Текст
Ганс Кельзен
ЧИСТЕ
ПРАВОЗНАВСТВО
Ганс Кельзен
ЧИСТЕ ПРАВОЗНАВСТВО
З додатком:
Проблема справедливості
HANS KELSEN
REINE RECHTSLEHRE
Mit einem Anhang:
Das problem der Gerechtigkeit
ГАНС КЕЛЬЗЕН
ЧИСТЕ ПРАВОЗНАВСТВО
З додатком:
Проблема справедливості
Переклад з німецької Олександра Мокровольського
Київ
«Юніверс»
2004
ББК 67
К34 Годі знайти в наш час іншу таку правознавчу теорію, що викли¬
кала б стільки суперечок, знаходила б стільки принципового неприйняття й водночас — захопленого визнання, як Чисте Правознавство Кельзена. Досвід авторитарних режимів недавнього минулого й нашої сучасності, коли щонайжорстокіші, найнелюдяніші правопорядки проголошували самі себе «найсправедливішими» та «найгуманнішими», знов і знов засвідчує її актуальність. Чиста правова наука, як доводить автор, не повинна ставати ні на яку політичну позицію, бо суть її — в очищеності «від всілякої політичної ідеології та впливів природничих наук».
Науковий редактор Володимир Літкевич
Редактор Лариса Жупанська
Translated with friendly autorisation of the Publising House Verlag Osterreich GmbH and the Hans-Kelsen-Institute in Vienna.
© 1960 BY FRANZ DEUTICKE, WIEN © ВП «Юніверс»; О. Мокровольський, переклад; О. Коспа. художнє оформ- ISBN 966-8118-03-0 лення, 2004.
ПЕРЕДМОВА
до першого видання
Минуло понад два десятиріччя відтоді, як я взявся розробити чисту теорію права. Чисту — себто очищену від всілякої політичної ідеології та впливів природничих наук, а ще таку, що усвідомлює власну своєрідність, адже ця остання випливає із притаманної лише їй системи законів, згідно з якими й функціонує предмет теорії права. До того ж від самого початку я поставив собі за мету піднести до висот справжньої гуманітарної науки юриспруденцію — науку, яка — відкрито чи приховано — майже повністю сформувалась на ґрунті юридично-політичного мислення. Для мене важливим було розгорнуто описати тенденції, спрямовані не на формотворення науки, а виключно на розпізнання її правової сутності і якомога переконливіше довести, що вияв цих тенденцій відповідає критеріям об’єктивності й точності — ідеалові будь-якої науки.
Сьогодні я із задоволенням відзначаю, що в цьому напрямі працював не один я. Я знаходив розуміння, яке мене надихало, у всіх культурних країнах, серед усіх прошарків такої багатоаспектної професії юриста, серед теоретиків і практиків, а також серед представників споріднених наук. Ще тіснішим стало коло однодумців, яких називають моєю «школою», — проте це «школа» лише в тому розумінні, що тут кожен намагається вчитися в усіх інших, залишаючись вірним напрямові, який сам собі колись обрав. Немало є й таких, хто послуговується даними Чистого Правознавства, не оголошуючи себе його прихильником і навіть не згадуючи такої назви чи відмежовуючись від цього напряму категорично й не вельми прихильно. Цій категорії науковців я особливо вдячний. Адже вони — краще за моїх найвірніших прибічників і навіть супроти власної волі — засвідчують практичну корисність мого вчення.
Крім визнання та наслідування, це вчення наштовхнулося й на опір. Опір чинився з якоюсь небаченою в історії правознавства затятістю, що жодним чином не породжена тими суттєвими суперечностями, які з’являються сьогодні. Річ у тім, що ці суперечності виникають (і, як на те, здається, зовсім не випадково) якоюсь мірою через непорозуміння. Однак там, де вони справді з’являються, їм навряд чи вдасться викликати шалений опір з боку опонентів. Адже предмет дискусії не є чимось досі нечуваним, і до того ж, раніше списів
6
Передмова до першого видання
через нього не ламали. Ця теорія може розглядатись як розвиток засад, що вже були проголошені позитивістським правознавством у XIX сторіччі. Але ж саме від цього відштовхуються і мої супротивники. їх хвилює не те, що я зорієнтовую сучасну юриспруденцію в цілковито новому напрямі, а що я стверджую лиш один з напрямів, між якими вона хитається то сюди, то туди,
— отже, причина спротиву не стільки у новаторстві мого вчення, скільки — значно більшою мірою — у його наслідках. А вже це одне змушує припускати, що в боротьбі проти Чистого Правознавства важать не лише наукові, а й, передовсім, політичні мотиви, які найдужче й акцентуються. Навіть питання, про відмінність природничої науки від науки гуманітарної не могло б так розпалити пристрасті, тому що відділення однієї від іншої відбулося майже безконфліктно. У цьому разі мова може йти лише про те, щоб правознавство — цю віддалену від центру духу провінцію, яка надто вже повільно шкутильгає на шляху прогресу — зробити безпосередньо дотичним до загального наукознавства і таким чином прискорити його поступ. Насправді суперечка точиться не навколо питання про місце юриспруденції серед інших наук і про наслідки, які може мати визначення цього місця (а саме такою може видатись тема дискусії). Мова йде про зв’язок правознавства й політики, про акуратне відокремлення однієї науки від іншої, про відмову від укоріненої звички сповідувати політичні вимоги, мотивуючи такий підхід інтересами правової науки і посилаючись на якісь об’єктивні чинники. Водночас такі вимоги можуть мати лише яскраво виражений суб’єктивний характер — навіть тоді, коли їх (з найкращими намірами) висувають як релігійний, національний чи класовий ідеал.
Саме в цьому причина спротиву Чистому Правознавству — спротиву, що межує з ненавистю. Саме це — тло боротьби, що її ведуть проти Чистого Правознавства усіма засобами. Адже ця боротьба заторкує найжиттєвіші інтереси суспільства, а разом з ними — не в останню чергу — і фахові інтереси юриста. Як фахівець, цей юрист неохоче відмовляється від думки (і не бажає, щоб від такої думки відмовлялись інші), ніби він, послуговуючись своєю наукою, знає відповідь на питання, як «правильно» слід вирішувати конфлікти інтересів усередині суспільства; ніби він, бувши знавцем права, ще й покликаний це право формувати; ніби він, прагнучи впливати на вироблення правових норм, має більші переваги перед іншими політиками, ніж просто технічний працівник гуманітарної сфери.
З огляду на вимогу відходу від політики (також у тому разі, коли політичні впливи діють лише негативно), з огляду на таке самоообмеження правознавства, яке для декого рівнозначне відмові від лідерства в суспільстві, зрозуміло, чому супротивники будуть не надто схильними до того, щоб ставитись неупереджено до теорії, котра висуває такі вимоги і встановлює такі обмеження. Щоб спромогтися побороти цю теорію, потрібно заперечувати її справжню суть. Так стається, що аргументи — не власне проти Чистого Пра¬
Передмова до першого видання
1
вознавства, а проти його спотвореної презентації, яку зроблено на догоду опонентам, — висловлюються тоді, коли вже існують і контраргументи, тож немає потреби докладати зусиль, аби заперечити висловлювання, спрямовані проти Чистого Правознавства. «Таке правознавство абсолютно не має сенсу. Це — беззмістовна гра порожніми поняттями», — гадають зневажливо одні. «Через підривні тенденції свого змісту ця наука є серйозною небезпекою для існуючої держави та її правових основ», — застерігають інші. «Оскільки Чисте Правознавство повністю усувається від будь-якої політики, воно ізолює себе від повнокровного життя і, таким чином, втрачає наукову цінність», — це одне з найпоширеніших заперечень, що висувається проти нього. Проте не рідше можна почути й таке: «Чисте Правознавство не в змозі реалізувати свої методичні принципи, і само є лише вираженням певної політичної ціннісної орієнтації». Але ж якої саме орієнтації? Фашисти проголошують цю науку породженням демократичного лібералізму; ліберальні чи соціалістичні демократи вважають її провісницею фашизму. Комуністи її сприймають як ідеологію капіталістичного етатизму, тимчасом як з націоналістично- капіталістичного погляду це — ледь не яскраво виражений більшовизм чи (майже) прихований анархізм. Дехто запевняє, нібито дух Чистого Правознавства споріднений з ідеями католицької схоластики. Іншим знову ж таки ввижаються у ній прикметні риси протестантського вчення про державу та право. Не переводяться й ті, хто прагне затаврувати її як атеїстичний витвір. Сказати б коротко, взагалі немає жодного політичного напряму, належність до якого не закидали б Чистому Правознавству. Проте це ж і є найкращим доказом тієї його якості, про яку воно й саме знає — його чистоти.
Саме таким чином зорієнтований методичний принцип не може бути поставлений під сумнів при серйозному підході — якщо взагалі має існувати щось таке, як наука про право. Можна лише не мати певності, якою мірою пощастить реалізувати цей принцип. Звичайно, при цьому не можна не помічати дуже значної різниці, яка саме в цьому моменті й відрізняє природничу науку від суспільної. Річ не в тім, що для тієї першої не існує небезпеки піддатися політичним впливам. Історія доводить протилежне, досить чітко засвідчуючи, що й наукова істина про рух небесних тіл може змусити котру- небудь світову державу почутись загроженою. Якщо природнича наука й здатна реалізувати свою незалежність від політики, так це тому, що успіхові такої реалізації сприяє потужний соціальний інтерес — зацікавленість у технічному прогресові, який може бути гарантований лише свободою дослідження. Але на шляху розвитку соціальної теорії не видно безпосередніх і незаперечних переваг помітного поступу в сфері упровадження цієї теорії, як це бачимо, коли досягнення в галузі фізики чи хімії матеріалізуються в машинобудуванні чи медицині. У суспільних наук немає — не в останню чергу через їхню нерозвинутість — соціальної моці, яка могла б протистояти панівному в суспільстві інтересові. Цей інтерес притаманний і тим,
8
Передмова до першого видання
хто перебуває при владі, й тим, хто її прагне, і полягає він у тому, щоб мати теорію, яка б прислуговувала їхнім забаганкам — себто соціальну ідеологію. Тим слушніше це для нашого часу, воістину скаліченого світовою війною та її наслідками — коли основи суспільного життя розхитано до глибин, а міждержавні та внутрішньодержавні суперечності сягнули своєї межі. Лише в часи соціальної рівноваги ідеальна об’єктивна наука про право та державу має перспективу стати прийнятною для широкого загалу. Тому й видається декому, що немає сьогодні нічого несвоєчаснішого, ніж правознавство, яке хоче зберегти свою чистоту — адже це робиться тоді, коли для інших не існує такої політичної влади, якій вони не були б ладні віддатися; коли без вагань голосно й відкрито відстоюється політичне правознавство й цьому останньому присвоюється звання «чистого»; коли за чесноту видається потреба. Якою ж нагальною й пекучою мусить бути ота особиста потреба, аби можна було виправдовувати такий підхід!
І все ж таки я зважуюся в подібний час підсумувати свою роботу над проблемою права, бо сподіваюся, що більше є тих, хто ставить дух вище за владу, і що вони численніші, ніж це може сьогодні здаватися. Я роблю це передовсім тому, що хочу, аби молодше покоління — у скаженому галасі сьогодення — не було зовсім позбавлене віри в існування вільного правознавства, а ще ж я маю тверде переконання, що плоди цієї науки збережуться і для далекого прийдешнього.
Женева, травень 1934 року
ПЕРЕДМОВА
до другого видання
Друге видання моєї праці «Чисте Правознавство», яка з’явилася понад чверть сторіччя тому, виходить повністю переробленим — стосовно і предмета дослідження, й охоплюваної тематики, що в другому виданні значно розширена. Якщо раніше я обмежився викладом найважливіших результатів Чистого Правознавства, то нині роблю спробу — спираючись на засади, що забезпечують чистоту методу правознавчого дослідження, — розв’язати суттєві проблеми загального вчення про право і цим самим визначити місце правознавства в системі інших наук іще чіткіше, ніж я робив це тоді.
Зрозуміло, що теорія, перший начерк якої я запропонував 1911 року в праці «Головні проблеми державного права», не могла лишатися незмінною протягом такого тривалого часу. Деякі зміни можна бачити уже в книзі «General Theory of Law and State» (Cambridge, Mass., 1945) («Загальна теорія права та держави»), а також у «Theorie Pure du Droit» (французький переклад «Чистого Правознавства», що з’явився у Невшателі 1953 року і був здійснений професором Анрі Тевеназом). У пропонованій праці я чітко вказую у виносках на найважливіші зміни. Йдеться здебільшого про послідовніше впровадження деяких принципів. В основному, як я сподіваюсь, це результати розвитку науки, що, своєю чергою, випливають із тенденцій, котрі є іманентними у вченні, що за своєю суттю лишилося незмінним.
Оскільки зміст позитивних правових положень постійно урізноманітнюється, для загального правознавства існує постійна загроза того, що основні правові поняття, які це правознавство формулює, не зможуть охопити всі явища, що відбувалися у сфері права. Декотрі з цих понять можуть виявитись завузькими, інші ж — заширокими. У пропонованій праці я повністю свідомий цієї небезпеки і тому буду щиро вдячний за будь-яку критику в цьому напрямі. Я також не хотів би вважати й друге видання «Чистого Правознавства» за виклад остаточних результатів дослідження, радше розглядаючи його як справу, що потребує подальшого розвитку й додаткового вдосконалення. Ця справа досягне своєї мети, коли й ще хтось інший, а не лише сам автор, який перебуває наприкінці свого життєвого шляху, вважатиме за доречне розвивати її подібним чином.
10
Передмова до другого видання
Передмову до першого видання я помістив перед цією передмовою. Річ у тім, що перша передмова вказує на наукові та політичні обставини, за яких у часи Першої світової війни (і внаслідок викликаних нею потрясінь) виникло Чисте Правознавство. У тій передмові говориться також про відгук, який Чисте Правознавство отримало в тогочасній літературі. У цьому відношенні становище не надто змінилося й після Другої світової війни та її політичних наслідків. Як до війни, так і опісля, об’єктивне правознавство, що описує лише свій предмет, наштовхується на впертий опір усіх тих, хто, ігноруючи межі науки та політики, приписує праву певний зміст, а саме — вносить до нього характеристики «справедливого права», а заодно створює й мірило, аби за його допомогою визначити параметри позитивного права. Мова, зокрема, йде про відроджувану заново метафізику вчення про природне право, яке з таких позицій і бореться проти правового позитивізму.
Оскільки проблема справедливості як ціннісне питання перебуває поза межами правової теорії (що, своєю чергою, обмежена аналізом позитивного права як правової реальності), а також через те, що ця проблема має для правової політики вирішальне значення, у додатку я спробував поглянути на неї
— і особливо на вчення про природне право — з наукової точки зору.
ГАНС КЕЛЬЗЕН
Берклі (Каліфорнія), квітень 1960 року
І. ПРАВО І ПРИРОДА
1. «Чистота»
Чисте Правознавство (Reine Rechtslehre) — це теорія позитивного права, абсолютно позитивного права, а не спеціального правового порядку (Rechtsordnung). Це загальне вчення про право й ніяке не тлумачення державних чи міжнародних правових норм. Але воно ще й породжує теорію інтерпретації (Theorie der Interpretation).
Чисте Правознавство як теорія зорієнтоване виключно на свій предмет. Воно намагається відповісти на питання, що таке право і як воно здійснюється, а не на питання, яким воно повинно бути чи як його потрібно створити. Чисте Правознавство є правовою наукою, а не правовою політикою.
Коли воно само себе визначає як «чисте» вчення про право, тим самим воно має на меті утвердити пізнання, спрямоване с£ме на право, а також ще й тому, що з цього пізнання Чисте Правознавство хотіло б вилучити все, що не належить до предмета, точно визначеного як право. Себто чиста теорія права має на меті звільнити правознавство від усіх сторонніх елементів, що й є основним принципом її методу. Це видається самоочевидним. Однак, коли простежити, як розвивалося традиційне правознавство протягом XIX та XX сторіч, очевидним стає, як далеко стоїть воно від вимог чистоти науки. В абсолютно некритичний спосіб юриспруденцію поєднували з психологією та соціологією, з етикою та політичною теорією. Ті, хто це робив, могли посилатися на те, що ці науки вивчають предмети, які, поза всяким сумнівом, тісно співвідносяться з правом. І якщо Чисте Правознавство хоче відділити ці дисципліни від права, то це не тому, ніби воно ігнорує чи навіть заперечує такий зв’язок, а тому, що хоче уникнути методичного синкретизму, який вносить невизначеність у сутність правознавства, розмиваючи його межі, встановлені самою природою його предмета.
12
Право і природа
2. Акт і його правове значення
Якщо виходити з розрізнення між природничими та суспільними науками і, водночас, із різниці між природою та суспільством як відмінних один від одного предметів цих наук, то насамперед виникає питання, якою наукою є правознавство: природничою чи суспільною, а також, яким, за своїм характером, є право: природничим чи суспільним явищем? Проте не можна беззастережно протиставляти природу й суспільство, адже коли розуміти суспільство як реальне спільне життя людей, його можна уявляти і як частину нашого загального життя, і як складову частину природи. Таке протиставлення унеможливлюється і тим, що право — чи те, що зазвичай вважають за право, — принаймні певною своєю частиною має перебувати в царині природи, а отже, бути теж природничим за характером. Коли аналізувати, наприклад, якісь обставини справи (Tatbestande), що тлумачаться в рамках права чи певним чином пов'язані з цим правом (це може бути рішення парламенту, адміністративне розпорядження, судовий вирок, правочин, делікт), то в них можна розрізнити два елементи: один із них — акт (чи низка таких актів), що саморозгортається у часі й просторі, усвідомлюється нами і є зовнішнім вираженням людських стосунків; інший — правове значення цього акту, себто значення, якого акт набуває через свою належність до категорії права. Уявімо, що в залі перебуває багато людей. Вони спілкуються одне з одним, проголошують промови, хтось піднімає руку, хтось ні. Це все — зовнішнє вираження процесу. А його значення — прийняття закону, законотворчість. Юрист у всьому цьому цілком звично розрізняє законотворчий процес та його продукт — закон. Інший приклад. Зодягнена в суддівську мантію людина звертається з трибуни до того з присутніх, котрий стоїть перед нею. З правової точки зору цей зовнішній процес означає винесення вироку. Або ще випадок, коли комерсант пише комусь листа певного змісту, а адресат відповідає теж письмово за кожним пунктом отриманого листа. Це означає укладення угоди в законодавчих рамках. Коли ж хтось унаслідок учиненої дії спричинює смерть когось іншого, то в правовому відношенні це означає вбивство.
3. Суб’єктивна та об’єктивна суть акту. Його власне значення
Це правове значення акту, взятого у його зовнішньому вияві, не відразу впізнається, як те ми маємо у випадку сприйняття природних якостей предмета — його кольору, твердості чи ваги. Однак людина, що раціонально мислить та діє, надає своєму актові певного значення,
Норма
13
яке тим чи іншим чином виражається, а інші його розуміють. Це суб’єктивне значення може (але не мусить) збігатися з об’єктивним значенням, якого акт набуває в рамках права. Розгляньмо випадок, коли хтось дає письмове розпорядження стосовно власного майна на випадок своєї смерті. Суб’єктивним значенням цього акту є заповіт. Проте це значення не буде об’єктивним (якщо розглядати акт із правової точки зору), коли в документі допущено певну формальну помилку. Коли таємна організація, маючи за мету звільнити батьківщину від ворогів, засуджує на смертну кару того, кого вважає за зрадника, то те, що вона суб’єктивно вважає і називає смертним вироком і що доручає виконати довіреній особі, об’єктивно — в рамках правового поля — є не виконанням смертного вироку, а політичним убивством за вироком таємного судилища, хоча за зовнішніми ознаками справи цей акт нічим не відрізняється від виконання вироку. Акт — позаяк він утілюється ще й у вимовлених чи написаних словах — може навіть сам щось розповісти про своє правове значення. У цьому полягає своєрідність матеріалу юридичного характеру. Рослина не може нічого повідомити природознавцеві, який дає їй наукового визначення. Вона ж бо ніяк не намагається «пояснити» себе з наукової точкгі зору. Але акт, як аспект людської поведінки, цілком може містити в собі юридичне самовизначення, себто зміст того, що він означає з право- вогї точки зору. Люди, що зібралися й утворили парламент, можуть цілком чітко заявити, що ухвалюють закон; хтось може чітко визначити своє останнє волевиявлення як заповіт, дві особи можуть заявити, що укладають між собою правочин (Rechtsgeschaft). У процесі пізнання правової дії інколи можна натрапити на правове самовизначення матеріалу, яке випереджає тлумачення, що його покликаний дати правовий аналіз.
4. Норма
а) Норма як схема тлумачення
Зовнішні обставини справи за їхнім об’єктивним значенням можна кваліфікувати як акт права або не-права (Rechts- (oder Unrechts) Akt). У кожному випадку цей акт — оскільки він розгортається у часі та просторі й сприймається свідомістю як певна подія — є елементом природного процесу, а отже, підлягає причинно-наслідковим законам. Якщо ця подія відбувається сама по собі, як елемент природної системи, вона не є об’єктом специфічно юридичного пізнання і взагалі не належить до сфери права. Що робить ці обставини справи актом пра¬
14
Право і природа
ва або не-права, юридичним або не-юридичним актом, так це не їхнє фактове навантаження, не їхнє природниче буття — себто буття, що визначається причинно-наслідковими законами й належить до природної системи зв’язків, — а об’єктивний сенс, що пов’язаний з цим актом, його значення. Обставини справи, про які йде мова, набувають специфічного юридичного сенсу, притаманного лише їм правового значення завдяки нормі, яка охоплює ці обставини своїм змістом і надає їм цього правового значення. Як наслідок, дія може тлумачитися відповідно до норми, котра й виступає тут схемою аналізу. Іншими словами: вирок, який є юридичним (або не-юридичним) актом, що розгортається у часі та просторі, є результатом специфічного, а саме нормативного тлумачення. А коли вважати, що дія є природним явищем, то в цьому випадку матимемо лише певне причинно-наслідкове тлумачення, відмінне від нормативного. Норма, яка надає актові юридичного чи не-юридичного характеру, сама виробляється іншим юридичним актом, що, своєю чергою, отримує власне юридичне значення від іще іншої норми. Обставини справи можуть розглядатись як виконання смертного вироку, а не як убивство, — такий їх статус може не сприйматися почуттям, але набувають вони його внаслідок певного акту мислення після зіставлення зі статтями карного та карно-процесуального кодексів. Ми сприймаємо згадане вище листування як укладення правочину в правовому полі. Такий висновок випливає виключно з того факту, що ці обставини справи (Sachverhalt) підпадають під певні положення цивільного кодексу. Те, що документ не лише за своїм суб’єктивним, а й за об’єктивним значенням є юридично чинним заповітом, можливе завдяки тому, що цей документ відповідає умовам, згідно з якими законодавство визначає його як заповіт. Те, що певне зібрання людей є засіданням парламенту, а наслідком їхньої діяльності стає прийняття зобов’язливого закону (іншими словами: те, що цей процес має саме таке значення), свідчить, що всі ці обставини справи відповідають конституційним нормам. Це означає, що зміст фактичної події збігається зі змістом норми, яка вважається чинною.
б) Норма і її вироблення
Саме на норми, які мають юридичний характер і впливають на певні обставини справи, надаючи їм статусу юридичних (або не-юри- дичних) подій, і спрямоване юридичне пізнання. Річ у тім, що право, яке є предметом цього пізнання, — це нормативне впорядкування людської поведінки, себто система норм, що регулюють людську поведінку. «Норма» — це те, що має бути чи статися — з акцентом на
Норма
15
тому, що людина має поводитися у визначений спосіб. Це те значення, яке мають певні дії людини, цілеспрямовано зорієнтовані на поведінку інших людей. Дії тоді є цілеспрямовано зорієнтованими на поведінку інших людей, коли — залежно від свого значення — вимагають цієї поведінки чи скеровують її. Ці дії також можуть дозволяти поведінку й, зокрема, дають право іншій людині поводитись саме так, а не інакше, себто іншій людині надаються певні повноваження (Macht) — насамперед повноваження самій встановлювати норми. У такому розумінні ці дії є вольовими актами (Willensakte). Коли людина через якусь дію виявляє свою волю і ця воля спрямована на те, щоб інша людина поводилася певним чином, коли ця дія є повелінням (gebietet), дозволом (erlaubt) чи наділенням повноваженнями (ermachtigt), то значення цієї дії полягатиме не в тому, що інша людина буде так поводитись, а в тому, що вона так поводитися повинна. Той, хто велить чи вповноважує, — воліє, хоче цієї поведінки (will); той, на кого повеління спрямоване чи хто отримує дозвіл або повноваження, — повинен (soli) поводитись саме так. Причому слово «повинен» уживається в ширшому, ніж звичайно, значенні. У звичайному слововжитку повеління корелює з виразом «бути повинним» («Sollen»), дозвіл — зі словом «сміти» («Diirfen»), повноваження — зі словом «могти» («Коппеп»). У цьому випадку виразом «бути повинним» позначається нормативне значення дії, цілеспрямовано зорієнтованої на поведінку інших людей. У виразі «бути повинним» містяться також значення слів «сміти» і «могти». Адже норма може не тільки веліти, а й дозволяти і, насамперед, уповноважувати. Коли людина, якій було велено чи дозволено поводитися певним чином — або ж коли вона уповноважена так поводитись — забажає поцікавитися основою веління, дозволу чи вповноваження (а не просто причиною, чому велено, дозволено чи наділено повноваженням), вона може тільки запитати: чому мені слід так поводитися (у звичайному слововжитку запитання буде сформульовано ще й як «чому я смію...?», «чому я можу...?»). «Норма» — це значення дії, яке встановлює, як слід поводитися, дає дозвіл — і насамперед уповноваження — на таку поведінку. При цьому слід пам’ятати, що норма як специфічне значення дії, цілеспрямовано зорієнтованої на поведінку інших, є чимось трохи іншим, ніж вольова дія, значенням якої вона є. Річ у тім, що норма — це «повинність» (еіп Sollen). Вольова дія, значенням якої є норма, — це буття. Тому обставини справи, які супроводжують подібну дію, мають бути описані так: хтось один хоче, щоб інший поводився певним чином. Перша частина стосується буття, буттєвої фактичності вольової дії, а друга — повинності, норми як значення дії. Тому супровідне висловлювання: «Особа повинна...» не точно (як про це неодноразово сказано) відповідає си¬
16
Право і природа
туації. Воно означає не що інше, як «Котрась інша особа хоче...». Себто, висловлювання повинності можна звести до висловлювання якогось певного буття (eines Seins).
Різницю між буттям та повинністю годі витлумачити дохідливіше. Вона безпосередньо дана нашій свідомості*. Ніхто ж не зможе заперечити того, що висловлювання «щось є» (себто висловлювання, за допомогою якого описується певний факт буття) суттєво відрізняється від висловлювання «щось повинно бути» (себто висловлювання, за допомогою якого описується норма). Не викличе заперечень і твердження, що з постулату «щось є» не випливає «щось повинно бути», так само, як і з «щось повинно бути» не випливає «щось є»**.
Цей дуалізм буття й повинності все-таки не означає, нібито буття і повинність безвідносні одне щодо одного. Кажуть, що певне буття може відповідати певній повинності, себто щось може бути таким, яким воно повинно бути. А ще кажуть, що повинність «зорієнтована» на певне буття: щось повинно «бути». Вираз «певне буття відповідає певній повинності» не зовсім коректний, тому що не ось це буття відповідає ось цій повинності, а «щось», яке один раз «є», відповідає тому «щось», яке іншого разу «повинно бути» й що образно може бути означене як зміст буття або зміст повинності. Це можна сформулювати ще й так: кажуть, що певне «щось» — особливо певна поведінка
— може мати якість «бути» або якість «повинно бути». В обох висловлюваннях: «двері зачинені» та «двері повинні бути зачинені» — момент зачинення дверей одного разу подається як буття, а другого разу
— як повинність. Буттєва (seiende) поведінка й поведінка повиннісна (gesollte) не тотожні одна одній. Але вони схожі за тією обставиною (модусом), що одне з них буттєве, а друге — повиннісне. На основі цього поведінку, що в одній нормі оформляється як повинність, слід відрізняти від реально буттєвої поведінки, що співвідноситься з нею. Але поведінку, встановлювану нормою як зміст норми, як повиннісну
* Для поняття повинності справедливим є те, що сказав Джордж Едвард Мур про поняття «добрий» у праці Principia Ethica (George Edward Moore, Cambridge) 1922, c. 7 і далі: «добрий» — це таке ж просте поняття, як і поняття «жовтий». Просте поняття не має словникового визначення і — що в принципі те ж саме — не підлягає аналізові. Для уникнення непорозуміння наголосимо, що наше твердження про те, що усвідомлення різниці між буттям та повинністю дано нашій свідомості безпосередньо, зовсім не означає, ніби суть повинності (себто що потрібно робити і що, з цієї причини, є «добрим») можна осягнути завдяки якійсь особливій духовній здатності, котра начебто г якимось особливим «зором» для розрізнення доброго та лихого (nop. Karl Menger «Moral, Wille und Weltgestaltung, Grundlegung zur Logik der Sitten, Wien, 1934, S.28). Зміст повинності, себто те, що диктується позитивним моральним і правовим порядком, визначається вольовими діями й розпізнається завдяки такому визначенню.
** Артур Прайор (Arthur N. Prior «Logic and the Basis of Ethics, Oxford, 1944, S. 18) висловлює цю думку таким чином: «неможливо зробити етичний умовивід, якщо виходити з цілковито не-етичних засновків».
Норма
17
поведінку, можна порівнювати з буттєвою поведінкою і, відповідно до цього, визначати, відповідає чи не відповідає вона нормі, себто змістові норми. Повиннісна поведінка, що виступає як зміст норми, не може бути, однак, буттєвою поведінкою, яка відповідає цій нормі.
Звісно, і цю поведінку, яка відповідає нормі, себто буттєву поведінку, називають також повиннісною поведінкою. При цьому вважають, що поведінка «є» такою, якою вона «повинна» бути. Вираз «повиннісна поведінка» двозначний. Він. може позначати поведінку, що повинна бути і входити в норму як її зміст — навіть якщо вона не є буттєвою, а також поведінку, що є реально буттєвою і відповідає змістові норми. Коли говорять, що повинність «спрямована» на буття, а норма — на буттєву поведінку, то мають на увазі буттєву поведінку, яка відповідає змістові норми, а також — зміст буття, котрий наближається до повинності, та буттєву поведінку, яка наближається до по- виннісної поведінки, що міститься в нормі. Однак, через різницю в модусі, буття в одному випадку та повинність у другому не є тотожними.
Дії, значенням яких є норма, можуть реалізовуватися різним чином. Наприклад, за допомогою жесту. Одним порухом руки регулювальник наказує перехожим стояти, іншим — продовжувати рухатися. Або ще за допомогою світлових символів: червоне світло означає наказ водієві зупинитися, зелене — продовжувати рух. За допомогою вимовлених чи написаних слів наказ можна подати через граматичний наказовий спосіб («Мовчи!»). Те ж саме можна висловити і через розповідне речення: «Я наказую тобі мовчати». У такій формі можна дати дозвіл чи наділити повноваженням. Це висловлювання про дію, значенням якої є наказ, дозвіл чи повноваження, проте значенням цих речень є висловлювання не про факт буття, а про норму повинності, себто про наказ, дозвіл, повноваження. Карний закон може містити в собі речення: «Крадіжка карається ув’язненням». Значенням цього речення не є, як це може здатися, висловлювання про факт події. Його значенням є норма: наказ чи повноваження покарати злочин (крадіжку) ув’язненням. Процес законотворення — це низка дій, які у своїй сукупності мають значення норм. Коли кажуть, що за допомогою однієї зі згаданих вище дій або ж у результаті законотворчого процесу* «виробляється» («створюється») чи «встанов¬
* Я не можу беззастережно дотримуватися точки зору, яку захищав раніше і яка полягає в тому, що процес голосування, коли рішення приймається більшістю голосів і в результаті якого закон набуває чинності, не обов’язково повинен бути вольовою дією, оскільки багато з тих, хто голосує, не знають або недостатньо знають зміст закону, за який вони голосують. Адже зміст бажання має усвідомлюватися тим, хто «бажає». Коли парламентарій голосує за законопроект, змісту якого він не знає, змістом бажання виступає повноваження. Хто голосує, той хоче, бажає, щоб те, що міститься в законопроекті й за що він голосує, стало законом.
18
Право і природа
люється» норма, то це буде лиш образне висловлювання, яке означає, що суттю чи значенням дії або дій, які супроводжують законотворчий процес, є норма. Але суб’єктивне значення слід відрізняти від об’єктивного. «Повинність» — це суб’єктивне значення кожної вольової дії, яку одна людина свідомо спрямовує на іншу. Однак не кожна така дія об’єктивізує це значення. Лиш об’єктивне значення повинності робить цю повинність нормою. Те, що повинність набула об’єктивного значення, підтверджується тим, що поведінка, на яку свідомо спрямовано дію, має характер повинності не лише з точки зору індивіда, який запроваджує цю дію, а й з точки зору третього — безстороннього — індивіда. Повинність є об’єктивною також тоді, коли воління (Wollen), суб’єктивним значенням якого є повинність, фактично перестало існувати (адже разом з волею зникає не лише суть дії, а й повинність), коли повинність продовжує «бути чинною» («gilt»), після того як перестає функціонувати «воління». Так, повинність є чинною й тоді, коли індивід (чия поведінка, відповідно до суб’єктивного значення вольової дії, є повинністю) зовсім нічого не знає про цю дію та її значення, коли вважається, що індивід зобов’язаний чи має право поводитися відповідно до повинності. Тоді повинність є «об’єктивною» повинністю, «чинною» («geltende») нормою, яка є зобов’язливою стосовно того, на кого вона спрямована. Тоді маємо випадок, коли вольовій дії, суб’єктивним значенням якої є повинність, через норму надається це об’єктивне значення, якщо ця дія завдяки нормі стає уповноваженням. Тому вважається, що норма «підвищується» в ранзі. Наказ гангстера дати йому певну суму грошей має те саме суб’єктивне значення, що й наказ податківця, і полягає воно в тому, що індивід, якому віддано наказ, мусить віддати певну суму грошей. Проте лише наказ податківця, а не наказ гангстера, має значення чинної норми, обов’язкової для того, кому наказують. Лише перша дія, а не друга, є нормативним актом. Причина цього та, що податківець діє на основі уповноваження, наданого податковим законом, тимчасом як в основі дії гангстера немає норми, яка б його уповноважувала*.
* Пор. нижче с. 52. Ернст Маллі (Ernst Mally «Grundgesetze des Sollens, Elemente der Logik des Willens». Graz, 1926) характеризує повинність як значення хотіння, воління с. 10. Те, що в нашій праці становить різницю між повинністю вольової дії, взятої в суб’єктивному значенні, й такою ж повинністю, взятою в об’єктивному значенні, для Маллі є різницею між повинністю і «фактичною» повинністю. «Фактичну» повинність, за Маллі, маємо тоді, коли запроваджуємо поняття «надання права». Згідно з ним, коли ми кажемо, що щось повинно статися, це ще не означає, «ніби щось фактично повинно статися. А в цьому й полягає суть надання права. Вимога, якій надано право — серед іншого й вимога, взята в суб’єктивному значенні, — співвідноситься, очевидно, з повинністю вже хоча б тому, що це вимога. Реально їй може бути надано пра¬
Норма
19
Законодавчий акт, який суб’єктивно має значення повинності, має це значення також об’єктивно, себто має значення чинної норми. Цей випадок можливий тому, що основний закон надає законодавчому актові об’єктивного значення. Конституційний акт має не тільки суб’єктивне, а й об’єктивне нормативне значення, якщо встановлює, що поводитися слід так, як того вимагає укладач основного закону. Якщо людина, котра потрапила в біду, вимагає від іншої, щоб та надала їй допомогу, то таке надання допомоги є суб’єктивним значенням її вимоги. Але норму, яка діє об’єктивно та зобов’язує когось іншого, матимемо у цьому випадку тоді, коли чинною є норма любові до ближнього, впроваджена ще, мабуть, якимось засновником релігії. Ця норма вважається об’єктивно зобов’язливою тільки тоді, коли встановлюється, що слід поводитися так, як заповів засновник релігії. Таку передумову, що є основою об’єктивної чинності, ми називаємо засад- ничою нормою (Grundnorm)*.
Отже, маємо не буттєвий факт вольової дії, спрямованої на певну поведінку інших людей, а навпаки, лише повиннісну норму, з якої випливає чинність норми (в об’єкгивному своєму значенні), аби ті інші люди поводилися відповідно до суб’єктивного значення вольової дії.
Норми, за допомогою яких поведінка визначається такою, що належить до категорії повинності, можуть запроваджуватись актами, які конституюють обставини звичаю (Tatbestand der Gewohnheit). Коли люди, які живуть разом в одному суспільстві, протягом певного часу поводитимуться певним однаковим чином у певних однакових умовах, то і в окремого індивіда виникає воління поводитися так, як зазвичай поводяться члени суспільства. Суб’єктивне значення актів, що конституюють обставини звичаю, спочатку не є повинністю. Лише коли ці акти успішно проіснують певний час, в окремого індивіда виникає уявлення, що й він повинен поводитися так, як зазвичай поводяться інші члени суспільства. А ще індивід формує таке своє воління, аби й інші члени суспільства поводились саме так. Коли ж котрийсь член суспільства поводитиметься не так, як звикли поводитися всі члени суспільства, його поведінка не схвалюватиметься, відкидатиметься іншими, тому що він поводитиметься не так, як воліють поводитися
во лише тоді, коли повинність фактично існує... Існують (принаймні) якісь обставини справи, які обов’язково повинні відбутися» с.18. Те, що я кажу про повинність як про об’єктивне значення дії, для Маллі є «фактичною» повинністю. Проте це словосполучення містить у собі суперечність, коли під «фактом» розуміти щось буттєве. Якщо «об’єктивну» чинність норми розуміти лише так, як про це говориться у наведеному вище тексті, тоді несправедливим є зауваження Альфа Роса (Alf Ross, «Imperatives and Logic», Philosophy of Science, Vol. II, 1944, S. 36): «Місце віри в об’єктивну законність — на смітнику релігійно-моральної метафізики».
* Пор. нижче с. 215 і далі.
20
Право і природа
інші. Саме таким чином обставини звичаю стають колективною волею, суб’єктивним значенням якої є повинність. Але суб’єктивне значення актів, що впроваджують звичай, може лише тоді тлумачитись як об’єктивно чинна норма, коли звичай встановлюється за допомогою вищої норми як нормотворчої обставини. Оскільки обставини звичаю впроваджуються через акти людської поведінки, то й норми, вироблені за допомогою звичаю, також установлюються через акти людської поведінки, а отже, й набувають — як норми, що є суб’єктивним значенням законотворчих актів — статусу встановлених (gesetzte), себто позитивних норм. Через звичай можуть вироблятись як моральні, так і правові норми. Правові норми — це норми, вироблені через звичай за умов, коли основний закон суспільства встановлює, що якийсь чітко визначений звичай є основою для встановлення правової норми.
Насамкінець зауважмо, що норма може бути не лише значенням вольового акту. Як смисловий зміст вона може бути частиною змісту акту мислення. Норму можна не лише хотіти, воліти — її можна просто усвідомлювати, без хотіння-воління. Тоді вона не є встановленою, не є позитивною нормою. Себто норма не обов’язково повинна бути встановленою — вона може просто існувати як передумова в акті людського мислення*.
в) Чинність норми та сфера її чинності
Словом «чинність» («Geltung») ми позначаємо специфічне існування норми. Коли ми описуємо суть чи значення акту, який встановлює норму, ми говоримо, що людська поведінка регулюється за допомогою цього акту: з метою цього регулювання ми віддаємо накази, розпорядження, забороняємо, дозволяємо, уповноважуємо. Коли ми — як запропоновано вище — вживемо вираз «бути повинним» у значенні, що охоплює всі ці значення з урегулювання, то цим самим і визначимо чинність норми. Ми просто скажемо: щось повинно або не повинно бути, щось повинно або не повинно бути зроблено. Якщо специфічне існування норми розуміти як її «чинність», ми отримаємо особливий спосіб, яким дається ця норма — на відміну від буття природних фактів. «Існування» («Existenz») такої чи такої позитивної норми, її чинність, відрізняється від існування вольового акту, об’єктивною суттю якого вона є. Норма може бути чинною, коли вже й вольового акту, суттю якого вона є, більш не існує. Так, норма набуває чинності, коли цей вольовий акт припиняє своє існування. Індивід, який своїм актом,
* Пор. нижче с. 34
Норма
21
свідомо спрямованим на поведінку інших, створив правову норму, не повинен продовжувати бажати цієї поведінки, аби чинною лишилася норма, яка є суттю його акту. Коли люди, які утворюють законодавчий орган, ухвалили закон, що унормовує певні питання, і в такий спосіб надали йому чинності, тоді вони, аби прийняти рішення стосовно унормування, спрямовують свій погляд на інші обставини. Закони, яким надано чинності, продовжують бути чинними й після смерті цих людей — коли ці останні уже взагалі нічого не можуть бажати. Буде неправильним характеризувати норму взагалі й правову норму зокрема як «волю» чи «наказ» законодавця або держави — якщо під термінами «воля» та «наказ» розуміти психічний вольовий акт*.
Оскільки чинність норми є повинністю, а не буттям, чинність норми слід також відрізняти від її дієвості (Wirksamkeit), що є буттєвим фактом (Seinstatsache). Дієвість означає фактичне застосування і реалізацію норми — себто, що фактично реалізується людська поведінка, яка цій нормі відповідає. Те, що норма є чинною, означає дещо інше, ніж те, що вона фактично застосовується та реалізується — навіть коли між чинністю та дієвістю існує певний зв’язок. Правова норма лише тоді вважається об’єктивно чинною, коли людська поведінка, яку вона регулює, фактично відповідає їй — хоча б до певної міри. Норма, яка ніде й ніколи не застосовується і не реалізується (себто норма, про яку зазвичай кажуть, що вона до певної міри не є дієвою), не розглядається як чинна. Мінімум так званої дієвості є умовою чинності норми. Хоча слід враховувати і можливість поведінки, яка не відповідає нормі. Норма, котра б рекомендувала, що повинно відбутися те, про що відомо заздалегідь і що з необхідністю повинно відбуватися завжди та всюди з огляду на природний закон, була б такою ж безглуздою, як і норма, котра б рекомендувала, що повинно відбутися те, про що відомо заздалегідь, що таке — з огляду на природний закон — взагалі не може відбутися. Чинність і дієвість правової норми також не збігаються у часі. Правова норма набуває чинності ще до того, як стає дієвою, себто до того, як вона виконується та застосовується. Суд, що застосовує закон у котромусь конкретному випадку безпосередньо після того, як цей закон видано (а отже, він не міг ще стати дієвим), застосовує чинну правову норму. Але правова норма вже не розглядатиметься як чинна, якщо вона тривалий час лишається недієвою. Дієвість є в цьому відношенні умовою для чинності, оскільки вона має
* Пор. «General Theory of the Law and State» («Загальна теорія права та держави»), с. 29 і далі. Якщо розуміти норму як суть вольового акту (як вона тлумачиться і в цьому тексті), то виграє в плані ясності й подана в цій праці ідея, що чинність норми не є психологічним фактом, а отже не є і наказом (наказом як психічним вольовим актом), і що чинність норми слід відрізняти від її дієвості.
22
Право і природа
сприяти встановленню правової норми, аби ця норма не втратила чинності. При цьому слід мати на увазі, що під дієвістю правової норми (правова норма умовою певної поведінки виводить санкцію, до якої вдаються внаслідок цієї поведінки, й таким чином кваліфікує пов’язану з нею поведінку як делікт) слід розуміти не тільки той факт, що ця норма застосовується правовими органами, зокрема судами (а отже, санкція в кожному конкретному випадку проголошується і застосовується), а й той факт, що цієї норми дотримуються суб’єкти, які належать до сфери дії цього правового порядку. А це означає, що виникає поведінка, через яку намагаються уникнути санкції. Оскільки встановлення санкцій має на меті не допустити поведінки, яку обумовлює санкція, — себто не допустити скоєння злочину (превентивна дія), ідеальний випадок чинності правової норми маємо тоді, коли правова норма взагалі не застосовуватиметься. Бо вже саме уявлення про санкції, до яких удаються в разі скоєння делікту, викликає в суб’єктів, що належать до ось цього правового порядку, мотивацію уникати делікту. Тоді дієвість правової норми обмежується її виконанням. Проте виконання правової норми можна досягти, застосовуючи й інші мотивації — так, щоб дієвість виникала не власне через подання правової норми, а через подання норми релігійної або моральної. Пізніше ще йтиметься про значущий зв’язок між чинністю і так званою дієвістю правової норми*.
Якщо під твердженням: «норма стосується певної поведінки», — розуміти поведінку, яка формує зміст норми, то норма стосуватиметься також інших обставин, відмінних від людської поведінки. Проте вона стосуватиметься їх до тієї міри, до якої ці обставини зумовлюють людську поведінку або виявляються через неї. Правова норма може визначати, що у випадку природної катастрофи ті, хто безпосередньо не постраждав від неї, зобов’язані по змозі надавати допомогу тим, хто постраждав. Коли правова норма визначає смертну кару за вбивство, то обставини цього протиправного вчинку — так само, як і його наслідки,
— зводяться не лише до певної (а саме спрямованої на смерть іншої людини) поведінки, але полягають і в специфічній дії, в якій ця по¬
* Пор. нижче с. 235 і далі. Робити висновок, що чинність та дієвість є тотожними, на підставі того, що дійсною є лиш одна дієва — до певної міри — норма, буде такою ж логічною помилкою, яку роблять, коли з твердження, ніби «радість», і тільки «радість», є «добре», роблять висновок про тотожність добра та радості. Мур у цитованій вище праці с.10 називає цю логічну помилку «натуралістичною». Він говорить: «Може бути справедливим твердження, що всі речі, які є добрими, є також іще якимись іншими (наприклад, приємними)... Але дуже багато філософів вважали, що, коли вони називали ті інші якості, вони фактично визначали поняття добра. Вважалося, що ці властивості були не чим «іншим», як «добром» — абсолютно й незаперечно. Цю точку зору я пропоную називати «натуралістичною помилкою».
Норма
23
ведінка виявляється. А виявляється вона у смерті іншої людини, й ця смерть — якщо її розглядати з точки зору фізіології — не є процесом, здійснюваним людиною. Оскільки людська поведінка, включно з її умовами й способом реалізації, здійснюється в просторі й часі, то простір (так само, як і час) має обов’язково бути частиною змісту норми. Чинність норм, що регулюють людську поведінку взагалі, й чинність правових норм зокрема — це процес, що відбувається у про- сторово-часових рамках, якщо ці норми мають своїм змістом саме цей процес. Коли ми говоримо, що норма є чинною, то завжди маємо на увазі, що вона є чинною для певного простору і для певного часу, себто, що вона стосується поведінки, яка могла відбуватися «десь» і «колись» (навіть і в тому випадку, коли вона, можливо, й не реалізується).
Зв’язок норми з простором та часом є просторовою й часовою сферою чинності (Geltungsbereich) норми. Ця сфера чинності може бути як обмеженою, так і необмеженою. Норма може бути чинною лише для визначеного простору (себто для такого простору, що визначається нею або іншою, вищою за рангом нормою) та для визначеного часу — себто може регулювати лише процеси в рамках визначених простору й часу. Однак вона може, відповідно до свого значення, бути чинною всюди й завжди, себто стосуватися процесів, які можуть відбуватися де завгодно й коли завгодно. У цьому й полягає суть норми, якщо тільки вона не містить жодних особливих застережень стосовно простору та часу і якщо жодна інша, вища за рангом норма не обмежує її просторової та часової сфери чинності. Не те, що вона тоді чинна поза простором та часом: просто її дієвість стосується тоді не якогось певного простору й не якогось певного часу. Тоді її просторо- во-часова сфера чинності є необмеженою. Сфера чинності норми є складником її змісту, а цей зміст може, як ми в цьому ще переконаємося, визначатися до певної міри іншою, вищою нормою*.
Якщо вести мову про аспект часової чинності позитивної норми, то слід розрізняти час перед установленням норми та час після її встановлення. Взагалі норми стосуються лише майбутньої поведінки, хоча можуть стосуватись і минулого. Так, правова норма, яка ставить примусову дію в залежність від певної поведінки й визначає цю дію як санкцію, може зазначати, що людина повинна зазнати покарання, якщо вона припустилася певної поведінки не після встановлення норми, а ще до неї. В такому випадку її дія кваліфікується як злочин (делікт)**.
Тоді кажуть, що норма має зворотну дію. Але і в випадку, коли правова норма визначає примусову дію як обов’язковий наслідок, право¬
* Пор. нижче с. 248 і далі.
** Пор. crop. 131 і далі.
24
Право і природа
ва норма може стосуватися не лише майбутнього, а й минулого. Вона може не тільки визначати, що за певних запроваджуваних нею умов у майбутньому повинна виконуватися примусова дія, але й встановлювати, що примусова дія, яка фактично виконувалась у минулому (хоч і не мала характеру обов’язковості, себто не виступала як санкція), повинна була виконуватись і в минулому, так що відтоді вона має характер обов’язковості й виступає як санкція. Таким чином, наприклад у нацистській Німеччині виконувалися певні примусові дії, і на той час із правової точки зору вони були вбивствами. Однак через зворотну дію закону їх легітимовано, а поведінку, яка зумовлювала такі примусові дії, кваліфіковано як злочин. Через зворотну дію правова норма може скасувати чинність іншої правової норми, запровадженої до її прийняття. В результаті цього скасування обставини справи, що викликаються людською поведінкою, заднім числом позбавляються характеру злочину, а вже здійснені примусові дії, які за попередньою нормою вважались санкціями, не кваліфікуються як покарання чи виконання вироку. Застосовуючи принцип зворотної дії, можна, наприклад, за допомогою закону, прийнятого революційним урядом, скасувати прийнятий попереднім урядом закон, за яким певні дії прибічників цієї революційної партії карались як політичний злочин. Звичайно, події, що відбулася, не можна надати статусу такої, яка не відбулася. Але нормативне тлумачення колишньої події може бути змінене постфактум на новій нормативній основі, що встановлюється після події, яку слід тлумачити.
Поряд із просторовою та часовою сферою чинності норми можна розрізняти також особистісну й речову (матеріальну) сферу. Оскільки нормативно регульована поведінка — це людська поведінка, у кожній унормованій поведінці слід бачити особистісний і матеріальний елемент — людину, яка повинна поводитися певним чином, та способи цього поводження. Обидва елементи нерозривно пов’язані один з одним. При цьому слід мати на увазі, що норма охоплює не безпосередньо людину, яка поводиться згідно з нормою, а в кожному разі лише певну поведінку людини. Особистісна сфера чинності стосується осо- бистісного елемента, який визначається нормою. Ця сфера чинності може також бути обмеженою й необмеженою. Моральний порядок може виступати з вимогою поширення норми на всіх людей, себто встановлювати, що поведінка, яка унормовується цим порядком, є нормою поведінки для кожної людини, а не для певної групи людей. У звичайному слововжитку ми говоримо, що цей порядок стосується всіх людей. Встановлювана нормами державного правового порядку поведінка — це поведінка людей, які живуть у межах держави, або ж — якщо живуть деінде — є громадянами цієї держави. У такому випадку
Норма
25
говорять, що державний правовий порядок регулює лише поведінку людей, визначених саме таким чином. Лише ці люди підлягають державному правовому порядкові, себто особистісна сфера чинності обмежена цими людьми. Ми можемо говорити й про речову (матеріальну) сферу, оскільки маємо на увазі різні напрями унормовуваної людської поведінки: поведінки у господарській, релігійній, політичній сферах тощо. Про норму, що визначає господарську поведінку людей, кажуть, що вона регулює господарство, про норму, яка визначає релігійну поведінку, — що вона регулює релігійне життя, і т. ін. Ми говоримо про різні об’єкти регулювання, маючи при цьому на увазі різні напрями поведінки, які встановлюються нормами. Що норми постійно впорядковують, так це людську поведінку. Лише людська поведінка може врегульовуватися нормами. Інші обставини справи — відмінні від людської поведінки — можуть бути предметом нормативного врегулювання тільки у зв’язку з людською поведінкою. Як ми вже зауважували, це відбувається тільки тоді, коли обставини обумовлюють людську поведінку або випливають із неї. Поняття речової сфери чинності може знайти застосування в тому випадку, коли який-небуць загальний правовий порядок (наприклад, у випадку федеральної держави) розчленовується на кілька правових порядків, сфери чинності яких відмежовуються один від одного залежно від об’єктів, які вони врегульовують. Це спостерігаємо тоді, коли, наприклад, правові порядки держав — членів федерального утворення — можуть врегульовувати лише певні, перелічені в конституції об’єкти, або, як ми звикли висловлюватись, коли врегулювання цих об’єктів є компетенцією держав — членів федерації. Урегулювання ж усіх інших об’єктів залишається, проте, у сфері дії правового порядку федеральної держави (цей правовий порядок є також лише частковим правопорядком) або, іншими словами, підпадає під компетенцію федеральної держави. Однак речова сфера чинності загального правового порядку є завжди необмеженою до тієї міри, до якої такий правопорядок, згідно зі своїм призначенням, може регулювати поведінку людей, що перебувають у сфері її дії.
г) Позитивне й негативне регулювання: розпорядження, наділення повноваженнями, дозвіл
Регульована нормативним порядком людська поведінка є або певного дією, яку цей порядок визначає, або недопущенням (Unterlassung) такої дії. Регулювання людської поведінки через нормативний порядок здійснюється позитивним і негативним способом. При позитивному способі людська поведінка регулюється через певний нормативний по¬
26
Право і природа
рядок, і полягає цей спосіб регулювання насамперед у тому, що комусь пропонується виконати певну дію або ж не виконувати її (коли пропонується невиконання дїї, ми кажемо, що дія забороняється). Коли людині пропонується поводитися в рамках об’єктивно чинної норми, це рівнозначно тому, що людина зобов’язана поводитись саме так. У той час як людина поводиться саме так, як пропонує норма, вона виконує свій обов’язок. Коли ж людина робить щось протилежне, вона цим самим порушує норму або, що одне й те саме, не виконує свого обов’язку. Людська поведінка регулюється позитивним способом також тоді, коли людина через нормативний порядок отримує повноваження здійснювати певні унормовувані дії — особливо це стосується вироблення норм (якщо цей порядок регулює їх вироблення) або сприяння виробленню норм. Позитивний спосіб регулювання маємо і в тому випадку, коли встановлюваний завдяки примусовим діям правовий порядок уповноважує людину підпорядковувати ці примусові дії умовам, які визначає правовий порядок; коли норма дозволяє людині чинити певну дію, що в іншому випадку забороняється (саме ця норма обмежує сферу чинності тієї норми, яка забороняє дію); також у тому випадку, якщо норма взагалі забороняє насильницьку дію однієї людини стосовно іншої, але спеціально встановлена норма дозволяє таку дію у випадку самооборони. Людина застосовує норму, коли діє так, як її на це уповноважує норма, або коли вона поводиться так, як дозволяє норма позитивного регулювання. Суддя, уповноважений законом (а закон — це загальна норма) ухвалювати рішення стосовно конкретних випадків, застосовує цей закон до котрогось окремого випадку шляхом прийняття такого рішення, яке представляє індивідуальну норму. У свою чергу, каральний орган, уповноважений суддівським рішенням накласти відповідне покарання, застосовує індивідуальну норму суддівського рішення. У випадку самооборони застосовується насильницька дія, яку дозволяє і позитивно регулює норма. Застосування норми спостерігаємо й тоді, коли виголошується судження, яке встановлює, що людина поводиться так (чи не так), як це пропонує чи позитивно дозволяє норма, або що вона діє так (чи не так), як на це її вповноважує норма.
Коли взяти людську поведінку в її найширшому значенні, то, якщо її визначати в нормативному порядку як умову чи наслідок, вона може отримувати повноваження (ermachtigt) від цього порядку і в цьому розумінні її чинність регулюватиметься позитивно. Нормативний порядок регулює людську поведінку негативним способом тоді, коли ця поведінка не заборонена порядком, хоча її й не дозволено нормою, яка обмежує сферу чинності забороняючої норми. Отже, поведінка в цьому випадку дозволяється лише в негативному значенні. Таку цілкови¬
Норма
27
то негативну функцію дозволу слід відрізняти від позитивної функції, що властива позитивному актові. До позитивного характеру дозволу вдаються особливо тоді, коли відбувається обмеження норми, що забороняє певну поведінку. Ця норма дозволяє заборонену поведінку за тієї умови, що вона буде здійснюватись уповноваженим для цього громадським органом. Отже, негативна чи позитивна функція дозволу в основному пов’язана з наказом. Лише в межах нормативного порядку, який через наказ упроваджує певну людську поведінку, певна людська поведінка може бути дозволеною.
Слово «дозволяти» («erlauben») вживається також у значенні «наділяти правом», «надавати право» («berechtigen»). Якщо у стосунках між А та Б особі А наказано дозволяти певну поведінку з боку особи Б, то кажуть, що особі Б дозволено (себто надано право) поводитися таким чином. А коли особі А наказано робити щось для Б, то кажуть, що Б дозволено (себто, що Б надано право) отримати певну послугу від А. Тоді в першому випадку твердження «Б дозволено поводитися певним чином» рівнозначне твердженню «А наказано згоджуватися, щоб особа Б поводилася певним чином». А в другому випадку твердження «Б дозволено отримати певну послугу від А» рівнозначне твердженню «А наказано надавати певну послугу Б». «Дозволеність» поведінки Б є лише рефлексом, відбитком «стану наказу» стосовно поведінки А. Функція «дозволяти» нічим не відрізняється від функції «наказувати», властивої для нормативного порядку*.
д) Норма і цінність
Коли норма визначає певну поведінку як обов’язкову (себто таку, що здійснюється завдяки «наказу»), фактична поведінка може відповідати нормі або суперечити їй. Поведінка відповідає нормі, якщо вона є такою, якою повинна бути згідно з нормою; вона суперечить нормі, якщо не є такою, якою повинна бути згідно з нормою, адже в цьому випадку вона буде протилежністю такій поведінці, що відповідає нормі. Судження про те, що фактична поведінка є такою, якою вона повинна бути згідно з об’єктивно чинною нормою, є ціннісним судженням (Wert-Urteil), а саме, позитивним ціннісним судженням. Воно означає, що фактична поведінка є «хорошою». Су¬
* Що стосується функції «дозволяти» (у значенні «наділяти правом»), то раніше я відхилив доцільність розрізнення між правом, що «наказує», і правом, що «дозволяє» (англ. «imperative» та «permissive» law). Однак це розрізнення повинно зберігатися стосовно й інших значень слова «дозволяти» — особливо тоді, коли під словом «дозволяти» розуміють також «уповноважувати». Пор. нижче с. 57 і далі.
28
Право і природа
дження про те, що фактична поведінка не є такою, якою вона повинна бути згідно з чинною нормою (оскільки вона є протилежністю поведінці, яка відповідає нормі), є негативним ціннісним судженням. Таке судження означає, що поведінка є «нехорошою», «поганою». Об’єктивно чинна норма, що встановлює певну поведінку як обов’язкову, визначає ще й позитивну або негативну цінність (Wert). Поведінка, яка відповідає нормі, має позитивну, а поведінка, яка нормі суперечить — негативну цінність. Норма, що розглядається як об’єктивно чинна, функціонує як ціннісне мірило для фактичної поведінки. Ціннісні судження про те, що фактична поведінка відповідає нормі, яка вважається об’єктивно чинною (а значить, і «хорошою», себто повно-цінною), або суперечить такій нормі (а отже, є в цьому розумінні «нехорошою», «поганою», себто не-цінною), слід відрізняти від реальних суджень, що проголошуються безвідносно до норми, котра розглядається як об’єктивно чинна — а це врешті-решт означає, що ці судження проголошуються безвідносно і до засадничої норми, яка говорить, що дещо існує й характеризує те, як воно існує*.
Фактична поведінка, на яку спрямовується ціннісне судження, є предметом цієї оцінки і має позитивну та негативну цінність. Така поведінка є існуючий у часі та просторі факт буття (Seins-Faktum), частина реальності. Лише факт буття, коли його порівняти з нормою, може бути визначений як повно-цінний (wertvoll) або не-цінний (wer-
* Моріц Шлік, засновник філософської школи логічного позитивізму, говорить у своїй праці «Питання етики» (Moritz Schlick, Fragen der Ethik. Schriflen zur wis- senschaftlichen Weltauffassung, Bd 4, Wien, 1930, S. 11), що норма (а він має на увазі саме моральну норму) «є не чим іншим, як чистою передачею факту реальності: себто вона вказує лише на обставини, за яких певна дія, певне переконання чи певний характер визначаються як реально «хороші», себто оцінюються як моральні. Встановлення норм є не чим іншим, як запровадженням поняття «доброго», яким оперує етика. Тому судження, яке говорить, що поведінка відповідає нормі, є судженням, зорієнтованим на факти. Це неправильно, оскільки суть моральної оцінки (себто те судження, що поведінка є хорошою) — це ствердження не факту реальності (себто буття), а факту повинності. Якщо но^ма визначає обставини, за якими поведінка є хорошою, вона визначає не те, якою є фактично поведінка, а те, якою вона повинна бути. Норма не є поняттям чи, як каже Шлік, дефініцією. Поняття про якийсь об’єкт означає, що коли цьому об’єктові притаманні певні якості, об’єкт підпадає під це поняття, себто він є тим, що це поняття означає. Коли ж об’єкт цих якостей не має, він не підпадає під це поняття, себто не є тим, що це поняття означає. Поняття не говорить, що об’єкт повинен мати в своїй дефініції певні якості. Поняття хорошої поведінки означає, що це поведінка, яка відповідає нормі. Це поняття містить три елементи: «норму», «поведінку» та «відповідність» (як відношення між елементами «норма» та «поведінка»). Це поняття не говорить, що поведінка повинна відповідати нормі, а лише стверджує, що, коли вона цій нормі не відповідає, вона не підпадає під поняття хорошої поведінки, себто не є хорошою поведінкою. Суть «норми», яка разом з «поведінкою» та «відповідністю» є елементом поняття хорошої поведінки, полягає не в тому, що поведінка повинна відповідати нормі. Поведінка є хорошою не тому, що вона відповідає поняттю, а тому, що вона відповідає нормі. Поведінка може суперечити нормі, але не поняттю.
Норма
29
twidrig), може мати позитивну чи негативну цінність. Оцінку отримує саме реальність*.
Оскільки норми, що є основою для ціннісних суджень, встановлюються завдяки актам людської, а не надлюдської волі, то цінності, сформовані ними, є довільними. Завдяки іншим людським вольовим актам можуть вироблятися інші норми, які суперечитимуть першим і встановлюватимуть цінності, протилежні першим. Що є позитивним для одних норм, може виявитися негативним для інших. Отже, норми, що запроваджуються авторитетом людини, а не надлюдини, встановлюють лише відносні цінності. Це означає, що чинність такої норми, яка встановлює певну поведінку як обов’язкову, та цінність, що встановлюється цією нормою, не виключають можливості, що чинною виявиться норма, яка встановлює діаметрально інші поведінку та цінність як обов’язкові. Так, наприклад, норма, яка за будь-яких умов забороняє самогубство та обман, може бути так само чинною, як і норма, яка за певних умов дозволяє, а то й наказує вчиняти самогубство та обманювати. І жодним логічним способом не можна буде довести, що узаконеною може вважатися лиш одна з них.
Проте коли норма, яка встановлює цінність і пропонує певну поведінку, вважається такою, що походить від надлюдського авторитету
— від Бога чи від створеної Богом природи, — вона висуває вимогу, щоб була виключена можливість чинності тієї норми, яка встановлює протилежну за характером поведінку. Цінність, яка встановлюється такою нормою, називають абсолютною — на противагу цінності, яка встановлюється нормою, запроваджуваною вольовим актом людини. При науковому дослідженні цінностей розглядаються лише ті норми, які запроваджуються людськими вольовими актами, й ті цінності, які встановлюються цими нормами.
Якщо цінність встановлюється об’єктивно чинною нормою, то судження про те, що дещо реальне (фактична людська поведінка) є «хорошим» чи «поганим», експлікує узгодження чи неузгодження цього реального з об’єктивно чинною нормою: у першому випадку реальність повинна бути такою, якою вона є, у другому — реальність не повинна бути такою, якою вона є. Якщо цінність як повинність протиставлена реальності як буттю, то цінність та реальність — так само як і повинність та буття — розділяються на дві різні сфери**.
* Стосовно того питання, чи можна норми оцінювати через інші норми й, особливо, стосовно того, як можна характеризувати позитивне право в категоріях «справедливого» чи «несправедливого», пор. Додаток, с. 383 і далі.
** Альф Рос у праці «До питання про реалістичну юриспруденцію» («Towards а Realistic Jurisprudence», Copenhagen, 1946, S. 42 and further) заперечує проти відстоюваного мною дуалізму буття й повинності, реальності й цінності, фактів буття і норм
зо
Право і природа
Якщо вважати за ціннісне судження вислів про те, що людська поведінка відповідає чи суперечить котрій-небудь об’єктивно чинній нормі, то таке ціннісне судження слід відрізняти від норми, що установлює ту цінність. Як судження, ця оцінка, оскільки вона стосується норми якогось чинного порядку, може бути істинною чи неістинною. Судження, нібито згідно з християнською мораллю, правильно буде любити своїх друзів і ненавидіти ворогів, є неістинним, оскільки узаконена християнська мораль велить любити не лише своїх друзів, а й ворогів. Судження про те, що правомірно виносити злодієві смертний вирок, — неістинне судження, оскільки згідно з чинним правом злодій мусить бути покараний позбавленням волі, а не життя. На противагу цьому, норма не може бути ні істинною, ні неістинною, а лише чинною або не чинною.
Так званий суддівський «вирок» («Urteil») так само віддалений від судження (Urteil) в логічному значенні слова, як і закон, що вступає в силу з цією оцінкою. Це не що інше, як норма, а саме — індивідуальна норма, обмежена у своїй чинності рамками конкретного випадку — на відміну від загальної норми, яку називають «законом».
Від цінності, що встановлюється нормою, котра розглядається як
повинності. (Гуть заперечення в тому, ніби цей дуалізм — з його нормативним тлумаченням фактів — несумісний з оцінюванням реальності. «Якщо система норм хоч до якоїсь міри може бути цікавою для юриспруденції, юриспруденція повинна уміти по- справжньому користуватися нею, тому що тим чи іншим способом система норм повинна допомогти інтерпретувати соціальну реальність, себто фіксувати, як ця остання узгоджується чи не узгоджується з нормативною системою...» Але ж твердження, що факт буття відповідає чи не відповідає нормі повинності, було б неможливим, коли б буття та повинність належали до різних сфер. Тому я не приймаю цього заперечення. Висловлювання, що дещо є, має цілковито інше значення, ніж висловлювання, що дещо повинно бути, а з того, що дещо є, ще не випливає, що щось повинно чи не повинно бути; так само й з того, що дещо повинно бути, не випливає, що дещо є чи не є — у цьому й полягає логічний дуалізм буття та повинності, й ці твердження не сумісні з тим, що (як раніше наголошувалось — див с.16 і далі між обома ними існує зв’язок. Якщо дещо може бути таким, яким воно повинно бути, якщо реальність може бути по- вно-цінною, то це випливає з того, що якесь «щось», яке є (а це, зокрема, фактична поведінка), може бути рівнозначним якомусь «чомусь» , яке повинно бути (зокрема, може бути рівнозначним поведінці, що встановлюється нормою як обов’язкова). При цьому способі порівняння в одному випадку маємо буття, а в другому — повинність. Щоб успішно показати буття, яке відповідає повинності, щоб показати повно-цінну реальність, немає необхідності припускати, що повинність редукуватиметься до якогось специфічного буття, або що цінність реальності є іманентною. Рос має на увазі, що, коли між буттям та повинністю має бути встановлено відношення відповідності — невідповідності (анпл. «agreement» — «disagreement»), то необхідно, «щоб ці дві системи можна було порівнювати, а отже, щоб вони мали щось спільне». Спільне у них те «щось», що повинно бути і що водночас може бути або не бути. У вислові про те, що щось є, коли є «дещо», яке є, це «дещо» слід відрізняти від «буття», яке виводиться з цього вислову. Так само у вислові про те, що щось повинно бути «чимось», слід те, що повинно бути, відрізняти від відношення буття—повинності, яке виводиться з цього вислову. Пор. вище с. 16 і далі.
Норма
31
об’єктивно чинна, слід відрізняти цінність, що реалізується не завдяки цій нормі, а встановлюється через відношення об’єкта до спрямованих на цей об’єкт бажання або волі однієї чи навіть багатьох осіб. Залежно від того, чи відповідає цей об’єкт таким бажанню та волі, а чи суперечить їм, він має позитивну або негативну цінність, себто є «хорошим» чи поганим. Якщо назвати судження, за допомогою якого встановлюється відношення об’єкта до спрямованих на цей об’єкт бажання або волі однієї чи навіть багатьох осіб, ціннісним судженням, а отже, і об’єкт — хорошим (у тому випадку, якщо він відповідає таким бажанню та волі) або поганим (якщо він таким бажанню та волі суперечить), то таке ціннісне судження не відрізняється від судження про реальність. Річ у тім, що це судження лише встановлює відношення між двома фактами буття, а не відношення між одним фактом буття та об’єктивно чинною нормою повинності. Це буде просто одне особливе судження про реальність.
Якщо хтось висловиться стосовно певного об’єкта, назвавши його хорошим чи поганим, і це висловлювання безпосередньо означатиме, що ця особа бажає собі цей об’єкт (або його протилежність), то таке висловлювання не буде ціннісним «судженням» (Wert-«Urteil»), поза- як у ньому немає функції пізнання. У цьому висловлюванні функціонує емоційний компонент свідомості. Коли таку функцію спрямовано на поведінку іншого, тоді маємо вислів емоційного схвалення чи несхвалення типу «Браво!» або «Пхе!».
Цінність, що формується на основі відношення об’єкта — особливо людської поведінки — до спрямованих на цей об’єкт бажання або волі однієї чи навіть багатьох осіб, може бути визначена як суб’єктивна цінність — на відміну від цінності, котра формується на основі відношення поведінки до об’єктивно чинної норми і котра з цієї причини може бути визначена як об’єктивна цінність. Коли судження, що певна людська поведінка є хорошою, тільки й свідчить, що вона є бажаною кимось іншим чи навіть багатьма іншими людьми, а судження, що людська поведінка є поганою, лише свідчить, що поведінка протилежного характеру є бажаною кимось іншим чи навіть багатьма іншими людьми, то цінність «хорошого» і не-цінність «поганого» існує лише для особи чи осіб, які хочуть цієї поведінки або поведінки, протилежної їй, — а не для особи чи осіб, чию поведінку вважають за бажану. Якщо судження, що певна людська поведінка є хорошою, свідчить про те, що ця поведінка відповідає об’єктивно чинній нормі, а судження, що певна людська поведінка є поганою, свідчить про те, що ця поведінка суперечить об’єктивно чинній нормі, то цінність (Wert) «хорошого» чи не-цінність (Unwert) «поганого» буде дійсною для осіб, чия поведінка характеризується відповідним чином, а саме — для осіб,
32
Право і природа
чия поведінка визначається об’єктивно чинною нормою як обов’язкова, незалежно від того, бажають чи не бажають (хочуть чи не хочуть) самі ці особи такої або протилежної поведінки. їхня поведінка має позитивну або негативну цінність не тому, що цієї поведінки (чи її протилежності) бажають або хочуть, а тому, що вона відповідає нормі чи їй суперечить. При цьому ми не розглядаємо вольового акту, об’єктивне значення якого є тією нормою.
Цінність у суб’єктивному значенні, себто цінність, яка полягає у відношенні об’єкта до бажання чи волі людини, відрізняється від цінності в об’єктивному значенні — себто цінності, що полягає у відношенні поведінки до об’єктивно чинної норми. Ця різниця може обумовлюватися різною градацією цінності — адже бажання чи воля людини може мати різний ступінь інтенсивності. Водночас градація в об’єктивному значенні неможлива, тому що поведінка може або відповідати, або не відповідати об’єктивно чинній нормі, суперечити їй чи не суперечити, але така поведінка не може відповідати чи суперечити нормі більше чи менше*.
Якщо ціннісні судження, які означують об’єктивну та суб’єктивну цінності, ми називатимемо відповідно об’єктивними й суб’єктивними
* Коли норма визначає поведінку, яка в реальній дійсності може набувати різного масштабу, то видається, ніби ця поведінка може мати різні ступені відповідності нормі. Але це хибна думка. Якщо норма визначає, що за вбивство слід карати двадцятирічним ув’язненням, і один суд карає за цей злочин довічним ув’язненням, а інший визначає десятирічний термін позбавлення волі, то це не означає, ніби один вирок «більше», а інший — «менше» відповідає застосовуваній нормі. Застосовуваній нормі не відповідає жоден із цих вироків. Цій нормі відповідатиме лише той вирок, коли вбивцю засудять до двадцятирічного ув’язнення. Якщо ж норма визначає, що вбивство карається позбавленням волі, не вказуючи, наскільки тривалим має бути термін такого ув’язнення, то не можна сказати, ніби вирок про довічне ув’язнення більше відповідає вживаній нормі, а вирок про двадцятирічне чи десятирічне покарання відповідає цій нормі менше. Усі три вироки відповідають їй абсолютно однаково, оскільки норма надає суду право визначення терміну покарання. «Більше» або «менше» співвідноситься не з поняттям відповідності нормі, а з покаранням, яке може бути різноступеневим, а зміст застосовуваної норми полягає в тому, що різні за терміном покарання однаково справедливі щодо неї. Якщо норма визначає, що позика має бути повернена, а позичальник із тисячі позичених шилінгів повернув лише дев’ятсот, то не можна говорити, ніби він сплатив «менше», ніж те визначає норма. Сплачена ним сума не відповідає нормі. Позичальник не виконав свого обов’язку — повернути отриману позику. «Меншою» є не відповідність нормі, а повернена сума: позичальник сплатив менше, ніж він повинен був сплатити. І коли позичальник сплатить тисячу шилінгів, то в рамках установленої норми він не сплатить «більше» порівняно з тим випадком, коли він сплатив дев’ятсот. Його сплата лише тоді відповідатиме встановленій нормі, коли він сплатить тисячу, і тільки тисячу. Тоді він виконає своє зобов’язання. Коли ж позичальник помилково або з якоїсь іншої причини сплатить тисячу сто шилінгів, його поведінка не буде «більш» відповідною встановленій нормі, ніж коли б він сплатив тисячу, тому що сплачені ним сто додаткових шилінгів перебувають поза межами чинності встановленої норми. Поняття «більшого» стосується не відповідності нормі, а сплаченої суми. Пов’язувати «більше» чи «менше» з відповідністю нормі є логічною помилкою.
Норма
33
ціннісними судженнями, то слід мати на увазі, що предикати «об’єктивний» та «суб’єктивний» належать до висловлюваних цінностей, а не до судження, що функціонує як пізнання. У своїй функції пізнання судження завжди повинно бути об’єктивним, себто воно повинно бути проголошеним безвідносно до бажання чи хотіння тих, кого воно стосується. Це цілком можливо зробити. Можна встановити відношення певної людської поведінки до нормативного порядку, себто сказати, що ця поведінка відповідає чи не відповідає порядкові, і при цьому самому не висловити свого емоційного (себто схвального чи несхвального) ставлення до цього нормативного порядку. Відповісти на запитання про те, чи слід — згідно з християнською мораллю — любити своїх ворогів (і проголосити відповідне судження), можна і треба незалежно від того, чи той, хто мусить дати відповідь і проголосити це судження, схвалює або не схвалює любов до ворога. Відповісти на запитання, чи слід — згідно з чинним правом — застосовувати смертну кару до вбивці (і також ствердити, що смертна кара за вбивство є ціннісною в рамках цього права), можна і треба незалежно від того, чи той, хто мусить давати відповідь, схвалює або не схвалює смертну кару Тоді і тільки тоді буде це ціннісне судження об’єктивним.
Коли судження висловлює відношення об’єкта — особливо людської поведінки — до спрямованих на цей об’єкт бажання чи волі однієї або багатьох осіб (а отже, висловлює і суб’єктивну цінність), таке ціннісне судження є об’єктивним, оскільки той, хто проголошує це судження, проголошує його безвідносно до того, чи він сам хоче або бажає цього об’єкта або його протилежності, а чи він сам схвалює або не схвалює цю поведінку. Він просто стверджує факт, що якась особа чи багато осіб бажають або хочуть цього об’єкта або його протилежності, а особливо, що вони схвалюють чи не схвалюють певну поведінку. Отже, ми зробили розрізнення між двома видами суджень: з одного боку, між ціннісними судженнями, які виражають об’єктивну цінність, тим- часом як вони встановлюють відношення людської поведінки до норми, що визнається об’єктивно чинною (а тому ці судження суттєво відрізняються від суджень про реальність), а, з другого боку — ціннісними судженнями, які виражають суб’єктивну цінність, тимча- сом як вони встановлюють відношення об’єкта — й особливо людської поведінки — до того факту, що особа або багато осіб бажають чи хочуть цього об’єкта чи його протилежності й, зокрема, схвалюють або не схвалюють певну людську поведінку (цей другий вид є лиш особливим видом реальних суджень). Проти такого розрізнення висувається заперечення, що й перший вид ціннісних суджень є судженнями про реальність із тієї причини, що норма, яка є основою ціннісного судження, встановлюється наказовим актом людини або ж створюється через
2 4-423
34
Право і природа
звичай (а також завдяки фактам емпіричної дійсності). Отже, відношення факту, особливо фактичної поведінки, до норми також репрезентує лише відношення між фактами емпіричної дійсності. Це заперечення не враховує того, що сам факт наказового акту або ж звичаю та норма, яка виробляється через цей факт, — це дві різні речі: це сам факт і його ідейне наповнення. А отже, відношення фактичної поведінки до норми й відношення цієї поведінки до факту буття, суттю якого є ця норма, — це два різні відношення. Дуже ймовірним є вираження того, як поведінка відноситься до норми, що встановлює цю поведінку як обов’язкову — при цьому факт наказового акту чи звичай, завдяки яким норма була встановлена, не береться до уваги. Цілком очевидно, що це той випадок, коли йдеться про норми, які вже давно встановлені, вироблені людьми, давно вже померлими й забутими. Особливо це стосується норм, які встановлено завдяки звичаю попередніх поколінь — унаслідок цього для тих, чию поведінку вони регулюють, ці норми означають дещо більше, ніж просто зміст, яким наповнена норма. Якщо певна поведінка визначається з моральних позицій як погана чи хороша (тому що вона відповідає чи суперечить моральній нормі, що вважається чинною), то здебільшого звичай, завдяки якому була вироблена моральна норма, що лежить в основі цієї оцінки, зовсім не усвідомлюється. Однак насамперед слід мати на увазі те, що акти, завдяки яким виробляються правові норми, лише до тієї міри потрапляють в поле зору юридичного пізнання, до якої вони визначаються правовими нормами, і що засаднича норма, яка є останньою чинною основою для цих норм, установлюється не завдяки вольовому актові, а функціонує в юридичному мисленні як припущення*.
Цінністю вважається також відношення, яке має своєю метою об’єкт, зокрема людську поведінку. Мета, спрямована «до» об’єкта (доцільність, Zweckmassigkeit), є позитивною цінністю, тимчасом як мета, спрямована «від» об’єкта (недоцільність, Zweckwidrigkeit), є цінністю негативною. Під метою можна розуміти мету об’єктивну або позитивну. Об’єктивна мета — це мета, яка повинна бути здійснена, себто встановлена нормою, що розглядається як об’єктивно чинна. Це мета, встановлена якимось надприродним чи надлюдським авторитетом для природи взагалі чи для людини зокрема. Суб’єктивна мета — це мета, яку встановлює людина для самої себе і яку вона хотіла б реалізувати. Отже, цінність, що виникає у зв’язку з відповідністю до мети, тотожна цінності, яка виникає на основі відповідності нормі чи на основі відповідності бажанню.
* Стосовно різниці, яка існує між установленням норми та її припущенням, див. нижче с. 58, 216 і далі.
Норма
35
Якщо поглянути на проблему з тієї точки зору, що подане як мета (себто як об’єкт, до котрого прагнуть) є об’єктивно необхідним і суб’єктивно бажаним, то відношення засобів до мети подається як відношення між причиною та наслідком. Коли дещо є доцільним, то це означає, що воно підходить для реалізації мети, себто може бути причиною, щоб трансформувати в наслідок те, що подається як мета. Висновок про те, що дещо є доцільним, залежно від суб’єктивного чи об’єктивного характеру мети, може бути суб’єктивним чи об’єктивним ціннісним судженням. Але таке ціннісне судження можливе лише на основі розуміння причинно-наслідкового відношення, яке існує між фактами, що розглядаються як засіб, та фактами, що розглядаються як мета. Лише коли виявлено, що між А і Б існує відношення причини та наслідку, що А як причина викликає Б як наслідок, тоді можна застосувати й ціннісне судження (об’єктивне чи суб’єктивне), а саме, що коли Б бажане як мета або коли воно визначається нормою як обов’язкове, то А є доцільним.
Судження стосовно відношення А і Б — це ціннісне судження (суб’єктивне чи об’єктивне) лише до тієї міри, до якої Б пропонується як суб’єктивна чи об’єктивна мета — себто як мета бажана чи встановлювана нормою як обов’язкова*.
* Інколи відношення засобів до мети подається як «повинність». Генрі Сіджвік у книзі «Методи етики» (Henry Sidgwick, «The Methods of Ethics», Sixth Edition, London, 1901, c. 37) говорить, що «поняття «повинність» («ought») перебуває в сфері «гіпотетичного імперативу», який пропонує найбільш придатні засоби для будь-якої мети, котру ми вирішили обрати. Для прикладу, коли лікар говорить: «Якщо ви хочете бути здоровими, ви повинні вставати рано», то це не те ж саме, що казати «Ранній підйом — це необхідна умова набуття здоров’я». Останнє судження виражає відношення між фізіологічними фактами, на яких грунтується перше судження. Але слово «повинні» містить у собі не лише відношення між цими фактами. Це слово вказує також на нерозсудливість одночасного обрання мети, щоб стати здоровим, та відмови від засобів досягнення цієї мети». Слово «повинні» («ought») у реченні, що його наводить Сіджвік, не може означати те саме, що й «повинні» («sollen») у ситуації, коли моральна норма пропонує певну поведінку як обов’язкову. Англійське «повинен» («ought») може вживатися і в значенні «бути змушеним щось виконувати як моральний обов’язок під тиском обставин» («miissen»). Німецькою кажуть (і кажуть точніше): «Хто хоче досягти мети, мусить прагнути й засобів для її досягнення» («Wer den Zweck will, muss das Mittel wollen»). Дієслово «miissen» виражає причинно-наслідкову необхідність, яка полягає у відношенні між засобом (як причиною) та метою (як наслідком). Не відповідає істині й твердження, коли Сіджвік говорить таке: «Коли хочеш бути здоровим, ти «повинен» (правильніше було б сказати «мусиш») рано вставати», і це означає дещо інше, ніж речення «Ранній підйом — це необхідна умова для здоров’я». Англійське слово «повинен» (ought) у першому реченні також не виражає нерозумності поведінки тих, хто хоче бути здоровим і відкидає ідею раннього підйому. Так само вказується і на нерозумність позиції тих, хто, бажаючи бути здоровим, також хоче рано вставати. Це був би випадок, коли з припущення, що хтось ставить перед собою завдання досягти мети, логічно випливало б, ніби ця особа хоче мати й необхідні засоби. Такий висновок був би хибним. Із того, що хтось хоче досягти якоїсь мети, не випливає ні бажання цієї особи мати відповідні засоби, ні те, що вона повинна хотіти ці засоби мати. Норма, яка пе¬
36
Право і природа
5. Суспільний устрій
а) Суспільні устрої\ що встановлюють санкції
Поведінка людини може — але не повинна — стосуватися однієї чи кількох осіб. Це означає, що людина може поводитися щодо іншої людини певним чином. Проте людина може також певним чином поводитись і щодо інших об’єктів, які не є людьми, — до звірів, тварин і неживих предметів. Відношення, яким поведінка людини буває пов’язана з однією або кількома особами, може бути прямим та непрямим. Убивство є поведінкою вбивці стосовно вбитого. Це пряме відношення однієї людини до іншої. Особа, яка знищує цінний предмет, чинить пряму дію щодо предмета й непряму стосовно однієї або кількох осіб, які зацікавлені в цій речі, особливо якщо ця річ — їхня власність. Нормативний устрій, який керує людською поведінкою до тієї міри, до якої така поведінка прямо чи непрямо стосується інших людей, є суспільним устроєм. Видами такого суспільного устрою є мораль і право. Логіка своїм предметом має нормативний устрій, який не є суспільним за своїм характером. Річ у тім, що акти людського мислення, які регулюють норми цього устрою, не відносяться до інших людей. Одна особа не думає «щодо» іншої особи так, як одна особа діє стосовно іншої особи. Поведінка, яку здійснює одна особа щодо іншої або кількох інших осіб, може бути для цих осіб шкідливою чи корисною. Коли подивитися із психолого-соціологічної точки зору, то це є функція, що належить до суспільного устрою. Функція полягає в тому, щоб уможливлювати певну поведінку людей, які перебувають у рамках цього устрою, віддавати розпорядження цим людям, перешкоджати певним діям, котрі з якихось причин вважаються суспільно шкідливими (себто шкідливими для інших людей), і, навпаки, підтримувати дії, які вважаються суспільно корисними. Ця мотивуюча функція забезпечується встановленням норм, які вимагають певних людських дій або забороняють їх.
Залежно від того способу, яким людські дії вимагаються чи забороняються, можна виокремити різні типи таких дій (ці типи є ідеальни¬
редбачає, що особа повинна хотіти відповідних засобів, не може випливати із того факту буття, що особа хоче мати певну мету. Ця норма може випливати лише з того факту, що особа повинна хотіти мати мету. Сіджвік ототожнює моральне буття повинності із буттям розумної доцільності. Він припускає, що діяти морально означає діяти розумно, а діяти аморально — це те саме, що діяти нерозумно. Він говорить про «дії, які ми вважаємо правильними і які повинні бути виконані, тому що вони «розумні», а також стверджує, що «неправильна поведінка є нераціональною в своїй основі». Таке ототожнення є наслідком відстоювання ним поняття практичної розумності, що вказує на те, як ми повинні діяти (цит. твір, с.23 і далі). Про неприйнятність поняття практичної розумності пор. нижче с. 441 і далі.
Суспільний устрій
37
ми, а не такими, що пересічно впроваджуються). Суспільний устрій може вимагати певної людської поведінки, безвідносно до того, якими можуть бути наслідки виконання чи невиконання цих вимог. Такий устрій може, однак, вимагати певної людської поведінки й водночас пов’язувати з цією поведінкою надання якоїсь переваги, нагороди або ж — у випадку поведінки, що суперечить вимозі, — певне покарання (у найширшому розумінні цього слова). Принцип реагування на певну людську поведінку шляхом винагороди чи покарання є принципом відплати. Винагорода та покарання можуть бути об’єднані в понятті санкції. Хоча, звичайно, коли говорять про санкцію, мають на увазі не винагороду, а лише покарання, себто супровідне зло, що є наслідком певної поведінки і проявляється у вигляді позбавлення певних благ, як-от: життя, здоров’я, свободи, честі, майна.
Нарешті, як це маємо у випадку правового порядку, суспільний устрій може вимагати певної поведінки шляхом зняття переваг за поведінку протилежного характеру: згадані вище блага відбиратимуться, що означає покарання в найширшому розумінні цього слова. Отже, певна поведінка може розглядатись як необхідна в рамках суспільного устрою (а в рамках правового порядку — як юридично необхідна) лише до тієї міри, до якої поведінка протилежного характеру карається санкцією (у вужчому значенні слова). Якщо суспільний устрій, як наприклад, правовий порядок, вимагає певної поведінки таким чином, що у випадку поведінки протилежного характеру встановлюється санкція як необхідна умова, таке становище можна схарактеризувати одним реченням: у випадку певної поведінки повинна застосовуватися певна санкція. Цим самим стверджується і те, що, коли забороняється поведінка, яка передбачає санкцію, необхідною є поведінка протилежного характеру. Обов’язковість санкції вміщує в собі й заборону поведінки, яка є специфічною умовою цієї санкції, а також вимогу поведінки протилежного характеру. При цьому слід завважити, що, коли йдеться про вимогу чи заборону певної поведінки, мають на увазі не обов’язковість цієї поведінки чи поведінки протилежного характеру, а обов’язковість наслідків цієї поведінки, себто обов’язковість санкції. Заборонювана поведінка не є обов’язковою. Що тут обов’язкове, так це санкція. Обов’язковість поведінки означає, що поведінка, протилежна їй за характером, є умовою обов’язковості санкції. Застосування цієї санкції вимагається і є змістом правового обов’язку, якщо н незастосування стає умовою для іншої санкції. В іншому випадку вона може розглядатися лише як така, що дає певні повноваження, але не вважається обов’язковою. Оскільки безкінечна зворотна вимога тут виключена, остання санкція в цьому ряду може бути такою, що лиш уповноважує, але не є обов’язковою.
38
Право і природа
Із викладеного вище можна зробити висновок, що в межах такого нормативного устрою одна й та ж сама поведінка може бути такою, що «вимагається» («geboten»), і водночас такою, що «забороняється» («verboten»), й що ця ситуація може бути описана без логічної суперечності. Обидва речення «А повинно бути» й «А не повинно бути» взаємно виключають одне одного. З обох поданих таким чином норм чинною може бути лиш одна. Обидві вони не можуть одночасно впроваджуватися чи застосовуватися на практиці. Проте два речення: «Якщо є А, то повинно бути X» та «Якщо є не-А, то повинно бути X», взаємно не виключають одне одного. Обидві подані в такий спосіб норми можуть бути водночас чинними. За умов одного правового порядку може існувати ситуація (і такі ситуації, як ми ще побачимо, справді існують), за якої певна людська поведінка й водночас поведінка протилежного характеру передбачають одну санкцію. Обидві норми, що передбачають санкції як необхідну умову, можуть діяти паралельно й застосовуватися на практиці, тому що вони не суперечать одна одній, себто можуть бути описані без логічної суперечності. Але в обох нормах виявляються дві протилежно спрямовані політичні тенденції, які хоча й не містять логічної суперечності, але конфліктують по лінії телеології. Така ситуація можлива, але вона є незадовільною в політичному відношенні. Внаслідок цього правові порядки зазвичай містять визначення, згідно з якими одна з норм або є недійсною, або може бути скасованою.
До тієї міри, до якої діюче у вигляді санкції покарання — покарання в широкому значенні слова — застосовується проти волі заторкну- тих ним осіб, а у випадку спротиву — ще й із застосуванням фізичного насильства, така санкція має характер примусового акту (Zwangsaktes). Нормативний устрій, що встановлює примусові акти як санкції, себто як реакцію на певну людську поведінку, є примусовим порядком. Але примусові акти (а це, як ми побачимо, характерно для правового порядку) можуть бути впроваджені не лише як санкції, себто як реакція на певну людську поведінку, а й також як реакція на соціально небажані обставини справи, які не репрезентують певної людської поведінки, а отже, й не розглядаються як заборонені.
Якщо ситуацію розглядати з психолого-соціологічної точки зору, винагорода (Lohn) чи покарання (Strafe) призначаються для того, щоб мотивом суспільно бажаної поведінки зробити бажання отримати винагороду чи боятися покарання. Але ця поведінка на практиці може впроваджуватися й завдяки іншим мотивам, окрім мотивів винагороди чи страху, що їх передбачає устрій. Відповідно до суті, притаманної лиш устрою, цей останній може встановлювати свої санкції, не керуючись мотивами, які приводять до зумовленої ними поведінки
Суспільний устрій
39
тільки в одному випадку. Суть устрою полягає в тому, що за певної поведінки — і на основі її мотивів — повинна застосовуватись санкція, що широко трактується як винагорода чи покарання. Наприклад, устрій може визначати винагороду лише для одного виду поведінки — коли ця поведінка не мотивована бажанням отримати винагороду. Так, як це буває у випадку з моральним устроєм — коли на пошану заслуговує той, хто добро робить заради добра, а не заради пошани. Оскільки раніше ми говорили про «дієвість» устрою, зараз підкреслимо, що устрій, який встановлює винагороду чи покарання, лише тоді є «дієвим» у власному значенні цього слова, коли впроваджується поведінка, яка передбачає санкцію (винагороду чи покарання), і ця санкція викликає бажання отримати винагороду або — у випадку протилежної за своїм характером поведінки — викликає страх перед покаранням. Одначе про «дієвий» устрій говорять і тоді, коли поведінка людини загалом відповідає цьому устроєві, що не зважає на мотиви цієї поведінки. Поняття дієвості має в цьому випадку нормативне, а не причинно-наслідкове значення.
б) Чи існують безсанкційні суспільні устрої?
Суспільному устроєві, що передбачає санкції (в широкому розумінні цього слова), щонайчіткіш протиставляється такий суспільний устрій, який вимагає певної поведінки, не обумовлюючи її винагородою чи покаранням, якщо поведінка є протилежною за своїм характером. Це такий суспільний устрій, за якого не застосовується принцип відплати (Vergeltung). Як приклад такого суспільного устрою здебільшого називають мораль і цим самим відмежовують її від права як устрою, що передбачає санкції. Про моральний устрій, який не встановлює жодних санкцій, цілком очевидно, говорив Ісус у своїй Нагірній проповіді, в якій він найрішучіше відкидає принцип відплати, що містився у Старому Заповіті, — злом за зло, добром за добро. «Ви чули, що сказано: Око за око, і зуб за зуба. А Я вам кажу не противитись злому» (себто не відповідайте злом на зло). «Ви чули, що сказано: Люби свого ближнього (себто того, хто любить тебе) і ненавидь свого ворога (себто того, хто ненавидить тебе). А я вам кажу: Любіть ворогів своїх ...» (себто не платіть злом за зло, робіть добро тим, хто робить вам зло). «Коли бо ви любите тих, хто вас любить (себто коли ви тільки на добро відповідаєте добром), то яку винагороду ви маєте? Хіба не те саме й митники роблять?»* Очевидно,
* Євангеліє від Матвія, 5:38 і далі.
40
Право і природа
що Ісус посилається на небесну винагороду. Отже, і в цій, доведеній до найвищого рівня моральній системі не повністю виключено принцип відплати. Винагорода — хоч і не земна, а небесна — є обіцяною тому, хто відмовиться від неї на цьому світі, хто не платитиме злом за зло і не лише за добро платитиме добром. До цієї системи належить також покарання на тому світі: система відкидає таке покарання в цьому житті. Це моральний трансцендентний устрій, який передбачає санкції і в цьому розумінні є релігійним та аж ніяк не без- санкційним.
Щоб робити висновки стосовно можливості безсанкційного морального устрою, слід мати на увазі, що, коли моральний устрій вимагає певної поведінки, він водночас вимагає, щоб ця необхідна поведінка санкціонувалась іншими, а протилежна за характером поведінка щоб такого схвалення від інших не отримувала. Той, хто не санкціонує поведінки, що вимагається, і, навпаки, санкціонує поведінку протилежного характеру, поводиться аморально і сам себе віддає на моральний осуд. Схвалення чи несхвалення поведінки з боку товаришів сприймаються як винагорода чи покарання, а отже, можуть тлумачитись як санкції. Інколи вони є дієвішими санкціями, ніж інші форми винагороди та покарання, тому що задовольняють чи ранять шанолюбність людини — рису, що є однією з найважливіших у людського інстинкту самозбереження. При цьому слід враховувати, що моральна норма, яка вимагає певної поведінки, й моральна норма, що велить не схвалювати протилежної поведінки, перебувають у важливому зв’язку й діють спільно в одному напрямі. Тому сумнівним є припущення, що взагалі можливо розмежувати санкціонуючі та без- санкційні суспільні устрої. Єдина відмінність між суспільними устроями, яку можна брати до уваги, полягає не в тому, що одні суспільні устрої встановлюють санкції, а інші — ні, а в тому, що встановлені санкції належать до різних видів.
в) Трансцендентні та суспільно-іманентні санкції
Санкції, що встановлюються в такому чи такому суспільному устрої, не мають ні трансцендентного, ні суспільно-іманентного (gesellschaftlich immanenten) характеру. Трансцендентними санкціями є такі, які, згідно з віруванням осіб, що перебувають у сфері дії устрою, породжуються надлюдською інстанцією. Така віра є специфічним елементом первісного менталітету. Первісна людина тлумачить природні процеси, що безпосередньо заторкують її інтереси, згідно з принципом відплати. Якщо події сприятливі для людини, то
Суспільний устрій
41
це — плата за дотримання суспільного устрою, якщо ж вони несприятливі, то це — покарання за його недотримання*. Первісно існуючі душі померлих винагороджують — відповідно до релігійних уявлень ранніх суспільств — винагороджують суспільно прийнятну поведінку успіхом у полюванні, багатим урожаєм, перемогою в битві, здоров’ям, великою кількістю дітей, довголіттям, тимчасом як суспільно неприйнятна поведінка карається подіями протилежного характеру — особливо ж хворобою та смертю. Соціальне тлумачення природи дозволяє розглядати ці події як нормативний суспільний устрій, що встановлює санкції. Цей порядок має наскрізь релігійний характер. Проте навіть на етапі високорозвинених релігій, до яких належить іудаїстсько-хри- стиянська віра, нормативне тлумачення природи грає роль, якої не слід недооцінювати. Ще й сьогодні, коли цивілізовану людину спіткає нещастя, вона інстинктивно запитує себе: у чому моя вина, чому мені випало це покарання? А своє щастя вона схильна розглядати як винагороду за сумлінне виконання Божих заповідей. Високорозвинені релігії відрізняються в цьому плані від первісних лише тим, що до санкцій, впроваджуваних у цьому житті, додають ті санкції, які в потойбіччі впроваджуються уже не душами померлих, а Богом. Ці санкції є трансцендентними не тільки в тому розумінні, що виходять із надлюдської, а отже, і з надсуспільної інстанції, а також ще й тому, що здійснюються вони поза межами суспільства, як і поза межами цього світу, реалізуючись у трансцендентній сфері**.
Повністю відрізняються від трансцендентних санкцій ті санкції, які функціонують не лише в цьому світі, в межах суспільства, а й реалізуються людьми, членами суспільства, і з цієї причини можуть бути визначені як суспільно-іманентні санкції. Вони можуть виявляти себе у сформульованому будь-яким способом схваленні чи несхваленні з боку членів суспільства або ж у спеціальних актах, що чіткіше визначені правовим порядком. Ці акти впроваджуються певними особами, призначеними згідно із суспільним порядком, і за допомогою процедури, яку врегульовує цей же порядок. Тоді можна говорити про
* Пор. нижче с.ЮО і далі.
** Релігійний суспільний порядок, який запроваджено в десяти заповідях Старого Заповіту (Вихід, 20), ґрунтується безпосередньо на трансцендентному авторитетові бога Єгови. Слова норм, що формують цей порядок, подані так, начебто їх промовляє сам Бог: «І Бог промовляв всі слова оці...» Проте законодавчий акт відбувається в цьому житті, тому що Єгова для цієї мети сходить на гору Синай. Цей суспільний порядок встановлює санкції — як покарання, так і винагороду. Єгова говорить: «Я.... Бог заздрісний, що карає за провину батьків на синах, на третіх і четвертих поколіннях тих, хто ненавидить Мене, і що чинить милість тисячам поколінь тих, хто любить Мене, і хто тримається Моїх заповідей». «Не призивай імення Господа, Бога твого, надаремно, бо не помилує Господь того, хто призиватиме Його ймення надаремно». «Шануй свого батька та матір свою, щоб довгі були твої дні на землі, яку Господь, Бог твій, дає тобі».
42
Право і природа
суспільно зорганізовані санкції. Найдавнішою такою санкцією є кривава помста, яка практикується у первісному суспільстві. Це санкція, за допомогою якої первісний суспільний устрій реагує на вбивство, здійснене у природний чи магічний спосіб членом однієї кровно пов’язаної групи (група може бути сім’єю як у вужчому, так і в ширшому розумінні) щодо члена іншої групи. Санкція застосовується членами групи, що постраждала, щодо членів групи, один з яких скоїв убивство. Вбивство у межах групи могло відбуватися лише завдяки трансцендентній санкції на помсту, що ініціювалася душею вбитого. Але, оскільки душі померлих мають силу лише в межах своєї власної групи, помста за вбивство, вчинене членом іншої групи, може бути реалізована тільки родичами жертви. Що стосується душі вбитого, то трансцендентна санкція на помсту вимагала виконання обов’язку — помститись. При цьому слід зазначити, що ця найдавніша суспільно зорганізована санкція у своїх витоках має міжгруповий характер. Внутрішньогрупового характеру вона набуває лише тоді, коли соціальна спільнота кровними зв’язками об’єднує кілька груп, себто переростає межі родинної спільноти.
Якщо розглядати проблему з соціологічної точки зору, то релігійний розвиток позначений трьома моментами: централізацією надлюдської інстанції, зростанням її сили й одночасним збільшенням дистанції між нею та людиною. Із багатьох душ померлих утворюється менша кількість богів, аж поки нарешті постає єдиний, всемогутній Бог, який віддаляється у потойбічний світ. Як потужно використовується в цьому розвитку соціальна ідея відплати, стає особливо очевидним із того, що, коли у віруванні людини реальне життя поєднується з потойбічним, то це останнє — згідно з принципом відплати й покарання — ділиться на небеса для добрих людей та на пекло для лихих.
Прикметним є те, що з двох санкцій, які втілюють ідею відплати — винагороди та покарання — остання відіграє значно більшу роль, ніж перша. Такий стан речей виявляється не лише в тому, що цю санкцію обслуговує найважливіший суспільний устрій — право, а особливо в тому, що цей суспільний устрій має ще й суто релігійний характер, себто він гарантований завдяки трансцендентній санкції. Поведінка первісних людей, особливо дотримання численних заборон, так званих табу — насамперед визначається страхом перед тяжким злом, за допомогою якого надлюдська інстанція — душі померлих — реагують на порушення традиційного порядку. Порівняно зі страхом, що пронизує життя первісних людей, сподівання на винагороду має лише другорядне значення. Також і в релігійних віруваннях цивілізованих суспільств, для яких Божа кара відбувається не на цьому (або не тільки на цьому) світі, а здійснюється
Правовий порядок
43
у світі потойбічному, страх перед покаранням, що має прийти після смерті, стоїть на чільному місці. Уявлення про пекло як про місце покарання значно виразніші, ніж ті уявлення про життя на небі, які витворює для себе людина, коли думає про винагороду за свою побожність. Навіть якщо найбагатшої фантазії не обмежувати жодними рамками, вона витворить лише такий трансцендентний порядок, який, по суті, нічим не відрізнятиметься від порядку в реальному суспільстві.
6. Правовий порядок
а) Право: упорядкування людської поведінки
Теорія права мусить передовсім визначити поняття предмета своєї науки. Щоб дати визначення права, необхідно відштовхуватися від слововжитку, себто установити значення, яке має слово «право» («Recht») у німецькій мові, а його еквіваленти — в інших мовах (law, droit, diritto тощо). Варто також з’ясувати, чи суспільні феномени, які позначаються цим словом, указують на спільні ознаки, за якими їх можна відрізнити від інших подібних їм явищ і чи ці ознаки є семантично вагомими, щоб бути елементами аналізованого наукового поняття. Внаслідок цього дослідження може виявитися, що словом «право» та його іншомовними еквівалентами позначаються настільки різні поняття, які жодною мірою не можна об’єднати в щось одне. Це, однак, не стосується вживання слова та його еквівалентів. Річ у тім, що, коли ми порівняємо об’єкти, які позначались як «право» різними народами в різні часи, то насамперед з’ясується, що всі вони означали впорядкування людської поведінки. «Порядок» — це система норм, єдність яких установлюється тим, що всі вони мають спільну основу чинності, а основою чинності нормативного устрою є (і ми ще в цьому пересвідчимось) та засаднича норма, з якої виводиться й чинність усіх норм, що належать до цього устрою. Окрему норму утворює правова норма, оскільки вона належить до певного правового порядку, а належить вона до цього порядку тоді, коли її чинність ґрунтується на засадничій нормі цього порядку.
Норми правового порядку регулюють людську поведінку. Хоча, як видається, це твердження стосується лише суспільних порядків Цивілізованих народів, оскільки в ранніх суспільствах поведінка тварин, рослин, навіть неживих предметів регулюється правовим порядком так само, як і поведінка людей. Так, у Біблії читаємо*, що вола,
* Вихід 21:28 і далі. В уривку говориться: «А коли віл ударить чоловіка або жінку, а той умре, конче буде вкаменований той віл, і м’ясо його не буде щжене, а власник то¬
44
Право і природа
який убив людину, слід умертвити (очевидно, це є покаранням). У давні часи в Афінах відбувався особливий суд, на якому судили камінь, спис або будь-який інший предмет, що ним — як вважалося, незумисне — могла бути вбита людина.* Ще навіть у часи середньовіччя можна було подавати позов на тварину, наприклад на бика, який спричинив смерть людини, або сарану, що знищила врожай. Стосовно звинуваченої тварини ухвалювався вирок у рамках закону, і її страчували — от нібито вона була людиною, що скоїла злочин**. Якщо санкції, передбачені правовим порядком, спрямовуються не лише проти людей, а й проти тварин, це означає, що юридично регулюється не тільки поведінка людей, а й тварин, а це, своєю чергою, означає, що юридично регульоване мусить розглядатись як зміст правового обов’язку***, що не лише люди, а й тварини розглядаються як такі, що несуть відповідальність за певну поведінку. Такий — абсурдний із сучасної точки зору — правовий зміст зорієнтований на анімістичні уявлення, згідно з якими звірі та неживі предмети також мають «душу», а отже, між ними та людьми не існує істотної відмінності. Як наслідок, санкції, а також норми, що встановлюють правові обов’язки, можуть застосовуватись як до одних, так і до інших. Те, що сучасний правовий порядок регулює лише поведінку людей, а не тварин, рослин чи неживих істот, і те, що за такого правопорядку санкції вживаються лише стосовно людей, не виключає тієї ситуації, що цей правопорядок визначатиме поведінку людей не лише щодо інших людей, а й щодо тварин, рослин та предметів. Так, під страхом покарання може заборонятися, взагалі чи на якийсь період, забиття певних тварин, пошкодження окремих видів рослин або історично цінних будівель. Проте завдяки цим нормам регулюється не поведінка тварин, рослин чи неживих предметів, що захищаються таким способом, а поведінка людей, проти яких спрямована загроза покарання.
Ця поведінка може бути або позитивною дією, або негативною, себто виявлятись у формі невиконання. Але, оскільки правовий порядок є суспільним устроєм, він позитивним чином**** регулює по¬
го вола невинний. А якщо віл був битливим і вчора, і третього дня, і було те засвідчене у власника його, а той його не пильнував, і заб’є той віл чоловіка або жінку, — буде він укаменований, а також власник буде забитий». Уривок пов’язаний з визначенням покарання за вбивство та спричинення каліцтва, про що говориться кількома рядками вище: «Око за око, зуба за зуба... ногу за ногу» (біблійне формулювання принципу відплати).
* Пор. Демосфен «Промова проти Аристократа, 76; Платон «Закони», 873 та Арісшгель «Конституція Афін», розд. 57.
** Пор. Карл ф. Аміра «Покарання тварин та процеси над ними» («Tierstrafen und Tierprozesse», Innsbruck, 1891).
*** Про поняття правового обов’язку див. нижче с. 136 і далі.
**** Пор. вище с. 25 і далі.
Правовий порядок
45
ведінку людини лише в тому плані, що він — безпосередньо чи опосередковано — спрямований на інших людей. Об’єктом цього регулювання є поведінка однієї особи стосовно іншої або стосовно кількох інших чи всіх інших, або ж взаємна поведінка людей стосовно один одного. Поведінка однієї особи стосовно іншої або стосовно інших може бути індивідуальною, як у випадку норми, що зобов’язує кожну особу не допускати вбивства іншої особи, або норми, що зобов’язує позичальника сплатити позикодавцеві певну суму, або норми, що зобов’язує всіх шанувати власність іншого. Така поведінка може мати і колективний характер. Поведінка, що регулюється нормою, яка зобов’язує служити у війську, не є поведінкою однієї особи стосовно іншої, як це маємо у випадку норми, що забороняє вбивство. Ця поведінка скерована на правову спільноту, себто на всіх, хто підлягає правовому порядку, на всіх людей, які належать до правової спільноти. Це слушно і для випадку, коли покаранню підлягає спроба самогубства. Саме з таких позицій згадані вище норми, що стосуються захисту тварин, рослин та неживих предметів, можуть тлумачитись як соціальні норми. Юридичний авторитет наказує дотримуватися певної поведінки лише тому, що він — законно чи протиправно — визначає цю поведінку як цінну для правової спільноти людей. Таке відношення до правової спільноти врешті-решт є вирішальним і Для правового регулювання людської поведінки, що стосується окремої особи. Йдеться не тільки і не стільки про інтереси конкретного позикодавця, які захищено правовою нормою, що зобов’язує позичальника сплатити борг: ідеться про інтереси правової спільноти, якими опікується юридичний авторитет і які спрямовані на підтримання певної господарської системи.
б) Право: примусовий порядок
Іншою спільною ознакою суспільних устроїв, що отримують характеристику в рамках правового поля, є та, що вони є устроями примусу. Це примусові устрої (Zwangsordnungen) у тому розумінні, що вони реагують на певні небажані обставини (на такі, які визнаються соціально шкідливими, й особливо на такі, що є, зокрема, результатом відповідної діяльності людини, актом примусу, себто застосуванням певного зла, насильства), як от позбавлення життя, здоров’я, свободи, господарського та іншого майна. Це зло, яке заподіюється суб’єктові проти його власної волі, — а якщо потрібно, то й із застосуванням фізичного насильства (себто як акт примусу). Те, що суб’єктові заподіюється зло за допомогою примусового акту, який виступає у ви¬
46
Право і природа
гляді санкції, змушує припускати, що, як правило, цей акт і сприймається суб’єктом як зло. Хоча бувають і винятки. Наприклад, хтось скоїв злочин і, сповнений каяття, хоче зазнати покарання, передбаченого правовим порядком, а тому сприймає покарання як добро. Або ж хтось може здійснити правопорушення, щоб отримати передбачений за нього термін ув’язнення і мати прихисток та харчі. Проте, як було вже сказано, то поодинокі випадки. Аналізуючи акт примусу, що виступає у вигляді санкції, можна припустити, що зазвичай цей акт сприймається особою як зло. У цьому розумінні суспільні устрої, що їх характеризують як правовий порядок, є примусовим регулюванням людської поведінки. Вони встановлюють певну людську поведінку й визначають примусовий акт, до якого належить вдаватися у випадку поведінки протилежного характеру, спрямовуючи його на особу чи її прибічників, що так поводяться. Це означає, що примусові устрої уповноважують певну особу вживати проти іншої особи примусовий акт як санкцію. На відміну від трансцендентних встановлювані правовим порядком санкції є суспільно іманентними санкціями, а на відміну від звичайного схвалення чи несхвалення — суспільно зорганізованими санкціями. Проте правовий порядок може за допомогою встановлюваних ним актів примусу реагувати не лише на певну людську поведінку, але — як це буде розглянуто докладніше — і на інші суспільно шкідливі склади правопорушень. Іншими словами: тимчасом як унормований правовим порядком примусовий акт завжди є поведінкою певної людини, умова, з якою пов’язаний цей акт, не обов’язково відображає певну поведінку людини, а може містити інші обставини справи, які — коли на них поглянути з певних позицій — можуть вважатись соціально шкідливими. Як ми ще згодом переконаємося, нормований правовим порядком примусовий акт може належати до всієї системи правопорядку, може використовуватися правовою спільнотою, що встановлює цей правопорядок як реакцію на обставини справи, що розглядаються як соціально шкідливі. А коли ці обставини справи є певною людською поведінкою, цей примусовий акт тлумачиться як санкція. Примусовий характер права свідчить про те, що його норми встановлюють примусові акти, які приписуються правовій спільноті. Це не означає, ніби в кожному випадку застосування примусових актів здійснюється психологічний примус. Цей останній маємо лише тоді, коли впровадженню акту чиниться опір, чого, як правило, не буває.
Сучасні правові порядки часом містять також норми, що передбачають певні заслужені винагороди — такі, як титули чи ордени. Але це зовсім не є ознакою, спільною для всіх устроїв, що їх називають правовими, і ця ознака не виконує жодної суттєвої функції в таких
Правовий порядок
47
суспільних устроях. У межах цих систем, що функціонують як примусові устрої, такі норми відіграють другорядну роль. А втім, норми, що передбачають нагородження титулами та орденами, суттєвим чином пов’язані з нормами, що встановлюють санкції. Річ у тім, що носіння титулу чи ордена — себто емблеми, суб’єктивна суть якої полягає у відзначенні, — або не забороняється з правової точки зору (себто не передбачає санкції, а отже, дозволяється тим способом, що не встановлює негативної норми), або — і це є нормальним випадком — має позитивний дозвіл з правової точки зору (себто встановленням санкції, якщо чітко не зазначено про вручення нагороди, нагородження забороняється). У цьому випадку правовий статус може бути описаний лише як обмеження через іншу норму чинності заборонної норми, що встановлює санкцію, себто завдяки встановленню зв’язку з такою примусовою нормою.
Право як примусовий порядок відрізняється від інших суспільних порядків. Вирішальним критерієм такого розрізнення є момент примусу, себто ситуація, за якої акт, установлюваний цим порядком унаслідок скоєння дій, що розглядаються як шкідливі для суспільства, може бути реалізований також всупереч волі причетних до цієї справи людей, а в випадку спротиву — ще й із застосуванням фізичного насильства.
1) Встановлювані правовим порядком акти примусу як санкції
Оскільки встановлюваний правовим порядком акт примусу функціонує як реакція на людську поведінку, яку визначає цей же правопорядок, то акт примусу має характер санкції, а людська поведінка, проти якої спрямований акт примусу, має характер забороненої, протиправної поведінки, дії чи делікту. Ця поведінка протилежна тій, що розглядається як обов’язкова або законна і стосовно якої санкції не вживаються. Той факт, що право є примусовим порядком, не означає
— як це інколи стверджується, — ніби суттю права є «вимагати» законної поведінки, встановлюваної правовим порядком як обов’язкової. Ця поведінка не вимагається впровадженням примусового акту, тому що примусовий акт впроваджується тоді, коли маємо справу не з поведінкою, до якої зобов’язують, а з поведінкою, яку забороняють і яка є протиправною. Саме для цього випадку й встановлюється примусовий акт, що функціонує як санкція. Подивується і дискусійне твердження, ніби право, встановлюючи санкції, змушує людей дотримуватись обов’язкової поведінки, мотивом якої є бажання цих санкцій уникнути. Відповіддю на це твердження може бути зауваження, що та¬
48
Право і природа
ка мотивація є лише можливою, але зовсім не обов’язковою функцією права, і що законна, себто обов’язкова, поведінка може впроваджуватися також завдяки іншим мотивам (і завдяки ним вона часто й упроваджується) — таким, як релігійні чи моральні уявлення. Примус, який закладено в мотивації, є психологічним примусом, що його наявне право й особливо встановлювані згідно з цим правом санкції поширюють на суб’єктів, які перебувають у правовому полі. Уявлення про це право стає мотивом обов’язкової законної поведінки. Такий психологічний примус не слід плутати із встановленням примусового акту. Психологічний примус є складовим елементом кожного більш-менш ефективного суспільного устрою, а для деяких — наприклад, для релігійного устрою — такий примус є ще важливішим, ніж правовий порядок. Цей психологічний примус зовсім не є ознакою, що відрізняє право від інших суспільних порядків. Право є примусовим порядком не в тому розумінні, що воно (чи, точніше, його уявлення) містить у собі психологічний примус, а в тому, що воно встановлює примусові акти — а саме, примусове позбавлення життя, свободи, господарського або іншого майна — до яких удаються внаслідок певних умов, що їх це право визначає. Ці умови є насамперед, але не виключно (як це ми вже спостерегли і як розглянемо далі ще ґрунтовніше) певною людською поведінкою, що стає умовою примусового акту. Примусовий акт спрямований проти особи (або її спільників). Тоді така людська поведінка забороняється, стає протиправною і припиняється, а натомість упроваджується протилежна їй за характером, суспільно корисна, бажана й законна поведінка.
2) Монополія на примус, якою володіє правова спільнота
У той час як різні правові порядки загалом збігаються з установлюваними ними примусовими актами, якими вони наділяють правову спільноту (ці акти завжди полягають у примусовому позбавленні згаданих вище набутків), вони, правові порядки, значно відрізняються від умов, яких ці примусові акти стосуються, й особливо від людської поведінки. Протилежна за характером поведінка повинна впроваджуватися шляхом установлення санкцій, себто має досягатись соціально бажаний стан, який гарантується правовим порядком і зводиться до поведінки, що вважається законною. З точки зору правової цінності цей стан створюється правовими нормами. Якщо простежити розвиток права від його первісних першопочатків до того рівня, на якому це право перебуває в сучасних країнах, то стосовно реалізовуваної правової цінності можна говорити про певну тенденцію, спільну для право¬
Правовий порядок
49
вих порядків усіх рівнів. Це тенденція усувати вплив фізичного примусу, застосування насильства однієї людини стосовно іншої. І ця тенденція зростає з розвитком права. Проте, оскільки усунення застосування такого насильства передбачає своєю умовою санкцію, а сама санкція є актом примусу, себто застосуванням насильства, заборона застосування насильства може бути лиш обмеженою дією. Слід завжди проводити розрізнення між забороненим і дозволеним застосуванням насильства. Себто слід враховувати застосування насильства як уповноважену реакцію на соціально небажані обставини справи, й особливо як реакцію, що вповноважує правову спільноту вживати санкції у випадку соціально шкідливої людської поведінки. Однак це розрізнення не означає, нібито застосування насильства, яке не є реакцією, що надається правовій спільноті у вигляді повноваження діяти, якщо відбувається соціально шкідлива дія, слід забороняти, себто вважати за протиправне або таке, що має статус делікту. Згідно з первісними видами правового порядку жодним чином не забороняється будь-яке застосування насильства, котре не має характеру вповноваженої реакції на обставини справи, що вважаються соціально шкідливими. Забороняється до певної міри лише вбивство людини. Тільки вбивство вільних членів суспільства, а не вбивство чужоземців чи рабів вважається протиправним актом. Вбивство чужоземців і рабів, оскільки воно не заборонене, є дозволеним у негативному розумінні. Але воно не є уповноваженням у вигляді санкції. Проте поступово утверджується принцип, що забороняється всяке застосування фізичного насильства, якщо воно спеціальним чином не надається правовій спільноті як реакція, що уповноважує до дій, спрямованих на ліквідацію обставин справи, які вважаються соціально шкідливими (у цьому випадку такий дозвіл є обмеженням цього принципу). Тоді правовий порядок вичерпно визначає умови, в межах яких слід удаватися до психологічного примусу, та осіб, які можуть здійснювати цей примус. Оскільки особа, що, згідно з правовим порядком, уповноважена здійснювати цей примус, може вважатися органом правопорядку або
— що одне й те саме — представником спільноти, створеної правопорядком, то виконання цих примусових актів може бути доручене особам, що є представниками створеної правопорядком спільноти*. Тоді ми маємо монополію на примус (Zwangsmonopol), що належить правовій спільноті. Ця монополія на примус є децентралізованою, коли визначені правовим порядком особи* що вповноважені здійснювати акти примусу, не є спеціальними, призначеними для цієї справи пред¬
* До питання, за яких умов актом, що його реалізує певний індивід, може бути вповноважено правову спільноту, див. нижче с. 172 і далі.
50
Право і природа
ставниками, й коли правопорядок вважається порушеним через протиправну поведінку інших осіб, що дозволяє уповноваженим особам застосовувати насильство проти них — себто коли ще існує принцип самозахисту.
3) Правовий порядок та колективна безпека*
Коли правовий порядок визначає умови, за яких повинен здійснюватися примус як фізичне насильство, а також осіб, які це насильство мають здійснювати, він захищає підпорядкованих цьому порядкові осіб від застосування насильства з боку інших осіб. Якщо цей захист сягає певного мінімуму, говорять про колективну безпеку (kollektiver Sicherheit) — адже вона забезпечується правовим порядком як соціальним порядком. Цей мінімум захисту від застосування насильства може бути прийнятним лише тоді, коли правовий порядок створює — хай навіть і децентралізовану — монополію на примус, себто навіть тоді, коли ще існує принцип самозахисту. У такій ситуації можна вбачати найнижчий ступінь колективної безпеки. Але поняття колективної безпеки можна розуміти й вужче і говорити про неї навіть тоді, коли монополія на примус із боку правової спільноти досягла мінімуму централізації, так що в цьому випадку самозахист — хоча б у принципі — виключається. І коли виникає питання, чи маємо в якомусь конкретному випадку правопорушення й хто за нього несе відповідальність, то наявна ситуація допомагає об’єктивно домогтися того, щоб цю справу розглядали не особи — безпосередні учасники конфлікту, а особливий, спеціально призначений орган, як, наприклад, незалежний суд. Це особливо важливо тоді, коли йдеться про санкцію, стосовно якої існують різні думки: чи є застосування насильства протиправним, а чи це акція, на яку уповноважена спільнота. Отже, колективна безпрка може мати різні ступені розвитку, які насамперед залежать від ступеня централізації судочинства, від того, як враховуються в конкретних випадках супутні обставини, що з ними пов’язана санкція як примусовий акт, а також від межі, до якої може впроваджуватися цей примусовий акт. Колективна безпека досягає свого найвищого ступеня, коли правовий порядок установлює для цієї мети компетентні судові органи, наділені відповідними повноваженнями, а також центральні виконавчі органи, яким доступні необхідні засоби при¬
* Див. Г. Кельзен «Колективна безпека в умовах міжнародного закону» («Collective Security under International Law» U.S. Naval War College. International Law Studies, Washington, 1957).
Правовий порядок
51
мусу до такої міри, що спротив зазвичай здається безперспективним. У сучасній державі це та ситуація, яка репрезентує вищий централізований правовий порядок.
Колективна безпека зорієнтована на мир. Адже про мир може йти мова лише тоді, коли немає фізичного насильства. Правовий порядок, визначаючи умови (а заодно й осіб, через яких застосовуватиметься насильство), створюючи монополію примусу для правової спільноти, встановлює заразом і мир для цієї спільноти, яку сам сконструював. Але мир права — це лише відносний, аж ніяк не абсолютний мир. Річ у тім, що право не виключає застосування насильства, себто фізичного примусу однієї людини стосовно іншої. Це зовсім не є безпримусо- вий порядок, якого вимагає утопічний анархізм. Право — це порядок примусу, і, як примусовий порядок, він є (відповідно до свого розвитку) порядком безпеки, себто порядком миру. Але достоту, як поняття колективної безпеки можна розуміти і сприймати у вужчому його значенні, коли колективна безпека буває припустимою лише за наявності певної централізації у монополії примусу в межах спільноти, так само можна вважати, що замирення у правовій спільноті спочатку досягає вищого ступеня правового розвитку, на якому самозахист заборонений принаймні у своїй основі, а тоді вже матимемо й колективну безпеку в вужчому значенні слова. Якщо оцінювати речі реально, то навряд чи можна серйозно говорити про відносне замирення правової спільноти на первісних ступенях правового розвитку. Не можна з усією певністю стверджувати, що правовий стан обов’язково є станом миру й що забезпечення миру є суттєвою функцією права доти, доки, по-перше, не буде судових органів, які об’єктивно встановлюватимуть, чи справді сталось заборонене застосування насильства, у зв’язку з чим особа, яка вважає, що її права порушено іншою особою й що тому вона має повноваження вжити насильство як санкцію, себто як реакцію на наявний неправовий акт (але й особа, проти якої застосоване насильство, повинна мати повноваження реагувати на насильство застосуванням насильства зі свого боку, і ця реакція є санкцією на вчинений протиправний акт); по-друге, доки дозволятиметься в рамках права (хай навіть і в вигляді, урегульованому з правової точки зору права) кривава помста й дуель; по-третє, доки протиправним актом вважатиметься лише вбивство вільних членів суспільства, але не вбивство рабів та чужоземців; по-четверте, доки у стосунках між країнами війна не буде заборонена нормами міжнародного права*. Можна стверджувати
* Це досить серйозна модифікація моєї точки зору на співвідношення між правом та миром, яку я виклав у своїй праці «Загальна теорія права й держави» («General Theory of Law and State»), c. 22 і далі.).
52
Право і природа
лише те, що розвиток права має таку тенденцію. Навіть у тому (нереальному, як ми побачимо далі) випадку, коли б мир розглядався як абсолютна моральна цінність чи як цінність, спільна для всіх позитивних моральних устроїв, забезпечення миру та замирення правової спільноти не могли б вважатися моральними цінностями, які були б суттєво важливими для всіх видів правового порядку, не могли б вважатися «моральним мінімумом», спільним для права взагалі.
У забороні всякого застосування насильства реалізується тенденція до збільшення переліку обставин, які правовий порядок визначив як умови для примусових актів. Ця тенденція сягає далеко за межі кола обставин, на які поширюється заборона. При цьому примусові акти передбачаються не лише на випадок застосування насильства, а й за наявності дій, що не мають насильницького характеру, та за умови простого невиконання якоїсь дії. Якщо встановлений правовим порядком примусовий акт є реакцією на певну людську поведінку, що вважається соціально шкідливою, і якщо при цьому спостерігаємо функцію, яка діє внаслідок такого встановлення, — перешкодити цій поведінці (йдеться про індивідуальне та загальне недопущення поведінки), то примусовий акт має характер санкції у спеціальному, вужчому значенні цього слова. А та обставина, що певна людська поведінка трактується як умова цієї санкції, означає, що ця поведінка забороняється з правової точки зору, себто є протиправним актом, деліктом. Ці поняття санкції та протиправного акту співвідносяться одне з одним. Санкція виступає як наслідок протиправного акту, а протиправний акт (або делікт) — як умова для застосування санкції. За первісних правових порядків санкція як реакція на протиправні обставини є повністю децентралізованою. Вона передоручається особам, інтереси яких постраждали внаслідок протиправного акту. Ці особи уповноважуються в кожному конкретному випадку встановляти протиправні обставини, які в загальному вигляді уже визначені правовим порядком, та вживати певних санкцій, які передбачені правопорядком. У цьому випадку домінує принцип самодопомоги. Із розвитком правових відносин застосування санкції внаслідок протиправних обставин все більше централізується завдяки тому, що встановлення наявності протиправних обставин та застосування санкції передається спеціально діючим установам, судовим і виконавчим органам. Наскільки це можливо, принцип самозахисту обмежується. Повністю вилучити його неможливо. Навіть у сучасній державі, де централізація того, як реагує санкція на протиправні обставини, сягає найвищого ступеня, все одно залишається якийсь мінімум самозахисту. Це той випадок, коли йдеться про самооборону. Проте поруч із сучасними вкрай централізованими правовими порядками існують також інші випадки, на
Правовий порядок
53
які правова теорія майже не звертає уваги і в яких здійснення фізичного примусу передається, хай навіть обмежено, не спеціальним органам, а безпосередньо зацікавленим особам. Це право покарання дітей, яке допускають і сучасні правові порядки. Але воно обмежене, оскільки його застосування не повинно завдавати шкоди здоров’ю дітей. Не допускається і жорстоке поводження. Хоча рішення про те, яка поведінка дітей може стати підставою для фізичного покарання, себто вважатися небажаною з педагогічного, а отже, і з соціального боку, залишається в основному за батьками, які можуть передавати це право професійним вихователям.
4) Примусові акти, що не мають характеру санкцій
У процесі розвитку держави — й особливо держави із судовим та адміністративним устроєм* — розширюється коло обставин, що своїм наслідком мають примусові акти. Це відбувається ще й тому, що до цих обставин зараховуються не лише соціально небажані людські вчинки та невиконання обов’язку, а й інші обставини справи, що не мають неправового характеру. Сюди належать, насамперед, норми, що вповноважують певні органи спільноти (звані поліцією) позбавляти волі тих осіб, які підозрюються у скоєнні злочину, з метою забезпечити проведення стосовно них судочинства, яке має встановити, чи справді вони скоїли злочин, в якому підозрюються. Позбавлення волі є не наслідком поведінки особи, про яку йдеться, а наслідком підозри, що така поведінка могла відбутися. Правовий порядок може уповноважити поліційні органи накладати на осіб так званий охоронний арешт, себто позбавляти їх волі з метою захисту від протиправних нападів, що їм загрожують. Сучасні правові порядки пропонують примусове інтернування психічно хворих осіб, які небезпечні для суспільства, у спеціальних будинках, а хворих на заразні хвороби — у спеціальних лікарнях. Сюди належить також примусова експропріація власності (якщо такої експропріації вимагає громадський інтерес), примусове знищення домашніх тварин, хворих на заразні хвороби, примусове за своїм характером знесення будівель, якщо існує небезпека того, що вони можуть самозруйнуватись, або якщо вони можуть сприяти поширенню пожежі. Згідно із законами тоталітарних країн, уряд уповноважується ізолювати осіб небажаних переконань, релігії чи раси в концтаборах, примушувати їх виконувати будь-яку роботу чи навіть знищувати їх. Такі заходи можна якнайсуворіше засуджувати з моральної
* Див. нижче с.321.
54
Право і природа
точки зору, але їх не можна розглядати поза межами правового порядку цих країн. Відповідно до зовнішніх обставин справи всі ці акти рівнозначні примусовому позбавленню життя, волі, власності — як і санкції покарання на смерть, ув’язнення чи накладення арешту на майно (Zivilexekution). Від цих санкцій такі примусові акти відрізняються лише тим, що умовою їхньої дії не є законодавчо передбачений протиправний акт чи делікт, вчинений певною особою. Адже вони — як було вже сказано — застосовуються не як наслідок певної соціально небажаної дії чи відмови від виконання дії певною особою (що обґрунтовується з правової точки зору). Протиправний акт або делікт
— це певна людська дія (чи відмова від виконання дії), яка, бувши соціально небажаною, забороняється тим способом, що до неї — а точніше, до її констатації в юридично визначеній процедурі — долучається примусовий акт, який указує на те, що правовий порядок робить цю дію умовою встановлення примусового акту. І цей примусовий акт — як санкція (в тому розумінні, що він є наслідком протиправного акту) — відрізняється від інших встановлюваних правовим порядком примусових актів лише тим, що обставини справи, які зумовлюють цей примусовий акт — це визначена правопорядком і юридично закріплена соціально небажана дія чи відмова від виконання дії, в той час як примусові акти, що характеризуються як не-санкції (коли взяти до уваги те, що вони не є наслідком протиправного акту), зумовлені іншими обставинами справи*. Декотрі з цих примусових актів можуть тлумачитись як санкції, якщо поняття санкції не обмежувати лише реакцією на певну людську поведінку, існування якої визначено юридично, а поширювати це поняття на випадки, коли примусовий акт відбувається саме як реакція на певну людську поведінку, на делікт, але на такий делікт, скоєння якого певною особою ще не встановлене з правової точки зору (як у випадку примусового позбавлення поліцією волі того, хто лише підозрюється у вчиненні делікту). Аналогічне тлумачення матимемо, якщо таке поняття санкції пов’язувати з випадками, коли примусовий акт відбувається як реакція на делікт, котрого ще не скоєно, але котрого можна чекати в недалекому майбутньому. Прикладом може слугувати примусове за характером інтернування в спеціальних закладах суспільно небезпечних психічно хворих чи розміщення в концтаборах осіб, які мають небажані політичні переконання, сповідують іншу релігію або належать до іншої раси — якщо таке інтернування відбувається з метою перешкодити їхній антисоціальній поведінці, до якої вони — як справедливо
* Поняття протиправної дії та наслідку протиправної дії (санкцій) докладно обговорюються на с. 161 і далі.
Правовий порядок
55
чи несправедливо вважає правова влада — мають схильність. Цей мотив, очевидно, лежить в основі обмежень свободи громадян однієї з воюючих держав, які мешкають на території іншої воюючої держави, і ця остання такі обмеження й запроваджує. Якщо розширити поняття санкції у цьому розумінні, то воно вже не збігатиметься з поняттям наслідку протиправного акту. Санкція у такому ширшому розумінні не обов’язково повинна іти слідом за протиправним актом — вона може передувати йому. Врешті-решт таке поняття санкції можна поширити на всі примусові акти, встановлювані правовим порядком, якщо під цим поняттям не розуміти нічого іншого, окрім того, що цим актом правопорядок реагує проти соціально небажаних обставин справи і за допомогою цієї реакції виявляє своє неприйняття обставин справи. Фактично, це спільна ознака для всіх примусових актів, що встановлюються правовим порядком. Якщо прийняти визначення санкції в такому ширшому розумінні, то тоді можна сформулювати поняття примусової монополії правової спільноти альтернативно: насильство людини над людиною — це або делікт, або санкція (причому під санкцією слід розуміти не лише реакцію на делікт, себто на певну людську поведінку, а й на інші соціально небажані обставини справи).
5) Мінімум свободи
Право як суспільний порядок, що встановлює санкції, регулює людську поведінку не лише у позитивному розумінні, коли вимагає, щоб поведінка протилежного характеру супроводжувалася примусовим актом як відповідною санкцією, а й у негативному розумінні, коли певна поведінка не передбачає жодної санкції, а отже, ця поведінка не забороняється, а поведінка протилежного характеру не вимагається. Поведінка, яка не забороняється з правової точки зору, водночас дозволяється (в цьому негативному розумінні) з правової точки зору. Оскільки певна людська поведінка або забороняється, або не забороняється (а оскільки не забороняється, то має розглядатись як дозволена правовим порядком), то будь-яка поведінка людей, що перебувають у правовому полі, може розглядатись як така, що регулюється цим правопорядком, — у позитивному чи негативному розумінні. Оскільки поведінка людей дозволяється (в негативному розумінні) правовим порядком і не забороняється цим же правопорядком, людина є вільною з правової точки зору (rechtlich frei).
Свободу, що її правовий порядок надає людині негативним чином просто тому, що цей правопорядок не забороняє людині дотримуватися певної поведінки, слід відрізняти від свободи, яку правопорядок
56
Право і природа
гарантує людині позитивно. Свобода людини, яка полягає в тому, що людині дозволена певна поведінка, тому що ця поведінка не заборонена, гарантується правовим порядком доти, доки цей правопорядок вимагає від інших шанувати цю свободу, забороняє їм втручатися в цю сферу свободи, себто забороняє поведінку, за допомогою якої хтось заважав би не забороненій (і в цьому розумінні — дозволеній) поведінці. Лише тоді незаборонена (і в такому негативному значенні — дозволена) поведінка може вважатися виправданою, себто мати своїм змістом повноваження, яке є відображенням відповідного обов’язку*. Однак не кожна дозволена (в негативному значенні «незабороненості») поведінка гарантується завдяки тому, що існує заборона на іншу поведінку, яка ставить перепони цій першій і спрямована проти неї. Не кожна така дозволена поведінка людини корелює з відповідним обов’язком з боку інших людей. Певна людська поведінка може бути не забороненою правовим порядком (і в цьому розумінні — може бути дозволеною), і водночас може не заборонятися інша поведінка, спрямована проти неї, так що ця друга поведінка теж буде дозволеною. Певна поведінка може не заборонятися тому, що вона ніяк не стосується інших людей або жодним чином не шкодить їм. Але забороняється й не всяка людська поведінка, яка завдає шкоди іншій людині. Не існує заборони, наприклад, у випадку, якщо господар у стіні свого будинку, який стоїть саме на межі його земельної ділянки, робить отвір, куди встановлює вентилятор. Не можна водночас заборонити, щоб господар-сусіда на своїй ділянці, своєю чергою, спорудив будинок, стіна якого безпосередньо прилягала б до стіни сусіднього будинку, де зроблено отвір для вентилятора, і таким чином усувала б можливість використання вентилятора. У цьому випадку першому господареві дозволяється чинити перешкоди в діяльності, яка дозволена його сусіді, а саме в діяльності щодо забезпечення приміщень своєї кімнати свіжим повітрям за допомогою вентилятора. Якщо не є забороненою (а, значить, є дозволеною) поведінка особи, що спрямована проти незабороненої (а, отже, дозволеної) поведінки іншої особи, то існує можливість конфлікту, для залагодження якого правовий порядок не передбачає жодних запобіжних засобів. Правовий порядок не прагне (як це буває в інших випадках) уникнути цього конфлікту шляхом заборони поведінки особи, що спрямована проти поведінки іншої особи, або — іншими словами — забороняючи реалізацію інтересів однієї особи, які суперечать інтересам іншої особи. Адже правовий порядок не може ж намагатися запобігти усім можливим конфліктам. Що сучасний правовий порядок успішно забороняє без будь-яких ви¬
* Пор. нижче с. 146 і далі.
Правовий порядок
57
нятків, так це протидіяти незабороненій поведінці іншої особи шляхом застосування фізичного насильства. Адже застосування фізичного насильства, себто впровадження примусового акту, в принципі заборонено, якщо воно позитивно не дозволено певним особам, якщо певні особи не є уповноваженими для цього.
Оскільки правовий порядок — як і всякий нормативний суспільний лад — може вимагати лише певних дій чи заборони певних дій, людина ніколи не може бути обмежена через правопорядок у своїй свободі
— якщо брати до уваги весь обсяг людського існування: зовнішню та внутрішню поведінку людини, її діяльність, бажання, думки чи почуття. Правовий порядок може обмежити свободу людини до більшої або меншої міри тим, що він більшою чи меншою мірою керує діями людини. Проте завжди зберігається якийсь мінімум свободи, себто незалежності від права; завжди лишається така сфера людського існування, куди не втручаються ні розпорядження, ні дозвіл. Навіть у рамках тоталітарного правопорядку існує якась невиражена свобода. Це не природне право, що народжується разом з людиною, а наслідок технічно обмеженої можливості позитивного регулювання людської поведінки. Ця сфера свободи може вважатись (як ми наголошували вище) гарантованою в правовому відношенні до тієї межі, до якої правопорядок забороняє втручання в неї. При цьому так звані конституційно гарантовані права й свободи набувають особливого політичного значення. Ідеться тут про конституційно-правові визначення, за допомогою яких обмежується компетенція законодавчого органу в тому сенсі, що цей орган або зовсім не дає повноважень, або ж дає занадто обумовлені повноваження стосовно встановлення норм, що дозволяють або забороняють певну людську поведінку — як, наприклад, релігійне служіння, висловлення власної думки тощо*.
в) Право як нормативний примусовий порядок.
Правова спільнота і «розбійницька зграя»
Іноді, коли говорять про право як примусовий порядок, кажуть зазвичай, що право велить дотримуватися певної людської поведінки під загрозою примусових актів, себто під загрозою певного зла, як от позбавлення життя, свободи, власності і т. ін. Але таке формулювання ігнорує значення норм, відповідно до яких правовий порядок установлює примусові акти взагалі та санкції зокрема. Значення загрози в тому, що за певних обставин буде заподіюватися певне зло. Значення
* Пор. нижче с. 162 і далі.
58
Право і природа
правового порядку в тому, що певне зло за певних обставин повинно заподіюватися (в загальному визначенні: за певних умов повинні бути здійснені певні примусові акти). Це не лише суб’єктивне значення актів, через які встановлюється право. Це також їхнє об’єктивне значення. Саме тому, що ці акти тлумачаться в їхньому об’єктивному значенні, вони й визнаються як такі, що встановлюють права та норми, чи як такі, що реалізують ці норми. Акт, здійснюваний вуличним грабіжником*, коли він, погрожуючи завдати якогось зла, наказує жертві віддати йому гроші, має, як наголошувалось раніше, суб’єктивне значення повинності. Якщо ми сформулюємо ситуацію, що виникла внаслідок подібного наказу, таким чином, що одна особа висловлює свою волю, спрямовану на поведінку іншої особи, то ми схарактеризуємо дію першої особи як таку, що виходить сама від себе, як існуючий процес. Але поведінка другої особи, яка формується у вольовому акті першої особи, не може бути схарактеризована як існуючий процес, тому що друга особа ще не поводиться (і може взагалі не повестися) так, як до того її силує перша. Вона просто повинна (зважаючи на наміри першої особи) поводитись саме так. Її поведінка не може бути описана як існуюча. Вона може бути описана як обов’язкова, вимушена, оскільки в описові слід відобразити суб’єктивне значення наказу. У такий спосіб необхідно описати кожну ситуацію, за якої одна особа висловлює волю, спрямовану на поведінку іншої особи. У цьому випадку результатом маємо таке: оскільки в актах, які ми тепер аналізуємо, до уваги береться лише суб’єктивне значення, то не встановлюється жодної різниці між описом наказу, що його виголошує вуличний грабіжник, та описом наказу правового органу. Різниця стає очевидною лише тоді, коли описується не тільки суб’єктивне, а й об’єктивне значення наказу, який одна особа віддає іншій. Тоді ми наділяємо об’єктивним значенням норми, зобов’язливої для адресата, не наказ вуличного розбійника, а розпорядження правового органу. А це означає, що ми тлумачимо як об’єктивно чинну норму лиш одне з них. А ще в одному випадку ми бачимо при поєднанні невиконання наказу з примусовим актом тільки «погрозу», себто заяву, що зло буде завдане, тимчасом як в іншому випадку таке поєднання вказує, що зло повинно бути завдане. Отже, ми тлумачимо фактичне завдавання зла в останньому із згаданих випадків як застосування чи здійснення об’єктивно чинної норми, що запроваджує примусовий акт; однак у першому випадку — з нашою тенденцією до нормативного тлумачення — ми розглядаємо застосування зла як делікт, приписуючи приму¬
* Проблему розрізнення між державок) як правовою спільнотою та робійницькою зграєю заторкує Авґустин у своїй праці «Божа держава» (Сіvitas Dei, IV, 4).
Правовий порядок
59
совому актові ті норми, в яких ми вбачаємо об’єктивне значення певних актів і які тільки тому й трактуємо як правові акти.
Але чому ми не тлумачимо суб’єктивного значення акту в одному випадку водночас як об’єктивне значення в іншому випадку? При розгляді, коли не висуваються жодні передумови, законотворчі акти також мають суб’єктивне значення повинності. Чому ми припускаємо, що з обох актів, кожен з яких має суб’єктивне значення повинності, лиш один продукує об’єктивно дійсну, себто зобов’язливу, норму? Іншими словами, у чому полягає основа чинності норми — норми, яку ми розглядаємо як об’єктивне значення ось цього акту? Це вирішальне питання.
Аналіз судових вироків, в яких ми тлумачимо акти як правові акти, норми яких мають об’єктивне значення, дають відповідь на поставлене питання. Такий аналіз указує на передумову, що уможливлює це тлумачення.
Візьмемо як вихідну позицію згаданий вище випадок судового вироку, коли ми тлумачили вбивство однієї людини іншою як виконання смертного вироку, а не як убивство. Цей вирок ґрунтується на тому, що акт убивства визнається нами як виконання судового рішення, згідно з яким убивство визначається як покарання. Це значить, що ми приписуємо судовому акту об’єктивне значення індивідуальної норми і вважаємо судом людей, які впроваджують цей акт. Це ми робимо тому, що розглядаємо судове рішення як застосування закону, себто як застосування загальних норм, що визначають, яким повинен бути примусовий акт. У такому застосуванні ми вбачаємо не лише суб’єктивне, а й об’єктивне значення акту, що його запровадили певні особи, яких ми саме тому й вважаємо законодавчим органом. А це ми робимо тому, що розглядаємо законодавчий акт як реалізацію конституції, себто загальних норм, які згідно зі своїм суб’єктивним значенням якраз і вповноважують кожну особу застосовувати загальні норми, що визначають примусові акти. Тому і вважаємо ми цих людей законодавчим органом. Оскільки норми, що вповноважують законодавчий орган, ми розглядаємо не лише як суб’єктивну, а й як об’єктивну сутність акту, запроваджуваного певними людьми, ми інтерпретуємо ці норми як конституцію. Якщо йдеться про історично першу конституцію, така інтерпретація можлива лише тоді, коли виходити з припущення, що людині слід поводитися згідно з суб’єктивним значенням цього акту і що примусові акти слід підводити під умови і впроваджувати в такий спосіб, як це визначають норми, що тлумачаться як конституція — себто коли ми визначимо норму, внаслідок якої акт, інтерпретований як консти- туцієтворчий (verfassunggebender), повинен розглядатись як акт, що встановлює об’ктивно діючі норми, а люди, що приймають цей акт, — як авторитетний орган, який видає конституцію. Ця норма, як ми ще
60
Право і природа
пояснимо пізніше*, є засадничою нормою державного правового порядку. Вона встановлюється не лише через позитивний правовий акт, ай — як засвідчує наш аналіз юридичного рішення — висувається як припущення (vorausgesetzt), коли аналізований акт тлумачиться як конституцієтворчий акт, а встановлювані на основі цієї конституції акти розглядаються як правові акти. Закріплення цього припущення є істотною функцією правознавства. У цьому припущенні закладено останню, але за своєю суттю лиш обумовлену — і в такому значенні гіпотетичну — основу чинності правового порядку.
