нельзя. Вопросы нравст-
венности, добрых нравов, доброй совести участников гражданско-
го оборота — это проблема не частных лиц, а всего общества, тем
более что Российская Федерация поставила своей целью построе-
ние гражданского общества. Безнравственное, аморальное общест-
во никогда не сможет стать гражданским обществом. Контроль за
доброй совестью участников договорных отношений должны осу-
ществлять не только сами стороны, но и суды. Поэтому суд дол-
жен иметь право изменить размер неустойки для недобросовест-
ной стороны. В соответствии со ст. 10 ГК РФ субъекты граждан-
ского права должны руководствоваться принципом добросовест-
ности не только при исполнении обязанностей или приобретении
прав, но и при осуществлении прав. В этой связи возникает во-
прос о соотношении понятий- недобросовестное осуществление пра-
ва и злоупотребкние правок
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в Обзоре практики
применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ указал, что к зло-
употреблению правом должны относится недобросовестные или
неразумные действия субъектов1. Однако это означает фактическое
уравнивание недобросовестности со злоупотреблением правом. Как
выше уже было рассмотрено на примере законодательства ряда за-
падных стран и отечественного законодательства, недобросовест-
ность может проявляться и в таких формах, которые нельзя квалифи-
цировать как злоупотребпение правом
По мнению, В.П. Грибанова, злоупотребление правом представ-
ляет собой противоправное, виновное, сознательное и намеренное
поведение2, т.е. данный автор полагает, что злоупотребление пра-
вом есть гражданское правонарушение. Вполне могут быть недоб-
росовестными действия, которые, однако, не содержат признаков
злоупотребления правом. Так, арендодатель вправе отказаться от
договора аренды, заключенного на неопределенный срок, преду-
предив арендатора за три месяца, даже если ему будет известно о
трудном экономическом положении арендатора. Такого рода дей-
ствия можно квалифицировать как недобросовестные, но это не
злоупотребление правом. Арендодатель, например, может быть за-
интересован предоставить в аренду соответствующее имущество на
более выгодных для него условиях. Следовательно, возможно не-
добросовестное осуществление субъективного права, которое не
представляет собой злоупотребление правом
1 Информационнее письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г ГЛ 127. Ц
Вестник ВАС РФ. 2009. № 2.
3 Грибанов В.П Осуществление и зашита гражданских прав. М : Статут 2001
С 57-62.
При оценке поведения одной стороны как недобросовестного
в ряде случаев возникает необходимость квалифицировать и пове-
дение другой стороны договора* не является ли оно также упреч-
ным, недобросовестным. Высший Арбитражный Суд РФ в Ин-
формационном письме от 25 ноября 2008 г в п. 7 Обзора практи-
ки применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ указал, что
несмотря на факт уклонения истца от государственной регистра-
ции договора аренды, его иск о признании договора незаключен-
ным и выселении ответчика из занимаемого им помещения дол-
жен быть удовлетворен, поскольку ответчик не предпринял разум-
но необходимых действий для зашиты своих прав, в то время как
имел возможность регистрации сделки в судебном порядке* Как
видим, упречными, недобросовестными в данном споре оказались
обе стороны. Однако с учетом фактических обстоятельств дела суд
посчитал поведение ответчика более недобросовестным, чем пове-
дение истца, и иск последнего был удовлетворен. И это совер-
шенно справедливо. Договор аренды является предприниматель-
ской конкурентной сделкой. Стороны, заключившие такой дого-
вор, предполагаются специалистами собственных сделок-. Ответ-
чик в такой ситуации, заинтересованный в соответствующем по-
мещении, должен был принять меры к регистрации договора, в
том числе посредством обращения в суд
Вместе с тем нельзя квалифицировать поведение данных сторон
как злоупотребление своим правом. В деле нет признаков правона-
рушения, поэтому поведение соответствующих лиц можно квали-
фицировать только как недобросовестное Установление в граждан-
ском законодательстве принципа добросовестности будет ориенти-
ровать судебную практику на отграничение недобросовестного по-
ведения от злоупотребления правом.
Следует отметить, что применение добросовестности в отдель-
ных случаях вызывает опасения: не подорвет ли реализация дан-
ного принципа автономию воли сторон, принцип свободы догово-
ра и иные основополагающие начала гражданского законодатель-
ства? Данные опасения присутствуют и у российских, и у зару-
бежных ученых.
Э. Маккендрик приводит в этой связи следующее дело. От-
ветчики — мистер и миссис Майлс — владели компанией PNM
Laboratories Ltd. Они решили в 1986 г продать компанию. Третья
сторона предложила за нее 1,9 млн ф.ст. Уолфорды, истцы, всту-
пили в переговоры с ответчиками в марте 1987 г. Ответчики пре-
1 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008
Вестник ВАС РФ- 2009. № 2
22
доставили гарантию того, что на дату заключения договора денеж-
ных средств компании на банковском счете не должно быть менее
I млн ф.ст и прибыль за 12 месяцев после заключения договора не
должна быть менее 300 тыс. ф.ст. 12 марта 1987 г. стороны достигли
принципиального соглашения о продаже бизнеса. 18 марта истец
направил письмо ответчикам, которое зафиксировало соглашение,
достигнутое сторонами в предыдущий день. В письме истцы по-
обещали обеспечить сопроводительное письмо из их банка, которое
подтвердило бы, что ими подготовлена сумма 2 млн ф.ст. для при-
обретения истцами компании. Ответчики согласились с тем, что,
если они получат письмо из банка к концу недели, они прекратят
переговоры с иными лицами ввиду намерения заключить договор с
истцами. 18 марта банк истцов должным образом обеспечил пись-
мо, которое утверждало, что он (банк) предложил истцам заемные
средства для приобретения ими компании за 2 млн ф ст.
25 марта ответчики подтвердили, что они подготовились про-
дать компанию истцам за 2 млн ф.ст. Однако 30 марта истцам было
направлено письмо о том, что ответчики приняли решение о про-
даже компании третьей стороне.
Истцы обратились в суд с иском о взыскании с ответчиков
суммы убытков за нарушение договора. Они требовали взыскания
I млн ф.ст. (на основании того, что потеряли возможность приоб-
рести компанию, стоящую 3 млн ф ст. за 2 млн ф.ст.), а также взы-
скания убытков за введение их в заблуждение ответчиками в тече-
ние переговоров между сторонами
Суд первой инстанции взыскал с ответчиков в пользу истцов
700 ф ст. убытков за введение в заблуждение, однако апелляиионый
суд поддержал апелляцию ответчиков1. Как разъяснила апелляци-
онная судебная инстанция, переговоры могут оказаться бесплодны-
ми и не завершатся гарантированно заключением договора Чаше
всего, даже в случае отказа одной стороны от заключения договора,
убытки номинальны, если только суды не будут полагать, что для
пострадавшей стороны сама возможность ведения переговоров со-
ставляет значительную ценность.
Объясняя принятие данного решения. Палата лордов пояснила,
что договор локаута, предоставляющий истцам исключительную воз-
можность вести дела, в том числе прийти к соглашению с ответчи-
ками, предполагается заключенным на определенный срок2. В дан-
' Дело Walford v Miles (1992) 2 AC 128. House of lords Ц See McKendrick
E. Contract law. text, ctses, and materials Oxford. 2005. P 544—546.
? Подробнее см Cohen N Pre-Contractual Duties: Two Free<tr»ms and the Contract
to Negotiate // Good faith and Fault in Contract Law/J. Bcatson and D. Friedmann.
23
ном случае не было никаких указаний на счет того, в течение како-
го срока Майлсы должны были воздерживаться от проведения пере-
говоров с третьей стороной.
Говоря о проблемах применения принципа добросовестности на
практике, Р Браунсфорд отмечал, что доктрина добросовестности,
требующая от сторон договора принимать во внимание законные
интересы и ожидания друг друга, ограничивает присущую англий-
скому договорному праву индивидуалистическую этику, признавая,
что добросовестность регулирует сущностные вопросы в широком
смысле (включая и режим определения способов защиты) А как
считает указанный автор, это посягает на философию свободы до-
говора*.
Воздействие принципа добросовестности на свободу договора
исследовалось в работах как отечественных, так и зарубежных
ученых В частности, А. Капуано писал, что необходимо обеспе-
чить «баланс между свободой договора и интересами добросовест-
ности и справедливости»2 Следует отметить, что позиции англо-
саксонской и континентальной систем права отличаются друг от
друга позицией по отношению к ограничению принципа свободы
договора. К. Осакве пишет. «Сравнение подходов систем романо-
германского и англо-американского права позволяют мне сделать
заключение, что договорные права системы англо-американского
права предоставляют контрагентом больший диапазон свободы
договора., и накладывают меньше ограничений свободы договора,
чем договорные права системы романо-германского права. Иными
словами, позиция, занимаемая договорным правом системы анг-
ло-американского права, по вопросу свободы договора и ее ог-
раничения более либеральная и рыночная, чем позиция рома-
но-германского права»3. В то же время даже договорное право
англо-американской системы допускает ограничения принципа
свободы договора- «...В условиях современного гражданского обо-
рота свобода договора заканчивается там, где начинается зашита
публичного интереса»4
Представители континентальной системы права традиционно
занимали более сдержанную позицию по отношению к свободе до-
говора К Цвайгерт и X. Кетц отмечают, что в настоящее время
1 &«иястол/ /?. Contract law: Themes for the Twenty First Century // Butterworths.
2000. paras 5.20—5.25 // See McKendrick E Contract law
Oxford. 2005. P. 554-556.
Australia and the Untied Stites// Bond law Review 2005. V. 17. Issue. I. P. 45.
ограничения // Журнал российского права. 2006. Ns 8 С. 143.
4Там же С. 131
24
суды большинства стран вправе признать недействительными усло-
вия договора, которые являются «недобросовестными», «несправед-
ливыми» или влекут значительный дисбаланс между правами и обя-
занностями сторон в противоречие принципу добросовестности*.
Данные авторы отмечают повсеместное ограничение принципа сво-
боды договора принципом договорной справедливости и добросове-
стности. В любом случае, полагают они, свобода договора должна
быть ограничена, когда одна сторона способна диктовать условия
договора другой стороне, исходя из своего экономического превос-
ходства и возникшей вследствие этого неравной переговорной силы
сторон (inequality of bargaining power)1 2.
Таким образом, признавая, что применяемый патерналистский
подход неизбежно ограничивает свободу договора, большинство
законодательств признают данные ограничения оправданными, и
прежде всего необходимостью обеспечения подлинной договорной
добросовестности и справедливости.
От выраженной тенденции несколько отличается мнение
А. Г Карапетова о том, что «ограничения свободы договора дейст-
вительно необходимы, но при этом они должны быть локальными,
продуманными и вводиться должны при полном и отрефлексиро-
ванном осознании той более важной политико-правовой цели, ко-
торое данное ограничение преследует (например, патерналистская
зашита слабой стороны договора, защита моральных устоев общест-
ва, недопущение вредных социально-экономических экстерналий и
др.)»3. Но при этом непонятно: как введение ограничения свободы
договора в целях зашиты слабой стороны может быть локальным?
Следует ли понимать, что интересы слабой стороны в каких-то до-
говорах будут защищаться, а в каких-то нет? И как в таких услови-
ях реализовать принцип добросовестности? Ведь если сторона не
может реализовать свободу договора ввиду экономического превос-
ходства другой стороны, которая получает возможность разрабаты-
вать условия соглашения, используя конструкцию договора присое-
динения, то не признаем ли мы в таком случае свободу договора
лишь за сильным, а слабому в ней отказываем?
На наш взгляд, при столкновении принципа свободы договора
и принципа добросовестности приоритет должен отдаваться по-
следнему, так как именно данный принцип способен обеспечить
справедливый баланс между правами и обязанностями сторон до-
говора.
1 Zue/gert К, Коч Н An introduction to Comparative law Oxford. Clarendon Press.
1998 P. 332.
3 Карапетов А Г. Свобода поговори и пределы императивности норм гражданского
25
В то же врем» подобный подход вовсе не отрицает существо-
вания свободы договора и реализации стороной собственных ин-
тересов Как отмечает в этой связи Э Педен, если исходить из
принципа добросовестности, от сторон требуется, чтобы они ис-
полняли свои обязанности и осуществляли свои права в соответ-
ствии с объективными ожиданиями другой стороны договора, при
этом следует учитывать разумные интересы другой стороны, не
исключая свои собственные интересы. В го же время в отдельных
случаях сторона вправе реализовать свои права исключительно в
собственных интересах без нарушения добросовестности, если
конструкция договора позволяет такое поведение*. Разделяет дан-
ное мнение Т Кейли, который отмечает, что добросовестность —
это не обязанность действовать альтруистическим способом, она
не требует отказа от собственных интересов как основного мотива
договорных отношений2
Следует отметить, что полезным результатом применения док-
трины добросовестности является предоставление сторонам догово-
ра больших гарантий и гибкости при осуществлении своей деятель-
ности. Доктрина обеспечивает гарантию против рисков эксплуата-
ции уязвимого положения слабой стороны договора.
В связи с изложенным, на наш взгляд, под добросовестностью
следует понимать сложившуюся в обществе и признанную законом,
обычаями или судебной практикой систему представлений о нрав-
ственности поведения при приобретении, осуществлении и зашите
прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность пове-
дения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла.
Поведение, отражающее представление общества о добре, следует
считать бобросовестным, а отражающее представление общества о
зле — недобросовестным.
В юридической литературе обсуждается проблема соотношения
категорий добросовестности (недобросовестности) и виновности
И особое значение она приобретает в связи с тем, что в граждан-
ском праве имеет место по общему правилу презумпция добросове-
стности и презумпция виновности. Из общего правила о презумп-
ции добросовестности могут быть сделаны исключения, когда лицо
предполагается недобросовестным и должно в суде доказать свою
добросовестность. Так, согласно ст. 61-3 ФЗ «О несостоятельности
(банкротстве)» от 26 октября 2002 г № 127-ФЗ при оспаривании
сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одно-
Bond Law Review. 2003. V 15. Issue 2 P. 214.
Sale of Goods (CTSG) Ц Vindobona Journal of International Commercial law and
Arbitration Issue I (1999) P 15—40.
26
му из кредиторов перед другими кредиторами, такая сделка может
быть признана судом недействительной, в частности, если кредито-
ру или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка,
было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточ-
ности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяли сде-
лать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности
имущества. При этом предполагается, что заинтересованное лицо
знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности иму-
щества, если не доказано иное О презумпции недобросовестности
говорится также в п. 2 ст 61-2 названного Закона
В Концепции предлагается установить презумпцию недобросо-
вестности при рассмотрении исков об оспаривании крупных сде-
лок и сделок с заинтересованностью хозяйственными обществами
(п. 4.2.6). Вина представляет собой психическое отношение субъек-
та к своему противоправному поведению и наступившими в связи с
этим поведением последствиями (например, возникновение убыт-
ков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением до-
говора)
Добросовестность характеризует поведение субъекта примени-
тельно к сложившимся в обществе представлениям о нравственно
сти поведения члена общества, субъекта права, что может прояв-
ляться, в частности, в осведомленности или неосведомленности
субъекта о принимаемых во внимание обстоятельствах (знал и мог
знать, не знал и не должен был знать).
Следовательно, у добросовестности (недобросовестности) и ви-
ны различная направленность. Они отражают различные грани по-
ведения субъекта. Поэтому презумпция добросовестности и пре-
зумпция виновности — это различные по содержанию и направ-
ленности категории гражданского права Там, где действует пре-
зумпция виновности, не может быть презумпции добросовестности.
Если действует презумпция добросовестности, нет места презумп-
ции виновности Представляет также интерес соотношение катего-
рий недобросовестности и виновности, поскольку отдельные авто-
ры, на наш взгляд, допускают их смешение. Так, В.И. Емельянов
пишет, что «недобросовестностью называются не все случаи неис-
полнения обязанностей среднего предвидения определенных об-
стоятельств, а только те, в которых субъект обязан предвидеть вред
для другого лица, так как совесть лица отягощается лишь в этих
случаях»1 Применительно же к соотношению добросовестности и
невиновности этот автор утверждает следующее: «.. Определение
добросовестности совпадает, в сущности, с определением невинов-
1 Емельянов В.П. Разумность, добросовестность. незлоупотребленнс гражданскими
27
ности. Тогда понятие "недобросовестность'', являющееся негатив-
ным по отношению к понятию "добросовестность", должно совпа-
дать с понятием "виновность"»1.
Таким образом. В.И Емельянов уравнивает как правовую при-
роду, так и содержание категорий виновности и недобросовестно-
сти, фактически утверждая, что недобросовестность является фор-
мой вины Однако в таком случае автору следовало бы соотнести
предлагаемую им форму вины с умыслом, грубой неосторожностью
и простой небрежностью, являющимися признанными формами
вины в гражданском праве.
На наш взгляд, смешение виновности и недобросовестности
допускает также В.С. Ем, который, в частности, пишет* «В науке
гражданского права имеет место позиция, согласно которой доб-
росовестность рассматривается как объективная категория, как
сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведе-
ния, какого можно требовать от каждого члена общества и кото-
рым должен руководствоваться суд при оценке их поведения. Од-
нако никто не сумел до сих пор показать, как обнаружить этот
идеал, как избежать личных пристрастий суда при применении
такого, весьма каучукового критерия»2. И далее: «Недобросовест-
ность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот
субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его
недопустимости с точки зрения закона»3. При таком понимании
анализируемых категорий недобросовестность представляет собой
форму вины в гражданском праве — и здесь та же ошибка, кото-
рую допускает В.И. Емельянов. При отрицании объективного ха-
рактера категории добросовестности, по сути, отрицается сама
категория как таковая. Происходит ее подмена новой формой
гражданско-правовой вины.
Добросовестность или недобросовестность — эта оценка обще-
ством поведения субъекта применительно к нравственным критери-
ям общества. Некоторые слуии особо злостной недобросовестно-
сти (неизвинительная недобросовестность) законодатель квалифи-
цирует как правонарушение, однако даже здесь вина субъекта учи-
тывается не всегда, так как бывают безвиновные и безвредные (без-
убыточные) правонарушения В Этих случаях принимается во вни-
мание только наличие или отсутствие недобросовестности субъекта.
При нарушениях субъективного права лица, не отнесенных законо-
дателем к правонарушениям, вина вообще не имеет какого-либо
значения.
г Еч В.С. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С 532.
28
Есть необходимость отграничения категории добросовестности
от категории разумности. В С, Ем, например, под разумностью по-
нимает осмысленность (рациональность), логичность и целесооб-
разность поведения субъекта. Разумным можно считать поведение
субъекта, если оно является результатом осмысления социально-
экономической обстановки, в которой он находится, логически вы-
текает из нее и целесообразно для него*. Поскольку разумность —
это прежде всего осмысленность субъектом своего поведения, труд-
но не заметить, что здесь автор фактически говорит о разумности
как о субъективной категории
В И Емельянов сначала утверждает о разумности как объектив-
ной категории, разумность характеризует объективную сторону по-
ведения субъекта права1 2, а далее пишет, что «разумность характери-
зует интеллектуальные и нравственные качества лица опосредован-
но, через сравнение его поведения с возможным поведением сред-
него человека»3. Тем самым автор не только переходит на субъек-
тивное понимание категории разумности, но и смешивает ее с доб-
росовестностью.
Следует сказать, что в зарубежной литературе существует две точ-
ки зрения. Одни авторы отождествляют добросовестность с разумно-
стью4. В этой связи Е. Педен пишет, что австралийские суды не от-
граничивают требования разумности и добросовестности5. Другие
авторы отмечают, что данные категории различны и «необходи-
мость вести себя честно нс означает необходимости вести себя ра-
зумно»6.
На наш взгляд, законодатель наполняет иным содержанием ка-
тегорию «разумность». Представляется, что для законодателя не бы-
ло необходимости в дублировании категорией разумности таких
категорий, как добросовестность, виновность, вменяемость и др
Так, согласно п. 5 ст. 72 и п 2 ст. 76 ГК РФ предусмотрены небла-
гоприятные последствия для лица в связи с обнаружением его не-
способности к разумному ведению дел. В указанных нормах права
говорится только о том, что у соответствующего лица нет достаточ-
ного опыта к ведению дел полного товаришсства. Разумность озна-
чает с позиции законодателя наличие соответствующего опыта
субъекта, его опытности в ведении дел.
1 £« В.С. Указ, соч С. 531
2 Ёнеплмсв В.П. Указ. соч. С. 116.
3 Там же С 116
5 Peden E. Implicit Good Faith or Do We Still Need and Implied term of Good Faith //
Legal studies Research Paper. January 2009 P. 8.
Rcasnnablcniv. and the Demise of Unconscionabihly // Legal studies Research Paper
November 2006 P 35; Srapletori J Good faith in Private Law 1999 52 CLP 1,8
29
Категория разумность может быть использована для установления
добросовестности субъекта. Как, например, можно оценить поведение
субъекта, если ок, не имея достаточных навыков, умений и тщ., при-
нял на себя какие-либо специфические обязательства. Общество впра-
ве в этом случае оценить поведение данного лица как недобросовест-
ное, поскольку добросовестный человек, не обладая достаточным опы-
том, не принял бы на себя соответствующих обязательств.
В ряде случаев законодатель использует в нормах права категорию
«разумная заботливость», однако имеется в виду не то. что соответст-
вующий субъект вменяем или невменяем или его психика имеет по-
граничный характер и др., а то, что лицо должно проявить необходи-
мый уровень заботливости об интересах другого субъекта. Законода-
тель не может обязать кого-либо заботиться о чужих интересах, как о
свои собственных, но законодатель указывает, что заботливость долж-
на соответствовать заботливости субъекта не ниже средней опытности.
Если данная средняя опытность, т.е. разумная заботливость, не будет
проявлена в действиях субъекта, то в случаях, предусмотренных зако-
ном, поведение лица следует квалифицировать как недобросовестное.
Категории «разумность» и «добросовестность» могут быть по сво-
ему содержанию диаметрально противоположными. Выше был про-
анализирован случай из практики германских судов начала XX в., ко-
гда суд прямо в решении указал на «низменность и пошлость побуж-
дений соответствующего лица». Такова была оценка поведения этого
субъекта применительно к нравственным критериям германского
общества. Однако с позиции разумности этот субъект продемонстри-
ровал чрезвычайную опытность и сноровку, чтобы в конкурентной
среде добиться для себя решающего преимущества. В результате по-
ведение данного лица можно охарактеризовать как деятельность
очень опытного, но крайне недобросовестного предпринимателя.
Поэтому суд и отказал в удовлетворении его требований.
Таким образом, разумность означает наличие соответствующего
опыта субъекта права при участии его в гражданском обороте, и эта
опытность должна соответствовать опытности среднего участника
гражданского оборота.
1.2. Понятие и содержание права на защиту
субъективных гражданских прав
добросовестных участников
договорных отношений
Субъекты гражданских правоотношений, осуществляя свои
субъективные права, должны обладать возможностью не только оп-
ределенного поведения, но и его зашиты: пресечения нарушения
30
своих прав, возмещении убытков и т.д. Как отмечал В П. Грибанов,
«субъективное право, предоставленное лицу, но не обеспеченное от
его нарушения необходимыми средствами зашиты, является лишь
«декларативным правом». Хотя оно и провозглашено в законе, но,
не будучи обеспечено государственными правоохранительными ме-
рами, оно может быть рассчитано лишь на добровольное уважение
его со стороны неуправомоченных членов общества и приобретает в
силу этого характер лишь морально обеспеченного права, покояще-
гося лишь на сознательности членов общества и авторитете госу-
дарственной власти»1
Еще большая необходимость в обеспечении субъективных прав
мерами защиты обусловлена изменениями в общественном устрой-
стве страны. Переход к рынку, обострение конкурентной борьбы
между участниками гражданского оборота требуют более эффектив-
ной защиты их субъективных прав. О необходимости зашиты прав
и интересов участников правоотношений говорится во многих нор-
мах права. Об этом идет речь и в ст. 2 Конституции РФ, согласно
которой человек, его права и свободы являются высшей ценностью.
Признание, соблюдение и зашита прав и свобод человека и гражда-
нина — обязанность государства. В ст. 35 и 36 Конституции РФ
гарантируется зашита частной собственности, а также судебная за-
шита прав и свобод.
О защите субъективных прав участников гражданских право-
отношений говорится во многих статьях Гражданского кодекса
РФ: ], 2,10, И, 12, 14, 31, 41, 150, 152, 304, 305 и др. Исходя из со-
держания указанных и других норм Кодекса можно установить, что
субъекты гражданского права могут рассчитывать на эффективную
защиту их прав, которая может осуществляться как компетентными
государственными органами (например судом), так и самостоятель-
но самими субъектами (самозащита).
В связи с изложенным, казалось бы, можно утверждать, что
общество имеет достаточно систематизированное, внутренне не-
противоречивое законодательство, позволяющее участникам граж-
данского оборота эффективно защищать свои субъективные граж-
данские права
Однако практика применения законодательства выявила мно-
жество проблем. В Концепции было отмечено о ненадлежащем,
недобросовестном осуществлении прав и исполнении обязанно-
стей, совершении действий в обход законов злоупотреблении
правом. Массовый характер приобрели споры о признании сделок
недействительными, значительная часть которых инициируется
недобросовестными лицами, стремящимися избежать исполнения
принятых на себя обязательств. Все это показывает, что право на
защиту стало использоваться во вред своему назначению. Такое
положение, видимо, стало возможным в связи с несовершенством
действующего законодательства и неполнотой исследования дан-
ного права, что обусловливает необходимость обстоятельного ана-
лиза понятия и содержания права на защиту субъективных граж-
данских прав.
В науке гражданского права в настоящее время является дис-
куссионным вопрос о характере и содержании права па защиту: яв-
ляется ли оно самостоятельным субъективным правом или же право
на защиту представляет собой элемент (составную часть) субъек-
тивного гражданского права9
Широкое распространение получила позиция В. П. Грибанова,
обосновавшего самостоятельный характер права на защиту По его
мнению, «право на защиту является субъективным гражданским
правом, представляющим собою юридически закрепленную воз-
можность управомоченного лица использовать специальные меры
правоохранительного характера»1. Данная позиция была поддержана и
развита рядом исследователей Так, Г.А Сверллык и Э.Л. Страунинг
допускают возможность существования права на защиту вне право-
отношения (при осуществлении действий в состоянии необходимой
обороны и крайней необходимости) в связи с чем, по мнению на-
званных авторов, не следует привязывать право на защиту к кон-
кретному правоотношению2
В то же время есть другие мнения в отношении природы права
на защиту — многие исследователи считают одним из обязатель-
ных элементов или составных частей самого субъективного права,
что и придает ему гарантированность. В частности, такой позиции
придерживались М.И. Бару и А.А. Пушкин3.
СИ. Братусь, О.С. Иоффе, М.Д. Шаргородский высказались
в пользу того, чтобы не конструировать право на защиту' в качестве
элемента субъективного права. Защита, по их мнению, должна быть
присуща тем возможностям, которые составляют содержание само-
го субъективного права. Так. С Н. Братусь отмечал, что обеспечен-
1 Грвбинив В.П Право на зашит}' как субъективное гражданское право '/
См. Минеев О А Способы зашиты вешиых прав: Автореф. лис канд юрид.
пособие. М.: Леке-Книга. 2002. С. 4.
грил-нское право. Часть первая Учебник / Пол рсд В Ф Маслова. АА. Пушкина
32
ность субъективного права возможностью государственного прину-
ждения является его неотъемлемым качеством1 О.С. Иоффе и
МЛ. Шаргородский еше более определенно высказались на этот
счет: «...Возможность прибегнуть в необходимых случаях к прину-
дительной силе государственного аппарата существует не парал-
лельно с другими, закрепленными в субъективном праве возможно-
стями, а свойственна им самим, так как без этого они не были бы
юридическими возможностями»2.
На первый взгляд представляется более обоснованной и соот-
ветствующей истинному положению дел позиния ученых, характе-
ризующих право на защиту в качестве элемента субъективного
гражданского права3. Отрыв права на защиту от самого субъектив-
ного права, казалось бы, обесценивает данное право. Именно
В.П. Грибанов утверждал ранее, что субъективное право, предостав-
ленное лицу, но не обеспеченное от его нарушения необходимыми
средствами защиты, является лишь «декларативным правом»4. По-
этому в качестве элемента в содержание субъективного права долж-
ны входить и правомочия на его защиту. Каждое субъективное пра-
во должно обладать возможностью его защиты, причем возможно-
стью, присушен (имманентной) именно данному праву Можно
предположить, что конструирование некоего всеобщего права на
защиту всех субъективных гражданских прав лишь ослабляет кон-
кретное субъективное право, так как складывается впечатление, что
само субъективное право и право на защиту существуют каждое
само по себе, а потому отдельное субъективнее право не обеспечи-
вается возможностями государственного принуждения в случае не-
обходимости.
С учетом всего вышеизложенного можно утверждать, что пози-
ция ученых, отстаивающих идею включения права на защиту в ка-
честве элемента субъективного гражданского права, весьма обосно-
ванна. И все же она представляется спорной и, на наш взгляд, не
вполне соответствует требованиям настоящего времени
1 Братусь С Н Юридическая ответственность и законность М.. Юридическая
। му ще ст ве н н о го
2 Иоффе О.С., Шаргородашй МЛ Вопросы теории права. М.. Юридическая
литература. 1961 С 225
•’ Разделяет данную точку трения В.В. Витрянскни. См.. Витряаский ВЛ Проблемы
арбитражно-судебной защиты
проблемы правового регулцюыния // Актуальные проблемы гражданского права.
Материалы науч. конф. Воронеж. 2002. С. 146.
33
В Концепции указано на важность укрепления нравственных
начал гражданско-правового регулирования. В качестве одной из
мер, направленных на решение проблемы, предлагается введение
в гражданское |аконодательство принципа добросовестности в
качестве одного из наиболее общих и важных принципов граж-
данского права, причем он должен распространяться и на право
на защиту. Таким образом, право на защиту по своему содержа-
нию следует оценивать с позиции добросовестности управомо-
ченного лица.
Применительно к проблеме учета добросовестности лица, за-
щищающего свое право, на наш взгляд, наиболее приемлемой яв-
ляется позиция, согласно которой право на защиту представляет
собой самостоятельное субъективное право. Вопрос о добросовест-
ности или недобросовестности субъекта, защищающего свое право,
должен быть рассмотрен с учетом того, как он осуществляет свое
право на защиту, какими средствами и способами он это делает.
Например, юридическое лицо предъявляет требование о взыска-
нии неустойки, явно несоразмерной убыткам Потерпевшая сто-
рона уверена в том, что понесла убытки и хочет их компенсиро-
вать посредством неустойки. В принципе это понимаемое поведе-
ние стороны, реализуемое ею в конкурентной среде Как утвержда-
ют Дж. Адамс и Р. Браунсфорд рынок — это место для конкурент-
ного обмена, а функция договора заключается не только в том,
чтобы содействовать обмену, но и том, чтобы помогать конкурент-
ному обмену'1.
Таким образом, поведение потерпевшей стороны в данном слу-
чае можно понять, но оно все равно является упречным Добросо-
вестному участнику гражданского оборота следовало бы прежде
всего рассчитать размер убытков и, основываясь на этом размере,
выдвигать требование о взыскании неустойки, пропорциональной
убыткам. Сторона, нарушившая обязательство, должна быть при-
влечена к ответственности Но общество не может допустить, чтобы
меры ответственности становились для другой стороны средством
внеэкономического обогащения* 2 Предъявление требование о взы-
скании неустойки без доказательств наличия убытков можно допус-
тить лишь для требований граждан. Подобное поведение физиче-
ских лиц не следует квалифицировать как недобросовестное в связи
с отсутствием возможности рассчитать размер убытков, но другое
дело, когда речь идет о юридических лицах
Предъявлением требования о взыскании завышенной неустой-
ки потерпевшая сторона недобросовестно осуществляет само пра-
• Adams J. Brmmswnni R. Указ соч
2 Богданов E.B. Предпринимательские договоры M.. Книга сервис, 2003 С. 74—75
34
во на защиту, а не элемент какого-либо другого субъективного
гражданского права. В связи с изложенным право на защиту субъ-
ективного гражданского права следует считать самостоятельным
субъективным гражданским яровом. При недобросовестном осуще-
ствлении права на защиту неблагоприятные последствия преду-
смотрены только для данного права, вследствие чего лицу отказы-
вают в защите права Для защищаемого субъективного права не-
благоприятные последствия не предусмотрены. Если право на за-
щиту включить в качестве элемента в само субъективное право,
тогда пришлось бы конструировать неблагоприятные последствия
в отношении всего субъективного гражданского права, что являет-
ся неоправданным, так как это будет подрывать стабильность гра-
жданского оборота. Таким образом, учитывая то, что право на за-
щиту является самостоятельным субъективным правом, следует
Определить содержание данного права.
Поскольку право на защиту является самостоятельным субъек-
тивным правом, то ему должны быть присуши те же характеристи-
ки, что и субъективному гражданскому праву в целом. Если под
субъективным гражданским правом принято понимать «возмож-
ность и обеспеченность известного поведения, меру поведения»1. то
и право на защиту также представляет собой возможность и обеспе-
ченность известного поведения, меру поведения Что же это за пове-
дение и каково его содержание? В соответствии с п 1 ст. J ГК РФ
гражданское законодательство основывается на необходимости бес-
препятственного осуществления фажданских прав, обеспечения вос-
становления нарушенных прав, их судебной зашиты. В ст. 11 ГК РФ
закреплено право на защиту нарушенных прав, прежде всего по-
средством суда, а в ст. 12 ГК РФ перечислены способы защиты
гражданских прав, т е. определено содержание поведения по защи-
те В ст. 12 ГК РФ указано на возможность самозащиты граждан-
ских прав, а в ст 14 ГК РФ отмечено, что самозащита может осу-
ществляться различными способами. Данные способы в названной
норме не перечислены, но есть общие указания, что способы са-
мозащиты должны быть соразмерны нарушению субъективного
права и не должны выходить за пределы действий, необходимых
для его пресечения.
Итак, можно сделать вывод, что в содержание права на защиту
входит прежде всего возможность обладателя субъективного права
(потерпевшего, кредитора) своими действиями восстановить его, в
определенных случаях пресечь действия лица, посягающие на его
субъективное право, и т.д. Иначе говоря, в содержание права на
Братусь С.Н Югкшгкхкие лица в советском гражданском праве. М Госюрпздат,
35
защиту входит право обладатели субъективного права на собствен-
ные действия в отношении лица, посягающего на его права. Одна-
ко субъективное право представляет собой не только возможность
определенного поведения, но и его обеспеченность. Последнее
проявляется в том, что осуществление (реализация) данного права
поддерживается возможностью соответствующей реакции со сторо-
ны государства, т.е государственным принуждением. Обладатель
субъективного права в случае посягательства на него может обра-
титься в суд, который включает механизм государственного прину-
ждения в отношении соответствующего лица
Следовательно, в содержание права на защиту должно быть
включено в качестве элемента право обладателя субъективного
права на обращение с требованием к компетентному органу о, на-
пример. восстановлении нарушенного права, пресечении действий
его нарушающих, признании права и т.д. Таким образом, право на
защиту является с южным правом, состоящим из двух эгементов:
права на собственные действия по защите субъективного права и
права на обращение с требованием к компетентному органу о
применении мер по защите субъективного права. Выбор возмож-
ности своего поведения: защищать свое право самостоятельно или
посредством компетентного органа является прерогативой субъек-
та права
В связи с изложенным можно отметить, что под правом на за-
щиту следует понимать возможность и обеспеченность совершения
правообладателем собственных действий, направленных на защиту
права, а также на обращение к компетентным органам с требовани-
ем о его защите.
Содержание права на защиту в конкретных отношениях в науке
объясняется различными факторами. Так. отмечается, что объем
правомочий обладателя субъективного права, может зависеть от ви-
да правоотношения (абсолютное или относительное; вещное или
обязательственное); от степени нарушений субъективного права:
правового статуса нарушителя и тл.1 В В. Витрянский полагает,
что необходимость защиты права собственника от всех иных лиц
предполагает наделение его соответствующими правомочиями и. в
частности, возможностью использовать дополнительно к имею-
щимся способам гащиты его субъективного гражданского права
особые вещно-правовые способы защиты (виндикационный и нега-
торный иски)2.
Объем правомочий по защите субъективного права в отдельных
случаях может быть обусловлен спецификой объекта правоотноше-
Статут. 1997 С. 626-628.
36
ния. Так, по договору купли-продажи при отказе продавца передать
покупателю проданный товар, последний не вправе по общему пра-
вилу требовать присуждения к исполнению обязанности в натуре
Однако если объектом купли-продажи является индивидуально-
определенная вещь, то в случаях, предусмотренных ст, 398 ГК РФ.
покупатель вправе требовать присуждения исполнения обязанности
в натуре (ст. 463 ГК РФ).
Иногда защита права обусловлена соблюдением приоритета
публичного интереса или интересов третьих лиц. Например, к дого-
вору купли-продажи предприятия правила Гражданского кодекса
РФ о последствиях недействительности сделок и об изменении или
о расторжении договора купли-продажи, предусматривающие воз-
врат или взыскание в натуре полученного по договору с одной или
с обеих сторон, применяются тогда, когда такие последствия суще-
ственно не нарушают права и охраняемые законом интересы креди-
торов продавца, покупателя, других лиц и не противоречат общест-
венным интересам (ст. 566 ГК РФ) Такое же решение предусмот-
рено в ст. 663 ГК РФ в отношении договора аренды предприятия.
О необходимости учета общественных интересов говорится также в
п. 4 ст. 45] ГК РФ В данных примерах весьма наглядно проявляет-
ся такой принцип зашиты права, как принцип оптимального соче-
тания общественных, коллективных и частных интересов1. Однако,
на наш взгляд, объем права на защиту зависит прежде всего от по-
ведения, как управомоченного лица, так и лица, посягающего на
субъективное право.