У зв’язку з цим ми маємо на увазі державний, або національний правовий порядок, себто такий, чинність якого обмежена територіальною сферою, діючи на так званому державному просторі. При цьому основа чинності міжнародного правового порядку (Volkerrechtsordnung), територіальна сфера чинності якого необмежена, і зв’язок міжнародного правопорядку з державними правопорядками залишаються поки що поза увагою**.
Вище ми згадували про те, що чинність норми, себто вказівка на необхідність поводитися так, як це визначено нормою, не слід плутати з дією норми — з тим, як поводяться фактично. Варто пам’ятати, що між чинністю та дією може існувати суттєвий зв’язок: примусовий порядок, що розглядається як право, лише тоді вважається чинним, коли він узагалі є дієвим. Це означає, що засаднича норма, яка встановлює основу чинності правового порядку, пов’язана з конституцією, що є основою чинного примусового порядку. Лише коли фактична людська поведінка загалом відповідатиме суб’єктивному значенню актів, спрямованих на цю поведінку, це суб’єктивне значення буде визнане об’єктивним значенням актів і ці акти сприйматимуться як правові.
Ось ми й можемо відповісти на запитання, чому ми не надаємо об’єктивного значення наказові вуличного грабіжника, що погрожував нам смертю (це значення характеризувало б чинну норму, котра накладала б на адресата обов’язки), чому ми розглядаємо здійснення погрози як делікт, а не як застосування санкції.
Якщо йдеться про одиничний акт, здійснюваний окремою особою, він уже тому не може розглядатись як правовий акт, а його значення не може вважатися правовою нормою, що право, як ми вже наголошували раніше, є не одиничною нормою, а системою норм, соціальним порядком. І певна норма розглядається як правова норма лише тоді, коли вона належить до цього порядку. Порівняння з правовим порядком було б слушним лише в тому випадку, коли б ішлося про систематичну
* Пор. нижче с. 215 і далі
** Пор. нижче с 240 і далі та с. 356 і далі.
Правовий порядок
61
діяльність організованої банди, яка створює нестабільність у певному регіоні, змушуючи людей, які там проживають, віддавати, під загрозою скоєння їм зла, гроші та інші цінності. Тоді порядок, що керує протилежно спрямованою поведінкою членів цієї групи, яку ми кваліфікували як «розбійницьку зграю» (Rauberbande), слід відрізняти від зовнішнього порядку, себто від наказів, які члени чи органи зграї, погрожуючи скоїти зло, віддають тим, хто до цієї зграї не належить. Адже тільки щодо тих, хто перебуває поза межами злочинної групи, ця остання ідентифікується як «розбійницька зграя». Якби грабунок та вбивство не були заборонені у відносинах між грабіжниками, ми не мали б жодної спільноти й жодної «розбійницької зграї». Однак внутрішній порядок зграї може також періодично вступати у конфлікт із примусовим порядком (що вважається правовим порядком), якщо територія, де примусовий порядок є чинним, є водночас регіоном, де діє зграя. Коли цей примусовий порядок, який формує спільноту й охоплює порядок внутрішній і зовнішній, не трактується як правовий порядок, коли його суб’єктивне значення (яке вимагає, щоб особа поводилася згідно з ним) не вважається об’єктивним значенням, то саме з цієї причини (адже не існує жодної засадничої норми) слід поводитися згідно з цим порядком. Це означає, що примус повинен чинитися за таких умов і таким способом, як їх визначає цей порядок. Але постає вирішальне питання: чому така засаднича норма не пропонується як основа? Вона не пропонується, тому що (чи правильніше — коли) цей порядок не має тієї тривалої ефективності, без якої не може бути висунута жодна засаднича норма, що з цією ефективністю пов’язана й що обґрунтовує її об’єктивну чинність. Очевидно, порядкові не притаманна така ефективність, коли норми правового порядку, що встановлюють санкції, територіальна сфера чинності яких охоплює й район діяльності зграї, фактично застосовуються до діяльності зграї як до протиправної поведінки, коли членів зграї через законодавчі акти примусово позбавляють волі, ба навіть життя (і таке позбавлення розглядається як покарання шляхом позбавлення волі та винесення смертного вироку) й таким чином кладуть край діяльності зграї, себто коли примусовий порядок, інтерпретований як правопорядок, є ефективнішим, ніж примусовий порядок, що формує розбійницьку зграю.
Якщо цей примусовий порядок у своїй територіальній сфері чинності обмежується певним полем дії, а в межах цього поля діє так, що чинність всякого іншого примусового порядку виключається, то такий примусовий порядок і спільнота, що формується через нього, з великою ймовірністю можуть розглядатись як «держава» — навіть якщо у своїй зовнішній діяльності ця держава розгортає злочинну — з точки зору міжнародного права — діяльність. Про це свідчать приклади
62
Право і природа
існування так званих держав-піратів на північному узбережжі Африки (Алжир, Туніс, Тріполі), чиї кораблі від XVI до XIX сторіччя створювали неспокій у Середземному морі, вчиняючи морський розбій*. Ці спільноти кваліфікувались як «морські пірати» лише тому, що, порушуючи міжнародне право, вони застосовували насильство до кораблів інших держав. Згідно ж із внутрішнім порядком у цих спільнотах взаємне застосування насильства заборонялося досить ефективно і то до такої міри, що гарантувався мінімум колективної безпеки, який є умовою порівняно тривалої діяльності, котра становить порядок, що формує спільноту.
Колективна безпека чи мир — це функція, що (як ми вже зазначали) містить у собі у вигляді права примусові порядки, кожен з яких має свій певний реальний ступінь розвитку, хай навіть здійснений і на різних рівнях. Така функція — об’єктивно встановлений факт. Правознавче твердження про те, що правовий порядок приносить мир у правову спільноту, яку він конструює, не містить у собі жодної оцінки. Це твердження зовсім не означає визнання цінності справедливості, що завдяки цьому твердженню аж ніяк не підноситься на рівень правового поняття, а отже, й не може слугувати критерієм розрізнення між правовою спільнотою і розбійницькою зграєю, як ми спостерігаємо це в теології Августина. У праці «Божа держава», говорячи про таке розрізнення, він запитує: «Що таке імперії без справедливості, як не великі розбійницькі банди? І хіба розбійницькі банди не є чимось іншим, як маленькими імперіями?»** Держава — а це для Августина правова спільнота (Rechtsgemeinschaft) — не може існувати без справедливості. Адже «право не може існувати там, де немає справжньої справедливості. Що відбувається згідно з правом, фактично відбувається справедливо. Що робиться несправедливим чином, не може відбуватися згідно з правом». Але що таке справедливість (Gerechtigkeit)? «Справедливість — це чеснота, яка кожному призначає своє» (Justitia porro еа virtus est, quae sua cuique distribuit). Як спрацьовує справедливість в людині, котра відбирає іншу людину в Бога істинного й віддає її на поталу нечистим демонам? Чи означає це, що кожному призначається те, що йому належить? Чи несправедливо чинить той, хто відбирає земельну ділянку в покупця й передає її комусь, хто на це не має жодного права? І чи справедливо діє той, хто віддаляється від Господа, який його створив, і починає прислужувати злим духам?***
* Див. «Словник міжнародного права та дипломатії» («Das Worterbuch des Volkerrechts und der Diplomatic»), том 2, c. 270.
** Цит. праця, розд. XIX, 22.
*** Августин, Civitas Dei, IV, 4.
Правовий порядок
63
На основі такого спостереження, що лежить в основі подальшого аналізу, ми робимо висновок, що право — це справедливий примусовий порядок, який відрізняється від примусового порядку розбійницької зграї справедливістю свого змісту.
Те, що справедливість не може бути розрізнювальною ознакою права, протиставленого іншим примусовим порядкам, випливає з відносного характеру оцінки, яка говорить, що суспільний порядок справедливий*. Оскільки Авґустин визнає справедливим лиш один порядок, за якого кожен отримує своє, і оскільки він застосовує цю беззмістовну формулу таким чином, що вважає справедливим тільки той порядок, який дає справжньому Богові — а таким Богом є для нього єврейсько-християнський Бог, а не римські боги — те, що лише цьому Богові належить, а саме: відповідні почесті, які знаходять своє втілення в культові, то порядок, який не відповідає цій вимозі, не може бути правом, і сформована цим порядком спільнота не може бути державою, а є лише розбійницькою зграєю. З цієї причини римському праву відмовлено в правовому характері. Якщо прийняти справедливість як критерій нормативної поведінки, то капіталістичні примусові порядки західного світу не є правом з точки зору ідеалів комуністичної справедливості, як не є правом комуністичний правопорядок Радянського Союзу з точки зору ідеалів справедливості капіталістичної. Поняття права, яке призводить до такого наслідку, не може бути прийнятним для позитивістського правознавства. Всякий правовий порядок може бути визначений як несправедливий, якщо його розглядати з позицій певної норми справедливості. Але те, що зміст чинного правового порядку може бути визначено як несправедливий, у жодному разі не може слугувати підставою, щоб не вважати цього примусового порядку за правовий порядок. Після перемоги французької революції наприкінці XVIII сторіччя, як і після перемоги російської революції на початку XX віку, в інших країнах спостерігалася чітка тенденція не сприймати створеного революцією примусового порядку як правовий порядок, а акти уряду, що прийшов до влади революційним шляхом, — як правові акти. Причина полягала в тому, що перша з цих двох революцій порушила монархічний принцип легітимності, а друга — ліквідувала приватну власність на засоби виробництва. Через цю останню причину навіть судова система США відмовилася визнати правовими революційно впроваджені акти російського уряду, й поясненням було те, що ці акти ухвалила не держава, а розбійницька зграя. Лише тоді, коли революційно встановлені примусові порядки доведуть свою дієздатність протягом тривалого ча¬
* Пор. Додаток с. 391 і далі.
64
Право і природа
су, ці останні визнаються як правовий порядок, а уряди, що керують спільнотами, створеними завдяки цьому правопорядку, визнаються за державні уряди, їхні ж акти — за державні, а отже, й правові акти.
г) Безсанкційні правові обов'язки?
Якщо право розглядати як примусовий порядок, то формула, за допомогою якої передається засаднича норма державного правового порядку, має такий вигляд: насильство однієї людини над іншою мусить упроваджуватися таким чином і за таких умов, як це визначено в історично першій конституції. Ця засаднича норма дозволяє історично першій конституції визначити процедуру, через яку впроваджуються норми, що передбачають примусові акти. Щоб бути об’єктивно визнаною як правова норма, ця норма мусить бути суб’єктивним значенням акту, що його впроваджено — відповідно до засадничої норми — через цю процедуру. Ця норма повинна встановлювати примусовий акт або ж перебувати з такою нормою в суттєвому зв’язку. Отже, за допомогою засадничої норми встановлюється як передумова й закладене в ній визначення примусової норми*. Встановлене за допомогою засадничої норми визначення права має своїм наслідком те, що поведінка може лише тоді вважатися необхідною з точки зору права (або, що одне й те ж саме — вважатися змістом правового обов’язку), коли протилежна за змістом поведінка нормується як умова примусового акту, що спрямований проти осіб (чи їхніх спільників). Слід мати на увазі, що в цьому випадку примусовий акт не повинен бути обов’язковим і що може існувати лише повноваження вдатися до нього.
Визначенню права як примусового порядку, себто прийняттю примусового моменту в правовому понятті, закидають те, що історично успадковані правові порядки фактично містять норми, які не передбачають жодних примусових актів — норми, що дозволяють певну поведінку або уповноважують поводитися певним чином. Проте в цих правових порядках містяться також норми, які наказують поводитися певним чином, зобов’язують дотримуватися певної поведінки, не орієнтуючись на протилежну за характером поведінку як умову примусового акту, що реалізується внаслідок поведінки. Особливий закид зводиться до того, що незастосування норм, які установлюють примусові акти, часто не стає умовою для примусових актів, які функціонують у вигляді санкції.
* Проте засаднича норма не є тотожною визначенню, що міститься в ній. Як норма вона не є поняттям. Стосовно взаємозв’язку між нормою та поняттям див. вище с. 28.
Правовий порядок
65
Останній зі згаданих закидів є хибним, тому що визначення права як примусового порядку може підтримуватись і тоді, коли норма, що встановлює примусовий акт, жодним істотним чином не пов’язується з нормою, котра передбачає застосування санкції для того конкретного випадку, коли примусовий акт ігнорується чи не реалізується, а отже, коли загальне впровадження примусового акту можна інтерпретувати з правової точки зору, себто об’єктивно — не як щось обов’язкове, а як таке, що реалізується позитивно, через певні повноваження (це слушно й для випадку, коли суб’єктивне значення акту, за допомогою якого встановлюється примусовий акт, має характер наказу). Визначення права як примусового порядку може також дотримуватись і щодо норм, які уповноважують на поведінку, що не має характеру примусового акту або що позитивно дозволяє таку поведінку, оскільки ці норми є несамостійними нормами, бо істотним чином пов’язані з нормами, які встановлюють примусові акти. Типовим прикладом таких норм, що наводяться як аргумент проти внесення примусового моменту в правове поняття, є норми конституційного права (Verfassungsrechts). Прихильники цієї аргументації стверджують, нібито норми конституції, які регулюють процедуру законотворчості, не встановлюють жодних санкцій для цього випадку, адже вони не простежуються. Проте докладніший аналіз засвідчує, що існують залежні норми, котрі визначають лише одну з умов, за якими слід видавати й застосовувати примусові акти, встановлені іншими нормами*. Це норми, що не наказують виробляти норми, а уповноважують законодавчий орган виробляти їх. У такому разі санкції взагалі не розглядаються. Якщо не дотримуватися положень конституції, якщо не впроваджувати законних правових норм, то створені таким чином норми стають або недійсними, або такими, що можуть бути анульовані, себто суб’єктивне значення прийнятих актів, що не відповідають основному законові, а отже, й засадничим нормам, не інтерпретується як їхнє об’єктивне значення. У такому випадку знову повертаються до тимчасового тлумачення**.
Випадок, який має найбільшу практичну вагу в сучасному правовому порядку й за якого традиційна юриспруденція отримує без- санкційну норму (що, проте, встановлює правовий обов’язок), — це випадок так званого натурального зобов’язання (Naturalobligation). Натуральне зобов’язання визначається як обов’язок виконати зобов’язання (Leistungspflicht). Таке виконання не здійснюється шляхом позову, а його невиконання не стає причиною накладення арешту на майно. Як¬
* Див. нижче с. 68
** Див. нижче с. 292 та 296 і далі.
66
Право і природа
що все-таки й говорять про правовий обов’язок перед зобов’язанням, то в основному на підставі того, що не можна вимагати повернення виконаної роботи (Leistung) заради несправедливого збагачення. Але це означає не що інше, як те, що чинною є загальна норма, котра визначає, що, коли замовник, щодо якого виконавець не є юридично зобов’язаним, не відшкодовує виконавцеві за виконану роботу, то на майно замовника шляхом позову повинен накластись арешт, і чинність цієї норми, яка встановлює примусовий акт, обмежуватиметься для певних випадків, визначених правовим порядком. Отже, наявні обставини справи можна подавати без прийняття безсанкційної норми, що встановлює обов’язок виконати зобов’язання, тому що вона є лиш обмеженням чинності норми, яка передбачає санкцію.
Звичайно, не випадає заперечувати, що законодавець, здійснюючи процедуру, яка відповідає засадничій нормі, може запровадити акт, суб’єктивним значенням якого буде норма, що зобов’язуватиме особу діяти певним чином. Це відбувається також без запровадження акту, суб’єктивним значенням якого є норма, що для протилежної за характером поведінки встановлює примусовий акт у вигляді санкції. Водночас (як у випадку з натуральним зобов’язанням) обставини справи можуть не характеризуватись як обмеження чинності норми, що запроваджує примусовий акт. Коли припущена засаднича норма формулюється як норма, що запроваджує примусовий акт, то суб’єктивне значення акту, котрий розглядається, слід трактувати як юридично не- релевантне, а не як його об’єктивне значення чи як норму, що є суб’єктивним значенням цього акту, чи як правову норму. Але суб’єктивне значення акту, запровадженого в процедурі, що відповідає засадничим нормам, може розглядатись як юридично нерелевантне і з інших причин. Річ у тім, що суб’єктивне значення такого акту може бути чимось, що взагалі не має характеру норми, яка б зобов’язувала, дозволяла чи уповноважувала людську поведінку. Закон, повністю розроблений, згідно з конституцією, може мати зміст, у якому не відображено жодних норм, а подається лише релігійна чи політична теорія, як, наприклад, теза, що право походить від Бога, або що закон є справедливим, або що в законі втілюються інтереси всього народу. У формі закону, прийнятого згідно з конституцією, можна висловити привітання керівникові держави з нагоди його ювілею — і це виключно для того, щоб надати подібному привітанню особливо урочистої форми. Оскільки акти, розроблені відповідно до конституції, викладені словесно, вони можуть мати будь-яке значення, себто презентувати форму, змістом якої в жодному разі не повинні бути самі лише норми. А що право взагалі визначається як норма, то правознавство не обходиться без поняття змісту, нерелевантного з правової точки зору.
Правовий порядок
67
З огляду на те, що право керує процедурою, в якій воно само й виробляється, цілком логічним буде відрізняти процедуру, регульовану правом, яку ми назвемо формою права, від витвореного змісту, що його називатимемо змістом права. Тоді можна говорити й про юридично нерелевантний зміст права. У традиційній юриспруденції ця ідея до певної міри матеріалізується у процесі розрізнення закону в формальному й закону в матеріальному значенні. Таке розрізнення враховує той факт, що у формі закону можуть реалізуватися не лише загальні норми, котрі регулюють людську поведінку, а й рішення адміністративних органів, як, наприклад, надання певній особі громадянства чи схвалення державного бюджету, а чи навіть винесення смертного вироку — це тоді, коли законодавчий орган функціонує у певних випадках як суд. Однак правильнішим було б говорити про форму та зміст закону, ніж про закон у формальному й матеріальному значеннях. Терміни «правова форма» (Rechtsform) і «правовий зміст» (Rechtsinhalt) нині настільки невизначені й навіть оманливі, що, аби юридичний акт отримав об’єктивне тлумачення, він повинен не лише перебувати у певному процедурному контексті, а й мати певне суб’єктивне значення. А яке це буде значення, то вже залежить від визначення права, як його подає засаднича норма. Коли б право визначалось не як примусовий порядок, а як порядок, що узгоджується із засадничою нормою, а отже, коли б і засаднича норма передбачала, що за умов, які визначає історично перша конституція, слід поводитись саме так, як ця історично перша конституція й визначає, то могли б існувати безсанкційні (sanktionslose) правові норми, себто юридичні норми, які за певних умов вимагали б певної людської поведінки, і інша норма не встановлювала б санкції у випадку невиконання першої норми. Тоді юридично нерелевантним було б суб’єктивне значення акту, укладеного згідно із засадничою нормою. Такий акт не є нормою і не може бути пов’язаним із жодною іншою нормою. Тоді, враховуючи лише їхнє походження, взагалі не можна було б відрізнити від моральної норми ту норму, яку законодавець установлює згідно з конституцією і яка вимагає певної людської поведінки, не визначаючи жодного примусового акту (у вигляді санкції) на випадок поведінки протилежного характеру. Не можна було б відрізнити й вироблену шляхом узвичаєння (Gewohnheit) юридичну норму від моральної норми, також створеної за допомогою узвичаєння. Якщо звичай — це обставини, що виробляють юридичні норми й встановлюються конституцією, то вся мораль (оскільки її норми фактично виробляються в рамках звичаю) є складовою правового порядку.
Ось чому неприйнятним є таке визначення права, яке характеризує його не як примусовий порядок. Причиною цього є передовсім те, що
68
Право і природа
лише після введення примусового моменту в поняття права це останнє чітко відрізняється від будь-якого іншого суспільного порядку і (маючи у визначенні примусовий елемент) підноситься до рівня критерію, який є надзвичайно характерним чинником, що має вирішальну вагу в пізнанні соціальних зв’язків та соціальних порядків, котрі характеризуються як «правові». Іншою причиною є те, що, з урахуванням примусового моменту, береться до уваги й зв’язок, який існує між правом та державою і який є важливим у процесі вивчення права — особливо сучасного державного права. Цей зв’язок до певної міри є примусовим порядком, до того ж централізованим і територіально обмеженим у своїй чинності*.
Норми, які є суб’єктивним значенням законодавчих актів і вимагають певної поведінки, не ставлячи, однак, умов, щоб поведінка протилежного характеру вимагала примусового акту у вигляді санкції, можуть бути введені до сучасних правових порядків як виняток. Утім, коли б правові порядки, що визначаються як право, містили значну кількість наказових норм (Gebotsnormen), не пов’язаних, по суті, з нормами, що встановлюють примусові акти як санкції (а цього ми все- таки не спостерігаємо), тоді надійність визначення права як примусового порядку була б сумнівною. А коли б із існуючих та означуваних як право суспільних порядків зник, у результаті ліквідації приватної власності на знаряддя виробництва, елемент примусу (такий розвиток пророкує Маркс у своїй теорії соціалізму), тоді б ці суспільні порядки суттєво змінили свій характер. Вони втратили б характер права (права у нашому розумінні), а вибудовані цими правовими порядками спільноти втратили б свій державний характер, що (послуговуючись Марксовою термінологією) призвело б до «відмирання» держави, а разом з нею — і права.
д) Правові обов ’язки, що не мають самостійного статусу
В іншому зв’язку ми уже вказували, що, коли норма вимагає певної поведінки, а інша норма встановлює санкцію на випадок невиконання цієї першої норми, між обома ними виникає суттєвий зв’язок. Це особливо стосується того випадку, коли нормативний порядок упроваджується саме як обов’язковий — упроваджується за рахунок того, що передбачає санкцію як примусовий акт у випадку поведінки протилежного характеру. Як наслідок, поведінка — коли розглядати її з точки зору цього порядку — може розглядатись як обов’язкова лише
* Див. нижче с. 310 і далі.
Правовий порядок
69
настільки, наскільки поведінка протилежного характеру є умовою санкції (якщо поведінка відбувається в рамках правового порядку, вона розглядається і з правової точки зору). Якщо правовий порядок — наприклад, прийнятий парламентом закон — містить норму, котра передбачає, що слід поводитися певним чином, а також уміщує й іншу норму, яка передбачає санкцію в разі недотримання першої норми, тоді перша норма, маючи суттєвий зв’язок із другою нормою, не є самостійною. І коли друга норма визначає позитивно умову, з якою пов’язана санкція, то перша норма буде зайвою з точки зору законодавчої технології. Якщо, наприклад, цивільний кодекс містить норму, згідно з якою позичальник за угодою повинен повернути кредиторові позику, а також уміщує норму, котра проголошує, що, коли позичальник не виконує цієї угоди, то, за позовом кредитора, має відбутися конфіскація майна позичальника, тоді все, що передбачається першою нормою, міститься в другій негативно у вигляді умови. Сучасний карний кодекс переважно не містить жодних норм, у яких — мов у Десяти Заповідях — заборонялися б убивство, подружня зрада та інші делікти, а обмежується тим, що передбачає штрафні санкції стосовно певних обставин справи. Тут чітко простежується те, що норма «Не вбий» є зайвою у тому випадку, коли чинною є норма «Хто вб’є, того буде покарано». Отже, правовий порядок забороняє певну поведінку саме тим, що він пов’язує з цією поведінкою санкцію, або ж вимагає певної поведінки, передбачаючи санкцію у випадку протилежної поведінки. Несамостійними правовими нормами є також ті, які позитивно дозволяють певну поведінку. Адже вони лиш обмежують сферу чинності правової норми, яка таку поведінку забороняє тим, що передбачає санкцію для поведінки протилежного характеру. Про норму, що дозволяє необхідну оборону, вже йшлося вище. Особливо чітко взаємозв’язок між цими обома нормами простежується у статуті ООН, який параграфом 4 статті 2 забороняє всім членам організації застосовувати насильство (на цей випадок у статті 39 передбачено санкцію), а стаття 51 дозволяє застосування насильства у формі індивідуального та колективного самозахисту, чим обмежується загальна заборона насильства у параграфі 4 статті 2. Наведені статті утворюють єдність. Статут міг би містити єдину статтю, згідно з якою членам організації заборонялося б застосування насильства, яке не було б індивідуальним чи колективним самозахистом. Обмежене таким чином застосування насильства обумовлювало б і санкцію. Інший приклад. Встановлюється норма, яка забороняє збут алкогольних напоїв, себто такий збут карається. Але ця заборона обмежується іншою нормою, внаслідок якої збут алкогольних напоїв — якщо його буде дозволено офіційною установою — не є забороненим, себто не карається. Друга
70
Право і природа
норма, якою обмежується сфера чинності першої, є несамостійною нормою. Вона набуває значення лише в поєднанні з першою. Обидві вони утворюють єдність. Зміст обох можна висловити в одній нормі: коли хтось збуває алкогольні напої без офіційного дозволу, він повинен бути покараний. Функція лише негативного дозволу, яка полягає в тому, що правовий порядок не забороняє певної поведінки, далі не обговорюється, тому що дозвіл надається через позитивну норму.
Так само, як одна правова норма може обмежити сферу чинності іншої, вона може й повністю позбавити її чинності. Такі скасовані норми є також несамостійними нормами, які слід розглядати тільки в поєднанні з іншими нормами, що встановлюють примусові акти.
Несамостійними є також правові норми, які уповноважують до певної поведінки, якщо під «уповноваженням» розуміти надання особі правової сфери дії, себто влади, яка дозволяє виробляти правові норми. Ці норми не мають самостійного статусу, тому що вони визначають лиш одну з умов, з якою — перебуваючи в самостійній нормі — пов’язаний примусовий акт. Це норми, які уповноважують створювати загальні правові норми, норми конституції, що регулюють законотворчість чи встановлюють звичай як правотворчу реальність. Це також норми, які регулюють судове та адміністративне провадження. Відбувається це тоді, коли загальні норми, вироблені на основі закону та звичаю, застосовуються судовими й адміністративними установами шляхом упровадження індивідуальних норм, вироблених цими установами. Для наочності можна навести приклад. Розгляньмо обставини, що виникають, коли за умов певного державного правового порядку закон передбачає термін ув’язнення за крадіжку. Нормативне покарання в жодному разі не зумовлюватиметься лише тим фактом, що особа здійснила крадіжку. Факт крадіжки повинен бути встановлений шляхом визначеної нормами правового порядку процедури. Ця процедура повинна бути здійснена судом, який уповноважений до цього також згідно з цици нормами, після чого цей суд, на основі закону чи звичаєвого права, виносить певний вирок, що виконується іншим органом. Суд уповноважується призначити злодієві покарання шляхом певної процедури лише тоді, коли в узгодженій з основним законом процедурі буде вироблена загальна норма, яка передбачатиме певне покарання за крадіжку. Норма конституції, котра уповноважує на вироблення цієї загальної норми, визначає й умову, яка передбачає застосування санкції. Правове положення, що описує ці обставини справи, формулюється таким чином: коли уповноважені до законотворчості особи встановили загальну норму, згідно з котрою того, хто здійснив крадіжку, слід належно покарати, й коли суд, уповноважений винести рішення згідно з карним кодексом, установив за допомогою процедури, яку визначає та¬
Правовий порядок
71
кож карний кодекс, що певна особа здійснила крадіжку, і, коли цей суд наклав передбачене законом покарання, тоді певний орган повинен утілити це покарання в життя. Це формулювання правового положення свідчить, що норми конституції, які дають повноваження виробляти загальні норми тим, що регулюють організацію та процедуру законотворчості, а також норми карного кодексу, які дають повноваження виробляти індивідуальні норми карних рішень тим, що регулюють організацію й процедуру карного судового процесу, є несамостійними нормами, оскільки вони лише визначають умови, за яких удаються до карних санкцій. Так обумовлюється реалізація всіх примусових актів, упроваджених правовим порядком, включно і з тими, які визначаються в ході не судової, а адміністративної процедури, а також і з тими, що не мають характеру санкцій. Вироблення — згідно з конституцією — загальних норм, що застосовуються правочинними органами, та створення — згідно з законами — індивідуальних норм, через котрі ці органи застосовують загальні норми, є такими ж умовами реалізації примусових актів, як і встановлення обставин, за яких відбувається делікт, або інших обставин, що в правовому полі набувають характеру умов, які уможливлюють примусові акти, котрі не мають характеру санкцій. Але загальна норма, яка за всіх цих умов встановлює примусовий акт, є самостійною правовою нормою і в тому випадку, коли примусовий акт не є обов’язковим, тому що його незастосування не пов’язане з жодним іншим примусовим актом. Якщо кажуть, що примусовий акт використовується через уповноваження, то слово «уповноважуватися» вживається в додатковому значенні. Тоді це слово означає не лише надання правомочності (Rechtsmacht), себто здатності виробляти правові норми, а й вироблення здатності впроваджувати установлені правовими нормами примусові акти. Коли добачити й у цій здатності якусь «мочність», то таку здатність можна розглядати як правомочність у широкому розумінні цього слова.
Нарешті, до несамостійних норм належать також ті, які уточнюють значення інших норм. Це вони роблять, наприклад, шляхом визначення поняття, яке вживається у формулюванні іншої норми, або ж по- іншому інтерпретують суть норми. Так, карний кодекс, наприклад, може містити статтю, яка проголошує таке: «Умисне вбивство — це така поведінка людини, через яку вона спеціально заподіює смерть іншій людині». Ця стаття є визначенням умисного вбивства. Стаття має нормативний характер, лише коли вона пов’язана з іншою статтею, яка говорить: «Коли людина скоює умисне вбивство, то уповноважений для такого випадку суд повинен винести їй смертний вирок». А ця стаття перебуває в нерозривному зв’язку з третьою статтею, яка інструктує: «Смертна кара здійснюється через повішення».
72
Право і природа
Із сказаного вище випливає, що, хоча далеко не всі норми правового порядку встановлюють примусові акти, правовий порядок усе-таки можна вважати примусовим порядком до тієї міри, до якої всі норми, що самі не встановлюють примусового акту й не вимагають цього акту, а вповноважують установлювати норми чи позитивно дозволяють їх, є несамостійними нормами, себто такими, які набувають чинності лише в поєднанні з нормою, яка встановлює примусовий акт. Проте зазвичай не всі норми, що встановлюють примусовий акт, вимагають певної, а саме протилежної за характером поведінки. Це роблять лише ті норми, що встановлюють примусовий акт як реакцію на певну людську поведінку, себто встановлюють його як санкцію. Тож і з цієї причини* право не має виключно наказового або імперативного характеру. Оскільки правовий порядок саме в такому значенні є примусовим порядком, його можна сформулювати так, що за певних (визначених цим же правопорядком) умов повинні впроваджуватися певні (визначені цим же правопорядком) примусові акти. Увесь матеріал, поданий у правових нормах правового порядку, концентрується в цій схемі правового положення, яке сформульоване на правознавчих засадах і яке слід відрізняти від правової норми, встановленої правовим авторитетом**.
* Див. вище с. 26 і далі.
**Пор. нижче, с. 55 і далі.
II. ПРАВО ТА МОРАЛЬ
7. Моральні норми як норми соціальні
Оскільки право — коли його вважати за предмет такої специфічної науки, як правознавство, — визначають як норму, то його відмежовують від природи, а правознавство — від природничих наук. Але поряд із правовими нормами існують також інші норми, що регулюють взаємини людей. Це — соціальні норми, а тому правознавство не є єдиною дисципліною, завдання якої полягає в пізнанні та описові соціальних норм. Ці інші соціальні норми можна об’єднати під назвою «мораль», а дисципліну, яка їх вивчає, можна назвати етикою*. До тієї
* Позаяк Шлік хибно тлумачить норму, називаючи її лише «відображенням факту дійсності» (пор. вище с. (28)), він твердить у цитованій праці с. 14 і далі, що етика — емпірична наука, і навіть якби вона була «нормативною наукою», вона б не перестала бути «наукою про факти». Адже, за словами Шліка, вона має справу з «дійсним». Цю думку він підкріплює таким твердженням: «Отже, ці останні оцінки — це факти, що відбулися в реальності людської свідомості...». Це правильно, що «оцінки», себто акти, за допомогою яких визначається, чи відповідає поведінка нормі, а чи суперечить їй, так само, як і ті акти, за допомогою яких встановлюються норми, що запроваджують цінності, — це факти буття. Але норми, що встановлюються цими актами й що застосовуються в актах оцінювання, — це не факти буття. Вони належать до сфери змістовності, а саме до значення актів, які встановлюють норми. Це значення є значенням повинності. Етика, як і правознавство, — це «нормознавство», тому що її предмет — норми повинності, що стосуються змістовності, а не акти буття, значенням яких є норми. Це зовсім не означає, ніби норми існують без актів, що встановлюють ці норми, як це маємо в етиці Канта (див. цитовану працю Шліка, с. 8), коли накази існують без тих, хто їх видає, а вимоги — без тих, хто їх висуває. Це означає, що предметом етики — так само, як і предметом правознавства, — є норми. Акти, що встановлюють норми, можуть бути таким предметом лише до тієї міри, до якої вони є змістом норми, себто коли вони регулюються нормами. Неправильне тлумачення етики як емпіричної науки, Думка, що етика — це нібито лише відгалуження психології та соціології (див. працю Альфреда Ейєра — Alfred J. Ayer «Language, Truth, and Logic», London, 1936, p. 168: «видається, що етика як наука — це не більше, ніж галузь психології та соціології»), грунтується на тому, що не вбачають різниці між актом, що встановлює норму, і встановленою нормою як значенням цього акту.
Спроба логічного позитивізму подати етику як емпіричну науку з’являється, вочевидь, унаслідок цілком виправданої тенденції вилучати етику зі сфери метафізичних спекуляцій. Проте ця тенденція прийнятна тільки в тому разі, коли норми, які утворюють предмет етики, постають у своєму емпіричному змісті, себто як факти, встановлені людьми в реальному світі, а не як приписи трансцендентних сутностей. Якщо норми моралі, так само, як і норми позитивного права, — це значення емпіричних фактів, то етику, як і правознавство (всупереч метафізичним спекуляціям), можна назвати емпіричною наукою — навіть якщо предмет етики становлять не факти, а норми.
74
Право та мораль
міри, до якої справедливість є вимогою моралі, відношення між мораллю та правом входить складовою частиною до відношення між справедливістю й правом*. При цьому слід узяти до уваги те, що у мовному вжитку дуже часто плутають право з правознавством, а мораль — з етикою. Останній приписують те, що стосується моралі: нібито тільки етика регулює людську поведінку, визначає обов’язки та права, себто нібито етика авторитарно встановлює норми, бувши, мовляв, спроможною водночас досліджувати та описувати такі моральні норми, які встановлені авторитетом чи виникли шляхом узвичаєння. Методична чистота правознавства опиняється під загрозою не лише тоді, коли ігноруються межі, які відділяють його від природничих наук, але й значно більшою мірою тоді, коли його не відділяють або нечітко відділяють від етики, коли невиразно розмежовують мораль і право.
Інколи соціальний характер моралі ставлять під сумнів, стверджуючи, нібито поряд із моральними нормами, які визначають поведінку однієї людини стосовно інших людей, начебто існують моральні норми, що визначають поведінку людини щодо її самої, — наприклад, норми, що забороняють самогубство, чи норми, які вимагають сміливості або цнотливості. Проте ці норми також виникають лише у свідомості людини, що живе суспільним життям. Щоправда, безпосередньо ці норми стосуються тільки конкретної людини, а інших членів суспільства — тільки опосередковано. Адже у свідомості членів суспільства ця поведінка стає нормою лише завдяки тому впливові, який вона справляє на суспільство. Навіть так звані обов’язки людини стосовно себе самої — це теж соціальні обов’язки. Для індивіда, що живе ізольовано від інших, вони не мали б жодного сенсу.
8. Мораль як регулювання внутрішньої поведінки
Розрізнення моралі та права не можна переносити на поведінку, до якої людину зобов’язують моральним чи правовим чином. Самогубство може заборонятися не лише мораллю, а й правом. Сміливість і цнотливість можуть бути не тільки моральними, а й правовими обов’язками. Хибною виявляється також досить поширена думка про те, що право визначає норми зовнішньої, а мораль — норми внутрішньої поведінки. Норми обох порядків впливають на обидва способи поведінки. Сміливість як моральна чеснота не лише полягає в такому стані душі, як безстрашність, а й реалізується у зовнішній поведінці, що її викликав цей стан. І коли правовий порядок забороняє
* Дослідження проблеми справедливості подано в Додатку.
Мораль як регулювання внутрішньої поведінки
75
навмисне вбивство, то він забороняє не лише заподіяння смерті одній людині внаслідок зовнішньої поведінки іншої, а й таку «внутрішню поведінку», яка є наміром заподіяти смерть. Внутрішня позиція, яка вимагає — на думку декотрих філософів, що працюють у галузі моралі, — застосування саме моралі, а не права, полягає в тому, що для свого «морального» статусу вона повинна реалізуватися всупереч нахилам особи чи (що, по суті, означає одне й те саме) всупереч егоїстичному інтересові особи*. Оскільки такий підхід тільки й свідчить, що обов’язок, установлений моральною нормою, схиляє до певної поведінки, то це означає, що ця норма чинна й тоді, коли нахил або егоїстичний інтерес протистоять унормованій поведінці. Це справедливо й для обов’язків, що їх встановлюють правові норми. Соціальний порядок неминуче визначає поведінку, що може бути спрямована проти якогось нахилу чи егоїстичного інтересу індивідів, поведінку яких диктує цей порядок. Визначати тільки одну поведінку, яка відповідала б усім нахилам чи егоїстичним інтересам, було б зайвим, оскільки люди прагнуть задовольнити свої нахили та егоїстичні інтереси і без будь-яких приписів. Соціальний порядок, себто норма, що визначає певну людську поведінку, має сенс лише тоді, коли існує інший стан, аніж той, коли кожен прагне задовольнити свої нахили чи егоїстичні інтереси, які можна було б задовольняти і без дії та впливу соціального порядку. Себто в цьому випадку люди повинні дотримуватися поведінки, яка суперечить їхнім нахилам чи егоїстичним інтересам. При цьому слід зауважити, що коли особи, які перебувають у полі дії соціального порядку, справді поводяться згідно з нормами цього порядку, то це відбувається лише тому, що ця поведінка відповідає їхнім нахилам чи егоїстичному інтересові. Такі нахили й такий егоїстичний інтерес викликаються соціальним порядком і, можливо, — хоч і не обов’язково — протиставляються тим нахилам і тому егоїстичному інтересові, які сформувалися б і самі без впливу цього соціального порядку. Людина може мати суперечливі нахили чи інтереси. Її реальна поведінка залежить від того, який нахил переважить чи який інтерес виявиться сильнішим. Жоден соціальний порядок не в змозі усунути нахили людей, їхні егоїстичні інтереси як мотиви їхніх дій чи невиконання цих дій. Коли соціальний порядок починає діяти, він може лише створити нахил або інтерес до того, щоб поводитися відповідно до соціального порядку й протиставити цей нахил і ці інтереси тим, які формуються поза соціальним порядком.
* Відомо, що це — етична доктрина Канта. Див. його «Основи метафізики моралі» («Grundlegung zur Metaphysik der Sitten») у зібранні творів Канта, що видані Королівською Прусською академією наук, т. IV, с. 397 і далі.
76
Право та мораль
Одначе згадану вище етичну теорію інколи тлумачать так, нібито моральну цінність має лише поведінка, спрямована проти нахилу чи егоїстичного інтересу*. Оскільки вислів «мати моральну цінність» означає не що інше, як «відповідати моральній нормі», то за допомогою цієї доктрини, очевидно, стверджують, що мораль диктує, мовляв, лише те, що людина у своїй поведінці повинна притлумлювати свої нахили — не реалізовувати своїх егоїстичних інтересів, а керуватися іншими мотивами. А це означає, що моральна норма стосується лише мотиву поведінки. Не кажучи вже про те, що психологічно неможливо виконати вимогу діяти, керуючись іншими мотивами, крім мотивів нахилу чи егоїстичного інтересу, мораль, норма якої стосується лише мотиву поведінки, спонукає до іншого соціального порядку, який приписує зовнішню поведінку. Норма моралі, яка стосується лише мотиву зовнішньої поведінки, неповна. Вона може набувати чинності лише разом із нормами, що передбачають зовнішню поведінку й теж повинні бути моральними нормами. Не кожна поведінка може бути моральною лише тому, що вона ґрунтується на засадах, які суперечать нахилові чи егоїстичному інтересові. Якщо хтось виконує наказ когось убити, ця його дія не може мати жодної моральної цінності й тоді, коли вона суперечить схильностям чи егоїстичному інтересові виконавця. Оскільки чинний соціальний порядок забороняє навмисне вбивство, воно є «ціннісно протилежним» (wertwidrig). Моральну цінність може мати лише поведінка, що не тільки мотивом, а й сама собою відповідає моральній нормі. У процесі винесення моральної оцінки мотив годі відділити від поведінки, що мотивується. Це — ще одна підстава, чому поняття моралі не можна обмежити нормою, згідно з якою слід обмежувати свої нахили, не втілювати в життя своїх егоїстичних інтересів. Але тільки тоді, коли це поняття моралі буде обмежене саме так, можна буде відрізнити мораль від права в тому сенсі, що мораль стосуватиметься внутрішньої поведінки (наміру) індивіда, а право визначатиме його зовнішню поведінку**.
9. Мораль як позитивний безпримусовий порядок
Право та мораль не відрізняються суттєво одне від одного у виробленні й застосуванні своїх норм. Так само, як і норми права, норми мо¬
* У своїй праці (цит. вище, с. 398) Кант говорить: «Але я стверджую, що в подібному випадку така дія (якщо це наслідок схильності людини) є дуже зобов’язливою і водночас дуже милою, хоча й зовсім не має моральної цінності...»
** Також за Кантом: усякий вчинок — для того, щоб мати моральну цінність, себто бути морально позитивним — має не лише випливати «з обов’язку», а й бути «зо-
Мораль як позитивний безпримусовий порядок
ралі виробляються шляхом узвичаєння та свідомого заповідання (це може робити, наприклад, пророк чи основоположник релігії, як Ісус Христос). У цьому розумінні мораль, як і право — позитивна категорія. Лише позитивна мораль становить предмет наукової етики — так само, як позитивну мораль вивчає наукове правознавство. Хоча слушним є й те, що моральний порядок не передбачає для застосування своїх норм жодних структур (себто центральних органів), які функціонували б залежно від поставлених перед ними завдань. Це застосування полягає в моральній оцінці тієї поведінки інших, якою керує цей порядок. Але первісний порядок повністю децентралізований, і в цьому відношенні його неможливо відрізнити від морального порядку. Дуже характерним є те, що повністю децентралізоване загальне міжнародне право іноді називають міжнародною мораллю.
Різниця між правом та мораллю полягає не в тому, що диктують чи що забороняють обидва соціальні порядки, а лише в тому, як вони диктують чи забороняють людську поведінку. Право може суттєво відрізнятися від моралі лише тоді, коли — як ми це раніше довели — його тлумачать як примусовий порядок, себто як нормативний поря¬
бов’язливим», себто відповідати моральному законові. Моральна норма «діяти не згідно з нахилом, а на підставі обов’язку» висуває також інші моральні норми, які зобов’язують до певних вчинків. Один з найважливіших моментів його етики полягає в тому, що «поняття добра і зла треба визначати не до морального закону..., а тільки за ним і через нього» («Критика практичного розуму» — «Kritik der praktischen Vemunft». Akademie-Ausgabe, V, Seiten 62/3).
Як каже Кант, «за нахилом» діє той, хто «знаходить у собі внутрішнє задоволення» діяти саме так, як він діє» («Основи метафізики моралі» — «Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 398). Але той, хто діє «за обов’язком», себто «поважаючи закон», також діє «за нахилом», адже він чинить так тому, що знаходить внутрішнє задоволення в тому, що дотримується закону. Його свідомість створює для нього «внутрішнє задоволення» діяти згідно із законом та обов’язком. Отже, він діє «за нахилом». 3 позицій психології цьому не можна опонувати, а питання, якими мотивами керується людина у своїх діях, — це питання психологічне.
Кант відрізняє право як регулювання зовнішньої поведінки від моралі як регулювання внутрішньої поведінки, себто мотиву поведінки. Відповідно легальність» він протиставляє «моральності». Він каже («Metaphysik der Sitten», Akademie-Ausgabe, VI, S. 214): «Закони свободи, на відміну від природних законів, називаються «моральними». Якщо вони стосуються лише зовнішніх учинків та відповідності останніх законові, вони мають назву «юридичних». Якщо вони також вимагають, щоб вони (закони) самі слугували основою для визначення характеру вчинків, вони стають «етичними». І тоді говорять, що «легальність вчинку» — це відповідність юридичним законам, а «моральність вчинку» — це відповідність законам етичним». А це означає, що правові норми — це й моральні норми і що моральні норми також стосуються зовнішніх дій. Тільки моральна норма диктує, що діяти потрібно не за схильністю, а через повагу до закону. Коли Кант каже, що моральну цінність має лише вчинок, який відповідає цій нормі, то він розрізняє моральну цінність у специфічному, вузькому значенні (себто відповідність спеціальній моральній нормі) і моральну цінність у ширшому значенні (себто відповідність іншим моральним нормам). Легальність — також моральна Цінність, адже вона відповідає «моральним» нормам.
78
Право та мораль
док, котрий мас за мету впровадити певну людську поведінку тим, що передбачає на випадок поведінки протилежного характеру суспільний зорганізований примусовий акт. На противагу цьому мораль є суспільним порядком, що не запроваджує жодних подібних санкцій. Її санкції полягають у схваленні поведінки, що відповідає нормам, і в несхваленні поведінки, яка таким нормам не відповідає. При цьому застосування фізичного насильства не розглядається зовсім.
10. Право як складова моралі
Якщо право і мораль трактувати як різновиди нормативних систем, тоді постає питання про зв’язок між правом та мораллю. Це питання має подвійне значення. Ставлячи його, ми можемо мати на увазі те, яким є фактичний зв’язок між правом і мораллю, але можна запитати, і яким повинен бути такий зв’язок. Обидва питання чітко не розрізняються, і це призводить до непорозумінь. На перше запитання інколи відповідають, що право за своєю суттю моральне, себто що поведінка, якої вимагають чи яку забороняють правові норми, також вимагається чи забороняється й нормами моралі. І якщо соціальний порядок вимагає поведінки, яку забороняє мораль, чи забороняє поведінку, якої мораль вимагає, то такий порядок не є правом, бо він не є справедливим. На це запитання відповідають також у тому сенсі, що право може бути моральне (у зазначеному допіру аспекті), себто може бути справедливим, але такий статус для нього не обов’язковий. Мається на увазі, що соціальний порядок може й не бути моральним, себто справедливим, але він може бути правом, якщо згодитися з вимогою, що право мусить бути моральним, себто справедливим.
Якщо питання про зв’язок між правом та мораллю розуміти як питання про зміст права, а не як питання про його форму, якщо стверджувати, що цраво за своєю суттю має моральний зміст чи створює моральну цінність, то цим самим потверджується, що право входить до сфери моралі, що правовий порядок — це складова частина морального порядку, що право моральне, а отже — за своєю суттю — справедливе. Оскільки таке твердження має на меті виправдати право (а саме в цьому й полягає сенс твердження), то слід припустити, що є лиш одна дійсна, себто абсолютна мораль і одна абсолютна моральна цінність, і що лише норми, які відповідають цій абсолютній моралі, а тому й утворюють абсолютну моральну цінність, можуть розглядатись як «право». Себто ми відштовхуємося від того визначення права, котре характеризує його як частину моралі, що ототожнює право та справедливість.
Відносність моральної цінності
79
11. Відносність моральної цінності
Якщо — виходячи з позицій наукового пізнання — не визнавати гіпотези про абсолютні цінності взагалі й про абсолютну моральну цінність зокрема (адже абсолютну цінність можна прийняти лише на основі релігійної віри в абсолютний і трансцендентний авторитет божества, й тому слід погодитися, що за такого погляду не існує абсолютної, себто єдино чинної моралі, котра б виключала будь-яку можливість дії іншої моралі); якщо заперечувати, що, коли щось — згідно з моральним порядком — є добро і справедливість, то воно залишатиметься добром і справедливістю за будь-яких обставин (і навпаки, якщо воно, згідно з нормами цього морального порядку, є злом, то й буде злом за будь-яких обставин); якщо визнати, що в різні часи у різних народів — ба навіть і в одного й того самого народу серед різних станів, класів та професій — чинними є дуже різні й такі, що суперечать одна одній, системи моралі; а ще якщо визнавати, що за різних обставин різні речі можна ототожнювати з добром і зі злом, зі справедливістю і з несправедливістю, і ніщо за всіх можливих обставин не мусить розглядатися лише як добро чи як зло, справедливість чи несправедливість; якщо визнавати, що існують лише відносні моральні цінності, то твердження, що соціальні норми повинні мати моральний зміст і бути справедливими, аби вважатися нормами права, може означати лиш одне: ці норми мусять містити щось таке, що буде спільним для всіх систем моралі та правосуддя. З огляду на значні розбіжності, які існують у різні часи і в різних місцях між тим, що люди вважають за добре чи зле, за справедливе чи несправедливе, ніхто не візьметься визначати елемент, спільний для змісту різних моральних порядків. Вважалося, що спільною вимогою всіх систем моралі є збереження миру, відмова від вчинення насильства стосовно інших. Але ще Ге- ракліт учив, що «війна» — це не лише «батько» (себто першопричина всього), а ще й «володар» (себто верховний авторитет, який установлює норму, найвища цінність), а отже, це добре, що право є сутичкою, і сутичкою справедливою*. Навіть Ісус говорить: «Чи ви думаєте, що
* У цьому полягає суть фрагментів 53, 80, 112 (видавець Г.Дільс). «Війна (роїе- mos)— це, передовсім, батько (pater) і, передусім, володар (basilevs). Одних вона підносить до рангу богів, іншим надає статус людей; одних робить рабами, інших — вільними людьми. Справедливим с те, що у війні переможці стають богами або вільними лкшьми, а переможені — рабами чи просто людьми. Адже слід розуміти, що війна — це загальний принцип (kanon), а право — це сутичка (diken егіп), і що все відбувається на грунті сутички та необхідності (kat егіп Ісаі chreomena)». Етика Геракліта — це своєрідне природне правознавство («Мудрість полягає в тому, щоб говорити істину і діяти узгоджено з природою, прислухаючись до неї (poiein kata physin epaiontas)». Внаслідок того, що реальність природи висуває війну й сутичку як загальний феномен, війна і сутичка є справедливими.
80
Право та мораль
прийшов Я мир дати на землю? Ні, кажу вам, але поділ»*, тим самим зовсім не визнаючи — принаймні в рамках морального устрою цього світу — миру як найвищої цінності. Чи стане хто заперечувати, що й сьогодні — на переконання багатьох — війна має моральну цінність, тому що вона пробуджує чесноти та втілює ідеали, які стоять вище, ніж цінності миру. Хіба мораль пацифізму така вже досконала? Чи відповідає мирному ідеалові філософія лібералізму, яка проголошує, що конкуренція та конкурентна боротьба гарантують найдовер- шеніший з можливих станів суспільства? Такий ідеал зовсім не становить моралі найвищої цінності в усіх системах, а в деяких він зовсім не є цінністю. І навіть якби можна було визначити спільний елемент для всіх досі чинних систем моралі, то й тоді не виявилося б досить підстав, аби вважати «неморальним» чи «несправедливим» (а отже, й не розглядати як право) примусовий порядок, який не містив би цього елементу і який вимагав би поведінки, що донині в жодному суспільстві ще не вважалася добром чи справедливістю, та забороняв би поведінку, яка донині в жодному суспільстві ще не вважалася злом чи несправедливістю. Адже коли не обумовлювати такого підходу даною апріорі (а отже, абсолютною) моральною цінністю, то не буде можливості визначити, що за всіх обставин слід вважати добрим та лихим, справедливим і несправедливим. І тоді не буде заперечень проти того, щоб вважати добрим і справедливим те, чого цей примусовий порядок вимагає, і вважати лихим і несправедливим те, що він забороняє: і сам порядок вважатиметься також — відносно — моральним та справедливим. Обов’язково спільним для всіх можливих моральних систем є те, що вони є соціальними нормами, себто нормами, які безпосередньо чи опосередковано визначають певну поведінку одних людей щодо інших, себто встановлюють цю поведінку як обов’язкову. Спільним для всіх моральних систем є їхня форма, обов’язковість, нормативний характер. Добрим із точки зору моралі є те, що відповідає нормі, яка встановлює певну людську поведінку; лихим із позицій моралі є те, що суперечить такій нормі. Відносна моральна цінність установлюється через соціальну норму, що визначає певну людську поведінку як обов’язкову. Норма й цінність є корелюючими поняттями (korrelative Begriffe).
* Лука 12:51. Далі: «52. Віднині бо п’ятеро в домі одному поділені будуть: троє супроти двох і двоє супроти трьох. 53. Стане батько на сина, а син проти батька; мати проти дочки, а дочка проти матері, свекруха навпроти невістки своєї, а невістка проти свекрухи!». Правда, Ісус також казав: «Блаженні миротворці, бо вони синами Божими стануть» (Матвій 5:9). Деякі інші вислови в Євангелії, які приписуються Ісусові, також суперечать один одному (див., Кельзен «Що таке справедливість?» («What is Justice?» Berkley, 1957, S. 25 ff.).
Розмежування права та моралі
81
За цих умов твердження, що право є моральним у своїй основі, означає не те, що воно має певний зміст, а те, що воно є нормою, і до того ж соціальною нормою, котра визначає певну людську поведінку як обов’язкову. У такому відносному значенні кожне право вважається моральним і встановлює відносну моральну цінність. Але це означає, що питання про зв’язок між правом та мораллю — це не питання про зміст права, а питання про його форму. У цьому випадку не можна сказати, як часом кажуть, що право — це не лише норма (або наказ), а що воно також установлює (матеріалізує) цінність (таке твердження має сенс тільки за умови абсолютної божественної цінності). Адже право встановлює цінність саме завдяки тому, що воно є нормою. Воно встановлює правову цінність (Rechtswert), яка водночас є й моральною цінністю (Moralwert). А це означає не що інше, як лише те, що право є нормою.
Виходячи з цього в жодному разі не може бути прийнятною теорія, яка проголошує, нібито за своєю суттю право пропонує моральний мінімум, який полягає в тому, що примусовий порядок — аби сприйматись як право — повинен виконувати певну мінімальну вимогу моралі. Річ у тім, що через таку вимогу встановлюється (як передумова) абсолютна, визначена стосовно свого змісту мораль (або ж зміст), яка є спільною для всіх позитивних моральних систем, і, передовсім, установлюється ідеал миру як вимога абсолютної моралі чи як зміст, що є спільним для всіх позитивних систем. Наведене вище свідчить про те, що означуване нами як правова цінність не є в цьому розумінні жодним моральним мінімумом і що, зокрема, така цінність, як мир, не репрезентує жодного елемента, котрий щось би важив для поняття права.
12. Розмежування права та моралі
Якщо прийняти положення, що право за своєю суттю є моральним, то немає сенсу висувати, за передумови абсолютної моральної цінності, вимогу, що право повинно бути моральним. Така вимога має сенс лише тоді (а обумовлена при цьому мораль лише тоді пропонує Ціннісне мірило для права), коли визнається можливість існування «неморального» — поганого з точки зору моралі — права, себто коли У визначення права не вводиться елемент морального змісту. Коли теорія позитивного права висуває вимогу розрізнення права та моралі взагалі й права і справедливості зокрема і коли вона вимагає не сплутувати ці поняття, то цим самим вона суперечить традиційній точці зо- РУ, яку більшість юристів вважає за щось самоочевидне і яка полягає в тому, що існує лиш одна єдина чинна мораль — мораль абсолютна,
82
Право та мораль
а отже, існує й абсолютна справедливість. Вимога розмежування права та моралі, права й справедливості означає, що чинність позитивного правопорядку незалежна від чинності цієї однієї, єдино чинної абсолютної моралі, «Моралі» з великої літери, моралі par excellence. Якщо за основу брати лише відносні моральні цінності, то вимога, що право повинно бути моральним, себто справедливим, може означати лише те, що оформлення позитивного права повинно відповідати певній — з-поміж багатьох можливих — моральній системі. Хоча цим самим не виключається і можливість тієї вимоги, що оформлення позитивного права повинно відповідати іншій моральній системі — і цілком імовірно, що реально воно цій іншій системі й відповідає, водночас суперечачи моральній системі, відмінній від цієї. Якщо, за передумови цілком відносних цінностей, висувати вимогу відмежовувати право від моралі взагалі й право від справедливості зокрема, то ця вимога зовсім не означає, нібито право з мораллю, право зі справедливістю не перетинаються і що поняття права не підпадає під поняття добра. Адже поняття добра можна визначити не інакше, як «обов’язкове», таке, що відповідає нормі. А коли право визначають як норму, то мають на увазі, що те, що узгоджується з правом, і є добром. Вимога розмежування права та моралі (а отже, права й справедливості), яку висувають за передумови релятивістської теорії цінностей, означає лише, що, коли правовий порядок визначається як моральний чи неморальний, справедливий чи несправедливий, тим самим визначається й відношення правового порядку до однієї з багатьох моральних систем, а не до Великої Моралі, а отже, виноситься лише відносне й аж ніяк не абсолютне ціннісне судження, і чинність позитивного правопорядку не залежить від його відповідності чи невідповідності якійсь моральній системі.
Релятивістська теорія цінностей не означає — як часто це хибно розуміють, — начебто немає жодних цінностей, і зокрема, справедливості. Це означає, що немає абсолютних цінностей та абсолютної справедливості, а є лише відносні цінності й справедливість, а ще це означає, що цінності, які ми встановлюємо за допомогою наших нор- мотворчих актів і ціннісних суджень, не можуть претендувати на те, щоб виключати можливість протилежних цінностей.
Самоочевидним є те, що цілковито відносна мораль не може — свідомо чи несвідомо — генерувати необхідну функцію, яка б надавала необхідне мірило для оцінки позитивного правового порядку. Таке мірило годі віднайти на шляху наукового пізнання. Це зовсім не означає, ніби такого мірила немає взагалі. За таке мірило може правити кожна моральна система. Проте, виносячи «моральний» вирок формуванню позитивного правопорядку, оцінюючи його як поганий чи хоро-
Виправдання права через мораль
83
ший, справедливий чи несправедливий*, слід усвідомлювати, що цей масштаб є відносним і що не виключена й інша оцінка — на основі інших моральних систем, і що, коли ми, вимірюючи правопорядок мірилом однієї моральної системи, визначаємо його як несправедливий, то, виміряний мірилом котрої-небудь іншої моральної системи, він може здобути оцінку справедливого.
13. Виправдання права через мораль
Виправдання позитивного права через мораль можливе лише тоді, коли між нормами моралі та права існує суперечність, за якої право може бути морально хорошим і морально поганим. Якщо моральний порядок (як, наприклад, той, що описується в «Посланні Павла до Римлян»**) передбачає, що за будь-яких умов слід дотримуватися норм, установлених правовим авторитетом, і, таким чином, від самого початку виключає будь-яку суперечність між собою та позитивним правом, то може залишитися нереалізованою мета позитивного порядку легітимувати моральне право через використання моральних цінностей. Річ у тім, що поняття справедливості, як і поняття добра, втратить своє значення, тому що всяке позитивне право є добром — адже його хоче Бог, а отже, воно є справедливим і добрим, як і все суще, чого хоче Бог. Із другого боку, жодне позитивне право, як і все суще, не може бути несправедливим чи поганим, коли право ототожнюється зі справедливістю, а буття — із повинністю. Якщо немає нічого поганого (несправедливого), то не може бути й нічого доброго (справедливого). Вимога відрізняти право від моралі, а правознавство від етики означає, що з позиції наукового пізнання позитивного права його легітимація через моральний порядок, який відрізняється від правового порядку, є нерелевантною, оскільки правознавство не повинно ні схвалювати, ні засуджувати свій предмет, а лише пізнавати та описувати його. Хоча правові норми встановлюють цінності у вигляді обов’язкових правових приписів, функція правознавства полягає зовсім не в тому, щоб оцінити свій предмет, а в тому, щоб дати його безоцінковий опис. Юрист-науковець не ототожнює себе із жодними правовими Цінностями, поміж інших — і з тими, які він описує.
Якщо моральний порядок не велить дотримуватися положень позитивного правового порядку за будь-яких умов (а отже, існує мож¬
* Оскільки те, що оцінюється, виступає як реальність, моральна оцінка позитивного права безпосередньо пов’язана з нормотворчими актами й тільки опосередковано стосується норм, установлених через ці акти. Див. вище с. 28 і нижче с. 383.
** Див. нижче с. 427.
84
Право та мораль
ливість суперечності між мораллю та правопорядком), то вимога розмежувати право і мораль, правознавство й етику означає, що чинність позитивних правових норм не залежить від того, чи відповідають вони правовому порядку або чи може правова норма — з точки зору пізнання, зорієнтованого на позитивне право, — вважатись законною (також і тоді, коли правова норма суперечить моральному порядкові).
Як постійно — хоч і не завжди наполегливо — підкреслюється, такий погляд залежить передовсім від усвідомлення, що існує не лиш одна мораль — Велика Мораль, — а існує багато моральних систем, які дуже відмінні одна від одної і між якими є багато суперечностей. Також дуже ймовірно, що позитивний правопорядок загалом може відповідати моральним поглядам певної — особливо панівної — групи чи верстви в середовищі підпорядкованого їй населення. Як правило, він також відповідає — але водночас і суперечить — моральним поглядам іншої групи чи верстви. Насамперед погляди (а також і право) на те, що з моральної точки зору є добром, а що — злом, що морально виправдано, а що не виправдано, увесь час змінюються, і правовий порядок або певні його норми, які в певний час — оскільки були чинними
— могли відповідати тодішнім моральним вимогам, але сьогодні характеризуються як надзвичайно неморальні. Відкинута Чистим Правознавством, але дуже поширена в традиційній юриспруденції теза про те, що за своєю суттю право повинно бути моральним і що неморальний суспільний порядок не є правом, запроваджує, однак, абсолютну мораль, себто мораль, яка є чинною всюди і в усі часи. Інакше ця мораль не досягла б своєї мети: дати суспільному порядкові стабільне мірило для вимірювання того, що є право, а що — не-право — мірило, яке було б незалежним від часових та просторових параметрів.
Теза, ніби право за своєю суттю є моральним, себто що лише моральний суспільний порядок є правом, відхиляється Чистим Правознавством не лише тому, що вона запроваджує абсолютну мораль, а й тому, що у своєму практичному застосуванні в рамках юриспруденції, яка поширена в певній правовій спільноті, ця теза зводиться до некритичної легітимації державного примусового порядку, який формує таку спільноту. Адже при цьому обґрунтовується як самоочевидне те положення, ніби правом є власний державний примусовий порядок, а проблематичне мірило абсолютної моралі застосовується лише до примусових порядків чужоземних держав. Лише ці порядки кваліфікуються як неморальні — а отже, підпадають під категорію неправа, — якщо вони не відповідають певним вимогам, яким відповідають власні порядки (наприклад, залежно від того, визнають вони приватну власність, чи ні, або мають чи не мають демократичний характер). Але, оскільки власний примусовий порядок є правом, то, згідно
Виправдання права через мораль
85
з цією тезою, він також мусить бути моральним. Всупереч логіці така легітимація позитивного права може прислужитися політичним цілям. Із правознавчих позицій вона неприпустима, тому що правознавство не мусить легітимувати право, і взагалі не мусить виправдовувати — ні через абсолютну, ні через відносну мораль — той нормативний порядок, який воно, правознавство, покликане лише пізнавати та описувати.
III. ПРАВО І НАУКА
14. Правові норми як предмет правознавства
У самоочевидному положенні про те, що предметом правознавства є право, міститься й не таке очевидне твердження, що предметом правознавства є правові норми, а людська поведінка є таким предметом до тієї міри, до якої вона визначена як умова чи наслідок, або — іншими словами — як зміст правових норм. Оскільки стосунки між людьми розглядаються як предмет правознавства, вони є об’єктом правового пізнання лише як правові відносини (Rechtsverhaltnisse), себто як відносини, що встановлюються через правові норми*. Правознавство прагне осягнути свій предмет «згідно з правом», себто з позицій права. Зрозуміти щось згідно з правом може означати не що інше, як зрозуміти щось як право, себто як правову норму чи зміст правової норми, як щось, що визначається правовою нормою**.
15. Статична й динамічна теорії права
Залежно від того, на чому робиться акцент, розрізняють статичну й динамічну теорії права. Акцентуватися можуть норми, що регулюють людську поведінку, або ж людська поведінка, що регулюється нормами; пізнавальний процес може бути спрямованим на правові норми, які виробляються, застосовуються і яких дотримуються завдяки актам людської поведінки, але він може бути зорієнтований і на акти вироблення, застосування або дотримання норм у тому аспекті, в якому ці акти визначаються самими нормами***.
* Про поняття правових відносин див. нижче с. 185 і далі.
** Така позиція Чистого Правознавства протистоїть так званій «егологічній» теорії права, яка вважає предметом правознавства не норми, а людську поведінку. Вона також протистоїть марксистській теорії, що розглядає право як суму економічних відносин. Див. Кельзен «Чисте правознавство та егологічна теорія» (Reine Rechtslehre und Egologische Theorie», Osterreichische Zeitschrift fur Oflfentliches Recht, 5. Bd., 1953, S. 450 — 482), а також Кельзен «Комуністична теорія права» (The Communist Theory of Law, New York, 1955)
*** Див. нижче c. 129, 215 і далі.
Правова норма та правове положення
87
Один підхід має своїм предметом право як систему чинних норм — так би мовити, право у стані спокою. Інший підхід зосереджується на правовому процесі (Rechtsprozess), в ході якого право виробляється і застосовується, — на праві, що перебуває в русі. Знову ж таки слід пам’ятати, що цей процес сам регулюється правом. Найважливішою особливістю права є те, що воно само регулює своє творення та застосування. Вироблення загальних правових норм, себто процес законотворчості, регулюється основним законом, а формальні чи процесуальні закони регулюють застосування матеріальних законів через суди та адміністративні установи. А отже, акти вироблення та застосування права (застосування, як ми ще пересвідчимося, теж є творенням права), що репрезентують правовий процес, лише до тієї міри важать для правознавчого дослідження, до якої вони є змістом правових норм і визначаються цими нормами. Ось чому динамічна правова теорія теж націлена на правові норми, а саме на ті, що регулюють вироблення й застосування права.
16. Правова норма та правове положення
Оскільки правознавство пізнає людську поведінку лише до тієї міри, до якої воно є змістом правових норм, себто до якої визначається правовими нормами, воно є нормативним тлумаченням фактів цієї поведінки. Правознавство описує правові норми, що вироблені актами людської поведінки й застосовуються, реалізуються завдяки цим нормам. Воно також дає характеристику відношенням між обставинами, які визначаються правовими нормами (ці відносини теж конституюються такими нормами). Положення, за допомогою яких правознавство описує ці відносини (правові положення), слід відрізняти від правових норм, що виробляються правовими органами, застосовуються ними і що їх дотримуються правові суб’єкти. Правові положення є гіпотетичними судженнями про те, що з позицій досліджуваного правового порядку (взятого в його національному чи міжнародному функціонуванні) за певних, установлюваних цим правопорядком умов ми отримуємо певні, встановлювані правопорядком наслідки. Правові норми не є судженнями, себто не є висловлюваннями про досліджуваний предмет. За своїм значенням ці норми є розпорядженнями (Gebote), а отже, наказами, імперативами, хоча сюди належать також дозволи та вповноваження, але в жодному разі не повчання (Belehrungen), як часом кажуть ті, хто не розрізняє права і правознавства. Право вимагає, дозволяє, уповноважує, але не «повчає». Однак, оскільки правові норми презентуються у мовній формі — за допомо¬
88
Право і наука
гою слів та речень, — вони можуть з’являтися у формі висловлювань, за допомогою яких стверджуються певні факти. Норма, котра передбачає, що за крадіжку слід карати, часто формулюється законодавцем за допомогою такого положення: крадіжка карається ув’язненням; норма, що вповноважує керівника держави укладати державні угоди, може бути викладена як «керівник держави укладає державні угоди». Важить у таких випадках не мовне оформлення, а значення акту, який виробляє право і встановлює норму. І значення цього акту є іншим, ніж значення правового положення, яке дає характеристику права. У розрізненні правового положення та правової норми виявляється різниця, що існує між функцією правового пізнання і функцією правового авторитету, яка абсолютно відмінна від функції правового пізнання, що репрезентується органами правової спільноти*. Правознавство повинно пізнавати (немовби ззовні) право й описувати його на основі цього пізнання. Органи правового порядку — як правовий авторитет
— повинні насамперед виробляти право, аби опісля правознавство могло його пізнавати й описувати. Правильним є й те, що органи, які застосовують право, повинні це право спершу пізнавати — немовби зсередини. Законодавець, що у своїй практиці застосовує конституцію, повинен її знати, так само, як повинен знати закони суддя, котрий застосовує закони. Але це знання не є чимось дуже суттєвим: воно лише готує свою функцію, що — як нам іще належить докладніше з’ясувати — є водночас і виробленням права не лиш у випадку із законодавцем, а й у випадку із суддею, бо законодавець запроваджує загальну, а суддя — індивідуальну правову норму**.
Можна погодитися, що з точки зору кантівської теорії пізнання правознавство як пізнання права (як і всяке пізнання) має установчий характер і тому «виробляє» свій предмет так, щоб охопити його як єдине ціле. Як хаос сприйняття космосу, тобто природи, трансформується в єдину систему лише через упорядковане наукове пізнання, так само й зміст загальних та правових норм, упроваджених правовими органами (себто запропонований правознавству матеріал) лише завдяки
* У термінології традиційної німецької юриспруденції вирази «правова норма» і «правове положення» («Rechtsnorm» und «Rechtssatz») уживаються як синонімічні. Цим самим підкреслюється їхній внутрішній зв’язок - той факт, що юриспруденція водночас генерує нормативну функцію правового авторитету та пізнавальну функцію правознавства. Дуже показовим у цьому зв’язку є те, що, мабуть, найбільш представницький автор на ниві загального правознавства Адольф Меркель у своїй впливовій праці «Юридична енциклопедія» (Adolf Merkel, Juristische Encyclopadie, 2 Aufl., 1900) в параграфі 12 однозначно прирівнює поняття «правова норма» до поняття «правове положення», а в параграфі 22 говорить, що «право - це наука і влада»: «Це наука, в якій міститься інформація про те, де пролягають межі владних сфер людини. Це влада, тому що вона вимагає і гарантує дотримання цих меж».
** Див. нижче с. 262 і далі.
Правова норма та правове положення
89
пізнавальній діяльності правознавства перетворюється на єдину несу- перечливу систему, на право-порядок (Rechts-Ordnung). Але це «вироблення» має тільки пізнавально-теоретичний характер. Воно трохи інше, ніж вироблення предметів у процесі людської праці чи вироблення права через правовий авторитет.
Різниця між функцією правознавства та функцією правового авторитету, а звідсіля — між продуктами діяльності одного та іншого часто не- хтується. Це відображається і в мовній практиці, де право та правознавство часто виступають як синоніми*. Наприклад, говорять про класичне міжнародне право, а мають на увазі певну теорію міжнародного права. Або ж висловлюють точку зору, що правознавство є джерелом права
— у тому розумінні, що від правознавства можна чекати зобов’язливо- го рішення правового питання. Але правознавство може лише описувати право — воно не може щось приписувати, як це робить (у випадку загальних та індивідуальних норм) право, вироблене правовим авторитетом**. Жоден юрист не може заперечувати істотної різниці між законом, опублікованим у юридичному бюлетені, та юридичним коментарем до цього закону, або кримінальним кодексом та підручником з криміналістики. Різниця полягає в тому, що приписи, які формулює правознавство, які описують право й нікого ні до чого не зобов’язують та ні
* Подібно до того, як ототожнюються право та правознавство, що описує це право, у мовному вжитку уподібнюються мораль - нормативний порядок - та етика як наука. Етика описує норми певної моралі, вона вчить нас, як ми повинні поводитися відповідно до цієї моралі. Проте як наука вона не приписує нам норм поведінки. Фахівець з етики не є моральним авторитетом, що встановлює норми, оформляючи їх приписи. Але цілком можливо (і це інколи відбувається), що припис, сформульований цим фахівцем у своїй праці, має, за наміром автора, характер не опису, а припису. Це означає, що фахівець з етики бере на себе повноваження встановлювати норму і робити моральні приписи. У такому випадку він переходить межі своєї компетенції як представник науки і змушений відповідати на запитання, що уповноважує його на впровадження моральних норм. Це запитання, на яке він навряд чи може дати задовільну відповідь. Відповідь, що, мовляв, на це уповноважує його наука етика і що в ім’я цієї науки він запроваджує моральну норму, була б у будь-якому разі неправильною, тому що наука виконує пізнавальну та описову функції, а не функції волевиявлення чи припису, як діяти. Досить показовою в плані нерозрізнення моралі та етики є праця Чарлза Стівенсона «Етика і мова» (Charles L. Stevenson, «Ethics and Language», New Haven, Yale University Press, 1944), у якій він стверджує, що «нормативна етика — це щось більше, ніж наука (c.VII), а на запитання «Що відрізняє етичні положення від наукових?» відповідає: «Етичні положення мають значення, яке - приблизно і частково - має імперативний характер» с.26. «Імперативними» є норми моралі. Положення етики є виключно описовими.
** Правознавство - це пізнання, а не оформлення права. Проте у традиційній юриспруденції панує думка, ніби правознавство може і повинно також оформляти право. Типовою у цьому плані є думка Карла Енґіша (Karl Engisch, EinfLihrung in das juristis- phe Denken, Stuttgart, 1956, S. 8): «Правознавство має майже унікальну перевагу над іншими гуманітарними науками: воно не перебуває десь біля права, воно може само творити право, вносити в нього життя». Наведена цитата є прикладом нерозрізнення правознавства та правової політики.
90
Право і наука
на що не вповноважують, можуть бути істинними (wahr) або неістинни- ми (unwahr), тимчасом як обов’язкові норми, що їх запроваджує правовий авторитет і що зобов’язують чи вповноважують правових суб’єктів, є не істинними чи неістинними, а чинними або нечинними — так само як і факти буття не можуть бути істинними чи неістинними: вони або існують, або не існують. Істинними чи неістинними можуть бути лише висловлювання про ці факти. Візьмемо для прикладу положення з підручника цивільного права, яке говорить, що, відповідно до норм державного права (а саме це право є предметом викладу в підручнику), той, хто не дотримується обіцянки одружитися, повинен відшкодувати завдані збитки, бо інакше буде конфісковано його майно. Це положення недійсне, якщо в нормах державного права, що є предметом викладу в підручнику, не передбачено такого відшкодування, а отже, немає і такого зобов’язання. Відповідь на запитання, чи є чинною така норма в рамках правового порядку, може бути (хоча й опосередковано) знайдена, адже, щоб набути чинності, така норма повинна бути вироблена емпірично зафіксованим актом. Але встановлена правовим авторитетом норма, яка передбачає відшкодування збитків та примусове виконання рішення в разі дії протилежного характеру, не може бути істинною чи неістин- ною — адже вона не є висловлюванням, вона не описує об’єкта, а тільки робить припис щодо нього, і в цьому сенсі виступає предметом, який потребує опису — що й робить правознавство. Встановлювана законодавцем норма, що передбачає конфіскацію майна того, хто через невиконання обіцянки одружитись заподіяв збитки і не відшкодував їх, має, з точки зору логіки, інший характер, ніж сформульоване правознавством положення, яке описує цю норму, проголошуючи, що, коли хтось не відшкодовує збитків, заподіяних невиконанням обіцянки одружитись, то його майно повинно конфісковуватися. Тому рекомендують розрізняти обидва висловлювання також термінологічно, називаючи їх відповідно правовою нормою і правовим положенням. Звідси випливає, що правові положення, які формулює правознавство, не є простим повторенням правових норм, запроваджених правовим авторитетом. Щоправда, необґрунтованість заперечення, ніби тут має місце зайве повторення, не така очевидна, як того закиду, начебто природознавство є зайвим, якщо існує природа. Адже природа не втілюється, як право, у мовлених чи написаних словах. Запереченню, що, мовляв, сформульоване правознавством правове положення є зайвим, якщо існує правова норма, описана в цьому положенні й запроваджена правовим авторитетом, можна протиставити лише посилання, що, за логікою речей, слід говорити про «зайвість» правознавчої характеристики кримінального кодексу, коли існує кримінальний кодекс, та про «надлишковість» правознавства, коли існує право.
Правова норма та правове положення
91
Оскільки правові норми, виступаючи як приписи, себто ставлячи вимогу, надаючи дозвіл чи уповноважуючи, не можуть бути істинними чи неістинними, виникає запитання: як можуть бути застосовані логічні принципи, особливо положення про суперечність та правила про висновування висновків (хоча чисте правознавство віддавна застосовувало їх), якщо — згідно з традиційною точкою зору — ці принципи можна застосовувати лише до висловлювань, що можуть бути істинними або неістинними? Відповісти на це можна так: логічні принципи можна застосувати до правових норм (якщо не прямо, то опосередковано) тією мірою, якою вони можуть застосовуватися до правових положень, що описують ці правові норми. Дві правові норми суперечать одна одній, а отже, не можуть водночас вважатися чинними, якщо суперечать одне одному правові положення, що описують ці норми. Водночас правова норма може бути виведена з іншої, якщо правові положення, що описують їх, входять до логічного силогізму.
Не суперечить викладеному вище і той факт, що ці положення є приписами (та вони й повинні бути приписами), бо описують вони норми обов’язковості. Положення, що описує чинність норми кримінального права, згідно з якою за крадіжку визначається термін ув’язнення, було б неістинним, якби в ньому було сказано, що згідно з цією нормою крадіжка карається ув’язненням, — адже трапляються випадки, коли
— незважаючи на цю норму — покарання за крадіжку фактично не накладається. Це може статися, наприклад, якщо злодій уникне покарання. Адже правове положення, яке описує цю норму кримінального права, може бути сформульоване хіба що в такому вигляді: «Якщо хтось скоює крадіжку, то він повинен бути покараний». Але «повинність» правового положення має не характер припису, як «повинність» правової норми, а характер опису. Ця двозначність слова «повинен» не помічається, коли приписи ототожнюються з імперативами*.
* Кристоф Зігварт (Christoph Sigwart, «Logik», 3 Aufl., Tubingen, 1904, S. 17 і далі) проводить розрізнення, з одного боку, між імперативами, які не є істинними (але поза- як вони прагнуть до впровадження, то не можуть бути ні істинними, ні неістинними), й рішеннями, з другого боку, що — як висловлювання та твердження — прагнуть до того, щоб стати істинними, а отже, можуть бути істинними або неістинними. Поміж цих рішень він вирізняє висловлювання про імперативи. Він говорить: «Імператив вимагає не віри в свою дійсність, а послуху... В цьому першому і найпоширенішому значенні імператива як висловлення певної індивідуальної волі нічого, по суті, не зміниться, якщо імператив фігуруватиме як форма звичайного закону. Оскільки з цим імперативом законодавець постає перед громадянами держави або членами релігійної спільноти, він звертається безпосередньо до кожної особи. Він промовляє до них не Для того, щоб сповістити про істинність чогось, у що слід вірити, а для того, щоб повідомити про наказ, який слід виконувати. І не важливо, чи той, хто видає розпорядження, діє як окрема особа, чи виступає як колектив; байдуже, чи первинним мотивом послуху є підпорядкування особистому авторитетові, а чи безособовому державному правовому порядкові, — змістом висловлювання є не повідомлення про
92
Право і наука
17. Вчення про каузальність і норму
Оскільки право визначається як норма (або, точніше, як система норм, як нормативний порядок), а правознавство обмежується вивченням і описом правових норм та встановлюваних цими нормами відношень між обставинами, які теж визначаються цими нормами, то право відмежовують від природи, а правознавство — як нормознавство — від усіх інших наук, що зорієнтовані на вивчення причинних законів фактичних процесів. Таким чином отримуємо надійний критерій, що дає змогу однозначно відділити суспільство від природи, а суспільствознавство — від природознавства.
Природа — відповідно до однієї з багатьох дефініцій цього поняття — визначається як певний порядок речей або як система елементів,
істинність чогось, а вимога одну річ робити, а іншу — облишити. Та навіть вираз «ти повинен», у якому втілюються вимоги типу тих, що містяться в Десяти Заповідях, спочатку нічого іншого й не означає. «Бути повинним» є корелятом «хотіти». Однак у цьому «ти повинен» міститься двозначність, якої немає у звичайному імперативі. Адже «бути повинним» має також значення власного предикату у виразі, який хоче бути істинним. «Бути повинним» означає «мати обов’язок», «бути зобов’язаним». За своїм характером — це модальний предикат, який виражає стійке ставлення суб’єктивної індивідуальної волі до сили, що ставить вимогу, або до об’єктивної норми. Початковий імператив тепер переходить у значення предиката... і твердження, що я маю обов’язок (себто що я повинен поводитися певним чином), може бути істинним чи неістинним залежно від існуючого правового чи морального порядку. Зрештою, така сама двозначність переходить і на речення, які формують граматичну форму звичайного вислову. Параграф кримінального кодексу типу «того, хто вчинить таке й таке, буде покарано так-то й так-то...» не має на меті повідомити, що відбувається насправді (як про це повідомляє положення закону про природні явища), а вказує, що зробити. Однак те ж саме речення містить реальний вислів, якщо закон подається у своїй дієвості — тоді він говорить про те, що регулярно відбувається в межах певної держави». Залишаючись вірним традиційній юриспруденції, Зігварт ототожнює чинність і дієвість. Оскільки правознавство описує чинність правового порядку, воно говорить не про те, що відбувається регулярно, а про те, що повинно статися згідно з певним правопорядком. Як каже Зігварт, така скерованість визначається тим, що ці приписи є рішеннями, які можуть бути істинними або хибними. А отже, нормі, що встановлює певну поведінку як обов’язкову (ця норма не може бути ні істинною, ні неістинною, а лише чинною або нечинною), можна протиставити не тільки буттєве судження, що описує фактичну поведінку, а й повиннісне судження, яке описує норму. Це повиннісне судження може так само бути істинним або неістинним, як і судження бутгєве.
Гарольд Офстад у праці «Описове визначення запропонованого Гансом Кельзеном поняття «законна норма» (Harold Ofstad, «The descriptive definition of the concept of «legal norm» proposed by Hans Kelsen», Theoria, vol XVI, 2, 1950, p. 118 ff) закидає мені, начебто моє розрізнення між правовими нормами, встановленими правовим авторитетом, і приписами (Soll-Satzen), в яких правознавство описує ці норми і які я називаю — на відміну від правових норм — «правовими положеннями» («Rechts-Satze»), не є цілком зрозумілим. На с. 132 він зауважує: «Як говорить Кельзен, положення правознавства є водночас і повиннісними, й описовими положеннями. Було б цікаво, коли б він уточнив описове й нормативне значення цих положень». Я гадаю, що таке уточнення я вже зробив, і відсилаю Офстада, зокрема, до вищецитованих положень Зігварта стосовно двозначності повинності.
Вчення про каузальність і норму
93
що пов’язані між собою як причина та наслідок, себто поєднані принципом каузальності. Так звані закони природи, за допомогою яких наука описує цей об’єкт (наприклад, твердження, що метал при нагріванні розширюється), є застосуваннями цього принципу. Зв’язок між нагріванням та розширенням є зв’язком між причиною та наслідком.
Коли з’являється суспільствознавство, яке відрізняється від природознавства, воно мусить описувати свій предмет за принципом, відмінним від принципу каузальності. Суспільство як предмет такої науки, що відрізняється від природознавства, є нормативним порядком людської поведінки. Проте немає достатніх підстав категорично твердити, що людська поведінка є чимось відмінним від елементу природи, себто відмовлятися від пояснення її за допомогою встановлення причинно-наслідкового зв’язку, який ми знаходимо, досліджуючи природні явища. Безперечно, такий підхід — принаймні, до певної міри — може бути використаний і на практиці використовується. Оскільки наука описує і пояснює людську поведінку саме в такий спосіб, а також тому, що ця наука (маючи своїм предметом взаємини між людьми) визначається як суспільствознавство, то це суспільствознавство не може вважатись суттєво відмінним від природознавства.
Однак коли ми аналізуємо наші висловлювання про людську поведінку, то пов’язуємо акти цієї поведінки один з одним та з іншими фактами не лише за принципом каузальності, себто за причинно- наслідковим принципом, а ще й за іншим принципом, цілком відмінним від каузальності, — за принципом, для якого в науці ще немає єдиного загальноприйнятого терміна. Ми лише у тому випадку маємо право виокремлювати суспільство як устрій, відмінний від природи, а науки, що використовують для опису свого предмета притаманний цьому устроєві принцип, відрізняти — як суттєво інші — від природничих наук, коли відшукаємо доказ, що такий принцип існує у нашому мисленні й застосовується в науковому дослідженні, яке має своїм об’єктом відповідну й сформовану нормами людську поведінку, чи, точніше, норми, що формують цю поведінку. Лише коли суспільство визнаватиметься за нормативний устрій для поведінки людей, воно могтиме сприйматись як об’єкт, відмінний від причинно- наслідкового устрою природи, а суспільствознавство могтиме протиставлятися природознавству. І лише тому, що право є нормативним упорядкуванням взаємин між людьми, воно — як суспільне явище — може бути відмежованим від природи, а правознавство — як наука, що вивчає суспільство, — може бути відокремленим від природознавства.
94
Право і наука
18. Каузальність та приписування наслідку.
Природничий і правовий закон
Коли характеризується нормативний устрій людських взаємин, тоді застосовується інший, відмінний від каузальності принцип упорядкування, який можна назвати приписуванням наслідку (Zurechnung). Аналізуючи юридичну думку, можна довести, що у правових положеннях (себто в тих, де правознавство описує право — свій предмет, що може бути як національним, так і міжнародним) реально застосовується принцип, який хоча й аналогічний принципові причинності, проте відрізняється від цього останнього досить характерним чином. Аналогія полягає в тому, що цей новий принцип виконує в правових положеннях функцію, вкрай схожу на ту, що її має принцип каузальності у природничих законах, за допомогою яких природознавство описує свій предмет. Правовим положенням може бути, для прикладу, таке: «якщо людина скоює злочин, вона повинна бути покарана», або «якщо людина не сплачує свого боргу, її майно повинно конфісковуватись», або ж «якщо людина захворює заразною хворобою, її необхідно інтернувати до спеціально призначеної для цієї мети установи». Можна подати узагальнену формулу такого положення: «за певних (а саме — за тих, що визначаються правовим порядком) умов здійснюється певний (а саме — визначений правопорядком) примусовий акт». Як було сказано раніше, це є основною формою правового положення. Як і природничий закон, правове положення зв’язує між собою два елементи. Але зв’язок, який встановлюється у правовому положенні, має цілком інше значення, ніж той, що описується в природничому законі й зветься каузальністю. Цілком очевидно, що злочин пов’язується з покаранням не як причина з наслідком — так само не пов’язані каузально цивільний делікт і накладення штрафу на майно чи заразна хвороба та інтернування хворого. У правовому положенні не говориться, як це бачимо в природничому законі, що, якщо є А, то відбувається Б. Натомість стверджується, що, якщо є А, то повинно відбутися Б — можливо, навіть і в тому випадку, коли Б реально не відбувається. Той факт, що значення, якого набуває поєднання елементів у правовому положенні, відрізняється від значення, що його набуває поєднання елементів у природничому законі, пояснюється тим, що поєднання в правовому положенні — це норма, котра встановлюється правовим авторитетом, себто постає завдяки вольовому актові. З другого ж боку, поєднання причини та наслідку в природничому законі не залежить від подібного вольового акту.
Це розрізнення зникає в межах релігійно-метафізичного світогляду. Річ у тім, що, згідно з цим світоглядом, зв’язок між причиною та наслідком започатковується божественним Творцем, а тому природничі
Каузальність та приписування наслідку
закони теж описують норми, в яких реалізується Божа воля і які визначають для природи певну поведінку. Ось чому метафізичне правознавство вважає, що в природі можна віднайти природне право. Однак у рамках наукового світогляду, в якому існує лише позитивістська теорія права, слід настійливо підкреслювати різницю між природничим законом та правовим положенням. Тому, коли правове положення стверджує, що за певних умов повинен виникнути певний наслідок, себто коли правова норма започатковує зв’язок між певними фактами як між умовою та наслідком і в правовому положенні цей зв’язок матеріалізується у слові «повинен» («soil»), то це слово, як було зазначено раніше*, і що слід особливо підкреслити, вживається не у своєму звичайному значенні. За допомогою слова «повинен» висловлюють, як правило, ідею вимоги, а не уповноваження чи дозволу. Правова повинність (а саме таке значення має дієслово-зв’язка «повинен» у правовому положенні), яка з’єднує у правовому положенні умову та наслідок, охоплює всі три значення — вимоги, уповноваження та (позитивного) дозволу, що їх має ідея наслідку. Себто через «повинність», яка лежить в основі правового положення, позначено всі три нормативні функції. Ця «повинність» виражає лише специфічне значення, у якому два факти пов’язані за допомогою правової норми (себто — у правовій нормі). Правознавство може подати цей започаткований правовою нормою зв’язок (особливо зв’язок між протиправною дією та наслідком протиправної дії) не інакше, як за допомогою з’єднувального елемента «повинен». Цей елемент — для того щоб висловити специфічне значення, за допомогою якого він доводить правову норму до правових органів та суб’єктів права — не може сформулювати правове положення інакше, ніж положення, яке проголошує: згідно з певним позитивним правовим порядком за певних умов повинен статися певний наслідок. Коли стверджується, що правознавство не висловлює нічого іншого, крім того, що правова норма «чинна» або «діє» за певного правового порядку і в певний час, а отже, стверджується, що — на відміну від правової норми — воно висловлює не «повинність», а характеризує буття, то таке твердження не відповідає дійсності. Висловлювання, яке стверджує, що норма, котра вимагає певної поведінки, є повноважною і дозволеною (а отже, вона «чинна» і «діє»), не може означати, нібито ця поведінка фактично відбувається; оскільки це так, то Це висловлювання може лише означати, що така поведінка повинна відбуватися**. Правознавство, зокрема, не може говорити про те, ніби
*Див. вище с. 15 і далі.
**Андерс Ведберг у праці «Деякі проблеми у зв’язку з логічним аналізом науки про право» (Anders Wcdbcrg, «Some Problems in the Logical Analysis of Legal Science», Theoria, vol. XVII, Stockholm, 1951, S. 246 f!) розрізняє два типи правових положень —
96
Право і наука
відповідно до певного правового порядку, за умови, яка може викликати протиправну дію, наслідок протиправної дії справді має місце. Стверджуючи неминучість наслідку протиправної дії, правознавство почало б суперечити дійсності, в якій протиправна дія часто має місце, хоча вона й не завжди викликає передбачений правознавством наслідок
положення «внутрішні» та «зовнішні». Під «внутрішніми положеннями» він розуміє «положення, які самі встановлюють [юридичні] правила», себто представляють правову норму; «зовнішніми положеннями» автор називає «положення, які говорять, що ось це правило чинне (або не чинне) у цьому суспільстві в цей час» с. 252—253, себто висловлювання про те, що котра-небудь правова норма є «чинною» (або «не чинною») в рамках якогось певного позитивного правового порядку. Ведберґ розрізняє також «фак- туальні й нормативні положення», причому під фактуальними положеннями він розуміє буттєві положення, а під нормативними — «приписи, заборони, дозволи», себто норми чи положення повинності с. 251. Він не проводить розрізнення між нормою повинності й положенням повинності, яке описує чи представляє цю норму. Положення, які він називає «внутрішніми», — це «нормативні положення», положення повинності; «зовнішні» положення — це положення «фактуальні». Отже, висловлювання, що правова норма «діє», є, на думку автора, бутгєвим висловлюванням, себто висловлюванням про факт буття. Цей факт свідчить про те, що правова норма встановлюється і починає діяти завдяки актові законодавця чи за звичаєм. У цих фактах автор бачить «фак- туальну основу науки про право» с. 247—248. Він стверджує, що вислови, якими оперує правознавство, можуть мати характер лише буттєвих висловів: «Твердження раціонально побудованої науки про право повинні зводитися до зовнішніх положень. Внутрішні положення, які оформляють юридичні правила, не повинні стверджуватися назагал... , а лише тоді, 1) коли вони фактуальні та 2) коли їхня істинність може бути підтверджена емпірично» с. 261.
Супроти цього погляду Ведберга на правознавство можна зауважити (докладніше про це вже сказано раніше), що коли предметом правознавства є право, а право, як із цим погоджується й Ведберг, є нормою с. 246, то вислови, якими оперує правознавство, себто висловлювання, за допомогою яких правознавство описує право, не можуть бути буттєвими висловлюваннями, а мусять бути висловлюваннями повиннісними. Тоді висловлювання «певна правова норма «діє» (як каже автор, «набуває сили»)» означає те ж саме, що й «певна норма є чинною», що, своєю чергою, не означає нічого іншого, як те, що слід поводитися так, як велить правова норма. Висловлювання, що правова норма фактично впроваджена, не є описом чи представленням норми, а фактом, значенням якого є правова норма. Отже, висловлювання стосується іншого предмета, ніж право. Ведберг погоджується, що висловлювання правознавства мусять бути буттєвими висловлюваннями, тому що він допускає, що правознавство як «об’єктивна», емпірична наука, може генерувати лише висловлювання про факти, за якими можна спостерігати, себто про буттєві факти с. 247, і що лише буттєві висловлювання можуть бути дійсними. «Якщо правознавець стверджує лише зовнішні положення, усе, що він стверджує, може бути цілком правильним, і його цілі та методи суттєво не відрізняються від тих, які використовуються в багатьох інших наукових дослідженнях. Науковий статус зовнішніх положень є зовсім відмінним від наукового статусу внутрішніх положень, себто від безпосередньо юридичних правил» с. 260. Автор не помічає, що не лише буттєві висловлювання, а й висловлювання повинності, які описують повиннісні норми, можуть бути дійсними, тому що повинність норми й повинність висловлювання, яке описує цю норму, мають різний логічний характер. Правознавство залишається в межах досвіду доти, доки його предметом є норми, які впроваджено через людські акти, й доки воно не почне орієнтуватися на норми, що започатковуються надлюдськими, трансцендентними інстанціями, себто доки правознавство виключатиме будь-яку метафізичну спекуляцію. Див. на цю тему нижче с. 235 і далі.
Каузальність та приписування наслідку
протиправної дії. Крім того, ця дійсність не є предметом, який належить описувати правознавству. Нічого не змінюється від того, що норми, які описує правознавство, стосуються лише правового порядку, себто що поведінка, яку визначають ці норми, об’єктивно вимагається тільки в тому випадку, коли ця поведінка до певної міри справді відповідає правовому порядкові. Така дія правового порядку — а на цьому завжди потрібно наголошувати — є лише умовою чинності, але не самою чинністю. Якщо правознавство має повідомити про чинність правового порядку, себто виразити специфічне значення, за допомогою якого правопорядок звертається до осіб, що цьому правовому порядкові підлягають, воно може лише сказати, що, відповідно до певного правопорядку, за умови, що стається певна протиправна дія, повинен мати місце певний наслідок протиправної дії. Причому за цим «повинен» криється як випадок, коли впровадження наслідку протиправної дії лише уповноважується чи (позитивно) дозволяється, так і випадок, коли таке впровадження вимагається. Правові положення, які формулюються правознавством, можуть бути лише положеннями повинності. Проте (і в цьому полягає логічна трудність, яка виникає в обставинах справи) разом зі словом «повинен» сформульоване правознавством правове положення не набуває авторитетного значення правової норми, яку воно описує. У правовому положенні «повинність» має тільки описовий характер. А з того факту, що правове положення щось описує, не випливає, начебто описуване є буттєвим фактом. Адже описуватися можуть не лише бутгєві факти, а й повиннісні норми. Зокрема, правове положення не є імперативом — воно є судженням, висловлюванням про предмет, даний пізнанню*. Правове положення аж ніяк не містить у собі схвалення описуваної ним правової норми. Учений-
* Це є ідеєю тези, яку я відстоював у своїй праці «Основні проблеми вчення про державне право з точки зору вчення про правове положення» («Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz», 1911). Однак я достатньо не роз’яснив цієї ідеї, оскільки тоді я ще не оформив термінологічно різниці між правовим положенням та правовою нормою. Хоча у першому виданні цієї праці я настійливо підкреслюю протиріччя між функцією правового авторитету, яка полягає у виробленні правових норм, і правознавством, що формулює правові положення, але з точки зору термінології розрізнення між правовою нормою та правовим положенням проводиться непослідовно. Тезу про те, що норми, з яких складається право, є не імперативами, а гіпотетичними судженнями, уперше почав обстоювати Ернст Цительман у праці «Хибний погляд та правочин» (Ernst Zitelmann, «Irrtum und Rechtsgeschaft», Leipzig, 1879, S 200, 222—223). Правові норми чи правові положення (що для Е.Цительмана є одним і тим самим) визначають — як це роблять і природничі закони «наслідково-причинний зв’язок між певними фактами та повинністю з точки зору зобов’язань, що накладаються на особу» (вказ. праця, с. 222). Проте «природничий закон визначає, який наслідок повинен мати факт, природничий закон породжує закон (вказ. праця с. 205). Каузальність, що визначається у правовій нормі як правове положення, Цительман називає «юридичною каузальністю». Він ставить її поруч із «при-
4 ^23
98
Право і наука
правник, який описує право, не ототожнює себе з правовим авторитетом, що запроваджує правову норму. Правове положення залишається об’єктивним описом — воно не стає приписом. Це положення, як і природничий закон, відображає зв’язок між двома фактами, себто функціональну співзалежність.
Хоча своїм предметом правознавство має правові норми (а отже, й правові цінності, що встановлюються завдяки цим нормам), його правові положення — так само, як і природничі закони природознавства — є нейтральним описом цього предмета. Це означає, що такий опис відбувається поза всіляким зв’язком з мета-юридичною цінністю і в ньому немає будь-якого емоційного схвалення чи осуду. Той, хто з позицій правознавства говорить у своєму описові позитивного правового порядку, що за умови, визначеної в цьому правопорядку, повинен бути впроваджений примусовий акт, який також визначений у цьому правопорядку, каже це й тоді, коли він вважає приписування примусового акту до цієї умови незаконним, а тому й не схвалює цього. Норми, що встановлюють правову цінність, повинні відрізнятися від норм, за якими оцінюється форма викладу права. Оскільки правознавство має дати загальну відповідь на запитання, чи конкретна поведінка узгоджується з законом, а чи суперечить йому, ця відповідь може бути лише висловлюванням про те, чи така поведінка вимагається чи забороняється в рамках правового порядку, який описується правознавством, уповноважується чи не уповноважується, дозволяється чи не дозволяється — і це незалежно від того, чи той, хто висловлюється про це, вважає цю поведінку поганою чи хорошою з моральної точки зору, схвалює її чи не схвалює.
Оскільки правове положення, як і природничий закон, виражає функціональну співзалежність, його можна — за аналогією з природничим законом — описати як правовий закон. Слід особливо наголосити на тому, що правове положення у поєднанні зі словом «повинен» виражає лише специфічне значення, в якому умова та наслідок і, зокрема, протиправна дія і наслідок протиправної дії пов’язані між собою
родною» каузальністю. При цьому Цительман усвідомлює, що «юридична» каузальність — не те ж саме, що каузальність «природна». Він зауважує: «Можна критикувати нас за те, що не дібрали кращої термінології, коли ми давали означуваному в правовій нормі відношенню назву «юридична каузальність» чи коли ми говорили про юридичні причини та наслідки. Однак існування необхідного зв’язку юридичного характеру є незаперечним фактом» (вказ. праця, с. 225). Цительман дуже близько підійшов до пізнання специфічно нормативного зв’язку між елементами, спорідненого з каузальним зв’язком. Головна причина, чому він не побачив цього зв’язку, полягає в тому, що він, дотримуючись традиційної юриспруденції, не зміг розрізнити правову норму як функцію авторитету, що творить право, та правове положення як функцію правознавства, що описує право. А ще він не побачив, що цей вид зв’язку між елементами представлено не лише в описові права, айв описові всіх нормативних систем. Див. також: Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 225 ff.
Каузальність та приписування наслідку
через правову норму. Причому цей зв’язок, описаний у правовому законі, хоча й аналогічний зв’язкові, вираженому в природничому законі, але все-таки відмінний від нього.
Так само, як природничий закон є висловлюванням, що описує природу, а не предметом, який слід описувати, правовий закон, себто висловлювання, що описує право — інакше кажучи, правове положення, яке формулюється правознавством, не є предметом, який належить описувати — себто не є правом, правовою нормою. Така норма не є законом, хоча, коли вона має загальний характер, то характеризується як закон. Вона не є чимось, що за будь-якою аналогією з природничим законом можна було б назвати «законом». Адже вона не є висловлюванням, за допомогою якого описувався б зв’язок між фактами, функціональною співзалежністю. Вона взагалі є не висловлюванням, а змістом акту, за допомогою якого щось диктується. А отже, насамперед започатковується зв’язок між фактами, функціональна співза- лежність, яка описується за допомогою правового положення, що виступає у функції правового закону.
При цьому слід мати на увазі, що правове положення, яке представляє себе як правовий закон, має — так само, як і природничий закон — загальний характер, себто описує загальні норми правового порядку й відносини, які цей правопорядок установлює. Індивідуальні правові норми, які запроваджуються рішенням суду чи адміністративних органів, правознавство описує аналогічним чином — як це робить природознавство, коли характеризує конкретний експеримент, вказуючи на закон, на основі якого експеримент проводиться. Підручник фізики може містити, наприклад, таку інформацію: оскільки за законом природи металевий предмет при нагріванні розширюється, металева куля, з якою фізик проводив експеримент і яка проходила крізь кільце до нагрівання, після нагрівання не змогла пройти крізь кільце. Інформація з німецького підручника кримінального кодексу: оскільки, згідно з правовим законом, сформульованим на основі німецького права, особа, що здійснила крадіжку, повинна бути покарана через суд ув’язненням, суд X в Y — після встановлення, що А здійснив крадіжку — постановив, що А повинен бути примусово інтернований до в’язниці. За допомогою висновку «...А здійснив крадіжку... повинен бути примусово інтернований до в’язниці» описується індивідуальна норма, яку впровадив суд X в Y.
Коли зв’язок умови та наслідку, що виражений у правовому положенні за допомогою слова «повинен», позначається словом «приписування наслідку», то цим самим у юриспруденцію зовсім не вводиться новий термін — адже віддавна правнича наука оперує терміном «осудність» (Zurechnungsfahigkeit), що означає «можливість приписати вину». Осудним, себто таким, кому можна приписувати вину, є кожен,
100
Право і наука
кого карають за його поведінку, себто той, кого можна притягти до відповідальності за цю поведінку. Водночас неосудним — таким, кому не можна приписувати вини, — є той, хто через таку саму поведінку не отримує покарання — наприклад, якщо він є неповнолітнім чи психічно хворим — себто не притягується до відповідальності за таку поведінку. Хоча й кажуть, що одному приписується вина за здійснення (чи нездійснення) певного вчинку, а іншому не приписується, але це приписування чи неприписування відбувається лише тому, що в першому випадку поведінка пов’язується з наслідком протиправної дії і таким чином кваліфікується як протиправна дія, тимчасом як у другому випадку цього не відбувається, а отже, неосудна особа не може здійснити протиправну дію. А це означає, що приписування наслідку полягає не в чому іншому, як у такому пов’язуванні протиправної дії та наслідку протиправної дії. Отже, приписування наслідку, яке реалізується в понятті осудності, не є — як це твердить традиційна теорія — пов’язуванням певної поведінки з людиною, яка поводиться таким чином: для цього не потрібно встановлювати такий зв’язок через правову норму, оскільки поведінка невіддільна від людини, що має таку поведінку. Також поведінка неосудної особи є її поведінкою, її дією чи невиконанням дії — навіть якщо це й не протиправна дія, яку можна приписати. Приписування наслідку, яке реалізується в понятті осудності, є пов’язуванням певної поведінки, а саме протиправної дії, з наслідком протиправної дії. Отже, можна сказати, що наслідок протиправної дії приписується до протиправної дії, але цей наслідок не виникає через вплив протиправної дії як своєї причини. Самоочевидним є той факт, що правознавство взагалі не прагне до причинно-наслідкового пояснення правових явищ — протиправної дії та наслідку протиправної дії. У правових положеннях, які описують ці явища, правознавство використовує не принцип каузальності, а принцип, який можна назвати (а наш аналіз вказує на таку можливість) приписуванням наслідку.
19. Принцип приписування наслідку в мисленні первісного суспільства
Вивчення первісного суспільства та своєрідності первісного менталітету свідчить, що в основі пояснення природи первісними людьми лежить однаковий принцип’". Більш ніж очевидним є те, що первісна людина ще не пояснює природних явищ на основі принципу каузальності.
* Див. Кельзен «Відплата і каузальність» (Vergeltung und Kausalitat, Den Haag, 1941, S.i ff) та «Суспільство і природа» («Society and Nature», Chicago, 1943, S. 1 ff).
Принцип приписування наслідку...
101
Цей засадничий принцип природознавства є надбанням відносно розвиненої цивілізації. Рання людина пояснює факти, які вона сприймає органами чуттів, за тими самими принципами, які визначають її ставлення до інших людей — на основі суспільних норм. Головним у цьому процесі є те, що, коли люди живуть громадою, у їхній свідомості виникає уявлення, що одна поведінка є правильною і хорошою, інша ж — неправильною і поганою. Іншими словами, члени групи повинні поводитись за певних умов певним чином і ця поведінка повинна бути об’єктивована, себто якщо окрема особа в котромусь конкретному випадку захоче дотримуватися протилежної поведінки й стане поводитися відповідно до цього бажання, вона усвідомлюватиме, що поводиться не так, як належить. А це означає, що в свідомості людей, які живуть у суспільстві, існує уявлення про норми, що регулюють їхню взаємну поведінку та накладають зобов’язання на окрему особу. До того ж члени суспільства оцінюють свою взаємну поведінку за такими нормами, які виникають на основі звичаю — навіть тоді, коли ці норми тлумачаться як накази надлюдського авторитету. Найстарішими нормами людського суспільства є, очевидно, ті, що скеровані на обмеження сексуальності й агресивності. Кровозмішення та навмисне вбивство є, мабуть, найдавнішими злочинами, а остракізм (вилучення з групи) та кривава помста — найдавнішими суспільними санкціями. В основі цих санкцій лежить правило, яке є панівним у житті первісних людей — правило відплати. Це правило передбачає і покарання, й винагороду. Воно може бути сформульоване десь так: якщо ти поводишся правильно, то повинен отримати винагороду, себто тобі повинно дістатися щось хороше; якщо ж ти поводишся погано, то повинен бути покараний, себто тобі повинно дістатися щось погане. У цьому засадничому правилі умова та наслідок пов’язуються між собою не на основі каузальності, а на основі приписування. Якщо тільки у свідомості первісної людини взагалі формується потреба пояснювати явища, вона формується на основі принципу відплати. Коли якась подія сприймається як зло, вона тлумачиться як покарання за погану поведінку, за протиправну дію; коли ж подія сприймається як благо, це трактується як винагорода за гарну поведінку. Іншими словами, усілякі нещастя чи негативні події, от як поганий урожай, невдале полювання, поразка у війні, хвороба, смерть, зараховуються членам групи, що порушують норми, як покарання, а позитивні події, наприклад гарний урожай, успішне полювання, перемога у війні, здоров’я, довголіття, вважаються винагородою за поведінку, яка відповідає нормам. Коли відбувається подія, яка вимагає пояснення з боку первісної людини — а це подія, що безпосередньо заторкує її інтереси,—то людина запитує не «У чому тут причина?», а «Хто за це відповідає?». Маємо не каузальне, а нормативне пояснення природи. І оскільки норма відплати, згідно з якою
102
Право і наука
відбувається це пояснення, є специфічно соціальним принципом, що регулює взаємну поведінку людей, можна назвати цей спосіб пояснення соціонормативною інтерпретацією природи.
Так званий принцип анімізму первісних людей, їхнє переконання, що душу має не лише людина, а й речі, які — на нашу думку — є неживими, їхня думка, що в речах або поза ними існують невидимі, але могутні духи (а це означає, що всі речі вони вважають за людей чи людиноподібних осіб) — ці всі погляди ґрунтуються на вірі, що ці речі поводяться стосовно людини так, як люди поводяться одне з одним, себто на основі принципу відплати — засади покарання та винагороди. Первісна людина вірить, що існують душі та духи, які генерують нещастя людини у вигляді покарання, а її щастя — у вигляді винагороди. Якщо — на думку первісних людей — існує співзалежність, з одного боку, між поганою поведінкою людей та їхнім нещастям, що виявляється як покарання, а з другого боку — між хорошою поведінкою та щастям, що виявляється як винагорода, то це, вважають вони, означає, що природою керують могутні, надлюдські, уособлені істоти, котрі роблять це на основі принципу відплати. Суть анімізму полягає в персоналістському поясненні природи, яке є, однак, соціонормативним поясненням і будується не за каузальним принципом, а на основі принципу приписування наслідку.
Отже, у свідомості первісної людини взагалі не може бути чогось подібного до поняття природи (як розуміє природу сучасна наука), не може бути впорядкування елементів, які були б пов’язані один з одним за принципом каузальності. Те, що, з точки зору сучасної науки, є природою, для первісної людини є частиною її суспільства як нормативного порядку, елементи якого пов’язані між собою за принципом приписування наслідку. Дуалізм природи як каузального порядку та суспільства як порядку нормативного, дуалізм двох різних методів, за допомогою яких пов’язуються ці елементи, абсолютно чужий для первісної людини. Те, що такий дуалізм відображається в мисленні цивілізованої людини, є результатом духовного розвитку, у процесі якого здійснюється розрізнення між людиною та іншими істотами, між людьми та речами (це розрізнення невідоме первісній людині) й відділяється каузальне пояснення зв’язків між речами від нормативного пояснення зв’язків між людьми. Сучасне природознавство є результатом звільнення природи від соціального пояснення її, себто від анімізму. Трохи парадоксально загостривши думку, можна сказати, що спочатку — в час анімістичного розвитку людства — існувало лише суспільство (як нормативний порядок), а природа (як каузальний порядок) була створена лише наукою, після того як природа звільнилася від анімізму. Засадою цього звільнення є принцип каузальності.
Походження принципу каузальності..
103
20. Походження принципу каузальності з принципу відплати
Більш, ніж очевидно, що принцип каузальності виходить з норми відплати*. Це результат трансформації принципу приписування наслідку, згідно з яким у нормі відплати неправильна поведінка пов’язана з покаранням, а правильна — з винагородою. Цей трансформаційний процес розпочався в натурфілософії давніх греків. Дуже показово, що грецьке слово «причина» («aitia») спершу мало значення «провина». Причина винна у тому, що є такий наслідок, вона відповідальна за нього, наслідок так приписується причині, як покарання — протиправній дії. Одним із перших формулювань принципу каузальності є знаменитий уривок з Геракліта: «Якщо сонце не йтиме своїм призначеним шляхом, то еринії, спільники справедливості, вкажуть йому правильний напрям». Закон природи виявляється тут іще як правове положення: сонце не звертає з визначеного для нього шляху, тому що коли воно так зробить, органи правосуддя притягнуть його до відповідальності. Вирішальний крок у переході від нормативного до каузального пояснення природи, від принципу приписування наслідку до принципу каузальності полягає в тому, що сама людина починає усвідомлювати: зв’язки між речами — на відміну від зв’язків між людьми — є незалежними від людської чи надлюдської волі; сказати б інакше, вони не визначаються нормами й поведінка речей не може бути рекомендована чи дозволена жодним авторитетом. Повне очищення принципу каузальності від усіх елементів анімістичного, себто персо- налістського мислення, визначення каузальності як принципу, відмінного від приписування наслідку, могло відбуватися тільки поетапно. Так, наприклад, уявлення про те, що каузальність репрезентує конче необхідний зв’язок між причиною та наслідком (це уявлення було панівним ще на початку XX сторіччя), є результатом світогляду, згідно з яким усе відбувається з волі абсолютного і всесильного, а отже, трансцендентного, існуючого поза межами людського досвіду авторитету, який і встановлює зв’язок між причиною та наслідком. Якщо відмовитися від цього світогляду, то ніщо не заважатиме виключити з поняття каузальності елемент необхідності й замінити його елементом чистої очевидності. Якщо ж зберегти елемент необхідності, то його значення мусить бути змінене. Абсолютна необхідність божественної волі, яка вноситься в причинно-наслідковий зв’язок, мусить трансформуватися в необхідність людського мислення, себто стати дієвим — і то таким, що спрацьовує завжди, — постулатом у людському пізнанні.
* Див. Кельзен «Відплата і каузальність» (Vergeltung und Kausalitat, Den Haag, 1941, s- 259 ff) та «Суспільство і природа» («Society and Nature», Chicago, 1943, S. 249 ff).
104
Право і наука
21. Каузальне і нормативне суспільствознавство
Як тільки принцип каузальності визнається, його відразу можна застосувати до аналізу людської поведінки. Психологія, етнологія, історія, соціологія — це науки, які мають своїм предметом людську поведінку до тієї міри, до якої ця поведінка визначається каузальним принципом, себто відбувається в царині природи чи природному середовищі. Якщо наука визначається як суспільна наука через свою орієнтацію на зв’язки, що існують між людьми в суспільстві, то вона (оскільки в цьому випадку теж відбувається пошук каузальності людської поведінки), як було вже вказано вище, суттєво не відрізняється від природничих наук — таких як фізика, біологія чи психологія. То вже інше питання, до якої міри можливе каузальне пояснення людської поведінки. Різниця, яка існує щодо цього між згаданими суспільними науками та науками природничими, є ґрадуальною, поступовою, аж ніяк не жорсткою. Істотна відмінність існує лише між природничими й такими суспільними науками, які пояснюють обопільну людську поведінку не через каузальність, а на основі принципу приписування наслідку. Ці суспільні науки не характеризують людської поведінки, як вона — обумовлена каузальністю — реалізується в природному середовищі, а описують, якою ця поведінка повинна бути, якщо вона визначається позитивно, себто через норми, що встановлюються на основі людських актів. Якщо середовище, яке ми аналізуємо, є середовищем цінностей, протиставленим середовищу природної реальності, то слід мати на увазі, що в цьому випадку мова йде про цінності, які встановлено позитивними нормами, себто нормами, впровадженими у часі та просторі через людські акти. До того ж предмет таких соціальних наук не є ірреальним — йому надається якась реальність, навіть якщо ця реальність є й іншою, відмінною від природної, а саме — соціальна реальність. Такими суспільними науками є етика, себто наука про мораль, та юриспруденція — правнича наука. Якщо ці науки називають нормативними, то це не означає, ніби вони встановлюють норми для людської поведінки й таким чином диктують певну людську поведінку, уповноважують чи позитивно дозволяють її. Такі науки описують певні норми, встановлені через людські акти, та зв’язки між людьми, які формуються цими нормами. Такий теоретик суспільства, який виступає в ролі морального теоретика чи теоретика-правника, не є соціальним авторитетом. Його завдання полягає не в тому, щоб регламентувати людське суспільство, а щоб це суспільство пізнавати й розуміти. Суспільство як предмет нормативної суспільної науки — це нормативне впорядкування взаємовідносин між людьми. Люди є членами суспільства,
Каузальне і нормативне суспільствознавство
оскільки їхня поведінка регулюється, диктується, уповноважується та позитивно дозволяється нормативним порядком. Коли говорять, що певне суспільство встановлюється завдяки нормативному порядкові, який регулює взаємовідносини великої групи людей, то слід усвідомлювати, що порядок і суспільство — це не дві різні речі, а одна й та сама річ, що суть суспільства полягає не в чому іншому, а саме в цьому порядку, й що коли суспільство називають спільнотою, то, по суті, спільним для всіх людей є той порядок, який регулює взаємовідносини між ними.
Особливо чітко можна простежити функціонування порядку на прикладі правового порядку або на прикладі правової спільноти, до якої можуть належати представники різних мов, рас, релігій, світоглядів і, зокрема, ті групи, що мають різні, взаємно протилежні інтереси. Усі вони утворюють правову спільноту, оскільки підпорядковані одному й тому самому правовому порядкові, себто їхні взаємовідносини регулюються одним і тим самим правопорядком. Нормативний порядок вважається дієвим, коли він загалом спрацьовує. Якщо ж нормативний порядок, зокрема правовий порядок, спрацьовує, себто якщо регульована ним людська поведінка загалом відповідає йому, можна стверджувати таке: коли умови, які встановлено у нормах суспільного порядку, реально існують, то цілком очевидно, що будуть і наслідки, які в цих нормах поєднані з цими умовами. Або візьмімо чинний правовий порядок. Якщо відбулася передбачена правовим порядком протиправна дія, то вірогідно, що матимуть місце й передбачені правопорядком наслідки. Якщо пристати на те, що зв’язок між причиною та наслідком є не абсолютною необхідністю, а лише вірогідністю й що суть каузальності полягає у можливості передбачати майбутні події, тоді видається, що правові закони взагалі не відрізняються від природничих законів, а отже, повинні формулюватись як положення буття, а не як положення повинності. Так само, як природничі закони передбачають, як поводитиметься природа, правові закони передбачають, як поводитиметься суспільство (чи держава). Природничий закон говорить, що, коли металеву річ нагрівати, вона розширюватиметься. Правовий закон стверджує, що, коли особа здійснює крадіжку, вона буде покарана судом. Виходячи з цього припущення, видатні представники американської так званої «реалістичної» юриспруденції твердять, що право (law) є не чим іншим, як передбаченням того, як суди вирішуватимуть питання, що право — це наука передбачення*. На противагу Цьому слід насамперед констатувати таке: твердження, що правові за¬
* Див. Кельзен «Загальна теорія права та держави» («General Theory of Law and State», S. 165 f).
106
Право і наука
кони є — як і закони природничі — висловлюваннями про майбутні події, не може стосуватися норм, установлених правовим авторитетом. Не може воно стосуватися ні загальних правових норм, установлених законодавцем, ні індивідуальних правових норм, установлюваних судами через їхні рішення. Себто стосуватися це твердження може не права, а правових положень, що сформульовані на основі правознавства й описують право. Правові норми, як уже наголошувалося, не є висловлюваннями ні про майбутні, ні про минулі події. Хоча вони, як правило, стосуються майбутньої людської поведінки, однак вони не висловлюються стосовно неї, а диктують, уповноважують чи дозволяють її. І навпаки, сформульовані правознавством правові положення є фактично висловлюваннями, але не висловлюваннями (як природничий закон) про те, що щось відбудеться, а — оскільки описувані ними правові норми диктують, уповноважують чи позитивно дозволяють — висловлюваннями про те, що дещо повинно відбутися внаслідок дії права, описуваного правознавством. Не можна прийняти заперечення, нібито правові норми розпізнаються правознавством як чинні лише тоді, коли вони діють, і що вони є висловами про фактичні події, в той час, як правові положення описують лише діючі правові норми. Річ у тім, що — як уже доведено — чинність і дієвість — не тотожні поняття. Правова норма стає чинною не тоді, коли вона повністю оформлена, а тоді, коли вона до якоїсь міри діє — себто коли її застосовують і дотримуються. Постійно існує можливість того, що вона не буде дієвою — в окремих випадках до неї не вдаватимуться і її не дотримуватимуться. Саме в цьому й виявляється різниця між правовим і природничим законами. Якщо встановлюється факт, що суперечить природничому законові, то наука мусить цей закон відкинути як неправильний і замінити його іншим, який узгоджуватиметься із цим фактом. Проте поведінка, що суперечить правовій нормі (якщо тільки протиправна поведінка не практикується з частотою, що перевищує певну межу),, не є для правознавства приводом вважати незаконною норму, порушену цією поведінкою, і замінювати відповідне правове положення, що описує це право, іншим положенням. Природничі закони, сформульовані природознавством, повинні скеровуватися фактами, але факти людської дії чи невиконання дії повинні спрямовуватися правовими нормами, які описує правознавство. Тому правові положення, що описують право, мають бути положеннями повинності.
Сплутування права та правознавства, яке має місце у так званій «реалістичній» юриспруденції, дуже показове й недвозначно свідчить про необхідність існування поняття правового положення, відокремленого від поняття правової норми — так само як існує правовий закон, що аналогічний природничому законові, але водночас і відмінний
Каузальне і нормативне суспільствознавство
107
від нього. Втім, видається сумнівним, чи природничі закони є висловлюваннями про майбутні події. Хоча природничий закон і доводить свою придатність, якщо на його основі може бути передбачена майбутня подія, але функціонує він насамперед як пояснення події, що вже відбулася як наслідок вказаної ним причини. Із цього погляду природничий закон зорієнтований на минуле. Природничі закони ґрунтуються на нашому досвіді, а досвід наш перебуває в минулому, а не в майбутньому. Як передбачення майбутнього природничий закон може бути застосований лише за однієї проблематичної передумови: якщо минуле повторюється у майбутньому. Проте ми можемо залишити це питання відкритим. У кожному разі, перед правознавством не стоїть завдання передбачати рішення суду. Правова наука зорієнтована не лише на вивчення встановлюваних судами індивідуальних правових норм, а також на пізнання загальних правових норм, що їх виробляють законодавчі органи та звичай. У цьому випадку передбачення навряд чи можливе, оскільки основний закон, як правило, визначає наперед лише процес законотворення, але не зміст законів*. А передбачення судових рішень ґрунтується, по суті, на тому фактові, що суди загалом сприяють застосуванню загальних правових норм, вироблених законодавчим органом чи звичаєм. Тому воно, в основному, полягає не в чому іншому, як у висловлюванні, що суди ухвалюватимуть такі рішення, які вони повинні ухвалювати, керуючись чинними загальними правовими нормами. Передбачення реалістичної юриспруденції відрізняються від правових положень нормативного правознавства лише тим, що вони є не повиннісними, а буттєвими висловлюваннями, але — як буттєві висловлювання — не передають специфічного значення права. До тієї міри, до якої суди творять у своїх рішеннях нове право, передбачення є так само мало можливим, як і передбачення загальних норм, які виробляє законодавчий орган. Але ці правові норми становлять більшу частину права, яке є предметом правознавства. І, наскільки передбачення є можливим, воно не є завданням, що його повинно вирішувати правознавство, яке може описувати індивідуальні, вироблені судами, та загальні, вироблені законодавчими органами і звичаєм, правові норми лише тоді, коли вони набувають чинності. Передбачення майбутнього рішення суду може бути справою практикуючого адвоката, який дає поради своїм клієнтам. Навіть якщо загалом чинний правовий порядок може бути описаний у формі положень, які
— подібно до природничих законів — твердитимуть, що за певних умов стануться певні наслідки й що коли щось станеться, то воно буде — згідно з цим правовим порядком — кваліфіковане органом, кот¬
* Див. нижче с. 248 і далі.
108
Право і наука
рий застосовує це право, як протиправна дія, що передбачає визначені в правопорядку наслідки, то навіть у цьому випадку таким описом займається не правознавство — адже за допомогою сформульованих ним правових положень воно виявлятиме між елементами свого предмета не каузальну залежність, а залежність приписування наслідку.
22. Відмінності між принципами каузальності й приписування наслідку
Мовна форма, у якій подано і принцип каузальності, й засаду приписування наслідку, є гіпотетичним судженням, що в ньому певна умова пов’язана з певним наслідком. Але значення зв’язку, як ми пересвідчилися, в обох випадках різне. Принцип каузальності говорить, що коли є А, то відбувається (або відбудеться) Б. Принцип приписування наслідку говорить, що коли є А, то повинно бути Б. Як приклад застосування каузального принципу в конкретному природничому законі було наведено вже згаданий закон, який описує ефект нагрівання металу. Прикладами застосування принципу приписування наслідку в суспільних науках можуть бути такі: якщо хтось зробив тобі добро, ти повинен йому віддячити; якщо хтось віддав життя за Батьківщину, слід вшановувати пам’ять про нього; якщо хтось скоїв гріх, він повинен покаятися. Це положення моралі чи моральні закони, у яких відображаються позитивні норми, себто норми, встановлені за вимогами релігійного лідера або на основі звичаю. Правові положення чи правові закони, у яких відображаються правові норми, встановлені законодавцем або шляхом узвичаєння, такі: якщо хтось скоїв злочин, він повинен бути покараний; якщо хтось не сплачує свого боргу, його майно повинно бути конфіскованим. Різниця між каузальністю та приписуванням наслідку полягає, як уже згадувалося, в тому, що зв’язок між умовою як причиною та результатом як наслідком у природничому законі відмінний від зв’язку, представленого в моральному (правовому) законі. Цей другий зв’язок виробляється нормою, встановленою людьми. Перший же зв’язок вільний від такого втручання. Оскільки специфічним значенням акту, завдяки якому в моральному (правовому) законі встановлюється зв’язок між умовою та результатом, є норма, в цьому випадку можна говорити про нормативний зв’язок — на відміну від каузального. Приписування наслідку означає, що зв’язок нормативний. Саме цей зв’язок — і ніщо інше — виражається в слові «повинен», як це слово вживається в моральному (правовому) законі.
Інша відмінність між каузальністю й приписуванням наслідку полягає в тому, що кожна конкретна причина повинна розглядатись як
Проблема свободи волі
109
наслідок іншої причини, а кожний конкретний наслідок — як причина іншого наслідку. Отже, ланцюжок причини й наслідку, що відповідає суті каузальності, простягається нескінченно в обидва боки. Сюди долучається і той момент, що кожна конкретна подія є точкою перетину, в принципі, необмеженої кількості каузальних рядів. Цілком інша ситуація виникає у випадку з приписуванням наслідку. Умови, до яких приписуються наслідки в моральному чи правовому законі (от як геройська смерть, до котрої приписується вшанування пам’яті, вчинене добро
— з приписуванням вдячності, гріх — із приписуванням спокути, злочин — із приписуванням покарання), не є водночас з усією необхідністю наслідками, які мусять бути приписані до інших умов. А наслідки (вшанування пам’яті, вдячність, спокута, покарання), що приписуються до відповідних умов, не є водночас з усією необхідністю умовами, до яких можуть бути приписані подальші наслідки. Кількість членів приписного ряду не безмежна, як у випадку з членами каузального ряду, а обмежена. У кінці приписування ставиться крапка. Подібної крапки в каузальному ряді немає. Прийняття ідеї першопричини — своєрідної prima causa, — яка була б аналогією крапки в приписуванні наслідку, несумісна з ідеєю каузальності (принаймні, у формі, в якій ця ідея виражається в законах класичної фізики). Уявлення про першопричину, що відіграє вирішальну роль як воля Бога-Твор- ця чи як необмежена воля людини в релігійній метафізиці, і в цьому, і в тому випадку є пережитком первісного мислення, де принцип каузальності ще не звільнився від принципу приписування наслідку.
23. Проблема свободи волі
Саме на цій фундаментальній різниці між приписуванням наслідку та каузальністю, на тому факті, що приписування наслідку має кінцеву точку, а каузальність її не має, і ґрунтується протилежність між необхідністю, що панує в природі, й свободою, яка є в суспільстві і яка суттєво важлива для нормативних взаємовідносин людей. Коли ми говоримо, що людина, як частина природи, не є вільною, то це означає, що її поведінка може тлумачитись як факт природи й тому — згідно із законом природи — спричинюється іншими фактами, себто є наслідком цих фактів, а отже, мусить аналізуватись як така, що її ці природні факти визначають. Але те, що людина є «вільною» як моральна чи правова особистість, має зовсім інше значення. Коли людина стає відповідальною (у позитивному або негативному значенні цього слова) за свою моральну чи аморальну, протиправну чи таку, що реалізується в рамках права поведінку, то це означає таке: якщо людська
110
Право і наука
поведінка інтерпретується за умовами морального чи правового закону як заслуга, гріх чи протиправна дія, і заслузі приписується (як наслідок) винагорода, гріхові — спокута, а протиправній дії — наслідок протиправної дії (себто покарання в широкому розумінні слова), то таке приписування знаходить у поведінці людини, витлумаченій як заслуга, гріх чи протиправна дія, свою кінцеву точку. І хоча заведено говорити, що людині за відповідну поведінку приписуються заслуги, гріхи чи злочин, але суть цього висловлювання, як уже зазначалося раніше, полягає в тому, що ця людина за свої заслуги повинна отримати винагороду, через скоєний гріх повинна покаятися (точніше, повинна той гріх спокутувати), а злочинець повинен бути покараний (точніше, його злочин має отримати належну оцінку у вигляді покарання). Йдеться не про те, що людська поведінка, характеризована як заслуга, гріх чи злочин, приписується людині, що поводиться протиправно, — таке приписування було б зайвим, оскільки, як уже зауважено раніше, певна людська поведінка зовсім невіддільна від людини, що так поводиться. Якщо людина здійснює вчинки, що розцінюються як заслуга, гріх або злочин, і виникає питання приписування наслідку, то це питання не є питанням, хто здійснив ці вчинки, — то було б питання про наявність учинку. Моральне або правове питання, що співвідноситься з приписуванням наслідку, формулюється так: хто відповідальний за поведінку, про яку йдеться? А це питання означає: хто мусить отримати за це винагороду? Хто мусить це спокутувати? Кого за це слід покарати? Саме винагорода, спокута й покарання приписуються як специфічний наслідок до специфічної умови. Умовою є поведінка, яка відображає заслугу, гріх чи злочин. Приписування винагороди до заслуги, спокути — до гріха, покарання — до злочину завершує й те, що у звичайному мовному вжитку називають приписуванням людині заслуги (вини).
Проблема моральної чи правової відповідальності до значної міри пов’язана з відплатою, а відплата є приписуванням винагороди за заслугу, спокути — за гріх, покарання — за протиправну дію. Якщо принцип відплати пов’язує нормативну поведінку з винагородою, поведінку, що не відповідає нормі, — з каяттям чи покаранням (і таким чином установлює норму, яка вимагає чи забороняє відповідну поведінку), або якщо цей принцип є нормою, котра забороняє поведінку саме тим, що пов’язує з цією поведінкою покарання, і якщо поведінка, яка передбачає безпосередню умову у вигляді винагороди, спокути чи покарання, за певних умов сама вимагається або забороняється, тоді й поведінку, що до неї винагорода, спокута чи покарання приписуються як безпосередня умова, можна приписати до умови, за якої ця поведінка вимагається або забороняється — це можна ро¬
Проблема свободи волі
111
бити у тому випадку, коли під приписуванням розуміти всяке пов’язування людської поведінки з умовою, за якої поведінка вимагається чи забороняється в рамках певної норми. Наприклад, маємо таку моральну вимогу: якщо хтось потрапляє в біду, йому слід надати допомогу; поведінка того, хто виконує цю вимогу, повинна схвалюватись ■— якщо ж хтось цієї вимоги не виконує, то така поведінка має засуджуватись. Санкції схвалення чи засудження приписуються до їхньої безпосередньої умови — надання допомоги (дія, що вимагається) і ненадання допомоги (дія, що забороняється). Надання допомоги, що вимагається, приписується фактові, який безпосередньо обумовлює цю допомогу — перебуванню в біді. Цей факт є опосередкованою умовою таких санкцій, як схвалення того, що допомога надається, і засудження того, що допомога не надається. Приклад правової вимоги: якщо хтось отримує позику і не повертає її, то на нього накладається санкція — конфіскація майна. Санкція конфіскації майна приписується до неповернення позики (що кваліфікується як протиправна дія) як до своєї безпосередньої умови. Вимога повернення позики приписується до своєї безпосередньої умови: отримання позики. Цей факт є опосередкованою умовою санкції конфіскації майна. До цієї опосередкованої умови вже не приписується нічого. Але винагорода, спокута, покарання (в широкому розумінні) приписуються не до своєї опосередкованої, а до безпосередньої умови — до заслуги, гріха та протиправної поведінки. Винагороджується, спокутується чи карається не умова, за якої вимагається певна поведінка, що заслуговує на винагороду, або вимагається вчинення гріха чи протиправна дія, а людина, яка поводиться відповідно чи невідповідно до вимоги. Точніше, поведінка людини, що відповідає вимозі, винагороджується, а поведінка людини, що не узгоджується з вимогою, обумовлюється спокутою та карається. У цій поведінці людини й знаходить приписування наслідку, яке відображає моральну чи правову відповідальність людини, свій кінцевий пункт. Проте якщо певна подія є наслідком котроїсь причини, а ця причина, як це завжди буває, теж має свою причину, то причина, що стоїть далі — як causa remota — теж є причиною цієї події. І подія пов’язана не лише зі своєю безпосередньою причиною, а й з усіма своїми опосередкованими причинами й тлумачиться як наслідок усіх цих причин, що утворюють нескінченний ряд. Вирішальним є те, що поведінка, яка є кінцевим пунктом приписування наслідку (а це приписування відображає існуючу — відповідно до моральних та правових норм — відповідальність), згідно з принципом каузальності й з природним порядком є не кінцевим пунктом, а лише членом нескінченного ряду — незалежно від того, розлядатимемо ми цю поведінку як причину чи як наслідок.
112
Право і наука
У цьому й полягає справжнє значення уявлення про те, що людина є «вільною» як суб’єкт морального та правового порядку, себто як член суспільства, як моральна й правова особистість. Той факт, що людина, перебуваючи в полі морального й правового порядку, є вільною, означає, що вона є кінцевим пунктом приписування наслідку, можливого лише на основі цього нормативного порядку. Однак свободу розуміють зазвичай як поняття, протилежне каузальній визначеності. Вільним вважається те, що не підлягає законові каузальності. Звичайно кажуть, що, оскільки людина має свободу чи вільна у своєму виборі (себто згідно з узвичаєними уявленнями, не підлягає каузальному законові, який би визначав її поведінку, позаяк її воля хоча й спричинює наслідок, але не є наслідком якоїсь причини), то вона несе на собі відповідальність, себто їй можна приписати моральний або правовий наслідок. Лише тому, що людина вільна, на неї можна покладати відповідальність за її вчинки, винагороджувати її за заслуги, сподіватися на спокутування нею гріхів, карати за злочин. Думка про те, що лише свобода людини, себто факт непідлягання каузальному законові, уможливлює її відповідальність (приписування наслідку), очевидно суперечить фактам суспільного життя. Установлення нормативного порядку, який регулює поведінку людини й лише на основі якого можна приписати наслідок, передбачає, що воля людини, чия поведінка регулюється, визначається каузально, а отже, не є вільною. Поза всіляким сумнівом, функція такого порядку полягає в тому, щоб спонукати людей до необхідної поведінки, уможливлювати норми, які вимагають певної поведінки, формувати мотиви поведінки людини (ці мотиви повинні визначати волю людей, а поведінка має бути унормованою) — а це означає, що уявлення про норму, яка вимагає певної поведінки, стає причиною поведінки, що цій нормі відповідає. Нормативний порядок виконує свою соціальну функцію лише тому, що він
— як зміст уявлень людей, чию поведінку він регулює — долучається до каузального процесу, до потоку причин та наслідків. І лише на основі такого нормативного порядку, який визначає каузальність щодо волі людей, підпорядкованих цьому порядкові, може здійснюватися приписування наслідку.
Вище* вже зазначалося, що абсурдною була б норма, яка б приписувала, що повинно статися дещо, а ми знаємо наперед, що це «дещо» обов’язково повинно відбуватися завжди і всюди на підставі природничого закону. Як видається, цим самим робиться припущення, що нормативність та каузальність взаємно виключають одна одну. Однак цього не відбувається. Норма, яка встановлює, що слід говорити
* Див. вище с. 21 і далі.
Проблема свободи волі
113
правду, не є безглуздою, тому у нас немає жодної підстави приймати закон, який би вимагав від людей завжди і всюди говорити правду, і ми знаємо, що люди інколи говорять правду, а інколи, буває, обманюють. Проте, коли людина говорить правду або обманює, її поведінка в обох випадках є каузальною, себто визначається природничим законом — але не тим природничим законом, унаслідок якого всюди й завжди слід говорити правду або всюди й завжди слід обманювати. Це інший природничий закон, згідно з яким людина реалізує таку свою поведінку, яка — на її думку — принесе більшу насолоду. Уявлення, що існує норма, відповідно до якої слід говорити правду, може (у гармонії з цим природничим законом) бути ефективним мотивом поведінки, що відповідає нормі. Норма, яка приписувала б, що людина не повинна помирати, була б безглуздою, тому що ми з досвіду знаємо, що всі люди згідно із законом природи мусять померти. Уявлення про таку норму не може бути дієвим мотивом поведінки, яка узгоджувалася б із нормою, але суперечила б законові природи. Саме через нестачу цієї каузальної можливості наслідку подібна норма і є абсурдною.
Хоча інколи й не заперечують, що воля людини, як і все, що відбувається, фактично обумовлюється каузально, але стверджують, нібито для забезпечення можливості морально-правового приписування наслідку слід так потракговувати людину, начебто вона має вільну волю. А це означає необхідність підтримання — як обов’язкової — вигадки про свободу волі та про її каузальну необумовленість*. Однак якщо приписування наслідку визнається за відмінний від каузальності зв’язок між фактами, який, проте, не суперечить цій каузальності, у такому вимислові потреби немає — він є абсолютно зайвим.
Оскільки не можна заперечувати того, що воля обумовлюється законом каузальності, деякі автори вважають, що, визначаючи можливість приписування наслідку, можна ґрунтуватися на тому, що, хоча людина й не має свободи, але вважає себе — навіть якщо це й помил¬
* Це позиція Канта. У праці «Основи метафізики моралі» («Grundlegung zur Metaphysik der Sitten», S. 448) він говорить: «Я стверджую, що кожна істота, яка не може діяти інакше, ніж керуючись ідеєю свободи, з тієї ж причини й справді вільна — з огляду на практичний досвід. Це означає, що для цієї мети чинними є всі закони, які невіддільно пов’язані зі свободою. І це робиться так, начебто закон проголошує свободу волі як для нього самого, так і в рамках теоретичної філософії». Себто, з точки зо- РУ теоретичного пізнання, свобода волі, що її, як вважається, слід прийняти для уможливлення морального приписування наслідку, є чистісінькою вигадкою. Воля людини розглядається так, начебто вона каузально не обумовлена, хоча насправді вона каузально визначена. Див. цитовану працю Канта, с. 455: «Отже, свобода — це лиш ідея розуму, об’єктивна реальність якої для самого розуму видається сумнівною». І на с. 459: «Однак свобода є лише ідеєю. А що не можна навести прикладу для неї — хоч би якою аналогією ми послуговувались, її ніколи не можна зрозуміти, її слід лише визнати».
114
Право і наука
ково — вільною*. Людина вважає себе вільною, і такий висновок робиться тому, що вона відчуває каяття й докори сумління, коли скоює антиморальну чи антиправову дію**. Проте це не відповідає дійсності. Каяття й докори сумління як психічні наслідки вчиненої протиправної дії відчувають далеко не всі люди. По-перше, багато з них не вважає за протиправну дію вчинок, що за якимось моральним чи правовим порядком, в рамках якого вони перебувають, вважається дією протиправною. А оцінки можуть відрізнятись одна від одної залежно від різних моральних та правових порядків. Люди відчувають каяття, гризоти ще й тоді, коли розуміють, що дію, яку вони самі розцінюють як протиправну, вони вчинили під тиском мотиву, що був сильнішим за мотив, який змушував їх не вчиняти цієї дії. Та й переконаний детермініст може відчувати каяття і гризоти, якщо зробив щось, що й сам він вважає протиправним; достоту переконаний детермініст на основі свого світогляду зовсім не доходить висновку, ніби заборонена мораллю та правом поведінка не може бути ні засуджена, ні покарана, ніби не може відбутися приписування наслідку. Приписування наслідку не висуває — як каузально невизначених — ні факту свободи, ні вимислу свободи, ні тієї суб’єктивної хибної думки, коли людина вважає себе вільною.
Деякі автори гадають, що можна вирішити ось таким чином проблему конфлікту між свободою волі як необхідною передумовою приписування наслідку та принципом каузальності, що визначає всі події. Людина є морально чи юридично відповідальною за подію, якщо подія відбувається завдяки її (людини) вольовому актові, або ж подія спричинена тим, що людина не вчинила вольового акту, який міг би перешкодити тому, щоб ця подія відбулася. Людина не є відповідальною за подію, якщо подія відбулася вочевидь не внаслідок її вольового акту або не внаслідок того, що людина не вчинила вольового акту, спрямованого на недопущення події. Якщо людина вільна, то це тільки й означає, що вона усвідомлює свою змогу діяти так, як вона сама того хочб чи бажає***. Такі обставини справи повністю сумісні зі строгим детермінізмом, оскільки вольовий акт, про який нині йде мова, або ж його відсутність приймаються як каузально обумовлені. Не спрацьовує і спроба врятувати поняття свободи, говорячи, що сво¬
* Див. Ф.А.Ланґе «Історія матеріалізму» (F.A.Lange, «Geschichte des Materialismus», 8 Aufl., 1908, II, S.404): «Між свободою як формою суб’єктивної свідомості й необхідністю як фактом об’єктивного дослідження може існувати так само мало суперечностей, як між барвою та відтінком».
** Див. Г.Вайгінгер «Філософія поняття «От ніби» (Hans Vaihinger, «Die Philosophic des Als Ob», 2 Aufl., Berlin, 1913, S.573»).
*** Див. цит. працю Шліка, c. 114
Проблема свободи волі
115
бода означає можливість діяти так, як людина хоче, тому що усвідомлення можливості саме такої дії — це усвідомлення того, що наша дія спричиняється нашою волею. Але питання не в тому, чи наша дія спричиняється нашою волею — цього індетермінізм не заперечує. Питання в тому, чи обумовлюється воля каузально, чи ні. Якщо спроба, про яку мовиться, означає не просто заперечення свободи волі, а вирішує проблему, висуваючи припущення, що відповідальність можлива лише за умови сЬободи волі, то єдиною перспективою в цьому випадку є відкладення проблеми*. Шляхом представлення проблеми, як ми це нині робимо, доводиться лише те, що при каузальній визначеності волі є можливим і фактично реалізується морально-правове приписування наслідку.
Дуже часто наполягають на необхідності припущення, що людина має вільне, себто каузально не обумовлене волевиявлення. За допомогою цього припущення прагнуть пояснити, чому морально-правова відповідальність накладається лише на людей, а не на неживі предмети, не на явища природи чи на звірів, чому лише людям приписується наслідок. Але ж наслідок приписується лише людям, тому що моральний порядок і правовий порядок ставлять вимоги до поведінки людей. І лише в тій мірі приписується такий наслідок, в якій такі вимоги ставляться. А вимоги ставляться тільки до людської поведінки, оскільки припускається, що презентація норм правового порядку лише в людині спричиняє вольові акти, які — своєю чергою — знову спричиняють поведінку, що вимагається. Отже, поясненням може бути не наявність свободи, а навпаки — каузальна залежність людської волі.
Іншим аргументом, який висувається на користь догми свободи волі, є посилання на той факт, що сучасні правові порядки виводять певні факти за межі відповідальності, себто цим фактам наслідок не приписується — тому що у таких випадках рішення про вільне волевиявлення не може бути прийняте. Тому дітей і психічно хворих — та й психічно здорових дорослих, якщо ці останні перебувають під «непоборним тиском», — не слід робити відповідальними за їхню поведінку та наслідки цієї поведінки. Стосовно перших двох випадків пояснення полягає у припущенні, що через особливості своєї свідомості діти й психічно хворі, маючи певне уявлення про правові норми, не дотримуються (чи недостатньо дотримуються) поведінки, яка вимагається, і Що, як правило, інші мотиви виявляються сильнішими за ці уявлення, тим паче, що такі особи переважно зовсім не усвідомлюють правових
* Це влучно спостеріг Ісайя Берлін у праці «Історична неминучість» (Isaiah Berlin, «Historical Inevitability». Auguste Comte Memorial Trust Lecture, No. 1., London, 1954, S.26). Берлін сам припускає, що відповідальність можлива лише за умови свободи волі в значенні каузальної необумовленості.
116
Право і наука
норм. Стосовно дорослих і психічно здорових осіб можна припустити, що, як правило, уявлення про правові норми та про негативні наслідки, які може викликати порушення цих норм, є сильнішим мотивом, ніж мотиви, що призводять до протиправної поведінки. Ці останні можуть, звичайно, і в дорослій психічно здоровій людині виявитися сильнішими, але це буває у виняткових випадках. Сучасні правові порядки визначають середній тип людини та середній тип зовнішніх обставин, за яких люди діють з каузальною обумовленістю. Якщо людина пересічних здібностей за звичайних умов реалізує за принципом каузальної обумовленості поведінку, заборонену правовим порядком, то ця людина — як і передбачає правопорядок — є відповідальною за свою поведінку та її наслідки. Якщо людина реалізує за принципом каузальної обумовленості поведінку, яка забороняється правовим порядком, і ця реалізація відбувається за певних умов, що відрізняються від тих, які правопорядок визначає як звичайні, то кажуть, що людина діє під «непоборним тиском» — хоча тиск, під яким людина діє за будь-яких обставин, завжди є «непоборним». Адже каузальність за своєю суттю і є непоборним тиском. Те, що в юридичній термінології означують як непоборний тиск, є лише особливим випадком того непоборного тиску, за котрого правовий порядок не передбачає жодної відповідальності за поведінку, за яку — якщо така поведінка викликана іншими причинами — відповідальна людина, що діяла згідно з принципом каузальності. Коли реалізується принцип приписування наслідку, завжди існує непоборний тиск. Але не за кожного випадку непоборного тиску відбувається приписування наслідку.
Нарешті слід згадати й таку точку зору, згідно з якою детермінізм може бути поєднаний з морально-правовою відповідальністю лише за допомогою того факту, що наші знання про каузальну обумовленість людської поведінки недостатні й що причин, які визначають людську поведінку, ми не знаємо або знаємо їх іще недостатньо. Однак, якби ми ці причини могли знати точно, ми вже не могли б притягати людину до відповідальності за її поведінку та наслідки цієї поведінки. Звідси й приказка: зрозуміти все означає вибачити все. Зрозуміти поведінку людини означає знати причини цієї поведінки, вибачити їй — це відмовитися притягати її за цю поведінку до відповідальності, засуджувати чи карати, пов’язувати наслідки протиправної дії з поведінкою людини, себто приписувати наслідок. Проте в багатьох ситуаціях, коли причини поведінки людини добре відомі, а отже, коли цю поведінку розуміють, від приписування наслідку не відмовляються й поведінка людини сприймається з усією серйозністю. Ця приказка грунтується на хибному уявленні, нібито каузальність виключає приписування наслідку.
Проблема свободи волі
117
Із наведеного вище випливає, що приписування наслідку уможливлює не свобода, себто не каузальна необумовлюваність волі, а саме навпаки, каузальна обумовлюваність волі уможливлює приписування наслідку. Людині приписується наслідок її поведінки не тому, що вона вільна, а людина вільна тому, що їй приписується цей наслідок. Приписування наслідку й свобода пов’язані між собою за своєю суттю. Але ця свобода не може виключати каузальності та й реально зовсім не виключає її. Якщо є ще якийсь сенс у твердженні, що людина — як моральна та правова особистість — є вільною, то ця моральна й правова свобода мусить узгоджуватися з причинно-наслідковою обумов- люваністю поведінки. Людина є вільною тому, що винагорода, спокута чи покарання приписуються певній людській поведінці як передумові таких наслідків. Людина вільна не тому, що її поведінка каузально не обумовлена, а не зважаючи на те, що вона каузально обумовлена, ба навіть і тому, що вона каузально обумовлена. Людина вільна тому, що така її поведінка є кінцевим пунктом приписування наслідку. А вона може стати кінцевим пунктом приписування наслідку — також якщо має причинно-наслідкову обумовленість. Отже, каузальність природного порядку та свобода, що існує за морального й правового порядків, не суперечать одна одній. Так само немає суперечності між природним порядком з одного боку й моральним і правовим порядками з другого. Та й не може бути тут жодної суперечності, оскільки перший порядок є порядком буття, а моральний порядок і правовий порядок є порядками повинності; логічна ж суперечність може виникнути між двома видами буття або між двома видами повинності, але не між буттям та повинністю (як предметом висловлювання)*.
^Подальші роздуми над проблемою свободи волі та її зв’язку із законом каузальності див. у праці: Кельзен «Каузальність і приписування наслідку» («Kausalitat und Zurechnung», «Osterreichische Zeitschrift fur Offentlichess Recht, 6 Bd., 1954, S. 137 ff). Запропонований у цій праці спосіб вирішення проблеми конфлікту між каузальністю природи та свободою нормативного приписування наслідку подібний до способу, який застосовував Кант. Схожість полягає в тому, що беруться два різні порядки (див. «Критика чистого розуму» — «Kritik der reinen Vemunft», Akademie-Ausgabe, III, S. 373 та «Основи метафізики моралі» — «Grundlegung zur Metaphysik der Sitten», IV, S. 458), a саме — каузальний, що встановлює природну необхідність, та нормативний, або моральний, який встановлює необхідність повинності — й на їхній основі здійснюється приписування наслідку, яке й визначає свободу. Але Кант бачить свободу не в причині, яка викликана іншою причиною, — він убачає її в такому стані, коли не спрацьовує закон, згідно з яким кожна причина повинна мати наслідок, а кожний наслідок повинен мати причину. І він мусить погодитися, що цей закон спрацьовує безвідмовно в емпіричному світі — світі почуттів та явищ. А тому він переносить свободу — а заодно й нормативний по суті порядок і засноване на ньому приписування наслідку — в інший світ, світ «речей в собі», у світ, який він називає розумним. Він говорить («Kritik der praktischen Vemuft», Akademie-Ausgabe, V, S. 95): «Але оскільки цей (причинно- наслідковий) закон обов’язково стосується всіх випадків каузальності речей тією мірою, якою їхнє буття може бути визначене в часі (а це означає: стосується каузаль-
118
Право і наука
24. Інші факти як людська поведінка. Зміст соціальних норм
Принцип приписування наслідку поєднує, у своєму початковому значенні, два акти людської поведінки — поведінку однієї особи з поведінкою іншої особи, як маємо, наприклад, у моральному законі поєднання винагороди із заслугою чи в правовому положенні — покарання зі злочином. Поєднуватися може поведінка особи з іншою поведінкою цієї ж особи — наприклад, у релігійно-моральному за-
ності всіх речей емпіричного світу), то — якщо ще є бажання врятувати свободу — не залишається іншого шляху, як приєднати буття речі (тією мірою, якою це буття визначається в часі), а отже, й каузальність (згідно із законом природної необхідності), лише до явища, а свободу — до такої ж істоти, як «речі в собі». Вільною людина може вважатись, якщо вона є «річчю в собі», розумною істотою; лише розумна воля може мати свободу. Емпіричну ж людину слід розглядати як явище, а її емпіричну волю — як таку, що визначається каузально. Кант ототожнює волю та практичний розум і твердить, що розумна істота мусить сама розглядати цей розум як практичний розум або як волю розумної істоти, котрим притаманна свобода («Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S.448). Але оскільки практичний розум розглядається як воля, що їй притаманна свобода, і ця воля встановлює моральний закон, вона може бути тільки розумною волею, і тому (доведемо кантівську конструкцію до логічного завершення) моральний закон також міститься у світі розуму. Відносячи каузальність до емпіричного, а свободу — до розумного світу, Кант гадає, що таким чином він може уникнути суперечності між каузальністю й свободою. Але приписування наслідку здійснюється фактично на основі нормативного порядку, який керує поведінкою людини в емпіричному світі, бувши у цьому світі чинним. Наслідок приписується лиш емпіричній людині. Кант чітко стверджує («Kritik der reinen Vemuft», S. 372—373): «Наші приписування можуть бути віднесені лише до емпіричного характеру». І далі він продовжує: «Якщо брати до уваги цей емпіричний характер..., то свободи немає зовсім». Свободу емпіричної людини (а до неї все й зводиться) Кант прагне врятувати, ставлячи знак рівності між емпіричною людиною, себто людиною як явищем, та людиною як «річчю в собі», себто людиною розумною. Проте, якщо дотримуватися того, як сам Кант зображав зв’язок між явищем та «річчю в собі», таке ототожнення неможливе, адже «річ у собі» є причиною явища або ґрунтом, на якому воно зростає, і тому уподібнюватися вони не можуть. Суперечність між каузальністю та свободою саме в тому й полягає, що про одну й ту ж річ говориться, що вона є каузально обумовленою й водночас вільною, себто каузально необумовленою. Кант уникає цієї суперечності лише завдяки тому, що відносить каузальність та свобсщу не до однієї й тієї ж речі: поєднуючи каузальність із річчю як явищем, а свободу — із «річчю в собі», він фактично вважає людину як явище й людину як «річ у собі» різними істотами.
Втім, «річ у собі» виконує у філософії Канта дуже суперечливу роль. У найпока- зовішому для його філософії творові — «Критиці чистого розуму» — він говорить (с.65): «Які б то були справи з предметами в собі безвідносно до сприйняття їх органами наших чуттів, залишається для нас цілком невідомим». І далі с. 224: «Чим може бути «річ у собі», я не знаю, та мені й не потрібно цього знати, тому що ніколи «річ у собі» не реалізується для мене інакше, як явище». У такому випадку невідомо також, що людина як «річ у собі» є вільною, що між людиною і «річчю в собі» не може існувати жодної іншої залежності, крім свободи, і тоді неможливо, грунтуючись на цьому твердженні, обстоювати головне, що є в етиці Канта — можливість приписування наслідку. На с. 449 Кант говорить про «річ у собі»: «Ця істота розумна (ens rationis rati- ocinatae) є не чим іншим, як чистою ідеєю, і, оскільки вона розглядається «в собі», то й не сприймається як реальність, а лише умовно (адже ми не можемо осягнути її за до-
Інші факти як людська поведінка..
119
коні спокута поєднується з гріхом. У кожному з цих випадків людська поведінка, що приписується нормою, обумовлюється іншою людською поведінкою. Обумовлення, як наслідок, є актом людської поведінки. Проте норми суспільного порядку повинні співвідноситися не лише з людською поведінкою, а й з іншими фактами буття. Одна норма — як уже зауважено раніше — може забороняти певну людську поведінку, яка має цілком визначений наслідок (наприклад, може забороняти вбивство). Інша норма може вимагати певної людської поведінки, обумовленої не лише поведінкою іншої людини, а й також іншими фактами, що функціонують як людська поведінка. Такою є, наприклад, моральна норма любові до ближнього: якщо хтось страждає, слід спробувати звільнити його від цих страждань. Або ж правова норма, яка передбачає, що коли людина психічно хво-
помогою жодних раціональних понять) вважається основою для того, щоб бачити зв’язок між речами чуттєвого світу, і бачити його таким, начебто ці речі мають своє підґрунтя в цій розумній істоті...». У наведеній цитаті «річ у собі» є фікцією — так само, як і поняття свободи, викладене Кантом у попередній цитаті. Однак не слід заперечувати, що Кант — на противагу тому, що він казав у цитованих уривках, — змушений був розглядати «річ у собі» чи, точніше, «речі в собі» як такі, що існують поза межами суб’єктивного, а не як чисту фікцію (цим самим він обстоював свободу волі, на якій ґрунтується його етика). І, як свідчать його інші висловлювання, він фактично й розглядав «речі в собі» саме під таким кутом зору. У «Критиці чистого розуму» с.372— 373 є посилання на два різні порядки, в рамках яких тлумачиться подія: «Беручи до уваги цей емпіричний характер, доходимо висновку, що свободи не існує, проте ми можемо розглядати людину лише в рамках емпіричного характеру, якщо маємо намір тільки спостерігати і — як то кажуть в антропології — «фізіологічно» досліджувати причини, що спонукають людину до вчинків. Ці вчинки розглядаємо так, як вони пов’язані з розумом (і то розглядаємо не спекулятивно — для того, щоб пояснити їх у зв’язку з їхнім походженням, — а, оскільки розум є їхньою причиною, з точки зору того, як ці вчинки здійснюються). Одне слово, ми зіставляємо їх із розумом, маючи практичну мету: розглядати людину з точки зору практичного розуму, який, своєю чергою, визначає моральний закон. Такий підхід відкриває для нас цілком інше правило та інший порядок, ніж порядок природний. І якщо дивитися на людину під цим кутом зору та в рамках цього порядку, то вона — як «річ у собі» — є вільною. Але питання, чи є каузально обумовленими емпірична людина, її емпірична воля та її дії, які випливають із цієї волі і функціонують у цьому емпіричному світі, — це питання, тотожне тому, чи людина, її воля та її дії після приписування наслідку не є каузально обумовленими, себто вільними, з Кантової точки зору. Хоч би в якому аспекті розглядали ми це питання — позитивному чи негативному, — на нього можна буде відповісти, здійснивши те ж саме «спостереження» за фактами, себто шляхом природничого (антропологічного) пізнання, або — за термінологією Канта — за допомогою теоретичного розуму. Практичний розум, до якого удається в цьому випадку Кант і якому він — як розуму законодавчому — приписує вольову функцію, не може пізнати, чи людина — як явище або як «річ у собі» — є вільною. Практичний розум може лише ставити вимогу про те, Що людина повинна бути вільною, проте людина, пізнавана через практичний розум, не є і не може бути вільною, як це стається у випадку із застосуванням теоретичного розуму. Кант цілком правильно стверджує, що коли йдеться про приписування наслідку, ми — на відміну від «природного порядку» — віднаходимо зовсім інший порядок і саме до тієї міри, до якої тлумачимо поведінку людини в рамках цього іншого порядку, ми розглядаємо її як «вільну» людину. Але для того щоб її так розглядати, ми
120
Право і наука
ра й становить небезпеку для суспільства, таку людину слід інтернувати. Приписування наслідку на основі принципу відплати, що виявляється у моральній та правовій відповідальності, є окремим, хоча й найвизначнішим випадком приписування наслідку в широкому розумінні слова. Це поєднання людської поведінки з умовою, за якою ця поведінка вимагається в нормі. Кожна відплата є приписуванням наслідку. Надалі ми звернемо увагу на те, що норми можуть стосуватися осіб, безвідносно до їхньої поведінки. Це, наприклад, випадок, коли арештовується одна особа через протиправну поведінку іншої особи й, зокрема, випадок колективного арешту*.
Якщо в судженні, яке передбачає, що за певних умов має реалізуватися певна людська поведінка, умова не представляє людської поведінки або представляє не виключно її, а також коли в цьому судженні зв’язок між обумовлюючими фактами та обумовленою людською поведінкою визначається як приписування наслідку, то це судження вживається в значенні ширшому, ніж те значення, яке судження мало спочатку. Річ у тім, що наслідок приписується не лише людській поведінці — чи, як кажуть, коли послуговуються звичайною термінологією, наслідок приписується не лише якійсь особі, але й фактам та зовнішнім обставинам. Проте в будь-якому разі те, що приписується, завжди є наслідком лише людської поведінки.
25. Категоричні норми
Як видається, існують навіть соціальні норми, що визначають певну людську поведінку «безумовно», або — що одне й те ж — за всіх умов. У цьому значенні вони є категоричними нормами, на противагу нормам гіпотетичним. Це можуть бути норми, що приписують не-
мусимо цю людину (або її двійника — людину як «річ у собі») помістити не в недоступний нашому пізнанню розумний світ — світ речей, про який ми нічого не знаємо і знати не хочемо. Річ у тім, що свобода, яка насправді суттєво пов’язана з приписуванням наслідку, не означає (як під впливом теологічної догми свободи волі припускає Кант) скасування закону каузальності — себто того, що волевиявлення людини, яку створено за образом Божим, так само, як і Боже волевиявлення, стають причинами наслідку, але цей наслідок вже не генерує причини. Ця свобода означає, що людина (а правильніше сказати — певна, визначена моральним та правовим порядком поведінка) є кінцевим пунктом приписування наслідку. Таке приписування наслідку виникає на грунті цього нормативного порядку і є приписуванням наслідку іншої людської поведінки, яка визначається цим порядком.
Такому розумінню свободи може зашкодити те хибне припущення, що приписування наслідку людині можливе лише за умови, що каузальність стосовно людського волевиявлення можна усунути або до певної міри обмежити на основі того, що це волевиявлення, хоча й спричиняє наслідок, проте не може бути наслідком якоїсь причини.
* Див. нижче с. 142.
Категоричні норми
121
виконання якоїсь дії, як наприклад: ти не повинен убивати, красти, обманювати. Якби ці норми справді мали характер категоричних, тоді було б неможливо нормативно витлумачити створену такими нормами суспільну ситуацію, послуговуючись висловом, який об’єднував би два елементи як умову та наслідок. Тоді не можна було б застосувати принцип приписування наслідку. Але й норми, які приписують саме лише невиконання, не можуть бути категоричними нормами. Певна річ, що позитивна дія може бути приписана за певної умови, позаяк така дія і можлива за певних умов. Та й невиконання дії не може нормуватися поза умовами, інакше люди дотримувалися б відповідних норм чи порушували б їх теж поза умовами. Невиконання дії теж можливе лише за певних умов. Людина не може за будь- яких, а лише за цілком визначених умов убивати, красти, обманювати. Так само лише за цих умов вона може перестати убивати, красти чи казати неправду. Якби моральні норми, що приписують невиконання дії, завжди і всюди накладали б безумовні, себто категоричні обов’язки, які належить виконувати, ці обов’язки можна було б виконувати навіть уві сні, і з моральної точки зору сон видавався б ідеальним станом. Умова, за якої нормується невиконання певної дії, є втіленням обставин, за яких ця дія можлива. Важить ще й те, що в емпіричному суспільстві не може бути жодних приписів невиконання дії, що не допускали б жодних винятків. Навіть найбільш засадничі заборони, як от: не вбивай, не відбирай у іншого належне йому майно без його відома чи згоди, не обманюй — діють лише з певними обмеженнями. Позитивні суспільні порядки завжди мусять запроваджувати умови, за яких не буде заборонено вбивати, відбирати майно чи казати неправду. Цим також підкреслюється, що всі загальні норми емпіричного суспільного порядку та загальні норми невиконання дії можуть приписувати певну поведінку лише за цілком певних умов, а отже, кожна загальна норма встановлює зв’язок між двома фактами, про який у формулюванні може бути сказано, що за певної умови повинен статися певний наслідок. Як уже сказано, це мовне вираження принципу приписування наслідку, протиставлене принципові каузальності*. Категоричними можуть бути лише індивідуальні норми в тому розумінні, що вони приписують певну поведінку для певної особи, уповноважують цю особу чи дають позитивний дозвіл, не пов’язуючи таких дій із певними умовами — наприклад, якщо суд вирішить, що певний орган мусить конфіскувати чиєсь майно або що певний орган повинен ув’язнити певного звинуваченого. Але індивідуальні норми можуть бути також гіпотетичними, себто лише умовно встановлювати певну поведінку для певної особи як обов’язкову. Наприклад, це випадок, коли суд може прийняти рішення
122
Право і наука
конфіскувати майно боржника лише на підставі несплати ним заборгованої суми протягом певного часу, або коли суд вирішує застосувати покарання до особи, що скоїла злочин, тільки тоді, коли ця особа протягом певного часу знову скоїть карний злочин.
26. Заперечення повинності. Право як «ідеологія»
Можливість створити нормативне правознавство — себто запровадити право як систему норм — часом беруть під сумнів на тій підставі, що поняття повинності, яке виражається в нормі, є нісенітницею або ж цілковитою ідеологічною ілюзією*. На основі цього робиться висновок, що взагалі не може існувати нормативного правознавства, себто правознавства, зорієнтованого на пізнання норм, і що правознавство можливе лише як правова соціологія. Правова соціологія співвідносить реєстровані нею факти буття не з чинними нормами, а з іншими фактами буття, що розглядаються як причини та наслідки. Ця соціологія ставить запитання, яким чином економічні процеси, релігійні уявлення реально впливають на діяльність законодавців та суду, з яких причин люди узгоджують свою поведінку з правовим порядком, а з яких — ні. Отже, предмет такого пізнання утворює, власне, не право — в природі існують певні паралелі. Так само й фізіолог, який досліджує хімічні чи фізичні процеси, за умов яких чи в супроводі яких реалізуються певні почуття, вивчає не самі ці почуття. Оскільки почуття є психологічним феноменом, вони не вивчаються з позицій хімії чи фізіології. Ми вже зауважували, що Чисте Правознавство (як специфічне правознавство) зосереджується на правових нормах — не на фактах буття, себто не на тому, що особа хотіла б бачити у правових нормах, і не на тому, як вона ці норми уявляє, а на правових нормах як на ідеї, яку знають і яку хочуть мати. Чисте Правознавство вміщує лише певні факти буття, оскільки вони є змістом правових норм, себто визначаються правовими нормами. Воно займається проблемою власної законності у сфері ідей.
* Шлік у цитованій праці (с. 108) відрізняє природничий закон, себто каузальний закон як «формулу, що пояснює, як щось розвивається», від морального або правового закону як припису, як щось повинно відбуватися. Він зауважує: «Для обох законів спільним є лише те, що вони втілюються у формулі. Але фактично вони жодним чином не пов’язані між собою, і дуже жаль, що для двох таких різних речей використовується одне й те саме слово...». Таке використання виправдане лише тому, що за допомогою морального чи правового закону окреслюються норми моралі або права, але не тому, що за їхньою допомогою окреслюються формули етики та правознавства, які характеризують мораль і право. Для природничих — з одного боку — та моральних і право¬
Заперечення повинності. Право як «ідеологія»
Якщо поняття повинності заперечувати як беззмістовне, то право- творчі акти можна сприймати лише як засоби визначення того, як спричиняти певну поведінку людини. Саме на цю людину й зорієнтовані такі акти, вони ж є й причиною, що породжує певний наслідок. Тоді вважається, що правовий порядок можна визначити лише в регулярній повторюваності людської поведінки. Нормативне ж значення, що його несуть у собі ці акти, свідомо ігнорується, оскільки вважається, що таке значення повинності, яке відмінне від буття, не може бути прийнятним. У цьому випадку значення акту (за допомогою якого правовий авторитет вимагає певної поведінки, видає уповноваження для її здійснення чи позитивно дозволяє її) може бути представлене з наукових позицій як спроба витворити в людині певні уявлення, які можуть слугувати мотиваційною силою, що спонукала б цю людину до певної поведінки. Звідси маємо юридичний висновок: покарання злодія чи розуміння того, що красти «не дозволяється», зводиться до ствердження факту, що одні хочуть змусити інших не красти або ж прагнуть покарати злодія; як правило, люди не здійснюють крадіжок, а коли — як виняток — крадіжка здійснюється, вони карають злодія. У праві (як у стосунках між тими, хто це право запроваджує і хто його виконує) вбачають елемент тієї дії, яка притаманна мисливцеві, що готує приманку для звіра, аби заманити того в пастку. Це порівняння доречне тут не лише тому, що обидві дії містять спільний мотиваційний елемент, а й через те, що (як свідчить аналіз права) у випадку представлення права як норми, встановлюваної законодавчим чи юридичним органом, ми стикаємося з ілюзією. Згідно з цією точкою зору, коли мовиться, що норм взагалі «не існує», то мається на увазі, що не «повинно» бути жодного позитивно правового наповнення, яке відрізнялося б від морального наповнення. З цих позицій аналізуються лише природні
вих законів — із другого — спільним є те, що обидва проголошують зв’язок між фактами буття, і тому обидва мають законні підстави називатись «законами». Шлік не помічає, що моральні та правові «закони» так само формулюються науками, які описують моральні й правові норми, як і природничі закони формулюються природознавством, яке описує природу, і що приписами є лише описувані норми, але не «закони», які описують їх. Див. вище с. 98.
* Характерним елементом вчення Маркса про суспільство є неприйняття того тлумачення права, що його накидає панівний клас пригнобленому класові, як системи норм. Таке тлумачення вважається ідеологією, яка спотворює дійсність в інтересах панівного класу. Для уникнення ідеологічного підходу Маркс розглядає право не як систему норм, а як сукупність економічних відносин, у яких реалізується експлуатація пригнобленого класу панівним класом. Як система експлуатації право повинно мати примусовий характер, себто воно мусить суттєвим чином бути пов’язане із примусовим державним апаратом. Тому безкласове й вільне від експлуатації комуністичне суспільство є суспільством, звільненим від держави та права (див. Кельзен «Комуністична теорія права» — The Communist Theoiy of Law, S. 2 ff).
124
Право і наука
події, які перебувають у каузальному зв’язку, або реальні правові акти, але не аналізується той специфічний ідейний зміст, що властивий цим актам. Цей зміст (повинність) — якщо перебувати лише на позиціях соціологічного аналізу — не може входити до наукового опису права як ідеологічна ілюзія.
Таку ж саму ілюзію маємо й тоді, коли за допомогою правової повинності стверджується моральна абсолютна цінність. Про ідеологічну ілюзію не йдеться, якщо повинності в правовому положенні, що описує право, надається значення лише специфічного функціонального зв’язку. Вище ми переконалися, що такий специфічний, відмінний від каузального, функціональний зв’язок є у приписуванні винагороди за заслугу, покаранні за злочин, спокуті за гріх. Ми довели, що цей зв’язок не має каузального характеру, відіграючи важливу роль у мисленні людини, особливо в мисленні юридичному. Описуваний соціологічним правознавством каузальний зв’язок існує (якщо він взагалі існує) між деякими фактами економічного та політичного життя й актами, що встановлюють право, з одного боку, та між цими актами й людською поведінкою, якої акти стосуються, з другого. В останньому випадку каузальний зв’язок існує лише тоді, коли ця поведінка реально мотивована тим, як вона представлена в актові — що відбувається далеко не завжди, оскільки узгоджувана з правом поведінка часто має іншу мотивацію. Але насамперед слід зазначити, що приписування наслідку формується як єдність завдяки двом іншим обставинам справи — пов’язуються не правотворчий акт і узгоджувана з правом поведінка, а обставина справи, встановлювана правопорядком як умова, і встановлюваний правовим порядком наслідок. Приписування наслідку — так само, як і каузальність — це принцип упорядкування людського мислення, а отже, воно такою ж мірою є ілюзією чи ідеологією, як і ті принципи, що мають ранг категорії або звички мислення (саме такий підхід дозволяє вести рівноправний діалог із Г’юмом чи Кантом).
Не можна категорично заперечувати того, що правотворчий акт є повинністю, якщо такі акти за своїм значенням розглядаються як ак- ти-накази, чи імперативи*. Спірним є питання, чи може таке значення актів також тлумачитись як їхнє об’єктивне значення, чи може повинність, яка є суб’єктивним значенням правотворчого акту, розглядатись як об’єктивно чинна норма, котра накладає обов’язки на людей та узаконює поведінку. Питання полягає в тому, чим відрізняються правотворчі акти від інших наказів — наприклад, наказу вуличного грабіжника. Вище ми навели умову, за якої уможливлюється таке тлумачення — це встановлення засадничої норми.
Заперечення повинності. Право як «ідеологія»
Якщо заперечувати, що норма, яка вважається об’єктивно чинною і яка уможливлює виникнення зв’язку приписування наслідку, має хоч якийсь сенс; якщо відмовляти у такому сенсі «повинності», що виражає цей зв’язок, — то жодного сенсу не матимуть положення на кшталт «це дозволено з правової точки зору», «те заборонено з правової точки зору», «це належить мені», «те належить тобі», «цій особі надається право», «на іншу особу накладається обов’язок» і т.ін. Сказати б коротко, тисячі висловів, у яких щоденно відображається правове життя, були б позбавленими змісту. Але таку уявну ситуацію спростовує той незаперечний факт, коли кожному без зайвих слів зрозуміло, що, якщо говорять: особа А повинна — згідно з юридичною постановою — сплатити особі Б 1000 шилінгів, то це дещо інше, ніж коли говорять: існує певна можливість того, що А сплатить Б суму в 1000 шилінгів. І ситуація, коли кажуть : «Ця поведінка з правової точки зору — себто з точки зору загальної правової норми — є деліктом і тому повинна каратися законом», зовсім відмінна від ситуації, коли кажуть: «Цілком вірогідно, що того, хто це вчинив, буде покарано». Іманентне значення дії, коли законодавець звертається до органу, що застосовує закон, а цей орган — виконуючи судовий вирок — звертається до суб’єкта права, а суб’єкт права — укладаючи правочин — звертається до іншого суб’єкта права — таке іманентне значення не тлумачиться в рамках вислову про вірогідність перебігу майбутньої поведінки. Вихідний пункт такого вислову міститься поза межами права. Це висловлювання не дає відповіді на специфічно юридичне запитання: «Яка зумовлена правом подія повинна відбутися?» Висловлювання дає відповідь на ме- та-юридичне запитання: «Що фактично відбувається та що, можливо, відбудеться?» Юридичні судження, які говорять про те, що слід поводитися певним чином, не допускають того, щоб їх зводили до сучасних та майбутніх буттєвих фактів, бо вони зовсім не співвідносяться з такими фактами, а також не співвідносяться з тим фактом буття, коли деякі особи хочуть, щоб люди поводились саме так, а не інакше. Вони співвідносяться із специфічним значенням, що його має факт буття такого вольового акту, а повинність (норма) і є саме цим значенням, яке де в чому відрізняється від значення факту вольового зусилля. Лише коли ідеологію розуміти як протилежність дійсності буттєвих фактів (себто коли ідеологія — це все, що не є каузально обумовленою дійсністю або описом цієї дійсності), право як норма — себто як значення, що відрізняється від значення каузально обумовлених фактів буття, є ідеологією. І тоді правознавство
* Див. вище с. 15 і далі.
126
Право і наука
орієнтується на закони, які притаманні власне ідеології. У цьому випадку правознавство описує не акти буття, представлені в їхньому каузально обумовленому зв’язку з фактами буття, а лише норми, які є суттю цих актів. Правознавство здійснює цей опис через правові положення, себто через закони, які, на відміну від природничих законів, фіксують не каузальний зв’язок, а приписування наслідку. У цьому випадку чисте правознавство готує грунт для того, щоб розглядати право як ідеологію саме в цьому розумінні, себто як відмінну від природи систему зв’язків.
Можливість і необхідність такої дисципліни, зорієнтованої на право як нормативну ідею, вже доведена самим фактом тисячолітнього існування правознавства, що (допоки існує право) у ролі догматичної юриспруденції обслуговує інтелектуальні запити тих, хто займається правом. Немає жодних причин не задовольняти цих абсолютно законних потреб і відмовлятися від такого правознавства. Неможливо підмінювати його юридичною соціологією, оскільки вона розв’язує зовсім іншу проблему, ніж правознавство. Так само, як повинна бути догматична теологія, допоки існує релігія (і ця теологія не може бути підмінена релігійною психологією чи соціологією), існуватиме й нормативна правова наука, допоки існує право. Який статус посідатиме така наука в загальній системі наук — то вже не так важливо. Що потрібно робити — так це не скасовувати подібного правознавства разом із категорією повинності чи норми, а обмежити предмет правознавства й критично розглянути його метод.
Якщо під «ідеологією» розуміти не все те, що не є дійсністю природи чи її описом, а вважати, що це — необ’єктивне зображення предмета пізнання і на це зображення впливають суб’єктивні оцінки, і що зображення може маскувати предмет, трансформувати його і навіть спотворювати, або якщо словом «дійсність» позначати не лише природну реальність як предмет правознавства, а кожен предмет пізнання, а поміж них і правознавство та позитивне право, вважаючи їх правовою дійсністю, то тоді показ позитивного права слід відмежовувати від ідеології, яка розглядається в другому своєму значенні. Якщо розглядати позитивне право як нормативний порядок у його відношенні до такої дійсності, як фактична подія, а ця подія — згідно з вимогою позитивного права — повинна відповідати позитивному праву (хоча вона далеко не завжди відповідає йому), то позитивне право можна визначити як «ідеологію» (у першому значенні цього слова). Якщо розглядати позитивне право у його відношенні до «вищого» порядку, який посилює вимоги до цього права (воно повинне бути «ідеальним», «правильним») і також вимагає, щоб пози¬
Заперечення повинності. Право як «ідеологія»
тивне право відповідало порядкові — наприклад, стосовно природного права чи (як це право ще інакше розуміють) справедливості, то в цьому випадку позитивне, себто встановлюване людськими актами, законне, загалом чинне (і таке, якого дотримуються) право, подається як «дійсне» право, і тоді слід відхилити як «ідеологічну» (у другому значенні слова) теорію позитивного права, яка не відрізняє цього права від права природного, або — інакше кажучи — від справедливості, оскільки має на меті виправдати чи заперечити його. У цьому розумінні чисте правознавство має виразно антиідеологічне спрямування. Воно утримує таке спрямування завдяки тому, що у своєму описові позитивного права чітко відмежовує позитивне право від «ідеального», «правильного» права. Витлумачене саме так, Чисте Правознавство є радикальною реалістичною теорією права, себто теорією правового позитивізму. Воно відхиляє ідею оцінювання позитивного права. Чисте Правознавство розглядає себе як науку, яка має лиш одне завдання — пізнати суть позитивного права й зрозуміти його шляхом аналізу його структури. Особливо неприйнятним для Чистого Правознавства є ідея служіння хоч би яким політичним інтересам шляхом обгрунтування для них «ідеологій», за допомогою яких може бути узаконено чи заперечено панівний суспільний порядок. Чисте Правознавство виступає проти того, щоб від імені правознавства позитивному праву приписувалась більша цінність (а це робиться тому, що воно ототожнюється з ідеальним правильним правом), ніж позитивне право має реально. Чисте Правознавство не допускає й того, щоб відмовляти позитивному праву в будь-якій цінності, а отже, й законності існування взагалі. Саме тому Чисте Правознавство діаметрально протистоїть традиційному правознавству, якому — свідомо чи несвідомо, більшою чи меншою мірою — надано «ідеологічного» характеру в повному значенні цього слова. Саме завдяки цьому своєму антиідеологічному спрямуванню Чисте Правознавство демонструє, що воно є справжнім правознавством. Адже наука, виконуючи свою пізнавальну функцію, іманентно прагне розкрити суть предмета свого дослідження. А ідеологія маскує дійсність тим, що, прагнучи законсервувати, захистити, трансформувати її, або ж, маючи намір підірвати, зруйнувати дійсність чи замінити її іншою, вона цю дійсність спотворює. Така ідеологія має свої корені у волевиявленні, а не в пізнанні, вона породжується певними інтересами, точніше — інтересами, що відмінні від інтересів істини. До того ж про цінність чи велич цих інших інтересів говорити, звичайно, нічого не можна. Той, хто створює право і хто прагне це право зберегти, запитує себе, чи корисним є звільнене від ідеології пізнання продукту його творчості. Також ті сили, які хочуть
128
Право і наука
зруйнувати існуючий порядок, замінивши його іншим устроєм, який вони вважають за кращий, не люблять мати справу з правовим пізнанням. Наука, що вивчає право, не може йти ні тим, ні іншим шляхом. Саме такою наукою про право й хоче стати Чисте Правознавство.
129
IV. ПРАВОВА СТАТИКА
27. Санкція: протиправний акт і його наслідок
а) Санкції державного та міжнародного права
Якщо розуміти право як примусовий порядок, себто як порядок, що встановлює акт примусу, то правове положення, яке описує це право, сформулюється таким чином: за певних умов, себто за умов, які визначаються правовим порядком, слід установити один з актів примусу, що визначаються примусовим порядком. Акти примусу — це такі акти, які впроваджуються навіть усупереч волі тих, на кого вони спрямовані, а коли ці індивіди чинять опір, то такі акти впроваджуються ще й із застосуванням фізичної сили. Як випливає з попереднього дослідження, слід розрізняти два види актів примусу.
Перший вид — це санкції, себто акти примусу, які встановлюються у відповідь на вчинок чи відсутність вчинку, як це передбачено правовим порядком. Такою санкцією може бути, наприклад, ув’язнення як покарання за крадіжку. Другий вид актів примусу — це акти, яким така особливість не властива. Наприклад, примусове інтернування індивідів, які вражені небезпечною для суспільства хворобою, чи тих, кого інтернують через їхню національну ознаку, через політичний світогляд або релігійні переконання, вважаючи цих осіб шкідливими для суспільства. До цієї категорії належить примусове знищення чи конфіскація майна на користь громадськості. У такому випадку під дію примусового акту не потрапляє жоден з передбачуваних правовим порядком випадків учинку певного індивіда чи відсутності вчинку з його боку.
Санкції у специфічному значенні цього слова (якщо їх розглядати з позицій державних правових порядків) представлено у двох різних видах: як кара — у вужчому значенні цього слова і як судова санкція (примусове виконання судового рішення). Обидва види санкцій полягають у заподіянні зла через примус або — якщо вжити термін з негативним значенням — у примусовому позбавленні добра: позбавленні життя у разі смертної кари; ліквідації функцій, що їх зазвичай виконують частини тіла, у випадку такого звичайного для минулих часів калічення, як осліплення, ампутація руки або язика; або ж у
5 <-<23
130
Правова статика
формі тілесної кари, що завдає болю. Якщо кару здійснюють у формі ув’язнення, то відбувається позбавлення волі; якщо це кара майнового характеру — маємо конфіскацію майна, зокрема власності. Проте позбавлення інших прав також може відбуватися у формі кари — наприклад, усунення з посади чи втрата політичних прав. Та й виконання судового рішення — це заподіяння зла через примус. Хоча виконання судового рішення відрізняється від кари тим, що перше — як зазвичай кажуть — виправляє протиправний вчинок, що входить до складу поведінки, проти якої вживається санкція — реакція на цей вчинок. Так зване виправлення протиправного вчинку полягає в тому, що покінчують із ситуацією, яка виникла внаслідок протиправної поведінки (і в цьому сенсі подібна ситуація теж протиправна), і створюють нову ситуацію, яка відповідає праву. Ця ситуація може бути тією самою, що й ситуація, яку повинен був би створити правопорушник, коли б дотримувався узгодженої з правом поведінки. Але якщо створення такої ситуації неможливе, ймовірно виникне інша ситуація, що функціонуватиме як замінник. Проілюструймо прикладом перший випадок. «А» не дотримується свого обов’язку дати «Б» річ, яка належить «А». Судова санкція, яка передбачає виконання цього обов’язку, полягає в тому, що цю річ силоміць відбирають в «А» й віддають «Б». Або ж, наприклад, «А» не виконує свого обов’язку виступити свідком у суді. Судова санкція, яка передбачає виконання цього обов’язку, полягає в тому, що «А» силоміць приводять до суду — себто позбавляють його свободи щодо того, виступати чи не виступати в суді. Приклад, що ілюструє другий випадок: «А» не виконує свого обов’язку дати «Б» річ або якийсь виріб, який не належить «А». Судова санкція, що передбачає виконання цього обов’язку, полягає в тому, що в «А» силоміць відбирають відповідну вартість майна, яка дорівнює вартості речі чи виробу, які «А» винен «Б», і виручену від примусового продажу суму віддають «Б». Якщо протиправна поведінка — як це ми бачимо і в першому, і в другому випадку — полягає в тому, що комусь іншому заподіюють шкоду, то судова санкція виправляє протиправно заподіяну шкоду. Тоді кара майнового характеру та судова санкція до певної міри уподібнюються одна одній. Обидві зводяться до конфіскації майна. Відрізняються вони тим, що коли накладається кара майнового характеру (а представлена вона звичайно певною сумою), то вартість майна надходить до офіційного — державного чи громадського — фонду; у разі судової санкції вартість майна йде на відшкодування матеріальних та моральних збитків тому, кому протиправно завдано цих збитків. Через судову санкцію реалізують визначену правовим порядком мету, чого не спостерігаємо у разі кари майнового характеру. Навряд чи можливо визначити поняття кари, беручи
Санкція: протиправний акт і його наслідок
131
до уваги мету покарання. Річ у тім, що мета покарання не випливає — або принаймні безпосередньо не випливає — із змісту правового порядку. Якщо ця мета полягає в тому, щоб через настрашення запобігти дії чи невиконанню дії, щодо яких передбачена кара, то таке тлумачення може стосуватися й випадків, які підлягають кримінальному праву. Чинність положень цього права визначають не тому, що свідомо керуються ідеєю превентивності злочину, а тому що просто виходять із принципу відплати злом за зло. Кара, яка полягає у позбавленні життя чи свободи, не змінює свого статусу незалежно від того, властива чи не властива була для неї превентивна функція, коли кару накладали. З цього погляду між карою і судовою санкцією не існує істотної різниці, позаяк вони обидві мають превентивну функцію, а індивід сприймає їхню дію як учинюване зло. Так що за цих обставин можна пов’язати мету виправлення протиправного вчинку із превентивною метою. Рішення щодо обох видів санкцій — кари й судової санкції — приймається як судовими, так і адміністративними органами у визначеному порядку. Отже, існує різниця між судовою карою, яку накладає суд, та адміністративним стягненням, що його накладає адміністративна установа, між судовими санкціями, які накладає цивільний суд (цивільними санкціями), й адміністративними санкціями, котрі встановлює адміністрація. Слід розрізняти також акт, за допомогою якого запроваджується кара чи судова санкція, й акт, що передбачає виконання запровадженої норми покарання або судової санкції — себто акт примусу через санкцію. Цей акт завжди впроваджується адміністративним органом.
Санкції загального міжнародного права — репресалії та війну, про які ми говоритимемо згодом, не вважають ні карою, ні цивільною санкцією. Однак, як і ці останні, репресалії та війна передбачають примусову конфіскацію майна або — що те ж саме — порушення інтересів (до цього захищених) однієї країни іншою. Вважається, що згідно з чинним міжнародним правом одна держава може розпочати репресалії чи війну проти іншої, якщо ця остання ухиляється від відшкодування завданих нею протиправним чином збитків. А оскільки ці акти примусу застосовуються лише з метою домогтися такого відшкодування, то існує певна спорідненість між санкціями загального міжнародного права й застосуванням примусу шляхом Цивільного права. Хоча можна дискутувати з приводу того, чи взагалі правильно вважати репресалії та війну санкціями загального міжнародного права, а отже, й правовим порядком.
132
Правова статика
б) Протиправний акт (делікт) — не заперечення, а умова права
Можна зробити висновок, що передбачені правовим порядком вчинок чи відсутність вчинку (саме вони обґрунтовують застосування примусового акту в рамках цього правопорядку) представляють обставини справи, а акт примусу, який виникає внаслідок цих обставин, репрезентує наслідок неправового акту або санкцію. Передбачені правовим порядком певний вчинок чи його відсутність вважаються протиправним актом або деліктом лише тому, що вони обумовлюють — як це й передбачено правопорядком — акт примусу. І лише тому, що правовий порядок установлює примусовий акт як наслідок вчинку чи відсутності вчинку, про які цей правопорядок і говорить, примусовий акт має характер санкції або наслідку протиправного акту. Як ми наголошували вище, акти примусу, що їх правовий порядок установлює як наслідок інших обставин справи — це зовсім не «санкції», що їх мають на увазі, коли говорять про наслідок протиправного акту, тимча- сом як обставини справи, що обумовлюють ці примусові акти, не мають характеру протиправної дії або делікту, оскільки правопорядок не визначає їх як певні вчинки чи відсутність учинків з боку інших.
Отже, відношення між протиправним актом і наслідком протиправного акту полягає не в тому, що вчинок чи відсутність учинку пов’язані з актом примусу як зі своїм наслідком через те, що цей вчинок — чи його відсутність — представляють протиправний акт або делікт (саме з такого зв’язку виходить традиційна юриспруденція). Суть цього відношення в тому, що вчинок чи його відсутність — це протиправний акт або делікт, бо вони пов’язані з актом примусу як зі своїм наслідком. І не якась іманентна якість чи зв’язок із метаправовою, природною чи божественною нормою (себто із середовищем, що породжує позитивне право) спричиняються до того, що певну людську поведінку вважають протиправним актом або деліктом. Причина цього полягає виключно в тому, що позитивний правовий порядок робить таку людську поведінку умовою примусового акту, себто умовою санкції.*
* Якщо розуміти право як примусовий порядок і розглядати лише ті норми, які встановлюють санкції (сеото встановлюють примусові акти як реакцію на поведінку, що таким чином визначається як протиправна), то право буде реакцією на протиправну дію. Тоді, як про це говорить Тома Аквінський (Summa theologica, I — II, 96, Art. 5), правовий порядок стосуватиметься лише поганих, а не праведних людей: «Alio vero modo dic- itur aliquis subjectus legi, sicut coactum cogenti. Et, hoc modo, homines virtuosi et justi non subdunctur legi; sed soli mali. Quod enim est coactum et violentum, est contrarium voluntati. Voluntas autem bonori consonat legi, a qua malorum voluntas discordat. Et ideo, secundum hoc, boni non sunt sub lege; sed solum mali». «Інші кажуть, що правильно, коли всі підлягають законові, от ніби загнані примусом. А за нинішнім звичаєм доброчесні та справедливі люди не підпадають під закон — йому коряться тільки погані. Що ж вимушене й насильне, те суперечить волі. Навпаки: воля добрих суголосна законові, а воля лихих йому ворожа. І тому, згідно з цим, добрі не перебувають під законом, а тільки лихі».
Санкція: протиправний акт і його наслідок
133
Вчення, яке домінує в традиційній юриспруденції й відповідно до якого поняттям протиправного акту й наслідкові протиправного акту властивий оцінковий компонент і протиправний акт обов’язково означає щось неморальне, а кара — щось ганебне, — неспроможне вже тому, що такі оцінкові елементи мають дуже відносний характер. Може бути справді так, що певні вчинки чи відсутність учинків, котрі правовий порядок визначає як умови для примусових актів, на думку деяких людей, суперечать моралі. Проте, на думку інших людей, такої суперечності може й не бути. Згідно з більшістю чинних правових порядків чоловіка, який вбиває свою зрадливу дружину чи її коханця, вважають злочинцем. Проте багато хто зовсім не стане засуджувати такого чоловіка, а навіть схвалюватиме його вчинок, вважаючи, що чоловік реалізував своє природне право захисту шлюбу. Певний прошарок суспільства не вважає дуелі, за яку належить кара, такою, що суперечить моралі. Навпаки, для них це моральний обов’язок, а ув’язнення за такий вчинок, на їхню думку, не позбавляє честі того, хто цей вчинок здійснив. Вчення про те, що протиправний акт можна в основному оцінити з позицій моралі, відступає перед цивільним деліктом і правовим наслідком, пов’язаним із цим деліктом. Із погляду теорії позитивного права не існує жодних обставин справи, які самі по собі, себто безвідносно до встановлюваного правовим порядком наслідку, були б протиправним актом чи деліктом. Не існує mala in se (правопорушення в собі), існує лише mala prohibita (заборонене правопорушення). До речі, це лише наслідок загальноприйнятого в кримінальному праві принципу nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege (немає злочину без закону, немає кари без закону). А цей принцип, що чинний не тільки в рамках кримінального права (себто не лише для кримінальних, а й для всіх деліктів, не лише для кари, а й для кожної санкції),
— лише наслідок правового позитивізму. Одні й ті самі обставини справи за умов одного правового порядку вважатимуться протиправним актом або деліктом, оскільки цей правопорядок передбачає для них відповідну санкцію, і не вважатимуть їх такими за умов іншого правопорядку, який не передбачає подібного наслідку. Зрозуміло, що правовий порядок розглядає певний людський вчинок чи відсутність учинку як умову примусового акту, тому що, згідно з правовим авторитетом, цей вчинок небажаний (або відсутність учинку небажана), бо шкодить суспільству. Але якщо мати на увазі іманентне значення правового порядку, такі обставини нерелевантні для поняття протиправного акту. Якщо вчинок чи відсутність учинку визначені правовим порядком як умова здійснення примусового акту, вони вважаються протиправним актом. Цього погляду дотримується навіть той юрист, який такі вчинок або відсутність учинку вважає не лише нешкідливими, а й
134
Правова статика
корисними для суспільства. Якщо ж зазначені дії не обумовлюють примусового акту, вони не вважаються протиправними. В основі розрізнення обставин справи, які вважаються протиправними — через те, що, згідно з позитивним правом, ці обставини передбачають кару
— та обставин справи, які підлягають покаранню — через те, що вони становлять протиправний акт — лежить принцип природного права. Цей принцип передбачає, що якість протиправного акту — його неґативна цінність — іманентна для певних обставин справи й вимагає кари в рамках позитивного права. Якщо відмовитися від припущення, що цінність і не-цінність дійсності іманентні (а за допомогою такого припущення обґрунтовують вчення про природне право), то розрізнення зникає.
Вживаючи терміни «не-право», «протиправний акт», «проти- правність», «порушення права», «правопорушення», тим самим висловлюють ідею заперечення права, уявлення про щось, що стоїть поза правом і протистоїть йому, загрожує існуванню права, порушує, а то й зовсім ліквідовує його. Таке уявлення оманливе. Воно випливає з того, що зв’язок між нормою, яка приписує певну поведінку, та фактичною поведінкою, яка протилежна приписаній, тлумачать як логічну суперечність. Але логічна суперечність може існувати лише між двома положеннями, одне з яких стверджує, що «А» існує, а друге заперечує існування «А», або ж одне говорить, що «А» повинно існувати, а друге — що «А» існувати не повинно. Обидва положення не можуть співіснувати, оскільки правильним може бути лиш одне з них. Між положенням, яке встановлює норму про те, що людина повинна поводитися певним чином, та положенням, яке говорить, що ця людина так не поводиться, а поводиться протилежним чином, не існує жодної логічної суперечності. Обидва положення можуть стояти поруч і бути водночас правильними. Поведінка протилежного характеру не руйнує чинної норми, яка приписує певну поведінку — як могли б бути зруйновані кайдани, що сковують людину. Правові кайдани сковують і ту людину, котра порушує, «розбиває» право, адже норма не зазнає «ушкодження», як може зазнати «ушкодження» людина внаслідок спрямованого на неї акту примусу, себто коли загроженим стає саме її існування. Коли нормативний порядок приписує певну поведінку, лише передбачаючи санкцію для поведінки протилежного характеру, суть цього припису повністю реалізують у гіпотетичному рішенні, згідно з яким у випадку певної поведінки слід застосувати певний примусовий акт. У цьому положенні протиправний акт постає як умова, а не як заперечення права. І тоді виявляється, що протиправний акт перебуває не поза правом і не спрямований проти права, а міститься в його межах. Він утворює обставини справи, які право регулює і на які воно
Санкція: протиправний акт і його наслідок
135
спрямоване безпосередньо й насамперед — як це праву й належить. Як і все інше, не-право може бути юридично усвідомлене як право. Якщо говорять про поведінку, яка «суперечить» праву, то мають на увазі поведінку, що обумовлює застосування акту примусу; якщо ж згадують «узгоджену» з правом поведінку, то мають на увазі поведінку, протилежну за характером, яка виключає примусовий акт.
Коли правознавство тлумачить делікт, представлений у наївній донауковій думці як заперечення права чи як не-право, і говорить, що цей делікт — умова існування права, то цим самим правознавство робить те, що й теологія, яка тлумачить проблеми теодицеї (боговиправ- дання), коли пояснює проблему зла у світі, створеному абсолютно добрим і всемогутнім Богом. Позаяк усе створене Богом слід витлумачити, перед людиною постає запитання: як пояснити зло, якщо вважати, що воно існує за велінням Божим? Послідовно монотеїстична теологія відповідає, що зло — це необхідна умова здійснення добра. Припущення, що зло не твориться Богом, а спрямоване проти Бога і що його коїть диявол, не узгоджується з монотеїстичною гіпотезою, оскільки містить у собі ідею анти-Бога, ідею протилежності Бога.
Делікт, себто передбачений правовим порядком учинок чи відсутність учинку, — це не єдина умова, за якої правовий порядок установлює санкцію, оскільки обставини справи, що створюють умову, можуть складатися — як ми ще переконаємося згодом — із дуже різних компонентів. Ці компоненти також можуть обумовлювати інші види людської поведінки, які деліктом не вважаються. Наприклад, законодавчий акт, що виробляє загальну норму, яка, своєю чергою, визначає, що таке делікт, та судовий акт, за допомогою якого визначають конкретний випадок делікту. Оскільки існують й інші умови встановлення санкцій, виникає запитання: як відрізнити поведінку, що вважається деліктом, від інших умов — і особливо від іншої людської поведінки, яку вважають складовою обставин справи, що обумовлюють застосування санкцій. Зазвичай делікт — це поведінка тієї людини, проти якої (внаслідок цієї поведінки) спрямовано акт примусу, що функціонує як санкція. Таке визначення делікту годиться лише тоді, коли санкція застосовується проти правопорушника — себто проти того, хто, повівшись саме так, і скоїв делікт. Пізніше ми ще розглянемо випадок відповідальності правопорушника за власну поведінку. Але санкцію застосовують не завжди і не лише до правопорушника, а також і до когось іншого (чи до інших). Це може бути відповідальність за поведінку іншої людини. Тоді правовий порядок повинен визначити зв’язок, у якому перебуває правопорушник до особи (чи до осіб), що відповідальні за його делікт. Правовий порядок може передбачати відповідальність батька чи дружини правопорушника, інших членів
136
Правова статика
родини чи якоїсь ширшої групи, до якої належить правопорушник. Якщо для простоти вислову назвати всіх індивідів, хто певним чином пов’язаний у рамках правового порядку з правопорушником і відповідальний за його делікт, «близькими» правопорушника (маємо на увазі близькість родинну, етнічну чи спільне громадянство), то делікт можна визначити як поведінку тієї людини, проти якої або проти близьких якої спрямовано санкції — наслідки її вчинку.
28. Правовий обов’язок та відповідальність
а) Правовий обов 'язок і санкція
Така індивідова поведінка, дотримуватись якої велить йому суспільний порядок, — це порядок, якого індивід повинен дотримуватися. Висловлюючись інакше: індивід зобов’язаний поводитися певним чином, якщо дотримуватися цієї поведінки йому велить суспільний порядок. Вислови «припис поведінки», «індивід зобов’язаний поводитися певним чином», «його обов’язок полягає в тому, щоб поводитись саме так» — це вислови синонімічні. Оскільки правовий порядок — це суспільний порядок, то поведінка, якої індивід зобов’язаний дотримуватися в рамках права, — це поведінка, що безпосередньо чи опосередковано стосується іншого індивіда. Якщо право розуміють як примусовий порядок, то поведінку можна лише тоді приписувати з об’єктивних правових позицій, а отже, й лише тоді вважати правовим обов’язком, коли правова норма передбачає за поведінку протилежного характеру примусовий акт у формі санкції. Хоча зазвичай розрізняють правову норму й правовий обов’язок і говорять, що правова норма встановлює правовий обов’язок. Проте правовий обов’язок стосовно певної поведінки — це не обставини справи, що відрізняються від правової норми, яка приписує цю поведінку. Правовий обов’язок — це і є норма. Вислів «індивід у рамках права зобов’язаний поводитися певним чином» рівнозначний вислову «правова норма приписує певну поведінку індивіда» та вислову «правовий порядок приписує певну поведінку, передбачаючи примусовий акт у формі санкції за поведінку протилежного характеру».
Правовий обов’язок, так само, як і рівнозначна йому правова норма, має загальний або індивідуальний характер. Правова норма, що приписує відшкодування завданого комусь іншому збитку, встановлює загальний правовий обов’язок чи — краще сказати — і є правовим обов’язком. Судове рішення, себто індивідуальна правова норма, яка приписує в конкретному випадку, що певний індивід «А» мусить ком¬
Правовий (Л5ов,’язок та відповідальність
137
пенсувати шкоду, якої він завдав певному індивідові «Б», шляхом сплати тому «Б» певної грошової суми, встановлює індивідуальний правовий обов’язок (а правильніше — ця норма і є такий обов’язок) для «А». Цим самим зазначають, що вручення певної грошової суми індивідом «А» індивідові «Б» становить зміст індивідуальної правової норми. Про правовий обов’язок здебільшого говорять тоді, коли мають справу з індивідуальною правовою нормою, а оскільки традиційна теорія розглядає лише загальні правові норми й іґнорує індивідуальні правові норми, рівнозначності правової норми та правового обов’язку не помічають. Вважається, що правовий обов’язок — це щось інше, ніж правова норма, хоча він, як гадають, і пов’язаний якимось чином з предметом правового пізнання.
Спроба визначити правовий обов’язок саме так — це помилковий спосіб. Так само помилкове й припущення, що правовий обов’язок — це начебто якийсь імпульс у людині, потяг до поведінки, яку людина сприймає як належну, що це нібито обов’язок, який накладає вроджена, природна або божественна норма, й що позитивний правовий порядок забезпечує дотримання цієї норми шляхом установлення санкції. Однак правовий обов’язок — це не що інше, як позитивна правова норма, яка визначає поведінку індивіда шляхом установлення санкції за поведінку протилежного характеру. І право зобов’язує індивіда дотримуватися належної поведінки навіть тоді, коли уявлення про цю правову норму зовсім не стимулює його дотримуватися належної поведінки, і навіть тоді, коли індивід узагалі не має уявлення про правову норму, що зобов’язує його дотримуватися цієї поведінки, оскільки принцип позитивного права говорить, що незнання права не звільняє від санкції, яку це право встановлює.
Саме таким чином і визначають поняття правового обов’язку. Поняття правового обов’язку перебуває в суттєвому зв’язку із санкцією. Правовому обов’язкові підлягає той індивід, який своєю поведінкою може спричинити делікт, а отже, й санкцію як наслідок протиправної дії (потенційний правопорушник) або ж уникнути такої санкції, якщо дотримуватиметься поведінки протилежного характеру. У першому випадку говорять про порушення, а в другому — про виконання обов’язку. Індивід, який виконує покладений на нього правовою нормою обов’язок, дотримується правової норми. Індивід, який у разі порушення права вводить у дію передбачену правовою нормою санкцію, застосовує правову норму. Як дотримання правової норми, так і її застосування являють собою поведінку, що відповідає правовій нормі. Якщо під дією правового порядку розуміти той факт, що люди, поведінку яких правопорядок визначає, передбачаючи у формі санкції визначений ним примусовий акт як відповідь на визначену ним поведінку, по¬
138
Правова статика
водяться згідно з нормами цього порядку, то дію правопорядку вбачатимемо й у фактичному дотриманні правових норм (себто у виконанні встановлюваних цими нормами правових обов’язків), і в застосуванні правових норм (себто у реалізації встановлених ними санкцій). Зміст правового обов’язку зазвичай охоплює поведінку лиш одного індивіда, хоча може стосуватися поведінки й двох або кількох індивідів. Це той випадок, коли обов’язок може альтернативно виконувати або один, або інший індивід, а порушується обов’язок тоді, коли ніхто його не виконує. Або ж обов’язок можуть виконувати співпрацюючи, себто кооперативно, а порушується він тоді, коли такої співпраці немає.
Поряд із поняттям правового обов’язку традиційна теорія використовує і поняття суб’єкта обов’язку як його «носія» — так само вона послуговується і поняттям суб’єктивного права разом із поняттям суб’єкта права як носія. Поняття правового суб’єкта як носія встановлених правовим порядком обов’язків і прав має у своєму складі ці два поняття. Зазвичай під суб’єктом або носієм обов’язку розуміють індивіда, чия поведінка становить зміст обов’язку. Проте такий індивід — це не хтось такий, хто «несе» на собі обов’язок як щось відмінне від нього. Коли розглядають обставини справи, які становлять правовий обов’язок, узагалі беруть до уваги не індивіда як такого, а певну поведінку індивіда, й лиш особистий елемент цієї поведінки, невіддільний від матеріального елемента, і виступає змістом правового обов’язку. Тільки в цьому сенсі можна допустити існування суб’єкта, який має обов’язок. Суб’єкт правового обов’язку — це індивід, чия поведінка становить умову, до якої приєднують (як наслідок цієї поведінки) санкції, спрямовані проти цього індивіда або його спільників. Саме індивід своєю поведінкою може порушити обов’язок, себто накликати на себе санкції, або ж може — поводячись певним чином — виконати свій обов’язок, себто уникнути санкцій.
б) Правовий обов 'язок і повинність
У німецькій мові зі словом «обов’язок» («Pflicht») пов’язують — особливо від часу Кантової етики — уявлення про абсолютну моральну цінність. Положення про те, що людина завжди повинна виконувати свій «обов’язок» чи свої «обов’язки», чітко передбачає, що існують абсолютні, зрозумілі кожному обов’язки. У протилежному випадку, себто якщо пристати на те, що існує не одна абсолютна мораль, а кілька моральних порядків, які дуже відрізняються один від одного, приписуючи
— якщо порівнювати їх один з одним — різні суперечливі види поведінки, то цитоване вище положення, покладене в основу Кантової
Правовий обов ’язок та відповідальність
139
етики, звелося б до тавтології: нібито людина завжди повинна робити те, що велить робити відповідна мораль, себто людина повинна робити те, що вона повинна робити. Поняття правового обов’язку пов’язане виключно з позитивним правовим порядком і не має жодного морального підтексту. Правовий обов’язок може — але не мусить — бути так само пов’язаним із змістом, який приписаний у котрій-небуць моральній системі. Проте цей зв’язок може бути навіть діаметрально протилежним за своїм характером, внаслідок чого (як тоді зазвичай припускають) виникає конфлікт між правовим та моральним обов’язками. Щоб уникнути можливості такого конфлікту, починають навіть стверджувати, начебто обов’язок узагалі не правове поняття, нібито зобов’язує лише мораль і аж ніяк не право, а специфічна функція права — на відміну від моралі — полягає, мовляв, у тому, щоб давати підставу для дії (уповноважувати). Якщо ж визнати, що для поведінки стан зобов’язаності (Verpflichtet-Sein) означає не що інше, як те, що цю поведінку приписує норма, і якщо не можна заперечити, що правовий порядок — як і всякий нормативний порядок — приписує певну людську поведінку, ТО 30- бов’язаність слід розглядати як суттєву функцію права і — як свідчить наступний аналіз функції наділення правом — функцію права слід визнати навіть домінантною порівняно з функцією наділення правом.
Позаяк норми можуть приписувати (або забороняти) не лише певну поведінку, а й уповноважувати поводитися певним чином, не слід зайвий раз наголошувати, що коли індивіда уповноважено до певної поведінки, його до цієї поведінки не слід зобов’язувати. Оскільки поняття «уповноваження» в рамках правового порядку має той самий обсяг, що й поняття «сфера чинності права», себто передбачає надання можливості виробляти право, то предметом уповноваження може бути лише позитивний вчинок, але не відсутність такого вчинку, тимча- сом як припис може стосуватись як дії, так і припису дії. На цій основі можна в рамках права бути зобов’язаним щось робити чи чогось не робити, але можна бути лише вповноваженим щось робити. Проте з погляду права можна бути зобов’язаним скористатися з уповноваження; вчинок, до якого правовий порядок уповноважує індивіда, може бути водночас приписаний, себто становити зміст обов’язку індивіда. Суддя має повноваження — а це означає, що правовий порядок надав лише йому й нікому іншому сферу чинності права, в межах якої за певних умов він накладає покарання. Він може (але не повинен) також бути зобов’язаний накладати це покарання. Право зобов’язує суддю накладати покарання, якщо правовий порядок передбачає санкцію в разі відмови від накладення покарання. Те ж саме справджується, якщо певна поведінка позитивно дозволена (завдяки нормі, яка обмежує
140
Правова статика
загальну заборону цієї поведінки). Правовий порядок може — але не повинен — встановлювати обов’язок користатися цим дозволом.
У зв’язку з цим слід ще раз згадати, що коли правове положення формулюють таким чином, що передбачають обов’язкове впровадження певного примусового акту за певних умов, слово «повинен» нічого не говорить про те, чи впровадження акту примусу становить зміст правового обов’язку, позитивного дозволу чи вповноваження — швидше за все це слово й охоплює всі ці три випадки. Слово «повинен» можуть уживати для того, щоб виразити суть кожної норми, яка не лише приписує певну поведінку, але й позитивно дозволяє певну поведінку і вповноважує до певної поведінки — себто можуть казати, що індивід «повинен» поводитися певним чином, і цим самим стверджувати, що ця поведінка встановлена нормою. У такому разі правовий обов’язок протилежний тій поведінці, яка становить умову примусового акту — того акту, який приписують (себто, якщо його не виконати, то це стане умовою впровадження нового примусового акту), який позитивно дозволяють чи за допомогою якого надають повноваження. Як уже зазначалося раніше*, правовий обов’язок — це не поведінка, котрої належить дотримуватися, чи принаймні, не та поведінка, котрої належить дотримуватись саме в цей момент. Належний лише акт примусу, що функціонує як санкція. Якщо сказати, що той індивід, котрий зобов’язаний дотримуватися визначеної правом певної поведінки, «повинен» поводитись саме так через це право, то матимемо стан повинності (а це означає — стан позитивного дозволу, уповноваження, припису) примусового акту. Цей стан виникає саме таким шляхом, а примусовий акт постає як наслідок поведінки протилежного характеру й функціонує як санкція.**
♦Див. вище с. (37)
**Альф Рос (цит. праця, с.75) закидає теорії чистого права те, що визначення цією наукою поняття правового обов’язку начебто призводить до безмежного регресу. Правовий обов’язок поводитися певним чином нібито встановлюється через норму, яка зобов’язує правовий орган зреагувати у випадку поведінки протилежного характеру запровадженням санкції. Однак цей обов’язок правового органу може знов бути встановлений через норму, яка зобов’язує інший орган — у разі, якщо перший орган не виконує свого обов’язку — зреагувати запровадженням санкції тощо. Але з наведеного випливає, що правовий обов’язок поводитися певним чином може бути встановлений через норму, яка лише вповноважує, а не зобов’язує правовий орган реагувати запровадженням санкції у випадку поведінки протилежного характеру. З наведеного стає також очевидно, що коли орган зобов’язаний реагувати запровадженням санкції, цей обов’язок може зрештою бути встановлений лише через норму, яка вповноважує (а не зобов’язує) інший орган зреагувати запровадженням санкції. Цю норму можна також описати за допомогою правового положення, яке стверджує, що за певної умови повинен відбутися примусовий акт, оскільки поняття, виражене словом «повинен», означає не тільки примус, а й уповноваження та позитивний дозвіл, а поняття правового обов’язку не рівнозначне поняттю повинності. Див. вище с. 14 і далі.
Правовий обов ’язок та відповідальність ^
в) Відповідальність>•.
Поняття, що істотно пов’язане з поняттям правового обов’язку, але все-таки відрізняється від нього, — це поняття відповідальності (Haftung), або правової відповідальності. Індивід зобов’язаний в межах права поводитися певним чином, якщо його поведінка протилежного характеру обумовлює (як санкцію) примусовий акт. Проте цей примусовий акт — себто санкція як наслідок протиправної дії — повинен бути спрямований, як ми вже згадали, не проти «зобов’язаного» індивіда, чия поведінка обумовлює примусовий акт (не проти правопорушника), а може стосуватися іншого індивіда, який перебуває з першим у певному зв’язку, передбаченому правовим порядком. Індивід, проти якого спрямований наслідок протиправного акту, відповідає за цей протиправний акт, себто він відповідальний за нього з погляду права. Насамперед він відповідає за власний протиправний акт: тут індивід, який має обов’язок, та індивід, який має відповідальність, однакові. Відповідає потенційний правопорушник. У другому випадку індивід відповідає за делікт, скоєний кимось іншим: індивід, який має обов’язок, та індивід, що має
відповідальність, не рівнозначні. Людина зобов’язана щодо поведінки, яка узгоджується з правом, а відповідальна за протиправну поведінку. Індивід, який має зобов’язання, може своєю поведінкою накликати санкції або уникнути їх. Індивід, який відповідальний лише за невиконання обов’язку кимось іншим (себто відповідальний за те, що хтось інший скоїв протиправну дію), своєю поведінкою не може ні спричинити санкцій, ні їх уникнути. Це стає очевидним у випадку кримінальної відповідальності за делікт, скоєний кимось інщим, себто коли санкція має характер кари. Але це справджується і в разі цивільної відповідальності за делікт з боку іншого — коли санкція має характер цивільної судової санкції. «А» зобов’язаний дати «Б» 1000 шилінгів, якщо правовий порядок визначає, що коли «А» не дасть «Б» 1000 шилінгів, відбудеться конфіскація майна «А» або майна «В». В останньому випадку «В» відповідальний за те, щоб повернути «Б» 1000 шилінгів, якщо «А» не виконає свого обов’язку. Своєю поведінкою «В» не може накликати санкцію, тому що умова санкції — це поведінка «А», а не «В». Проте «В» також не може — поводячись певним чином — уникнути санкції, якщо він відповідальний лише за цивільний делікт «А». Він зміг би уникнути санкції, якби правовий порядок установлював, що санкція повинна бути спрямована проти «В», якщо «А» не віддає «Б» 1000 шилінгів навіть тоді, коли «В» дає «Б» 1000 шилінгів — себто якби правопорядок не вважав, що виконання обов’язку індивідом «А» може бути чинне, якщо цей обов’язок ви¬
142
Правова статика
конуватиме «В» (як представник «А»). Але «В» не може відповідати лише за те, що «А» не виконує свого обов’язку віддати «Б» 1000 шилінгів. Проте він може також бути зобов’язаний дати «Б» 1000 шилінгів, якщо «А» не виконає свого зобов’язання. Це стається, якщо правовий порядок установлює (а так зазвичай і буває), що слід здійснити конфіскацію майна «В», коли «А» чи «В» не дадуть «Б» 1000 шилінгів. Тоді «В» (як суб’єкт обов’язку віддати «Б» 1000 шилінгів) може завдяки своїй поведінці викликати санкцію або уникнути її. Якщо існує відповідальність за невиконання правового обов’язку і якщо ця відповідальність установлена через конфіскацію майна, то випадок, коли майно, що підлягає конфіскації, належить індивідові, проти якого здійснюють примусовий акт, слід відрізняти від випадку, коли це майно належить комусь іншому і коли цим майном розпоряджається цей індивід. У першому випадку індивід відповідає своєю особою та своїм майном, а в другому відповідальність покладена на двох індивідів — на того, хто розпоряджається майном, та на суб’єкта майнового права. Один відповідає лише своєю особою, другий — своїм майном.
У випадку відповідальності за протиправний акт, скоєний кимось іншим, поведінка, що обумовлює санкцію, — це не поведінка індивіда, проти якого спрямовано санкцію, а поведінка іншого індивіда. Індивід, проти якого скеровано санкцію, — це не суб’єкт поведінки, яку правовий порядок установлює як умову наслідку протиправної дії. Він лише об’єкт поведінки, що її встановлює правовий порядок як таку умову, а саме — як умову примусового акту у формі санкції. У такій ситуації існує певна подібність між цими обставинами справи й тими, які створюються, коли правовий порядок установлює згадані вище акти примусу, що не мають характеру санкцій. І в цих випадках індивід, проти якого спрямовано примусовий акт, — не суб’єкт поведінки, що її правовий порядок визначає як умову примусового акту, а лише об’єкт поведінки, що її правопорядок визначає як наслідок, а саме'— об’єкт примусового акту, спрямованого проти цього індивіда. Різниця полягає в тому, що у випадку відповідальності за скоєний іншим індивідом протиправний акт серед умов примусового акту можна бачити поведінку певного індивіда, яку визначає правопорядок. У випадку, коли діють примусові акти, що не мають характеру санкцій, такої поведінки серед умов примусового акту немає.
Правовий обов ’язок та відповідальність
143
г) Індивідуальна й колективна відповідальність
Розрізнення обов’язку та відповідальності виражається і в мові. Особа зобов’язана дотримуватися певної поведінки, і ця поведінка — завжди її власна поведінка. Не можна бути зобов’язаним дотримуватися поведінки когось іншого. Особа відповідальна за власну конкретну поведінку, але також і за поведінку іншої особи.
Відповідальність за скоєний кимось іншим делікт, себто випадок, коли санкція спрямовується проти когось іншого як злочинця, може мати лише превентивний характер, коли між цими двома існують такі відносини, які дозволяють припускати, що зобов’язаний індивід, потенційний злочинець, сприйме запровадження санкції як зло і тоді, коли вона буде спрямована проти іншого індивіда як об’єкта відповідальності, себто коли, наприклад, той є членом його родини, племені чи держави, себто групи, члени якої більше чи менше ототожнюються одне з одним, — себто коли і зобов’язаний, і відповідальний індивіди належать до одного й того самого колективного об’єднання. Саме такі відносини й визначає, як правило, правовий порядок, установлюючи відповідальність за чужу протиправну дію. В цьому розумінні відповідальність за чужу протиправну дію може бути означена як колективна відповідальність. Однак вести мову про колективну відповідальність можна лише тоді, коли наслідок протиправної дії спрямовується не проти окремого індивіда, а проти багатьох чи й проти всіх членів певної групи, до якої належить злочинець — от як, скажімо, у випадку кривавої помсти, що може поширюватися на всіх членів родини, до якої належить убивця; або ще у випадку санкцій міжнародного права — репресалій та війни, що спрямовуються проти громадян держави, орган якої скоїв міжнародний делікт.
Колективна відповідальність — це характерний елемент первісного правопорядку; вона тісно пов’язана з ототожнювальним мисленням і світовідчуттям первісних людей. За браком достатньо вираженого усвідомлення свого індивідуального «я» первісна людина настільки почувається чимось єдиним із членами своєї групи, що всякий вартий уваги вчинок члена групи вона витлумачує як щось таке, що зробили «ми», — й тому все, що випадає групі, — як, скажімо, покарання, — вона сприймає як стосовне цілої групи. На противагу цьому індивідуальна відповідальність подивується тоді, коли санкція спрямовується винятково проти злочинця, себто проти того, хто своєю поведінкою спричинив делікт.
144
Правова статика
д) Відповідальність за вину й за наслідок
Зазвичай розрізняють два види відповідальності: відповідальність за вину й відповідальність за наслідок. Оскільки правовий порядок вважає умовою наслідків протиправного акту якусь певну дію чи відсутність дії, через які сталася небажана подія (наприклад, смерть людини) або ж не пощастило запобігти тій події, то можна проводити тут розрізнення між випадком, коли цю подію мав намір спричинити, а чи передбачав її, той індивід, чия поведінка береться до уваги в цьому зв’язку, — і тим випадком, коли він скоїв це без наміру чи передбачення, — «випадково», як висловлюються зазвичай у такому разі. Отже, в першому випадку говорять про відповідальність за вину, а в другому — про відповідальність за наслідок. Коли мовиться про небажану, як її розуміє правовий порядок, подію, можна проводити розрізнення, чи був намір індивіда, на чию поведінку впала увага, суб’єктивно «лихим», «зловмисним», себто чи він спричинив подію, або ж не відвернув її, з метою завдати шкоди, а чи, навпаки, з метою принести користь. За приклад тут може слугувати випадок лікаря, котрий, аби покласти край стражданням свого пацієнта, хворого на невиліковну недугу, прискорює його кончину. Цей момент, означуваний як «вина», становить особливу складову частину обставин протиправного акту й полягає у певному позитивному співвідношенні між внутрішньою, духовною поведінкою правопорушника та скоєним через його зовнішню поведінку, або ж не відвернутим, злочином, що його правопорушник або передбачав, або й мав прямий намір скоїти. Ну а відповідальність за наслідок маємо тоді, коли немає жодного подібного співвідношення, себто коли ніхто не передбачав небажаної події і не мав наміру її спричинити.
Зазвичай до відповідальності за вину відносять також випадок так званого недбальства. Подибується воно тоді, коли заборонено спричинення небажаної, як її розуміє правовий порядок, події, а також неза- побігання їй, аЛе індивід, хто через свою поведінку спричинив ту подію або ж не запобіг їй, насправді не передбачав її і не мав наміру спричиняти, хоча за нормальних умов міг би і повинен був би передбачити, а отже, й не спричинити або ж запобігти. Це означає, що правовий порядок велить передбачати певні небажані події, які за нормальних умов можуть бути передбачувані як результати певної поведінки, завдяки чому можна б не допускати спричинення таких подій або ж їм запобігати. Недбальство полягає в незадіюванні цього приписаного правопорядком передбачування, у бракові приписаної пильності. На противагу передбаченню чи (зловмисному) намірові, воно не є позитивним співвідношенням між внутрішнім світом правопоруш¬
Правовий обов ’язок та відповідальність
145
ника і спричиненою чи не відвернутою через його зовнішню’ поведінку небажаною подією. Полягає воно саме в бракові подібного, передбаченого правовим порядком співвідношення. У цьому розумінні злочинне недбальство є деліктом (злочинної) бездіяльності, скоєння якої підпадає під статтю відповідальності за наслідок.
е) Обов ’язок виправлення
Часто правовий обов’язок індивіда виправити, відшкодувати спричинені ним чи кимось іншим матеріальні чи моральні збитки витлумачується як санкція, і тому й цей обов’язок визначається як відповідальність. Така побудова змішує поняття обов’язку, відповідальності й санкції. Сама по собі санкція є ніяким не обов’язком — вона може, але не повинна встановлюватись як така — а примусовим актом, що його котрась норма пов’язує з певною поведінкою, протилежність якої, схвалена правовим порядком, виступає змістом правового обов’язку. Все це можна висловити ще й так: санкція є примусовим актом, що конституює правовий обов’язок. Так само й відповідальність — як уже доведено вище — є ніяким не обов’язком, а відношенням індивіда, проти котрого спрямовується примусовий акт, до делікту, скоєного ним або ж кимось іншим. Обов’язок виступає як допущення делікту з боку індивіда, чиєю поведінкою й формується сам делікт. Правовий порядок може зобов’язувати індивідів не завдавати іншим шкоди, не встановлюючи при цьому зобов’язання відшкодовувати збитки, завдані комусь навсупереч обов’язку. Подібний обов’язок виправлення існує тільки тоді, коли за умову санкції висувають не саме лише завдавання комусь шкоди, а й також невідшкодуван- ня протиправно завданих збитків. Той факт, що правовий порядок зобов’язує когось до відшкодування завданих збитків, коректно описується ось цим правовим положенням: «Коли котрий-небудь індивід завдає комусь іншому збитків, не виправляючи при цьому завданої шкоди, тоді належить спрямувати примусовий акт як санкцію на майно того індивіда, себто примусово забрати в того індивіда майно, аби ним відшкодувати потерпілому індивідові збитки, яких цей зазнав». Як ми вже зазначали, індивід може бути зобов’язаним не завдавати іншим ніякої шкоди, не бувши при цьому зобов’язаним відшкодовувати завдані навсупереч обов’язку збитки. Тоді це міг би бути такий випадок, коли й відшкодування завданих збитків не дозволяло б уникнути санкції. Хоча зазвичай, відповідно до позитивного права, цілком можливо уникнути застосування санкції за допомогою відшкодування збитків. Сказати б інакше: існує зобов’язаність не тільки не завдавати
146
Правова статика
своєю поведінкою іншим шкоди, а й, коли поведінкою, що суперечить обов’язкові, вже завдано шкоди іншим, — відшкодувати її. Санкція накладення цивільним судом арешту на майно ґрунтується на двох обов’язках: головного обов’язку не завдавати шкоди та компенсаційного обов’язку відшкодовувати спричинені навсупереч обов’язку збитки, себто вторинного обов’язку, який заступає порушений головний обов’язок. Обов’язок відшкодовувати збитки є не санкцією, а тільки цим компенсаційним обов’язком. До санкції накладення арешту на майно, себто до примусового відшкодування збитків, здійснюваного через орган правосуддя, вдаються лише тоді, коли не виконано компенсаційного обов’язку. Коли санкція цивільного накладення арешту спрямовується на майно індивіда, котрий завдав комусь своєю поведінкою збитків і не відшкодував їх, тоді цей індивід відповідає за свій власний делікт, що полягає в невідшкодуванні завданих ним збитків. Однак за цей же самий делікт, себто за невідшкодування завданих індивідом збитків, відповідальність може нести й інший індивід. Це той випадок, коли санкцію цивільного арешту належить спрямувати на майно котрогось іншого індивіда, якщо перший індивід не виконує свого обов’язку відшкодування завданих збитків. Однак другий індивід буде відповідальним лише тоді, коли сам він не зможе уникнути цієї санкції шляхом свого власного відшкодування збитків, скоєних першим індивідом. Однак зазвичай він, згідно з позитивним правом, усе-таки може завдяки цьому уникнути санкції. Адже, як правило, він не тільки відповідає за невідшкодування — в першу чергу — збитків, скоєних зобов’язаним зробити відшкодування індивідом, а й
— у другу чергу — є зобов’язаним відшкодувати завдані комусь першим індивідом збитки, якщо той їх не відшкодовує. Тільки як суб’єкт цього обов’язку, а не як об’єкт цієї відповідальності, він може завдяки своїй поведінці уникнути санкції. Але тоді він відповідає не тільки за невідшкодування збитків, заподіяних тим індивідом, що, навсупереч обов’язку, не виправив завданої ним шкоди, а й також за своє власне невідшкодуваннй тих збитків. Ані цей його обов’язок відшкодувати ті збитки, ані його відповідальність за виконання цього свого обов’язку не є санкцією. Санкція вступає в дію аж тоді, коли ні перший, ні другий індивіди не відшкодовують збитків.
є) Колективна відповідальність як відповідальність за наслідок
Коли санкцію спрямовано не проти злочинця, а — як у випадку колективної відповідальності — проти котрого-небудь іншого індивіда, що перебуває з правопорушником у визначених правовим порядком
Суб’єктивне право: наділення правом..
147
відносинах, тоді ця відповідальність має характер відповідальності за наслідок. Адже ж не існує жодного внутрішнього зв’язку між відповідальним за протиправний акт індивідом і небажаною, як її розуміє правовий порядок, спричиненою або не відвернутою через поведінку когось іншого подією. Бо суб’єкт відповідальності, напевне, не передбачав цієї події і не мав наміру її спричинити. Але цілком може бути, що правовий порядок аж тоді установить відповідальність за скоєний кимось іншим протиправний акт, коли скваліфікує той протиправний акт злочинця як вину. Тоді така відповідальність матиме характер відповідальності за вину щодо правопорушника й відповідальності за наслідок — стосовно вказаного об’єкта відповідальності.
29. Суб’єктивне право: наділення правом та уповноваження
а) Право та обов ’язок
Правовому обов’язкові протиставляють зазвичай наділення правом (Berechtigung) — як суб’єктивне право, висмикуючи його при цьому на перше місце. У царині права говорять про право та обов’язок, а не про обов’язок і право (у розумінні наділення правом), як у сфері моралі, де дужче наголошується саме обов’язок. У тому представленні права наділення правом настільки висувається на перший план, що позад нього майже зникає обов’язок, і воно — у німецькій та французькій мовах — навіть означується одним і тим самим словом як система норм, котра формує правовий порядок, — «Recht», «droit» («право»). Отож, аби не ототожнювати його з цим останнім, доводиться відрізняти наділення правом як «суб’єктивне» право, себто право котрого-небудь певного суб’єкта, від правового порядку — як «об’єктивного» права. В англійській правничій мові послуговуються, звісно, словом «right» («право»), коли хочуть означити наділення правом, право котрого-небудь певного суб’єкта, відрізняючи його від правового порядку, об’єктивного права — «law» («закону»).
Проникнення в сутність суб’єктивного права (у розумінні наділення правом) утруднюється тим, що цим словом означуються кілька вельми відмінних одна від одної обставин справи. Однієї з них стосується висловлювання, мовляв, усякий індивід має право поводитися на власний розсуд у якийсь певний спосіб. Під цим розуміють не що інше, як той негативний факт, що індивідові не забороняється ось ця поведінка, про яку мова; що він є вільний удатися чи не вдатися до якоїсь певної дії. Але це висловлювання може означати й те, ніби певний індивід є юридично зобов’язаним — ба навіть начебто й усі
148
Правова статика
індивіди є юридично зобов’язаними — поводитися стосовно когось іншого, наділеного правом індивіда, безпосередньо у певний спосіб. Поведінка, до якої котрий-небудь індивід зобов’язаний удаватися у своїх безпосередніх стосунках із кимось іншим, може бути позитивною або негативною поведінкою, себто певною дією чи невиконанням дії. Така дія полягає, як правило, у виконанні зобов’язаним індивідом певного зобов’язання щодо іншого індивіда. Предметом виконуваного зобов’язання буває певна річ або певна послуга (виконання речового чи послугового зобов’язання). Невиконання (дії), якого той чи той індивід зобов’язаний дотримуватися стосовно кого-небудь іншого, може бути нездійсненням котрої-небудь дії зобов’язаним індивідом, наприклад, у випадку обов’язку не вбивати іншого індивіда — або це може бути відмовою перешкодити поведінці іншого індивіда чи якось інакше на нього вплинути. Але насамперед тут ідеться про обов’язок одного котрого-небудь індивіда не перешкоджати поведінці іншого індивіда стосовно якоїсь певної речі або взагалі жодним чином на ту його поведінку не впливати. Коли ж обов’язок одного котрого-небудь індивіда полягає в тому, щоб не перешкоджати певній поведінці іншого індивіда або щоб узагалі ніяк на неї не впливати, тоді говориться про (поблажливе) терпіння котрим-небудь індивідом поведінки іншого індивіда й протиставляється обов’язок виконання зобов’язаності обов’язкові (поблажливого) терпіння.
Поведінці, якої один котрий-небудь індивід зобов’язаний дотримуватися щодо іншого індивіда, відповідає також певна поведінка того іншого. Цей може вимагати поведінки, якої зобов’язаний дотримуватися стосовно нього той перший індивід, від нього, себто може домагатися такої поведінки. У випадку обов’язку виконати зобов’язаність цей може прийняти речове чи поСлугове виконання зобов’язання. У випадку ж обов’язку (поблажливого) терпіння зводиться поведінка, що відповідає зобов’язаній поведінці, до поведінки стосовно того, хто (поблажливо) терпить: коли йдеться про (поблажливе) терпіння чиєїсь поведінки щодо якоїсь певної речі, про використання тієї речі, про саме, власне, спожиття її, якщо то продукт харчування, і, зрештою, навіть про знищення тієї речі.
Відповідна зобов’язаній поведінці одного індивіда поведінка іншого означується у слововжитку, більш чи менш послідовному, як зміст такого собі «права», як предмет такого собі відповідного обов’язкові «домагання». Оту відповідну зобов’язаній поведінці одного індивіда поведінку іншого, й насамперед вимагання, щоб була та, зобов’язана поведінка, означують зазвичай як здійснення котрогось права. Однак у випадку обов’язку нездійснення певної дії, скажімо, тоді, коли обов’язок вимагає не скоювати убивства, крадіжки тощо, воліють не
Суб’єктивне право: наділення правом..
149
говорити про право чи вимогу не бути убитим, обікраденим тощо. У випадку обов’язку (поблажливого) терпіння означують відповідну зобов’язаній поведінці одного поведінку іншого як «користування» («Genuss») цим правом. А про користування правом говорять насамперед тоді, коли йдеться про належне занадто ощадливе, з боку інших, використання, споживання якоїсь певної речі або ж про її занадто поблажливе руйнування.
Однак ці означені як «право» або «домагання» одного індивіда обставини справи є не чим іншим, як обов’язком цього індивіда чи інших. Якщо в цьому випадку говорять про суб’єктивне право чи домагання індивіда, от ніби це право чи це домагання є чимось відмінним від обов’язку цього індивіда чи інших, то дістають видимість двох юридично релевантних обставин справи, з котрих реально існує лиш одна. А піддана сумніву обставина справи вичерпно описується правовим обов’язком індивіда (чи індивідів) поводитися у певний спосіб стосовно котрогось іншого індивіда. Зобов’язаність одного індивіда до певної поведінки означає, що у разі протилежної поведінки повинні вживатись санкції; його обов’язок є нормою, що приписує ось цю поведінку, пов’язуючи при цьому протилежну поведінку із запровадженням санкції. Коли один індивід буває зобов’язаний виконати для іншого якусь певну дію, то саме виконання тим іншим дії прийняття й створює зміст обов’язку, адже для когось іншого можна виконати лише ту дію, яку той інший від тебе приймає. І коли один індивід буває зобов’язаним щодо іншого терпіти поведінку того іншого, тоді саме це (поблажливе) терпіння першим саме цієї поведінки другого й становить зміст обов’язку. Сказати б інакше: відповідна зобов’язаній поведінці поведінка того індивіда, щодо якого існує обов’язок, дістає вирішальне визначення уже в тій поведінці, котра формує зміст обов’язку. Коли ж визначати відносини індивіда, стосовно якого інший індивід є зобов’язаним дотримуватися певної поведінки, з цим іншим індивідом як «право», тоді це право буде лише відбитком, рефлексом того обов’язку.
При цьому слід узяти до уваги, що «суб’єктом» у цих відносинах є тільки зобов’язаний, себто лише той індивід, котрий своєю поведінкою може порушити або ж виконати обов’язок, тимчасом як наділений правом індивід, себто цей, стосовно якого має відбутися та поведінка, виступає лиш об’єктом такої поведінки, що, як відповідна зобов’язливій поведінці, у ній же й співвизначається. Це поняття суб’єктивного права, що виступає лише відбитком якогось правового обов’язку, себто поняття рефлексного права, права-рефлексу, може, як допоміжне поняття, полегшити нам виклад юридичних обставин справи — хоча воно є зайвим, коли подивитися на нього з точки зору
150
Правова статика
якогось науково точного опису юридичних обставин справи. Це виявляється уже в тому, що аж ніяк не в усіх випадках правового обов’язку комусь перепадає від нього якесь суб’єктивне рефлексне право. Щоправда, коли зобов’язана поведінка одного індивіда не стосується котрого-небудь іншого індивідуально визначеного індивіда, себто не відбувається щодо котрого-небудь іншого індивідуально визначеного індивіда*, а як така виступає лише правова спільнота, тоді говорять про право спільноти, зокрема держави, на цю поведінку зобов’язаного індивіда — як, наприклад, у випадку обов’язкової військової служби. Одначе в інших випадках задовольняються тим, що приймають правовий обов’язок без відповідного йому рефлексного права — от як у випадку тих правових норм, котрі визначають покарання людям за певну поведінку їх стосовно певних тварин, рослин і неживих предметів — наприклад, коли юридично забороняється убивати певних звірів у певний час — чи й взагалі убивати, або ще зривати певні квіти, рубати певні дерева чи руйнувати певні історично важливі споруди й пам’ятники. Це обов’язки, що — опосередковано — стосуються зацікавленої в цих об’єктах правової спільноти. Але рефлексні права тварин, рослин і неживих предметів, яких ці обов’язки стосуються безпосередньо, не припускаються. Той аргумент, ніби захищені в такий спосіб тварини, рослини й неживі предмети не є суб’єктами рефлексних прав, оскільки ці об’єкти не є жодними «особами», не витримує критики. Адже термін «особа» означає, як ми ще переконаємося, «суб’єкт права», тож коли суб’єктом рефлексного права виступає людина, стосовно якої має відбуватися поведінка зобов’язаного до неї індивіда, то й тварини, рослини та неживі предмети, щодо яких люди зобов’язані поводитися у певний спосіб, виступають у тому самому сенсі «суб’єктами» певного права на таку поведінку, в якому позикодавець є суб’єктом права, що полягає в обов’язку, який несе щодо нього позичальник. Але, як ми вже зазначали, коли котра-не- будь людина є зобов’язаною поводитися у певний спосіб щодо іншої людини, тоді лише та, а не ця особа виступає «суб’єктом», власне суб’єктом певного обов’язку. А що рефлексне право тотожне правово¬
* Само собою зрозуміло, що поведінка одного індивіда і тоді мусить відбуватися щодо котрого-небудь іншого індивідуально визначеного індивіда, коли той інший індивід, хтозна з якої причини, спочатку має бути визначений, — от, наприклад, коли між А та Б відбувається правова суперечка щодо того, кому з них двох зобов’язаний зробити певну річ В, і тільки через судове рішення визначається, кому ж із них двох зобов’язаний зробити послугу В. Але можливий і такий випадок, що, за чинним правом, обов’язок дотримуватися певної поведінки вимагає визначити спочатку того людського індивіда, який має припуститися цієї поведінки - от, скажімо, коли конкретного власника земельної ділянки зобов’язують дати дозвіл на використання прокладеної через цю ділянку дороги. Пор. також викладений на с. 183 випадок із нерухомим спадком.
Суб’єктивне право: наділення правом..
151
му обов’язкові, то й індивід, стосовно якого існує обов’язок, не розглядається як «суб’єкт» у правовому розумінні — адже він не виступає суб’єктом цього обов’язку. Людина, щодо котрої має місце належна поведінка, виступає лиш як об’єкт цієї поведінки, достоту як і та тварина, рослина чи неживий предмет, щодо котрих люди є зобов’язаними поводитися у певний спосіб. Необгрунтований і той аргумент, що тварини, рослини чи неживі предмети не спроможні висунути якусь відповідну обов’язкові «претензію». Адже для наявності рефлексного права не є істотним те, чи висунуто якусь претензію до зобов’язаної поведінки. Той факт, що з якоїсь причини претензію не висунуто або що вона й не може бути висунута, нічого не змінює в цій правовій ситуації.
Висунута в рамках правового акта «претензія» існує лише тоді, коли шляхом подання позову можна довести факт невиконання обов’язку. Але тоді виникають обставини справи, цілковито відмінні від притаманних суто рефлексному праву. Про них мова піде пізніше. Так чи інак, а жодне рефлексне право не може існувати без відповідного правового обов’язку. Лише тоді, коли індивід є юридично зобов’язаним дотримуватися певної поведінки стосовно когось іншого, він має щодо того якесь «право» на цю поведінку. Саме так: рефлексне право одного полягає тільки в обов’язкові іншого.
Традиційний погляд, нібито право для правового пізнання є відмінним від обов’язку предметом, ба навіть начеб тому останньому, на відміну від цього першого, належить пріоритет, виводиться, либонь, із вчення про природне право. А воно виходить із припущення про існування природних прав людини, з якими та приходить на світ, які існують ще до всякого позитивного правового порядку й з-поміж яких головну роль відіграє суб’єктивне право на індивідуальну власність. Згідно з цим поглядом, функція всякого позитивного правового порядку (держави) полягає в тому, щоб, покінчивши з тим природним станом, забезпечити збереження природних прав шляхом запровадження відповідних обов’язків. Однак ця думка вплинула на представників історично-правової школи, що не тільки започаткувала правовий позитивізм XIX сторіччя, а й вельми істотною мірою визначила формування понятійного апарату загального правознавства. Тож ми й вичитуємо, наприклад, у Дернбурга: «Права в суб’єктивному розумінні існували історично вже давно, перш ніж розбудувався якийсь самосвідомий державний лад. Засновувалися вони на особистості одинаків та на тій увазі-повазі, яку тільки вони могли вибороти, вирвати силою, до своєї особи та своїх маєтностей. І тільки шляхом абстрагування доводилося поступово виробляти з усвідомлення наявних суб’єктивних прав поняття правового порядку. Ось чому неісторич-
152
Правова статика
ним і неправильним є погляд, нібито права в суб’єктивному розумінні
— це не що інше, як похідне від прав у розумінні об’єктивному»*. Якщо відхилити гіпотезу про природні права й визнати лише права, упроваджувані через який-небудь позитивний правовий порядок, тоді з’ясується, що всяке суб’єктивне право у тому розумінні, про яке мова, має своєю передумовою котрий-небудь відповідний правовий обов’язок — так, оцей самий правовий обов’язок.
б) Права стосовно осіб і речей
Під впливом давньоримської юриспруденції правознавці намагаються розрізняти право на річ (jus in гет) і право стосовно особи (jus in personam). Але це розрізнення заводить на манівці. Право на річ є водночас і правом стосовно осіб. Коли правознавці, аби закріпити розрізнення між речовим та особистим правами, визначають перше як право індивіда розпоряджатися певною річчю в який-небудь спосіб, вони не враховують того, що це право зводиться лише до правової зо- бов’язаності інших терпіти це його розпоряджання, себто не перешкоджати йому в цьому й жодним іншим чином на це не впливати, — що, отже, jus in гет принаймні почасти є також і jus in personam. Першорядну вагу тут мають міжлюдські відносини, що і в випадку так званого речового права зводяться до якоїсь певної поведінки стосовно ко- трої-небудь іншої людини. А зв’язок із річчю має другорядне значення, позаяк він слугує лише точнішому визначенню того первинного стосунку. Йдеться-бо про поведінку якогось індивіда у зв’язку з кот- рою-небудь певною річчю — таку поведінку, що зобов’язує всіх інших індивідів поблажливо ту його поведінку терпіти.
Суб’єктивне речове право, під яке й підганяють усе те розрізнення,
— це переважно власність. Традиційна юриспруденція визначає власність як виняткове панування котроїсь однієї особи над котрою- небудь річчю, саме цим відрізняючи її, власність, від зобов’язальних прав, що обґрунтовують самі лише міжособистісні правові стосунки. Це розрізнення, таке важливе для систематизації громадянських прав, має виразно ідеологічний характер.
А що право як суспільний устрій реґулює поведінку людей в їхніх
— безпосередніх чи опосередкованих — відносинах з іншими людьми*, то й власність може полягати лише в якомусь певному зв’язку однієї людини з іншими людьми, власне — в їхньому обов’язку не пе¬
* Гайнріх Дернбурґ, «Система римського права» (Heinrich Demburg, System des Romischen Rechts), восьме, перероблене видання римських пандектів, ч. І, 1911, с. 65.
** Див. вище с. 36 і далі, 44 і далі.
Суб'єктивне право: наділення правом..
153
решкоджати тій людині розпоряджатися котрою-небудь певною річчю, не впливаючи при цьому в жодний спосіб на її спроможність тією річчю розпоряджатися. Те, що означують як виняткове панування особи над котрою-небудь річчю, є запровадженим через правовий порядок відстороненням усіх інших від розпоряджання тією річчю. Юридично «панування» цього одного виступає лиш як рефлекс, відбиток відсторонення усіх інших. Насамперед це відносини між тими іншими й цим одним, себто стосунки між людьми, коли висловлюватися повсякденною термінологією, а саме — відносини інших до тієї речі, через яку опосередковуються їхні стосунки з цим одним. Коли все ж таки ми пристанемо на традиційне визначення власності як виняткового панування однієї особи над певною річчю, ми тим самим, з усією очевидністю, знехтуємо юридично важливими стосунками, адже визначення власності як відносини між особою та річчю приховує її вирішальну соціально-економічну функцію — функцію, що її, оскільки йдеться ж про власність на засоби виробництва, соціалістична теорія визначає (слушно чи неслушно — не будемо тут застановлятись) як «експлуатацію»; функцію, що в будь-якому разі полягає саме у відносинах власника з усіма іншими суб’єктами, яких об’єктивне право відтручує від доступу до його речі, зобов’язуючи при цьому шанувати його, власника, виняткову владу розпоряджатися нею. От тільки традиційне правознавство найзатятіш виступає проти припущення чинності того, що суб’єктивне право, себто наділеність цього одного правом, є лише відбитком правового обов’язку інших, позаяк воно ж, також на ідеологічних підставах, повинно, як йому здається, наголошувати на першорядному характерові наділеності правом.
Обидві обставини справи, характеризовані традиційною юриспруденцією як особисто- й речово-правові стосунки, стануть коректнішими, коли їх розрізняти без будь-якої ідеологічної тенденційності — як відносні й абсолютні рефлексні права. Поводитися щодо певного індивіда у певний спосіб — це може бути обов’язком певного індивіда. Так буває, наприклад, у стосунках між боржником і позикодавцем, оскільки тут лише боржник є зобов’язаним виконати певну дію щодо позикодавця, а отже, позикодавець має лише рефлексне право на ту дію. Достоту як обов’язок боржника, рефлексне право позикодавця існує лише щодо одного певного індивіда і є, в цьому розумінні, тільки відносним правом. Одначе, коли ця поведінка стосується якоїсь певної речі, це може виявитися обов’язком усіх інших індивідів — поводитися у певний спосіб щодо одного певного індивіда. Це є випадок права на власність, оскільки тут усі інші зобов’язані не перешкоджати одній певній людині розпоряджатися однією певною річчю, не впливаючи при цьому в жодний спосіб на її
154
Правова статика
спроможність тією річчю розпоряджатися. А рефлексне право, яке полягає в обов’язкові тих інших людей, спрямовується проти всіх інших і є, в цьому розумінні, абсолютним правом. У термінологічному сенсі це розрізнення між відносним та абсолютним рефлексними правами не вельми вдале, оскільки навіть так звані «абсолютні» права є лише відносними, бо ж існують вони тільки у співвідношенні багатьох з одним. То й рефлексне право власності не є власне абсолютним правом, бо воно — рефлекс, відбиток якоїсь множини обов’язків невизначеної кількості індивідів щодо одного й того самого індивіда у зв’язку з однією й тією самою річчю, на відміну від зобов’язального права, що є рефлексом лиш одного обов’язку одного конкретного індивіда стосовно одного іншого конкретного індивіда. Одначе цей вторинний зв’язок із якоюсь визначеною річчю зовсім не обмежується так званими речовими правами — він може фігурувати й у випадках так званих зобов’язальних або ж особистих прав. От як у випадку, якщо боржник зобов’язаний зробити для позикодавця якийсь індивідуально визначений предмет, коли, наприклад, хтось через договір купівлі-продажу зобов’язується передати комусь іншому у власність котру-небудь цілком визначену рухому чи нерухому річ. У цьому випадку право позикодавця відрізняється від речового права тим, що йому, як наділеній правом особі, протистоїть лиш обов’язок одного конкретного суб’єкта.
У цьому аналізі ми розглянули саме лиш рефлексне (відбиткове) право (Reflexrecht). У традиційній теорії воно відіграє вирішальну роль, хоча це «право» когось одного є не чим іншим, як обов’язком одного чи й усіх інших поводитися щодо того когось одного у певний спосіб. Проте коли право власності характеризується як правова спроможність власника відсторонити усіх інших від розпоряджання конкретною річчю, тоді вже йдеться не про якесь просте рефлексне1'право. Цю спроможність дістає індивід лише тоді, коли правовий порядок уповноважує його оскаржувати в суді будь-яке порушення іншими їхнього обов’язку не перешкоджати йому розпоряджатися якоюсь конкретною річчю.' А про суб’єктивне право у цьому розумінні ми поговоримо згодом.
в) Суб ’єктивне право як юридично захищений інтерес
Саме на суб’єктивне право того одного, яке є лише відбитком правового обов’язку когось іншого, посилається традиційна юриспруденція у своїй всіляко відстоюваній дефініції, згідно з котрою суб’єктивне право визначається як юридично захищений інтерес. У цьому визначенні особливо чітко виявляється характерний для тра¬
Суб’єктивне право: наділення правом..
155
диційної юриспруденції дуалізм, що протиставляє право в суб’єктивному розумінні праву в об’єктивному сенсі. Цей дуалізм містить у собі нерозв’язну суперечність. Коли право в об’єктивному розумінні є нормою або системою норм, таким собі нормативним порядком, то, на відміну від нього, право в суб’єктивному сенсі виявляється чимось цілковито від нього відмінним, а саме — інтересом, тоді, виходить, неможливо підвести об’єктивне й суб’єктивне право під якесь спільне для них обох, вище поняття. І цю суперечність годі усунути й проведенням між об’єктивним та суб’єктивним правами якогось зв’язку, мовляв, це визначаємо як захищений тим інтерес. Але ж із погляду, що бачить право як норму або систему норм, жодне суб’єктивне право не може бути інтересом, що захищений правом, а тільки захованим в об’єктивному праві захистом цього інтересу. І полягає цей захист у тому, що правовий порядок пов’язує з порушенням цього інтересу санкцію, себто встановлює правовий обов’язок не порушувати зазначеного інтересу — як, скажімо, правовий обов’язок боржника повернути позикодавцеві отриману від нього позику. А правом позикодавця є — згідно з теорією інтересів — його захищений правовим обов’язком боржника інтерес у поверненні наданої ним позики. Але його право є — як право рефлексне — не чим іншим, як цим правовим обов’язком боржника.
Якщо дивитися з точки зору теорії інтересів, то гіпотеза про рефлексне право здасться неможливою тоді, коли дія, яку хтось один зобов’язується виконати щодо когось іншого, полягає в тому, щоб цьому іншому завдати зло: таке буває, коли ця дія має характер установленої правовим порядком санкції, а ухвалення санкції й її виконання у конкретних випадках є змістом службового обов’язку органів правосуддя. У тому, щоб зазнати якогось зла, ніхто — за нормальних умов — не буває зацікавлений. Коли інтерес буває захищений існуючим у цій сфері правом, це не може бути інтерес того індивіда, проти якого спрямовано санкцію. У наведеному вище прикладі це не може бути інтересом, а отже, й правом боржника, а інтерес і, отже, й право позикодавця захищені правовим обов’язком боржника повернути йому позичені гроші. У випадку штрафної санкції це не може бути інтересом, а отже, й правом правопорушника, — правом на покарання, захищеним через обов’язок органу правосудця. Коли ж, однак, припустити — як це часом трапляється — існування такого права; коли сказати: має злочинець право бути покараним, вимагати юридично визначеної кари, виконання обов’язку його покарати, то засновується це припущення на витлумаченні інтересу, який має спільнота, — відреагувати санкцією на протиправну дію — як інтересу правопорушника чи то як його «правильно збагнутого» інтересу. Одначе, як правило, цей інтерес
156
Правова статика
спільноти чи, точніше, захист цього інтересу через службовий обов’язок органів правосуддя означується не як суб’єктивне рефлексне право. Слід згадати при цьому, що у повсякденному слововжитку не в усіх випадках правового обов’язку мовиться про відповідне йому рефлексне право.
г) Суб ’єктивне право як правомочність
Теорії інтересів у рамках традиційної юриспруденції протистоїть так звана теорія волі, згідно з якою суб’єктивне право є вольовою спроможністю, наданою правовим порядком. Цим терміном, однак, визначається ще один предмет як той, на котрий посилається теорія інтересів, а саме: уповноваження, правова спроможність, що її надає індивідові правовий порядок. Вона подибується тоді, коли за умов санкції, що установлює такий чи такий правовий обов’язок, приводиться спрямована на її здійснення акція у формі позову, поданого до органу правосуддя, — і подається він зазвичай тим індивідом, щодо якого існує обов’язок. Тільки тоді цей орган може застосувати ту загальну правову норму, яку він покликаний застосовувати, себто впровадити таку індивідуальну норму, котра пов’язала б із визначеними цим органом обставинами протиправної дії конкретний наслідок того правопорушення, коли подано заяву вповноваженим на це індивідом
— позивачем, і тільки така заява приводить у рух процедуру органу правосуддя, зокрема — процедуру судочинства. Тоді право, себто загальна правова норма, якою послуговується орган правосудця, надається в розпорядження одному конкретному індивідові — зазвичай саме тому, стосовно котрого інший індивід зобов’язаний дотримуватися визначеної поведінки, — і в цьому розумінні право — об’єктивне право — реально стає його правом. Якщо в потрактуванні цих обставин справи удатися до допоміжного поняття рефлексного права, тоді можна ще сказати, що правомочність — яка є лиш відбитком, рефлексом котрогось правового обов’язку — забезпечується правовою сферою дії правомочного — однак це рефлексне право означало б невиконання обов’язку, відбитком котрого і є це право, зробити право чинним через позов.
Коли розкривати обставини справи через обов’язок одного індивіда, поводитися стосовно когось іншого у визначений спосіб, тоді не виходить вичерпного опису. Адже тут істотним моментом є надана правовим порядком тому останньому правомочність: засвідчити через подання позову невиконання цим першим свого обов’язку. Лише ця правомочність є, завдяки користуванню нею, чинною в творенні
Суб'єктивне право: наділення правом...
157
правового обов’язку з різного змісту; лиш у реалізації цієї правомочності індивід є «суб’єктом» такого чи такого права, відмінного від правового обов’язку. Тільки тоді, коли правовий порядок наділяє когось подібною правомочністю, існує відмінне від правового обов’язку право в суб’єктивному розумінні слова, суб’єктивне право в технічному сенсі, яке є правомочністю, наданою для засвідчення невиконання такого чи такого правового обов’язку. Реалізацією цієї правомочності є користування правом у власному розумінні слова. Це правокористу- вання ще не дістає вирішального визначення в тій поведінці, що утворює зміст обов’язку, невиконання якого засвідчується шляхом реалізації правомочності. У традиційному слововжитку терміном «пра- вокористування» означується також зазвичай, як ми вже згадували, інакша поведінка того індивіда, стосовно котрого існує правовий обов’язок, власне — поведінка, що відповідає зобов’язаній поведінці і вже в ній дістає своє вирішальне визначення. Це — реалізація рефлексного права.
Згідно з традиційною теорією, в кожному суб’єктивному праві індивіда міститься «вимога» мати конкретну поведінку котрого-не- будь іншого індивіда, а саме: вимога тієї поведінки, якої зобов’язаний дотримуватися інший індивід щодо першого, себто такої поведінки, що становила б зміст правового обов’язку, тотожного рефлексному праву. Але ж усяка «вимога», в юридично релевантному розумінні слова, висувається тільки в реалізації тієї правомочності, якою має бути забезпечене всяке рефлексне право, аби бути суб’єктивним правом у технічному розумінні слова. Коли індивід, стосовно котрого інший індивід зобов’язаний дотримуватися визначеної поведінки, не буде наділений правомочністю засвідчити через позов невиконання обов’язку, тоді акт, у якому він вимагатиме виконання того обов’язку, не матиме жодного особливого правового ефекту, і буде цей акт — дарма, що не заборонений юридично — іррелевантним у правовому сенсі. Ось чому така «вимога» існуватиме як дієвий у правовому сенсі акт лише тоді, коли буде наявне певне суб’єктивне право у технічному розумінні, себто правомочність індивіда засвідчити через позов невиконання існуючого щодо нього правового обов’язку.
Це суб’єктивне право, подібно до правового обов’язку, не дуже протиставляється праву об’єктивному як щось від нього незалежне. Є воно, достоту як і правовий обов’язок, правовою нормою — такою правовою нормою, що наділяє особливою правомочністю, уповноважує визначеного індивіда. Те, що цей індивід «має» якесь суб’єктивне право, себто певну визначену правомочність, означає лише, що якась правова норма бере визначену нею поведінку цього індивіда для обу- мовлення визначених наслідків тієї поведінки. Коли традиційна теорія
158
Правова статика
характеризує суб’єктивне право як певну наділену правовим порядком силу волі, то вона має на увазі правомочність, що реалізується в судовому позові. Але ж під суб’єктивним правом розуміється не лише сама ця правомочність, а й ця сама правомочність у її взаємов’язку з рефлексним правом, себто з обов’язком, невиконання якого засвідчується через реалізацію правомочності. Сказати б інакше: з рефлексним правом, що забезпечене цією правомочністю. При цьому наголос падає на рефлексне право. Як ми вже довели у викладеному вище, сутність суб’єктивного права, що є чимось більшим за простий рефлекс такого чи такого правового обов’язку, полягає в тому, що правова норма наділяє індивіда правомочністю засвідчувати через позов невиконання правового обов’язку. І саме цю правову норму й мають на увазі, коли далі говорять — послуговуючись традиційною термінологією — про суб’єктивне право в технічному розумінні слова як про надану індивідові правомочність.
Установлення подібних суб’єктивних прав, у технічному розумінні слова, не є — на відміну від правових обов’язків — суттєвою функцією об’єктивного права. Воно подає тільки якесь можливе — зовсім не необхідне, змістове — зображення об’єктивного права, таку собі особливу техніку, що нею може, але аж ніяк не мусить, послуговуватися право. Воно — специфічна техніка капіталістичного правопорядку, оскільки гарантує інституцію приватної власності, а отже, особливо пильнує індивідуального інтересу. Це така техніка, що зрештою аж ніяк не охоплює всіх частин капіталістичного правопорядку, виступаючи в повністю розвиненому вигляді лиш у сфері так званого приватного права й певних частин права адміністративного. Уже сучасне карне право якщо й вдається до неї, то хіба що у виняткових випадках. Не тільки у випадку вбивства й ненавмисного вбивства, коли індивід, щодо якого відбувся факт забороненої карним правом поведінки, перестав існувати, чому й не може подати позов, а й у більшості інших випадків забороненої карним правом поведінки замість такого індивіда виступає певний державний орган, що як відомчий обвинувач запускає судовий процес, котрий приводить до прийняття санкції. Тож і сутність суб’єктивного права, як характерного, у специфічно технічному розумінні, для приватного права, полягає в тому, що правовий порядок наділяє індивіда, кваліфікуючи його не як «орган» спільноти, а як, згідно з традиційною теорією, «приватну особу» — індивіда, щодо якого, за нормальних умов, когось іншого зобов’язано дотримуватися визначеної поведінки, — наділяє правомочністю засвідчити невиконання цього обов’язку через позов, себто започаткувати судовий процес, який приведе до ухвалення вироку, що встановить як реакцію на порушення обов’язку таку чи таку конкретну санкцію.
Суб'єктивне право: наділення правом..
159
Як суб’єкт певного обов’язку, так і суб’єкт певного права може, в технічному розумінні, бути не лише одним індивідом, а двома, трьома чи й більшою кількістю індивідів, з яких складатиметься один суб’єкт одного й того ж самого права. Суб’єктом одного права бувають, у технічному сенсі, двоє, троє чи й більше індивідів, коли тотожний рефлексному праву обов’язок охоплює поведінку щодо двох, трьох чи й більше індивідів, та коли правомочність засвідчувати через позов невиконання цього обов’язку може реалізуватися одним або другим, третім... із цих індивідів (себто альтернативно) або шляхом спільної дії всіх цих індивідів (себто кооперативно).
У рамках цієї, наданої індивідові, правомочності міститься, як правило, й уповноваження оскаржити в апеляції, згідно з так званим порядком оскарження судових ухвал, несприятливе для нього судове рішення — на тій підставі, що воно, мовляв, не відповідає праву, — й за допомогою цього акту розпочати процес, який може привести до скасування спірного рішення й заміни його іншим. Подібна правомочність надається не тільки тому індивідові, стосовно якого існує стверджуваний обов’язок, а й також суб’єктові стверджуваного правового обов’язку. Не лише позивач, а й відповідач може, згідно з визначеннями сучасних статутів судочинства, подати апеляцію (касаційну скаргу) на несприятливе для нього судове рішення. Однак реалізація цієї правомочності результує не в здійсненні чинності певного правового обов’язку, а навпаки, у здійсненні стверджуваного правового обов’язку, який, проте, на думку відповідача, не існує або ж існує не в стверджуваному масштабі. А що ця правомочність не пов’язана з жодним рефлексним правом, то не існує — згідно з узвичаєним слововжитком — і жодного суб’єктивного права.
Аналогічна правомочність належить, згідно з сучасним адміністративним правом, також індивідові, якому надіслали юридично необгрунтоване, на його думку, адміністративне розпорядження, себто одну з установлюваних певною адміністративною владою індивідуальних норм, котра приписує тому індивідові якусь визначену поведінку. Індивід, що опинився у такій ситуації, має уповноваження подати скаргу чи визначену якось інакше апеляцію й започаткувати нею процес, що може привести до установлення котроїсь іншої норми, якою перша скасовується або ж модифікується. І в цьому випадку також остерігаються говорити про якесь суб’єктивне право.
160
Правова статика
д) Суб ’єктивне право як позитивний (адміністративний) дозвіл
Коли говорять, що індивід має право поводитися у певний спосіб і, насамперед, займатись якоюсь визначеною діяльністю, то під цим не можуть розуміти лиш те, що індивідові не заборонено цієї діяльності юридично, чи що інші при цьому зобов’язані не перешкоджати цій його діяльності, чи що індивід, наділений правом здійснювати цю діяльність, має правомочність у випадку порушення відповідного обов’язку ініціювати судову процедуру, яка приведе до ухвалення санкції. Зміст цього висловлювання означуваний як уповноваження або суб’єктивне право, може полягати ще й у тому, що правовий порядок пов’язує певну діяльність, наприклад провадження котрогось промислу, з умовою отримання індивідом дозволу, означуваного як «концесія» чи «ліцензія», який надається певним органом влади, котроюсь «установою» відповідно до умов, визначених правовим порядком, або ж на вільний розсуд компетентного органу. Провадження діяльності, про яку мова, без цього дозволу з боку влади забороняється, себто підпадає під певну санкцію. Цей же дозвіл полягає не просто в негативному факті незабороненості, а в позитивному акті певного органу влади. В сучасному адміністративному праві він відіграє важливу роль. Уповноваження, що ґрунтується на ось такому позитивному, адміністративному дозволі, себто на дозволі, який видається владним органом, не є рефлексним правом; воно не є функцією якогось відповідного обов’язку. При цьому воно містить у собі й певну правомочність, оскільки з ним пов’язане й надання права здійснювати певні правочини, от як пов’язаний із отриманням офіційної ліцензії чи концесії продаж алкогольних напоїв або певних медикаментів, що містять отруйні речовини.
е) Політичні права
Особливу категорію утворюють так звані «політичні» права. Зазвичай їх визначають як право, повноваження впливати на формування державної волі, що, однак, означає: брати участь, пряму чи опосередковану, в творенні правового порядку — в якому й виражається «державна воля». При цьому мають на увазі — як буває здебільшого, коли йдеться про правовий порядок, персоніфікований у вигляді «державної волі», — тільки загальну форму вияву правових норм, що й складають цей порядок, — закони. Участь підпорядкованих нормам суб’єктів у законотворенні, себто у виробленні загальних правових норм, є суттєвою ознакою демократичної форми держави, на відміну
Суб’єктивне право: наділення правом..
161
від автократичної державної форми, за якої підданців відсторонено від будь-якої участі у творенні державної волі, позбавлено всяких політичних прав. Демократичне законотворення може здійснюватися або безпосередньо «народом», себто підпорядкованими нормам, і цьому відповідає — за так званої безпосередньої демократії — суб’єктивне право кожного брати участь у законодавчому народному зібранні, тут виступати й голосувати разом з усіма іншими. Або ж функція законотворчості належить народові лиш опосередковано, себто її здійснює обраний народом парламент. Тоді процес державного воле- творення — себто загальна правотворчість — ділиться на два етапи: на обрання парламенту й на створення законів обраними членами парламенту. Внаслідок чого в цьому випадку буває суб’єктивне право виборців, що становлять більшу чи меншу верству суспільства, — так зване виборче право, а також суб’єктивне право обраних, яких є відповідно небагато, себто право на членство у парламенті, право виступати й голосувати в ньому разом з іншими членами. Оце й є політичні права.
Якщо вони характеризуються тим, що дозволяють правомочному брати певну участь у формуванні державної волі, себто у виробленні правових норм, тоді й це суб’єктивне право є правом політичним, адже навіть ця, часткова участь, дозволяє правомочному бути причетним до творення державної волі. Він виражається в індивідуальній нормі судового вироку не менш ніж у загальній нормі закону.
Поруч із Парламентським виборчим правом привертають до себе увагу як політичні права й виборчі права іншого типу. Не тільки законодавчий орган, а й урядові (адміністративні) та судові органи можуть, згідно з демократичними конституціями, скликатися шляхом обрання. Оскільки функцією цих органів є творення права, то й ці виборчі права, як і парламентське виборче право, представляють правомочність, хай і не пряму, а опосередковану, брати участь у виробленні норм, на творення яких уповноважено цей орган.
Коли суб’єктивне приватне право у специфічному розумінні слова
— ця правомочність, що надається для засвідчення невиконання певного правового обов’язку, — охоплюється в одному й тому самому понятті суб’єктивного права разом із так званим політичним правом, яке також є певною правомочністю, то це стає можливим лиш остільки, оскільки в обох них знаходить вираження однакова правова функція: участь суб’єктів права у його, права, виробленні — отже, функція вироблення права. Однак не слід при цьому випускати з уваги, що, як уже наголошувалось, суб’єктивне приватне право у специфічно технічному розумінні слова відрізняється від так званого політичного права тим, що за нього надана правовим порядком індивідові право-
6 *«з
162
Правова статика
мочність або компетенція випрацьовувати разом з іншими право слугує правоздійсненню правового обов’язку, який існує щодо цього чи котрого іншого індивіда, тимчасом як за суб’єктивного політичного права цього не відбувається. Позикодавець уповноважується правовим порядком, себто він має правомочність співпрацювати над виробленням індивідуальної правової норми судового рішення через подання позову, аби засвідчити цим невиконання боржником свого правового обов’язку: виконати для нього визначену дію. Суб’єкта політичного права, наприклад, виборця, уповноважено — себто він має правомочність співпрацювати над виробленням загальних правових норм. Проте ця правомочність не слугує правоздійсненню правового обов’язку, який має щодо нього інший суб’єкт. Реалізація цієї правомочності може, але не повинна, бути гарантованою накладеним на іншого індивіда правовим обов’язком, достоту як і здійснення котрого-небудь уповноваження може, але не повинно, бути змістом правового обов’язку уповноваженого. Суддя може бути зобов’язаним прийняти позов позикодавця, і закон навіть зобов’язує його до цього тим, що своєю відмовою прийняти цей позов він порушує свій службовий обов’язок, заслуговуючи на дисциплінарне стягнення. Однак надана позикодавцеві правомочність, що є його суб’єктивним правом, слугує засвідченню не того невиконання суддею свого посадового обов’язку, а невиконання боржником свого обов’язку. Виборча комісія може бути зобов’язаною прийняти голоси тих, хто має право голосувати, полічити їх тощо, і вона ж є й зобов’язаною це зробити, оскільки невиконання такої чи такої її функції матиме наслідком санкцію. Але така правомочність, яка є політичним виборчим правом, слугує не тому, щоб засвідчити невиконання цього службового обов’язку. Вона слугує вирізненню правомочності, яка представляє суб’єктивне приватне право, взагалі не для того, щоб засвідчити невиконання якогось індивідуального правового обов’язку, а — опосередковано — для того, щоб співпрацювати над виробленням загальних правових норм, через які й устано'влюються правові обов’язки.
До політичних прав зараховують і так звані основні права та права свобод, які становлять конституції сучасних держав, гарантуючи рівність перед законом, свободу (себто недоторканність) власності, свободу особи, свободу висловлення думки — насамперед свободу друкованого слова, свободу совісті, яка охоплює свободи релігій, спілок і зібрань. Самі по собі ці конституційно-правові гарантії не становлять, у технічному розумінні слова, жодних суб’єктивних прав: ні рефлексних, ні суб’єктивних приватних. Хоча вони фігурують як заборони на порушення — себто на скасування чи обмеження — гарантованих рівності чи свободи законами (або ж ухвалами чи указами, що
Суб'єктивне право: наділення правом..
163
підмінюють закони). Проте головним чином ці «заборони» полягають не в тому, щоб наділити законодавчий орган правовими обов’язками не видавати подібних законів, а в тому, щоб такі закони, коли вже вони набрали чинності, можна було знову скасувати шляхом особливої процедури, передбаченої для цієї мети, — скасувати на підставі їхньої «антиконституційності»*. Конституційні гарантії основних прав і прав на свободи — це ті формулювання в конституції, за допомогою яких визначається зміст законів у негативний спосіб і передбачається процедура, шляхом якої можна ліквідовувати закони, що не відповідають цим визначенням. А втім, так звані основні права й права на свободи можуть порушуватися не тільки законами (й ухвалами та указами, що підмінюють закони), а й інструкціями про втілення законів у життя, адміністративними актами чи судовими рішеннями; себто й інші норми як такі, що виступають у формі законів (чи ухвал та указів, що підмінюють закони), можуть мати антиконституційний зміст і скасовуватися на цій підставі. Але навіть коли вони приймаються не на основі антиконституційних законів, а просто без будь-якої законної основи, вони можуть бути скасовані вже на цій формальній підставі, а не тому насамперед, що їхній зміст суперечить матеріальній «забороні» в тексті конституції, себто є «забороненим» конституцією змістом.
Гарантована конституцією рівність підпорядкованих правовому порядкові індивідів не означає, нібито їм, згідно з прийнятими на основі конституції нормами, себто насамперед — згідно із законами, гарантовано однакове до них ставлення. Подібної рівності жодна конституція не може мати на увазі, бо це було б абсурдно, коли б на всіх-усіх індивідів, безвідносно до хоч би яких відмінностей: між дітьми й дорослими, між психічно здоровими й душевно хворими, між чоловіками й жінками, — накласти однакові обов’язки й наділити всіх однаковими правами. Щодо рівності конституційної, то вона може гарантуватися лише в такий спосіб, що основний закон установлює, з огляду на точно визначені відмінності: раси, релігії, стану чи заможності, — що вони не проводитимуться в законах, себто що закони, в яких проводяться подібні відмінності, можуть бути скасовані на підставі їхньої антиконституційності. Якщо конституція не установлює точно визначених відмінностей, яких не слід проводити в законах стосовно індивідів, і містить при цьому формулу, що проголошує рівність індивідів, то ця конституційно гарантована рівність означає не що інше, як рівність перед законом. Однак ця гарантія рівності перед законом тільки й передбачає, що органам, які втілюють право в життя, можна зважати лише на ті відмінності, що проведені в самих застосо¬
* Пор. нижче с. 296 і далі.
164
Правова статика
вуваних законах. Однак цим стверджується тільки іманентна будь-якому праву засада правочинності у правокористуванні взагалі та іманентний усім законам принцип законності у впровадженні законів, а отже — тільки те, що норми застосовуються відповідно до норм. Себто цим висловлюється не що інше, як іманентний правовим нормам зміст. Судове рішення, яке не присуджує передбаченого практичним правом покарання індивідові лише на тій підставі, що він білий, а не негр, і християнин, а не єврей, хоча закон у визначенні обставин делікту не зважає на належність злочинця до раси чи релігії, — з цієї ж причини є сумнівним, спірним як протиправне, достоту як і таке судове рішення, що присуджує до покарання котрого-небудь індивіда, який не скоїв жодного визначеного законом і встановленого судом злочину, або ще як таке рішення суду, котре встановлює індивідові, що скоїв подібний делікт, не передбачене законом покарання. Тоді анти- конституційність такого рішення не має жодної відмінної від протизаконності підстави для його оскарження й скасування.
Таке конституційне визначення, яке встановлює недоторканність власності, може означати лиш те, що закони, які уповноважували б уряд конфісковувати власність у власника супроти його волі та без відшкодування, — тут ми не беремо до уваги випадку вилучення власності відповідно до санкції, — можуть бути скасовані на підставі їхньої «антиконституційності». Подібне конституційне визначення не є власне забороною відчуження власності. Воно стосується тільки без- компенсаційного відчуження, не унормовуючи такого правового обов’язку законодавчого органу — не видавати подібних законів. «Ан- тиконституційний» закон, поки його не скасовано — індивідуально, себто коли скасування обмежено якимсь конкретним випадком, чи взагалі, — лишається чинним законом. Він не є недійсним, а лише може бути визнаний недійсним*. Аналогічна ситуація складається й тоді, коли конституція гарантує свободи віросповідання й совісті. Подібна гарантія означає, що такий чи такий закон, що заборонив би сповідування якоїсь визначеної релігії, себто оголосив би її переслідуваною законом, може бути скасований на підставі його антиконституційності.
Дієва гарантія цих так званих основних прав і прав на свободи існує тільки тоді, коли конституцію, що їх гарантує, дозволено змінювати не шляхом простого ухвалення законів, а тільки за допомогою особливої процедури, яка відрізняється від звичайного порядку ухвалення законів тим, що здійснюється вона за ускладнених умов; що вимагається при цьому не проста, а кваліфікована більшість колегіально¬
* Пор. нижче с. 265 і далі.
Суб’єктивне право: наділення правом..
165
го законодавчого органу, не одноразове, а багаторазове ухвалювання рішення, і таке інше, й тому подібне*. Адже коли конституція може бути змінена шляхом ухвалення простих законів, тоді не можна скасувати на підставі «антиконституційності» жодного закону, а отже, й жодного судового рішення, ухваленого на основі закону, й жодного адміністративного розпорядження, виданого на основі закону, оскільки саму конституцію вже скасовано одним законом задля його вузької сфери чинності. Ось чому саме тоді не існує жодної справжньої гарантії для хоч би котрого з так званих основних прав і прав на свободи, коли змінювана тільки за ускладнених умов конституція гарантує «право» лише доти, доки його не обмежать закони, себто коли конституція делегує просте законодавство, аби воно ухвалювало безкомпенсаційне відчуження власності, знову творило відмінності, усунуті при конституційному накладенні обов’язків та наділенні правами, або обмежувало певні свободи. Подібна видимість гарантії має місце, наприклад, тоді, коли конституція визначає: «Забезпечується недоторканність власності. Безкомпенсаційне її відчуження дозволяється тільки на основі законів»; або: «Кожен має право вільно висловлювати свою думку в рамках дозволеного законами»; або ще: «Всі громадяни мають право збиратися й утворювати спілки. Реалізація цього права регулюється законами».
Доки конституційна гарантія так званих основних прав і прав на свободи означає всього лиш згадане допіру утруднення для обмежень цих «прав» через закони, доти не існує жодних прав у суб’єктивному розумінні слова. Жодних рефлексних прав, оскільки «заборона» обмежувального законодавства не встановлює жодного правового обов’язку, а отже, й жодних суб’єктивних прав у технічному розумінні слова, оскільки під усяким подібним правом розуміється правомочність засвідчувати через позов невиконання такого чи такого правового обов’язку. Будь-яке основне право чи право на котру-небудь свободу являє собою суб’єктивне право у розумінні певної правомочності — хай навіть і не на те, щоб засвідчити невиконання якогось правового обов’язку, — лише тоді, коли правовий порядок наділяє індивідів, потерпілих через котрий-небудь антиконституційний закон, правомочністю ініціювати через подання заяви судовий процес, який приводить до скасування антиконституційного закону. А що зміст акта, через який скасовується котра-небудь норма, сам є нормою, то право на свободу зводиться до правомочності долучити й свій голос до вироблення цих норм. Так, наприклад, гарантоване конституцією право на свободу віросповідання являє собою суб’єктивне право тоді, коли всі
* Пор. нижче с. 249 і далі.
166
Правова статика
індивіди, заторкнуті котрим-небудь законом, що обмежує релігійну свободу, можуть започаткувати процес — своєрідну actio popularis, всенародну акцію — для скасування того закону. Однак це право, як право політичне, відрізняється, подібно до політичного виборчого права, від суб’єктивного права в технічному розумінні слова, яке є приватним правом, — відрізняється тим, що слугує не для того, щоб засвідчувати невиконання правового обов’язку, який існує стосовно наділеної правом особи. Юридично зобов’язати якийсь такий колегіальний законодавчий орган, аби він усував антиконституційне законодавство, не видається можливим хоча б із технічних причин, і насправді подібних органів і не буває. Однак цілком можливе таке — і це трапляється — що глава держави, котрий береться санкціонувати чи оприлюднювати законодавчі ухвали парламенту, й члени кабінету, які мають скріплювати своїми підписами укази глави держави, наділяються відповідальністю за конституційність санкціонованого, оприлюдненого чи завізованого ними закону — й що якийсь особливий суд може накладати на них специфічні покарання — усунення з посади чи позбавлення політичних прав. І тоді існує й юридична заборона, що зв’язує ці органи, на ухвалу подібних актів, себто на причетність до прийняття й оприлюднення антиконституційних законів. Одначе правомочність започатковувати процедуру, що приводить до здійснення цих санкцій, не надається, як правило, потерпілим від антиконсти- туційного закону індивідам. Якщо є адміністративне розпорядження або подібне судове рішення, що порушує гарантовану конституцією рівність чи свободу, себто така індивідуальна норма, котру впроваджено на основі якого-небудь антиконституційного закону, й тільки той індивід, котрий безпосередньо постраждав від цієї індивідуальної норми, має правомочність розпочати, через подання скарги чи апеляції, процес, що приводить до скасування цієї індивідуальної норми, тоді те основне право чи право на свободу, про яке йдеться, зокрема — суб’єктивне право індивіда, імплікує, як скасування тієї індивідуальної норми, й скасування антиконституційного закону в цьому конкретному випадку або ще в якийсь спосіб пов’язується із загальним скасуванням того антиконституційного закону. Якщо ту індивідуальну норму адміністративного чи судового акта, котра порушує конституційне основне право чи право на свободу, прийнято не на основі антиконституційного закону, а без будь-якого юридичного обгрунтування, тоді суб’єктивне право індивіда, себто його наділеність правом домагатися скасування цієї індивідуальної норми, нічим не відрізняється від кот- рого-небудь суб’єктивного права, що полягає в правомочності здійснити скасування такого чи такого адміністративного або судового акта через його протизаконність. Процес, що розпочинається з по¬
Дієздатність; компетенція..
167
дання індивідом скарги чи апеляції, приводить не до індивідуального чи загального скасування антиконституційного закону, а лише до скасування протизаконної індивідуальної норми. Лише коли індивід має наділеність правом домогтися індивідуального чи загального скасування котрогось закону, який своїм змістом порушує конституційно надану рівність або свободу, саме тоді так зване основне право чи право на свободу стає суб’єктивним правом індивіда.
Підбиваючи підсумки, можна сказати, що суб’єктивне право індивіда є або простим рефлексним правом, себто відбитком одного з правових обов’язків, які існують стосовно цього індивіда, або суб’єктивним приватним правом у технічному розумінні слова, себто наданою індивідові правомочністю засвідчити через судовий позов невиконання якого-небудь правового обов’язку, котрий існує щодо нього, — правомочністю взяти участь у виробленні тієї індивідуальної норми, на основі якої дається пов’язана з тим невиконанням санкція; або політичним правом, себто наданою індивідові правомочністю або безпосередньо, як членові законодавчого народного зібрання, брати участь у створенні загальних правових норм, що визначаються як закони, — або, виступаючи в ролі суб’єкта парламентського чи адміністративного виборчого права, брати непряму участь у виробленні таких правових норм, виробляти які уповноважено той орган, котрий обирається; або гарантованим конституцією основним правом і правом на свободу, покликаним брати участь у виробленні норми, за допомогою якої скасовується чинність того антиконституційного закону, котрий порушує гарантовану рівність чи свободу, — скасовується або в загальному плані, себто для всіх випадків, або в індивідуальному, себто ось для цього конкретного випадку. І, зрештою, можна ще визначити як суб’єктивне право й котрий-небудь позитивний адміністративний дозвіл.
ЗО. Дієздатність; компетенція; включення одного суб’єкта до складу іншого
а) Дієздатність
Правомочність, що її ми досі подавали як суб’єктивне — приватне чи політичне — право, є лиш особливим випадком означуваної тут як «уповноваження» функції правового порядку. Коли подивитися з точки зору правової науки, що описує правовий порядок у правових положеннях, то функція правопорядку полягатиме в тому, що з визначеними умовами, себто з умовами, визначеними правопорядком,
168
Правова статика
пов’язується як наслідок певний визначений правопорядком примусовий акт. І цей примусовий акт виступає переважно як наслідок. Хоча поміж його умов є такі, що обумовлюються тільки іншими, визначеними правовим порядком обставинами справи, і є в цьому розумінні відносними наслідками. Якщо, наприклад, правовий порядок робить такий припис, що, коли котра-небудь людина знайде річ і забере її собі, не показавши визначеному органові влади чи не віддавши тому органові, то ця людина мусить бути покарана, — тоді обставиною справи присвоєння знайденого предмета виступає умова, що обставиною справи є непоказування чи невіддавання знахідки, й сама ця обставина, знов же, разом зі своєю умовою, є умовою примусового акту. Лише примусовий акт є наслідком, сам не будучи при цьому умовою. Він — це останній наслідок, наслідок права, і якщо примусовий акт є санкцією, оскільки це реакція проти визначеної правовим порядком поведінки індивіда, то правовий наслідок виступає наслідком протиправної дії. Право, впроваджуючи примусовий акт, що є актом людської поведінки, як примусовий порядок, як повинність, показує себе нормою, і функція його є нормуванням.
Та функція правового порядку, котра означується як уповноваження, стосується лише людської поведінки. Тільки поведінка людини уповноважується правовим порядком. Визначена поведінка визначеної людини є, у широкому розумінні слова, уповноваженою правовим порядком, і то не лише коли цим самим індивід наділяється правомочністю, себто спроможністю виробляти правові норми, а й взагалі, коли поведінку індивіда роблять безпосередньою чи опосередкованою умовою правового наслідку, себто впроваджуваного як повинність примусового акта чи й самої поведінки, що являє собою той примусовий акт. Не випадає розглядати й інші визначувані правовим порядком обставини справи як «уповноважені». Коли правовий порядок визначає, що така людина, котра захворіла заразною недугою, повинна бути інтернована в лікарні, тоді правовий порядок уповноважує котрогось визначеного індивіда здійснити примусовий акт інтернування — хоча настання хвороби він аж ніяк не уповноважує. У цьому широкому розумінні слова будь-яка людська поведінка — але тільки людська поведінка — що її правовий порядок визначає як умову чи наслідок, може розглядатись як «уповноважена» правовим порядком. Якщо людина може проявити ось таку поведінку, значить, вона отримала на неї від правового порядку юридичне право. Себто правовий порядок наділяє її такою спроможністю. Якщо це успроможнення визначається правовим порядком як уповноваження, то цей вираз не імплікує ніякого схвалення. І так звана здатність на делікт являє собою здатність, котрою правовий порядок наділяє лише точно визначених людей: скою¬
Дієздатність; компетенція..
169
вати своєю поведінкою делікти — себто створювати певну умову для чинного як санкція примусового акту, що як наслідок їхньої поведінки спрямовується проти них (або їхніх родичів). Оці визначені правовим порядком люди, і тільки вони, здатні скоювати делікти, себто їх успро- можнює на це правовий порядок. Але ж ця поведінка, що є деліктом, саме тому й забороняється правовим порядком, що вона слугує для обумовлення санкції, спрямованої проти злочинця (або його родичів), і саме через цю «забороненість» і не схвалюється. Оскільки з виразом «уповноваження» пов’язане й побічне значення «схвалення», то ми вживатимемо його у вужчому сенсі, що не містить здатності на делікт. У цьому сенсі в традиційній теорії говориться про дієздатність як про щось відмінне від здатності на делікт, причому дієздатність визначається як спроможність людини спричиняти своєю поведінкою правові наслідки. Оскільки під цим не можуть розумітися «наслідки» в причинно-наслідковому розумінні слова, то правоздатність полягає в спроможності, якою правовий порядок наділяє людину, спричиняти своєю поведінкою правові наслідки, себто такі наслідки, котрі правовий порядок пов’язує з цією поведінкою. Хоча при цьому під тими правовими наслідками розуміються не санкції, що як наслідки певної поведінки спрямовуються проти того, хто так поводиться (або проти його родичів). Цю здатність людини могти накликати на себе своєю поведінкою санкцію, що як наслідок цієї поведінки спрямовується проти того, хто так поводиться (проти злочинця або його родичів), відрізняють від дієздатності як здатність на делікт. Ті правові наслідки, що їх означують як дієздатність, виступають у традиційному вченні, по суті, в ролі обов’язків та прав, котрі створюються шляхом правочинів. Дієздатність є передовсім «спроможністю на право- чин», «правочиноспроможністю» (Geschaftsfahigkeit). Однак під нею розуміється ще й спроможність впливати, через подання скарги чи апеляції, на судочинство (процесоспроможність, Prozessfahigkeit).
Згадана допіру спроможність є, як видно з попереднього викладу, повноваженням, що ним наділяє індивіда правовий порядок, брати участь у виробленні тієї індивідуальної правової норми, котра впроваджується у життя через судове рішення. Це правомочність, а також — У найвужчому, специфічному розумінні слова — «уповноваження», яким наділяє правовий порядок. Однак подібна правомочність являє собою також спроможність укладати правочини — як спроможність створювати обов’язки та права. Адже правові обов’язки й суб’єктивні права установлюються через правові норми, а такі норми виробляються шляхом здійснення правочинів. Ми відразу переконаємося в цьому, коли зробимо аналіз типового правочину — договору. Договором обумовлюється, що сторони, які його укладають, повинні поводитися од¬
170
Правова статика
на щодо одної у певний спосіб; наприклад, у договорі купівлі-прода- жу йдеться про те, що продавець має продати покупцеві певну річ, а покупець продавцеві повинен заплатити певну суму грошей. Цей договір являє собою акт, суб’єктивним змістом якого є повинність. Правовий порядок, уповноважуючи через загальну норму індивідів укладати договори, підносить тим самим суб’єктивний зміст акту правочи- ну до висоти об’єктивного змісту. Якщо за допомогою договору створюються обов’язки сторін, які його укладають, відбувається це тому, що правовий порядок пов’язує з санкцією супротивну договорові поведінку, себто таку поведінку, яка протиставляється створеній згідно з договором нормі. Створювана шляхом правочину норма є, в цьому розумінні, несамостійною нормою. Якщо договір створює суб’єктивні права договірних сторін, відбувається це тому, що правовий порядок, уповноважуючи індивідів укладати договори, наділяє сторони, що укладають цю угоду, правомочністю засвідчувати невиконання установлених через неї обов’язків, себто оскаржувати порушення вироблених завдяки цьому договорові правових норм через позов — себто брати участь у виробленні судового рішення, що репрезентує індивідуальну правову норму. Спроможність укладати правочини є здатністю, якою правовий порядок наділяє індивідів, — здатністю виробляти, на основі створених через законодавство чи завдяки звичаєві загальних правових норм, правові норми нижчого ступеня, а також брати участь у виробленні, шляхом судової процедури, індивідуальних правових норм. Вона є щирою правомочністю.
Якщо ж під дієздатністю розуміти спроможність людини створювати своєю поведінкою правові наслідки та якщо розглядати правовий обов’язок (себто надання чинності індивідуальній нормі), отриманий через акт правочину, як наслідок цього акту, тоді можна розуміти як дієздатність — у розумінні спроможності на правочин — і здатність нести правові обов’язки, себто здатність індивіда завдяки власній поведінці уникати санкції. Саме в цьому й полягає — негативний — правовий наслідок виконання обов’язку.
б) Компетентність
Можна легко переконатися в тому, що здійснення цієї правомочності як правової функції є, по суті, аналогічним функції уповноваженого правовим порядком законодавчого органу створювати загальні правові норми, а також функції уповноважених правовим порядком органів судочинства та адміністративних органів створювати, у процесі застосування цих загальних норм, індивідуальні правові норми. У
Дієздатність; компетенція..
171
всіх цих випадках, достоту як і в випадку так званої дієздатності, наявне уповноваження створювати правові норми; в усіх цих випадках правовий порядок наділяє визначених індивідів певною правомочністю. Втім, традиційна теорія не у всіх випадках наділення правомочністю, себто уповноваження в найвужчому розумінні слова, говорить про дієздатність. Зате в кількох випадках, а саме передовсім щодо функції певних державних органів, особливо судів та адміністрацій, вона говорить про їхню «компетенцію» чи «компетентність». Надана «приватній особі» правомочність створювати правові норми через здійснення правочину чи брати участь у творенні правових норм шляхом подання позову, апеляції, скарги або шляхом реалізації виборчого права, суб’єктивні права «приватної особи» у технічному розумінні слова — не означуються як її «компетенція» чи «компетентність».
Оскільки до розгляду береться функція, що полягає у здійсненні наданої правовим порядком правомочності, то це звуження поняття компетенції не є виправданим. Спроможність здійснювати правочини й суб’єктивне — приватне чи політичне — право індивіда є його «компетенцією» чи «компетентністю» в тому ж самому розумінні слова, що й спроможність певних індивідів приймати закони, ухвалювати судові рішення чи видавати адміністративні розпорядження. Традиційна термінологія, замість чітко виразити ту істотну спорідненість, що існує між усіма цими функціями, які реалізують правомочність, затуманює її. Коли індивіди, що здійснюють правочин, коли сторони, які в судовому чи адміністративному процесі подають позов, апеляцію або скаргу, розглядаються як «приватні особи», а не як «органи» правової спільноти, й на цій підставі надана їм правомочність означується не як їхня компетенція чи компетентність, то це не може не відбитися на змістові їхньої функції. Адже зміст цієї функції в обох випадках один і той самий — це, власне, створення правових норм. Причому слід звернути увагу на те, що уповноважені на це через правочин «приватні особи» можуть створювати не тільки індивідуальні, а й також загальні правові норми, та що створення загальних норм через договори, які укладаються державами, уповноваженими на це загальним міжнародним правом у рамках цього правового порядку, що установлює спільноту міжнародного права, відіграє дуже важливу роль. Одначе й держави, що виконують цю функцію, й індивіди, які, уповноважені державним правом, здійснюють правочини, однаково мало означуються як «органи» правової спільноти, і тому й надана їм правомочність не визначається як компетенція чи компетентність. Коли в цих випадках індивіди, котрі виконують таку функцію, означуються не як органи правової спільноти, то це може зводитися лише до того, що для ви¬
172
Правова статика
користовуваного тут поняття органу вирішальним виступає щось відмінне від змісту цієї функції.