При добросовестном осуществлении права на защиту управомо-
ченный субъект может рассчитывать на реализацию своего права
посредством одного или нескольких способов защиты, предусмот-
ренных законом. Недобросовестное поведение управомоченного
лица аннулирует само право на защиту субъективного права, при-
чем следует подчеркнуть, что аннулируется не защищаемое право, а
право на защиту.
Недобросовестное поведение может быть особо злостным, т.е.
грубо нарушать сложившуюся в обществе систему представлений о
нравственности поведения участников гражданского оборота, на-
пример осуществлять право на защиту исключительно во зло, с це-
лью причинения вреда контрагенту. Такое поведение не только ан-
нулирует право на защиту конкретного субъективного гражданского
права, вследствие чего соответствующему лицу будет отказано в
защите, но и данный субъект может быть привлечен к ответствен
ности по инициативе другой стороны.
37
Недобросовестное поведение и злоупотребление правом имеют
как видим, много общего. Различие состоит лишь в том, что зло-
употребление правом на защиту всегда является результатом недоб-
росовестного поведения, а недобросовестное поведение может не
представлять собой злоупотребление правом.
Варианты поведения управомоченного л ина при защите субъ-
ективного права указаны в ст. 12 ГК РФ и называются способа-
ми зашиты. В результате право на защиту представляет собой
возможность осушествить один или несколько вариантов поведе-
ния, предусмотренных указанной нормой Вряд ли возможно,
чтобы в каких-то случаях право на защиту включало все вариан-
ты поведения, предусмотренные ст 12 ГК РФ. Как правило, од-
ни из указанных вариантов исключают возможность одновре-
менного осуществления других вариантов. В ряде случаев зако-
нодатель дополнительно регулирует подобные ситуации. Так, ес-
ли обязательство было не исполнено, то возмещение убытков и
уплата неустойки по общему правилу освобождает должника от
исполнения обязательства в натуре. Поэтому в данной ситуации
невозможно еще и присуждение к исполнению обязанности в
натуре.
Если же обязательство было исполнено ненадлежащим обра-
зом, то уплата неустойки и возмещение убытков не освобождают
должника от исполнения обязанности в натуре (ст 396 ГК РФ).
Следовательно, в этом случае, помимо взыскания убытков и неус-
тойки, возможно и присуждение к исполнению обязанности в на-
туре. Таким образом, объем права на защиту в конкретном право-
отношении включает в себя возможность осуществления той или
иной комбинации способов зашиты гражданских прав, предусмот-
ренных ст 12 ГК РФ.
Внедрение принципа добросовестности в гражданское законода-
тельство позволяет утверждать, что право на защиту субъективного
гражданского права должно конструироваться не в качестве его
элемента, а как самостоятельное субъективное гражданское право.
При недобросовестном осуществлении права на защиту неблаго-
приятные последствия предусмотрены только для данного права,
вследствие чего лицу отказывают в защите субъективного граждан-
ского права В отношении защищаемого субъективного гражданско-
го права неблагоприятные последствия не наступают. При включе-
нии права на защиту в само субъективное гражданское право в ка-
честве его элемента неблагоприятные последствия следовало бы
конструировать в отношении всего субъективного гражданского
права, что является неоправданным, так как будет подрывать ста-
бильность гражданского оборота.
38
1.3, Формы и способы защиты
субъективных гражданских прав
добросовестных участников
договорных отношений
Внедрение принципа добросовестности в гражданское законода-
тельство, конструирование его как наиболее всеобщего принципа
гражданского права неизбежно обусловливает появление вопроса о
том, кто и каким образом будет оценивать поведение субъектов
права, определять соответствие их поведения критериям нравствен-
ности, тем самым воздействуя на общество, формируя в нем необ-
ходимое понимание нравственности и безнравственности поведе-
ния, отграничивая зло от добра. И это задача гражданского общест-
ва, всех его институтов. Нельзя сказать, что в нашем обществе от-
сутствуют какие-чибо критерии нравственности. Речь не идет о
формировании нового понимания нравственности, существующий
уровень нравственности должен получить дальнейшее развитие Но
применительно к конкретной ситуации, территории, субъекту и
времени нравственные устои могут изменяться, трансформировать-
ся, преобразовываться. Достаточно сказать, что совсем недавно
скупка и перепродажа товаров с целью получения прибыли расце-
нивалось в обществе как зло и квалифицировалось как спекуляция,
а члены общества, которые осуществляли такую деятельность, при-
влекались к уголовной ответственности.
В настоящее время данная деятельность поощряется государст-
вом, понимается обществом как необходимое средство удовлетво-
рения потребностей граждан. Зло и добро в этом вопросе буквально
изменили свою полярность. Зло стало добром, а добро — борьба со
спекуляцией — злом. Данное обстоятельство еще раз подтверждает
тезис о релятивистском характере нравственных категорий.
При всей, казалось бы, простоте понимания нравственности
и ее критериев оценка поведения субъектов права представляет
собой сложную проблему В этом плане интересна позиция уче-
ных-философов. Так, Г.А. Голубева стоит на следующей позиции.
«Существует точка зрения, в соответствии с которой категории эти-
ки выводятся из абсолютной свободы индивида, сознания отдель-
ного человека, его психики, врожденных и приобретенных им ин-
стинктов Такова этика экзистенциализма, отсюда и критерий ис-
тинности поступка экзистенциалисты видят в убежденности чело-
века: если человек убежден, что его действия являются правильны-
ми, то, значит, с моральной точки зрения такой поступок вполне
оправдан.. Современный позитивизм, например, считает, что в ка-
тегориях морали разумного смысла, они служат лишь для выраже-
39
ния эмоций (этиков данной философской школы называют эмоти-
вистами). Никакого критерия истинности в категориях морали нет.
Суждение «убийство — зло» не является ни истинным, ни ложным.
Сторонники подобной позиции исходят из того, что человек в сво-
их отношениях с другими людьми волен руководствоваться своими
сугубо личными соображениями, никто не смеет обвинить его в
безнравственности, ибо в сфере морали нет ничего абсолютного,
все условно, относительно»1.
Как видим, проблема понимания нравственности и безнравст-
венности, ее формирование, толкование и применение в конкрет-
ной жизненной ситуации чрезвычайно сложны. В какой-то мере
данная деятельность будет осуществляться нарождающимися и уже
имеющимися структурами гражданского общества Представляется,
что к таковым можно отнести и бизнес-структуры, которые будут
формулировать этику предпринимательства и предпринимателей,
например саморегулируемые организации Так, саморегулируемая
Организация арбитражных управляющих производит подбор канди-
датов для приема их в члены этой организации, в известной степе-
ни контролирует их деятельность, вправе поставить перед арбит-
ражным судом вопрос об отстранении арбитражного управляющего
от исполнения своих полномочий.
Однако наиболее важное место в данном вопросе будет зани-
мать суд. В связи с конструированием в гражданском законодатель-
стве принципа добросовестности неизбежно изменится назначение
суда и судебной системы в целом. Суд — это уже не только орган
правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои обще-
ства. Именно суд своим решением от имени государства будет оп-
ределять, что нравственно, а что безнравственно в Российской Фе-
дерации. Тем самым он будет устанавливать внешнее мерило пове-
дения, которое рекомендуется членам гражданского оборота в их
взаимных отношениях друг с другом2 3
В этой связи Г.А. Гаджиев полагает, что именно суды должны
взять на себя разработку нравственной основы предприниматель-
ской деятельности. В частности, он пишет: «Таким рефери может
быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной
власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды
должны взять на себя ответственность за разработку нравственной
основы предпринимательской деятельности . Суду предназначе-
2 Повышай И Б Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
3 Гаджиев ГА. Конституционные принципы лсброеовестност t и недопустимости
40
но быть в обществе контролером добросовестности участников гра-
жданского оборота.
Но и в отношении суда как контролера нравственности были
высказаны критические замечания. Так, И А. Покровский полагает,
что это будет фактически означать «признание судейского субъек-
тивизма»1. Его опасения в известной степени обоснованны. И тем
не менее укрепление нравственных начал гражданско-правового
регулирования общественных отношений невозможно без внедре-
ния в гражданское законодательство принципа добросовестности. В
данное время такое решение необходимо. Однако в таком случае
задачу по оценке поведения субъектов права в конкретной ситуа-
ции можно возложить только на суд, о чем и свидетельствует миро-
вая практика применения принципа добросовестности. Судебная
система представляет собою весьма сложное образование, где ре-
шения судов могут контролироваться, изменяться, отменяться вы-
шестоящим судом Единоличное мнение судьи может быть скор-
ректировано мнением судебной коллегии соответствующего уровня:
субъекта РФ. Верховного Суда РФ. В этом случае это уже будет
мнение судебной системы государства. Конечно, пока дело дойдет до
высшей судебной инстанции, возможны погрешности в определении
правовой природы отношений, оценки поведения субъекта и т.п Но
в итоге спор разрешится, и в обществе будет скорректирована не
только правовая, но и нравственная позиция о степени добросовест-
ности какого-либо субъекта
В связи с внедрением принципа добросовестности в граждан-
ское законодательство актуализировался вопрос об административ-
ной форме зашиты субъективных прав. Если в процессе судебной
деятельности может быть выработано понимание добросовестности
субъекта права применительно к конкретной ситуации, да и сама
судебная практика позволяет сформировать критерий нравственно-
сти для общества, а следовательно, и добросовестности, то админи-
стративная форма зашиты субъективных гражданских прав, на наш
взгляд, не в состоянии решить данную задачу. Это объясняется от-
сутствием должного правового регулирования административно-
процессуальной деятельности, недостатком опыта анализа и обоб-
щения практики, да и сам императивный характер деятельности
административных органов не способствует формированию нравст-
венных критериев поведения субъектов права.
Административный порядок зашиты субъективных гражданских
прав представляется возможным сохранить в виде исключения
только для разрешения споров, по которым не требуется оценка
Погфовский И-A. Оснс
кого права. С 254—255.
поведения участников правоотношения с позиции нравственности
(добросовестности или недобросовестности)
Практика показывает, что могут быть и такие споры, связанные
с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства,
когда поведение должника нельзя квалифицировать с позиции доб-
росовестности или недобросовестности. Нарушение обязательства
произошло не в связи с нравственной позицией ответчика по делу,
а с несовершенством действующего законодательства, проблемами
его применения. В этом плане следует привести в качестве примера
следующее дело.
Автономная некоммерческая организация «Морские лоцманы
Находки» (далее — лоцманская организация) обратилась в Арбит-
ражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной
Ответственностью «Судоходная компания "Дальэко-Плюс”» (далее
— судовладелец) о взыскании 10 128 долларов и 52 центов США
задолженности по оплате лоцманских услуг за период с 10 марта
1999 г. по 7 февраля 2000 г.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего са-
мостоятельных требований на предмет спора, со стороны ответчика
привлечена морская администрация порта Находка (далее — адми-
нистрация).
Решением от 23 июня 2000 г. иск удовлетворен в сумме 1739 долла-
ров 61 цента, в остальной части иска отказано со ссылкой на не-
правильное определение истцом количества операций, выполнен-
ных им при оказании лоцманских услуг.
Постановлением апелляционной инстанции от 8 сентября 2000 г
решение отменено, в иске отказано, поскольку оплату за оказанные
услуги истец вправе требовать с администрации, которая является
заказчиком этих услуг. Федеральный арбитражный суд Дальнево-
сточного округа постановлением ст 14 ноября 2000 г. указанные
судебные акты отменил в связи с неправильным применением норм
материального и процессуального права, дело передал на новое рас-
смотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела решением от 16 февраля 2001 г.
в иске отказано. Суд указал на то, что истец не обладает правом
взимать лоцманский сбор, это право предоставлено администрации.
Обязательственные отношения, связанные с оказанием лоцманских
услуг, возникли у ответчика не с истцом, а с администрацией. Фе-
деральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановле-
нием от 7 мая 200) г. решение оставил без изменения.
В протесте предлагалось решение Арбитражного суда Примор-
ского края от 16 февраля 2001 г. и постановление Федерального
арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 мая 2001 г по на-
стоящему делу отменить, дело направить на новое рассмотрение в
суд первой инстанции.
42
Президиум протест удовлетворил по следующим основаниям.
Материалы дела позволяют считать, что со стороны лоцман-
ской организации Были совершены действия, свидетельствующие
о заключении договора об оказании лоцманских услуг. Так, в
деле имеются лоцманские квитанции, выписки из судовых жур-
налов о принятии лоцмана на борт, сведения о постановке судов
к причалам
Содержащийся в судебных актах довод о возникновении обяза-
тельственных отношений по оказанию лоцманских услуг между ад-
министрацией порта и судовладельцем противоречит правовой при-
роде лоцманского сбора, который является платой за предоставлен-
ные услуги.
Нельзя согласиться с доводом суда о том, что право взимания
лоцманского сбора принадлежит исключительно администрации.
Лоцманская служба утратила свою государственную принадлеж-
ность, поскольку право на оказание услуг по лоцманской про-
водке судов получили любые организации, имеющие соответст-
вующую лицензию на лоцманскую деятельность. Статья 87 Ко-
декса торгового мореплавания РФ предусматривает наряду с го-
сударственной существование и негосударственной лоцманской
службы. Негосударственные лоцманские службы строят свою
деятельность на основе полной финансово-экономической само-
стоятельности и несут самостоятельную ответственность за ре-
зультаты хозяйствования
Таким образом, судебные акты по настоящему делу приняты су-
дом без учета фактически сложившихся взаимоотношений сторон
Суд также неправильно применил нормы материального права. По-
этому оспариваемые судебные акты были отменены на основании
сг, 188 АПК РФ. дело направлено в суд первой инстанции для рас-
смотрения по существу заявленных требований1.
Анализ дела показывает, что обязательство должником не было
исполнено. Однако можно ли в этой конкретной ситуации утвер-
ждать, что его следует считать недобросовестным субъектом, когда
арбитражные суды различных инстанций оказались не в состоянии
разрешить спор в соответствии с действующим законодательством и
потребовалось вмешательство Высшего Арбитражного Суда РФ
Конечно, обязательство было нарушено, но при таких условиях, что
будет недобросовестно рассуждать о недобросовестности должника.
Данный пример показывает, что единственным органом, который
может высказать суждение о добросовестности субъектов, может
быть только суд.
1 Гкктаиоекние Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2002 г. № 5971/01 // СПС
43
Особый интерес дли дальнейшего исследования представляет
самозащита гражданских прав в договорных отношениях. Упомина-
ние об этой форме защиты гражданских прав содержится еше в
трудах дореволюционных цивилистов. Так. Е.В. Васьковский при-
знавал, что в отдельных случаях «обладателю права приходится
осуществить его принудительным путем. Сделать это можно, преж-
де всего, употреблением собственной физической силы, т.е. путем
самопомощи ,л'. Самозащита применяется и в зарубежных законо-
дательствах В частности, исследуя данное понятие, Д. Фридманн
пишет. «Самозащита (самопомощь) лает право потерпевшей сторо-
не получить возмещение без обращения в суд с иском»2.
Под самозашитой следует понимать добросовестное осуществ-
ление управомоченным лицом действий фактического и/или юри-
дического характера, направленных на устранение нарушений пра-
ва В ст. 14 ГК РФ говорится, что способы самозащиты должны
быть соизмеримы нарушению и не должен выходить за пределы
действий, необходимых для его пресечения. Самозащита, как было
упомянуто, может осуществляться лишь управомоченным и добро-
совестным лицом
В этой связи представляет интерес дело Bradford Corp, v Pickles,
согласно которому ответчик производил на принадлежащем ему
участке земельные работы с тем, чтобы не допустить попадание
подземных вод в хранилище для воды истца. Ответчик объяснил
необходимость проведения таких работ добычей полезных иско-
паемых. Истец ссылался на то, что ответчик действует недобро-
совестно и таким образом желает вынудить его к выплате денеж-
ной компенсации или приобретению земельного участка. Палата
лордов пришла к выводу, что собственник земли (Landowner)
вправе осуществлять фильтрацию и использование воды на соб-
ственном земельном участке удобным для него способом и моти-
вы такого использования несущественны Истцу также было
разъяснено, что при выплате соответствующей компенсации он
получит доступ к воде
Комментируя решение, Д. Фридыанн отметил, что в рассмот-
ренной ситуации собственник земельного участка лишь осуществ-
лял свое право, однако способом, приносящим ущерб другой сто-
роне3. В данном примере истец безвозмездно пользовался водой,
протекавшей через земельный участок ответчика, т.е. сберегал
свое имущество и тем самым неосновательно обогащался. Не слу-
чайно Палата лордов разъяснила истцу, что при выплате соответ-
1 Ваалевский Е В. Учебник гр «Ачинского права М_ Статут. 2003. С 190.
fault in Contract law/J Bcatson and D Friedmann. Oxford. 2tl>2. P. 412
44
ствующей компенсации он получит доступ к воде. Поэтому, на
наш взгляд, в данном споре имеются признаки недобросовестно-
сти со стороны истца
Однако ответчик, желая пресечь неосновательное обогащение
истца и тем самым защитить свое право на получение оплаты, стал
производить земельные работы, чтобы воспрепятствовать попада-
нию воды в хранилище истца для воды, тем самым воспользовался
правом на самозащиту посредством фактических действий, но при
этом, как пишет Л. Фридманн, результатом явилось причинение
ущерба другой стороне. В этой связи представляется, что ответчик
(собственник) участка действовал также недобросовестно. В данном
случае нельзя было защищать свое право посредством самозащиты,
а следовало обратиться в суд с требованием о компенсации стоимо-
сти использованной воды При этом необходимо было учесть, что
по материалам дела собственник участка (ответчик) выполнял зе-
мельные работы не в целях удовлетворения каких-то своих интере-
сов, а только чтобы воспрепятствовать истцу бесплатно пользовать-
ся водой, т.с , с намерением причинить ему зло
Добросовестность поведения субъекта при самозащите прости-
рается до момента, с которого можно утверждать о произвольном
вмешательстве в частные дела. Согласно п. 1 ст. 1 ГК РФ в качестве
одного из основных начал гражданского законодательства установ-
лено правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-
либо в частные дела. По нашему мнению, произвольное вмеша-
тельство является пределом самозащиты.
В юридической литературе высказывались различные суждения
о сфере реализации права на самозащиту. Так, В.П. Грибанов и
ВА. Рясенцев утверждали, что самозащита допускается во внедого-
ворных отношениях1. М.И. Брагинский и Н.П Клейн полагают,
что самозащита возможна во внедоговорных отношениях и в неко-
тором объеме в договорных отношениях2. Г Я. Стоякин высказал
мнение, что самозащита допустима только в договорных отношениях1.
Учебник- В 2 ч /Под ред В А Рясениева М • Юридическая литература. 1986
Ч. I С. 265-266.
первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под pea. О.Н. Сааикова.
Стоякин Г Я Меры зашиты в советском гражданском праве: Лисс.. канд. юрид.
45
Наконец, Ю Г. Басин обосновал позицию о возможности самоза-
щиты как во внедоговорных. так и в договорных отношениях*.
Содержание ст 12 и 14 ГК РФ не дает повода для сомнения в
возможности самозащиты как во внедоговорных, так и в договор-
ных отношениях Другое дело, что возникает вопрос о специфике
самозащиты в договорных и во внедоговорных отношениях. Оче-
видно, что во внедоговорных отношениях самозащита может осу-
ществляться преимущественно фактическими действиями (напри-
мер, необходимая оборона). Что касается договорных отношений,
то (в соответствии с Гражданским кодексом РФ) на первый план
выступают юридические действия управомоченного лица2, напри-
мер: отказ от исполнения договора (ст. 463, 484. 523 и др.); отказ от
товара (ст. 464,466,468 и др.), однако в договорных отношениях не
исключается самозащита и посредством фактических действий
управомоченной стороны, например устранение недостатков товара
(ст. 475); производство капитального ремонта (ст. 616).
Отличие самозащиты в договорных и во внедоговорных отно-
шениях состоит также в том, что во внедоговорных отношениях
способы самозащиты и условия ее реализации определяются зако-
ном. в то время как в договорных отношениях и способы, и усло-
вия реализации могут быть установлены договором. Необходимо
отметить, что отсутствие в законе перечня способов самозащиты, а
также указания на возможность установления их в договоре являет-
ся недостатком действующего законодательства, требующим устра-
нения. В связи с этим представляется необходимым в ст. 14 ГК РФ
указать способы самозащиты и закрепить правило о праве сторон
предусматривать в договоре иные способы, не противоречащие дей-
ствующему законодательству, обычаям и сложившейся судебной
практике.
Таким образом, под самозащитой понимается осуществление
липом действий фактического и (или) юридического характера, на-
правленных на защиту своего права Во внедоговорных отношениях
способы самозащиты и условия их реализации определяются зако-
ном. В договорных отношениях это может быть установлено зако-
ном, обычаем, договором и сложившейся судебной практикой. Доб-
росовестной самозащитой является применение способов самозащи-
2 Com uu стоя с данным мнением Д. Фрндманн. который отмечает, что права.
Самозащита таких прав фактическими действиями, по его мнению, лишь
46
ты и условий их реализации, установленных законом, обычаем, до-
говором и судебной практикой. К недобросовестной самозащите
следует отнести применение не предусмотренных законом, обыча-
ем, договором и противоречащих судебной практике способов са-
мозащиты и условий их реализации, использование самозащиты
исключительно в целях причинения вреда (убытков) другой сторо-
не, произвольное вмешательство в частные дела и др.
Перечень способов защиты гражданских прав содержится в ст 12
ГК РФ. Данный перечень не является исчерпывающим, поскольку
в самой норме права говорится о возможности зашиты прав также
иными способами, предусмотренными законом. Согласно указан-
ной норме гражданские права защищаются путем: признания права;
восстановления положения, существовавшего до нарушения права,
и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу
его нарушения, признания оспоримой сделки недействительной и
применения последствий ее недействительности, применения по-
следствий недействительности ничтожной сделки; признания не-
действительным акта государственного органа или органа местного
самоуправления; самозащиты права; компенсации морального вре-
да; прекращения или изменения правоотношения, неприменения
судом акта государственного органа или органа местного само-
управления противоречащего закону
Способ зашиты представляет собой действие или систему дей-
ствий, осуществляемых управомоченным лицом или по его обра-
щению компетентным органом в целях защиты субъективного гра-
жданского права.
Выбор способа защиты осуществляется в соответствии с право-
вой природой правоотношения При этом избранный способ дол-
жен быть направлен именно на защиту субъективного гражданского
права, а не на достижение каких-либо иных целей. Такого рода
деятельность управомоченной стороны отвечает требованиям доб-
росовестности.
Однако возможно использование способов зашиты для дости-
жения иных целей, не связанных с защитой права. Избранный спо-
соб зашиты, предусмотренный законом или договором, в данном
случае будет лишь прикрытием реализации каких-то иных интере-
сов или будет использован для создания лишь видимости зашиты.
Подобного рода деятельность можно назвать притворной зашитой.
Сама по себе притворная защита должна квалифицироваться как
недобросовестное поведение субъекта права, и суд должен отказать
в удовлетворении заявленного требования.
В то же время иные цели, для достижения которых было заяв-
лено соответствующее требование, могут быть не только недобросо-
вестными, но и злостными, направленными на причинение вреда
47
(убытков) другой стороне, воспрепятствование нормальной дея-
тельности этой стороны или возникновение каких-то иных небла-
гоприятных последствий Так, в Концепции отмечается, что предъ-
явление большого количества исков о признании оспоримых сделок
недействительными часто имеет своей целью уклонение от испол-
нения обязательства
Предъявление необоснованных исков о возмещении убытков и
для обеспечения этих исков предъявление требований о наложе-
нии ареста на имущество или денежные средства ответчика ис-
пользуются для воспрепятствования нормальной деятельности
контрагента.
В настоящее время в России посредством недобросовестных
действий в ряде случаев решается вопрос о переделе или перерас-
пределении собственности (проблема рейдерства) Весьма часто для
этого используются правовые средства для придания таким дейст-
виям мнимой правомерности и добросовестности. Так, например,
группа субъектов может по сговору одновременно или в близкие
сроки обратиться к должнику с имущественными требованиями, в
том числе с обоснованными исками о возмещении убытков. Следу-
ет подчеркнуть, что требования будут обоснованными, но одновре-
менное их предъявление или предъявление в такие сроки, что ис-
ключается возможность их удовлетворения, практически ставят со-
ответствующего должника перед угрозой банкротства. Недобросове-
стные, злостные действия субъектов права в данном случае основа-
ны на сговоре
Использование способов зашиты для указанных выше и дру-
гих подобных целей, не связанных с защитой субъективного гра-
жданского права, следует квалифицировать в зависимости от
степени недобросовестности: как недобросовестные или злост-
ные, как злоупотребление правовыми средствами, предоставлен-
ными участнику гражданского оборота для зашиты субъективно-
го права В данном случае нельзя вести речь о реализации права
на защиту, поскольку способы зашиты направлены на достиже-
ние иных целей, например на уклонение от исполнения обязан-
ностей или даже причинение зла (убытков, вреда, доведение до
банкротства и т.д.) соответствующей стороне, но не на защиту
субъективного права.
Таким образом, добросовестное осуществление права на защиту
предполагает выбор способа защиты для достижения целей зашиты
субъективного гражданского права.
Под недобросовестным осуществлением права на защиту следу-
ет понимать использование способа защиты для достижения иных
целей, не связанных с зашитой субъективного гражданского права,
в числе которых можно назвать: уклонение от исполнения обяза-
48
тельства (посредством, например, требования о признании оспори-
мой сделки недействительной); причинение зла, например воспре-
пятствование нормальной деятельности контрагента (посредством
предъявления необоснованного требования о возмещении убытков
и в этой связи наложения ареста на имущество и денежные средст-
ва контрагента); доведение до банкротства (путем предъявление
обоснованных требований о возмещении убытков одновременно
или в близкие сроки по сговору несколькими субъектами) и др.
Использование способов зашиты не для достижения целей за-
шиты субъективного права, а для иных целей, не направленных,
однако, на причинение зла, следует квалифицировать как недобро-
совестные. В связи с этим необходимо отказывать в удовлетворении
соответствующих требований. При установлении особо злостной
недобросовестности, когда целью осуществления права на защиту
является причинение зла стороне по договору (убытков, доведение
до банкротства и др.), такого рода поведение следует квалифициро-
вать как злоупотребление правом на защиту, а соответственно не
только отказывать в удовлетворении подобных требований, но и
добиваться возмещения вреда (убытков) другой стороне по ее тре-
бованию.
49
ГЛАВА 2
Основания защиты
субъективных гражданских прав
добросовестных участников
договорных отношений
2.1. Категория основания защиты
субъективных гражданских прав
в цивилистической доктрине
Основания защиты субъективных гражданских прав не исследо-
вались в литературе столь глубоко и тщательно как основания гра-
жданско-правовой ответственности1 Этим можно объяснить нали-
чие противоречий в выводах ученых применительно к названной
категории Говоря о правовой категории, научном понятии, следует
признать, что «научные понятия — это содержательные представле-
ния о закономерном и существенном в явлениях и процессах окру-
жающего мира. Поэтому при оценки роли юридических понятий на
первый план выступает вопрос о том, насколько верно, адекватно,
объективно отражено в них познание действительности»2. В связи с
изложенным представляется необходимым рассмотреть существую-
щие точки зрения, обосновывающие основания зашиты субъектив-
ных гражданских прав.
По проблеме основания зашиты субъективных гражданских
прав существует несколько точек зрения, общим направлением
1 Несмотря на лискуссионность проблемы, преобладающей является точка
Маринина М.Я. Имущественная ответственность за вред, причиненный личности.
’ Васшъее А.М. Правовые категории Методологические аспекты разработки
50
для которых, на наш взгляд, является распространение на отно-
шения по зашите прав категорий гражданско-правовой ответст-
венности.
Как полагают некоторые авторы, если основанием юридической
ответственности является правонарушение при наличии всех его
элементов (противоправности, вины, вреда, причинной связи), то
для применения зашиты достаточно противоправного поведения.
Вина в основание применения зашиты не входит1.
В Ф Яковлев полагает. «Если все другие средства зашиты, на-
пример, принудительное исполнение основного обязательства,
применяются при одном факте правонарушения, т.е. при наличии
поведения, противоречащего закону или договору и нарушающего
субъективное право, следовательно, при наличии одной противо-
правности, то меры ответственности, по общему правилу, в соот-
ветствии со ст. 401 ГК РФ могут быть применены при наличии ви-
ны. Правонарушитель освобождается от ответственности, если он
доказал свою невиновность'*2.
Таким образом. В.Ф. Яковлев признает, что правонарушение
является, как основанием зашиты, так и основанием ответственно-
сти, с той разницей, что при применении способов защиты исполь-
зуется усеченный («ограниченный»)3 состав правонарушения, где
единственным условием зашиты является противоправность, тогда
как при применении мер ответственности необходимо установление
вины нарушителя
В этом же плане высказался О.А. Красавчиков: «Общее между
мерами ответственности и мерами зашиты состоит в том, что одним
из условий их применения выступает противоправное поведение
липа. Особенностью мер ответственности является то, что для их
возложения на правонарушителя необходимо, чтобы его поведение
с субъективной стороны характеризовалось виной. Что касается мер
зашиты, то их возложение на правонарушителя не связывается с
субъективным моментом»4
1964 С 184—189; Красавчиков О.А Ответственность, меры зашиты и санкции в
Автореф лисе. ... канд юрил. наук Свердловск. 1968 С. 4—5. Пвгиномй Б.И
f Яковлев В.Ф Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного
гражданского пр гы. Сб. статей М Горолеи. 21Ю0. С 220—221.
ности М Юридическая читсраттра. 1970. С 7—8.
В то же время отдельные авторы не соглашаются с данным под-
ходом. О.Э. Лейст в этой связи писая: «Нередки также утвержде-
ния, что для применения государствен но-принудительных мер, от-
носимых к категории средств зашиты, совершенно не требуется
учитывать субъективные основания (т.е наличие или отсутствие
вины принуждаемого). Такие предположения.. вызывают то возра-
жение, что ближайшей причиной и непосредственным основанием
присуждений и принудительных исполнений является именно ви-
новный отказ лица выполнить свою обязанность»1 Данное мнение
в целом разделял С Н Братусь, который полагал, что «нет основа-
ний обособлять меры зашиты в самостоятельную, отличную от от-
ветственности категорию»2.
Отдельные авторы делают вывод, что как ответственность, так и
зашита имеют общее основание — правонарушение: «И юридиче-
ская ответственность, и меры зашиты являются правовыми послед-
ствиями правонарушений»3. По данному вопросу представляет ин-
терес мнение В М Ведяхина и Т Б Шубиной о том, что «надо раз-
личать понятия «меры юридической ответственности», «меры заши-
ты». «меры безопасности». Данные понятия должны охватываться
категорией «зтшита права», хотя содержание, назначение, формы
осуществления этих мер различны... Причем нельзя разграничивать
меры юридической ответственности и меры зашиты по признаку
наличия вины, как делалось многими учеными ранее. Это объясня-
ется тем, что современное российское законодательство имеет тен-
денцию расширения института безвиновной ответственности...
Иначе говоря, и юридическая ответственность, и меры зашиты мо-
гут применяться при отсутствии одного из элементов состава пра-
вонарушения — вины, достаточно лишь установленного факта про-
тивоправного поведения»4.
Подобная ситуация, на наш взгляд, говорит не только о про-
блеме основания зашиты, но и об определенном кризисе в понима-
нии основания ответственности. С.А. Параскевова пишет: «Пред-
ставляется, что и в отечественной доктрине не существует обще-
признанного признака, определяющего гражданское правонаруше-
ние. Так. им не может быть вина, поскольку нарушение субъектив-
ных гражданских прав отдельных участников гражданского оборота
1 Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву (теоретические
характеристика: Автореф дисс. .. канд. юриа. наук Саратов, 1996. С. 9.
4 Ведяхин В.М.. Шгоина ТБ. Зашита прав как правовая катсгсрия Ц Правовспение.
1998 № 8. С 70—71
52
возможно и невиновными действиями... им не может быть вред,
поскольку отдельные правонарушения могут не влечь вредных по-
следствий. им не может быть факт нарушения субъективных граж-
данских прав, поскольку в некоторых случаях правонарушений
субъективные права не нарушаются .»*
Говоря о соотношении категорий «зашита» и «ответственность»,
следует отметить, что категория «зашита» поглощает категорию «от-
ветственность». Зашита по объему содержания является более широ-
ким понятием. Отсюда совершенно справедливо утверждение, что
меры зашиты включают в себя и меры ответственности2. В этой свя-
зи спорной представляется позиция С.Н Братуся по данному вопро-
су «..то, что для потерпевшего осуществляющего свое право при
помощи государственного принуждения, является мерой его защиты,
то для обязанного лица, нарушившего чужое право и принуждаемого
к его восстановлению, — юридической ответственностью Это две
взаимосвязанные стороны одного явления»3. На наш взгляд, этот
автор уравнивал категории «защиты» и «ответственности» Однако
между ними не следует ставить знак равенства, так как «зашита» яв-
ляется родовым понятием по отношению к «ответственности».
Довольно распространенной в литературе является точка зре-
ния, что основанием зашиты является нарушение права Говоря о
нарушении права как об отправной точке течения исковой давности,
А.П. Сергеев утверждает следующее: «Вопрос об исковой давности воз-
никает только в том случае, когда налицо нарушение субъективного гра-
жданского права, интереса или свободы Если соответствующие права,
интересы или свободы не нарушены, нет надобности и в их защите -»4.
В.В Витрянский в целом разделяет данную точку зрения Так, в
частости, он пишет. «,..в обязательственных (относительных) право-
отношениях предполагается, что, как правило, права стороны в обяза-
тельстве могут быть нарушены лишь другой стороной этого же обяза-
тельства. Поэтому, очевидно, нет нужды наделять кредитора возмож-
ностями по зтшите его права от всех иных лиц, помимо должника»5.
Другие авторы расширяют границы основания зашиты, включая
наряду с нарушением права, также угрозу его нарушения В частно-
сти. О.С. Иоффе, говоря о способах защиты, предусмотренных ст. 6
ГК РСФСР 1964 г., утверждал, что данная статья определяет «под-
(теоретические проблемы)" Диес д-ра юрид наук М . 2006. С 67
2 См: СечхЪм. Г.А.. Спртнинг Э.Л Указ. соч. С 9. Ласюе В.А Ответственность
4 Сергеев А П Некоторые вопросы применения правил об исковой давности в
российском законодательстве // Сб. статей к 50-летию Е.А Крашенинникова
53
лежащие применению средства в случае неправомерного поведения
или его угрозы. Эти средства могут Быть подвергнуты определенной
классификации в зависимости от того, рассчитаны ли они на реаль-
ное или только потенциальное неправомерное повеление ..о1.
Соглашаются с данной точкой зрения В.М. Ведяхин и
Т.Б Шубина, которые полагают, что «необходимость защиты субъ-
ективного права возникает тогда, когда оно нарушается либо когда
создается угроза его нарушения»* 2. А.П. Вершинин также допускает
угрозу нарушения права в качестве основания зашиты, но с приме-
нением в этом случае процессуальных, а не материально-правовых
способов зашиты права3.
На наш взгляд, угроза нарушения субъективного гражданского
права требует применения мер охраны, а не зашиты. Категории
«зашита» и «охрана» имеют различное правовое содержание и
смысл, что не допускает их смешения. Если следовать позиции
В.М. Ведяхина, Т.Б Шубиной, А.П Вершинина, то правильнее
будет полагать, что гражданские права охраняются до нарушения,
после которого они подлежат защите Меры охраны должны быть
направлены на предотвращение нарушения права. Некоторые авто-
ры предпринимали попытки предложить в качестве основания за-
шиты какие-либо обстоятельства, не связанные с нарушением пра-
ва. В работах отдельных авторов прослеживается идея о том, что
одним из оснований права на защиту или охранительного правоот-
ношения является спор или оспаривание права4.
Гражмниашравовая охр «на интересов личности. М: Юридическая литер игра.
1969 С 36
2 Вебнхвп В М. Шубина Т Б. Указ, соч С 76
делятся на две группы — регулятивные и охранительные Разделяет данную
позицию, например. П.Ф Елисейкин. Е.А. Крашенинников. В.В Бутнсв (см
во Ярославского ун-та 1977. fyau ч тникоа ЕА О сущности норм гражданского
процессуального права // Применение права: вопросы истории, теории и практики
Межи, сборник. Л..1 ЛГУ. С 130—131, Он же Право на защиту // Меппооогическне
правоотношений // Вопросы теории охранительных правоотношений Материалы
науч конф Ярославль 1991 С 7—10) В то же время ванная теория разделяется
только регулятивные или только охранительные невозможно. Последовательным
критиком теории охранительных правоотношений является А.К.Сер1ун (см.
XXVII съезда КПСС: Сб. науч хрудов. М. 1988. С. 58—67).
54
П Ф. Елисейкин полагал, что охранительной нормой следует
считать такую, которая определяет юридические последствия
правонарушения, спора и подобных обстоятельств, препятст-
вующих реализации субъективных прав, а охранительными от-
ношениями — такие, которые возникают в результате правона-
рушения, спора и т.п.1 Подобный вывод не мог не вызвать обос-
нованной критики. Так, А.К Сергун пишет: «В дальнейшем, ко-
гда речь заходила об охранительных нормах или правоотношени-
ях, им всегда называлась эта триада — «правонарушение, спор и
т.п.». Что же скрывается под «и т.п.», П.Ф. Елисейкин не рас-
шифровывал. Можно предположить, что он не находил никаких
других обстоятельств, которые можно было бы поставить в один
ряд с правонарушением, спором и которые позволяли бы отнести
норму к охранительной»2.
Таким образом, можно сделать вывод, что П.Ф Елисейкин в
качестве еще одного основания зашиты субъективных граждан-
ских прав указал на спор. В.В. Бутнев в своих исследованиях раз-
вил позицию П Ф Елисейкина, считая, что основанием зашиты
(охранительного правоотношения) является спор о праве, «кото-
рый возникает в момент выявления разногласий между сторонами
(предъявления требования управомоченным субъектом к обязан-
ному липу и возражения против предъявленных требований в той
или иной форме)»3.