в) Включення одного суб'єкта до складу іншого
Органом спільноти є індивід, оскільки він виконує таку функцію, що може бути приписана (zugeschrieben*) спільноті, себто таку функцію, про яку говорять, що вона, уявлювана як особа, діє через індивіда, що функціонує як її орган. У цьому є певна фіктивність, адже ту функцію виконує не спільнота, а людський індивід. Спільнота зводиться до нормативного порядку, що регулює поведінку більшості індивідів. Хоча й кажуть: порядок (лад) створює спільноту. Однак порядок і спільнота не є двома різними предметами. Всяка спільнота індивідів, себто те, що є для цих індивідів спільним, зводиться до самого оцього порядку, який регулює їхню поведінку. Поведінка якого-небудь індивіда може бути приписана лиш установленій якимось нормативним порядком спільноті — а це означає, що, коли обходитися без фікцій, вона спирається на той нормативний порядок, який конституює ту спільноту. Причому ця поведінка визначається саме в цьому нормативному порядку як умова або наслідок. Саме тому, що поведінка індивіда приписується спільноті й витлумачується як дія його спільноти, спільноту й зображають як діючого суб’єкта, як особу, себто приписування функції, що виконується індивідом і визначається в рамках нормативного порядку, імплікує конституйованій через цей порядок спільноті її персоніфікацію — однак вираженням цього персоніфікованого приписування** буде не що інше, як те, що приписувана спільноті поведінка визначається нормативним порядком, який ту спільноту конституює й ним, порядком, у цьому найширшому розумінні, уповноважується. Приписати такий чи такий акт людської поведінки спільноті означає ж не що інше, як віднести цей акт до того порядку, що ту спільноту конституює, осягнути його як дію, що дістала уповноваження від норматив-
* У попередніх своїх працях я означував розумову дію, що про неї мова, як «Zurechnimg» («зарахування», «причислення», «приписування вини»). Але, оскільки цим словом характеризують передовсім нормативне поєднання двох обставин справи, аналогічне причинно-наслідковому поєднанню, мені доводилося проводити розрізнення між «причисленням» певної функції котрій-небудь спільноті як «центральним при- численням» та нормативним поєднанням двох обставин справи як «периферійним причисленням». Ця термінологія не вельми задовільна й призводить до непорозумінь. Ось чому я відтепер обмежую вживання слова «Zurechnung» нормативним поєднанням двох обставин справи.
** Пор. при цьому розмірковування про поняття юридичної особи вище, с. 133 і далі.
Дієздатність; компетенція..
173
ного порядку (в найширшому розумінні слова). Ось чому всяка індивідова поведінка, визначена нормативним порядком та уповноважена ним у цьому найширшому розумінні, приписується конституйованій нормативним порядком спільноті, тлумачиться як функція спільноти, і всякий індивід, чия поведінка визначається нормативним порядком, є, в цьому розумінні слова, уповноваженим, і це означає, що кожен член конституйованої тим порядком спільноти розглядається як орган її, спільноти. Всякий індивід є органом спільноти, тому що — і допоки — він демонструє приписувану спільноті поведінку, а котра-небудь поведінка буває приписувана спільноті лише тоді, коли вона визначається нормативним порядком, що конституює спільноту, як умова або наслідок. Це — первинне, основне поняття функціонування органу, функціонування органу в найширшому розумінні слова. І це саме поняття функціонування органу, а не поняття органу, який — насамперед у сфері правової науки — охоплює істотний зміст. У понятті органу суб’єкт чи то «носій» функції, себто особовий елемент поведінки, який представляє функцію, — знаходить своє вираження, і та поведінка, як і всяка людська поведінка, складається з особового й матеріального елементів1", і так цей особовий елемент і замикається в собі. Поняття органу як носія певної, відмінної від цього носія, функції є сутнгсним поняттям і як таке застосовується в тому осмисленні, що зводить, виходячи з позиції наукового пізнання, сутність до функції. У понятті органу як носія функції особовий елемент звільняється від елементу матеріального й усамостійнюється, хоча обидва вони й поєднані одне з одним нерозривним зв’язком. Лише з цим застереженням можна послуговуватися поняттям органу як таким допоміжним поняттям, що полегшує висвітлення змісту.
Однак поняття функціонування органу як воно виступає в юридичному вжитку (несталому в цьому розумінні), є вужчим, ніж подане тут як первинне або ж основне поняття. А що воно охоплює всяку визначену нормативним порядком поведінку, то під нього підпадає — поза- як ідеться ж про визначену правовим порядком поведінку, а отже, й про функціонування правової спільноти, — й така поведінка, що, як умова для установленої правовим порядком санкції, є юридично забороненою. Однак учені намагаються не приписувати протиправного акту всій правовій спільноті. Тому поглядові, згідно з яким заборонена поведінка є не-правом, себто запереченням права, суперечить висловлювання про скоєння Правовою Спільнотою He-Права. Існує певна тенденція приписувати правовій спільноті поведінку лиш одного
* Пор. вище, с. 25, 137 і далі.
174
Правова статика
індивіда, яку визначено порядком, що конституює спільноту, хоч і визначено не як делікт, себто не заборонено*. Якщо послуговуватися словом «уповноважувати» не тільки у найвужчому його значенні надання правомочності, себто спроможності виробляти й застосовувати правові норми, а й у ширшому розумінні, яке містить і «наказувати», й «позитивно дозволяти», тоді можна сказати, що існує тенденція приписувати правовій спільноті поведінку лиш одного індивіда, на яку вповноважено цього індивіда в цьому розумінні (що не містить визначеної правовим порядком деліктової поведінки), — так що це має бути лише та поведінка, що її через правові норми вироблено й застосовувано; і рекомендована, але не заборонена, і позитивно дозволена, приписана правовій спільноті поведінка. Тож індивід лише доти розглядається як орган правової спільноти, доки він демонструє «уповноважену» в цьому розумінні правовим порядком поведінку. Втім, як ми зараз переконаємося, слововжиток у цьому відношенні виходить непослідовний. Тут правовій спільноті приписують і не-право — зокрема тоді, коли спільноту розглядають як суб’єкта обов’язків, а умовою зобов’язальної спроможності висувається деліктоздатність**. Однак теза, нібито правова спільнота не може допуститися не-права, протиправного акту, наштовхує на думку, що приписування чогось правовій спільноті обмежується людською поведінкою, яка за правового порядку, що конституює правову спільноту, є «уповноваженою» в допіру зазначеному розумінні слова, та що обставини справи протиправного акту, хоч і визначені правовим порядком, не приписуються конституйованій правовим порядком спільноті, бо не є «уповноваженими» в цьому вужчому значенні слова. Коли обмежити приписування чогось правовій спільноті в цьому сенсі, тоді індивід, допоки він створює обставини справи протиправного акту й таким чином демонструє не «уповноважену» поведінку, діятиме поза рамками свого уповноваження, себто поза своєю компетенцією, і, отже, не як орган спільноти, а його поведінка тлумачитиметься не як функція органу. Тоді правовій спільноті припибуватиметься лише та поведінка, на яку спирається поняття дієздатності, що, однак, не містить деліктоспроможності***.
Якщо ж вилучити скоєння обставин справи протиправного акту з поняття приписуваної правовій спільноті функції органу, тоді можна розглядати й усяку поведінку, визначену правовим порядком, що конституює спільноту, як функцію правової спільноти і в цьому — шир¬
* Як відрізняти кваліфіковану як делікт умову санкції від інших умов санкції див. вище, на с. 134.
** Пор. нижче, с. 202 і далі, міркування стосовно деліктоспроможності корпорації, представленої як юридична особа.
*** Пор. нижче, на с. 325 і далі, сказане про державний протиправний акт.
Дієздатність; компетенція..
175
шому — розумінні як правову функцію. Причому така поведінка не полягає у створенні обставин справи протиправного акту. І це не тільки така поведінка, що її можна означити як правову функцію у вужчому, специфічному значенні слова, а власне, створення й застосування правових норм, включно з участю в створенні й застосуванні правових норм через подання позову, апеляції, скарги (тут і реалізація суб’єктивного права в технічному сенсі слова); а також виконання запроваджуваних правовим порядком примусових актів, себто функція творення й застосування права; а ще ж це й виконання правових обов’язків, здійснення рефлексних прав і таких прав, що полягають у позитивному дозволі. Одне слово, це така функція, котру можна означити як функцію дотримання права. Тоді будь-який індивід, що виконує котру-небудь правову функцію у вужчому чи ширшому розумінні слова, виступає як правовий орган, себто як орган правової спільноти. Ось чому індивід, що реалізує надану йому правомочність шляхом подання судового позову чи здійснення правочину, може бути означений як правовий орган, а надана йому правомочність — як його компетенція чи компетентність, і це в тому ж самому розумінні, що в ньому й законодавець, і суддя, й функціонер-адміністратор означуються як органи, а їхня наділеність правомочністю — як їхня компетенція. Ба навіть той індивід, котрий виконує свій правовий обов’язок, реалізує яке-небудь рефлексне право або ж користається з такого чи такого позитивного дозволу, може розглядатись як правовий орган. У цьому понятті функції органу знаходить своє вираження, власне, не що інше, як зв’язок цієї функції з нормативним порядком, що визначає її, функцію, та конституює спільноту.
Одначе в лексиконі юристів поняття органу вживається у ще вужчому, ніж наведене вище, розумінні слова. Не будь-яка визначена правовим порядком поведінка (але й не поведінка, що кваліфікується як протиправний акт) приписується правовій спільноті чи витлумачується як функція правової спільноти; не будь-який індивід, котрий виконує подібну функцію, означується в цьому, вужчому розумінні слова, як «орган». Його поведінку лише тоді приписують правовій спільноті як її функцію, а індивіда, котрий цю функцію виконує, тільки тоді означують як «орган», коли цього індивіда кваліфікують у певний спосіб.
Коли певну, визначену нормативним порядком функцію, відповідно до того порядку, має виконувати не будь-який, не перший-ліпший підпорядкований тому порядкові індивід, а тільки точно визначені індивіди, тоді має місце функціональний розподіл праці. Тільки відповідні ідеї працерозподілу, себто лише виконувані точно визначеними індивідами й визначені правовим порядком функції припису¬
176
Правова статика
ються правовій спільноті; лиш індивіди, що функціонують працероз- подільно, себто лише точно схарактеризовані індивіди означуються як «органи» в цьому вужчому сенсі. Спільноти, що мають «органи», означуються як «організовані» спільноти, а під «організованими» спільнотами розуміють такі, котрі мають органи, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Але ж будь-яка спільнота мусить мати органи, хай навіть і такі, що функціонують не працерозподільно, оскільки будь-яка спільнота може функціонувати лише через свої органи, себто через індивідів, визначуваних нормативним порядком, який конституює саму спільноту. Коли який-небудь нормативний порядок визначає, що певні передбачені ним функції можуть бути виконувані, за певних визначених ним умов, будь-котрим із підпорядкованих тому порядкові індивідів, тоді можна розглядати будь-котрого індивіда — виконавця функції, на яку його уповноважено, — як орган, а саму функцію приписати конституйованій через порядок спільноті, хоча й немає тут жодного розподілу праці, а передбачені порядком функції виконуються не працерозподільно. Але в панівному слововжитку індивіди, що виконують функції не відповідно до розподілу праці, означуються не як «органи», а їхня не працерозподільно виконувана функція не приписується спільноті.
Характеристики індивідів, означуваних у лексиконі юристів як «органи» правової спільноти, бувають різних видів. Вони можуть ґрунтуватися на природних ознаках, якщо тільки правовий порядок установив, що певні функції можуть виконуватися лиш котримось одним чоловіком чи тільки якоюсь однією жінкою, або ж людьми певного віку, наділеними духовним чи тілесним здоров’ям, або ще — за спадкового визначення органу — людьми певного походження. Хоча правовий порядок може висувати умовою отримання функції якусь особливу моральну якість, специфічні знання чи здібності індивіда. Особливе значення має характеристика, яка полягає в тому, що індивіда, котрий претендує, щоб його кваліфікували як «орган» визначеної правовим порядком функції, ‘слід, у якийсь певний спосіб, на це «закликати». Це «закликання» може мати безпосередній або опосередкований характер. Воно має безпосередній характер, коли конституція, закон чи яка-не- будь звичаєво-правова норма називає котрусь індивідуально визначену людину й установлює при цьому, що певна функція має виконуватися цією, і тільки цією, людиною. Якщо, наприклад, історично перша конституція визначає: главою держави повинен стати N.N.; або ще: законодавчим об’єднанням повинно стати зібрання людей, які певного дня і в певному місці зібралися разом й ухвалили ось цю конституцію. Закликання буває опосередковане тоді, коли вимагається, аби, відповідно до акту, визначеного конституцією, законом чи звичаєвим правом, як
Дієздатність; компетенція..
177
от: призначення, виборів, жеребкування, що через них індивідуалізується загальна норма, котра регулює процедуру закликання, до рівня органу, про який мова, піднесли одну котрусь індивідуально визначену людину інші, визначені правовим порядком люди, й таким чином створився сам той орган. Однак і в випадку безпосереднього закликання відбувається створення органу. Коли N.N. перебирає на себе обов’язки гпави держави, він сам утверджується, відповідно до конституції, як передбачений конституцією орган, а коли означене в конституції зібрання людей приймає цю конституцію, воно само утверджується як передбачене цією конституцією законодавче об’єднання. Безпосереднє закликання імплікує самоутворення органу.
Мінімум розподілу праці існує вже тоді, коли порядок — наприклад, первісний правовий порядок — визначає, що певні функції (скажімо, констатація обставин справи протиправного акту й виконання передбаченого наслідку протиправного акту) повинні виконуватися не будь-ким з-поміж підпорядкованих порядкові індивідів, а тільки чоловіками, які досягли певного віку; або коли, відповідно до чинного права, який-небудь правотворчий звичай запроваджується не через поведінку всіх підпорядкованих правовому порядкові індивідів, а тільки більшістю дієздатних; або ще коли, відповідно до чинного права, лише ті люди, що досягли певного віку і є душевно нормальними, можуть регулювати через правочини свої економічні взаємовідносини. Але цього мінімуму працерозподілу, від якого не може відмовитися і найпервісніший, найпримітивніший правовий порядок, не досить для того, щоб, як висловлюються юристи, означити уповноважених на цю функцію індивідів як «органи» — приписати їхню функцію суспільству. Щоб дослідити цей юридичний слововжиток, ставимо запитання: згідно з яким же критерієм, як вони висловлюються, котра- небудь функція приписується правовій спільноті як функція органу? І тоді окреслюється тенденція приписувати котру-небудь функцію спільноті й означувати індивіда, що ту функцію виконує, як «орган» спільноти лише тоді, коли цього індивіда — безпосередньо чи опосередковано — закликано, покликано до цієї функції.
Коли загальні норми примітивного у технічному сенсі правового порядку виробляються не через законодавчий орган, а звичаєвим шляхом, і застосовуються не судами, а самими покривдженими у своїх правах індивідами, тоді цих індивідів, що своєю поведінкою конституюють той правотворчий звичай і послуговуються звичаєво-правовими нормами, розглядають не як «органи», а їхні функції не приписуються правовій спільноті. Кажуть, що тут самі підпорядковані правовому порядкові індивіди виробляють і застосовують право. Про «органи» загального вироблення права й органи його застосування говориться
178
Правова статика
вже аж тоді, коли до законодавства закликано чи котрогось індивіда, чи зібрання індивідів та коли певних індивідів у ролі судів закликано до застосування права. Функції вироблення й застосування права в обох випадках є одними й тими самими. Але індивідів, які ці функції виконують, лише в другому випадку закликано, за допомогою особливих актів, до їхньої функції. Юридична фразеологія окреслюється особливо промовисто, коли за якого-небудь технічно високорозвине- ного правового порядку існує обраний народом парламент чи обраний народом глава держави. Конституцією може бути визначено, що право голосу має всякий душевно здоровий і не осуджений раніше громадянин чоловічої статі. Обрання парламенту чи глави держави є, як кре- ація правотворчого органу, істотною складовою частиною певної пра- вотворчої процедури, а отже, визначною правовою функцією в вужчому розумінні слова. Одначе тут як державний орган означується саме обраний парламент і обраний глава держави, а не виборець, і в ролі державної функції виступає не функція виборців, а функція обох державних органів, обраного парламенту й обраного глави держави. Але, хоч і кажуть: держава видає — через парламент — закони, державні закони, й держава видає — через главу держави — розпорядження, ніхто ж не каже, нібито держава обирає парламент. А втім, якщо взяти до уваги зміст визначеної правовим порядком функції, виборець як державний орган може розглядатись як щось не менше за обраний ним парламент або за обраного ним главу держави — хоча визначена правовим порядком функція виборця може бути приписана, достоту як і визначена правовим порядком функція парламенту чи глави держави, правовій спільноті — державі. Різниця між функцією виборця й функцією обраного органу полягає в тому, що індивід, котрий функціонує як член парламенту чи глава держави, повинен не тільки задовольняти, на відміну від виборця, такі певні, даровані природою, умови, як стать, вік, душевне здоров’я, а й бути закликаним до своєї функції через певний особливий акт. Очевидно, й це є причиною того, чому укладені правочини, себто вироблені шляхом правочину індивідуальні й загальні правові норми уповноважених на це індивідів, не розглядаються як запроваджені правовою спільнотою, а натомість припускається, що індивіди, котрі виконують цю функцію, виступають при цьому як «приватні особи», хоча є й схильність будь- яке право (за винятком міжнародного) приймати за державне право, і в цьому світлі, відповідно, й індивідів, котрі укладають правочини, доводиться розглядати як державний орган. Ось чому, коли виникає необхідність ініціювати судовий процес через спрямований на це акт, говорять в одному випадку про акт приватного позивача, а в іншому — про акт громадського обвинувача, акт державного органу, прокурора;
Дієздатність; компетенція..
179
ось чому й міжнародне право, вироблене через усталені звичаї міждержавних стосунків і міждержавні договори, описують не як право міжнародної правової спільноти, а лиш як таке право, що його створили підпорядковані міжнародному правовому порядкові суб’єкти — окремі держави, причому не розглядають цих держав, у їхній право- творчій і правозастосувальній функції, як органи міжнародної правової спільноти.
Поруч із поняттям органу, критерієм якого, поза певними, що скрізь вимагаються, дарованими природою якостями віку, статі, душевного й тілесного здоров’я, є безпосереднє чи опосередковане посилання на одну з визначених правовим порядком функцій, у традиційній термінології вживається ще таке поняття органу, де критерієм виступає притаманний цій кваліфікації статус індивіда, що виконує відповідну функцію. Схарактеризований таким чином індивід означується як «службовець» (ми згодом іще розглянемо, в чому ж полягає ця особлива кваліфікація, цей особовий статус «службовця»*). Відповідно до цієї характеристики є державні органи зі службовими посадами та без службових посад. Обрані члени якого-небудь законодавчого зібрання є державними органами, але не державними службовцями. Державі приписуються і як державні функції означуються не тільки правові функції, у вужчому розумінні функції правовироблення й правозастосування, а й функції дотримування права, коли їх виконують індивіди, схарактеризовані як державні службовці. Це функції щонайрозмаїтіших видів, і вони становлять зміст покладених на цих індивідів службових обов’язків. Вони відіграють важливу роль у рамках державної функції, означеної як управління державою**.
Оскільки розподіл праці означає, що певні функції не можуть виконуватися першим-ліпшим, себто не всіма підпорядкованими нормативному порядкові індивідами, а мають виконуватися тільки визначеними, у певний спосіб кваліфікованими порядком індивідами, та що ця функція за саме цих обставин виступає як відносно централізована, то і працерозподіл, і відносна централізація збігаються***. Традиційна фразеологія приписує спільноті лише відносно центральні органи, означуючи тільки відносно центральні органи як органи спільноти й тільки відносно централізовані спільноти — як «організовані» спільноти.
Стосовно проблеми органу спільноти взагалі й державного органу зокрема слід наголошувати знов і знов на тому, що при цьому значною
* Див. нижче, с. 320 і далі.
** Див. нижче, с. 387 і далі.
*** Щодо проблеми централізації й децентралізації див. нижче, с. 337 і далі.
180
Правова статика
мірою йдеться про питання слововжитку, фразеології та що ця фразеологія не є послідовною. І це так не в останню чергу тому, що приписування котрої-небудь визначеної правовим порядком функції конституйованій через правовий порядок спільноті є лише можливою, але зовсім не необхідною розумовою дією. Індивід, котрий виконує цю функцію, може, але не мусить, бути приписаним правовій спільноті як «орган», хоча це означає, що й його функція може, але не мусить бути приписаною спільноті. Правовий зміст справи можна описати й без допомоги цієї розумової дії. А що тут є істотного для наукового пізнання права, так це, по-перше, осягнення сутності приписування цієї функції правовій спільноті й, по-друге, осягнення сутності поняття органу.
31. Правоздатність; заступання
Традиційна теорія означує як правоздатність здатність людини мати права й правові обов’язки чи бути суб’єктом прав та обов’язків. Згідно із сучасним правом, кожен людський індивід може бути суб’єктом прав та обов’язків. Неправоздатні люди — от як, скажімо, раби — за сучасним правом начебто більше не подибуються. Але ж не кожна людина є дієздатною. Діти й душевно хворі не є дієздатними. І тому вони мають, за сучасним правом, своїх юридичних заступників чи представників (Stellvertreter), які за них реалізують їхні права, виконують їхні обов’язки і повинні виробляти для них, через правочини, обов’язки й права. Правоздатність і дієздатність, за цією теорією, не збігаються. Однак ця теорія не витримує критичного аналізу. Коли — як ми припустили вище — будь-яка людина є юридично зобов’язаною до котроїсь певної поведінки, коли її протилежна поведінка стає умовою для спрямування проти неї (чи її родичів) санвдії, себто коли вона своєю поведінкою може накликати санкцію чи то правовий наслідок, то вона має бути дієздатною, а саме — деліктоздатною, аби бути здатною до зобов’язання, зобов’язаннєздатною (verpflichtungs- fahig). Однак діти й душевно хворі не є деліктоздатними, а отже, не є й зобов’язаннєздатними. їхня поведінка не буває умовою для санкції. Якщо через поведінку дитини чи душевно хворого заподіюється іншій людині смерть, то «за» цю поведінку, хай навіть злочин скоєно зумисне, не буде покараний ні сам злочинець, ні будь-хто інший. Ні дитина, ні душевно хворий, ні ще будь-хто інший не є відповідальними за скоєне. Коли ж у випадку дитини-вбивці карають її батька, то деліктом, що заслуговує покарання, буде не саме вбивство як таке, а порушення обов’язку батька наглядати за дитиною й тим самим за¬
Правоздатність; заступання
181
побігати соціально шкідливій її поведінці. Така поведінка дитини чи душевно хворого, котра, коли б була поведінкою дієздатної людини, стала б злочином убивства, не є ним як поведінка дитини чи душевно хворого. Дитина й душевно хворий не мають правових обов’язків, які конституювалися б через штрафну санкцію — тому що їхня поведінка не є умовою штрафної санкції, тому що вони не можуть так поводитись, аби своєю поведінкою накликати на себе штрафну санкцію; тому що вони не деліктоздатні й, у цьому сенсі, не дієздатні.
Однак це, здається, не поширюється на делікти, що конституюються через грошові штрафи чи накладення арешту на майно. Адже ці санкції полягають у примусовому вилученні майнових цінностей, зокрема власності, а недієздатний може ж — згідно з традиційною теорією — володіти правами на майно й зокрема на власність. Хоча він і недієздатний, зате правоздатний. Так, стверджує ця теорія, дитина чи душевно хворий може бути власником будинку та майна в ньому: меблів, картин, срібла й такого іншого; якщо не сплачено поземельного податку, то примусове виконання судового рішення може відбутися у вигляді вилучення частини майна, що перебуває у власності недієздатного. З чого можна б зробити висновок, що недієздатний, коли він може бути суб’єктом майнових прав, є також і суб’єктом обов’язку сплачувати поземельний податок. Із подібною аргументацією можна б розглядати недієздатного, коли вже він є взагалі суб’єктом майнових прав, і як суб’єкта всіх правових обов’язків, що конституюються через накладення арешту на майно. Однак, коли вже суб’єкт котрогось правового обов’язку є всього-навсього таким індивідом, що своєю поведінкою може виконати чи порушити цей обов’язок, і коли обов’язок, про який тут мовиться, насправді виконується чи порушується тільки юридичним заступником такого індивіда, то суб’єктом цього обов’язку виступає юридичний заступник, а не недієздатний. Із того, що цей недієздатний може бути суб’єктом майнових прав, можна б виснувати лише, що він може відповідати за порушення майново-правових обов’язків і, оскільки розпоряджатися його майном належить його юридичному заступникові, відповідати лише своїм майном, а не своєю особою. Коли пристати на те, що котрий-небудь індивід, бувши недієздатним, не може бути суб’єктом такого чи такого правового обов’язку, й визнати далі, що котрий-небудь індивід є суб’єктом майново-правового обов’язку, якщо він має виконати цей обов’язок коштом свого власного майна, і не є таким суб’єктом, якщо має виконати цей обов’язок за рахунок майна когось іншого, — ця логіка відкидається тому, що суб’єктом обов’язку, про який мова, слід вважати заступника недієздатного, оскільки він має виконати цей обов’язок — як майново-правовий обов’язок — за
182
Правова статика
рахунок не свого власного, а за рахунок того майна, яке — згідно з традиційною теорією — є майном недієздатного, котрого він заступає і представляє, — тоді, виходить, існує якийсь безсуб’єктний обов’язок, за невиконання котрого відповідає юридичний заступник, що розпоряджається тим майном і що проти нього й спрямовується примусовий акт, причому відповідає заступник своєю особою, а не власним майном. Традиційна теорія відхиляє цей хід міркувань, розглядаючи заступника як суб’єкта обов’язку, що його він має виконати коштом майна недієздатного, а невиконанням може порушити. З другого ж боку, вона намагається уникнути прийняття безсуб’єктного обов’язку*. Вона вбачає суб’єкта обов’язку, про який мова, у недієздатному; вона приписує цей обов’язок недієздатному. Цей обов’язок, змістом якого є поведінка заступника, приписується недієздатному, котрого той заступає і представляє, тому що він — як майново-правовий обов’язок — має бути виконаний за рахунок такого майна, що, згідно з традиційною теорією, є майном недієздатного, а не його заступника, й тому що санкція у випадку невиконання обов’язку падає саме на це майно. Це означає, що заступник — коли виходити з припущення, що майно, про яке мова, тлумачиться як майно недієздатного, — має виконати обов’язок, про який ідеться, за недієздатного, себто в інтересах того самого недієздатного; адже саме завдяки тому, що заступник виконає цей обов’язок, він уникне примусового вилучення власності з майна, яке вважається майном недієздатного. Тож можливість розглядати цей обов’язок як обов’язок недієздатного ґрунтується на можливості вважати недієздатного за суб’єкта прав.
Якщо ж під суб’єктивним правом розуміється правомочність, себто надана індивідові правовим порядком спроможність засвідчувати через позов невиконання такого чи такого правового обов’язку, який має стосовно нього інший індивід, тоді недієздатний не може мати жодного суб’єктивного права, оскільки він не має оцієї дієздатності. Цією здатністю наділено лиш його юридичного заступника. Саме йому, а не дитині чи душевно хворому, правовий порядок надає цю правомочність. Хоча він зобов’язаний використовувати цю правомочність в інтересах недієздатного, якого заступає і представляє. Коли йдеться про майнові права, тоді обов’язки, порушення яких засвідчуються через позов з боку юридичного заступника, є обов’язками стосовно того юридичного заступника, якому належить розпоряджатися річчю, що перебуває у власності недієздатного. І всі інші зобов’язані терпіти це розпоряджання, себто не перешкоджати цьому й жодним іншим чином
* У традиційній теорії тільки обговорюється питання, чи можуть існувати безсуб’єктні права взагалі. Див. нижче, с. 183.
Правоздатність; заступання
183
на це не впливати. Але ж і заступник зобов’язаний розпоряджатися тією річчю тільки в інтересах недієздатного, якого він представляє, себто дозволяти недієздатному користуватися річчю або її споживати
— наскільки той на це здатен. Коли ж, як рефлекс певного обов’язку надати послугу, існує певне право на вимогу, то послуга надається юридичному заступникові, що, однак, зобов’язаний спрямувати ту послугу на користь недієздатному, якого він представляє. Оці накладені на юридичного представника обмеження й спричинилися до того, що традиційна теорія не вважає його за чинного суб’єкта розглядуваних прав, приписуючи їх недієздатному. Проте коли визначати поняття суб’єктивного права не як правомочність, а як юридично захищений інтерес, тоді можна, звісно, без усякого фіктивного приписування розглядати недієздатного, в чиїх інтересах юридичний заступник реалізує перекладену на нього правомочність, як суб’єкта права, а отже, і як правоздатного. Одначе засновок цього погляду — дефініція суб’єктивного права як юридично захищеного інтересу — є, з наведених тут підстав, неприйнятним.
Коли ж дотримуватися тієї думки, що юридично зобов’язаним до певної поведінки є лише той індивід, котрий своєю протилежною поведінкою може порушити обов’язок, а відповідною поведінкою виконати його, а отже, має бути дієздатним, і, далі, що суб’єктивне право як специфічна правомочність може належати лише дієздатному, тоді й без фіктивного приписування наявні обставини справи видаються тільки такими, що розглядувані обов’язки та права слід витлумачувати як обов’язки та права юридичного заступника, що їх він має виконувати чи реалізувати в інтересах недієздатного, якого представляє. Такого ж самого типу й ті обов’язки та права, що виробляються шляхом правочинів, які юридичний заступник, завдяки наданій йому правомочності, здійснює для недієздатного, котрого представляє. Коли ж розглядувані тут обов’язки та права тлумачити, з огляду на накладене на юридичного заступника обмеження — виконувати чи реалізувати їх в інтересах недієздатного, якого той представляє, — не як його обов’язки й права, чинними вони можуть бути лиш як безсуб’єктні обов’язки й права*. Саме для того, щоб уникнути цих висновків, традиційна теорія й при¬
* Проблема безсуб’єктних прав особливо яскраво виступає у випадку так званого нерухомого спадку. За римським правом спадкування, майно спадкодавця переходило до загаданого в заповіті спадкоємця тільки після спрямованого на це (майно) волевиявлення цього останнього. «Нерухомий спадок» (hereditas jacens), себто майнові права в періоді між смертю спадкодавця й волевиявленням спадкоємця, дехто розглядав як щось безгосподарне, себто як безсуб’єктні права. Аби обґрунтувати гіпотезу про неможливість існування безсуб’єктного права, тлумачили стан справ так, що спадщина несе в собі особу спадкодавця (hereditas personam defuncti sustinet) (Demburg, Pandekten, III, Paragraph 61). А це означає, що суб’єктом майнових прав, які становлять спадщину, є
184
Правова статика
писує їх недієздатному. В цьому приписуванні недієздатному обов’язків, які має виконувати його юридичний заступник, і прав, що їх має той реалізувати, криється розумова дія, аналогічна тій, за допомогою якої визначену правовим порядком і виконувану індивідом функцію приписують конституйованій правовим порядком правовій спільноті. А різняться вони, ці два ходи думки, тільки тим, що цей останній має на увазі спільноту (завдяки цьому персоніфіковану), а той перший — котрогось іншого індивіда. Юридичне заступання й статус органу є спорідненими поняттями. Котрого-небудь визначеного індивіда розглядають як орган спільноти, оскільки обставини справи подаються так, ніби спільнота через цього індивіда виконує функцію, що її насправді виконує він. Котрого-небудь визначеного індивіда розглядають як заступника недієздатного, оскільки наявні обставини справи подаються так, ніби саме недієздатний, хай і не сам, а через цього індивіда, може виконувати обов’язки, себто появляти таку поведінку, протилежність якої є умовою для примусового акту, що як санкція спрямовується на майно, правовим суб’єктом якого вважається він, недієздатний; так, ніби він, хай і не сам, а через уповноваженого на це індивіда, може реалізувати правомочність, за допомогою якої засвідчується невиконання обов’язків, тотожних рефлексним правам, що становлять майно; так, ніби він, хай і не сам, а через свого юридичного заступника, може здійснювати правочини, через які виробляються обов’язки та права, що й є його обов’язками та правами. Це подання обставин справи, що в них знаходить своє вираження сутність юридичного заступання, спирається, як і представлення обставин справи у випадку статусу органу, на фікцію — фікцію приписування. Адже достоту як не спільнота, а означений як орган індивід появляє релевант- ну в правовому відношенні поведінку, так і не недієздатний, а його юридичний заступник демонструє відповідну в правовому сенсі поведінку. Лише з допомогою цієї фікції можна розглядати спільноту як
спадкодавець, хоча він більше й не існує. Типова фікція юридичної теорії. Власне, тут немає жодних безсуб’єктних прав, а є тільки права, що їх суб’єктом виступає не вже визначений індивід, а індивід, котрого ще належить визначити, стосовно якого існують тотожні рефлексним правам обов’язки і який має правомочність заявити через позов про невиконання цих обов’язків. Ба навіть майново-правові обов’язки спадкодавця, які переходять на спадкоємця, є протягом цього проміжного періоду не безсуб’єктними обов’язками, а обов’язками індивіда, котрого ще належить визначити. Те, чи цього індивіда вже визначено, а чи ще належить визначити, не становить жодної різниці для вирішального питання: чи йдеться тут про обов’язки стосовно котроїсь індивідуально визначеної людини, чи про обов’язки котроїсь визначеної людини, а чи про правомочність, яку реалізує котрась визначена людина? Так чи так, а цю людину визначає правовий порядок. Те, що особовий елемент поведінки, яка становить зміст обов’язку чи права, ще тільки має бути визначений, коли матеріальний елемент уже визначився, є іррелевантним для питання, чи мають ці обов’язки й права свого «суб’єкта».
Правоздатність; заступання
185
дійову особу, а недієздатного — як дієздатного, а отже, й правоздатного, себто як суб’єкта обов’язків і прав.
Поруч із юридичним заступанням недієздатних існує ще й так зване заступання дієздатних індивідів через правочин. Це останнє відрізняється від першого тим, що воно в конкретних випадках не є обов’язковим і вступає в дію не безпосередньо на основі законів, як у випадку юридичного заступання, коли батько дитини або призначений органами влади опікун має виконувати для недієздатного функцію, означену як заступання, а встановлюється довільно, шляхом правочину, коли один дієздатний індивід уповноважує іншого виконувати за нього певні обов’язки, реалізовувати певні права й створювати, зокрема через визначені правочини, обов’язки та права. Що ж до укладення правочинів, то тут розрізняють опосередковане та безпосереднє заступання. Про опосередковане заступання говорять тоді, коли здійснення правочину через уповноваженого відбувається в такий спосіб, що вироблені шляхом цього правочину обов’язки й права спочатку стають обов’язками та правами уповноваженого, а вже потім, через подальші правочини, переносяться й на довірителя. Однак тут не існує жодного заступання у специфічному розумінні слова, оскільки не відбувається жодного приписування: ні акту юридичної оборуцки, ні вироблених через той акт обов’язків та прав. Акт правочину розглядається як здійснений уповноваженим, а не довірителем, а вироблені через цей акт обов’язки й права не приписуються фіктивно довірителеві, а реально йому передаються. Про безпосереднє ж заступання ведуть мову тоді, коли здійснений відповідно до чинного права й на основі певного уповноваження правочин має для довірителя безпосередню дію, так що вироблені через згаданий правочин обов’язки можуть виконуватися чи порушуватися тільки довірителем і тільки довірителем можуть реалізуватися вироблені через той правочин права. Заступання у специфічному розумінні слова має тут місце лише тоді, коли обставини справи підносяться так, ніби через уповноваженого діє сам довіритель. Коли ж відхилити подібне приписування як фіктивне, тоді слід би говорити й не про заступання, а про такий собі правочин, зокрема про договір, вигідний чи збитковий для сторін. Будь-який правочин, вигідний чи збитковий для сторін, — це такий правочин, через котрий виробляються обов’язки та права одне одному — як обов’язки й права того, хто здійснює такий правочин, причому інший має бути дієздатним, аби змогти стати суб’єктом цих обов’язків і прав. Для приписування тут немає жодних підстав — на відміну від випадку юридичного заступання, де допускається фіктивне приписування недієздатному, аби дати йому змогу, попри його недієздатність, здаватися правоздатним.
186
Правова статика
32. Правові відносини
У тісному взаємозв’язку з поняттями правового обов’язку й наділе- ності правом перебуває, згідно з традиційним поглядом, і поняття правових відносин (Rechtsverhaltnis). Вони визначаються як відносини між суб’єктами права, себто між суб’єктом одного котрогось правового обов’язку й суб’єктом відповідної наділеності правом, або ще — і це не одне й те саме — як відносини між котрим-небудь правовим обов’язком і відповідною наділеністю правом (причому слова «обов’язок», «Pflicht» і «наділеність правом», «Berechtigung» слід розуміти в тому значенні, що його надає їм традиційна теорія). Те, що обов’язок і наділеність правом відповідають одне одному, означає, що наділеність правом є рефлекс, відбиток обов’язку — що відносини між двома індивідами полягають у тому, що один із них стосовно другого є зобов’язаним до певної визначеної поведінки. В обох випадках це — конституйовані через правовий порядок відносини. Якщо розуміти їх як відносини між індивідами, то традиційна його дефініція буде завузька. Адже правовий порядок творить відносини не тільки між суб’єктами права (у традиційному розумінні слова), себто між одним індивідом, зобов’язаним до якоїсь визначеної поведінки, й другим індивідом, щодо котрого перший і є зобов’язаним до тієї поведінки, а й також між одним індивідом, уповноваженим на вироблення котроїсь норми, й другим індивідом, уповноваженим на застосування тієї норми, а ще ж і між індивідом, уповноваженим на вироблення чи застосування котроїсь норми, й тим індивідом, що через цю норму стає зобов’язаний чи наділений правом. Такі правові стосунки бувають, наприклад, між уповноваженим на вироблення загальних норм індивідом і тим, кого уповноважено на їх застосування, як і між законодавчим органом та судами чи виконавчою владою; але ще вони бувають і між цими органами та суб’єктами, зобов’язаними й наділеними правом через вироблені й застосовані цими органами правові норми; але ще й між уповноваженими на виконання примусових актів індивідами та індивідами, проти яких спрямовуються ті примусові акти. Коли традиційна юриспруденція розрізняє приватні й громадські правові стосунки, добачаючи різницю між ними в тому, що перші є відносинами між рівними, а другі — відносинами між вище й нижче поставленими, подібно до стосунків між державою та її підданцями, вона тоді, очевидно, має на увазі різницю, яка полягає в тому, що в одному випадку йдеться про стосунки між суб’єктом котрогось правового обов’язку й суб’єктом відповідної наділеності правом, а в іншому
— про відносини між індивідом, уповноваженим на вироблення чи застосування котроїсь правової норми, й тим індивідом, який завдяки
Правові відносини
187
цій правовій нормі є зобов’язаний чи наділений правом. Коли уповноважені на вироблення чи застосування правових норм індивіди є юридично зобов’язаними до здійснення того свого уповноваження, а з ними — й суб’єкти права (у традиційному сенсі), чого, однак, не повинно бути, а при законодавчих органах і не буває, то стосунки між цими індивідами й індивідами, зобов’язаними чи наділеними правом через вироблені чи застосовувані ними норми, є, одначе, також відносинами й між суб’єктами обов’язку. Але в першу чергу це стосунки між суб’єктами обов’язку: між суб’єктами обов’язку виробляти чи застосовувати правові норми та суб’єктами обов’язків, установлюваних за допомогою цих норм, і тільки в другу чергу це відносини між суб’єктами обов’язку виробляти чи застосовувати правові норми й суб’єктами установлюваних, за допомогою цих норм, наділеностей правами. А ці ж наділеності правами є не рефлексами цих обов’язків, себто обов’язків органів — виробляти чи застосовувати правові норми, а рефлексами обов’язків, що установлюються через ці норми. І в цьому випадку не може бути й мови про відносини між вище й нижче поставленими, оскільки й індивіди, що виробляють чи застосовують правові норми, як суб’єкти обов’язків виробляти чи застосовувати правові норми, й суб’єкти установлюваних через ці норми обов’язків чи наділеностей правами — і ті, й ті стоять на одному рівні. Це справджується, зокрема, тоді, коли йдеться про відносини, де — за узвичаєним трактуванням — держава як суб’єкт певного правочину, виступаючи у ньому в ролі покупця чи продавця, протистоїть приватній особі; коли акт правочину одного з двох індивідів, що здійснюють такий правочин, а також вироблені шляхом того правочину обов’язок чи рефлексне право приписуються, на якій-небудь підставі, державі як юридичній особі. І тільки в реалізації правомочності, себто у виробленні чи застосуванні норм, можна було б розглядати отих індивідів як вище поставлених, котрі через вироблені чи застосовувані ними норми стають зобов’язані чи наділені правом. Однак «вище поставленими» над індивідами, що зобов’язані чи наділені правом через правові норми, є лише норми, що установлюють ці обов’язки й наділеності правом, а не індивіди, які виробляють чи застосовують норми, адже вони й самі є «нижче поставленими» щодо правового порядку, себто підпорядкованими правовим нормам, котрі уповноважують їх на їхню функцію. При цьому слід добре затямити, що, коли ми зображаємо індивідів як «нижче поставлених» щодо норм правового порядку, а норми правопорядку як «вище поставлені» над індивідами, то послуговуємося образом, котрим виражаємо тільки те, що ці норми правопорядку регламентують, позитивно дозволяють індивідам їхню поведінку чи уповноважують їх на неї, себто що норми правового поряд¬
188
Правова статика
ку мають своїм змістом поведінку індивідів. Якщо сприйняти цей образ буквально, то може видатися, ніби існують якісь такі відносини між правовим порядком та індивідами, що саме їхня поведінка визначає норми правового порядку. Однак між будь-якою нормою та людською поведінкою, що становить зміст норми, не може існувати жодних відносин, оскільки норма і її зміст утворюють нерозривну єдність.
Із точки зору пізнання, спрямованого на право, себто на правові норми, до уваги беруться не стосунки між індивідами, а тільки стосунки між правовими нормами, що їх виробляють чи застосовують індивіди, або стосунки між обставинами справи, які визначаються правовими нормами, де людська поведінка являє собою лиш особливий, хоч і особливо значущий випадок. Адже зміст правових норм становлять не індивіди, а їхні дії та уникання дії, не люди, а певна людська поведінка, і не тільки ці, а ще й інші факти (але ці — лиш у зв’язку з людською поведінкою). Цей погляд знаходить своє вираження, до певної міри, і в визначенні правових відносин — не як відносини між суб’єктами обов’язку та права, а як відносини між правовим обов’язком і відповідним йому рефлексним правом. Однак саме тут і немає жодних правових відносин як відносин між двома відмінними, юридично релевантними явищами. Адже, як ми вже розвивали цю думку в іншому зв’язку, юридично релевантні обставини справи вичерпно подані в описові зобов’язаної поведінки як протилежності такої поведінки, що виступає умовою для санкції. Тож, коли кажуть, що хтось має (рефлексне) право на те, аби хтось інший поводився стосовно нього в зобов’язаний спосіб, то тільки й мають на увазі, що цей інший є зобов’язаний поводитися щодо нього у якийсь визначений спосіб. А це означає, що рефлексне право одного є тотожним обов’язкові іншого поводитися стосовно першого у визначений спосіб та що поняття рефлексного права зайве й непотрібне. Рефлексне право — це просто правовий обов’язок із погляду того, щодо кого має бути виконаний обов’язок. Тим-то не існує жодних відносин узагалі між котрим-не- будь правовим обов’язком і відповідним йому рефлексним правом.
Правові відносини між двома індивідами, а точніше — між визначеною правовими нормами поведінкою двох індивідів, існують у випадку якого-небудь суб’єктивного права в специфічному розумінні слова, себто коли правовий порядок наділяє індивіда, стосовно котрого інший індивід є зобов’язаним, правомочністю ініціювати через подання позову процес, що приводить до встановлення через суд індивідуальної норми, згідно з якою проти індивіда, котрий поводиться в несумісний з обов’язком спосіб, спрямовується передбачена загальною нормою санкція. Тоді й постають правові відносини між індивідом, наділеним цією правомочністю, й зобов’язаним індивідом.
Правові відносини
189
Однак ці відносини є не чим іншим, як зв’язком між поведінкою, що полягає в реалізації цієї правомочності, позовом та поведінкою, проти якої спрямовується санкція, себто деліктом; це — зв’язок між двома обставинами справи, що їх правовий порядок визначає як умови для санкції. Це є типові відносини, що їх традиційна теорія означує як «приватні». Але, оскільки розрізнення між приватними й громадськими правовими стосунками спирається на різницю між вище й нижче поставленим, з одного боку, та рівністю — з другого, відносини між індивідом, наділеним правомочністю подавати позов, та зобов’язаним індивідом, проти якого подається позов, є громадськими правовими відносинами у тому самому сенсі, що й відносини суду, котрий функціонує як державний орган, до цього індивіда. Адже правомочність наділеного правом на позов полягає в його компетенції взяти участь у виробленні ось цієї індивідуальної норми, що велить спрямувати проти індивіда, який поводиться у спосіб, несумісний з обов’язком, відповідну санкцію. Коли функція суду як функція органу приписується правовій спільноті, себто державі, а отже, ситуація тлумачиться так, що держава у функції суду виступає стосовно відповідача як поставлений над ним авторитет, тоді можна — як це доведено раніше — й функцію позивача тлумачити так само, оскільки в приписуванні правової функції правовій спільноті знаходить своє вираження просто констатація того, що цю функцію визначає правовий порядок, який конституює правову спільноту. Відносини вище- й нижчепоставленості, які тут, згідно з традиційним поглядом, існують між правовою спільнотою, себто державою, представленою судом, і відповідачем, існують також між позивачем та відповідачем. Оці відносини вище- й нижчепоставленості, які тут панують, є не що інше, як вищепоставленість і нижчепоставленість, котрі існують між правовим порядком та індивідами, регулюючи їхню поведінку, — отже, всього-навсього образне вираження того, що поведінка цих індивідів і становить зміст норм правового порядку. А той авторитет, що вияскравлюється в цьому образному викладі, є авторитетом правового порядку, який, творений і застосовуваний зусиллями певних індивідів згідно з їхніми приписами, інших індивідів зобов’язує й наділяє правами. Коли державу зображають як щось, поставлене вище над індивідом, це тільки й означає, що індивіди як державні органи виробляють і застосовують норми, котрі регулюють поведінку інших індивідів, зокрема зобов’язуючи тих інших до такої чи такої певної поведінки. Коли ж викласти це без зайвої образності, то правовий порядок визначає обставини справи, через які виробляються норми, пов’язувані з людською поведінкою для обумовлення санкцій як наслідків.
190
Правова статика
Правові відносини особливого типу трапляються тоді, коли зобов’язання котрого-небудь індивіда стосовно іншого індивіда перебуває у певному, визначеному правовим порядком зв’язку з зобов’язанням того іншого щодо першого індивіда, от як, наприклад, у випадку договору купівлі-продажу, де зобов’язання постачити товар пов’язується із зобов’язанням установити ціну. Тоді правове відношення існує між нормою, котра зобов’язує покупця, й нормою, що зобов’язує продавця, або ж між покупцем і продавцем, а точніше, між регламентованою правовим порядком поведінкою одного й регламентованою правовим же порядком поведінкою іншого.
Як паралель до тієї теорії, що розглядає суб’єктивне право як юридично захищений інтерес, виступає ще теорія, котра вважає, буцім правові відносини є такими життєвими відносинами статевої, економічної чи політичної природи, які існують незалежно від правового порядку, та буцім правовий порядок, так би мовити, знаходить його в соціальному матеріалі, даючи йому лише зовнішнє визначення. Але як суб’єктивне право начебто є не інтересом, захищеним правовими нормами, а тільки захистом, що в цих правових нормах полягає, десь так і правові відносини є не життєвими відносинами, які зовнішньо визначаються через правові норми, — таким собі, сказати б, змістом, одягненим у правову форму, — а самою цією формою, себто відносинами, що конституюються, створюється насамперед через правові норми. Правові відносини шлюбу, наприклад, є не комплексом статево-еко- номічних стосунків поміж двох індивідів різної статі — стосунків, що завдяки праву лиш набувають особливої форми. Без правового порядку немає ж бо нічого такого, як шлюб. Шлюб як правові відносини — це такий собі правовий інститут, що означає, однак, певний комплекс правових обов’язків і суб’єктивних прав у специфічно технічному розумінні слова, — одне слово, комплекс правових норм. Відносини, що тут беруться до уваги, — це зв’язки між правовими нормами або зв’язки між обставинами справи, які визначаються через правові норми. Для такого пізнання, що зорієнтоване на право як систему норм, жодних інших правових відносин не існує. Але навіть коли подивитися на справу з точки зору споглядання, зорієнтованого тільки на дійсність фактів, і тоді доведеться визнати: через право — що означає тут: через уявлення, яке люди мають про котрий-небудь правовий порядок, припускаючи його чинність, — можуть бути створені фактичні стосунки між людьми, а без цих уявлень — як поведінкового мотиву — вони ніколи не існували та й не могли б існувати.
Суб ’єкт права — особа
191
33. Суб’єкт права — особа
а) Суб 'єкт права
Суб’єкт права, згідно з традиційною теорією, — це той, хто є суб’єктом якого-небудь правового обов’язку або наділення правом. Коли під наділенням правом розуміти не просто рефлексне право — співвизначене в котрому-небудь правовому обов’язку, — а правомочність засвідчувати невиконання правового обов’язку через подання позову, себто брати участь у виробленні судового рішення — чи то індивідуальної норми, на підставі якої ухвалюється наказ про виконання санкції як реакції проти невиконання обов’язку, — і коли брати до уваги те, що суб’єкти котрої-небудь правомочності, себто уповноваження (компетенції) виробляти правові норми чи їх застосовувати, тут уже ні в якому разі не означуватимуться як суб’єкти права, тоді напрошується пропозиція обмежити поняття суб’єкта права поняттям суб’єкта правового обов’язку, а поняття суб’єкта правового обов’язку відрізнити від поняття суб’єкта правомочності. А оскільки функція вироблення чи застосування правових норм приписується, як у традиційній правничій мові, правовій спільноті, то й поняття суб’єкта правомочності розпадається разом із поняттям правового органу*. При цьому добре було б пам’ятати, що, коли кажуть: котрий-небудь індивід є суб’єктом правового обов’язку чи має правовий обов’язок, то тільки й мають на увазі, що якась визначена поведінка ось цих індивідів є змістом якогось обов’язку, запроваджуваного через правовий порядок, себто що протилежна поведінка стає умовою для санкції, а також, що, коли кажуть: котрий-небудь індивід є суб’єктом певної правомочності, компетенції чи певного уповноваження або має правомочність, компетенцію чи уповноваження, то тільки й хочуть сказати, що, відповідно до чинного правопорядку, через певні акти ось цього індивіда виробляються чи застосовуються правові норми або що певні акти ось цього індивіда стали причетні до вироблення чи застосування правових норм. У такому пізнанні, що спрямоване на правові норми, увага падає
— і на цьому доводиться наголошувати знову й знову — не на індивідів як таких, а тільки на їхні дії та уникання дії, що утворюють зміст правових норм. Коли кажуть: індивід, як правовий орган, виробляє право чи його застосовує; індивід, як суб’єкт права, дотримується права чи його порушує, — то тут, у персоналістській мові, знаходить своє вира¬
* Одначе тут слід наголосити, що юридична фразеологія виказує свою непослідовність, зокрема в тому, що не означує позивача, котрий, як орган, реалізує свою справжню правомочність. Пор. вище, с. 171.
192
Правова статика
ження сама лиш функціональна різниця, що існує між двома відмінними типами людської поведінки, яку визначає правовий порядок. Особові поняття «суб’єкт права» та «правовий орган»* не є необхідними для опису права поняттями. Це всього лишень допоміжні поняття, що, подібно до поняття рефлексного права, полегшують виклад матеріалу. Удавання до них допустиме тільки тоді, коли усвідомлюється цей їхній характер. Завданням чистого правознавства якраз і є домогтися цього усвідомлення. Чисте правознавство якщо й послуговується цими поняттями, то тільки у визначеному тут значенні слова.
Отож, коли традиційне правознавство подає у викладі поняття права в суб’єктивному сенсі наділення правом (Berechtigung) перед правовим обов’язком (Rechtspflicht), тим самим воно розглядає суб’єкта права першою чергою як суб’єкта наділень правами й лише другою чергою — як суб’єкта правових обов’язків. Поняття суб’єкта права стоїть у традиційній теорії в очевидному щонайтіснішому зв’язку з її поняттям суб’єктивного права як наділення правом. Поняття суб’єкта права як носія суб’єктивного права (в розумінні наділення правом) виступає тут, по суті, лиш як ще один варіант оцього поняття суб’єктивного права, яке, в основному, викроєно на власність. Як в оцьому традиційному понятті суб’єктивного права, так і в концепті суб’єкта права визначальним є уявлення про незалежну від правового порядку сутність права, про «правосуб’єктивність» (Rechtssubjektivitat), що знаходить право, хай то буде в індивідові, хай у колективах, так би мовити, готовеньким і що лиш має визнати його, а коли необхідно, то й мусить визнати, якщо воно не хоче втратити свого характеру «права». Протиставлення права в об’єктивному розумінні праву в суб’єктивному значенні слова, «правооб’єкгивності» (Rechtsobjektivitat) — «пра- восуб’єктивності» є логічним протиріччям цієї теорії, оскільки вона стверджує одночасне існування того й того. Найразючіш це протиріччя впадає в око там, де стверджується, ніби сенсом об’єктивного права як такої собі гетерономної норми є зобов’язування (Bindung), ба навіть приіСіус, тоді як суттю «правосуб’єктивності» проголошується якраз заперечення всякого зобов’язування, власне, свобода в розумінні самовизначення чи автономії. Так, наприклад, Пухта пише: «Основним поняттям права є свобода... абстрактне поняття свободи — це можливість визначити себе як щось... Людина є суб’єктом права, тому що їй випадає ота можливість самовизначитися, тому що вона має волю»* — себто: бо вона вільна. Хибність цього визначення поняття
* Пор. вище, с. 173.
** G.F.Puchta, Cursus der Institutionen («Шлях інституцій», 10-те вид., 1873, т. І, с. 4, 5, 6). Протиріччя, яке полягає в тому, що свобода проголошується основним поняттям права, але водночас, за Пухтою (цит. праця, с. 8), є ще й «приписом», а отже,
Суб 'єкт права — особа
193
правосуб’єктивності видно неозброєним оком. Адже наскільки взагалі може бути мова про самовизначення індивідів — як суб’єктів права — у правовій сфері, власне, у галузі так званого приватного права, а саме — стосовно правотворчого змісту договору правочину, тут автономія існує лиш у вельми обмеженому й невласному сенсі. Бо ж ніхто не годен сам собі надати права, оскільки право одного існує тільки за умови обов’язку когось іншого, і подібний правовий зв’язок відповідно до об’єктивного правового порядку в царині приватного права може здійснюватись, як правило, тільки шляхом одностайного волевиявлення двох індивідів. Та й це трапляється тільки тоді, коли договір упроваджується об’єктивним правом як правотворчі обставини справи, — адже остаточне правове визначення приходить саме від оцього об’єктивного права, згори, а не знизу, від підпорядкованого йому суб’єкта права. Ось чому навіть у приватному праві не існує жодної повної автономії.
Ідеологічна функція цього наскрізь суперечливого понятійного визначення суб’єкта права як носія суб’єктивного права абсолютно прозора. Покликана вона підперти те уявлення, ніби існування суб’єкта права як носія суб’єктивного права (читай: приватної власності) є, на противагу об’єктивному, а саме — позитивному, твореному й змінюваному людиною праву, трансцендентною категорією, такою інституцією, на котру змістове оформлення правового порядку наштовхується, мов на неподоланну перешкоду. Поняття про суб’єкта права як суб’єкта, незалежного щодо об’єктивного права, та як носія суб’єктивного права стає тим важливішим, коли визнати правовий порядок, що виступає гарантом інституції приватної власності, за такий лад, який є мінливим і постійно змінюється у своїй мінливості; який створюється людською сваволею, а не засновується на вічній волі Божества, на розумі чи на природі — надто ж коли творення цього порядку відбувається шляхом демократичної процедури. Уявлення про такого суб’єкта права, котрий є у своєму існуванні незалежним від об’єктивного права, як про носія суб’єктивного права, що є не меншим, ба навіть чи не більшим «правом» за об’єктивне право, покликане захистити інституцію приватної власності від скасування правовим порядком. Неважко збагнути, чому ідеологія правосуб’єктивності
нормою, і тому й зобов’язуванням, загострюється ще й тим, що ця теорія права розуміє свободу зовсім не як емпіричне самовизначення, а передовсім як метафізичну свободу волі, засновуючи вільну волю людини на її богоподібності, — але ж водночас зображаючи її як підпорядковану Божій волі. Пухта говорить (цит. праця, с. 1): «Своєю свободою людина уподібнюється Богові...», але (цит. праця, с. 6): «Свободу людині дано не на те, аби своєю волею вона знаходила сама в собі свою мету й провідну нитку...» «Людина має свободу, завдяки якій вона, через своє вільне визначення, виконує волю Божу... В послуху перед Богом полягає істинна свобода».
7 4-423
194
Правова статика
прив’язується до етичної цінності індивідуальної свободи, автономної особистості, — адже ж у цій свободі завжди криється і власність*. Такий порядок, що не визнає людини за вільну особистість у цьому розумінні слова, читай: такий порядок, який не гарантує суб’єктивного права власності, — такий порядок не повинен узагалі розглядатись як правовий порядок.
б) Особа: фізична особа
Традиційна теорія ототожнює поняття суб’єкта права з особою. Ось її визначення: особа — це людина як суб’єкт прав та обов’язків. Але, оскільки не лише людина, а й інші сутності, от як певні спільноти на кшталт об’єднань, акціонерних товариств, міських громад, держав, подаються як,особи, поняття особи визначається ще як «носій» прав та обов’язків, причому як носії можуть виступати не тільки люди, а й також ці інші сутності. Поняття «носія» прав та обов’язків відіграє в традиційній теорії правової особи вирішальну роль. Якщо носієм розглядуваних прав та обов’язків виступає людина, тоді говорять про фізичну особу, а якщо носіями розглядуваних прав та
* Вельми промовистою в цьому плані є Геґелева філософія права (Grundlinien der Philosophic des Rechts. Повне зібрання творів, вид. Ґеорґ Лассон, т. VI, «Філософської бібліотеки» т. 24, Ляйпціґ, 1921). Сутність особистості криється у вільній волі. «Загальність цієї вільної для самої себе волі є формальним, самосвідомим, зазвичай позбавленим змісту простим відношенням до себе у своїй одиничності — оце настільки суб’єкт є особою. Саме в особистості криється те, що я... усвідомлюю себе як щось нескінченне, загальне й вільне» (параграф 35). «Особа повинна давати собі якусь зовнішню сферу своєї свободи, аби існувати як ідея» (пар. 41). Цією ж зовнішньою сферою свободи є власність. «Вільна воля мусить передовсім, аби не лишитися абстрактною, дати собі якесь існування, і першим чуттєвим матеріалом цього існування є речі, себто зовнішні речі. Першим способом свободи є сфера, яку нам доводиться знати як власність, — сфера формальних та абстрактних прав... Свобода, яку ми тут маємо, є тим, що ми називаємо особою, себто суб’єктом, який є вільним, а саме - вільним для самого себе, і дає собі існування в речах» (додаток до пар. 33). «Саме у відношенні до зовнішніх речей міститься те розумне, що я володію власністю» (пар. 49). «Тільки у володінні власністю особа реалізується як розум» (додаток до пар. 41). «Особа, відрізняючи себе від себе, поводиться щодо котроїсь іншої особи, себто обидві вони існують одне для одного лиш як власники» (пар. 40). І з усього цього випливає, «що тільки особистість дає право на речі, а отже, особове право є по суті речовим правом» (пар. 40). Далі йде «необхідність приватної власності» (додаток до пар. 46) й відхилення комунізму як такого, що спрямований проти природи права, як не-права. «Оскільки у власності моя воля як особиста, а отже, як воля одиничного, стає об’єктивною, то вона й набуває характеру приватної власності... Ідея платонівської держави містить як загальний принцип несправедливість супроти особи — неспроможність володіти приватною власністю. Уявлення про благочестиве чи дружнє й навіть вимушене братання людей зі спільнотою благ і про вигнання приватновласницької засади дозволяє легко збагнути цю переконаність, яка не знає природи свободи духу, не осягаючи їх у їхні визначені моменти» (пар. 46). Політичні тенденції цієї теорії особи є очевидними.
Суб 'єкт права — особа
195
обов’язків є ці інші сутності, тоді мова йде про юридичних осіб. При цьому протиставляють фізичну особу як «природну» особі юридичній як «штучній» — себто не «реальній», а сконструйованій правовою наукою. Хоча трапляються спроби довести «реальність» також і юридичної особи. Але ці спроби, як покаже ближчий аналіз, є тим даремніші, що й так звана фізична особа є штучною конструкцією правової науки, що й вона є всього-навсього «юридичною» особою.
Коли у випадку юридичної особи «носити» права з обов’язками може щось відмінне від людини, то й у випадку так званої фізичної особи може те, що «носить» права з обов’язками й що має бути спільним у фізичної особи з особою юридичною, адже ж обидві вони виступають «носіями» прав та обов’язків, — може бути не людиною, як розглядуваний носій, а чимось таким, чим наділена й людина поруч зі спільнотами, означуваними як юридичні особи. Адже ж кажуть: ось ця людина має персональність, правовий порядок наділяє людину персо- нальністю, і то не обов’язково кожну. Раби не є особами, вони не мають правової персональності. Традиційна теорія не заперечує того, що особа й людина — це два відмінні поняття, навіть коли їй здається, ніби вона здатна ствердити, що, за сучасним правом, на відміну від давнього, всі люди є особами або що всі мають правову персональність.
У чому ж полягає зміст, який традиційна теорія характеризує висловлюванням, що правовий порядок наділяє людину, чи певних людей, правовою персональністю — властивістю бути особою? А в тому, що правовий порядок накладає на людей обов’язки й наділяє їх правами, себто робить поведінку людей змістом обов’язків і прав. «Бути особою» або «мати правову персональність» — це те ж саме, що й мати правові обов’язки та суб’єктивні права. Особа як «носій» правових обов’язків і суб’єктивних прав не є чимось відмінним від правових обов’язків і суб’єктивних прав, бо ж їхній носій якраз і репрезентує особу, — достоту як дерево, що про нього «іменниковою» мовою, втіленням субстанціалізуючого мислення, кажуть, мовляв, воно складається зі стовбура, конарів, гілок, листя й цвіту, є не якоюсь відмінною від цього стовбура, цих конарів, гілок, від цього цвіту субстанцією, а сукупністю, єдністю цих складників. Фізична чи юридична особа, що «має» правові обов’язки й суб’єктивні права, є — як їх носій — цими правовими обов’язками й суб’єктивними правами, є єдиним комплексом правових обов’язків і суб’єктивних прав, єдність яких і знаходить своє образне вираження у понятті особи. Особа — це просто персоніфікація цієї єдності.
Коли спеціально дослідити цей зміст, що його традиційна теорія подає як «права та обов’язки юридичної особи», й коли розуміти під «правом» суб’єктивне право в суто технічному значенні слова, себто
196
Правова статика
правомочність чи компетенцію, що реалізується через подання судового позову, тоді з’ясовується, що ці права та обов’язки, достоту як і права, обов’язки фізичної особи, мають своїм змістом людську поведінку і в цьому — тільки в цьому — розумінні є правами, обов’язками людей. Лише через людську поведінку може реалізуватися хоч яке право, може виконуватися чи порушуватися хоч який обов’язок. Ось чому зв’язок із людиною не може бути тим моментом, що відрізняв би фізичну чи природну особу від особи юридичної чи там штучної. Ось чому й так звану фізичну особу — на противагу юридичній — не випадає визначати як людину, схарактеризовану певним чином, а саме — через наділеність правами та обов’язками. Таку дефініцію слід відхилити, подібно до визначення суб’єктивного права як юридично захищеного інтересу. Достоту як суб’єктивне право є не інтересом, захищеним через право, а юридичним захистом інтересу, так і фізична особа є не людиною, що має права та обов’язки, а такою собі сукупністю обов’язків і прав, які мають своїм змістом поведінку котрої-небудь людини. Ця сукупність, ця єдність знаходить своє вираження і в понятті суб’єкта права, яке традиційна теорія ототожнює з поняттям правової особи. Те, що людина є суб’єктом права, себто суб’єктом прав та обов’язків, тільки й означає, як особливо наголошувалося раніше, що саме людська поведінка є змістом правових обов’язків і суб’єктивних прав, — те саме, отже, що людина є особою або що вона має персо- нальність. Що в обох випадках — фізичної та й юридичної осіб — існує, так це людська поведінка, яка охоплює і правові обов’язки, й суб’єктивні права, що утворюють певну єдність. Правова особа — це сукупність комплексу правових обов’язків і суб’єктивних прав. А що ці правові обов’язки й суб’єктивні права установлюються через правові норми (точніше: є правовими нормами), то проблема особи є, зрештою, проблемою сукупності певного комплексу норм. Питання в тому, що це за чинник, в одному й другому випадках, який досягає цієї єдності-сукупності.
Сукупність обов’язків і суб’єктивних прав — чи то єдність розглядуваних тут правових норм, які й становлять фізичну особу, виявляється в тому, що саме поведінка однієї й тієї самої людини є змістом цих обов’язків і прав — що саме поведінка однієї й тієї самої людини отримує своє визначення через ці правові норми. Тож так звана фізична особа є не людиною, а персоніфікованою сукупністю правових норм, які зобов’язують та уповноважують одну й ту саму людину. Це не якась природна дійсність, а юридична, витворена правовою наукою побудова, таке собі допоміжне поняття у викладі юридично релевант- них обставин справи.
Суб'єкт права — особа
197
в) Юридична особа (корпорація)
Сутність юридичної особи, протиставлюваної традиційною юриспруденцією так званій фізичній особі, можна найпереконливіше виявити через аналіз типового випадку такої юридичної особи як наділена юридичною персональністю корпорація. Подібна корпорація визначається зазвичай як певне об’єднання людей, на котре правовий порядок накладає обов’язки і котре наділяє суб’єктивними правами, що їх не можна розглядати як обов’язки чи права людей, що належать до цієї корпорації, утворюють її як її члени. Саме тому, що ці обов’язки й права, хоч і зачіпають певним чином інтереси людей, які утворили корпорацію, не є, однак, — як припускає традиційна теорія — їхніми обов’язками й правами, тлумачаться вони як обов’язки й права корпорації, і тому ця остання розуміється як особа.
Правові зв’язки подібної юридичної особи зображуються таким чином. Стверджують, наприклад, що якась корпорація орендує будинок чи купує земельну ділянку. Право користуватися будинком, себто не допускати інших, не членів корпорації, до користування ним, і власність на земельну ділянку чи то право розпоряджатися ділянкою, не допускаючи інших, не членів корпорації, до розпоряджання нею, — це право корпорації, а не її членів. Коли це право порушується, то саме корпорація, а не котрийсь один її член, має адресувати позов до компетентного суду, й грошова сума, добута в ході виконання судового рішення на відшкодування збитків, завданих корпорації через порушення її прав, зараховується на рахунок корпорації, а не на рахунки окремих її членів. Обов’язок платити власникові будинку за оренду приміщення, віддати купівельну суму тому, хто продав земельну ділянку, чи сплатити громаді поземельний податок — це все обов’язок корпорації, а не її членів, адже у випадку невиконання цього обов’язку, себто коли корпорація допуститься делікту, власник приміщення, чи продавець земельної ділянки, чи податковий орган позиватимуть не членів, а саму корпорацію як таку, й примусове виконання вироку відбудеться не коштом членів, а за рахунок власності корпорації. Трапляються, однак, випадки, коли, якщо майна корпорації не вистачає, примусове виконання вироку може бути спрямоване й проти майна її членів, себто випадки, коли відповідальність за скоєний корпорацією делікт не обмежується власністю корпорації, поширюючись і на власність її членів. Проте саме обмежена відповідальність корпорації видається тим випадком, коли гіпотеза юридичної персональності майже ототожнюється з корпорацією.
У цьому викладі юридичних зв’язків корпорації як юридичної особи яскраво виступають два різні типи висловлювань. Одне висловлю-
198
Правова статика
вання про те, що корпорація як діюча особа вчиняє певні акти, особливо правові, що вона здійснює правочини, наприклад, укладає якийсь договір, подає на когось позов, виконує певний правовий обов’язок чи порушує його своєю поведінкою, і друге висловлювання, що вона є суб’єктом правових обов’язків і суб’єктивних прав завдяки тому, що правовий порядок накладає на неї обов’язки чи наділяє її суб’єктивними правами. Висловлюванням першого типу, в котрому йдеться про корпорацію як про таку собі діючу особу, постійно описується поведінка визначеної людини, через котру діє юридична особа. Завжди буває так, що саме дія або відсутність дії котроїсь визначеної людини витлумачується як дія або відсутність дії корпорації, переноситься на юридичну особу, приписується їй. Та людина, через котру корпорація діє як юридична особа й чия поведінка приписується корпорації, означується як орган корпорації. Проблема корпорації як діючої особи — це проблема (вже розглянута нами вище) органу об’єднання, себто це питання приписування функції, виконуваної котримсь визначеним індивідом, усій спільноті. Саме юридичної особи корпорації стосується проблема: за яких умов поведінка однієї котроїсь людини може тлумачитись як поведінка корпорації — юридичної особи, переноситися на юридичну особу, їй приписуватися*? За яких умов людина, виступаючи органом корпорації, здійснює чи не здійснює котрусь певну дію? Із цією проблемою щонайтісніш пов’язане й питання корпорації як суб’єкта обов’язків та суб’єктивних прав. А що обов’язки й суб’єктивні права можуть мати своїм змістом лише людську поведінку, то правовий порядок може тільки на людей накладати обов’язки й тільки людей наділяти суб’єктивними правами. Тим висловлюванням, що котра-небудь корпорація як юридична особа є суб’єктом обов’язків чи прав, описуються обов’язки й права, котрі завжди є обов’язками й правами визначених людей, оскільки саме поведінка цих людей наповнює змістом їх, що тлумачаться як обов’язки й права юридичної особи, на неї переносяться і їй приписуються. Ось чому заздалегідь виключається можливість — і з цього зазвичай виходить традиційна теорія корпорації як юридичної особи — того, щоб обов’язки й права юридичної особи були обов’язками й правами людей (а якби й були, то тільки не водночас) чи то — в тлумаченні традиційної теорії — фізичних осіб.
* Пор. вище, с. 172 і далі.
Суб 'єкт права — особа
199
г) Юридична особа як діючий суб'єкт
Коли двоє чи й більше індивідів бажають на якій-небудь підставі спільно домагатися певних економічних, політичних, релігійних, гуманітарних чи інших цілей у межах сфери чинності якого-небудь державного правового порядку, вони утворюють певне об’єднання, підпорядковуючи, відповідно до державного правового порядку, свою скооперовану, спрямовану на здійснення цих цілей поведінку певному особливому нормативному порядкові, що регулює цю поведінку й таким чином конституює це об’єднання. Спрямована на здійснення цілей об’єднання співпраця індивідів, що утворюють те об’єднання, може знайти своє вираження в організації, яка діє згідно з ідеєю розподілу праці. Тоді це об’єднання являтиме собою корпорацію. Адже саме організоване об’єднання й означують як корпорацію — себто таку спільноту, яку конституює певний нормативний порядок, котрий установлює, що певні функції мають виконуватися індивідами, покликаними на виконання цих функцій у певний, визначений статутом спосіб, — себто такий нормативний порядок, який запроваджує подібні органи, що функціонують згідно з ідеєю розподілу праці*. Тим нормативним порядком, що конституює корпорацію, є її статут, який набуває чинності через певний, визначений державним правовим порядком акт правочину. Коли ж до уваги береться тільки державне, не міжнародне право, тоді статут корпорації являтиме собою такий собі частковий правовий порядок — на відміну від державного правового порядку як загального правопорядку.
Статут регулює поведінку певної більшості людей, які, допоки їхня поведінка регулюється статутом, є членами корпорації, належать до корпорації, утворюють корпорацію. Це образні вирази, які тільки й означають, що певна поведінка людей регулюється частковим правовим порядком. Як ми вже наголошували вище, ці люди не самі по собі, а тільки з їхніми визначеними статутом діями й відсутностями дії належать до спільноти, означуваної як корпорація й конституйованої статутом. Лише така дія чи відсутність дії, яку визначено статутом, може бути приписана корпорації. Адже у приписуванні котрого-небудь акту людської поведінки корпорації тільки те й знаходить своє вираження, Що зв’язок цього акту з нормативним порядком, який його, цей акт, визначає, конституює об’єднання і в цьому приписуванні персоніфікується. Ось чому всяка визначена нормативним порядком поведінка може бути приписана, всякий нормативний порядок, що регулює поведінку певної більшості людей, — у тім числі й такий по¬
* Пор. вище, с. 175 і далі.
200
Правова статика
рядок, який не настановляє жодних органів, котрі б функціонували відповідно до ідеї розподілу праці, — може бути персоніфікований і представлений як діюча особа, а отже, всякого «члена» конституйованого нормативним порядком об’єднання можна розглядати як її «орган». Але, оскільки в узвичаєній фразеології лише функції, що їх індивіди виконують відповідно до ідеї розподілу праці, приписуються спільноті, а отже, тільки визначені статутом індивіди, що виконують ці функції, означуються як «органи», можна проводити розрізнення між «органами» й членами корпорації. При цьому слід узяти до уваги, що органи корпорації, згідно зі статутом, можуть виконувати не лише правові функції типу внесення змін до статуту, подання позовів, скарг, здійснення правочинів, а й інші функції, відповідні заявленій меті корпорації. Коли приписують ці функції корпорації, представляють її як діючу особу, говорять, що корпорація діє, хоча всього одна єдина людина як орган здійснює всього один єдиний визначений статутом акт, то в цьому випадку вдаються за допомогою антропоморфної метафори, як ми вже зазначали у викладі загальних проблем статусу органу, до фікції того типу, що подибуємо і в приписуванні правових актів юридичного заступника недієздатному індивідові, якого той представляє. Хибне тлумачення цієї антропоморфної метафори як такої собі реальної істоти, як ніби надлюдини чи організму є неприпустимим гіпостазуванням образного засобу чи допоміжного поняття, сконструйованого правовою наукою з метою спростити й унаочнити виклад непростого юридичного змісту. Подібне гіпостазування має своїм наслідком не тільки затемнення змісту, який належить описати, а й призводить до вигаданих проблем, що їх марно силкується розв’язати наука. Подібні вигадані проблеми відіграють особливо згубну роль, коли гіпостазується юридична особа держави, й тоді виникає проблема співвідношення, в якому ця реальність перебуває стосовно права — «її» права. Але про це поговоримо згодом*.
д) Юридична особа як суб ’єкт обов'язків і прав
Одначе до цієї метафори вдаються не лише тоді, коли зображають корпорацію як діючу особу, а й тоді також, коли її подають як суб’єкта обов’язків і прав, причому під «правом», згідно з традиційною фразеологією, розуміють не тільки суб’єктивне право в технічному значенні слова, себто певну правомочність, а й також позитивний дозвіл. Ці обов’язки й права корпорації є почасти такими, що установлюються
* Див. нижче, с. 310 і далі.
Суб ’єкт права — особа
201
через державний правовий порядок, а почасти й такими, які впроваджуються на підставі певного уповноваження від державного правового порядку через статут корпорації. Перші з них — це зовнішні, а останні — то внутрішні обов’язки й права корпорації. Однак через статут можуть нормуватися такі обов’язки й права членів, котрі не тлумачаться як обов’язки й права корпорації і не приписуються їй. Зовнішнім є, наприклад, обов’язок корпорації сплачувати певний податок, чи право корпорації здійснювати правочини, чи право засвідчити через подання позову невиконання на її користь чийогось відносно неї обов’язку, чи право корпорації взяти участь у якихось виборах, чи ще право корпорації займатись якимось промислом. Внутрішнім є, наприклад, обов’язок корпорації розподіляти прибуток поміж її членів, право корпорації отримувати від своїх членів визначений членський внесок. Відповідне право отримувати свою частку від загального прибутку й відповідний обов’язок вносити членський внесок тлумачаться, одначе, як право та обов’язок членів, а не корпорації. У процесі розгляду питання сутності корпорації як юридичної особи до уваги беруться лише ті обов’язки та права, що тлумачаться як обов’язки й права корпорації.
Обов’язки й права завжди мають своїм змістом — як уже наголошувалось — поведінку певних людей. Коли державний правовий порядок накладає обов’язки чи установлює права, що тлумачаться як обов’язки й права котрої-небудь корпорації, коли говориться про обов’язки й права корпорації, то мова може йти лише про обов’язки, виконання чи порушення яких відбуваються через поведінку індивідів, і про права, реалізація яких також відбувається через поведінку індивідів, що належать до ось цієї корпорації. І коли ці обов’язки та права приписуються корпорації, то саме цим індивідам як органам корпорації випадає виконувати чи порушувати розглядувані обов’язки, реалізувати розглядувані права. Ось чому державний правовий порядок, накладаючи — як то кажуть — на котру-небудь корпорацію обов’язки чи гарантуючи їй права, визначає тільки матеріальний елемент поведінки, що становить зміст обов’язку чи права, а визначення особового складника, себто людей, яким і випадає виконувати обов’язок чи реалізувати право, полишає на статут корпорації, так що відносини між державним правовим порядком і зобов’язаною та уповноваженою ним юридичною особою виявляються стосунками між двома правовими порядками, одним загальним і другим — частковим. Оце так розрізняють спосіб, у котрий державний правовий порядок — вдаючись до традиційної термінології — зобов’язує й уповноважує корпорацію як юридичну особу, від способу, в котрий державний правовий порядок зобов’язує й уповноважує людину як фізич-
202
Правова статика
ну особу. В останньому випадку державний правовий порядок безпосередньо визначає не лише матеріальний, а й особовий елемент поведінки, що становить зміст обов’язку чи права.
У випадку внутрішніх обов’язків і прав корпорації саме статут визначає і матеріальний, і особовий елемент поведінки, що наповнює обов’язки чи права змістом. Внутрішні обов’язки можуть установлюватися і в такий спосіб, що статут визначає поведінку, із протилежністю якої державний правовий порядок пов’язує санкцію. Внутрішні права корпорації можуть бути установлені в такий спосіб, що статут визначає обов’язки, невиконання яких членами, відповідно до державного правового порядку, можна засвідчити через позов, подавати котрий має один визначений статутом індивід як орган корпорації.
1) Обов'язки юридичної особи
Досі ми виходили з припущення, що правовий порядок установлює обов’язок дотримуватися визначеної поведінки, приписує певну поведінку, тимчасом як протилежність цієї поведінки, що є поведінкою людського індивіда, він визначає як умову для санкції, і те, що індивід є суб’єктом цього обов’язку, юридично зобов’язує його дотримуватися визначеної поведінки ще й тим, що протилежна поведінка цього індивіда стає умовою для санкції, яка має бути спрямована проти цього чи котрогось іншого індивіда — як наслідок цієї поведінки. Виходили з того, що заборонена поведінка, яка становить умову для запровадження санкції, — це протиправний акт (делікт), а санкція — це наслідок протиправного акту. А отже, суб’єктом правового обов’язку є індивід, що своєю поведінкою може накликати на себе санкцію чи її уникнути, читай: скоїти делікт чи утриматися від його скоєння, — потенційний злочинець. Якщо прийняти це поняття правового обов’язку, то будь-котрого індивіда можна тільки тоді розглядати як спроможного нести зобов’язання, коли він є деліктоздатним*.
Зміст, який виникає, коли правовий порядок установлює певний обов’язок, що тлумачиться як обов’язок корпорації як юридичної особи, зводиться до того, що правовий порядок визначає таку поведінку, із протилежністю якої пов’язується санкція, але при цьому визначення індивіда, котрий цією своєю поведінкою може чи уникнути санкції, чи її накликати, полишає на статут корпорації, визначаючи санкцію в такий спосіб, що вона може тлумачитись як спрямована не проти ось цього індивіда, а проти його корпорації, читай: що відповідальність за
* Пор. с. 180, 183.
Суб'єкт права — особа
203
невиконання обов’язку — зазнавання зла, яке уособлює санкція, — може бути приписано корпорації. На що спирається це приписування, ми дослідимо згодом, а тим часом констатуємо лише те, що обов’язок
коли не шукати допомоги у фікції приписування — є обов’язком
індивіда, котрий своєю поведінкою може виконати чи порушити обов’язок, але за невиконання того обов’язку може відповідати не цей індивід, а інший, чи інші індивіди — відповідати своєю особою або своїм майном. Причому статут визначає того індивіда, котрий своєю поведінкою може виконати чи порушити обов’язок; причому він саме цьому й тільки цьому індивідові надає право на цю поведінку, а це означає, в ширшому розумінні слова: уповноважує, визначає — хай і непрямо — і цю поведінку. Ось чому ця поведінка, що виконує чи порушує обов’язок, ця поведінка цього так визначеного індивіда, а отже, й виконаний чи порушений через неї обов’язок, можуть бути співвіднесені зі статутом, себто з нормативним частковим порядком, який конституює ось цю корпорацію. Існують же обставини справи, коли цей обов’язок приписується корпорації як юридичній особі, адже корпорація вважається суб’єктом цього обов’язку, а цей індивід, котрий фактично виконує чи порушує обов’язок, витлумачується як орган корпорації. Завдяки цьому фіктивному приписуванню й виходить юридична особа спроможною нести зобов’язання та скоювати делікти.
Проблема спроможності нести зобов’язання, а з нею й стільки обговорювана, щонайтісніше з нею пов’язана проблема делікто- здатності корпорації як юридичної особи є — і на цьому слід наголосити щонайдужче — проблемою приписування, а приписування (як уже зазначалося раніше) є такою розумовою дією, котру виконувати можна, але необхідності в ній немає жодної, оскільки розглядувані обставини справи можуть бути описані й без допомоги цього розумового викрутасу, що в усіх випадках, а надто у випадку приписування делікту корпорації, призводить до фікції. Адже делікт є актом людської поведінки, а отже, щоразу скоюється котрою-небудь конкретною людиною. Фактично операція приписування здійснюється в такий спосіб, що людську поведінку, яка визначається певним нормативним порядком, накидають конституйованій цим порядком спільноті — і то, як свідчить фразеологія, у спосіб не вельми послідовний, бо виконується подібна операція не завжди за одними й тими самими критеріями. А що в приписуванні — як уже зазначалося — знаходить своє вираження тільки те, що в рамках нормативного порядку, який конституює корпорацію, людська поведінка визначається як умова чи наслідок, то й можна, шляхом приписування поведінки, визначеної в межах цього порядку, ним же конституйованій спільноті, заходити то Далі, то трохи ближче. Коли за «орган» спільноти вважати лиш котро-
204
Правова статика
гось одного індивіда, що, згідно з ідеєю працерозподілу, функціонує в якийсь специфічний спосіб (наскільки його уповноважує на певну поведінку, у вужчому розумінні слова, нормативний порядок, що конституює спільноту*); коли при цьому ще й виходити з припущення, нібито цей індивід діє не як орган спільноти, а його поведінка не надається до приписування спільноті, якщо та його поведінка не є, в цьому вужчому значенні слова, уповноваженою нормативним порядком, котрий конституює спільноту, і коли ще й припустити, нібито статут корпорації уповноважує її органи тільки на виконання, а не на порушування установлених державним правовим порядком обов’язків, і взагалі може, на основі державного правопорядку, уповноважувати лише на виконання, а не на порушування цих обов’язків,
— тоді виходить, що корпорація не є деліктоздатною. Однак тепер, коли вже ніщо не заважає приписати корпорації виконання обов’язку, на що й уповноважено статутом її орган, її можна розглядати як суб’єкта обов’язку, суб’єкта, котрий може тільки виконувати обов’язок, але в жодному разі його не порушувати, — можна, в цьому обмеженому сенсі, означувати її як спроможну нести зобов’язання й водночас позбавлену статусу деліктоздатності. Закид — мовляв, це не узгоджується з розгорнутим тут поняттям правового обов’язку, відповідно до якого спроможним нести зобов’язання є лише той, хто спроможний на делікт, — безпредметний, оскільки, згідно з фактичними, описаними без удавання до фіктивної операції приписування, обставинами справи, не корпорація, а тільки індивід є юридично зобов’язаним і спроможним нести зобов’язання, здатним своєю поведінкою виконувати й порушувати обов’язок. Із того, що в першому випадку індивід розглядається як орган корпорації, себто що в цьому разі його поведінка приписується корпорації, не випливає неминуче, ніби і в другому випадку слід саме так його розглядати, начебто і в другому разі його поведінку належить приписувати корпорації. Оце приписування (завжди буває тільки можливим і ніколи не є необхідним. Однак фактично корпорація вважатиметься деліктоздатною, себто насправді, згідно з узвичаєним слововжитком, саме їй приписуватиметься невиконання певних, установлених державним правовим порядком обов’язків. Ну, скажуть, це корпорація як юридична особа допустилася до відсутності дії — не сплатила накладеного на неї податку, чим скоїла делікт і заслужила на покарання; скажуть іще, мовляв, саме корпорація, як юридична особа, не сплатила за оренду приміщення, не дала продажної ціни за придбане нею майно, чим і скоїла делікт у рамках цивільного права. Це означає, що кор¬
* Пор. вище, с. 174.
Суб *єкт права — особа
205
порації приписують відповідні правопорушення, що корпорацію розглядають як злочинця, а отже, можуть вважати її й за суб’єкта порушених — а чи й виконаних — обов’язків; одне слово — їй можуть приписати ще й ці обов’язки. Одначе, коли корпорації приписати не лише виконання обов’язків, а й їх порушення, доведеться й індивіда, котрого статут уповноважив на виконання цих обов’язків, вважати за чинний орган корпорації й тоді, коли він поза рамками цього свого уповноваження діє у вужчому розумінні слова, коли він своєю поведінкою не виконує, а порушує накладені на корпорацію обов’язки. Це цілком можливо, коли визнати, що в приписуванні людської поведінки корпорації тільки те й знаходить своє вираження, що цю поведінку в певний спосіб визначено у статуті, який конституює корпорацію, себто що в цьому приписуванні корпорації знаходить вираження лише посилання на статут. А ту поведінку, якою порушується обов’язок і з якою державний правовий порядок пов’язує певну санкцію, визначено, як це ми вже довели, в статуті таким чином, що статут визначає індивіда, котрий своєю поведінкою може виконувати чи порушувати той обов’язок. Коли, наприклад, статут установлює, що призначені державним правовим порядком корпорації податки повинен сплачувати певний її орган із її майна, то порушити обов’язок корпорації сплачувати податки може тільки цей орган, а отже, цю поведінку, якою порушується обов’язок корпорації й яку прямо визначає державний правовий порядок, співвизна^ає — непрямо, опосередковано — ще й корпораційний статут.
Коли ж яка-небудь заборонена державним правовим порядком поведінка чи то делікт не приписується корпорації, це буває тому, що такий статут корпорації, котрий уповноважує на подібну поведінку в вужчому розумінні слова, як і договір, що зобов’язує одну котрусь сторону до юридично забороненої поведінки, є, згідно з державним правовим порядком, як правило, недійсним або ж таким, що підлягає скасуванню. Але це не обов’язково має бути саме так. Бо ж і за державного правового порядку може вважатися чинним такий статут, що уповноважує на заборонену державним правопорядком поведінку. Якщо статут корпорації уповноважує чи й навіть зобов’язує її орган до забороненої, згідно з державним правовим порядком, поведінки, себто в другому випадку, коли статут пов’язує з протилежною поведінкою санкціонований державним правопорядком обов’язок відшкодування завданих через цю поведінку збитків, тоді має місце вже згадувана* ситуація, за якої і певна поведінка, й її протилежність стають умовами для запровадження санкції, а саме: перша поведінка зумовлює
* Пор. вище, с. 37 і далі.
206
Правова статика
санкцію, спрямовану проти органу, а друга — санкцію, скеровану проти корпорації*. Цю ситуацію можна описати двома логічно не суперечливими правоположеннями. Але описувана в такий спосіб ситуація подібного типу є вкрай небажана в юридично-політичному сенсі. Аби уникнути її, державний правовий порядок може визначити, що відповідне статутові уповноваження (у вужчому розумінні слова) й зокрема відповідне статутові зобов’язання до забороненої державним правопорядком поведінки належить розглядати як нечинні, себто що ці уповноваження й зобов’язання недійсні або ж підлягають скасуванню. Якщо ж він цього не зробить, то приписати конституйованій статутом корпорації делікт, скоєний органом корпорації відповідно до статуту, можна буде хіба тоді, коли це приписування обмежити поведінкою, уповноваженою статутом у вужчому значенні слова. Насправді ж не завжди норми такого корпораційного статуту, котрий уповноважує на протиправну поведінку, розглядаються як недійсні або такі, що підлягають скасуванню. Загальні збори якого-небудь акціонерного товариства можуть, на підставі думки свого юрисконсульта, ухвалити: такого й такого податку не сплачувати, а відповідному органові корпорації дати відповідне доручення. Коли ж, згідно з цією ухвалою, податок не сплачуватиметься, а податкове відомство притягне акціонерне товариство до відповідальності, й суд вирішить, що несплата того податку є деліктом, і присудить акціонерному товариству сплатити податок плюс грошовий штраф, а коли товариство все-таки не перерахує грошей, ухвалить примусове вилучення відповідних коштів з його власності, тоді уповноважену статутом, а чи установленою на основі статуту нормою, поведінку компетентного органу корпорації припишуть корпорації ж, не зазначаючи, що та протиправна поведінка сталася поза рамками статутного уповноваження, що індивіди, котрі припустилися цієї поведінки, не є органами корпорації, себто поводилися не в такий спосіб, який можна було б приписати корпорації, чи що статут, який уповноважує до цієї поведінки, й зокрема його індивідуальна норма, котра вповноважує чи й зобов’язує певний орган не сплачувати податку, не є дійсними.
Коли ж приписування спільноті делікту, скоєного кимось з органу або членом спільноти, ставиться у залежність від того, що делікт отримав уповноваження від порядку, який конституює спільноту в вужчому розумінні слова, тоді слід пам’ятати, що відповідь на запитання, чи приписування спільноті є можливим, залежить від інтерпретації
* Подібна ситуація виникає й у випадку, який розглядатиметься пізніше, коли міжнародний правовий порядок забороняє певну поведінку держав, а державний правовий порядок саме до цієї поведінки зобов’язує.
Суб ’єкт права — особа
207
цього порядку. Це запитання може набути актуальності під час складання оцінки політичним злочинам, скоєним членами чи органами котроїсь політичної організації. Навіть тоді, коли статут цієї організації не містить жодних чітких визначень, які б уповноважували на скоєння оцінюваних злочинів, усе ж таки можна припускати, що ось цей злочин скоєно відповідно до статуту, якщо орган чи член організації діяв, скоюючи злочин, у дусі цілей організації — хай і не нормованих виразно, але негласно прийнятих її членами.
А втім, приписати корпорації уповноважену статутом протиправну поведінку можна й на підставі нечинного статуту. Оскільки ця вкрай довільна розумова дія не має жодного юридично релевантного характеру, за схему витлумачення може послугувати й такий статут, котрий,
із точки зору правового порядку, є нечинним. Це той випадок, коли політичним організаціям, які, хоч і заборонені юридично, діють на основі таємно прийнятих статутів, уповноважуючи свої органи чи своїх членів на політичні злочини, приписуються ці злочини, а самі організації характеризуються як підривні й злочинні*.
Коли ж питання стосовно «суб’єкта» котрого-небудь обов’язку, означуваного як обов’язок корпорації, вирішувати без допомоги приписування, до уваги в ролі такого суб’єкта обов’язку береться — як ми вже з’ясували — тільки той індивід, котрий своєю поведінкою може виконати чи порушити обов’язок, себто компетентний орган корпорації. А коли врахувати, що розглядувані тут головним чином майно- во-правові обов’язки слід виконувати коштом не власного майна органу, а майна, що вважається власністю корпорації й без допомоги цього приписування — в чому ми ще переконаємося — може розглядатись як спільне (колективне) майно членів, то обов’язок корпорації може вважатися спільним (колективним) обов’язком її членів. Це означає, що розглядуваний обов’язок може виявитися приписаним юридичній особі корпорації з таким самим успіхом, як і членам корпорації. Однак тут слід узяти до уваги, що для опису наявних обставин справи не потрібні жодні приписування — ні перше, ні друге.
Достоту як приписуваний корпорації обов’язок має виконуватися не коштом власного майна органу корпорації, а коштом такого майна, що вважається власністю корпорації, так і в випадку невиконання цього обов’язку примусове здійснення установленої державним правовим
* У Хартії Міжнародного суду, яка є складовою частиною так званої Лондонської домовленості про переслідування й покарання найбільших воєнних злочинців Європейської Осі, це звучить так (стаття 9): «Під час процесу над будь-котрим індивідуальним членом будь-котрої групи чи організації Суд може заявити (у зв’язку з будь-котрою дією, в скоєнні якої особа може бути визнана винною), що група чи організація, до котрої належала та особа, була злочинною організацією».
208
Правова статика
порядком санкції відбувається не за рахунок майна органу, а за рахунок того майна, що приписується корпорації. На підставі цього приписування можна вести мову про певну спрямовану проти корпорації санкцію, а отже, й про відповідальність корпорації за невиконання обов’язку, що його має виконувати визначений статутом індивід як орган корпорації.
2) Відповідальність юридичної особи
Навіть коли виключити деліктоздатність корпорації, то й цим аж ніяк не виключиться можливість відповідальності для корпорації. Ото тільки що тоді це буде відповідальність корпорації не за її власний, себто приписуваний корпорації делікт, а за чужий — чи то за делікт, скоєний індивідом, якому статутом визначено виконувати ось цей обов’язок. Відповідальним за делікт буває той індивід, проти якого спрямовується примусовий акт, що обумовлений скоєним деліктом і функціонує як санкція. У тому випадкові, коли санкція полягає в примусовому вилученні майнових цінностей, відповідають: той індивід, котрий розпоряджається майном і проти котрого скеровується примусовий акт, — своєю особою, а також той індивід, який є суб’єктом прав, що становлять майно, — своїм майном, за рахунок якого й має відбутися примусове виконання судового рішення. Тимчасом як у випадку корпорації розпоряджатися розглядуваним майном випадає певному органові корпорації. Коли ж як реакція на невиконання обов’язку, покладеного державним правовим порядком на корпорацію, відбувається примусове виконання судового рішення коштом цього майна, то спрямовується цей примусовий акт проти органу, що, зі свого боку, відповідає за невиконання обов’язку тільки своєю особою, — тимчасом як, коли суб’єктом цього майна вважається корпорація, можна сказати, що корпорація відповідає своїм майном. Фактично ж як суб’єкта цього майна розглядають корпорацію, себто звичайна фразеологія приписує їй права, що й становлять це майно. Але ж, як ми ще переконаємося, ці права можна тлумачити і як спільні чи колективні права членів корпорації, себто приписувати їх членам корпорації. Принаймні це тлумачення реалістичніше за те, котре конструює фіктивну особу носія прав. Тоді можна сказати, що члени корпорації відповідають своїм колективним майном за невиконання органом корпорації покладеного державним правовим порядком на корпорацію обов’язку. Коли ведуть мову про відповідальність корпорації за невиконання її обов’язків, конституйованих шляхом накладення арешту на її майно, тоді мають на увазі такі обставини справи, які полягають у тому, що
Суб'єкт права — особа
209
орган, котрому випадає розпоряджатися майном, за рахунок якого має відбутися примусове виконання судового рішення, відповідає своєю особою, а корпорація чи її члени відповідають тим майном, яке може вважатися майном корпорації чи колективним майном її членів. Коли ж ідеться про відповідальність корпорації, то саме корпорації приписують перенесення зла, що полягає в примусовому вилученні майнових цінностей із такого майна, що тлумачиться як майно корпорації або як колективне майно її членів. Коли виконання установленого державним правовим порядком обов’язку проводиться через статут як зміст обов’язку відповідного органу, причому з невиконанням цього органового обов’язку пов’язується належне тому органові покарання, то ця карно-правова індивідуальна відповідальність органу додається до відповідальності корпорації (у щойно означеному розумінні слова).
Коли розглядати корпорацію як суб’єкта майнових прав, то зовсім не тяжко уявити й відповідальність корпорації за делікти, що правлять за умову для примусового виконання судового рішення коштом корпораційного майна. Таке трапляється, коли виникає питання, чи можна визнати яку-небудь корпорацію відповідальною за делікти, що є умовою для інших санкцій, а саме: позбавлення волі чи навіть життя, і що їх скоїли індивіди, котрі були уповноважені (в вужчому розумінні слова) на це — чинним чи не чинним, але фактично дієвим, — офіційно зареєстрованим, або ж таємним статутом. Насправді таке уявлення, ніби можна присудити корпорацію до позбавлення волі чи й життя, видається абсурдним. Адже тільки люди можуть бути примусово позбавлені волі або життя. А щоб переживання подібного зла приписати спільноті — це видається неможливим. Та коли взяти до уваги, що не таким уже й абсурдом буде сказати, що на котру-небудь корпорацію накладено грошовий штраф і що цим тільки й висловлено, що виконання судового вироку відбувається за рахунок корпораційного майна, а коли тлумачити реалістичніш, то — за рахунок колективного майна членів корпорації; тож коли ми скажемо: «корпорацію покарано за делікт» — цим тільки й висловимо, що її члени колективно відповідають за який-небудь делікт, і думка про покарання котрої-небудь спільноти позбавленням волі чи й життя* втратить свій парадоксальний характер. Державний правовий порядок може, відступаючи від принципу (як правило, дотримуваного у сфері карного права) індивідуальної відповідальності, прийняти таке визначення, що, коли індивід як член чи орган — забороненої чи незабороненої, таємної чи офіційно зареєстрованої—організації скоює злочин, за це не лише того індивіда, а й також усіх інших членів або певні провідні органи цієї організації належить засудити до тюремного ув’язнення чи й до смертної кари. Себто правовий порядок може установити колективну
210
Правова статика
відповідальність, що реалізується шляхом позбавлення волі чи й смертної кари. Тоді, виходить, це не так уже й безглуздо — розглядати цю колективну відповідальність членів організації як покарання, що покладається на всю організацію, себто приписувати спільноті переживання такого зла, як кара у вигляді спрямованого проти майна корпорації примусового виконання судового вироку, через яке реалізується також колективна відповідальність її членів, витлумачуючи те примусове вилучення майна як спрямоване проти всієї корпорації й кажучи, в разі грошового штрафу, що оштрафовано юридичну особу. Але існує ймовірність того, що, навіть коли б кримінальний закон і встановив означену тут колективну відповідальність, засудження до позбавлення волі чи смертної кари не приписалося б через індивідуальних винуватців усій організації, — що сама мова вчинила б опір і не вилилася б, у цьому випадку, в розумову дію приписування*.
3) Права юридичної особи
Коли корпорації приписується суб’єктивне право в технічному розумінні слова, себто правомочність засвідчувати через подання позову невиконання якогось обов’язку або, що означає те ж саме, порушення рефлексного права, тоді реалізувати цю правомочність належить через певний, визначений статутом орган. Суб’єктом цього права виступає цей орган. У його приписаності корпорації знаходить вираження те, що реалізація цієї правомочності визначається статутом. Якщо є обов’язок виконати певну дію, невиконання якого належить оскаржувати через цю правомочність, то обумовлена дія виконується для вказаного органу корпорації, котрий, за статутом, і має прийняти ту дію. Якщо є обов’язок (поблажливого) терпіння, зокрема, у випадку власності, обов’язок терпіти чиєсь розпоряджання якоюсь певною річчю, тоді обов’язок терпіння існує щодо того органу корпорації, котрому, за статутом, саме й припадає розпоряджатися цією річчю. Хоча статут може визначити, що користуватися річчю припадає членам, він мусить при цьому якось відрегулювати це користування річчю, і тоді це регулювання доведеться терпіти як розпоряджання річчю. Якщо йдеться про який-небудь обов’язок стосовно корпорації чи про рефлексне право корпорації, то в цьому приписуванні знаходить своє ви¬
* Однак слід зважити й на те, що, коли мова заходить про міжнародні відносини, говорять, як щось само собою зрозуміле: одна держава веде війну проти іншої, хоча примусові акти, з яких складається війна: вбивство, поранення і взяття в полон — спрямовуються тільки проти людей як членів держави, — отже, переживання цього зла приписується корпорації як юридичній особі держави. Пор. нижче, с. 345, 348 і далі.
Суб ’єкт права — особа
211
раження те, що статутом визначаються індивіди, стосовно котрих існує обов’язок виконати певну дію чи обов’язок (поблажливого) терпіння. Як і в випадку приписування правомочності корпорації як юридичній особі, це є зв’язком із таким чином персоніфікованим частковим правовим порядком, що конституює корпорацію.
Зважаючи на те, що правомочність, про яку мова, має реалізуватися в інтересах членів корпорації і що виконання обов’язків, котрі конституюють відповідні рефлексні права, повинна принести, в кінцевому підсумку, користь членам корпорації, приписування може переходити і на цих членів, і тоді можна говорити про колективні права цих членів. І тоді може й майно, що складається з цих прав, достоту як і майно корпорації як юридичної особи, тлумачитись як колективне майно членів корпорації, а примусове виконання судового рішення коштом цього майна, означене як відповідальність корпорації, може вважатися колективною відповідальністю членів корпорації.
Ось чому обов’язки й права, приписувані традиційною юриспруденцією корпорації як юридичній особі, є, як і всі обов’язки та права, обов’язками й правами людей — у тому розумінні, що вони мають своїм змістом поведінку конкретних людей. Вони не повинні приписуватися юридичній особі корпорації як їх носієві — й, зокрема, не тому, що їх не випадає розглядати як обов’язки й права людей, себто членів корпорації, оскільки вони можуть, як уже доведено, бути приписуваними тим членам як колективні обов’язки й права. І все ж таки існує певна різниця між цими обов’язками й правами і тими обов’язками та правами, що, згідно з традиційною теорією, не приписуються корпорації як юридичній особі. Адже вони не такі, як ті колективні обов’язки й права членів, а — на противагу колективним — є індивідуальними обов’язками та правами, і відповідальність за невиконання обов’язків, приписуваних традиційною теорією корпорації, є колективною відповідальністю її членів. А ці відповідають своєю колективною власністю. Звісно, може — але не конче мусить — бути установлена тільки якась така колективна відповідальність членів за невиконання приписуваних корпорації обов’язків. До цієї колективної відповідальності може додаватись — як уже зазначалося — індивідуальна відповідальність корпораційного органу, якому статутом покладено за обов’язок виконувати покладений державним правовим порядком на корпорацію обов’язок; а відповідальність корпорації не повинна обмежуватися колективним майном її членів. А ще ж, на той випадок, коли не вистачає майна корпорації або колективного майна її членів, може бути установлена, аби покрити збитки, спричинені через невиконання приписуваного корпорації обов’язку, й індивідуальна відповідальність її членів — себто відповідальність членів своїм
212
Правова статика
індивідуальним майном. У цьому й полягає різниця між корпораціями з обмеженою та корпораціями з необмеженою відповідальністю.
Приписування корпорації обов’язків, що мають виконуватися певним органом корпорації, і прав, здійснення яких повинно відбуватися через подання позову корпораційним органом, є того самого типу, що й приписування обов’язків, виконувати які належить юридичному заступникові, та прав, здійснення яких повинно відбуватися через подання позову юридичним заступником, недієздатному, котрого той представляє. Різниця тут лише в тому, що приписування у випадку статусу органу відбувається в напрямі корпорації, яку вважають за юридичну особу, а не людських індивідів. Корпораційний орган «представляє» (чи то репрезентує) юридичну особу корпорації. Коли ж визнати, що розглядувані обов’язки й права як колективні обов’язки та права можуть приписуватися членам корпорації, тоді можна корпораційний орган вважати за настановленого статутом заступника членів корпорації. Заснування статуту є правочином, яким оформляються стосунки між органом корпорації та її членами. Дискутоване на всі лади питання різниці між статусом органу й заступанням (членів) є питання приписування. Заступання, як і статус органу, є приписуванням; заступник — це такий індивід, чиї дії й виконувані через ці дії обов’язки та реалізовані через них права приписуються іншому індивідові — органові; чиї дії й виконувані через ці дії обов’язки та реалізовані через них права приписуються корпорації як юридичній особі, читай: стосуються сукупності певного нормативного порядку, що персоніфікується шляхом цього приписування.
е) Юридична особа як допоміжне поняття правознавства
Підсумок дотеперішнього нашого аналізу юридичної особи буде той, що вона, достоту як і так звана фізична особа, є побудовою правознавчої науки. Як така, вона є не більше соціальною дійсністю, ніж
— що, втім, і розуміється під нею — креатурою права. Коли кажуть: правовий порядок наділяє людину правовою персональністю, то це тільки й означає, що правовий порядок робить поведінку людини змістом обов’язків і прав. Саме правознавство формулює єдність цих обов’язків та прав у відмінному від поняття людини понятті фізичної особи, котрим можна послуговуватись як допоміжним поняттям у процесі викладу права, але необхідності в ньому немає, оскільки створений правовим порядком стан речей можна описати й без допомоги цього поняття. Коли кажуть, що правовий порядок наділяє котру-не- будь корпорацію юридичною персональністю, це означає, що право¬
Суб ’єкт права — особа
213
вий порядок установлює обов’язки й права, які своїм змістом мають поведінку людей, котрі є органами й членами конституйованої певним статутом корпорації, та що ці складні обставини справи можна з користю (бо в порівняно простий спосіб) описати за допомогою персоніфікації статуту, який конституює корпорацію. Але ж ця персоніфікація з її результатом — допоміжним поняттям юридичної особи — є продуктом не права, а науки, що його описує. І нічого тут не змінює те, що й законодавець, цей авторитет, котрий творить право, може послуговуватися ним, як і будь-котрим іншим витвореним правничою наукою поняттям. Як ми вже наголошували раніше, можна персоніфікувати будь-котрий нормативний порядок, що регулює поведінку більшості індивідів; можна визначену ним поведінку, виконувані через цю поведінку обов’язки та здійснювані через неї права співвіднести з єдністю цього порядку, приписати сконструйованій у такий спосіб юридичній особі. Коли ж, як це іноді трапляється, встановлюється різниця між спільнотами (об’єднаннями), що мають юридичну особистість, і такими з них, котрі подібної юридичної особистості не мають, то таке встановлення різниці ґрунтується на тому, що вдаються до вужчого поняття юридичної особи й говорять про неї лиш тоді, коли правовий порядок робить особливий припис, наприклад, якщо члени корпорації відповідають тільки своїм колективним майном або ж ним насамперед. Але й подібне вужче поняття юридичної особи є теж конструкцією правознавства, таким собі допоміжним поняттям, до якого можна, але не обов’язково, вдаватися у процесі викладу права. Право створює обов’язки й права, що мають своїм змістом людську поведінку, але не осіб. Достоту як жодна функція права не визнається функцією правознавства, так і жодна функція правничої науки не визнається функцією права.
є) Зняття дуалізму права в об ’єктивному та в суб ’єктивному значеннях
В інтерпретації традиційної юриспруденції суб’єкт права — як фізична чи юридична особа — представляє, зі «своїми» обов’язками й правами, право в суб’єктивному розумінні слова, а наділення правом, що визначається як суб’єктивне право, є лиш особливим випадком цієї дуже місткої інтерпретації. А право у цьому ширшому суб’єктивному значенні слова протистоїть об’єктивному праву, правовому порядкові, себто певній системі норм, як відмінна від цих останніх сфера. Чисте правознавство усуває цей дуалізм, розтлумачуючи поняття особи як персоніфікацію комплексу правових норм, зводячи обов’язок і
214
Правова статика
суб’єктивне право (в технічному сенсі) до правової норми, яка пов’язує санкцію з цілком певною поведінкою людини, установлюючи залежність примусового виконання санкції від спрямованого на неї позову, — себто зводить так зване право в суб’єктивному розумінні слова до об’єктивного права. При цьому воно знімає суб’єктивістську нала- штованість на таке право, якому слугує поняття права в суб’єктивному розумінні слова, — те адвокатське розуміння, що розглядає право тільки з точки зору партійного інтересу, себто беручи до уваги лише те, що воно означає для окремішності: чи приносить їй користь, себто чи слугує її інтересам, а чи шкоду, себто чи не загрожує якимось злом. У цьому знайшла свій відбиток специфічна позиція римської юриспруденції, яка, сформувавшись в істотних рисах на основі експертної практики юристів сторони відповідача, була негайно прийнята римським правом. На противагу цьому, позиція Чистого Правознавства є послідовно об’єкгивістсько-універсалістською. Воно принципово налаштоване на всю цілість права в його об’єктивній чинності й намагається осягнути кожний окремий феномен тільки в його систематичному зв’язку з усіма іншими явищами, збагнути в кожній частинці права функціонування всієї правової цілості. У цьому сенсі воно виступає як істинно органічний погляд на право. Однак, охоплюючи все право як цілісний організм, воно уявляє його не якоюсь надіндивідуальною, супра- емпірично-метафізичною сутністю — за подібним уявленням криються здебільшого етико-політичні постулати, — а винятково як певний порядок, висновуючи з цього, що всі правові проблеми належить ставити й розв’язувати як проблеми порядку. Таким-от чином теорія права й стає якомога точнішим, звільненим від будь-якого етико-політич- ного підходу структурним аналізом позитивного права.
215
V. ПРАВОВА ДИНАМІКА
34. Основа чинності нормативного порядку: засаднича норма
а) Суть питання про основу чинності
Якщо право розуміти як нормативний порядок, як певну систему норм, що регулюють поведінку людей, тоді постає запитання: на чому ж засновується єдність усієї множини норм і чому певна норма належить до певного порядку? А це запитання веде за собою ще одне, тісно з ним пов’язане: чому норма буває чинною, яка основа її чинності (Geltungsgrund)?
Те, що котра-небудь норма, пов’язана з поведінкою людини, є «чинною», означає, що вона є зобов’язливою, що вона зобов’язує людину поводитися у визначений тією нормою спосіб. Раніше, в іншому зв’язку, ми вже зазначали, що на запитання, чому норма є чинною, себто чому людина повинна поводитись саме так, не випадає відповідати констатацією якого-небудь буттєвого факту й що жоден подібний факт не може бути основою чинності для норми. Із того, що щось є, існує, аж ніяк не може випливати, ніби щось повинно бути, існувати, достоту як і з того, що щось повинно бути, існувати, не може випливати, ніби щось є, існує. Основою чинності однієї норми може бути лише чинність котроїсь іншої норми. Така норма, яка являє собою основу чинності для іншої норми, образно означується як вища щодо іншої, нижчої норми. Хоч і видається, начебто можна обґрунтувати чинність норми тим фактом, що її, мовляв, запроваджено якимось авторитетом, людською чи надлюдською істотою, — от як коли чинність Десяти Заповідей обґрунтовують тим фактом, що бог Єгова дав їх на горі Синай, або коли хтось скаже, що людина повинна любити своїх ворогів, бо ж Ісус, Син Божий, повелів так у своїй Нагірній проповіді. В обох цих випадках основою чинності виступає не той факт, що Бог чи Син Божий у певний час і в певному місці установив певну норму, а якась інша норма, хоч і не названа прямо: та норма, що люди повинні слухатися повелінь Бога, і та норма, що треба слухатися повелінь Його Сина. Бо й справді у силогізмі, де головним засновком виступає припис, що виражає вищу норму: треба слухатися повелінь Бога (чи повелінь
216
Правова динаміка
Його Сина) і де логічним висновком є припис, що виражає нижчу норму: треба слухатися Десяти Заповідей (чи повеління любити своїх ворогів), міститься й речення, яке констатує буттєвий факт: Бог дав Десять Заповідей (чи Його Син повелів любити ворогів), і воно є, як другий засновок, істотною частиною цілого силогізму. Засновки, головний і другий, обидва виступають умовами логічного висновку. Але тільки головний засновок, який є приписом, є також conditio per quam, умовою того, як щодо висновку, що є також приписом, себто висловлена в головному засновку норма є основою чинності для норми, висловленої у висновку. А буттєве речення, що функціонує як другий засновок, слугує лиш conditio sine qua non, неодмінною умовою стосовно висновку, себто установлений у другому засновку буттєвий факт не є основою чинності для висловленої в логічному висновку норми.
Виражена в головному засновку норма: треба слухатися повелінь Господа (чи Його Сина) — входить до тієї умови, що норми, підстава чинності яких розглядається, виходять від певного авторитету, себто від когось такого, хто спроможний, себто компетентний установлювати чинні норми. Саме ця норма й наділяє нормовстановчу особистість «авторитетом» установлювати норми. А той факт, що хтось там щось повеліває, аж ніяк не є підставою, щоб розглядати повеління як чинне, себто вважати норму за зобов’язливу для того, кому її адресовано. Лише компетентний авторитет може запроваджувати чинні норми, а подібна компетентність може спиратися тільки на таку норму, що уповноважує на нормовстановлення. А цій нормі уповноважений на нормо- встановлення авторитет підпорядковується так само, як і ті індивіди, що зобов’язані ним до послуху стосовно установлених ним норм.
Як уже зазначалося, та норма, котра слугує підставою чинності для іншої норми, виступає щодо неї як вища норма. Але ж пошуки основи чинності для норми, як і пошуки причини дії, не можуть тривати до безконечності. Вони мають закінчитися на котрійсь такій нормі, що припускається як остання, найвища. Ми мусимо виходити із припущення про її найвищість, оскільки вона не може бути установлена таким авторитетом, чия компетентність мусила б спиратися на якусь іще вищу норму. Її чинність більш не може виводитися від якої-небудь іще вищої норми, й підставу її чинності більш не випадає ставити під сумнів. Таку, припущену як найвища, норму ми тут означуватимемо як засадничу норму. На неї нам уже доводилось посилатися в іншому зв’язку*. Всі норми, чинність яких можна звести до котроїсь однієї й тієї самої норми, утворюють певну систему норм — нормативний порядок. Засаднича норма є спільним джерелом чинності для всіх норм,
* Пор. вище, с. 19, 34, 58 і далі.
Основа чинності нормативного порядку...
217
що належать до одного й того самого конкретного порядку, є спільною для всіх них основою чинності. Те, що яка-небудь конкретна норма належить до котрогось конкретного порядку, ґрунтується на тому, що її остання основа чинності є засадничою нормою цього порядку. Саме ця засаднича норма й конституює єдність усієї множини норм, являючи собою основу для чинності всіх норм, які тільки належать до цього порядку.
б) Статичний і динамічний принципи
Відповідно до природи основи чинності можна розрізняти два різні типи нормативних систем: статичний і динамічний. Норми порядку першого типу є чинними, себто визначена ними поведінка людей розглядається як повинність завдяки їхньому змістові, оскільки їхню чинність можна звести до такої норми, під зміст якої можна підвести зміст норм, що утворюють порядок, достоту як часткове підводиться під загальне. Так, наприклад, норми: не можна брехати, не можна обманювати, треба виконувати дану обіцянку, не можна свідчити неправдиво,
— виводяться з норми, котра вимагає правдивості. А з тієї норми, що треба любити своїх ближніх, можна вивести такі норми: своєму ближньому не можна завдавати зла, зокрема не можна вбивати його, завдавати йому фізичної чи моральної шкоди, треба допомагати йому в біді. Можливо, хтось додумається, що норми правдивості й любові до ближнього можна звести до ще загальнішої, ще вищої норми: лишатися з універсумом у гармонії. Тоді на такій нормі можна заснувати всеосяжний моральний порядок. А що всі норми будь-якого порядку цього типу містяться уже в змісті отієї припущеної норми, то їх можна дедукувати з неї шляхом логічної операції, роблячи висновок від загального до часткового. Ця норма, припущена як засаднича, надає й основу чинності, й зміст чинності нормам, що виводяться з неї за допомогою логічної операції. Така система норм, чиї основа чинності й зміст чинності виводяться з котроїсь однієї норми, припущеної як засаднича норма, є статичною системою норм. А та засада, згідно з якою відбувається обґрунтування чинності норм цієї системи, є статичною засадою.
Одначе норму, зі змісту котрої виводяться інші норми, а також їхні основа чинності й зміст чинності, як часткове із загального, можна розглядати як засадничу норму тільки тоді, коли її зміст сприймається як безпосередньо зрозумілий. Фактично все розмаїття основ чинності й змістів чинності норм якої-небудь моральної системи зводиться до котроїсь норми, що розглядається як безпосередньо зрозуміла. Безпосередня зрозумілість якої-небудь норми означає, що вона дається ро-
218
Правова динаміка
зумом і в розумі. А поняття безпосередньо зрозумілої норми обумовлює ще й поняття практичного розуму, себто нормовстановчого розуму, а це поняття — як ми ще доведемо — необгрунтоване, оскільки функцією розуму є пізнання, не воля, а установлення норм якраз є актом волі. А вольовий акт не може давати безпосередньо зрозумілі норми. Коли стверджують, нібито яка-небудь норма, з котрої виводиться основа чинності й зміст чинності моральних норм, є безпосередньо зрозумілою, то буває це тому, що гадають, начебто її установлено волею Бога чи якогось іншого надлюдського авторитету, або ще тому, що її створено через звичай, а отже, вона, як усе узвичаєне, вважається чимось само собою зрозумілим. Виходить, це норма, встановлена через вольовий акт. Її чинність може бути зрештою обґрунтована лише через якусь припущену норму, згідно з котрою люди повинні поводитися відповідно до повелінь авторитету, що її установлює, або в згоді з нормою, витвореною через узвичаєність. Ця норма може надати лише основу чинності, але не зміст чинності заснованих на ній норм. Саме ці норми й утворюють динамічну систему норм. А принцип, за яким здійснюється обґрунтування чинності норм цієї системи, є динамічним принципом.
Динамічний тип розпізнається за тією ознакою, що припущена засаднича норма тільки й має своїм змістом, що встановлення нормо- творчих обставин справи, уповноваження котрого-небудь нормовстановчого авторитету або ще — що означає те ж саме — якогось правила, котре визначає, як повинні вироблятися загальні й індивідуальні норми заснованого на цій засадничій нормі порядку. Один приклад, аби це по змозі прояснити. Скажімо, батько велить своїй дитині ходити до школи. На запитання свого чада, навіщо йому ходити до тієї школи, може прозвучати така відповідь: тому що батько так звелів, а діти повинні слухатися батьківських наказів. Коли ж дитя ще запитає: «А навіщо мені слухатися батьківських наказів?» — воно може почути таку відповідь: бо Бог повелів дітям слухатися батьків своїх, а Божих повелінь належить'слухатися. А як дитя ще запитає, навіщо ж слухатися повелінь Божих, себто коли поставить під сумнів чинність цієї норми, то почує відповідь такого плану, що не годиться ставити цю норму під сумнів, себто не слід дошукуватися основи її чинності, бо цю норму можна тільки поставити умовою. Зміст норми, що править тут за вихідну точку: що дитина повинна ходити до школи — годі вивести з цієї засадничої норми. Адже ця засаднича норма обмежується делегуванням нормовстановчого авторитету, себто виробленням певного правила, за яким і мають створюватися норми цієї системи. Та норма, що послужила вихідним пунктом для запитання, не є чинною через свій зміст; її годі вивести за допомогою логічної операції із припуще¬
Основа чинності нормативного порядку...
219
ної засадничої норми. Її доводиться установлювати батькові своїм актом, і вона є чинною — сформульована у загальновживаний спосіб — бо її саме так установлено, точніше: сформульовано; бо припускається чинність такої засадничої норми, яка в останню чергу установлює цей спосіб творення норм. Усяка норма належить до котрого-небудь порядку, який спирається на котру-небудь подібну засадничу норму, тому що цю норму створено у спосіб, визначений цією засадничою нормою, — а не тому, що вона має певний конкретний зміст. Засаднича норма дає тільки основу чинності, але не також зміст норм, що утворюють цю систему. їхній зміст може дістати визначення тільки через акти, якими установлюються й уповноважений засадничою нормою авторитет, і, знов же, самі позитивні норми цих уповноважених авторитетів. Ось іще один приклад. У певній соціальній спільноті, десь у якомусь племені, чинною є норма, що чоловік, котрий бере дівчину собі за дружину, має сплатити батькові чи дядькові нареченої певний за неї «викуп». Коли він запитає, чому він повинен так чинити, то почує на відповідь: тому що в цій спільноті споконвіку сплачується викуп за наречену, читай: тому що існує звичай сплачувати за наречену викуп, а ще тому, що сама собою зрозуміла умова велить, аби кожен індивід поводився так, як воліють поводитися всі інші члени спільноти. Це — засаднича норма нормативного порядку, що конституює цю спільноту. Вона настановляє як нормотворчі обставини справи звичай. Обидва ці приклади ілюструють динамічний тип нормової системи.
Статичний і динамічний принципи іноді поєднуються в одній і тій самій системі норм, коли припущена засаднича норма уповноважує за динамічним принципом лиш один нормовстановчий авторитет і коли вона чи встановлений нею авторитет запроваджує не лише такі норми, в яких делегуються інші нормовстановчі авторитети, а й такі, якими регламентується певна поведінка підпорядкованих нормі суб’єктів і з яких — мов часткове із загального — можна виводити шляхом логічної операції подальші норми. У Десяти Заповідях не тільки стверджуються батьки як нормовстановчий авторитет, а видаються й такі загальні норми, зі змісту яких можна логічно висновувати часткові норми, не потребуючи при цьому жодного нормовстановчого акту, наприклад, норма: не роби собі різьби й усякої подоби тощо. Із Христосової заповіді про любов можна логічно виводити безліч часткових моральних норм. В обгрунтуванні тих норм, що логічно виводяться із заповіді Бога й із заповіді Христоса, виявляється статична засада, тимчасом як в обґрунтуванні чинності заповіді Бога через засадничу норму: треба слухатись заповідей Божих, — а також чинності Христосової заповіді: треба слухатись Христосових заповідей, — застосовується динамічний принцип.
220
Правова динаміка
в) Основа чинності правового порядку
Система норм, що видається нам певним правовим порядком, має, по суті, динамічний характер. Правова норма буває чинною не тому, що вона має якийсь конкретний зміст, себто що її зміст можна вивести з котроїсь припущеної засадничої норми шляхом логічного добування висновку, а тому, що вона створюється у певний, а саме — насамперед у визначений якою-небудь засадничою нормою спосіб. Тому, й тільки тому, вона належить до правового порядку, норми якого створено відповідно до цієї засадничої норми. Ось чому який завгодно зміст може бути правом. Немає такої людської поведінки, що, як така, завдяки своєму змістові, не могла б виявитися змістом котрої-небудь правової норми. Її чинність неможливо заперечити лише на тій підставі, що її зміст суперечить змістові такої іншої норми, котра не належить до правового порядку, чия засаднича норма послужила основою чинності поставленої під сумнів норми. Засаднича норма правового порядку — це не яка-небудь матеріальна норма, котра, оскільки її зміст вважається безпосередньо зрозумілим, припускається як найвища норма і з котрої можна виводити шляхом логічної операції норми людської поведінки — як часткове із загального. Норми правового порядку доводиться виробляти через якийсь особливий нормотворчий акт*. Це установлені, себто позитивні норми, елементи певного позитивного порядку. Коли під конституцією якої-небудь правової спільноти розуміти норму або норми, що визначають, як, себто якими органами й через які процедури — через свідоме запровадження правополо-
* Менгер (цит. праця, с. 20/21) заперечує можливість логічного виведення конкретних правових норм із засадничої норми правового порядку. Звісно, він має слушність, але це не стосується Чистого Правознавства, яке стверджує, що із засадничої норми можна вивести лише основу чинності конкретної правової норми, але не її зміст. Ось чому й Ведберґ не розуміє теорії засадничої норми, коли стверджує (цит. праця, с. 256): «Кельзен доводить, нібито всяка правова система містить одне єдине основне правило (засадничу норму), з якого випливає і вся решта правил». Засаднича норма в якому-не- будь позитивному правовому порядку не «міститься», оскільки вона ж не є позитивною, себто установленою нормою, а нормою, припущеною юридичним мисленням, і коли Ведберґ своїм твердженням, буцім решта норм «випливає» з основної, засадничої, хоче сказати, що норми правопорядку — аз ними й їхній зміст — «висновуються» із засадничої норми, то це не відповідає дійсності, адже із засадничої норми висновується тільки об’єктивна чинність норм, а не наповнені змістом норми. Ось як Ведберґ намагається спростувати теорії засадничої норми: «Якщо ми маємо певну обмежену множину правил, Р1 , Рп, то ми завжди можемо скомбінувати їх в одне єди¬
не сполучене правило, Р1&...&Рп. Коли Кельзен наголошує, що всяка правова система випливає з одного єдиного правила, то невже він тим самим хоче ствердити, нібито всяка подібна система випливає з якого-небудь основного правила, яке не дорівнює сполученню кількох правил?» Само собою зрозуміло, що засаднича норма не рівнозначна сумі всіх позитивних норм правового порядку. Вона відмінна від цих норм, припущена, а не встановлена норма, яка є їхньою основою чинності.
Основа чинності нормативного порядку..
221
ясень, зокрема через законодавство, чи шляхом узвичаєності — належить виробляти загальні норми правового порядку, тоді засадничою буде та норма, що припускається, коли звичай, завдяки якому витворилася конституція, чи коли свідомо здійснений певними людьми кон- ституцієтворчий акт об’єктивно тлумачиться, як нормотворчі обставини справи, а ще коли — останній випадок — індивіда чи зібрання індивідів, що склали конституцію, на якій вибудовується правовий порядок, вважають за нормовстановчий авторитет. У цьому розумінні засаднича норма є запровадженням засадничих обставин справи право- творення й може бути означена, в цьому розумінні, як конституція в юридично-логічному сенсі, на відміну від конституції в позитивно- юридичному значенні слова. Вона — вихідний пункт процедури, а саме — процедури позитивного правотворення. Сама ж вона є не установленою — через узвичаєння або через акт правового органу, — не позитивною, а припущеною нормою, оскільки ця конституцієтворча інстанція розглядається як найвищий авторитет, а отже, не може розглядатись як уповноважена котроюсь іще нормою, установленою ще вищим авторитетом, на створення конституції.
Коли ж хтось дошукуватиметься основи чинності для певної правової норми, що належить до певного правового порядку, то відповідь може звестися тільки до посилання на засадничу норму цього правопорядку, себто до висловлювання: цю норму вироблено відповідно до засадничої норми. Надалі нам доведеться насамперед розглядати тільки державний правовий порядок, себто такий правопорядок, чинність якого обмежується певним простором, так званою територією держави, і який вважається суверенним, себто не підпорядкованим жодному вищому правопорядкові. Проблему основи чинності норм такого чи такого державного правового порядку слід обговорювати, не беручи напочатку до уваги міжнародного правового порядку, що може розглядатись як поставлений вище цього правопорядку чи як йому підпорядкований.
Питання основи чинності для певної норми, що належить до певного державного правового порядку, може — як уже зазначалося раніше в іншому зв’язку — постати з приводу примусового акту, наприклад, коли одна людина примусово позбавляє іншу життя й тим самим накликає на себе смертну кару через повішення, тоді може постати питання, чому цю дію слід вважати за правовий акт, за виконання смертної кари, а не за вбивство. Як правовий акт, а саме як виконання смертної кари, а не як убивство, подібний акт може тлумачитися тільки тоді, коли його санкціоновано на основі певної правової норми, власне індивідуальної правової норми, себто коли він здійснюється як повинність на основі такої норми, що є судовим вироком. А це зумов¬
222
Правова динаміка
лює ще низку запитань. За яких умов можливе подібне витлумачення? Чому в цьому конкретному випадку йдеться про вирок суду? Чому є чинною установлена цим вироком індивідуальна правова норма? Чому вона належить до чинного правового порядку, а отже, повинна бути застосована? Відповідь на ці запитання буде така: тому що цю індивідуальну норму запроваджено на застосування карного закону, який містить загальну норму, згідно з котрою за умов, наявних і в даному випадку, належить ухвалювати вирок про смертну кару. Коли ж під сумнів поставлять основу чинності цього карного закону, то дістануть відповідь: цей карний закон чинний, тому що його прийнято законодавчим органом, а цього останнього уповноважено відповідною нормою державної конституції установлювати загальні норми. А коли поставлять під сумнів основу чинності державної конституції, на яку спираються і чинність усіх загальних норм, і чинність індивідуальних норм, вироблених на основі цих загальних, себто під сумнів поставлять основу чинності норм, що регулюють вироблення загальних норм, визначаючи, котрі органи й за допомогою котрої процедури повинні виробляти загальні норми, то так, можливо, натраплять на якусь іще давнішу державну конституцію, а це означає, що чинність діючої нині державної конституції обгрунтовується тим, що її створено відповідно до визначень попереднього основного закону країни шляхом конституційної за своїм духом зміни тієї колишньої конституції, себто згідно з позитивною, установленою правовим авторитетом нормою, — а отже, зрештою натраплять на якусь історично першу державну конституцію, що виникла в зовсім не такий спосіб і чию чинність годі вивести з якоїсь позитивної, установленої правовим авторитетом норми, — таку конституцію, що набула чинності революційно, себто усунувши ще давнішу конституцію або захопивши своєю чинністю таку сферу, яка доти взагалі не була сферою чинності жодної конституції та державного правового порядку, що на неї спирався б. Якщо при цьому розглядатимуть тільки державну конституцію, лишаючи поза увагою міжнародне право, й стануть дошукуватися основи чинності історично першої державної конституції, себто конституції, що виникла не шляхом конституційної за своїм духом зміни попереднього основного закону країни, тоді відповідь — якщо пошуковці відмовляться виводити чинність державної конституції та чинність вироблених на її основі норм із такої норми, котру нібито встановлено надправовим авторитетом на взір Бога чи Природи, — може бути тільки така, що чинність цієї конституції, прийняття її як зобов’язливої норми належить припустити, якщо можна тлумачити запроваджені відповідно до неї акти як вироблення чи застосування чинних загальних правових норм, а акти, запроваджені в застосуванні
Основа чинності нормативного порядку...
223
цих загальних правових норм, — як вироблення чи застосування чинних індивідуальних правових норм. А що основа чинності якої-небудь норми може бути тільки знов якою-небудь нормою, то нормою має бути ось таке припущення: жодних установлених хоч би яким правовим авторитетом норм, а тільки припущена норма, себто така норма, яку припущено, коли суб’єктивний сенс конституцієтворчих фактів та суб’єктивний смисл запроваджених відповідно до конституції нормо- творчих фактів тлумачиться як їхній об’єктивний сенс. А що це є засаднича норма правового порядку, себто порядку, який установлює примусові акти, то речення, котре описує цю норму, правоположення розглядуваного державного правового порядку, звучатиме так: примусові акти належить запроваджувати за таких умов і в такий спосіб, які б установлювали історично першу державну конституцію й запроваджені відповідно до неї норми. (Або коротше: треба поводитися відповідно до приписів тієї конституції.) Норми правового порядку, спільною основою чинності для яких виступає ця засаднича норма, є
— як у зображеному раніше зворотному шляху до засадничої норми
— не комплексом норм, що стоять поруч за чинністю, а ступінчастою побудовою вище й нижче розташованих норм. Цю структуру правового порядку ми ще дослідимо згодом.
г) Засаднича норма як трансцендентально-логічне припущення
Якщо є готовність визнати сутність засадничої норми, то треба передовсім лишитися при усвідомленні того, що вона стосується безпосередньо якоїсь конституції — визначеного, фактично запровадженого, створеного шляхом узвичаєння чи установлення, дієвого загалом основного закону, а опосередковано — виробленого згідно з цією конституцією, загалом дієвого примусового порядку, й що при всьому цьому вона обґрунтовує чинність цієї конституції й створеного відповідно до неї примусового порядку*. Ось чому засаднича норма не є продуктом вільного винаходу. Припускання її відбувається не довільно — у тому розумінні, начебто існує вибір між різними засад- ничими нормами, коли тлумачиться і суб’єктивний сенс консти- туцієтворчого акту, й запроваджувані в дусі цієї конституції акти як її
* Ми поговоримо згодом про особливий випадок такої засадничої норми, що не стосується безпосередньо якої-небудь конституції й не тільки опосередковано, а й навіть безпосередньо стосується заснованого на тій конституції правового порядку. Пор. нижче с. 232 і далі. У подальшому викладі ми лишатимемо цей особливий випадок поза увагою, бо матимемо на оці лише нормальний випадок: таку засадничу норму, що безпосередньо стосується конституції.
224
Правова динаміка
об’єктивний смисл, себто як об’єктивно чинні правові норми. Тільки тоді, коли припустити їх зв’язок із якоюсь засадничою нормою, співвіднесеною з цілком визначеною конституцією, себто лише тоді, коли виходити з припущення, що всяк повинен поводитися відповідно до цієї цілком визначеної конституції, можна витлумачити суб’єктивний сенс конституцієтворчого акту й запроваджені в дусі конституції акти як її об’єктивний сенс, себто як об’єктивно чинні правові норми, а відносини, конституйовані через ці норми, — як правові відносини.
А який зміст має ця конституція з вибудованим на її підвалинах державним правовим порядком, справедливий чи несправедливий цей порядок, ми це лишаємо поза нашою увагою — разом із питанням, чи цей правовий порядок справді гарантує стан відносного миру в межах конституйованої ним спільноти. У припусканні засадничої норми не стверджується жодна трансцендентна цінність позитивного права.
Оскільки лиш через припущення засадничої норми ми дістаємо змогу тлумачити суб’єктивний сенс конституцієтворчого факту, а також запроваджених у дусі конституції фактів як її об’єктивного смислу, себто як об’єктивно чинних правових норм, то можна означити за- садничу норму в правознавчому її викладі — коли дозволенно вдатися до Кантової теорії пізнання per analogiam, за аналогією — як трансцендентально-логічну умову цього витлумачення. Як Кант запитує, яким чином є можливе вільне від усякої метафізики тлумачення даних нашим чуттям фактів у сформульованих природничою наукою законах природи, так запитує й Чисте Правознавство: яким чином є можливе не сперте на надправові авторитети Бога чи Природи зворотне тлумачення суб’єктивного сенсу певних фактів як певної системи описуваних у правоположеннях об’єктивно чинних правових норм? Пізнавально-теоретична відповідь Чистого Правознавства звучить так: за умови, що припускається засаднича норма: треба так поводитись,, як велить конституція, себто оскільки вона відповідає суб’єктивному сенсові конституцієтворчого вольового акту, приписам творців конституції. Функція цієї засадничої норми полягає в обґрунтуванні об’єктивної чинності позитивного правового порядку, себто запроваджених через людський вольовий акт норм дієвого загалом примусового порядку, себто суб’єктивного сенсу цих актів як об’єктивного їх сенсу. Обґрунтування чинності позитивної норми, себто такої, що її запроваджено через певний вольовий акт і що велить дотримуватися певної поведінки, відбувається шляхом силогістичної процедури. У цьому силогізмі головним засновком є котра-небудь норма, що розглядається як об’єктивно чинна (точніше — формулювання такої норми), згідно з котрою треба слухатися наказів
Основа чинності нормативного порядку...
225
якоїсь визначеної особи, себто поводитися відповідно до суб’єктивного сенсу цього наказового акту, а в ролі другого засновку виступає констатація того факту, що ця особа звеліла, аби люди поводилися у певний спосіб, а вже логічним висновком є формулювання чинності норми: що слід поводитися в ось цей визначений спосіб. Норма, чинність якої сформульовано в головному засновку, узаконює в такий спосіб суб’єктивний сенс того наказового акту, існування якого постульовано в другому засновку як його об’єктивний сенс. Наприклад: люди повинні слухатися наказів Бога. Бог повелів слухатися наказів батьків. Отже, треба слухатися наказів батьків.
Норма, сформульована як об’єктивна в головному засновку, що несе обґрунтування, — це і є засаднича норма, якщо тут-таки й припинено дошукуватися далі її об’єктивної чинності. Її далі не ставитимуть під сумнів, якщо неможливо обґрунтувати її чинність шляхом певної силогістичної процедури. І її й не обґрунтувати в такий спосіб, якщо формулювання того факту, що цю норму запроваджено через вольовий акт котроїсь особи, не є можливим як другий засновок силогізму. Це той випадок, коли особа, чиїх наказів треба слухатись завдяки поставленій нині під сумнів нормі, вважається найвищим авторитетом, наприклад, коли цієї особою є Бог. Коли ж неможливо обґрунтувати чинність норми в цей спосіб, її доводиться ставити як головний засновок на чолі силогізму, без можливості сформулювати її як логічний висновок наступного силогізму, котрий би обґрунтував її чинність. І це означає: вона припускається в ролі засадничої норми. Ось чому норма: треба слухатися повелінь Бога, є, як обґрунтування чинності норми: треба слухатися наказів батьків, засадничою нормою. Адже теологічна етика, що розглядає Бога як найвищу нормовстановчу інстанцію, не може стверджувати той факт, що хтось там інший звелів слухатися повелінь Божих. Бо то був би якийсь вище Бога поставлений авторитет. А коли б норму: треба слухатися повелінь Бога — приймати як установлену самим Богом, то вона не могла б слугувати основою чинності для установлених Богом норм, бо й сама була б установленою Богом нормою. І теологічна етика як така не може запровадити цю норму, себто звеліти, щоб слухалися повелінь Божих, оскільки вона як інструмент пізнання не може бути нормовстановчим авторитетом. Ось чому норма: треба слухатися повелінь Бога — не може як засаднича норма бути суб’єктивним сенсом вольового акту хоч би котрої особи. Одначе, коли ця засаднича норма не може бути суб’єктивним сенсом чийогось вольового акту, вона може бути лише змістом чийогось мислительного акту. Сказати б інакше: коли засаднича норма не може бути волевиявленою нормою, хоча її формулювання в головному засновку силогізму є логічно необхідним для обґрунту-
8 ^23
226
Правова динаміка
вання об’єктивної чинності норм, то вона може бути лише вигаданою нормою*.
Оскільки позитивістське правознавство вважає історично першого творця конституції за найвищий правовий авторитет, а отже, не може стверджувати, що норма: треба слухатися наказів творця конституції
— є суб’єктивним сенсом вольового акту якоїсь інстанції, поставленої вище того творця конституції, то вона й не може обґрунтувати чинність цієї норми шляхом якоїсь силогістичної процедури. Позитивістське правознавство може тільки констатувати, що ця норма — в її допіру зазначеному розумінні — припускається як засаднича в обґрунтуванні об’єктивної чинності правових норм, а отже, і в тлумаченні дієвого загалом примусового порядку як системи об’єктивно чинних правових норм**. А що ця засаднича норма не може бути ніякою волевиявленою нормою, а отже, й ніякою волевиявленою пра¬
* Вигадана норма — це не така норма, зміст якої є безпосередньо зрозумілим. Сформульована далі засаднича норма позитивного правового порядку аж ніяк не є безпосередньо зрозумілою.
** Карл Енгіш (Karl Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, Heidelberg, 1935, S. 11 f), хоч і приймає в принципі теорію засадничої норми, вважає, однак, що знайшов за- садничу норму в позитивно-правовій конституції. Ми можемо, каже він, «коли не хочемо застрягнути у формалістиці», «тлумачити [засадничу норму] в розумінні однієї з найвищих інстанцій, покликаних до правотворчості, — узаконливого правила», «такого правила, яке, наприклад, у парламентських державах народного представництва, а також у нинішній Німеччині [1935], присуджує райхсканцлеру й фюрерові найвище повноваження, від якого походять усі інші, — повноваження запроваджувати право». «Ми приймаємо «засадничу норму» як очевидність, але тільки в змістовому розумінні, хоча б тому, що всяка конкретна конституція здатна вміщувати куди більше всього, ніж просто правила творення прав, адже конституція, навіть коли брати з неї лише ті частини, що опікуються правотворчістю, нерідко означає досить конкретний, ба навіть уточнений розвиток прав, на що натякає й сама засаднича норма — хай навіть проголошена революцією й зрештою визнана — бо ж потім конституція і в моменті правотворчості, навіть на основі самої засадничої норми, може зазнати окремих змін, які, однак, лишають цілість засадничої норми непорушеною». Це означає: Енгіш «відрізняє» засадничу норму від конституції лиш остільки, що не ототожнює її з документом, означуваним як «конституція», з конституцією у формальному розумінні слова, а як «засадничу норму» він означує певну позитивно-правову норму, отже, те, що тут означено як конституція в матеріальному сенсі. Відповідно до цього він і відхиляє «правово- логічну» інтерпретацію засадничої норми. Те, що конституція (в матеріальному розумінні слова) є позитивно-правовою основою процедури вироблення права — а та «засаднича норма», яку має на увазі Енгіш, більш нічого й не означає — це щось само собою зрозуміле, отож, аби лиш це констатувати, не потрібна й ніяка особлива теорія засадничої норми. Проблема, яку Чисте Правознавство намагається вирішити за допомогою теорії засадничої норми, виникає аж тоді, коли постає питання: що ж є основою чинності для позитивно-правової конституції? Адже норма, що виступає як ця основа чинності, не може бути позитивною, себто установленою — вона може бути лише припущеною нормою. Коли ж дослідник заплющує очі перед теоретичною необхідністю поставити це питання, то закритим лишається для нього й «правово-логічний» характер засадничої норми Чистого Правознавства.
І Ільмар Таммело (Ilmar Tammelo, Drei rechtsphilosophische Aufsatze, Willsbach und Heidelberg, 1948, S. 13) вважає, що «недозволенно було б розглядати засадничу норму
Основа чинності нормативного порядку...
227
вознавством (себто суб’єктом, котрий займається правознавством) нормою, і ця норма (точніше: її формулювання) є логічно необхідною для обґрунтування об’єктивної чинності позитивних норм, то вона може бути лише вигаданою нормою, а саме: такою нормою, що її вигадано як припущення, коли котрий-небудь дієвий загалом примусовий порядок тлумачиться як система чинних правових норм. А що ця засаднича норма не є волевиявленою, зокрема не є волевиявленою правознавством, а просто вигаданою нормою, то правознавство, визначаючи засадничу норму, цим аж ніяк не зазіхає на право бути нормовста- новчим авторитетом. Воно ж не робить припису, щоб слухалися повелінь творця конституції. Воно лишається пізнанням і в своєму пізна¬
лиш як правово-логічну або правово-гносеологічну даність, а не водночас і як позитивно-правову норму, оскільки заперечення цієї останньої зі згаданих властивостей призвело б до того логічного наслідку, що навіть на засновувані на ній позитивні правові норми й нормові системи не припало б ніякої позитивності». Цей закид не є слушним тому, що позитивність хоч би якого правового порядку ані не спирається на засадничу норму, ані не виводиться з неї. Із засадничої норми виводиться тільки об’єктивна чинність позитивного, себто фактично установленого й дієвого загалом примусового порядку. Позитивність полягає у фактичній узаконеності й дієвості норм. Таммело вважає, що засаднича норма належить до таких норм, «які є імпліцитно даними і в текстах законів, і в формах вираження звичаєвого права й вибудовуються при обробці по- зитивно-правового матеріалу з нього». А чому засадничу норму не можна розглядати як спів-узаконену в нормовстановчих вольових актах, зокрема в законодавчому акті, ми довели вище. Слушного тут лиш те, що нормовстановчі органи, тлумачачи суб’єктивний сенс конституцієтворчого акту й запроваджених на основі конституції актів як об’єктивні норми, виходять із припущення про засадничу норму.
Едвін В. Патерсон (Edwin W. Patterson, Jurisprudence. Men and Ideas of the Law. Brooklyn, The Foundation Press, Inc., 1953, S. 262fF.) закидає теорії засадничої норми: «припущення, що конституція є чинною й що створені на її основі закони також є чинними... ґрунтується зрештою на політичному авторитетові не лише тих державних діячів, які створили конституцію, а й тих, хто обстоює й підтримує ту конституцію в наш час. А це вже трохи виходить за межі конституції чи норм, створених на її основі». Припущення про чинність конституції й вироблених відповідно до неї норм узагалі не залежить від авторитету творця конституції. Адже припущення про чинність конституції тотожне припущенню того, що творець конституції є «авторитетом», найвищим авторитетом у галузі права. Засаднича норма відповідає на запитання, що є основою, підставою для цього авторитету. В цьому розумінні вона й справді «виходить за межі конституції». Хто вони, ті, що «обстоюють і підтримують конституцію»? Напевне ж ті індивіди, що створили конституцію, а також індивіди, які цю конституцію застосовують, створюючи й застосовуючи норми в конституційному дусі. В цьому суть дієвості конституції й створеного відповідно до неї правового порядку. Саме на цю дієвість, очевидно, й посилається Патерсон. Засаднича норма робить цю дієвість умовою чинності. Далі Патерсон ще говорить: «політичний авторитет правової системи.. .залежить і від сьогоденної політичної ситуації». І цим своїм твердженням він посилається на дієвість правового порядку. А вона, як наголошує Чисте Правознавство, є умовою — не основою для чинності. Патерсон пише: «назагал, коли вже нам треба мати просте пояснення, що ж саме змушує паперову систему влади бути чи ставати дієвою системою влади, то «звичка до послуху» Остіна й Бентама видається ліпшою, ніж засаднича норма». Чим виразно засвідчує, що питання, яке він має на увазі, питання причини Дієвості правового порядку, є, отже, чимось зовсім іншим, ніж відмінне від нього питання основи чинності. Його полеміка не влучає в ціль.
228
Правова динаміка
вально-теоретичному визначенні, що засаднича норма є такою умовою, за котрої суб’єктивний сенс конституцієтворчого акту й суб’єктивний сенс запроваджених на основі конституції актів як її об’єктивного сенсу тлумачаться як чинні норми — й тоді, коли він, цей сенс, тлумачиться так цим же правознавством*. Своєю теорією засадничої норми Чисте Правознавство аж ніяк не вводить нового методу пізнання права. Воно тільки доводить до свідомості, що роблять, не- усвідомлено здебільшого, всі юристи, коли розуміють згадані вище обставини справи не як визначені в дусі закону причинності факти, витлумачуючи їх суб’єктивний сенс як об’єктивно чинні норми, як нормативний правовий порядок, не виводячи цього порядку з котрої- небудь вищої, надправової норми — себто запровадженої таким авторитетом, що поставлений вище правового авторитету, — коли вони осягають право винятково як право позитивне. Вчення про засадничу норму — це тільки підсумок певного аналізу тієї процедури, яку позитивістське пізнання права застосовує вже віддавна.
д) Логічна єдність правового порядку; конфлікти між нормами
Оскільки засаднича норма є основою чинності для всіх норм, які тільки належать до одного й того самого правового порядку, саме вона конституює і єдність усього розмаїття цих норм. Ця єдність знахо-
На с. 390 Патерсон робить засадничій нормі як трансцендентально-логічному припущенню (в розумінні кантівської теорії пізнання) такий закид: «Кельзенова теорія не підказує адвокатові чи урядовцю, яку слід ставити мету при створенні нового закону, їй бракує правової аксіології...» Але ж і в цьому плані існує аналогія з Кантовою трансцендентальною логікою. Достоту як трансцендентально-логічні умови пізнання дійсності природи жодним чином не визначають змісту законів природи, так і засад- ничі норми не можуть визначати зміст правової норми, а чи правоположень, що описують правові норми. Достоту як зміст законів природи можна пізнавати лише через досвід, так і зміст правоположень дається пізнати себе тільки в позитивному праві. Засаднича норма приписує позитивному праву не більше конкретного змісту, ніж трансцендентально-логічні умови досвіду накидали б цьому досвідові якийсь зміст. Саме в цьому й криється різниця між Кантовою трансцендентальною логікою й відхиленою ним метафізичною спекуляцією, між Чистим Правознавством і метафізичною теорією права на взір вчення про природне право.
* На запитання: хто припускає засадничу норму? — Чисте Правознавство відповідає: той, хто завжди тлумачить суб’єктивний сенс конституцієтворчого акту, а також актів, запроваджених на основі конституції, як їх об’єктивний смисл, себто як об’єктивно чинну норму. Це витлумачення є пізнанням, а не функцією волевиявлення. А що правознавство як пізнання може тільки описувати норми, а не творити їх як приписи, не приписувати їх, а отже, не установлювати норм, то я принагідно («Was ist ein Rechtsakt?» — «Що таке правовий акт?» — Osterreichische Zeitschriffc fur Offentliches Recht, 4. Bd., 1952, S. 271) був начебто висловив сумнів стосовно гіпотези про засадничу норму як припущення правової науки. Ці сумніви розвіюються, коли вчитатися у викладену в тому тексті різницю між установленням норми й припущенням її.
Основа чинності нормативного порядку...
229
дить своє вираження і в тому, що правовий порядок надається до опису правоположеннями, які не суперечать одне одному. Звісно, не випадає заперечувати й можливість фактичного запровадження правовими органами таких норм, що конфліктували б одна з одною. Це означає, що вони можуть запроваджувати акти, суб’єктивний сенс яких є повинністю, одначе, коли тлумачити його ще й як сенс об’єктивний, коли ці акти розглядати як норми, то вони вступають одна з одною в конфлікт. Такий конфлікт норм буває, коли одна норма визначає певну поведінку як повинність, а інша зобов’язує до поведінки, несумісної з поведінкою першого випадку. Коли, наприклад, одна норма визначає, що подружня зрада карається законом, а інша — що адюльтер не карається, або ще хай одна норма визначає, що крадіжка карається смертною карою, а друга — що за крадіжку слід карати ув’язненням (отже, не смертною карою). Цей конфлікт, як ми вже довели вище*, не становить логічного протиріччя в строгому значенні слова, хоч і кажуть зазвичай, що ось ці дві норми «суперечать» одна одній. Адже логічні принципи й зокрема положення про протиріччя можуть прикладатися до висловлювань, що можуть бути істинними й неістинни- ми, а логічне протиріччя між двома висловлюваннями полягає в тому, що істинним може бути або перше, або друге; що, коли одне з них є істинним, то друге мусить бути неістинним. Одначе всяка норма не є ні істинною, ні неістинною, а тільки чинною або нечинною. Але висловлювання, що описує нормативний порядок у такому плані, мовляв, відповідно до цього порядку чинною є котрась певна норма, й зокрема правоположення, яке описує певний правовий порядок, мовляв, відповідно до цього правопорядку й за певних умов повинен чи не повинен запроваджуватися певний примусовий акт, можуть бути — як ми вже довели — істинними або ж неістинними. Ось чому логічні принципи взагалі й положення про протиріччя зокрема можуть бути застосовані до правоположень, що описують правові норми, а отже, опосередковано, й до правових норм. Ось чому це не така вже й груба помилка, коли кажуть, що дві правові норми «суперечать» одна одній. А тому лиш одну з двох можна розглядати як об’єктивно чинну. Якщо А повинно існувати й водночас не повинно існувати, то це таке саме безглуздя, як і те, що А існує й водночас не існує. Такою ж мірою й конфлікт норм як логічне протиріччя є чимось безглуздим.
А що пізнання права — як і всяке пізнання — намагається осягнути свій предмет як раціональне ціле й описати в несуперечливих реченнях, то воно виходить із припущення, що конфлікти між нормами можуть і мають бути розв’язані шляхом інтерпретації в межах даного
* Пор. вище, с. 90 і далі.
230
Правова динаміка
— точніше: заданого — йому нормативного матеріалу. Оскільки структура правового порядку є ступінчастою побудовою вище й нижче одна щодо одної поставлених норм, де норма вищого ступеня визначає створення норми нижчого ступеня, то й проблема конфлікту норм у межах одного правопорядку виглядає по-різному, залежно від того, чи конфліктують норми одного й того самого ступеня, а чи йдеться про конфлікт норм вищого й нижчого рівнів. Тут ми поки що розглядатимемо лише конфлікти між нормами одного й того самого ступеня. Якщо йдеться про загальні норми, запроваджені одним і тим самим органом, але в різні часи, то чинність пізніше прийнятої норми переважує чинність давнішої, котра їй суперечить, за правилом lex posterior derogat priori, пізніший закон скасовує попередній. А що нор- мовстановчий орган — монарх чи там парламент — буває зазвичай уповноважений до запровадження змінних, а отже, й скасовуваних норм, то положення lex posterior derogat priori сприймається як частина того уповноваження. Це положення знаходить своє застосування й тоді, коли, буває, виникне конфлікт між нормами, запровадженими двома різними органами, як, наприклад, коли конституція уповноважує і монарха, й парламент регулювати один і той самий предмет прийняттям загальних норм або ж коли діють як правотворчі чинники законодавство і звичай. Протилежні одна одній норми можуть бути запроваджені водночас, себто одним і тим самим актом одного й того самого органу, так що тут годі застосувати положення lex posteriory от як, наприклад, коли до одного й того самого закону вміщено два визначення, що одне одному суперечать, скажімо: того, хто припустився адюльтеру, належить покарати — і тут-таки: того, хто скоїв адюльтер, карати не слід; або що всяк, хто скоїв зазначений у законі делікт, має бути покараний, і тут-таки: осіб, які ще не досягли віку 14 років, за це не карати. Тоді існують такі можливості розв’язання конфлікту: або вибір з-поміж двох визначень полишається на орган, уповноважений втілювати закон у життя, наприклад, на суд, або, коли — як у другому випадку — обидві норми суперечать одна одній лише почасти, одну з норм слід тлумачити як таку, що тільки обмежує чинність другої. Пра- воположення, що описує відповідний закон, звучить не так: коли хтось скоїв адюльтер, той повинен і не повинен бути покараний, а так: коли хтось скоїв адюльтер, той повинен бути покараний або ні; і не так: кожного, хто скоїв визначений законом делікт, слід покарати, а осіб до
14 років карати не слід, а так: кожного, хто скоїв визначений законом делікт, слід покарати, за винятком осіб до 14 років. Коли ж законодавець створить такий безглуздий припис, що унеможливлює будь-яку інтерпретацію, тоді матимемо безглуздий нормотворчий акт, а отже, жодного такого акту взагалі, чий суб’єктивний сенс можна було б ви¬
Основа чинності нормативного порядку...
231
тлумачити як його об’єктивний смисл, себто не матимемо жодної об’єктивно чинної правової норми — й це при тому, що акт запроваджено відповідно до засадничої норми. Адже засаднича норма наділяє об’єктивним сенсом чинної норми не кожен акт, а тільки такий, що має сенс, а саме — суб’єктивний сенс, що люди повинні поводитися у певний спосіб. Акт має бути — в цьому нормативному сенсі — раціональним. Коли ж він має якийсь інший сенс, наприклад, є змістом певного формулювання (скажімо, теорії, викладеної у вигляді закону), а чи взагалі жодного сенсу не має — бувши безглуздим набором слів чи сумішшю несумісних визначень — тоді до розгляду не потрапляє жодний такий суб’єктивний сенс, що міг би дістати витлумачення як сенс об’єктивний, і немає жодного такого акту, чий суб’єктивний сенс був би спроможний узаконитися через засадничу норму. Конфлікт може бути й між двома індивідуальними нормами, скажімо, між двома судовими рішеннями, надто ж коли обидві норми запроваджено різними органами. Котрий-небудь закон може вповноважити два суди розглядати одну й ту саму справу, не наділяючи рішення одного суду силою скасовувати рішення другого. Хоча це вельми недостатня правова техніка, але цілком можлива саме для таких випадків. Тоді може статися, що один суд визнає підсудного винним, а другий — невинним, себто за однією нормою він повинен бути покараний, а за другою — ні; або що один суд задовольнить позов, а другий відхилить, себто за однією нормою на майно відповідача накладається арешт, тимчасом як за другою жодного накладення арешту на його майно не повинно бути. У такому разі конфлікт розв’язується тим, що виконавчий орган має вибір: виконувати одне чи друге рішення, себто ув’язнити (накласти арешт на майно) або не ув’язнювати (не накладати арешту на майно), себто вчинити відповідно до однієї чи до другої індивідуальної норми. Буде виконано примусовий акт, що його одна з двох норм установлює як повинність, — лишиться друга норма протягом тривалого часу недієвою, втрачаючи, отже, свою чинність; не буде виконано примусового акту, себто буде дотримано відповідності тій нормі, котра проголошує звинуваченого невинним чи відхиляє позов, — лишиться перша норма, що установлює примусовий акт як повинність, протягом тривалого часу недієвою, втрачаючи свою чинність. Це тлумачення здійснено відповідно до засадничої норми. Адже засаднича норма визначає: примус повинен бути застосований за таких умов і в такий спосіб, як це визначено в загалом дієвій конституції й запровадженими відповідно до конституції, загалом дієвими загальними та дієвими індивідуальними нормами. Дієвість установлено засадничою нормою як умову чинності. Коли ж конфлікт закладено в одному й тому самому судовому рішенні — що
232
Правова динаміка
можливе хіба тоді, коли суддя несповна розуму, — тоді маємо просто безглуздий акт, а отже, — як доведено вище — й взагалі жодної об’єктивно чинної правової норми. Отак засаднича норма дає змогу правовому пізнанню тлумачити заданий йому матеріал як раціональну цілість, а це означає: описувати логічними реченнями, що не суперечили б одне одному.
Між нормою вищого ступеня й нормою нижчого ступеня, себто між такою нормою, котра визначає створення іншої, й тією іншою нормою не може бути жодного конфлікту, оскільки норма нижчого ступеня має свою основу чинності в нормі вищого ступеня. Коли кот- ру-небудь норму нижчого ступеня розглядають як чинну, то її неодмінно повинні розглядати і як відповідну котрійсь нормі вищого ступеня. В який спосіб це відбувається, ми розповімо у викладі ступінчастої будови правового порядку*.
е) Леїітимність та ефективність
Значення засадничої норми особливо яскраво виявляється тоді, коли конституцію змінюють не конституційними способами, а революційно підмінюють іншою; коли під питанням опиняється існування всього заснованого на конституції сукупного правового порядку — себто її чинності.
Як ми вже зазначили вище, у зв’язку з іншою темою, сфера чинності норми, зокрема її часовий діапазон чинності, можуть бути обмеженими, себто початок і кінець її чинності можуть бути визначені через неї саму або ж через якусь вищу норму, що регулює її створення. Норми правового порядку є чинними доти, доки з їхньою чинністю не покінчено, відповідно до визначень цього правового порядку. Правовий порядок, регулюючи створення й застосування самого себе, визначає початок і кінець чинності правових норм, що до нього належать. Писані конституції містять, як правило, особливі визначення, що стосуються процедури, за якою, і тільки за якою, вони можуть бути змінені. Принцип, що норма правового порядку є чинною доти, доки з її чинністю не покінчать одним із визначених цим правопорядком способів чи доки тієї чинності не замінять чинністю якоїсь іншої норми цього самого правопорядку, є принципом леґітимності.
Однак цей принцип може бути застосований до державного правового порядку лише з одним украй важливим застереженням. У випадку революції він не застосовується. Революція в ширшому розумінні
* Пор. нижче, с. 248 і далі.
Основа чинності нормативного порядку...
слова, яке охоплює й державний переворот, є всякою нелеґітимною, себто не відповідно до визначень конституції здійсненою зміною цієї ж конституції або ж її заміною іншим основним законом. Коли подивитися з юридичної точки зору, то воно байдуже, чи цю зміну правового становища доконано шляхом спрямованого проти законного уряду застосування сили, чи членами цього ж самого уряду; рухом мас — чи групкою індивідів. Вирішальне тут те, що чинна конституція у певний спосіб змінюється або ж цілковито замінюється новою конституцією, хоча в попередній не було на це припису. Як правило, за допомогою революції в цьому сенсі скасовуються лише давня конституція та певні політично істотні закони. А більша частина ухвалених за колишньої конституції законів лишається, як то кажуть, у чинності, хоча вираз цей незадовільний. Коли розглядати ці закони як такі, що лишаються чинними й за нової конституції, то можливе це тільки тому, що революційний уряд, гласно чи мовчки, надав їм чинності вже за нового основного закону. Тож відбувається, власне, не створення цілковито нового права, а прийняття норм колишнього правового порядку новим, достоту як німецьке право перейняло право римське. Але й таке прийняття-перейняття є виробленням права. Адже безпосередньою основою чинності перейнятих новою, революційно запровадженою конституцією правових норм уже не може бути колишня, скасована конституція, а тільки новий основний закон. Хоча зміст цих норм і залишається той самий, але основа чинності їх — і не тільки їх, а й цілого правового порядку — змінилася. Набула дієвості нова конституція
— і з нею змінилася й засаднича норма, себто припущення, за якого можуть тлумачитися конституцієтворчі факти й установлені відповідно до конституції факти як такі, що виробляють і застосовують правову норму. Хай давня конституція мала характер абсолютної монархії, а нова — риси парламентської республіки; тоді вже правопо- ложення, що описує засадничу норму, не проголошуватиме більше: примусові акти повинні запроваджуватись за умов і в способи, які визначено давньою, більше вже не дієвою конституцією, а отже, згідно із загальними й індивідуальними нормами, що створюються й застосовуються абсолютним монархом, який функціонує відповідно до тієї конституції, а також делегованими ним органами, — а стверджуватиме тепер: примусові акти повинні запроваджуватись за умов і в способи, як їх визначено у новій конституції, а отже, і в загальних та індивідуальних нормах, що виробляються й застосовуються обраним відповідно до нового основного закону парламентом, а також делегованими ним, у рамках цих норм, органами. Нова засаднича норма, на відміну від скасованої, уповноважує на роль правового авторитету не котрогось конкретного індивіда як абсолютного монарха, а обраний
234
Правова динаміка
народом парламент. Згідно із засадничою нормою всякого державного правового порядку, фактично існуючий уряд, що на основі дієвої конституції запроваджує дієві загальні й індивідуальні норми, і є законним урядом держави.
Зміна засадничої норми йде слідом за зміною фактів, що тлумачаться як створення й застосування чинних правових норм. Засаднича норма належить лише до такої конституції, що є фактично запровадженою через законодавчий акт або узвичаєність і є дієвою. А конституція є дієвою, коли установлені відповідно до неї норми застосовуються й виконуються взагалі. Від тієї миті, коли давня конституція втратила свою дієвість, а дієвою стала нова, себто відколи загальні норми починає створювати вже не монарх, чиї повноваження гарантувалися колишньою конституцією, а парламент, якому надано повноваження новою конституцією; відколи органи, делеговані законами, прийнятими вже не монархом, а парламентом, починають застосовувати ті норми й закони, — відтоді акти, що виступають із суб’єктивним сенсом, аби виробляти чи застосовувати правові норми, тлумачаться вже з припущенням не колишньої, а нової засадничої норми. Закони, прийняті за попередньої конституції, тепер уже не застосовуються і не мають чинності; засновані відповідно до попередньої конституції органи більше вже не розглядаються як наділені повноваженнями. Коли б революція не перемогла, себто коли б революційний — створений не за попередньою конституцією — основний закон не набув дієвості, то й передбачені новою конституцією органи не прийняли б ніяких законів, що фактично мали б виконуватися органами, які прийняли б ті закони, а лишилася б дієвою в цьому сенсі колишня конституція і не було б жодної підстави припускати нову засадничу норму замість існуючої. Була б тоді революція не процедурою, що створює нове право, а тлумачилася б — згідно з попередньою конституцією й карним законодавством, що все ще спиралося б на неї й вважалося б чинним, — як злочин, як державна зрада. Застосовуваний у цьому випадку принцип означується як засада ефективності. Принципом ефективності обмежується засада легітимності.
є) Чинність і дієвість
У цьому обмеженні вияскравлюється вкрай значущий для теорії позитивного права — й неодноразово досі наголошуваний — зв’язок між чинністю й дієвістю права. Коректне визначення цього співвідношення є однією з найважливіших і водночас найважчих проблем позитивістської теорії права. Воно є просто особливим випадком співвідно-
Основа чинності нормативного порядку...
ціення між повинністю правової норми та буттям дійсності природи, ддже навіть той акт, яким установлюється позитивна правова норма, є
— як і дієвість правової норми — фактом буття. Перед будь-якою позитивістською правовою теорією постає завдання: знайти правильний шлях поміж двох крайностей, з яких жодна не витримує критики. Одна крайність — це теза, нібито між чинністю як повинністю й дієвістю як таким собі буттям узагалі не існує жодного зв’язку, нібито чинність права цілковито незалежна від його дієвості. А другу крайність репрезентує теза, начебто чинність права тотожна його дієвості. До першого варіанту розв’язання проблеми схиляється ідеалістська, а до другого — реалістська теорія*. Перша крайність хибна, бо годі заперечити те, що
* Типовим прикладом такої реалістської теорії є праця Альфа Роса «До реалістської юриспруденції» (пор. вище, с. 29 і далі). Рос намагається подолати дуалізм чинності й дієвості як дуалізм чинності («validity») й реальності («reality»). Але ця його спроба призводить до внутрішньо суперечливої теорії. Рос виходить, як і сам зазначає, з того припущення, ніби правознавство має своєю метою пізнання фактичної людської поведінки, а отже, є психологією та соціологією: «Я виходжу з припущення, що правова наука є відгалуженням доюрини про людську поведінку, а отже, правовий феномен слід шукати в царині психології та соціології» (с. 78). Далі Рос викладає, що ж він хоче довести своєю «реалістською» теорією права: мовляв, в описові права — чи то, як висловлюється Рос, «правового феномену» — не може бути жодного дуалізму буття й повинності, reality й validity, оскільки правовий феномен має винятково характер буття, reality, бо право є не повинністю, а отже, не є чинною нормою, а тільки фактичною поведінкою. А що можна виразити «чинність» лиш повиннісної норми (Soll- Norm), а не буттєвого факту (Seins-Tatsache), то Рос і спромагається, згідно з прийнятим ним припущенням — але тільки згідно з цим припущенням — на твердження, нібито не існує чогось такого, як «чинність» у значенні специфічного існування норм: «Чинність у розумінні категорії чи сфери існування, узгодженої з реальністю, є нонсенсом у буквальному значенні слова: чинність (цінність чи обов’язок) не є чимось об’єктивним чи збагненним узагалі, вона не має значення, це просто слово та й годі», (с. 77). Рос гадає, ніби він зумів розвінчати поняття об’єктивної повиннісної чинності правових норм як «помилкове», «неможливе в пізнавально-теоретичному сенсі» (epis- temologically impossible), ба навіть «безглузде» раціоналізування певних психологічних фактів (с. 89, 91, 95), які він означує як «поведінкові позиції» (behavior attitudes) або «імпульси до дії» (impulses to action) (с. 77, 81).
Цей погляд неминуче призводить до того, що неможливо стає припустити поняття «чинності» (validity) як складову поняття права, що доводиться описувати право не як певну систему чинних норм, а як таке собі скупчення фактичних актів людської поведінки, — як і ще задовго до Росової «реалістської» теорії права інші дослідники бралися вибудувати такі теорії права, що означувались як реалістські. Однак Рос ті спроби рішуче відкидає. Ось що він говорить про намагання цих теорій осягнути право як чистий факт: «Це призводить до цілковитого знищення концепту права. Бо ж постане питання, яким чином соціальну поведінку, що є правом, можна точно відмежувати від будь-якої іншої соціальної поведінки. Таке відмежування не може відбутися, поки не повернешся назад, до поняття чинності, якого намагався уникнути» (с. 49). Рос доходить аж до твердження, що вилучення поняття чинності з поняття права призводить до скасування специфічно правового елемента, себто власне того елемента, що є вирішальним критерієм тієї поведінки, яка становить предмет правознавства: «Неможливо створити справді реалістичну доктрину права просто тихим усуненням усіх понять чинності з концепту права. Це означало б неминучість тихого усунення спе-
236
Правова динаміка
будь-який правовий порядок як цілість, а з ним і всяка окрема правова норма, втрачає свою чинність, коли губиться дієвість, та що, поки
цпфічно правового елемента, саме того, що править за вирішальний критерій тієї частими людської поведінки, який юриспруденція має за свій предмет вивчення» (с. 145). Тому Росові доводиться визнати, що метою його реалістського правознавства є не тиче усунення поняття чинності, а тільки його перетлумачення. «Наша мета при визначні ні концепту права полягає не в тому, щоб тихенько усунути нормативні ідеї, а щоб прик іасти до них відмінне тлумачення, прочитуючи їх такими, якими вони є: вираженням певних особливих психофізичних переживань, що є фундаментальним складником правового феномену» (с. 49).
Отже, Рос не заперечує, що словом «чинність» означується істотний складник права, а ще й наголошує, що годі вилучити з поняття права нормативну ідею. «Нормативна ідея» може означати лиш ідею повиннісної норми, на противагу буттєвому фактові. Але Рос стверджує, нібито істотним елементом «чинності» права є не «повинність», отже, не щось нормативне, а певний буттєвий факт, себто факт психологічний, і нібито люди, що живуть під певним правовим порядком, мають правовстановчу інстанцію за «авторитет», бо вважають її за компетентну встановлювати право. «Власті, що запроваджують право...повинні розглядатись як органи влади, адже вони володіють законною компетенцією установлювати право й здійснювати примус» с. 80. Сказати б інакше, те, що означують як істотний для поняття права елемент «чинності», як його нормативний характер, є, мовляв, буттєвий факт — те, що право вважають за нормативний порядок, чиї норми мають об’єктивну чинність. Цю думку Рос характеризує як «позицію безсторонньої поведінки» (disinterested behavior attitude). Її раціоналізація — це і є поняття об’єктивної чинності. Якщо ж ця раціоналізація — як стверджує Рос — хибна, то й віра в авторитет чи компетенцію правовстановчої інстанції, а отже, й думка, що право є нормами, які перебувають у стані об’єктивної чинності, також хибні. «П v ?ицію безсторонньої поведінки» Рос ставить поруч того факту, що люди бояться установлених правовим порядком примусових актів чи то санкцій, і означує той факт як «позицію зацікавленої поведінки» (interested behavior attitude), витлумачуючи це як мотив законопослуху, себто як причину дієвості права. Якби прийняти цю теорію, то довелося б визначати право як таку людську поведінку, що її спричинило хибне уявлення про необхідність поводитися так відповідно до певного об’єктивно чинного нормативного порядку.
Цій теорії слід закинути те, що, коли на місце повиннісної чинності поставити буттєвий факт «хибної» віри в повиннісну чинність, то при цьому відбувається не перетлумачення — як стверджує Рос — поняття чинності, а його усунення, себто стається саме те, що Рос кваліфікує як помилку: «тихенько усунути нормативні ідеї», або ще: «тихе усунення всіх понять чинності з концепту права», — а потім поняття чинності підмінюється цілковито відмінним поняттям, означувати котре тут-таки як «чинність» (validity) — це неприйнятно, бо заводить на манівці. Але Рос відхиляє вилучення поняття повиннісної чинності — яке здійснює у своїй теорії — навсупереч власній теорії, бо в принципі мусить визнавати, що поняття права годі визначити без допомоги поняття повиннісної чинності, — хоча з якоїсь причини витісняє це усвідомлення.
Якщо чинність, себто психологічний факт, означений Росом як «validity»: віра в авторитет чи компетенцію правотворчої інстанції («belief in authority», «disinterested behavior attitude»), а отже, віра в те, що треба поводитися відповідно до права як об’єктивно чинної норми, є — як стверджує Рос — істотним елементом поняття права, то цей факт мусить завжди бути, коли є феномен права. Але ж це вочевидь не той випадок. У багатьох випадках, коли люди поводяться законослухняно — правовий феномен присутній і в такій поведінці, коли право виступає не нормою, а фактичною поведінкою, — мотивом поведінки не є ця віра, адже питання, чи правотворча інстанція є «компетентною», навіть не зринає у свідомості більшості людей законослухняної поведінки. У багатьох випадках вони поводяться законослухняно тільки зі страху перед
Основа чинності нормативного порядку...
237
існує певний зв’язок між повинністю правової норми та буттям дійсності природи, позитивна правова норма, щоб бути чинною, мусить запроваджуватися через котрий-небудь буттєвий акт. Помилковий і другий варіант розв’язання проблеми, бо годі заперечити те, що
санкціями права («interested behavior attitude» за Росом); у дуже багатьох випадках їхня законослухняна поведінка мотивується не вірою в авторитет правотворчої інстанції і не страхом перед санкціями права, а тільки страхом перед санкціями Бога, і ще в дуже багатьох випадках діє лише бажання уникнути певних суспільних збитків, які фактично пов’язані з протиправною поведінкою, хоч і не мають характеру правових санкцій: наприклад, утрати кредиту в разі несплати боргів або громадського бойкоту в випадках убивства, крадіжки, ошуканства та інших деліктів. Однак коли право буває фактичною поведінкою, а саме — законослухняною поведінкою, мотивом законослухняної поведінки аж ніяк не завжди виступає буттєвий факт, означений Росом як «validity», і ця «validity» не може бути істотним елементом поняття права. «Чинність» як істотний елемент поняття права не може бути нічим іншим, окрім «повиннісної» чинності. Рос відхиляє вимогу Чистого Правознавства, щоб поняття права містило той сенс (Sinn), яким право звернене до індивідів, чию поведінку воно регулює, а отже, щоб воно визначалось як повиннісна норма; адже — так стверджує Росс — «повинність» є не істинним, а гаданим (pretended) сенсом. Але він тут-таки заявляє: «Однак цим я не хочу сказати, ніби правове судження — як дехто вже й подумав — можна перетлумачити як висловлене в дійсному способі твердження стосовно того, що (ймовірно) станеться у майбутньому. Це було б, по суті, заплющуванням очей на тенденцію правового судження схилятися до того, «що є чинним» (с. 106). Але ж коли право не є ні повинністю, ні нормою, а буттям (reality) і, отже, фактичною поведінкою, то й висловлювання про право, оскільки вони стосуються визначеної в правових нормах поведінки, можуть виявитися просто висловлюваннями про таку поведінку, що, ймовірно, матиме місце у майбутньому. «Тенденція правового судження» — ось сенс цього висловлювання про право. Коли сенс цих висловлювань звернений «до того, що є чинним», то це не може бути висловлюванням про факт, оскільки буттєвий факт не є чинним. Це може бути тільки висловлювання про повиннісну норму — не висловлювання, що люди хибно гадають, нібито вони повинні поводитись законослухняно, а що вони повинні поводитись законослухняно.
Однак припущення, що об’єктивна повиннісна чинність є істотним елементом поняття права, не означає, нібито ця чинність існує в дійсності й може бути констатована як чуттєво сприймані властивості котрого-небудь предмета. У цьому моменті слід погодитися з Росом, коли він каже, дивлячись із точки психологічно-соціологічного споглядання, спрямованого на дійсність, що validity не є «чимось об’єктивно даним» (с. 77). Але ж цим він не висловлює нічого такого, чого не стверджувало б Чисте Правознавство, і то саме з точки свого споглядання, спрямованого на проблему повинності. Адже воно (Чисте Правознавство) особливо наголошує на тому, що формулювання: право має об’єктивну чинність, себто суб’єктивний сенс правовстановчих актів є водночас і його об’єктивним смислом, — є лише можливим, і то тільки за певної умови можливим, але аж ніяк не неодмінним витлумаченням цих актів, і що цілком припустима можливість невкладення жодного подібного сенсу в ті правовстановчі акти. Однак це не дає підстави дискваліфікувати поняття об’єктивної повиннісної чинності права як нібито хибне раціоналізування віри в авторитет чи компетенцію правовста- новчої інстанції. Це поняття — якщо воно входить істотним складником до поняття права — зовсім не є раціоналізуванням цієї віри, оскільки цієї віри й близько не буває у більшості випадків, коли подибується правовий феномен у сенсі «реалістської» теорії. І це раціоналізування — якщо воно взагалі раціоналізування — не є хибним. Адже воно не було б хибним, коли б хибною виявилася раціоналізована віра, коли б то був випадок марновірства. Але ж тут немає жодного марновірства, жодного лжевчення, бо Це ж не випадок, скажімо, віри в існування богів. Адже віра в авторитет правовстанов-
238
Правова динаміт
— як уже доведено вище* — трапляються численні випадки, коли доводиться розглядати правові норми як чинні, хоча вони й не дієві — чи ще не дієві. Пропоноване ж Чистим Правознавством розв’язання проблеми полягає в тому, що, достоту як повиннісна норма в значенні буттєвого акту, котрий її встановлює, не є тотожна з цим актом, так і повиннісна чинність правової норми не є тотожна зі своєю буттєвою дієвістю; що дієвість правового порядку як цілості й дієвість окремо взятої правової норми — достоту як і нормовстановчого акту — є умовою чинності, а саме — дієвості в сенсі умови, що правовий порядок як цілість та окремо взята правова норма більше вже не вважаються чинними, коли перестають бути дієвими. І дієвість правового порядку є не більшою основою для чинності, ніж факт його запровадженості. Основою чинності, себто відповіддю на запитання, чому норм цього правового порядку слід дотримуватися й чому їх слід застосовувати, є припущена засаднича норма, завдяки якій поведінка людей повинна відповідати фактично запровадженій дієвій загалом конституції, а отже, й фактично запровадженим відповідно до цієї конституції дієвим загалом нормам. Засаднича норма робить запровадження й дієвість умовою чинності, причому дієвість — у тому сенсі, в якому вона мусить підходити запровадженню, аби і правовий порядок як цілість, й окрема правова норма не втратили своєї чинності. Жодна умова не може бути тотожною з тим, що вона обумовлює. Так людина, аби жити, мусить спочатку народитися, але, щоб вона лишалася живою, повинні бути виконані й інші умови, наприклад, вона мусить одержувати їжу. Коли ж ця умова не виконується, людина втрачає життя. Але життя не тотожне народженню й харчуванню.
У тому нормативному силогізмі, що обґрунтовує чинність правового порядку, положення, яке формулює засадничу норму: треба поводитися відповідно до фактично запровадженої й дієвої конституції — становить головний засновок; буттєве речення, що формулює факт: конституцію фактично запроваджено, й вона дієва, себто запроваджені згідно з нею норми загалом є застосовуваними й дотримуваними, — утворює другий засновок, а положення: слід поводитися відповідно до правового порядку, себто правопорядок є чинним, — являє собою логічний висновок. Норми правового порядку бувають чинної інстанції, а це означає: в об’єктивну повиннісну чинність права, не є вірою в існування такої реальності, котрої не існує. Це ж бо конкретне витлумачення сенсу реальних актів. Це витлумачення може бути не хибним, а хіба що необгрунтованим. Але ж воно якраз обґрунтоване, коли припускається, як доводить Чисте Правознавство, така засаднича норма, що узаконює суб’єктивний сенс правовстановчих актів як об’єктивний їх смисл. А те, що Рос означує як «хибне раціоналізування», є, власне, визначений Чистим Правознавством обумовлений характер об’єктивної правочинності.
* Пор. вище, с. 22, 105 і далі.
Основа чинності нормативного порядку...
239
ними тому; и/о засаднича норма, котра становить основне правило їх створення, припускається як чинна, а не тому, що вони є дієвими; однак вони є чинними тільки тоді, себто поки цей правовий порядок є дієвим. Хай но конституція, а отже, й установлений на її основі правовий порядок як цілість втратять свою дієвість, як і правопорядок, і кожна його норма утратять свою чинність.
Але правовий порядок не втрачає чинності через те, що котрась окремо взята правова норма втратила свою чинність, себто коли перестала вживатися взагалі чи не вживається лише в окремих випадках. Правовий порядок розглядається як чинний, коли його норми є чинними загалом, себто є фактично дотримуваними й застосовуваними. Ба навіть котра-небудь окремо взята правова норма не втрачає своєї чинності, коли вона буває недієвою лише в окремих випадках, себто буває недотримуваною чи незастосовуваною, хоча її слід дотримуватися й застосовувати. Як уже наголошувалося в іншому зв’язку, можливість протилежності між тим, що установлює норма як повинність, і тим, що відбувається насправді, є необхідністю — і це така норма, котра як повинність тільки й установлює те, про що заздалегідь відомо: так має статися відповідно до певного закону природи, й тому позбавлена сенсу, себто подібна норма не може розглядатись як чинна. А з другого боку, не буде вважатися чинною і така норма, якої ніхто ніколи не дотримується й не застосовує. Насправді така норма, якої тривалий час не дотримуються й не застосовують, втрачає, через так звану desuetu- do, незадіяність, свою чинність. Desuetudo — це, сказати б, негатив звичаю, його відсутність, і її суттєва функція полягає в тому, щоб скасовувати чинність наявної норми. Якщо звичай узагалі можна вважати за правовстановчу обставину, то звичаєве право може навіть потіснити запроваджене право. Якщо дієвість у розробленому вище розумінні є умовою чинності не тільки правового порядку як цілості, а й також окремих правових норм, тоді не випадає, зважаючи на негативну функцію desuetudo, виключати правотворчу функцію звичаю принаймні через колективний договір.
Викладене щойно співвідношення між чинністю й дієвістю спирається на загальні правові норми. Але й індивідуальні норми, через які — наприклад, через судовий вирок чи адміністративне рішення, — запроваджується одноразовий примусовий акт, утрачають свою чинність, коли не виконуються протягом тривалого часу, лишаючись, отже, недієвими, як це показано у згаданому допіру випадку суперечності між двома судовими рішеннями*. Дієвість є умовою чинності, але не є самою цією чинністю. На цьому доводиться особливо наголо¬
* Пор. вище, с. 230 і далі.
240
Правова динаміт
шувати, адже знов і знов робляться спроби ототожнити чинність права з його дієвістю: спокушає нібито істотне, але позірне спрощення теоретичної ситуації завдяки цьому ототожненню. Але ці спроби з усією неминучістю приречені на провал. Не лише тому, що — як це видно з уже пройденого — можна вважати за чинні й відносно, себто до певної міри, недієві правовий порядок чи правову норму, й абсолютно дієву норму, яку взагалі годі порушити, розглядати як нечинну, бо вона взагалі не вважається нормою; і це, зокрема, тому, що, коли стверджувати чинність, себто специфічне існування права, в якій-небудь природній дійсності, тут годі осягнути той власний сенс, яким право обертається до дійсності й через яке саме протиставляється дійсності, що — лиш коли не є тотожною чинності права — спроможна йому відповідати чи суперечити. Достоту як неможливо у процесі визначення чинності абстрагуватися від реальності, так неможливо й ототожнити чинність із дійсністю. Коли ж на місце поняття дійсності — як дієвості правового порядку — поставити поняття влади (Macht), тоді проблема співвідношення чинності й дієвості правового порядку збігається з — куди узвичаєнішим — питанням права та влади. І тоді запропоноване тут розв’язання виявляється просто науково точним формулюванням давньої істини: що право, хоч і не може існувати без влади, все-таки не є тотожним владі. Воно є — в сенсі розгорнутої тут теорії — певним упорядкуванням (чи організацією) влади.
ж) Засаднича норма міжнародного права
Коли взяти міжнародний правовий порядок у його зв’язку з право- порядками окремо взятих держав і припустити — як це часто трапляється, — що міжнародне право, якщо воно взагалі чинне, є чинним щодо лиш однієї держави, коли вона (себто її уряд на основі державної конституції) його визнає, тоді залишиться в силі дана вже відповідь на питання основи чинності права: що це припущена засаднича норма, співвіднесена з дієвою державною конституцією. Адже міжнародне право в такому разі є просто складовою частиною державного правового порядку, уявлюваного як щось суверенне, — правопорядку, основою чинності якого є співвіднесена з дієвою конституцією засаднича норма. Вона є основою чинності державної конституції й водночас основою чинності міжнародного права, визнаного на основі державної конституції, себто наділеного чинністю для цієї держави. Однак ситуація змінюється, коли вважати міжнародне право не за складову державного правового порядку, а за виключно суверенний правовий порядок, що, поставлений вище над усіма державними пра-
Основа чинності нормативного порядку..
241
вопорядками, розмежовує їхні сфери чинності, — коли вважати його за таке, виходячи при цьому не з примату правопорядку окремо взятої держави, а з примату міжнародного правопорядку*. Цей же останній містить насправді одну таку норму, що репрезентує основу чинності правових порядків окремо взятих держав. Ось чому в позитивному міжнародному праві можна віднайти основу чинності правового порядку окремо взятої держави. Тоді основою цього правового порядку буде якась установлена, а не просто припущена норма. Зазвичай норму міжнародного права, яка представляє цю основу чинності, описують таким прикладом: згідно із загальним міжнародним правом один уряд, незалежний від інших урядів, здійснює реальний контроль над певною територією, і цей законний уряд разом із народом, що проживає на цій території під владою свого уряду, утворюють державу в розумінні міжнародного права, і без жодного огляду на те, чи цей уряд здійснює свій реальний контроль на основі конституції, що й до нього існувала, а чи на основі ним же прийнятого революційним чином основного закону. Коли перекласти сказане вище на мову права, то звучатиме це так: одна норма загального міжнародного права уповноважує одного індивіда чи групу індивідів створити й застосовувати, на основі дієвої конституції, певний нормативний примусовий порядок як легітимний уряд; отак вона легітимує цей примусовий порядок для територіальної сфери його фактичної дієвості як чинний правовий порядок, а конституйовану цим примусовим порядком спільноту — як державу в розумінні міжнародного права, й це без жодного огляду на те, чи цей уряд прийшов до влади законним шляхом, у розумінні конституції, що існувала до нього, а чи шляхом революції. Ця влада, згідно з міжнародним правом, розглядається як влада права. Це означає, що міжнародне право легітимує успішно здійснену революцію як правотворчу процедуру. Якщо отаким чином визнається певна позитивна норма міжнародного права в її застосуванні до державної конституції, на основі якої вибудовується правовий порядок окремо взятої держави, — визнається як основа чинності правового порядку окремо взятої держави, то цим самим проблема засадничої норми зазнає зміщення. Адже тоді основа чинності правового порядку окремої держави перебуватиме не в припущеній нормі, а в певній позитивним правом установленій нормі міжнародного права. І тоді постає питання основи чинності цієї норми, а за ним — і питання основи чинності міжнародного правового порядку, складовою частиною якого й виступає ця норма, на котру спирається авторитет правопорядку окремо взятої держави, — норма, в якій цей правопорядок знаходить свою
* Пор. нижче, с. 359 і далі.
242
Правова динаміка
безпосередню, хай і не останню, основу чинності. В такому разі цією основою чинності може бути лише засаднича норма міжнародного права, яка, отже, є опосередкованою основою чинності державного правового порядку. Як справжня засаднича норма, вона є не установленою, а припущеною нормою. Вона являє собою те припущення, згідно з яким і розглядається так зване загальне міжнародне право, себто дієві загалом норми, що регулюють взаємопов’язану поведінку всіх держав, — правові норми, які пов’язують держави. Виробляються ці норми шляхом узвичаювання, що конституюється фактичною поведінкою держав, себто поведінкою людей, що функціонують як уряди відповідно до своїх державних правопорядків. Якщо їх тлумачать як правові норми, що пов’язують держави, то це завдяки припусканню певної засадничої норми, котра установлює міждержавну узви- чаєність як правотворчий факт. І звучить вона так: держави, себто уряди держав, повинні так поводитися у своїх взаємовідносинах, або ще: тиск держави на державу має справлятися за таких умов і в такий спосіб, які б відповідали певній узвичаєній даності міждержавних відносин*. Оце такий — логічно-правовий — основний закон міжнародного права**.
Одна зі створених на основі узвичаєності правових норм загального міжнародного права уповноважує держави регулювати свої взаємовідносини за допомогою договорів. У цій нормі, виробленій звичаєво-правовим шляхом, знаходять свою основу чинності вироблені через договори правові норми міжнародного права. Зазвичай вони формулюються положенням: pacta sunt servanda, договори слід виконувати. У припущеній засадничій нормі міжнародного права, котра встановлює міждержавну узвичаєність як правотворчий факт, знаходить своє вираження така засада, що основною передумовою всякого звичаєвого права є: кожен повинен так поводитись, як стараються поводитися інші, в переконаності, що так і слід поводитися, а коли перенести це на міждержавні взаємовідносини, то це буде поведінка людей, котрі згідно з державним правовим порядком характеризуються у певний спосіб як органи, а саме — як урядові органи***.
І в засадничій нормі міжнародного права не міститься жодного ствердження хоч би якої притаманної позитивному праву трансцен¬
* Стосовно факту міждержавної узвичаєності пор. нижче, с. 345 і далі.
** Чому неможливо припустити жодної такої виробленої позитивно-правової норми, котра б запроваджувала факт міжнародної узвичаєності як правотворчий факт, див. нижче, с. 355.
*** Я відхиляю вчення, що його дотримуються декотрі автори — його напочатку дотримувався й я, — згідно з яким основою міжнародного права вважається норма pacta sunt servanda, оскільки лише за допомогою фікції можна підтримувати думку, що міжнародна узвичаєність є мовчазною угодою.
Основа чинності нормативного порядку...
243
дентної цінності, серед іншого — й цінності миру, що його гарантували б вироблене шляхом узвичаєння загальне міжнародне право та створене на основі договірної правової норми партикулярне міжнародне право. Міжнародне право і — за припущення його примату — підпорядковані йому правопорядки окремих держав є чинними не тому, що забезпечують таку цінність, як мир, й не доки вони її забезпечують. Вони можуть забезпечувати цю цінність, якщо, і доки, лишаються чинними, а чинними вони є тоді, коли припускається та засаднича норма, котра установлює міждержавну узвичаєність як нормо- творчий факт, чий зміст повсякчас хотіли б мати вироблені таким чином норми. Якщо ж основою чинності державних правових порядків стає норма міжнародного правового порядку, то вона сприймається як вища щодо них, а отже, й як найвищий, суверенний правовий порядок. Одначе, якщо й далі держави — читай: державні правопорядки — кваліфікуються як «суверенні», то ця «суверенність» держав тільки й може означати, що державні правопорядки підпорядковуються лише міжнародному правопорядкові, а в узвичаєній термінології — що держави є безпосередніми спільнотами міжнародного права.
з) Теорія засадничої норми та вчення про природне право
Коли спрямувати питання про основу дієвості позитивного права, себто питання, чому норми дієвого примусового порядку повинні бути застосовуваними й дотримуваними, на етико-політичне виправдання цього примусового порядку, себто на якесь надійне мірило, згідно з котрим можна було б судити про позитивний правовий порядок як про справедливий, а отже, й чинний, або як про несправедливий, а отже, й нечинний, тоді визначена Чистим Правознавством засаднича норма такого виправдання не надає й таким мірилом нас не забезпечує. Тоді позитивне право дістає своє виправдання, як уже зазначалося*, тільки через таку норму чи такий нормативний порядок, що їм позитивне право може не тільки відповідати своїм змістом, але й не відповідати, а отже, бути і справедливим, і несправедливим водночас. А от визначена Чистим Правознавством засаднича норма як умова об’єктивної правочин- ності обґрунтовує чинність усякого позитивного правового порядку, себто всякого запровадженого через людські акти й дієвого загалом примусового порядку. Чисте Правознавство, бувши позитивістською теорією права, не може розглядати жодного позитивістського правопорядку як такого, що не відповідає власній засадничій нормі, а отже, як
* Пор. вище, с. 82 і далі.
244
Правова динаміка
такого, що не може вважатися чинним. Зміст хоч би якого позитивного правового порядку є цілковито незалежним від його засадничої норми. Адже — як слід особливо наголосити — із засадничої норми можна вивести тільки чинність, а не зміст правового порядку. Кожний дієвий загалом примусовий порядок надається до витлумачення як об’єктивно чинний нормативний порядок. Жодному позитивному правопорядкові не можна відмовити в чинності на підставі змісту його норм. Це істотно важливий елемент правового позитивізму — і саме в своїй теорії засадничої норми й засвідчує Чисте Правознавство себе як позитивістське вчення про право. Воно описує позитивне право, себто кожний дієвий загалом примусовий порядок, як об’єктивно чинний нормативний лад, визначаючи, що це витлумачення можливе тільки за умови припускання певної засадничої норми, завдяки якій суб’єктивний сенс правовстановчих актів виступає також об’єктивним їх змістом. Таким чином воно характеризує це витлумачення як можливе, але не як неодмінне, подаючи об’єктивну чинність позитивного права тільки як обумовлену, а саме: обумовлену припусканням засадничої норми. Те, що припускання засадничої норми є можливістю, але не неодмінністю, свідчить, що можна, але не обов’язково, тлумачити розглядувані міжлюдські стосунки нормативно, себто як конституйовані об’єктивно чинними правовими нормами обов’язки, уповноваження, права, компетенції й таке інше; що їх можна тлумачити без припущень, себто не виходячи з припускання засадничої норми, як владні стосунки, як взаємини між людьми, що наказують і слухаються чи не слухаються, себто соціологічно, а не юридично*. А що доведено: засаднича норма є, як норма, згадана в обґрунтуванні чинності позитивного права, лише трансцендентально-логічною умовою цього нормативного витлумачення, то вона не виконує жодної етико-політичної функції, слугуючи тільки пізнавально-теоретичній меті**.
* Ось який приклад я вибирав раніше для ілюстрування суто можливого, не неодмінного, припускання засадничої норми: неправда, нібито котрий-небудь анархіст не виходить із припущення про засадничу норму. Анархіст відхиляє право як примусовий порядок емоційно, він його засуджує, бажаючи мати вільну від усякого примусу спільноту, не конституйовану жодним примусовим порядком. Анархізм є певною політичною позицією, заснованою на одному певному бажанні. Соціологічне тлумачення, що не виходить із припущення про засадничу норму, є теоретичною позицією. І анархіст міг би, як юрист, описати позитивне право як таку собі систему чинних норм, не схвалюючи при цьому того права. Декотрі підручники, в яких описується капіталістичний правовий порядок як така собі система норм, що конституюють обов’язки, уповноваження, права, компетенції, писано юристами, котрі політично засуджують цей правовий порядок.
** Тим-то вчення про засадничу норму й не є — як його іноді помилково сприймають — теорією визнання. Ця остання стверджує, що позитивне право є чинним, якщо його визнають підпорядковані йому індивіди, себто якщо ці індивіди хочуть, аби людська поведінка відповідала нормам позитивного права. Це визнання подається як
Основа чинності нормативного порядку...
245
Послідовне вчення про природне право відрізняється від позитивістського правознавства тим, що воно шукає основи чинності позитивного права — чи то дієвого загалом примусового порядку — у відмінному від позитивного права природному праві, а отже, в такій нормі чи в такому нормативному порядку, яким позитивне право може відповідати своїм змістом, але може й не відповідати, так що навіть, у випадку невідповідності позитивного права їм, цій нормі чи нормативному порядкові, його слід, мовляв, визнати за нечинне. Як на щире вчення про природне право, то’ на відміну від Чистого Правознавства як позитивістської теорії права, саме через це й не випадає тлумачити всякий дієвий загалом примусовий порядок як об’єктивно чинний нормативний порядок. Можливість конфлікту між природним правом і правом позитивним, себто дієвим примусовим порядком, містить і можливість розгляду такого примусового порядку як нечинного. Лише тому, що позитивне право, себто дієвий загалом примусовий порядок, може своїм змістом не тільки відповідати, але й не відповідати природному праву, а отже, бути не тільки справедливим, але й несправедливим, а тому й нечинним, — природне право може слугувати етико- політичним мірилом цінності позитивного права, а тому ще й можливим етико-політичним виправданням позитивного права. Однак це якраз і є істотно важлива функція природного права. Коли правова теорія, котра характеризує себе як вчення про природне право, так формулює норму чи нормативний порядок, які репрезентують основу чинності позитивного права, нібито конфлікт між ними й позитивним правом виключений, стверджуючи при цьому, наприклад, що природа велить підпорядковуватися всякому позитивному правовому порядкові, хоч би які приписи для поведінки він видавав, то цим самим вона сама себе скасувала б як вчення про природне право — себто як науку про справедливість. Цим самим вона відмовилася б від істотно важливої функції етико-політичного мірила цінності, а отже, й можливого виправдання для позитивного права.
У тому, що, згідно з позитивістським правознавством, чинність позитивного права засновується на такій засадничій нормі, що є не встановленою, а припущеною нормою, а отже, не є нормою позитивного права, чию об’єктивну чинність обґрунтовує, і що, згідно з ученням про природне право, чинність позитивного права спирається на таку
фактична даність, а коли цього не щастить довести, симулюється як «мовчазне» визнання. Теорія визнання виходить із припущення, свідомого чи неусвідомленого, про ідеал індивідуальної свободи як самовизначення, себто як норму: індивід повинен тільки те, чого сам він хоче. Оце і є засаднича норма цієї теорії. Різниця між нею і відстоюваною Чистим Правознавством теорією засадничої норми позитивного правового порядку очевидна.
246
Правова динаміка
норму, котра не є нормою позитивного права, функціонуючи як мірило його цінності, можна розгледіти певні межі, накинуті принципові правового позитивізму. Отже, можна означити відмінність між позитивістським правознавством і доктриною про природне право як відмінність суто відносну, а не абсолютну. Однак різниця між ними двома досить значна, аби відкинути думку, яка, нехтуючи цією різницею, стверджує, буцім представлена Чистим Правознавством позитивістська теорія засадничої норми є таким собі вченням про природне право*.
и) Засаднича норма природного права
Оскільки Чисте Правознавство як позитивістська правова теорія з визначеною ним засадничою нормою позитивного права не пропонує жодного мірила для справедливості чи несправедливості цього права, а отже, не подає саме жодного етико-політичного правового виправдання, багато хто вважає його за незадовільне. Шукають, власне, такого критерію, за котрим можна було б судити про позитивне право як про справедливе чи несправедливе, але передовсім щоб можна було виправдати його як справедливе. Мовляв, тільки вчення про природне право може надати такий надійний критерій, адже норми представленого цим вченням природного права, що встановлює припис певної поведінки як справедливої, мають ту абсолютну чинність, на котру й претендують, себто вони виключають можливість чинності норм, котрі б давали припис протилежної поведінки як справедливої. Проте історія науки про природне право свідчить, що це не так. Як тільки вчення про природне право береться за визначення змісту іманентних природі, вивідних із природи норм, воно заходить у щонайразючіші протиріччя. Його представники проголошують не одне якесь природне право, а декілька вельми відмінних природних прав, що суперечать одне одному. Особливо це стосується фундаментальних питань власності й форми держави. За одним вченням про природне право, «природною», себто справедливою, є індивідуальна власність, за іншим — колективна; за одним «природною» (справедливою) є лиш демократія, за іншим — тільки автократія. Всяке позитивне право, яке тільки виявиться відповідним природному праву однієї доктрини й, отже, удостоїться визначення як справедливого, неодмінно суперечитиме при¬
* Я мав на увазу пізнавально-теоретичну, а не етико-політичну функцію засадничої норми, коли принагідно вжив не дуже вдалий вираз «юридично-логічне природне право». Стосовно тлумачення Чистого Правознавства як теорії природного права пор. Додаток, с. 466.
Основа чинності нормативного порядку...
родному праву іншої, а отже, буде нею засуджене як несправедливе. Вчення про природне право — в такому вигляді, якого воно фактично набуло, й за неможливості набути інших виявів — надто далеке від того, щоб появити очікуваний від нього надійний критерій.
Але ж і припущення, нібито котре-небудь вчення про природне право може дати беззастережну відповідь на питання про основу чинності позитивного права, спирається на ілюзію. Всяка подібна доктрина вбачає основу чинності позитивного права у природному праві, себто в такому порядку, що його установила природа з її незмірно високим, вищим за людських законодавців авторитетом. У цьому розумінні й природне право є запровадженим, себто позитивним правом
— але запроваджено його не людським, а надлюдським авторитетом. Щоправда, вчення про природне право може стверджувати як факт — хай навіть і не можучи цього довести, — нібито природа велить, щоб люди поводилися у певний спосіб. Але, оскільки жоден факт не може бути основою чинності для будь-котрої норми, то й жодне логічно коректне вчення про природне право не зможе заперечити, що всяке позитивне право, відповідне природному праву, можна витлумачити як чинне тільки за умови припущення норми: люди повинні слухатися повелінь природи. Оце така засаднича норма природного права. І природне право спроможне дати на запитання про основу чинності позитивного права лиш одну відповідь із застереженням. Якщо воно наполягатиме, мовляв, норма «люди повинні слухатися повелінь природи» є безпосередньо зрозумілою, то припуститься помилки. Твердження це неприйнятне. І не тільки в загальних рисах, бо не може бути жодних безпосередньо зрозумілих норм людської поведінки, а й зокрема, адже стосовно цієї норми ще менше, ніж стосовно будь-котрої іншої, можна стверджувати, що вона є безпосередньо зрозумілою. Бо для науки природа є такою собі системою визначених законом причинності елементів. Вона не має ні волі, ні волевиявлення, й тому не може установлювати жодних законів. Іманентними природі можна тільки тоді припускати норми, коли при цьому припускати розчинену в природі волю Бога. Те, що Бог у природі як вияв своєї волі — чи котрим-не- будь іншим чином — велить людям поводитися у певний спосіб, є метафізичною гіпотезою, припустити яку не може ні наука взагалі, ні правознавство зокрема, оскільки наукове пізнання не може мати своїм предметом жодного процесу, котрий нібито відбувається поза межами всякого людського досвіду.
248
Правова динаміка
35. Багаторівнева будова правового порядку
а) Конституція
Вище ми неодноразово вказували на властивість права регулювати вироблення самого себе. Це може відбуватися в такий спосіб, що котрась одна норма тільки визначає процедуру, за допомогою якої виробляється інша норма. Однак існує можливість того, що при цьому — до певної міри — визначається й зміст норми, що створюється. Оскільки, за динамічного характеру права, одна норма буває чинною завдяки тому, що вона створюється у певний — себто визначений іншою нормою
— спосіб, то друга для першої виступає безпосередньою основою її чинності. Зв’язок між тією нормою, котра регулює створення іншої, й створеною відповідно до припису нормою можна зобразити в просторовій картині вище- й нижчепоставленості. Та норма, котра регулює створення іншої, є вищою, а створена відповідно до припису — нижчою нормою. Правовий порядок — це не система рівновеликих і поставлених поруч одна одної правових норм, а ступінчаста будова різних рівнів норм. їхня єдність забезпечується зв’язком, який виявляється в тому, що чинність норми, створеної відповідно до іншої норми, засновується саме на цій іншій нормі, вироблення котрої, своєю чергою, визначається ще іншою, і виходить така регресивна послідовність, яка зрештою закінчується на — припущеній — засадничій нормі. Гіпотетична, в цьому розумінні, засаднича норма виступає, отже, найвищою основою чинності, яка й творить єдність цього взаємопов’язаного вироблення норм.
Якщо, для початку, брати до уваги тільки державний правовий порядок, то тут найвищою сходинкою позитивного права буде конституція. Конституція розуміється тут у певному матеріальному сенсі, себто цим словом означуються позитивна норма чи позитивні норми, через які регулюється вироблення загальних правових норм. Ця конституція може бути вироблена шляхом узвичаєння або ж через спрямований на її створення акт одного чи кількох індивідів, себто через законодавчий акт. А що в другому випадку вона, як правило, набуває документального вигляду, то говорять про «писану» конституцію, на відміну від неписаної, що твориться шляхом узвичаєння. Матеріальна конституція може складатися почасти з писаних норм, а почасти з норм неписаного, виробленого звичаєвим шляхом права. Неписані, звичаєвим шляхом вироблені норми конституції можуть бути зібрані в кодекси, й тоді, коли ця кодифікація здійснюється правотворчим органом, а отже, має зобов’язливий характер, стати писаною конституцією.
Багаторівнева будова правового порядку
249
Від конституції в матеріальному розумінні слід відрізняти конституцію в формальному розумінні слова, себто певний документ, названий «конституцією», що — як писана конституція — містить не лише норми, які регулюють вироблення загальних правових норм, себто законодавство, а й такі норми, що стосуються інших, політично важливих предметів і, зокрема, приписів, згідно з якими вміщені в цьому документі, конституційному законі, норми можуть бути скасовані або змінені не так, як прості закони, а тільки шляхом особливої процедури, за ускладнених умов. Ці приписи являють собою конституційну форму, що, як форма, може набути якого завгодно змісту, слугуючи насамперед стабілізації норм, що тут означуються як матеріальна конституція і що правлять за позитивно-правові підвалини сукупного державного правопорядку.
Регульоване через конституцію в матеріальному сенсі створення загальних правових норм має в межах сучасного державного правового порядку характер законодавства. Це регулювання через конституцію містить визначення органу чи органів, уповноважених до вироблення загальних правових норм: законів і постанов. Коли суди розглядаються як уповноважені застосовувати й звичаєве право, то й на це, як і на застосування законів, їх уповноважує конституція; себто конституція повинна запровадити звичай, конституйований через узвичаєну поведінку підпорядкованих державному правовому порядкові індивідів суб’єктів держави чи підданців, — звичай як правотворчий факт. Якщо ж суди вважають використання звичаєвого права за легітимне, незважаючи на те, що писана конституція не містить ніякого подібного уповноваження, те уповноваження може — як ми ще переконаємося згодом1" — існувати не у вигляді норми неписаної, виниклої шляхом узвичаєння конституції, а як припущення — так само, як припущеним мусить бути й те, що писана конституція має характер об’єктивно зо- бов’язливої норми, якщо прийняті відповідно до неї закони й постанови розглядаються як зобов’язливі правові норми. Тоді засаднича норма — як конституція в юридично-логічному розумінні — установлює не тільки акт законодавця, а й звичай, конституйований через поведінку суб’єктів, підпорядкованих конституційно створеному правовому порядкові, як правотворчий факт.
Державна конституція може — як писана конституція — виступати у специфічній формі конституції, себто у вишяді норм, що, на відміну від звичайних законів, можуть бути скасовані чи змінені тільки за ускладнених умов. Одначе так не повинно бути, й не буває так, якщо жодної писаної конституції не існує взагалі, якщо консти¬
* Пор. нижче, с. 252.
250
Правова динаміт
туція склалася шляхом узвичаєння — чи то через узвичаєну поведінку підпорядкованих державному правопорядкові індивідів, але ще не набула кодифікованого вигляду. Тоді й ті норми, що мають характер матеріальної конституції, можуть скасовуватися чи перероблятися через прості закони або звичаєве право.
Може бути так, що орган, до чиєї компетенції, в специфічно формальному розумінні, входить прийняття й скасування конституційних законів, а також внесення до них змін, відрізняється від того органу, до чиєї компетенції входить прийняття, скасування звичайних законів, а також внесення змін до них. Задля першої з названих функцій може, наприклад, скликатися особливий орган, скажімо, установчий (точніше — конституціє-установчий, veifassungsgesetzgebendes) парламент, і цей орган буде відмінний від органу, до чиєї компетенції, відповідно до складу й виборчої процедури, входить друга з названих функцій. Одначе здебільшого обидві ці функції виконуються одним і тим же органом.
Конституція, що регулює створення загальних норм, може визначати й зміст майбутніх законів, а позитивні конституції роблять це досить часто в той спосіб, що приписують чи виключають певний зміст. У першому випадку це буває переважно просто обіцянка прийняти якісь закони, але не зобов’язання такі закони конче прийняти, оскільки, навіть із юридично-технічних причин, із відсутністю законів затвердженого змісту може бути пов’язана, як із порушенням, санкція. На відміну від цих дієвіше відбувається вилучення, на основі конституції, законів певного змісту. Перелік основних прав і прав на свободи, який становить типову складову частину сучасних конституцій, є, по суті, не що інше, як намагання не допустити існування подібних законів. І це намагання буває дієвим, коли прийняття подібного закону
— скажімо, закону, котрий порушує так звану свободу особи чи совісті, а чи рівність, — ставиться в особисту відповідальність конкретним, причетним до його прийняття органам (главі держави, міністрові), або коли надається можливість оскарження й скасування таких законів. І це за умови, що простий закон не має сили звужувати сферу дії конституційного закону, котрий визначає його створення й зміст, адже його можна змінити чи скасувати лише з дотриманням ускладнених умов, як от: кваліфікована більшість, високий кворум тощо. А це означає, що конституція ухвалює ускладнену — й відмінну від звичайної законодавчої процедури — процедуру для своєї зміни чи скасування; що окрім форми закону є й специфічна форма конституції.
Багаторівнева будова правового порядку
б) Законодавство і звичай
Наступний після конституції рівень — це загальні правові норми, створені законодавством або звичаєм. Чи не всіма конституціями сучасних держав передбачено особливі законодавчі органи, до компетенції яких входить створення загальних норм для застосування їх судами й адміністративними органами. Отже, після рівня конституційного права маємо рівень законодавства, а після цього — рівень судових та адміністративних процедур. Однак подібне триступеневе членування не є таким уже неодмінним. Іноді може бути, що конституція не передбачає особливого законодавчого органу, а саме: що суди й адміністративні органи уповноважуються конституцією самостійно виробляти норми, які вони застосовуватимуть у конкретних випадках, коли вважатимуть за доречне чи справедливе. Про цей випадок мова піде пізніше. А поки-що ми розглядатимемо тільки випадок чистої норми: правовий порядок, що установлює особливий законодавчий орган. Якість законодавчого органу є одним із найважливіших чинників, які визначають так звану форму держави. Якщо це індивід-оди- нак, спадковий монарх чи диктатор, що революційним шляхом захопив владу, то маємо автократію-самодержавство, а якщо це всенародне зібрання, віче або обраний народом парламент — то маємо демократію. Тільки у випадку демократичного законодавства необхідними бувають визначення, що регулюють законодавчу процедуру, яка означає тут участь у народному зібранні чи у виборах парламенту, число його членів, ухвалення його рішень і таке інше. Усі ці визначення належать до конституції в матеріальному розумінні, навіть коли вони виступають не у вигляді конституції, а у формі простих законів. Коли ж поруч звичайного законодавчого органу існує ще відмінний від нього установчий орган, який приймає конституційний закон, наприклад закон про таку зміну законодавчої процедури, що уповноважує звичайний законодавчий орган визначати звичайним законом порядок виборів, тоді рівень матеріальної конституції сам ділиться ще надвоє.
Створені законодавством загальні правові норми є свідомо запровадженими, себто узаконеними нормами. Акти, що конституюють факт законодавства, є актами, які створюють, запроваджують норми, себто їхній суб’єктивний сенс є певною повинністю. Завдяки конституції цей суб’єктивний сенс підноситься до об’єктивного значення, факт законодавства запроваджується як правотворчий факт. Але конституція може й певний точно визначений факт звичаю визнати за правотворчий факт. Цей факт, як ми вже зазначали*, характеризується тим, що
* Пор. вище, с. 19,67 і далі.
252
Правова динаміка
люди, які належать до ось цієї правової спільноти, поводяться за певних однакових умов у певний однаковий спосіб, що ця поведінка має досить тривалу часову протяжність, що завдяки цьому в індивідів, котрі конституюють цей звичай через свої дії, виникає колективна воля до повинності саме такої поведінки. Тоді суб’єктивний сенс факту, що конституює цей звичай, є певною повинністю, і сенс цей такий, що слід поводитися відповідно до звичаю. Але суб’єктивний сенс звичаєвого факту як об’єктивно чинну правову норму можна тлумачити лише тоді, коли цей отак скваліфікований факт уведено в конституцію як факт правової нормотворчості.
Якби піти за традиційною юриспруденцією, то треба б виходити з припущення, що opinio necessitatis, припущення необхідності є істотним складником обставин звичаю. Це означає, що актам, якими встановлюється звичай, має передувати думка, що вони повинні відбутися. Однак ця думка ще й припускає певний індивідуальний чи колективний вольовий акт, суб’єктивний сенс якого зводиться до того, що слід поводитися згідно зі звичаєм. Коли звичаєве право, достоту як і право закону, є позитивним, себто запровадженим правом, то має бути й такий індивідуальний чи колективний вольовий акт, суб’єктивним сенсом котрого була б повинність, що тлумачилася б як об’єктивно чинна норма — як звичаєве право.
Як уже зазначалося вище, звичаєве право може застосовуватися правозастосовчими органами лише тоді, коли ці органи можуть розглядатись як уповноважені на це. Коли ж органи наділяються таким уповноваженням не через конституцію в позитивно-правовому розумінні слова, себто коли так кваліфікований звичай не впроваджено в позитивно-правовому сенсі як правотворчий факт, тоді треба, якщо вже необхідно розглядати застосування певного звичаєвого права й зокрема того звичаєвого права, котре звужує дію права закону, як законне, виходити з припущення, що впровадження звичаю як право- творчого факту відбувається уже в засадничій нормі — як конституції в юридично-логічному розумінні слова. Це означає, що необхідно припускати таку засадничу норму, котра б запроваджувала не тільки факт конституцієтворення, але ще й факт звичаю, скваліфікованого як правотворчий факт.
Це трапляється й тоді, коли конституція правової спільноти з’явилася не внаслідок її упровадження, а шляхом узвичаєння, і правозас- тосовчі органи вважаються уповноваженими тільки застосовувати звичаєве право. Цю ситуацію не випадає тлумачити так, ніби звичай утвореної через звичай, а отже, позитивно-правової конституції запроваджується як правотворчий факт. Це був би petitio ргіпсіріі, аргумент, що ґрунтується на висновку з положення, яке само ще потребує дове¬
Багаторівнева будова правового порядку
дення. Адже коли позитивно-правова конституція, себто така норма, котра регулює створення загальних норм, створюється шляхом узвичаєння, то вже тоді слід виходити з припущення того, що звичай є пра- вотворчим фактом. Це припущення може бути лише засадничою нормою, себто конституцією в юридично-логічному розумінні слова. А ще ж існує згаданий вище випадок*, коли засаднича норма, виступаючи як конституція в юридично-логічному сенсі, стосується не безпосередньо конституції в позитивно-правовому розумінні слова, а безпосередньо правового порядку, що виник шляхом узвичаєння. Це відповідає насамперед засадничій нормі загального міжнародного правопорядку, норми якого виробляються шляхом міждержавного узвичаєння, а застосовуються органами окремо взятих держав**.
Право закону й право звичаю обмежують одне одного згідно з правилом lex posterior. Одначе тимчасом як конституційний закон у формальному сенсі не може бути скасований чи змінений простим законом, а тільки прийняттям такого самого конституційного закону, звичаєве право має навіть щодо формального конституційного закону ска- сувальну дію — зокрема навіть стосовно такого конституційного закону, що недвозначно виключає застосування звичаєвого права.
Тому поглядові, що звичай є правотворчим фактом, суперечить інша думка, згідно з якою цей факт не має жодного установчого характеру, а саму тільки декларативну специфіку, чи, як висловився Савіньї, «звичай є ознакою позитивного права, але не основою для його виникнення»***. Тут знаходить своє вираження представлена німецькою історичною школою теорія, що стверджує, нібито право створюється не шляхом законодавства чи узвичаєння, а тільки духом народу (Volksgeist): мовляв, через ті обидві процедури лише виявляється й закріплюється існування права, яке й доти було чинним. Подібну теорію репрезентує й французька соціологічно-правова теорія — з тією лише різницею, що право виробляється не народним духом, а так званою «solidarity sociale»****.
Згідно з обома цими теоріями, і законодавство, й звичай можуть претендувати не на створення, а тільки на декларативно констатовану чинність права, оскільки вони є лише відтворенням такого собі предвічного права. Обидві теорії є в своїй основі просто варіаціями доктрини природного права, чий дуалізм створеного природою права
* Пор. вище, с. 223.
** Пор. вище, с. 240 і далі.
*** Friedrich Karl von Savigny, System des heutigen Romischen Rechts («Система теперішнього римського права», 1840, с. 35).
**** Leon Duguit, L’Etat, le droit objectif et la loi positive (Леон Дюгі, «Держава, об’єктивне право й позитивний закон», 1901, с. 80 і далі, 616).
254
Правова динаміка
й права, створеного людиною, віддзеркалюється в дуалізмі права, створеного народним духом чи «суспільною солідарністю», й права, відтвореного законодавством та звичаєм. Те, що закидається доктрині природного права, можна закинути й обом спорідненим з нею теоріям. Із точки зору позитивістського правознавства, яке не може виходити з припущення існування ні уявного народного духу, ні не менш уявної «суспільної солідарності», установча, себто правотворча функція звичаю, узвичаєння є так само безперечною, як і функція законодавства.
Питання, існує чи ні факт звичаю, узвичаєності, що породжує право, може вирішувати лише правозастосовчий орган. Із цього іноді робили висновок, що таке правило, яке виражає узвичаєну поведінку людей, стає правовою нормою тільки через його визнання судом, котрий це правило застосовує, а отже, що норми звичаєвого права створюються саме судами. Однак відношення правозастосовчих органів, зокрема судів, до норм звичаєвого права таке ж саме, як і до норм юридичного права. Адже достоту як той орган, котрому доводиться застосовувати яку-небудь створену шляхом узвичаєння норму, має визначити факт узвичаєності, себто розв’язати питання, чи застосовувану ним норму справді вироблено шляхом узвичаєння, так мусить і орган, що йому випадає застосовувати норму, вироблену законодавчим шляхом, визначити факт прийняття відповідного закону, себто вирішити питання, чи ось цю застосовувану ним норму створено законодавчим шляхом. Це питання може вирішитися легше, а тому й не так виразно закарбуватися у свідомості цих органів, як питання, чи котра-небудь норма виникла шляхом узвичаєння, зокрема тоді, коли закони публікуються в офіційному юридичному бюлетені. Але функція правозастосовчих органів: з’ясовувати існування застосовуваної норми, себто конституційність її створення, — лишається в обох випадках однаковою. І в обох випадках існує певна, ще до правозастосовчого акту створена загальна правова норма. Хоча, як ми ще докладніше дослідимо, з’ясування правозастосовчим органом факту конституційності норми є визначальним, однак це установче визначання відбувається із силою зворотної дії. Цей факт вважається чинним від визначеного правозастосовчим органом часового моменту й запроваджується не раніше моменту цього визначення*.
Чинність звичаєвого права в межах правової спільноти обмежується настільки, наскільки й застосування індивідуальних норм, створених шляхом узвичаєння через загальні норми, може відбуватися щодо конкретних випадків тільки через запроваджене право, тому що загальні норми звичаєвого права можуть застосовуватися тільки
* Пор. нижче, с. 265 і далі.
Багаторівнева будова правового порядку
через запроваджувані правозастосовчими органами індивідуальні норми» зокрема там, де вже існують суди — через судові рішення, що репрезентують ці індивідуальні норми'".
Політично значуща відмінність між правом юридичним і звичаєвим полягає в тому, що перше створюється шляхом відносно централізованої, а друге — шляхом відносно децентралізованої процедури. Закони ухвалюються спеціальними, саме для цієї мети створеними органами, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Норми звичаєвого права здійснюються через певну поведінку підпорядкованих правовому порядкові суб’єктів. У першому випадку нормовста- новчий авторитет і підпорядковані нормам суб’єкти не є тотожними; в другому вони тотожні, принаймні до певної міри. Аби заіснував факт правотворчого звичаю, зовсім не обов’язково усім індивідам, зобов’язаним і наділеним правами завдяки виробленій у процесі узвичаєння нормі, брати участь у творенні звичаю. Досить буде, якщо переважна більшість індивідів, причетних до вироблення цього регулювального зв’язку, візьме участь у створенні звичаю, тож цілком можливо, що й ті індивіди, котрі не співпрацювали у справі створення звичаєвої норми, виявляться зв’язаними нею. Ця ситуація привертає увагу зокрема тоді, коли йдеться про таку норму звичаєвого права, яка вже давно набула чинності. Виходячи з цих міркувань, неправильно було б тлумачити звичаєве право — як це трапляється іноді, зокрема з приводу міжнародного звичаєвого права, — як мовчазну угоду.
в) Закон та адміністративне розпорядження
Регульований конституцією ступінь (рівень) створення загальних норм у позитивному творенні однодержавних правових порядків здебільшого розчленовується ще на два ступені (рівні) чи й більше. Тут ми розглянемо поділ на закон та адміністративне розпорядження, який має особливе значення там, де конституція принципово доручає створення загальних правових норм обраному народом парламентові, дозволяючи, одначе, здійснювати конкретнішу реалізацію законів через загальні норми, що їх виробляють певні адміністративні органи, або уповноважуючи у певних виняткових випадках не парламент, а Уряд видавати всі необхідні чи певні загальні норми. Ті загальні норми, що виходять не з парламенту, а з адміністративного органу, означуються як адміністративні розпорядження і є законовиконавчими або законозамінними постановами. А ще їх називають адміністративними
* Пор. нижче, с. 262 і далі.
256
Правова динаміка
розпорядженнями, наділеними силою закону. На те існує — подібно до особливої конституційної форми — ще й специфічна форма закону. Говорять про закон у формальному сенсі на відміну від закону в матеріальному розумінні слова. Перший означує всяку загальну правову норму, другий — або загальну правову норму у вигляді закону (себто ухвалену парламентом і, відповідно до типових визначень більшості конституцій, у певний спосіб оприлюднену загальну правову норму), або взагалі будь-який зміст, що виступає у цій формі. Ось чому визначення «закон у формальному сенсі» є багатозначним. Однозначним є лиш саме поняття форми закону, в якій можуть міститися не тільки загальні норми, а й інші змісти, ба навіть такі, чий суб’єктивний сенс узагалі не має нічого спільного з нормами. Тоді маємо юридично ірре- левантний зміст закону. Проблема юридично іррелевантного змісту правової форми, той факт, що не тільки в законодавчій процедурі, а й у всякому процесі творення юридичного права можуть подибуватися такі змісти, суб’єктивний сенс яких не є смислом загальної чи індивідуальної норми і які тому є юридично іррелевантними, уже розглядався в іншому зв’язку.
г) Матеріальне й формальне право
Загальні норми, що їх вироблено шляхом запровадження права (як закони чи адміністративні розпорядження) або шляхом узвичаєння, повинні застосовуватися уповноваженими на це компетентними органами — судами й виконавчою владою. Ці правозастосовчі органи мають бути визначені правовим порядком, себто має бути визначено, за яких умов конкретна людина функціонує як суд чи адміністративна влада. Однак має бути визначена ще й процедура, за допомогою якої повинна виконуватися функція тієї людини, себто слід визначити застосування загальних норм. Та загальна норма, що пов’язує з котримсь абстрактно визначеним фактом (абстрактно визначеними обставинами справи) якийсь не менш абстрактний наслідок, потребує, аби змогти бути застосованою, індивідуалізації. Має бути з’ясовано, чи існують конкретні обставини справи, які загальна норма визначає абстрактно, й задля цього конкретного випадку має бути запроваджений конкретний примусовий акт, себто спочатку ухвалити, а тоді й виконати, — акт, що так само ж абстрактно визначається тією самою загальною нормою. Ось чому для застосування такої чи такої загальної норми необхідно прийняти індивідуальну норму на якийсь конкретний випадок, себто потрібна індивідуалізація (чи то конкретизація) загальної норми. Й ось чому функція застосовуваної загальної норми може
Багаторівнева будова правового порядку
257
полягати в тому, щоб визначити зміст індивідуальної норми, яка створюється шляхом судового чи адміністративного акту, юридичного рішення чи розпорядження виконавчої влади. Отже, загальні норми, застосовувані судовими й адміністративними органами, мають подвійну функцію: 1) визначення цих органів та процедури, за якою вони мають здійснювати нагляд; 2) визначення змісту індивідуальних норм, що повинні вироблятися шляхом цієї судової чи адміністративної процедури.
Цим двом функціям відповідають обидві категорії правових норм, що їх зазвичай намагаються розрізняти: норми формального й матеріального права. Як формальне право означують ті загальні норми, через котрі регулюються організація й процедура судових та адміністративних властей, так зване цивільне й карне право, право адміністративної процедури. Під матеріальним правом розуміють загальні норми, що визначають зміст судових та адміністративних актів, і норми, що їх просто кваліфікують як цивільне й карне право, а також як адміністративне право, хоча норми, котрі регулюють процедуру судів та адміністративних властей, не меншою мірою є цивільним, карним й адміністративним правом. Із нормами, що мають застосовувати ці органи, пов’язують переважно матеріальне цивільне, карне й адміністративне право, хоча матеріальне цивільне, карне й адміністративне право неможливо застосовувати без одночасного застосування також формального права, себто такого, за допомогою якого регулюється процедура, через котру застосовується матеріальне цивільне, карне й адміністративне право, запроваджується судовий чи адміністративний акт. Матеріальне й формальне право нерозривно пов’язані одне з одним. Лише в органічній взаємній пов’язаності вони утворюють право, що регулює створення й застосування самого себе. Будь-яке правове положення, що вичерпно описує це право, має містити і формальний, і матеріальний складники. Ось як — і це ще вельми спрощено — доводиться формулювати одне правове положення карного кодексу: коли індивід скоїв у рамках загальної правової норми певний делікт, тоді визначений загальною правовою нормою орган (суд) повинен шляхом визначеної загальною правовою нормою процедури ухвалити визначену першою зі згаданих правових норм санкцію. Згодом ми переконаємося, що необхідне ще складніше формулювання, ось таке: коли орган, чию компетенцію визначено загальною правовою нормою, констатує шляхом визначеної певною загальною правовою нормою процедури, що існують певні обставини справи, з якими загальна правова норма пов’язує конкретну санкцію, тоді цей орган повинен шляхом визначеної загальною правовою нормою процедури ухвалити визначену згаданою вище загальною правовою нормою
g «23
258
Правова динаміка
санкцію. Це формулювання цього карного правового положення засвідчує — а в ньому криється істотно важлива функція правового положення, котре описує це право, — той систематичний взаємозв’язок, що існує між так званим формальним і так званим матеріальним правом, між визначенням делікту й санкції, з одного боку, та визначенням правозастосовчого органу з його процедурою — з другого.
Взаємозв’язок між загальними нормами, створеними шляхом запровадження чи узвичаєння, та їх застосуванням судами чи адміністративними органами, по суті той самий, що й між конституцією та визначеним завдяки їй виробленням загальних правових норм. Створення загальних правових норм є так само застосуванням конституції, як і застосування загальних правових норм судами й адміністративними органами є виробленням індивідуальних правових норм. Як загальні правові норми, створені шляхом запровадження чи узвичаєння, визначаються у формальному й, можливо, матеріальному плані через норми конституції, а отже, через норми вищого ступеня, так само й створені судовими та адміністративними актами індивідуальні норми визначаються у формальному й матеріальному плані через запроваджені чи вироблені шляхом узвичаєння загальні норми, а отже, через норми вищого рівня. Але відношення між формальним і матеріальним складниками в обох випадках є різним. Конституція (у матеріальному розумінні слова) визначає, як правило, тільки органи й процедуру законодавства, полишаючи визначення змісту законів на законодавчий орган. Вона визначає тільки як виняток, а дієво — лиш у певному негативному сенсі, зміст ухвалюваних законів — тим, що виключає певні змісти.
Що ж до звичаєвого створення права, то тут конституція може хіба делегувати процедуру, що характеризується як узвичаєння, звичай. У цьому випадку з конституції не можна вилучати навіть конкретного змісту правових норм, вироблених шляхом узвичаєння, адже й сама конституція — навіть писана, у формальному розумінні слова, — може бути змінена правовими нормами, створеними за допомогою узвичаєння. Але ж конституційно виробленими загальними правовими нормами визначаються переважно не тільки ті органи, що їх, норми, застосовують, і процедура цього застосування, а ще й — щоправда, в різному обсязі — зміст індивідуальних норм, що репрезентують судові рішення й адміністративні розпорядження. От у сфері карного права попереднє визначення судового рішення заходить, як правило, дуже далеко, так що для творення карним судом індивідуальної правової норми, яка представляє його рішення, на власний розсуд лишається відносно мізерний простір. А в царині адміністративного права цей простір буває здебільшого досить широким. Сказати б інакше:
Багаторівнева будова правового порядку
конституція репрезентує переважно формальне право, тимчасом як безпосередньо їй підпорядкована сходинка створення права є і формальним, і матеріальним правом водночас.
д) Так звані «джерела права»
Законодавство і звичай означуються часто як два «джерела» права, причому під «правом» розуміються самі лише загальні норми державного права. Але ж індивідуальні правові норми так само належать до права, вони так само є складовою частиною правового порядку, як і загальні правові норми, на основі котрих вони створюються. Коли ж мова заходить про міжнародне право, тоді випадає розглядати як «джерело» цього права не законодавство, а тільки звичай і договір.
Джерела права — це образний вираз, що має не одне значення, а більше. Ним можна означувати не лише допіру згадані, а й взагалі всі методи правотворення, або ще будь-яку вищу норму в її відношенні до нижчої норми, створення якої вона регулює. Ось чому під джерелом права можна розуміти також основу чинності, зокрема останню основу чинності правового порядку — засадничу норму. Однак фактично тільки позитивно-правова основа чинності правової норми, себто вища позитивна правова норма, що регулює вироблення нижчої норми, означується як «джерело». У цьому розумінні конституція є джерелом вироблених законодавством, чи шляхом узвичаєння, загальних правових норм, а всяка загальна правова норма — джерелом судового рішення, яке, застосовуючи її, являє собою індивідуальну норму. Хоча судове рішення можна розглядати й як джерело конституйованих ним обов’язку й правонаділення сторін, що судяться, або як джерело уповноваження органу, якому належить це рішення виконати. У певному позитивно-правовому сенсі джерелом права може бути лише право.
Але цей вираз уживається і в неюридичному розумінні слова, коли ним означують усі уявлення, що справляють фактичний вплив на функцію створення й застосування права, — зокрема моральні й політичні принципи, правові теорії, думки експертів і таке інше. Одначе ці джерела слід чітко відрізняти від позитивно-правових джерел. Різниця між ними полягає в тому, що ці останні є юридично зобов’яз- ливими, а ті не є такими, поки котра-небудь позитивна правова норма не делегує їх як джерела права, себто не зробить їх зобов’язливими. Але в такому разі вони набувають характеру вищої правової норми, котра визначає створення нижчої норми. Через цю свою багатозначність термін «джерело права» виглядає геть непридатним для використання. Тому рекомендується замість цього виразу, що легко заво-
260
Правова динаміка
дить на манівці, вживати такий, котрий недвозначно характеризував би феномен, про який мова.
е) Створення, застосування й дотримання права
Як ми вже з’ясували раніше, правовий порядок є системою загальних та індивідуальних норм, пов’язаних водно тим, що створення кожної норми, яка тільки належить до цієї системи, визначається ще котроюсь іншою нормою системи, а вже в останню чергу — своєю засадничою нормою. Норма належить до свого правового порядку лише тому, що її запроваджено завдяки визначенню іншою нормою цього ж порядку. Цей регресивний порядок приводить зрештою до засадничої норми, котра вже не запроваджується згідно з визначенням ще іншою нормою, а тому її доводиться припускати. Коли ж мова не лише про правовий порядок, а ще й про конституйовану ним правову спільноту, тоді можна сказати: правова норма належить до певного правового порядку, якщо вона створюється певним органом цієї спільноти, а отже, й самою цією спільнотою. Але індивід, котрий створює норму, є, як уже зазначалося*, органом правової спільноти, оскільки, і доки, його функція визначається нормою правового порядку, що конституює спільноту, а тому може приписуватися тій спільноті. Відношення пра- вотворчої функції до правової спільноти чи, точніше: до єдності правового порядку, що конституює правову спільноту; та розумова дія, за допомогою якої ця функція приписується спільноті, — спирається виключно на правову норму, котра визначає цю функцію. Як сутність правової спільноти полягає тільки в правовому порядкові, так і положення про те, що норма тому належить до правового порядку, що її створено певним органом правової спільноти, не говорить нічого іншого, як і положення, що норма належить правопорядкові тому, що її вироблено відповідно до визначення іншою нормою цього правопорядку й в останню чергу — згідно з визначенням засадничої норми цього самого правопорядку. Усвідомлення цього має особливе значення, коли йдеться про державний правовий порядок, а отже, мають на увазі ту правову спільноту, якою є держава, — коли чинним є таке розуміння істинного смислу загальновживаного твердження, що саме держава створює право.
Така норма, що визначає створення іншої норми, знаходить своє застосування саме у визначуваному нею створенні тієї іншої норми. Застосування права є водночас і створенням права. Обидва ці поняття не
* Пор. вище, с. 172 і далі.
Багаторівнева будова правового порядку
являють собою абсолютної протилежності, як це припускає традиційна теорія. Розрізняти правотворчі й правозастосовчі акти — хибна практика. Адже коли скинути з рахунку межові випадки: припускання засадничої норми й виконання примусового акту, між якими й відбувається весь правовий процес, то кожний правовий акт є водночас застосуванням вищої норми й визначеним цією нормою виробленням нижчої норми. Коли розглядати державний правовий порядок без огляду на поставлене вище нього міжнародне право, тоді засаднича норма визначає фактично створення конституції, не бувши сама при цьому застосуванням котрої-небудь вищої за неї норми. Але створення конституції відбувається тільки за умови застосування засадничої норми. Адже в процесі застосування конституції здійснюється вироблення загальних правових норм законодавством та узвичаєнням, а при застосуванні цих загальних норм відбувається вироблення індивідуальних норм через судові рішення й адміністративні розпорядження. І лише виконання установлюваного цими індивідуальними нормами примусового акту — цього останнього акту в процедурі створення права — відбувається як застосування індивідуальних норм, що його визначають, не бувши саме при цьому виробленням ще іншої норми. Отже, застосування права є виробленням нижчої норми на основі вищої норми або ж виконанням установленого нормою примусового акту.
Як уже зазначалося, створення нижчої норми через вищу може визначатися у двох напрямах. Вища норма може визначати не тільки орган і процедуру, за допомогою яких створюється нижча норма, але й зміст цієї норми. Тільки тоді, коли вища норма визначає сам орган, себто індивіда, котрий має виробити нижчу норму, а визначення процедури разом із визначенням змісту вироблюваної норми полишається на розсуд цього органу, вища норма знаходить застосування у створенні нижчої норми: визначення органу є мінімумом того, що має бути визначеним у взаємозв’язку вищої та нижчої норм. Адже така норма, створення якої взагалі не визначалося б жодною вищою нормою, не могла б мати чинності як норма, запроваджена в межах ось цього правового порядку, а отже, як належна до нього. Так само й індивіда не можна розглядати як орган правової спільноти, і його функція не може бути приписана спільноті, коли його не визначено такою чи такою нормою правового порядку, що конституює спільноту, а це означає: коли його не уповноважено вищою нормою на його функцію. Будь-який правотворчий акт мусить бути й правозастосовчим актом, себто бути й застосуванням правової норми, котра передує актові, аби могти бути чинним як акт правової спільноти. Ось чому необхідно розуміти правотворення і як правозастосування, навіть коли вищою нормою визначається тільки особовий складник — індивід, якому нале¬
262
Правова динаміка
жить виконувати функцію створення права. Саме ця, вища норма, що визначає орган, і знаходить своє застосування в кожній дії цього органу. У Платоновій ідеальній державі, де суддям можна усі справи вирішувати повністю на власний розсуд, не обмежений жодними ухваленими законодавцем нормами, все одно кожне з їхніх рішень є застосуванням загальної норми, що визначає, за яких умов індивід уповноважується виконувати обов’язки судді. Тільки на основі цієї норми може індивід вважатися суддею в ідеальній державі, а його рішення, як таке, що відбувається в межах ідеальної держави, може бути приписане цій ідеальній державі.
Це визначення створення нижчої норми через вищу може мати різні ступені. Але воно ніколи не може бути настільки незначним, аби акт, про який мова, уже не вважався актом правозастосування, і воно ж ніколи не може заходити так далеко, щоб цей акт більше не розглядавсь як акт правотворення. Навіть тоді, коли — як у випадку судового рішення, що приймається на основі законів, — визначаються не лише орган і процедура, а й зміст ухвалюваного рішення, існує не тільки застосування, а й створення права. Питання, чи має котрий-небудь акт характер правотворення, а чи правозастосування, залежить від міри, до якої визначається заздалегідь правовим порядком функція органу, що запроваджує цей акт. Бувають, одначе, акти, які є тільки застосуванням права, а не його виробленням. Сюди належать згадані вище дії, через які виконуються установлені правовими нормами примусові акти, а ще є один такий акт позитивного правотворення, котрий не є застосуванням жодної позитивної правової норми: запровадження історично першої конституції, що здійснюється у процесі застосування не запровадженої, а тільки припущеної засадничої норми.
Правотворення й правозастосування слід відрізняти від праводо- тримання. Праводотриманням є та поведінка, із протилежністю якої пов’язується примусовий акт санкції. Це передовсім поведінка уникання санкції, виконання правового обов’язку, що конституюється через санкцію. Вироблення, застосування й дотримання права — це правові функції у найширшому розумінні слова. І реалізація позитивного дозволу може означуватись як дотримання права. Але тільки вироблення й застосування права означуються як правові функції в вужчому, специфічному сенсі.
Багаторівнева будова правового порядку
є) Судова практика
1) Установчий характер судового рішення
Традиційна юриспруденція вбачає правозастосування передовсім (коли не винятково) у рішеннях цивільного й карного судів, які насправді, розв’язуючи правові суперечки чи присуджуючи злочинцеві покарання, застосовують як правило певну загальну правову норму, вироблену законодавством чи узвичаєнням. Однак правозастосування, як випливає і з зазначеного вище, полягає у створенні загальних правових норм законодавством та узвичаєнням аж ніяк не менше, ніж у розпорядженнях адміністративних органів, а також, як ми ще переконаємося, і в актах правочинів. Та й суди застосовують загальні правові норми в такий спосіб, що запроваджують індивідуальні норми (визначені в змісті через загальні норми), в яких установлюється конкретна санкція: примусове виконання цивільного рішення або покарання.
Із точки зору такого підходу, що спрямований на динаміку права, запровадження індивідуальної норми через суд є перехідною стадією процесу, який розпочинається з прийняття конституції й веде, через законодавство й узвичаєння, до судового рішення, а від нього — до виконання санкції. Цей процес, у якому право повсякчас знов і знов створюється само собою, іде від загального (або абстрактного) до індивідуального (або конкретного). Це — процес постійного наростання індивідуалізації чи конкретизації.
Суд, аби індивідуалізувати застосовувану ним загальну норму, мусить спочатку з’ясувати, чи в поданій йому на розгляд справі наявні визначені абстрактно загальною правовою нормою умови для конкретного наслідку протиправного акту. Це з’ясування обставин справи, які обумовлюють наслідок протиправного акту, вже містить у собі й констатацію тієї загальної правової норми, котру належить застосувати, — себто констатацію чинності певної загальної норми, що пов’язує з наявними обставинами справи певну санкцію. Суд має відповісти не тільки на quaestio facti, питання фактів, а й на quaestio juris, питання права. Коли обидві ці речі з’ясовано, суд повинен конкретно ухвалити санкцію, установлену загальною правовою нормою абстрактно. Ці з’ясування й ця ухвала є суттєвими функціями судового рішення. Причому між рішеннями цивільного й карного судів існує певна різниця, оскільки в карному праві, як правило, вже існує умовно ухвалена конкретна санкція. Цивільний суд присуджує відповідачеві виконати якусь роботу для позивача й призначає санкцію лише за тієї умови, що ця робота буде виконана не в межах визначеного строку. Покарання присуджується, як правило, без будь-
264
Правова динаміка
котрих умов. Але й покарання може виявитися умовним, якщо його виконання узалежнено від того, що засуджений протягом певного строку знову скоює делікт.
Судове рішення не має, як припускається іноді, суто декларативного характеру. Суд повинен не просто знайти й проголосити якесь готове, заздалегідь створене й викінчене у своїй довершеності право. Функцією суду не є просте «знаходження» чи «проголошення» права. Знаходження права полягає в самому лише з’ясуванні тієї загальної норми, котру належить застосувати ось у цій конкретній справі. І навіть це з’ясування, ця констатація має не суто декларативний, а установчий характер. Суд, якому належить застосувати чинні загальні норми правового порядку в конкретній справі, мусить вирішити питання консти- туційності застосовуваної ним норми, себто відповісти на запитання, чи її створено шляхом визначеної конституцією законодавчої процедури, а чи шляхом делегованого конституцією звичаю*. Цей факт, який має з’ясувати суд, є так само умовою для установлення ним санкції в конкретному випадку, як і констатування судом факту скоєння злочину. Правове положення, що описує цей зміст, звучить — от, скажімо, у випадку застосування певної норми карного законодавства певного демократичного правового порядку — так: коли конституційно обраний парламент за допомогою визначеної конституцією процедури прийняв закон, згідно з котрим певна поведінка карається законом у певний спосіб як злочин, і коли суд з’ясував, що певна людина засвідчила саме таку свою поведінку, тоді суд повинен накласти на цю людину визначене законом покарання. Із такого формулювання цього правового положення випливає позиція: тримати так зване конституційне право — себто норми, що регулюють вироблення загальних правових норм, — у рамках правового порядку. Це не є самостійні, повноцінні норми, оскільки вони визначають лише одну з умов установлюваного іншими нормами примусового акту. Вони виступають лиш у зв’язку з цими правовими нормами. Ось чому та обставина, що норми конституційного права не усіановлюють жодних примусових актів, не є, як іноді припускають, достатньою підставою для відхилення дефініції цього права як примусового порядку. Тільки шляхом здійсненої в судовому рішенні констатації чинності загальної норми, що припадає на розглядувану судом справу — а вона таки має чинність, якщо вироблено її згідно з конституцією, — може ця норма бути застосованою в конкретному випадку й може завдяки їй скластися таке правове становище, якого ще не існувало до прийняття цього судового рішення.
* Стосовно позитивно-правового обмеження цього так званого перевіркового права судів та інших правозастосовчих органів пор. нижче, с. 296 і далі.
Багаторівнева будова правового порядку
Те, що ухвалення конкретної санкції має установчий характер, навряд чи потребує якогось докладнішого обґрунтування. Індивідуальна норма, котра встановлює, що проти конкретного індивіда спрямовано цілком конкретну санкцію, не була досі чинною, а створено цю норму саме шляхом ось цього судового рішення. Тільки брак осягнення нормативної функції судового рішення, упереджена думка, нібито право складається з самих лише загальних норм; ігнорування індивідуальної правової норми — все це приховало той факт, що судове рішення є тільки продовженням процесу вироблення права, і призвело до хибного вбачання в ньому самої лише декларативної функції.
Однак ще більшу вагу має визнання того, що й констатація факту делікту є цілковито установчою функцією суду. Коли правовий порядок пов’язує з певним фактом як умовою певний наслідок, то йому слід визначити ще й орган, що має з’ясувати існування обумовлюваль- ного факту в конкретній справі, а також процедуру, шляхом якої це належить з’ясувати. Правовий порядок може уповноважити цей орган самому, на власний розсуд, визначати цю процедуру, одначе й орган, і процедура повинні — безпосередньо чи опосередковано — бути визначені правопорядком, аби та загальна норма, що пов’язує з цим фактом певний наслідок, могла бути застосована в ось цьому конкретному випадку, себто щоб вона могла індивідуалізуватися. Стосовно обставин справи, визначених правовим порядком як умова певного наслідку, юрист повинен поставити найпершим таке запитання: котрий правовий орган має, згідно з правопорядком, з’ясувати ці обставини справи в конкретному випадку та якою є визначена правопорядком процедура цього з’ясування? Тільки через це з’ясування потрапляють обставини справи до сфери права, тільки через нього стають вони з природних правовими обставинами справи, уперше як такі здобувають юридичний статус. Якщо навсупереч цьому закинуть, мовляв, часовий момент, починаючи від якого належить розглядати правові обставини справи як даність, тотожний тому часовому моментові, коли стали даністю природні обставини справи, то на це відповідь буде така: з’ясування обставин справи правозастосовчим органом має зворотну силу чинності. Обставини справи є чинними не від моменту цього з’ясування, а від моменту, з’ясованого правозастосовчим органом, себто від того моменту, коли відбулися — згідно з констатацією правозастосовчим органом — природні обставини справи. Отже, з’ясування судом обумовлювальних обставин справи є у будь-якому сенсі установчим. Коли певна загальна правова норма пов’язує зі злочином убивства певне покарання, то неправильно буде описувати цей зміст так, ніби факт, що хтось скоїв убивство, є умовою для санкції. Не факт сам по собі, що якась людина скоїла вбивство, а той факт, що компе¬
266
Правова динаміка
тентний, відповідно до правового порядку, орган з’ясував шляхом визначеної правопорядком процедури, що одна людина скоїла вбивство, є встановленою правопорядком умовою. Коли кажуть: суд з’ясував, що певна людина скоїла певне вбивство, хоча «насправді» та людина не скоювала розглядуваного вбивства, або коли кажуть: суд з’ясував, що певна людина скоїла певне вбивство, хоча «насправді» та людина скоїла розглядуване вбивство, то це означає, що суд з’ясував (констатував) існування чи неіснування певних обставин справи, які, на думку інших, юридично не компетентних у цьому з’ясуванні людей, не існують або існують.
Із точки зору застосовуваного людьми правового порядку розглядаються лише думки людей про те, чи певна людина скоїла певне вбивство. На ці думки можна до більшої чи меншої міри покладатися, вони можуть суперечити одна одній, а підозрювана у вбивстві людина може сама визнавати цей факт чи його заперечувати. Коли вдаються до загальної правової норми, тоді може бути чинною лиш одна думка. А котра саме — це треба визначити через правовий порядок. Це саме та думка, що знаходить своє вираження в рішенні суду. Тільки вона є юридично релевантною, а думки всіх інших — юридично іррелевант- ними. Все ж таки судове рішення може, коли уповноважені на те правовим порядком сторони процесу вважають уміщену в ньому констатацію обумовлювального факту за неправильну, бути оскарженим в інстанційному порядку руху справи. Себто суб’єктивний сенс акту цього рішення ще не слід конче приймати за його об’єктивний смисл, який ми матимемо аж тоді, коли судове рішення, котрим з’ясовано й констатовано, що певна людина скоїла певне вбивство, а також ухвалено, що на вбивцю слід накласти певне покарання, набуде юридичної сили, себто коли його не зможе скасувати жодна наступна процедура. Аж тоді стане юридично виключеною думка, що ця людина не винна й засуджена нізащо, оскільки або констатоване судом убивство взагалі не було скоєне, або скоїв його хтось інший, а не засуджений, або ж засуджений скоїв не вбивство, а якийсь інший злочин. Адже це правове положення каже не так, що, коли певна людина скоїла вбивство, то на неї слід накласти певне покарання, а проголошує: коли компетентний суд шляхом визначеної правовим порядком процедури правочинно з’ясує факт скоєння певною людиною вбивства, то суд повинен накласти на цю людину певне покарання. В юридичному мисленні на місці факту, що в неюридичному мисленні обумовлює примусовий акт, виступає з’ясований відповідно до процедури факт. Тільки це з’ясування само є «фактом», і в питанні, чи цей факт наявний у конкретному випадку, і чи взагалі це з’ясування здійснив компетентний орган та чи шляхом належної процедури, так само є можливими різні думки, як і
Багаторівнева будова правового порядку
в питанні, чи це з’ясування було «правильним». Достоту як судове рішення може бути оскаржене на підставі неправильності з’ясування факту скоєння певного делікту певною людиною, так може бути оскаржене в інстанційному порядку руху справи й виконання санкції на підставі ненаявності судового рішення, себто через некомпетентність органів або ж через хибність процедури. Випадок, коли, на думку сторін, ухвалено виконати санкцію без попереднього проведення судової процедури, аналогічний тому випадкові, коли суд констатував скоєння делікту, хоча, на думку сторін, жодного делікту не скоєно взагалі. У цьому випадку може бути здійснене, в ході процедури касаційного оскарження, повторне з’ясування скоєння делікту, або ж може бути скасоване розпорядження про здійснення санкції, якщо касаційний суд з’ясує факт ненаявності делікту. В будь-якому випадку в ході касаційної процедури може бути або підтверджено оскаржений сторонами факт передування рішення про виконання санкції самій судовій процедурі, або ж, у випадку непідтвердження цього факту, може бути започатковано судову процедуру. Той випадок, коли, на думку сторін, судове рішення отримано від некомпетентного суду чи внаслідок процедури, проведеної з помилками, тотожний випадкові, коли делікт скоєно не засудженим, а іншою людиною, або ж засуджений хоч і скоїв делікт, але інший, не той, за який його засуджено. У всіх цих випадках судова процедура є предметом якоїсь іншої процедури. Якщо ж цей перехід від однієї судової процедури до іншої обмежується позитивним правовим порядком, тоді маємо таку судову процедуру, котра більш не може стати предметом якоїсь іншої процедури; тоді більше вже не може на місці факту однієї судової процедури виступити з’ясований відповідно до процедури факт цієї процедури; тоді доводиться приймати межовий випадок останньої судової процедури за факт у собі. Це той випадок, коли рішення суду останньої інстанції «доростає до правової сили». А це означає, що тепер суб’єктивний сенс акту рішення суду останньої інстанції слід прийняти за його об’єктивний смисл. Якщо цим рішенням стверджується заперечуваний сторонами факт, що судова процедура передувала ухвалі про здійснення санкції; що таки мала місце заперечувана сторонами компетентність суду нижчої інстанції або що стверджувана сторонами помилковість процедури суду нижчої інстанції насправді не була такою, тоді юридично виключається будь-яка інша про це думка.
Хоча судова процедура, в ході якої з’ясовується факт, що обумовлює санкцію, є процесом не пізнання права, а його створення, існує все-таки певна паралель між нею і тією процедурою, в ході котрої відбувається пізнання природних фактів як предмета цього пізнання. У цій паралелі суб’єктові установчої процедури пізнання відповідає
268
Правова динаміка
орган установчої судової процедури. Подібно до того, як предмет цього пізнання «виробляється» в процесі пізнання, так у ході судової процедури виробляється факт, що обумовлює санкцію. І так, як судова процедура як факт може сама стати предметом судової процедури, може й факт самого процесу пізнання — в теорії пізнання — зробитися предметом пізнавального процесу. Але пізнання, що має само себе як факт за предмет пізнання, не може знову — як факт — стати предметом пізнання; регрес від факту пізнавального процесу до якогось іншого процесу пізнання, котрий має цей факт за предмет пізнання, є обмежений. Існує ж межовий випадок такого пізнавального процесу, котрий належить приймати за факт у собі, себто за такий факт, що більше вже не добувається в процесі пізнання.
2) Відношення між судовим рішенням
і застосовуваними загальними правовими нормами
Той акт, яким запроваджується індивідуальна норма судового рішення, є, як уже зазначалося, наперед визначеним загальними нормами формального й матеріального права. У такому випадку в конкретній справі, яку має розглянути суд, відкриваються дві можливості. Або суд з’ясовує, що відповідач чи підсудний скоїв, за твердженням приватного позивача чи державного обвинувача, визначений у загальній правовій нормі делікт, а отже, порушив своєю поведінкою покладений правовим порядком на нього обов’язок, і тоді суд, ухвалюючи установлену в рамках цієї загальної правової норми санкцію, має взяти до уваги той позов чи те звинувачення. Або ж суд з’ясовує, що відповідач чи підсудний не скоїв делікту й, отже, не порушив своєю поведінкою жодного з покладених на нього правовим порядком обов’язків: чи тому, що з’ясована судом поведінка відповідача або підсудного не відповідає обставинам делікту, які приписує йому приватний позивач чи державний обвинувач, чи тому, що немає поміж чинних загальних правових норм такої, котра б пов’язувала з цими обставинами справи санкцію, — і тоді суд має відхилити позов чи проголосити звинуваченого невинним, себто ухвалити, що проти відповідача чи підсудного не повинна бути ухвалена жодна санкція. І коли суд бере до уваги позов чи звинувачення, і в тому разі, коли він відхиляє позов чи проголошує звинуваченого невинним, судове рішення приймається на застосування чинного правопорядку, зокрема і в тому випадку, коли суд відхиляє позов чи проголошує звинуваченого невинним, оскільки, на думку суду, немає такої чинної загальної правової норми, яка б пов’язувала з приписуваною позивачем чи обви-
Багаторівнева будова правового порядку
нувачем відповідачеві чи підсудному поведінкою, навіть якщо така поведінка й справді мала місце, санкцію, себто зобов’язувала б відповідача чи підсудного до протилежної законам поведінки. Як уже зазначалося раніше в іншому зв’язку*, правовий порядок регулює людську поведінку не лише позитивно, даючи людям приписи певної поведінки, себто зобов’язуючи їх до цієї поведінки, а й також негативно, дозволяючи певну поведінку тим, що він її не забороняє. Що не заборонено законом, те законом дозволено. Суд, відхиляючи позов чи проголошуючи звинуваченого невинним, тим самим застосовує правовий порядок, що дозволяє відповідачеві чи підсудному таку поведінку, проти якої спрямовано необгрунтовані в рамках правопорядку позов чи звинувачення.
Як ми вже довели вище, юридично не заборонена і в цьому розумінні дозволена поведінка гарантується правовим порядком індивідові в такий спосіб, що інші індивіди при цьому зобов’язані терпіти цю поведінку, себто повинні не перешкоджати й не заважати йому так поводитися. Ось чому скрізь і всюди існує загальна заборона на застосування фізичного насильства, і це застосування насильства заборонене правовій спільноті. Але цілком може бути, що не забороненій і в цьому розумінні дозволеній поведінці індивіда протистоїть поведінка котрогось іншого індивіда, яка полягає не в застосуванні фізичного насильства, є так само не забороненою і в цьому розумінні дозволеною. Тоді, як уже зазначалося, відбувається конфлікт інтересів, якому правовий порядок не запобігає, та й жоден правопорядок не годен запобігти всім можливим конфліктам інтересів. Тож суд має відхилити позов навіть тоді, коли його спрямовано проти дозволеної (себто не забороненої) поведінки відповідача, яка, без застосування фізичного насильства, заважає чи ще якось перешкоджає дозволеній (себто так само не забороненій) поведінці позивача, й проголосити відповідача невинним навіть тоді, коли його поведінка, що проти неї спрямовано позов, має саме такий характер. І в цьому випадку судове рішення застосовує правовий порядок — воно виступає як правозастосування. Застосування чинного права може в цьому випадку вважатися незадовільним, бо воно не береться захищати певний інтерес, що з якоїсь іншої точки зору розглядається як вартий захисту. Але оскільки будь- який правовий порядок ніколи не може захищати всі можливі інтереси, завжди захищаючи лише цілком певні інтереси й забороняючи їх порушувати, а отже, полишаючи без захисту завжди наявні супротивні інтереси, годі уникнути конфлікту між дозволеною поведінкою одного індивіда й дозволеною поведінкою іншого, й так завжди буває, ко¬
* Пор. вище, с. 26 і далі.
270
Правова динаміка
ли судам доводиться лиш тому відхиляти позови чи проголошувати звинувачених невинними, що їхня поведінка не заборонена, а отже, порушені їхньою поведінкою інтереси правовий порядок не захищає такою загальною нормою, котра б пов’язувала з протилежною поведінкою певну санкцію.
Але може бути також, що правовий порядок уповноважує суд, навіть коли він не в змозі знайти таку загальну правову норму, котра б покладала на відповідача чи підсудного обов’язок, порушення якого стверджує приватний позивач чи державний обвинувач, не відхиляти позов чи не проголошувати звинуваченого невинним, а навпаки, якщо суд вважає відсутність подібної загальної правової норми за несправедливе, неслушне, себто за незадовільне, взяти позов до уваги чи присудити підсудному покарання. Це означає, що суд є уповноваженим створити для розглядуваної ним справи певну індивідуальну правову норму, зміст якої заздалегідь не визначено котрою-небудь виробленою законодавством чи узвичаєнням загальною нормою матеріального права. У цьому випадку суд не застосовує ніякої подібної норми, удаючись до тієї правової норми, котра уповноважує суд на це ново- творення матеріального права. Тоді воліють казати, що суд уповноважується функціонувати як законодавець. Це не зовсім правильно, коли під законодавством розуміється вироблення загальних правових норм. Але всякий суд уповноважується виробляти лиш одну індивідуальну норму, яка була б чинною тільки для ось цього, одного єдиного розглядуваного ним випадку. Одначе цю індивідуальну норму суд виробляє не просто так, а саме застосовуючи таку загальну правову норму, яку вважає за бажану, за «справедливу», але яку позитивний законодавець не потурбувався прийняти. І тільки як застосування такої не позитивної загальної норми надається оця запроваджена судом індивідуальна норма до виправдання як справедлива.
Різниця між випадком, коли суд, як то кажуть, уповноважується функціонувати в ролі законодавця, і тим випадком, коли суд, за браком такої позитивної загальної норми матеріального права, котра заздалегідь визначала б зміст судового рішення, мусить відхилити позов чи визнати звинуваченого невинним, не є чітко окресленою. І не лише тому, що і в першому випадку суд застосовує певну загальну, хай і не позитивну, норму матеріального змісту, а зокрема ще й тому, що і в другому випадку функцією суду є створення права, власне створення певної індивідуальної норми. Ото тільки що той власний розсуд суду в цьому останньому випадку набагато обмеженіший, ніж у першому, де він — насправді — настільки мало обмежений, як і той власний розсуд, що його зазвичай надає конституція законодавцеві у процесі створення ним загальних правових норм. Але ж і в тому випадку, де зазда¬
Багаторівнева будова правового порядку
легідь визначено зміст індивідуальної правової норми, яку має виробити суд, має бути залишений певний простір для його власного розсуду. Позитивна правова норма не може заздалегідь визначити всі моменти, які виявляються лише в особливостях конкретної справи. Так, скажімо, суд повинен визначити обсяг збитків, що мають бути відшкодовані коштом відповідача шляхом примусового виконання судового рішення, або ще часовий момент початку й закінчення присудженого позбавлення свободи чи виконання смертного вироку. В ході процесу, під час якого індивідуалізується певна позитивна загальна правова норма, орган, що застосовує ту загальну правову норму, мусить постійно визначати моменти, які ще не визначено в загальній правовій нормі й які навіть не можуть бути визначені. Загальна правова норма
— це завжди певні рамки, в межах яких належить виробити індивідуальну правову норму. Проте ці рамки можуть бути вужчими чи ширшими. Найширшими вони бувають тоді, коли позитивна загальна правова норма містить лише уповноваження на створення індивідуальної правової норми, не визначаючи наперед її змісту.
При цьому слід узяти до уваги, що, коли індивідувальна правова норма, яку має виробити суд, не є жодним чином визначеною заздалегідь через позитивну загальну правову норму, то при запровадженні ця індивідуальна правова норма набуває сили зворотної дії. Правова норма набуває сили зворотної дії, коли обставини справи, з якими вона пов’язує наслідок протиправної дії, склалися не після її вступу в силу, а ще до того, а отже, до цього часового моменту ще не було жодної протиправної дії — з’явилася вона вже опісля, створилася через оцю правову норму. Це відповідає істині, коли суд у розглядуваній ним справі уперше застосовує вироблену ним допіру індивідуальну правову норму, зміст якої не є заздалегідь визначеним через жодну позитивну загальну правову норму, якщо ця індивідуальна правова норма пов’язує певний наслідок протиправної дії з поведінкою відповідача або підсудного, яка на той час, коли вона відбувалася, ще не була протиправною дією, ставши такою тільки завдяки індивідуальній правовій нормі судового рішення.
3) Так звані «прогалини» в праві
Із викладеного вище випливає, що суд завжди, у кожній конкретній справі, застосовує правовий порядок — зокрема і в тому випадку, для якого правовий порядок, на думку суду, не має окремої загальної норми, за допомогою котрої поведінка відповідача чи підсудного регулювалася б у позитивний спосіб, себто у такий спосіб, щоб на нього мож-
272
Правова динаміка
на було покласти обов’язок поводитися так, як він, за твердженням приватного позивача чи державного обвинувача, не поводився. Адже в цьому випадку правовий порядок регулює його поведінку в негативний спосіб, себто юридично не забороняючи йому цієї поведінки і в цьому сенсі дозволяючи її. Однак традиційна юриспруденція тлумачить цей випадок — за певних обставин — як «прогалину» в правовому порядку.
Мета міркувань про теорію «прогалин» зводиться до визначення обставин, за яких, згідно з цією теорією, у праві трапляється «прогалина». За цією теорією, коли жодна загальна правова норма не стосується конкретної справи, тоді, для такого випадку, неможливо застосувати чинне право. І тому суд мусить, аби вирішити ось цю справу, заповнити цю прогалину створенням відповідної правової норми. Суть цієї аргументації полягає в тому, ніби застосування чинного права шляхом виділення окремого із загального не є логічно можливим у цьому випадку, позаяк бракує необхідного засновку — загальної норми. Ця теорія хибна, оскільки вибудовано її на нехтуванні тим фактом, що коли правовий порядок не встановлює жодного обов’язку, щоб індивід дотримувався певної поведінки, він тим самим цю поведінку дозволяє. Застосування чинного правового порядку в такому випадку, де традиційна теорія добачає прогалину, не є логічно неможливим. Хоча в цьому випадку й неможливо застосувати якусь окрему правову норму, однак застосування правопорядку, адже й це — правозастосування, є можливим. Правозастосування не є логічно виключеним. Фактично аж ніяк не в усіх випадках, коли стверджуваний позивачем чи обвинувачем обов’язок відповідача чи підсудного не установлено жодною нормою чинного права, припускається існування «прогалини». Варто лише придивитися пильніше, і з’ясовується, що наявність «прогалини» припускається тільки тоді, коли правозастосовчий орган розглядає брак відповідної правової норми як небажаний у політично- правовому сенсі й тому, виходячи з цієї політично-правової підстави, відхиляє логічно можливе застосування чинного права, вважаючи таке його застосування неслушним чи несправедливим. Але добачати в застосуванні чинного правового порядку неслушність чи несправедливість можуть не тільки тоді, коли в цьому правопорядку годі знайти таку загальну норму, котра б накладала на відповідача чи підсудного певний обов’язок, а й коли в правопорядку міститься подібна норма. У тому фактові, що ось цей правовий порядок не містить жодної правової норми, котра б накладала покарання за крадіжку електроенергії, можна так само добачати неслушність чи несправедливість, як і в фактові, що котрийсь інший правовий порядок містить таку норму, що застосовується однаковою мірою і до вбивства під час пограбування, й
Багаторівнева будова правового порядку
до випадку, коли син убиває батька, хворого на невиліковну хворобу, на батькове бажання. Прогалини, в розумінні логічної незастосовності чинного права, немає ні в першому, ні в другому випадку, й то буде щонайменше непослідовність добачати прогалину тільки в одному з них, а в другому — ні. При цьому з’ясовується, що думка, згідно з якою брак правової норми певного змісту є неслушністю чи несправедливістю, являє собою вкрай відносне ціннісне судження, що аж ніяк не виключає протилежного ціннісного судження. Якщо у правовому порядку немає такої загальної правової норми, котра б накладала зобов’язання відшкодувати завдані службовцем збитки на роботодавця, на чиєму підприємстві сталися ті збитки, тоді суд мусить відхилити позов, спрямований проти підприємця, взявши до уваги тільки позов, спрямований проти службовця, причому хтось із соціалістів засудить це застосування чинного правового порядку як незадовільне, а котрийсь із лібералів визнає за цілком задовільне. Брак загальної правової норми, на підставі якого було б відхилено позов чи визнано підсудного невинним, розглядався б відповідачем чи підсудним переважно як щось задовільне, а отже, й як слушне чи справедливе, тим- часом як позивач чи обвинувач добачили б тут незадовільність, а отже, й неслушність чи несправедливість.
Попри всі ці закиди, теорія «прогалин», себто припускання, нібито трапляються випадки, коли чинне право неможливо застосувати з огляду на брак у ньому застосовної ось до цього випадку загальної норми, відіграє в технології сучасного законодавства значну роль. Типовим є визначення швейцарського кодексу цивільного права: «Закон знаходить застосування в усіх правових питаннях, для яких він має буквальне чи витлумачене визначення. Коли ж із закону не вивести (відповідного) припису, тоді суддя повинен приймати рішення згідно зі звичаєвим правом, а в разі відсутності такого, ухвалювати відповідно до правила, яке б він сам прийняв, коли б був законодавцем». Цим визначенням припускається можливість логічної незастосовності швейцарського права до якої-небудь конкретної справи, котру може випасти вирішувати одному з швейцарських цивільних судів. А що фактично це неможливо, оскільки будь-який правовий порядок є завжди застосовним і буде застосовним навіть тоді, коли суд муситиме відхилити позов на тій підставі, що правовий порядок не містить жодної такої загальної норми, котра б накладала на відповідача приписуваний йому позивачем обов’язок, то припущення, з якого виходить цитоване визначення, є фікцією. Полягає вона в тому, що такий брак певної правової норми в рамках певного правового порядку, який засновується на суб’єктивному морально-політичному ціннісному судженні, подається як логічна неможливість застосування подібної норми.
274
Правова динаміка
Удатися до цієї фікції міг спонукати законодавця такий погляд, що застосування запровадженої ним загальної норми може, за певних, ним не передбачених і непередбачуваних обставин, призвести до незадовільних результатів, і тому доцільно уповноважити суд у таких випадках не вишукувати загальної норми, котра б визначала зміст його рішення заздалегідь, а самому виробити й застосувати таку індивідуальну норму, яка б підходила обставинам, що їх не зумів передбачити законодавець. Коли б він захотів сформулювати це уповноваження в коректний у теоретичному сенсі спосіб, себто без жодної фікції, то мав би дати ось таке визначення: якщо застосування чинного правового порядку видається судові, відповідно до його морально-політичних поглядів, незадовільним, суд може вирішувати справу на власний розсуд. Однак подібне формулювання наділило б суд вочевидь завеликими владними повноваженнями. Тоді суддя був би уповноважений щоразу вирішувати на власний розсуд, чи не вважати йому і тут, і там застосування чинного правового порядку за незадовільне, й зокрема тоді, коли він визнає за незадовільне застосування такої загальної правової норми, яка накладає на відповідача чи підсудного обов’язок, що його той, за твердженням позивача чи обвинувача, порушив. Коли мо- рально-політичні погляди законодавця підмінюються морально- політичними поглядами судді, тоді законодавець через суддю виходить у відставку. Спроба обмежити це уповноваження випадками, яких не передбачив законодавець, приречена розбитися об той факт, що законодавець саме ці випадки й не може визначити, а коли б міг, то сам би їх позитивно й врегулював. Припущення суду, нібито законодавець не передбачив якогось там випадку й нібито він ось це право подав би в іншому вигляді, коли б передбачив ось цей випадок, засновується переважно на недовідному здогадові. Намір законодавця можна збагнути з достатньою певністю лише до тієї міри, до якої він знаходить своє вираження у створеному ним праві. Отоді й удається законодавець, аби обмежити уповноваження судів, яке він вважає за неодмінне, до фікції, нібито у певних випадках, і то не на суб’єктивних, морально-політичних, а на об’єктивних, логічних підставах, чинний правовий порядок не може бути застосований; начебто суддя лише тоді сміє виступати в ролі законодавця, коли у праві є «прогалина».
Але ж, оскільки чинне право є в логічному сенсі завжди застосовним, оскільки воно, в цьому ж таки сенсі, не має жодних «прогалин», то це формулювання, коли осягнути його фіктивний характер, спричиняє не те, бажане обмеження вділеного судові уповноваження, а його самоусунення. Та коли й суд прийме припущення про наявність у праві прогалин, тоді ця теоретично необгрунтована фікція може мати дію, яку мав на увазі законодавець. Адже суддя — зокрема, той, що
Багаторівнева будова правового порядку
обіймає посаду, перебуваючи під контролем вищого суду, — якому нелегко схилитися до перебирання на себе відповідальності за правові новотвори, хіба що уже в зовсім винятковому випадку визнає існування такої прогалини, а звідси — й покладене на нього уповноваження виступати в ролі законодавця, і скористається ним. Але подібні випадки — велика рідкість.
Поруч із питомими, так званими справжніми прогалинами, вирізняють ще іноді й технічні прогалини, можливість яких визнають лише ті, хто заперечує існування справжніх прогалин, дивлячись на проблему з позитивістського погляду. Така технічна прогалина подивується тоді, коли законодавець не унормує чогось такого, що він мав би унормувати, коли б узагалі була технічна можливість скористатися ось цим законом. Ото тільки, що означуване як технічна прогалина є або прогалиною в первісному розумінні слова, себто різницею між позитивним і бажаним правом, або тією невизначеністю, що випливає з обмеженого характеру норми. Перша трапляється, наприклад, тоді, коли закон, згідно з яким у випадку договору про купівлю-продаж продавець зобов’язаний постачити товар або ж, у разі непостачі, відшкодувати спричинені цим збитки, нічого, як то кажуть, не зазначає, хто ж бере на себе відповідальність за збитки, коли проданий товар без вини сторін пропадає до передання його покупцеві. Хоча насправді річ не в тому, що законодавець «нічого» про це не зазначив, а в тому, що він не визначив, що продавець звільняється від зобов’язання постачити товар або оплатити завдані збитки; це таке визначення, яке очевидно має за бажане той, хто стверджує наявність тут «прогалини», але воно таке, що його в жодному разі не слід додавати до закону, аби він лишився застосовним. А що закон про зобов’язання продавця постачити товар або сплатити збитки не робить винятку й для згаданого тут випадку, то цим самим він визначає, що відповідальність за збитки лягає таки на продавця. Друга ж трапляється тоді, коли, наприклад, закон визначає, що певний орган має бути створений шляхом виборів, але не врегульовує виборчої процедури. Це означає, що законним буде який завгодно тип виборів: пропорційний чи мажоритарний, відкритий чи таємний тощо. Орган, на який покладається проведення виборів, може визначати процедуру виборів на власний розсуд. Визначення процедури виборів полишається на норму нижчого ступеня. Ще один приклад: один закон визначає, поміж усього іншого, що для діяльності будь-якої колегії необхідно, щоб її скликав її голова, зазначаючи при цьому, що свого голову вона має обирати сама. Якщо з цієї норми не вивести такого смислу, що, за відсутності голови, законним буде який завгодно спосіб зібратися разом, а тільки такий сенс, нібито і в цьому випадку колегію має скликати тільки її голова, тоді вийде, що
276
Правова динаміка
ось ця колегія не може існувати в законний спосіб, себто дотримуючись законів. Але й тут немає жодної «прогалини». Адже закон тільки й хоче, щоб колегію скликав її голова, навіть коли ніякого голови немає. Якщо для цього випадку закон не дає жодного особливого припису, тоді законним буде який завгодно спосіб зібратися разом. Адже закон визначає тут просто якусь нісенітницю. І таке не виключено, оскільки закони творять люди.
4) Створення загальних правових норм судами:
судді як законодавці; гнучкість права й правова надійність
Суд, зокрема суд останньої інстанції, може бути уповноваженим виробляти своїми рішеннями не лиш індивідуальні норми, обов’язкові тільки для розглядуваних ним випадків, а й також загальні норми. Це відповідає дійсності, коли судовим рішенням створюється так званий прецедент, себто коли вирішення однієї конкретної справи стає обов’язковим і для інших подібних випадків. Такий характер прецеденту може мати судове рішення, коли запровадженої цим рішенням індивідуальної норми не визначено заздалегідь за її змістом загальною нормою, виробленою законодавством чи узвичаєнням, або ж її не визначено однозначно, й тому відкриваються можливості для різних тлумачень. У першому випадку суд своїм прецедентним рішенням виробляє нове матеріальне право, а в другому та інтерпретація, яку закладено в цьому рішенні, набуває характеру загальної норми. В обох випадках суд, що створює прецедент, функціонує достеменно так, як законодавець — як орган, уповноважений конституцією на творення законів. Завдяки цьому судове рішення конкретної справи стає обов’язковим для трактування подібних випадків, а індивідуальна норма, що репрезентує те рішення, узагальнюється. Це узагальнення, себто формулювання загальної норми, може взяти на себе сам суд, що створив прецедент, а може й полишити його на інші суди, зобов’язані зважати на це прецедентне рішення. Тоді виникає можливість того, що різні суди узагальнюватимуть прецедентне рішення по-різному, а це не відповідає меті інституції: досягти в судовій практиці єдності. А що прецедентне рішення може бути обов’язковим тільки для трактування подібних справ, то питання, чи певний випадок дорівнює прецедентові, має вирішальне значення. Оскільки жоден випадок не може бути тотожним котромусь іншому в усіх відношеннях, то «подібність» двох розглядуваних справ полягає лише в тому, що в певних істотних моментах вони збігаються, як, скажімо, дві обставини справи, що репрезентують подібний делікт, збігаються не в усіх, а тільки в певних
Багаторівнева будова правового порядку
істотних рисах. Однак питання, в яких же моментах вони повинні збігатися, щоб розглядатись як «подібні», може отримати відповідь лише на основі загальної норми, котра визначає обставини справи, вказуючи на їхні істотні складники. Ось чому тільки на основі загальної норми, створеної шляхом ухвалення прецедентного рішення, ДОХОДЯТЬ висновку, чи подібні два випадки. Формулювання цієї загальної норми є припущенням, що згідно з ним, і тільки з ним, рішення спра- ви-прецеденту може стати обов’язковим для тлумачення «подібних» випадків.
Наявна за всіх обставин правотворча функція судів особливо чітко виявляється тоді, коли суд уповноважується створювати не тільки індивідуальні, а й загальні норми — шляхом ухвалення прецедентних рішень. Коли це уповноваження надано судові, зокрема судові останньої інстанції, то від цього вже зовсім недалеко й до надання йому права ухвалювати в котрій-небудь справі за певних обставин рішення на власний розсуд, а не застосовуючи якоїсь уже чинної загальної норми матеріального права, себто виробляти таку індивідуальну норму, зміст якої не був би заздалегідь визначеним жодною загальною нормою. Наділення подібного рішення прецедентним характером — це просто послідовне розширення правотворчої функції судів.
Коли ж суди уповноважено виробляти не самі лиш індивідуальні, а й також загальні правові норми, вони вступають у конкуренцію із заснованим конституцією законодавчим органом, а це означає децентралізацію законодавчої функції. З огляду на це, себто стосовно відносин між законодавчим органом і судами, розрізняються два технічно відмінні типи правових систем. За одним типом, створення загальних правових норм повністю централізується, себто лишається застереженим за центральним законодавчим органом, тимчасом як суди обмежуються застосуванням створених законодавчим органом загальних норм У процесі створення ними в конкретних випадках індивідуальних норм. А що законодавча процедура, зокрема в рамках парламентських демократій, мусить, аби функціонувати, поборювати різноманітні опори, то праву за подібної системи доводиться нелегко пристосовуватися до мінливих відносин. Ця система має ту ваду, що їй бракує гнучкості. Зате вона відзначається перевагою правової надійності, яка полягає в тому, що рішення судів лишаються до певної міри передбачуваними й вираховуваними, так що підпорядковані праву суб’єкти можуть орієнтуватися у своїй поведінці на передбачувані рішення судів. Принцип: прив’язувати вирішення конкретних випадків до загальних норм, які мають бути створені заздалегідь центральним законодавчим органом,
— може відповідним чином поширюватись і на функцію адміністративних органів. У цій своїй загальності він репрезентує ту засаду пра¬
278
Правова динаміка
вової держави, яка є по суті принципом правової надійності. Цілковитою протилежністю цій системі виступає та, де взагалі немає жодного центрального законодавчого органу, а судам та адміністративним органам доводиться вирішувати всі індивідуальні випадки на власний розсуд. За виправдання цій системі слугує припущення, мовляв, жоден випадок не є повністю тотожним хоч би котрому іншому, а тому застосування загальних правових норм, які б визначали заздалегідь суцові рішення чи адміністративні розпорядження й тим тільки б заважали відповідним органам віддавати належне окремим випадкам, може призвести до незадовільних результатів. Це — система вільних пошуків права; таку систему ще Платон пропонував для своєї ідеальної держави. Внаслідок пов’язаної з нею повної децентралізації створення права ця система відзначається великою гнучкістю, позбуваючись натомість будь-якої правової надійності. Адже за такого правового порядку за- торкнуті індивіди взагалі не можуть передбачати вирішення конкретних судових випадків, у яких вони виступають як обвинувачі або підсудні, як позивачі або відповідачі. Тому й не можуть вони ніколи знати, що їм юридично заборонено, а що дозволено, на що вони юридично уповноважені, а на що — ні. Про це вони можуть дізнатися тільки через рішення суду, яким на них накладуть покарання або проголосять їх невинними, їхній позов відхилять або ж задовольнять.
Іноді в ім’я справедливості, такої собі зведеної в абсолют справедливості, висувають вимогу вільних пошуків права, які б гарантували його, права, гнучкість. Справедливим у цьому розумінні було б таке вирішення конкретного випадку, коли б виявилися врахованими всі особливості справи. Але ж, оскільки жоден випадок не уподібнюється іншому повністю й кожен випадок якось та відрізняється від усіх інших випадків, застосування загальної норми до конкретної справи нізащо, мовляв, не приведе до справедливого рішення. Адже будь-яка загальна норма неминуче виходить із припущення про подібність судових випадків, якої насправді не існує. Ось чому будь-яке право має, мовляв, тільки індивідуальний характер, а вирішення конкретних випадків узагалі не слід пов’язувати із загальними нормами.
Цьому обґрунтуванню вільних пошуків права слід закинути таке: те, що насправді відбувається, коли вирішення конкретних випадків пов’язується не із загальними нормами, виробленими шляхом законодавства чи узвичаєння, аж ніяк не є цілковитим виключенням загальних норм із процесу створення права. Коли орган, якому належить вирішити конкретний випадок, повинен знайти «справедливе» рішення, то він зможе це зробити, лише застосовуючи таку загальну норму, котру вважає за справедливу. А що подібна загальна норма більше вже не створюється шляхом законодавства чи узвичаєння, то доводиться
Багаторівнева будова правового порядку
органові, покликаному на пошуки права, діяти в той самий спосіб, що й законодавець, який, формулюючи загальні норми, керується певним ідеалом справедливості. Оскільки ж різні законодавці можуть керуватися вельми відмінними ідеалами справедливості, то реалізована ними цінність справедливості може бути лише відносною, а отже, не менш відносною виявляється й справедливість загальних норм, якими керується орган, покликаний вирішувати конкретні випадки. Із точки зору такого собі ідеалу справедливості, можливого тільки як відносна цінність, зводиться різниця між системою вільних та пов’язаних юридично чи звичаєво пошуків права до того, що на місце загальної норми позитивного права й загальної норми того ідеалу справедливості, яким керується законодавець, стає загальна норма ідеалу справедливості органу, покликаного на пошуки права.
Припускання цієї загальної норми є, як уже зазначалося, неодмінним, якщо вирішенню конкретного випадку судилося набути чинності як «справедливому». Адже питання, чому якесь певне рішення є справедливим, викликається потребою виправдати це рішення, обґрунтувати чинність утіленої в нього індивідуальної норми. А таке виправдання чи обґрунтування чинності можливе не інакше, як тільки шляхом доведення того, що ця індивідуальна норма відповідає якійсь вищій загальній нормі, котра припускається як справедлива. Та норма, що конституює цінність справедливості, мусить за своєю сутністю мати загальний характер*.
Особливим варіантом цієї теорії, в якому знов виступає вимога вільних, жодними загальними нормами не зв’язаних пошуків права, стала одна доктрина, що розвинулася під впливом екзис- тенціалістської філософії**. Згідно з нею, конкретна дійсність не може, відповідно до своєї сутності, ні бути осягнена абстрактними поняттями, ні врегульована загальними нормами — її можна, мовляв, тільки «пережити». А що конкретні випадки, які випадає вирішувати судам, геть-то різні, то правильне рішення, себто таке, що враховувало б усі особливості конкретної справи, можна знайти не в притягнутій іззовні загальній нормі, а тільки в дійсності самого конкретного випадку. Правильне право іманентне суспільній дійсності, і його можна знайти, пильно аналізуючи цю дійсність, а не якісь там державні закони. У цьому сенсі екзистенціалістське правознавство є просто різновидом вчення про природне право і, як таке, безперспективною спро¬
* Пор. Додаток, с. 387 і далі.
** Georg Cohn, Existenzialismus und Rechtswissenschaft (Ґеорг Кон, «Екзистенціалізм і правознавство»), Basel, 1955. Пор. також: Kelsen, «Existenzialismus in der Rechtswissenschaft?», Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie, 43. Band, Heft 2, 1957, S. 161 ff.
280
Правова динаміка
бою вивести логічно неможливий висновок від буття до повинності.
Між цими двома ідеальними типами юрисдикції — цілковито пов’язаної державними законами та абсолютно вільної від державних законів — перебувають ті її різновиди, де хоч і засновано центральний законодавчий орган, але суди уповноважено запроваджувати не тільки індивідуальні правові норми в рамках прийнятих законодавчим органом загальних правових норм, ай — за певних, означених вище обставин — індивідуальні правові норми, що виходять за ці рамки; і, зрештою, та система, де суди уповноважено створювати загальні правові норми у вигляді прецедентних випадків. Ці різні системи являють собою різні ступені централізації чи децентралізації функції правотво- рення, а отже, й різні ступені втілення засади гнучкості права, обернено пропорційної принципові надійності права.
Особливою є та система, в якій загальні правові норми створюються не центральним законодавчим органом чи переважно не ним, а шляхом узвичаєння, через застосування судами. А що за звичаєвого створення загальних правових норм, які мають застосовуватись судами, буває ще тяжче пристосовувати право до мінливих суспільних відносин, ніж у випадку вироблення загальних правових норм центральним законодавчим органом, то система звичаєвого права є особливо сприятливою для розбудови прецедентної судової практики. Тож зрозуміло, що ця система набула особливого розвитку в сфері англо-аме- риканського common law, загального права, яке у своїх істотних рисах є звичаєвим правом.
Застосування судом загальної норми, виробленої шляхом узвичаєння, відрізняється, як уже зазначалося вище*, від застосування загальної правової норми, виробленої законодавчим органом, тим, що з’ясування чинності застосовуваної норми, себто з’ясування наявності правотворчого звичаю, відіграє набагато видатнішу роль, вкарбовуючись куди глибше у свідомість судді, ніж констатація чинності норми, яку виробив законодавець, оприлюднивши її в офіційному юридичному бюлетені. Цим пояснюється те, що іноді висловлюється така думка, ніби звичаєве право — це право, створене судами. Коли судам доводиться, як в ареалі англо-американського common law, застосовувати переважно звичаєве право та ще й користуватися повноваженням вирішувати прецеденті випадки, то на такому ґрунті легко виникає й теорія, ніби все право — це судове право, себто витворене судами право, ніби кот- ра-небудь норма вже тим стає правовою нормою, що її застосував суд*.
* Пор. вище, с. 254.
* Цю теорію розроблено у праці: John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (Джон Чипмен Ґрей, «Природа й джерела права»), 2nd ed., 1927. Пор.: Kelsen, General Theory of Law and State, S. 150ff.
Багаторівнева будова правового порядку
Подібна теорія може спиратися хіба на те, що застосовані судами норми розглядаються не як право, а просто як «джерела» права, причому цей образний вираз уживається на означення всіх чинників, які тільки реально впливають на судове рішення: морально-політичних ціннісних суджень, відгуків експертів тощо. Перебуваючи під враженням величезної ваги, яку має суд у рамках системи звичаєвого права й прецедентної судової практики, ця теорія іґнорує ту істотно важливу різницю, що існує між правозобов’язливими й неправозобов’язливи- ми «джерелами» права. Вона помиляється, бо не визнає того, що правове джерело, себто походження права, те, з чого право виникає, те, що виробляє право, може бути правом тільки тоді, коли воно само реґулює вироблення самого себе.
Постала на ґрунті англо-американського common law теорія, буцім лише суди виробляють право, є так само однобокою, як і виплекана на ґрунті європейсько-континентального юридичного права теорія, начебто суди взагалі не творять права, а тільки застосовують уже створені закони. Ця остання теорія зводиться до того, ніби існують лише загальні правові норми, а перша — ніби правові норми є тільки індивідуальні. А правда лежить десь посередині. Суди створюють право, а саме — як правило — індивідуальне право, однак вони це роблять у межах правового порядку, що запроваджує законодавчий орган чи визнає звичай за правотворчий чинник, і вони застосовують загальне право, уже вироблене шляхом законодавства чи узвичаєння. Судове рішення є продовженням, а не початком процесу створення права.
Коли подивитися з юридично-політичного погляду на різницю між судовою практикою, яку пов’язано нормами, створеними шляхом законодавства чи узвичаєння, й вільною, не скутою подібними нормами судовою практикою, на чільну протилежність між двома правовими системами, то слід зважити, що ця протилежність вельми помітно ослаблюється інститутом законної сили (Rechtskraft) судового рішення. Наскільки далеко заходить цей випадок, з’ясуємо згодом*.
ж) Правочин
1) Правочин як правотворчі обставини справи
Та індивідуальна правова норма, яку являє собою судове рішення, установлює санкцію, що (у випадку карного вироку) має характер покарання або (у випадку цивільного рішення) характер накладення аре¬
* Пор. нижче, с. 293 і далі.
282
Правова динаміка
шту на майно. Метою цивільної санкції є відшкодування, зокрема відшкодування збитків*. Така поведінка, що спричиняє комусь збитки, є протиправною, є деліктом цивільного права, оскільки вона виступає умовою передбаченого цивільним правом накладення арешту на майно. Можна розрізняти два різновиди подібного спричинення збитків — залежно від того, чи збитків завдано у зв’язку з укладеним заздалегідь правочином чи поза подібним зв’язком. Спричинення збитків другого типу трапляється тоді, коли, наприклад, хтось зумисне чи з необачності пошкодить чи зруйнує якусь річ, що є власністю когось іншого, або коли хтось комусь заподіє шкоду через кримінальний злочин — тілесне ушкодження чи крадіжку. В останньому зі згаданих випадків цивільну санкцію заступає карна. Спричинення збитків першого типу стається тоді, коли, наприклад, дві особи уклали договір, й котрийсь із партнерів завдав другому збитків тим, що не виконав свого договірного зобов’язання. У цьому випадку факти, що обумовлюють цивільну санкцію, складаються з двох частин: укладення договору й поведінки, що суперечить договорові, або, висловлюючись загальнішими термінами: з укладення правочину й поведінки, що суперечить правочину.
Чиясь поведінка може вважатися протилежною правочинові, тому що суб’єктивний сенс дії чи дій, що репрезентують правочин, є нормою, а сам правочин є нормотворчим фактом. У традиційній правничій мові вираз «правочин» вживається на означення і нормотворчого акту, й виробленої тим актом норми. Типовий правочин — це договір, угода. У договорі сторони, які його укладають, заявляють, що вони повинні поводитися одне щодо одного у певний спосіб. Ця взаємна повинність є суб’єктивним сенсом акту правочину. Але вона ж є також і його об’єктивним сенсом. Себто цей акт є фактом, що виробляє правову норму, коли, й оскільки, правовий порядок наділяє цей факт цією якістю, обумовлюючи цивільну санкцію запровадженням цього право- чинового факту й поведінкою, що суперечить цьому правочину. Запроваджуючи правочин як правотворчий факт, правовий порядок уповноважує підпорядкованих праву індивідів регулювати свої взаємовідносини в межах загальних правових норм, створених шляхом законодавства чи узвичаєння, — регулювати нормами, що виробляються через правочини. Ці створені за допомогою правочину норми, що установлюють не санкції, а поведінку, протилежність якої стає умовою для санкції, — ці норми, що встановлюють загальні правові норми, — зовсім не є самостійними правовими нормами. Такими вони стають лише в поєднанні з тими загальними правовими нормами, що установлюють санкції. Цивільний суд, розглядаючи конфлікт, що виник на основі
* Пор. вище, с. 130 і далі, 144 і далі.
Багаторівнева будова правового порядку
правочину, має з’ясувати не лише чинність загальної правової норми, на основі якої укладено правочин, а й факти: укладення правочину, наявності поведінки, що суперечить правочинові, й невідшкодування завданих тією поведінкою збитків, а вже тоді, на підставі цих конста- тацій, запровадити індивідуальну норму: якщо визначені судом збитки не будуть відшкодовані протягом певного строку, повинна бути здійснена санкція, установлена застосованою судом загальною правовою нормою. А установлена загальною правовою нормою санкція конституює як головний обов’язок не допускатися поведінки, що суперечить правочинові, а отже, й не завдавати такою поведінкою збитків, і ще компенсаційний обов’язок — відшкодувати спричинені невиконанням головного обов’язку збитки. Санкції можна уникнути або шляхом виконання безпосередньо установленого правочином обов’язку, або, у разі невиконання цього обов’язку, шляхом виконання компенсаційного обов’язку — обов’язку відшкодування, який заступає невиконаний головний обов’язок. Те саме стосується й випадку, коли збитки спричинено поведінкою і не протилежною правочинові, й не караною. Коли ж шкоди завдано такою поведінкою, що є умовою для карної санкції, — скажімо, завдано тяжкого тілесного ушкодження — тоді цієї санкції не можна уникнути шляхом виконання обов’язку відшкодувати спричинені карним деліктом збитки, бо в такому випадку цивільна санкція, котра конституює цей обов’язок, переходить у карну санкцію, яка конституює обов’язок не допускатися карного делікту. Щодо цього обов’язку обов’язок відшкодування не виступає як компенсаційний обов’язок.
Правочин є поруч із деліктом поведінки, протилежної правочинові, та деліктом невідшкодування завданих такою поведінкою збитків умовою для цивільної санкції. Від делікту він відрізняється тим, що, відповідно до правового порядку, створює норму, котра є її сенсом, тимчасом як делікт не є нормотворчим фактом, що був би запроваджений правопорядком. Примусовий акт цивільної санкції спрямовується не проти індивіда, що уклав правочин, а тільки проти індивіда, котрий після укладення договору поводиться всупереч правочинові або ж не здійснює відшкодування збитків, завданих поведінкою, протилежною правочинові.
2) Договір
Оскільки факт правочину конституюється актом одного індивіда чи актами двох, а то й кількох індивідів, розрізняють односторонні й дво- чи багатосторонні правочини. Найважливішим правочином сучасного права є дво- чи багатосторонній правочин договору.