Следует отметить, что категория «спор о праве» неоднозначно
трактуется в научной литературе. М.А. Гурвич понимал под спором
о праве состояние самого права с момента его нарушения или ос-
паривания независимо от того, есть ли пререкание о праве между
субъектами правоотношения4. Т.Е. Абова в этой связи отмечает, что
«спор — это несоответствие позиций сторон по отношению к како-
му-либо объекту, в частности, праву Поэтому нельзя признавать
спором состояние права с момента его нарушения или оспаривания
без учета позиции управомоченного в необходимости зашиты пра-
ва. Иначе разноплановые понятия — «спор о праве», «право на иск»
и «зашита права» — сливаются»5.
Наряду с приведенными точками зрения заслуживает внимания
позиция В.П. Грибанова о существовании некой формы посяга-
тельства на субъективное право, не входящей в рамки нарушения
..............//	Юридические
записки Яросл шского государственного унигеремтета. Ярославль. 2001. С. 82
s См.. Абова ТЕ Охрана хозяйственных прав предприятий. М.: Юришвкская ли-
тература. 1975.С 111
55
права Так, В.П. Грибанов признавал, что «в практике нередко
встречаются случаи, когда граждане и даже организации заявляют
иски в суд и арбитраж при отсутствии самого субъективного права
Нередко, например, встречаются случаи, когда гражданин. оказав-
ший материальную помошь другому при строительстве последним
жилого дома, требует признании его по этим основаниям собствен-
ником части дома.
В этом случае заявителю может быть отказано в иске за отсут-
ствием самого материального права. Такие случаи по общему пра-
вилу нельзя рассматривать как осуществление требования зашиты
права в противоречии с его назначением, так как сам по себе факт
предъявления такого иска еще не свидетельствует о злоупотребле-
нии заявителем предоставленным ему правом обратиться в суд за
зашитой»1.
Таким образом, В П Грибанов подобные случаи не относил к
злоупотреблению лицом своим правом и, следовательно, к наруше-
нию права. Т.Е. Абова в этой связи отмечает, что «в хозяйственной
практике встречаются такие ситуации, когда право еще не наруше-
но, но реализовать его затруднительно из-за помех, создаваемых
другими предприятиями и организациями»2
А П Вершинин, в свою очередь, пишет, что если материальные
права не нарушены, а тишь оспариваются или имеют неопределен-
ный характер, то властные акты юрисдикционных органов могут под-
твердить наличие спорных правоотношений и тем самым ликвидиро-
вать их спорность и неопределенность3. Позднее этот автор высказал
суждение, что при оспаривании гражданских прав зашита осущест-
вляется посредством процессуальных способов зашиты. Так, он
пишет: «Необходимость в устранении препятствий на пути осуще-
ствления субъектами своих гражданских прав возникает, если нали-
чие и содержание прав не одинаково осознается и оспаривается
субъектами материально-правовых отношений В пом случае от
юрисдикционного органа не требуется применения материально-
правовых мер зашиты, а достаточно властного признания сущест-
вующих материально-правовых отношений. Если материальные
права не нарушены, а лишь имеют неопределенный характер и ос-
париваются, то властные акты юрисдикционных органов, подтвер-
ждая наличие спорных правоотношений, ликвидируют их спор-
ность и неопределенность и тем самым зашишают оспоренные
(спорные) права. И далее автор утверждает: «... Властное признание
2 Абова Т.Е Законодательство о защите прав предприятий и организаций. М..
3 См Вершинин А.П. Способы зашиты прав предпринимателей в арбитражном
супе СПб, 1996 С 10.
56
прав юрисдикционным органом направлено на защиту прав и имеет
не материально-правовую, а процессуальную природу'-1.
На наш взгляд, утверждение А П Вершинина и других авторов
О процессуальной природе исследуемых отношений и характери-
стика соответствующих способов защиты как процессуальных явля-
ется спорным Одним из постулатов теории права является положе-
ние о соотношении материального и процессуального права как
содержания и формы. В связи с изложенным представляется пра-
вильной позиция В.В. Витрянского, считающего, что все способы
зашиты предполагаются материально-правовыми2 * По данному
вопросу высказался также и ДО. Тузов* «В российском праве
оспаривание является процессуальным актом, поскольку, в отли-
чие от оспаривания по германскому праву, осуществляется по-
средством иска. Однако это не влияет на его материально-
правовую природу, как действия, направленного на прекращение
гражданских прав и обязанностей, т.е. преобразовательного юри-
дического акта»5. Е.М. Тужилова-Орданская. не соглашаясь с по-
зицией А.П Вершинина о классификации способов зашиты граж-
данских прав на материально-правовые и процессуально-правовые,
пишет, что в таком слуие «группа материально-правовых способов
зашиты должна осуществляться управомоченными субъектами без
обращения к юрисдикционным органам, т е самостоятельно, а зна-
чит, они фактически признаются способами самозащиты, что в
принципе противоречит истинному положению дел»4.
В связи с изложенным можно сказать, что основания зашиты
материального субъективного права чогут быть только материояь-
но-правоеые. но не смешанные: материально-правовые и процессу-
ально-правовые.
Представляет интерес мнение Е А. Крашенинникова, который
признает, что «фактами повода к иску могут выступать ... события
(п 2 ст. 9 Закона РФ «О страховании») и правомерные дейст-
вия (ч. 1 п. 3 ст 1064, ч. 1 ст. 1067 ГК РФ), которые при всем же-
лании нельзя подвести под понятие «нарушение права»5 Этот ав-
тор, на наш взгляд, излишне расширил границы основания защиты,
четко их не определив. Ведь ни правонарушение, ни нарушение
2 Витрянский В.В. Проблемы ^бнтрокно-судебной зашиты гражданские прав
4 Тужилова-Орданская Е.М Понятие и способы защиты прав на недвижимое
имущество М . 2007 С 111
5 См. Крашенинников ЕА. Понятие и предмет исковой давности. Ярославль,
1997 С 33.
57
права не охватывают все случаи, когда требуется зашита субъектив-
ного права. В этой связи представляется необходимым предложить
такие основания зашиты, которые будет отличаться как от правона-
рушения, так и от нарушения права.
Анализируя действующее законодательство, можно прийти к
выводу, что закон допускает возможность применения зашиты, ко-
гда нарушение права еше не произошло. Так, ч. 1 ст. 11 ГК РФ
предусматривает судебную защиту не только нарушенных, но и ос-
поренных гражданских прав Следует также подчеркнуть, что среди
способов зашиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ и признание
права. Управомоченный участник гражданского оборота прибегает
к такому способу зашиты, как правило, тогда, когда данное право
не признается другим участником или другими участниками.
В связи с изложенным следует отметить, что в Гражданском ко-
дексе Украины, принятым значительно позднее Гражданского ко-
декса РФ, прямо указаны изложенные выше три основания защиты
субъективного гражданского права. Согласно ст 15 ГК Украины
каждое лицо имеет право на зашиту своего гражданского права в
случае его нарушения, непризнания или оспаривания Вместе с тем
гражданское законодательство Украины представляется противоре-
чивым, поскольку триада оснований зашиты, указанных в ст. 15 ГК
Украины, не корреспондирует с рядом других правовых норм, регу-
лирующих отношения по защите субъективных гражданских прав.
Так, в соответствии со ст. 261 ГК Украины течение исковой давно-
сти начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать
О нарушении своего права или о лице, которое его нарушило. При
нарушении гражданского права или интереса несовершеннолетнего
лица исковая давности начинается со дня достижения им совер-
шеннолетия Согласно ст. 362 ГК Украины при продаже доли в
праве обшей долевой собственности с нарушением преимуществен-
ного права покупки совладелец может предъявить в суд иск о пере-
воде на него прав и обязанностей покупателя
Как видим, в указанных выше нормах права говорится только
о нарушении гражданских прав, но не об их оспаривании и не-
признании Противоречивость подхода к триаде оснований за-
щиты встречается и в юридической литературе Украины. Так,
Ю.В. Белоусов следующим образом комментирует содержание
категорий оснований защиты субъективных гражданских прав: «Под
зашитой следует понимать установленные законом вид и меру воз-
можного или обязательного влияния на общественные отношения,
претерпевшие противоправное воздействие, с целью возобновления
нарушенного, непризнанного или оспоренного права»1. Такое же
1 Гражданский кодекс Украины. Комментарий Т I / Под рсд. Е.О Харитонова.
О М Калитенко Харьков, 2003 С 42.
58
суждение высказывает Г В. Еременко: «Основной целью граждан-
ско-правовой зашиты является восстановление прав субъекта, чьи
права нарушены»1.
Однако возобновляется (восстанавливается) только нарушенное
право. В случае непризнания или оспаривания субъективного граж-
данского права нет необходимости в его возобновлении (восстанов-
лении) Можно предположить, что в Украине непризнание и оспари-
вание понимают как формы нарушения права, а не самостоятельные
основания его зашиты
Таким образом, на основании ст. II и 12 ГК РФ зашита гра-
жданских прав возможна как при их нарушении, так и в случаях
непризнания или оспаривания, т.е. имеет место триада основа-
ний зашиты субъективных гражданских прав. Нельзя утверждать,
что основанием зашиты гражданских прав является только нару-
шение субъективного права, поскольку это приведет к ограниче-
нию возможности применения адекватных способов зашиты гра-
жданских прав.
2.2 Добросовестное непризнание
субъективных гражданских прав
участников договорных отношений
как основание их защиты
Необходимость защиты субъективных прав при их непризнании
возникает в связи с правовой нытребектостью сучцеспжования субъ-
ективного право у конкретного лица, неразрешимой do судебного реше-
ния Если наличие субъективного права не вызывает сомнений у
других участников гражданского оборота, если обладание правом
подтверждается и по формальным признакам (в том числе докумен-
тально), то, как правило, право субъекта признается. Олнако, если
наличие права у субъекта неочевидно, если имеются трудности в
правовой оценке существующих отношений, юридических фактов и
т.д., может возникнуть ситуация, когда другие участники оборота не
признают существование права у конкретного субъекта. При этом
данные участники гражданского оборота на это право сами не пре-
тендуют.
Непризнание права может быть следствием противоречивости и
запутанности законодательства, сложности в установлении право-
вой природы отношений, правовой оценки некоторых юридических
фактов и др Так, согласно п. I ст. 82 ЖК РФ граждане, прожи-
вающие в одной квартире, пользующиеся в ней жилыми помеше-
1 Цивиьяе право Украши. Акалсм1Чный курс. Т. I / Под рсд Я.М Шевченко. Кшв,
2003 С «3.
59
ниями на основании отдельных договоров социального найма и
объединившиеся в одну семью, вправе требовать заключения с кем-
либо из них одного договора социального найма всех занимаемых
ими жилых помещений, т.е. квартиры в целом.
Судебная практика свидетельствует, что в подобных случаях не
возникает проблем с признанием права нанимателей на объедине-
ние договоров социального найма жилого помещения, если между
нанимателями соответствующих жилых помещений будет зарегист-
рирован брак, т.е. создана классическая семья. Проблемы возника-
ют тоща, когда семья создается не в соответствии с Семейным ко-
дексом РФ, а с учетом специфических положений Жилищного ко-
декса РФ, поскольку в соответствии с ним понятие семьи сущест-
венно отличается от понятия семьи по Семейному кодексу РФ Так,
в п. 1 ст. 69 ЖК РФ указано, что к членам семьи нанимателя жило-
го помещения по договору социального найма относятся прожи-
вающие совместно с ним его супруг, а также дети и родителя дан-
ного нанимателя Другие родственники, нетрудоспособные ижди-
венцы признаются членами семьи нанимателя жилого помещения
по договору социального найма, если они вселены нанимателем в
качестве членов его семьи и ведут с ним общее хозяйство. В исклю-
чительных случаях иные лица могут быть признаны 'пенами семьи
нанимателя жилого помещения по договору социального найма в
судебном порядке.
Из смысла данной нормы вытекает, что дня семьи по Жилищ-
ному кодексу РФ отнюдь не обязательно, чтобы имела место реги-
страция брака. Для квалификации семьи необходимо, следующее.
I) существуют родственные отношения (независимо от степени
родства) или же этот субъект был нетрудоспособным иждивенцем;
2) соответствующее лицо или лица были вселены нанимателем в
качестве членов семьи и совместно проживали; 3) вселенные лица
ведут с нанимателем общее хозяйство. Особо необходимо подчерк-
нуть, что в исключительных случаях к членам семьи нанимателя
жилого помещения по договору социального найма по судебному
решению могут быть также отнесены иные лица
В связи с изложенным требуется рассмотреть проблемы, возни-
кающие в связи с признанием права нанимателей на объединение
договоров при создании семьи, предусмотренной п. 1 ст. 69 Ж К
РФ Предположим, в жилых помещениях квартиры по различным
договорам социального найма проживают брат и сестра, два брата
или две сестры, дядя и племянник, те. лица различных степеней
родства. Например, брат и сестра решили не только проживать в
одной квартире, но и вести общее хозяйство, т.е. они объединились
в одну семью. В целях содержания квартиры, исполнения обязан-
ностей и осуществления прав по договору они решили заключить
60
один договор социального найма на всю квартиру и в связи с этим
обратились к наймодателю.
Каким образом наймодатель будет устанавливать родственные
отношения между ними, тем более что здесь допустимы различ-
ные степени родства? Как он сможет установить факт совместного
проживания соответствующих лиц, т.е. того, что каждый из них
пользуется жилой площадью другого? Еше большей проблемой
для него будет установить факт ведения общего хозяйства. Наймо-
датель не вправе заниматься установлением всех этих обстоя-
тельств, опрашивать соседей в качестве свидетелей, давать право-
вую оценку представленным документам и т.д. Все это может осу-
ществлять лишь суд. Решение наймодателя здесь очевидно: не
признавать право обратившегося нанимателя на заключение дого-
вора на всю квартиру Необходимо подчеркнуть добросовестность
наймодателя в данной ситуации. Он просто не в состоянии при-
знать данное право.
В столь же сложном положении окажется наймодатель и при
решении вопроса о заключении договора социального найма с
кем-либо из дееспособных членов семьи вместо первоначального
нанимателя. Согласно п. 2 ст. 82 ЖК РФ дееспособный член се-
мьи нанимателя с согласия остальных членов своей семьи и най-
модателя вправе требовать признания себя нанимателем по ранее
заключенному договору социального найма вместо первоначаль-
ного нанимателя. Такое же право принадлежит в случае смерти
нанимателя любому дееспособному члену семьи умершего нани-
мателя
При нормальном развитии ситуации не должно быть осложне-
ний с признанием права, если один из дееспособных членов семьи
нанимателя в случае его выбытия (переезд, смерть и т.ц.) потребует
признания себя нанимателем. Если все остальные члены семьи на-
нимателя согласны и согласен сам наймодатель право признается и
договор заключается с обратившимся к наймодателю членом семьи
бывшего нанимателя.
Однако наймодатель окажется в неразрешимой ситуации, если к
нему обратятся не один, а несколько дееспособных членов семьи
нанимателя с таким же требованием, т.е среди членов семьи не
будет согласия по этому вопросу. Наймодателя и в этом случае
нельзя упрекнуть в недобросовестности. В такой ситуации, естест-
венно, право обратившихся лиц не признается. Правовая неопреде-
ленность может быть разрешена только в судебном порядке.
В судебном порядке при рассмотрении подобных споров, как
пишет В Ф. Чигир, будут учитываться интересы не только членов
семьи нанимателя, но и наймодателя, стремящегося к тому, чтобы
нанимателем стало лицо, способное исполнять договорные обязан-
пости наилучшим образом1. Такое же суждение высказали
Ю.К. Толстой и Ш.Д. Чиквашвили2.
Для разрешения правовой неопределенности и в первом и во
втором случае соответствующему лицу необходимо обратиться в суд
с требованием о признании права Решением суда разрешается пра-
вовая неопределенность по поводу существования субъективного
права у конкретного дина* либо непризнанное право признается и
тем самым защищается, либо лицу отказывают в признании права,
т.е. в его защите.
Непризнание права может быть обусловлено временными фак-
тами, после устранения или отпадения которых право субъекта
должно быть признано. Данные временные факторы также создают
ситуацию правовой неопределенности, в связи с которой непризна-
ние права будет совершаться добросовестным субъектом. Так, в со-
ответствии сп I ст 72 ЖК РФ наниматель жилого помещения по
договору социального найма с согласия в письменной форме най-
модателя и проживающих совместно с ним членов его семьи, в том
числе временно отсутствующих, вправе осуществить обмен зани-
маемого им жилого помещения на жилое помещение, предостав-
ленное по договору социального найма другому нанимателю.
Приняв решение реализовать свое право на обмен жилого по-
мещения и получив письменное согласие всех членов семьи нани-
матель должен обратиться к наймодателю для оформления обмена
жилыми помещениями <ст. 74 ЖК РФ) Если препятствий для об-
мена нет, наймодатель оформляет обмен, и тем самым право на
обмен будет реализовано. Однако наймодатель может не признать
право на обмен и отказать в согласии на обмен, а следовательно, и
в его оформлении.
Согласно п. 4 ст. 74 и ст. 73 Ж К РФ отказ в оформлении обме-
на может быть обусловлен следующими обстоятельствами, к нани-
мателю обмениваемого жилого помещения предъявлен иск о рас-
торжении или об изменении договора социального найма жилого
помещения; право пользования обмениваемым жилым помещением
оспаривается в судебном порядке.
Основанием для расторжения договора социального найма жи-
лого помещения является, в частности, невнесение квартплаты за
жилое помещение и коммунальные услуги в течение более шести
месяцев подряд Систематическое нарушение прав и законных ин-
тересов соседей, что создает невозможную обстановку для прожи-
вания, и др.
2 См. ТочстЛ Ю.К Советское жилишное законодательство. Л. Изд-во ЛГУ. 1974.
62
Однако предъявление иска еще не означает, что он будет удовле-
творен, а договор социального найма расторгнут Невнесение кварт-
платы и платы за коммунальные услуги может быть обусловлено
уважительными причинами, например: длительными задержками
выплаты заработной платы или пенсии; тяжелым материальным по-
ложением нанимателя и дееспособных членов его семьи в связи с
утратой ими заработка и невозможности трудоустройства, несмотря
на предпринимаемые ими меры; болезнью нанимателя и членов его
семьи; наличием в составе семьи инвалидов, несовершеннолетних
детей и др. Если суд придет к выводу об уважительности причин нев-
несения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, заяв-
ленный иск не удовлетворяется (п. 38 Постановления Пленума Вер-
ховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в судебной
практике при применении Жилищного кодекса РФ» от 2 июля
2009 г. № 14)
Установление факта уважительности или неуважительности
невнесения квартплаты и платы за коммунальные услуги — это
компетенция не наймодателя, а суда. До разрешения иска о рас-
торжении договора складывается ситуация правовой неопределен-
ности. при удовлетворении иска, естественно, право на обмен соот-
ветствующего жилого помещения будет прекращено. В случае отка-
за в удовлетворении иска, право на обмен подлежит признанию. До
разрешения вопроса о расторжении договора непризнание права
нанимателя на обмен представляет собой добросовестное поведение
наймодателя. Однако после вступления в силу решения суда — при
предъявлении решения суда наймодателю, непризнание права будет
свидетельствовать о недобросовестности наймодателя. Период до-
пустимого временного непризнания права завершился, и право
должно быть признано.
Нет необходимости в подробном анализе правовой неопреде-
ленности, которая может возникнуть из-за совершения принуди-
тельного обмена жилых помещений по договору социального найма
(п. 3 ст. 72 ЖК РФ). В этом случае право также может временно не
признаваться до разрешения соответствующего вопроса в суде по-
скольку может возникнуть правовая неопределенность в связи с со-
блюдением требований законодательства об учетной норме обшей
площади на каждого вселяющегося в результате обмена члена семьи
и др. (п 34 Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О некото-
рых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жи-
лищного кодекса РФ» от 2 июля 2009 г. № 14). После вступления в
силу решения суда правовая неопределенность разрешается и право
нанимателя на принудительный обмен должно быть признано.
В судебной практике случаются споры, когда не признается ка-
кое-либо обстоятельство, с которым связывается возникновение
63
определенного права или обязанности. Так, К.Б. Ярошенко при-
водит в качестве примера следующее дело1.
П Обратилась в суд с иском к ООО «Росгосстрах-Поволжье» о
признании страховым случаем дорожно-транспортного происшест-
вия, в результате которого ее дочери были причинены тяжкие те-
лесные повреждения. В обоснование своих исковых требований она
сослалась на то, что на ее дочь был совершен наезд автомобиля
под управлением Е., вина которого установлена вступившим в
законную силу приговором суда. Е. управлял автомобилем по
доверенности своего отиа Д . которому автомобиль принадлежит
на праве собственности. Риск гражданской ответственности вла-
дельца транспортного средства был застрахован ответчиком, однако
последний в выплате страхового возмещения отказал
Ответчик иск не признал, сославшись на то, что при заключе-
нии договора страхования гражданской ответственности собствен-
ник автомобиля Д. не указал в договоре своего сына Е. как лицо,
имеющее право на управление данным автомобилем.
Районный суд, согласившись с доводами ответчика, в удовле-
творении иска отказал. Кассационная инстанция оставила решение
суда без изменения. По надзорной жалобе истицы дело было истре-
бовано Верховным Судом РФ и передано для рассмотрения по су-
ществу в суд надзорной инстанции — Президиум Верховного Суда
субъекта РФ
В определении Верховного Суда РФ было отмечено, в частно-
сти, что договор обязательного страхования действует и в отноше-
нии лица, не включенного в указанный договор, но управляюще-
го автомобилем на законных основаниях. Таким образом, иск
матери потерпевшей П. о признании страховым случаем дорож-
но-транспортного происшествия следовало удовлетворить.
На наш взгляд, страховщик в данном случае являлся добросове-
стным участником гражданского оборота. Он не возражал против
выплаты страховой суммы, но не признавал указанное в деле до-
рожно-транспортное происшествие в качестве страхового случая.
Представляется, что на его добросовестность указывает также то
обстоятельство, что несколько судебных инстанций не смогли раз-
решить данное дело. Это свидетельствует о несовершенстве дейст-
вующего законодательства
Значительные теоретические и практические трудности возни-
кают на практике в случае признания ничтожных сделок действи-
Яраиекио К.Б. Обзоры судебной практики по делам, связанным с применением
владельцев транспортных средств» // Комментарий судебной практики Вып. 12.
М . 2006 . С. S—5
64
тельными и подтверждения действительности оспоримых сделок.
Видимо, количество таких дел в судах увеличится, поскольку в
Концепции развития говорится о допущении возможности как по-
следующего подтверждения (одобрения) оспоримых сделок, так и
оздоровления (конвалилаиии) в некоторых случаях ничтожных сде-
лок. В ряде случаев это возможно в силу закона. Так, согласно п. 3
ст 944 ГК РФ, если после заключения договора страхования будет
установлено, что страхователь сообщил страховщику заведомо лож-
ные сведения об обстоятельствах, имеющих существенное значение
для определения вероятности наступления страхового случая и раз-
мера возможных убытков от его наступления (страхового риска),
которые неизвестны и не должны были быть известны страховщи-
ку, страховщик вправе потребовать признания договора недействи-
тельным (п. 2 ст 179 ГК РФ). Однако страховщик не может требо-
вать признания договора страхования недействительным, если об-
стоятельства, о которых умолчал страхователь, уже отпали.
Подобное правило предусмотрено также п 3 ст. 250 КТМ РФ.
При этом В.А. Мусин следующим образом комментирует данную
норму: если собственник рефрижераторного судна, предназначен-
ного для перевозки свежезамороженных продовольственных про-
дуктов, при заключении договора страхования судна умолчал о том,
что часть рефрижераторного оборудования находится в неисправ-
ном состоянии, но к моменту погрузки продуктов на борт застрахо-
ванного судна неисправное оборудование будет полностью отре-
монтировано, страховщик, которому в последующем стало известно
об этой ситуации, не вправе отказаться от исполнения договора,
поскольку вредоносные обстоятепьства отпали и потому более не
влияют на степень риска*.
В указанных выше случаях имело место оздоровление оспори-
мой сделки в порядке, предусмотренном законом. Судебного реше-
ния здесь не требовалось.
Действующим законодательством предусмотрено признание ни-
чтожных сделок действительными по судебному решению. Так, со-
гласно п. 2 ст. 171 ГК РФ сделка в интересах гражданина, признан-
ного недееспособным вследствие психического расстройства, может
быть по требованию его опекуна признана судом действительной,
если она совершена к выгоде этого гражданина. Может быть при-
знана действительной ничтожная сделка, совершенная граждани-
ном, не способным понимать значение своих действий или руко-
водить ими (п 3 ст. 177 ГК РФ) Предусмотрено оздоровление
(конвалидация) ничтожных сделок ст. 165 ГК РФ при несоблюде-
1 Miam B.A. Договор морского страхования // Комментарий к кодексу торогового
мореплавания РФ / Под ред Г Г Иванова М . 2000 С. 427
65
нии нотариальной формы. Следует отметить, что в связи с реализа-
цией Концепции развития гражданского законодательства РФ ко-
личество оснований оздоровления ничтожных сделок существенно
возрастет
Различие последствий при оздоровлении оспоримых и ничтож-
ных сделок Д О. Тузов обосновал следующим образом: «Суть исце-
ления (конвалидаиии или конвалесценции) состоит в придании ни
чтожной сделки юридической силы с момента ее совершения.. Ис-
целение (конвалидация, подтверждение) оспоримой сделки пред-
ставляет с точки зрения последствий качественно иное явление.
Хотя и в том. и в другом случае происходит «исцеление» пороков,
вследствие чего сделка рассматривается как свободная от них с са-
мого начала, последствием исцеления оспоримости, в отличие от
исцеления ничтожности, выступает не придание сделки юридиче-
ской силы (ибо она и так действительна с момента ее совершения),
а просто отпадение у подтвердившего сделку лица права на ее даль-
нейшее оспаривание»1
Права и обязанности лиц, участвующих в оспоримой сделке,
могут быть поставлены под сомнение участниками этой сделки,
поскольку она имеет порок в своей действительности. Но она гем
не менее действительна, поэтому права и обязанности по данной
сделке у сторон возникают. Они признаются всеми участниками
гражданского оборота, но это признание права временное, т.е. на-
ряду с временным непризнанием права возможно также временное
признание права. Временный характер признания права обусловлен
наличием каких-либо пороков сделки Об этом обстоятельстве, ра-
зумеется, известно прежде всего самим сторонам сделки, но может
быть известно и другим липам.
Подобное положение угрожает стабильности гражданского обо-
рота, интересам участников сделки, поскольку в период временного
признания права в силу каких-либо обстоятельств одна из сторон
вправе обратиться с иском в суд о признании оспоримой сделки
недействительной. Поэтому, чтобы воспрепятствовать такому раз-
витию ситуации и преодолеть временный характер признания пра-
ва, участники сделки вправе обратиться в суд для разрешения вре-
менной правовой неопределенности. В случае признания оспори-
мой сделки действительной временное признание права трансфор-
мируется в признание права. Устранение данного порока конвали-
дирует эту сделку и исключает возможность признания ее в судеб-
ном порядке недействительной. В таком случае исключается пра-
вовая неопределенность в отношении права и обязанностей участ-
ников сделки.
• Тузов ДО Указ, соч С 169—170
66
Ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения и
потому, естественно, права по такой сделки не будут признаваться.
Однако в случае признания ее действительной она будет конвали-
дирована с момента ее совершения и права по этой сделки будут
признаны.
Непризнание права может также иметь место при совершении
оспоримых сделок, когда имеются условия признания их действи-
тельными при определенных обстоятельствах. Так, судебной прак-
тикой было выработано правило, что в случае совершения крупной
сделки Генеральным директором (директором) акционерного обще-
ства или уполомоченным им лицом при отсутствии необходимого
решения Совета директоров (наблюдательного совета) или общего
собрания акционеров такая сделка является недействительной. Од-
нако она может быть признана судом имеющей юридическую силу
и создающей для общества вытекающие из нее права и обязанно-
сти, если при рассмотрении спора будет установлено, что в после-
дующем данная сделка была одобрена соответственно Советом ди-
ректоров (наблюдательным советом) либо общим собранием акцио-
неров общества1.
Для споров, рассматриваемых в арбитражных судах, когда пра-
во не признается, складывается правовая неопределенность при-
менительно к вопросу о наличии или отсутствии договора, право-
отношения. права. Так, Д.М. Чечот отмечал, что «подлежит уста-
новлению наличие или отсутствие правоотношения, возникло оно,
или нет. так как недействительность сделки не представляется
очевидной»2.
Творческое производственное объединение молодых кинемато-
графистов «Оскар-фильм» (далее — объединение «Оскар-фильм»)
обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к департаменту
имущества г. Москвы (далее — департамент имущества) и префек-
туре Юго-Восточного административного округа i Москвы (далее —
ЮВАО) о признании контракта на реализацию инвестиционного
проекта на территории округа (далее — контракт) заключенным.
Дело явилось предметом разбирательств нескольких судебных ин-
станций Наконец, департамент имущества обратился в Высший
Арбитражный Суд РФ с заявлением о пересмотре в порядке над-
отменено, указанное правило было воспринято судебной практикой и по-
арбитражнос толкование норм гражданского права. СПб.. 2005 С. 126.
67
зора вынесенных по делу судебных актов, в котором ссылался на
неправильное применение судами норм действующего законода-
тельства о моменте заключения договора, об оферте и акцепте.
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ посчитал, что для
отмены судебных актов не имеется оснований по следующим мотивам.
Как видно из материалов дела, Постановлением правительства
Москвы от 18 июня 1996 г. № 523 на объединение «Оскар-фильм»
возложены функции инвестора и заказчика-застройщика по рекон-
струкции здания по адресу г Москва, ул Нижегородская, д 80,
стр. 3 Префектуре ЮВАО и Москомимушеству поручено заклю-
чить с инвестором контракт на реконструкцию здания в 1996—
1998 гг. на условиях реализации обшей плошали в равных долях
(по 50%) в собственность Москвы в лине Москомимущсства и ин-
вестора В 1996 г. истец получил неподписанный проект контракта
в трех экземплярах, подписал его и направил для дальнейшего со-
гласования в префектуру ЮВАО Однако объединение «Оскар-
фильм» не получило подписанный департаментом и префектурой
контракт Письмом от 5 июля 1999 г. префект ЮВАО уведомил
объединение, что договор не может быть подписан в связи с исте-
чением срока, установленного на реконструкцию дома.
В соответствии с абз. 1 п. 1 ст 432 ГК РФ договор считается за-
ключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих слу-
чаях форме достигнуто соглашение по всем существенным услови-
ям договора.
Договор заключается посредством направления оферты (пред-
ложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (приня-
тия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 432 ГК РФ). Согласно
п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или
нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно
определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение,
считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет
принято предложение. Оферта должна содержать существенные ус-
ловия договора
Суды установили, что переданный истцу проект контракта в со-
вокупности с Постановлением правительства Москвы от 18 июня
1996 г. № 523 содержит все существенные условия конкретного ви-
да договора и достаточно определенно выражает намерение лиц,
обязанных сделать и сделавших предложение заключить договор.
Направление указанных документов истцу является офертой со сто-
роны ответчиков. Подписание контракта истцом и направление его
ответчикам для подписания оценено судом как акцепт (принятие
предложения) заключить договор. При таких обстоятельствах дого-
вор признан заключенным с декабря 1996 г.
68
Ссылка заявителя на отсутствие доказательства того, что истцу
проект контракта направлялся лицом, уполномоченным совершить
оферту, не может быть принята во внимание, поскольку ответчики
не отрицали факта передачи истцу проекта контракта для его под-
писания. Направившее лицо оферта связывает с момента ее полу-
чения адресатом.
Отсутствие единого текста контракта, подписанного обеими
сторонами, при названных обстоятельствах не может расцениваться
как отсутствие договорных отношений между истом и ответчиком.
При таких условиях вывод суда о наличии договорных отноше-
ний между истцом и ответчиками основан на законе и не нарушает
единообразие в толковании и применении п. 1 ст. 430, ст. 432, п. I
ст. 435 ГК РФ1
Вопрос о признании или непризнании существования права у
лица может быть осложнен состоянием гражданского законодатель-
ства. В этом плане весьма показательной является проблема права
нанимателя жилого помещения по договору социального найма на
раздел жилой площади. По ст. 86 ЖК РСФСР совершеннолетний
член семьи нанимателя по договору социального найма был вправе
потребовать ст наймодателя заключения с ним отдельного договора
социального найма, если с согласия совершеннолетних членов се-
мьи нанимателя и в соответствии с приходящейся на его долю
жилой плошали либо с учетом состоявшегося соглашения о по-
рядке пользования жилым помещением ему может быть выделено
жилое помещение, удовлетворяющее требованиям Кодекса, предъ-
являемым к предмету договора
Нет необходимости обсуждать вопрос о значимости данного
права для граждан. Часто это право было единственным способом
разрешения сложных жизненных проблем в семье нанимателя.
Право на раздел жилой площади в числе прочих входило в состав
права на жилище (ст 40 Конституции РФ) Однако в ст. 82 ЖК РФ
нет указаний на данное право. Верховный Суд РФ в п. 31 Поста-
новления № 14 от 2 июля 2009 г. указал, что в отличие от ранее
действовавшего Жилищного кодекса РСФСР (ст. 86) Жилищный
кодекс РФ не содержит нормы о праве члена семьи нанимателя
жилого помещения потребовать изменения договора социального
найма путем заключения с ним отдельного договора социального
найма (раздел жилого помещения) В связи с этим иск о разделе
жилого помещения, в том числе предоставленного по договору со-
циального найма до I марта 2005 г., исходя из объема жилищных
прав нанимателя и членов его семьи, определенного ст 67 ЖК РФ
и ст. 5 Вводного закона, удовлетворению не подлежит. Таким обра- *
Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ 2004. Н й С. 55—57
69
зам, если в настоящее время совершеннолетний член семьи нани-
мателя, проживающий по договору социального найма, поставит
вопрос о разделе жилого помещения, ему откажет как наймодатель,
так и суд. Право на раздел жилого помещения не признано ни за-
коном, ни судебной практикой
Однако такое непризнание права представляется спорным Вы-
ше уже отмечалось, что право на раздел жилого помещения входило
в состав права на жилище, но в таком случае исключение этого
права из Жилищного кодекса РФ противоречит ч. 2 ст. 55 Консти-
туции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации не
должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и
свободы человека и гражданина
Согласно ст. 67 и 82 ЖК РФ произошло именно умаление объ-
ема права на жилище, в связи с исключением из его содержания
права на раздел жилого помещения. Что же явилось причиной ис-
ключения данного права из состава права на жилище? Может быть,
это было необходимо в целях зашиты основ конституционного
строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других
лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства, как
это предусмотрено п. 3 ст. 55 Конституции РФ? В юридической
литературе данное решение законодателя было обосновано только
одним фактором, необходимостью воспрепятствования образова-
нию коммунальных квартир*. Следовательно, право на раздел жило-
го помещения было исключено из состава права на жилище в на-
рушение правил п. 3 ст. 55 Конституции РФ. В таком случае пред-
ставляется справедливым вывод, что ст. 67 и 82 ЖК РФ противоре-
чат ст. 55 Конституции РФ. Поэтому право на раздел жилого по-
мещения по-прежнему сохраняется за гражданами РФ и должно
признаваться как наймодателем, так и судами Российской Федера-
ции. Однако окончательное решение по данной проблеме должен
вынести Конституционный Суд РФ.
По вопросу о том, может ли непризнание права привести к его
нарушению, существуют две противоположные точки зрения
Сторонники одной из них полагают, что непризнание права са-
мо по себе не нарушает данное право. По этому поводу
А.Ф Клейнман пишет, что «в тех случаях, когда право еше не на-
рушено... заинтересованное лицо может обратиться с иском в суд о
признании наличия или отсутствия спорного правоотношения*1 2 3.
Данное мнение нашло поддержку в работах М.А. Гурвича, который
полагает, что «исками о признании могут быть лишь такие обраще-
1 Литовкин В.И Комментарий к Жилищному кодексу РФ (постатейный). М..
2006. С 149
3 Кхйнман А.Ф. Основные вопросы учения об иске в советском гражданском
70
ния к суду, которые направлены на установление определенно-
сти...» вопросе существования или отсутствия известного правоот-
ношения»1 Также он утверждает, что необходимость обращения с
таким требованием возникает до того, как спорное право было
нарушено2. Соглашается с данным выводом Т.Е. Абова. отмечая,
что «в хозяйственной практике встречаются такие ситуации, ко-
гда право еще не нарушено, но реализовать его затруднительно
из-за помех, создаваемых другими предприятиями и организа-
циями .. Защитить право можно, предъявив требование о при-
знании ..»3
Сторонники другой точки зрения утверждают, что непризнание
права может сопровождаться нарушением субъективного права
Так. А.А. Добровольский и С.А. Иванова полагают, что «во многих
случаях иски о признании служат средством защиты не только...
еще не нарушенного права, но и средством зашиты права уже на-
рушенного, когда требуется не только внести определенность в
спорное правоотношение, но и устранить допущенное нарушение
субъективного права истца»4.
А.А. Добровольский приводит пример, когда предъявление
истцом требования о признании права, по существу, означало
требование о лишении ответчика незаконно присвоенного права.
По мнению указанного автора, «в делах, вытекающих из автор-
ских правоотношений спор сводится к тому, что ответчик неос-
новательно присваивает себе право авторства в действительности
принадлежащее истцу»5. Однако, на наш взгляд, данный пример
нельзя признать удачным. Незаконное присвоение авторства
представляет собой нарушение субъективного гражданского пра-
ва и требует от суда не только признания права истца, но и вос-
становления нарушенного права, а также применения к ответчи-
ку предусмотренных законодательством мер принудительного
воздействия.