284
Правова динаміка
Факт договору складається з узгоджених волевиявлень двох чи кількох індивідів, які спрямовані на певну поведінку цих індивідів. Правовий порядок може, але не повинен, накидати якусь визначену форму для цих волевиявлень, аби з них склався правозобов’язливий договір, себто щоб виробити норми, які б зобов’язували й наділяли правами індивідів — укладачів договору: наприклад, щоб ті волевиявлення були зафіксовані у письмовій формі, а не просто виражені усно чи жестами. У кожному разі сторони мусять у який-небудь спосіб виразити свою волю, надати їй якогось зовнішнього вираження. Інакше факт укладення договору може й не знайти підтвердження у правоза- стосовчій процедурі, зокрема в юридичному процесі.
Між фактичною волею котроїсь сторони та її виявленням, поданим у будь-якій формі, може існувати розбіжність, оскільки інша сторона договору чи правозастосовчий орган можуть добачити в її заяві інший сенс — не той, що його своєю заявою хотіла виразити ця сторона. До яких наслідків може призвести подібна розбіжність, те може визначити сам лиш правовий порядок, а не правознавство. Правовий порядок може визначити, що правотворчий договір не набув чинності, якщо можна довести, що одна сторона перебувала в такому становищі, що хотіла вкласти у свою заяву не той сенс, який добачила в тій заяві інша сторона. Але правовий порядок може також визначити, що подібна розбіжність не має для чинності створеної через договір норми жодного значення, що вона є юридично іррелевантною та що тут може мати яку-небудь вагу тільки той сенс, який у разі конфлікту, на думку пра- возастосовчого органу, може зазвичай добачити в тій заяві інша сторона. Правовий порядок може надати більшої ваги самій заяві, ніж фактичній волі, або ж навпаки: більшої ваги фактичній волі, ніж заяві. А котрому з двох рішень слід віддати перевагу, те залежить від політико- юридичних принципів, які визначає законодавець. Ідеал безпеки вуличного руху може вести до одного, а ідеал індивідуальної свободи — до іншого рішення.
Для укладення договору потрібно, щоб заява однієї сторони була звернена до іншої сторони, а інша сторона щоб прийняла ту заяву в своїй заяві, зверненій до першої сторони. Договір полягає, як то кажуть, у певній пропозиції чи оферті та її прийнятті. Оферта — це така пропозиція, через прийняття якої набуває чинності певна норма, що регулює взаємовідносини договірних сторін. Якщо ця норма установлює певний обов’язок подавця пропозиції, тоді оферта має характер обіцянки. Розрізнення оферти та її прийняття виходить із припущення, що обидві заяви робляться неодночасно. Оферта має передувати її прийняттю. Так виникає питання, чи сторона, котра робить оферту, повинна підтримувати висловлену в її заяві волю до моменту прийнят¬
Багаторівнева будова правового порядку
тя оферти, аби в момент прийняття суголосними були волі обох сторін, і, отже, чи в супротивному випадку, якщо оферувальник тим часом передумав, змінив свою волю, виразивши ту свою зміну волі актом відкликання оферти, договір вважається таким, що не відбувся. Або чи е іррелевантною зміна волі після подання оферти й, отже, оферту не можна забрати назад. А якщо її не можна забрати, то як довго оферувальник лишається зв’язаним своєю офертою. І на це питання можна дати відповідь лише згідно з позитивними визначеннями правового порядку. Якщо правопорядок дозволяє забирати назад оферту в будь- який момент перед її прийняттям, тоді укладення договору між відсутніми дуже ускладнюється. Аби усунути цю складність, правопорядок іноді дає визначення, що за певних обставин оферувальник протягом визначеного часу лишається зв’язаним своєю офертою. Це означає, що договір набуває чинності, якщо оферту приймуть протягом цього часу, хай навіть оферувальник і змінить свою задекларовану в оферті волю. Тоді шляхом прийняття оферти може бути створена така норма, яка зв’язує оферувальника навіт^ всупереч його волі.
Аби договір здійснився, повинні бути викладені суголосні волевиявлення договірних сторін — заяви, згідно з якими сторони бажають одного й того самого. Через цей факт створюється норма, зміст якої визначається суголосними заявами сторін. Договір як факт правової нормотворчості й створену завдяки цьому фактові норму належить чітко розрізняти. Одначе в традиційній термінології слово «договір» застосовується на означення обох цих речей. Говорять про укладення договору, розуміючи під цим акти, що складають нормотворчий факт. Говорять про чинність договору, а мають на увазі вироблену згідно з цим фактом норму, адже тільки норма — а не акт — може «мати чинність». Часовий проміжок чинності створеної в договірний спосіб норми може бути визначеним у її змісті; договір може бути укладений на якийсь визначений відтинок часу. Норма може містити й визначення, що чинність договору в будь-який момент може бути припинена односторонньою заявою будь-котрої з договірних сторін. Згідно з чинним правом це може бути й тоді, коли договір укладено з чинністю на невизначений час. Якщо тривалість чинності створеної в договірний спосіб норми визначено в ній самій, її неможливо припинити односторонньою заявою котрої-небудь із договірних сторін. У такому разі можна домогтися її припинення ще до кінця визначеного терміну тільки шляхом вироблення нової норми тими ж самими договірними сторонами чи, сказати б інакше, тоді договір можна скасувати лише через укладення тими ж самими сторонами іншого договору.
За допомогою створеної в договірний спосіб норми можна, як правило, установляти лише обов’язки й права договірних сторін. У цьому
286
Правова динаміка
знаходить своє вираження принцип так званої приватної автономності. Втім, правовий порядок може допускати й так звані договори на користь чи на шкоду третіх осіб, себто такі створені в договірний спосіб норми, завдяки яким зобов’язаними чи наділеними правами виявляються індивіди, котрі не брали участі в запровадженні правотвор- чого факту. Вироблена в договірний спосіб норма може накласти на договірні сторони однакові обов’язки й надати їм однакових прав. Але вона може також накласти на різні договірні сторони різні обов’язки або накласти обов’язок тільки на одну з договірних сторін, наділивши іншу сторону самим лише правом. Однак необхідно, щоб цього змісту бажали всі договірні сторони або щоб це було зазначене в суголосних заявах усіх договірних сторін. Вироблена в договірний спосіб норма вирізняється індивідуальним характером, як, скажімо, у випадку договору про купівлю-продаж, що ним одна сторона зобов’язується постачити одноразово іншій певний предмет, а інша — сплатити одноразово певну суму.
Однак договір може мати й загальний характер, себто зобов’язувати не до одноразового виконання чи до виконання й зустрічного виконання дії, а до невизначеної кількості виконань чи виконань і зустрічних виконань, як, наприклад, договір, котрим страхова компанія зобов’язується стосовно певного індивіда оплачувати йому лікарняний догляд у кожному випадку захворювання, а застрахований індивід у цьому ж договорі зобов’язується щомісяця сплачувати страховій компанії певний грошовий внесок.
У міжнародному праві певну роль відіграє пункт про приєднання, який вноситься до декотрих договорів. Подібний пункт може уповноважувати які завгодно держави, чи тільки певні держави, приєднуватися до договору. Приєднання може бути здійснене шляхом односторонньої заяви чи пропозиції, яку мають розглянути сторони, що вже вступили в договір, їхня більшість чи якийсь орган, запроваджений договірною нормою. В останньому випадку вступ відбувається через укладення нового договору; в першому — через одностороннє підпорядкування договірній нормі. Через той вступ договірна норма набуває чинності й для держави, що приєдналася.
Особливим різновидом договорів, якими виробляються загальні норми, є ті, що завдяки їм — згідно з державним правом — ухвалюється статут об’єднання або ще — згідно із загальним міжнародним правом — конституція такої чи такої міжнародної організації, на взір співдружності чи Організації Об’єднаних Націй. У такому випадку говорять про домовленість. Вступ до товариства чи до міжнародної організації є приєднанням до домовленості, що нею засновано товариство чи міжнародну організацію. Коли ж вступ до товариства чи міжна-
Багаторівнева будова правового порядку
родної організації можливий тільки зі згоди певного органу товариства чи міжнародної організації, тоді таке приєднання спирається на договір, що укладається між товариством чи організацією і членом, котрий приєднується, а змістом договору виступає статут товариства чи конституція міжнародної організації. Якщо можливий вступ шляхом односторонньої заяви того, хто приєднується, тоді підпорядкування відбувається згідно з чинним частковим правопорядком. Через акт вступу норми статуту об’єднання (товариства) чи конституції міжнародної організації набувають чинності й для суб’єкта-вступника, себто чинність набувається і для цього суб’єкта.
Подібний вступ приватної особи до товариства чи держави до міжнародної організації є, на відміну від договору, одностороннім правочином. Подібне у сфері приватного права набуває ще й вигляду так званого публічного призначення, себто привселюдно проголошеної обіцянки дати винагороду за певну дію. В обох випадках через акт суб’єкта виробляється норма чи виробляються норми, які зобов’язуть того суб’єкта, що здійснює акт. Цим відрізняються односторонні пра- вочини від законодавчих актів, судових рішень та адміністративних розпоряджень, за допомогою яких створюються норми, що зобов’язують інших як суб’єктів, котрі здійснюють ці акти.
з) Адміністративна влада
Поруч із законодавством та судовою практикою називають і адміністративну владу в числі трьох функцій, що розглядаються традиційною теорією як істотно важливі державні функції. Законодавство й судова практика є правовими функціями у вужчому розумінні слова, себто такими функціями, за допомогою яких створюються й застосовуються норми державного правового порядку, причому застосування всякої правової норми полягає у виробленні іншої норми чи у виконанні встановленого ще іншою нормою примусового акту*. Індивіди ж, що виконують ці функції, є правовими органами. Те, що вони є такими державними органами, себто що їхня функція приписується «державі», а отже, конституйованій державним правовим порядком правовій спільноті, означає, що вони стосуються сукупності примусового порядку, який конституює цю спільноту. Цей же примусовий порядок є й «державним» правопорядком, оскільки, й доки, він настановляє такі, що функціонують згідно з ідеєю розподілу праці, себто безпосередньо чи опосередковано закликані до їхньої функції
* Пор. вище, с. 175.
288
Правова динаміка
відносно центральні органи, є обмеженим у своїй територіальній сфері чинності чіткими просторовими кордонами — так званою дер. жавною територією, — а ще обумовлюється як найвищий (чи підпорядкований лиш міжнародному правовому порядкові) лад. Однак тут слід запам’ятати, що правові функції, себто створення й застосування норм державного правового порядку, здійснюються не лише центральними органами, а й у децентралізованих процесах — як, наприклад, вироблення загальних правових норм шляхом узвичаєння, а також індивідуальних і загальних правових норм за допомогою правочину. Індивіди, що виконують ці правові функції, є так само й правовими органами: законодавчим органом чи судами, а їхня функція може так само, як і законодавство й судова практика, стосуватися всієї сукупності державного правового порядку, що приписується конституйованій цим правопорядком спільноті — державі. Однак традиційна термінологія — як уже зазначалося вище в іншому зв’язку — їй не відповідає. Створені шляхом узвичаєння чи правочину правові норми тут не означуються як вироблене державою право, хоча ці норми так само належать до державного правового порядку, як і норми, отримані шляхом законодавства чи судових рішень. Традиційна термінологія має тенденцію — вже зазначену вище — характеризувати лише більш-менш центральні правові органи як державні, себто приписувати правовій спільноті, державі, тільки виконувану цими органами функцію. Характерним у цьому плані є те, що, як уже згадувалося, державним органом тут вважається не так електорат чи окремий виборець, як парламент*.
Діяльність, яку називають управлінням державою, зводиться значною мірою до законодавства й судової практики, власне, до правової функції — у вужчому розумінні слова — створення й застосування правових норм. Функція найвищого адміністративного органу, уряду, полягає в передбаченій конституцією його участі в законодавстві, у виконанні наданого йому конституцією повноваження укладати державні договори, в конституційному видаванні розпоряджень та указів підпорядкованим йому адміністративним органам і підданцям — себто у створенні й застосуванні загальних та індивідуальних норм. Немає різниці, в юридично-технічному сенсі, між адміністративним законом, що шляхом установлення санкцій у галузях охорони здоров’я, промисловості чи транспорту зобов’язує підпорядкованих праву суб’єктів до певної поведінки, й законом карного чи цивільного права. Підлеглі урядові адміністративні органи — зокрема й поліційні — повинні застосовувати загальні правові норми, що установлюють
* Пор. вище, с. 175.
Багаторівнева будова правового порядку
карні санкції, і ця функція відрізняється від судової практики не змістом, а тільки природою органів, які функціонують. Суддя у своїй функції є незалежним від будь-якого вищого органу, себто він зв’язаний тільки тією загальною правовою нормою, котру повинен застосовувати, тимчасом як адміністративний орган, здійснюючи свою функцію, має пильнувати інструкції, спущеної йому «згори», від вищого органу. А втім, ця відмінність не така вже й абсолютна, бо ж найвищі адміністративні органи — за браком ще вищого органу — є так само незалежними, як і суди. Коли не брати до уваги незалежності судових органів, то не існує жодної різниці між функцією котрого-небудь суду, що у випадку крадіжки має позбавити злодія свободи чи у випадку завданих комусь моральних збитків присудити кривдникові грошовий штраф, і функцією якого-небудь адміністративного органу, що у випадку порушення податкових, санітарних чи дорожньо-транспортних приписів ухвалює застосування подібних санкцій. А втім, виконання цієї санкції, хай навіть ухваленої судом, є адміністративним актом, а виконавчим органом тут виступає не судовий, а адміністративний орган.
Функціональна відмінність між судовою та адміністративною функціями — хоча все одно правовою функцією в вужчому розумінні слова, оскільки мовиться ж про створення й застосування правових норм, — виявляється тоді, коли примусовий акт не має характеру санкції, коли йдеться про застосування таких правових норм, що установлюють примусове вилучення чи знищення власності, й тому подібні примусові акти, які не являють собою реакції правового порядку проти визначеної ним поведінки людини*.
Істотно відмінним від обох згаданих досі різновидів діяльності державної виконавчої влади, які репрезентують правові функції у вужчому розумінні слова, є той її тип, що полягає не у створенні чи застосуванні правових норм, а в дотриманні правових норм особливо схарактеризованими індивідами, котрі визначаються, власне, як «державні урядовці». Ця діяльність, що визначається як урядування, належить до того самого типу, що й економічна та культурницька діяльність приватних індивідів. Як і ці останні, держава може будувати й експлуатувати залізниці, будувати школи й лікарні, давати освіту й лікувати хворих. Як урядування ця діяльність відрізняється від подібної діяльності приватних осіб не своїм змістом, а тим, що індивіди, котрі її здійснюють, кваліфікуються юридично як державні урядовці. Іншими словами: ці функції за визначених умов, а саме — коли вони виконуються точно схарактеризованими індивідами, припи-
* Пор. вище, с. 53 і далі.
104^23
290
Правова динаміка
суються не цим індивідам, що виконують ці функції, а державі. В чому полягає така кваліфікація, ми з’ясуємо згодом*.
А тут слід іще вказати, що ця діяльність, тлумачена як урядування, є змістом специфічних посадових обов’язків. Ці ж посадові обов’язки конституюються правовими нормами, що пов’язують із невиконанням чи неналежним виконанням посадових функцій специфічні покарання, так звані дисциплінарні стягнення. Згідно з узвичаєною фразеологією, державі приписується тільки функція, що реалізується через виконання посадового обов’язку, а не сам цей посадовий обов’язок; достоту як і дисциплінарне стягнення, що накладається за невиконання цього посадового обов’язку, розглядається не як спрямоване проти держави. Коли в котрому-небудь законі вирішено, що держава повинна збудувати й експлуатувати залізницю, і це визначення тлумачиться як «обов’язок» держави, тоді державі приписується аж ніяк не посадовий обов’язок розглядуваного тут органу. Адже ці посадові обов’язки існують і тоді, коли держава, згідно з буквою закону, просто уповноважується побудувати й експлуатувати залізницю. Тут якщо й говориться про обов’язок держави, то це зовсім не є обов’язок у строго юридичному розумінні слова**. Якщо ж діяльність, що тлумачиться як урядування, полягає не у створенні чи застосуванні, а в дотриманні правових норм, себто у виконанні посадових обов’язків урядовими органами, а отже, якщо «державі» приписується функція не вироблення чи застосування, а дотримання права, тоді, згідно з панівною фразеологією, поведінка, приписувана державі як правовій спільноті, має не тільки визначатися правовим порядком, що конституює спільноту, а й бути функцією індивіда — призначеного на цю посаду правовим порядком, функціонуючого у специфічний спосіб відповідно до ідеї розподілу праці, покликаного на цю свою функцію та скваліфіковано- го у своєму особистому правовому становищі як «урядовець». Одначе слід пам’ятати, що й функції створення та застосування права можуть бути посадовим обов’язком схарактеризованого так індивіда. Не тільки адміністративні органи, можуть виконувати функції судочинства (Rechtsprechungsfunktionen), а й незалежні судді можуть мати характер службовця, урядовця; а до адміністративної діяльності держави належить також діяльність правочинів, які створюють правові норми, разом із виконанням вироблених подібними правочинами обов’язків та реалізацією створених ними прав. Сказати б інакше: і ці функції можуть, бувши приписаними державі як зміст правових обов’язків адміністративних органів (а отже, як функції дотримання
* Пор. вище, с. 53 і далі.
** Пор. нижче, с. 325 і далі.
Багаторівнева будова правового порядку
права), тлумачитись як акти державного урядування. Вони мають першою чергою характер функцій дотримання права, оскільки здійснюються під час виконання посадових обов’язків адміністративних органів, і — позаяк ідеться про правочинові акти — лише другою чергою характер функцій, що виробляються правовими нормами.
Норми, що регулюють поведінку цих індивідів, накладаючи на них специфічні посадові обов’язки й особливі посадові повноваження, утворюють у межах загального правового порядку, який регулює поведінку всіх індивідів, котрі мешкають у межах його територіальної сфери чинності, частковий правопорядок, що конституює часткову спільноту лише тих індивідів, котрі кваліфікуються як державні урядовці: державу як бюрократичний апарат урядовців з урядом держави на чолі. Це вужче поняття держави слід відрізняти від ширшого поняття держави, до якого належать усі індивіди, що населяють державну територію. Це останнє поняття містить у собі те, перше. Одне є персоніфікацією всеосяжного правового порядку, що регулює поведінку всіх індивідів, які живуть на території держави, а друге — уособленням часткового правопорядку, що регулює тільки функцію індивідів, скваліфікованих як державні урядовці. Приписування цієї функції державі означає посилання на єдність цього часткового правового порядку. Одначе ці функції, стосуючись сукупності часткового правопорядку, стосуються водночас і сукупності загального правового порядку, що вміщує в собі частковий правопорядок. Приписування чогось державі у вужчому розумінні слова імплікує приписування державі у ширшому розумінні.
Коли вважати за мету державного правового порядку — чи, що є те саме, за мету держави — запровадження законослухняної поведінки, спрямованої на уникнення санкцій та виконання обов’язків, чи правове уможливлення визначеної поведінки шляхом установлення прав у технічному сенсі й позитивних дозволів, тоді мета держави — оскільки ця поведінка не приписується державі — тлумачитиметься не як державна функція і реалізуватиметься тільки опосередковано, через державну (чи правову) функцію, що полягає в установленні й виконанні примусових актів. Але якщо — як у випадку державного управління, яке не має, чи не першочергово має, характеру створення й застосування права, а має специфіку праводотримання, — поведінка адміністративних органів приписується державі й тлумачиться як функція держави (у вужчому розумінні слова), тоді мета держави (у ширшому розумінні) реалізується безпосередньо з цією функцією держави (у вужчому сенсі). Тоді можна відрізняти, в цьому розумінні, опосередковане державне управління, чия функція не відрізняється від судочинства (Rechtsprechung), а — як і ця остання — є також
292
Правова динаміка
функцією вироблення й застосування права, від безпосереднього дер. жавного управління, що істотною мірою відрізняється від судової функції, бувши функцією дотримання права, — позаяк вона, щоправда, має також функцію дотримання права, маючи характер правочину, а не правотворення.
Зі сказаного випливає, що, коли подивитися з точки зору структурного аналізу права, назвою державне управління означуються дві різні функції та що межа, яка розділяє ці функції, проходить посередині сфери, котру традиційна теорія відрізняє як державне управління від судочинства чи то юстиції. У традиційній теорії немає розрізнення функцій, а натомість розрізняються два владні апарати: юстиція й адміністрація, розвиток яких у сучасній державі пояснюється хіба що історично, але не знаходить юридично-систематичного обґрунтування.
и) Конфлікт між нормами різних рівнів
1) «Протизаконне» судове рішення
Позаяк правовий порядок являє собою ступінчасту будову вище й нижче поставлених норм і будь-яка норма належить тільки до котрогось одного правового порядку, оскільки, й поки, вона відповідає тій вищій нормі, котра визначає її створення, тут виникає проблема можливого конфлікту між двома нормами вищого й нижчого ступенів, себто постає питання: чи це правильно, щоб одна норма не відповідала іншій, котра визначає її створення, й зокрема, щоб перша норма не відповідала змістові другої, що заздалегідь визначає її зміст? Подібний конфлікт начебто має місце, коли буквально розуміти певні вислови, що побутують у традиційній юриспруденції. Адже в ній говориться про «протизаконні» судові рішення й «антиконституційні» закони, чому й створюється враження, ніби цілком можливе існування чогось такого,, як ненормативна норма взагалі й протиправна правова норма зокрема. Ба навіть саме право, як видається, мусить рахуватися з протиправним правом, підтверджуючи тим самим його існування та вдаючись до численних заходів боротьби з тією правовою проти- правністю. Але ж коли б існувало щось таке, як протиправне право, то розпалася б і єдність системи норм, яка знаходить своє вираження в Правовому Порядку. Одначе «ненормативна норма» — це самозапе- речний вираз. Така правова норма, про яку можна було б сказати, ніби вона не відповідає тій нормі, котра визначає її вироблення, не могла б розглядатись як чинна правова норма і була б нікчемною, недійсною, себто взагалі не була б правовою нормою. Як могло б право знищува¬
Багаторівнева будова правового порядку
ти щось недійсне? Знищити, скасувати норму не може означати знищити, скасувати акт, сенсом якого є та норма. Те, що відбулося, стало дійсністю, годі змусити не відбутися, «відбутися назад». Скасувати норму означає забрати об’єктивний сенс норми в акту, суб’єктивним смислом якого є норма, себто покінчити з чинністю цієї норми за допомогою іншої норми. Коли правовий порядок дозволяє з якоїсь причини скасувати котру-небудь норму, йому доводиться спочатку — як це покаже наступний аналіз — визнати її за об’єктивно чинну, себто за законну правову норму.
Достоту як питання, чи існує в котромусь конкретному випадку склад злочину, з яким певна правова норма пов’язує визначені наслідки, доводиться поєднувати з питанням, хто компетентний дати відповідь на поставлене вище питання, так і питання, чи вироблена правовим органом норма відповідає вищій нормі, котра визначає її вироблення чи й також її зміст, годі відділити від питання, кого уповноважено правовим порядком вирішувати попереднє питання. І перше, й друге питання може вирішувати лише визначений для цього правовим порядком орган, і то шляхом визначеної правопорядком процедури. Протиправність котрого-небудь судового рішення чи адміністративного розпорядження може означати лише те, що процедура, за допомогою якої вироблено ось цю індивідуальну норму, не відповідає загальній нормі, виробленій законодавчим чи звичаєвим шляхом, нормі, що визначає цю процедуру, — чи своїм змістом визначає її зміст. Тут задля простоти досліджується лише той випадок, коли постає питання, чи індивідуальна норма судового рішення відповідає загальній нормі, яка визначає її зміст і застосуванням якої вона має виступати. Якби правовий порядок наділив усіх і кожного повноваженням вирішувати це питання, тоді б не було виконано жодного такого судового рішення, котре б стало для сторін зобов’язливим. Ось чому це питання має вирішуватися — згідно з державним правом — тільки самим судом або вищим судом. Якщо суд вирішив певну конкретну справу, стверджуючи, що застосував при цьому певну загальну правову норму, тоді питання вирішено в якомусь позитивному сенсі, й воно лишається вирішеним, поки його не скасує своїм рішенням інший, вищий суд. Адже рішення суду першої інстанції — а це означає: створена цим рішенням індивідуальна норма — не є, згідно з чинним правом, недійсним, навіть коли компетентний для вирішення цього питання суд визнає його за «протиправне». Воно може бути тільки скасованим, себто скасованим за допомогою визначеної правовим порядком процедури. Лише тоді, коли правовим порядком передбачено таку процедуру, сторони процесу можуть, якщо вони ставлять «законність» Цього рішення під сумнів, оскаржити його. Та якщо процедура, за до¬
294
Правова динаміка
помогою якої можна оскаржити судове рішення, має свій кінець; якщо існує суд останньої інстанції, чиє рішення більше вже ніхто не може оскаржити, і якщо існує рішення, що набуло найвищої законної сили, тоді «законність» цього рішення вже годі хоч кому поставити під сумнів. Але що ж означає той факт, що правовий порядок наділяє суд останньої інстанції законною силою? Він означає, що навіть тоді, коли є чинною застосовувана судом загальна норма, яка заздалегідь визначає зміст тієї індивідуальної норми, котру належить створити судовому рішенню, може набути чинності вироблена судом останньої інстанції індивідуальна норма, чий зміст не відповідатиме цій загальній нормі. Той факт, що правовий порядок наділяє рішення суду останньої інстанції законною силою, означає, що чинність має не сама тільки така загальна норма, котра заздалегідь визначає зміст судового рішення, а й така загальна норма, згідно з якою суд може сам визначати зміст тієї індивідуальної норми, котру йому належить виробити. Обидві ці норми утворюють певну єдність. Це означає, що суд останньої інстанції уповноважено виробити або таку індивідуальну правову норму, чий зміст заздалегідь визначено загальною нормою, виробленою шляхом законодавства чи узвичаєння, або таку індивідуальну норму, чий зміст визначається не заздалегідь, а самим судом останньої інстанції. Але й той факт, що рішення суду першої інстанції, а також будь-яке рішення суду не останньої інстанції, є, згідно з визначеннями правового порядку, лише скасовним, себто лишається чинним, поки його не скасує якась вища інстанція, означає, що ці органи уповноважено правопорядком на вироблення або такої індивідуальної норми, чий зміст є заздалегідь визначеним загальною правовою нормою, або такої індивідуальної норми, чий зміст не визначається заздалегідь, а має бути вироблений самими цими органами, — із тією різницею, що чинність цих індивідуальних правових норм тільки тимчасова, тимчасом як у випадку норми, котру виробив суд останньої інстанції й котра набула найвищої законної сили, цього не буває. Її чинність є остаточною. Втім, тимчасова чинність однієї індивідуальної норми, як і остаточна чинність іншої, спирається на правовий порядок, себто на таку загальну норму, що передує її виробленню, що існувала ще до її появи, — норму, яка, визначаючи зміст цих індивідуальних правових норм, робить це в розумінні наведеної тут альтернативи. Судове рішення не може — поки воно є чинним — бути протиправним. Ось чому не може бути й мови про якийсь конфлікт між індивідуальною нормою, виробленою шляхом судового рішення, і загальною нормою, виробленою шляхом законодавства чи узвичаєння й застосованою судом. Не може бути цього й у випадку спірного, себто скасовного рішення, прийнятого судом першої інстанції. Об’єктивною підставою
Багаторівнева будова правового порядку
для його скасовності є не — як те можуть стверджувати сторони-ос- каржувачі, ба навіть апеляційний суд — його протиправність, себто факт його невідповідності застосованій ним загальній нормі (в такому разі це рішення було б недійсним, себто юридично неіснуючим, а не просто скасовним), а передбачена правовим порядком можливість надати, шляхом передбаченої для цього процедури, остаточної чинності іншій, не реалізованій оскарженим рішенням альтернативі. Якщо вироблена судовим рішенням індивідуальна правова норма є спірною взагалі, вона може бути скасована завдяки піднесеній до найвищої законної сили нормі рішення останньої інстанції — і не лише тоді, коли суд першої інстанції так використовує цю альтернативу, що сам визначає зміст виробленої ним норми тимчасової чинності, а й тоді, коли, згідно з іншою установленою правовим порядком альтернативою, зміст виробленої судом першої інстанції індивідуальної норми відповідає тій загальній нормі, котра визначає його заздалегідь. Якщо судове рішення є взагалі спірним, тоді сторони цивільного процесу можуть його оскаржити — об’єктивно — в обох випадках, а вищий суд може його скасувати, навіть коли сторони цивільного процесу обґрунтовують суб’єктивно своє оскарження тим фактом (і, можливо, за чинним процесуальним правом, тільки ним і можуть обґрунтовувати), що рішення, мовляв, не відповідає загальній нормі, котра заздалегідь визначає його зміст. Сторони цивільного процесу можуть враховувати й той факт, що, коли рішення набере, згідно з чинним правом, найвищої законної сили в суді останньої інстанції, тоді, можливо, не вдасться запобігти набуттю чинності такої індивідуальної правової норми, чий зміст не визначався заздалегідь жодною загальною правовою нормою. Вони користаються можливістю оскаржити рішення суду лише тоді, коли воно не відповідає їхнім інтересам. І немає жодного значення, чи вони суб’єктивно вважають це рішення законним чи протиправним, — хай навіть закон дає такий припис, що оскаржити судове рішення можна тільки на підставі його «протиправності» в якомусь відношенні — себто коли сторони цивільного процесу вважають його за протиправне. Адже питання, чи ось це рішення є «протиправним», належить вирішувати не сторонам цивільного процесу, а апеляційному судові, й рішення суду останньої інстанції набуває найвищої законної сили для всіх випадків. Коли б був якийсь сенс вести мову про законне чи протиправне судове рішення «в собі», тоді довелося б визнати, що навіть законне рішення може бути скасоване рішенням вищої законної сили.
Із цього випливає те принаймні, що можливість заздалегідь визначати загальними правовими нормами, виробленими шляхом законодавства чи узвичаєння, індивідуальні норми, які належить виробляти
296
Правова динаміка
судам, є вельми обмеженою. Однак цей факт не виправдовує згаданого допіру погляду, ніби до судового рішення не існує жодного права узагалі, ніби все право — це судове право й ніби взагалі немає жодних загальних правових норм, а є тільки індивідуальні.
2) «Антиконституційний» закон
Висловлювання, ніби чинний закон може бути «антиконсти- туційним», є contradictio in adjecto, суперечливою надмірністю, адже будь-який закон може бути чинним тільки на основі конституції. Коли є підстава припустити, що якийсь закон є чинним, то ця підстава його чинності має бути в конституції. Але про нечинний закон не випадає говорити, ніби він антиконституційний, бо ж нечинний закон не є законом узагалі, адже він не існує юридично, і тому про нього не можна вести хоч би яку юридичну мову. А якщо звичайне для традиційної юриспруденції твердження про антиконституційний закон зуміє якимось чином набути юридичного сенсу, тоді його не слід сприймати буквально. Його значення може бути лише таке, що закон, про який ідеться, можна, згідно з конституцією, скасувати не тільки шляхом звичайної процедури, себто прийняттям іншого закону за принципом lex posterior derogat priori, а й також за допомогою особливої, передбаченої конституцією процедури. Одначе поки його не скасовано, його належить розглядати як чинний, а поки він є чинним, він не може бути антиконституційним.
Оскільки конституція регулює органи й процедуру законодавства, а іноді визначає до певної міри й зміст майбутніх законів, то законодавець мусить рахуватися з тим, що норм конституції — виражених у звичайний спосіб — не завжди й не повністю дотримуються та що будь-який акт відбувається з суб’єктивною претензією на створення закону, хоча процедура здійснення акту чи зміст виробленого тим актом закону може й не відповідати нормам конституції. Тим-то й виникає питання, кого конституція має уповноважити вирішувати, чи в конкретному випадку є відповідність нормам конституції, чи інструмент, суб’єктивний сенс якого зводиться до того, щоб бути законом у дусі конституції, має бути таким і згідно зі своїм об’єктивним смислом.
Якби конституція уповноважувала всіх і кожного вирішувати це питання, то навряд чи виконувався б хоч один закон, зобов’язливий для суб’єктів права та правових органів. А коли тільки щастить уникнути подібного стану речей, тоді конституція може уповноважити на це лиш один визначений правовий орган. Коли запроваджено лиш один центральний законодавчий орган, тоді виключається побудова
Багаторівнева будова правового порядку
низки інстанцій, на взір юридичної процедури. Тоді лише сам законодавчий орган чи якийсь відмінний від нього орган — скажімо, суд, якому випадає застосовувати закон, чи котрийсь особливий суд — може бути уповноваженим вирішувати питання конституційності такого чи такого закону. Якщо ж конституція не містить жодного визначення стосовно того, хто має перевіряти конституційність законів, тоді саме ті органи, котрі конституція уповноважує застосовувати закони, а отже, зокрема суди, уповноважуються взяти це перевіряння на себе. А що їх уповноважено застосовувати закони, то їм доводиться з’ясовувати, чи дещо, що за своїм суб’єктивним сенсом має бути законом, має цей сенс і об’єктивно, а той об’єктивний сенс воно має тільки тоді, коли відповідає конституції.
Але конституція може уповноважити органи на застосування законів, чітко вказавши при цьому на неприпустимість перевіряння конституційності застосовуваних законів. Іноді конституції містять таке визначення, що суди й адміністративні органи не повинні перевіряти конституційність застосовуваних ними законів. Однак це обмеження можливе тільки до певної міри. Нерозумно було б, щоб органи, покликані застосовувати закони, мали уповноваження застосовувати як закон усе, що суб’єктивно видає себе за закон. їм має бути надане якесь мінімальне право на перевірку. Там, де уряд повинен публікувати в офіційному бюлетені закони, аби вони стали зобов’язливими, це обмеження тільки й означає, що органи, покликані застосовувати закони, зокрема суди, мусять лише перевіряти, чи те, що несе суб’єктивний сенс закону, оприлюднено як закон в офіційному бюлетені, себто в документі, друкованому за дорученням уряду. Органи, покликані застосовувати закони, не уповноважуються перевіряти, чи опубліковане як закон ухвалено компетентним органом, уповноваженим на це конституцією, чи вкладено туди визначений конституцією зміст і чи в ході визначеної конституцією процедури. Відповідати на ці питання може бути уповноважений той урядовий орган, якому доручено здійснювати ці публікації і який не є тотожним законодавчому органові. Однак і Цей орган може бути позбавленим, до певної міри, права на таку перевірку. Покликаний здійснювати ці публікації урядовий орган або — коли не вимагається офіційної публікації — орган, якому доручено застосовувати закони, повинен щонайменше могти перевірити, чи те, Що суб’єктивно подає себе як закон, узагалі прийнято органом, уповноваженим конституцією на законодавчу функцію, хай навіть цей Уповноважений на обмежену перевірку орган і не має права перевіряти, чи процедура, за допомогою якої ухвалено закон, або його зміст відповідають конституції. В такому разі тільки сам законодавчий ор- ган уповноважений вирішувати, чи є конституційним прийнятий ним
298
Правова динаміка
закон, себто чи процедура, в ході якої прийнято закон, разом із вкладеним у нього змістом відповідають конституції. Тоді позитивне вирішення питання конституційності ухваленого закону включається до закону самим законодавчим органом. Це означає, що все, що законодавчий орган видає як закон, мусить бути чинним як закон, прийнятий в дусі конституції, себто що норми, котрі є суб’єктивним сенсом запровадженого законодавчим органом акта, мають об’єктивний смисл правових норм — навіть тоді, коли закон, на чиюсь думку, не відповідає законодавчій процедурі й змістові конституційних норм, які регулюють зміст законів. Отже, в аналогічній ситуації законодавчий орган виступає в ролі суду останньої інстанції, чиє рішення має законну силу. Але це означає, що сенс норм, які регулюють законодавство, не той, що чинні закони можуть виконуватися тільки в безпосередньо визначений конституцією спосіб, а той, що вони можуть збуватися і в спосіб, який визначає сам законодавчий орган. Конституція уповноважує законодавця виробляти загальні правові норми не тільки за допомогою процедури, безпосередньо визначеної нормами конституції, а також вкладати в ті норми й інший зміст, відмінний від безпосередньо визначеного нормами конституції. Ці норми конституції репрезентують лиш одну з двох створюваних конституцією можливостей. Другу ж конституція створює таким чином, що жодному іншому органові, крім законодавчого, не передає вирішення питання, чи прийнята ним як закон норма є законом, ухваленим у дусі конституції. Ті конституційні визначення, що регулюють законодавство, мають характер альтернативних визначень. Конституція містить пряме й непряме, безпосереднє й опосередковане регулювання законодавства, а законодавчий орган має між цими двома вибирати. Укладач конституції й законодавець можуть і не усвідомлювати, чи не повністю усвідомлювати, цієї ситуації. Але об’єктивний опис правового становища, який — свідомо чи неусвідомлено — робиться конституцією, що не передоручає перевірку конституційності законів котромусь відмінному від законодавця органові, не може привести до жодного іншого результату.
Правове становище буває істотною мірою відмінним, коли конституція передає котромусь не законодавчому органові перевірку й вирішення питання, чи певний закон відповідає тим визначенням конституції, що безпосередньо регулюють законодавство, й уповноважує цей орган скасовувати такий закон, який він вважатиме за «антикон- ституційний». Ця функція може передаватись якомусь особливому судові, чи вищому судові, чи всім судам. Вона, як ми вже з’ясували, передається всім органам, уповноваженим застосовувати закони, й зокрема судам, коли перевірку не виключено чітко з цього уповноваження. Якщо уповноважено кожен суд перевіряти конституційність зако¬
Багаторівнева будова правового порядку
299
ну, застосовуваного ним у якому-небудь конкретному випадку, то, як правило, коли суд визнає закон за «неконституційний», він може тільки відхилити його застосування в тому конкретному випадку, себто скасувати його чинність лише для того конкретного випадку; але для всіх інших випадків, яких він стосується, закон лишається чинним і має застосовуватися всіма судами у цих випадках, якщо тільки вони не відхилять його застосування в котрому-небудь конкретному випадку. Якщо перевірка конституційності законів закріплюється за одним конкретним судом, він може бути уповноважений скасувати чинність закону, визнаного ним за антиконституційний, не для одного котрогось конкретного випадку, а для всіх випадків, яких цей закон стосується, — себто скасувати цей закон як такий. Але до цього моменту цей закон є чинним і повинен застосовуватися всіма правозастосовчи- ми органами. Подібний закон може мати чинність протягом багатьох років і весь цей час застосовуватися, поки компетентний суд не скасує його як «антиконституційний». Але це означає, що приписи конституції, які стосуються скасування законів, що не відповідають тим безпосереднім визначенням конституції, котрі регулюють законодавство, мають той сенс, що й такі закони, які не відповідають цим визначенням, повинні бути чинними, якщо тільки, й поки, вони не будуть скасовані у визначений конституцією спосіб. Так звані «актиконсти- туційні» закони є конституційними законами, але при цьому такими, що надаються до скасування за допомогою особливої процедури. І в цих випадках ті визначення конституції, які регулюють законодавство, мають згаданий вище альтернативний характер, бо ж законодавчий орган може вибирати між двох шляхів: безпосередньо визначеним конституцією і тим, що його має визначити сам законодавчий орган. Однак різниця полягає в тому, що прийняті другим шляхом закони, хоч і є чинними, можуть скасовуватися за допомогою особливої процедури.
У цьому знаходить своє вираження та особливість, що конституція все-таки, навіть коли вона не може виключити другого шляху, віддає перевагу першому. Це може відбутися і в той спосіб, що певні особи, котрі, згідно з конституцією, взяли участь у парламенті в законодавчій процедурі: скажімо, глава держави, що оприлюднює закони, чи міністри, які скріплюють своїми підписами його акти, можуть бути притягнені до відповідальності перед особливим судом і покарані за так звану антиконституційність котрого-небудь закону, що був прийнятий за їхньої співучасті. Ця процедура може, але не повинна, пов’язуватися з іншою процедурою, спрямованою на скасування того закону.
Особиста відповідальність органу за законність виробленої ним норми менше виступає у відношенні між конституцією й законом, ніж
300
Правова динаміка
у відношенні між конституцією та розпорядженням, а також між законом і розглядуваним розпорядженням. Конституція може уповноважити певні адміністративні органи, зокрема уряд, видавати, за цілком визначених умов, загальні правові норми у вигляді розпоряджень, які слугують не конкретнішому втіленню вже існуючих законів у життя, а регулюванню певних речей, не врегульованих законами. Коли уряд видасть подібне розпорядження за інших, ніж визначені конституцією, умов, тоді члени уряду, які видали те розпорядження, можуть бути притягнені до відповідальності й покарані. Ця процедура може, але не повинна, бути пов’язана з процедурою, спрямованою на скасування того розпорядження. Адміністративним органам, уповноваженим видавати на основі законів розпорядження, може загрожувати покарання за видавання незаконних розпоряджень, однак при цьому не обов’язково має бути скасоване те «незаконне» розпорядження. Якщо ж розпорядження лишається чинним аж до його скасування або не скасовується взагалі, то це означає, що адміністративний орган є уповноваженим і на його видання та що конституціє- чи законодавець просто віддає перевагу виданню таких розпоряджень, котрі відповідають прямим визначенням конституції чи тримаються в рамках законів.
У всіх цих випадках такий акт, через який виробляються чинні правові норми, оскільки він є умовою для санкції, являє собою делікт. Ці випадки свідчать, що принцип ex injuria jus non oritur, право не проголошується з неправа, який традиційна юриспруденція вважає чинним для всіх випадків, має винятки.
Вище ми з’ясували, що перевірка конституційності законів органами, компетентними для публікації чи застосування законів, може бути обмеженою тільки до певної міри й не може бути виключеною повністю; що цим органам випадає принаймні вирішувати питання, чи те, що суб’єктивно подає себе як закон, запроваджено органом, уповноваженим на це конституцією. Якщо компетентний орган дає на це питання негативну відповідь — оскільки, скажімо, те, що претендує бути зобов’язливим законом, видано не парламентом, а якимсь узурпатором,
— тоді компетентний для перевірки орган відхиляє оприлюднення чи застосування подібного закону. Коли ж цього не станеться й ухвалені узурпатором загальні норми набудуть у такий спосіб чинності, цим самим відбудеться революційна зміна конституції, а отже, запанує новий конституційний — бо відповідний новій конституції — закон.
Достоту як оприлюднення чи застосування того, що суб’єктивно подає себе як закон, може бути відхилене органом, до чиєї компетенції входить подібне оприлюднення чи застосування, так і виконання того, що суб’єктивно подає себе як рішення суду найвищої інстанції, може бути відхилене органом, до компетенції котрого входить виконання
Багаторівнева будова правового порядку
ЗОЇ
судових рішень, оскільки, на думку цього органу, це рішення прийнято не індивідом чи колегією індивідів, які, згідно з конституцією, є судом найвищої інстанції, а індивідами, що відповідають становищу всього лиш вищого суду. Якщо ж їхні рішення все-таки виконуються й набувають таким чином дієвості, тоді маємо не тотально революційну зміну конституції — як у першому випадку, — а лише частково революційну її зміну, а отже, й відповідне духові конституції рішення.
Питання законності якого-небудь судового рішення чи конституційності котрого-небудь закону є, коли сформулювати в загальних рисах, питанням, чи певний акт, що відбувається із заявою про вироблення норми, відповідає вищій нормі, яка визначає її вироблення чи й також її зміст. Коли це питання має бути вирішене компетентним органом, себто органом, уповноваженим на це якоюсь чинною нормою, може також виникнути питання, чи індивід, котрий фактично ухвалив це рішення, є насправді компетентним органом, себто уповноваженим на цю діяльність чинною нормою. Це питання може бути вирішене вже котримсь іншим органом, що саме завдяки цьому й вважається вищим органом. Однак цей регресивний пошук вищого органу мусить мати свій кінець. Мають бути найвищі органи, чию компетентність уже не можуть визначати жодні інші ще вищі органи й чий характер як найвищих законодавчих, урядових (адміністративних) та судових органів більше вже ніхто не може поставити під сумнів. Вони засвідчують себе як найвищі тим, що запроваджені ними норми є загалом дієвими. Адже тоді та норма, що уповноважує їх на запровадження цих норм, припускається як чинна конституція. Та засада, що будь-яку норму повинен запроваджувати лише компетентний, себто уповноважений на це вищою нормою орган, є принципом леґітимності. А він, як ми вже з’ясували, обмежується принципом ефективності.
Із зробленого вище аналізу випливає, що між законом і судовим рішенням, між конституцією й законом, конституцією й розпорядженням, законом і розпорядженням або, коли сформулювати це в найза- гальніших рисах, між вищою й нижчою нормами правового порядку неможливий жодний конфлікт, що скасовував би єдність цієї системи норм, оскільки вона, ця система, унеможливлює опис цього зв’язку такими правовими положеннями, які б суперечили одне одному.
і) Нечинність і скасовність
Із викладеного вище випливає, що в рамках правового порядку не може існувати щось таке, як нечинність, та що будь-яка норма, котра тільки належить до правопорядку, не може бути нечинною, а тільки
302
Правова динаміка
скасовною. Однак ця передбачена правовим порядком скасовність може мати різні ступені. Якщо скасовується котра-небудь правова норма, то робиться це, як правило, з незворотною дією, спрямованою тільки в майбутнє, так що виниклі за її існування правові наслідки лишаються незаторкнутими. Але вона може бути скасована і з зворотною, спрямованою в минуле дією, так що при цьому усуваються і всі виниклі за її існування правові наслідки: скажімо, скасування якого-небудь закону карного права відбувається зі скасуванням усіх ухвалених на цій основі судових вироків або ж скасування котрого-небудь цивільного закону — зі скасуванням усіх укладених на цій основі правочинів та цивільно- правових рішень. Але до свого скасування цей закон був чинним — він не був нечинним від самого початку. Ось чому неправильно, коли рішення про скасування закону означується як «заява про нечинність», а сам закон проголошується органом, що його скасовує, як «нечинний від самого початку». Його рішення має не суто декларативний, а установчий характер. Сенс акту, яким усувається котра-небудь норма, себто скасовується її чинність, є нормою, як і смисл акту, котрим виробляється така чи така норма. Правовий порядок може тільки уповноважити певний орган скасувати яку-небудь вироблену іншим органом норму — однак він може уповноважити хоч би й кого вирішувати, чи щось, що вис тупає з претензією бути правовою нормою, має це значення об’єктивно, себто чи згадану норму вироблено у визначений правопорядком спосіб і чи в неї закладено визначений правопорядком зміст, а отже, чи є вона зобов’язливою. Якщо вирішення цього питання відбувається подібним децентралізованим чином — а саме так буває, коли правовий порядок, скажімо, загальне міжнародне право, не установлює жодних органів, що, функціонуючи відповідно до ідеї розподілу праці, виробляли б і застосовували правові норми, — висновки можуть виявитися різними. Адже один індивід може проголосити розглядувану правову норму чинною, а інший — відмовити їй у цій властивості. Ось чому це рішення має, якщо йдеться про чинність правової норми взагалі, установчий характер. Поставлена під сумнів норма не є нечинною від самого початку. Рішення про її «нечинність» усуває її зі зворотною силою дії лише для суб’єкта, що це вирішує. Навіть у межах відносно централізованого державного правового порядку не виключена можливість того, що котрий-небудь індивід вважає щось таке, що суб’єктивно подає себе як правову норму, за «нечинне». Але цей індивід може чинити це лише на свій страх і ризик, адже те, що він вважає за нечинне, компетентний орган проголошує чинною нормою', а отже, ухвалює й виконання установленої цією нормою санкції.
Годі заперечити, що трапляються випадки, коли щось, зокрема наказ, який претендує бути правовою нормою, себто нормою, установ¬
Багаторівнева будова правового порядку
леною за допомогою відповідного засадничій нормі акту, ніхто не розглядає як норму, хоча і правовий порядок нікого на це не уповноважує та й взагалі не потрібен, виявляється, жоден особливий, передбачений правопорядком акт скасування. Це так, як коли б хтось, інтернований до божевільні, узяв та й видав «закон». Якщо припустити, ніби в цих випадках нечинність існує апріорно, тоді вона випадає за межі сфери права. Та й ніяк не можливо визначити ці випадки в юридичних термінах. Правовий порядок не може установити умови, за яких щось, що претендує бути правовою нормою, апріорно було б нечинним, а не існувало б як чинна норма, котру належить скасувати за допомогою визначеної правопорядком процедури. Коли правовий порядок визначить, скажімо, що якусь там норму, котру запровадив не компетентний у цій справі орган чи індивід, що взагалі не має якості органу, чи що котрусь норму, яка має виключений конституцією зміст, належить розглядати як апріорно нечинну, а отже, не потрібно й жодного акту для її скасування, то він повинен визначити, хто має з’ясувати наявність цих умов її нечинності; оскільки ж це з’ясування має установчий характер, адже нечинність поставленої під сумнів норми є дією цього з’ясування, бо до здійснення цього з’ясування ту нечинність неможливо було стверджувати юридично, то це з’ясування означає, навіть коли воно відбувається у формі заяви про нечинність, таке скасування норми, що досі вважалася чинною, яке має силу зворотної дії. У цьому плані право уподібнюється цареві Мідасу. Достоту як усе, до чого той торкався, оберталося на золото, так і все, чого стосується право, набуває правового характеру. У рамках правового порядку нечинність є просто найвищим ступенем скасовності.
VI. ПРАВО ТА ДЕРЖАВА
36. Форма права і форма держави
Вчення про ступінчасту, багаторівневу будову правового порядку осягає право у його русі, в постійно оновлюваному процесі його само- вироблення. Це — динамічна теорія права, на відміну від статичної доктрини, що намагається осмислити право без огляду на його вироблення, тільки як такий собі готовий, вироблений лад, лиш як готову чинність і сферу чинності й таке інше. У самому центрі проблеми правової динаміки стоїть питання різних методів правотворення чи форм права. Коли придивитися до правових норм, що становлять головну складову частину будь-якого правового порядку, а саме до тих, котрі пов’язують певну людську поведінку з примусовим актом як санкцією, і визнати: людину саме те зобов’язує юридично до певної поведінки, що протилежна цій поведінка кваліфікується як умова для санкції, то можна вирізнити два типи правових норм, котрі установлюють такі правові обов’язки: ті, у виробленні яких бере участь людина, котру необхідно зобов’язати, й ті, що створюються і без її участі. Принцип, який покладено в основу цього розрізнення, — це принцип свободи в розумінні самовизначення. Вирішальне, з точки зору підпорядкованої нормам людини, питання таке: чи та зобов’язаність настає з її волі, чи без неї, можливо, навіть супроти її волі? Це та відмінність, котру зазвичай наводять як протилежність автономії та гетерономії, намагаючись прив’язати правознавство в основному до сфери державного права. Тут вона виступає як відмінність між демократією й автократією чи між республікою та монархією, і саме тут подають звичайну класифікацію форм держави. Хоча при цьому те, що розуміють під формою держави, є лиш особливим випадком форми права. Це форма права, себто метод вироблення права на найвищому ступені правового порядку — у сфері конституції. Поняттям форми держави характеризується регульований конституцією метод вироблення загальних норм. Коли під формою держави розуміти лише конституцію як форму законодавства, себто вироблення загальних правових норм, й ототожнювати державу — в понятті форми держави — з конституцією як формою вироблення загальних правових норм, то так ми просто
Публічне й приватне право
305
пішли б слідом за усталеним уявленням про право, що його зазвичай розглядають лиш як таку собі систему загальних норм, не здаючи собі справи про те, що й індивідуалізація загальних правових норм, перехід від загальної до індивідуальної правової норми неминуче лишається в рамках правового порядку. Ототожнення форми держави з конституцією повністю відповідає упередженню до вміщеного в законі права. Проблема форми державного правління як питання методу правотворення вияскравлюється не лише на ступені конституції, а отже, не тільки для законодавства, а й на всіх ступенях правотворення й зокрема для різних випадків установлення індивідуальних норм: адміністративного акту, судового рішення, правочину.
37. Публічне й приватне право
Як особливо характерний приклад наводять основоположне для сучасного правознавства розрізнення між публічним і приватним правом, неодноразово згадуване й вище. Відомо ж бо, що й досі не пощастило досягти якогось цілком задовільного визначення цього розрізнення. Згідно з найпоширенішим поглядом, ідеться про певну класифікацію правових відносин, десь у такому плані, що приватне право являє собою стосунки між однаково розташованими, юридично рівноцінними суб’єктами, а публічне — відносини між вище й нижче поставленими суб’єктами, себто між такими двома суб’єктами, з котрих один супроти другого має таку собі правову абсолютну додаткову вартість. Типові публічно-правові відносини існують між державою та підданцем. Приватно-правові стосунки ще називають просто правовими стосунками — «Правовими» Стосунками, у власному й вужчому розумінні слова, аби протиставити їм публічно-правові відносини як Відносини «Влади» чи «Панування». Так що, виходить, оце розрізнення між приватним та публічним правом має тенденцію набути значення якоїсь протилежності між правом і неправовою чи тільки напівпра- вовою владою й, особливо, між правом і державою. Коли ж придивитися пильніше, а в чому ж, власне, полягає визнавана за певними суб’єктами «абсолютна додаткова вартість», їхнє вище щодо інших становище, то з’ясовується, що йдеться тут про розрізнення право- творчих фактів. І визначальна різниця тут та сама, що лежить і в основі форм державного правління. Належна державі — чи то її органам
— абсолютна додаткова вартість у відносинах із підданцями полягає в тому, що правовий порядок наділяє людей, котрі кваліфікуються як Державні органи, чи бодай декого з-поміж них (так звані органи влади), здатністю зобов’язувати підданців шляхом одностороннього воле¬
306
Право та держава
виявлення (наказу). Ось типовий приклад публічно-правових відносин: адміністративний указ, запроваджена через адміністративний орган індивідуальна норма, за допомогою якої того, кому адресовано цю норму, юридично зобов’язують поводитися відповідно до указу. Цьому протиставляється як типовий взірець приватно-правових стосунків правочин, зокрема договір — чи то вироблена шляхом договору індивідуальна норма, за допомогою якої сторони — укладачі договору юридично зобов’язуються дотримуватися певної взаємної поведінки. Якщо тут суб’єкти, що взаємно зобов’язуються, беруть участь у виробленні зобов’язливої норми — саме в цьому й полягає сутність договірного правотворення, — то в публічно-правовому адміністративному указі зобов’язуваний суб’єкт не бере жодної участі у виробленні зобов’язливої для нього норми. Це типовий випадок автократичного нормотворення, тимчасом як приватно-правовий договір репрезентує виразно демократичний метод правотворчості. Ось чому вже давніша теорія означує сферу правочину як царину приватної автономії.
38. Ідеологічний характер дуалізму публічного й приватного права
Коли розуміти визначальну відмінність між приватним та публічним правом як різницю між двома методами правотворення, коли визнавати в так званих публічних актах держави правові акти, геть подібні до приватних правочинів; коли усвідомлювати передовсім, що в обох випадках акти, котрі становлять правотворчий факт, є лише продовженням процесу так званого державного волетворення (Willensbildung) та що і в урядовому указі, і в приватному правочині здійснюється сама лиш індивідуалізація якоїсь загальної норми: там адміністративного права, тут — громадянського кодексу, тоді й не видасться таким уже парадоксом те, що Чисте Правознавство добачає зі своєї універсалістсьюої точки зору, завжди спрямованої на цілість правового порядку як на так звану Волю Держави, і в приватному правочині, і в урядовому указі певний акт держави, себто такий факт правотворення, який належить приписати єдності правопорядку. Тим самим Чисте Правознавство увідноснює абсолютизовану традиційною правовою наукою протилежність між приватним та публічним правом, перетворює її з чогось позасистемного, себто з розрізнення права й неправа, права й держави, на щось внутрішньосистемне — і зберігається як наука саме тим, що ліквідовує й ідеологію, пов’язану з абсолютизацією тієї сумнівної протилежності. Коли подають власне протилежність між публічним і приватним правом як абсолютний контраст
Ідеологічний характер дуалізму...
307
між владою та правом чи принаймні між державною владою і правом, то створюється уявлення, ніби у сфері публічного права, зокрема в сфері — особливо значущого в політичному розумінні — конституційного й адміністративного права, правовий принцип має чинність не в тому самому сенсі й не з тією самою силою, що в царині приватного права. Там, мовляв, панує, на відміну від того, що тут, не так суворе право, як, радше, державний інтерес, офіційне благо, а його ж начебто слід утілювати в життя за будь-яких обставин. Ось чому й відношення між загальною нормою та виконавчим органом у публічно-пра- вовій сфері є нібито не таким, іншим, ніж у приватно-правовій царині: не застосування законів, як тут, до конкретних випадків, а вільне здійснення державної мети винятково в рамках закону у випадку надзвичайного становища, себто у випадку так званого державного надзвичайного права, а то й навсупереч законові. Однак критичне дослідження свідчить, що все це розрізнення не має в позитивному праві жодної основи під собою; а ще воно доводить, що діяльність законодавчих, урядових та адміністративних органів, як правило, зв’язується законами до меншої міри, ніж діяльність судів, та що в політично-правовому сенсі цим останнім надається здебільшого менше можливості діяти на власний розсуд, ніж тим першим. А до того ж це вчення про істотну різницю між публічним і приватним правом ще й заплутується в протиріччі, стверджуючи свободу від права, що його воно відводить у сферу публічного «права» як у життєву сферу держави, як правовий принцип, як притаманну публічному праву властивість. Тут йому доречніше було б говорити про дві технічно по- різному сформовані правові сфери, а не про абсолютну істотну протилежність між державою і правом. Однак цей логічно ніяк не обґрунтований дуалізм має не теоретичний, а суто ідеологічний характер. Виникнувши з конституційної доктрини, він мав закріпити за урядом і підпорядкованим йому адміністративним апаратом таку собі свободу, виведену, сказати б, із природи цієї речі — але свободу не від права, бо це, зрештою, було б просто неможливо, а від закону, від загальних норм, створених через народне представництво чи за істотної його співпраці, й це не лише в тому розумінні, що надмірне зв’язування рук Урядовим та адміністративним органам суперечило б їхній сутності, а й у тому сенсі, що навіть там, де державні органи вистояли, вони, як проголошується принагідно, відкотилися назад. І ця тенденція нібито ■— за звичайного протиріччя між урядом і парламентом — констатується не лише в конституційних монархіях, а й навіть у демократичних республіках.
А, з другого боку, та абсолютизація протилежності між публічним 1 приватним правом призводить до уявлення, ніби тільки сфера
308
Право та держава
публічного права, себто передовсім конституційного й адміністративного права, є цариною політичної влади, яка начебто існує цілком відрубно від сфери приватного права. Вище, в іншому зв’язку, ми вже довели, що вся ця протилежність між «політичним» і «приватним» не зводиться до самої царини суб’єктивного права та що приватні права є в тому ж самому сенсі й політичними правами, як і ці останні, що тільки їх стараються відносити до політичних, адже і ці, й ті, хай і в різні способи, здійснюють свою частку причетності до так званого державного волетворення, себто до політичної влади. Через це принципове розрізнення між публічною, себто політичною, та приватною, себто неполітичною, правовими сферами затуманюється усвідомлення того факту, що «приватне» право, вироблене шляхом договору правочину, не меншою мірою є ареною політичної влади, ніж вироблене законодавством та урядуванням право публічне. Однак те, що називають приватним правом, цей комплекс норм, у центрі якого стоїть правова інституція індивідуальної, так званої приватної власності, є, коли подивитися із погляду функції, котра тримає цю частину правового порядку в будові правової цілості, відповідною капіталістичній господарській системі формою вироблення індивідуальних правових норм. Вона відповідає засаді самовизначення і має в цьому сенсі демократичний характер. Але на стадії загального правотворення ця господарська система може мати й автократичний, і демократичний характер. Найзначніші капіталістичні держави нашого часу справді мають демократичні конституції, але ж і за абсолютних монархій можливі — й існують фактично — інститут приватної власності й вироблення індивідуальних правових норм, засноване на засаді самовизначення. У рамках правового порядку соціалістичної системи господарювання, оскільки вона дозволяє лише колективну власність, вироблення індивідуальних правових норм може набувати автократичного характеру, бо на місці приватно-правового договору тут виступає публічно- правовий адміністративний акт. Але й ця система може пов’язуватися і з демократгічним, і з автократичним способом вироблення загальних правових норм — себто і з народовладною, і з самодержавною конституцією держави*. Брак усвідомлення ступінчастої, багаторівневої побудови права й досі утруднює визнання того, що на різних рівнях одного й того самого правового порядку можуть знаходити застосування різні форми правотворчості; що демократичне вироблення загальних правових норм може бути пов’язане з автократичним творенням
* Пор.: Kelsen, «Foundations of Democracy» (Кельзен, «Підвалини демократії»), Ethics, An International Journal of Social, Political and Legal Philosophy, published by the University of Chicago Press, Vol. LXVI, Number 1, Part II, 1955, S. 1—101.
Традиційний дуалізм держави та права
309
індивідуальних правових норм, і навпаки: автократичне вироблення загальних правових норм — із демократичним творенням індивідуальних правових норм*.
39. Традиційний дуалізм держави та права
У протилежності, яку традиційне правознавство добачає між публічним і приватним правом, уже щонайвиразніше проступає той потужний дуалізм, що панує над сучасною правовою наукою, а з нею й над усім нашим соціальним мисленням: дуалізм держави й права. Коли традиційне вчення про право й державу протиставляє державу праву як певну відмінну від нього сутність, стверджуючи водночас, що вона ■— правова сутність, тим самим ця доктрина породжує таку логіку, буцім розглядає державу як суб’єкта правових обов’язків і повноважень, себто як юридичну особу, й водночас приписує їй якесь незалежне від правового порядку існування.
Достоту як теорія приватного права первісно виходила з правової особистості індивіда, мовляв, та особистість у логічному й часовому відношеннях передує об’єктивному праву чи то правовому порядкові, так і вчення про державне право припускає, що держава як колективна єдність, котра виступає як суб’єкт єдиної волі й дії, є незалежною від права й започаткувалася ще до нього. Але держава виконує свою історичну місію, як нас вчать, тим, що створює право, «своє» право, об’єктивний правовий порядок, аби потім самохіть йому й підкоритися, себто через своє власне право самозобов’язатися й самоуповноважитися. Тож виходить, що держава як позаправова сутність, як такий собі різновид владного «макроантропа» чи соціального організму виступає засновком права й водночас правовим суб’єктом, котрий припускає право, бо підпорядковується, зобов’язується йому й ним уповноважується. Це —теорія «двосторонності» й «самозобов’язаності» держави. Ця доктрина, попри свої очевидні протиріччя, які їй закидають знову й знову, незважаючи на всі закиди, знай утверджується із безприкладною затятістю.
40. Ідеологічна функція дуалізму держави й права
Традиційне вчення про державу й право не може відмовитися від Цієї теорії, від вияскравленого в ній дуалізму держави й права. Адже
* Пор.: Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 361 ff., und Kelsen, General Theory of Law and State, 1945, S. 283 ff.
310
Право та держава
цей дуалізм виконує ідеологічну функцію надзвичайної ваги, яку годі переоцінити. Державу конче слід було уявити як таку собі відмінну від права особу, аби право могло виправдати державу, яка це право виробляє й підпорядковується йому. А право може надати державі виправдання тільки тоді, коли його припустити як щось істотно відмінне від держави, як протиставлене її первинній природі — владі, а тому як, у котромусь розумінні, правильний чи справедливий порядок. Отак держава з простого факту насильства, влади стає правовою державою, яка через право знаходить собі виправдання — виправдання у праві. Тією ж мірою, оскільки релігійно-метафізична леґітимізація держави перестає бути дієвою, доводиться цій теорії правової держави виступати єдино можливим виправданням держави. А те, що ця «теорія» робить із держави, утверджуючи її в ролі юридичної особи, предмет правознавства, науки про державне право, й водночас якнайдужче наголошує, мовляв, держава, бувши як влада чимось істотно відмінним від права, не може бути осягнута юридично, — все це протиріччя ніскільки їй не шкодить. Достоту як і всілякі протиріччя в ідеологічних теоріях, такі невіддільні від них, не бувають для них серйозними перепонами. Адже ідеології націляються, власне, не на поглиблення знання, а на визначення волі. Йдеться тут не так про те, щоб осягнути сутність держави, як про те, щоб зміцнити її авторитет.
41. Тотожність держави та права
а) Держава як правовий порядок
Не заідеологізованій і, отже, звільненій від будь-якої метафізики та містики науці про державу не опанувати її сутності інакше, як тільки осягаючи цю соціальну картину як певний лад людської поведінки. А ми у наших дотеперішніх дослідженнях саме так і намагалися чинити. Зазвичай державу визначають як таку собі політичну організацію. Але цим висловлюють тільки й тієї ідеї, що держава — це примусовий порядок. Адже специфічно «політичний» складник цієї організації полягає у примусові, що здійснюється від людини до людини й регулюється цим порядком, — полягає у примусових актах, які встановлює цей порядок. Це ж саме ті примусові акти, які правовий порядок пов’язує з визначеними ним умовами. Держава як політична організація — це правовий порядок. Одначе не будь-який примусовий порядок є державою. Ні додержавний правовий порядок первісного суспільства, ні наддержавний (чи міждержавний) міжнародний правовий порядок не являють собою держави. Аби бути державою, право-
Тотожність держави та права
311
вий порядок мусить мати характер організації у вужчому й специфічному розумінні слова — себто він повинен запровадити органи, що, функціонуючи відповідно до ідеї розподілу праці, виробляли б і застосовували норми, які й становили б правопорядок, а ще він мусить досягти певного ступеня централізації. Держава є відносно централізованим правовим порядком.
Саме цією централізацією й відрізняється державний правовий порядок від первісно-додержавного й наддержавного (чи міждержавного) порядку загального міжнародного права. За цих двох останніх загальні правові норми виробляються не центральним законодавчим органом, а шляхом узвичаєння, а це означає, що процедура загального правотворення там децентралізована. Ні додержавний, ні наддержавний (чи міждержавний) правовий порядок не запроваджує судів, до чиєї компетенції входило б застосовувати загальні норми у конкретних випадках, натомість уповноважуючи підпорядкованих правовому порядкові суб’єктів самим виконувати цю функцію та, зокрема, здійснювати установлені правовим порядком санкції шляхом самооборони. Саме члени родини вбитого здійснюють, за первісним правом, криваву помсту вбивці та членам його родини, себто вони уповноважуються виконати первісне покарання. І саме позикодавцеві випадає «потрусити» забарного боржника й задовольнитися бодай заставою — здійснити цю примітивну форму накладення арешту на майно. Саме уряд окремішньої держави уповноважується, згідно із загальним міжнародним правом, перейти щодо держави-правопорушниці — себто щодо суб’єктів тієї держави, уряд якої порушив право, — до війни чи репресалій, цих санкцій міжнародного права. Хоча у випадках і до- державного, й наддержавного (чи міждержавного) права ті індивіди, що шляхом узвичаєння виробляють і застосовують право, а також виконують установлені тим правом санкції, виступають правовими органами й, як такі, є органами правової спільноти, але вони зовсім не є центральними органами, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці, на взір запроваджених правовим порядком уряду, законодавчого органу, судів. Правовий порядок первісного суспільства, як і загальний міжнародний правопорядок, є повністю децентралізованими примусовими порядками — і саме тому й не є державами.
Коли ж розуміти державу як певну соціальну спільноту, то ця спільнота, як уже зазначалося раніше*, може бути конституйована тільки через певний нормативний порядок. А що спільнота може бути конституйована тільки через один такий порядок (ба навіть ототожнюється із цим порядком), то нормативний порядок, який конституює
* Пор. вище, с. 104 і далі, 172.
312
Право та держава
державу, може бути лише відносно централізованим примусовим порядком, що ми його визнаємо як державний правовий порядок.
Держава як соціальна спільнота складається — згідно з традиційним державознавством — із трьох складників: державного населення, державної території й так званої державної влади, що її здійснює незалежний уряд держави. І всі три складники визначаються тільки в юридичних термінах — себто їх можна осягнути лиш як чинність і сфери чинності правового порядку.
Державне населення — це люди, що належать до держави. Коли поставити запитання, чому котра-небудь людина належить до певної держави, то тут годі знайти інший критерій, крім того, що вона, разом з іншими людьми, підпорядковується певному відносно централізованому примусовому порядку. Всі спроби знайти якийсь інший зв’язок, котрий тримав би разом, єднав би в спільноту людей, що можуть різнитися мовою, расовим походженням, релігією та світоглядом, а ще можуть бути розділені класовими протиріччями й різноманітними іншими конфліктами інтересів, приречені на невдачу. Зокрема, неможливо вказати на хоч би який різновид духовної взаємодії, що, незалежно від будь-котрої правової пов’язаності, настільки єднав би людей, які належать до однієї держави, аж їх можна б відрізняти від інших людей, що, поєднані схожою взаємодією, належать до іншої держави,
— відрізняти як дві відрубні групи. Годі заперечити відсутність хоч би якої подібної взаємодії, котра б одна, і тільки одна, пов’язувала людей, що належать до однієї держави. Адже, коли розглянути реальну взаємодію, то люди, що належать до різних держав, можуть бути пов’язані куди дужчими зв’язками, ніж люди, які належать до однієї й тієї самої держави. Бо ж до ось цієї держави вони належать лиш у правовому розумінні. Звісно, вони можуть — як на це залюбки вказують
— і прив’язуватися до своєї держави душею, можуть її любити, ба навіть обожнювати, можуть бути ладні віддати за неї життя. Але ж вони не перестають належати до неї навіть тоді, коли її ненавидять, ба навіть зраджують — чи коли їм абсолютно байдуже до неї. Питання належності людини до держави — це не психологічне, а правове питання. Єдність людей, що утворюють державне населення, не пояснити нічим іншим, як тільки фактом, що для цих людей є чинним один і той самий правовий порядок, що їхня поведінка регулюється одним і тим самим правопорядком. Державне населення — це особова сфера чинності державного правового порядку.
Державна територія є конкретним відмежованим простором. І це не просто конкретна відмежована частина земної поверхні, а тривимірний простір, куди належать і підземні глибини внизу, й повітряний океан угорі тієї території, яку замикають так звані державні кор¬
Тотожність держави та права
313
дони. Те, що єдність цього простору не є природно-географічною, — для всіх очевидна річ. До однієї й тієї самої державної території можуть належати терени, відділені морем (що не є територією держави) або територією якоїсь іншої держави. Не природниче, а тільки правове знання може дати відповідь на запитання, за якими ознаками визначаються кордони державної території та що конституює її єдність. Так звана державна територія може бути визначена тільки як просторова сфера чинності певного державного правового порядку*.
Особливим випадком у рамках питання просторової сфери чинності норм, що утворюють державний правовий порядок, — природи тієї правової побудови, що вимальовується з територіального членування держави, — є проблеми централізації й децентралізації**, під яким кутом зору можна осягнути адміністративну децентралізацію, зони самоуправління, краї, частини держави тощо — але особливо всі державні зв’язки. А втім, традиційне вчення про державу випускає з уваги той факт, що держава має не саме тільки просторове, а й також часове існування, що, коли вже вважати простір за складник держави, то таким самим складником її має бути й час, що, отже, існування держави є обмеженим і в просторі, й в часі, оскільки держави можуть виникати й гинути. І достоту, як існування держави в просторі є просторовою сферою чинності, так і існування держави в часі є часовою сферою чинності державного правового порядку. І так само, як питання просторових кордонів держави є правовою проблемою, так і питання її часових меж, себто питання, коли та чи та держава починає й перестає існувати, є правовим питанням, а не таким, що на нього могла б відповісти наука, спрямована на вивчення дійсності природи. Насправді, як ми в тому ще переконаємось, саме загальне міжнародне право визначає просторову й часову сфери чинності правових порядків окремих держав, відділяє їх одну від одної кордонами, уможливлюючи таким чином юридичне співіснування держав у просторі й наступність їх у часі.
Само собою зрозуміло, що так звана державна влада, яку уряд держави здійснює над державним населенням у межах державної території, є не просто будь-якою владою, яку тільки одна людина має фактично над іншою людиною і яка зводиться до спроможності першої людини накинути другій бажану тій першій поведінку. Подібних фактичних владних стосунків існує багато, але без того, щоб така влада когось над кимось розглядалась як держава чи державний орган. Відносини, означувані як державна влада, відрізняються від інших
* Пор.: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff (Кельзен, «Соціологічне та юридичне поняття держави»), 2. Aufl., Tubingen, 1928.
** Пор. нижче, с. 337 і далі.
314
Право та держава
владних стосунків тією обставиною, що вони регулюються юридично, а це означає: людей, котрі в ролі державного уряду здійснюють владу (насильство), уповноважено правовим порядком здійснювати владу (насильство) шляхом вироблення й застосування правових норм, себто державна влада має нормативний характер. Так звана державна влада є чинністю дієвого державного правового порядку. Необхідність у незалежності державного уряду, який здійснює державну владу, означає, що він не може бути зв’язаний юридично жодним іншим державним правовим порядком, що державний правопорядок може підпорядковуватися хіба що міжнародному правопорядкові.
У цьому здійсненні державної влади стараються добачити якесь вираження сили (Macht), такий собі нібито істотно важливий атрибут держави, так що й державу навіть характеризують як «силу», мовлячи про держави як про «сили» (Machte) й «великі сили» («Grossmachte») навіть там, де про жодну наддержаву і не йдеться. «Сила» держави може виражатися лише в особливих силових засобах, які уряд має у своєму розпорядженні: у фортецях і в’язницях, у гарматах і шибеницях, у людях, вбраних в однострої поліцейських та солдатів. Однак ці фортеці й в’язниці, ці гармати й шибениці є неживими предметами, що стають знаряддями державної сили тільки тоді, коли вона маніпулює людьми відповідно до звернених до них наказів уряду, оскільки поліцейські й солдати дотримуються норм, які регулюють їхню поведінку. Сила держави — це ніяка не містична енергія чи інстанція, що нібито криється за державою чи за її правом; вона не що інше, як дієвість державного правового порядку.
Ось чому держава, чиїми істотно важливими складниками є державне населення, державна територія й державна влада, визначається як правовий порядок — відносно централізований, обмежений просторовою та часовою сферами чинності, суверенний чи безпосередньо підпорядкований міжнародному праву й загалом дієвий правопорядок.
б) Держава як юридична особа
Проблема держави як такої собі юридичної особи, себто як діючого суб’єкта й суб’єкта обов’язків і прав, є, по суті, тією самою проблемою, що й питання корпорації як юридичної особи. Адже й держава — це така собі корпорація чи то спільнота, що, конституйована нормативним порядком, функціонує відповідно до ідеї розподілу праці, запроваджуючи органи, безпосередньо чи опосередковано причетні до її функціонування, а порядком, який конституює цю спільноту, є правовий порядок, що, на відміну від міжнародного правового порядку, озна¬
Тотожність держави та права
315
чується як національний або державний правопорядок. Достоту як конституйована своїм статутом корпорація підпорядковується державному правовому порядкові, що накладає на неї обов’язки й наділяє її правами
. як юридичну особу, — так можна й державу розглядати як таку, що
підлягає міжнародному правопорядкові, котрий накладає на неї, як на юридичну особу, обов’язки й наділяє її правами. І достоту як щодо підпорядкованої державному правовому порядкові корпорації, так і стосовно держави, як такої собі корпорації, підлеглої міжнародному праву, можна розрізняти зовнішні й внутрішні обов’язки та права: одні установлюються через міжнародне право, а другі — через державний правовий порядок. Далі нам насамперед слід розглянути лише проблему держави як юридичної особи, не беручи поки-що до уваги міжнародного права, яке накладає на неї обов’язки й наділяє її правами.
1) Держава як діючий суб'єкт: державний орган
Коли державу трактують як діючий суб’єкт, коли говорять: держава, мовляв, зробила те чи те, тоді виникає питання, за яким же критерієм певні, конкретними людьми здійснені акти приписуються державі, ці акти кваліфікуються як державні акти чи функції, — або, що те саме, чому певні люди, коли вони здійснюють певні акти, розглядаються як органи держави. Відповідь на це запитання буде та сама, що й дана вище на аналогічне запитання щодо юридичної особи корпорації, підпорядкованої державному правовому порядкові. У приписуванні поведінки конкретного індивіда конституйованій правовим порядком спільноті держави те тільки й знаходить своє вираження, що ця поведінка визначається правопорядком, котрий конституює державну спільноту, як умова чи наслідок. А що проблема держави як діючої особи, що зокрема виконує правові обов’язки й реалізує суб’єктивні права, є проблемою приписування, необхідно, аби збагнути істинний смисл проблеми, усвідомлювати природу цієї розумової дії.
Питання, чи є певна поведінка, зокрема якийсь конкретний акт, якась конкретна функція поведінкою держави, державним актом чи Державною функцією, себто чи це держава тут як особа здійснює акт, виконує функцію, не є питанням, спрямованим на існування певного факту, от як запитують, чи якась конкретна людина вдалася до якоїсь конкретної дії. Коли б це питання мало такий сенс, на нього неможливо було б дістати ствердну відповідь. Адже фактично щоразу діє не Держава, а якась конкретна людина, котра здійснює певний акт, виконує певну функцію. Лише коли уявити державу як діючу особу, як певну відмінну від людини реальність, як таку собі надлюдину, себто
316
Право та держава
гіпостазувати допоміжну конструкцію особи, лише тоді може питання, чи йдеться про державний акт, про державну функцію, мати сенс запитання, спрямованого на існування факту, й може бути отримана відповідь на запитання, є чи не є якийсь конкретний акт чи якась конкретна функція державним актом чи державною функцією. У цьому сенсі, наприклад, дискутується в літературі державного права питання, чи законодавство є державною функцією, а відповіді даються то ствердні, то заперечні. Але ж, оскільки держава як діюча особа є не реальністю, а просто допоміжною конструкцією юридичного мислення, то запитання, чи яка-небудь функція є державною функцією, не може бути спрямованим на існування якого-небудь факту. Якщо його ставити й відповідати на нього в цьому сенсі, то буде воно хибно поставлене й хибною буде відповідь на нього. Правильна постановка запитання може бути лише в тому сенсі, чи, і за яких обставин, певна функція, виконувана конкретною людиною, може бути приписана державі.
Коли подивитися з точки зору споглядання, спрямованого на право, то осягнути функцію держави можна лиш як таку, що її визначає правовий порядок, себто як правову функцію у вужчому чи ширшому розумінні слова. А що в приписуванні функції, визначеної правовим порядком і виконуваної конкретною людиною, державі як особі знаходить своє вираження тільки посилання на єдність правопорядку, що визначає ту функцію, то можна й будь-яку визначену правопорядком функцію приписати державі як персоніфікації цього правопорядку. Сказати б інакше: можна — вдаючись до метафори — сказати про будь-яку визначувану правовим порядком функцію, що її виконує держава як особа. Адже ми тим самим тільки й висловимо, що функція визначається правовим порядком. Можна, але не конче необхідно, послуговуватися цією метафорою, оскільки цей зміст можна подати, й не вдаючись до метафори, а вдаються до неї тоді, коли вважають це з якоїсь причини вигідним. А що проблема держави як діючої особи є проблемою приписування, і це приписування знаходить своє вираження у мовному вжитку, то потрібно, якщо вже має бути дана відповідь на запитання, чи якась певна функція є державною функцією, з’ясувати спочатку, чи у мовному вжитку ця функція приписується державі. Цей же мовний вжиток аж ніяк не є одностайним чи послідовним. Загалом — повертаючись до питання, чи законодавство є державною функцією, — законодавство тлумачиться як державна функція, себто приписується державі. Але декотрі автори цього не роблять. Вони відмовляються тлумачити законодавство як функцію держави*. Вони
* Я й сам у моїх «Головних проблемах державного правознавства», с. 465 і далі, тлумачив законодавство як функцію не держави, а суспільства.
Тотожність держави та права
317
можуть собі це дозволити. Однак вони помиляються, гадаючи, ніби законодавство, на відміну від інших функцій, здійснюється фактично не державою; мовляв, держава може укладати державні договори, карати злочинців, будувати залізниці, але не може приймати закони. Істинним сенсом цієї їхньої відмови є те, що вони, з якоїсь причини, у випадку законодавства не вдаються до можливості приписати й законодавство державі, хоча й тут є така можливість. Десь так вважають за звичайне не приписувати державі визначених правовим порядком обставин протиправної дії, хоча це можливе у тому самому сенсі, в якому котра- небудь функція приписується державі, — себто в цьому випадку тільки те й висловлюється, що розглядувані обставини справи визначаються правовим порядком, який конституює державну спільноту.
Коли ж дослідити цей мовний вжиток, про який ідеться, себто коли спробувати з’ясувати, за яких умов юридична мова приписує державі певні функції, визначувані правовим порядком, якщо кажуть про державу, мовляв, вона — через якусь конкретну людину в ролі її органу
— виконує певну функцію, тоді виявляється, що взагалі будь-яка визначувана правопорядком функція приписується державі й тлумачиться як державна функція лише тоді, коли її виконує покликаний на це правопорядком індивід, котрий функціонує відповідно до ідеї розподілу праці, або — що означає те ж саме — що котрий-небудь індивід вважається за орган держави тільки тоді, коли його шляхом певної, визначеної правопорядком процедури закликано до виконання цієї функції. Завдяки тому, що ця функція стосується єдності правового порядку, що її визначає, а отже, приписується конституйованій цим правопорядком спільноті — державі, й подається як функція держави, цей правопорядок набуває персоніфікованого вигляду. Держава як соціальний порядок — це визначений вище національний (на відміну від міжнародного) правовий порядок. Держава як особа є персоніфікацією цього порядку. Однак слід затямити, що, як уже зазначалося вище, поруч із цим поняттям держави використовується й друге, відмінне від цього, хоч і тісно з ним пов’язане, ба навіть включене в нього, поняття держави, згідно з яким, коли держава зображається як діюча особа, вона й тут виступає лиш як персоніфікація правового порядку — тільки не загального правопорядку, що регулює поведінку всіх індивідів, які населяють її територіальну сферу чинності, й що конституює державу як правову спільноту, до котрої належать усі ці люди, що населяють визначену територію, а часткового правопорядку, Утвореного з норм національного (державного) правопорядку, які Регулюють поведінку тих індивідів, котрі кваліфікуються ЯК «урядовці» й функціонують відповідно до ідеї працерозподілу. Цей частковий правовий порядок конституює таку собі часткову спільноту, до
318
Право та держава
якої належать ці індивіди. Цій частковій спільноті й приписуються функції цих індивідів. Це — держава як бюрократичний апарат урядовців на чолі з урядом. А що цю проблему приписування чогось юридичній особі вже обговорено вище, в аналізі юридичної особи корпорації, створеної за державного правового порядку, то у викладі проблеми держави як особи нам не уникнути повторів. На виправдання тих повторів скажемо, що заглиблення в природу цієї операції, яка відіграє важливу роль у юридичній думці, потребує ґрунтовного перегляду традиційних поглядів. Оскільки прискіпливий розгляд руйнує вкрай хибне уявлення про державу-особу як відмінну від права субстанцію, його слід якнайпереконливіш довести до свідомості читача.
Приписувані державі функції діляться, згідно з традиційним державознавством, на три категорії: законодавство, урядування (включно з урядом) та судочинство. Всі три, як доведено, є правовими функціями — чи у вужчому розумінні функцій вироблення й застосування права, чи в ширшому, яке охоплює й функцію дотримання права. Коли законодавство, себто вироблення загальних правових норм (відносно вищого ступеня), тлумачиться як державна функція, стається це тому, що ця функція виконується парламентом, який обирається відповідно до визначеної правовим порядком процедури й функціонує відповідно до ідеї розподілу праці. При цьому слід пам’ятати, що членам парламенту, індивідам, які визначають законодавчу функцію, не притаманна якість державних урядовців — вирішальна для приписування державі інших функцій. Але ті індивіди, котрі, реалізуючи надані їм права, обирають парламент, не означуються, за звичайною юридичною фразеологією, як державні органи, і їхня функція не удостоюється назви державної функції. Хоч і кажуть: держава творить закони, але ж не кажуть: держава обирає парламент, хоча й це можна було б сказати з таким самим правом, як і про творення державою законів. Адже розглядувана тут функція творення законодавчого органу є істотно важливою складовою процедури, за допомогою якої виробляються закони. А ця процедура ділиться, в основному, на два ступені: створення цього органу шляхом виборчої процедури й вироблення цим органом загальних норм у ході законодавчої процедури. Вельми характерним для природи приписування, що виявляється у панівному слововжитку, — приписування, на котрому засновується уявлення про державу як діючу особу, — є той факт, що вироблення загальних правових норм шляхом узвичаєння приписується не державі й тлумачиться не як функція держави. Навіть ті, хто стверджує державу й право як два відмінні одне від одного явища, наводять звичаєве право як аргумент у доведенні того, ніби право не створюється державою (чи не доконче державою), начебто існує таке
Тотожність держави та права
319
право, що здійснюється цілком незалежно від держави. Але ж, оскільки звичаєве право геть так само, як і законодавство, є факт загального правотворення, що визначається правовим порядком, то й його можна так само, як законодавство, приписати державі. Якщо вироблення звичаєвого права й не приписується державі, буває це тому, що воно, на відміну від законодавства, не є функцією особливого органу, який покликано до цієї функції за допомогою особливої процедури і який функціонує відповідно до ідеї розподілу праці. Однак приписування законодавчої функції державі відбувається, як зазначалося вище, без кваліфікування органу, що функціонує відповідно до ідеї розподілу праці, як державного урядовця. Тут варто згадати про ту обставину, наведену вже вище в іншому зв’язку, що, хоча запровадження індивідуальної правової норми, котра являє собою судове рішення, і вважається функцією держави, подання приватного позову не визнається як така функція, а це ж подання є істотно важливою складовою судової процедури, в якій виробляється ця індивідуальна норма. Але цим тільки й наголошується, що суд, але не приватний позивач, є покликаним до цієї функції органом, який функціонує відповідно до ідеї розподілу праці. Та коли — як у карному судовому процесі — судове рішення обумовлюється звинуваченням, яке висунув призначений державним урядом державний обвинувач, тоді й ця функція дістає витлумачення як державна функція, тому що її виконує закликаний на це орган, котрий функціонує відповідно до ідеї розподілу праці. Кажуть: держава звинувачує злочинця, так само, як кажуть, що держава засуджує злочинця. З цієї ж самої причини і правочинове вироблення загальних та індивідуальних правових норм не означується як державна функція, оскільки вона виконується не органами, що їх на це закликано, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці й кваліфікуються як державні службовці, хоч і проведення правочинів «приватними особами» є, як і законодавство з судоговоренням, правовою функцією у вужчому розумінні слова, яка визначається правовим порядком.
Як уже викладено вище, в іншому зв’язку*, діяльність, означувана як державне урядування, складається з двох різних за своєю правовою структурою частин. Функція уряду, себто глави держави й членів кабінету, міністрів чи державних секретарів, а також значної частини підпорядкованих урядові адміністративних органів, є особливою правовою функцією у вужчому розумінні слова, а саме — виробленням і застосуванням загальних та індивідуальних правових норм, завдяки яким підданці, підпорядковані праву індивіди, стають зобов’язаними
* Пор. вище, с. 287 і далі.
320
Право та держава
дотримуватися певної поведінки, тимчасом як із протилежною поведінкою пов’язується примусовий акт, виконання котрого, оскільки здійснюється воно органом, що функціонує відповідно до ідеї розподілу праці, приписується державі. Коли виходити з припущення, що поведінку, яка становить зміст конституйованого санкцією правового обов’язку, наділяє метою правовий порядок, оскільки вона повинна здійснюватися під загрозою санкції, та ще коли подавати мету правопорядку як державну мету — схожим чином подають територіальну сферу чинності правопорядку як державну територію — тоді можна сказати, що ця державна мета реалізується опосередковано, бо відбувається в зобов’язаній поведінці індивідів, яка не приписується державі. Однак почасти — хоча, в ході розвитку, дедалі більшою мірою — діяльність, тлумачена як державне урядування, являє собою безпосереднє здійснення державної мети. Адже це — приписувана державі поведінка, що становить зміст правових обов’язків. Приписувана державі функція є функцією не вироблення й застосування, а дотримання права. Обов’язки, дотримання котрих приписується державі й котрі тлумачаться як державна функція, є обов’язками органів, що специфічно кваліфікуються їхнім правовим становищем як «урядовці» й функціонують відповідно до ідеї розподілу праці. Державні функції, в яких знаходить безпосереднє втілення державна мета, безпосереднє державне урядування, існують, коли, як то кажуть, держава не обмежується створенням певного стану через ухвалювання законів, що зобов’язують підпорядкованих їй індивідів до такої поведінки, яка б являла собою цей стан, аби вона, держава, застосовувала ці закони у конкретних випадках та виконувала установлені в законах санкції, — отже, коли держава не обмежується цим, а коли й сама створює цей стан, себто через свої органи, й це означає, згідно з панівною фразеологією, що вона його створює в приписуваний їй спосіб: коли держава будує й експлуатує залізниці, споруджує школи й лікарні, надає освіту, лікує хворих, одне слово, розгортає економічну, культурницьку й гуманітарну діяльність у достеменно той самий спосіб, що й приватні особи. «Одержавлення» цієї діяльності означає її «обурядовлення», «очинов- ничення», себто її реалізацію органами, що функціонують відповідно до ідеї розподілу праці й кваліфікуються як урядовці. У чому ж полягає це кваліфікування?
Насамперед у тому, що ці індивіди є покликаними до покладеної на них функції урядом чи уповноваженим на це адміністративним органом — через адміністративний акт, а також є юридично підпорядкованими урядові, а ще воно полягає в тому, що виконання їхньої функції стає змістом особливого — посадового — обов’язку, виконання якого гарантується дисциплінарними приписами. При цьому слід узяти до
Тотожність держави та права
321
уваги, що ця їхня діяльність, котра подає себе як безпосереднє державне урядування, може бути вивищена до посадового обов’язку в такий спосіб, що цьому органові для виконання цього обов’язку лишається наданою більша чи менша свобода дій на власний розсуд. Ця ж свобода дій може бути такою широкою, а розсуд органу настільки мало обмеженим, що елемент обов’язку начебто просто зникає. Але все одно
— навіть коли посадовий обов’язок зведено до мінімуму — слід припускати його наявність, оскільки посадовий обов’язок розглядається як істотно важливий складник характеристики урядовця. Далі: ці органи повинні виконувати свою функцію не принагідно й тимчасово, а протягом тривалого часу, можливо, до самого досягнення певної вікової межі, і то професійно, себто з виключенням будь-якої іншої фахової діяльності, а отже, за певну винагороду. Оплачуються вони державою, а це означає, що відшкодування (яке в сучасній державі видається у вигляді грошей) за їхню службу походить із майна держави, з так званого фіску, себто з центральної скарбниці, заснування якої, використання, прибутки й видатки регулюються юридично. Формується скарбниця переважно з податків, сплачуваних підпорядкованими праву індивідами, яких до сплати цих податків зобов’язують закони, а керують нею державні чиновники. З цієї державної скарбниці беруть кошти не лише на платню державним урядовцям, а й на інші видатки державного правління. Якщо діяльність, що подається як безпосереднє державне урядування, являє собою експлуатацію залізниці чи державної тютюнової монополії, якесь комерційне (промислове) підприємство, тоді активи й пасиви цього підприємства належать до державного майна. В цьому полягає важлива відмінність між безпосереднім урядуванням та аналогічною, не приписуваною державі діяльністю приватних осіб. Правову природу державної скарбниці, так званого фіску, ми розглянемо згодом.
Коли означити державу, що внутрішньо зводиться до законодавства, судочинства та виконання санкцій, як судову державу, тоді можна сказати, що з установленням безпосереднього державного урядування держава з судової стає судово-адміністративною. Вона є наслідком тривалого розвитку, який щонайтісніше пов’язаний із дедалі більшою централізацією правового порядку, зокрема з розбудовою органів центрального уряду й розширенням їхньої компетенції. Органом адміністративної держави є тип урядовця з достатньою фаховою підготовкою. Однак існують численні проміжні ступені, з яких не всі відповідають зазначеним вище ознакам: державні органи, що призначаються не урядом, а парламентом, чи обираються народом; державні органи, які призначаються не на тривалий час, які не отримують платні чи й взагалі безоплатно функціонують — як почесні урядовці;
11 «а
322
Право та держава
державні органи, призначення яких здійснюється не через адміністративний акт, а шляхом цивільно-правової угоди.
Очиновничення державної функції відбувається водночас із переходом від судової держави до держави адміністративної. Насамперед воно перехоплює деякі правові функції у вужчому розумінні слова, зокрема виконання примусового акту, поліційну функцію в межах держави й міжнародно-правову воєнну функцію в зовнішніх стосунках (регулярна армія з професійними офіцерами). Та коли вже створено подібний апарат урядовців, йому можуть бути передані й інші правові функції у специфічному й вужчому розумінні слова. Управління державою стає в дедалі більшій мірі безпосереднім здійсненням державної мети. Але й це лишається просто правовою функцією, тільки в ширшому сенсі, себто функцією дотримання права. Навіть у безпосередньому адмініструванні держава зберігає за собою свій правовий характер. А що частковий правовий порядок, який конституює державу в вужчому розумінні слова, державу як апарат урядовців з урядом на чолі, є об’єднувальною складовою частиною загального правового порядку, що конституює державу в ширшому сенсі, державу, чиї під данці є особовою, а територія — просторовою сферою чинності правопорядку, й чия сила є дієвістю цього правопорядку, то приписування державі у вужчому сенсі імплікує, як відношення до єдності часткового правопорядку, приписування державі у ширшому розумінні слова — як відношення до єдності загального правопорядку.
Із переходом до адміністративної держави й пов’язаним із цим зростанням значення чиновницького апарату пов’язана ще й певна тенденція обмежувати поняття державного органу поняттям посадового органу, себто зводити приписування державі до визначених правовим порядком функцій, що виконуються індивідами, котрі функціонують відповідно до ідеї розподілу праці й кваліфікуються як урядовці. Саме з цієї тенденції й виводяться, либонь, спроби окремих авторів означувати парламентське законодавство не як функцію, виконувану посадовими органами, себто не як державну функцію. Але ж і парламент виказує декотрі риси, подібні до чиновницьких: коли його члени отримують, скажімо, з державної каси платню. Глава держави за абсолютної чи конституційної монархії вважається державним органом, навіть коли не мусить виконувати посадового обов’язку. Глава держави в демократичних республіках, а також члени кабінету за монархії й за республіки мають виконувати свої функції, котрі по суті є правовими функціями, як посадові обов’язки, але вони конституюються не через загальне чиновницьке дисциплінарне право, а через особливі визначення, що установлюють певну особливу відповідальність. Вони також є державними органами, не фігуруючи як державні урядовці, адже вони виконують певну визначену правовим порядком функцію.
Тотожність держави та права
323
2) Репрезентація
Приписування схарактеризованої вище функції фіктивній особі держави є аж ніяк не єдино можливим. Фактично в узвичаєному слововжитку люди послуговуються ще одним приписуванням, що перебуває в тісному зв’язку з приписуванням державі-особі, хай навіть і не бувши включеним до цього останнього. Це таке приписування, яке здійснюють за допомогою поняття репрезентації. Інколи державу як орган, себто приписування чогось державі-особі, яке здійснюється за допомогою поняття державного органу, ототожнюють із репрезентацією, запевняючи, нібито державний орган «репрезентує» державу. Але ж поняттям репрезентації послуговуються у певному специфічному сенсі лише для того, щоб виразити приписування — не особі держави, а — народові. Кажуть про певні органи, наприклад, про парламент, що він, виконуючи свою функцію, репрезентує народ, але цим не виключається й приписування особі держави, себто характеризування її як державних органів. Хоча про репрезентацію народу говорять переважно лише тоді, коли йдеться про функцію котрого-небудь органу, обраного народом. Але цей слововжиток не є послідовним. Репрезентацією означують і функцію такого органу, який скликано не виборами, і приписування не тільки народові, а й котрому-небудь іншому органові. Тож кажуть і про абсолютного монарха, й про диктатора, що прийшов до влади шляхом узурпації, нібито вони репрезентують народ, і за монархії, переробленої з абсолютної на конституційну, кажуть про призначеного монархом суддю, начебто він репрезентує того монарха. «Репрезентація» означає те саме, що й представляння. Кажуть: недієздатний хоч і не діє сам, але він діє через свого законного представника, себто недієздатному приписують акти його законного представника, бо ж цей повинен своїми актами реалізувати інтереси пред- ставлюваного*. Коли кажуть, що якийсь орган, виконуючи свою функцію, репрезентує народ — чи то індивідів, які утворюють державну спільноту, — і таким чином приписують його функцію цим індивідам, то гадають, що індивід, чию функцію можна приписувати й особі держави (і тоді він буде чинним ще й як орган держави), юридично чи тільки морально зобов’язаний виконувати свою функцію в інтересах народу, себто індивідів, які утворюють державну спільноту. А що в юридичному слововжитку інтерес ототожнюється, більше чи менше, з волею, і припускають, ніби те, чого людина «хоче», «воліє», є її інтересом, то гадають, начебто розгледіли сутність репрезентації в Тому, що воля репрезентанта є волею репрезентованого, що репрезен¬
* Пор. вище, с. 184.
324
Право та держава
тант своєю дією реалізує не власну волю, а волю репрезентованого. Але ж це фікція, і навіть тоді, коли воля репрезентанта буває більш чи менш зв’язана волею репрезентованого, як у випадку правочинового представляння чи репрезентації за станової конституції, за визначенням котрої представники станів суспільства є зв’язані настановами своїх виборців і можуть бути відкликані ними в будь-який момент. Адже і в цих випадках воля представників, чи то репрезентантів, є відмінною від волі представлюваних чи то репрезентованих. Ще очевиднішою є фікція тотожності воль тоді, коли воля представників, чи то репрезентантів, жодним чином не є зв’язана волею представлюваних, чи то репрезентованих, як у випадку юридичного представляння недієздатного або репрезентації народу сучасним парламентом, члени якого є незалежними у виконанні своєї функції; цим тільки й хочуть сказати, що вони мають «вільний мандат». Подібна фікція буває й тоді, коли кажуть, нібито суддя за конституційної монархії репрезентує монарха, начебто судовий вирок є волею монарха, причому іноді заходять так далеко, що стверджують, буцім монарх тієї миті, коли суддя зачитує свій вирок, стоїть невидимий у нього за плечима. Приписування, як уже наголошувалося вище в іншому зв’язку, завжди (бо така його сутність) несе в собі фікцію, незалежно від того, чи функція або реалізовувана через неї воля індивіда, що фактично виконує цю функцію й реалізовувану через неї волю, приписується котромусь іншому індивідові, а чи якійсь юридичній особі. Той факт, що парламент обрано народом, що суддю призначив монарх, нічого не міняє у фіктивному характері приписування, закладеного в понятті представляння чи репрезентації. Ось чому спосіб чи штиб, яким створено орган, є іррелевантним можливості приписування його функції котромусь іншому органові або народу. Вирішальним тут є саме припущення, що ця функція має виконуватися в інтересах того індивіда чи тих індивідів, якому, чи яким, приписується згадана функція. Ось чому погляд, представлений певними політичними доктринами, нібито абсолютний монарх чи диктатор* є «істинним» репрезентантом народу, являє собою приписування, яке є таким самим фіктивним, не більше й не менше, що й приписування в теорії, згідно з котрою обраний народом парламент представляє народ, прийняті таким парламентом закони фактично прийнято народом, а право — як те записано в конституціях кількох демократичних республік — іде від народу.
Лишається тільки питання, за якої ж умови дозволенно вдаватися при науковому викладі права до фікції, що міститься у приписуванні
* Пор.: Kelsen, The Political Theory of Bolshevism, Third Printing, 1955, S. 51, und «Foundations of Democracy», S. 6 ff.
Тотожність держави та права
325
виконуваної певним індивідом функції юридичній особі чи іншому індивідові, або ще, іншими словами: за яких умов уживання понять статус органу, заступання чи репрезентація є науково легітимним: чи за припущення, що є усвідомлення природи приписування й що приписуванням юридичній особі, себто статусом органу, хочуть лише висловити відношення цієї функції до єдності правового порядку, який визначає ту функцію й конституює спільноту; чи приписуванням іншому індивідові або іншим індивідам, зокрема всім індивідам, що утворюють державну спільноту, державне населення, себто представ- лянням, чи репрезентацією, тільки й виражають, що індивід, котрий виконує функцію, є юридично чи тільки морально-політично зобов’язаним виконувати цю функцію в інтересах індивіда чи індивідів, якому, чи яким, саме тому й приписується ця функція. Удавання до цієї фікції є ненауковим, коли приписуванням певної функції юридичній особі, себто коли кажуть, що юридична особа корпорації чи держави виконує цю функцію через орган, виконує обов’язок чи реалізує право — коли цим приписуванням хочуть сказати, що юридична особа як носій цієї функції, як суб’єкт обов’язку, виконуваного разом із функцією, як суб’єкт права, реалізовуваного разом із нею, є реальною істотою, відмінною від членів корпорації чи держави; чи коли у випадку юридичного заступання недієздатного функціонує його правоздатність або в зображанні парламенту як репрезентації народу має приховуватися та істотна модифікація, що демократичний принцип самовизначення народу виводиться з факту обмеженості виборів парламенту більш чи менш розширеною групою громадян, — а чи коли твердженням, нібито котрий-небудь абсолютний монарх або диктатор репрезентує народ, має симулюватися чинність насправді повністю скасованого принципу демократії. Ось чому згаданої вище фікції, нібито незалежний суддя репрезентує монарха, не виправдати нічим і ніяк. Адже під цими словами не розуміється й не може розумітись, нібито ось цей суддя має виконувати свою функцію в інтересах ось Цього монарха, а може розумітися тільки те, що ця функція належить по праву, власне, самому монархові, котрий її з якоїсь причини передає призначеному ним судді. Однак тоді й сама ця фікція заходить у суперечність із позитивним правом, коли до неї вдається навіть законодавець, коли в законі напучує суддю оприлюднювати свій вирок «ім’ям» монарха. Ця фікція може мати лише політичну мету: підняти авторитет монарха приписуванням йому такої функції, яку в нього недвозначно відберуть під час переходу від абсолютної до конституційної монархії.
326
Право та держава
3) Держава як суб ’єкт обов ’язків і прав
Обов’язки й права держави як юридичної особи, структуру якої ми дослідимо згодом, є не ті, котрі накладаються на державу вищим правовим порядком — міжнародним правом чи ним же їй гарантуються; це такі обов’язки й права, що установлюються державним правопорядком. Установлювані міжнародним правом обов’язки й права, аналогічні обов’язкам та правам, що установлюються державним правовим порядком для підпорядкованих йому корпорацій, будуть розглянуті, коли ми викладатимемо співвідношення між міжнародним правом і правом державним.
1а) Обов’язки держави: державний обов’язок
і державна несправедливість; відповідальність держави
Про обов’язки держави часто говорять у юридично неточному сенсі, себто не вдаючись при цьому до точно визначеного поняття правового обов’язку. Якщо виходити з подібного поняття, й зокрема з прийнятого тут, згідно з яким правовий обов’язок зводиться до певної поведінки, коли правовий порядок пов’язує з протилежною поведінкою певний примусовий акт як санкцію, тоді здебільшого не існує жодного приписуваного державі правового обов’язку, а є тільки певний морально-політичний обов’язок. Так, коли, наприклад, сказано, що держава зобов’язана покарати лиходія, хоча присудження покарання, пов’язуваного правовим порядком із певним деліктом, не становить змісту правового обов’язку, бо неприсудження покарання не стає умовою для санкції, адже правозастосовчий орган тільки уповноважується на присудження покарання, але ніхто його до цього не зобов’язує. Коли такий обов’язок існує як посадовий обов’язок правоза- стосовчого органу, то він — цілком логічно — має приписуватися тільки державі, коли вже їй приписується і його порушення, оскільки суб’єктом правового обов’язку є той, через чию поведінку може бути порушеним обов’язок, себто потенційний злочинець. Якщо посадовий обов’язок, який полягає в тому, щоб карати лиходія, конституюється карною санкцією і буває зазвичай — якщо взагалі буває — деліктом, тоді жоден караний делікт не приписується державі, й тоді, цілком логічно, їй не може приписуватися й розглядуваний обов’язок. Але у звичайному слововжитку державі взагалі приписується не цей посадовий обов’язок органу. Як посадовий обов’язок він розглядається як обов’язок того індивіда, чия поведінка становить зміст цього обов’язку. Цим задовольняється потреба в наявності «носія» обов’язку, і з
Тотожність держави та права
327
цього не випливає жодне приписування юридичній особі держави. Ось чому під карним обов’язком держави розуміють не посадовий обов’язок органу, виражаючи поняттям карного обов’язку держави тільки морально-політичний постулат, спрямований на правовий порядок: пов’язувати з соціально шкідливою поведінкою певне покарання як санкцію.
Заведено протиставляти гарантованим конституцією так званим основним правам і свободам підданців держави відповідні обов’язки держави, які не повинні порушувати законами рівність чи свободу, що становлять зміст цих прав; сказати б інакше: не повинні втручатися зі своїми законами в цю отак захищену сферу індивідів, через що ця сфера обмежується чи й зовсім усувається. У поданому вище аналізі цих основних прав і свобод* доведено, що самі по собі це жодні не суб’єктивні права, що «заборона» на прийняття певних законів, які порушували б конституційно гарантовану рівність чи свободу, створює не правовий обов’язок законодавчого органу, а тільки можливість скасування антиконституційного закону за допомогою особливої процедури. А що законодавчий орган не має такого правового обов’язку — не видавати законів, які б порушували гарантовану конституцією рівність чи свободу, а можливо чинний правовий обов’язок глави держави чи членів кабінету міністрів не брати участі у творенні подібних законів шляхом їх санкціонування, оприлюднення чи візування, розглядається як обов’язок цих органів, отож, мовляв, і не потрібно жодного приписування юридичній особі держави, то обов’язок держави шанувати рівність і свободу підданців тільки й означає спрямовану на правовий порядок морально-політичну вимогу зазначеної вище конституційної гарантії.
Якщо ж припустити, що правовий обов’язок дотримуватися певної поведінки існує лише тоді, коли правовий порядок визначає протилежність цій поведінці як умову санкції, юридично зобов’язує до певної поведінки, так що саме індивід є тим, хто своєю поведінкою може не тільки виконувати обов’язок, а й, зокрема, порушувати його, тоді суб’єктом приписуваного державі обов’язку буде такий індивід, котрий — в ролі державного органу — повинен виконувати цей обов’язок своєю поведінкою, а отже, може й порушувати цей обов’язок своєю поведінкою. Тоді логічно послідовним було б — як ми вже наголошували, коли аналізували юридичну особу корпорації, — тільки тоді приписувати правовий обов’язок юридичній особі взагалі й юридичній особі держави зокрема, коли їй приписується не тільки дотримання, а и порушення закону тим органом, себто коли виходити з припущення,
* Пор. вище, с. 162 і далі.
328
Право та держава
що держава здатна скоїти й протиправний акт. Але, оскільки припису, вання є тільки можливою й аж ніяк не необхідною розумовою дією, котра завжди несе в собі фікцію; оскільки насправді ніколи не держава як юридична особа, а щоразу цілком конкретна людина виконує чи порушує установлений правовим порядком обов’язок, то можна у слововжитку приписати державі який-небудь обов’язок і таку поведінку, що являє собою його виконання, не приписуючи їй при цьому й порушення такого обов’язку; можна — в інтересах авторитету держави, себто її уряду — виробити таке уявлення, нібито держава може — відповідно до обов’язку — творити право, але не може — на порушення власного обов’язку — коїти не-право. Хоча, оскільки це не-право с фактом злочину, котрий дістає своє визначення в міжнародному правовому порядку (як такому правопорядку, що стоїть вище правопорядку державного) й полягає в порушенні обов’язку, накладеного міжнародним правопорядком на державу як юридичну особу, то традиційна фразеологія, не вагаючись, приписує цей делікт державі. Адже, як ми ще переконаємося в цьому згодом, державний правовий порядок може уповноважити державний орган на заборонену міжнародним правовим порядком поведінку — в тому розумінні, що він наказує дотримуватися цієї поведінки чи позитивно її дозволяє. Розглядувана поведінка являє собою делікт лише за міжнародним, а не за національним, державним правом. Та норма державного правового порядку, яка уповноважує на протилежну міжнародному праву поведінку, не вважається скасовною за міжнародним правом. Загальне міжнародне право пов’язує з цією поведінкою лиш один із наявних у його арсеналі наслідків протиправного акту: війну чи репресалії проти держави, щодо якої існує установлений міжнародним правом обов’язок. Коли кажуть, що котра-небудь держава порушила свої міжнародні обов’язки, то в панівній фразеології цей вислів не наражається на жодний опір — достоту як і вислів, що установлені міжнародним правом санкції спрямовано проти дежави-порушниці, себто що держава відповідає за
СКОЄНИЙ Нею'ДЄЛІКТ*.
Ситуація міняється, коли треба відповісти на запитання, чи може визначений державним правовим порядком склад злочину бути приписаний особі держави як персоніфікації цього правопорядку й чи може установлена державним правопорядком санкція бути витлумачена як спрямована проти держави. Тут вимальовується тенденція приписувати державі, як правовій спільноті, лише таку поведінку, що визначається правовим порядком не як делікт, і розглядати індивіда, покликаного виконувати, відповідно до ідеї розподілу праці, функцію органу
* Пор. вище, с. 346, 349 і далі.
Тотожність держави та права
329
держави, як такого лише доти, доки його поведінка не являє собою визначеного правопорядком делікту. Ця тенденція знаходить своє вираження у формулі: держава не може скоїти протиправної дії. Обгрунтовують цю формулу тим, що, мовляв, держава, яка хоче, воліє мати право (бо право — це її «воля»), не може хотіти не-права, а отже, й коїти не-право. А коли скоїться не-право, то це може бути лише не-право, протиправний акт, із боку людини, а не держави, бо, мовляв, людина поводиться як орган держави лише тоді, коли її поведінку уповноважено правовим порядком у тому сенсі, що вона є виробленням, застосуванням чи дотриманням права, але тільки не його порушенням. Правопорушення перебуває поза рамками наданого державному органові уповноваження і тому, мовляв, не приписується державі. Мовляв, держава, що коїть не-право, — це ж самозаперечна думка.
Подібне обмежування приписування державі цілком можливе. Але воно не є необхідним у тому сенсі, нібито приписування не-права державі означало б логічне протиріччя. Те, що право є «волею» держави, що держава його «хоче», «воліє» мати, це просто метафора, за допомогою якої тільки й висловлюється, що конституйована правовим порядком спільнота держави й персоніфікація цього правопорядку — це все особа держави — та що не-право є не — як припускається у відкиданні уявлення про скоєне державою не-право — неґацією права, а, як доведено, умовою, з котрою право пов’язує специфічні наслідки. Коли кажуть, що певна поведінка є «проти»-правною, то це висловлювання виражає не логічне, а тільки телеологічне протиріччя між цією та законо-«слухняною» поведінкою, оскільки тут виходять із припущення, нібито правовий порядок намагається запобігти тій першій, а не цій останній, пов’язуючи з тією першою санкцію, спрямовану проти індивіда, котрий поводиться протиправно (чи проти іншого індивіда, котрий перебуває з цим у певних стосунках). А що не-право
— це визначений правовим порядком певний склад злочину, то воно цілком може стосуватися й персоніфікованої одиниці цього правопорядку, себто може бути приписаним і державі. Так воно насправді й буває у певних випадках. Дотримуватися у звичайному слововжитку того принципу, ніби держава не може скоїти не-право, неможливо без значущих винятків.
Однак намагаються не приписувати державі такого делікту, який скоєно через її карну санкцію. Суб’єктом обов’язку, із порушенням якого пов’язується покарання, вважають індивіда, котрий своєю поведінкою порушив обов’язок. А що, згідно з панівною фразеологією, коли відбувається приписування державі, беруться до уваги взагалі тільки такі обов’язки, які мають виконуватися індивідами, котрих, згідно з правовим порядком, покликано функціонувати в ролі держав-
330
Право та держава
них органів відповідно до ідеї розподілу праці, то припускається, що, коли такий індивід, виконуючи свої обов’язки як державний орган, порушує обов’язок, що стоїть під карною санкцією, він у цей момент діє не як орган держави. А як орган він діє тільки тоді, коли виконує цей обов’язок. Оскільки державі приписується лише така поведінка, яка спрямована на виконання обов’язку, а поведінка, що призводить до його порушення, їй не приписується, й таким чином не держава, а тільки діючий індивід береться до уваги як потенційний злочинець, то й виходить, що державі приписується такий обов’язок, який вона може виконувати, а от порушувати не може. Чому безпредметним виявляється закид, мовляв, подібне приписування не пов’язується з розробленим тут поняттям правового обов’язку, — ми вже з’ясували вище*.
Фактично порушення установленого державним правовим порядком обов’язку, а отже, також обов’язку, що приписується тільки державі, коли його змістом є майново-правова дія, і його виконання — відбувається за рахунок державного майна; і примусове виконання, якщо таке взагалі розглядається, має відбуватись за рахунок державного майна. Правовий порядок може визначити, що, коли в ході судового процесу з’ясовується, що покарання накладено на невинного, тоді належить не лише скасувати вирок суду, себто оголосити нечинним примусове позбавлення волі чи й життя підсудного, а й також відшкодувати, за рахунок державної власності, збитки, завдані потерпілому через судову помилку, самому індивідові чи його рідним. Здійснювати цю компенсацію зобов’язують певний державний орган. Якщо ж такої компенсації не відбулося, тоді можна — так кажуть — притягти державу до суду й змусити судовим рішенням виплатити відшкодування, а якщо на вирок не було належної реакції (що фактично не трапляється, але може й трапитися), тоді може відбутися примусове відшкодування за рахунок державного майна. В цьому випадку говорять, що держава порушила свій обов’язок відшкодувати невинно покараному завдані йому збитки. Це означає, що тут державі приписують не тільки обов’язок із його виконанням, а й його порушення, і, виходячи з припущення, що розглядуване майно тлумачиться як державна власність, державі приписують ще й санкцію. Подібне приписування відбувається, коли індивід укладає, виконуючи роль державного органу, себто через приписуваний державі акт, правочин, через який на державу накладаються обов’язки, що мають виконуватися за рахунок майна, котре тлумачиться як державна власність. Приписування делікту, що полягає у невиконанні обов’язку, юридичній особі держави є можливим, оскільки цей склад злочину кваліфікується державним
* Пор. вище, с. 203 і далі.
Тотожність держави та права
331
правовим порядком як умова для санкції, себто як умова примусового виконання санкції за рахунок державного майна. Однак, якщо можливо тлумачити (а ми ще переконаємося в цьому) розглядуване майно як колективну власність індивідів, що належать до правової спільноти, котру називають державою, тоді можна цей обов’язок приписати й цим індивідам, а також повести мову про колективні обов’язки членів держави. Від цього обов’язку слід відрізняти посадовий обов’язок, порушуваний органом, коли той не виконує обов’язку держави чи (що те ж саме) колективного обов’язку членів держави. Адже цей конституюється можливим примусовим виконанням санкції за рахунок державного майна, а той — дисциплінарним стягненням, спрямованим на орган, що діє всупереч посадовому обов’язку. Той, а не цей, приписується державі (чи членам держави).
Примусове виконання санкції за рахунок державного майна здається абсурдним витлумаченням можливих обставин справи, коли примусовий акт приписується самій державі й, отже, примусове виконання санкції за рахунок державного майна нібито означає, що держава сама проти себе спрямовує примусовий акт. Проте можна й уникнути цього витлумачення. Фактичні обставини справи такі, що примусове виконання санкції має відбутися всупереч волі того органу, в чиїй компетенції перебуває управління розглядуваної частини державного майна. Його відмова виконати наказ державного виконавчого органу означає порушення його посадового обов’язку. Примусовий акт, якщо вже він доконче має відбутися, спрямовується фактично -проти цього індивіда. А що приписування є тільки можливою, зовсім не необхідною розумовою дією, то й приписування державі того зла, яке представляє терпіння нею примусового акту, аж ніяк не є необхідним і може й не відбутись, якщо є бажання уникнути уявлення, начебто держава сама проти себе спрямовує примусовий акт. Тоді примусове виконання санкції відбувається за рахунок державного майна, але його не обов’язково тлумачити як спрямоване проти юридичної особи держави. А цей індивід, проти якого спрямовується примусове виконання санкції, не доконче має бути суб’єктом прав, які становлять те майно.
Юридично-майнові обов’язки держави є, отже, коли подавати їх без допомоги приписування, обов’язками того державного органу, чия поведінка становить зміст цих обов’язків. Це такі обов’язки, що маніть виконуватись за рахунок майна, яке тлумачиться як державна власність. Вони конституюються через установлення санкції, власне, примусового її виконання, що тлумачиться як здійснена за рахунок Цього майна, але не як спрямована проти юридичної особи держави. Примусове виконання санкції спрямовується проти особи державного органу, покликаного давати лад цьому майну. Коли це майно припи¬
332
Право та держава
сується державі як суб’єктові прав, що становлять згадане майно, тоді держава відповідає своїм майном за протиправний акт, скоєний індивідом через невиконання обов’язку, котрий він мав виконувати у своїй ролі державного органу. Тимчасом як обов’язками, накладеними на державу міжнародним правом, особі держави приписується не лише обов’язок, а й зазнання негативних наслідків від примусового акту, що конституює цей обов’язок, то у випадку накладення обов’язків на державу її власним державним правовим порядком особі держави приписується тільки сам обов’язок, але не зазнання нею примусового акту, котрий конституює цей обов’язок. Держава як юридична особа може, згідно з панівною фразеологією, скоїти протиправний акт, не виконавши одного з покладених на неї державним правовим порядком обов’язків і тим самим його порушивши, однак примусове виконання санкції за рахунок державного майна, яке державний правопорядок пов’язує з цим протиправним актом держави, тлумачитиметься не як спрямоване проти юридичної особи держави. Це означає, що держава за приписуваний їй протиправний акт відповідає не своєю особою, а тільки власним набутком, тимчасом як орган, що поводиться всупереч обов’язку, відповідає за цей протиправний акт держави своєю особою. Коли можна тлумачити державне майно, як це ми ще доведемо згодом, як колективну власність членів держави, тоді відповідальність держави стає колективною відповідальністю її членів.
16) Права держави
Коли під суб’єктивним правом розуміти певне рефлексне право, котрому надано, як ми вже зазначили вище в іншому зв’язку, правомочність робити чинним невиконання обов’язку, тотожного цьому рефлексному праву, і коли суб’єктом цього права виступає індивід, що його правовий порядок наділив цією правомочністю, тоді права, тлумачені як права держави, є правами цього індивіда, котрий у своїй ролі органу держави якраз і повинен здійснювати цю правомочність. У приписуванні державі знаходить своє вираження це відношення до державного правового порядку, який установлює, що цю правомочність повинен здійснювати певний індивід. І цей обов’язок, невиконання якого набуває чинності завдяки цій правомочності, тлумачиться як обов’язок щодо держави, а тотожне цьому обов’язкові рефлексне право — як рефлексне право держави. Зобов’язана поведінка однієї людини фактично може мати місце лише щодо іншої людини чи щодо кількох інших людей. Але здійснення рефлексного права, себто співвизначена у зобов’язаній поведінці відповідна поведінка людини,
Тотожність держави та права
333
ЧИ людей, щодо якої, чи яких, існує обов’язок, не може бути функцією індивіда, наділеного якістю державного органу, а це означає, що ця поведінка може бути приписаною державі. Цей випадок може бути за певних обов’язків виконання дії, наприклад, коли йдеться про обов’язок військової служби чи сплати податків. Несення військової служби приймається державними мілітарними органами, а сплата податків — державними фінансовими органами, і це приймання служби чи сплати становить зміст їхнього посадового обов’язку. Але, як кажуть, вони приймають (службу чи сплату) не для самих себе, от як індивід у ролі роботодавця приймає роботу найманого працівника чи індивід у ролі позикодавця приймає повернення грошей боржником. Вони ж бо приймають (службу чи податок) «для держави». Себто це приймання, служби чи податку, тлумачиться як державна функція і приписується державі. У випадку обов’язку сплачувати податки треба враховувати ще й таку особливість, що сплата грошей відбувається не за рахунок майна індивіда, котрий функціонує як державний орган, а за рахунок такого майна, що вважається державною власністю. Обов’язки нести військову службу й сплачувати податки розглядаються як публічно-правові обов’язки. Але ж подібна ситуація складається й у випадку приватно-правових обов’язків виконання дії, які виробляються за допомогою правочинів, що їх здійснює держава, себто певний індивід у ролі державного органу, уповноважений на цю діяльність правовим порядком. І реалізація правомочності запроваджувати такий процес, що зумовлює виконання санкції, котру правовий порядок установлює як реакцію на невиконання розглядуваних тут обов’язків, також виконується індивідом, що кваліфікується як державний орган, а приписується така реалізація державі — як державна функція. Коли ж узяти до уваги, що ці обов’язки встановлюються не в інтересах індивідів, які приймають їх виконання й повинні засвідчувати їх невиконання, а також припустити, що гарантоване установлення цих обов’язків є інтересом держави, то цим — оскільки лише живі люди можуть мати інтереси — тільки й можна висловити, що ці обов’язки установлюються в інтересах сукупності, себто всіх індивідів, котрі належать до правової спільноти. Тоді можна приймання виконаної дії та реалізацію правомочності приписувати не фіктивній особі держави, а сукупності індивідів, що належать до правової спільноти, себто означувати індивідів, котрі приймають виконану дію, не тільки як органи держави, а й як органи народу, що утворює державу, себто ■ндивідів, котрі належать до правової спільноти. У цих рамках можна витлумачувати розглядувані права як колективні права цих індивідів.
Іноді обов’язки відмови від приписуваних державі деліктів — обов’язки, котрі становлять переважну частину карного права, — тлу¬
334
Право та держава
мачаться як такі, що стосуються не тільки людей, безпосередньо за- торкиутих їх невиконанням, а й, опосередковано, також держави, й тому говорять, особливо з огляду на те, що пред’явлення вимог стосовно порушення цих обов’язків здійснюється державним обвинувачем як державним органом, про право держави на відмову від цих деліктів. Що держава має відмовлятися від приписуваних їй деліктів, це випливає з припущення, що йдеться тут не тільки про поведінку, шкідливу стосовно потерпілого від неї індивіда, а й про поведінку, шкідливу взагалі, себто про таку, яка порушує інтереси всіх індивідів, котрі належать до правової спільноти, і йдеться тут аж ніяк не про безпосередньо заторкнутого, а про індивіда, котрий функціонує в ролі органу правової спільноти, органу, що захищає інтереси цієї спільноти чи то всіх її членів. На основі таких міркувань можна і в цьому випадку вести мову про колективні права членів держави.
Інколи говорять також про право держави карати злочинця. Таке право — як рефлексне право — подибуеться лише тоді, коли існує правовий обов’язок приймати покарання, себто коли поведінка, завдяки якій індивід уникає присудженого йому покарання, пов’язується з додатковим покаранням.
Особливу вагу мають речові права, й зокрема державні права власності. Адже ці права становлять осердя майна, що тлумачиться як державна власність, що, як доведено вище, відіграє основну роль у приписуванні державі як бюрократичному апаратові урядовців і тому відіграє певну роль і в приписуванні тієї функції, котра означується як безпосереднє державне урядування.
Право власності індивіда на річ полягає в тому, що всі інші індивіди зобов’язуються терпіти фактичне розпоряджання індивіда своєю річчю, користування нею, некористування, ба навіть знищення її, а ще це право означає, що індивід, щодо якого існують обов’язки (поблажливого) терпіння інших, має правомочність робити цю річ предметом правочинів, а також засвідчувати через позов невиконання іншими індивідами обов’язку (поблажливого) терпіння. У нормальному випадку одному й тому самому індивідові належить правомочність розпоряджатися річчю фактично й за допомогою правочинів, а також реалізація цієї правомочності. Цей індивід є власником цієї речі. Коли ж описувати той зміст, що тлумачиться як право власності держави на певну річ, без допоміжного засобу приписування, тоді слід сказати, що фактичне та правочинове розпоряджання річчю певних індивідів, які здійснюють акти розпоряджання відповідно до ідеї розподілу праці й на виконання свого посадового обов’язку, є застереженим у той спосіб, що всі інші індивіди зобов’язуються поблажливо терпіти ці акти й таким чином відтручуються від володіння річчю та що право¬
Тотожність держави та права
335
мочністю засвідчувати через позов невиконання обов’язку (поблажливого) терпіння наділяються певні індивіди, котрі мають таку саму кваліфікацію, як і ті, за ким застережено фактичне й розпоряджання тією річчю. Очевидно, що це не один і той самий індивід, кому належить і фактичне та правочинове розпоряджання річчю, й реалізація тієї правомочності — що розглядувані функції розподіляються між різних індивідів. При цьому не слід забувати, що й фактично розпоряджатися річчю, котра тлумачиться як державна власність, зокрема користуватися нею, випадає не всім індивідам, що є членами держави. Коли державі належить якийсь будинок чи транспортний засіб, то користуватися ним можуть лише певні індивіди, і то в юридично відрегульований спосіб. Але навіть коли б котрий-небудь один індивід певної кваліфікації перебрав усі розглядувані функції на себе, чого насправді ніколи не буває, то й тоді ніхто б не розглядав цього індивіда як власника, оскільки виходили б із припущення, що і в цьому випадку, як і в інших, такий індивід виконує ці функції не в своїх інтересах, а в інтересах усієї сукупності, себто всіх індивідів, які належать до конституйованої правовим порядком спільноти; сказати б інакше: роз- шядуване право слугує захистові інтересу не цього конкретного індивіда, а всієї спільноти. Припускання — відповідне фактичним обставинам чи фіктивне — подібного інтересу спільноти створює критерій приписування розглядуваних функцій, виконуваних певними індивідами в ролі державних органів, а отже, й розглядуваного права
— членам спільноти. Фактично це приписування членам державної спільноти включається до приписування фіктивній особі держави у випадку приписування прав власності. Одержавлення власності завжди розуміється як оспільнотнення, осуспільнення власності. Обидва ці вирази вживаються як синоніми. У цьому розумінні державна власність є колективною власністю, державний набуток — колективним набутком членів держави, себто приписування може робитися й особі держави, й реальним людям, що утворюють конституйовану правовим порядком спільноту, означувану як держава. В обох випадках приписування містить у собі фікцію. У звичайному слововжитку одне приписування включається до другого. Коли наголошують на одному, то кажуть, що індивіди, котрі виконують функції, пов’язані з власністю, є органами держави, що ця власність є державною власністю, а коли наголошують на другому, то кажуть, що ці індивіди репрезентують, себто представляють, народ і що ця власність є народною власністю.
336
Право та держава
в) Так зване самозобов 'язання держави; правова держава
Тільки на основі проведеного вище аналізу поняття держави можна правильно зрозуміти те, що традиційна теорія означує як «самозобов’язання держави», описуючи, мов факт, котрий має полягати в тому, що держава, існуючи спочатку як така собі незалежна від права соціальна дійсність, спершу створює право, а вже тоді цьому праву —- так би мовити добровільно — підпорядковується. І тільки тоді вона, мовляв, стає правовою державою. Спочатку нам доводиться констатувати, що підпорядкована праву держава — це немислима річ. Адже держава існує тільки в державних актах, і ці акти здійснюються людьми, а державі як юридичній особі лише приписуються. І подібне приписування можливе лише на основі правових норм, що в специфічний спосіб визначають ці акти. Те, що держава створює право, тільки й означає, що право виробляють люди, чиї дії приписуються державі на основі права. Але ж це означає, що право само регулює своє власне створення. Такий процес, у якому держава, що своїм існуванням передує виникненню права, створює право, щоб потім йому підпорядкуватися, ніколи не відбувався, бо й не міг відбуватися. Бо ж не держава підпорядковується створеному нею ж праву, а право, регулюючи поведінку людей, і зокрема їхню, спрямовану на вироблення права поведінку, тим самим підпорядковує собі цих людей.
Про самозобов’язання держави можна говорити хіба в тому сенсі, що обов’язки й права, які приписуються особі держави, установлюються саме тим правовим порядком, персоніфікацією якого й виступає особа держави. Це приписування державі, себто посилання на сукупність правового порядку та здійснена завдяки цьому її персоніфікація є — і на цьому знов і знов доводиться наголошувати — суто розумовою дією, допоміжним знаряддям пізнання. Що існує як предмет нашого пізнання, так це тільки право.
Коли визнавати державу за певний правовий порядок, то будь-яка держава є правовою державою, і цей вираз являє собою плеоназм. Однак насправді його вживають на означення особливого типу держави
— того, власне, котрий відповідає вимогам демократії та забезпеченого правопорядку. «Правова держава» у цьому специфічному розумінні слова — це відносно централізований правовий порядок, відповідно до якого судочинство й урядування є пов’язаними через закони, себто через загальні норми, які приймає обраний народом парламент за участі, чи без неї, глави держави, котрий очолює уряд; члени уряду відповідають за свої акти, суди є незалежними, а громадянам гарантуються певні права й свободи, зокрема свободи віри, совісті й слова.
Тотожність держави та права
337
г) Централізація та децентралізація*
Коли розуміти державу як упорядковану в певний спосіб людську поведінку, а отже, як систему норм, що мають і часову, й просторову чинність, тоді проблема територіального поділу держави на провінції чи на так звані союзні держави, які є членами загальної держави, буде спеціальною проблемою просторової сфери чинності норм, котрі становлять державний устрій. Звичайне уявлення про державу випливає з простого припущення, що всі норми, які тільки утворюють державний устрій, мають однакову чинність на всій території держави або — оскільки її зводять до особи нормотворчого авторитету — виходять з однієї єдиної інстанції, що одна єдина інстанція з центру панує над усією державною територією. У цьому останньому уявленні — про так звану єдину державу — із думкою про просторову сферу чинності норм, що утворюють державний устрій, змішується думка про єдність і багатоманітність нормотворчих органів. Однак ці дві думки необхідно чітко розрізняти. І, оскільки в понятті «єдиної держави» знаходить своє вираження протиріччя централізації й децентралізації, себто єдина держава як централізована правова спільнота протиставляється типові децентралізованої правової спільноти, можна для початку зобразити це протиріччя, дивлячись із точки зору самої лише просторової сфери чинності норм, що утворюють державний устрій,
— а отже, статично й без додаткової допомоги динамічного моменту єдності чи багатоманітності нормотворчих органів.
Уявлення про однакову чинність державних норм для всієї державної території призводить до переконаності, нібито державний правовий порядок складається з самих лише загальних норм, нібито державний устрій тотожний нормам, викладеним у формі законів. Адже досить часто подивується той випадок, коли державні закони є чинними для всієї державної території, так що немає жодного державного закону, котрий був би чинним тільки для однієї якоїсь частини держави. Коли, говорячи про державну владу, мати на увазі лише владу законодавчу, тоді уявлення про державу як про централізовану — згідно зі своєю сутністю
— правову спільноту не дуже й заходить у конфлікт з історичною правовою дійсністю, із позитивними правопорядками. Коли ж зосередити увагу на індивідуальних нормах, які запроваджуються через адміністративні акти й судові вироки і які конкретизують загальні норми законів, адже й індивідуальні норми також належать до державного Устрою, тоді з’ясовується, що позитивна держава навряд чи хоч коли- небудь відповідала ідеї єдиної держави як ідеї централізації. Бо ж
* Пор.: Kelsen, Allgemeine Staatslehre («Загальне державознавство»), S. 166 ff.
338
Право та держава
навіть коли загальні норми законів ухвалюються так, щоб мати чинність на всій державній території, все одно конкретизація законів відбувається, як правило, в індивідуальних нормах, котрі — у певному сенсі — мають чинність лише на часткових територіях, а ще індивідуальні норми запроваджуються й такими органами, які для запровадження норм мають лиш територіально обмежену компетенцію — на одну котрусь часткову територію. Історичні держави, себто позитивні правові порядки окремішніх держав, не є ні цілковито централізованими, ні повністю децентралізованими; вони є завжди лише почасти централізовані й, відповідно, почасти децентралізовані, наближаючись при цьому більше то до одного, то до другого ідеального типу.
Згідно з цією ідеєю, централізованою правовою спільнотою є така, чий устрій цілком і повністю складається з правових норм, що є чинними на всьому правовому просторі, тимчасом як децентралізована правова спільнота, за цією ж ідеєю, є така, чий устрій складається з норм, чинних лише на часткових територіях. Членування правової спільноти на часткові території означає, що норми, чи тільки певні норми, цього устрою є чинними лише для часткових територій; у цьому випадку правовий порядок, який конституює правову спільноту, складається з норм різної просторової сфери чинності. Коли ж децентралізація цілковита, а не лише часткова, тоді водночас із нормами, чинними лише на часткових територіях, не може існувати жодних інших норм, які були б чинними на сукупній території. А що тут єдність території визначається за єдністю нормової чинності, то видається сумнівним, чи у випадку ідеально чистої децентралізації взагалі ще можна вести мову про якусь сукупну, спільну територію та про єдиний державний устрій. Однак децентралізація може мати місце тільки тоді, коли йдеться про членування однієї й тієї самої правової спільноти, однієї й тієї самої території. Коли ж децентралізація зайде аж так далеко, що заіснують поруч одна одної декілька правових спільнот, декілька правових порядків із самостійними (відокремленими одна від одної) просторовими сферами чинності, і то настільки відрубних, що — за браком хоч би якоїсь, хай і дуже розхитаної спільноти — вже аж ніяк не випадатиме судити про ці терени як про частини певної сукупної території, тоді, здається, буде переступлена і крайня межа будь-якої можливої децентралізації. Хоча годі уявити, щоб існувала поряд певна множина правових спільнот чи правових порядків, без певного такого загального устрою, — і це ми ще доведемо*, — який би охоплював їх усі та відмежовував одну від одної, створюючи загальну спільноту. І достоту як усі держави, коли розглядати
* Пор. нижче, с. 355 і далі.
Тотожність держави та права
339
їх як узгоджені одна з одною правові спільноти, мусять мати чинність членів однієї всеосяжної спільноти міжнародного права, так і всі терени держави повинні мати чинність часткових територій єдиної просторової сфери чинності.
Якщо повна децентралізація — за цією ідеєю — буває тільки тоді, коли не існує взагалі жодних норм для всієї сукупної території, то це, з огляду на необхідну єдність устрою, можна розуміти лише так, що не може бути жодних установлених норм із чинністю на всій сукупній території — хіба що тільки припущена засаднича норма виступає з чинністю на сукупній території, яка, відповідно до делегованих засад- ничою нормою часткових устроїв, ділиться на часткові території. Принаймні у цій засадничій нормі єдність сукупної території мусить бути конституйована водночас із єдністю сукупного правового порядку, що охоплює всі правові спільноти як часткові правові порядки. Крайній випадок децентралізації є, отже, і крайнім випадком співіснування певної множини правових спільнот. Мінімальна передумова для того, щоб можна було ще вести мову про децентралізацію, є водночас найменшою умовою для припущення про існування певної множини правових спільнот. Якщо триматися так розпізнаної сутності явища, то й про децентралізацію в вужчому розумінні слова можна говорити лише тоді, коли єдність сукупної території конституйовано завдяки позитивно установленим нормам, а не просто через припущену засадничу норму. Однак це має мізерне значення хоч би тому, що правова дійсність не переходить і цих вужчих кордонів, а крайній випадок розглядуваної в позитивно-правовому ключі децентралізації — членування міжнародно-правової спільноти на окремі держави — відповідає й цьому, вужчому поняттю децентралізації.
Якщо ж норми правового порядку мають різні просторові сфери чинності, тоді існує можливість — хай і не необхідність — того, що на різних часткових територіях чинними будуть норми різного змісту. Формальна єдність правової території не повинна бути пов’язаною з матеріальною єдністю правових змістів. І в теоретичному крайньому випадку, коли єдність території конституюється тільки припущеною засадничою нормою, а всі установлені норми мають чинність лише на часткових територіях, існує спільний правовий порядок, але немає жодного такого позитивного правового змісту, котрий був би чинним Для цілої території.
Із різних причин може існувати необхідність змістового диференціювання стосовно різних часткових територій. Географічні, національні, релігійні відмінності в межах матеріалу, який належить Регулювати в правовому сенсі, настійно вимагають зважання на них Шляхом територіального поділу усієї правової спільноти, і то більшо¬
340
Право та держава
го зважання, що більші розміри правової території та що більша є можливість диференціювання в рамках життєвих відносин, які слід унормувати. Це змістове диференціювання правового порядку в територіальному плані, яке відповідає самій сутності децентралізації, слід відрізняти від змістового диференціювання правопорядку винятково щодо осіб. Із чинністю на всій правовій території можна установлювати норми різного змісту для людей різних кваліфікаційних визначень
— різних, скажімо, релігій, мов, рас, статей тощо — але й також для різних професій. Якщо ж і ще в цьому випадку говорити про «членування», «поділ» держави, то здійснюватиметься це за особистісним принципом, а не — як при «членуванні» держави у власному, узвичаєному розумінні слова — за принципом територіальним. Можна говорити й про «провінційну систему», коли суто територіально відмежовану часткову територію чинності означувати як провінцію.
Як вимальовується з досі сказаного, проблема централізації й децентралізації як проблема територіального членування правових спільнот постає первісно проблемою просторової сфери чинності норм, що утворюють правовий порядок. І тільки як вторинне явище додається до цього статичного моменту просторової сфери чинності норм іще й другий, динамічний момент, котрий — хоч і цілком відмінний та незалежний від першого — а вступає з ним у нез’ясовну взаємодію, коли мова заходить про централізацію й децентралізацію. Коли подивитися з першої точки зору на самі лише чинні норми, маючи на оці їхні різноманітні просторові сфери чинності, тоді споглядання з другої позиції зосередиться на способах створення цих норм різноманітних сфер чинності, на актові запровадження норм, а отже, й на органах, що ці норми запроваджують. При цьому розрізняють, чи норми, що мають чинність на всій правовій території або тільки на часткових територіях, запроваджуються одним єдиним органом, а чи певною кількістю органів. І, хоча можлива й централізована, і децентралізована правова спільнота (у статичному розумінні слова) і за єдності, й за різноманітності нормотворчих органів, одначе з поняттям централізації пов’язують насамперед уявлення про норми (із чинністю на всій правовій території), які запроваджуються одним єдиним органом десь у центрі, органом, що сам є центром спільноти, — тимчасом як із поняттям децентралізації поєднуються уявлення про певну множину розташованих не в центрі, а розпорошених по всій правовій території органів, уповноважених запроваджувати норми лише на часткових територіях.
При цьому слід зважити й на те, що не лише створення правових норм, а й їх застосування, ба навіть усі встановлені правовим порядком функції в цьому динамічному сенсі можуть бути централізовані
Тотожність держави та права
341
чи децентралізовані, себто виконуватися одним єдиним органом чи певною множиною органів. Централізація в динамічному розумінні слова сягає свого найвищого ступеня, коли всі функції мають виконуватися тільки одним органом, зокрема коли всі норми правового порядку — і загальні, й індивідуальні — виробляє й застосовує один і той самий індивід. Децентралізація в динамічному розумінні слова сягає свого найвищого ступеня, коли всі функції можуть виконуватися всіма підпорядкованими правовому порядкові індивідами. І цей, і той
— ідеальні крайні випадки, які не подивуються в суспільній дійсності. Ніколи не буває так, щоб усі встановлені правовим порядком функції виконувалися всіма, і ніколи не буває й так, щоб їх виконував лиш один єдиний індивід.
д) Зняття дуалізму права й держави
Коли визнати, що держава як упорядкована певним чином людська поведінка є відносно централізованим примусовим порядком, а держава як юридична особа є персоніфікацією цього примусового порядку, тим і знімається дуалізм держави й права — як одне з тих роздвоєнь, котрі постають із того, що пізнання гіпостазує конституйовану ним самим єдність свого предмета, а одним із виражень такої єдності виступає поняття особи. Якщо подивитися з пізнавально-тео- ретичної точки зору, тоді дуалізм держави-особи й правового порядку являє собою паралель до так само суперечливого теологічного дуалізму Бога й світу*. Достоту як теологія стверджує, що влада й воля є сутністю Бога, так і державознавство з правознавством добачають у владі й волі сутність держави. Як теологія стверджує трансцендентність Бога щодо світу й водночас його іманентність у світі, так і дуалістичні державознавство з правознавством доводять трансцендентність держави стосовно права, її метаюридичне існування й водночас — її іманентність у праві. Подібно до того, як Бог-світотворець приходить, у міфі свого олюднення, у світ, — себто щоб підпорядкуватися ладові природи: народитися, відстраждати й померти, так і державі, згідно з ученням про її самозобов’язання, доводиться підпорядкуватися створеному нею ж праву. І достоту як тільки пантеїзм відкриває шлях до істинної науки про природу, коли Бог ототожнюється зі світом, себто з ладом природи, так і ототожнення держави з правом, визнання того факту, що держава — це правовий порядок, стає пере¬
* Пор.: Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff («Соціологічне та юридичне поняття держави»), S. 205 ff.
342
Право та держава
думовою справжньої науки про право. Коли ж добачити тотожність держави з правом, тоді й з’ясовується, що право, позитивне право, право, яке не ототожнюється зі справедливістю, є тим самим примусовим порядком, яким виявляється й держава внаслідок її пізнання, коли відкинути її антропоморфні образи й крізь серпанок персоніфікації розгледіти запроваджувані людськими актами норми. І тоді стає абсолютно неможливо виправдати державу через право. Як неможливо й виправдати право через право, коли це слово вживається то в значенні позитивного права, то в сенсі правильного права, справедливості. Чим і викриється намагання легітимувати державу як «правову» — цілковито непридатне вже тому, що, як уже наголошувалось, кожна держава має бути, в цьому розумінні, правовою державою, адже кожна держава є правовим порядком. Що, однак, не являє собою жодного політичного ціннісного судження. Згадуване вже зведення поняття правової держави до такої держави, яка відповідає вимогам демократії та забезпеченого правопорядку, містить припущення, нібито лише подібним чином сформований примусовий порядок можна розглядати як «справжній» правовий порядок. Одначе таке припущення є природно-правовим забобоном. І відносно централізований примусовий порядок, що має автократичний характер, не надаючи, за умов необмеженої гнучкості, жодних правових гарантій, є також правовим порядком, і — оскільки порядок і спільнота розрізняються — спільнота, конституйована подібним примусовим порядком, є правовою спільнотою і, як така, державою. Коли поглянути з точки зору послідовного правового позитивізму, то право може, достоту як і держава, бути визнане не чим іншим, як певним примусовим порядком людської поведінки, хоча цим нічого й не говориться про його цінність із погляду моралі чи справедливості. У такому випадку держава розумітиметься не більш і не менш юридично, ніж саме право.
Це методично-критичне зняття дуалізму держава — право є водночас і безоглядним знищенням однієї з найдієвіших ідеологій леґітим- ності, чим і викликано затятий опір, який традиційна теорія права й держави протиставляє обґрунтованій Чистим Правознавством тезі про тотожність держави й права.
VII. ДЕРЖАВА Й МІЖНАРОДНЕ ПРАВО
42. Сутність міжнародного права
а) Правова природа міжнародного права
Міжнародне право є, згідно з узвичаєними визначеннями цього поняття, певним комплексом норм, що регулюють взаємну поведінку держав — специфічних суб’єктів міжнародного права. Що означає вираз, що суб’єктами міжнародного права є держави, і чи відповідає дійсності те, що тільки держави є суб’єктами міжнародного права, себто що міжнародне право регулює лише поведінку держав, ми розглянемо згодом. А поки що ми насамперед дамо відповідь на запитання, чи той комплекс норм, котрий означується як міжнародне право, може — як ми вже припускали вище, не заходячи в докладніший аналіз, — виступати правом у тому самому розумінні, що й державне право, а отже, взагалі бути предметом правознавства.
Згідно з наведеним тут визначенням поняття права, так зване міжнародне право є правом, коли воно виступає як суверенно обумовлений примусовий порядок людської поведінки — й коли воно пов’язує з визначеними ним фактами як умовами для певних примусових актів певні наслідки, а отже, може бути описане, подібно до державного права, у правових положеннях.
Згодом нам іще належить довести, що міжнародне право унормовує людську поведінку — зокрема й завдяки тому, що воно регулює поведінку держав. А поки що нам треба відповісти на запитання, чи воно регулює цю поведінку в такий спосіб, що реагує санкцією на певну поведінку, як на не-право, як на протиправний акт. Тож вирішальне запитання звучатиме так: чи установлює міжнародне право примусові акти як санкції?