Таким образом, заслуживает поддержки мнение, высказанное
М.А. Гурвичем и А Ф Клейнманом Непризнание и нарушение
права являются самостоятельными основаниями зашиты субъек-
тивных прав и требуют применения соответствующих способов за-
щиты, вытекающих из природы оснований защиты
1 Гурвич М А. Пресекательные сроки С 66.	в советском гражданском праве. М.. 1961
2	Советский гражданский процесс. У* 3	Абова Т Е. Законодательство о заш Знание. 1978. С. 55. 4	Добровольский А.А. Иваново С.Л Ос права. М.. 1979 С. 61 5	Добровопский А.А Исковая форма з	ебник. М.. 1975. С. 106 1ите прав предприятий и организаций М :новные проблемы исковой формы защиты ащиты права М , 1965. С 159 71
Тем не менее нельзя согласиться с мнением М.А. Гурвича о
том, что «в исках о признании правоотношения существующим
предполагается наличие права в неисковом, незрелом состоянии»1.
Не затрагивая процессуальную сторону данного вопроса, пред-
ставляется, что не совсем верно употреблять по отношению к
субъективному праву словосочетание «неисковое, незрелое со-
стояние». Судебная форма защиты права входит в содержание
права на защиту — права на обращение к компетентному органу о
признании права. Несмотря на то что нарушение права не про-
изошло, нельзя говорить о том, что право находится в «незрелом
состоянии». Такого состояния у права не существует: оно или есть
у субъекта, или нет.
Отдельные авторы предполагают, что обратиться с требованием
о защите права путем его признания субъект может независимо от
того, что оно не признается конкретным лицом или неопределен-
ным кругом лиц либо предъявление такого требования обусловлено
личным интересом управомоченного лица1 2. Данное мнение отлича-
ется от распространенного мнения о том, что если нет спора о пра-
ве, то не может быть иска о защите права, т.е. когда в существова-
нии права конкретного лица никто не сомневается потребовать
защиты субъективного права от его непризнания нельзя. На наш
взгляд, данная точка зрения является верной. Также следует отме-
тить, что управомоченное лицо для защиты права в случае непри-
знания должно обладать правовым интересом, т.е. быть заинтересо-
ванным в осуществлении данного права. Следовательно, управомо-
ченное лицо должно быть непосредственно заинтересовано в при-
знании своего субъективного права.
В литературе было высказано суждение, что цель иска о при-
знании — это интерес в определенности права3 Нам представляет-
ся, что установление определенного права, наличие правоотноше-
ния между участниками, наличие взаимных прав и обязанностей —
промежуточная цель такого обращения управомоченного лица. Са-
мое важное то, что побуждает участника действовать — это факт
непризнания права, который вынуждает заинтересованное лицо об-
ращаться с требованием о защите права путем его признания в уста-
новленном законом порядке В си пу этого следует согласиться с
мнением А.А Добровольского о том, что цель обращения управо-
моченного лица состоит в защите права4 Защита права в случае
непризнания осуществляется путем его признания судом. Следова-
1 Гурвич М А Право на иск М Изд-во АН СССР. 1949 С. 212.
2 Скверное О.Ю. Иски о признании права собственности в судебно-арбитр нкной
>t: Гурвич М А Гражданский процесс М.. 1968. С 156.
72
тельно, чтобы защитить свое право субъект должен совершить ак-
тивные действия, в частности обратиться с требованием о призна-
нии права в суд.
В этой связи представляет интерес вопрос о применении срока
исковой давности к требованиям о признании Так, Е А Краше-
нинников полагает, что на требования о признании исковая дав-
ность не должна распространяться1. Однако названный автор, на
наш взгляд, не разграничивает категории «непризнание права» и
«нарушение права». В частности, он пишет* «Для того, чтобы суд
мог отказать в удовлетворении притязания о признании права
собственности на жилой дом со ссылкой на пропуск исковой дав-
ности, он должен прежде всего установить наличие у истца спорно-
го права и факт нарушения его ответчиком»2 Как видим,
Е.А. Крашенинников допускает иск о признании лишь в случае
нарушения субъективного права.
Как было изложено выше, непризнание права само по себе не на-
рушает данное право. Однако судебная зашита непризнанного права
ограничена установленным в законе сроком исковой давности2.
Таким образом, исковая давность распространяется на требо-
вания не только о защите нарушенного права, но и о признании
права Основаниями зашиты права наряду с нарушением является
и непризнание права или его оспаривание Поэтому с момента,
когда лицо узнало или должно было узнать о наличии перечис-
ленных обстоятельств — непризнании права, его оспаривании или
нарушении, начинается течение срока исковой давности, в преде-
лах которого управомоченное лицо может осуществить защиту
своего права
Основным способом зашиты права от его непризнания является
признание права (ст 12 ГК РФ). Как замечала Е.А. Флейшиц, «в
ряду способов зашиты гражданских прав ст. 6 Основ гражданского
законодательства на первом месте называют иски о признании пра-
ва, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения
права и пресечения действий, нарушающих право, т.е иски, важное
значение которых заключается, в частности, в возможности зашиты
при их помоши личных неимущественных прав»4.
законодательства СССР и союзных республик // Советское государство и
73
В ст. 12 ГК РФ, где перечисляются способы зашиты граждан-
ских прав, на первое место поставлен такой способ, как призна-
ние права, которое характеризуется тем, что суд устанавливает на-
личие правоотношения между участниками, признает, что истец
обладает правом и таким образом защищает его Признание права
не требует возложения на ответчика каких-либо восстановительных
мер, так как непризнание права не сопровождается его нарушением
и поэтому не требует восстановления.
Соотношение непризнания права и нарушения права можно
определить следующим образом. Непризнание как основание заши-
ты возможно только в случае непризнания прав добросовестным
субъектом, т.е. таким, который не знал и не мог знать о существо-
вании права у конкретного лица. Если же право не будет призна-
ваться недобросовестным субъектом, т.е таким, который знал или
должен был знать о наличии субъективного права у лица, то подоб-
ное поведение следует расценивать как нарушение права.
2.3. Добросовестное оспаривание
субъективных гражданских прав
участников договорных отношений
как основание их защиты
Оспаривание участником гражданского оборота субъективного
права другого лица является основанием защиты данного права.
Субъект, оспаривающий право, считает, что имеет достаточные
основания для собственных притязаний на это право. В подобных
случаях нередко возникает ситуация, когда участник, оспариваю-
щий чье-либо право, полагает, что спорное право принадлежит
ему и, предъявляя соответствующее требование, полагает, что та-
ким образом осуществляет свое право на защиту. С другой сторо-
ны, субъект, к которому предъявлено требование об оспаривании,
также уверен в том, что обладает данным правом и пытается за-
щититься от оспаривания, доказывая, что спорное право принад-
лежит ему.
Для оспаривающей стороны оспаривание субъективного права
другого лица представляет собой способ защиты своего предпола-
гаемого права, в то время как для стороны, право которой оспари-
вается, оспаривание ее права является основанием зашиты. В слу-
чае оспаривания происходит столкновение реально существующего
субъективного права у одного лица и ошибочного представления
другого лица о его наличии. В итоге окончательное решение по во-
74
просу о принадлежности субъективного правы принимает суд, под-
тверждая или опровергая факт обладания правом.
Нельзя отождествлять оспаривание права с его нарушением.
Эти понятия различны, так как предъявление требования об оспа-
ривании какого-либо права еше не означает его нарушения Наобо-
рот, оспаривание совершается лицом, не желающим нарушать само
субъективное гражданское право. Этот субъект сам претендует на
данное право. При оспаривании до разрешения спора судом имеет
место правовая неопределенность, коша нельзя утверждать о при-
надлежности права кому-либо из спорящих субъектов.
В судебной практике часто рассматриваются дела об оспарива-
нии права пользования жилым помещением граждан, которые при-
обрели его в результате вселения. По ст. 70 ЖК РФ наниматель с
согласия в письменном форме членов своей семьи, в том числе вре-
менно отсутствующих, вправе вселить в занимаемое им жилое по-
мещение по договору социального найма своего супруга, своих
детей и родителей или с согласия в письменной форме членов
своей семьи, в том числе временно отсутствующих, а с согласия най-
модателя — других граждан в качестве проживающих совместно с
ним членов своей семьи. Наймодатель может запретить вселение
граждан в качестве проживающих совместно с нанимателем членов
его семьи в том случае, если после их вселения общая площадь со-
ответствующего жилого помещения на одного члена семьи составит
менее учетной нормы.
При вселении в установленном законом порядке вселенные
граждане приобретают равное право пользования жилым помеще-
нием. Если же вселение произошло с нарушением данного порядка,
например не было согласия членов семьи, то вселенные граждане
не приобретают самостоятельного права пользования соответст-
вующим жилым помещением Их правовой статус будет опреде-
ляться в качестве временных жильцов (ст. 80 ЖК РФ), специфиче-
ской особенностью правового положения которых является обязан-
ность освободить жилое помещение по истечении согласованного с
ними срока проживания. Если срок не согласован, временные
жильцы обязаны освободить помещение не позднее чем через семь
дней со дня предъявления требования нанимателем или совместно
проживающим с ним членом его семьи.
Ситуация правовой неопределенности возникает тогда, когда
оспаривается вселение гражданина в качестве члена семьи, по-
скольку в этом случае требуется наличие родственных отношений
или состояние иждивенчества, проживание на одной жилой площа-
ди и ведение общего хозяйства.
Оспаривание права пользования часто осуществляется другим
членом семьи нанимателя, поскольку в этом случае ухудшаются его
75
жилищные условия, в го время как он претендует на то, чтобы со-
ответствующая часть жилой площади не была занята другими по-
стоянными пользователями
Оспаривают в этих случаях право пользования также липа, за-
интересованные в занятии освободившегося жилого помещения в
коммунальной квартире. Согласно ст. 59 ЖК РФ освободившееся
жилое помещение в коммунальной квартире, в которой проживают
несколько нанимателей по договору социального найма, предостав-
ляется проживающим в этой квартире нанимателям по их заявле-
нию, если они на моменг освобождения жилого помещения при-
знаны или могут быть в установленном законом порядке признаны
малоимущими и нуждающимися в жилых помещениях. При отсут-
ствии таких лиц освободившееся жилое помещение предоставляется
по договору социального найма проживающим в этой коммуналь-
ной квартире нанимателям, которые могут быть признаны мало-
имущими и которые обеспечены обшей площадью жилого помеще-
ния на одного члена семьи менее нормы предоставления.
Так, Петрова В., Петрова С., Петрова Н. обратились с иском к
Барановой о выселении Они указали, что занимают две комнаты в
трехкомнатной коммунальной квартире, в третьей комнате разме-
ром ]7, 5 м2. проживала Куликова, которая в 2006 г была помеще-
на в больницу, где неоднократно лечилась ранее, и через некоторое
время умерла. Однако заселить освободившуюся комнату они не
могут, поскольку до смерти Куликовой на эту площадь незаконно
зарегистрировалась и поселилась санитарка больницы Баранова, ко-
торая членом семьи Куликовой не являлась. Дело неоднократно
рассматривалось в различных судебных инстанциях и в результате
было принято следующее решение Согласно ст. 70 ЖК РФ Бара-
нова была вправе вселить в занимаемое ею помещение Куликову,
хотя она и не являлась ее родственницей. При этом Баранова при-
обрела бы равное с нею право на жилое помещение в случае при-
знания ее членом семьи нанимателя. В соответствии с n. I ст. 69 ЖК
РФ иные липа (к числу которых относится Баранова) в исключи-
тельных случаях могут быть признаны членами семьи нанимателя,
если они проживают совместно с нанимателем и ведут с ним общее
хозяйство.
При рассмотрении дела было установлено, что Баранова прожи-
вала вместе с Куликовой на спорной жилой площади и вела с ней
общее хозяйство, что подтверждалось свидетельскими показаниями,
письменными доказательствами При таких обстоятельствах суд
правильно признал за Барановой самостоятельное право на освобо-
дившееся жилое помещение и отказал в иске о ее выселении*
1 Дело № 3—3143 от I июля 2007 г // Архив Белгородского областного суда.
76
Из этого дела видно, что в соответствии с действующим за-
конодательством истцы могли предполагать о возникновении у
них права на освободившееся жилое помещение Возникшую
правовую неопределенность разрешить можно было только в су-
дебном порядке, поскольку только суд вправе исследовать дока-
зательства, опрашивать свидетелей и давать правовую опенку об-
стоятельствам дела.
В качестве примера можно привести еще одно дело, где на ос-
вободившееся жилое помещение в коммунальной квартире, пре-
тендовали сразу два нанимателя, также проживавшие в этой квар-
тире. Суд, разрешая сложившуюся правовую неопределенность,
признал право на освободившуюся комнату за нанимателем, кото-
рый по обстоятельствам дела испытывал большую нуждаемость в
жилье1
В отличие от непризнания права, для которого характерно, что
лино обращается в суд с требованием о признании существования
его права, при оспаривании все происходит наоборот К обладателю
права предъявляется требование об оспаривании, и ему приходится
доказывать принадлежность субъективного права. При оспаривании
может сложиться ситуация, когда соответствующее требование бу-
дет предъявлено лицом, ошибочно полагающим, что спорное право
должно принадлежать ему, а не другому лицу. В свою очередь, за-
кон исходит из того, что указанный участник вправе предъявить
такое требование и инициировать судебную процедуру рассмотре-
ния спора о принадлежности права. Возникает вопрос: как подоб-
ная ситуация соответствует имеющимся в науке взглядам о том, кто
обладает правом на иск и правом на предъявление иска? По данно-
му вопросу в среде ученых-процессуалистов существуют определен-
ные разногласия.
Некоторые авторы утверждают, что иск имеет две стороны: про-
цессуальную и материально-правовую. «В иске следует различать две
стороны, а) процессуально — правовую — обращение в суд с просьбой
о разрешении возникшего спора по существу и о защите нарушенного
права, б) материально — правовую — спорное требование истца к от-
ветчику, которое и подлежит рассмотрению в определенном судом
порядке. Только обе стороны иска в их единстве дают полное пред-
ставление об иске как средстве защиты спорного права»2.
Такого же мнения придерживается и А.А. Добровольский, ут-
верждая, что «нет права на иск в материальном смысле без провер-
1 См • Обзор судебной практики Верховного Суда РСФСР по некоторым вопросам.
"пвисаш гражданский процесс: Учебник /Под ред. проф. М.К Трсушникова
ки требования о принудительном осуществлении субъективного
права в определенном процессуальном порядке... и нет права на
иск в процессуальном смысле без материально-правового требова-
ния истца к ответчику. Названные права могут существовать только
как две стороны единого понятия, единого права на иск»1 В про-
должение дискуссии по данному вопросу А.А. Добровольский и
С.А. Иванова признают, что «право на иск является по существу
понятием собирательным, поскольку оно объединяет в себе два
правомочия, а именно* право на предъявление иска и право на
удовлетворение иска»2
Другие авторы с подобным пониманием права на иск не согла-
шаются. Так, М.А Гурвич считал, что процессуальным понятием
является не право на иск, а право на предъявление иска Понятие
право на иск должно употребляться только в материально-правовом
смысле. Право на иск — это «субъективное право в состоянии, год-
ном к немедленному принудительному в отношении должника
осуществлению»3. Понятие право на иск в материальном смысле
М.А. Гурвич не связывал с процессом, а право на предъявление
иска не связывал с материальным правом4. В.П Чапурский5 и
Н.И. Клейн6 также различали право на иск, с одной стороны, как
право на обращение к суду за судебной защитой, или право на
предъявление иска, а с другой — как право материальное, т е пра-
вомочие на принудительное осуществление гражданского права че-
рез суд или право требовать судом исполнения ответчиком его обя-
занности перед истцом
На наш взгляд, последняя точка зрения является верной. Как
уже рассматривалось выше, право на защиту, в том числе и на су-
дебную, является самостоятельным субъективным гражданским
правом, т.е. защищать можно только реальное субъективное право,
которое принадлежит конкретному участнику гражданского право-
отношения. Если участник только предполагает, что обладает дан-
ным правом, а на самом деле право принадлежит другому лицу, то,
предъявляя требование об оспаривании данного права, он защища-
ет несуществующее, мнимое право. На наш взгляд, следует при-
3 Гурвич М А. Право на иск. М Идл-во АН СССР, 1949, Он же. Лекции по
М: ВЮЗИ. 1950. С 71
<ик / Под рел С И Абрамова. М : Госюриздат.
1948. С 159—160.
6 См.. Клейн Н И. Встречный иск в советском гражданском процессе: Дисс . каш.
юрид. наук М , 1951 С. 40
78
знать, что право на предъявление иска и право на удовлетворение
исковых требований понятия не тождественны и не могут со-
ставлять единого понятия права на иск. Право на удовлетворение
исковых требований принадлежит только обладателю субъективно-
го права. Право на предъявление иска может принадлежать лицу,
предполагающему, что спорное право принадлежит ему. В этом
случае основанием для предъявления соответствующего требования
будет предположение участника о наличии субъективного граждан-
ского права.
В случае оспаривания субъективного права участник граждан-
ского оборота применяет способы зашиты, которые характерны
именно для данного основания защиты. К таковым, кроме призна-
ния права, относится привлечение контрагента к участию в деле.
Данный способ зашиты получил свое развитие в законодательстве.
Так, согласно ст. 462 ГК РФ, если третье лицо по основанию, воз-
никшему до исполнения договора купли-продажи, предъявит к по-
купателю иск об изъятии товара, покупатель привлекает продавца к
участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне
покупателя
Отграничение непризнания права от его оспаривания следует
осуществлять в зависимости от того, претендуют или не претендуют
на данное право лица, не признающие или оспаривающие его При
непризнании субъективного права другими лицами они не претен-
дуют на данное право, в то время как при оспаривании принадлеж-
ности субъективного права конкретному лицу эти липа претендуют
на данное право.
Оспаривание права добросовестным субъектом не сопровожда-
ется нарушением субъективного права Оспаривание можно квали-
фицировать как нарушение только в том случае, когда оспариваю-
щая сторона знала или могла знать о принадлежности права соот-
ветствующему субъекту.
Отграничение оспаривания права от его нарушения следует
осуществлять в зависимости от добросовестности или недобросове-
стности субъекта, оспаривающего право. Добросовестным оспарива-
нием является оспаривание субъективного права лицом, который не
знал и не мог знать, что контрагент обоснованно обладает субъек-
тивным правом. Поэтому добросовестное оспаривание не является
нарушением права.
Недобросовестное оспаривание, т.е. когда оспаривающая сторона
знала или могла знать о необоснованности своих претензий на
субъективное право другого липа, следует квалифицировать как на-
рушение права.
79
2.4. Нарушение субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных отношений
как основание их защиты
Наряду с непризнанием и оспариванием нарушение также явля-
ется основанием зашиты субъективного права. Нарушение субъек-
тивного права всегда вызывало к себе повышенное внимание уче-
ных-цивилистов. Отдельные авторы полагают, что основанием от-
ветственности является «нарушение субъективных гражданских
прав, как имущественных, гак и личных неимущественных, по-
скольку гражданско-правовая ответственность представляет собой
ответственность одного участника имущественного оборота перед
другим .»*. Таким образом, по мнению В. В Витрянского, факт на-
рушения субъективного права есть достаточное основание граждан-
ско-правовой ответственности2.
На наш взгляд, мнение о том, что нарушение субъективного
права — это основание гражданско-правовой ответственности, обу-
словлено попыткой авторов отмежеваться от еше одной категории
гражданского права «правонарушения». Большинство цивилистов
именно правонарушение считает основанием гражданско-правовой
ответственности3
В то же время отдельные исследователи пытаются сблизить ка-
тегории «правонарушение» и «нарушение права» Так, В.А. Хохлов
пишет, что «правонарушение — это не нарушение обязанностей
неправомерно действующим лицом, а нарушение прав управомо-
ченного субъекта»4. В.П. Грибанов по этому вопросу утверждал сле-
гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективных прав, а
1 Бреа некий М И. Витрянскнй В.В. Договорное право. Общие положения М
Статут. 1997 С 569.
не состав гражд правовой ответ статей / Под ре 3 См  Мате те ческаи литерат государства за Пресс. 2002 С прав и обязанн Ответственност 1971 С 48, И 1978. С. 178. М Юрилическ, правовой ответ нести теория и 4 Хохлов В.А. О Тольятти, 1997	энского правонарушения См.. Хохлова ГВ. Понятие грэдданско- ственности // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ; В. В. Витрянского. Вып. 5. М.. Статут. 2002. С 81 "К. Основания тражданско-прановзд ответственности М • Юрили- аа. 1970. С. 5. Рилипский С.Ю. Имущественная ответственность вред, причиняемый предпринимателям СПб' Юрид центр 68, Гри'аное В.П. Ответственность за нарушение гражданских хтей М - Знание. 1973 С 47; Сашиценко ИС, Фарукшин М X по советскому законодательству. М. Юридическая литература, >ффе ОС Развитие цивилистической мысли в СССР 4 2 Л , амин Н.С Правонарушение, понятие, причины, ответственность. *я литература. 1985 С. 130; Лукынчев А. А. Применение гражданско- ствениости при осуществлении предпринимательской деятель- судебная практика. Ростов н/Д, 2005 С 70 встствснность за нарушение договора по гражданскому праву. С 54.
80
дующее. «Ответственность по гражданскому праву наступает за пра-
вонарушение, т.е., следовательно, за нарушение гражданских прав и
обязанностей»1.
Вместе с тем В П. Грибанов был не совсем последователен в ис-
следовании проблемы соотношения понятий «правонарушение» и
«нарушение права», высказав мнение, что «правонарушение всегда
связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих
обязанностей, но не всегда связано с нарушением субъективных
гражданских прав других лиц»2. Данное мнение подверг критике
Е.Б Осипов, который утверждал, что «правонарушение всегда
связано с нарушением чьих-либо субъективных гражданских прав»1.
В свою очередь. А П. Сергеев предпринял попытку разграничить
указанные категории, полагая, что «понятия «нарушение субъек-
тивного гражданского права» и «правонарушение» соотносятся друг
с другом как поведение и его результат. При этом правонарушение,
как противоправное поведение, выступает в качестве наиболее рас-
пространенного, но отнюдь не единственного варианта поведения,
которое может иметь своим следствием нарушение чужого субъек-
тивного права Последнее может быть нарушено и объективно про-
тивоправным поведением лиц, которые не несут ответственности за
свои поступки., и действиями, которые закон считает правомер-
ными.. Факт нарушения субъективных прав в этих и подобных им
случаях с очевидностью подтверждаются правилами, закрепленны-
ми п. 3 ст. 1064, п. 4 ст. 1073, п. 3 ст 1076, п. I ст. 1078 ГК РФ.
Указанные правила допускают возможность восстановления нару-
шенных прав потерпевших за счет причинителей вреда, действия
которых небыли противоправными .»4. В то же время А.П Сергеев
не объясняет, на каком основании осуществляется восстановление
прав потерпевших, нарушенных правомерными действиями причи-
нителей вреда.
На основании анализа приведенных мнений, можно сделать вы-
вод, что в настоящее время в науке гражданского права не сформи-
ровалось единообразного подхода к пониманию категорий «право-
нарушение», «нарушение права», «гражданско-правовая ответствен-
ность», «гражданско-правовая зашита». Отсутствие единообразного
подхода к перечисленным правовым категориям может привести к
1 Грибанов В.П. Осуществление и зашита гражданских прав. М.. Статут. 2000.
диетические записки Межв. сб. науч, трудов. М.. Статут, 2001. С. 304—305.
российском законодательстве // Сб. статей к 50-лстию Е.А. Крашенинникова.
возникновению трудностей в правоприменительной практике.
Спорным представляется мнение, высказанное В.Ф. Яковлевым:
«Если все другие средства зашиты, например, принудительное ис-
полнение основного обязательства, применяются при одном факте
правонарушения, т.е при наличии поведения, противоречащего
закону или договору и нарушающего субъективное право, следова-
тельно, при наличии одной противоправности, то меры ответствен-
ности, по общему правилу, в соответствии со ст. 401 ГК РФ могут
быть применены при наличии вины Правонарушитель освобожда-
ется от ответственности, если он доказал свою невиновность»1.
На наш взгляд, смешение понятий «правонарушение» и «нару-
шение права» вызвано тем, что в настоящее время наука граждан-
ского права, определившись с тем, что наряду с мерами граждан-
ско-правовой ответственности существуют и способы зашиты субъ-
ективных прав, не выработала понятия «основания применения
защиты гражданских прав». Вследствие этого на примере высказан-
ной В.Ф. Яковлевым точки зрения видно, что правонарушение од-
новременно является и основанием гражданско-правовой ответст-
венности. и основанием зашиты субъективных гражданских прав.
В то же время данный автор утверждает, что «меры ответственно-
сти, выполняя функцию средств защиты нарушенных субъективных
прав, тем не менее существенно отличаются от других средств за-
щиты»2. Таким образом, по мнению В Ф Яковлева, несмотря на
существенные отличия, способы зашиты и меры ответственности
имеют одно и то же основание — правонарушение
Н.С Малеин по данному вопросу утверждал, что «состав право-
нарушения не является основанием применения мер зашиты...
Юридическим основанием применения мер зашиты является неис-
полнение (ненадлежащим действием или бездействием) обязанно-
стей, возложенных (установленных) нормативными актами, догово-
ром или иными обязательными установлениями Социальное осно-
вание применения мер зашиты состоит в необходимости охраны
прав, законных интересов |раждан и организаций и общественного
правопорядка»3. Далее этот автор приходит к выводу, что юридиче-
скую природу мер зашиты «нельзя правильно понять путем перене-
сения понятий института ответственности; меры зашиты и меры
ответственности — не совпадающие категории»4.
гражданского права: Сб. статей М Городец. 2000. С 220—221
1985
82
Однако, несмотря на призыв разграничивать меры ответствен-
ности и способы зашиты, а также не переносить на способы за-
шиты категории ответственности, Н.С Малеин попадает в эту же
ситуацию. Он предлагает считать юридическим основанием при-
менения способов зашиты неисполнение обязанностей, установ-
ленных нормативными актами, договором или иными обязатель-
ными установлениями путем ненадлежащего действия или бездей-
Однако неисполнение лицом своей обязанности, когда обязан-
ность ее исполнения устанавливалась нормативными актами, дого-
вором и т.п., представляет собой противоправное поведение, тем бо-
лее применительно к договорным гражданским правоотношениям.
В этой связи нельзя не согласиться с мнением В.В. Витрянского о
том, что «любое неисполнение или ненадлежащее исполнение дого-
вора является a priori нарушением норм права Это вытекает из по-
ложения, содержащегося в ст. 309 ГК, согласно которому обяза-
тельства должны исполняться надлежащим образом в соответствии
с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых
актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответст-
вии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляе-
мыми требованиями»1.
Таким образом, Н.С. Малеин полагал, что основанием приме-
нения способов зашиты является совершение противоправного дей-
ствия или бездействия. На наш взгляд, данное мнение не способст-
вует разграничению оснований ответственности и зашиты, тем бо-
лее что противоправное поведение тесно связано с категорией
«правонарушение» и «ответственность» Отдельные авторы даже
отождествляют правонарушение с противоправным поведением.
Причиной такого отождествления выступает то, что, по мнению
большинства цивилистов, противоправное поведение представляет
собой обязательное условие наступления гражданско-правовой от-
ветственности. Так, А М. Рабец полагает, что «ответственность, да-
же если она наступает независимо от вины, все равно возможна
лишь при совершении противоправных действий»2. Более того,
В.А Тархов говорит о противоправности «как о юридическом осно-
вании ответственности»3 Таким образом, категория противоправ-
ность тесно связана с категорией ответственность, чтобы использо-
ваться как основание применения способов защиты субъективных
гражданских прав.
РабецА.М Обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или
См.: Тархов В.А. Ответственность по советскому гражданскому праву. Саратов,
83
Следует сделать вывод, что, поскольку меры ответственности и
способы зашиты представляют различные, хотя и родственные ка-
тегории, а меры ответственности относятся к способам защиты как
частное к общему, то основание ответственности может одновре-
менно являться основанием зашиты, но только как частный случай
Категорию «нарушение права» следует отграничивать от право-
нарушения. Правонарушение более узкое по своему содержанию
понятие, чем нарушение права, так как предполагает по общему
правилу «виновные, противоправные деяния деликтоспособных лю-
дей, влекущие за собой юридическую ответственность»1. При нару-
шении субъективного права не требуется установления перечислен
ных признаков. Категория «нарушение субъективного права» по-
глощает категорию «правонарушение». Вследствие этого не совсем
корректно говорить о нарушении субъективного права как основа-
нии гражданско-правовой ответственности. Нарушение права явля-
ется основанием для применения соответствующих способов заши-
ты; в качестве основания ответственности выступает состав право-
нарушения
На наш взгляд, трудности разграничения категорий нарушения
права от правонарушения обусловлены тем, что исследователи пы-
таются провести разделение данных категорий по таким признакам,
которые в известной степени присуши и нарушению права и пра-
вонарушению. Например, если принять во внимание виновность и
утверждать, что виновное нарушение права есть правонарушение, а
нарушение права при отсутствии вины не является правонарушени-
ем, то данный вывод не будет обоснованным, поскольку закон пре-
дусматривает наряду с виновной и безвиновную ответственность, в
основе которой находится «усеченный» состав правонарушения.
Приведет к неудаче и попытка отграничить нарушение права от
правонарушения, используя признак противоправности, поскольку
данный признак характерен как для нарушения права, так и для
правонарушения.
Конструирование в гражданском законодательстве принципа
добросовестности обусловливает необходимость учета воздействия
гражданских правонарушений на общественные отношения в це-
лом, на интересы общества, а не только непосредственно на субъ-
ективные гражданские права участников гражданского оборота.
Следует в большей мере при конструировании правонарушения и
отграничении его от нарушения права учитывать злостную направ-
ленность против общества. Справедливым в этой связи представля-
ется суждение В.Л Слесарева, понимающего под гражданским пра-
* Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.П Королева. Л С. Явича. Л.,
1987 С 506
84
вонарушением противоправное действие (бездействие), посягающее
на общественные отношения, урегулированные нормами права1.
Позднее Н С- Малеин еше больше подчеркнул воздействие пра-
вонарушения на общественные отношения. Так. он писал, что «без-
вредных или безразличных для государства, обшества, граждан пра-
вонарушений не существует, а следовательно, не может быть иных
(общественно «полезных», «безопасных») правонарушений, кроме
обшественно опасных»2.
Длительное время значение общей конструкции состава граж-
данского правонарушения, состоящего из объекта, объективной
стороны, субъекта, субъективной стороны, в юридической литера-
туре отрицалось. Так, В.А. Тархов пишет* «Наукой гражданского
права не восприняты предложения принять общую конструкцию
состава правонарушения. Лело в том, что объект в гражданском
праве подразумевается в общих чертах, конкретизировать его нет
необходимости, потому что на квалификацию правонарушения это
влияет только по общему делению прав абсолютных и относитель-
ных. Субъект тоже, как правило, имеется в виду в общих чертах.
Подлежат анализу только объективная сторона, исследуемая наибо-
лее подробно, в связи с чем она распадается на три самостоятель-
ных элемента состава — противоправность, вред и причинную
связь, и субъективная сторона, сужаемая до понятия вины, потому
что опускаются такие черты, как мотивы, эмоции и т.п., имеющие
немалое значение для решения вопроса о наказании, но безразлич-
ные для господствующей в гражданском праве компенсационной
функции* зато изучается вина организации, принимается во внима-
ние вина другой стороны правоотношения и наряду с общераспро-
страненными видами вины — умыслом и неосторожностью — вы-
деляется грубая неосторожность, а иногда эта сторона состава вовсе
опускается»1.
Отмеченная в Концепции развития гражданского законодатель-
ства РФ необходимость укрепления нравственных начал граждан-
ско-правового регулирования, внедрение принципа добросовестно-
сти в гражданское законодательство обусловливают изменение под-
ходов при конструировании состава гражданского правонарушения.
В настоящее время нужно четко представлять, что гражданское
правонарушение посягает на общественные отношения, что субъект
права может быть добросовестным и недобросовестным, а недобро-
совестность может быть извинительной и неизвинительной, необ-
ходимо давать оценку поведения субъекта права применительно к
85
сложившимся в обществе представлениям о нравственности — все
Это свидетельствует, что прежний подход, отрицавший общую кон-
струкцию состава правонарушения, уже не соответствует требова-
ниям времени Отказ от полного состава гражданского правонару-
шения в известной мере переводил вопрос об ответственности в
гражданском праве только в сторону частноправового решения
проблемы, с игнорированием публичной составляющей. Однако
правонарушение — это посягательство как на субъективное граж-
данское право участников гражданского оборота, так и на общест-
венные отношения. Без учета этого фактора невозможно будет ут-
вердить нравственные начала в гражданском обороте. Необходимо
должным образом учитывать недобросовестность субъектов право-
отношения. Поэтому в настоящее время необходимо лучше пони-
мать общую конструкцию состава гражданского правонарушения.
Кроме того, на наш взгляд, концепция полного состава граждан-
ского правонарушения позволит решить проблему отграничения
правонарушения от нарушения права
По мнению В.Л. Слесарева, эта концепция связывает содержа-
ние, внешние признаки гражданского правонарушения с его внут-
ренней сущностной стороной, раскрывая, в частности, чему причи-
няется вред гражданским правонарушением1. Развивая сущностную
составляющую данной концепции, В.Л. Слесарев пишет, что «объ-
ект гражданского правонарушения можно охарактеризовать как те
явления (предметы) окружающего нас мира, на которые направлено
гражданское правонарушение»2. При этом он отмечает, что «соци-
альным объектом гражданского правонарушения является умаляе-
мое общественное отношение»2.
Гражданское правонарушение, посягая на субъективное граж-
данское право, одновременно, как и любое другое правонарушение,
направлено на умаление общественных интересов. Поэтому для
правонарушения в отличие от нарушения права должна быть харак-
терна более злостная антиобщественная направленность. В связи с
внедрением в гражданское законодательство принципа добросове-
стности проблему отграничения правонарушения от нарушения
права следует решать с использованием данного принципа Для на-
рушения права и правонарушения характерным является то, что эти
действия характеризуют недобросовестность участников договорных
отношений.
Однако сама по себе недобросовестность может иметь различную
степень злостности в глазах общества. В некоторых случаях поведе-
2 Там же С 16.
86
ние участников гражданского оборота является настолько злостным,
что учитывается законодателем при конструировании поведения
субъекта в качестве гражданского правонарушения — основания гра-
жданско-правовой ответственности. Поскольку при наличии право-
нарушения по обшему правилу не допускается освобождение право-
нарушителя от гражданско-правовой ответственности, можно пред-
ложить назвать данную злостную недобросовестность как неизвини-
тельную недобросовестность. Данный термин может быть подвергнут
критике, однако при этом, на наш взгляд, следует учесть, что речь
идет о добросовестности, т.е. категории, отражающей нравственные
устои общества. Поэтому для ее характеристики возможно примене-
ние указанного термина. Кроме того категория «извинительность» и
«неизвинительность» традиционно применяется в российской юри-
дической литературе при характеристики добросовестности субъекта.
Например, они использовались еще Л.И. Петражицким1. В настоя-
щее время добросовестность субъектов с точек зрения извинительно-
сти и неизвинительности характеризуют В.С. Ем и В.А. Белов.
В.А. Белов под добросовестностью понимает извинительное незна-
ние лица о каком-либо факте, в том числе его вредоносном эффекте
и извинительное незнание о чужом субъективном праве2 ВС Ем
полагает, что добросовестность является извинительным с точки зре-
ния закона заблуждением лица3 Кроме того, в отдельных странах
также используется подобная терминология. Так, Раймонд Леже от-
мечает, что во французском праве имеет место вина в форме непро-
стительной неосторожности4
Таким образом, категория извинительности уже используется в
юридической литературе. На наш взгляд, более приемлемо исполь-
зовать такую характеристику применительно к недобросовестности
субъекта, а не к его добросовестности.
Поведение субъекта, не представляющего для общества особой
злостности, — извинительная недобросовестность, которая квали-
фицируется законодателем в качестве нарушения права — основа-
ния зашиты субъективного гражданского права. Предполагается
достаточным в этом случае восстановление нарушенного права
(например, безвозмездное устранение недостатков товара в разум-
ный срок) без привлечения субъекта права к гражданско-правовой
ответственности.
1	Напралаи^ий JJ.fi Права добросовестного владельца на доходы с точек зрения
2	Белов В.А. К вопросу о недобросовестности налотопл пельшика. Критический
3 Еч В.С. Осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей. С 533.
87
Так. согласно ст. 475 ГК РФ в случае передаче покупателю то-
вара ненадлежащего качества, если его недостатки не были огово-
рены, покупатель вправе по своему выбору потребовать: 1) сораз-
мерного уменьшения покупной цены; 2) безвозмездного устранения
недостатков товара в разумный срок; 3) возмещения своих расходов
на устранение недостатков товара
Как видно из вышеуказанного, произошло нарушение права
покупателя, ему был передан товар ненадлежащего качества. Од-
нако указанные законом последствия не предусматривают каких-
либо дополнительных имущественных обременений для продавца
Посредством мер, определенных в п. 1 ст. 475 ГК РФ, происходит
лишь приведение в соответствие с условиями обязательства цены
и качества товара, благодаря которым нарушенное право покупа-
теля будет восстановлено, но и только. Продавец обязан безвоз-
мездно устранить недостаток товара в разумный срок — говорит О
том, что продавец должен был передать товар соответствующий
определенным требованиям качества, но не сделал этого, нарушил
право покупателя и должен его восстановить.
Даже в случаях сушественного нарушения требований к качест-
ву товара (о. 2 ст. 475 ГК РФ) покупатель вправе отказаться от ис-
полнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплачен-
ной за товар денежной суммы либо замены товара ненадлежащего
качества товаром соответствующим договору.
Данные меры направлены только на восстановление права по-
купателя, но не на привлечение продавца к ответственности. Пере-
дачей недоброкачественного товара покупателю продавец проде-
монстрировал свою недобросовестность, но закон полагает, что
особой злостности для общества в данной ситуации не имеется и
достаточно лишь восстановить нарушенное право покупателя соог-
Естсгвующими мерами. Тем самым продавец извиняется перед сво-
им партнером. С позиции общества была допущена извинительная
недобросовестность, которая может быть устранена специфической
для гражданского оборота формой извинения.
Подобные решения применительно к нарушению права проис-
ходят в подавляющем большинстве гражданско-правовых догово-
ров. Так, согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выпол-
нена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухуд-
шившими результат работы, или с иными недостатками, которые
делают его непригодным для предусмотренного в договоре ис-
пользования либо при отсутствии в договоре соответствующего
условия непригодным для обычного использования, заказчик
вправе, если иное не установлено законом или договором, по сво-
ему выбору потребовать от подрядчика: 1) безвозмездного устра-
нения недостатков в разумный срок; 2) соразмерного уменьшения
88
установленной за работу иены; 3) возмещения своих расходов на
устранение недостатков, когда право заказчика устранять их пре-
дусмотрено в договоре подряда.
При невозможности устранения недостатков в работе указан-
ными выше мерами или в случае просрочки подрядчика в устране-
нии недостатков извинительная недобросовестность перерастает в
неизвинительную — в правонарушение, в связи с чем подрядчик
может быть привлечен к ответственности.
На наш взгляд, именно продемонстрированный выше подход к
пониманию добросовестности и недобросовестности с использова-
нием категории нравственности, дифференциации недобросовест-
ности на извинительную и неизвинительную позволит утвердить в
обществе нравственные начала гражданско-правового регулирова-
ния, в том числе в договорных отношениях, что, несомненно, бла-
гоприятно скажется на состоянии самого общества, на его мировоз-
зрении. В этом плане весьма показательно суждение немецкого ис-
следователя Бохема, утверждавшего, что при действии параграфа
826 (в данном параграфе ГГУ в свое время было закреплено поло-
жение о добрых нравах) «произошли достойные внимания переме-
ны в правовоззрениях немецких граждан... за какой-нибудь десяток
лет очистилось правосознание немецкого народа»1
Восстановление нарушенного субъективного права может осу-
ществляться путем применения как собственно способов защиты,
так и мер гражданско-правовой ответственности Объединяет дан-
ные меры то, что все они носят восстановительный характер, на-
правленный на устранение последствий нарушения субъективного
права, обеспечения его беспрепятственного осуществления
Действительно, защитить нарушенное право можно только пу-
тем его восстановления. В подобных случаях признание права,
применение иных мер, не направленных на восстановление права,
сами по себе защитить его не могут Признание права в таких си-
туациях является предпосылкой применения восстановительных
способов зашиты. Для защиты нарушенного права требуется при-
менение способов зашиты восстановительного характера. Восста-
навливать «означает приводить в прежнее состояние что-либо пре-
рванное, нарушенное»2. Восстанавливать нарушенное право — это
значит приводить данное право в состояние, существовавшее до
нарушения права.
Восстановительные способы защиты субъективных гражданских
прав в зависимости от использования или неиспользования денеж-
Цит no. Сшеицкий В.И. Право на честное к себе отношение // Сб. статей по
89
ной компенсации делятся на две группы; восстановительно-
некомпенсационные и восстановительно-компенсационные. К чис-
лу первых, учитывая специфику договорных отношений, относятся*
принуждение к исполнению обязательства в натуре; восстановление
положения, существовавшего до нарушения права, пресечение дей-
ствий, нарушающих субъективное право; прекращение или измене-
ние договора; перевод участником прав и обязанностей по договору
на себя в случае нарушения его преимущественного права, устране-
ние недостатков товара (работы, услуги), доукомплектование това-
ра*. замена товара и т.п.
Следует отметить, что. вступая в обязательство, субъект, как
правило, рассчитывает на обусловленное этим обязательством
исполнение, а не на денежную компенсацию вызванных наруше-
нием имущественных потерь. В то же время усложнение граж-
данского оборота, стремление участников к ускорению осущест-
вления и зашиты своих прав приводят к тому, что способы заши-
ты, предусматривающие денежную компенсацию, могут в от-
дельных случаях обеспечить полноту и адекватность зашиты на-
рушенных субъективных гражданских прав. Указанные способы
зашиты направлены на восстановление нарушенных прав в стои-
мостном выражении, т.е. восстановление права осуществляется
путем выплаты обязанным лицом соответствующей денежной
компенсации.
В этой связи данные способы зашиты, на наш взгляд, явля-
ются восстановительно-компенсационными1. К их числу отно-
сятся* возмещение убытков; компенсация морального вреда; взы-
скание неустойки, взыскание процентов за пользование чужими
денежными средствами.
1 Конткнсировать, восполнять «означают вернуть истраченное, израсходованное.
90
РАЗДЕЛ II
Способы защиты
субъективных гражданских прав
в договорных отношениях
ГЛАВА 3
Способы защиты
субъективных гражданских прав
в договорных отношениях
в случае их добросовестного непризнания
3.1, Признание субъективного гражданского права
При определенных обстоятельствах может сложиться право-
вая неопределенность в отношении субъективных гражданских
прав, когда другие участники гражданского оборота могут иметь
достаточные основания полагать, что конкретное лицо нс обла-
дает субъективным правом. В этом случае они могут добросове-
стно не признавать это право за определенным субъектом, не
претендуя на него. Если при этом лицо знало или должно было
знать о принадлежности права конкретному лицу, но несмотря на
это отрицало (не признавало) данное право, такие действия свиде-
тельствуют о недобросовестности лица, что позволяет квалифици-
ровать такого рода действия как нарушение права.
В ст. 12 ГК РФ среди способов зашиты гражданских прав на
первом месте находится такой способ зашиты, как признание пра-
ва. Требование о признании права предъявляется участником при
неопределенности правовой ситуации, наличии сомнений в при-
надлежности спорного права указанному субъекту. В таком случае
зашита права осуществляется путем его признания судом.
Суп, устанавливая наличие правоотношения между участника-
ми, признает, что управомоченная сторона обладает субъективным
правом, и тем самым защищает данное право. Признание права не
требует возложения на добросовестного ответчика каких-либо вос-
становительных мер. так как добросовестное непризнание права не
является нарушением
Так, ст. 577 ГК РФ предусматривает право дарителя отказаться
от исполнения договора, содержащего обещание передать в буду-
щем одаряемому вешь или право либо освободить одаряемого от
имущественной обязанности, если после заключения договора
имущественное или семейное положение либо состояние здоровья
92
дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых
условиях приведет к существенному снижению уровня жизни.
Если одаряемый, не признавая право дарителя на отказ, будет
требовать передачи обещанной по договору дарения веши, даритель
при наличии признаков п. I ст. 577 ГК РФ может предъявить тре-
бование о признании за ним права на отказ от исполнения догово-
ра дарения. Даритель в этой ситуации обязан лишь доказать факт,
что исполнение заключенного договора дарения приведет к сущест-
венному снижению его уровня жизни в связи с изменением семей-
ного, имущественного положения или состояния здоровья. Данное
право дарителя закон не связывает ни с его собственным поведени-
ем, ни с поведением одаряемого. «...Ухудшение имущественного
состояния или семейного положения, а также состояния здоровья
дарителя могут быть вызваны в том числе и неправильным поведе-
нием самого дарителя (в житейском смысле), но это никак не влия-
ет на его возможности отказаться от обещанного дарения»1.
Согласно п. ] ст. 577 ГК РФ даритель вправе отказаться от ис-
полнения договора дарения, если это исполнение приведет к суще-
ственному снижению уровня его жизни. Понимание существенного
снижения уровня жизни может быть различным у одаряемого и да-
рителя Однако от данного обстоятельства зависит возможность от-
каза от исполнения договора дарения. Поэтому поведение одаряе-
мого может быть добросовестным, поскольку с его точки зрения в
связи с исполнением договора дарения у дарителя не произойдет
существенного снижения его уровня жизни. Естественно, у дарите-
ля может быть другое представление в отношении снижения уровня
жизни в связи с исполнением договора дарения. Данная правовая
неопределенность может быть разрешена только судом.
Оценивать факт существенного или несущественного снижения
уровня жизни предстоит суду с учетом всех приведенных дарителем
доказательств ухудшения его положения.
Ситуация правовой неопределенности может также возникнуть
при реализации получателем постоянной ренты права требовать
выкупа ренты ее плательщиком. В соответствии с ст. 593 ГК РФ
получатель постоянной ренты вправе требовать выкупа ренты пла-
тельщиком в случае, когда плательщик ренты признан неплатеже-
способным либо возникли иные обстоятельства, очевидно свиде-
тельствующие, что рента не будет выплачиваться в размере и в сро-
ки, установленные договором.
В связи с изложенным обращает на себя внимание указание в
законе на иные обстоятельства, в связи с которыми рента может не
выплачиваться Прежде всего, следует отметить, что плательщик
1 Брагинский М.И.. Виярянслий В.В. Договорное право Договоры о передаче
93
ренты еще не нарушил условия договора, речь идет лишь о том. что
при соответствующих обстоятельствах рента может быть не выпла-
чена. Кроме того, получатель постоянной ренты имеет право требо-
вать выкупа ренты плательщиком, если будут иметь место какие-то
обстоятельства, очевидно свидетепьствуюшие, что рента не будет
выплачиваться.
Однако то. что очевидно для одной стороны договора, совсем
необязательно будет также очевидно и для другой стороны. Поэто-
му, если для плательщика ренты данные обстоятельства очевидны-
ми не являются, он добросовестно может не признавать право по-
лучателя ренты требовать ее выкупа.
Вопрос об очевидности или неочевидности может быть разре-
шен только судом с учетом все обстоятельств дела Только суд при
этом может оценить поведение сторон и установить их добросове-
стность или недобросовестность. Если обстоятельства были таковы,
что для плательщика ренты соответствующие обстоятельства не бы-
ли очевидны, тогда непризнание его права следует считать добросо-
вестным. Вопрос о реализации права требовать выкупа ренты ре-
шит суд, но только после того, как за получателем ренты будет при-
знано право требовать ее выкупа плательщиком ренты. Если же
данные обстоятельства были действительно очевидными и платель-
щик ренты недобросовестно отказался от ее выкупа, тогда такой
отказ плательщика ренты следует квалифицировать как нарушение
права с соответствующими последствиями.
В гражданско-правовых договорах, направленных на оказание
услуг, также содержатся нормы, предусматривающие защиту прав
участника путем признания его права.
Так, в п 2 сг. 973 ГК РФ указывается, что поверенный вправе
отступить от указаний доверителя, если по обстоятельствам дела это
необходимо в интересах доверителя и поверенный не мог предвари-
тельно запросить доверителя либо не получил в разумный срок отве-
та на свой запрос. Аналогичная норма содержится в п. I ст. 995 ГК
РФ, регулирующем исполнение договора комиссии. Таким образом,
как поверенный, так и комиссионер могут требовать признания пра-
ва на отступление от указаний доверителя (комитента), если докажут,
что по обстоятельствам дела это было необходимо для обеспечения
интересов доверителя или комитента и отсутствовала возможность
получения их предварительного согласия В то же время, учитывая
специфику договора комиссии, законодатель предусматривает, что
комиссионер, действующий как предприниматель, может отступить
от указаний комитента без предварительного запроса, если такое
право предоставлено ему комитентом. Если комиссионер продает
имущество комитента по иене ниже согласованной, он обязан воз-
местить разницу в ценах, если не докажет, что у него не было воз-
94
можности продать имущество по согласованной цене и продажа по
более низкой цене предупредила еще большие убытки, а также от-
сутствовала возможность получить предварительное согласие коми-
тента на отступление от его указаний (п. 2 ст. 995 ГК РФ). Таким
образом, комиссионер при доказывании перечисленных фактов
вправе требовать признании его права на продажу имущества по ие-
не, которая ниже согласованной в договоре комиссии
На практике возникают ситуации, когда не признается право
лица на заключение договора. Решение таких споров может быть
обусловлено необходимостью правовой оценки определенных
обстоятельств для устранения сложившейся правовой неопреде-
ленности.
Законодатель в отдельных случаях допускает понуждение к за-
ключению договора. Так, ст 426 ГК РФ устанавливает обязатель-
ность заключения коммерческой организацией публичного догово-
ра; п. 5 ст. 429 ГК РФ содержит правило об обязательности заклю-
чения для сторон, заключивших предварительный договор, основ-
ного договора. При наличии определенных условий является обяза-
тельным заключение государственного контракта на поставку това-
ров для государственных нужд (ст 527 ГК РФ); государственного
контракта на выполнение подрядных работ для государственных
нужд (ст. 765 ГК РФ). Поставщик, занимающий доминирующее
положение на товарном рынке, а также предприятия, в объеме
производства которых государственный оборонный заказ превыша-
ет 70%, не вправе отказаться от заключения государственных кон-
трактов на поставку материальных ценностей в государственный
резерв (п. 4 ст. 9 ФЗ «О государственном материальном резерве - от
29 декабря 1994 г., в ред. от 2 февраля 2006 г)1; субъекты естест-
венных монополий в определенных случаях не вправе отказываться
от заключения договоров с отдельными потребителями (п. 1 ст. 8
ФЗ «О естественных монополиях» от 29 декабря 2006 г.)1 2; постав-
щики. занимающие доминирующие положение на рынке отдельных
видов продукции, не вправе отказаться от заключения государст-
венного контракта, если размещение заказа не влечет за собой
убытков от ее производств! (п. 2 ст. 5 ФЗ «О поставках продукции
для федеральных государственных нужд» от 13 декабря 1994 г. (с
изм. от 24 июля 2007 г)3; в случае, если претенденты на участие в
конкурсе на размещение оборонного заказа отсутствуют, а также в
случае, если по результатам проведения указанного конкурса не
определен головной исполнитель, оборонный заказ обязателен для
принятия государственными унитарными предприятиями, а также
1 СЗ РФ 1995. Ms I Ст 3
2 СЗ РФ 1995 Ms 34 Ст 3426
1 СЗ РФ 1994 № 34 Ст 3540.
95
иными организациями, занимающими доминирующее положение
на товарном рынке или обладающими монополией на производство
продукции, работ, услуг по оборонному заказу, при условии, что
оборонный заказ обеспечивает установленный Правительством РФ
уровень рентабельности производства этих видов продукции, ра-
бот, услуг (п 4 ст. 3 ФЗ «О государственном оборонном заказе»
от 27 декабря 1995 г, № 213-ФЗ (в ред. от 2 февраля 2006 г.)1.
Основное значение при определении последствий неиспол-
нения установленной обязанности заключить договор имеет, на
наш взгляд, п. 4 ст 445 ГК РФ. согласно которому, если сторо-
на. для которой в соответствии с Гражданским кодексом или
иными законами заключение договора обязательно, уклоняется
от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с тре-
бованием о понуждении к заключению договора, поскольку об-
ладает правом на заключение соответствующего договора. Есте-
ственно, что прежде суд признает право соответствующего лица
на заключение договора
Обязанность заключить договор может возникнуть в соответст-
вии с добровольно принятым стороной обязательством. Согласно
п. I. ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязу-
ются заключить в будущем договор о передаче имущества, выпол-
нении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях,
предусмотренных предварительным договором В тех случаях, когда
сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от
заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться
в суд с требованием о понуждении уклоняющейся стороны к за-
ключению основного договора (п 5 ст. 429 ГК РФ).
Следует отметить, что такой способ зашиты, как понуждение к
заключению договора, может применяться в том числе и при не-
признании преимущественных прав на заключение договора.
Так, акционерное общество обратилось в арбитражный суд с
требованием к индивидуальному предпринимателю В. об утрате им
преимущественного права на заключение договора аренды ввиду
ненадлежащего исполнения своих обязанностей по договору. От-
ветчик в суде предъявил встречный иск о понуждении общества к
заключению договора аренды на новый срок.
В суде истец пояснил, что ответчик допустил просрочку вне-
сения арендной платы за аренду второго этажа здания, принад-
лежащего истцу. В свою очередь ответчик объяснил невнесение
арендной платы тем. что истец в обусловленный срок не подпи-
сал передаточный акт, в силу чего на основании ст. 655 ГК РФ
1 СЗРФ 1996. М» I. Ст.6.
96
обязанность арендодателя по передаче арендатору имущества не
могла считаться исполненной. В этой связи согласно правилам о
встречном исполнении обязательств (ст 328 ГК РФ) в случае не-
предоставления обязанной стороной обусловленного договором
исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно
свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произ-
ведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встреч -
ное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обяза-
тельства Таким образом, действия арендатора в этом случае яв-
ляются правомерными, а арендатор обладает преимущественным
правом на заключение договора аренды на новый срок.
В то же время ответчик пояснил, что ему стало известно о
намерении истца заключить договор аренды на новый срок с
обществом с ограниченной ответственностью, так как между
данными организациями заключен предварительный договор
аренды данной части здания. В этой связи ответчик потребовал
понуждения истца к заключению договора на новый срок. Суд
удовлетворил требование ответчика, истцу в удовлетворении его
требования отказано1.
В приведенном выше примере суд учел положения, содержа-
щиеся в письме ВАС РФ от 10 сентября 1993 г., в котором говорит-
ся о возможности для арендатора, не дожидаясь заключения арен-
додателем договора с другим лицом, обратиться в суд с иском о по-
нуждении его заключить договор аренды на новый срок, если из-
вестно, что арендодатель намерен заключить договор аренды с дру-
гим лицом2. Однако требование арендатора возобновить договор не
подлежит удовлетворению в случаях, когда арендодатель не намерен
в дальнейшем сдавать имущество внаем.
Таким образом, при непризнании права лица на заключение до-
говора управомоченный субъект обращается в суд с требованием о
понуждении к заключению договора, а как следствие — к призна-
нию судом его права на заключение договора, поскольку обязанное
лицо это право не признавало Однако при установлении того, что
соответствующая сторона знала или должна была знать о наличии у
лица права на заключение договора, но отказывала в его заключе-
нии, такое поведение необходимо квалифицировать как недобросо-
вестное, следовательно, как нарушение права.
1 Дело	AO8-2115/98-11-15 от 10 декабря 2000 г. // Архив арбитражного суда
Белгородской области
’ Ипфорчаштпое письмо Высшего Арбитражного Суда РФ ffe С-13/ОП-276//
Вестник ВАС РФ 1993 № II. С 104.
97
3.2. Признание ничтожной сделки действительной
и подтверждение действительности
оспоримой сделки
В юридической литературе применительно к сделкам в основ-
ном рассматривается вопрос о защите субъективных гражданских
прав посредством признания оспоримой сделки недействительной и
применения последствий ее недействительности и применения по-
следствий недействительности ничтожной сделки1. Данное обстоя-
тельство обусловлено, видимо, тем, что в ст. 12 ГК РФ в качестве
одного из способов защиты гражданских прав указано на призна-
ние оспоримой сделки недействительной и применение последст-
вий ее недействительности, а также на применение последствий
недействительности ничтожной сделки
Признание действительности ничтожной сделки и подтвер-
ждение действительности оспоримой сделки в качестве способа
защиты гражданских прав в ст. 12 ГК РФ не указаны. Однако за-
шита данным способом возможна исходя из смысла ст. 165, 171,
172 ГК РФ Этот способ защиты остается малоисследованным в
юридической литературе. Здесь следует отметить работу Д.О Тузова,
однако автор не рассматривает вопрос о признании действитель-
ности ничтожной сделки и подтверждения действительности ос-
поримой сделки с позиции добросовестности сторон по этим
сделкам* 2.
Внедрение в гражданское законодательство принципа добросо-
вестности сторон обусловливает особый интерес к исследованию
соответствующей проблемы
По общему правилу недействительные сделки не влекут юриди-
ческих последствий, за исключением тех, которые связаны с их не-
действительностью. При этом принято считать, что ничтожные
сделки считаются недействительными с момента их совершения вне
зависимости от признания их таковыми судом А оспоримые сделки
признаются действительными, следовательно, порождающими пра-
ва и обязанности их участников до признания данных сделок не-
действительными судом В последнем случае сделки будут считаться
недействительными с момента их совершения.
например. Гумншсое О.В. Недействительные сделки в гражданском праве,
в и практика оспаривания М , 2003 С. 160—257; Шестакова ИЛ
ствительность сделок. СПб. 2001. С. 93—163. "	 - -
ттвительных сделок
.....	,,	,	праве*
Проблемы. тенденции, практика. Сб статей / Отв. ред. М А Рожкова. М.. 2006.
2 Тузов ДО. Ничтожность и оспоримость юридической сделки: пандектное учение
98
На основе данных обших положений принято считать, что ос-
поримая сделка существует как юридический факт и, наоборот, ни-
чтожная сделка юридическим фактом не является В этой связи
обосновывается вывод, что исполнение по ничтожной сделки не
только не допускается, но даже запрещается законом1 Исходя из
такой позиции исполнение по ничтожной сделки конструируется
как правонарушение.
Данный подход к пониманию сути последствий недействитель-
ности оспоримых, и прежде всего ничтожных, порождает две про-
блемы:
I) несмотря на запрет, исполнение по ничтожным сделкам име-
ет место;
2) изложенное выше понимание последствий недействительности
ничтожный сделок не допускает их оздоровления (конвалидаиии).
Однако конвалидация ничтожных сделок допускается дейст-
вующим законодательством, причем согласно Концепции количест-
во конвалидируемых сделок существенно возрастет Данное поло-
жение свидетельствует о необходимости пересмотра существующих
теоретических постулатов в отношении природы недействительно-
сти ничтожных сделок, презумпции действительности или недейст-
вительности ничтожных сделок и на этой основе внести корректи-
вы в действующее законодательство.
В настоящее время предусмотрена возможность конвалидаиии
сделки, совершенной гражданином, признанным недееспособным.
Согласно n. I ст. 171 ГК РФ сделка, совершенная гражданином,
признанным недееспособным вследствие психического расстрой-
ства. ничтожна. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить
другой все полученное в натуре, а при невозможности — возмес-
тить его стоимость в деньгах Дееспособная сторона обязана, кроме
того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб,
если дееспособная сторона знала или должна была знать о недее-
способности другой стороны.
Как видим, исполнение по ничтожной сделке в данном случае
действительно конструируется в законе как правонарушение, и дее-
способная сторона может быть привлечена к гражданско-правовой
ответственности, но только в том случае, если знала или должна
была знать о недееспособности другой стороны сделки Использо-
вание в анализируемой норме словосочетания «знала или должна
была знать» свидетельствует об учете добросовестности или недоб-
росовестности другой стороны сделки. Субъект права, знающий о
1 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой.
Т I /Под ред. Т Е Абовой, А.Ю Кабалкина. М . 2004 С. $02,523.
99
том, что другая сторона сделки недееспособна или имеющий воз-
можность предположить данное обстоятельство, воспользовался
недееспособностью другого лица с тем, чтобы совершить соответст-
вующую сделку С точки зрения общественной нравственности в
действиях дееспособной стороны просматривается такой цинизм,
что недобросовестность дееспособной стороны квалифицируется
как неизвинительная недобросовестность и в этой связи расценива-
ется как правонарушение
Однако как быть в том случае, когда дееспособная сторона не
знала или не должна была знать, что совершает сделку с лицом,
признанным судом недееспособным, т.е. дееспособная сторона яв-
ляется добросовестным участником гражданского оборота Естест-
венно, ее поведение в этом случае уже не может конструироваться в
качестве правонарушения, поэтому она не может быть привлечена к
гражданско-правовой ответственности в форме возмещения реаль-
ного ущерба.
Возникает дилемма: чьи права подлежат приоритетной защи-
те — дееспособной стороны, являющейся добросовестным при-
обретателем, или недееспособной стороны? Известно, что в по-
добных случаях судебная практика решает конфликт интересов в
пользу добросовестного приобретателя (см. подробнее в § 4 1).
Однако такой подход в данной ситуации неприемлем. Недееспо-
собная сторона является слабой стороной в сделке, поэтому при-
обретатель, несмотря на добросовестность, будет обязан вернуть
недееспособной стороне все полученное по сделке. Таким обра-
зом будет разрешена правовая ситуация, предусмотренная п I ст.
171 ГК РФ
Однако указанная статья содержит и другую норму, допускаю-
щую возможность конвалидации сделки Согласно п. 2 ст. 172 ГК
РФ в интересах гражданина, признанного недееспособным вследст-
вие психического расстройства, совершенная им сделка может быть
по требованию его опекуна признана судом действительной, если
она совершена к выгоде этого гражданина. Это означает то, что за-
конодатель учитывает здесь как фактор слабой стороны в сделке,
так и выгодность сделки для этой стороны. Вместе с тем из содер-
жания нормы не видно, что п. 2 ст. |7| ГК РФ связан с п. I ст. |71
ГК РФ в вопросе о добросовестности или недобросовестности при-
обретателя.
Тогда возникает вопрос о том, достаточно ли для конвалидации
сделки только ее выгодности для недееспособной стороны, а фак-
тор добросовестности или недобросовестности дееспособной сторо-
ны не должен приниматься во внимание (например, в интересах
стабильности гражданского оборота) и при этом совершенное дее-
100
способной стороной правонарушение не будет принято во внима-
ние, т.е при конвалилации сделки одновременно будет амнистиро-
вана дееспособная недобросовестная сторона, или следует принять
во внимание фактор добросовестности дееспособной стороны как
условие конвалилации сделки, имея в виду, что соответствующая
сделка совершается не только к выгоде недееспособной стороны,
но и дееспособная сторона посредством этой сделки достигает
удовлетворения своих интересов?
Для ответа на этот вопрос, очевидно, недостаточно анализа
только правил, предусмотренных ст. 171 ГК РФ Возможность
конвалилации ничтожной сделки предусматривается также ст. 172
ГК РФ Согласно этой норме ничтожна сделка, совершенная не-
совершеннолетним, не достигшим 14 лет, и каждая сторона по
этой сделке обязана возвратить другой все полученное в натуре, а
при невозможности возвратить полученное в натуре — возместить
его стоимость в деньгах. Дееспособная сторона обязана, кроме
того, возместить другой стороне понесенный ею реальный ушерб,
если знала или должна была знать, что сделка совершается мало-
летним гражданином
Применительно к правилам ст. 172 ГК РФ следует отметить, что
в данном случае последствием совершения сделки является возврат
сторон в первоначальное положение, а также привлечение к ответ-
ственности дееспособной стороны в случае ее недобросовестности.
Правда, при этом необходимо уточнить, что вопрос об ответствен-
ности может быть поставлен только в отношении стороны, обла-
дающей полной дееспособностью. Если с малолетним сделку со-
вершит несовершеннолетнее лицо в возрасте от 14 до 18 лет, оно не
может быть привлечен к ответственности в форме возмещения ре-
ального ущерба. Законодатель устанавливает несколько иные требо-
вания к добросовестности гражданина, не достигшего совершенно-
летия. С этим, безусловно, следует согласиться. Конвалидация дан-
ной сделки возможна согласно п. 2 ст. 172 ГК РФ. однако также
только в случае совершения ее к выгоде малолетнего. При этом в
данной норме, также как и в ст. 171 ГК РФ, конвалидация не обу-
словлена добросовестностью другой стороны сделки.
В соответствии со ст. |65 ГК РФ ничтожной является сделка,
совершенная с несоблюдением нотариальной формы, а в случаях,
установленных законом, ничтожным будет требование о ее государ-
ственной регистрации Однако ст 165 ГК РФ допускает возмож-
ность конвалилации и этих сделок. Если одна из сторон полностью
или частично исполнила сделку, требующую нотариального удосто-
верения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения
сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны
101
признать сделку действительной. Аналогичные правила конвалида-
ции предусмотрены в п. 3 ст. 165 ГК РФ для сделок, подлежащих
государственной регистрации Применительно к правилам ст 165
ГК РФ можно отметить, что условиями конвалидации явгяютаг. сла-
бость правового положения одной из сторон сделки, которая пол-
ностью или частично исполнила сделку, но не может каким-либо
законным способом понудить другую сторону нотариально удосто-
верить сделку; недобросовестное поведение другой стороны, прояв-
ляющееся в необоснованном уклонении от нотариального удосто-
верения сделки В этом случае необоснованное уклонение квали-
фицируется как правонарушение и соответствующая сторона сделки
должна будет возместить другой стороне убытки, вызванные за-
держкой в нотариальном удостоверении или регистрации сделки.
В связи с изложенным представляется возможным сформулиро-
вать условия конвашдации исследованных ничтожных сделок, которые
следует принимать во внимание при расширении круга конвалидируе-
мых сделок.
I)	слабость стороны в сделке, требующей конвалидации;
2)	совершение сделки к выгоде слабой стороны;
3)	добросовестность другой стороны в сделке, когда она не зна-
ла или не должна была знать о принимаемых во внимание обстоя-
тельствах или же, например, не принимала участия в нотариальном
удостоверении сделки или ее регистрации в силу обстоятельств,
признанных судом уважительными.
При установлении недобросовестности этой стороны сделка не
может быть коивалидирована даже тогда, когда она совершена к
выгоде другой стороны. В противном случае это будет поощрение
недобросовестности участников гражданского оборота. В таких си-
туациях следует каждой стороне возвратить в натуре все полученное
по сделке, а при невозможности — взыскать стоимость имущества в
деньгах Недобросовестная сторона должна, кроме этого, возмес-
тить другой стороне понесенные ею убытки.
Выше были рассмотрены правила конвалидации сделок, преду-
смотренных ст. 165, 171, 172 ГК РФ По всем указанным сделкам
исполнение уже состоялось полностью или в части, и потому соот-
ветствующее имущество было передано полностью или частично
другой стороне. В этой связи следует полагать, что с момента пере-
дачи имущества у стороны, получившей данное имущество, воз-
никло субъективное право. На наш взгляд, суждения в литературе в
отношении презумпции действительности как оспоримых, так и
ничтожных сделок достаточно обоснованы1. Так, Д.М Шекин пи-
положения М.. 1997. С. 136—137. Новинкой U.S. Сделки. Исковая давность
102
шет, что «оценивай правовые дефекты сделки, мы сталкиваемся с
вопросом о презумпции ее законности. Эта презумпция может быть
сформулирована следующим образом: до тех пор, пока иное не до-
казано, действия граждан и юридических лиц, направленные на ус-
тановление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанно-
стей, должны рассматриваться как соответствующие законодательст-
ву»* 1. И далее он отмечает: «Если противоречие закону не доказано,
то сделка должна рассматриваться как действительная В этом и
состоит презумпция законности сделки в отношении ничтожных
сделок»2
Презумпцию действительности ничтожных сделок можно обнару-
жить и в судебной практике. Так, в соответствии с п. 32 Постановле-
ния Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума Высшего Арбит-
ражного Суда РФ № 8 от I июля 1996 г. «О некоторых вопросах, свя-
занных с применением части первой Гражданского кодекса Россий-
ской Федерации» не исклю*|ае1ся возможность предъявления исков о
признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким тре-
бованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению
любого заинтересованного лица. Если не принимать во внимание пре-
зумпцию действительности ничтожных сделок, то у исков о призна-
нии таких сделок недействительными будет отсутствовать какое-либо
правовое основание Позиция судебной практики о возможности та-
ких исков подтверждает данную презумпцию
При этом также следует иметь в виду, что возникшее у сторон
по сделке субъективное право на переданное имущество может не
признаваться другими участниками гражданского оборота. Для раз-
решения возникшей правовой неопределенности необходимо при-
знать ничтожную слепку действительной с момента ее совершения
и тем самым признать наличие субъективного права у соответст-
вующего лица Непризнание субъективного права не будет пред-
ставлять собой нарушения права, так как до решения суда, до раз-
решения правовой неопределенности, непризнание права следует
считать добросовестным. Посредством признания ничтожной сдел-
ки действительной могут быть защищены субъективные права сла-
бой стороны по этой сделке.
Презумпция действительности ничтожной сделки обусловливает
и презумпцию права у стороны по сделке, однако наличие некото-
рых обстоятельств создает ситуацию правовой неопределенности,
когда презумпция действительности сделки будет поставлена под
праву М. 2001. С. 9.
адвокат Консультации, рекомендации. Вып. 2 (8) М . 1999. С 10
1 Там же. С 12.
103
сомнение и соответствующее право может добросовестно не при-
знаваться. Следует еше раз отметить, что данная правовая неопре-
деленность разрешается судом посредством признания ничтожной
сделки действительной, т.е. ее конвалилации.
Одним из способов защиты субъективных гражданских прав по
сделкам, создающим правовую неопределенность, является подтвер-
ждение действительности оспоримой сделки. Сама по себе оспори-
мая сделка является действительной и порождает соответствующие
ей права и обязанности участников сделки Вместе с тем оспоримые
сделки обладают столь серьезным дефектом в своем содержании,
оформлении, заключении, субъектном составе и др., которые могут
обусловить возможность предъявления иска о признании таких сде-
лок недействительными. Естественно, что в таких случаях участники
гражданского оборота испытывают сомнения в стабильности отно-
шения, это также может явиться основанием для добросовестного
непризнания прав соответствующего участника сделки.
По действующему законодательству к факторам, обусловли-
вающим возможность признания оспоримой сделки недействитель-
ной, можно отнести, например, отсутствие согласия соответствую-
щих лиц Так, несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лег мо-
жет заключать сделки при наличии согласия родителей, усыновите-
лей или попечителя, исключая случаи, когда закон допускает само-
стоятельное совершение сделок такими лицами. Отсутствие согла-
сия лиц, указанных в ст 175 ГК РФ, создает возможность призна-
ния такой сделки недействительной.
К факторам, обусловливающим возможность признания оспо-
римой сделки недействительной, относится превышение полномо-
чий лица, совершающего сделку (ст. 174 ГК РФ), а также соверше-
ние юридическим лицом сделки, выходящей за пределы его право-
способности, или совершение сделки под влиянием заблуждения
(ст. 178 ГК РФ и др). С целью устранения правовой неопределен-
ности и укрепления стабильности гражданского оборота необходи-
мо устранить соответствующие факторы, которые обусловливают
данную правовую неопределенность. После подтверждения судом
действительности оспоримой сделки ее дальнейшее оспаривание
представляется невозможным Тем самым суд разрешит правовую
неопределенность, подтвердит действительность данной сделки и
защитит право лица, которое не признавалось стороной сделки.
104
ГЛАВА 4
Способы защиты
субъективных гражданских прав
участников договорных отношений
в случае их добросовестного оспаривания
4.1. Признание субъективного гражданского права
При добросовестном оспаривании субъективного гражданского
права правовая неопределенность возникает в связи с тем, что на
данное право добросовестно претендует другая сторона договора
В отличие от непризнания права, где правовая неопределенность воз-
никает по поводу принадлежности права конкретному лицу, при оспа-
ривании разрешается правовая неопределенность о принадлежности
права кому-либо из участников спора. Оспаривающая сторона должна
быть при этом добросовестной, т.е. предполагать, что оспариваемое
право принадлежит именно ей. Если оспаривающая сторона должна
была знать или знала о том, что право в действительности принадле-
жит другой стороне договора, такое оспаривание следует квалифици-
ровать как недобросовестное, что будет нарушением права
Так, требование о признании права собственности на товар мо-
жет быть обусловлено взаимоотношениями сторон по договору ку-
пли-продажи (ст. 458 ГК РФ). Данная статья определяет момент
исполнения обязанности продавца передать товар покупателю, ко-
торый в большинстве случаев приводит к переходу права собствен-
ности от продавца товара к покупателю.
Согласно ст. 458 ГК РФ по общему правилу обязанность про-
давца передать товар покупателю считается исполненной в момент:
I) вручения товара покупателю или указанному им лицу, если
договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;
2) предоставления товара в распоряжение покупателя, если то-
вар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в
месте нахождения товара
Товар считает предоставленным в распоряжение покупателя,
когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче
в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями дого-
105
вора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не призна-
ется готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей
договора путем маркировки пли иным образом
В тех случаях, когда из договора купли-продажи не вытекает
обязанность продавца по доставке товара или передаче в месте его
нахождения покупателю, обязанность продавца передать товар по-
купателю считается исполненной в момент сдачи товара перевозчи-
ку или организации связи для доставки покупателю, если догово-
ром не предусмотрено иное.
В изложенной статье предусматривается, что обязанность про-
давца передать товар покупателю считается исполненной в момент
предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар
должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте
нахождения товара В ст. 224 ГК РФ не предусматривается такого
способа передачи веши, как предоставление ее в распоряжение
покупателя. Б.Л. Хаскельберг пишет' «Сравнительный анализ пра-
вил ст 224 и 458 ГК приводит к выводу, что действия продавца,
признаваемые исполнением его обязанности передать товар поку-
пателю, не полностью совпадают с перечнем предусматриваемых
ст. 224 действий, составляющих содержание передачи, с которой
закон связывает момент перехода права собственности к приобре-
тателю
Поэтому неосновательно утверждение, что в момент исполне-
ния продавцом обязанности передать товар покупателю в соответ-
ствии со ст. 458 ГК к покупателю переходит и право собственности»1.
Данную точку зрения разделяют А.А. Пантелеев2 и Е.В. Богданов.
При этом Е.В. Богданов полагает, что, если продавец предоставил товар
в распоряжение покупателя, а последний нс принял сто, то просрочив-
ший покупатель несет риск случайной гибели товара, но не является его
собственником3 Такокого же мнения придерживается И.В. Елисеев,
утверждающий, что «переход на покупателя риска случайной гибели
приурочен не к моменту передачи веши, а к моменту, когда в соответст-
вии с законом или договором продавец считается исполнившим свою
обязанность по передаче товара.. Если покупатель просрочил принятие
товара, предоставленного в его распоряжение ... продавец считается ис-
полнившим свою обязанность и, следовательно, риск случайной гибели
переходит на покупателя. Однако фактической передачи товара покупа-
телю не произошло, поэтому право собственности у него не возникло»4.