Досі ми виходили з припущення, що специфічними санкціями міжнародного права є репресалії та війна. Легко довести, що це припущення є слушним стосовно першої з названих реакцій. Адже є така засада загального міжнародного права, що держава, коли вона вважає, Що певні її інтереси постраждали через поведінку іншої держави, уповноважується вдатися до репресалій щодо тієї держави. Під репре¬
344
Держава й міжнародне право
саліями розуміють таке втручання до сфери інтересів держави, яке за інших обставин забороняється міжнародним правом; втручання, що відбувається поза волею, ба навіть супроти волі, цієї держави і є в цьому сенсі примусовим актом — навіть тоді, коли, за браком опору з боку заторкнутої держави, обходиться без фізичного тиску чи то застосування збройної сили. Однак застосування фізичного тиску не виключається. Репресалії можуть, за необхідності, провадитися і з застосуванням збройної сили. Проте цей примусовий акт може мати характер репресалії лише доти, доки вся акція збройної потуги не набула — через свій обсяг та інтенсивність — характеру війни.
Різниця між репресалією, що провадиться із застосуванням збройної сили, та війною має лише квантитативний, кількісний характер. Репресалія обмежується порушенням тільки певних інтересів іншої держави, тимчасом як війна є необмеженим втручанням у її сферу інтересів. Причому під «війною» слід розуміти акцію, що провадиться із застосуванням збройної сили, без огляду на те, чи інша держава відреаіує на неї такою ж акцією, себто чи відповість оборонною війною41. А що репресалії є дозволенними тільки як реакція однієї держави на порушення її певних інтересів іншою державою, то вони мають характер санкцій, а порушення інтересів, які обумовлюють санкції, мають характер порушення міжнародного права, себто міжнародного делікту. У цей спосіб міжнародне право захищає певні — але не всі можливі — інтереси підпорядкованих йому держав. Інтереси держави, які захищає загальне міжнародне право, — ті ж самі, в разі порушення котрих міжнародне право уповноважує потерпілу державу вдатися до репресалій супроти держави-порушниці. Обмежене втручання до сфери інтересів держави, котре буває дозволенне як реакція на порушення прав, себто як репресалія, само стає, коли воно відбувається не як така реакція, міжнародно-правовим деліктом. Отже, подібне втручання є або санкцією, або — коли не санкцією, себто не реакцією на делікт — деліктом.
Але чи ж he відповідає це й необмеженому втручанню до сфери інтересів держави, що його означують як війну? Щодо цього теорія має два діаметрально протилежні погляди. Згідно з першим поглядом, війна не є ні санкцією, ні деліктом. Будь-яка держава може, відповідно до загального міжнародного права, розпочати, на котрій-небудь підставі, війну, не порушуючи цим міжнародного права. Згідно ж із другим поглядом, війна буває дозволенна, навіть відповідно до загального міжнародного права, тільки як реакція на порушення міжнарод-
* Пор.: Kelsen, Principles of International Law («Засади міжнародного права»), New Yoric, 1952, S. 25 ff.
Сутність міжнародного права
345
ного права, себто на порушення інтересів держави, на яке ця держава уповноважується загальним міжнародним правом реагувати репресалією чи війною. Хай то буде чи репресалія, чи війна, але, коли це не санкція, це буде делікт. Це так званий принцип bellum justum, справедливої війни.
Погляд, що цей принцип є складовою частиною міжнародного права, ліг в основу вже тих мирних договорів, які покінчили з Першою світовою війною і стали змістом статуту Ліги Націй. Однак опісля цей принцип став, завдяки пактові Бріана-Келога й статутові Організації Об’єднаних Націй, недвозначним змістом договорів, один з яких, пакт Бріана-Келоґа, залучає чи не всі держави в ролі партнерів, а другий — статут ООН — має в цьому плані чинність для всіх держав світу. Перед лицем цих фактів сьогодні навряд чи випадає стверджувати, нібито за чинним міжнародним правом будь-яка держава, яка тільки не зобов’язана договорами до протилежного, може з будь-котрої причини розпочати проти іншої держави війну, не порушуючи при цьому міжнародного права, — себто заперечити загальну чинність принципу bellum justum *. Тож цим, як видається, добре обґрунтовано припущення, що і війна, й репресалії є санкціями міжнародного права.
Ці ж санкції, як і санкції державного права, полягають у примусовому позбавленні життя, свободи й інших, зокрема економічних, на- бутків людей. На війні убивають, калічать, забирають у полон людей, руйнують державну й приватну власність; за допомогою репресалій конфісковують державну й приватну власність, порушують інші юридичні блага. За своїм змістом ці санкції міжнародного права не відрізняються від санкцій державного права. Але вони, як то кажуть, спрямовані проти держави-порушниці. Коли війна й репресалії мають характер санкцій і ці санкції означуються як такі, що спрямовані проти держави-порушниці, хоча безпосередньо спрямовуються проти людей, себто коли зазнавання санкцій приписується державі, то в цьому приписуванні знаходить своє вираження істина, що люди, котрі фактично зазнають на собі зло санкцій, належать до держави-порушниці, себто підпорядковуються тому правовому порядкові, чиєю персоніфікацією виступає держава-порушниця як суб’єкт міжнародного права і, як така, є суб’єктом міжнародно-правового делікту, що й становить умову для згаданої санкції.
* Пор. цит. працю, с. 33 і далі.
346
Держава й міжнародне право
б) Міжнародне право як первісний правовий порядок
Хоча міжнародне право й засвідчує, як примусовий порядок, такий самий характер, що й право державне, воно, одначе, відрізняється від цього останнього, виказуючи певну подібність до права первісного суспільства тим, що воно, принаймні в ролі загального, запроваджує зобов’язливе для всіх держав право, не насаджуючи при цьому жодних органів, котрі б функціонували відповідно до ідеї розподілу праці, для створення й застосування своїх норм. Воно все ще перебуває на стадії далекосяжної децентралізації. Воно досі ще стоїть на самому початку розвитку, який державне право давно вже лишило за собою позаду. Творення загальних норм відбувається шляхом узвичаєння або через договір, а це означає: їх творять члени самої правової спільноти, а не якийсь особливий законодавчий орган. І так само й із застосуванням загальних норм у конкретному випадку. Саме держава, котра вважає своє право порушеним сусідкою, повинна вирішувати, чи існує факт не-права, за яке відповідає та, інша держава. І коли та, інша заперечує приписуване їй скоєння не-права, а сторони так і не досягли домовленості щодо факту порушення права, тоді відчувається брак якоїсь об’єктивної інстанції, котра мала б розв’язати суперечку шляхом юридично відрегульованої процедури. Отож сама потерпіла держава й уповноважується загальним міжнародним правом на відповідну реакцію проти держави-правопорушниці — на примусовий акт репресалії чи війни. Це технологія самооборони, з якої у своєму розвитку вийшов і правовий порядок окремих держав.
в) Багаторівнева будова міжнародного права
Міжнародне право складається з норм, що первісно були вироблені за допомогою актів окремих держав — себто зусиллями компетентних органів, уповноважених на цю справу правовими порядками окремих держав, — актів, спрямованих на врегулювання міждержавних відносин. Себто вироблялися ці норми шляхом узвичаєння. Це норми міжнародного права, яке є загальним, тому що зобов’язує й наділяє правом усі держави. Поміж них особливу вагу має норма, яку зазвичай означують формулою pacta sunt servanda, договори повинні виконуватися. Вона уповноважує суб’єктів міжнародно-правової спільноти регулювати за допомогою договорів їхню взаємну поведінку, себто поведінку їхніх органів і підданців щодо органів та підданців інших держав. Цей процес полягає в тому, що через проголошене спільне волевиявлення компетентні органи двох чи кількох держав виробляють
Сутність міжнародного права
347
норми, які зобов’язують і наділяють правами держави — сторони договору. Чинне і нині міжнародне договірне право має, за кількома винятками, лише партикулярний характер. Його норми є чинними не для всіх, а тільки для кожних двох чи для більшої або меншої групи держав. Вони конституюють лише часткові спільноти. При цьому не слід забувати, що партикулярне міжнародне договірне право й загальне звичаєве міжнародне право не випадає розглядати як дві узгоджені групи норм. А що основа одного права становить норму, яка належить другому, то перше й друге право відносяться одне до одного як вищий і нижчий рівні. А коли ще взяти до розгляду й правові норми, що виробляються міжнародними судами та іншими утвореними за допомогою договорів інтернаціональними органами, тоді в структурі міжнародного права вимальовується ще й третій ступінь. Адже функція подібних органів, що створюють міжнародне право, сама спирається знов же на міжнародно-правовий договір, а отже, на норму, котра належить до другого рівня міжнародного права. А що цей другий рівень
— міжнародне право, яке створюється шляхом міжнародних договорів, — спирається на певну норму загального звичаєвого міжнародного права, на відносно найвищий рівень, то має бути чинною, як ми вже зазначали вище, котра-небудь норма як припущена засаднича норма міжнародного права, — така норма, що запроваджувала б у ролі правотворчого факту звичай, конституйований взаємною поведінкою держав.
г) Повністю опосередковані зобов ’язання та наділення правом через міжнародне право
Міжнародне право зобов’язує держави й наділяє їх обов’язками. Воно зобов’язує держави до певної поведінки, пов’язуючи з протилежною поведінкою зазначені вище санкції: репресалії чи війну, а отже, забороняє протилежну поведінку як делікт і робить припис дотримуватися належної поведінки. Пов’язування такого делікту із санкцією відбувається не в той спосіб, що лиш на певні делікти слід реагувати однією санкцією і тільки на інші — другою, а в такий спосіб, що ущемлена у своєму праві держава вибирає з-поміж двох санкцій. Та й саму потерпілу державу загальне міжнародне право не зобов’язує, а тільки уповноважує відреаґувати санкцією на порушення її прав, себто спрямувати примусові акти, заборонені за інших Умов, проти тієї держави, котра виступила порушницею міжнародного права, а отже, й власного обов’язку. Рефлексне право однієї держави, тотожне обов’язкові, який інша держава має щодо неї,
348
Держава й міжнародне право
підкріплюється ще й тим останнім уповноваженням на вжиття визначених міжнародним правом санкцій проти держави, що порушила свій міжнародний обов’язок. У цьому полягає її суб’єктивне право.
Від суб’єктивного приватного права воно відрізняється тим, що санкція призначається не рішенням суду й виконується не органом, котрий функціонує відповідно до ідеї розподілу праці, адже держава, щодо якої інша держава порушила свій обов’язок, не має правомочності розпочати судовий процес, спрямований на прийняття санкції, а тільки має правомочність самостійно вирішити, вдатися чи не вдатися ось у цьому конкретному випадку до санкції проти держави, котра порушила свій обов’язок щодо неї, і самій же ту санкцію й виконати.
Сказане не означає, нібито — як гадають здебільшого — міжнародне право не зобов’язує й не наділяє правом окремих людей. Оскільки будь-яке право є, по суті, регулюванням людської поведінки, то й правовий обов’язок, і наділення правом можуть мати своїм змістом тільки людську поведінку (та й інші факти лиш у зв’язку з людською поведінкою), а все це не може бути чимось іншим, як тільки поведінкою окремих людей. Те, що міжнародне право зобов’язує держави й наділяє їх правом, означає тільки одне: що окремих людей воно зобов’язує й наділяє правом не безпосередньо — як те робить правовий порядок окремої держави — а лиш опосередковано, через правопорядок окремої держави (персоніфікативним вираженням якого виступає, звісно, тільки «держава»). Зобов’язування держав та наділяння їх правами за допомогою міжнародного права має той же самий характер, що й зобов’язування корпорації як юридичної особи й наділяння її правами за допомогою правового порядку окремої держави. Держава виступає як юридична особа, а норми міжнародного права, за допомогою яких держави як такі стають зобов’язаними й наділеними правами, є несамостійними нормами, що потребують доповнень. Вони ж бо визначають лише матеріальний, а не особовий складник людської поведінки, яку неодмінно мають своїм змістом. Вони визначають лише: що має бути зроблено, а що — не зроблено, себто котрий з людських індивідів має здійснити призначену дію чи відсутність дії. Але визначення цього індивіда міжнародне право полишає на правовий порядок окремої держави. Поведінка цього індивіда, рекомендована чи заборонена міжнародним правовим порядком, репрезентує виконання чи порушення того обов’язку. Ось чому той обов’язок приписується державі, себто він належить до єдності державного правового порядку, адже ця поведінка індивіда визначається державним правопорядком як функція, котру індивід, функціонуючи при цьому як орган держави, має виконати відповідно до ідеї розподілу праці. Те саме є чинним і для поведінки, що полягає у здійсненні рефлексного права й застосу-
Сутність міжнародного права
349
ванні уповноваження реагувати санкцією — репресаліями чи війною на порушення обов’язку, тотожного рефлексному праву. Приписування забороненої міжнародним правом поведінки державі, себто визнання міжнародно-правової деліктоздатності держави, не становить жодних труднощів. Державний правовий порядок цілком може уповноважити певний державний орган на поведінку, з якою міжнародний правовий порядок пов’язує санкцію, — ба навіть може й зобов’язувати до такої поведінки. На різницю, яка існує в цьому плані між деліктом, що визначається міжнародним правовим порядком, і деліктом, який установлюється державним правопорядком, ми вже вказували вище в іншому зв’язку*.
Як уже зазначалося, висловлювання, що війна й репресалії спрямовуються проти держави-порушниці як санкції міжнародного права, означає, що зазнавання зла від цих санкцій, яке фактично терплять громадяни держави-порушниці, приписується особі цієї держави. Одначе наявний зміст можна подати й реалістичніше, без допомоги цього фіктивного приписування. Оскільки міжнародно-правові делікти, що виступають умовою для прийняття санкцій, скоюють люди, котрі функціонують як державний уряд, а спрямовуються ті санкції не проти цих людей — проти інших, то сенс висловлювання, мовляв, санкції спрямовуються проти держави-порушниці, можна витлумачити так, що установлені загальним міжнародним правом санкції — війна й репресалії — конституюють певну колективну відповідальність членів держави за скоєні її урядом міжнародно-правові делікти*.
Ця колективна відповідальність є — оскільки факт протиправної дії взагалі скоєно не тими індивідами, проти яких спрямовується примусовий акт санкції, а отже, й спричинене фактом протиправної дії порушення інтересів сталося не через зловмисність чи недбальство цих індивідів, — наслідковою відповідальністю.
І цією колективною відповідальністю загальне міжнародне право уподібнюється праву первісної спільноти.
Ті бойові дії, що конституюють факт війни, повинні спрямовуватися, згідно з загальним міжнародним правом, лише проти службовців збройних сил, які є органом держави-порушниці. Приписування їхніх
* Пор. цит. працю, с. 33 і далі.
** Вельми характерно виглядає застосування цього приписування у випадку громадянської війни. Повстанці про свій подібний до війни виступ кажуть, що його спрямовано не проти держави, а тільки проти тогочасного її уряду, себто вони приписують терпіння того зла, якого вони завдають людям своєю діяльністю, не державі. Але уряд, проти якого, за твердженнями повстанців, спрямовується їхня революційна діяльність, 1 який — поки дієво контролює країну — є легітимним урядом, що репрезентує державу, характеризує цю діяльність, у згоді з фразеологією декотрих законів карного права, як «ворожу державі», себто як спрямовану проти держави.
350
Держава й міжнародне право
терпінь державі може, отже, виражати те, що санкцію спрямовано проти держави. Але при цьому не виключено, що фактично через ці акти постраждають і не службовці збройних сил, а цього, з нинішньою технологією ведення війни, вже годі уникнути.
Тим, що міжнародне право делегує державним правовим порядкам обов’язок визначати тих індивідів, через чию поведінку виконуються чи порушуються установлені міжнародним правом обов’язки, а установлені міжнародним правом права реалізуються, вичерпується юридичний сенс тієї особливості міжнародного права, згідно з якою воно «зобов’язує й наділяє правом самі лише держави» або згідно з якою тільки «держави є суб’єктами міжнародного права». Цим висловлюється тільки та ідея, що окремі люди отримують лише повністю опосередковані зобов’язування й наділення правами від міжнародного права, і це опосередковування проходить через однодержавний правовий порядок.
А втім, це повністю опосередковане охоплення поведінки окремих людей міжнародним правом є лише правилом. У цьому напрямі бувають, і в сфері загального звичаєвого міжнародного права, і в царині партикулярно-договірного міжнародного права, досить значущі винятки — випадки, коли міжнародно-правова норма безпосередньо зобов’язує окрему людину, бо вже із самої міжнародно-правової норми випливає не тільки, що слід зробити, а чого робити не слід, а й те, котрий саме індивід повинен здійснити рекомендовану міжнародним правом поведінку; отже, такі випадки, в яких окремі люди виступають безпосередніми суб’єктами міжнародного права.
Безпосереднє зобов’язування індивідів міжнародним правом відбувається насправді не в той спосіб, у який специфічні санкції — репресалії та війна, запроваджувані міжнародним правом проти цих індивідів, — пов’язуються з певною їх поведінкою. Ті обов’язки, що їх міжнародне право безпосередньо накладає на індивідів, конституюються через притаманні державному праву санкції: покарання й накладення арешту на майно. Установлення й виконання цих санкцій міжнародне право може передоручати котромусь державному правопорядку — от як у випадку міжнародно-правового делікту піратства. Однак ці санкції можуть бути установлені й нормою, прийнятою через міжнародно-правовий договір, а її застосування в поодиноких випадках може бути покладене на створений за допомогою міжнародно-правового договору міжнародний суд, як це було у випадку карного переслідування військових злочинців, згідно з Лондонською заявою 8 серпня 1945 року.
У тому самому масштабі, в якому міжнародне право втручається зі своїм регулюванням до таких матерій, що досі унормовувалися тільки
Міжнародне й державне право
351
правовими порядками окремих держав, має, либонь, посилюватись і його тенденція безпосередньо наділяти правами й зобов’язувати індивідів. Але тоді, певне, у тому ж самому масштабі колективну й наслідкову відповідальність має витісняти відповідальність індивідуальна й боргова. Водночас із цим відбувається й розбудова — спостережена поки-що тільки в рамках партикулярних міжнародно-правових спільнот — центральних органів, покликаних виробляти й виконувати правові норми. Ця централізація стосується — достоту як і при розвитку правового порядку окремих держав — насамперед юрисдикції, і її метою є розбудова міжнародної судової системи.
43. Міжнародне й державне право
а) Єдність міжнародного й державного права
Увесь цей допіру окреслений юридично-технічний рух має зрештою тенденцію до розмивання лінії, що розмежовує міжнародне право й правовий порядок окремої держави, так що кінцевою метою реального, спрямованого на дедалі більшу централізацію правового розвитку вимальовується організаційна єдність такої собі світової правової спільноти — себто розбудова світової держави. Поки що ж про щось подібне ще не може бути й мови. Розпізнається тільки єдність будь- якого права, а це означає, що можна розуміти сукупність міжнародного права й правових порядків окремих держав як певну єдину систему норм — так достоту, як ми зазвичай добачаємо єдність у правопорядку однієї держави.
Цьому суперечить той традиційний погляд, який у міжнародному праві й праві окремої держави хотів би бачити дві різні, незалежні й ізольовані одна від одної системи, оскільки спираються ж вони на дві різні засадничі норми. Ця дуалістична конструкція — чи то «плюралістична», коли зважити на розмаїття правових порядків окремих Держав, — є, однак, недоладною уже в суто логічному сенсі, коли водночас доводиться вважати правовими нормами норми і міжнародного права, й однодержавних правових порядків. Але уже в цьому погляді, Що його поділяє дуалістична доктрина, вимальовується й пізнавально- теоретична вимога: будь-котре право осягнути як єдину систему, себто розглядати з однієї й тієї самої позиції, як замкнену в собі цілість. Коли юридичне пізнання хоче осягнути і те, що характеризується як міжнародне право, й те, що подає себе як право окремої держави, в єдиній категорії чинної правової норми, воно тим самим ставить перед собою — достоту як і наука про природу — завдання: подавати свій
352
Держава й міжнародне право
предмет як єдність. Негативний критерій цієї єдності — відсутність протиріч. Цей логічний принцип є чинним і для пізнання в царині норм. Неможливо описувати певний нормативний порядок у такий спосіб, коли стверджується чинність норми: А повинно бути, й водночас стверджується протилежна норма: А не повинно бути. Головне питання, коли визначається співвідношення між державним і міжнародним правом, зводиться насамперед до того, чи не можуть існувати між обома системами норм нерозв’язні конфлікти. Лише тоді, коли б пощастило дати на це запитання ствердну відповідь, можна було б виключити єдність державного й міжнародного права. Тоді була б насправді можлива тільки якась дуалістська чи й плюралістська побудова співвідношення між державним і міжнародним правом. Але ж тоді не могло б бути й мови про одночасну їх обох чинність. Про це свідчить і співвідношення між правом і мораллю. Тут насправді можливі такі конфлікти, коли, наприклад, якийсь конкретний моральний лад забороняє вбивати людей за будь-яких обставин, а от позитивний правовий порядок установлює смертну кару та ще й уряд уповноважує йти на війну за обставин, визначених міжнародним правом. Тоді той, хто вважає право за систему чинних норм, мусив би відмовлятися від моралі, а хто розглядає мораль як систему чинних норм — відмовлятися від права. Висловлюють це ось у який спосіб: із точки зору цієї моралі смертна кара й війна є забороненими речами, а з погляду права і перше, й друге дозволені чи навіть рекомендовані. Однак цим тільки те й висловлюють, що не існує такої точки зору, з якої можна було б водночас розглядати мораль і право як чинні нормативні порядки. «Ніхто двом панам служити не може»'". Коли б між державним і міжнародним правом існували нерозв’язні конфлікти, що обумовлювали б необхідність певної дуалістичної побудови, тоді можна було б, скажімо, розглядати державне право як систему чинних норм, а міжнародне право не те що не вважати правом, а взагалі не розглядати як певний зобов’язливий нормативний порядок, що є чинним паралельно з державним правом. Можна було б ці розглядувані стосунки тлумачити або з позиції державного правового порядку, або з погляду міжнародного правопорядку. Якщо йдеться про ту теорію, котра вважає, ніби мусить виходити з припущення про існування нерозв’язних конфліктів між міжнародним і державним правом, добачаючи в міжнародному праві не право, а своєрідну міжнародну мораль, то логічно проти неї годі що-небудь закинути. Але ж більшість представників дуалістичної теорії вважають себе змушеними розглядати міжнародне й державне право як чинні одночасно правові порядки, що, бувши неза-
* Матвій, 6,24.
Міжнародне й державне право
353
лежними в їхній чинності одне від одного, можуть заходити одне з одним у конфлікти. Ця теорія не витримує критики.
б) Жодних конфліктів між державним і міжнародним правом
Той погляд, що державне й міжнародне право є двома різними й незалежними у своїй чинності один від одного правовими порядками, виправдовується по суті наявністю нерозв’язних між ними обома конфліктів. Одначе, коли придивитися пильніше, то з’ясовується, що те, що розглядається як конфлікт між нормами міжнародного й державного права, зовсім не є конфліктом норм, що зміст цього співвідношення можна описати в таких правоположеннях, котрі ні в чому одне одному логічно не суперечитимуть.
Передовсім подібний конфлікт можна б добачити в тому, що кот- рий-небудь закон держави може становити протилежність певному міжнародно-правовому договорові, коли, скажімо, цим договором одна держава зобов’язується прийняти закон, що гарантував би членам якоїсь меншини ті самі політичні права, що надаються представникам більшості, однак представники меншини так і лишаються позбавленими всіх політичних прав, але ж це протиріччя не захитало чинності ні державного закону, ні відповідної статті договору. Цей факт знаходить повну свою аналогію і в рамках правового порядку окремої держави, хоча при цьому ніхто не має засумніватися в єдності того правопорядку. Навіть так званий антиконституційний закон є чинним законом, лишаючись таким без того, щоб змусити хоч би кого розглядати конституцію як скасовану чи змінену. Навіть так званий протизаконний вирок суду є чинною нормою і лишається чинним доти, доки його не скасує інше судове рішення. Вище ми вже з’ясували, що «антинор- мовість» будь-котрої норми означає не конфлікт між нижчою і вищою нормами, а тільки скасовність нижчої норми та ще можливість покарання для певного відповідального органу. При цьому слід звернути особливу увагу на те, що запровадження «антинормової» норми може стати фактом делікту, з яким правовий порядок пов’язує свої специфічні примусові акти як санкції. Те, що й сам делікт — як свідчить слово «не-право» — є не запереченням права, не чимось таким, що, на противагу праву, не було б правом, а лише специфічною умовою, з якою право пов’язує специфічні наслідки, так що між так званим «не- правом» і правом не існує жодного протиріччя, випливає зі сказаного раніше. Ось чому немає жодних логічних труднощів у тому, що на основі акту, котрий кваліфікується як делікт, виробляються чинні правові норми. Запровадження норми може бути пов’язаним із санкцією,
12 <-423
354
Держава й міжнародне право
але запроваджена таким чином норма лишається чинною — чинною не тільки в тому розумінні, що вона лишається такою до її скасування іншим правовим актом під час особливої процедури, передбаченої правовим порядком спеціально для цієї мети, а й також у тому сенсі, що шляхом подібної процедури її взагалі не можна скасувати, бо правопорядок цієї процедури й не передбачив. Це буває якраз у випадку взаємовідносин між міжнародним та однодержавним правом. Той сенс, у якому міжнародне право зобов’язує державу до якихось актів і зокрема до запровадження норм певного змісту, є тільки такий: протилежний акт або запровадження державної норми протилежного змісту є тією умовою, з якою міжнародне право пов’язує свою специфічну санкцію — репресалію чи війну як наслідок не-права в ось цій державі. А запроваджена на «порушення» міжнародного права норма правового порядку окремої держави залишається чинною, і то саме з позиції міжнародного права. Адже це останнє не передбачило жодної такої процедури, за допомогою якої можна було б ліквідувати протилежну міжнародному праву норму правового порядку окремої держави. Така можливість існує тільки у сфері партикулярного міжнародного права. Відношення міжнародного права до так званої протилежної міжнародному праву норми правового порядку окремої держави таке саме, що й конституції окремої держави, яка — скажімо, у своєму переліку основних прав — визначає зміст майбутніх законів, до одного закону, що порушує основні права, й тому є антиконституційним, і це за припущення, що ось ця конституція не запроваджує жодної такої процедури, за допомогою якої можна було б скасовувати закони на підставі їх антиконституційності, а тільки обмежується можливістю притягати до відповідальності певні органи за проведення так званих антиконституційних законів. Визначення змісту правового порядку окремої держави через міжнародне право відбувається геть так само, як і визначення, в альтернативному сенсі, змісту майбутніх законів конституцією, що не передбачає інституту конституційного суду. Можливість якогось іншого, не того, що передбачений, змісту, не виключається й саме тому — хай і другою чергою — делегується. Його дискваліфікація відбувається тільки завдяки тому, що запровадження подібних норм кваліфікується, без шкоди для їх чинності, як міжнародно-правовий делікт. Ні подібний зміст, ні вироблена за його допомогою норма, що визначається як протилежна міжнародному праву, не перебувають у логічному протиріччі щодо міжнародного права. Ось чому в цьому плані ніщо не вадить припущенню про єдність міжнародного права й права окремої держави.
Міжнародне й державне право
355
в) Взаємовідносини двох нормативних систем
Утім, єдність міжнародного й державного права можна установлювати, для цілей пізнання, у два різні способи, і коли в обох цих право- порядках ми добачимо чинні водночас порядки зобов’язливих норм, отоді й можна буде недвозначно осягнути обидва, тим чи тим способом, як єдині в одній системі, що надається до опису в несуперечли- вих правоположеннях.
Такі два комплекси норм динамічного типу, як міжнародний і державний правові порядки, спроможні утворювати єднісну систему в той спосіб, що один із двох порядків показує себе підпорядкованим другому, оскільки один містить у собі таку норму, котра визначає створення норм другого, так що цей останній знаходить у тому першому свою основу чинності. Засаднича норма вищого порядку буде тоді ще й основою чинності для нижчого порядку. Одначе два комплекси норм спроможні утворювати єдину систему норм і в той спосіб, що обидва порядки можуть фігурувати як рівні, не підпорядковані один одному, себто як чітко розмежовані у своїх сферах чинності. Проте цим припускається існування ще й третього, вищого порядку, який би визначав два нижчі порядки, відмежовував їх у їхніх сферах чинності, а отже, насамперед би їх узгоджував. Визначення сфери чинності є — як випливає зі сказаного раніше — визначенням змістового складника нижчого порядку через вищий порядок. Визначення процедури створення норм може бути прямим чи непрямим наслідком цього — залежно від того, чи вища норма сама визначає процедуру, в якій створюється нижча, а чи вона обмежується установленням інстанції, котра, отже, уповноважується виробляти на власний розсуд норми, що були б чинними для певної визначеної сфери. У такому випадку говорять про делегування. А єдність, у якій вище переплітається з нижчим, має характер взаємозв’язку делеґованості. Уже з цього випливає, що відношення вищого до кількох нижчих, делегованих ним порядків має бути відношенням загального порядку до охоплюваних ним часткових порядків. Бо ж тоді норма, котра слугує основою чинності для нижчого порядку, стає складовою вищого, і можна уявити, що нижчий входить частковим порядком до вищого, загального порядку. Засаднича норма вищого порядку — як найвищого ступеня сукупного порядку — являє собою найстаршу основу чинності для всіх норм, у тому числі й нижчих порядків.
Коли міжнародне право й право окремої держави складають разом єдину систему, тоді їхні взаємовідносини мусять вилитися в одну з Двох розглянутих тут форм. Тоді міжнародне право слід осягнути або як делегований державним правовим порядком і включений до нього
356
Держава й міжнародне право
правопорядок, або ж як загальний правопорядок, що стоїть над державними правопорядками, делегуючи й охоплюючи їх усі як часткові правопорядки. Обидва тлумачення взаємовідносин між міжнародним і державним правом являють собою моністичну побудову. Одна з них означає примат однодержавного правового порядку, а друга — примат міжнародного правопорядку.
г) Неуникненність моністичної побудови
1) Визнання міжнародного права окремою державою:
примат державного правового порядку
Як уже наголошувалося, представники дуалістичної побудови розглядають міжнародне право як таку собі систему зобов’язливих правових норм, що мають чинність поруч із нормами державного права. І тому їм доводиться відповідати на запитання, чому норми міжнародного права зобов’язують окрему державу та яка підстава їхньої чинності. Відповідаючи на це запитання, вони виходять із чинності свого власного державного правового порядку, припускаючи її як щось само собою зрозуміле. Одначе, коли виходити з чинності державного правопорядку, постає запитання, як можна з цієї вихідної точки обґрунтувати чинність міжнародного права. І тоді доводиться вишукувати основу чинності міжнародного права у державному правовому порядку. Робиться це за допомогою того припущення, ніби загальне міжнародне право є чинним лише для однієї держави, якщо ця держава визнає його за зобов’язливе для себе, а визнає вона його таким, яким його сформовано на момент визнання шляхом узвичаєння. Подібне визнання може відбуватися через законодавчий чи урядовий акт або ж мовчки, шляхом фактичного застосування норм міжнародного права, укладання міжнародно-правових договорів, поважання установлених міжнародник правом імунітетів тощо. А що це роблять насправді всі держави, то фактично міжнародне право є чинним для всіх. Але міжнародне право набуває чинності для держави тільки через чітко виражене чи мовчазне визнання. Цей погляд панує в англо-амери- канській юриспруденції, знаходячи своє вираження і в сучасних конституціях, які містять визначення, згідно з котрими загальне міжнародне право повинно мати чинність як складова частина державного правового порядку; тим-то, мовляв, і визнається загальне міжнародне право, що його введено складовою частиною до державного правопорядку, чия конституція якраз містить подібне визначення. При цьому слід узяти до уваги, що визнання міжнародного права окремою держа¬
Міжнародне й державне право
357
в0ю не є такою умовою, яку встановлює саме міжнародне право, аби узалежнити свою чинність від окремої держави. Чинна норма міжнародного права не може поставити подібної умови, оскільки чинність цієї норми сама не може бути незалежною від цієї умови. Але ніщо не заважає судам та іншим правозастосовчим органам розглядати міжнародне право як зобов’язливе для своєї держави лиш тоді, коли ця держава визнає його за зобов’язливе для себе. Подібний погляд призводить до такого наслідку, що, коли держава не визнає міжнародного права як зобов’язливого для себе, тоді воно й не має для неї чинності. Уявлення, ніби міжнародне право не є чинним для окремої держави, ніби її стосунки з іншими державами не підпорядковуються міжнародному праву, аж ніяк не є нездійсненним.
Згідно з чинним міжнародним правом, це можна застосувати до відносин держави з якою-небудь іншою спільнотою тільки за умови, що держава визнає цю спільноту як державу в сенсі міжнародного права; при цьому слід звернути увагу на те, що це постульоване міжнародним правом визнання спільноти як держави — себто констатація, що певна спільнота виконує визначені міжнародним правом умови, за яких слід розглядати спільноту як державу в сенсі міжнародного права, — не слід плутати з визнанням міжнародного права державою. Коли, відповідаючи на запитання про основу чинності міжнародного права, виходять із чинності правового порядку окремої держави; коли запитують, чому міжнародне право є чинним для держави, котра вже розглядається як чинний правопорядок, то відповідь може бути тільки така, що міжнародне право мусить бути визнане цією державою, щоб бути для неї чинним. У цьому формулюванні запитання вже закладено припущення, що основу чинності міжнародного права слід шукати в державному правовому порядку, — себто прийняття примату правопорядку власної держави чи то її суверенітету — або, Що те ж саме, прийняття такого суверенітету держави, для якого чинність міжнародного права є сумнівною.
Цей суверенітет держави є вирішальним чинником для прийняття примату державного правового порядку. Цей суверенітет є не відчутною чи ще якось інакше об’єктивно розпізнаваною якістю певного реального предмета, а припущенням — припущенням певного нормативного порядку як такого найвищого порядку, що іншого, ще вищого чинністю порядку не існує. На запитання, чи держава суверенна, неможливо відповісти якимось дослідженням природної дійсності. Суверенітет не є максимумом реальної влади як сили. Держави, що, порівняно із так званими наддержавами («великими силами», Grossmachte), взагалі не мають хоч би якої вартої розгляду реальної сили, вважаються не менш суверенними за наддержави. Запитання, чи
358
Держава й міжнародне право
є певна держава суверенною, є по суті запитанням, чи тут мають дер. жавний правовий порядок за найвищий правопорядок. Це роблять, коли розглядають міжнародне право не як поставлений над державним правовим порядком, а як делегований ним правопорядок, себто коли вважають міжнародне право чинним для держави лише тоді, коли його визнає держава. Це так само можливо, як можливо — хоча нині вже не узвичаєно — розглядати державний правовий порядок лише за умови його чинності для окремої людини, себто якщо вона його визнає. Якщо добачають основу чинності державного правового порядку у визнанні цього порядку індивідом, для якого цей порядок є чинним, то при цьому виходять із суверенітету індивіда, з його свободи — достоту як, коли бачать основу чинності міжнародного права у визнанні його окремою державою, виходять із суверенітету держави. А те, що держава є суверенною, тільки й означає, що прийняття історично першої конституції припускається як правотворчий факт та що при цьому ніхто не посилався на таку норму міжнародного права, котра б установлювала цей факт як факт правотворчий.
Таке міжнародне право, яке є чинним лише з точки зору примату державного правового порядку — чи то суверенітету держави — якщо держава визнає його за зобов’язливе для себе, виглядає внаслідок цього не як наддержавний, але й не як незалежний від однодержавного порядку, ізольований від нього правопорядок, а — якщо взагалі ще лишається правом — як складова частина власне державного правопорядку. Назвали це «зовнішнім державним правом» — виходячи з припущення, що воно регулює зовнішні стосунки держави, її відносини з іншими державами. Але міжнародне право не надається до визначення предметом, регульованим нормами міжнародного права. Як ми вже з’ясували, міжнародне право регулює не лише поведінку держав, себто не тільки опосередковано впливає на поведінку індивідів, — воно регулює поведінку індивідів ще й безпосередньо. Міжнародне право надається до визначення лише в ті способи, якими виробляються його власні норми. Це така система правових норм, які виробляються шляхом міждержавної узвичаєності, міждержавних договорів, а також міжнародними органами, що засновуються міждержавними договорами. Якщо вироблені отак норми лише тоді вважаються чинними, коли стають, унаслідок визнання, складовою певного державного правового порядку; якщо, отже, останньою основою їх чинності виступає припущена засаднича норма цього правопорядку, — тоді єдність міжнародного й державного права створюється не на основі примату міжнародного правопорядку, а на підставі примату однодержавного правопорядку.
Через цю необхідність розуміти міжнародне право як певний комплекс чинних правових норм дуалістична побудова мусить, ідучи шля-
Міжнародне й державне право
359
хом свого неминучого для неї припускання, ніби чинність міжнародного права для однієї держави залежить від його визнання цією державою, доходити до самоскасування. Бо коли міжнародне право має чинність лиш як складова певного державного правового порядку, воно не може бути відмінним правопорядком, незалежним у своїй чинності від нього, й тоді між ними обома вже тому не може бути конфліктів, що обоє — висловлюючись мовою традиційної юриспруденції — спираються на «волю» однієї й тієї самої держави.
2) Примат міжнародного правового порядку
Другий шлях, яким досягається пізнання єдності міжнародного й державного права, бере свій початок від міжнародного права як чинного правового порядку. Коли виходити, як ми вже з’ясували вище, із чинності державного правового порядку, тоді виникає запитання, як можна з цієї вихідної точки обгрунтувати чинність міжнародного права, адже потім цю чинність вже годі обгрунтувати інакше, як тільки через визнання її з боку держави, для котрої міжнародне право є чинним. Це означає примат державного правового порядку. Коли ж виходити з чинності міжнародного права, тоді постає запитання, як можна з цієї вихідної точки обґрунтувати чинність державного правопорядку, бо тоді доводиться шукати цю основу чинності в міжнародному правопорядку. А можливе це тому, що, як уже зазначалося вище в іншому зв’язку*, принцип ефективності, бувши нормою позитивного міжнародного права, визначає й цю основу чинності, й територіальну, особову та часову сфери чинності правових порядків окремих держав, і тому їх можна осягнути як часткові правопорядки — делеговані міжнародним правом, йому, завдяки цьому ж, підпорядковані та включені ним до універсального світового правопорядку — співіснування яких у просторі й часовій поступовості уможливлюється лише завдяки міжнародному праву. А це означає примат міжнародного правового порядку. Цей примат сумісний і з тим фактом, що конституція певної держави може містити визначення, згідно з яким загальне міжнародне право має бути чинним як складова частина державного правового порядку. Коли ж виходити з такої чинності міжнародного права, котра не вимагає жодного визнання з боку держави, тоді згадане конституційне визначення означатиме не те, що міжнародне право набуває чинності Для цієї держави, а що воно — за допомогою загального застереження
— трансформується у державне право. Подібна трансформація не-
* Пор. вище, с. 240 і далі.
360
Держава й міжнародне право
обхідна, якщо органи держави, зокрема її суди, уповноважено конституцією застосовувати лише державне право, а до міжнародного права, отже, їм дозволено вдаватися тільки тоді, коли його зміст утілено в форму державного права: закону, розпорядження, себто коли його перетворено на державне право. Коли ж, за браком подібного перетворення, неможливо буває в конкретному випадку застосувати відповідну цьому випадкові норму міжнародного права, то це означає не те (коли виходити з чинності міжнародного права), що ця норма міжнародного права не має чинності для держави, а тільки те, що, в разі незастосування її й, відповідно, порушення міжнародного права поведінкою держави, ця остання стає відкритою для санкції, яку встановлює міжнародне право.
А що міжнародне право регулює поведінку держав, себто поведінку людей, що функціонують на основі державних правових порядків як державні уряди, то міжнародне право мусить визначити, чим є держава у розумінні міжнародного права, себто воно мусить визначити, за яких умов слід розглядати людей, що складають уряд певної держави, а отже, й примусовий порядок, на основі котрого ті функціонують, як чинний правопорядок, їхні дії — як державні акти, себто як правові акти з погляду міжнародного права. Позитивне міжнародне право визначає, що певних людей слід вважати за уряд певної держави тоді, коли вони є незалежними від інших подібних урядів, а також здатними досягти, за допомогою примусового порядку, на основі якого вони функціонують, досить тривалого послуху з боку людей, чию поведінку регулює цей примусовий порядок, себто коли цей відносно централізований примусовий порядок, підпорядкований самому лише міжнародному праву, є назагал дієвим, байдуже, якими шляхами прийшли до своїх нинішніх постів ці люди, що на основі примусового порядку функціонують у ролі урядового органу. Це означає, що з погляду міжнародного права конституйована подібним примусовим порядком спільнота є державою, а примусовий порядок, що її констйтуює, — чинним правовим порядком. Далі міжнародне право установлює, що територія цієї держави чи то просторова сфера чинності державного правового порядку досить велика та що цей порядок протягом тривалого часу лишається тут дієвим, тож усі люди, які населяють цю територію, підпорядковуються, за певними, визначеними міжнародним правом винятками, саме цьому й жодному іншому правопорядкові. Це означає, що за міжнародним правом будь-яка держава принципово може тільки в межах своєї власної, себто гарантованої їй міжнародним правом, території заіснувати у своїй якості примусового апарату; або ще, без образності: що правовий порядок окремої держави має установлювати свої специфічні примусові акти лише для
Міжнародне й державне право
361
своєї, наданої йому міжнародним правом, сфери чинності й що ці при- мусові акти можуть запроваджуватися без порушення міжнародного права тільки в межах цього простору. В такий спосіб є юридично можливим просторове співіснування певної множини держав, себто певної кількості примусових порядків. Але не тільки співіснування В просторі, а й послідовність, почерговість у часі, себто й часову сферу чинності правових порядків окремих держав визначає міжнародне право. Згідно з правовим принципом ефективності окреслюються початок і кінець правочинності державного порядку. Виникнення й занепад держави вимальовуються, коли глянути з цієї позиції, такими самими правовими явищами, що й заснування та ліквідація корпорації як юридичної особи в рамках міждержавного права. Але ж і в плані матеріальної сфери чинності правового порядку окремої держави міжнародне право має свою вагу. Оскільки його норми, й зокрема ті, що їх створено завдяки міжнародному праву, здатні охоплювати всі можливі предмети, а отже, й такі, які досі регулювалися правовими порядками окремих держав, воно обмежує їхню матеріальну сферу чинності. А окремі держави, хоч і лишаються, за всієї своєї підпорядкованості міжнародному праву, компетентними принципово все унормовувати, одначе застерігають за собою цю компетентність лиш остільки, оскільки міжнародне право не забирає до своїх рук того чи того предмета, дозволяючи правопорядкові окремої держави вільно ці предмети регулювати. За цим останнім, якщо виходити з припущення про наддержавний статус міжнародного правопорядку, не залишається жодного пріоритету в компетентності. Але однодержавний правовий порядок має претензії на цілісність, що їх йому обмежує тільки міжнародне право, себто він не від самого початку, як інші правопорядки чи правові спільноти, безпосередньо конституйовані міжнародним правом за допомогою міжнародного договору, обмежується у певних предметах міжнародним правом. І тоді виглядає так, ніби держава у своєму правовому існуванні визначається в усіх напрямах міжнародним правом, себто виступає як правовий порядок, делегований міжнародним правовим порядком у його чинності як сфері чинності. Тільки міжнародний правовий порядок є суверенним — жоден державний правопорядок не є суверенним. Коли державні правові порядки чи то конституйовані ними правові спільноти — держави — означуються як «суверенні», це тільки й означає, що вони безпосередньо підпорядковуються міжнародному правопорядку.
Тут можна сподіватися закиду, мовляв, окрему державу не можна Розуміти як делегований міжнародним правом порядок, адже ж спочатку виникали історичні держави, чи то примусові порядки окремих Держав, а вже потім складалося шляхом узвичаєння загальне міжна¬
362
Держава й міжнародне право
родне право. Однак цей закид ґрунтується на тому, що не розрізняють історичного зв’язку'фактів та логічного зв’язку норм. От і родина як правова спільнота є давнішою за централізовану, з багатьох родин складену державу, але ж нині чинність родинного правопорядку спирається саме на державний правопорядок. Так і чинність порядку дер- жави-члена ґрунтується на конституції союзної держави, дарма що спочатку існували тільки окремі держави, а союзна утворилася аж тоді, коли окремі держави об’єдналися в союз. Не можна плутати історичний зв’язок зі зв’язком нормологічним.
Коли ж розглядати міжнародне право як чинний правовий порядок, тоді стає неможливо визначити поняття держави без посилання на міжнародне право. Коли дивитися з цієї точки зору, то держава є безпосередньо підпорядкованим міжнародному праву, відносно централізованим частковим правовим порядком з обмеженою в міжнародно-правовому сенсі територіально-часовою сферою чинності й обмеженою самим лише застереженням міжнародного права претензією на цілісність.
3) Різниця між двома моністичними побудовами
Міжнародне право, визнання якого з боку окремої держави, коли дивитися з точки зору примату державного правового порядку, є умовою чинності міжнародного права для цієї держави, а отже, є чинним лиш як складова частина державного правопорядку, є, стосовно свого змісту, тим самим міжнародним правом, що, з погляду примату міжнародного правопорядку, має чинність як делеґуючий правопорядок, котрий стоїть над усіма державними правопорядками. Різниця між цими двома моністичними побудовами взаємовідносин міжнародного й державного права стосується тільки основи чинності міжнародного права, а не його змісту. Згідно з першою, яка виходить із чинності державного правового порядку, саме основа чинності міжнародного права виступає тією припущеною засадничою нормою, відповідно до якої запровадження історично першої конституції держави, чий порядок становить вихідний пункт побудови, є правотворчим фактом. Згідно ж із другою, котра виходить не з державного правового порядку, а з міжнародного права, основою його чинності є припущена засаднича норма, відповідно до якої правотворчим фактом виступає міждержавна узви- чаєність. Ця міжнародна узвичаєність виступає правотворчим фактом і в рамках такого міжнародного права, яке має чинність лиш як складова певного державного правового порядку. Але вона виступає тут такою не завдяки якій-небудь просто припущеній нормі, відповідно до
Міжнародне й державне право
363
котрої міждержавна узвичаєність виступає правотворчим фактом, а завдяки позитивно запровадженій актом визнання нормі, основою чинності якої є аж в останню чергу припущена засаднича норма державного правового порядку, котра становить вихідний пункт побудови, де міжнародне право має чинність як її складова.
Оскільки міжнародне право в обох випадках має один і той самий зміст, то в обох випадках воно має й однакові функції: воно визначає своїм принципом ефективності основу чинності й сферу чинності державних правових порядків. Одним із таких державних правових порядків є той, з якого виходить конструкція, що припускає примат цього державного правопорядку; той, котрий відповідно до цієї конструкції містить міжнародне право як свою складову. Ним може бути будь-котрий, однак лиш один, з усіх державних правових порядків. Коли ж розглядати міжнародне право як складову одного державного правового порядку, тоді слід розрізняти державний правопорядок у вужчому й державний правопорядок у ширшому розумінні слова. Державним правопорядком у вужчому розумінні є норми конституції, а також норми, запроваджені через акти законодавства, судочинства й урядування. Державним правопорядком у ширшому сенсі є той правопорядок, що становить вихідну точку всієї побудови, якщо він охоплює і визнане міжнародне право, себто норми, вироблені за допомогою міждержавного узвичаєння та договору. Те міжнародне право, яке становить складову цього державного правопорядку, визначає своїм принципом ефективності основу чинності всього державного правопорядку: і того, що не є вихідним пунктом побудови, й того, котрий ним є, а отже, містить міжнародне право як свою складову частину. Але в останньому випадку воно виконує — як складова державного правопорядку в ширшому розумінні — цю функцію лише щодо державного правопорядку в вужчому сенсі. Внаслідок чого слід розглядати співвідношення між обома складовими цього державного правопорядку в ширшому розумінні не як співвідношення рівності, а як вище- і нижче постав- леність. Та складова цього державного правопорядку, яка репрезентує міжнародне право, стоїть вище тієї складової частини, котра представляє державний правопорядок у вужчому сенсі. Образно виражають це такими словами: держава, яка визнає міжнародне право, тим самим підпорядковується міжнародному праву. Але принцип ефективності того міжнародного права, що входить складовою до Державного правопорядку, не є останньою основою чинності цього Державного правопорядку в вужчому сенсі. Саме припущена засаднича норма цього правопорядку є водночас і останньою основою чинності того міжнародного права, яке стало його складовою.
364
Держава й міжнародне право
Тільки між цим державним правопорядком (у ширшому розумінні) й вміщеним у ньому міжнародним правопорядком існує означене тут як примат державного правопорядку співвідношення міжнародного й державного права.
І та, інша функція, що реалізує міжнародне право через його принцип дієвості: обмеження сфери чинності державних правових порядків — реалізує міжнародне право як складову правопорядку окремої держави лише щодо іншої складової цього правопорядку — державного правопорядку в вужчому сенсі. Лише сфера чинності цього останнього обмежується міжнародним правом, яке входить складовою до державного правопорядку в ширшому розумінні. А принцип дієвості цього міжнародного права виступає, знов же, не останньою основою чинності цього обмеження. Саме припущена засаднича норма цього державного правопорядку й має міжнародне право своєю складовою.
Оскільки тут до уваги беруться й інші державні правопорядку які розглядаються з точки зору того державного правопорядку, що становить вихідний пункт побудови й охоплює міжнародне право, то їх відношення до міжнародного права відрізняється від відношення, що існує згідно з приматом міжнародного правопорядку лиш оскільки принцип ефективності міжнародного права не є останньою основою його чинності та обмеженням його сфери чинності; цією останньою основою і є, коли подивитися з погляду того державного правопорядку, який становить вихідний пункт побудови, припущена засаднича норма цього державного правопорядку. Ось чому цей останній — у його ширшому розумінні, що вміщує і визнане міжнародне право, — є єдино суверенним у сенсі найвищого правового порядку, над яким немає вже нічого вищого. А втім, оскільки у межах цього державного правопорядку в ширшому розумінні одна складова, власне — державний правопорядок у вужчому сенсі, підпорядкована другій складовій, а саме — міжнародному правопорядку, то державний правопорядок у вужчому сенсі виявляється не суверенним, а тільки безпосередньо підпорядкованим міжнародному праву — як і решта державних правопорядків, котрі не є вихідним пунктом побудови. Завдяки міжнародному праву, що є його складовою, той державний правопорядок, який становить вихідний пункт побудови, стає універсальним правопорядком, котрий делегує всі інші державні правопорядки, охоплює їх. Кінцевий результат виходить такий самий, що й той, до якого веде примат міжнародного правопорядку: пізнавана єдність усього чинного права. Але тимчасом як вихідний пункт побудови у випадку примату державного правопорядку може бути лише таким, у випадку ж примату державного правопорядку вихідним пунктом по¬
Міжнародне й державне право
365
будови може бути — як уже зазначалося — будь-котрий державний правопорядок, але в кожному разі тільки один. І лише тоді, коли побудова співвідношення між державним і міжнародним правом виходить із певного державного правопорядку, справа має дійти до прийняття примату цього державного правопорядку — власне, цей примат уже припущено.
Як уже наголошувалось, вибір однієї чи другої з двох побудов співвідношення між державним і міжнародним правом не справляє жодного впливу на зміст міжнародного права. Міжнародне право, що має чинність як складова певного державного правопорядку, у сенсі змісту є тим самим, що й таке міжнародне право, котре має чинність як правопорядок, поставлений над державними правопорядками. Але й зміст державного права також лишається незаторкнутий побудовою його співвідношення до міжнародного права. Ось чому так часто трапляються неправомірні використання однієї чи другої побудови, коли з них виводяться рішення, які можна було б прийняти лише на основі позитивного міжнародного або тільки на основі позитивного державного права. Так представники примату міжнародного права стверджують, буцім із того, що міжнародне право стоїть вище права державного, становлячи вищий, порівняно з цим останнім, правовий порядок, випливає, нібито у випадку конфлікту між ними двома перевагу має міжнародне право — себто що таке державне право, яке суперечить міжнародному, не має чинності. Як видно з уже сказаного; подібний конфлікт між нормами міжнародного й державного права неможливий у принципі. Взяти хоч би котру норму державного права: вона не може бути нечинною, а може бути лише скасовною, і скасувати її на підставі її «невідповідності міжнародному праву» можна тільки тоді, коли міжнародне право, чи й саме державне право, передбачає таку процедуру, яка призводить до скасування подібної норми. Причому загальне міжнародне право такої процедури не передбачає. Той факт, що воно уявляється як поставлене над державним правом, не здатен замінити брак певної відповідної норми. Із того, що міжнародне право буцім перевищує чи переважує право державне, дехто доходить висновку, нібито суверенітет держави виявляється істотно обмеженим, а отже, є можливість створити дієву організацію світового права. Примат міжнародного права відіграє вирішальну роль у політичній ідеології пацифізму. Такий суверенітет держави, який абсолютно виключає примат міжнародного права, — це щось цілковито відмінне від Державного суверенітету, обмеженого міжнародним правом. Той перший означає найвищий правовий авторитет, а цей другий — свободу ДІЇ держави. Він обмежується міжнародним правом у будь-котрому випадку: і коли він видається таким собі наддержавним правопорядком,
366
Держава й міжнародне право
і коли мислиться як поглинутий державним правопорядком. Дієва організація світового права видається можливою за припущення обох побудов: і першої, й другої.
Ще більше, ніж примат міжнародного права, є відкритим для такого неправомірного використання примат державного правопорядку, заснований на припущенні суверенітету держави. Із того, що міжнародне право є чинним лише завдяки своєму визнанню державою, а отже, тільки як складова державного правопорядку, або — що те ж саме
— із суверенності держави роблять висновок, нібито державі немає необхідності дотримуватися укладених нею договорів, або начебто ніяк не пов’язується з її природою таке, щоб вона, держава, навіть підписавши відповідний договір, підпорядковувалась якомусь там міжнародному суду з обов’язковою юрисдикцією чи визнавала себе, з огляду на ухвалу більшості, зобов’язаною перед певним колегіальним органом, навіть коли цей орган з його процедурою створено завдяки укладеному державою договору. Подібно до примату міжнародного права у пацифістській ідеології примат державного права, суверенітет держави відіграє вирішальну роль в ідеології імперіалізму. І тут, як і там, цьому сприяє двозначність поняття суверенітету. Але, якщо держава визнала міжнародне право й, отже, міжнародне право є чинним для цієї держави, то чинність його така сама, що була б і в наддержавного правопорядку. Тоді чинною є та міжнародно-правова норма, що держави зобов’язані дотримуватися укладених ними договорів, зміст яких завжди саме вони надають нормам, котрі вироблено договірним шляхом. Згідно з міжнародним правом жодного змісту не можна вилучити з норми, виробленої за допомогою державного договору, — вилучити лише на тій підставі, що той зміст нібито несумісний із природою, зокрема з суверенітетом держави, яка уклала договір. Факт необ- межуваності суверенітету держави жодним поставленим над нею міжнародним правом цілком сумісний із фактом, що держава сама, визнавши завдяки своєму суверенітетові міжнародне право й тим самим зробивши його Складовою державного правопорядку, обмежує свій суверенітет (який тепер називається свободою дій), водночас перебираючи на себе обов’язки, установлені завдяки загальному міжнародному праву й укладеним з його участю договорам. На запитання, як далеко може зайти обмеження цього суверенітету суверенної держави визнаним нею міжнародним правом, можна відповісти лише на основі змісту міжнародного права, бо із самого поняття суверенітету така відповідь не виводиться. Але позитивне міжнародне право не визначає крайньої межі для обмеження державного суверенітету як свободи дій держави. За допомогою міжнародно-правового договору можна створити настільки централізовану міжнародну організацію,
Правові погляди та світогляд
367
що вона сама набуде характеру держави, а держави — учасниці договору, які стали членами новоутвореної організації, втратять свій характер держав. Наскільки повинен, чи може, державний уряд обмежити свободу дій власної держави — це питання політики. Така відповідь не виводиться ні з примату міжнародного, ні з верховенства державного права.
44. Правові погляди та світогляд
Протиріччя між цими двома моністичними побудовами співвідношення між державним і міжнародним правом, себто обох способів, у які досягається пізнавана єдність будь-якого чинного права, разюче схожа на протиріччя, що існує між суб’єктивістським та об’єктивістським світоглядами. Достоту як суб’єктивістський світогляд виходить зі свого власного суверенного «Я», щоб осягнути зовнішній світ, і тому здатен його збагнути не як зовнішній світ, а як лиш власний внутрішній світ, як уявлення і волю отого «Я», так і побудова, означувана як примат державного правового порядку, виходить із поняття власної суверенної держави, щоб осягнути зовнішній світ права, міжнародне право та інші державні правопорядку й тому спромагається збагнути цей зовнішній світ тільки як внутрішнє право, як складову правопорядку своєї власної держави. Подібно до того, як суб’єктивістське, егоцентричне світотлумачення призводить до соліпсизму, себто до такого погляду, ніби існує тільки власне «Я», власна суверенна сутність, а все інше існує тільки в тому «Я», тільки з нього виходить, і тому не можна зважати на претензії інших сутнос- тей теж бути суверенними «Я», так і примат правопорядку власної держави призводить до того, що тільки власна держава може розумітись як суверенна, оскільки суверенітет однієї, себто власної держави, виключає суверенітет усіх інших держав. У цьому розумінні можна означити примат правопорядку власної держави як державний суб’єктивізм, ба навіть як державний соліпсизм. І подібно до того, як об’єктивістський світогляд, виходячи лише з реального зовнішнього світу, осягає «Я», і то не тільки власне «Я» спостерігача, а й будь-яке «Я», причому дозволяючи цьому «Я» бути не суверенною сутністю і Центром світу, а лиш об’єднувальною складовою світу, так і побудова, означувана як примат міжнародного правового порядку, виходить із зовнішнього світу права, з міжнародного права як чинного правопорядку, щоб осягнути правове існування окремих держав, — але при Цьому дозволяючи їм мати чинність не як суверенних авторитетів, а тільки як часткових правопорядків — складових загального міжнарод¬
368
Держава й міжнародне право
ного правопорядку. І подібно до того, як це протиріччя жодним чином не впливає на наукове пізнання світу, бо й світ як предмет цього пізнання, і природничі закони, що його описують, залишаються одними й тими ж самими незалежно від того, чи цей світ мислиться як внутрішній світ котрогось «Я», а чи «Я» увнутрішнюється в світі, так і протиріччя між обома юридичними побудовами не справляє жодного впливу на зміст права, міжнародного чи державного, і правові положення, котрими описується їхній зміст, лишаються одними й тими ж самими, незалежно від того, чи міжнародне право осмислювати як таке, що входить до державного, чи державне право вважати за таке, яке входить до міжнародного.
Протиріччя між цими двома юридичними побудовами можна ще порівняти з протиріччям, що існує між геоцентричною, птоле- меївською, й геліоцентричною, коперніківською, картинами світу. Подібно до того, як, за однією побудовою з двох, власна держава ставиться в центр правового світу, так і в птолемеївській картині світу наша Земля опиняється в центрі, довкола якого крутиться Сонце. І як, за другою побудовою, міжнародне право стоїть у центрі правового світу, так і в коперніківській картині Сонце перебуває в центрі, довкола якого обертається наша Земля. Однак це протиріччя двох астрономічних картин світу є лише протиріччям двох різних систем співвідносних понять. Макс Планк* зауважує стосовно цього: «Коли взяти, наприклад, якусь систему співвідносних понять, котра тісно пов’язана з нашою Землею, тоді доводиться визнати, що Сонце рухається на небі, й навпаки: якщо прив’язати систему співвідносних понять до нерухомої зірки, тоді Сонце перебуватиме в спокої. У протиставленні цих двох формулювань немає ні протиріччя, ні неясності, бо йдеться тут лише про два відмінні способи спостереження. За фізикалістською теорією відносності, яка нині може вважатися надійним активом науки, обидві системи з відповідними їм способами спостереження є цілком коректними й однаково виправданими, і неможливо в принципі розсудити між ними на користь котроїсь однієї за допомогою якихось вимірювань чи обрахунків, не впадаючи при цьому в сваволю». Те саме є дійсним і стосовно обох юридичних побудов свівідношення між державним і міжнародним правом. Протиріччя між ними спирається на різницю між двома різними системами співвідносних понять. Одна з них прив’язана до правового порядку власної держави, а друга — до міжнародного правопорядку. Обидві системи є однаково коректними й однаково виправданими. І неможливо науково розсудити поміж них на
* Max Planck, Vortrage und Erinnerungen («Доповіді й спогади»), Stuttgart, 1949, S. 311.
Правові погляди та світогляд
369
користь котроїсь однієї за допомогою хоч би яких міркувань юридичної науки. Правознавство тільки й може, що викласти обидві й констатувати, що, коли вже існує необхідність визначити співвідношення між державним і міжнародним правом, слід прийняти котрусь одну з двох систем співвідносних понять. А саме рішення слід шукати поза межами правової науки. Воно може бути визначене за допомогою якихось інших, тільки не наукових — скажімо, політичних міркувань. Для кого цінним є уявлення про суверенітет своєї держави, бо ця людина у своєму піднесеному самоусвідомленні самоідентифікувалася з рідною державою, той віддасть перевагу приматові державного правового порядку перед верховенством міжнародного правопорядку. А кому цінніша ідея світової правової організації, той віддасть перевагу приматові міжнародного права перед верховенством державного права. Це не означає, як уже наголошувалося, нібито теорія про примат державного правового порядку не настільки відповідає ідеалові світової правової організації, як ідея верховенства міжнародного правопорядку. Але вона, як видається, слугує виправданням для такої політики, що відхиляє будь-яке далекосяжне обмеження свободи дій держави. Це виправдання спирається на хибний висновок, у якому фатально обігрується двозначність поняття суверенітету: то найвищий правовий авторитет, то необмежена свобода дій. Але ж цей хибний висновок, як ми вже довели, входить «залізною» складовою частиною до політичної ідеології імперіалізму, що оперує догмою державного суверенітету. Те саме є слушним — mutatis mutandis, із застереженнями, — і для переваги примату міжнародного правового порядку. Цей останній для ідеалу скількимога менш обмеженого суверенітету, в сенсі свободи дій держави, підходить не менше, ніж примат правового порядку окремої держави, але він, як видається, охочіше виправдовує масштабне обмеження свободи дій держави, ніж на те пішло б верховенство державного правопорядку. І це також хибний висновок, — але й цей хибний висновок відіграє фактично вирішальну роль у рамках політичної ідеології пацифізму.
Чисте Правознавство, викриваючи ці хибні висновки, позбавляючи їх видимості логічних доказів, що самі по собі були б неспростовними, та зводячи їх до політичних аргументів, які можна заперечувати подібними контраргументами, розчищає дорогу для обох цих політичних розвитків, не постулюючи й не виправдовуючи ні одного, ні другого. Адже як теорія воно ставиться до них безсторонньо.
VIII. ІНТЕРПРЕТАЦІЯ
45. С!утність інтерпретації. Автентична й неавтентична інтерпретація
Коли право має бути застосоване певним правовим органом, він повинен з’ясувати сенс норм, які йому належить застосувати, — повинен дати цим нормам інтерпретації. Отже, інтерпретація є певною духовною процедурою, що супроводжує процес правозастосування в його переході від вищого до нижчого ступеня. У випадку, який найчастіше мають на увазі, коли мова заходить про інтерпретацію, себто у випадку інтерпретації закону, необхідно дати відповідь на запитання, який має бути зміст індивідуальної норми судового рішення чи адміністративного розпорядження — норми, що виводиться із загальної норми закону в його застосуванні до конкретних обставин справи. Але ж є ще й інтерпретація конституції, якщо тільки є чинним застосовувати конституцію на котромусь нижчому рівні: у законодавстві, під час ухвалення розпоряджень у разі виникнення надзвичайного становища та в інших безпосередньо-конституційних актах; є ще інтерпретація міжнародно-правових договорів чи норм загального звичаєвого міжнародного права, коли виникає необхідність застосувати ті чи ті у конкретному випадку — урядом, міжнародним чи національним судом, чи адміністративним органом. А ще ж існує й інтерпретація індивідуальних норм, судових вироків, адміністративних розпоряджень, правочинів і такого іншого — одне слово, всіх правових норм, якщо тільки вони мають бути застосовані.
Але й ті індивіди, котрим випадає не застосовувати, а тільки дотримуватися права, якщо вони демонструють поведінку, спрямовану на уникнення санкцій, мусять розуміти правові норми, яких їм треба дотримуватися, мусять, отже, з’ясовувати для себе сенс тих норм. І, зрештою, мусить і правознавча наука, описуючи позитивне право, інтерпретувати його норми.
Існують два різновиди інтерпретацій, які слід чітко розрізняти: інтерпретація права правозастосовчим органом та інтерпретацій права, здійснювана не правовим органом, а приватною особою і, зокрема, пра- возначною наукою. Насамперед ми тут розглянемо лиш інтерпретацію правозастосовчим органом.
Сутність інтерпретації..
371
а) Відносна невизначеність правозастосовчого акту
Співвідношення між вищим і нижчим рівнями правового порядку, як, наприклад, між конституцією й законом або між законом і судовим рішенням, є зв’язком визначення чи пов’язування: норма вищого ступеня регулює — як уже з’ясовано — акт, котрим виробляється норма нижчого ступеня, або ж виконавчий акт, коли йдеться тільки про це; при цьому вона визначає не саму лише процедуру, а й, залежно від обставин, також зміст норми, котру слід запровадити, чи виконавчого акту, що має бути здійснений.
Але це визначення ніколи не буває остаточним. Норма вищого ступеня не може пов’язати в усіх напрямах акт, через який вона застосовується. Завжди має залишатися певний простір для дій на власний розсуд, аби норма вищого ступеня завжди мала щодо нормотворчого чи виконавчого акту, в якому вона знаходить своє застосування, тільки характер заповнюваних цим актом рамок. Навіть яке-небудь окреме розпорядження мусить давати його виконавцеві певну повноту визначень. Якщо орган А видає розпорядження органові Б заарештувати громадянина В, то орган Б повинен на власний розсуд вирішувати, коли, де та як виконати наказ про арешт: рішення, що залежать від зовнішніх обставин, яких вищий орган не передбачив і найчастіше навіть не може передбачити.
б) Навмисна невизначеність правозастосовчого акту
Зі сказаного вище випливає, що будь-який правовий акт, хай то буде акт вироблення права, а чи акт чистого виконання, в якому право знаходить своє застосування, отримує лише почасти правове визначення, бо якась його частина завжди лишається невизначеною. Ця невизначеність може стосуватися чи обумовлювальних фактів, чи обумовленого наслідку. Ця невизначеність може бути якраз зумисною, наміре- ною, навмисною — себто бути закладеною в намірі органу, що застосовує норму. Тож і запровадження певної суто загальної норми — відповідно до її сутності — завжди відбувається за припущення, що індивідуальна норма, яка виникає під час втілення загальної в життя, продовжує процес детермінації, у чому, власне, й виявляється сенс багаторівневої пошикованості правових норм. Скажімо, санітарний закон визначає, що під час спалаху будь-якої епідемії жителі міста повинні вживати певних заходів для недопущення поширення хвороби, й передбачає при цьому покарання за протилежну поведінку. Адміністративні органи уповноважуються визначити конкретні заходи, різні для
372
Інтерпретація
різних захворювань. Відповідний закон карного кодексу передбачає для деліктів, пов’язаних із загрозою поширення епідемій, грошовий штраф чи позбавлення свободи, полишаючи на суддю визначати характер і міру покарання в кожному конкретному випадку, хоча для цього визначення закон може передбачати вищу й нижчу межу.
в) Ненавмисна невизначеність правозастосовчого акту
Сама невизначеність правового акту може бути й ненавмисним наслідком особливості правової норми, яку доводиться застосовувати у спірному акті. Серед причин на першому місці — багатозначність слова чи низки слів, у яких знайшла своє вираження норма: мовний сенс норми не є однозначним, тож орган, котрому випадає застосовувати подібну норму, має вибирати з-поміж кількох можливих значень. Аналогічна ситуація виникає, коли виконавцеві норми здається, що він здатен добачити певну розбіжність між мовним вираженням норми й волею, яку хотіла тут виразити нормовстановча влада, причому може бути повна неясність щодо того, в який спосіб з’ясувати ту волю. Принаймні має лишатися чинна можливість збагнути це з інших джерел, а також дослідивши мовне вираження норми, якщо таки не випадає приймати це вираження як адекватно передану волю нормо- творця. Те, що так звана воля законодавця чи намір сторін, що здійснили правочин, можуть не відповідати словам, записаним у законі чи правочині, визнається традиційною юриспруденцією як цілком банальна можливість. Розбіжність між волею та її вираженням може бути і цілковита, й лише часткова; остання можливість трапляється тоді, коли воля законодавця чи намір договірних сторін відповідає бодай одному з кількох значень, які прочитуються з мовного вираження норми. Невизначеність запроваджуваного правового акта може зрештою бути й наслідком того факту, що дві норми, котрі водночас претендують на чингіість, — коли вони, скажімо, входять до одного й того самого закону — суперечать одна одній повністю або частково.
г) Межі впроваджуваного права та низка можливостей його впровадження у цих межах
У всіх цих випадках навмисної чи ненавмисної невизначеності норми нижчого рівня перед правозастосуванням лишаються декілька можливостей. Виконуваному правовому актові можна надати такого вигляду, що він відповідатиме котромусь із кількох мовних значень
Сутність інтерпретації1.
373
правової норми згідно із з’ясованою якимось чином волею творця норми. Або вибирають якийсь його вираз, що відповідав би одній чи другій з двох норм, котрі суперечать одна одній, — а то ще вирішують, що дві норми, котрі одна одній суперечать, взаємно одна одну тим самим скасовують. У всіх цих випадках упроваджуване право утворює просто певні рамки, в межах яких існують декілька можливостей його застосування, причому законним буде кожний акт, що не виходитиме за ці рамки, наповнюючи їх якимось можливим сенсом.
Коли під «інтерпретацією» розуміти пізнавальне з’ясування сенсу інтерпретованого об’єкта, тоді результатом правового тлумачення може бути лиш установлення рамок, якими є тлумачене право, а отже, пізнання тих кількох можливостей, що їх закладено в цих рамках. Тоді інтерпретація котрого-небудь закону не обов’язково має зводитися до одного єдиного рішення — вона може вести до кількох рішень, і всі вони — поки їх звірятимуть тільки із тим застосовуваним законом — матимуть однакову цінність, незважаючи на те, що лиш одне з них стане, у вигляді акта правозастосовчого органу, зокрема суду, позитивним правом. Те, що судовий вирок грунтується на законі, тільки й означає насправді, що він тримається в межах рамок, які репрезентує закон, — тільки й означає, що він є не однією єдиною, а просто однією з індивідуальних норм, котрі можуть бути вироблені в рамках загальної норми.
Одначе традиційна юриспруденція вважає, що від інтерпретації можна сподіватися не тільки установлення рамок для запроваджуваного правового акту, а ще й здійснення якогось наступного завдання; вона навіть схильна добачати в цьому своє основне завдання. Мовляв, інтерпретація повинна розвивати метод; вона уможливлює правильне заповнення тих установлених рамок. Звичайна теорія інтерпретації хоче сама себе переконати, що застосовуваний у конкретному випадку закон завжди може породити лиш одне правильне рішення та що по- зитивно-правова «правильність» цього рішення засновується на самому законі. Вона так подає перебіг цієї інтерпретації, ніби йдеться просто про інтелектуальний акт з’ясування чи розуміння, ніби правозас- тосовчий орган має надати рух тільки своєму розумові, а не й своїй волі; ніби за наявних можливостей можна тільки завдяки суто розумовій діяльності зробити правильний, у розумінні позитивного права, й відповідний позитивному праву вибір.
д) Так звані методи інтерпретації
Коли дивитися тільки з однієї точки зору, спрямованої на позитивне право, то немає критерію, на основі якого можна було б віддати пе¬
374
Інтерпретація
ревагу котрій-небудь одній з можливостей, які закладені у рамках застосовуваного права. Просто не існує методу, котрий можна було б схарактеризувати як позитивно правовий і за допомогою котрого можна було б виокремити з декількох мовних значень однієї норми лищ одне як «правильне», — виходячи, звісно, з припущення, що йдеться про декілька можливих, себто можливих смислових тлумачень у зв’язку з усіма іншими нормами ось цього закону чи й всього правового порядку. Попри всі зусилля традиційної юриспруденції їй так досі й не пощастило розв’язати, в який-небудь об’єктивно чинний спосіб, конфлікт між волею та її вираженням на користь першої чи другого. Всі, які тільки розроблено досі, методи інтерпретації завжди приводять лиш до одного можливого, але не до єдино правильного результату. Чи, махнувши рукою на дослівний текст, триматися вгаданої волі законодавця, а чи неухильно пильнувати «букви», не переймаючись, яка ж там, за тими словами, криється (переважно вельми проблематична) воля законодавця, — обидва ці напрями, з точки зору позитивного права, абсолютно рівноцінні. Коли маємо такий випадок, що дві норми одного й того ж самого закону суперечать одна одній, тоді згадані вже раніше логічні можливості застосування права опиняються, в позитивно-правовому розумінні, на одній лінії. І даремні всі намагання «юридично» обґрунтувати одну з них за умови виключення другої. Те, що звичайні засоби тлумачення argumentum a contrario, доведення від протилежного й за аналогією нікуди не годяться, досить добре видно уже з того, що обидва вони призводять до протилежних результатів, і ще ж немає й жодного критерію, за яким би вирішувати, коли вдаватися до одного, а коли до другого. І принцип так званого зважування інтересів є лише формулюванням, а не вирішенням проблеми, що тут криється. Він-бо не надає об’єктивного мірила, за яким можна було б порівнювати протилежні інтереси, а отже, й вирішувати їх. Цього мірила не добути зокрема з норми, яку належить інтерпретувати, чи з закону, що її містить, а чи й з усього правового порядку, як вважає вчення про так зване зважування інтересів. Адже необхідність «інтерпретації» випливає саме з того, що застосовувана норма чи система норм лишає відкритими декілька можливостей, себто ще не містить жодного рішення стосовно того, котрий з інтересів, що зіткнулися, має вищу цінність, полишаючи, до того ж, це вирішення, це визначення ранґу інтересів на запроваджуваний акт нормотво- рення — наприклад, на судовий вирок.
Інтерпретація як пізнавальний або вольовий акт
375
46. Інтерпретація як пізнавальний або вольовий акт
Уявлення, покладене в основу традиційної теорії інтерпретації: нібито можливо якось добути визначення запроваджуваного правового акту, не надане правовою нормою, котру належить застосувати, — добути за допомогою якогось різновиду пізнання вже наявного права,
— є суперечливим самообманом, оскільки воно заперечує саму можливість хоч би якої інтерпретації. Питання, котра з можливостей, що містяться у рамках запроваджуваного права, є «правильною», не є — згідно із засновком — узагалі питанням пізнання, спрямованого на позитивне право. Це не теоретично-правова, а політично-правова проблема. Завдання: отримати від закону єдино правильний вирок чи єдино правильний адміністративний акт є, по суті, тим самим, що й завдання створити в рамках конституції єдино правильні закони. Як мало можна шляхом інтерпретації отримати з конституції єдино правильних законів, то не більше й єдино правильних вироків можна вивести з закону шляхом інтерпретації. Звісно, між цими двома випадками є й певна різниця, але суто кількісна, не якісна, і полягає вона лише в тому, що зобов’язаність законодавця у матеріальному плані куди менша, ніж зобов’язаність судді, так що перший у справі творення права порівняно набагато вільніший за цього останнього. Але й суддя є творцем права, і навіть він лишається при цій функції відносно вільним. І саме тому й є вольовою функцією творення індивідуальної норми у процесі застосування закону — якщо при цьому заповнюються змістом рамки відповідної загальної норми. Якщо ж у процесі застосування закону правозастосовчому органові доведеться займатися ще й такою пізнавальною діяльністю, що виходить за установлювані межі рамок, у яких має триматися запроваджуваний акт, то це вже буде пізнання не позитивного права, а інших норм, котрі можуть вторгатися у процес вироблення права: норм моралі, справедливості, соціальних ціннісних суджень, що їх зазвичай означують модними слівцями на взір «народного блага», «державного інтересу», «прогресу» й такого іншого. Про їх чинність і з’ясовуваність неможливо хоч би що сказати з точки зору позитивного права. Із цього погляду всі подібні визначення характеризуються лиш негативно, бо це не такі визначення, що виходять із самого позитивного права. Щодо цього останнього запровадження правового акту в рамках застосовуваної правової норми є вільним — себто воно полишається на власний розсуд органу, покликаного запровадити цей акт, адже це було б так, ніби саме позитивне право делегує певні позаправові норми на кшталт моралі, справедливості й такого іншого. Але ж тим самим вони перетворилися б на позитивно-правові норми.
376
Інтерпретація
Якщо характеризувати не тільки інтерпретацію закону судами чи адміністративними властями, а й взагалі інтерпретацію права правоза- стосовчими органами, то слід сказати: у процесі застосування права певним правовим органом пізнавальна інтерпретація застосовуваного права пов’язується з певним вольовим актом, у котрому правозасто- совчий орган робить вибір між можливостями, що окреслилися в процесі пізнавальної інтерпретації. Цим актом або створюється певна норма нижчого рівня, або реалізується в застосовуваній правовій нормі примусовий акт.
Завдяки цьому вольовому актові правова інтерпретація, здійснювана правозастосовчим органом, відрізняється від будь-якої іншої інтерпретації, й зокрема від інтерпретації права правовою наукою.
Інтерпретація правозастосовчим органом є завжди автентичною. Вона творить право. Хоча говорять про автентичну інтерпретацію тільки тоді, коли ця інтерпретація набуває форми якого-небудь закону чи міжнародно-правового договору, маючи при цьому загальний характер, себто творить право не для конкретного випадку, а на всі подібні випадки, — отже, коли акт, означуваний як автентична інтерпретація, являє собою створення певної загальної норми. Але автентичною, себто правотвор- чою, інтерпретація стає завдяки правозастосовчому органові й тоді, коли вона створює право тільки для одного конкретного випадку — себто, коли той орган виробляє лиш одну індивідуальну норму чи здійснює лиш одну санкцію. При цьому слід зважити й на те, що шляхом автентичної інтерпретації, себто інтерпретації певної норми правовим органом, якому випадає втілити цю норму в життя, не тільки реалізується одна з можливостей, на котру вкаже пізнавальна інтерпретація застосовуваної норми, а й може бути вироблена така норма, що повністю опиниться поза рамками, які являє собою застосовувана норма.
За допомогою подібної автентичної інтерпретації можна створювати право не тільки в тому випадку, де інтерпретація має загальний характер (себто де існує автентична інтерпретація у звичайному розумінні слова), а ще й у такому випадку, де правозастосовчий орган виробляє якусь індивідуальну правову норму, — коли вже не буде можливості скасувати той акт правозастосовчого органу, себто коли він утвердиться у своїй законній силі. Те, що шляхом подібної автентичної інтерпретації неодноразово створюється нове право — зокрема завдяки судам останньої інстанції, — є загальновідомим фактом.
Від інтерпретації, здійснюваної правозастосовчим органом, відрізняється будь-яка інша інтерпретація — тим, що не є автентичною, себто не створює жодного права.
Коли котрий-небудь індивід хоче дотримуватися правової норми, що регулює його поведінку, себто виконувати покладений на нього
Правознавча інтерпретація
377
обов’язок дотримуватися такої поведінки, із протилежністю якої правова норма пов’язує певну санкцію, то й цьому індивідові доводиться вибирати з-поміж різних можливостей тоді, коли цю поведінку не визначено однозначно тією нормою, котрої йому слід дотримуватися. Але цей його вибір не є автентичним. Для органу, котрий запроваджує цю правову норму, цей його вибір аж ніяк не є зобов’язливим, тож завжди існує небезпека, що цей орган визнає такий вибір за хибний і засудить засновану на цьому виборі поведінку індивіда як делікт.
47. Правознавча інтерпретація
Однак насамперед слід якнайчіткіше розрізняти інтерпретацію права правознавством і тлумачення правовими органами — як між не- автентичною й автентичною інтерпретацією. Правознавча інтерпретація — це суто пізнавальне, наукове з’ясування сенсу правових норм. Вона, на відміну від інтерпретації, здійснюваної правовими органами, не є виробленням права. Той погляд, нібито шляхом суто наукової інтерпретації чинного права можна створювати нове право, покладено в основу так званої поняттєвої юриспруденції, яку Чисте Правознавство відхиляє. Ось чому суто пізнавальна правознавча інтерпретація не спроможна також заповнювати гадані прогалини в праві. Заповнення так званої прогалини у праві є правотворчою функцією, виконувати яку здатен тільки такий чи такий правозастосовчий орган*, та й виконується ця функція не шляхом інтерпретації чинного права. Правознавча інтерпретація тільки й може, що підкреслювати можливі значення певної правової норми. Вона як пізнання свого предмета може лише вказувати на різні можливості, не ухвалюючи на їх основі рішення; це рішення доводиться полишати на той правовий орган, котрий, згідно з правовим порядком, є компетентним застосовувати, запроваджувати право. Адвокат, що, захищаючи інтереси своєї сторони, викладає перед судом лиш одну з кількох можливих інтерпретацій застосовуваної в цьому випадку правової норми; репортер, котрий у своєму коментарі відзначає лиш одну версію з-поміж кількох можливих інтерпретацій як єдино «правильну», — обидва вони виконують не правознавчу, а політично-правову функцію. Обидва намагаються вплинути на вироблення права. Звісно, цього їм не можна заборонити. Але вони не повинні робити це від імені правової науки, як це дуже часто трапляється. Правознавча інтерпретація мусить якнайскрупу- льозніше уникати тієї фікції, нібито будь-яка правова норма завжди
* Пор. вище, с. 271 і далі.
378
Інтерпретація
допускає лиш одну, «правильну» інтерпретацію. Це така фікція, якою послуговується традиційна юриспруденція, щоб підпирати нею ідеал правових гарантій. З огляду на багатозначність більшості правових норм цей ідеал може тільки наближатися до своєї реалізації, завжди приблизної. Звісно, годі заперечити те, що ця фікція однозначності правових норм може мати великі переваги, коли розглядати її з певної політичної точки зору. Але жодна політична перевага не може слугувати виправданням для того, щоб використовувати цю фікцію в науковому викладі позитивного права, тимчасом як така інтерпретація, що з суб’єісгивно-політичної позиції виглядає бажанішою за іншу, логічно так само можлива інтерпретація, здійснювана з об’єктивно-наукового погляду, проголошується як єдино правильна. Адже в цьому випадку те, що є просто політичним ціннісним судженням, хибно підноситься як наукова істина. Зрештою, навіть така строго наукова інтерпретація котрого-небудь державного закону чи міжнародно-правового договору, яка на основі критичного аналізу висвітлює всі можливі значення: навіть політично небажані, навіть не передбачені законодавцем та сторонами договору, але прочитувана у вибраному ними словесному формулюванні, — навіть подібна інтерпретація може мати таке практичне значення, що геть нівелює політичну перевагу фікції однозначності. Подібна наукова інтерпретація може довести правозастосовчій владі, наскільки її праця «не дотягує» до юридично-технічної вимоги: якомога однозначніше тлумачити правові норми чи бодай так їх формулювати, щоб неуникненна багатозначність зводилася до певного мінімуму й таким чином досягався найбільший по змозі ступінь правової певності.
Проблема справедливості
І. НОРМИ СПРАВЕДЛИВОСТІ
1. Справедливість — це така властивість, яку приписують різним предметам. Насамперед людям. Кажуть: одна якась людина, законодавець там чи суддя, є справедлива чи несправедлива. У цьому розумінні справедливість як така собі чеснота репрезентує людей. Чеснота справедливості, як і будь-котра інша чеснота, є моральною якістю, а це означає, що справедливість належить до царини моралі.
Одначе приписувана людині властивість чи чеснота справедливості виражається в її поведінці, а саме — в її поведінці стосовно інших людей, себто у соціальній поведінці. Соціальна поведінка людини є справедливою, коли вона відповідає нормі, котра робить припис дотримуватися цієї поведінки, себто коли така норма запроваджується як повинність, конституюючи таким чином цінність справедливості. Отже, соціальна поведінка людини буде несправедливою, коли суперечитиме нормі, яка робить припис дотримуватися певної поведінки. Справедливість людини — це справедливість її соціальної поведінки, а справедливість її соціальної поведінки полягає в тому, щоб вона відповідала такій нормі, котра конституює цінність справедливості й є в цьому розумінні справедливою. Цю норму можна означити як норму справедливості. А що норми моралі є суспільними нормами, себто такими нормами, які регулюють поведінку людей щодо інших людей, то й норма справедливості є моральною нормою. Тож поняття справедливості підпадає і в цьому плані під поняття моралі.
Однак не кожна моральна норма є нормою справедливості, не будь- яка норма моралі конституює цінність справедливості. Як норма справедливості може бути чинною лиш одна норма, котра несе припис певного обходження однієї людини з іншими людьми, зокрема обходження з людьми законодавця чи судді. Норма: людина не повинна сама себе вбивати — може бути нормою моралі, що забороняє подібну поведінку з огляду на її лихий вплив на спільноту, але ця норма не може бути нормою справедливості, оскільки вона не рекомендує обходження з людиною людей, тож самогубство може бути засуджене як аморальне, але не як несправедливе. Але про те, що самогубця ховають не на загальному цвинтарі, а за цвинтарем, або що карають того, хто спробує накласти на себе руки, не випадає судити як про справедливе чи не¬
Норми справедливості
381
справедливе, себто судити згідно з нормою, котра рекомендує обходження з людьми: наказує чи забороняє і таким чином конституює таку цінність справедливості, яка має характер норми справедливості.
2. Отже, справедливість є властивістю специфічно людської поведінки — такої поведінки, яка полягає в обходженні з іншими людьми. Судження, що подібна поведінка є справедливою чи несправедливою, являє собою оцінку цієї поведінки. Поведінці, що є єдиним фактом буття, який існує в часі й просторі, протиставляється норма справедливості, котра установлює певну повинність. Результатом є судження, яке або говорить, що поведінка є такою, якою вона — згідно з нормою справедливості — має бути, себто що поведінка є цінною, що вона, власне, має певну позитивну цінність справедливості, — або що, навпаки, поведінка не є такою, якою вона має бути згідно з нормою справедливості, бо являє собою її протилежність, а отже, є про- тиціннісною, має, власне, негативну цінність справедливості. Предметом судження, оцінювання виступає такий чи такий факт буття. Тільки певний факт буття може, коли йому протиставляється певна норма, бути оцінений як цінний чи нецінний, може мати позитивну чи негативну цінність. Сказати б інакше: саме дійсність є тим, що оцінюється як таке, що може бути цінним чи нецінним, може мати позитивну чи негативну цінність.
3. Цьому начебто суперечить той факт, що справедливість — як і несправедливість — вважається ще й властивістю норм, що й про норми судять, як про добрі чи погані, справедливі чи несправедливі, коли говорять про добре чи погане, справедливе чи несправедливе позитивне право. Видається, нібито при цьому норми позитивного права порівнюються з нормою справедливості, а отже, одна норма оцінюється через другу, й при цьому доходять до судження, мовляв, норма позитивного права справедлива, коли вона відповідає нормі справедливості, оскільки вона установлює, який саме припис видає норма справедливості — або ж, мовляв, вона несправедлива, коли не відповідає нормі справедливості, оскільки установлює протилежність того, що велить норма справедливості. Це за припущення, що норма справедливості й норма позитивного права розглядаються водночас як чинні. Але це стає неможливим, коли обидві норми одна одній суперечать чи то конфліктують одна з одною*. Тоді лиш одна з двох може
* Оскільки будь-яка норма може бути тільки чинною або нечинною, а не істинною чи неістинною, конфлікт норм не є логічним протиріччям у строгому розумінні слова. Пор., напр., вище, с. 37. Коли говорять про норми, що одна одній «суперечать», то мають на увазі норми, які одна з одною конфліктують, а саме: одна велить, що всі повинні поводитися у певний спосіб, а друга — навпаки, що не повинні. Чинність однієї норми не поєднується з чинністю другої. Ось чому обидві вони не можуть бути чинними водночас. У цьому сенсі застосовує й Кант слово «суперечити». Пор. нижче, с. 395 і далі.
382
Проблема справедливості
розглядатись як чинна. Ні припущену чинною норму справедливості не можна вважати за чинну щодо норми позитивного права, якщо ця остання їй суперечить, ні припущену чинною норму позитивного пра- ва не можна розглядати як чинну стосовно норми справедливості, щ0 їй суперечить. Причому під «чинністю» слід розуміти об’єктивну чинність. Те, що яка-небудь норма позитивного (себто запровадженого через людські акти) права є «чинною», означає, що суб’єктивний сенс акту: повинність людей поводитися у певний спосіб — тлумачиться і як його об’єктивний сенс. Усякий акт наказу має такий суб’єктивний сенс, що та людина, на котру спрямовано наказ, повинна поводитися у певний спосіб. Але суб’єктивний сенс не будь-котрого наказового акту може тлумачитись і як його об’єктивний сенс —- себто як зобов’язлива норма. Ось чому наказовий акт вуличного грабіжника відрізняється від наказового акту котрого-небудь правового органу. А за яких умов суб’єктивний сенс наказового акту тлумачиться як його об’єктивний смисл, як зобов’язлива норма, вже з’ясовано вище.
Оцінка позитивного права як справедливого чи несправедливого здійснюється, зокрема, з позиції вчення про природне право, згідно з яким позитивне право тільки тоді є чинним, коли воно відповідає природному праву, що конституює цінність абсолютної справедливості. Коли це прийняти, тоді така норма позитивного права, котра суперечить природному праву, не розглядатиметься як чинна. Тоді чинними зможуть бути лише відповідні природному праву норми позитивного права. Коли норма позитивного права є чинною лиш остільки, оскільки вона відповідає природному праву, тоді тільки й лишиться чинного в тій нормі позитивного права, що саме природне право. По суті, саме послідовність усякого вчення про природне право ставить чинність природного права поруч позитивного права, ба навіть підносить вище нього, вбачаючи при цьому й основу чинності позитивного права у цьому ж самому природному праві. Але ж це означає, що, згідно з цією теорією, насправді лише природне право, а не позитивне право як таке може вважатися чинним.
Отже, тут немає жодного оцінювання позитивного права через природне право, себто знаходження чинної норми через іншу норму. Як може норма, що конституює котрусь цінність (а кожна чинна норма конституює котру-небудь цінність), — як може цінність бути оціненою, як може цінність мати цінність чи навіть негативну цінність! Цінна цінність — це ж плеоназм, а нецінна, протиціннісна цінність — самозаперечний вираз.
4. Виходячи з цього погляду, слід перевіряти наявний зміст, коли ведуть мову про справедливе чи несправедливе позитивне право, коли
Норми справедливості
383
стверджують справедливість чи несправедливість як властивість чинних норм позитивного права, коли кажуть, що судять про норми позитивного права за якоюсь нормою справедливості, оцінюють мірилом норми справедливості як справедливі чи несправедливі, припускаючи, однак, при цьому, що чинність цих норм позитивного права не залежить від їх відношення до норми справедливості. У цій незалежності чинності позитивного права від його відношення до певної норми справедливості полягає істотна відмінність між ученням про природне право і правовим позитивізмом.
Будь-яка норма справедливості велить людям дотримуватися певної поведінки щодо інших людей. Ця поведінка може полягати у запровадженні норм. Коли яка-небудь норма справедливості стосується позитивного права, вона вимагає певного змістового оформлення своїх норм; вона велить запроваджувати норми певного змісту. Але ж це означає, що вона спрямована на вироблення позитивного права. Поведінка, дотримуватись якої вона велить, і її предмет — це акти, що через них запроваджуються норми. Ці акти можуть відповідати чи суперечити нормі справедливості. Вони відповідають нормі справедливості, коли норма, яку вони запроваджують, має такий зміст, що велить запроваджувати норму справедливості, й вони суперечать нормі справедливості, коли норма, яку вони запроваджують, має протилежний зміст. А що справедливість чи несправедливість полягають у відповідності чи невідповідності запроваджувальному актові, то саме ці акти, які запроваджують норми позитивного права, саме поведінка людей, котрі запроваджують норми позитивного права, а отже, буттєві факти, й становлять предмет оцінювання за допомогою тієї норми справедливості — саме вони, виміряні мірилом цієї норми справедливості, й оцінюються як справедливі чи несправедливі, саме вони й мають позитивну чи негативну цінність справедливості. Однак цю цінність справедливості акту запровадження норми слід чітко відрізняти від правової цінності, яку конституюють норми позитивного права. Коли подивитися з точки зору правового позитивізму, то подібна норма конституює певну позитивну правову цінність не тому, Що її запроваджено через такий акт, який має певну позитивну Цінність справедливості, й вона конституює певну позитивну правову Цінність і тоді, коли її запроваджено за допомогою такого акту, котрий має негативну цінність справедливості. Якщо запровадження норми позитивного права відповідає нормі справедливості, тоді збігаються водно конституйована тією першою правова цінність і конституйована цією останньою цінність справедливості. Тоді кажуть, що норма позитивного права є справедливою. Якщо ж запровадження норми позитивного права суперечить нормі справедливості, тоді цінність спра-
384
Проблема справедливості
вадливості й правова цінність не збігаються, й тоді кажуть, що норма позитивного права є несправедливою. Але ж і справедливість, і несправедливість, висловлювані як властивість певної позитивної правової норми, чинність котрої незалежна від її справедливості чи несправедливості, не є — чи не є безпосередньо — властивістю цієї норми, а є властивістю акту, яким вона запроваджується й чиїм сенсом вона є. Коли, скажімо, котрась припущена чинною норма справедливості установлює, що обходження з усіма людьми має бути однакове, тоді несправедливим буде такий законодавчий акт, за допомогою якого запроваджуються норми, що велять практикувати неоднакове обходження з людьми, — норми, які, зокрема, установлюють, що суди повинні карати лише людей, котрі скоїли делікт, а інших карати не повинні; що злодіїв слід позбавляти свободи, убивць — життя. Тоді і цей законодавчий акт, і акти судів, що цей закон застосовують, будуть несправедливі. І тоді скажуть, що загальна норма закону й індивідуальні норми судових рішень, через які закон застосовується, є несправедливими, їхня ж несправедливість полягатиме в тому, що акти, якими вони запроваджуються, суперечать нормі справедливості, — себто, згідно з цією нормою, їх не слід було б запроваджувати. Але вони повинні бути запроваджені відповідно до позитивного правового порядку. Але ж неможливо, щоб щось водночас і повинно, й не повинно було бути. Отже, можна з точки зору норми справедливості, що вважається чинною, розглядати норму позитивного права, котра їй суперечить, як нечинну, й навпаки: вважати, з погляду норми позитивного права, котра розглядається як чинна, норму справедливості, що їй суперечить, як нечинну. Тож доводиться, коли під сумнів ставиться чинність норми позитивного права, відмовлятися від чинності норми справедливості, котра їй суперечить, і, відповідно, коли під сумнів ставиться норма справедливості, відмовлятися від чинності норми позитивного права, котра їй суперечить. А розглядати водночас обидві як чинні не можна. Ось чому не може бути жодної такої норми позитивного права, котра вважалася б чинною, але з погляду норми справедливості, що водночас розглядається як чинна, засуджувалася б як несправедлива. Отож, хоч з котрої точки зору подивитися, а несправедлива норма позитивного права не може бути чинною. І тому чинна позитивна правова норма, хоч із котрого погляду на неї подивитися, не може бути несправедливою. Хоч і може відбутися такий акт, чиїм суб’єктивним сенсом буде якась повинність, і цей акт може бути оцінений із позиції норми справедливості, котра вважається чинною, як несправедливий. Але суб’єктивний сенс цього акту не може, коли норма справедливості вважається чинною, розглядатись як об’єктивний смисл цього акту, а отже, не може вважатися об’єктивно чинною нормою. Із погляду норми
Норми справедливості
385
справедливості, котра вважається чинною, не відповідна їй норма позитивного права є нечинною, і, коли суб’єктивний сенс акту, оскільки цей акт запроваджено відповідно до засадничої норми правового порядку, розглядається як його об’єктивний смисл, себто як об’єктивно чинна норма, тоді не можна вважати цю норму справедливості за чинну. Коли з погляду норми справедливості, котра вважається чинною, жодне несправедливе позитивне право не може бути чинним, оскільки несправедливе право, з цього погляду, не може бути чинним правом, тоді, з цього ж самого погляду, й жодне справедливе право як таке не може мати чинності. І це, по суті, той випадок, коли з точки зору норми справедливості, котра вважається чинною, будь-який позитивний правовий порядок лише тоді є чинним, коли його запровадження відповідає ось цій нормі справедливості. Адже тоді — як ми вже зазначали чинність позитивного правового порядку буде просто чинністю норми справедливості, а позитивне право як таке не матиме своєї власної чинності. І коли з точки зору такої позитивної правової норми, що вважається чинною, жодна з тих норм справедливості, котрі їй суперечать, не розглядатиметься як чинна, а отже, і з цього погляду жодна несправедлива норма позитивного права не зможе бути чинною, тоді, з цього ж самого погляду, не зможе розглядатись як чинна й жодна така норма справедливості, котрій відповідатиме якась позитивна правова норма. Якщо ж доведеться відмовитися від чинності такої норми справедливості, котра суперечить певній нормі позитивного права, коли чинність тієї норми позитивного права викликає сумнів, тоді доведеться відмовитися й від чинності норми справедливості, що суголосна певній нормі позитивного права, коли чинність цієї останньої піддається сумніву. Безглуздям було б виходити із припущення, ніби позитивне право може бути справедливим, а от несправедливим бути не може. Коли позитивне право не може бути несправедливим, то й справедливим воно бути не може. Воно може бути тільки справедливим чи несправедливим або ж ні справедливим, ні несправедливим. Обходитися без чинності хоч би якої норми справедливості: і без такої, що суперечить позитивній правовій нормі, й без такої, котра суголосна позитивній правовій нормі, означає виходити з припущення, ніби чинність усякої норми позитивного права є незалежною від чинності будь-якої норми справедливості, а це означає, Що, хто не розглядає обох норм як чинних одночасно, той сповідує принцип правового позитивізму.
Із цього аналізу випливає, що висловлювання: норма позитивного права є справедливою чи несправедливою — може означати тільки таке: коли певна норма справедливості припускається чинною, то акт, яким запроваджується норма певного позитивного правового порядку,
13 4-423
386
Проблема справедливості
себто акт, чий суб’єктивний сенс і є цією нормою, справедливою чи несправедливою, відбувається щоразу згідно з тим, відповідає цей акт нормі справедливості чи не відповідає. Існування цього акту дуже добре поєднується із чинністю тієї норми справедливості. Може існувати й такий акт, який не відповідає певній нормі. Та коли чинність норми певного позитивного правового порядку ставиться під сумнів, себто коли сумнівним є, чи суб’єктивний сенс акту має розглядатись і як його об’єктивний смисл, і коли він має розглядатись як його об’єктивний сенс не тому, що цей акт відповідає нормі справедливості, а тому, що його запроваджено відповідно до засадничої норми правопорядку, отже, навіть і тоді, коли його суб’єктивний смисл не відповідає нормі справедливості, — тоді норма справедливості не може вважатися чинною водночас із позитивною правовою нормою.
5. Норма справедливості чи то норми справедливості — у більшій правильності другого формулювання ми ще переконаємося згодом — мають загальний характер. Норма буває загальною, коли вона є чинною — на відміну від індивідуальної норми — не лише в одному єдиному випадку, а в не визначуваній заздалегідь кількості подібних випадків, — себто така норма, якої слід дотримуватися, яку належить застосовувати. У цьому плані вона подібна до абстрактного поняття. Одначе загальну норму не слід ототожнювати з абстрактним поняттям, як це іноді — з причин, до котрих ми повернемося згодом, — трапляється. Абстрактне поняття визначає елементи чи якості, що їх має певний конкретний предмет, якщо він під те поняття підпадає. Поняття не установлює, що предмет повинен мати ось ці властивості. Поняття — на відміну від норми — не конституює жодних цінностей. Коли котрий-небудь предмет має визначені певним поняттям властивості, він завдяки цьому не вирізняється якоюсь позитивною цінністю, достоту як не вирізняється й негативною цінністю в разі їх відсутності,
— на відміну від поведінки індивіда, котра має позитивну цінність у випадку відповідності певній нормі, себто коли поведінка така, як її визначено нормою, така, якою має бути згідно з нормою, а коли вона, поведінка, не відповідає, суперечить нормі, не є такою, як її визначено нормою, тоді вона має негативну цінність, має не-цінність. Ось чому з поняття неможливо, як те намагається робити так звана поняттєва юриспруденція, вивести норму. Будь-яка норма може виводитися тільки з іншої норми, будь-яка повинність — з іншої повинності.
6. Звісно, у тій логічній операції, до якої вдаються, коли чинність індивідуальної норми виводиться із загальної норми, подивується і буттєве судження, стверджування певного факту. Так і речення, в якому висловлюється чинність певної індивідуальної норми: «Я повинен говорити правду», й відповідне речення — вираження чинності за¬
Норми справедливості
387
гальної норми: «Всі люди повинні говорити правду» — обидва зводяться, як посередники, до висловлювання, що стверджує певне буття, певний факт: «Я є людина». Те, що логічний висновок: «Я повинен говорити правду» — виводиться з головного засновку: «Всі люди повинні говорити правду» — означає, що висновок міститься уже в головному засновку силогізму. Але висновок може міститися тільки в головному, а не в другому засновку: «Я є людина», адже тільки головний засновок, як і висновок, є повиннісним реченням і висловлюванням про правду, тимчасом як другий засновок — це буттєве речення плюс висловлювання про буття людиною. Обидва засновки, головний і Другий, є умовами висновку: «Якщо всі люди повинні говорити правду та якщо і я є людина, тоді і я повинен говорити правду». Але між цими двома умовами існує вказана допіру відмінність. Лише висловлена в головному висновку загальна норма є основою чинності для висловленої у висновку індивідуальної норми*.
Логічна структура нормативного силогізму є такою самою, що й у теоретичного силогізму: головний засновок: «Усі люди смертні»; другий висновок: «Я є людина»; висновок: «Я смертний». Висновок виводиться з головного засновку, де він уже міститься, і міститися він може тільки в головному, а не в другому засновку, адже тільки той перший, а не цей останній є висловлюванням про смертність. Відмінність між силогізмами, нормативним і теоретичним, полягає тільки в тому, що в нормативному головний засновок, як і висновок, є повиннісним реченням, тимчасом як у теоретичному всі три речення — це буттєві речення.
7. Той логічний принцип, що чинність норми може ґрунтуватися не на буттєвому факті, є чинним і тоді, коли цим фактом виступає вольовий акт, чий суб’єктивний сенс зводиться до того, що всі повинні поводитися у визначений спосіб. Вельми поширена аргументація: «Слід поводитися у визначений спосіб, бо законодавець чи Бог хоче, себто велить, щоб усі так поводилися» — є хибним силогізмом. Виведення подібного висновку можливе тільки тоді, коли припустити передумовою норму, що люди повинні так поводитись, як хоче законодавець чи Бог, щоб поводилися люди. Вище, в іншому зв’язку, ми уже вказували** на те, що з факту, що вуличний грабіжник наказує нам віддати йому наші гроші, ми аж ніяк не можемо зробити висновок, нібито ми по¬
* Пор.: Perelman, De la justice («Про справедливість»), Bruxelles, 1945, S. 57 ff. Пе- рельмаи говорить про такий собі «наказовий силогізм» («syllogisme imperatif»), в якому головний засновок і висновок є повиннісними реченнями, другий засновок — Суттєвим реченням, на відміну від «теоретичного силогізму» («syllogisme theorique»), Де головний і другий засновки та висновок є всі буттєвими реченнями.
** Пор. вище, с. 215 і далі.
388
Проблема справедливості
винні віддати йому наші гроші, себто послухатись його наказу, й саме тому ні, що ми ж не припускаємо такої норми, згідно з котрою суб’єктивний сенс акту вуличного грабіжника був би і його об’єктивним смислом. Основою чинності позитивної, себто запровадженої певним вольовим актом норми є не акт, що запроваджує цю чи якусь вищу норму, себто не акт, чиїм об’єктивним сенсом є нижча або вища норма, а та вища норма, котра припускається як об’єктивно чинна й котра саме тим здійснює обґрунтування чинності нижчої норми, що легітимізує суб’єктивний сенс акту, котрий запроваджує цю норму, як його суб’єктивний смисл — себто узаконює як об’єктивно чинну норму.
Але процедура нормативного обґрунтування чинності неминуче приводить до певного кінцевого пункту, до найвищої, найзагальнішої, більше вже нічим не обґрунтовуваної норми — до так званої засадничої норми, чия об’єктивна чинність припускається, тимчасом як повинність, що є суб’єктивним сенсом усякого акту, легітимізується як її об’єктивний смисл. Коли б це було інакше, коли б процедура нормативного обґрунтування чинності була такою, як процедура каузального з’ясування, котра, відповідно до поняття каузальності, не може привести ні до якого кінця, ні до якої першопричини, себто є нескінченною, тоді й лишилося б запитання, як ми повинні діяти, без відповіді. Ми оцінюємо певне обходження однієї людини з іншою людиною як справедливе, коли це поводження з кимось із нас відповідає нормі, що вважається справедливою. Запитання, чому ми розглядаємо ось цю норму як справедливу, приводить урешті-решт до припущеної нами засадничої норми, що й конституює цінність справедливості.
8. Фактично припускаються як чинні дуже багато різних і почасти протиставлених одна одній норм справедливості. Наукове трактування проблеми справедливості має виходити з цих норм справедливості, а отже, з уявлень чи понять, які люди фактично мають тепер чи мали в минулому про те, що вони називають «справедливим» та означують як справедливість. Завданням цього трактування є об’єктивний аналіз різних норм, що їх люди, оцінюючи щось як «справедливе», фактично вважають чинними. Як наука воно має не вирішувати, що є справедливим, себто видавати приписи, як слід обходитися з людьми, а описувати те, що фактично оцінюється як справедливе, не ототожнюючись при цьому з жодним із цих ціннісних суджень. Воно може намагатися вишукати в різних нормах справедливості якийсь спільний елемент, аби таким чином дійти до загального поняття справедливості*. Однак це поняття — як ми ще переконаємося — виявляється поняттям істот¬
* Перельман наводить чудовий аналіз «найходовіших» (les plus courantes) понять справедливості й робить спробу визначити якесь таке «формальне» чи «абстрактне» поняття справедливості, котре б містило спільний елемент усіх «конкретних» понять
Норми справедливості
389
но загальної норми, що за певних обставин велить обходитися з ЛЮДЬМИ певним чином, не уточнюючи способу й вигляду цього обходжен- ЛЯ й, отже, будучи геть порожнім у цьому сенсі.
9. Можна вирізнити два типи норм справедливості: метафізичний та раціональний. Норми справедливості метафізичного типу вирізняються тим, що вони, за сутністю своєю, подаються як такі, що походять від якоїсь трансцендентної інстанції, котра існує десь потойбіч усякого емпіричного (заснованого на досвіді) людського пізнання, а отже, мають своєю передумовою, по суті, віру в існування подібної трансцендентної інстанції. Вони метафізичні не лише в плані свого походження, а й щодо свого змісту, оскільки людському розумові їх годі осягнути. У ту справедливість, яку вони конституюють, людям доводиться вірити — як і в існування самої інстанції, звідки вони походять, — але раціонально збагнути цю справедливість неможливо. Ідеал цієї справедливості, як і сама інстанція, звідки вони походять, є абсолютним; він принципово виключає, згідно зі своїм іманентним сенсом, можливість хоч би якого іншого ідеалу справедливості. А норми справедливості типу, означуваного тут — на противагу «метафізичному» — як «раціональний» різновид, вирізняються тим, що вони не висувають своєю передумовою жодної віри в існування трансцендентної інстанції як чогось істотного, а ще тим, що їх можна уявляти як установлені людськими актами, запровадженими у світі людського досвіду, що їх можна розуміти людським розумом, себто осягати раціонально. Але це не означає, нібито ці норми запроваджено людським розумом — скажімо, так званим «практичним» розумом
— або нібито їх можна віднайти в цьому розумі. Це неможливо навіть тоді, коли їх стверджують ті, хто, відповідаючи на запитання, що є справедливим, припускають їхню безпосередню зрозумілість*.
Норми справедливості типу, означеного тут як раціональний, можна, однак, уявляти й як такі, що їх запроваджено певною трансцендентною інстанцією, а декотрі з них, як, зокрема, норма справедливої відплати, подаються як воля божества. Але це для них неістотно, і за своїм змістом вони й тоді залишаються раціональними — себто їх можна зрозуміти людським розумом, раціонально осягнути.
Коли ж до проблеми справедливості підходити з науково- раціонального, неметафізичного погляду, визнаючи при цьому, що
справедливості. Він говорить (цит. праця, с. 22): «Аби якийсь логічний аналіз поняття справедливості міг конституювати певний незаперечний поступ у проясненні цієї туманної ідеї, потрібно, щоб він зумів описати в точний спосіб те, що є спільного в різних формулах справедливості, не забувши вказати й на моменти відмінності між ними». Стосовно дефініції «формального» поняття справедливості пор. нижче, с. 422 і далі.
* Пор. нижче, с. 441 і далі.
390
Проблема справедливості
існує дуже багато різних ідеалів справедливості, які суперечать один одному, але з яких жоден не виключає можливості іншого, тоді можна припустити лише відносну чинність ідеалів справедливості, конституйованих через ці ідеали.
Розпочнімо наш аналіз із норм справедливості раціонального типу.
10. Найчастіше використовуваною формулою справедливості є відомий вираз suum cuique, кожному своє — та норма, що кожному слід віддавати його власне, себто йому належне, те, на що він претендує, має право. Тут легко переконатися, що вирішальне для застосування цієї норми запитання: чим же, власне, є те «своє», кожному належне, на що всяк має право, — не визначається цією нормою. А що належним кожному є те, чим кожен має бути наділений, то й формула suum cuique зводиться до тієї тавтології, що кожен має бути наділений тим, чим має бути наділений. Застосування цієї норми справедливості має своєю передумовою чинність певного нормативного порядку, що визначає, яке ж кожному належить «своє» — себто, що належне кожному, на що кожен має право, тимчасом як інші, згідно з цим порядком, мають у зв’язку з цим правом відповідний обов’язок. Однак це означає, що будь-який подібний порядок, що завжди установлює цю норму задля обов’язків та прав, зокрема будь-котрий позитивний правовий порядок, відповідає нормі справедливості suum cuique, а отже, має оцінюватись як справедливий. У цій консервативній функції полягає її історичне значення. Цінність справедливості, що конституює цю норму, тотожна з тією цінністю чи тими цінностями, котрі конституюються через норми порядку, зокрема правового порядку, й котрі припускаються у процесі їх застосування.
11. Того самого типу й так зване золоте правило: «Не роби нікому такого, чого б ти не хотів, щоб зробили тобі». Коли сформулювати це правило позитивно, воно виявиться засадою справедливості: з іншими слід обходитися так, як би ти сам хотів, щоб інші обходилися з тобою. Якщо витлумачити цю формулу буквально, то одразу ж з’ясується, що вона призводить до таких наслідків, яких той, хто нею послуговується, вочевидь не передбачав. Якщо треба з іншими обходитися так, як би кожен хотів, щоб із ним обходилися, то будь-яке покарання лиходія виявиться неможливим, бо жоден лиходій не хоче бути покараним. Тим самим унеможливилася б істотна частина позитивного права. Ніхто не хотів би, щоб його осуджували. Але ж без можливості застосовувати осуд зводиться нанівець будь-яке виховання. Багато хто хотів би, щоб йому лестили; для більшості людей неприємна правда є небажаною. Більшість воліє ошукуватися. То що ж, із цього має бути той висновок, що більшість зобов’язана чи й наділена правом лестити іншим чи ошукувати інших? Mundus decipi vult. Світ хоче бути ошуканим. То чи не
Норми справедливості
391
буде цинізмом зробити з цього висновок: ergo decipiatur? Отже, хай лсиве ошуканство? Багато що з того, що має бути забороненим із погляду моралі чи права, багатьом людям є і небажаним, і все ж таки й бажаним. Тож недосить вимагати, щоб люди не обходилися з іншими так, як не хотіли б, щоб обходилися з ними. Ось приклад: мораль велить не брехати. Але хтось може й не мати нічого проти того, щоб його оббріхували, вважаючи себе досить розумним, аби розгледіти правду крізь брехню, і маючи себе за досить сильного, аби захиститися від наслідків оббріхування. Якщо й тут застосувати «золоте правило», то цей чоловік може виправдатися ним, щоб і собі оббріхувати інших, адже ж ось він дозволяє іншим оббріхувати себе. Здебільшого люди люблять своє життя і тому бажають, щоб від них не вимагали такої поведінки, від якої була б небезпека їхньому життю. Одначе, коли їм ставлять таку небажану вимогу, вони все-таки перемагають страх і демонструють відповідну поведінку. Якби керуватися «золотим правилом», розуміючи його буквально, то законодавець, сам бувши, як і переважна більшість людей, не найхоробрішого десятка, не посмів би запровадити таку моральну чи правову норму, яка б робила обов’язковою подібну небажану поведінку. Коли «золоте правило» вимагає, щоб кожен обходився з іншими так, як він суб’єктивно бажає, щоб із ним самим обходилися, то тут проглядає очевидне припущення, що й інші бажають, аби з ними обходилися так само. Це ж, як припускається, само собою зрозуміле, адже всяк бажає, аби з ним (із нею) обходилися добре. Коли б повірити «золотому правилу», то давно вже мала б запанувати згода між людьми стосовно взаємної їхньої поведінки й, отже, не було б жодних конфліктів, була б досягнута суспільна гармонія. Але це ілюзія — тому що люди у своїх судженнях про те, що суб’єктивно є добрим, себто про те, чого їм бажається, зовсім не мають жодної згоди. Якщо хтось суб’єктивно вважає якесь обходження за добре для себе, хоче, щоб із ним так обходилися, й тому, згідно із «золотим правилом», так обходиться і з кимось іншим, то той інший може суб’єктивно сприйняти це як погане обходження, себто може не бажати, щоб із ним так обходилися. Одному бажаними можуть бути лестощі й ошуканство, а другому
— навпаки, ці речі можуть бути небажані. І тоді між ними обома виникає конфлікт. Коли б «золоте правило» розуміли буквально, себто так, Що кожен повинен обходитися з іншими так, і тільки так, як кожен бажає, щоб інші обходилися з ним, себто коли б для виправдання певного соціального порядку вирішальним був суб’єктивний критерій, тоді не були б можливими ні якась мораль, ні якийсь правовий порядок. Коли б «золоте правило», згідно з його інтенцією, повинно було слугувати засадничою нормою для певного суспільного ладу, то його мали б, напевне, розуміти як норму, що велить обходитися з іншими насправді
392
Проблема справедливості
не так, як кожен хотів би, щоб із ним обходилися, а так, як кожен повинен хотіти, щоб із ним обходилися, себто щоб із ним обходились за загальною нормою, застосовуваною не тільки для нього самого, а й для всіх інших. Але ж як має кожен обходитися з усіма іншими? І який зміст цієї загальної норми? На це, вирішальне запитання «золоте правило» дає не більше відповіді, ніж формула suum cuique на запитання, яке ж кожному має бути «своє». І «золоте правило», як і ця остання формула, припускає своєю передумовою певний нормативний порядок, який має робити вирішальні визначення, видавати приписи, як слід обходитися з людьми. Як формулі suum cuique, так і «золотому правилу» відповідає який завгодно соціальний порядок, зокрема будь- який позитивний правопорядок.
12. Близько спорідненим із «золотим правилом» є Кантів категоричний імператив. У найпоширенішому зі своїх різних формулювань він звучить так: «Дій лише за тією максимою, завдяки якій ти можеш одночасно хотіти, щоб вона стала загальним законом»*. Цей імператив мислиться не як власне норма справедливості, а як загальна і найвища засада моралі, яка вміщує і принцип справедливості**.
Категоричний імператив вимагає певної дії. Він є відповіддю на запитання, як я повинен діяти, аби діяти морально добре. Ця відповідь
* Kant, Gmndlegung zur Metaphysik der Sitten («Основи метафізики моралі»). Kant's gesammelte Schriften, herausgegeben von der Koniglichen Preussischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, S. 421. — І далі Кантові твори цитуються за цим виданням.
* Принципові справедливості як особливій засаді моралі Кант приділив у своїй етиці небагато уваги. Він говорить принагідно (Die Metaphysik der Sitten, VI, S. 490): «Поняття справедливості не потребує точнішого визначення». У Kritik der reinen Vemunft («Критиці чистого розуму»), ІП, S. 372/3 — є навіть висловлювання, яке можна витлумачити так, що Кант, власне, не вважає справедливості за можливу в емпіричному світі. У своїй етиці Кант, як відомо, виходить із того припущення, що моральне приписування можливе лиш тоді, коли людина є вільною, себто коли її волю не визначено каузально. А що Кант мусить таки визнати, що емпірична людина, людина у світі смислів, разом зі своєю волею є каузально визначеною, як і все у цьому світі, то свободу йому щастить урятувати лише прив’язуванням її до людини як речі в собі — до
інтелігібельної людини. Але, оскільки саме емпіричній людині дістається моральне приписування, оскільки саме її поведінка отримує моральну оцінку як заслуга чи провина, й Кант виразно заявляє: «З огляду на цей емпіричний характер, не існує, отже, жодної свободи», — доводиться Кантові визнати: «Отже, моральність, внутрішньо притаманна цим діям (заслуга й провина), ба навіть нашої власної поведінки, лишається повністю прихованою від нас. Наші приписування можуть стосуватися тільки цього емпіричного характеру Але скільки при цьому належить приписати чистої дії свободи, скільки голої природи й невинних помилок темпераменту чи його щасливої властивості (merito fortunae, заслуги фортуни) — того ніхто не зможе дослідити, а отже, не зможе й виправити відповідно до цілковитої справедливості». У «Прикінцевій заувазі» до «Метафізики моралі» (VI, с. 488 і далі) Кант веде мову про справедливість — але тільки про божественну справедливість, про яку він говорить, що «нам годі її дослідити». Стосовно того принципу, що свобода одного повинна бути сумісною зі свободою всіх інших, принципу, означуваного Кантом як «принцип права», пор. нижче, с. 414 і далі.
Норми справедливості
393
звучить так: ти дієш морально добре, якщо дієш за максимою, стосовно якої ти можеш хотіти, аби вона стала загальним законом. При цьо- діу «максимою» виступає правило, за яким людина фактично хоче і береться діяти, — той «загальний закон», та загальна норма, згідно з котрою повинна діяти людина*. Коли й справді, як начебто підказує зацілована допіру формула, йдеться про те, чи людина може хотіти, аби те, що вона робить правилом своїх дій, стало загальним законом, тоді категоричний імператив зовсім не обов’язково має вести до морально доброї дії. Адже людина може хотіти, щоб яка завгодно максима стала загальним законом. У якихось випадках це може виявитися неприйнятним — із погляду вже припущеної моралі, але це аж ніяк не є неможливим. Кант вірить, що він спроможний довести те, що люди можуть не хотіти, аби певні максими ставали загальним законом, коли робить спробу показати, що воля, неморальна максима, себто така максима, яку Кант уже заздалегідь припускає як неморальну, піднесена до рівня загального закону, або ж закон, до рівня котрого піднесено цю максиму, «суперечила б сама (суперечив би сам) собі»**. Це так він говорить про максиму, щоб закінчувати життя самогубством, коли загрожує нестерпне, неприйнятне зло: такої максими можуть не хотіти тому, що вона б стала загальним законом природи, а «природа, чий закон велить, через те саме сприйняття, визначенням якого вона є, підтримувати вимогу життя, повставала б проти вимоги руйнувати саме життя, як проти чогось самозаперечливого, а отже, такого, що не може існувати як природа й, відповідно до принципу будь-якого обов’язку [себто категоричного імперативу], цілковито їй суперечить»***. Не випадає серйозно піддавати сумніву можливість того, що котра-небудь людина й справді захоче, щоб загальним законом стала максима самому покінчувати з нестерпним життям. Якщо подібний закон набуває чинності, тоді ним обмежується чинність іншого закону, згідно з яким життя належить підтримувати. Протиріччя тут аж ніяк не є неминучим. Воно існує тільки між цією максимою та припущеним уявою Канта моральним законом, згідно з яким самогубство забороняється за всіх обставин, а отже, не може бути повинності — лише можливість — того, щоб люди хотіли, аби поставлена під сумнів максима стала загальним законом.
* Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 420: «Максима... це та засада, згідно з якою діє суб’єкт; а закон... це засада, згідно з якою він повинен діяти». — Die Metaphysik der Sitten, VI, S. 225: «Максима — це суб’єктивний принцип дії, те, що сам суб’єкт робить собі правилом (як він сам, власне, хоче діяти). Тимчасом як засадою обов’язку є [закон], що його абсолютно, а отже, об’єктивно, диктує йому розум (як він Повинен діяти)».
** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 424.
*** Цит. твір, c. 421/2.
394
Проблема справедливості
Іще одна максима, яку Кант випробовує на сумісність із категоричним імперативом, звучить так: давати обіцянку, не маючи наміру до. тримати її. Кожен дуже швидко переконається, говорить Кант, що ніхто б не захотів, аби вона стала загальним законом, «адже, згідно з таким законом, обіцянка як така перестала б існувати взагалі»*. Але чом би котрій-небудь поганій людині й не змогти захотіти подібного стану? Якби ця людина захотіла, щоб її максима стала загальним законом, то вона могла б іще забажати, аби засудили як погану ту моральну норму, що вимагає дотримання обіцянки, — але таке бажання ніяк не можна вважати за неможливе. Якщо хтось не хоче дотримувати своєї обіцянки, а отже, згоден із тим, аби ніхто не був повинен дотримувати обіцянки, то це якийсь зловмисник, він хоче чогось поганого, себто чогось такого, чого він не повинен хотіти, а не такого, чого він не міг би хотіти. Його максима, піднесена до рангу загального закону, аж ніяк не мусить, як висловлюється тут Кант, «сама себе зруйнувати», якщо під висловом «себе руйнувати» розуміється «самій собі суперечити». Адже пообіцяти комусь іншому певну поведінку означає заявити, що хочеш ось так поводитися у майбутньому. Загальна норма: треба дотримувати даної обіцянки, суперечитиме сама собі тільки тоді, коли пообіцяти певну поведінку означатиме не лише, що хочеш ось так поводитися у майбутньому, а й що ти повинен ось так поводитися у майбутньому, — себто коли припускається чинність тієї норми, що треба дотримувати даної обіцянки. Цю норму Кант припускає як щось само собою зрозуміле, коли стверджує, що не можна хотіти від максими непотрібності дотримувати обіцянки, щоб вона ставала загальним законом. Бо ж цим Кант може мати на увазі тільки те, що люди не повинні хотіти, аби така максима стала загальним законом.
Про максиму позичати гроші, знаючи при цьому, що не зможеш повернути борг, Кант говорить, що можна не хотіти, аби подібна максима ставала загальним законом природи тому, що подібна максима, ставши загальним законом, «неминуче мусила б сама собі суперечити». Такий Ьакон, на який перетворилася б подібна максима, мав би «унеможливити обіцянку [повернути позичені гроші] й мету, яку міг би мати завдяки позичці боржник»**. Отже, неможливі стали б будь- які позики. Хотіти цього, звісно, можна, але ж ніхто не повинен цього хотіти. Протиріччя було б тут хіба тоді, коли б поруч із подібним законом та вважався чинним іще такий, котрий велів би віддавати позичені гроші. Однак цей закон у цьому випадку небажаний. Кант гадає, шо розглядувана тут максима «суперечить... найвищому принципові
* Цит. твір, с. 403.
** Цит. твір, с. 422.
Норми справедливості
395
будь-якого обов’язку», себто категоричному імперативу. Але вона б йому суперечила тільки тоді, коли б із нього можна було зробити висновок, що позичене треба віддавати. Але ж це не так. Цю норму Кант припускає як щось само собою зрозуміле. І тільки на основі цього припущення, а не на основі категоричного імперативу, він доходить висновку, що люди не можуть хотіти розглядувану максиму, але ж це означає, що вони її не повинні хотіти.
Вельми промовистим є те, що Кант говорить про максиму однієї людини, яка воліє «краще віддаватися насолодам, аніж робити зусилля для розширення й поліпшення того, чим обдарувала її природа». Людина «може хотіти неможливого»: щоб ця максима стала загальним законом, «адже вона як розумна істота неминуче хотіла б, щоб усе її духовне багатство розвивалося, бо воно їй дане на те, аби слугувати всім можливим її намірам»1". Ймовірність того, що така людина, яка радше віддається насолодам, аніж розвиває свої здібності, може хотіти, щоб її максима стала загальним законом, дуже велика. Та «необхідність», із якою людина як розумна істота хоче, щоб усе її духовне багатство розвивалося, є, очевидно, не каузальною, а нормативною необхідністю. Людина повинна розвивати своє духовне багатство. Ні максима — віддаватися насолодам, ні такий закон, до рівня якого піднесли б цю максиму, не суперечать самі собі. Але ця максима суперечить такому моральному законові, згідно з яким усі духовні набутки людини повинні розвиватися, і тільки щодо цього морального закону ця максима є неморальною. Але цей моральний закон Кант припускає як щось само собою зрозуміле.
Такі ж самі справи і з максимою людини, що надумала все робити лише для власного блага, а для блага інших — нічого. «Але ж неможливо, — пише Кант, — хотіти, аби подібний принцип став загальним законом природи для всіх. Адже така воля, що доходить цього висновку, сама собі суперечить», оскільки ця людина «через подібний, виниклий з її волі закон природи сама себе позбавить усякої надії на допомогу, якої тільки вона собі забажає»**. Але ж очевидно, що егоїст може захотіти, при цьому логічно відмовившись від будь-якої допомоги інших, — отже, не впадаючи в протиріччя, — зробити свою максиму загальним законом. А протиріччя тут є тільки між максимою та припущеним уявою Канта моральним законом, згідно з яким люди повинні сприяти благу інших. Тільки з цього припущення, а не з категоричного імперативу, випливає, що людина «може» не хотіти — себто повинна не хотіти, аби принцип егоїзму став загальним законом.
* Цит. твір, с. 423.
** Цит. твір, с. 423.
396
Проблема справедливості
Отже, очевидно те, що під «могти хотіти» категоричного імперативу розуміється «бути повинним хотіти»; що справжнім смислом категоричного імперативу є: дій за такою максимою, згідно з якою ти повинен хотіти, щоб вона стала загальним законом. Але ж від якої максими я повинен, а від якої не повинен хотіти, щоб вона стала загальним законом? На це запитання категоричний імператив не дає відповіді. Втім, іноді Кант формулює категоричний імператив без цього «могти хотіти». Наприклад: «Дій за такою максимою, яка водночас може бути чинною і як загальний закон»*. А що категоричний імператив нічого не говорить про те, котра ж максима може мати чинність загального закону, то зводиться він до формули: дій за котрим-небудь загальним законом. Він вимагає тільки законності дії, себто її узгодженості з певною загальною нормою. Ось як це висловлює сам Кант: «Оскільки поза законом імператив містить саму необхідність максими відповідати цьому законові, але закон не містить жодної умови, якою б він обмежувався, то й лишається взагалі сама загальність закону, відповідною якому повинна бути максима дії, і власне тільки ця відповідність і представляє імператив як необхідність»**. «Необхідність» відповідності — це повинність, і вона ж є сенсом будь- якої норми. Про це категоричний імператив тільки й говорить, що ця норма мусить мати загальний характер, має бути загальним законом. Але вирішальне для будь-якої етики запитання, який же є зміст того загального закону, котрому повинна відповідати максима, лишається без відповіді. І з самого імперативу — діяти відповідно до певного загального закону, зміст якого не розкривається, годі вивести певну моральну норму, що веліла б дотримуватися визначеної поведінки.
Але ж Кантове вчення про категоричний імператив націлено саме на таке виведення. У вступі до своїх прикладів (які ми допіру проаналізували) Кант говорить: «Отже, категоричний імператив є лиш один єдиний... Коли тепер можна буде виводити з цього єдиного імперативу всі імперативи обов’язку, як із його принципу, то ми зможемо, навіть якщо' ні до чого не домовимось, навіть якщо взагалі те, що називають обов’язком, виявиться порожнім поняттям, все-таки хоча б заявити, що ми у зв’язку з цим думаємо та про що промовляє це поняття»***. Але ж це означає, що з найвищого принципу моральності, незважаючи на його пустоту (принаймні її годі заперечити), можна виводити окремі моральні закони, на взір норм, що не можна брехати, не можна накладати на себе руки, що треба віддавати позичене й таке інше. Це ж Кант і намагається зробити на основі наведених ним при¬
* Kant, Die Metaphysik der Sitten, VI, S. 226.
** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 420/1.
*** Цит. твір, c. 421.
Норми справедливості
397
кладів. Однак такі спроби виведення ґрунтуються, як ми довели, на хибних висновках. Єдине, що можна, так це перевірити, чи сумісний із категоричним імперативом котрий-небудь конкретний моральний закон. І кожний такий закон виявляється сумісним із категоричним імперативом, оскільки цей останній тільки й вимагає, що максима дії повинна бути сумісна з певним загальним законом, адже про моральні закони сказано лише, що вони повинні мати характер загальних норм. Достоту як засада suum cuique чи «золоте правило», так і категоричний імператив виходить із припущення, що такий чи такий наявний порядок уже дав відповідь на запитання, як людина повинна діяти, аби діяти добре чи справедливо. Це з’ясовується не лише з прикладів, що їх наводить сам Кант. Він і сам визнає це — принаймні непрямо, — коли заявляє, «що, отже, не потрібні жодні наука й філософія, аби знати, що треба робити, щоб бути чесним і добрим, ба навіть мудрим і доброчесним», «що знання того, що кожна людина зобов’язана робити, а отже, й знати, має бути в кожної, ба навіть найпростішої людини,» — і коли серйозно ставить запитання, чи не було б доречніше «у моральних речах задовольнятись загальним, простим розумовим судженням, залучаючи хіба ще філософію до справи якнайповнішого та якнайзро- зумілішого викладу системи звичаїв»*. Сказати б інакше: що добре, а що погане, — все це й так само собою зрозуміле. Науці моралі немає потреби відповідати на це запитання. У сенсі кантівської теорії пізнання (якої він, однак, не дотримується у своїй етиці) логічно було б сказати, що моральна наука не може дати жодної відповіді на це запитання, що вона спроможна тільки з’ясувати, за якої логічної умови є можливими судження, чи щось є добрим або поганим, і що цією умовою є припущення чинності загальних норм, які велять дотримуватися певної людської поведінки.
13. Те, що припускається готове існування морального чи правового порядку, який визначає, що є добрим і поганим, себто як повинні поводитися люди, видно ще виразніше, ніж на прикладі категоричного імперативу Канта, з формули, якою послуговуються декотрі філосо- фи-моралісти, й зокрема Іома Аквінський*, і яка звучить так: чини добро, уникай зла, — як норма справедливості: з людьми слід обходитися добре, а не погано. А що «добре» обходитися з людьми може означати лише так обходитися з ними, як люди повинні обходитися з людьми згідно з нормою, припущеною як справедлива, а не як людям хотілося б, щоб із ними обходилися, то й ця формула виявляється геть
* Цит. твір, с. 404.
* Тома Аквінський, Summa theologica, I — II, 94, Art. 2: «Отже, ось перший припис закону, що добре є чинити й наслідувати, а що є поганим життям, а вже на цьому засновуються всі інші приписи закону природи». Пор. також II — II, 79, пар. 1.
398
Проблема справедливості
порожньою і, якщо й застосовуваною взагалі, то тільки за припущення даного чи такого, що дається, нормативного порядку, — але ж застосовуваною за припущення будь-якого такого порядку, котрий не випливає з припущення чинності, як у Томи Аквінського, якогось абсолютного, Богом визначеного Блага, такого собі божественного порядку справедливості.
14. За уявленням, що переважно панує у відносно примітивних спільнотах, правильною і, коли йдеться про обходження з людьми, справедливою поведінкою щодо інших вважається така, яку демонструють інші члени спільноти споконвіків чи принаймні протягом тривалого часу: як вони поводяться, себто обходяться одне з одним. При цьому припускається, що інші члени спільноти поводяться у певний спосіб споконвіків чи протягом тривалого часу тому, що саме так і слід поводитися. Цю норму справедливості: ти повинен так обходитися з іншими, бо твої одноплемінці зазвичай так обходяться одне з одним, — припускає як справедливу не будь-який порядок, а тільки той конкретний, нормативний, котрий відповідає дотеперішній узвичаєній поведінці членів одного племені. Він конституює звичай як цінність справедливості — він є виправданням ось цього звичаєвого права.
15. У ролі норми справедливості, себто в застосуванні до обходження з людьми, виступає загальний моральний припис дотримування міри — уявлення, що правильна поведінка полягає не в «забагато» чи «замало», а саме в дотримуванні «золотої» середини. Але що є забагато, а що замало — «добра», «блага», як висловлюються зазвичай, а отже, того, що ти повинен? Норма, котра це визначає, припускається як щось само собою зрозуміле, але аж ніяк не є зрозуміла сама собою. Це засвідчує й аналіз арістотелівської етики. Вона спрямована на певну систему чеснот, серед яких справедливість виступає головною, найдосконалішою чеснотою*. Арістотель запевняє, що він знайшов науковий, а саме — математично-геометричний метод визначення чеснот, себто дав відповідь на запитання, що є морально добрим. Філо- соф-мораліст — так стверджує Арістотель — може знайти сутність відповідної чесноти в такий самий чи, принаймні, в дуже подібний спосіб, як геометр здатен знайти на лінії таку точку, яка є однаково віддаленою від обох кінців лінії, ділячи її на дві рівні частини. Адже чеснота — це середина між двох країв чи то крайностей, себто між двох вад, якими є «забагато» й «замало»*. Так, наприклад, чеснота хоробрості є серединою між вадами боягузтва (замало хоробрості) й
* Арістотель, «Нікомахова етика», 1129 б.
** Цит. твір, 1107а, 1106а, 1105 б.
Норми справедливості
399
відчайдушності (забагато хоробрості). Це славетне вчення про середину (mesotes). Аби скласти судження про це вчення, слід зважити на те, що геометр може поділити лінію на дві частини лише за умови, що обидва її кінці є вже даними заздалегідь. Якщо ж ці кінцеві точки є даними, то разом із ними є даною і серединна точка, себто вона є наперед визначеною. Коли ми знаємо, що є вадою, то знаємо також, і що є чеснотами, адже чеснота — це протилежність ваді. Коли брехливість є вадою, то правдивість є чеснотою. Однак Арістотель виходить із припущення, що знання про вади — це знання чогось само собою зрозумілого, а до вад він відносить те, що таврувала цим словом традиційна мораль його часу. Це означає, що етика вчення про «середину» тільки стверджує, нібито розв’язала свою проблему питання: що є злом або ж вадою, і, отже, що є добром або ж чеснотою? Адже на запитання, що є добром, відповідають, даючи водночас відповідь і на запитання, що є злом, а відповідати на це запитання арістотелівська етика передоручає позитивній моралі й позитивному праву, себто даному суспільному ладові. Саме авторитет цього суспільного ладу — а не «формула середини» — визначає, що є «забагато», а що — «замало», установлюючи обидві крайності, себто обидві вади й чесноту, яка лежить між ними обома. Ця етика виходить із припущення чинності даного суспільного ладу. Тавтологічна «формула середини» зводиться до ствердження, що добрим є те, що є добрим за існуючого суспільного ладу. Це абсолютно консервативна функція: підтримування існуючого суспільного ладу.
Тавтологічний характер «формули середини» особливо яскраво виявляється, коли її застосувати до чесноти справедливості. Арістотель вчить: справедлива поведінка є серединою між скоєнням не-права й терпінням не-права. Адже перше означає мати забагато, а друге — мати замало*. У цьому випадку формулювання: чеснота — це середина між двох вад, — не має сенсу навіть як метафора, адже не-право, яке хтось коїть, і не-право, від якого хтось страждає, зовсім не є двома вадами чи лихами; це один і той самий протиправний акт, що його хтось один коїть, а хтось інший від нього страждає. І справедливість виявляється просто протилежністю не-права. А на вирішальне запитання: що є не-право? — «формула середини» не дає відповіді. Відповідь лишається припущеною: Арістотель, само собою зрозуміло, припускає в ролі не-права те, що є не-правом згідно з позитивною мораллю й позитивним правом. Власним досягненням «учення про середину» стало не визначення сутності справедливості, а підтвердження чинності існуючого суспільного ладу, заснованого на позитивній моралі й на
* Цит. твір, 1133 б.
400
Проблема справедливості
позитивному праві. Саме тут, у його консервативній функції, й полягає його політичний успіх*.
16. Чи не найважливішим історично принципом справедливості є відплата. Вона вимагає покарання за провину чи протиправну дію і є, в цьому плані, закоріненою психологічно в людському інстинкті помсти. Якщо право — це порядок, що установлює санкції, а санкції полягають у примусовому завдаванні зла як реакції на протиправний акт, то право — будь-яке право — відповідає принципу відплати. Але принцип відплати вимагає також винагороди за заслугу, виступаючи в такому вигляді як застосування моральної заповіді вдячності. Якщо його сформулювати так: кожному по його заслузі, тоді ця формула буде тільки тоді повноцінною, коли під заслугою розумітиметься ще й не-заслуга, не лише позитивна, а й негативна цінність. Отже, норма відплати виступає приписом, щоб тому, хто чинить добро, віддавати добром, а тому, хто коїть зло, відплачувати злом. Але ця формула так само порожня, як і та формула, що слід чинити добро, а від зла утримуватися, припускаючи, як і ця остання, існування певного нормативного порядку, котрий визначає, що є добрим, а що лихим, себто що людина повинна робити, а від чого утримуватися, — одне слово, як належить поводитися. І якщо під формулою «кожному — своє» розуміють: кожному те, що йому належить, що він заслужив, тоді в неї включається й засада відплати.
а) Зазвичай у засаді відплати добачають застосування принципу рівності, який багато хто вважає за абсолютний принцип справедливості. До цього моменту ми ще повернемося згодом. А тут слід насамперед констатувати, що, коли норма справедливої рівності проголошує: з усіма людьми належить обходитися однаково, то принцип відплати виступає якраз протилежністю засаді рівності. Адже він вимагає не однакового, а якраз неоднакового обходження з людьми, приписуючи покарання тим, хто коїть зло, й винагороду тим, хто робить добро. Але можна, либонь, добачити ідею рівності в тому, що, за нормою справедливої відплати, коли у двох випадках наявна однакова провина, то й покарання повинно бути однаковим, а коли у двох випадках однакова заслуга, то й винагорода має бути однаковою. Це означає, що в нормі відплати можна розпізнати застосування принципу: з однаковим належить обходитися однаково — або, коли сформулювати ще загальніше: за однакових (подібних) умов повинні статися однакові (подібні) наслідки. Ця засада буде розглянута у зв’язку з принци¬
* Пор. у зв’язку з цим мою статтю «Aristoteles’ Doctrine of Justice» («Арістотелеве вчення про справедливість») у моїй праці: What is Justice? («Що таке справедливість?»), California University Press, Berkeley, 1954, S. 1 lOff.
Норми справедливості
401
пом справедливої рівності. Там треба буде дослідити, в чому ж полягає рівність двох фактів чи індивідів, і там ми доведемо, що розглядувана засада виступає не як вимога певної норми справедливості, а як логічна послідовність її загального характеру.
б) Принцип відплати установлює, що на певну дію — погану чи хорошу поведінку певної людини — повинна бути й певна реакція: покарання чи винагорода. Можна б спробувати розгледіти ідею рівності у співвідношенні дії й реакції. Адже норма відплати вимагає зла для зла, добра для добра, себто однакового для однакового. Це знаходить своє вираження у найпримітивнішій формі принципу відплати — в засаді таліону: око за око, зуб за зуб. А що у первісній свідомості не існує чіткого розрізнення між експлікативним і нормативним тлумаченням, то істина ототожнюється зі справедливістю*, й ідея рівності функціонує тут не тільки як норма дії, а й як норма пізнання. Згідно з первісним світоглядом, не тільки належить відплачувати однаковим за однакове (подібним за подібне), а й пізнавати можна також однакове через однакове (подібне через подібне)**. Одначе, коли придивитися пильніше, з’ясовується, що в принципі відплати дія й реакція не є однаковими, ба навіть не можуть бути однаковими, та що у формулі: злом за зло, добром за добро — рівність зводиться до самого тільки мовного вираження, не зачіпаючи суті справи. Дія і реакція репрезентують цінності — отже, рівність дії та реакції мала б бути ще й рівністю цінностей. Але ж це не так. Якщо норма відплати у своїй першій частині вимагає віддавати злом за зло, то зло дії полягає в тому, що вона суперечить нормі, яка висуває умовою принцип відплати, зокрема нормі, котра забороняє убивство, крадіжку, ошуканство й таке інше. Це — негативна цінність, не-цінність в об’єктивному розумінні слова, адже полягає вона в невідповідності того співвідношення певній об’єктивній нормі — на відміну від цінності чи не-цінності у певному суб’єктивному сенсі, який полягає в тому, що щось відповідає чи суперечить не нормі, а суб’єктивному бажанню людини, даючи їй втіху чи не-втіху, а сприймається нею як певне благо чи зло. Покарання повинно впасти на того, хто так поводиться, як не повинен був би поводитися згідно з припущеною нормою. Але ж зло реакції, установленої нормою відплати, не може бути не-цінністю в цьому об’єктивному сенсі, оскільки реакція, покарання, запроваджується
* Коли Ісус каже Пі латові: «Я на те... прийшов у світ, щоб засвідчити правду», то має він на увазі «засвідчити справедливість».
** На розвиток Платонового речення, що обличчя (око) є найподібнішим до сонця органом сприйняття («Держава», VI, 508), Плотін говорить («Еннеада 1», кн. 6, р. 9): «Не побачило б око сонця, коли б само не було сонячної природи, а коли душа не є красивою, не бачити їй сонця».
402
Проблема справедливості
нормою відплати як повинність, виконання її відбувається відповідно до цієї норми, і є, отже, не не-цінністю, а цінністю. Але це означає, що реакція — це ніяке не зло, в тому розумінні, в якому ця дія є злом, а добро, благо, позитивна, а не негативна цінність. Злом вона є лише в тому суб’єктивному сенсі, що для потерпілого від неї вона є чимось небажаним, себто чимось таким, що потерпілий від реакції сприймає як зло для себе, бо воно несе йому не-втіху — що, втім, зовсім не обов’язково й не щоразу має бути саме так. Може ж таке бути — хай і як виняток, — що лиходій із каяття хоче бути покараним, оскільки покара несе йому визволення від мук його нечистого сумління. Ось чому дія і реакція — як цінності — аж ніяк не є однаковими.
На це можуть заперечити, мовляв, ця нерівність має лише формальну природу; мовляв, ось ця поведінка, що повинна бути покарана й має, отже, бути кваліфікована як вина чи протиправний акт, лиш тому повинна бути покарана, що вона має певний вплив на інших, котрі суб’єктивно сприймають її як зло, як щось лихе, так що не тільки покарання, а й вина, не лише реакція на дію, а й сама дія являють собою певну негативну цінність у суб’єктивному сенсі, себто репрезентують щось таке, що суб’єктивно сприймається заторкнутими ним як зло. Але й це не обов’язково й не щоразу має бути саме так. Цілком може бути, що поведінка котрої-небудь людини щодо когось іншого заборонена в моральному й правовому сенсах, хоча для того іншого є бажаною — от як, скажімо, вбивство на вимогу того, хто хотів бути вбитим, кваліфікується як неморальний вчинок, як злочин, і покаранню підлягає той лікар, котрий допомагає померти хворому, зглянувшись на його наполегливі благання звільнити його від нестерпних мук невиліковної хвороби. Тільки тоді, коли до розгляду беруться нормальні випадки, де й дія, і реакція є певним суб’єктивним злом, зло реакції, згідно з принципом відплати, зовсім не повинно дорівнювати злу дії. Убивство зовсім не обов’язково має каратися смертною карою, а коли за крадіжку, себто примусове вилучення власності, карають ув’язненням, тоді одне одному протистоять дуже нерівні два зла. Тільки принцип таліону, себто засада відплати в найгрубішій своїй формі, добачає в дії й реакції на дію рівність суб’єктивного зла.