продажи. Аитореф лис. канд юрид. наук. М. 1997. С 16—17.
Елисеев И В. Купля-продаж i. Мена // Гражданское право: Учебник / Под ред.
106
Таким образом, сг 458 ГК РФ определяет момент надлежащего
исполнения обязанности по передаче товара только одной стороны
договора купли-продажи — продавца. Факт надлежащего исполне-
ния им своей обязанности по передаче веши еще не означает ее
реальную передачу покупателю. В данном случае закон, защищая
интересы продавца, перекладывает риск случайной гибели или по-
вреждения товара на просрочившую сторону — покупателя, в то же
время не считая его собственником товара. Таким образом, если в
подобной ситуации продавец предъявит требование о признании за
ним права собственности, данное требование подлежит удовлетво-
рению, так как фактически товар не был передан и не поступил во
владение приобретателя (ст. 224 ГК РФ). Правовая неопределен-
ность о принадлежности права собственности продавцу или поку-
пателю в данном случае обусловлена несовершенством соответст-
вующих норм права.
Покупатель, приобретая имущество по договору купли-продажи,
предполагает посредством его удовлетворить свои интересы. По-
этому он заинтересован в том, чтобы его владение, пользование и
распоряжение не было ограничено Именно с учетом полноты всех
прав на приобретенное имущество устанавливается продажная цена
вещи. Поэтому на продавца возлагается обязанность передать поку-
пателю товар, свободный от любых прав третьих лиц (n. I сг 460
ГК РФ). Словосочетание «от любых прав» следует понимать так,
что товар должен быть свободным как от обременений вешно-
правового характера (сервитут, завещательный отказ), так и от об-
ременений обязательственного характера (права арендатора, залого-
держателя и гл.).
В ст. 460 и 461 ГК РФ неблагоприятные последствия связыва-
ются для продавца с моментом не продажи товара, а его передачи,
т е. исполнения продавцом обязанности по передаче товара.
БЛ. Хаскельберг и В.В. Ровный по этому вопросу полагают, что
товар должен быть свободным от прав третьих лиц на момент пе-
рехода права собственности. Они пишут что данное положение сле-
дует понимать таким образом, что товар должен быть свободным от
всяких обременений правами третьих лиц на момент передачи товара1
В связи с передачей покупателю товара обремененного правами
третьих лиц могут возникнуть вопросы, связанные с правом собст-
венности на данный товар. Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный выска-
зывают мнение, что «поскольку продавец обязан передать покупа-
телю товар свободным от любых прав третьих лиц... это надлежит
чистоту отчуждт мою имущества и послспствня сс неисполнения // Цивигхстичсские
107
понимать как свободу отчуждаемого имущества от любых прав —
как обязательственных, так и вещных, обладателями которых явля-
ются третьи лица. При этом следует в принципе исключить воз-
можность обременения отчуждаемого имущества таким вешным
правом, как право собственности: право собственности не может
обременять все прочие имущественные права, само же оно может
быть обременено последними»1.
В свою очередь, ТЛ Левшина пишет, что «под правами третьих
лиц понимаются имущественные права — вещные (право собствен-
ности или иное ограниченное вещное право) или обязательствен-
ные право залогодержателя, арендатора и тщ »2. На наш взгляд,
следует согласиться с ее мнением Нередки случаи, когда продавец
продает покупателю товар, на который правом собственности обла-
дает третье лицо. Статья 461 ГК РФ предусматривает случаи изъя-
тия (эвикции) у покупателя товара по требованию третьего лица. В
подобных случаях закон в большей мере защищает интересы
третьего лица — собственника, но не интересы покупателя по до-
говору купли-продажи. В результате не достигается основная цель
договора купли-продажи — перенесение права собственности на по-
купателя товара (п I ст. 454 ГК РФ), так как отчуждатель данной
веши по договору не является ее собственником.
В то же время в литературе существуют точки зрения, обосно-
вывающие приобретение права собственности добросовестным
приобретателем от неуправомоченного отчуждателя Следует отме-
тить, что согласно германскому законодательству «приобретатель
становится собственником, даже если вещь не принадлежала про-
давцу, кроме случаев, когда к моменту приобретения права собст-
венности он действовал недобросовестно, т.е не являлся добросо-
вестным приобретателем»3.
Одной из наиболее распространенных теорий защиты добросове-
стного приобретателя права собственности от неуправомоченного от-
чуждателя является теория защиты видимости права4. Так, один из ее
последователей Рене Демог писал: «Разумная видимость права долж-
на в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что
и само право»3. Данная теория нашла свое отражение в германском
2 Левшина Т.Л. Обязанность продавца передать товар подпзтелю // Гражданское
М . 1997. Ч. 2. С 17.
Черепамт Б.Б. Юридическая природа обоснования приобретения права
цивилистики. 1925-1989 г: Сб. статей. М . 2001. С 270.
108
законодательстве. Так, Л.Ю. Василевская пишет; «Если вещь находит-
ся в фактическом обладании несобственника, то в его лине создается
внешняя видимость владения, собственности Д ля третьих лиц недос-
таток права нераспознаваем, поэтому безопасность оборота требует
доверия к такому внешнему фактическому составу и допущения при-
обретения права собственности от того липа, в пользу которого есть
лишь внешняя видимость права»1. Против данной теории высказывал-
ся М М Агарков, который утверждал следующее: «Правопорядок су-
ществует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные
фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве
основания возникновения, прекращения и изменения правоотноше-
ний. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с по-
требностями деловой практики и реальной жизни*2.
Тем не менее защита прав добросовестного незаконного владельца ве-
ши на современном этапе развития гражданского права не потеряла своей
актуальности. Так, Конституционный Суд РФ принял Постановление по
делу о проверки конституционности положений п. I и 2 ст. 167 ГК РФ от
21 апреля 2003 г № 6-П, в котором указал, что права владения, пользова-
ния и распоряжения имуществом обеспечиваются не только собственни-
кам, но и иным участникам гражданского оборота. В тех случаях, когда
имущественные права на спорную вещь, возникшие из предусмотренных
законом оснований, имеют другие, помимо собственника, лица — владель-
цы и пользователи вещи, этим лицам также должна быть гщмнтирована
государственная защита их прав. К числу таких имущественных прав отно-
сятся и права добросовестных приобретателей3 Далее в Постановлении
предусматривается, что, если по возмездному договору имущество при-
обретено у дина, которое не имело права его отчуждать, собственник
вправе обратиться в суд в порядке ст. 302 ГК РФ с виндикационным ис-
ком Однако если в такой ситуации собственником заявлен иск о при-
знании сделки купли-продажи недействительной и при разрешении спо-
ра судом будет установлено, что покупатель является добросовестным
приобретателем, то в удовлетворении иска должно быть отказано.
4.2. Привлечение контрагента к участию в деле
При оспаривании субъективного права участник договорного
правоотношения в целях зашиты может привгечь к участию в деле
своего контрагента Данный способ зашиты не нашел отражения в
ст. 12 ГК РФ, однако получил свое развитие в ряде норм Граж-
1 См.. Вааиевская Л.Ю Учение о вешних сделках по германскому праву. М
3 Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя М.. 1926. С 8
109
дакского кодекса РФ, регулирующих особенности защиты субъек-
тивных прав в отдельных гражданско-правовых договорах. Так,
ст 460—462 ГК РФ предусматривают применение такого способа
зашиты*, покупатель, приобретая имущество по договору купли-
продажи, заинтересован в том, чтобы его владение, пользование и
распоряжение было бы ничем не ограничено, поэтому на продавца
возлагается обязанность передать покупателю товар, свободный от
любых прав третьих лиц (п 1 ст. 460 ГК РФ)
Согласно п. 1 ст. 460 ГК РФ есть два исключения, когда поку-
патель не имеет права на действия в защиту своих интересов;
]) покупатель согласился принять товар, обремененный права-
ми третьих лиц,
2) будет доказано, что покупатель знал или должен был знать о
правах третьих лиц на проданный товар.
Если при наличии указанных обстоятельств покупатель все же
предъявит требование о защите своего права, ему должно быть в
этом отказано в связи с его недобросовестностью.
Содержание п. 1 ст. 460 ГК РФ следует понимать так, что зна-
ние или незнание продавцом указанных обстоятельств не освобож-
дает его от неблагоприятных последствий Это безусловная обязан-
ность продавца — передать покупателю товар, необремененный
правами третьих лиц. т.е. добросовестность продавца является в
данном случае безусловной. В этом плане п. I ст. 460 ГК РФ кор-
респондируют п. 1 ст. 475 ГК РФ и п. I т. 480 ГК РФ, предусматри-
вающие неблагоприятные последствия для продавца в случае про-
дажи товара ненадлежащего качества или некомплектного, которые
наступают независимо от того, что знал ли продавец об этих недос-
татках или не знал и не должен был знать.
Иначе сконструирован п 2 сг. 460 ГК РФ: если в отношении
товара к моменту его передачи покупателю имелись притязания
третьих лиц. о которых продавцу было известно, и эти притязания
впоследствии признаны в установленном законом порядке право-
мерными, то покупатель также вправе потребовать уменьшения це-
ны товара или расторжения договора купли-продажи
Таким образом, право на защиту предоставляется покупателю
только при следующих условиях:
I) продавцу до момента передачи товара стало известно, что у
третьих лиц в отношении товара имеются притязания (г е. уже воз-
ник спор, например, заявлен иск об истребовании товара);
2) данные притязания впоследствии в установленном порядке
признаны правомерными (например, иск об истребовании имуще-
ства удовлетворен и решение суда вступило в законную силу).
Как видим, в п. 2 ст. 460 ГК РФ добросовестность продавца
уже не конструируется как безусловная, право покупателя на за-
110
щиту своих прав обусловлено тем, было ли известно продавцу о
притязаниях третьих лиц к товару до момента его передачи. Надо
заметить, что не к моменту заключения договора, а к моменту
передачи товара по утке заключенному договору Следовательно,
если будет установлено, что к моменту передачи товара продавец
не обладал соответствующей информацией, он считается добро-
совестным и покупателю следует отказать в удовлетворении тре-
бования о защите права. При этом весьма важное значение при-
обретает вопрос о том, кто должен доказать, что продавцу была
известна или неизвестна соответствующая информация. Исходя из
смысла п. 2 ст. 460 ГК РФ можно сделать вывод, что здесь дейст-
вует презумпция добросовестности продавца. Поэтому в случае
спора не продавец должен доказывать неизвестность притязаний
третьих лиц, а покупатель обязан опровергнуть презумпцию доб-
росовестности продавца, доказав, что последнему было известно О
притязаниях третьих лиц.
Если впоследствии притязания третьих лиц будут признаны
правомерными, а имущество будет истребовано от покупателя, по-
следний вправе привлечь к ответственности продавца по правилам
ст. 461 ГК РФ, в соответствии с которой продавец обязан возмес-
тить покупателю убытки, если не докажет, что покупатель знал или
должен был знать о наличии оснований для изъятия товара.
В данном случае уже покупатель предполагается добросовест-
ным и опровергнуть презумпцию его добросовестности должен
продавец. Для этого ему необходимо доказать, что покупатель знал
о соответствующих основаниях или должен был знать Последнее
обстоятельство — должен был знать — говорит о том, что покупа-
тель сам должен проявить разумную заботливость и, насколько это
возможно, установить существование таких оснований. Например,
при покупке недвижимости покупатель вправе запросить соответст-
вующие данные об имуществе в учреждении регистрации права
собственности и оценить эти данные надлежащим образом
Итак, при констатации добросовестности покупателя и недоб-
росовестности продавца последний обязан возместить покупателю
понесенные им убытки При этом согласно п. 2 ст 461 ГК РФ со-
глашение сторон об освобождении продавца от ответственности в
случае истребования у покупателя приобретенного товара третьим
лицом или об ее ограничении недействительно
В данной норме сформулирован очень важный постулат: добро-
совестность или недобросовестность участников гражданского обо-
рота имеет прежде всего значение для общества, это пубимный ин-
терес, а не частный интерес соответствующих лиц. Поэтому недоб-
росовестность продавца не может быть амнистирована его контр-
111
агентом. Соглашение сторон об освобождении продавца от ответст-
венности или об ее ограничении, т.е. об амнистировании недобро-
совестного продавца, является недействительным*.
В случае возникновения спора, предметом которого являются
притязания третьего лица, покупатель обязан привлечь продавца к
участию в деле, а продавец обязан вступить в это дело на стороне
покупателя (п. I ст. 462 ГК РФ)
Подобное решение в законе обусловлено не только необходи-
мостью учета интересов покупателя и продавца, чтобы исключить
сговор между покупателем и третьими лицами, простимулировать
покупателя к надлежащему ведению дела в суде и т.д., но заботой о
репутации участников спора, об их добросовестности. Изъятие то-
вара третьим лицом от покупателя означает, что вещь была переда-
на покупателю без должного правового титула, что должно было
быть обеспечено добросовестным продавцом.
Статья 462 ГК РФ предусматривает обязанность продавца по
осуществлению зашиты покупателя. Авторы комментария к Граж-
данскому кодексу Украины пишут: «Иск об изъятии имущества у
покупателя может быть предъявлен третьим лицом, если его право
на это имущество возникло до его продажи. При предъявлении та-
кого иска продавец обязан защитить интересы покупателя, и соот-
ветственно, свои интересы, и предотвратить возможность изъятия в
судебном порядке веши, приобретенной покупателем»2. По мнению
О.С. Иоффе, «продавец обязан защитить покупателя от возможного
изъятия (отсуждения) у него вещи (защита от эвикции)»2.
Однако, для того чтобы защитить права покупателя, продавец
должен быть уведомлен о предъявленном требовании третьего лица.
В противном случае он может просто не знать об оспаривании прав
покупателя третьим лицом. На наш взгляд, обязанность покупателя
в отношении продавца должна носить лишь уведомительный харак-
тер, т.е. покупатель не обязан привлекать продавца к участию в де-
ле, а должен лишь поставить последнего в известность о предъяв-
лении к нему иска третьим лицом.
1 Следует отметить, что учет публичных интересов и публичное воздействие на
договорные отношения является обшей тенденцией современного договорного
Modern Contract law// Good Faith and Fault in Contract Law/J Beatsori and
D. Friedmann. Oxford. 2002 P. 3—25. Beolson J. Public Law Influences in Contract
and D Friedmann Oxford 2002 P. 231—263.
О H Калнтснко Харьков. 2003. T 2 С. 197
112
Если покупатель не уведомит продавца, то продавец вправе тре-
бовать освобождения от ответственности только в том случае, когда
докажет, что приняв участие в данном деле, ему удалось бы предот-
вратить изъятие проданного товара у покупателя. О.С. Иоффе пи-
шет. «Напротив, если, несмотря на соответствующее уведомление
со стороны покупателя, продавец все же не вступил в процесс, он
должен возместить покупателю все убытки и, естественно, уже не
вправе ссылаться на то. что имущество было отсуждено у покупате-
ля вследствие неправильного ведения судебного дела»1.
Если продавец не докажет, что своим участием в деле он мог бы
предотвратить изъятие товара, он несет ответственность перед по-
купателем. даже если бы не был привлечен к участию в деле в соот-
ветствии с действующим законодательством
Н.И. Клейн полагает, что «суд не только обязан удовлетворить
ходатайство, но и привлечь продавца в процесс в качестве третьего
лица без самостоятельных требований по своей инициативе»2. Эго,
безусловно, правильная позиция В связи с внедрением принципа
добросовестности меняется назначение суда. Поскольку суд — это
еше и контролер добросовестности, он вправе по собственной ини-
циативе привлекать к участию в деле других лиц для решения во-
проса о добросовестности или недобросовестности участников спо-
ра. В данном случае возникает вопрос: если продавец будет привле-
чен к участию в деле по инициативе суда, а не по инициативе по-
купателя, может ли продавец требовать освобождения от ответст-
венности при изъятии товара у покупателя? По нашему мнению, в
этом случае при изъятии товара у покупателя продавец не вправе
требовать освобождения от гражданско-правовой ответственности.
Основанием такого освобождения является доказанность продавцом
того факта, что его участие в деле предотвратило бы изъятие товара.
Так как продавец был привлечен к участию в деле, хотя и по ини-
циативе суда, и не смог предотвратить изъятие веши, он должен
отвечать перед покупателем.
7 Кошктюрий части второй Гражданского кодекса РФ / Отв. рсд. О.Н. Садиков.
113
ГЛАВА 5
Восста но в ител ь но - неко м пенса ци о н н ы е
способы защиты субъективных
гражданских прав добросовестных участников
договорных отношений в случае их нарушения
5.1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре
Заключая договор, стороны стремятся к возникновению между
ними обязательства, которое представляет собой «гражданское пра-
воотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) име-
ет право требовггь от другого лица (или нескольких других лиц)
совершения определенного действия либо воздержания от соверше-
ния какого-либо действия»1.
В силу договора и возникшего на его основе обязательства уча-
стники должны совершать в пользу друг друга определенные дейст-
вия или воздерживаться от совершения действия. Основной целью
участников договорного отношения является реализация тех инте-
ресов. которые они преследовали при заключении договора, т е. его
исполнение.
Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться
надлежащим образом, т.е. в соответствии с условиями обязательства
и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии
таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового
оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.
Закон предусматривает две различные ситуации, связанные с
нарушением требования о надлежащем исполнении обязательст-
ва: первая — исполнение обязательства, сопряженное с наруше-
нием условий обязательства, требований закона, иных правовых
актов, которое называется ненадлежащим исполнением', вторая —
исполнение по обязательству произведено не было, те имеет
место неиспотение обязательства
1 Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные
114
Данные ситуации вызывают различные правовые последствия, в
частности в вопросе о присуждении к исполнению обязательства в
натуре.
Наряду с тем что исполнение должно быть надлежащим, требу-
ется, чтобы оно также было реальным Реальное исполнение обяза-
тельства выражается прежде всего в совершении или воздержании
от совершения действий, составляющих его предмет В свою оче-
редь, с данным требованием связывается недопустимость замены
предусмотренного договором действия денежной компенсацией.
Как реальное исполнение обязательства, так и исполнение обя-
зательства в натуре преследует одну и ту же цель: совершение дей-
ствия, предусмотренного договором, недопустимость замены со-
вершения данного действия денежным эквивалентом. В то же вре-
мя следует отметить, что при нарушении принципа реального ис-
полнения обязательства применяется способ зашиты, предусмот-
ренный ст. 12 ГК РФ, присуждение к испо тению обязательства в
натуре
В связи с этим А А. Павлов утверждает, что «принцип реального
исполнения не только утратил роль всеобъемлющего начала, но, с
изменением условий хозяйствования лишился и своей экономиче-
ской основы»1. Представляется, что данная точка зрения является
спорной. Ведь ранее данный автор, анализируя гражданское зако-
нодательство Германии, признавал, что в соответствии с парагра-
фом 251 ГГУ «возмещение ушерба трактуется как исключительная
мера, которая допускается в особых случаях, в частности, если ис-
полнение в натуре окажется невозможным или недостаточным для
полного возмещения кредитора»2. Действительно, согласно пара-
графу 251 ГГУ, если восстановление прежнего состояния невоз-
можно либо этого недостаточно для возмещения ущерба кредитору,
обязанное лицо должно возместить ущерб кредитору в денежной
форме Лино, обязанное к возмещению, может возместить ущерб в
денежной форме только в том случае, если восстановление прежне-
го состояния связано с несоизмеримыми затратами3
Если А.А. Павлов предполагает, что принцип реального испол-
нения обязательства в России лишился своей экономической ос-
новы, то, рассуждая логически, не должно быть экономической
основы для данного принципа и в Германии. Однако здесь карти-
на диаметрально противоположная. Гражданское законодательство
стран континентальной системы права традиционно признает
1 Павлов А.А. Присуждение к испсми
гражданских прав. СПб.. 2001. С. ЮС.
См. Граж&аклое уложение Германии: Пер. с нем / Науч. рея. А.Л. Маковский
115
принцип реального исполнения как основополагающий принцип
исполнения обязательств. Так. К. Цвайгерт и X Кетц, анализируя
сравнительно-правовой аспект принципа реального исполнения
обязательств, утверждают что «как в германском, так и во француз-
ском праве можно видеть, что участники договора всегда вправе
требовать исполнения того, что было в нем предусмотрено. Пози-
ция общего права совершенно отличная — если одна сторона не
исполняет то, что было предусмотрено договором, другая сторона
имеет право лишь на требования, вытекающие из нарушения дого-
вора, исторически происходящего от способов зашиты в случаях
внедоговорного правонарушения, выражашаюшегося в денежной
компенсации. В то же время право справедливости предусматривает
возможность в отдельных случаях требовать реального исполнения
обязательства («specific performance») Особенно тогда, когда воз-
мещение убытков не являлось для стороны адекватной достаточной
мерой»1. Корректируют данное мнение Дж. Витсон и Д Фридманн,
которые отмечают, что усиление принципа реального исполнения
обязательства и уменьшение запретов на его применение является
одной из тенденций современного договорного права1 2.
Уязвимость позиции А.А. Павлова обусловлена также тем, что,
рассуждая о принципе реального исполнения обязательства, он ос-
тавляет без учета то, что Российская Федерация является социаль-
ным государством. В соответствии со ст. 7 Конституции РФ поли-
тика социального государства должна быть направлена на создание
условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие
человека Однако дпя достойной жизни населения страны и его
свободного развития необходимо обеспечить граждан России това-
рами, работами и услугами. Поэтому реальное исполнение своих
обязательств хозяйствующими субъектами, вне зависимости от
формы собственности, является необходимым условием жизнедея-
тельности общества. Не случайно реальное исполнение обяза-
тельств имеет большое значение в Германии, поскольку эта страна
также является социальным государством
Позиция российского законодательства, которое действительно
наметило ограничения принципа реального исполнения обязатель-
ства, представляет собой не совсем удачное восприятие тенденций
англо-американского права. В то же время даже в англо-
американской правовой семье наметилась тенденция к расширению
использования данного принципа в экономической деятельности.
Так, Г. Шварц утверждает, что суду следует предоставить кредитору
1 Zweigerr К., Kotz Н An introduction to comparative law. Th.ed. Oxford 1998.
P 479-450
2 Cm Bea/son J Fnedmaju D. Introduction: From «Classical» to Modern Contract
116
решение о том, какой способ защиты в большем объеме удовлетво-
ряет целям восстановления (компенсации) и предлагает применять
реальное исполнение договора в качестве общего правила, а не в
отдельных случаях1. Соглашается с данной точкой зрения СМ Вад-
дамс, который полагает, что кредитор вправе избрать в качестве
способа зашиты реальное исполнение, если оно более выгодно для
кредитора в момент осуществления выбора2. Э. Маккендрик также
указывает на то, что английскому праву следует большее внимание
уделять выяснению воли сторон договора, в том числе и при при-
менении данного принципа, а также развивать более либеральный
подход к применению реального исполнения обязательства и при-
знать его в качестве общего правила3.
Ограничение принципа реального исполнения обязательства
проявилось в ст 396 ГК РФ, которая названа так. «Ответственность
и исполнение обязательства в натуре» — видимо, чтобы подчерк-
нуть соотношение этих способов защиты
Согласно п. 1 ст. 396 ГК РФ уплата неустойки и возмещение
убытков не освобождают должника от исполнения обязательства в
натуре в случае, если должник исполнил свои обязанности ненад-
лежащим образом и при том условии, что иная ситуация может
быть предусмотрена законом или договором.
Однако если должник вообще не предоставил исполнения кре-
дитору, то возмещение убытков и уплата неустойки, по общему
правилу, освобождает должника от исполнения обязательства в на-
туре. Таким образом, возникает, на наш взгляд, несколько дву-
смысленная ситуация, когда должник, пусть и не в строгом соот-
ветствии с условиями договора, но исполнивший обязательство,
поставлен законодателем в худшее положение, чем тот должник,
который не собирался приступать к исполнению своих обязанно-
стей. В этой ситуации оба должника являются недобросовестными.
Однако недобросовестность должника, исполнившего обязательство
ненадлежащим образом, законодатель, видимо, считает более зло-
стной, чем недобросовестность лица, не приступавшего к исполне-
нию обязательства. Естественно, можно возразить, что должник, не
исполнивший обязательство, будет вынужден возместить убытки в
большем размере и выплатить неустойку, чем тот, который испол-
нил обязательство ненадлежащим образом.
Однако так ли это? Общеизвестно, что практически иски о воз-
мещении убытков в суд не предъявляются, а по предъявленным
1 См.. &A«onzG. The case rorspecificpetfcrmaree/The Yale Law journal 1979.(89). P. 271
and Fault in Contract Law. Oxford. 2002. P 474
117
требованиям, как правило, не удовлетворяются в связи с недока-
занностью размера и причинной связи. Не случайно в Концепции
предлагается переложить вопрос об определении размера убытков
на суд. Однако для того, чтобы суд установил размер убытков, ему
также необходимы обоснованные расчеты, конкретные цифры
и тл Таким образом, взыскание убытков — это проблема и для
судов, и для участников спора.
Что касается неустойки, то без определения размера убытков, ее
размер также может быть снижен. В результате субъект, выполнив-
ший обязательство ненадлежащим образом, т е более добросовест-
ный, чем тот, который и не приступал к исполнению обязательства,
поставлен законодателем в худшее положение.
Ограничение принципа исполнение обязательства в натуре в
гражданском законодательстве РФ получило развитие в нормах,
регулирующих важнейший гражданско-правовой договор — куплю-
продажу.
Согласно деиегвуюшему законодательству одной из основных
обязанностей продавца по договору купли-продажи является его
обязанность передать товар покупателю (ст. 456 ГК РФ) Если по
каким-то причинам продавец отказывается передать проданный
товар покупателю, последний вправе отказаться от исполнения до-
говора купли-продажи (п. I Ст 463 ГК РФ).
Если покупатель предварительно оплатил товар до его передачи
продавцом (ст- 487 ГК РФ), то при отказе последнего от исполне-
ния обязанности по передаче товара, покупатель вправе потребо-
вать передачи оплаченного товара или возврата суммы предвари-
тельной оплаты за товар, не переданный продавцом.
Таким образом, права покупателя при условии предварительной
оплаты товара существенно отличаются от прав покупателя при от-
сутствии такого условия. Отличие проявляется прежде всего в том,
что при предварительной оплате товара покупатель может потребо-
вать от продавца передачи оплаченного товара. При отсутствии в
договоре названного условия покупателю по общему правилу не
предоставлено право потребовать от продавца передачи товара.
Складывается ситуация, когда согласно ст. 12 ГК РФ покупа-
тель, казалось бы, вправе требовать присуждения к исполнению
обязательства в натуре. Однако ст. 463 ГК РФ. являясь специальной
нормой, существенным образом корректирует данное положение. В
результате право требовать присуждения к исполнению обязатель-
ства в натуре сохраняется у покупателя лишь тогда, когда предме-
том договора является индивидуально-определенная вещь (ст 398
ГК РФ). Что касается вещей, обладающих родовыми признаками,
то по общему правилу покупатель таким правом не располагает, т.е.
практически ст. 463 ГК РФ освобождает недобросовестную сторону
118
от усилий по исполнению обязательств, перекладывая на добросо-
вестную сторону проблему поиска другого контрагента (поставщика,
продавца и тл ), что отрицательно сказывается не только на хозяйст-
венной деятельности добросовестной стороны, но и на обеспечении
общества необходимыми товарами, работами, услугами
Российский законодатель, устраняя принцип реального испол-
нения обязательств по договору купли-продажи, как было отмечено
выше, фактически отказался от традиции права стран континен-
тальной Европы, где «требование об исполнении в натуре является
основным и должник всегда может быть присужден к исполнению
в натуре, когда этого желает кредитор— Возмещение же ущерба
трактуется как исключительная мера, если исполнение в натуре
окажется невозможным или недостаточным для полного возмеще-
ния кредитора»1.
За образец принято решение, существующее в англо-
американском праве, когда кредитор может требовать лишь возме-
щения причиненного ему ущерба путем денежной компенсации, но
не исполнения обязательства в натуре1 2.
Таким образом, действующий Гражданский кодекс РФ, основы-
вающийся прежде всего на традициях права континентальной Европы,
содержит «включения», которые чужды данному праву. Вызывает не-
которое недоумение императивный характер п. 1 ст. 463 ГК РФ, кото-
рый, по сути, лишает стороны возможности решить вопрос об испол-
нении в натуре в самом договоре. Российская действительность суще-
ственным образом отличается от действительности США и Англии. На
наш взгляд, следует более осторожно переносить правовой опыт дру-
гих стран на Россию. С учетом того, что в прошлом принцип испол-
нения обязательства в натуре был закреплен в законодательстве, а
также с учетом специфических процессов в экономике России пред-
ставляется возможным предоставить продавцу и покупателю право
самим определиться в части исполнения обязательства в натуре
При исследовании реализации принципа реального исполнения
обязательства в договоре купли-продажи вызывает интерес норма,
содержащаяся в п. 3 ст. 484 ГК РФ и предусматривающая права
продавца при неисполнении покупателем своей обязанности по
принятию товара Так, если покупатель в нарушение закона, иных
правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар
или отказывается его принять, продавец вправе по своему выбору
потребовать от покупателя принять товар или отказаться от испол-
нения договора купли-продажи.
1 Норыикина Р.Л. Обязательственное право Общие положения // Гражданское и
Международные отношения. 1993 С. 279
2 Там же С 280
119
Установленная законом возможность продавца требовать при-
нятия товара покупателем представляет собой применение такого
способа зашиты, как присуждение к исполнению обязательства в
натуре.
Анализ законодательства убеждает в несколько одностороннем
подходе законодателя при наделении продавца средствами зашиты
своих прав Представляется, что в этом случае законодатель ориен-
тируется на приоритетную защиту интересов продавца в ущерб ин-
тересам покупателя. Наглядно это можно установить при исследо-
вании специфики правовых последствий на случай отказа покупа-
теля принять товар от продавца. Выше было отмечено, что прода-
вец вправе в этой ситуации обратиться в суд и потребовать приня-
тия товара покупателем На наш взгляд, здесь можно усмотреть
дисгармонию (дисбаланс) не только в средствах зашиты, поскольку
в случае отказа продавца от передачи товара покупателю последний
не вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязатель-
ства в натуре (ст. 463 ГК РФ), но и в понимании добросовестности,
когда к равным субъектам предъявляются неравные по содержанию
критерии добросовестности
На наш взгляд, неодинаковый подход законодателя к понима-
нию добросовестности сторон и конструированию способов зашиты
для продавца и покупателя обусловлен тем, что произошло смеше-
ние правовых традиций в части трактовки исполнения обязательст-
ва в натуре При разработке последствий для продавца во внимание
были приняты постулаты, характерные для англо-американского
права, если продавец отказывается от передачи имущества покупате-
лю, последний не вправе требовать от него исполнения в натуре1.
Наоборот, если покупатель отказался от принятия товара, то прода-
вец имеет право требовать реальной приемки товара (исполнения
обязательства в натуре), тл. стать собственником товара даже вопре-
ки тому, что изменились интересы покупателя. Здесь уже проявились
традиции права континентальной Европы1 2. Использование противо-
речивых правовых традиций при конструировании законодательства,
регулирующего одни и те же отношения, неизбежно приводит к
противоречивости законодательства, к нарушению принципа равен-
ства сторон, к противоречивому пониманию добросовестности сто-
рон, а следовательно, и их нравственности
Принцип реального исполнения обязательства в договорных от-
ношениях получает свое развитие и при реализации участниками
права на замену товара Замена товара является способом зашиты,
применяемым при нарушении требований к качеству товара.
1 Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С 280.
2 Там же С 279
120
Так, согласно ст. 475 ГК РФ в случае существенного нарушения
требований к качеству товара (обнаружение неустранимых недостат-
ков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмер-
ных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно,
или проявляются вновь после их устранения, а также других подоб-
ных недостатков) покупатель вправе потребовгть замены товара не-
надлежащего качества товаром соответствующим договору. Если по-
купатель заинтересован именно в товаре, передаваемом по договору
купли-продажи, то он имеет возможность потребовать замены товара
при существенном нарушении требований, предъявляемых к его ка-
честву. Если же покупатель не желает продолжать договорные отно-
шения с продавцом, то он вправе отказаться от исполнения договора
купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денеж-
ной суммы (ст 475 ГК РФ) Правила данной нормы свидетельствуют
о недобросовестном поведении продавца и предусматривают ряд мер,
направленных на защиту нарушенных прав покупателя.
Следует отметить, что с учетом специфики договор розничной
купли-продажи устанавливает дополнительные гарантии для поку-
пателя-потребителя. Так, согласно ст, 503 ГК РФ. если продавец не
оговорил недостатки переданного товара, покупатель при обнару-
жении недостатков вправе потребовать замены недоброкачествен-
ного товара товаром надлежащего качества. При этом покупатель
вправе защищать свои интересы независимо от того, являются ли
недостатки явными или скрытыми, была ли у покупателя возмож-
ность самому обнаружить эти недостатки, однако он данной воз-
можностью не воспользовался Все неблагоприятные последствия
для продавца связаны лишь с фактом передачи покупателю товара
ненадлежащего качества, недостатки которого не были оговорены
продавцом
Здесь также не принимается во внимание, знал ли продавец об
этих недостатках или он такой информацией не располагал. Как
отмечал Ю.И. Свядосц, современная судебная практика стран За-
пада исходит из того, что промыслово действующий коммерсант
должен знать о недостатках продаваемой вещи* Таким образом, в
законодательстве данных стран и России конструируется безуслов-
ная добросовестность продавца Следовательно, передача покупате-
лю по договору розничной купли-продажи некачественного товара
необходимо расценивать как проявление недобросовестности про-
давца.
Гражданское законодательство РФ гарантирует интересы поку-
пателя как слабой стороны договора. Продавец в данном случае
1 Свядосц Ю.И. Договор купли-продажи И Гражданское и торговое право
121
является профессионалом, обладающим специальными познаниями
при осуществлении торговой деятельности. При этом продавец, как
правило, специализируется на продаже определенных товаров. По-
этому законодатель предъявляет повышенные требования к уровню
добросовестности продавца
5.2. Восстановление положения,
существовавшего до нарушения права
Согласно ст. 12 ГК РФ к способам защиты субъективных граж-
данских прав относится и такой, как восстановление поюжения,
существовавшего Но нарушения права. К данному способу гашиты
необходимо отнести признание оспоримого договора недействи-
тельным, а также применение последствий недействительности ни-
чтожного договора
Согласно ст 12 ГК РФ двусторонняя реституция представляет
собой способ защиты нарушенного права, являясь в то же время
одним из вариантов восстановления положения, существовавшего
до нарушения права.
На наш взгляд, признание сделки недействительной и примене-
ние обусловленных ею последствий, которые по общему правилу
выражаются в восстановлении нарушенного права путем примене-
ния двусторонней реституции, отличаются от виндикации и кон-
дикции и представляют собой один из вариантов восстановления
положения, существовавшего до нарушения права.
Отличия реституции и виндикации заключаются прежде всего в
основаниях возникновения данных требований. Реституция — это
следствие признания договора недействительным и, таким образом,
возникает данный способ защиты в рамках относительных правоот-
ношений. Что касается виндикации, то данное требование возника-
ет в рамках абсолютных правоотношений, в частности, правоотно-
шений собственности*.
Далее, при реализации реституционного требования, имущество
далеко не всегда переходит к собственнику. Согласно ст. 167 ГК РФ
в таком случае имущество переходит к стороне, заключившей не-
действительный договор, а это далеко не всегда собственник дан-
ной веши.
По вопросу о соотношении реституции и кондикции следует
отметить, что согласно ст. 1103 ГК РФ правила о возврате неосно-
* Этот тезис нашел отражение в работах ряда авторов. См. например: Хам]ина РО.
Право личной собственности граждан в СССР М.. 1955 С 178—179;
Российскаи юстиция 1998. № 6. С. 38; Ровный В.В. Эвикция проолсмл конкуренции
122
вательного обогащения могут быть применены к требованиям о
возврате исполненного по недействительной сделки, если иное не
установлено Гражданский кодекс РФ, другими законами, иными
правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих от-
ношений Нормы о возврате неосновательного обогащения могут
применяться и к иным требованиям, в том числе требованиям, вы-
текающим из виндикационного иска.
В згой связи представляег интерес мнение ЮК. Толстого, со-
гласно которому «последствия недействительности сделок не уклады-
ваются в нормы, специально на них рассчитанные, они значительно
разнообразнее, а потому нередко возникает необходимость опреде-
лять эти последствия с учетом норм, входящих в состав других ин-
ститутов, в том числе деликтных и кондикционных обязательств»1.
Следует отметить, что. несмотря на схожесть кондикционных и рес-
титуционных требований, существуют и определенные отличия
Прежде всего, правила главы 60 ГК РФ применяются при возврате
сторонами неосновательно приобретенного имущества, определенно-
го родовыми признаками; при возвращении индивидуально-
определенного имущества достаточно применения положений ст. 167
ГК РФ. Как было отмечено Н.А. Полетаевым, «иски, удовлетворяе-
мые по началу обогащения, могут возникать... из самых разнообраз-
ных отношений, а потому и нельзя уложить их в рамки какого-либо
отдела гражданского кодекса... Вследствие этого в законе должно
быть сделано лишь самое общее указание на иски, удовлетворяемые
по началу обогащения»1 2. В этой связи заслуживает внимание мнение
А Л. Маковского о том, что нормы главы 60 ГК РФ по аналогии с
положениями Гражданского кодекса РФ о «генеральном деликте»
образуют положения о «генеральной кондикции»}
Таким образом, правила главы 60 ГК РФ, вытекающие из неос-
новательного обогащения, применяются к двусторонней реституции
в части возвращения стоимости переданного сторонами договора
имущества, а также производства расчетов между сторонами в слу-
чаях, например, улучшения или. наоборот, ухудшения возвращае-
мого имущества.
1 Тонной Ю К. Проблема соотношения требований о мшите гражданских
2 Понтоео Н.А. Иски из неосновательного обогащения // Журнал гражданского
и уголовного права. 1892. № 3 С. 62.
кодекс РФ.
Е.А. Маголяс. См.. Чагаас ЕА. Соотношение требований из неоснов цельного
владения и возмещении вреда в гражданском праве // Законодательство 2002.
123
Следует отметить, что правила ст. 1103 ГК РФ могут быть при-
менены к недействительным договорам лишь в субсидиарном (до-
полнительном) порядке. Первоначально должна быть установлена
недействительность сделки. Как отмечает В.С. Ем. «предоставление
права на реституцию — это последствие недействительности сдел-
ки. Требование о возврате неосновательно приобретенного или сбе-
реженного имущества — это форма (способ) осуществления права
на реституцию Поэтому нормы гл. 60 ГК об обязательствах из не-
основательного обогащения мог>т быть применены только после
того, как в соответствии со специальными нормами будет установ-
лена недействительность сделки»1.
Однако, на наш взгляд, возврат неосновательного обогащения
не следует расценивать как форму осуществления права на реститу-
цию. Правила о возврате неосновательного обогащения, как ранее
уже упоминалось, применяются не только при рассмотрении во-
просов реституции, но и в ряде иных случаев отсутствия основания
приобретения имущества Вследствие этого возврат неоснователь-
ного обогащения следует расценивать как самостоятельный способ
защиты субъективных гражданских прав.
Наряду с субсидиарным применением к недействительным
сделкам положения главы 60 ГК РФ могут также непосредственно
применяться к отношениям, вытекающим из заключенного догово-
ра. В частности, формой неосновательного обогащения является
получение приобретателем недолжного. В.С. Ем пишет: «Получение
недолжного имущества охватывает различные случаи неоснователь-
ного приобретения, возникшие по ряду причин:
•	исполнение несуществующей обязанности ..
•	исполнение обязательства с превышением подлежащей уплате
суммы либо количества подлежащего передаче имущества ..
•	исполнение уже прекратившегося обязательства ..»2.
Отношения, вытекающие из неосновательного обогащения, мо-
гут возникнуть вследствие передачи большего количества товара,
большей денежной суммы, чем было предусмотрено договором, ис-
полнение уже прекратившейся обязанности и г д
В соответствии с п. 3 ст. 1103 ГК РФ нормы главы 60 ГК РФ
подлежат применению при предъявлении одной стороной обяза-
тельства требований к другой о возврате излишне исполненного в
связи с этим обязательством Как отмечает О Н. Садиков, «речь
идет не об исполненном в силу обязательства, а о таких случаях
исполнения, которые явно выхолят за рамки содержания обязатель-
Г. 1 (полутом 2). С. 458.
124
ства, хотя с ним связаны. Сюда могут быть отнесены отгрузка неза-
казанного товара, передача в составе арендуемого имущества объек-
тов. не обусловленных договором и другие аналогичные ситуации»*.
Следует отметить, что согласно п. 2 ст. 1102 ГК РФ правила
главы 60 ГК применяются независимо от того, явилось ли неосно-
вательное обогащение результатом поведения приобретателя иму-
щества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо
их воли Из содержания нормы можно сделать вывод, что для при-
менения соответствующих норм важен лишь факт отсутствия осно-
вания приобретения данного имущества При этом правила, преду-
смотренные главой 60 ГК РФ «Обязательства вследствие неоснова-
тельного обогащения», согласно п. 4 ст. 1103 ГК РФ подлежат при-
менению также к требованиям о возмещении вреда, в том числе
причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица.
Из смысла ст 1102 и 1 ЮЗ ГК РФ вытекает, что лаже в том слу-
чае, когда обогатившейся субъект был недобросовестным, когда
презумпция его добросовестности будет опровергнута и будет уста-
новлено, что он знал или должен был знать, что приобретает чужое
имущество или сберегает свое, не имея для этого никакого право-
вого основания, это не рассматривается как деликт, а лишь как не-
основательное обогащение. Однако таким образом закон поощряет
недобросовестность участников гражданского оборота. Сбережение
своего или приобретение чужого имущества, в силу обстоятельств
оказавшегося во владении обогатившегося лица, закон конструиру-
ет не как правонарушение, а лишь как нарушение права.
Представляется, что в связи с внедрением в гражданское зако-
нодательство принципа добросовестности в целях усиления нравст-
венных начал гражданско-правового регулирования необходимо
«перевернуть» правила п. 2 ст. 1102 ГК РФ в отношении обогатив-
шегося лица. Правила главы 60 ГК РФ должны применяться только
к случаям добросовестного неосновательного обогащения, когда
обогатившееся лицо не знало и не могло знать о неосновательности
приобретения или сбережения имущества.
Недобросовестное неосновательное обогащение, когда приобре-
татель знал или мог знать, что неосновательно приобретает или
сберегает имущество, должно квалифицироваться как причинение
вреда. Защита права потерпевшей стороны должна в этом случае
осуществляться на основе норм деликтного права даже тогда, когда
стороны были связаны договором (например, повторная оплата уже
ранее оплаченных товаров и др)
Требует пересмотра и отношение законодателя к добросовест-
ности поведения потерпевшего и третьего лица в данных отноше-
1 Кашкт шрий части второй Гражданского кодекса РФ / Отв. рсд. О.Н. Садиков.
125
ниях. Требование о возврате имущества в качестве неосновательно-
го обогащения следует удовлетворять при добросовестном поведе-
нии соответствующего лица. Если презумпция его добросовестно-
сти будет опровергнута и будет доказано, что лицо, передавшее
имущество обогатившемуся субъекту, знало об отсутствии обяза-
тельства (и. 4 ст. 1109 ГК РФ) и тем не менее передало соответст-
вующее имущество, необходимо определить действительную право-
вую природу отношений, в частности: не являются ли данные дей-
ствия свидетельством договора дарения? Если же будет установле-
но, что лицо, передающее имущество, преследовало безнравствен-
ные цели (например, последующую компрометацию контрагента,
желание втянуть субъекта в судебное рассмотрение спора и в этой
связи путем применения средств обеспечения иска воспрепятство-
вать нормальной хозяйственной деятельности другой стороны) и.
таким образом, действовало недобросовестно. то в удовлетворении
требований данной стороны следует отказать. Наконец, при уста-
новлении недобросовестности в действиях обеих сторон все полу-
ченное имущество следует взыскать в доход бюджета
5.3.	Пресечение действий, нарушающих
субъективные гражданские права
В соответствии со ст. 12 ГК РФ лицо, чье право нарушено, мо-
жет воспользоваться таким способом защиты, как пресечение дейст-
вий, нарушающих субъективное право. А.П. Сергеев пишет'
«..Данный способ зашиты может применяться в сочетании с дру-
гими способами зашиты, например, взысканием убытков или неус-
тойки или иметь самостоятельное значение»1
Примером того, как пресечение действий, нарушающих субъек-
тивное право, осуществляется в качестве самостоятельного способа
защиты, является следующее дело. Так, в Вологодский областной
арбитражный суд обратилась редакция газеты «Русский Север» с
заявлением о запрете редакции газеты «Красный Север» перепечат-
ки программы передач городского коммерческого телеканала «ТВ-
7» без заключения между ними соответствующего договора. В ходе
судебного разбирательства было установлено, что между редакцией
газеты «Русский Север» и товариществом с ограниченной ответст-
венностью телеканалом «ТВ-7» был заключен договор об исключи-
тельном праве редакции на публикацию программы передач теле-
канала на страницах газеты «PC-Пятница». О заключении указан-
ного договора и о том, что перепечатка программы в других изда-
1 Сергеев АП. Зашита гражданских прав // Гражданское право: Учебник /Отв.
ред А П Сергеев, Ю К Толстой М . 2003 Т I С. 343
126
ниях без согласия редакции газеты «Русский Север» не допускается,
истец дал объявление в своих газетах и затем уведомил редакцию
газеты «Красный Север» письмом Редакция газеты «Красный Се-
вер», несмотря на уведомление, в некоторых субботних выпусках
своих газет перепечатала из газеты «РС-Пятнииа» программы теле-
передач «ТВ-7». В соответствии со ст. 3 Основ гражданского зако-
нодательства гражданские права возникают из договоров и иных
сделок, предусмотренных законодательством, а также из сделок,
хотя и не предусмотренных им, но не противоречащих законода-
тельству. Договор, закрепляющий право исключительной публика-
ции программы, действующему законодательству не противоречит.
Поэтому перепечаткой программы телепередач редакция газеты
«Красный север» нарушила право редакции газеты «Русский Се
вер». По ст. 6 Основ гражданского законодательства защита граж-
данских прав осуществляется путем пресечения действий, нару-
шающих это право Арбитражный суд своим решением запретил
редакции газеты «Красный Север» перепечатывать программу теле-
передач ТОО «ТВ-7» в период действия договора без согласования с
редакцией газеты «Русский Север»1
В рассмотренном случае право участника уже было нарушено,
но имущественный ущерб от действий ответчика еще не наступил.
В данной ситуации защита права была осуществлена лишь с помо-
щью применения такого способа защиты, как пресечение действий,
нарушающих субъективное право. Необходимость применения дан-
ного способа защиты часто возникает при длящихся нарушениях
права. В таких случаях обладатель субъективного права заинтересо-
ван в том, чтобы прекратить на будущее время нарушение его пра-
ва. При однократном нарушении права данный способ зашиты не
будет столь эффективным Так, в приведенном примере редакция
газеты «Красный Север», несмотря на уведомление, в некоторых
своих выпусках осуществила перепечатку программы телепередач и,
если бы не действия истца, возможно, продолжала бы совершать
действия, нарушающие права газеты «Русский Север».
В П. Грибанов и А. Г Быков утверждали, что меры оператив-
ного воздействия представляют собой особые способы правового
реагирования на нарушение обязательств и данные меры следует
отграничивать от имущественной ответственности»* 2. В с одной из
1993 Гй 7 С II
2 См. Грибанов В.П. Пределы применения мер оперативного характера при
гражданско-правовых санкций в осуществлении хозяйственного расчета
Автореф дне канд. юрид наук М , 1964- С 4
127
своих работ В.П Грибанов полагал, что меры оперативного воз-
действия представляют собой «один из видов правовых гарантий,
направленных на обеспечение надлежащего исполнения обяза-
тельств путем предоставления управомоченной стороне права не-
посредственного оперативного воздействия на неисправного
контрагента»1. Следует отметить, что отдельные авторы разделяют
мнение В П Грибанова, что меры оперативного воздействия яв-
ляются родственной категорией способам обеспечения исполне-
ния обязательств. Так, Т Е. Каудыров полагает, что меры опера-
тивного воздействия относятся к способам обеспечения исполне-
ния обязательств2. Особенно дискуссионным в этой связи стано-
вится вопрос о характере права удержания.
Согласно ст. 559 Гк РФ кредитор, у которого находится
вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неиспол-
нения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или
возмещению кредитору связанных с нею издержек и других
убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обяза-
тельство не будет исполнено Закон устанавливает правило, что
при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установ-
ленную договором пену, подрядчик вправе удерживать результат
своей работы, а также принадлежащие заказчику веши, оборудо-
вание и т.л. (ст. 712 ГК РФ). В соответствии с п 4 ст. 790 ГК РФ
перевозчик вправе удерживать переданные ему для перевозки
грузы и багаж в обеспечение причитающихся ему провозной пла-
ты и других платежей по перевозке. Комиссионер вправе удер-
живать в соответствии с п. 2 ст. 996 ГК РФ находящиеся у него
вещи, которые подлежат передаче комитенту, в обеспечение сво-
их требований по договору комиссии3.
Перечисленные основания возникновения права удержания по-
зволяют утверждать, что данное право возникает у кредитора в слу-
чае нарушения его права на вознаграждение и представляет собой
способ самозащиты участником гражданского оборота своего субъ-
ективное права. Удержание вещи способствует надлежащему ис-
полнению обязательства со стороны должника и тем самым восста-
новлению нарушенного права. Удержание имущества должника
осуществляется действиями кредитора без обращения к компетент-
ным органам, вследствие чего следует согласиться с мнением
3 Аналогичное право поверенного, действующего в качестве коммерческого
128
М-С. Кораблевой о том. что удержание веши соответствует призна-
кам самозащиты1
На удержание, выступающее в качестве способа самозащиты
права, должна распространяться норма о соразмерности зашиты
способу и характеру посягательства (ст 14 ГК РФ) Если стоимость
удерживаемого кредитором имущества намного больше размера
долга, необходимо квалифицировать поведение такого кредитора
как недобросовестное. В этом случае наблюдается проявление не-
добросовестности обеих сторон договора, а самого должника — в
неисполнении обязательства по оплате товаров, работ, услуг креди-
тора. Недобросовестность кредитора состоит в удержании имущест-
ва, которое по стоимости явно несоразмерно долгу. При разреше-
нии таких споров следует учитывать, что данная ситуация возникла
прежде всего в связи с недобросовестным поведением должника,
поэтому с него следует взыскать долг, а при необходимости также
убытки. Однако нельзя оставить без реагирования недобросовест-
ность кредитора, с него следует взыскать убытки, которые понес
должник в связи с удержанием имущества.
Пресечение действий, нарушающих субъективное право, может
осуществляться различными способами самозащиты* приобретение
товаров непосредственно лицом, чье право нарушено с отнесением
необходимых расходов на счет нарушителя (п. I ст. 520 ГК РФ);
выполнение работ, устранение недостатков лицом, чье право нару-
шено, своими силами и средствами за счет нарушителя (ст 397,
503, 616, 693, 723 ГК РФ). Далее к мерам по пресечению наруше-
ния права следует отнести; право стороны договорного правоотно-
шения приостановить исполнение обязательства (п 2 ст 328, п. 5
сг 486, п I ст. 719 ГК РФ), переход на аккредитивную форму рас-
четов2; право арендатора произвести капительный ремонт арендуе-
мого имущества (ч. 3 п. 1 ст. 616 ГК РФ)
Httpofima M С. Защита гражданских прав: новые аспекты // Актуальные
Данное мнение распространено в литературе (см.* Граж&тское право: Учебник / Под
Канм&порий к
продукции производственно-технического назначения, угв Постановлением
прямая отсылка на конкретный пункт этих положений либо из текста договора
Положения о поставках следует рассматривать как согласованные сторонами
129
Данные меры способствуют пресечению действий, нарушающих
субъективное право обладателя, и направлены на восстановление
нарушенного права путем совершения управомоченным лицом са-
мостоятельных действий без обращения к компетентным органам.
5.4.	Прекращение или изменение договора
Гражданский кодекс РФ признает договором соглашение двух
или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении
гражданских прав и обязанностей (п. I ст 420)
Определение договора посредством использования термина «со-
глашение» присуще не только российскому гражданскому праву.
Законодательство Франции определяет договор как «соглашение,
посредством которого одно или несколько лиц обязываются в от-
ношении одного или нескольких других лиц дать что-либо, сделать
что-нибудь или не делать чего-нибудь»1. Английское право понима-
ет договор как «имеющее юридическую силу соглашение, приводя-
щее к возникновению обязанностей для его сторон»2 Следует отме-
тить, что римские юристы также применяли понятие договора-
соглашения ко всем двусторонним сделкам обязательственного пра-
ва. С.А. Муромцев пишет. «Нет контракта, нет обязательства, кото-
рый не заключал бы в себе соглашения (conventio)...»3.
В русском языке слова «соглашать», «согласить» означают убе-
дить, уговорить, условиться, обязать условием; «соглашенье — при-
ведение в согласный порядок»4, «взаимное решение»5. Таким обра-
зом, соглашение — приведение чего-либо в согласный порядок
Применительно к лотовой' можно сказать, что соглашение — при-
ведение воль обеих сторон в согласный порядок. «Договор вообше
есть соглашение нескольких лиц, определяющее их юридические
отношения в форме выражения общей воли»6. «Договор представ-
ляет собой соглашение сторон, их согласное волеизъявление, на-
правленное на достижение определенного результата»7.
Заключение сторонами договора имеет важное правовое значе-
ние, так как именно он определяет дальнейшие действия сторон и
последствия неисполнения таких действий.
1	Гпдэмз Е Общая теория обязательств / Пер. с фр. И Б Новицкого. М I94S С. 30
2	Koffiiat L.. MacDonald Е. The law of Contract. P. 7.
’ Халфина P.O Значение и сущность логовора в советском социалистическом
130
Подобная значимость договора явилась для Н.Л. Дювернуа ос-
нованием утверждать о признаке самостоятельности, обособлен-
ности договора* «Характер самостоятельности этой юридической
фигуры заключается в том, что из двух волеизъявлений, которые
лежат в ее основе образуется совершенно новое нечто, не состав-
ляющее только сумму этих двух волеизъявлений (два голоса), а
именно как бы новое юридическое тело, единство... которое раз
образовавшись уже не зависит от воли или усмотрения той или
другой стороны, а существует отдельно и самобытно»1. То есть
высказывается мнение, что договор — это новая реальность, вы-
званная к жизни волей сторон. Договор представляет собой акт,
связывающий поведение участвующих в нем сторон, связывающий
свободу и волю участников необходимостью исполнять содержа-
щиеся в нем условия.
Можно привести и мнение Р О. Халфиной, считающий, что
«соглашение сторон, составляющее договор представляет собой
акг свободной воли каждой из сторон Тот факт, что данное до-
говорное обязательство было принято лицом на себя актом его
свободной воли и является основанием для обязательности со-
блюдения им договора Лицо заранее своим волеизъявлением
установило мерило своего поведения в определенных отношени-
ях на будущее время. Это волеизъявление обязывает лицо имен-
но потому, что оно является актом его свободной воли, что дан-
ное лицо само избрало такую линию поведения и поэтому не
может в дальнейшем отказаться от принятого на себя обязатель-
ства, изменить без особых установленных законом причин, эту
линию поведения»2.
Конечно, сказанное о договоре не означает того, что раз за-
ключив его, стороны лишаются права прекратить договор. Пре-
кращение договора возможно как путем его расторжения, так и
осуществления одной из сторон права на односторонний отказ от
договора. С.А. Семенков справедливо отмечает: «Говоря о пре-
кращении договора и, следовательно, вытекающих из него обяза-
тельств, мы подразумеваем, что расторжение — это частный слу-
чай прекращения обязательств. Это подтверждается п. 2 ст. 453
ГК, в котором говорится, что при расторжении договора обяза-
тельства сторон прекращаются. При этом прекращение договор-
ных обязательств далеко не всегда представляет собой расторже-
ние договора»3.
В настоящей работе за рамками исследования остаются пробле-
мы прекращения договорного обязательства, рассматриваются лишь
131
проб гемы реализации таких способов защиты нарушенных субъектив-
ных прав, как прекращение и изменение гражданско-правового догово-
ра Согласно п I ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора
возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено
Гражданский кодекс РФ. другими законами или договором Таким
образом, в качестве общего правила предполагается, что по согла-
шению сторон договор может быть расторгнут. Наряду с этим, за-
конодательством предусмотрены случаи, когда расторжение догово-
ра допускается в судебном порядке (п. 2 ст 450, ст. 451 ГК РФ).
Как правило, судебное расторжение договора бывает при наруше-
нии прав участника гражданско-правового договора со стороны его
контрагента
Если расторжение договора — это распространенная процедура
его прекращения, то изменение договора в судебном порядке по
требованию одной стороны при отсутствии согласия другой про-
изводится только и исключительных случаях. Так, в соответствии
с п. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора
поставки (полностью или частично) или одностороннее его изме-
нение допускаются в случае существенного нарушения договора
одной из сторон. Таким образом, законодатель предоставляет сто-
роне. права которой нарушены неисполнением или ненадлежа-
щим исполнением договора контрагентом, выбор — отказаться от
исполнения договора поставки или в одностороннем порядке из-
менить его условия.
Очевидно, что закон должен предусматривать определенные
способы защиты нарушенных прав стороны договорного обязатель-
ства, а, как представляется, право на односторонний отказ от дого-
вора поставки призвано решать связанные с этим задачи. Однако,
на наш взгляд, предоставлять стороне право в одностороннем
порядке изменять условия договора нельзя, поскольку это проти-
воречит существу гражданского договора. Как было сказано выше,
договор — это единство двух волеизъявлений. Заключив договор,
стороны достигли не какого-то абстрактного соглашения, а единст-
ва по конкретным пунктам (условиям) договора. Если стороны, ру-
ководствуясь своими мотивами, своей волей, заключили договор на
согласованных условиях, то изменять данные условия также воз-
можно лишь по взаимной воле обеих сторон.
Данному выводу можно противопоставить возражение, что пра-
во на одностороннее изменение условий договора предоставляется
стороне в качестве способа защиты своих прав от ненадлежащего
поведения другого участника договора. Тем не менее даже наилуч-
шие стремления законодателя не должны противоречить природе
гражданско-правовых институтов, в частности природе гражданско-
го договора.
132
Договор — это единство волеизъявлений участников, получив-
шее право на самостоятельное существование, поэтому изменять
условия договора следует также по соглашению обеих сторон, а не
произволом одной стороны и одной воли. В противном случае мы.
Защитив таким образом права одной стороны, можем неоправданно
ограничить права другой стороны договора. Одностороннее изме-
нение условий обязательства, как правило, ставит другую сторону в
неблагоприятное положение Выходит, что одна сторона изменяет
условия договора по своему усмотрению, а другая обязана испол-
нять обязательство в измененном виде, что не соответствует сущно-
сти такой конструкции, как гражданско-правовой договор
В п 4 ст. 523 ГК РФ говорится, что договор поставки счита-
ется измененным или расторгнутым с момента получения одной
стороной уведомления другой стороны об одностороннем отказе
от исполнения договора полностью или частично, если иной
срок расторжения или изменения договора не предусмотрен в
уведомлении либо не определен соглашением сторон. Данное
правило предусматривает, что сторона вправе в одностороннем
порядке изменить к своей, естественно, выгоде условия договора
и с момента получения другой стороной данного уведомления,
измененные условия договора вступят в силу. Конечно, после
этого называть такую конструкцию "договором» можно лишь ус-
ловно Б данной ситуации законодатель ничего не говорит о
возможности другой стороны, несогласной с этими условиями,
обратиться в суд за зашитой своих прав. И даже в случае такого
обращения не предусматривается никаких критериев оценки су-
дом измененных условий договора Говоря об изменении граж-
данско-правового договора, следует отметить, что оно может
быть осуществлено двумя различными способами.
I) путем направления другой стороне измененных условий
договора;
2) путем частичного отказа стороны от условий договора. На
наш взгляд, оба эти способа неприемлемы, так как не соответст-
вуют природе данной правовой конструкции.
5.5. Перевод участником прав и обязанностей на себя
в связи с нарушением преимущественного права
Требование субъекта о переводе прав и обязанностей на себя
является способом зашиты в случае нарушения преимущественного
права данного субъекта. Следует отметить, что применение такого
способа зашиты субъективных гражданских прав является следстви-
ем нарушения преимущественного права данного участника.
133
В литературе часто преимущественные права отождествляются с
правом преимущественной покупки сособственниками доли в праве
общей долевой собственности (ст. 250 ГК РФ). Однако преимуще-
ственные права не исчерпываются данным случаем. Существуют
преимущественные права на заключение договора аренды (ст. 621
ГК РФ), договора найма жилого помещения (ст 684 ГК РФ), дого-
вора об использовании произведения, удостоенного награды (ст. 1060
ГК РФ) и др.
В отношениях, осложненных преимущественным правом участ-
ников, добросовестность этих лиц зависит от ряда факторов. Так,
согласно ст. 250 ГК РФ сособственник при продаже доли в праве
общей долевой собственности обязан известить в письменной фор-
ме остальных участников долевой собственности о намерении про-
дать свою долю постороннему лицу с указанием иены и других ус-
ловий, на которых продает ее. Соблюдение требований закона обу-
словит добросовестность данного лииа.
Большинство авторов полагают, что данное извещение является
по своей природе односторонней сделкой и должно соответствовать
требованиям, предъявляемым законом к оферте1. Однако Н Толчеев
утверждает, что предложение может быть признано офертой, если
оно в соответствии со ст. 435 ГК РФ достаточно определенно и
выражает намерение лица, его сделавшего, считать себя заклю-
чившим договор с адресатом, который принял предложение. По
смыслу ст. 250 ГК РФ продавец доли извещает остальных участни-
ков общей собственности о намерении продать свою долю посто-
роннему лицу, а не этим участникам. Поэтому данное предложение
не может быть офертой. Тем не менее, по нашему мнению, данное
извещение относится к определенному кругу лиц — участников
общей долевой собственности, содержит условие о иене, иные ус-
ловия продажи, те. соответствует требованиям, предъявляемым к
оферте.
В большинстве случаев закон требует, чтобы для осуществления
своего преимущественного права добросовестный участник совер-
шал определенные активные действия, в частности уведомил о сво-
ем намерении купить долю в праве общей долевой собственности
или заключить договор. Как замечает Н. Толчеев, «молчание в пре-
делах установленного срока для осуществления преимущественного
права покупки равносильно отказу» от осуществления данного пра-
2001 N; 2. С. 17. При анализе npiei преимущественного приобретении акций в
См Cewejww В. Право преимущественного приобретения акций // Российская
134
ва1. Само по себе умолчание еще нельзя расценивать как прояв-
ление недобросовестности. Извещение лица о своем намерении
реализовать преимущественное право должно быть выражено в
письменной форме и отвечать требованиям, предъявляемым к ак-
В то же время в ст. 621 ГК РФ законодатель по договору аренды
возлагает обязанность уведомления о своем намерении заключить
договор аренды на новый срок на арендатора Таким образом, дан-
ное уведомление будет являться офертой, а ответ арендодателя —
акцептом.
Следует отметить, что последствием нарушения преимуществен-
ного права лица по общему правилу является перевод на участника,
чье право нарушено, прав и обязанностей по договору. Данный спо-
соб защиты направлен на восстановление нарушенного права субъек-
та. Следует отметить, что подобный перевод прав и обязанностей
может быть осуществлен лишь в судебном порядке Его нельзя реа-
лизовать в административном порядке или в порядке самозащиты.
В отдельных случаях преимущественное право участника не
обеспечивается механизмом защиты Так, в соответствии со ст. 684
ГК РФ по истечении срока договора найма жилого помещения на-
ниматель имеет преимущественное право на заключение договора
найма жилого помещения на новый срок. Если наймодатель отка-
зался от продления договора в связи с решением не сдавать поме-
щение внаем, но в течение года со дня истечения срока договора с
нанимателем заключил договор найма жилого помещения с другим
лицом, наниматель вправе требовать признания такого договора
недействительным и (или) возмещения убытков, причиненных от-
казом возобновить с ним договор.
Иные последствия предусматриваются также и в ст. 1035 ГК
РФ, в соответствии с которой пользователь, надлежащим образом
исполнявший свои обязанности, имеет по истечении срока дого-
вора коммерческой концессии право на заключение договора на
новый срок на тех же условиях. Если правообладатель до истече-
ния трехлегнего срока с момента истечения срока договора ком-
мерческой концессии пожелает предоставить кому-либо те же
права, какие были предоставлены пользователю по прекративше-
муся договору, он обязан предложить пользователю заключить
новый договор либо возместить понесенные им убытки. Однако
следует отметить, что в отличие от ст. 694 ГК РФ в ст. 1035 ГК
РФ говорится не о преимущественном праве на заключение дого-
вора на новый срок, а о праве на заключение договора на новый
1 Толчеев Н Преимущественное право покупки жилого дома (квартиры) //
135
срок на тех же условиях. К. Скловский и М. Смирнова полагают,
что в данном договоре сконструировано преимущественное право
участника на заключение договора1 На наш взгляд, данное право
не является преимущественным, этот вывод подтверждается тем,
что пользователь по истекшему договору коммерческой концессии
не может никоим образом повлиять на договор, заключенный
правообладателем с третьим лицом. При нарушении права заклю-
чить договор на новый срок пользователь может потребовать лишь
возмещения убытков, но не перевода на себя прав и обязанностей
по заключенному договору
В то же время, возвращаясь к анализу ст. 684 ГК РФ, следует
Отметить, что представляется целесообразным предусмотреть в
действующем гражданском законодательстве единое последствие
нарушения преимущественного права участника, перевод на себя
прав и обязанностей по договору Таким образом, необходимо в ч. 4
ст. 684 ГК РФ заменить положение о том, что «наниматель вправе
требовать признания такого договора недействительным», на пра-
вило, согласно которому наниматель вправе потребовать в суде пе-
ревода на себя прав и обязанностей по заключенному договору Из-
вестно, что наличие преимущественного права участника на заклю-
чение договора часто зависит от его добросовестности, от того, над-
лежащим ли образом он исполнял свои договорные обязанности.
Так, в ст. 621 ГК РФ предусматривается, что по общему правилу
арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности,
по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях
преимущественное перед другими лицами право на заключение до-
говора на новый срок.
Следовательно, данное право принадлежит лишь добросове-
стному арендатору. Тот арендатор, который нарушал в течение
срока действия договора права арендодателя, не может пре-
тендовать на преимущественное право заключения договора на
новый срок. В свою очередь, указанное правило по своему харак-
теру является диспозитивным и действует постольку, поскольку
иное не предусмотрено законом или договором аренды.
Далее, в силу п. 1 ст. 621 ГК РФ арендодатель не обязан заклю-
чать договор с арендатором на прежних условиях. Закон употребля-
ет словосочетание «при прочих равных условиях», говоря о пре-
имущественном праве арендатора. Таким образом, арендодатель
вправе устанавливать более высокий размер арендной платы, из-
менять другие условия прежнего договора В этой связи представля-
ет интерес вопрос о праве арендодателя изменять условия договора
о сроке его действия В п. I ст. 621 ГК РФ содержится указание.
1 См. Склпвашй К.. Смирнова М. Институт прсимущссгвсиной покупки в российском
136
что при прочих равных условиях арендатор имеет преимуществен-
ное перед другими липами право на заключение договора на новый
срок Закон не говорит о праве арендатора на заключение договора
на тот же срок. Поэтому, представляется, что наряду с изменением
других условий, арендодатель вправе изменять условие о сроке и
предлагать арендатору заключить договор, например, не на пять
лет, а на год. Однако положения ч. 1 п. 1 ст. 621 ГК РФ вступают
в противоречия с ч. 2 п. I ст. 621, где предусматривается, что при
заключении договора аренды на новый срок условия договора могут
быть изменены по соглашению сторон. В этой связи данное поло-
жение необходимо исключить из n. I ст 621 ГК РФ.
В ситуации, изложенной в ст 621, имеет место не возобновле-
ние старого договора аренды, а заключение нового договора, и, как
следствие, на новых условиях. Данная норма, на наш взгляд, ухуд-
шает положение арендодателя, который, раз заключив договор, ста-
новится надолго им связанным. В ч. I п. 1 ст. 621 ГК РФ указыва-
ется, что арендатор реализует свое право при прочих равных усло-
виях. Однако в ч. 2 этого пункта говорится, что при заключении
договора аренды на новый срок условия могут быть изменены по
соглашению сторон. Представим ситуацию, что арендодатель уве-
личивает размер арендной платы при заключении договора на но
вый срок, но арендатор возражает против этого. Стороны не прихо-
дят к соглашению. Арендодатель заключает договор с другим ли-
цом, а арендатор обращается в суд с иском о переводе на себя прав
по заключенному договору
Существование преимущественных прав ограничивает свобо-
ду договора, предусматривая привилегии по заключению догово-
ра в отношении определенных лиц1. В свою очередь, законода-
тель ограничивает права другой стороны договора, в частности
устанавливая срок, в течение которого он не может заключить
договор с третьим лицом.
Так, в соответствии со сг. 621 ГК РФ. если арендодатель от-
казал арендатору в заключении договора аренды, но в течение
года со дня истечения срока договора заключил договор аренды с
другим лицом, арендатор вправе по своему выбору потребовать в
суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному до-
говору и возмещения убытков, причиненных отказом возобно-
вить с ним договор аренды, либо только возмещения таких
убытков Также в ст. 684 ГК РФ установлен годичный срок, в
течение которого наймодатель не может заключить договор най-
ма жилого помещения. При преимущественном праве покупки.
институт, устанавливающий пределы свободы заключения договора //
137
учитывая специфику договора купли-продажи, законодатель ус-
танавливает более короткие сроки, в течение которых продавец
не может реализовать свою долю третьему лицу В соответствии
со ст. 250 ГК РФ продавец связан преимущественным правом в
течение месяца со дня извещения в отношении недвижимого
имущества и в течение десяти дней в отношении движимого
имущества.
В свою очередь, в ст. 7 ФЗ «Об акционерных обществах» ус-
танавливается правило, что срок осуществления преимущест-
венного права не может быть менее 10 дней со дня извещения
акционером, намеренным продать свои акции третьему 1ицу,
остальных акционеров и общества. Согласно ст. 21 ФЗ «Об об-
ществах с ограниченной ответственностью» срок осуществления
преимущественного права покупки доли равен одному месяцу
со дня извещения Если продавец нарушит преимущественное
право, любой другой участник долевой собственности имеет
право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке
перевода на него прав и обязанностей покупателя (п. 3 ст. 250
ГК РФ)
В последнее время дискуссируется вопрос о природе срока
обращения в суд с требованием о переводе на себя прав и обя-
занностей по заключенному договору Пленум Высшего Арбит-
ражного Суда РФ в п. 20 Постановления «О некоторых вопросах
пракгики разрешения споров, связанных с защитой права собст-
венности и других вещных прав» от 25 февраля 1998 г. № 8* вы-
сказал свое мнение в отношении срока, предусмотренного п. 3
ст. 250 ГК РФ, указав, что он является пресекательным сроком.
Однако пресекательными являются сроки, которые досрочно
прекращают субъективное гражданское право, фактически явля-
ясь санкцией, применяемой к управомоченному лицу при не-
осуществлении или ненадлежащем осуществлении принадлежа-
щего ему права2.
Ранее, однако, по этому вопросу была высказана иная точка
зрения, согласно которой данный срок является сокращенным сро-
ком исковой давности3. Так, в соответствии с п. 2 Постановления
Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникших в
практике судов при применении норм ГК, регулирующих отноше-
ния собственности на жилой дом» от 22 марта 1966 г. № 32 (в ред.
1 Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. N? |0.
иные авторы. См . например: Ватинов М В Срок действия гражданско-
правового договора* Диес канд юрид наук Белгород. 2004 С 100
138
постановлений от 20 декабря 1983 г. № 11, от 15 декабря 1987 г.
№ 8, от 22 апреля 1992 г. № 9, от 21 декабря 1993 г. № 11)1 в слуое
нарушения права преимущественной покупки трехмесячный срок, в
течение которого другой участник обшей долевой собственности
имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и
обязанностей покупателя, исчисляется с того времени, когда он
узнал или должен был узнать о нарушении его права.
Данное положение говорит о том, что Пленум Верховного Суда
РФ понимает трехмесячный срок перевода прав и обязанностей
покупателя на себя как срок исковой давности Следует отметить,
что позиция Верховного Сула РФ представляется обоснованной,
так как данный срок устанавливается для зашиты нарушенного
права участника.
Таким образом, перевод участником в судебном порядке прав и
обязанностей на себя представляет способ защиты, применяемый при
нарушении преимущественного права добросовестного участника на
заключение гражданско-правового договора.
1 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. 1961—1993 М
139
ГЛАВА 6
Восста новител ь но - ко м п е нса цис н н ые с пособы
защиты субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных
отношений в случае их нарушения
6.1. Возмещение убытков
Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, ко-
торые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет про-
извести для восстановления нарушенного права, утрата или повре-
ждение его имушества (реальный ущерб), а также неполученные
доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гра-
жданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущен-
ная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие
этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать
возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в
размере не меньшем, чем такие доходы.
Основная цель возмещения убытков согласно действующему за-
конодательству заключается в восстановлении нарушенного права
Объем возмещаемых убытков составляют суммы реального ущерба
и упущенной выгоды. При этом в п 10 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ
от I июля 1996 г № 6/8 указано, что возмещению подлежат также
те расходы, которые в данный момент не произведены, но под-
тверждены соответствующим расчетом*. По действующему законо-
дательству и сложившейся судебной практике при отсутствии дока-
занного размера, например упущенной выгоды, денежные суммы не
взыскиваются. Данная ситуация объясняется тем, что возмещение
убытков потерпевшему «не предполагает его обогащения вследствие
правонарушения»2.
1 Втпник Высшего Арбитражного Суда РФ 1996. № 9.
3 Суленое ЕА. Гражданско-правовая ответственность// Гражданское право
140
Однако средн исследователей в последнее врем» появилось суж-
дение, что взыскание только доказанных убытков может не способ-
ствовать, а затруднять принятие справедливого решения судом.
Еще А. Лестржецкий отмечал, что при взыскании доказанных
убытков истцы доходов и убытков, будучи признаны самими судеб-
ными местами правыми, тем не менее представляются на деле об-
виненными сторонами, потому что на них ложится обязанность
платить штраф за неправый иск или судебные издержки*
Очевидно, проблема взыскания только доказанных убытков
обусловило то, что при составлении Гражданского Уложения Рос-
сийской Империи Редакционная Комиссия указывала, что сущест-
венным недостатком является лишение суда права определять раз-
мер убытков по своему усмотрению вследствие чего возмещаются
лишь убытки, размер которых доказан2 *
Некоторые авторы в настоящее время также отмечают необхо-
димость предоставить суду возможность определять размер убытков
по своему усмотрению, когда сам факт причинения убытков дока-
зан, но нет возможности установить их точную сумму2.
Следует отметить, что по действующему законодательству суды
могут самостоятельно определять размер взыскиваемых денежных
сумм. Так, в соответствии со ст. 1101 ГК РФ при определении раз-
мера компенсации морального вреда суды должны учитывать тре-
бования разумности и справедливости. Согласно ст. 333 ГК РФ,
если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последстви-
ям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
При этом суд вправе снижать не только договорную, но и закон-
ную неустойку4 Согласно Информационному письму Высшего
Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № |7 при наличии ос-
нований для применения ст. 333 ГК РФ арбитражный суд умень-
шает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое
ходатайство ответчиком
При взыскании процентов за пользование чужими денежными
средствами (ст 395 ГК РФ) суд также на основании ст 333 ГК РФ
снижает размер взыскиваемых процентов (п. 7 Постановления Пле-
нума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда
РФ «О практике применения положений Гражданского кодекса РФ
Пенпркецкш! А Процесс об убытков // Журнал Гражданского
Империи. Т. 2. СПб., 1910. С. 251.
Убытки и практика их возмещения: СБ. статей / Под ред. М.А. Рожкова. М
4 Определение Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 г № 13-0 // СПС
141
о процентах за пользование чужими денежными средствами» от
8 октября 1998 г. № 13/I4)1.
Таким образом, в ряде случаев уже в настоящее время суды
вправе определять размер взыскиваемых сумм. Думается, что судам
должно быть предоставлено право определять размер убытков при
доказанности факта причинения вреда и причинной связи Однако,
на наш взгляд, подобное правило следует предусмотреть только для
отношений с участием граждан-потребителей Правда, Принципы
международных коммерческих договоров устанавливают такое же
правило и для коммерческих организаций в порядке общего поло-
жения. Так, п. 7.4.3 названных Принципов гласит, что «если размер
убытков не может быть установлен с разумной степенью достовер-
ности, определение размера убытков осуществляется по усмотре-
нию суда»1 2
Несмотря на столь авторитетный источник, согласиться с этим
в части коммерческих организаций нельзя. Как справедливо утвер-
ждает Е.В Богданов, предпринимательская деятельность — это дея-
тельность профессиональная. Предприниматель не только сам яв-
ляется профессионалом, он может воспользоваться помощью дру-
гих профессионалов для расчета убытков3.
В то же время весьма актуально будет предоставить право суду
определять размер убытков по иску граждан к соответствующим
коммер<1еским организациям по договорам, связанным с продажей
товаров, выполнением работ, оказанием услуг. Гражданин-потребитель
в данных отношениях является слабой стороной и, как утверждает
А.Е. Шерстобитов, баланс интересов производителя товаров и ус-
луг, продавца и потребителя может быть достигну'! только с помо-
щью дополнительных обременений первым и соответственно пре-
доставления последнему дополнительных прав4.
На наш взгляд, суду следует предоставить право в случае необ-
ходимости определять размер причиненных убытков гражданам-
потребителям по всем договорам продажи товаров, оказания услуг и
выполнения работ, в которых стороной является коммерческая ор-
ганизация, а также некоммерческая организация, осуществляющая
разрешенную предпринимательскую деятельность.
В соответствии со ст 15 ГК РФ убытки состоят из реального
ущерба и упущенной выгоды. В сумму реального ущерба входят
произведенные расходы или расходы, которые необходимо будет
1 Сборню. постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР
2 Пршцчны международных коммерческих договоров // Закон. 1995. Ms 12. С. 92
4 Шере юбипюв А Е. Гражданско-правовые вопросы охраны нрав потребителей
М Изд-во МГУ. 1993 С 90
142
произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата
и повреждение имущества. Что касается упущенной выгоды, то она
состоит из неполученных доходов, а также доходов, полученньгх
контрагентом, нарушившим право Для того чтобы предъявить тре-
бование о возмещении убытков в рамках гражданско-правовой от-
ветственности, кредитор должен доказать их наличие, произвести
расчет убытков, в том числе упущенной выгоды, доказать факт не-
исполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого
на себя обязательства (противоправность), а также наличие при-
чинной связи между противоправным поведением должника и воз-
никшими убытками.
Что каслетс.1 вины причинителя вреда, то гражданское законода-
тельство исходит из презумпции виновности неисправного должника.
Таким обриом, должник предполагается виновным, если не докажет
свою невиновность. Следует также отметить, что согласно п 3 ст 401
ГК РФ при осуществлении лицом предпринимательской деятельности
установление его вины в причинении убытков необязательно
На наш взгляд, не соответствует закону мнение С Л. Дегтярева
О том. что вина устанавливается только в необходимых случаях и
может быть расценена как факультативное условие1. Вина по об-
щему правилу есть обязательное условие договорной гражданско-
правовой ответственности, за исключениями, установленными п. 3
ст. 401 ГК РФ. Следует отметить, что и в германской правовой се-
мье «принцип вины» является преобладающим: участник может
быть освобожден от ответственности за нарушение договора при
доказывании того, что он предпринял все меры, которые ожидались
от разумного индивида в подобной ситуации2
Однако возмещение убытков — это не только гражданско-
правовая санкция за неисполнение или ненадлежащее исполнение
договора и способ защиты нарушенного субъективного права, когда
убытки возмещаются вне связи с гражданско-правовой ответствен-
ностью Так. по ст 717 ГК РФ заказчик может в любое время до
сдачи ему результатов работы отказаться от исполнения договора,
уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально
части работы, выполненной до получения извещения об отказе за-
казчика от договора Однако в соответствии с отдельным указанием
в данной норме заказчик обязан возместить подрядчику убытки,
причиненные прекращением договора
Согласно ч. 1 ст. 806 ГК РФ любая из сторон по договору
транспортной экспедиции вправе отказаться от исполнения догово-
Учсб. пособие И.. 2003. С 20.
143
pa, а по ч. 2 этой нормы сторона, заявившая об отказе, возмещает дру-
гой стороне убытки, вызванные расторжением договора.
По правилам ст 1003 ГК РФ комитент вправе в любое время
отказаться от исполнения договора комиссии, отменив данное ко-
миссионер) поручение Однако согласно отдельному указанию в
этой же норме комиссионер вправе требовать возмещения убытков,
вызванных отменой поручения Подобные ситуации предусмотрены
также ст 573. 782, 978 ГК РФ.
Казалось бы, можно утверждать о правомерности причинен-
ных в данном случае убытков Однако такая характеристика пра-
вовой природы отношений представляется ошибочной. Право-
мерным здесь следует считать отказ от договора, отмену поруче-
ния и т.д., но не причинение убытков, которые являются следст-
вием нарушения права другой стороны Добросовестными в по-
добных отношениях будут только указанные в законе правомер-
ные действия: отказ от договора, отмена поручения. Причинение
убытков представляет собой недобросовестное поведение. Вместе
с тем, учитывая, что причинение убытков произошло при осуще-
ствлении субъективного права в качестве побочного эффекта,
причинение убытков в указанных выше ситуациях должно квали-
фицироваться как извинительная недобросовестность, а возмеще-
ние убытков производится в рамках защиты права, но не граждан-
ско-правовой ответственности.
При расчете убытков, трудности вызывает прежде всего доказы-
вание размера упущенной выгоды, так как кредитор должен дока-
зать размер доходов, которые он бы получил, если бы его право не
было нарушено.
Проблема доказывания и взыскания упущенной выгоды актуальна
не только для российского права, но и для права зарубежных стран.
Представляет интерес дело Victoria Laundry (Windsor), Ltd. v Newman
Industries. Ltd, в котором истец — фирма по стирке и крашению, же-
лая расширить дело, заключил договор с ответчиками о покупке у них
нового котла Было согласовано, что котел должен быть поставлен 5
июня, но, когда истец направился в назначенный день для сборки
котла, ему сообщили, что котел поврежден при падении и не готов к
передаче. Фактически котел не был поставлен до ноября. Вследствие
просрочки истец потерял прибыль, которую он получил бы в течение
этого периода, в частности по контрактам на крашение, которые он
мог заключить с Министерством снабжения. Он потребовал возмеще-
ния этих убытков. Однако в данном случае истцу не удалось взыскать
с ответчика убытки из-за невозможности заключить контракты с Ми-
нистерством. Суп мотивировал свое решение тем, что ввиду отсутствия
у ответчика специальных знаний об этом, он не мог разумно предви-
деть дополнительные потери, понесенные истцом из-за невозможно-
144
сти заключить выгодные договоры1. На наш взгляд, факт предвидения
ответчиком возможных неблагоприятных последствий нарушения до-
говора может рассматриваться в качестве критерия определения раз-
мера упущенной выгоды.
Учитывая сложность доказывания размера упущенной выгоды,
представляет интерес анализ ч. 2 п.2 ст. 15 ГК РФ, которая содер-
жит следующее положение: «Если лицо, нарушившее право, полу-
чило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено,
вправе требовать возмещения наряду с другими убытками, упущен-
ной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы»
На наш взгляд, указанная норма содержит положение, детали-
зирующее убытки, относящиеся к упущенной выгоде и способст-
вующее упрощению доказывания ее размера. Так, Н.П. Клейн по-
лагает, что суть данной новеллы гражданского законодательства
«состоит в том, что при получении нарушившим право лицом дохо-
дов потерпевшая сторона вправе требовать возмещения упущенной
выгоды в размере не меньшем, чем доходы, которые получил
правонарушитель»2 Это правило применяется не только в Рос-
сии. В частности, в английском праве существует аналогичный под-
ход к взысканию убытков, убытки могут выражаться либо в выгоде
(доходах) должника либо в имущественных потерях кредитора2.
Следует отметить, что в науке гражданского права выделяют так
называемые абстрактные и конкретные убытки. Убытки такого рода
получили отражение в ст. 524 ГК РФ. В соответствии с данной
нормой при расторжении договора поставки, кредитор вправе тре-
бовать от должника возмещения убытков в виде разницы между
установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен
сделке. Данные убытки называют конкретными Что касается абст-
рактных убытков, то согласно п. 3 ст. 524 ГК РФ их размер опреде-
ляется в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и
текущей ценой на момент расторжения договора Текущей ценой
признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятель-
ствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осущест-
влена передача товара. Если же в этом месте не существует текущей
цены, может быть использована текущая цена, применявшаяся в
другом месте, которая может служить разумной заменой, с учетом
разницы в расходах по транспортировке товара.
В.С Евтеев полагает, что абстрактный метод исчисления убыт-
ков является более выгодным для потерпевшей стороны: «Почему0
ли. Имм mxjfvu части второй Гражданского кодекса РФ / Отв. ред. О Н. Садиков.
3 См Fuller L.L. Perdue R. The reliance interest in Contract damages. /The Yale law
journal. 1995 (52) P 53-62.
145
Во-первых, потому что разумная иена вполне может быть больше
текущей. Во-вторых, совершение заменяющей сделки рассматрива-
ется как разумная мера по уменьшению убытков, и потому это в
целом гарантирует большую полноту компенсации убытков, с од-
ной стороны, и возмещение расходов по совершенной заменяющей
сделке — с другой»1
Е.А. Зверева полагает, что конкретные и абстрактные убытки
очень трудно отграничить от упущенной выгоды2 На наш взгляд,
абстрактные и конкретные убытки представляют собой разновид-
ность упущенной выгоды, так как эти конструкции объединяет об-
щая цель — взыскать те доходы, которые получило бы лицо при
обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не бы-
ло нарушено.
В связи с введением принципа добросовестности в гражданское
законодательство Концепция предусматривает новое основание ос-
вобождения должника от возмещения убытков. Для обстоятельного
анализа данного основания необходимо полностью воспроизвести
соответствующее положение Концепции, Согласно подл, «б» п. 5.2
Концепции «должник, нарушивший договор, не должен возмещать
ущерб, который он не предвидел или не должен был разумно пред-
видеть при заключении договора, как вероятное последствие его
нарушения».
На наш взгляд, в приведенном положении имеется в виду доб-
росовестность должника, поскольку при заключении договора, он с
позиции средней опытности не предвидел или не должен был пред-
видеть вероятных последствий нарушения договора
До настоящего времени были известны два основания освобо-
ждения должника от возмещения убытков за нарушение договора.
I) отсутствие вины при виновной ответственности;
2) непреодолимая сила при безвиновной ответственности
Добросовестность должника является самостоятельным основа-
нием освобождения его от ответственности за нарушение договора
вне зависимости от ее вида: виновная или безвиновная При опреде-
лении добросовестности или недобросовестности должника суду
необходимо применительно к конкретной ситуации сформулиро-
вать правовую оценку предвидения, разумности и вероятности
применительно к конкретному субъекту договорного отношения.
Когда должником является гражданин — это может быть один уро-
вень такой оценки. Если должником будет коммерческая организа-
ция или индивидуальный предприниматель — это обусловливает
1 Евтеев В.С. Доказывание наличия и размера убытков при поставках продукции //
г См Зверева Е.А Ответственность предпринимателя за нарушение условий
146
более строгий подход к правовой оценки соответствующих обстоя-
тельств, поскольку в данном случае должником является специа-
лист своей сделки, а потому он обязан более адекватно оценивать
деловые качества своих партнеров, состояние экономики, возмож-
ности экономических кризисов и др, словом, все обстоятельства,
которые следовало бы должнику принять во внимание в связи с
оценкой вероятности нарушения договора и наступления соответст-
вующих последствий.
6.2.	Взыскание неустойки. Взыскание процентов
за пользование чужими денежными средствами
Среди способов зашиты гражданских прав ст. 12 ГК РФ называ-
ет взыскание неустойки. Однако данная норма не содержит упоми-
нания об уплате процентов за пользование чужими денежными
средствами Можно предположить, что если ст. 12 ГК РФ преду-
сматривает общегражданские способы защиты, то уплата процен-
тов, представляющая собой санкцию, применяемую в случае неис-
полнения денежного обязательства, таким способом зашиты не яв-
ляется. В то же время рассматриваемая статья указывает, что пере-
чень способов защиты не является исчерпывающим и включает в
себя иные способы зашиты, не предусмотренные данной нормой. С
другой стороны, данная позиция законодателя может быть понята и
так, что взыскание неустойки поглощает собой уплату процентов за
пользование чужими денежными средствами Таким образом, в
этом случае проценты представляют собой лишь разновидность не-
устойки.
Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) при-
знается определенная законом или договором денежная сумма, ко-
торую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в слу-
чае просрочки исполнения В свою очередь, в соответствии с п. I
ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами
вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возвра-
та, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения
или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на
сумму этих средств
Тем не менее параграф ГК РФ, регулирующий неустойку, рас-
положен в главе «Обеспечение исполнения обязательств», а ст. 395
находится в главе «Ответственность за нарушение обязательств».
Таким образом, неустойка представляет собой как форму граждан-
ско-правовой ответственности, так и способ обеспечения исполне-
ния обязательств. В то же время проценты за пользование чужими
147
денежными средствами признаются мерой ответственности, но воз-
никает вопрос, могут ли они являться и способом обеспечения ис-
полнения обязательств? Следует отметить, что в соответствии с п, 1
ст 329 ГК РФ наряду с неустойкой, залогом, удержанием имущест-
ва должника, поручительством, банковской гарантией обеспечивать
исполнение обязательств могут и другие способы, предусмотренные
законом или договором
В ггой связи представляет интерес мнение А.В Латынцева:
«Механизму начисления процентов при нарушении договорных
обязательств со стороны должника присущи как компенсационный,
так и защитный (стимулирующий) признаки способов обеспечения
исполнения обязательств, что позволяет отнести право кредитора
требовать уплаты процентов к способам обеспечения исполнения
обязательств»1.
Таким образом, как возможность начисления неустойки в слу-
чае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства,
так и вероятность взыскания процентов за пользование чужими
денежными средствами оказывают стимулирующее воздействие на
должника и способствуют надлежащему, добросовестному исполне-
нию им своих обязанностей.
Различают две формы неустойки: штраф и пеня. Пеня пред-
ставляет собой «разновидность неустоечного обязательства, которое
применяется за неисполнение обязательства в срок»* 2 Как утвер-
ждал О С Иоффе, основанием пени «может служить лишь такое
правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или от-
дельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанав-
ливается в ваде процента от цены нарушенной обязанности»3. Этот
же автор пишет; «Штраф отличается от пени как по основанию, так
и по способам определения размера, а также по порядку его начис-
ления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и
любое другое правонарушение... Главное же отличие штрафа от пе-
ни состоит в том, что пеня — это непрерывно нарастающая, а
штраф — единократно взыскиваемая сумма»4. Следует отметить, что
проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395
ГК РФ имеют больше сходства с пеней, нежели со штрафом.
В то же время вопрос о правовой природе процентов за пользо-
вание чужими денежными средствами остается дискуссионным и
1 См.. Латынцее А В ОЕ
.ix обялтельств М,
2 Гражданское право Учебник /Под ред А.П. Сергеева. Ю К. Толстого. СПб..
1996 Ч I С 509
3 Иоффе О С Обязательственное право. С. 161
148
по настоящее время. В юридической литературе существует ряд по-
зиций по названной проблеме. Традиционной является точка зрения
о том, что проценты за пользование чужими денежными средства-
ми представляют собой плату (вознаграждение) за пользование ка-
питалом1. Эту позицию разделяют Е.А. Суханов1 2 и М.Г. Розенберг3.
Сущность данного подхода заключается в том, что «происходит
отождествление процентов, закрепленных в п. I ст. 395 ГК РФ и
процентов, предусмотренных по договору займа, кредитному дого-
вору . и др., как имеющим общую экономическую и юридическую
природу»4 5.
На наш взгляд, данная точка зрения является спорной. Следует
отметить, что законодатель в ст. 809 и 811 ГК РФ разграничивает
проценты по договору займа как плату за пользование деньгами и
проценты как санкцию за неисполнение в срок заемного обяза-
тельства должником. На необходимость разграничения назван-
ных процентов указывается в п 4 Постановления Пленума Верхов-
ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 13/14
от 8 октября 1998 г. «О практике применения положений Граждан-
ского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными
средствами», в котором содержится положение, что «проценты,
предусмотренные п. I ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются
от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными
средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК
РФ), кредитному договору (ст. 819 ГК РФ) либо в качестве ком-
мерческого кредита (ст. 823 ГК РФ)»’
Другие авторы полагают, что проценты, предусмотренные ст. 395
ГК РФ, являются самостоятельной мерой гражданско-правовой от-
ветственности6. Так, В.В. Витрянский утверждает, что «особенности
процентов годовых, выделяющие их в самостоятельную форму гра-
жданско-правовой ответственности, следует искать не только в спе-
1 См Луни ЛА. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве М.
1999 С 97. Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право Пер с нем / Под
стваы//Законодательство 1997 Ms I С 17
ний ГК РФ)// Громынский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб
5 Иксайатая газета 1998	204 27 октября
6 См.: Витрянтш В В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских
прав участников имущественного оборота: Автореф дис д-ра торил, наук М ,
1996 С 29—30. Хохлов В.А Ответственность за пользование чужими денежными
149
цифике их исчисления, доказывания и применения, как это суще-
ствует в случае с убытками и неустойкой, а в специфическом
предмете самого денежного обязательства»1. Вследствие чего
В В Вигрянский полагает, что «в денежных обязательствах исклю-
чается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необ-
ходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при нали-
чии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как не-
преодолимая сила (форс-мажор), не могут служить основанием к
освобождению должника от ответственности за неисполнение де-
нежного обязательства»2.
Следовательно, названный автор предлагает не применять при
взыскании процентов пост. 395 ГК РФ положений ст 401 и 416 ГК
РФ. По данному вопросу представляет интерес мнение
М Г Розенберга, который пишет; «Утверждение, что проценты го-
довых являются мерой имущественной ответственности, неизбежно
требует конкретной ссылки на норму закона, позволяющую не
применять принципы имущественной ответственности, предусмот-
ренные ГК, к этому виду неисполнения или ненадлежащего испол-
нения обязательства»1. Учитывая то, что такие ссылки в законода-
тельстве отсутствуют «принципы имущественной ответственности
при взыскании процентов за пользование чужими денежными сред-
ствами должны применяться на общих основаниях»4. Таким обра-
зом, точка зрения В. В Витрянского. на наш взгляд, не соответству-
ет законодательству.
Существует точка зрения, согласно которой проценты за поль-
зование чужими денежными средствами являются разновидностью
неустойки Разделяют данное мнение Э Гаврилов. А В Латынцев.
А. Попов5.
Представляет интерес сравнение норм, регулирующих неустойку
и проценты по ст. 395 ГК РФ, проведенное Л А Новоселовой.
Данное исследование позволило выделить ряд совпадающих при-
знаков данных правовых конструкций
•	как неустойка, так и проценты применяются при наруше-
нии обязательства должником, в частности при длящимся
правонарушении просрочке исполнения обязательства;
Брагинпий М.И. Вшпртсаш В.В. Договорное право. Общие положения. С. 557
верите Э Ответственность за неисполнение денежного обязательства Ц
150
•	размер подлежащих возмещению сумм при нарушении обя-
зательства заранее установлен и известен сторонам либо
может быть определен путем расчета;
•	размер неустойки может устанавливаться соглашением
сторон или законом^ установленный законом размер
процентов также может быть изменен законом или дого-
вором;
•	кредитор, как при предъявлении требования о взыскании
неустойки, так и уплате процентов по ст. 395 ГК РФ, не
должен представлять доказательства наличия и размера при-
чиненных ему убытков;
•	кредитор по денежному обязательству вправе требовать воз-
мещения убытков в части, превышающей сумму процентов
по ст. 395 ГК РФ, согласно п. 1 ст. 394 неустойка также об-
ладает зачетным характером1
Однако, определяя общие признаки неустойки и процентов по
денежным обязательствам, Л.А. Новоселова называет и отдельные
Отличия Так, она обращает внимание на то, что проценты, преду-
смотренные ст. 395 ГК РФ, не названы законодателем неустойкой,
а также на то, что в п, I ст 394 ГК РФ допускается возможность
установления законом или договором различного соотношения ме-
жду убытками и неустойкой (установление исключительной, аль-
тернативной, штрафной, зачетной неустойки), в то время как в п. 2
ст 395 ГК РФ предусматривается лишь зачетный характер соотно-
шения убытков и процентов2
На наш взгляд, названные отличия не имеют принципиально-
го характера. Не следует придавать слишком большое значение
тому обстоятельству, что законодатель не назвал проценты за
пользование чужими денежными средствами неустойкой, по-
скольку в данном случае важно понимание природы конструкции,
а не то, как ее называют
Таким образом, на наш взгляд, следует признать, что проценты
за пользование чужими денежными средствами представляют собой
разновидность неустойки (пени).
Особенность взыскания неустойки заключается в том, что неус-
тойка может взыскиваться даже при отсутствии доказательств нали-
чия убытков на стороне кредитора. Так, В А. Хохлов утверждает,
что «взыскание неустойки (штрафа) чаше всего носит характер не-
соразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогаше-
151
ния истца»1. В этой связи, Б.М. Гонгало отмечает, что здесь непри-
менимо понятие неосновательного обогащения2.
В связи с необходимостью усиления нравственных начал граж-
данско-правового регулирования, на наш взгляд, в качестве недоб-
росовестного следует квалифицировать поведение юридических
лиц. предъявивших требование о взыскании неустойки при отсутст-
вии доказательств наличия убытков Юридические лица обладают
соответствующим персоналом или имеют возможность привлечь
специалистов для установления размера убытков. Отсутствие расче-
та убытков может послужить для суда основанием снижения разме-
ра взыскиваемой неустойки.
Особенно проблематичным является вопрос о целесообразно-
сти существования штрафной неустойки. В научной литературе
высказывается мнение, что кредитор в этом случае получает право
на двойное вознаграждение3. Данное правило неоправданно ухуд-
шает положение должника и стимулирует паразитические на-
строения кредитора, что вряд ли будет способствовать укреплению
нравственных начал гражданско-правового регулирования. Зачем
предусматривать возможность взыскания неустойки сверх сумм
полного возмещения убытков? Аргументом в пользу данного вида
неустойки может стать тот факт, что размер причиненных убытков
трудно подсчитать. Однако в таких ситуациях можно использовать
конструкцию альтернативной неустойки, коша кредитор вправе
выбирать между взысканием неустойки или возмещением убыт-
ков. Представляется, что следует согласиться с мнением
А. Попова о том, что штрафную неустойку следует применять для
зашиты отношений, наиболее значимых с точки зрения публич-
ных интересов (поставки в районы Крайнего Севера, выполнение
работ для государственных нужд) и в пользу публичных юридиче-
ских лиц4
Вызывают сомнения также некоторые правила взыскания неус-
тойки. Так, согласно ст. 521 ГК РФ неустойка, установленная в
форме пени, взыскивается с поставщика до фактического исполне-
ния обязательства в пределах его обязанности восполнить недопо-
ставленное количество товаров в последующих периодах поставки.
Иной порядок определения размера неустойки может быть установ-
1 См. Попов А. Обстоятельства. влияющие на увеличение рщмера имущественной
152
лен законом или договором. Таким образом, по мере перехода объ-
емов недопоставленных товаров в следующие поставочные периоды
неустойка начинает определяться с нарастающей суммы, поскольку
к объему поставки в соответствующем поставочном периоде добав-
ляется недопоставка за прошлые периоды поставки. Такое обяза-
тельство иногда называют суммированным. При данных обстоя-
тельствах неустойка может неоднократно начисляться за товары,
которые не были поставлены ранее. Иначе говоря, размер неустой-
ки за просрочку поставки и недопоставку должен определяться на-
растающим итогом
В связи с изложенным можно утверждать, что в ст. 521 ГК РФ
фактически воспроизведен тот же порядок, который в прошлом
предусматривали положения о поставках продукции и товаров.
Однако для того периода времени имущественная ответственность
в хозяйственных отношениях представляла собой перемещение
денежных сумм от одного государственного предприятия к друго-
му1, которые к тому же не являлись собственниками закрепленно-
го за ними имущества В таких условиях подобное решение во-
проса было единственно правильным, поскольку ставилась задача
любым способом простимулировать надлежащее исполнение обя-
зательства.
В настоящее время воспроизводство в ст. 521 ГК РФ прошлого
порядка определения размера неустойки представляется ошибоч-
ным. Неустойка — это не точько способ обеспечения истннения обя-
зательства. но еще и санкция за правонарушение, форма гражданско-
правовой ответственности. Неоднократное начисление неустойки
За одни и те же товары (нарастающим итогом) есть не что иное, как
неоднократное привлечение к ответственности за одно и то же пра-
вонарушение.
6.3.	Компенсация морального вреда
К способам зашиты субъективных гражданских прав согласно
ст. 12 ГК РФ относится компенсация морального вреда В соответ-
ствии со ст. 151 ГК РФ под моральным вредом понимаются физи-
ческие или нравственные страдания гражданина, причиненные
действиями, нарушающими его личные неимущественные права
либо посягающими на принадлежащие гражданину другие немате-
риальные блага. В то же время указанная норма предусматривает
возможность возложения на нарушителя обязанности денежной
1 Собчак А.А Правовое регулирование хозяйственной деятельности Учеб
пособие Л -Изд-во ЛГУ. 1981 С 162
153
компенсации морального вреда в иных случаях, предусмотренных
законом. Известно, что по своей природе данный способ защиты
нарушенного права одновременно является и мерой гражданско-
правовой ответственности1. Следовательно, по общему правилу
компенсация морального вреда наступает вследствие совершения
противоправного виновного действия (бездействия), причинивше-
го вред, выражающийся в нарушении личных неимущественных
прав или иных нематериальных благ гражданина.
Как утверждает С.В Марченко, «суть содержания морального
вреда заключается в том, что действия причинителя вреда обяза-
тельно должны найти отражение в сознании потерпевшего, вызвать
определенную психическую реакцию., о2. То есть в отличие от иму-
щественного вреда, который выражается в имущественных потерях,
уничтожении, повреждении вещи и гл., моральный вред заключа-
ется в страданиях гражданина физического или психического ха-
рактера
Так, в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
«Некоторые вопросы применения законодательства о компенса-
ции морального вреда» от 20 декабря 1994 г. № 10 для характе-
ристики морального вреда вводится категория «нравственные
переживания»1.
Отдельные авторы считают, что категория морального вреда
предполагает необходимость осознания потерпевшим умаления
своих прав и возникновения в этой связи негативных самооценок4.
А, например, Е.А. Михно пишет о приоритете в данной категории
нравственных страданий над страданиями физическими- «Мораль-
ный вред — это отрицательные последствия нарушения имущест-
венных или неимущественных благ, выразившиеся в душевных
страданиях и переживаниях. Основанием для денежной компенса-
ции морального вреда является правонарушение, в результате кото-
рого лиио потерпело эмоциональный урон. Физические страдания в
понятие «моральный вред» включены быть не могут Они приобре-
тают юридическую значимость для возложения гражданско-
правовой ответственности за причинение морального вреда лишь
поскольку, поскольку вызывают нравственные страдания»3 Таким
Юрист. 2002. Ь& 9.
Гапбее К.И., Нарижный С.В. Компенсация морального вреда как способ
s Михно Е.А. Компенсация морального вреда во внедоговорных обязательствах
154
образом, автор предлагает отождествлять моральный вред именно с
нравственными страданиями гражданина. Однако следует учиты-
вать, что, как правило, любые физические страдания вызывают и
нравственные переживания человека.
В то же время не может не вызывать недоумения приведенное
высказывание Е.А. Михно о том, что моральный вред — это отри-
цательные последствия нарушения имущественных и неимущест-
венных благ На основании анализа ст 151 ГК РФ можно прийти к
выводу, что моральный вред является следствием нарушения лич-
ных неимущественных прав и иных нематериальных благ, те., мо-
ральный вред наступает прежде всего при нарушении неимущест-
венных прав гражданина. Что касается возможности компенсации
морального вреда при нарушении имущественных прав, то согласно
п. 2 ст 1099 ГК РФ такой вред подлежит компенсации лишь в слу-
чаях. предусмотренных законом.
Нарушение имущественных прав приводит к возникновению
обязанности компенсировать моральный вред в ограниченном ко-
личестве случаев, установленных специальным законодательством.
Основным таким законом является Закон РФ «О защите прав по-
требителей» от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (в ред. от 25 ноября
2006 г.). Согласно ст. 15 названного Закона «моральный вред,
причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем
(исполнителем, продавцом) или организацией, выполняющей
функции изготовителя (продавца) на основании договора с ним,
прав потребителя., подлежит компенсации причинителем вреда
при наличии его вины Размер компенсации морального вреда
определяется судом и не зависит от размера возмещения имущест-
венного вреда. Компенсация морального вреда осуществляется
независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных
потребителем убытков».
Категория «вред» в гражданском праве включает в себя понятия
имущественного и неимущественного вреда. Оба этих понятия об-
ладают определенными особенностями Моральный вред согласно
ранее цитируемой нами ст. 151 ГК РФ возникает при нарушении
личных неимущественных прав или иных нематериальных благ
гражданина, имущественный вред является последствием наруше-
ния имущественных прав лица. Вследствие этого, на наш взгляд, не
следует нормы, регулирующие особенности возмещения имущест-
венного вреда, распространять на отношения по компенсации мо-
рального вреда, а положения по возмещению морального вреда рас-
пространять на имущественные отношения, так как они имеют
иную правовую природу.
Отдельные авторы полагают, что закон в недостаточной мере
предоставляет субъектам гражданских правоотношений возмож-
155
носгь использовать при нарушении своих имущественных прав
такой способ защиты, как компенсация морального вреда. Так,
С.В Киселев пишет: « . Перечень - деяний, который .. лает право
на компенсацию морального вреда, связанных с посягательством
на имущественные права граждан, ничтожно мал. Вместе с тем
невозможно не учитывать, что серьезные нравственные и (или)
физические страдания человека, которому причинен какой-либо
имущественный вред, порой несравненно выше тех переживаний,
что возникают от посягательств на нематериальные блага лично-
сти»1. На наш взгляд, данный автор пытается излишне расширить
сферу применения компенсации морального вреда. В этой связи
нельзя не согласиться с мнением А М Эрделевского, отмечающе-
го, что отнесение психологического благополучия и иных подоб-
ных состояний к нематериальным благам согласно ст. 150 ГК РФ
Означало бы выхолащивание ограничений, установленных в отно-
шении возникновения права на компенсацию морального вреда в
ст. 151 ГК РФ2
Отдельные исследователи замечают и неблагоприятные по-
следствия применения компенсации морального вреда за нару-
шение имущественных прав граждан Так, Н.А. Колоколов и
В. Богдан пишут, что характер санкций, предусмотренных Зако-
ном «О защите прав потребителей», применяемых судом к не-
добросовестному исполнителю, оказался чрезмерно крут. Напри-
мер, в силу ст. 28 получается, что подрядчик, запоздавший с вру-
чением гражданину ключей от квартиры на 33 дня, должен не
только подарить ее ему бесплатно, но и компенсировать мораль-
ный вред за все дни ожидания.
Узнав об этом, некоторые потребители поспешили свои пред-
полагаемые права скорее реализовать. Так. сотрудник УВД Курской
области К предъявила иск к ОАО «Детальстроймонтаж» о взыска-
нии с предприятия стоимости квартиры и компенсации морального
вреда в размере половины стоимости квартиры, мотивируя это тем,
что по вине подрядчика «была вынуждена больше месяца ездить на
работу через весь город»3.
На наш взгляд, законодатель, защищая частные интересы сво-
их граждан, не должен забывать о необходимости зашиты публич-
ных интересов, об укреплении нравственных начал гражданско-
правового регулирования, утверждении принципа добросовестно-
сти в обществе. Следует согласиться с мнением указанных выше
соотношение с другими вилами
Колоколов Н. Богдан В. Десять лет на страже потребителя Ц Юрист 2002 Ns 9.
156
авторов о том, что «суд, принимая решение в пользу потребителя,
не вправе забывать и о социальных последствиях своего решения.
Таких, как К., в одном доме десятки, а то и сотни. Теперь пред-
ставьте себе, что все они после вселения в построенное за их счет
жилье попросили суд взыскать в их пользу с подрядчика по пол-
торы стоимости квартиры Думается, нет нужды подсчитывать эти
суммы, поскольку смысл у них будет один — банкротство произ-
водителя»1. Подобное регулирование отношений, скорее всего,
поошряет недобросовестное поведение участников гражданского
общества
На наш взгляд, компенсация морального вреда требуется только
в случае, если вследствие неисполнения или ненадлежащего испол-
нения своих обязанностей продавцом (подрядчиком, исполнителем)
был причинен вред жизни, здоровью потребителя или членов его
семьи2 Представляется, что такое решение будет в большей мере
способствовать укреплению нравственных начал гражданско-
правового регулирования
1 Коюкоюе Н. Богдан В. Указ соч С. 32
неимущественного прела (non-pecuniaiy losses) Возмещение данного вреда
является исключением из общего правила о компенсации лишь имущественных

нервного потрясения и разочарования. // McKeuincf. Е Contract law text, cases
bmit: Contractual damages for Non-pccumaiy loss. 2002. Lloyd's Marytime and
157
Оглавление
Предисловие	3
Раздел I. Теоретические проблемы защиты
субъективных гражданских прав добросовестных
участников договорных отношений	5
Глава 1. Право на защиту субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных отношений	6
1.1.	Понятие и содержание добросовестности
в гражданском праве Российской Федерации	6
1.2.	Понятие и содержание права на защиту
субъективных гражданских прав добросовестных
участников договорных отношений	30
1.3.	Формы и способы защиты субъективных
гражданских прав добросовестных участников
договорных отношений	39
Глава 2. Основания защиты субъективных гражданских
прав добросовестных участников
договорных отношений	50
2.1.	Категория основания зашиты субъективных
гражданских прав в цивилистической доктрине	50
2.2.	Добросовестное непризнание субъективных
гражданских прав участников договорных отношении
как основание их зашиты	59
2.3.	Добросовестное оспаривание субъективных
гражданских прав участников договорных отношений
как основание их зашиты	74
2.4.	Нарушение субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных отношений
как основание их зашиты	S0
158
Раздел II. Способы защиты субъективных
гражданских прав в договорных отношениях	91
Глава 3 Способы защиты субъективных гражданских
прав в договорных отношениях
в случае их добросовестного непризнания	92
3.1.	Признание субъективного гражданского права	92
3.2.	Признание ничтожной сделки действительной
и подтверждение действительности оспоримой сделки 98
Глава 4 Способы защиты субъективных гражданских
прав участников договорных отношений
в случае их добросовестного оспаривания	105
4.I. Признание субъективного гражданского права	I05
4.2. Привлечение контрагента к участию в деле	109
Глава 5. Восстановительно-некомпенсационные
способы защиты субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных отношений
в случае их нарушения	114
5.1.	Присуждение к исполнению обязанности в натуре 114
5.2. Восстановление положения, существовавшего
до нарушения права	122
5.3.	Пресечение действий, нарушающих субъективные
гражданские права	126
5.4.	Прекращение или изменение договора	130
5.5.	Перевод участником прав и обязанностей на себя
в связи с нарушением преимущественного права	133
Глава б. Восстановительно-компенсационные
способы защиты субъективных гражданских прав
добросовестных участников договорных отношений
в случае их нарушения	140
6.1.	Возмещение убытков	140
6.2.	Взыскание неустойки. Взыскание процентов
за пользование чужими денежными средствами	147
6.3.	Компенсация морального вреда	153
159
Монография
Богданова Елена Евгеньевна,
кандидат юридических наук
Добросовестность и право на защиту
в договорных отношениях
Редактор И.В. Гзпкина
Оригинал-макет НМ Белоусовой
Оформление художника АЛ Яковлева
Санитарно-эпидеквюлсгическое заключение
№ П 99 60 953.Д 013020.1109 от 0611.2009 г
Подписано в печать 2512 2009 (с готовых ps-файлов)
Изд № 1783
Формат 60x901/16
Бумага офсетная
Гарнитура FreeSetCTT
Усл печ л. 10,0 Уч изд. л 9,00
Тираж 1000 экз.
Заказ 294
ООО «ИЗДАТЕЛЬСТВО ЮНИТИ-ДАНА»
Генеральный директор В.П. Закаидзе
123298. Москва, ул. Ирины Левченко. 1
Тел 8-499 740 60-15
Тел./факс: 8-499-740-60-14
E-mail- urityi?unity-dana ru
www unity-dana ru
Отпечатано в ООО «Антей-XXI»