в) По суті аналогічним є співвідношення між дією й реакцією на дію в другій частині норми відплати, у приписові: за заслугу — винагорода, добром за добро. Тільки тут реакція не лише об’єктивно, а й суб’єктивно є позитивною цінністю. Але обидві цінності, що репрезентують дію і реакцію, можуть і в цьому випадку бути вельми відмінними. Так, скажімо, винагорода за хоробрий вчинок полягає у вшануванні, яке знаходить своє вираження у медалі, котру отак ушанований може носити на грудях. Хоробрість і вшанування представля¬
Норми справедливості
403
ють дві дуже відмінні цінності. Те, що за однакові заслуги повинна бути гарантована однакова винагорода, є не іманентним принципові відплати як такому, а, як і та засада, що за однакову провину накладається однакове покарання, є результатом загального характеру норми відплати.
г) Співвідношення дії й реакції на дію в нормі справедливої відплати є співвідношенням не рівності, а пропорційності. Це знаходить своє вираження у нормі: що більша провина, то більшим повинно бути покарання; що більша заслуга, то більшою повинна бути винагорода. Йдеться при цьому про пропорційність між позитивними чи між негативними цінностями, що виявляються у дії й реакції на дію. Подібною пропорційністю припускається, що ці цінності можуть мати різні ступені. Але це не стосується цінностей в об’єктивному розумінні слова. Коли судження, що якась там поведінка має позитивну цінність, що вона хороша, означає, що вона відповідає нормі, котра накидає цю поведінку, а судження, що якась там поведінка має негативну цінність, що вона погана (лиха), означає, що вона суперечить нормі, котра накидає цю поведінку, себто коли позитивна чи негативна цінність полягає у цій відповідності чи невідповідності, тоді цінність не може мати жодних ступенів. Така чи така поведінка не може відповідати чи суперечити нормі більше чи менше, а отже, не може бути більше чи менше хорошою чи поганою. Вона може тільки відповідати чи не відповідати, суперечити чи не суперечити, себто може в цьому об’єктивному сенсі бути тільки або хорошою, або поганою, а не більше чи менше хорошою, не більше чи менше поганою, лише позитивною чи негативною цінністю, а не більшою чи меншою цінністю або не-цінністю.
Якщо вбивство розглядається як тяжкий злочин, а отже, як більша не-цінність, ніж крадіжка, то це не може бути тому, що вбивство більше суперечить нормі, котра забороняє цю поведінку, ніж крадіжка
— нормі, яка цю поведінку забороняє. Розбивання на різні ступені може стосуватися не цінності в об’єктивному, а тільки цінності в суб’єктивному сенсі. Бажаність чи небажаність чогось може бути більше чи менше сильною, а втіха чи не-втіха, що її викликає, може бути більшою чи меншою. Коли вбивство засуджується суспільством як тяжча провина, ніж крадіжка, стається це тому, що перше є більш небажаним, ніж друге, тому що не-втіха, емоційне неприйняття, яке переживає суспільство у випадку вбивства, буває сильнішою, ніж у випадку крадіжки. Сказати б інакше: бо шкода, що завдається суспільству вбивством, сприймається з більшою прикрістю, ніж шкода, спричинена крадіжкою, оскільки безпека життя є ще бажаніша, ніж безпека власності. Достоту й смертна кара є тяжчим покаранням
404
Проблема справедливості
за покарання позбавленням волі, тому що збереження життя є ба- жанішим за збереження волі, оскільки життя являє собою більшу суб’єктивну цінність, ніж воля*.
Пропорційність у строгому розумінні слова існує тільки ТОДІ між цінностями в суб’єктивному сенсі, який являють собою дія і реакція принципу відплати, коли співвідношення між ними обома формується у такий спосіб, що, хай-но негативна чи позитивна цінність дії зросте в енну кількість разів, то й негативна чи позитивна цінність реакції повинна так само зрости в енну кількість разів. Одначе подібна пропорційність була б можлива тільки тоді, коли б розглядувані цінності надавалися до виміру в кількісному відношенні. Але ж це зовсім не той випадок. Унаслідок цього нам випадає вести мову про пропорційність у співвідношенні між дією та реакцією на дію в рамках принципу відплати не в строгому, а тільки у приблизному розумінні слова.
17. Така норма справедливості, котра споріднена з принципом відплати лише настільки, наскільки вона створює зв’язок між дією та реакцією на дію, — це та норма, що формулюється коротко так: кожному за виконану ним роботу. Ця виконана робота, себто дія, може бути досягненням у праці, але, коли цю норму розуміти в ширшому сенсі, вона може означати й постачений товар. У першому випадку реакцією виступає винагорода, а в другому — ціна. Повне формулювання цієї норми звучить так: коли хтось виконав певну роботу чи постачив певний товар, то за це він повинен отримати відповідне відшкодування: за роботу — винагороду, а за товар — ціну. Норма: кожному за виконану ним роботу — відрізняється від другої частини норми відплати, від припису: за заслугу — винагорода, добром за добро, тим, що дія, себто виконана робота, являє собою не певну цінність в об’єктивному сенсі, себто певну поведінку, яка відповідає нормі, котра велить її дотримуватися, так що йдеться не про якусь реакцію на «добро» (у цьому нормативному сенсі), а про те, що ця дія розглядається без зважання на таку норму, яка велить виконати цю дію, себто роботу. Хоча іноді формулюють розглядувану норму так: коли хтось виконав певну роботу чи постачив певний товар, він повинен отримати відповідну вартості виконаної роботи винагороду чи відповідну вартості товару ціну, себто справедливу винагороду, справедливу ціну. Це означає, що саме цінність виконаної роботи повинна визначати відповідну їй винагороду чи ціну. Теорія природного права виходить із припущення, що об’єктивна цінність виконаної роботи є іманентною, внутрішньо притаманною їй, і її можна визначити за допомогою аналізу фактичних обставин справи. Цей погляд, як ми ще переко-
* Пор. вище, с. 32 і далі.
Норми справедливості
405
маємося, не витримує критики. Але тільки тоді, коли цінність виконаної роботи, за яку слід дати винагороду, чи товару, котрий належить оплатити, є іманентною (роботі чи товару), тільки тоді може цінність виконаної роботи визначати винагороду чи ціну. Але ж ту винагороду чи ціну товару визначає не цінність виконаної роботи чи постаченого товару, а якраз навпаки: цінність і виконаної роботи, й товару визначається відповідно через винагороду й ціну, що їх зрештою набувають і виконана робота, й постачений товар. Розглядувана тут цінність є економічною цінністю. Вона — себто і винагорода, й ціна — визначається в рамках вільного народного господарства через попит і пропозицію, а там, де панує планова економіка, — через авторитарне регулювання.
Як у зв’язку з принципом відплати представлено принцип: за однакову провину — однакове покарання, за однакову заслугу — однакова винагорода, так і в зв’язку з принципом виконаної роботи репрезентується аналогічна засада: за однакове досягнення у праці — однакова винагорода, за однаковий товар — однакова ціна. Так застосовується той загальний принцип, що за однакових умов мають резуль- тувати однакові наслідки. Його ж належить дослідити там, де аналізуватиметься принцип справедливої рівності.
18. Коли за виконану роботу винагороджують грошима, тоді у співвідношенні між виконаною роботою та винагородою може бути дотримана строга пропорційність. У цьому плані розрізняють дві системи винагороджування. За однієї з них мірилом відшкодування виступає робочий час, а за другої — вироблений продукт (акордна система). Коли визначено, що хтось за роботу, виконану протягом однієї години, чи за виготовлення якоїсь точно скваліфікованої одиниці продукції повинен одержати певну винагороду, тоді той хтось, пропрацювавши п годин чи виготовивши п одиниць продукції, повинен отримати в енну кількість разів більшу винагороду. Цією пропорційністю припускається точне нормування: за роботу, виконану протягом однієї години, чи за виготовлення однієї точно схарактеризованої одиниці продукції має бути отримана певна винагорода. Ця норма: коли хтось працює годину чи виготовляє точно скваліфіковану одиницю продукції, то він повинен одержати певну винагороду, — є основою обох систем винагороджування. У цій нормі знаходить своє вираження принцип справедливої винагороди за виконану роботу. Але сама по собі ця норма не встановлює жодної пропорційності у співвідношенні виконаної роботи й винагороди. Це співвідношення може визначатися в який завгодно спосіб, а визначається воно — як сказано вище — через попит і пропозицію в рамках вільної економічної системи й через авторитарне регламентування в рамках планової економіки. Про¬
406
Проблема справедливості
порційність, яка полягає в тому, що за виконану протягом п годин роботу й за виготовлення п одиниць продукції належить енна винагорода, виходить із того, що норма, котра виступає основою системи винагороджування, має загальний характер, а отже, спрацьовує не в одному лише випадку — себто коли пропрацьовано лиш одну годину чи виготовлено тільки одну одиницю продукції, — ай тоді, коли пропрацьовано п годин чи виготовлено п штук продукції, отже, коли її можна застосовувати енну кількість разів: застосовано енну кількість разів — отримується й енна винагорода. Але принцип справедливої винагороди за виконану роботу можна застосовувати й тоді, коли буває не так, щоб доводилося працювати понад одну годину чи виготовляти понад одну одиницю продукції, а насправді хтось працює тільки одну годину чи виготовляє лиш одну одиницю продукції, — коли, отже, взагалі немає факту пропорційності у співвідношенні між виконаною роботою й винагородою.
Коли розглядають співвідношення між товаром і ціною, проблема пропорційності цього співвідношення не береться до уваги. Коли якийсь квантитативно й квалітативно визначений товар має визначену ціну, тоді не виходять із припущення про справедливість того, щоб енна кількість цього товару просто мала енну ціну. Бо іноді менша, ніж енна, ціна має чинність як відповідна. Хто закуповує сто одиниць якогось товару, той платить — і це вважається справедливим — не в сто разів більше супроти того, що він мав би заплатити, коли б купував лиш одну одиницю, а значно менше. Вважається справедливим, щоб оптова ціна якогось певного товару була нижча за роздрібну.
19. У своїй критиці капіталістичного суспільного устрою Карл Маркс* стверджує, нібито принципом справедливості, який покладено в основу цього устрою, є вимога: однаковій кількості виконаної роботи
— однакова винагорода, себто гарантувати однакову частку виробленого продукту. Оце нібито і є так зване «рівне право» цієї економічної системи. Але насправді це нерівне право, оскільки тут не беруть до уваги нерівностей, що існують між людьми у зв’язку з їхньою працездатністю, а тому це не справедливе — несправедливе право. Адже вимірювана за робочим часом чи за виробленим продуктом однакова кількість роботи, яку видають сильний і вправний та слабкий і невправний робітники, є лиш позірно однаковою, тож коли обидва за свою працю отримують однакову частку виробленого продукту, виходить розподіл рівного за нерівне. Істинна рівність, а з нею й справжня,
* «Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms». Aus dem Nachlass von Karl Marx («До критики програми Соціал-Демократичної партії». Зі спадку Карла Маркса). Neue Zeit, IX. Jahrgang, I. Bd. (1890—1891), S. 561 ff.
Норми справедливості
407
не позірна справедливість здійсниться, можливо, хіба що в комуністичному народному господарстві майбутнього, де здійсниться принцип: від кожного за його здібностями, кожному за його потребами*.
А що насправді два предмети ніколи не бувають повністю, себто у всіх відношеннях однаковими, то вони можуть бути однаковими лише у певних відношеннях, себто коли знехтувати їхньою неоднаковістю в інших відношеннях. Марксова критика капіталістичного економічного устрою зводиться до вимоги, щоб, винагороджуючи за роботу, не ігнорувати певних нерівностей, власне нерівності, неоднаковості здібностей і потреб окремих індивідів, які ігноруються в системі винагороджування капіталістичного економічного устрою. І треба з ним погодитися в тому, що ця система не являє собою «рівного» права, але погодитися не на тій підставі, ніби вона робить «зрівнялівку» для нерівного, неоднакового, а тому, що вона з неоднаковим обходиться неоднаково, бо, у зв’язку з покладеним у його основу принципом винагороди за виконану роботу, кожен, хто працює довший час чи виготовляє більше одиниць продукції, отримує більшу винагороду, ніж той, хто працює коротший час чи виготовляє менше одиниць продукції. І сформульована Марксом засада справедливості комуністичного народного господарства зовсім не відповідає — як він, ототожнюючи справедливість із рівністю, нібито припускає — принципові рівності, себто вимозі з усіма обходитися однаково, відповідаючи натомість — якраз навпаки — вимозі нерівного обходження з нерівними.
а) Формула: від кожного за його здібностями, кожному — за його потребами, складається з двох вимог, які можна так розуміти, що перша постулює обов’язок індивіда виконувати роботу відповідно до його
* У притчі про робітників у винограднику (Матвій, XX, 1 — 16) Ісус уподібнює Царство Небесне господареві, що наймає робітників для свого виноградника. Господар видає тим робітникам, що пропрацювали на його винограднику по дванадцять годин, таку саму винагороду — по одному динарію, як і тим, хто пропрацював лише дев’ять, шість годин, дві години, ба навіть одну годину. А що перші почали нарікати на такий розподіл, то господар, згідно з Ісусом, сказав до одного з них: «Не кривджу я, друже, тебе, — хіба не за динарія згодився зо мною? Візьми ти своє та й іди. Але я хочу дати й цьому ось останньому, як і тобі. Чи ж не вільно мені зо своїм, що я хочу, зробити? Хіба око твоє заздре від того, що я добрий?» Отак будуть останні першими, а перші — останніми! Ті, хто пропрацював дванадцять годин, не задоволені, бо вони припускають таку загальну норму, згідно з якою за одну годину праці має бути винагорода в один ди- нарій. Однак роботодавець, за Ісусовими словами, заперечує чинність подібної норми. Він указує незадоволеним на ту індивідуальну норму, яка, запроваджена через домовленість із кожним з них, установлює винагороду в один динарій за дванадцять годин праці. А те, що робітники, котрі працювали менше, дістали таку саму винагороду, не є несправедливістю, бо цим не порушується жодна норма з обумовленою чинністю. Це справедливо, бо відповідає засаді добра, себто нормі справедливої любові, яку Ісус протиставляє чинній у суспільстві цього світу нормі справедливості: кожному по його трудах — протиставляє як революційний принцип справедливості прийдешнього Царства Небесного, де останні будуть першими, а перші — останніми. Пор. ще, нижче, с. 413.
408
Проблема справедливості
здібностей, а друга — право індивіда на задоволення його потреб. Вони обидві спрямовані на формування певного суспільного ладу. Перша є по суті тотожною тому принципові, що його Платон виводить, викладаючи конституцію своєї ідеальної держави у діалозі «Держава»*: кожен індивід повинен виконувати лише відповідну, сумірну його природі (себто його здібностям) роботу. Само собою зрозуміло, що вимогу: від кожного за його здібностями — не можна розуміти так, що питання, які ж у кожного здібності й яку покласти на кожного, відповідно до його здібностей, роботу, не вирішуються кожним на його власний розсуд. Бо ж не випадає, либонь, по-справжньому піддавати сумнівам те, що ці питання мають вирішуватися тільки спеціальними, покликаними до цієї справи органами спільноти, відповідно до загальних норм устрою спільноти. Вимога: від кожного за його здібностями — постулює такий устрій, а без подібного устрою, без такого порядку застосувати її неможливо. Але ж тоді виникає питання, що має статися та як реагувати устрою, шли котрий-небудь індивід, з якихось причин, не виконує того, що він мав би виконувати за своїми здібностями, згідно з порядком. Це питання має ще й більшу вагу, бо ж очевидно, що суспільний устрій може гарантувати виконання другої вимоги: кожному за його потребами — тільки за умови здійснення першої вимоги: що кожен має виконувати роботу за його здібностями. Маркс на це питання не дає жодної відповіді — ба навіть не ставить цього питання, оскільки виходить з утопічного припущення, мовляв, коли комуністичне суспільство задовольнить потреби кожного й кожному випадатиме виконувати роботу лише за його здібностями, тоді цьому суспільному устрою не загрожуватиме небезпека від порушення порядку, бо кожен добровільно виконуватиме те, до чого його (її) зобов’язав суспільний порядок, бо, отже, цьому суспільному ладові не доведеться удаватися до примусових актів як санкцій, конституюючи, отже, вільну від держави й права спільноту. Якщо ж визнати можливість порушення суспільного устрою хоча б у виняткових випадках, то виникає питання, чи належить задовольняти потреби й того єдиного члена спільноти, котрий порушує загальний лад. Напевне, слід, у дусі комуністичного принципу справедливості, відповісти на нього ствердно, оскільки цей принцип свідомо протиставляється засаді відплати.
б) І стосовно другої вимоги комуністичного принципу справедливості: кожному за його потребами — постає питання, який при цьому припускається критерій, суб’єктивний чи об’єктивний: чи слід розуміти під словом «потреба» те, що кожен насправді сам відчуває як свою потребу, зокрема, чи ця вимога повинна задовольнятися
* Платон, «Держава», II, 374, IV, 433, V, 453 і далі.
Норми справедливості
409
відповідно до всіх потреб у цьому суб’єктивному сенсі, а чи тільки те, що повинно бути визнане суспільним ладом як потреба, гідна, щоб її задовольнити, і то тільки як потреба визначеного суспільним ладом ранґу й лише на визначені суспільним ладом засоби. Може бути, що з пропагандистських міркувань і припускається, не виключається котрась інтерпретація в допіру згаданому сенсі. Адже в задоволенні усіх потреб, які тільки відчуває індивід, і полягає його щастя, а комуністичний суспільний устрій, що відповідає цій нормі справедливості, хоче ж забезпечити щастя для всіх. Вимогу: кожному за його потребами — як часткову вимогу комуністичного, принципу справедливості, слід, отже, розуміти у певному суб’єктивному сенсі, якщо цей прогноз комуністичного суспільства випадає розуміти як обіцянку повного щастя для всіх його членів. Але й це є такою ж самою утопічною ілюзією, як і та, що в цьому суспільстві усі добровільно виконуватимуть свої обов’язки. Потреби, що їх суб’єктивно відчувають люди, настільки суперечать одна одній, що жоден суспільний устрій не зможе всі ці потреби позадовольняти — себто позадовольняти інакше, як у такий спосіб, що одна потреба задовольнятиметься за рахунок котроїсь іншої, і то не лише потреба однієї людини за рахунок потреби іншої людини, а й потреба однієї людини задовольнятиметься за рахунок іншої потреби тієї самої людини.
в) Якщо вимога: кожному за його потребами — не надається, як цілковито невиконувана, до вирізнення з аналізу норм справедливості раціоналістичного типу, то цю вимогу можна розуміти лише за припущення певного об’єктивного критерію для необхідного задоволення потреб. Істинний сенс комуністичного принципу справедливості може бути лише такий: кожен повинен відповідно до своїх, визначених суспільним устроєм здібностей виконувати доручену йому суспільним устроєм роботу, й кожному повинні задовольнятися визнані суспільним устроєм потреби, за їхнім рангом, що його визнав суспільний устрій, і за рахунок визначених суспільним устроєм засобів. Оскільки комуністичний суспільний устрій є насамперед економічним устроєм, то передовсім до уваги беруть економічні потреби
— такі, як потреба в їжі, одягу, житлі тощо. Комуністичний ідеал справедливості є насамперед ідеалом економічної безпеки всіх членів спільноти — безпеки, яку можливо здійснити лише на основі планового народного господарства, а не вільної економіки капіталістичної системи. І комуністичний принцип справедливості, як і норма справедливості: кожному — своє, припускає існування такого суспільного устрою, без якого його неможливо застосувати. Але про зміст своїх визначень, без яких годі виконати чи вимогу: від кожного за його здібностями, чи вимогу: кожному за його потребами, цей принцип
410
Проблема справедливості
справедливості говорить не більше, ніж формула: кожному своє — про те, що ж саме слід вважати за «своє» для кожного.
Друга вимога комуністичного принципу справедливості: кожному за його потребами — до певної міри знаходить відповідність і в неко- муністичних суспільних устроях. Так що з погляду цієї вимоги можна розуміти й соціально-політичне законодавство сучасних держав*.
20. Коли вимогу: кожному за його потребами — спрямовують не на нормотворчий авторитет, зокрема не на законодавця, а на кожного індивіда, коли під нею розуміють таку норму, котра дає припис, як кожен повинен поводитися щодо всіх інших, як повинен обходитися з іншими, тоді ця вимога стає заповіддю любити ближнього. Але тоді й коло потреб, які треба задовольняти, має зазнати істотного звуження. Заповідь любити ближнього вимагає лише звільняти іншого, хто страждає, від його страждань, полегшувати ті страждання, зокрема визволяти потерпілого з біди. Як у загальній вимозі: треба задовольняти потреби інших, так і в заповіді любити ближнього, себто в особливій вимозі задовольнити потребу іншого звільнитися від страждання, дістати допомогу в біді, можна добачити «потребу», в певному суб’єктивному чи об’єктивному розумінні слова. Останнє — це той випадок, коли заповідь любити ближнього належить тлумачити так, що вона вимагає визволяти лише від невинного страждання, допомагати тільки безневинному в його біді. Тоді ця заповідь, як і решта норм справедливості, постулюватиме такий соціальний порядок, відповідно до якого можна було б вирішувати, коли певне страждання чи бідування є безневинним. Якщо критерій визначання того, чи потреба в любові до ближнього є такою, що її належить задовольнити, є не суб’єктивним, а об’єктивним, тоді можна цю заповідь застосовувати й тоді, коли індивід, котрому слід уділити любові, як ближньому, сам зовсім не переживає почуття страждання й не вважає себе в біді, але, згідно з певним моральним чи релігійним мірилом, «страждає» від браку чогось чи перебуває «в біді», бо йому, мовляв, загрожує якесь, можливо, й не відоме йому зло. Посилаючись на те, що душа когось невіруючого страждає через відлученість від істинного Бога, що він у біді, що йому загрожує пекло, віруючі християни виконували свій обов’язок любити ближнього тим, що робили спроби навернення, навіть із застосуванням насильства.
Зрозумілішим було б, коли б заповідь любові до ближнього тлумачити так, що вона вимагає, аби допомагати всім, хто — винний чи невинний, грішний чи святий — суб’єктивно страждає чи перебуває в біді. Тоді для її застосування не потрібно було б постулювати жодного
* На це вказує Перельман, цит. твір, с. 17 і далі.
Норми справедливості
411
суспільного устрою, і тим вона відрізнялася б від інших норм справедливості. Але це не підстава, щоб отак витлумачену заповідь любові до ближнього взагалі не вважати чинною як норму справедливості, як це подеколи трапляється. Подібний погляд тільки тоді має обґрунтованість, коли обмежують поняття справедливості вимогами, зорієнтованими на нормотворчий авторитет. Одначе, коли під справедливістю розуміти таку норму, котра дає припис певного обходження людини з іншою людиною і котра не обов’язково має орієнтуватися на нормотворчий авторитет, тоді заповідь любити ближнього можна без зайвих розмов розглядати як одну з багатьох норм справедливості*. При цьому слід зважити на те, що заповідь любові до ближнього, спроможну мати чинність і без хоч би якого метафізичного припускання, оскільки вона вимагає любові людини до людини, слід відрізняти від метафізичного принципу любові Бога, що його проголошує Ісус, який, звісно, визнає й відмінну від нього заповідь любити ближнього.
21. У його вченні — як його вельми суперечливо подано у євангеліях — з’являється й інший принцип справедливості, який навряд чи можна поєднати з любов’ю до ближнього. Цей принцип вимагає, щоб ті, хто тут є першими, у прийдешньому Царстві Божому були останніми**, а ті, що тут останні, там стали першими; аби ті, що тут ситі, там голодували, а ті, що тут голодують, там були ситі***, щоб ті, що тут зрячі, там були сліпими, а хто тут сліпий, щоб там став зрячим****, щоб ті, хто тут сміється, там плакали, а хто тут плаче, щоб там сміявся*****. Це вимога, щоб, коли все поверне на справедливий лад, усе в майбутньому стало не так, як є тепер, адже таке, яке воно є тепер, воно несправедливе. Це принцип справедливого повного обернення всього, що існує, революції в буквальному значенні цього слова. З Ісусового вчення випливає, що нинішня доба є царством сатани, лихого, і її повинна змінити доба добра, Царство Боже, яке є Царством
* Доведення Перельмана (цит. твір, с. 58 і далі), який стверджує, нібито заповідь любові до ближнього прямо протилежна принципові справедливості («Милосердя і доброчесність прямо протилежні справедливості»), справедливість — це правило, але любов до ближнього, мовляв, не визначається правилами, є абсолютно помилковим. Заповідь любові до ближнього є, мовляв, правилом, себто загальною нормою: коли хтось страждає, йому повинні допомогти. Ось як автор характеризує любов до ближнього: «Люди страждають, їм треба допомагати». За Ляйбніцом, справедливість — це любов мудрого до ближнього. Він пише: «Добра людина любить усіх людей, наскільки дозволяє йому робити це розум. Тож ми визначимо справедливість, провідну чесноту цього інстинкту, яка по-грецькому називається «любов до людей», як любов мудрих». Gottfried Wilhelm Leibniz, Gott Geist Giite («Бог дух благо»). Eine Auswahl aus seinen Werken, Gutersloh, 1947, S. 214.
** Матвій, XVIII, 4, XIX, ЗО, XX, 16, 26; Марк, IX, 35, X, 44, Лука, XIII, 30.
*** Лука, VI, 21, 24, 25.
**** Іван, IX, 39.
***** Лука, VI, 21, 25.
412
Проблема справедливості
Справедливості, бо воно незаслужено щасливих робить нещасливими, а незаслужено нещасливих — щасливими. Це принцип відплати, тлу. мачений обділеними долею як образа на ощасливлених долею.
22. Будь-який політично дуже важливий принцип справедливості розвивається на основі моральної системи, в якій індивідуальна свобода є чинною як найвища цінність. Первісна ідея свободи має суто негативний характер. Це індивідуалістична вимога, щоб людина була вільною, себто щоб її поведінка не була підпорядкована якомусь іншому порядку, який регулював би, а отже, обмежував би її індивідуальну свободу. Це така норма, що виключає чинність усіх соціальних норм, які тільки обмежують індивідуальну свободу. У своєму первісному вигляді ідея свободи є асоціальною, ба навіть антисоціальною засадою. Як моральній, себто як соціальній засаді й, зокрема, як принципу справедливості, ідеї свободи довелося зазнати певного перетворення. Свобода від нормативного порядку мусила стати свободою за нормативного порядку, індивідуальна свобода — свободою соціальною*.
* Цю метаморфозу ідеї свободи я докладніше подаю в моїй праці: Vom Wesen und Wert der Demokratie («Про сутність і цінність демократії»), 2. Aufl., Tubingen, 1929. Кант у своїй «Метафізиці моралі» (VI, с. 230 і далі) формулює принцип: «Правильною є будь-яка одинична дія, яка може, або за максимою якої можна, домогтися співіснування зі свободою всіх, відповідно до певного загального закону, свободи сваволі кожної однієї людини». У такому обмеженні стає принцип свободи з асоціального соціальним ідеалом, хоча й лишається несумісним із позитивним правом як певним примусовим порядком. Адже свобода Одного буває сумісна зі свободою всіх Інших тільки тоді, коли ніхто не сміє застосувати примус проти хоч би кого іншого, а позитивне право велить, щоб людина людині чинила примус. А що Кант намагається подати примусовий порядок позитивного права як сумісний з ідеалом свободи, а отже, ним його й виправдати, то й інтерпретує він свій правовий принцип у такий спосіб: «Отже, загальний правовий закон буде такий: дій назовні так, щоб вільне застосування твоєї сваволі могло, згідно з певним загальним законом, співіснувати зі свободою всіх і кожного, хоча котрий-небудь закон, накладаючи на мене певну зобов’язаність, геть для мене несподівано вимагає ще менше, щоб я повністю, задля цієї зобов’язаності, сам обмежив мою свободу на тих умовах, а розум тільки й каже, що він у своїй ідеї обмежений цим і насправді може бути обмежений іншими, і подає він це як постулат, не спромагаючись підперти його подальшими доказами” Це означає, що зі сформульованого ним принципу не випливає — хоча за його словами це начебто й виходить — що хтось один може застосувати примус щодо когось іншого. Згідно з позитивним правом, проти когось одного, хто скоює протиправний акт, можна, ба навіть необхідно, застосувати примус. Аби все-таки якось зробити це обмеження сумісним із принципом свободи, Кант мусить тлумачити будь-який протиправний акт як «перешкоду для свободи», а спрямований проти злочинця примус — як сумісний зі свободою, і це нагадує вкрай суперечливу формулу Русо, нібито можна примусити людей бути вільними (Contrat social, livre I, chap. 7). «Право пов’язане з повноваженням примушувати. Опір, чинений перешкоді дії, є сприянням цій дії і збігається з нею. Тепер усе, що є не-правом, виступає, згідно з загальними законами, перешкодою свободі — але примус є такою перешкодою чи таким опором, що трапляється зі свободою. Отже: коли якесь певне використання свободи само є, за загальними законами, перешкодою свободі (себто не-правом), то й примус, що цій перешкоді протиставляється, збігається, за загальними законами, як перепона для перешкоди свободі, зі свободою, себто є правильним, а отже, водночас
Норми справедливості
413
Коли має бути певний нормативний порядок, який би зобов’язував людей дотримуватися певної взаємної поведінки, то ним має бути лиш один порядок, засновуваний на згоді людей, що мають підпорядковуватися цьому порядку. Адже людина повинна зобов’язуватися тільки
— чи, як іноді ще формулюється — може зобов’язуватися тільки через свою власну волю. Свобода незобов’язаності обертається свободою самозобов’язування чи самовизначення.
23. На цю ідею свободи спирається вчення індивідуалістської доктрини природного права про суспільний договір. Мовляв, справедливий тільки такий суспільний лад, який здійснюється за згодою підпорядкованих йому людей — себто через договір чи одностайне рішення. Принцип справедливості самовизначення стосується не змісту, а вироблення суспільного ладу. Але його можна застосувати лише до уявного випадку первісного заснування суспільного ладу, а не до процедури його зміни. Бо коли дозволенно змінювати існуючий суспільний лад за допомогою самого лише договору чи одностайного рішення підпорядкованих індивідів, то може скластися, якщо не всі пристануть на проведення бажаної для багатьох зміни, така парадоксальна ситуація, що вибудований на засаді самовизначення суспільний лад почне суперечити волі багатьох, а отже, й засаді самовизначення. Це призводить до ослаблення засади самовизначення. Існуючий суспільний лад повинен перебувати у злагоді з волею не всіх підпорядкованих індивідів, а тільки з якомога більшою їх кількістю, щоб суперечити волі якомога меншої кількості. Тим самим приймається мажоритарний принцип. Справедливість самовизначення стає справедливістю демократії. Це така форма справедливості, яка жодним чином не визначає змісту виробленого в демократичний спосіб правового порядку. А цей останній може до якої завгодно міри втручатися до сфери свободи підпорядкованих йому людей. Принцип мажоритарного самовизначення перекриває шлях тоталітарній демократії. Але первісна ідея свободи аж ніяк не повністю витісняється ідеєю самовизначення, ослабленою мажоритарним принципом. Вона все ще лишається досить сильною, аби навіть виставити — в політичній теорії лібералізму XIX сторіччя — вибудований за принципом самовизначення й змінюваний за мажоритарним принципом суспільний лад, а отже, й конституйовану ним державу, як зло, хай навіть і необхідне. І саме ця первісна ідея свободи,
пов’язується із правом як повноваження примусити того, хто порушує право, згідно з положенням про заперечення». Отак забезпечується сумісність примусу зі свободою, його протилежністю. «Точне право («таке, яке не змішується з етичним») можна ще уявити як можливість узгодити, згідно із загальними законами, загальний змінний примус зі свободою кожного». Кант виходить із норми справедливої свободи, але доходить, через свій намір виправдати нею примусовий порядок позитивного права, до її скасування.
414
Проблема справедливості
цей антисоціальний ідеал буття вільним від нормативного зв’язування приводить до вимоги урізати до мінімуму компетенцію держави — себто так сформувати зміст норм, що утворюють державний правопорядок, аби якомога менше обмежувалася індивідуальна свобода підпорядкованих цьому правопорядку людей. Це і є ідеал справедливості ліберальної демократії, яка гарантує свободу економіки, свободу віри й свободу науки.
24. Цілковито відмінним від принципу справедливої свободи й навіть почасти протилежним йому, хоча в політичній ідеології часто з ним пов’язуваним, є принцип справедливої рівності. Зазвичай цей принцип знаходить своє вираження в такій формулі: всі люди повинні мати однакове обходження. Ця норма зовсім не припускає, нібито всі люди однакові; навпаки, вона виходить із припущення їхньої неоднаковості. Однак вона вимагає, аби не допускалася жодна нерівність в обходженні з людьми. Твердження, ніби всі люди рівні (однакові), очевидно суперечить фактам. Коли ж його піднести до ствердження вимоги рівного обходження з усіма людьми, тут воно може тільки й означати, що ці фактично наявні й незаперечні нерівності є цілковито іррелевантними для обходження з людьми*. Люди (та й зовнішні обставини) можуть розглядатись як рівні лише тоді — чи, сказати б інакше, рівні люди (або рівні зовнішні обставини) бувають тільки тоді, коли не беруться до уваги нерівності, що фактично існують між ними. Коли ж жодні нерівності не беруться до уваги взагалі, тоді все і всі є рівними. За нормою: людей не можна вбивати — з усіма людьми обходяться однаково й на жодні відмінності не зважають; із позиції цієї норми всі люди рівні. Але ця рівність зводиться до самого лише не- вбивання, не зачіпаючи інших можливих типів обходження. Скажімо, щодо покарань слід, либонь, добре зважати на різницю між людиною, котра скоїла делікт, і людиною, що не припустилася жодного злочину. Із точки зору тієї норми, що тільки така людина, яка скоїла делікт, заслуговує на покарання, всі люди аж ніяк не є рівними.
а) Прямою протилежністю принципові, що з усіма повинно бути рівне, однакове обходження, себто що не слід зважати на жодні
* Коли у вченні про природне право часто виникає твердження, мовляв, люди є від природи рівними, вони «народжуються» рівними, то цим припускається такий погляд, що всі люди від природи добрі, що вони природою чи Богом створені добрими, хай навіть і стають поганими через якісь зовнішні впливи. Так Ціцерон говорить («Про закони» I, X, 29): «Nihil est enim unum uni tamen simile, tarn par, quam omnes inter nosmet ipsos sumus. Quod si depravatio consuetudinum, si opinionum varietas non imbecillatem ani- morum torqueret et flecteret quocumque coepisset, sui nemo ipse tam similis esset quam omnes sunt omnium. Itaque quaecumque est hominis definitio, una in omnis valet». Що означає: люди були б рівні, коли б погані звичаї та хибні думки не зводили слабкі душі на манівці.
Норми справедливості
415
нерівності, є інший принцип: що з усіма повинно бути нерівне, неоднакове обходження, себто що слід зважати на всі нерівності, що, оскільки будь-який індивід відрізняється від усіх інших, кожен індивід може претендувати на особливе з ним обходження. Цей принцип також виступає як засада справедливості — тоді, наприклад, коли вирішено не зв’язувати правозастосовчих органів загальними правовими нормами, виробленими шляхом узвичаєння чи законодавства; коли вимагається дати їм повну волю діяти в кожному конкретному випадку на власний розсуд, аби вони могли віддати належне кожнісінькій його особливості. Мовляв, потрактування кожного окремого випадку тільки тоді буде справедливим, коли враховано буде кожну особливість кожного випадку. Це той принцип справедливості, який кладуть в основу політики вільних пошуків права і який застосовували вже Платонові судді в його ідеальній державі. Він відповідає ідеалові цілковитої гнучкості права, яка протиставляється тій правовій заскорузлості, що до неї призводить зв’язаність правозастосовчих органів загальними нормами.
Норма справедливості, котра проголошує рівність в обходженні з усіма людьми, не обмовляється й словом, який же має бути зміст того рівного обходження, й тому, аби взагалі бути застосованою, припускає ще одну норму для визначення цього змісту. Аж коли конституція визначить, що законодавчий орган має обиратися народом, може бути висунена вимога, на застосування цієї норми справедливості, щоб усі люди без будь-якого розрізнення мали виборче право. Аж коли правовий порядок установить обов’язок військової служби, може бути висунена вимога, на застосування норми справедливої рівності, щоб цей обов’язок був покладений на всіх людей без жодного розрізнення.
Само собою зрозуміло, що вимога рівного (однакового) обходження з усіма людьми, себто незважання на жодні нерівності, що завжди можуть стати змістом такого обходження згідно з нормою, котру припущено цією нормою справедливості, призводить до абсурдних наслідків, тож фактично немає жодної такої моральної системи, котра б містила норму обходитися з дітьми, як із дорослими, з жінками — як із чоловіками, з душевно хворими — як із психічно здоровими людьми, з любителями насильства — як із миролюбними особами. Неможливо, за будь-якого обходження, лишити поза увагою геть усі нерівності. Певні нерівності таки доводиться враховувати. Тут важливо тільки визначитися, котрі з нерівностей не брати до уваги, а отже, котрих індивідів можна вважати за рівних.
б) Оскільки принцип, що обходження повинно бути рівним з усіма, неможливо застосувати в соціальній дійсності, а якщо й можливо, то лише в дуже обмеженій мірі, замість принципу справедливої рівності
416
Проблема справедливості
використовують засаду, яка зазвичай формулюється так: рівне обходження тільки з рівними. Втім, у такому формулюванні ця засада неповноцінна й заводить на манівці. Адже якщо має бути тільки рівне обходження з рівними, а є ж іще не лише рівні, а й «нерівні», тоді доведеться «нерівним» задовольнятися нерівним обходженням. Отже, повноцінне формулювання засади буде таке: якщо індивіди є рівними (точніше: якщо індивіди й зовнішні умови є рівними), то вони повинні мати рівне обходження; коли ж індивіди й зовнішні обставини є нерівними, вони повинні мати й нерівне обходження. Ця засада вимагає, щоб нерівності щодо певних якостей бралися до уваги, а нерівності щодо інших якостей до уваги не бралися. Ось чому ця засада аж ніяк не є принципом рівності. Вона ж бо вимагає не рівного, чи то не тільки рівного, а й також нерівного обходження. Ось чому відповідна цій засаді норма повинна чітко визначати певні якості, з огляду на які слід брати до уваги нерівності, аби нерівності щодо інших якостей могли залишитися не взятими до уваги. Ось чому взагалі не може бути «рівних» індивідів. «Рівними» є ті індивіди, котрі з огляду на так визначені якості не є нерівними. І те, що взагалі можуть бути «рівні», є наслідком факту, що нерівності, хай і не всі, таки не слід брати до уваги. Якщо, наприклад, згідно з певним позитивним виборчим порядком, право голосу мають усі індивіди, котрі старші віку двадцяти років, психічно здорові, є громадянами держави й не мають судимостей, то це означає, що нерівності, які зводяться до того, що одному індивідові більше, а іншому менше двадцяти літ, що один психічно здоровий, а інший — душевно хворий, що один громадянин держави, а інший — заїжджий чужоземець, що один має судимість, а інший не має, — що ці нерівності так беруться до уваги, що право голосу отримують лиш одні, а не інші, так що, отже, існують дві категорії індивідів, з котрих одні мають ті чотири визначені виборчим порядком якості, а, отже, й рівне обходження, а інші, що не засвідчують такої чи такої з перелічених якостей, отримують нерівне обходження, себто відмінне від того, яке мають належні до першої категорії; що, на противагу цьому, відмінності, які полягають у тому, що один індивід є чоловіком, а інший жінкою, що один християнин, а інший — єврей, що один лікар, а інший — священик, виборчим порядком при обходженні з індивідами до уваги не беруться. Це виборче право не враховує відмінностей статі, віросповідання, професії. «Рівними» виступають ті індивіди, котрі мають чотири з визначених виборчим порядком якостей, себто рівними з огляду на ці якості, хоч і нерівними з огляду на інші якості, що їх вони фактично мають.
Як ми вже наголошували, та засада, що з рівними має бути й рівне обходження, може мати чинність лише в поєднанні з засадою, що з
Норми справедливості
417
нерівними має бути нерівне обходження. Однак перша засада може застосовуватися тільки тоді, коли двоє чи більше індивідів мають якості, котрі належить брати до уваги, а отже, коли вони є рівними завдяки тому, що мають ці якості, себто з огляду на ці якості не є нерівними. Але, можливо, що насправді це й не так, що фактично лиш один єдиний індивід має ці якості, а отже, рівне обходження з двома чи кількома індивідами аж ніяк не може відбуватися, бо з чинної норми: з рівними рівне, а з нерівними — нерівне обходження, перша частина, що вимагає рівного обходження, не може знайти застосування. Із цього ще випливає, що зовсім не випадає розглядати засаду: з рівними — рівне обходження — як застосування принципу справедливої рівності. Єдиною нормою, що може мати чинність як принцип справедливої рівності, є норма, котра проголошує, що з усіма людьми має бути рівне обходження та що не слід брати до уваги жодні фактично наявні нерівності.
в) Коли придивитися пильніше, то засада: з рівними рівне, а з нерівними — нерівне обходження — є взагалі вимогою не справедливості, а логіки. Адже вона є просто логічним висновком загального характеру з усякої норми, яка велить, що з певними індивідами за певних обставин належить обходитися у певний спосіб, або, в загальнішому формулюванні, що за певної умови має статися певний наслідок, зокрема — певне обходження.
Загальний характер норми, котра велить, щоб за певної умови наставав певний наслідок, полягає — як уже згадувалося — в тому, що норма, згідно з її інтенцією, повинна застосовуватися не тільки в одному єдиному випадку, а й у не визначеному з самого початку числі випадків, а сенс її такий: щоразу, коли є визначена нею умова, повинен наставати і визначений нею наслідок. За припущення, що справедливість беруть до уваги тільки в стосунках між людьми, а норми справедливості застосовують тільки до людей, норми справедливості є такими нормами, які велять, щоб за певних умов з людьми обходилися у певний спосіб. їх загальний характер полягає в тому, що вони дають припис: щоразу, коли котрась істота виявляється людиною та ще існують інші, передбачені нормою умови, повинно відбутися визначене нормою обходження. Коли котра-небудь норма велить у загальний спосіб, щоб за певної умови наставав певний наслідок, то, отже, в кожному випадку, щоразу за однакової умови, повинен наставати й однаковий наслідок, тому що ця норма визначає тільки цю й жодну іншу умову, тільки цей і жоден інший наслідок, але й умову, й наслідок визначає лише в загальний спосіб. Коли котра-небудь норма велить у загальний спосіб, що за певних умов належить обходитися з людьми у певний спосіб, себто коли існують істоти, що є людьми, та ще певні
14 «-.23
418
Проблема справедливості
інші обставини, то має відбутись, як наслідок, певне обходження, причому в кожному випадку за однакових умов має бути й однакове обходження, а це означає: істоти, котрі є людьми, повинні за однакових умов мати однакове обходження (рівним — рівне обходження), оскільки норма визначає лише ці й жодні інші умови, лише це й жодне інше обходження як наслідок, визначаючи перше й друге в загальний спосіб1". Рівність, яка зводиться до того, що рівні повинні мати рівне обходження, є, отже, вимогою логіки, а не справедливості.
Хоча та засада, що за рівності умов рівними повинні бути й наслідки, виступає логічним наслідком загального характеру норми, котра велить, що за певної умови повинен статися певний наслідок, але фактично ця засада може тільки тоді знайти своє застосування, себто рівне обходження може мати місце лише тоді, коли норма, яка велить у загальний спосіб, що за певної умови має статися певний наслідок, може застосовуватися у більшій кількості випадків, ніж один, — коли, отже, є більше, ніж один, випадків наявності умови, визначеної цією загальною нормою. Адже «рівний» — це стосункове поняття, й один факт є «рівним» тільки у співвідношенні з якимось іншим фактом. Хоча існує й можливість фактично лиш одиничного, тільки в одному випадку застосування загальної норми. От, припустімо, коли котра-небудь загальна норма визначає, що кожен, чий річний прибуток перевищує один мільйон доларів, повинен сплачувати 90% прибуткового податку, й лиш одна єдина людина лиш один єдиний рік має такий прибуток. Це означає: загальний характер такої чи такої норми справедливості, чиїм логічним наслідком є засада рівного з рівними обходження, не виключає тієї можливості, що за деяких обставин рівне обходження не може відбутися взагалі. Це також свідчить, що цю засаду не можна ототожнювати з принципом справедливої рівності.
Оскільки всі норми справедливості мають загальний характер і всі норми справедливості велять, що за певних умов люди повинні мати
* Коли стверджують, що будь-яка норма справедливості є тому застосуванням принципу рівності, що вона стосується тільки істот однакового, «рівного» типу, наприклад, людей, то, отже, й ця рівність, рівність істот, до яких має прикладатися норма справедливості, виступає просто як наслідок загального характеру норми. Природа істоти, до якої належить застосовувати норму справедливості, є однією з умов обходження, визначеного приписом як наслідок: коли такою істотою виступає людина (a6oj коли вона має душу) й коли..., тоді з тією істотою належить обходитися у визначений спосіб. Твердження, що індивіди, котрих стосується певна норма справедливості, мають бути рівними, ні в якому разі не можна обгрунтувати тим, що проблема справедливості полягає тільки в стосунках між людьми, а не в відносинах між людьми й тваринами чи між людьми й рослинами. Адже у первісному суспільстві, де ще панують анімалістські уявлення, норми суспільного ладу, які вважаються справедливими, стосуються й таких істот, що не є людьми (наприклад, засада відплати стосується й тварин). Пор. вище, с. 43 і далі.
Норми справедливості
419
певне обходження, то засада рівного з рівними обходження є логічним наслідком загального характеру всіх норм справедливості. Так, наприклад, засада: за однакову провину — однакове покарання, за однакову заслугу — однакова винагорода — є логічним наслідком загального характеру норми відплати, яка велить: за провину — покарання, за заслугу — винагорода, себто робить такий припис, що, коли будь-котра людина скоїть протиправний акт, вона повинна бути покарана, а коли хтось має заслугу, то повинен дістати за це винагороду. Коли котра-не- будь відповідна принципу відплати норма карного права пов’язує з певною провиною, себто з певним складом злочину, певне покарання, скажімо, з крадіжкою — тюремне ув’язнення, та ще й коли робить це у загальний спосіб, себто велить, щоб завжди, коли має місце визначений нею склад злочину, а саме — крадіжка, щоб завжди присуджувалося визначене нею покарання, а саме — тюремне ув’язнення, то суддя має з кожним випадком подібного складу злочину, а саме — крадіжки, пов’язувати й подібне покарання, а саме — тюремне ув’язнення, й жодне інше покарання, оскільки застосовувана норма карного права лише з цим і жодним іншим складом злочину, а саме — з крадіжкою, пов’язує це й жодне інше покарання, а саме — тюремне ув’язнення, і все це — у загальний спосіб. Коли норму, що пов’язує з крадіжкою тюремне ув’язнення, розглядають як таку, що конституює певну цінність справедливості, оскільки вважається застосуванням принципу відплати, й коли суддя в одному випадку крадіжки присудить злодія до покарання ув’язненням, а в іншому випадку крадіжки присудить до смертної кари чи до сплати грошового штрафу, то будуть його вироки протиправними і, в цьому випадку, водночас і несправедливими, й це не тому, що суддя у двох подібних випадках злочину присудив злочинців до неоднакових покарань, а тому, що він діяв навсупереч нормі, котра конституює цінність справедливості, пов’язуючи з крадіжкою тюремне ув’язнення, а не смертну кару чи грошовий штраф. Лиш один із тих двох вироків, які він ухвалює, є несправедливим — той, власне, котрий, на порушення застосовуваної норми, присуджує за крадіжку смертну кару чи сплату грошового штрафу, а не той, що, згідно із застосовуваною нормою, присуджує за крадіжку тюремне ув’язнення. Коли б несправедливість полягала в тому, що суддя в обох випадках присудив неоднакове покарання, тоді й той вирок, де йдеться про тюремне ув’язнення за крадіжку, виявився б несправедливим, адже і в цьому випадку покарання не є однаковим, себто неоднаковим із тим покаранням, що його присуджено в іншому випадку крадіжки. Але вирок, у якому йдеться про засудження злодія, згідно зі справедливою нормою, котру застосовує суддя, до тюремного ув’язнення, не є несправедливою, а навпаки, справедливою, хоча він — ко¬
420
Проблема справедливості
ли порівняти з тим несправедливим вироком — є неоднаковим нерівним.
Що є чинним для норми відплати, котра передбачає для певної про- вини певне покарання, має аналогічну чинність і для такої норми відплати, яка велить за певну заслугу давати певну винагороду, — до- стоту як і для такої норми справедливості, котра за певну виконану роботу передбачає певне відшкодування, — ба навіть і для всіх норм справедливості, що велять, аби з людьми за певних умов обходилися у певний спосіб. Коли та засада, що рівні повинні мати рівне обходження, подається як застосування принципу рівності, тоді «рівність», про котру тут ідеться, виступає тією «рівністю», що її в юридичній фразеології означують як рівність перед законом, на відміну від рівності в законі, причому під «законом» слід розуміти загальну норму, на відміну від індивідуальної норми, яка зводиться до рішення правоза- стосовчого органу. Рівність перед законом може бути й там, де немає жодної рівності у законі, себто коли закон не рекомендує жодного рівного обходження. Коли закон надає виборчі права тільки чоловікам, позбавляючи жінок права голосу, й, отже, в такому законі немає рівності, принцип рівності перед цим законом усе-таки може бути дотриманий. Суддя, який, застосовуючи цей закон, приймає рішення, що чоловік має право голосу, а жінка такого права не має, ні в чому не порушує принципу рівності перед законом, хоча його обходження з кожним із них обох не є рівним. Але він порушить принцип рівності перед законом, коли вирішить, що право голосу має білошкірий чоловік, а негр такого права не має, коли застосовуваний закон при наділянні правом голосу, взявши до уваги нерівність статей, не візьме до уваги нерівності расової. Адже так звана «рівність» перед законом означає просто відповідне законові, себто коректне застосування закону, і зміст цього застосування завжди хотів би мати цей закон, хай навіть цей закон і велить, щоб було не рівне, а нерівне обходження. Так званої рівності перед законом дотримуються тоді, коли закон застосовують так, як і повинні застосовувати його згідно з його сенсом, коли правозастосовчий орган бере до уваги лише ті нерівності, котрі велить брати до уваги закон. Ось чому рівність перед законом є зовсім не рівністю, а відповідністю нормі. Вона полягає в тому, що запровадження такої чи такої індивідуальної норми — рішення правозасто- совчого органу — відповідає такій чи такій загальній нормі. Ця відповідність є логічною коректністю і не має нічого спільного зі справедливістю, зокрема зі справедливістю рівності.
г) Коли та засада, що рівні повинні мати рівне обходження, може мати чинність лише в суттєвому зв’язку з засадою, що нерівні повинні мати нерівне обходження, і коли ця подвійна засада є просто
Норми справедливості
421
логічним наслідком загального характеру такої норми, яка велить, щоб за певних умов було певне обходження, так що ця засада виявляється вимогою логіки, а не справедливості, тоді не випадає розглядати цю засаду як принцип справедливої рівності, а саму рівність — як спільний елемент усіх норм справедливості. Будь-яка норма справедливості є — як ми вже переконалися в тому — такою нормою, що несе припис певного обходження з людьми. Коли котра-небудь норма справедливості не несе припису рівного обходження з усіма людьми
— а за всіма нормами справедливості, за винятком лиш однієї, не всі люди повинні мати рівне обходження, — тоді справедливість не є рівністю. Стосовно обходження, рекомендованого різними нормами справедливості раціонального типу, то тут узагалі годі вивести якийсь спільний елемент. Обходження, рекомендоване різними нормами справедливості цього типу, виходить настільки різне, що різні норми справедливості неминуче заходять одна з одною в конфлікт. Так, коли, за нормою справедливої відплати, той, хто провинився, повинен бути покараний, а хто має заслугу, тому припадає винагорода, то за нормою справедливості, котра велить, щоб із кожним обходитись за його потребами, провина й заслуга не беруться до уваги взагалі, або коли більшістю норм справедливості припускається якийсь позитивний моральний чи правовий порядок, що більшою чи меншою мірою обмежує свободу людей, то норма справедливої свободи виключає чинність усіх інших соціальних норм. Такого елементу, що був би спільним для всіх норм справедливості раціонального типу, годі вишукати в рекомендованому ними обходженні. Він зводиться лише до того, що все це — загальні норми, які за визначених — визначених різними нормами справедливості й то в дуже різні способи — умов велять, щоб було визначене — визначене різними нормами справедливості у вельми різні способи — обходження. Всяке загальне поняття справедливості може стосуватися вирішального питання: як слід обходитися з людьми, коли те обходження повинно мати чинність як справедливе, бувши при цьому цілковито беззмістовним*, — особливо
* Перельман — цит. твір, с. 22 і далі, — беручи до розгляду лише норми раціонального типу, намагається визначити якесь загальне, чи, як він висловлюється, «формальне» чи то «абстрактне» поняття справедливості, виокремлюючи при цьому елемент, спільний для різних «конкретних» понять справедливості. У ролі цього спільного елемента він виводить ідею рівності: «Поняття справедливості неминуче припускає для всіх ідею певної рівності». «Однак можна визначити справедливість формальну чи абстрактну як такий собі принцип дії, відповідно до якого з істотами однієї й тієї самої суттєвої категорії належить обходитися в однаковий спосіб». Істоти, що належать до однієї й тієї самої категорії, є в цьому сенсі рівними. Отже, за Перельманом, принцип рівного обходження з рівними і є загальною засадою справедливості. Але його твердження, буцімто цей принцип виражає ідею рівності, є тому незадовільним, що прин¬
422
Проблема справедливості
тоді, коли це поняття має охоплювати ще й норми справедливості метафізичного типу.
25. Класичним представником цього типу є Платон*. Справедливість є центральною проблемою всієї його філософії. І для вирішення цієї проблеми він розробляє своє славетне вчення про ідеї. Ідеї — це трансцендентні сутності, які існують в іншому світі, недосяжному для наших чуттів, а отже, й неприступні для людини, заплутаної у своїй чуттєвості. По суті вони являють собою цінності, які повинні б знайти своє здійснення в цьому світі чуттів, але ніколи не можуть здійснитися в ньому цілком і повністю*. Головною ж ідеєю, якій підпорядковуються всі інші ідеї й від якої всі вони отримують свою чинність, є ідея абсолютного блага, і ця ідея відіграє в Платоновій філософії таку саму роль, що й ідея Бога в теології будь-якої релігії. Ідея блага несе в собі й ідею справедливості — тієї справедливості, на пізнання якої спрямо¬
цип рівного обходження з істотами однієї й тієї самої категорії не можна відривати від принципу нерівного обходження з істотами неоднакових категорій, — отже, тому що розглядуваний принцип вимагає не тільки рівного, а ще й нерівного обходження. А втім, Перельман, навсупереч своєму твердженню, визнає (с. 54 і далі), що поняття справедливості імплікує ідею рівності: «...що рівність обходження у формальній справедливості є нічим іншим, як коректним застосуванням певного правила конкретної справедливості...»; «що, на противагу поширеній думці, аж ніяк не поняття рівності становить основу справедливості, навіть формальної». «Рівність обходження є просто логічним наслідком того факту, що люди тримаються правила». Те, що Перельман означує як «формальну справедливість», є так званою «рівністю» перед законом, себто логічно коректним застосуванням загальної норми. Він пише: «Отже, формальна справедливість просто приводить до коректного застосування певного правила» (с. 56), а ще він слушно наголошує, що ця коректність має логічну природу: «Видно, як формальна справедливість пов’язується з логікою: необхідно, по суті, щоб застосування правила було коректним, логічно бездоганним; потрібно, щоб справедливий акт узгоджувався з висновком конкретного силогізму, який ми назвемо імперативним силогізмом, оскільки його головний засновок і висновок мають імперативну, наказову форму» (с. 57). Коли ж, як стверджує тут Перельман, принцип рівного обходження з тими, хто належить до однієї й тієї самої категорії, є вимогою логіки, то це не принцип справедливості, й навіть не формальної справедливості. І Кантів категоричний імператив можна розуміти як спробу сформулювати такий собі загальний принцип моральності, який би охоплював усі окремішні моральні норми. Про цей принцип він сказав промовисті слова, мовляв, він тільки й виражає, що «загальність певного закону». Пор. вище, с. 397 і далі.
* Пор. мою статтю: «Die Platonische Gerechtigkeit» («Платонівська справедливість»), Kantstudien, Bd. 38, 1933, S. 9Iff.»
** Однак ідеї функціонують і як абстрактні поняття конкретних речей, що існують у світі чуттів. Відношення конкретної речі до своєї абстрактної ідеї Платон подає як участь першої в другій. Ідея — це ідеальний праобраз, конкретна річ — його відбиток, що більш чи менш відповідає ідеальному праобразові, причім цьому відбитку внутрішньо притаманна схильність відповідати праобразові. Тільки ідея є справді сущою, а конкретна річ суща лиш як видимість. Річ відноситься до своєї ідеї, як віддзеркалення до предмета, котрого віддзеркалює («Держава», X). Існує багато конкретних столів, але ідея стола є лиш одна, й вона виражає, яким має бути стіл, ця ідея ідеального стола, котра являє собою норму стола. Тож платонівська ідея поєднує в собі функцію поняття з функцією норми. Оітажнення норми й поняття є специфічно платонівською рисою.
Норми справедливості
423
вуються чи не всі Платонові діалоги. Ось чому запитання: «Що є справедливість?» — збігається із запитанням: «Що є добре або що є добро, благо?» У своїх діалогах Платон робить численні спроби відповісти на це запитання у раціональний спосіб. Але жодна з цих спроб не приводить до остаточного результату. Щоразу, як тільки вже начебто досягнуто якоїсь дефініції, Платон вустами Сократа заявляє, що ні, потрібні ще додаткові дослідження. Платон не стомлюється відсилати читача до особливої методики абстрактного мислення, звільненого від усіх чуттєвих уявлень, до так званої діалектики, що — як він стверджує — наділяє тих, хто її опанував, здатністю осягати ідею. Але сам він не застосовує цієї методики у своїх діалогах чи не ділиться з нами й результатами цієї своєї діалектики. Про ідею абсолютного блага він навіть недвозначно говорить, що вона перебуває потойбіч будь-якого раціонального пізнання, себто будь-якої думки. В одному зі своїх листів — а саме в сьомому, — де він дає звіт про найпотаємніші мотиви й найоста- точніші цілі своєї філософії, він заявляє, що взагалі не існує жодного понятійного пізнання абсолютного блага, а може бути тільки своєрідний його показ, і цей показ відбувається шляхом містичного переживання, яке дається лише небагатьом і то завдяки Божій милості, хоча неможливо описати словами людської мови предмет цього містичного показу — себто абсолютне благо. Ось чому — і це остаточний висновок цієї мудрості — не може бути відповіді на запитання про сутність справедливості. Адже справедливість — це таємниця, яку Бог може звірити лише небагатьом обраним (якщо взагалі хоч кому-небудь звіряє), але й тоді вони повинні забирати цю таємницю з собою в могилу, бо не можуть ні з ким поділитися нею.
26. Справедливість, як вчить цей великий філософ, вимагає, щоб люди мали таке обходження, яке б відповідало трансцендентній, недосяжній для раціонального пізнання ідеї блага. Вона дорівнює тій справедливості, котра вимагає, щоб із людьми було таке обходження, яке б відповідало божественній волі, нез’ясовній для людини волі Бога, що велить бути добрими, але дозволяє і зло, Бога, котрий і всеблагий, і всемогутній водночас, а отже, є першопричиною і добра, і зла. Вона дорівнює зокрема й тій справедливості, якої вчить великий Святий. Ісус, рішуче відкинувши засаду «око за око, зуб — за зуб»*, себто принцип відплати, звіщає як нову, істинну справедливість принцип
* Матвій, V, 38, 39. У кожному разі, він досить виразно висуває у своїй проповіді й вимогу винагороди за добро та покарання за зло (наприклад, Матвій, V, 12,46, VII, 21, XXIII, 35), але насамперед у провіщеному Ісусом Страшному Суді все-таки застосовується принцип відплати. Пор. Матвій, XXV, 31 і далі. Але Ісус говорить про справедливість Царства Божого (Матвій, VI, 33) як про «тайну» Царства Божого (Матвій, XIII, II).
424
Проблема справедливості
любові: за зло відплачувати не злом, а добром, не супротивитися злу, а любити лиходія, ба навіть ворога*. Ця справедливість перебуває потойбіч будь-якого порядку, можливого в суспільній дійсності, а та любов, яка виступає у ролі цієї справедливості, не може бути людським почуттям, що його ми називаємо любов’ю. І не тільки тому, що любов до ворога суперечить людській природі, а ще й тому, що Ісус недвозначно відхиляє ту людську любов, яка єднає чоловіка з жінкою, батьків з їхніми дітьми. Хто хоче піти за Ісусом і потрапити в Царство Небесне, той мусить залишити дім і двір, батьків, сестер, дружину й дітей**. Ба навіть так: хто не зненавидить своїх батька, матір, дружину, дітей, братів, сестер та ще й свого власного життя, той не зможе стати Ісусовим учнем***. Любов, якої вчить Ісус, не є любов’ю людини. Це та любов, завдяки якій людина має стати такою довершеною, як Отець Небесний, що велить сонцю сходити над злими і над добрими, велить дощу йти над справедливими й несправедливими****. Це ж любов Бога, і вона, як така, цілковито відрізняється від суто людської любові до ближнього. Найдивнішим у цій любові Бога є те, що її треба приймати як сумісну з жахливою, ба навіть вічною покарою, яка випаде грішникам на Страшному Суді, а отже, і з найглибшим страхом, на який тільки здатна людина: страхом перед Богом. Це й деякі інші протиріччя Ісус навіть не намагається розв’язати. Та це й неможливо. Адже протиріччям воно є тільки для обмеженого людського розуму, а не для абсолютного Божого розуму, незбагненного для людини. Ось чому Павло, цей перший богослов християнської релігії, вчить, що мудрість цього світу є дурістю в очах Бога*****, що філософія, себто раціонально-логічне пізнання, не є шляхом до Божої справедливості, яка криється у прихованій мудрості Божій******, що цю справедливість уділяє людині Бог тільки через віру її******* — віру, яка діє через любов*********. Павло міцно тримається Ісусового вчення про нову справедливість, любов Бога**********. Але він визнає, що любов, якої вчить Ісус, лежить потойбіч розумового пізнання. Вона — таємниця, одна з численних таємниць вірИ***********.
* Матвій, V, 38, 44.
** Лука, XVIII, 29, ЗО.
*** Лука, XIV, 26.
**** Матвій, V, 45,48.
***** I Кор. III, 19.
****** І Кор. II, 1 і далі.
******* Фил. III, 9.
******** Гал у 6
********* Рим. XIII, 8 і далі; І Кор. XIII, 1 і далі.
********** Еф. III, 19.
*********** Втім, у своєму «Посланні до Римлян» (XIII, 1 і далі) Павло відстоює і раціональний принцип відплатної справедливості, який знаходить своє застосування
Норми справедливості
425
27. Платон вчить, що справедливець і тільки справедливець є щасливим або що треба переконати людей, аби вони в це повірили. Бо й справді, проблема справедливості має таке фундаментальне значення для суспільного життя людей, туга за справедливістю так глибоко за- корінена в їхніх серцях тому, що вона у своїй основі походить від їхнього незнищенного жадання щастя. Жодна суто відносна, збагненна для людського розуму справедливість не здатна досягти цієї мети. Така відносна справедливість може приводити лише до вельми часткового удоволення. Ось чому справедливістю, на яку рівняється світ, переважно «тією» справедливістю виступає абсолютна справедливість. Вона — ірраціональний ідеал. Адже вона може походити лиш від одного єдиного трансцендентного авторитету — тільки від Бога. Ось чому джерело справедливості, а з ним і її здійснення, переноситься із цього світу в «той», у потойбіччя, мусячи задовольнятися на землі суто відносною справедливістю, яку можна добачити у будь-якому позитивному правовому порядку та більш чи менш гарантованому ним станові миру й безпеки. На місці земного щастя, заради якого так пристрасно вимагають справедливості, але яке не може гарантувати жодної відносно-земної справедливості, виступає неземне щастя-бла- женство, що обіцяє абсолютну справедливість Бога тим, хто вірить у те щастя-блаженство, а через нього — і в ту справедливість. Оце така хитрість цієї вічної ілюзії.
у будь-якому позитивному правопорядку. Адже тут він виправдовує всяку владу, котра запроваджує право, як делеговану від Бога: «Він бо [володар] Божий слуга, месник у гніві злочинцеві!» Пор. при цьому й мою статтю: «The Idea of Justice in the Holy Scriptures» («Ідея справедливості у Святому Письмі») у: What is Justice, S. 25ff.
II. ВЧЕННЯ ПРО ПРИРОДНЕ ПРАВО
28. Поняття справедливості потрібно відрізняти від поняття права. Норма справедливості видає припис, як у частині змісту має формуватися право — себто така система норм, котрі регулюють людську поведінку, запроваджуються через людські акти і є назагал дієвими; одне слово, позитивне право. А що норма справедливості велить, щоб люди мали визначене обходження, то вона посилається — як доведено вище — на той акт, яким запроваджується право. Ось чому справедливість не може бути тотожною праву.
Для питання чинності права, себто для питання, чи його норми повинні застосовуватися й чи належить їх дотримуватися, вирішальним є співвідношення, що припускається між справедливістю й правом. У цьому плані протистоять один одному два діаметрально протилежні погляди. За одним із них, позитивне право може вважатися чинним лише тоді, й лиш остільки, коли, й оскільки, його запровадження відповідає вимозі справедливості. Чинне право — це справедливе право, а всякий несправедливий порядок людської поведінки не має жодної чинності й не є правом, якщо під правом розуміти лише чинний порядок. Це означає, що чинність норми справедливості виступає основою для чинності позитивного права. А за другим поглядом, чинність позитивного права незалежна від чинності норми справедливості. Позитивне право має чинність не тому, мовляв, що воно справедливе, себто не тому, що його запровадження відповідає певній нормі справедливості, й має чинність воно навіть тоді, коли є несправедливим. Його чинність, отже, незалежна від якої-небудь норми справедливості. Це погляд правового позитивізму — чи то висновок позитивістського або реалістичного правознавства, протиставлюваного ідеалістичній науці про право.
До розгляду ми беремо й ще одну протилежність — між відносною та абсолютною справедливістю.
Та норма справедливості, котра робить припис певного обходження з людьми, конституює лиш одну абсолютну цінність, коли виступає з претензією, нібито лиш вона одна є чинною, себто коли вона виключає можливість чинності будь-якої норми, що робить припис не такого обходження з людьми, як вона сама. Подібна норма справедливості,
Вчення про природне право
421
що конституює якусь абсолютну цінність, може — як уже наголошувалося вище — виходити лиш від одного трансцендентного авторитету й протиставляється як така позитивному праву — як такій системі норм, котра запроваджується в емпіричній дійсності за допомогою людських актів. Тоді виявляється характерний дуалізм: дуалізм трансцендентного порядку, заснованого не людьми й поставленого над ними, та запровадженого людьми, себто позитивного реального порядку. Це типовий дуалізм усякої метафізики: емпіричної та трансцендентної сфер (класичним формулюванням останньої виступає платонівське вчення про ідеї), і цей дуалізм тутешнього і потойбічного, людини й Бога ліг в основу християнської теології. Ідеалістичне правознавство
— на противагу реалістичному правознавству — має дуалістичний характер. На відміну від нього реалістичне правознавство є моністичним, адже воно не знає, як ідеалістичне, поєднання ідеального права, запровадженого не людьми й виведеного від трансцендентного авторитету, й реального, запровадженого людьми права, знаючи тільки одне право: позитивне, запроваджене людьми право.
29. Коли з точки зору наукового пізнання відхиляється прийняття такої собі трансцендентної сутності, що існує потойбіч будь-якого можливого людського досвіду, себто існування абсолюту взагалі й абсолютної цінності зокрема, а визнається тільки чинність відносної цінності, тоді чинність позитивного права, з погляду наукового правознавства, не є залежною від його відношення до справедливості. Адже подібна залежність може існувати лише тоді, коли справедливість є абсолютною цінністю, коли припускається чинність такої норми справедливості, яка б виключала можливість чинності будь- якої протилежної їй норми. Коли погоджуються з можливістю існування багатьох різних норм справедливості, які, можливо, суперечать одна одній, — погоджуються в тому сенсі, що, хоч і не випадає припускати одночасну чинність двох норм справедливості, що суперечили б одна одній, але все ж таки може бути припущена чинність такої чи іншої з різних норм справедливості, котрі, можливо, суперечать одна одній, — тоді цінність справедливості може бути лише відносною, і тоді будь-який позитивний правовий порядок неодмінно увійде в протиріччя з котрою-небудь із цих численних норм справедливості; й тоді не могло б існувати жодного позитивного правопорядку, котрого б не довелося розглядати як нечинного — як такого, що суперечить котрійсь із цих норм справедливості. Але, з другого боку, будь-який позитивний правопорядок може відповідати котрій-небудь із багатьох норм справедливості, що конституюють суто відносні цінності, але при цьому така відповідність не розглядатиметься як основа його чинності.
428
Проблема справедливості
Позитивістське, а отже, реалістичне правознавство не стверджує — як знову й знову доводиться наголошувати — нібито не існує жодної справедливості, а фактично припускається дуже багато відмінних одна від одної й, можливо, протилежних одна одній норм справедливості. Воно не оспорює того, що формування позитивного правопорядку шляхом заперечення котрої-небудь із багатьох норм справедливості, звісно, може бути і, як правило, фактично й буває. Зокрема, воно не заперечує й того, що будь-який позитивний правовий порядок — себто акти, через які запроваджуються норми, — коли його оцінювати за однією з цих багатьох норм справедливості, може бути визнаний як справедливий чи несправедливий*. Але воно наполягає на тому, що ці ціннісні мірки мають лише відносний характер та що, отже, ті акти, через які запроваджується один і той самий позитивний правовий порядок, можуть оцінюватись, коли підійти з однією міркою, як справедливі, а коли з іншою — то як несправедливі. Але ж правовий порядок у своїй чинності є незалежним від тієї норми справедливості, за якою оцінюються ті акти, що через них запроваджуються його норми. Звідси видно, що позитивістське правознавство, себто теорія позитивного права, не має нічого спільного з оцінюванням цього предмета. Будь-яке позитивістське правознавство визнає основу чинності позитивного правового порядку не в котрійсь із багатьох норм справедливості, оскільки жодна з них не здатна визнати переваги котроїсь із них над іншими, а — як уже доведено — у певній гіпотетичній, себто припущеній правовою думкою засадничій нормі, що згідно з нею люди повинні так поводитися і з людьми належить так обходитись, як це відповідало б історично першій, дієвій загалом конституції, без огляду на те, чи вибудований відповідно до цієї конституції правопорядок відповідає або не відповідає певній нормі справедливості. Коли постає питання чинності позитивного права, то до розгляду береться тільки ця засаднича норма, а жодна норма справедливості не розглядається.
ЗО. Так зване вчення про природне право є ідеалістично-дуалістичним правознавством. Поруч реального, себто позитивного права, запроваджуваного людьми, а отже й змінюваного, воно розрізняє ще й якесь ідеальне, природне, незмінне право, ототожнюючи його зі справедливістю. Отже, воно ідеалістичне, але не «те» ідеалістичне правознавство. Від інших ідеалістично-дуалістичних правознавств воно відрізняється, як свідчить його найменування, тим, що вважає «природу» за джерело, з якого походять норми ідеального, справедливого права. Природа, себто природа взагалі чи то природа людини зокрема, функціонує як нормативний, себто нормотворчий авторитет. Хто вико-
* Пор. вище, с. 361 і далі.
Вчення про природне право
429
нуе її повеління, той діє справедливо. Ці повеління чи то норми справедливої поведінки є іманентними природі. Ось чому, мовляв, їх можна, за допомогою ґрунтовного аналізу, виводити з природи, так би мовити відкривати чи, коли точніше, розпізнавати. Отже, це не такі норми, що
— як норми позитивного права — запроваджуються людськими вольовими актами й тому є свавільними, мінливими, а такі норми, які є даними від природи ще до будь-якого можливого запровадження їх через людські вольові акти й за суттю своєю є незмінними, постійними.
31. Коли під «природою» розуміти емпіричну дійсність фактичних подій узагалі або ту особливу природу, якою вона виявляється у фактичній — внутрішній чи зовнішній — поведінці людей, тоді таке вчення, котре стверджує, нібито норми можна виводити з природи, засновується на одній фундаментальній логічній помилці. Адже ця природа є втіленням фактів, поєднаних між собою каузальним принципом, себто причиною і дією; вона є таким собі буттям, а з буття годі вивести якусь повинність, а чи з факту — норму; тим фактам не можуть бути іманентними жодні норми, тому буттю не може бути внутрішньо притаманною жодна повинність, емпіричній дійсності — жодна цінність. Тільки коли внести в буття повинність, а в факти — норми, можна буде судити про факти за нормами як про відповідні нормам, себто як про добрі, справедливі або як про такі, що суперечать нормам, себто як про лихі, несправедливі, — можна буде оцінювати дійсність, себто кваліфікувати її як цінну чи нецінну. Хто гадає, начебто відкрив чи розпізнав у дійсності якісь цінності, той сам себе ошукує. Адже йому доводиться — хай навіть неусвідомлено — проектувати якось ним припущені норми, що конституюють цінності, у дійсність фактів, аби могти виводити їх звідти. Дійсність і цінність належать до двох різних сфер.
32. Оскільки природа, себто конкретна дійсність фактичних подій, осягається як постійна зміна, а буття природи є нескінченним становленням, то незмінні норми природного права можуть критися тільки в спостереженій закономірності фактичного буття; вони можуть бути лише загальними правилами, згідно з якими у постійній зміні конкретних природних явищ настають за однакових умов однакові наслідки. Незмінювані норми вчення про природне право можуть бути лише законами природи. Коли вчення про природне право дедукує з природи незмінювані норми справедливої поведінки, воно тим самим транспонує буттєві правила на повиннісні норми, добуваючи таким чином ілюзію якоїсь цінності, що є внутрішньо притаманною дійсності.
Коли іманентні природі норми подавати як поставлені перед природою об’єктивні цілі, себто коли природу тлумачити як доцільно впорядковану цілість, припускаючи певний внутрішньо притаманний природі кінцевий порядок, тоді вчення про природне право набуває те¬
430
Проблема справедливості
леологічного характеру. Однак телеологічне тлумачення природи відрізняється від нормативного тлумачення хіба що термінологічно. Мета в об’єктивному розумінні — це те, що повинно здійснитися. Мета в цьому сенсі — це те, що установлює котра-небудь норма як повинність.
А втім, годі заперечити, що той погляд, згідно з яким цінність і дійсність є, по суті, пов’язаними одна з одною в якийсь спосіб, і зокрема той погляд, ніби цінність іманентна природі, є прадавнім і ще й сьогодні досить поширеним. Зі сказаного з’ясовується, що вона має метафізично-релігійне походження, що вона виводиться з того уявлення, згідно з яким дійсність природи утворилася від якогось трансцендентного авторитету, котрий виступає втіленням абсолютної моральної цінності, або ще, згідно з тим же самим уявленням, фактичними подіями дійсності керує цей авторитет, і якщо природа підпорядковується законам, то ці закони є повеліннями цього самого трансцендентного авторитету, а отже, нормами. І це уявлення покладено, зокрема, і в основу християнської теології. Коли природу створив якийсь справедливий Бог чи він же править нею, тоді — але тільки тоді — можна пізнати норми в законах цієї природи, можна знайти в цій природі справедливе право, вивести справедливе право з цієї природи. Ще яскравіше це засвідчує телеологічне вчення про природне право. Природу можна тільки тоді витлумачити як таку собі доцільно впорядковану цілість, коли припустити, що певна трансцендентна воля поставила перед природним ходом подій якусь свою мету. Тільки теологічне вчення про природне право може бути телеологічним.
Те, що вчення про природне право, яке панувало в XVII — XVIII сторіччях, переживало занепад протягом XIX, а в XX сторіччі, на тлі двох світових воєн та реакції проти націонал-соціалізму, фашизму й особливо комунізму, прихопивши ще й релігійно-метафізичної спекуляції, знов виступило на передній край соціальної та правової філософії, — що ця доктрина має релігійно-метафізичне походження, не викликає жодних сумнівів. Ідучи слідом за філософією стоїків, уже Ціцерон учив*, що право природи, яке, на відміну від позитивного права Риму чи Афін, є вічним і незмінним, має в особі Бога свого творця,
* Cicero, De Republica, III, XXII, 33: «Est quidem vera lex recta ratio, naturae congru- ens, diffusa in omnes, constans, sempitema... huic legi nec abrogari fas est, neque derogari ex hac aliquid licet, neque tota abrogari potest; nec vero aut per senatum aut per populum solvi hac lege possumus, neque est quaerendus explanator aut interpres eius alius, nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempitema et immutabilis continebit, unusque erit communis quasi magister et imperator omnium deus; ille legis huius inventor, discepator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet ac naturam hominis aspematus hoc ipso luet maximas poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effiigerit».
Вчення про природне право
431
оповісника й судцю. Авґустин розглядає природне право як «вічний закон», «що як розум чи воля Бога велить дотримуватися природного ладу й забороняє порушувати його»*. Він запитує: «Хто ж іще, як не Бог, викарбував природне право на серцях людей?»** Ісидор Севільський*** вчить: «Усяке право належить або до Божого, або до людського права. Боже право засновується на природі, а людське — на звичці». У «Декреті Ґраціана»**** проголошується, що незмінне природне право, разом зі створенням людей як розумних істот, прийшло у світ через Бога*****. Тома Аквінський вчить, що світом править божественне провидіння, себто Божий розум, що цей Божий ррзум є вічним законом, що наділені розумом створіння Божі причетні до Божого розуму, а отже, й до вічного закону, — тим, що отримують від нього певні природні схильності до дій і цілей, які відповідають цьому вічному законові. «Ця причетність розумних створінь до вічного закону називається природним правом»******. Оте право, вивідне з природних, насаджених Богом людині схильностей, і є природним правом. Воно
* Augustinus, Contra Faustum Manich. («Проти блага маніх».) Lib. 22, С. 27: «Lex vero aetema est ratio divina vel voluntas Dei ordinem naturealem conservari iubens et per- turbari vetans».
** Augustinus, De semi. Dei in monte («Про Нагірну проповідь») II, c. 9, n. 32: «Quis enim scripsit in cordibus hominum naturalem legem nisi Deus?» Пор.: Alois Schubert, Augustins Lex-Aetema-Lehre nach Inhalt und Quellen (Алоїс Шуберт, «Августинове вчення прр Вічний Закон, за змістом і джерелами»). Beitrage zur Geschichte der Philosophic des Mittelalters. Bd. XXIV, Heft 2, 1924, S. 5, 12.
*** Isidori Hispaniensis Episcopi Etymologiarum Libri XX. Liber V, Cap. II: «Omnes autem leges aut divinae sunt, aut humanae. Divinae natura: humanae moribus constant, ideoque hae discrepant, quoniam aliae aliis gentibus placent».
**** Decretum G rat і an і. Prima Pars, Distinctio V, 1. Pars: «Naturale jus inter omnia pri- matum obtinet et tempore et dignitate. Caepit enim ab exordio rationalis creaturae, nec variatur tempore, sed immutabile permanet». Prima Pars, Distinctio VIII, II. Pars: «Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet consuetudini et constitutions Quaecunque enim vel moribus recepta sunt, vel resciptis comprehensa, si naturali juri fuerint adversa, vana et irri- ta sunt habenda».
***** Пор.: A.P.D’Entreves, Natural Law (А.П.Д’Антрев, «Природне право»), London, 1955, S. 34f.
****** Тома Аквінський, Summa theologica, I — II 91, Art. 1: «nihil est aliud lex, quam quoddam dictamen practicae rationis in principe qui gubemat aliquam communitatem perfectam. Manifestum est autem, supposito quod mundus divina providentia regatur, ut in I. Habitum est (q. 22, Art. 1 et 2) quod tota communitas universi gubematur ratione divina; et ideo ipsa ratio gubemationis rerum in Deo sicut in principe universitatis existens, legis habet rationem; et quia divina ratio nihil concipit ex tempore, sed habet aetemum conceptum, ut dicitur Proverb 8, inde est, quod hujusmodi legem oportet dicere aetemam».
I — II 91, Art. 2: «...omnia participant aliqualiter legem aetemam; inquantum scilicet ex impressione ejus habent inclinationes in proprios actus et fines. Inter caetera autem rationalis creatura excellentiori quodam modo divinae providentiae subjacet, in quantum et ipsa fit providentiae particeps, sibi ipsi et aliis providens: unde et in ipsa participatur ratio aetema, per quam habet naturalem inclinationem ad debitum actum et finem; et talis participate legis aetemae in rationali creatura lex naturali dicitur... Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participate legis aetemae in rationali creatura».
432
Проблема справедливості
має божественне походження. Лише тому, що воно є божественного походження, воно має абсолютну чинність, а отже, є незмінюваним. Ця абсолютна й незмінювана чинність є істотно важливим складником природного права; вона ж бо є, як і його іманентність у природі, просто наслідком свого божественного походження.
Втім, у рамках доктрини природного права таки була зроблена спроба унезалежнити чинність природного права від волі Бога. Ґроцій* заявляє, що те природне право, яке подає він, збереже чинність і тоді, коли доведеться визнати, що жодного Бога немає. Але додає при цьому, що визнати це неможливо без того, щоб не впасти у найтяжчий гріх. Адже він був вірним християнином, як були вірними християнами і всі представники класичного вчення про природне право, хоча, здається, й не усвідомлював, що без віри у створення природи справедливим Богом припущення про іманентне цій природі справедливе право є логічно неможливим. Зрештою віра у створену справедливим Богом природу не обов’язково має імплікувати припущення, що внутрішньо притаманне природі право запроваджено завдяки волі Божій. Уже Тома Аквінський** вчить, що й божественне право, себто таке право, яке походить від Бога, не є ні природним, ні запровадженим правом. І в божественному праві, мовляв, дещо є веленим, бо воно добре, й дещо є забороненим, бо воно лихе, а щось інше, знов же, є добрим, бо воно велене, чи лихим, бо воно заборонене. А це означає, що є норми божественного походження, які велять дотримуватися певної людської поведінки, бо вона сама по собі добра чи лиха, а отже, це норми, чия чинність є незалежною від волі Бога. Та цінність справедливості, яку вони конституюють, має сприйматися, згідно з теологією, зорієнтованою на це вчення Томи, як дарована Богом. Та цінність, згідно з цією теологією***, не створена, як сам Бог, і не створена Богом, а не створена взагалі. Ці норми є природним правом, оскільки вони іманентні природі Бога, що за самою сутністю своєю є Бог справедливий. Вони не можуть бути змінені, оскільки їх не запроваджено волею Божою, навіть самою волею Божою; вони вічні, незмінні. Досто¬
* Grotius, De Jure Belli ас Pacis («Про право війни і миру»), Prolegomena §11: «Et haec quidem quae iam diximus locum aliquem haberent etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana...»
** Тома Аквінський, Summa theologica II — II, 57, Art. 2: «jus divinum dicitur, quod divinitus promulgatur: et hoc quidem partim est de his quae sunt naturaliter justa, sed tamen eorum justitia homines latet; partim autem est de his, quae fiunt justa institutione divina. Unde etiam jus divinum per haec duo distingui potest, sicut et jus humanum: sunt enim in lege divina quaedam praecepta, quia bona; et prohibita, quia mala: quaedam vero bona quia praecepta; et mala quia prohibita».
* Пор.: Deutsche Thomas Ausgabe, F.H.Kerle, Heidelberg, Munchen, und Anton Pustet, Graz — Wien — Salzburg, Bd. 18, 1954, S. 10, — а також коментар Утца: A.F.Utz, О P, op. cit. S. 403f.
Вчення про природне право
433
ту, як такий Бог, котрому внутрішньо притаманна справедливість, не може змінити ці норми справедливості, так подібний Бог не здатен створити й інші норми як таку собі справедливу природу. Коли цій природі іманентні норми справедливої поведінки, то це тільки тому, що їх створив такий Бог, якому іманентна справедливість. Як це можна поєднати зі всемогутністю Бога — проблема, що має зруйнувати всю цю теологію*. Наукове правознавство спроможне тільки з’ясувати, що без віри у створену справедливим Богом природу неможливо в логічний спосіб прийняти іманентне природі справедливе право; причому з погляду наукового правознавства байдуже, як слід, згідно з теологічною доктриною, уявляти це природне право: як запроваджене Божою волею чи як внутрішньо притаманне вже самому Богові.
33. Про те, що насправді вчення про природне право спочатку припускає гадано виведені з природи норми справедливої поведінки, а вже тоді проектує їх на природу, переконливо свідчать спроби заснувати природне право на людській природі, причому «природу» людини шукають то в її тенденціях, схильностях, імпульсах, себто в її інстинктах, то в її розумі чи почуттях. Ця людська природа є, по суті, психічною, а не фізичною природою людини, її «внутрішньою» якістю. Однак при цьому слід зважати й на зовнішні обставини, за яких внутрішня природа людини виявляє себе зовнішньо, на які людина, завдяки своїй внутрішній природі, реагує зовнішньою поведінкою. Беручи до уваги ці зовнішні обставини, говорять про таку собі «природу речі», однак при цьому вирішальним чинником лишається природа людини, що перебуває серед тих зовнішніх обставин, реагуючи на них у своїй зовнішній поведінці своїми інстинктами, розумом чи почуттями.
Проти спроб виводити норми справедливої поведінки з людської природи свідчить головний закид, який висувають проти вчення про природне право узагалі: що з буття неможливо вивести повинність, а з фактів — норми. Якщо природою людини є її емпірична натура, її фактична якість, що виявляється у внутрішній і зовнішній людській поведінці, як це об’єктивно спостерігається у дійсності суспільного буття, то з цієї реальної природи годі виснувати, котра ж поведінка людини буде ідеальною, як повинна поводитися людина: чи так, як вона фактично й поводиться, а чи не так, себто якось інакше. Якщо виснувати з реальної людської природи норми, яким відповідає ця реальна природа, то такий висновок буде не тільки логічно хибним, а й призве¬
* Вельми промовистим є те, що Тома про ту частину jus divinum, про природне право, себто про право, яке є природно справедливим, говорить, що воно «заховане від людей», що воно — таємниця. Лише запроваджене Богом право є пізнаваним для лкадей. Пор. цитоване на с. 434 місце: II — II, 57, Art. 2.
15 «23
434
Проблема справедливості
де до практично неможливих результатів. Адже отримані в такий спосіб норми неминуче суперечитимуть одна одній, і з них не вималюється не те що справедливий, а й взагалі жодний нормативний порядок людської поведінки. Це стає очевидним за спроби обґрунтувати природне право тими тенденціями, схильностями, імпульсами, одне слово, інстинктами, що населяють внутрішній світ людини.
34. Коли припустити, що інстинкти, які спостерігаються у людей, є їхньою «природою», а отже, є природними, й виснувати з наявності котрого-небудь інстинкту норму, відповідно до якої люди повинні так поводитися, як вони й поводяться відповідно до цього інстинкту, то подібна норма видасться спочатку цілковито зайвою. Адже люди й справді так поводяться, як їм диктують їхні інстинкти, і безглуздям було б наказувати людям поводитися так, як вони фактично поводяться без усякого наказу. Але потім слід узяти до уваги, що інстинкти людей суперечать один одному: й у внутрішньому світі самої окремішньої людини, чия поведінка вельми часто виявляється результатом боротьби інстинктів, себто виявом дужчого з двох імпульсів, що суперечать один одному, і в стосунках між людьми, де удоволення інстинкту однієї людини несумісне з удоволенням інстинкту іншої.
Типовим прикладом є інстинкт самозбереження, який у заснованому на людській природі вченні про природне право відіграє велику роль. Так, наприклад, Тома Аквінський* з інстинкту самозбереження вивів природно-правову заборону самогубства. Але ж насправді людина не завжди й не за всіх обставин має інстинкт зберігати своє життя, виявляючи за нестерпних обставин протилежний імпульс — покінчити з життям. Це підтверджують аж ніяк не рідкісні випадки самогубства. Із наявних фактів можна б виснувати не таку норму (коли можна виснувати хоч яку-небудь узагалі), що людина за всіх обставин повинна зберігати своє життя, а хіба таку, що людина за певних, визначуваних нею обставин, повинна зберігати своє життя. Людський інстинкт, спрямований на збереження власного життя, можна вважати за «природний» тільки тому, що він узагалі фактично є — і поки він є. Ось чому довелося б і той людський інстинкт, що за нестерпних обставин спонукає покінчити з власним життям, так само вважати за «природний». Коли з того факту, що людина має інстинкт зберігати за певних обставин своє життя, виснувати, що людина за цих обставин повинна
* Тома Аквінський, Summa theologica, II — II 64, 5: «seipsum occidere est omnino illicitum, triplici ratione: primo quidem, quia naturaliter quaelibet res seipsam amat; et ad hoc pertinet quod quaelibet res naturaliter conservat se in esse et corrumpentibus resistit quantum potest. Et ideo quod aliquis seipsum occidat est contra inclinationem naturalem, et contra car- itatem qua quilibet debet seipsum diligere. Et ideo occisio sui ipsius semper est peccatum mortale, utpote contra naturalem legem, et contra caritatem existens».
Вчення про природне право
435
зберігати своє життя, тимчасом як не визнати — на підставі того незаперечного факту, що в людини за нестерпних обставин прокидається інстинкт покінчити з життям, — і можливості вивести таку норму, що людина за нестерпних обставин повинна накласти на себе руки. Але ж це означає, що з факту «природного» інстинкту самозбереження, зважаючи на одночасно наявний і так само «природний» імпульс самознищення, взагалі неможливо вивести однозначну природно-правову норму для поведінки людини стосовно свого власного життя.
Для норм справедливості, які регулюють поведінку людей щодо інших людей, себто для норм, що велять, щоб було визначене обходження з людьми, до розгляду беруться тільки такі людські інстинкти, що спрямовані на поведінку стосовно людей. Але ж інстинкт самозбереження людини спрямовується на збереження й поліпшення її власного життя, а не на збереження й поліпшення життя інших, і навіть досить часто удовольняється тільки за рахунок життя й поліпшення життя інших. Себто удоволення інстинкту самозбереження одного може заходити в конфлікт з удоволенням інстинкту самозбереження інших, і в багатьох випадках справді заходить у цей конфлікт. Проблема справедливості якраз і зводиться до того, як слід вирішувати цей конфлікт. Із фактично наявних інстинктів, які перебувають один з одним у конфлікті, годі вивести не те що норму, котра б визначала вирішення цього конфлікту, а й хоч би яку норму взагалі.
35. Існують такі інстинкти, спрямовані на поведінку щодо інших, котрі — подібно до інстинкту самозбереження — мають егоїстичну природу. Але є й інстинкти альтруїстичної природи. Любов до ближнього, бажання жити з сусідами у мирі й дружбі, заслужити у них пошану, небажання чинити насильство над іншими — все це інстинкти, що живуть у багатьох людях. Одначе хто заперечить, що в багатьох людях так само живуть інстинкти, які спрямовані на цілковито протилежну поведінку й які, відомі в сучасній психології під назвою інстинкту агресії, визнано за інтегруючу складову частину людської «природи»? Коли хтось гадає, нібито можна з притаманного багатьом людям інстинкту любові до ближнього виснувати вимогу любові до ближнього, а з наявної у багатьох людей волі до миру — вимогу миролюбності, той мусив би визнати, що з так само притаманного й, отже, так само природного інстинкту агресії випливає вимога поводитися відповідно саме до цього інстинкту. Але ж чи існує таке вчення про природне право, яке було б готове зробити подібний висновок? Чи ж може така норма, що вимагає відповідності інстинктові любові до ближнього, зберігати чинність поруч іншої норми, котра вимагає відповідності інстинктові агресії? І як його бути із таким украй значущим для людської природи
436
Проблема справедливості
інстинктом шанолюбства — інстинктом звеличуватися над іншими, тим самим інших принижуючи?
Зрозуміло, що таке вчення, яке хоче вивести природне, себто справедливе право з людської природи, виявляється спроможним добачати цю «природу» не у всіх можливих інстинктах людини, а тільки у певних її імпульсах; що воно мусить робити суттєве розрізнення між фактично наявними інстинктами й таки розрізняє: інстинкти, на яких можна заснувати певну норму, що веліла б дотримуватися відповідної цим інстинктам поведінки, й інстинкти, якими не обґрунтувати жодної подібної норми, себто між інстинктами, котрим люди повинні відповідати, й такими імпульсами, яким відповідати не повинні, — одне слово, між добрими й лихими інстинктами*. Коли розглядати інстинкт як спрямований на певну мету, якщо виходити з припущення, що істота, в якій живе інстинкт, прагне досягти силою інстинкту якоїсь мети, то це може бути лише суб’єктивна мета, себто не така мета, котрої необхідно досягти, не об’єктивна мета, а просто ціль, якої ця істота хоче досягти. Тут чітко з’ясовується, що цілі, які телеологічне вчення про природне право начебто знаходить у природі, можуть бути лиш об’єктивними цілями, поставленими перед природним ходом подій якимось трансцендентним авторитетом, а це означає: вони можуть бути тільки такими нормами, що їх припускає вчення про природне право.
Невже ж кожному хоч трохи критичному мислителеві не зрозуміло, що розрізнення між добрими й лихими інстинктами, між цілями, яких істоти з їхніми інстинктами хочуть досягти, й цілями, котрих вони досягти повинні, слід шукати не в самих тих інстинктах, що те розрізнення припускається, себто припускаються норми, котрі вимагають, щоб їм відповідали певні інстинкти, а інші — не відповідали?
36. Лише за цього припущення може засноване на людській «природі» вчення про природне право провести неуникненне розрізнення між «природними» й «неприродними» інстинктами, проголосити інстинкт самозбереження природним, інстинкт любові до ближнього —
* Вельми промовистим у цьому сенсі є вчення Томи Аквінського, який засновує природне право на природних інстинктах. У зв’язку з уже цитованим вище місцем із Summa theologica I — II, 91, Art. 1,2 він говорить: «Оскільки всі речі, що улягають Божому Провидінню, є керовані Вічним Законом, то зрозуміло, що всі речі якоюсь певною мірою причетні до того Вічного Закону, і то настільки, що дістають від нього певні схильності (імпульси, інстинкти), спрямовані на подібні дії та цілі... Зокрема, розумні створіння Божі несуть певну частку божественного розуму, [який є Вічним Законом], отримуючи від нього природну схильність до подібних дій та цілей, кожному по його мірці». Оця причетність до Вічного Закону називається природним правом. «Природна» схильність (naturalis inclinatio) є просто схильність, відповідна Вічному Законові, себто природному праву.
Вчення про природне право
437
також природним, а інстинкт агресії — неприродним. Оскільки ж годі заперечити, що в природі як дійсності фактів поруч з інстинктом самозбереження існує й інстинкт самознищення, а поруч з інстинктом любові до ближнього живе й інстинкт агресії, ця доктрина доходить до парадоксального розрізнення «природної» та «неприродної» природи. Себто при цьому поняття «природи» зазнає радикального значеннєвого перетворення. Реальну природу, природу, якою вона є, тут заступає природа ідеальна, природа, якою вона — згідно з природним правом — повинна бути. І таким чином ця доктрина виводить не норми якогось ідеального права, так званого природного права, з природи, а ідеальну природу з права, припущеного цією доктриною як ідеальне, із так званого природного права, що його це вчення мусить припустити, аби витворити своє поняття природи — доброї, божественної людської природи.
37. Декотрі представники вчення про природне право намагаються дати відсіч цьому закидові, заявляючи, що людська природа, з якої виводяться норми природного права, є просто природою нормальної людини, а «природна» поведінка — це «нормальна», так би мовити, пересічна людська поведінка, яку реально можна спостерігати в житті. Себто природа природного права є, по суті, та сама, що й природа, яку описує природнича наука. Усе в природі, мовляв, поводиться — як правило — за певних умов і в певний спосіб, і так поводиться — як правило — й людина: за певних умов і в певний спосіб. Людська природа і виявляється у цій своїй звичайній, нормальній поведінці. Це, мовляв, поведінка переважної більшості людей. Правило, що конституює цю природу, хоч і не є тим правилом, котре, як закон причинності,. за давнішою точкою зору, не допускає жодних винятків, але ж тут винятки являють собою, так би мовити, меншість*.
Фактично ж правильність людської поведінки, себто закони суспільного життя, які лише вельми приблизно відповідають сформульованим за законом причинності законам природи, не визначається, чи не визначається в такому обсязі, аби на цих правилах можна було заснувати природно-правовий порядок людського суспільства. Правильності подібного масштабу щастить спостерігати лише в рамках локально обмежених груп і тільки протягом обмежених відтинків часу. Ці правила означуються як звичаї людей, як їхні суспільні звички, мораль. Але ж вони виявляються надто різноманітними в різних місцях і в різні часи, щоб можна було вести мову про якусь «природну», в розумінні нормальності, людську поведінку взагалі. Одначе
* Пор. міркування Утца, цит. твір, с. 437, який стверджує, що природне право є порядком «пересічної людини, що живе в суспільстві», «більшості у формально демократичному розумінні слова».
438
Проблема справедливості
навіть і тоді, коли щастить виявити якусь таку правильність людської поведінки, себто котресь одне правило чи правила, відповідно до яких завжди й скрізь фактично поводяться люди (десь так, як скрізь і всюди від нагрівання розширюються металеві тіла), із таких буттєвих правил не вдається вивести повиннісні правила чи то норми — не виходить так, аби те, що є «нормальним» у бутгєвому сенсі, мало чинність і як «нормальне» у повиннісному сенсі. Коли ж беруть до розгляду такі правильності поведінки, які можна спостерігати в рамках локально обмежених груп та обмежених часових періодів, і тоді висновуван- ня того, що повинно мати чинність як нормальне у повиннісному сенсі, із того, що є нормальним у буттєвому сенсі, буває можливим тільки за припущення норми, що людина в межах певної групи повинна поводитися так, як намагається регулярно поводитися переважна більшість членів цієї групи протягом тривалого часу. Але ж це лиш одна з багатьох відносних норм справедливості, які ми вже проаналізували вище. Вона зовсім не виключає можливої чинності інших норм справедливості, які велять дотримуватися іншої поведінки, ніж та, що її демонструє регулярно спостережена більшість групи, і які, коли зіставити їх із протилежною їм правильною поведінкою більшості, призводять до несприятливої оцінки людської природи. Ту норму, що людина повинна поводитися так, як постійно поводиться більшість людей, можна було б подати як природне право тільки тоді, коли б ішлося при цьому про більшість усього людства й цій нормі можна було б приписати абсолютну чинність. Перше — практично неможливе, а друге можливе тільки за такого припущення, що люди вірять: це Божа воля велить, щоб людина поводилась саме так, а отже, в цій постійній правильній поведінці більшості людей, і тільки в цій, а не в поведінці меншості, знаходить своє вираження людська природа, яку прищепив людині Бог, — що, отже, людська природа є, як правило, добра, а лихою буває тільки у виняткових випадках. І справді, цю тезу висуває одна теологічна школа, але найхарактернішою є протилежна теза, яку представляє інша школа, зорієнтована на Авґустина. Це песимістична теза: мовляв, людська природа зіпсована, і всі ми, від того першого гріхопадіння, — грішники. Правознавство, яке претендує на науковість, не має підстав займати якусь позицію щодо тієї чи тієї теологічної доктрини. Воно може тільки обмежитися констатацією, що й спроба заснувати природне право на «нормальній», пересічній природі людини мусить зводитися до такого чи такого теологічного обгрунтування доктрини природного права.
38. Помітним напрямом у рамках вчення про природне право, котрий означується зазвичай як «раціоналістичний», є той, чиї представники добачають природу людини в її розумі й відповідно намагають¬
Вчення про природне право
439
ся вивести норми справедливого права з цього розуму. Вони припускають, що ці норми є іманентними розумові, або, що зводиться до того ж самого, що розум як нормотворчий авторитет, як законодавець, дає людям приписи правильної, себто справедливої поведінки. Це природне право виступає як «розумове» право. Справедливе є природним, бо воно розумне.
39. Коли подивитися з погляду емпіричної психології, то специфічною функцією розуму є пізнання даних чи завданих йому предметів. Саме пізнавальну функцію людини ми означуємо як розум. Але ж нормотворення, законодавство не є функцією пізнанця. Із запровадженням норми не пізнається якийсь уже готовий предмет, яким він є, а вимагається щось таке, що повинно бути. У цьому розумінні виступає нормотворення як функція волі, а не пізнання. Нормовстановчий розум
— це такий розум, що водночас і пізнає, і воліє, це водночас і пізнання, й воління. Це — внутрішньо суперечливе поняття практичного розуму, яке відіграє вирішальну роль не лише в тому вченні про природне право, що подає себе як доктрина розумового права, а ще ж і в етиці*. Це поняття практичного розуму має теологічно-релігійне походження.
Коли придивитися пильніше, то розум, з якого виводиться природне право, виявляється не емпіричним людським розумом з його реальним функціонуванням, а якимось особливим розумом, «правильним» розумом — не таким, яким розум є фактично, а таким, яким він має бути. Вже Ціцерон визначає природне право як продукт «правильного розуму» (іrecta ratio), чітко відрізняючи при цьому правильний, себто спрямований на добре розум від неправильного, себто зорієнтованого на лихе. «Ті створіння — говорить він, — які отримали від природи дар розуму, одержали при цьому й правильний розум, а з ним і дар права»**, що його визначає в іншому місці як «правильний розум, суголосний природі»***. Але цю природу він ототожнює з Богом, адже саме Бога він проголошує творцем цього вічного й незмінного права****.
* Пор.: Alf Ross, Kritik der sogenanten praktischen Erkenntnis («Критика так званого практичного пізнання»). Kopenhagen, Leipzig 1933, — с. 19: «Практичне пізнання — це таке пізнання, яке, завдяки тому, що воно є знанням останньої мети, безумовної основи волі, водночас ставить цю мету для волі або ж само являє собою цю основу. Однак це визначення є внутрішньо суперечливим, адже будь-яке знання є знанням про щось, що, отже, відрізняється від знання як такого і дається як незалежне від нього. Але ж тепер, якщо знання як таке має ставити цю мету (являти собою цю основу), то ця мета (основа), отже, не може бути даною до такого знання й бути незалежною від нього, а це останнє, знов же, не може бути знанням про цю мету (основу). І навпаки: якщо має бути знання, знання про цю мету, то само воно не може її ставити. Одне виключає друге».
** Cicero, De Legibus, I, XII, 33: «quibus enim ratio a natura data est, isdem etiam recta ratio data est; ergo et lex, quae est recta ratio in iubendo et vetando; si lex, ius quoque. Et omnibus ratio; ius igitur datum est omnibus.»
*** Cicero, De Republica, III, XXII, 33. Пор. вище, Прим. 54.
**** Cicero, ibidem.
440
Проблема справедливості
Бо й справді: тільки божественному розумові можуть бути іманентними абсолютно чинні норми справедливості, лише про божественний розум можна сказати такі суперечливі слова, що він є водночас і пізнавальною, й вольовою функцією, оскільки логічний принцип, який виключає протиріччя, не прикладається до висловлювань стосовно властивостей Бога. Тільки божественний розум може бути «практичним» розумом, себто законодавчим пізнанням, і тільки про Бога можна стверджувати, що його пізнання й воля є одно.
40. Того, що людський розум, із розумної природи якого доктрина природного права спромогається виводити свої вічні, незмінювані норми, є насправді Божим розумом у людині, недвозначно вчить Тома Аквінський. Він розрізняє теоретичний і практичний розум (ratio speulativa та ratio practica). Як специфічну функцію ratio speculativa він означує: 1. definition 2. enuntiatio, 3. syllogismus vel argumentation. A от функцією ratio practica він називає: наказування, законодавство, запровадження норм, що дають приписи доброї, справедливої поведінки**. Закон — це правило й мірило для того, що має бути зроблено й не зроблено***. Але людський практичний розум у собі й для себе {secundum se) не є цим правилом чи мірилом. Ними є дані йому
— очевидно, Богом — принципи****. Людський розум є практичним, себто законодавчим, нормотворчим розумом лиш остільки, оскільки в ньому панує божественний розум. Божественний розум править світом за своїм власним законом, який людям доводиться уявляти внутрішньо притаманним тому розумові. Створена Богом людина має розум завдяки своїй причетності до божественного розуму, від якого вона отримує спонуку до поведінки, відповідної тому вічному законові*****. «У людських справах буває щось справедливим тоді, коли воно суголосне правилу розуму, а першим правилом розуму, як ми вже переконалися, є природне право»******. Але ж природне право є причетністю наділених розумом створінь до вічного закону. Вічний закон
* Тома Аквінський, Summa theologica, I — II, 90, Art. 1.
** 74 Summa theologica, I — II, 90, Art. 1: «imperare est actus rationis, praeposito tamen actus voluntatis». — I — II, Art. 1: «Unde relinquitur quod lex sit aliquid pertinens ad rationem».
*** Summa theologica, I — II, 90, Art. 1: «lex quaedam regula est et mensura actuum, secundum quam inducitur aliquis ad agendum, vel ab agendo retrahitur... Regula autem et mensura humanorum actuum est ratio; quae est principium primum actuum humanorum... rationis enim est ordinare at finem, qui est primum principium in agendis...».
**** Summa theologica, I — II, 91, Art. 3: «ratio humana secundum se non est regula rerum; sed principia ei naturaliter indita, sunt regulae quaedam generales et mensurae omnium eorum quae sunt per hominem agenda...».
***** Пор. вище, в Прим, до ст. 438, цитовані місця.
****** Summa theologica, I — II, 95, 2: «In rebus autem humanis dicitur esse aliquod justum ex eo quod est rectum secundum regulam rationis: rationis autem prima regula est lex naturae.»
Вчення про природне право
441
— це управління світом, здійснюване через Божий розум. Такий розум, правилом якого є право природи, є божественним розумом*. Одначе божественний розум тотожний Божій волі**.
* Утц у своєму коментарі до Томи наголошує, с. 444, на «правотворчій силі практичного розуму людини». Він пише: «Вчення святого Томи про природне право добачає у природній мові практичного розуму найближчого законодавця людських прав, який далі, зі свого боку, вказує вище, а саме — на предвічного законодавця над цим світом». Коли практичний розум людини виступає таким законодавцем, котрий підпорядковується вищому Законодавцеві, себто Богові як Законодавцеві світу, тоді законодавство, чинене через практичний розум людини, може бути лише таким законодавством, що делеговане Богом, себто, зрештою, просто законодавством, чиненим через Божий розум, а отже, людський розум може бути «практичним», себто законодавчим, лиш остільки, оскільки він має причетність до Божого розуму, оскільки він і є Божим розумом у людині.
** Тома Аквінський, Summa theologica, I — II, 93, Art. 4: «cumvoluntas Dei sit ipsa essentia eius, non subditur gubemationi divinae, neque legi aetemae, sed idem est quod lex etema. ...Alioquin, ratione sui ipsius, magis est dicenda ipsa ratio».
Те внутрішньо суперечливе припущення, що практичний розум людини виконує водночас і вольову, й пізнавальну функцію, подибується у Томи в таких місцях: Summa theologica II — П, 58, Art. 4. Тома розрізняє ratio як potentia cognoscitiva й voluntas як vis appetitiva. Навсупереч поглядові: «Justitia autem non ordinatur ad dirigendum aliquem actum cognoscitivum: non enim dicimur justi ex hoc quod recte aliquid cognoscimus. Et ideo subjectum justitiae non est intellectus vel ratio, quae est potentia cognoscitiva. Sed quia justi dicimur in hoc quod recte aliquid agimus; proximum autem principium actus est vis appetitiva; necesse est quod justitia sit in aliqua vi appetitiva sicut in subjecto». Далі Тома відрізняє волю, voluntas як appetitus rationalis, від appetitus sensitivus; стверджує, що воля існує «в розумі»: «voluntas, quae est in ratione», й дуже туманно говорить про «ргоріп- quitas [voluntatis] ad rationem». Коли ratio є potentia cognoscitiva, a voluntas — vis appetitiva, to voluntas не може бути «in ratione». Але на іманентності цієї voluntas у ratio засновується поняття ratio practica.
Далі Summa theologica, I — II, 90, Art. 1: «in operibus rationis, est considerare ipsum actum rationis, qui est intelligere et ratiocinari; et aliquid per huiusmodi actum constitutum. Quod quidem, in speculativa ratione, primo quidem est definitio; secundo, enuntiatio; tertio vero, syllogismus vel argumentatio. Et quia ratio etiam practica utitur quodam syllogismo in operabilibus, ut supra (q. 13 a. 3) habitum est, secundum quod Philosophus docet in Ethic, (lect. Ill): ideo est invenire aliquid, in ratione practica, quod ita se habeat ad operationes, sicut se habet propositio, in ratione speculativa, ad conclusiones. Et huiusmodi propositiones uni- versales rationis practicae ordinatae ad actiones habent rationem legis. Quae quidem propositiones aliquando actualiter considerantur, aliquando vero habitualiter a ratione tenentur». «Ratio habet vim movendi a voluntate; ut supra (q. 17 a. 1) dictum est. Ex hoc enim quod aliquis vult finem, ratio imperat de his quae sunt ad finem. Sed voluntas de his quae imper- antur, ad hoc quod legis rationem habeat, oportet quod sit aliqua ratione regulata. Et hoc modo intelligitur quod voluntas principis habet vigorem legis; alioquin voluntas principis magis esset iniquitas quam lex».
I — II, 91, Art. 3: «lex est quoddam dictamen practicae rationis. Similis autem processus esse invenitur rationis practicae et speculativae: utraque enim ex quibusdam principiis ad quasdam conclusiones procedit, ut superius (Ibid.) habitum est. Secundum hoc, ei^o, dicen- dum est quod, sicut, in ratione speculativa, ex principiis indemonstrabilibus naturaliter cog- nitis producuntur conclusiones diversarum scientiarum, quarum cognitio non est nobis naturaliter indita, sed per industriam rationis inventa; ita etiam, ex praeceptis legis naturalis, quasi ex quibusdam principiis communibus et indemonstrabilibus, necesse est quod ratio humana procedat in aliqua magis particulariter disponenda. Et istae particulares dispositions, adin- ventae secundum rationem humanam, dicuntur leges humanae, servatis aliis conditionibus quae pertinent ad rationem legis...».
442
Проблема справедливості
41. Коли розум, з якого вчення про природне право виводить, на його думку, свої справедливі норми, є Божим розумом у людині, а не її емпіричним розумом, то подібну доктрину не випадає характеризувати як раціоналістичну. Доктрина природного права стверджує, нібито пізнає ці норми — створені не людиною, але дані в її розумі — за допомогою аналізу людського розуму. Був би цей розум емпіричним людським розумом, тоді пізнання природного права мало б бути самопізнанням людини. Тільки тоді мало б це вчення раціоналістичний характер. Але зорієнтоване на теологію Томи Аквінського вчення про природне право є лиш тоді послідовним, коли стверджує, що природне право, хай і не Богом створене, але заховане в сутності Бога й іманентне Божому розумові, пізнається шляхом такої процедури, яку воно означує як «самопізнання Бога»*, завдяки чому це вчення стає на строго метафізичну позицію. Якщо саме розум, що пізнає, запроваджує норми, які конституюють цінність добра, а отже, й не-цінність зла, тоді розрізнення доброго й злого є функцією — нормозастосовчо- го — пізнання, практичного розуму.
У цій здатності відрізняти добре від лихого багато хто добачає сутність практичного розуму. В цій своїй версії це поняття започатковується ще міфом про древо пізнання. Хто куштував плоди цього дерева, той здобував знання добра й зла**. Змій сказав жінці: «Бо відає Бог, що дня того, коли будете з нього ви їсти, ваші очі розкриються, і станете ви, немов Боги, знаючі добро й зло»***. Сутність Бога полягає в тому, що він знає, що добре, а що лихе. І тому, що він це знає, він хоче також, щоб творилося добре, а лихе щоб не коїлось. Його знання
— то його воля, воління. Його розум — то практичний розум. І саме цей божественний розум переймає людина в акті гріхопадіння.
42. Те, що етична спекуляція так затято тримається за логічно необгрунтоване поняття практичного розуму, неможливо пояснити самим лише впливом, який мають на неї релігійно-теологічні уявлення. Таке поняття задовольняє основоположну потребу цієї спекуляції. Коли норми, що конституюють моральну цінність і, зокрема, цінність
Коли функція практичного розуму є та сама, що й теоретичного розуму, а саме — робити висновки від загального до часткового, тоді вона є функцією пізнання, а не волі. Коли практичний розум має виводити шляхом висновування особливі норми з даних йому, тільки ним пізнаваних норм природного права, тоді його не можна означувати як нормотворчий розум і не можна сказати про нього: «ітрегаге est actus rationis».
* Утц, цит. твір, с. 403 і далі, який наголошує на тому, що, за теологією Томи, природне право не створене Богом, а засноване на самій сутності Бога, заявляє зрештою: «У Божій сутності і в Божому самопізнанні, в найглибшій глибині, засновано раціональність природного права». Але ж це — коли подивитися з погляду емпіричного розуму — щонайірраціональніша раціональність.
** Буття, II, 9, 16, 17.
*** Буття, III, 4, 5.
Вчення про природне право
443
справедливості, походять із практичного розуму, а не з волі, не з воління, цієї людської здатності, такої відмінної від того розуму; коли в такій моральній нормі, котра пов’язує з певною умовою певну поведінку як повинність, це пов’язування відбувається не через акт людської волі, себто — в цьому розумінні — не довільно, а є так само незалежним від людської волі, як і пов’язування умови з наслідком у природничому законі, — тоді в цьому плані не існує жодної різниці між законом фізики чи математики й законом моралі й тоді можна стверджувати про котру-небудь норму справедливості, яку начебто знаходять у розумі, мовляв, вона така ж незаперечна, як і твердження, що металеві тіла розширюються від нагрівання, чи як твердження, що двічі по два буде чотири. Тож коли Ґроцій стверджує, ніби норми природного права були б чинними й тоді, коли б можна було сказати (чого фактично сказати не можна), що Бога немає, він тим самим хоче наголосити, що чинність цих норм настільки об’єктивна, себто настільки віддалена від усякої довільності чи сваволі, а отже, й настільки незаперечна, як і положення математики: «Хоч яка необмежена сила Бога, а існують усе-таки речі, на які ця сила не поширюється... От як Бог не може зробити, щоб двічі по два не було чотири, так йому годі й домогтися, аби те, що за сутністю своєю [себто від природи] є лихим, було не лихим»*.
43. У Кантовій етиці, яку вибудовано на понятті практичного розуму й яка прикриває це поняття великим авторитетом імені автора, проходить іще один мотив. Йому важливо було «порятувати» за допомогою практичного розуму теологічну догму свободи волі, існування якої він не міг виправдати теоретичним розумом**. Він говорить: «Тепер я стверджую, що кожному розумному створінню, яке має волю, ми з необхідності повинні вділити ідею свободи, аби воно діяло тільки за
* Grotius, De Jure Belli ас Pacis, Lib. I, Cap. I, Par. X, 5: «Est autem ius naturale adeo immutabile, ut ne a Deo quidem mutari queat. Quamquam enim immensa est Dei potentia, dici tamen quaedam possunt ad quae se ilia non extendit, quia quae ita dicuntur, dicuntur tan- tum, sensum autem qui rem exprimat nullum habent; sed sibi ipsis repugnant: sicut ergo ut bis duo non sint quatuor ne a Deo quidem potest effici, ita ne hoc quidem, ut quod intrinse- ca ratione malum est, malum non sit».
** Kant, Kritik der reinen Vemunft, III, S. 331: «Одначе коли б, у кожному разі, припустити існування такої трансцендентальної здатності, з якою б заходжуватися коло світових змін, то принаймні довелося б помістити цю здатність десь поза межами світу (хоча це завжди було засміливим зухвальством — припускати поза тим вищим втіленням усіх можливих поглядів іще якийсь предмет, котрий не може бути даним у жодному можливому сприйнятті). Одначе щоб у самому світі цих субстанцій та ще приписати отаку здатність, то це було б уже геть щось недозволенне, оскільки тоді значною мірою зник би взаємозв’язок загальних законів тих виявів, котрі неодмінно одне одного визначають, той взаємозв’язок, який називають природою, а з ним — і відмітна риса емпіричної дійсності, досвід якої відрізняється від сновидіння». Пор. також: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 448.
444
Проблема справедливості
нею. Адже у кожному подібному створінні ми припускаємо наявність розуму, який є практичним, себто має каузальність, коли розглядає свої об’єкти. [Себто, як стає зрозумілим із численних інших місць, ідеться про такий розум, котрий є законодавчим.] І тепер неможливо й помислити про такий розум, котрий би своєю власною свідомістю, розглядаючи свої судження, приймав який-небудь інший провід, адже тоді суб’єкт приписав би визначення здатності до судження не своєму розумові, а якій-небудь спонуці. Він мусить розглядати самого себе як творця власних принципів, незалежного від чужих впливів; унаслідок чого йому доводиться розглядати себе як практичний розум або як волю розумного створіння, незалежну від самої себе, себто воля його може лише за ідеєю свободи бути власною волею, мусячи ще й у практичному плані бути вділеною всім розумним створінням»*. Воля є вільною, оскільки практичний розум є вільним, а практичний розум — це ж та сама воля. Практичний розум вільний, оскільки він є водночас і теоретичним, пізнаючим, судячим розумом. А судячий розум вільний, бо судження є специфічною функцією цього розуму як здатності до пізнання — і, до того ж, як жодної іншої здатності, — адже спроможність судити є властивістк) пізнаючого розуму й тільки цього розуму. В цьому й полягає його «свобода». Питання в тому, чи буттєві судження, які здійснює розум на основі його пізнання фактів, не є цілком іншого типу, ніж ті судження, що він здійснює на підставі свого пізнання норм, запроваджених за допомогою вольових актів, та чи «свобода» розуму, яка полягає в тому, що судження виявляється його і тільки його специфічною функцією, не є, з огляду на її судження, чимось цілковито відмінним від свободи волі, яка зводиться до того, що воля визначається не каузально. Однак ці питання тут можна й не брати до розгляду. Принаймні видається, що Кант мав ту «свободу» розуму в плані його суджень за щось само собою зрозуміліше, за щось не
* Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 448. — Kritik der reinen Vemunft, III, S. 521: «Але питання, чи то сам розум у цих своїх діях, якими він творить [практичні] закони [котрі звіщають, що повинно відбутися], визначається, знов же, не якимись іншими впливами, і чи те, що, з огляду на чуттєві спонуки, називається свободою, не могло б бути, знов же, природою, коли розглядати причини вищі й віддаленішої дії, це в практичному плані, оскільки далі ми тільки й випитуємо в цього розуму, що про припис цієї поведінки, нічого нам не дає, бувши просто спекулятивним питанням, яке ми, допоки наш намір спрямовується на дію чи недопущення дії, можемо лишати поза увагою. Отже, ми пізнаємо практичну свободу через досвід як одну з природних причин, власне як каузальність розуму у визначенні волі, однак ця трансцендентальна свобода сама вимагає незалежності цього розуму (з огляду на його каузальність, що започатковує низку виявів) від усіх визначальних причин чуттєвого світу, оскільки видасться супротивною законові природи, а отже, й будь-якому можливому досвідові». Що означає: хоча розум і є причиною виявів, але сам він не виступає як дія котрої-не- будь причини. Розум є вільним.
Вчення про природне право
445
настільки вразливе, як свобода волі. Аби могти цю «свободу» розуму в плані його суджень, а отже, свободу пізнаючого розуму, приписати волі, Кантові доводиться ототожнювати волю з розумом. А ототожнений з волею розум і є практичним розумом*.
Кант не стомлюється наголошувати, що практичний розум — це воля. Він говорить: «Воля — це не що інше, як практичний розум»**. Він прирівнює «практичний розум» до «волі», ставлячи після виразу «практичний розум» слово «воля» в дужках***. Тільки завдяки тому, що він добачає в практичному розумі волю, він і спромагається подати цей розум як законодавчий. Кант говорить, про цей розум, мовляв, він «велить, як люди повинні діяти»****, він указує нам на те, «які приписи видає нам розум»*****. Цей бо розум сам, говорить філософ, видає розумному створінню приписи повинності******. Необхідна, мовляв, така собі метафізика моралі, аби дослідити джерело «практичних засад, що криються в нашому розумі»*******. Моральний закон має чинність для нас, людей, «адже він постав із нашої волі як інтелекту, а отже, з нашого власного «я»********. Кант визнає, що норми мо¬
* Тома Аквінський, Summa theologica, I — II, 17; Art. 1: «Radix libertatis est voluntas, sicut subjectum; sed sicut causa, est ratio: ex hoc enim voluntas libere potest ad diversa ferri, quia ratio potest habere diversas conceptiones boni. Et ideo pholosophi definiunt liberum arbitrium, quod est liberum de ratione judicium; quasi ratio sit causa libertatis». Хоча коренем свободи є воля, але причиною свободи є розум.
** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 412.
*** Кант, цит. твір, c. 441.
**** Kant, Metaphysik der Sitten, VI, S. 216.
***** KaHTj цит c. 218.
****** j^ant, Grundlegung der Metaphysik der Sitten, IV, S. 460.
******* KaHTj цит c 390.
******** цит тоір^ с 4бі д0 TOr0j що моральний закон виникає з людської волі як інтелект, зводиться самостійність волі, яку Кант проголошує (цит. твір, с. 440) найвищою засадою моральності. Саме практичний розум людини і є, відповідно до цього принципу самостійності, моральним законодавцем. У цьому відношенні Кантів практичний розум, як видається, відрізняється від ratio practica Томи Аквінського, хто у практичному розумі людини добачає тільки причетність до розуму Бога, який виступає моральним законодавцем. Але Кант не спромагається витримати принцип моральної самостійності до кінця, оскільки він — саме за допомогою практичного розуму людини — намагається довести існування Бога як найвищого морального законодавця. У своїй Kritik der Urteilskraft («Критиці здатності на судження» — V, с. 444) він говорить: «Оскільки ми тепер визнаємо саму лише людину за моральну істоту для мети творіння, то нам доводиться... задля необхідного нам, згідно з властивістю нашого розуму, відношення цілей природи до якоїсь зрозумілої причини світу, мислити котрийсь принцип, природу й властивості цієї першопричини як найвищу основу в царстві цілей... Виходячи з цього отак визначеного принципу каузальності істинної сутності, нам доведеться уявляти це не просто як інтелект і щось законодавче для природи, а й як пра- вителя-законодавця в такому собі моральному царстві цілей». Отже, це не інтелект людини як воля й не людська воля як інтелект, а інтелект Бога як воля чи то воля Бога як інтелект, звідки в останню чергу виникає моральний закон; і не людина, а Бог, істинна сутність, виступає законодавцем моралі. В «Основах метафізики моралі» (IV, с. 455) це звучить так: «Моральна повинність є, отже, власною необхідною волею (людини] як
446
Проблема справедливості
жуть бути запроваджені тільки через акт волі. Він пише: «Закони виходять із волі...»* Ось чому свою тезу про те, що розум видає людині припис морального закону, він спромагається підперти лише тим, що ототожнює розум як практичний розум із волею. Але, з другого боку, Кант досить чітко відрізняє розум як здатність пізнавати від волі як здатності бажати. Це видно уже з цитованого вище місця, де він виходить з уявлення про таку собі «розумну істоту, що має волю», й, отже, припускає розум і волю як дві різні людські здатності. Принагідно він говорить про людину як про таку «істоту, що наділена розумом і волею»**. Розумом і волею, а не розумом як волею. «Розум як практична здатність», — пише Кант, — це розум як здатність, «що повинна мати вплив на волю»***. Розум може мати вплив на волю тільки тоді, коли розум і воля є двома різними здатностями, а не коли вони тотожні одне одному. У своїй «Критиці чистого розуму»**** він пише: у своєму практичному вжитку «розум опікується підставами для визначення волі». Отже, розум не є, навіть у своєму практичному застосуванні, волею. Він «займається» волею та своїми підставами для визначень, себто намагається пізнати волю як один із даних йому предметів.
члена такого собі інтелігібельного світу й мислиться нею як повинність лиш остільки, оскільки людина водночас розглядає себе і як члена чуттєвого світу». Для людини як інтелігібельної істоти не існує жодної повинності, не є чинними, отже, й жодні імперативи, позаяк воля й повинність збігаються водно. Але ж подібною інтелігібельною істотою, чия воля є для емпіричного світу повинністю, може бути лише Бог. А ще Кант говорить (цит. твір, с. 414): «Ось чому для божественної й взагалі для будь-якої священної волі не є чинними жодні імперативи; повинність стоїть тут не на своєму місці, оскільки воля вже сама по собі неминуче є одностайною з законом [чи то із повинністю]». Бога, цю істинну сутність, ми повинні, згідно із «Критикою здатності на судження» (V, с. 444) мислити «як всезнаючого», «як всемогутнього», «як всеблагого й водночас справедливого». Коли Бога доводиться приймати як найвищого морального законодавця, тоді моральні обов’язки не, чи все-таки не, визнаються достатніми як повеління, що походять із власного розуму людини, й доводиться розглядати їх як повеління Бога чи принаймні і як повеління Бога. Хоча Кант і говорить у «Метафізиці моралі», VI, с. 491, «що в етиці як чистій практичній філософії внутрішнього законодавства для нас є збагненними тільки моральні відносини людини з людиною, — але що за стосунки існують між Богом і людиною, те перебуває цілковито поза межами розуміння й є для нас абсолютно незбагненним». Але в Religion innerhalb der Grenzen der blossen Vemunft («Релігії в межах самого лише розуму» — VI, с. 6) він говорить: «Отже, мораль веде прямо до релігії, завдяки чому вона розширюється до ідеї такого собі владущого законодавця моралі, який перебуває поза людиною» — і ще, на с. 153: «Релігія (суб’єктивно розглядається) як пізнання всіх наших обов’язків як божественних повелінь». А в Kants Opus posthumum («Невиданих за життя творах Канта» — dargestellt und beurteilt von Erich Adickes. Kant-Studien No. 50, 1920, S. 802) є таке речення: «У морально-практичному розумі міститься категоричний імператив розглядати всі людські обов’язки як божественні повеління».
* Kant, Metaphysik der Sitten, VI, S. 226.
** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 395.
*** Кант, цит. твір, c. 396.
**** Kant, Kritik der praktischen Vemunft, V, S. 15.
Вчення про природне право
447
«Отже, воля, — говориться в іншому місці, — є здатністю бажати, хоч і не такою (як сваволя) у зв’язку з дією, коли, навпаки, вона розглядається на основі визначення сваволі до дії; і сама вона не має перед собою основи для визначення [себто є вільною], а є, позаяк вона спроможна визначати сваволю, самим практичним розумом»*. «Тільки розумна істота має здатність діяти за уявленням законів, себто за принципами — чи то за волею. А що для виведення дій із законів потрібен розум, то воля є не що інше, як тільки практичний розум»**. Ось чому поняття практичного розуму стає результатом неприпустимого змішування двох людських здатностей, суттєвю відмінних одна від одної, розрізнюваних і самим Кантом. Кант визнає, що «врешті-решт має бути лиш один і той самий розум, який доводиться розрізняти тільки в застосуванні [як теоретичний і практичний розум]»***. Коли
* Kant, Metaphysik der Sitten, VI, S. 213.
** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 412.
*** Кант, цит. твір, c. 391. Коли, як стверджує Кант, теоретичний і практичний розум виступає як один і той самий розум із двома своїми пізнавальними здатностями, тоді стає неможливо вважати щось за істинне із погляду практичного розуму чи стверджувати щось як наявне — щось таке, яке з точки зору теоретичного розуму не можна розглядати як істинне чи стверджувати як наявне, скажімо, існування Бога, безсмертя душі й, насамперед, свободу волі. Кант говорить (у «Критиці здатності на судження», V, с.456): «Дійсність найвищого творця й законодавця моралі дасться нам лише настільки, щоб вистачило для практичного застосування нашого розуму, без змоги визначати що-небудь теоретично, розглядаючи його існування». Це означає, що висловлювання: Бог існує і дає моральний закон — є істинним тільки з погляду практичного, але не теоретичного розуму. Кант чітко розрізняє (цит. твір, с. 461 і далі) два різновиди «визнавання істинності»: вважається істинним те, що доведено, але до кожного доказу висувається вимога, «щоб він не умовляв, а переконував». «Такий доказ, який повинен переконувати, може... бути двоякого типу... У першому випадку він засновується на принципах, достатніх для визначальної здатності судження, а в другому — просто на засадах для рефлексійної здатності судження. В останньому випадку він, спираючись на суто теоретичні принципи, аж ніяк не може працювати на переконування. Та коли він покладе собі в основу принцип практичного розуму (який, отже, має чинність як загальний і необхідний), тоді він, либонь, зможе претендувати на достатнє в суто практичному сенсі, себто моральне переконування» — себто вважатися істинним. «Для існування істинної сутності як божества чи душі як безсмертного духу... жоден доказ у теоретичному плані не є для людського розуму можливим, аби мати дієвість бодай найменшої міри для визнавання істинності» (цит. твір, с. 466). «На противагу цьому, для нас є дієвою найвища кінцева мета, завдяки якій ми тільки й можемо самі стати кінцевою метою творіння, така ідея, що має для нас у практичному розумінні силу об’єктивної реальності, — й річ; але тільки тому, що ми не спромагаємося надати цьому поняттю цієї сили реальності в теоретичному плані, це є просто справа віри чистого розуму, але разом із цим поняттям Бог та безсмертя — як умови, за котрих ми тільки й змогли б, за здатністю нашого (людського) розуму помислити собі можливість того ефекту законного користування нашою свободою. Але визнавання істинності у справах віри є визнаванням істинності в суто практичному плані, себто моральним переконанням, яке слугує доказом не для теоретичного, а для чисто-розумового пізнання, спрямованого на дотримання своїх обов’язків...». «Віра (як habitus, не як actus) є моральним способом мислення цього розуму у визнаванні істинним того, що є неприступним для теоретичного пізнання» (цит. твір, с. 471). — Тож Кантове розрізнення те¬
448
Проблема справедливості
існує тільки один розум, тоді в обох своїх застосуваннях він може тільки пізнавати, й тоді він може себе розрізняти тільки щодо своїх предметів, предметів свого пізнання: теоретичний розум, коли пізнання спрямовується на буття, на факти дійсності, і розум практичний, коли пізнання скеровується на повинність, на запроваджені волею норми й на конституйовані цими нормами цінності. Коли теоретичний і практичний є одним і тим самим розумом, тоді він не може пізнавати як теоретичний, а як практичний зможе виконувати цілковито відмінну від цього функцію: воління.
Хоча Кант і означує етику як «науку», як «розумове пізнання», відрізняючи її від науки фізики тим, що фізика «має справу з природою та її законами», а етика — із тими законами, за якими все повинно відбуватися, себто з нормами — нормами моралі, й, отже, етика, як і фізика, може пізнавати лиш один даний їй предмет, він стверджує все- таки, що саме етика дає людям закони як істотам, котрих наділено розумом. Моральна філософія, «коли її застосовують до людини, не запозичує й дрібки її (антропології) знань, даючи їй натомість, як розумній істоті, закони a priori»*. Таке розумове пізнання, що означується як етика чи моральна філософія, має законодавчу властивість. Етика й мораль, пізнання та його предмет ототожнюються. Оце до такого наслідку призводить поняття практичного розуму. А ще воно призводить до того, що Кант ототожнює етику з мораллю, а правознавство — із правом. Він пише: «Та сукупність законів, для якої є можливим зовнішнє законодавство, називається правознавством (Jus). Якщо таке законодавство є дійсним, то воно є вченням про позитивне право»**.
Одначе Кант говорить, що основу зобов’язливості норм моралі «годилося б шукати не в природі людини чи обставин у світі, куди вміщено людину, а апріорно і тільки в поняттях чистого розуму»***. Ось чому скидається на те, що він — принаймні у царині етики — відмовляється від аргументації природного права. Але, оскільки, за Кантом, чистий розум, на який він тут посилається — а не на практичний розум — є пізнавальною здатністю людини й тому належить до її природи, й оскільки він, як це видно з цитованого вище місця, припускає,
оретичного й практичного розуму виявляється врешті-решт таким собі варіантом доктрини подвійної істини, яка відіграє важливу роль у філософії середньовіччя, — того вчення, що secundum rationem et philosophiam, згідно з розумом і філософією може бути істинним щось таке, яке secundum fidem et theologiam, згідно з вірою й теологією є неістинним. Це вчення в основному застосовувалося для того, щоб боронити філософію від нападів теології. У Канта ж воно виконує протилежну функцію: воно покликане захищати теологію від філософії.
* Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 389.
** Kant, Metaphysik der Sitten, VI, S. 229.
*** Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, IV, S. 389.
Вчення про природне право
449
що практичні засади «криються в нашому розумі», то існує певна дуже близька спорідненість між його етикою та природно-правовою доктриною розумового права. Ця спорідненість спирається на обидва спільні поняття практичного розуму.
44. Виходячи з того погляду, що людина у своїй поведінці визначається, зрештою, не розумом, а почуттями, нещодавно зроблено спробу вивести із правового чуття людини чинні для всього загалу норми справедливості й тим самим підтримати вчення про природне право, загрожене релятивістським позитивізмом, який веде до «розчарування й скепсису»*.
Виразом «правове чуття» означуються — згідно з двома відмінними поняттями, які має в узвичаєній фразеології слово «право», власне, згідно із поняттями права й справедливості — два дуже різні явища, що їх слід чітко розрізняти. Коли розглядуване «почуття» стосується права у позитивному розумінні слова, тоді ним означують таку душевну позицію, що знаходить своє вираження у несхваленні, яким людина, котра живе за певного позитивного правового порядку, реагує на протиправне обходження, чи у схваленні, яким людина відгукується на законне обходження — передовсім із нею самою, а потім і з іншими. Для початку тут можна закинути, що ця реакція викликана не так сенситивною, як, швидше, апетитивною емоцією. Коли говорять про «правове чуття», мовляв, воно «вимагає» сприйняття власного права, але ж і «спонукає» до визнання права інших**, то цим хочуть сказати, що «правове чуття» знаходить своє вираження у певній вимозі, а отже, є не так почуттям, як бажанням чи волею. А що будь-який правовий порядок може гарантувати права тільки установленням і відповідних обов’язків, то так зване правове чуття виявляється бажанням чи волею отримувати законне, а не протиправне обходження. Важливішим для винесення оцінки спробі обґрунтувати котре-небудь вчення про природне право правовим чуттям є той факт, що несхвалення протиправного обходження буває назагал куди інтенсивнішим за схвалення законного обходження, і насамперед, що, оскільки лиш одне з правових чуттів, що спостерігаються в усіх людей, може стати основою для норм справедливості, котрі мають загальну чинність, до уваги береться тільки несхвалення протиправності, якої хтось зазнав на собі. Золя, що обурюється несправедливим обходженням із Дрей- фусом, є куди рідкіснішим явищем, ніж Кольгаас, який бореться за власне право. Більшість людей полишає несхвалення протиправного обходження з іншими на самих тих інших. Одна з максим Лярошфуко
* Helmut Coing, Die oberste Grundsatze des Rechts («Найвищі засади права»). Ein Versuch zur Neugriindung des Naturrechts. Heidelberg, 1947, S. 7, 11.
** Коінг, цит. твір, c. 22, 23.
450
Проблема справедливості
звучить так: «L’amour de la justice n’est que la crainte de souffrir l’injus- tice» («Любов до справедливості — це не що інше, як страх постраждати від несправедливості»)*. Насамперед слід звернути увагу на те, що в цьому так званому правовому чутті знаходить свій вияв не природа людини, з якої можна було б вивести таке чи таке природне право. І не тільки тому, що право, яке тут розглядається, є не природним, а позитивним правом, а насамперед тому, що норма, на порушення котрої це чуття реагує несхваленням, а на дотримання її — схваленням, не є іманентною цьому чутпо, а отже, й не може — як норма природного права — бути виведеною з нього. Ця норма відома індивідові, котрий реагує своїм чуттям; він-бо її знає, а не відчуває. Те право, що тут розглядається, не є — подібно до природного права, виведеного з якогось правового чуття, — наслідком цього правового чуття, а якраз навпаки: правове чуття виступає наслідком — позитивного — права. Тільки тому може це так зване правове чуття (точніше: вимога, що під ним розуміється) мати однозначно визначений позитивним правовим порядком зміст.
У другому своєму значенні це так зване правове чуття є чуттям справедливості. Воно знаходить своє вираження у несхваленні, що ним людина реагує на обходження з нею самою, а іноді — й на обходження з іншими, яке вона — без огляду на позитивне право — вважає за несправедливе, а також у схваленні, що ним вона відгукується на таке обходження, яке має за справедливе. Очевидно, саме на це чуття й спирається спроба по-новому обґрунтувати природне право, коли стверджують, що це — притаманне кожній людині «одвічне чуття» та що «засада», на яку воно «спрямовується», є справедливістю**. Коли хто-небудь відповідно до цього чуття реагує на певне обходження з ним самим чи з кимось іншим як на несправедливість, — скажімо, на те, що він чи інші як такі, що належать до певної раси, позбавляються політичних прав, — буває це тому, що він виходить із припущення тієї норми справедливості, котра говорить про рівність усіх людей, себто про повинність обходитися з усіма без огляду на їхню расову приналежність. Ця норма не є безпосередньо іманентною тому почуттю, яке дає поштовх реакції на несправедливе з кимось обходження. Ця норма вже мусить бути у свідомості протестуючого, коли відбувається реакція на протилежне їй обходження. Ось чому її не можна вивести з цього чуття. Одначе, коли хтось поцікавиться, де ж те джерело, з якого походить ця припущена норма справедливості, себто, коли хтось запитає, чому кожен припускає чинність цієї норми, вважаючи рівне об¬
* La Rochefoucauld, Maximes, 1665, № 78.
** Коінг, цит. твір, с. 22,29.
Вчення про природне право
451
ходження з усіма, без огляду на расову приналежність, за справедливе й вимагаючи подібного обходження, — то доведеться йому, звісно, констатувати, що це припущення має не раціональне, а емоційне походження. Саме ці емоційні витоки уявлення про те, що є справедливим, можна було б, напевне, означити як правове чуття — в розумінні чуття справедливості. Але ж це правове чуття не може бути основою хоч би якого природного права. Бо це чуття буває вельми різним, ба навіть суперечливим у різних людей. Ніхто не заперечить, що, достоту як чуття права одних вимагає рівного обходження з усіма, без огляду на расову приналежність, правове чуття, інших 'вимагає якраз нерівного обходження, коли на расову приналежність зважають. Ці правові чуття людей є так само різноманітними й суперечливими одне щодо одного, як і норми справедливості, котрі ми вже проаналізували вище. Годі заперечити й те, що правові чуття людей у межах різних суспільств бувають вельми різними ще й істотно змінюються з розвитком цих суспільств. Незаперечним є, зокрема, й те, що навіть в одному й тому самому суспільстві в один і той самий час правові чуття людей, які належать до різних класів, станів, професій, бувають різними й можуть заходити у конфлікти, й фактично конфліктують, тому що припущені цими людьми норми справедливості, котрі репрезентують ідеали, закладені в їхніх чуттях справедливості, є вельми різними й суперечливими. Котрий-небудь соціаліст, що належить до робітничого класу, якнайрішучіш засуджує, на підставі свого правового чуття, той правовий порядок, за котрого йому доводиться жити, як несправедливий, експлуататорський лад, а ті, хто належить до панівного й, завдяки цьому правопорядку, привілейованого класу, схвалюють, на основі свого правового чуття, цей же самий правопорядок як справедливий. Коли припустити, що правове чуття істотною мірою впливає на вироблення права та що, отже, будь-який правовий порядок відповідає правовому чуттю правлячої групи, яка й створює цей правопорядок, тоді той факт, що чинними бувають такі правопорядку котрі настільки принципово різняться, як капіталістичний і комуністичний, демократичний та автократичний правопорядки, можна тільки тим пояснити, що правові чуття людей, котрі формують ці правопорядки, є різними. Та й правове чуття однієї й тієї самої людини може реагувати в дуже відмінні способи, що суперечать один одному. Певний індивід може, бувши рядовим солдатом, засуджувати непогане загалом обходження з ним з боку офіцерів, оскільки воно, мовляв, суперечить припущеній ним нормі справедливості, згідно з якою всі повинні мати рівне обходження. Коли ж його самого підвищують у чині, роблячи офіцером, тоді він, на підставі свого правового чуття, уже схвалює це диференційоване обходження як справедливе, бо те¬
452
Проблема справедливості
пер він припускає, визначившись емоційно, ту норму справедливості, щоб із кожним обходились за його чином. Спроба добути з правового чуття людей певні вищі принципи для формування позитивного права й тим самим виробити надійні мірила для їх оцінки могла б увінчатися успіхом хіба тоді, коли б можна було довести існування якогось конкретного й однакового для всіх людей змісту правового чуття, якби правове чуття всіх людей за однакових обставин вимагало й однакового з усіма обходження. Спроба ця зазнає невдачі уже тому, що подібний зміст є недовідним, оскільки правове чуття людей вимагає такого обходження, яке відповідало б то одній, то іншій із численних, одна від одної відмінних норм справедливості. Ця спроба зазнає краху від того самого факту, об який розбивається і спроба сформулювати «абстрактну» норму справедливості, котра б вимагала такого конкретного обходження, що репрезентувало б елемент, спільний для обходжень, яких вимагають різні конкретні норми справедливості. По суті, і тут, і там ідеться про одну й ту саму спробу*.
Одначе насамперед слід сказати, що шляхом дедукції годі вивести хоч би яке природне право із правового чуття людини. Те, що котресь конкретне обходження вимагається згідно із природним правом, означає, що це обходження є об’єктивно справедливим. Із факту, що люди мають суб’єктивне почуття стосовно того, що котресь конкретне обходження є справедливим, а отже, на їхню думку, воно й повинно відбуватися, ще не випливає, нібито ось це обходження і є об’єктивно справедливим. Не було б так і тоді, коли б правові чуття всіх людей були однаковими, себто коли б за рівних обставин вимагали й рівного обходження як справедливого. Чуття, й зокрема правове чуття, є бутгєвим фактом, а з жодного бутгєвого факту не можна вивести жодної повиннісної норми. Але ж при цьому новому обґрунтуванні природного права найважливіше — це створення норм, норм справедливості, «найвищих засад права».
45. Оскільки метою вчення про природне право є справедливість, норми справедливого права й оскільки існує не одна, як гадають представники цієї доктрини, а дуже багато різних і протиставлених одна
* Коінг говорить, с. 24: правове чуття «вимагає рівного обходження. Тільки там, де воно визнає відмінності, воно дозволяє й різне обходження, визнаючи засаду ‘кожному своє’». Не кажучи вже про те, що ця засада є лиш однією з багатьох засад справедливості, які результують із різних правових чуттів, визнають різні почуття справедливості, себто норми справедливості, котрі з них виникають, і дуже різні відмінності як істотні. Лиш одне правове чуття вимагає рівного обходження: правове чуття такої людини, яка припускає ту норму справедливості, що всі й за всіх обставин повинні мати рівне обходження. А всі інші правові чуття вимагають нерівного обходження. Але ж навряд чи знайдеться бодай одна така людина, чиє правове чуття не дозволяло б зважати на жодні нерівності.
Вчення про природне право
453
одній норм справедливості, й оскільки, знов же, норма, чи норми, справедливості не є, як припускають адепти вчення про природне право, іманентними природі, а отже, ні містяться в ній, ні виводяться з неї, а просто припускаються представниками цієї доктрини, то ці останні неминуче мусять, відповідно до припущеної кожним із них норми справедливості, доходити вельми різних результатів, що один одному суперечать,* — факт, який від самого початку занапащає це вчення і який підтверджується історією доктрини природного права. Тож само собою зрозуміло, що вчення про природне право мусить засвідчити цілковиту свою неспроможність у вирішенні двох визначальних проблем нашого часу, двох питань: демократія чи автократія, вільна економіка (капіталізм) чи планове народне господарство (соціалізм)? Якщо хтось вірить, бо так припускає, нібито знаходить норму справедливої свободи (як самовизначення) у природі, то проголошуватиме демократію й систему вільної економіки з гарантією індивідуальної власності як єдино природний, себто справедливий суспільний лад. Якщо ж хтось вірить, бо так припускає, начебто знаходить у природі таку норму справедливості, котра вимагає задоволення економічних потреб усіх людей, їх економічної убезпеченості, то захищатиме як природний, себто як справедливий, лише такий суспільний лад, що реалізував би цей ідеал, навіть і тоді, чи саме завдяки тому, що такий лад домагався б цього тільки шляхом планового господарювання, через установлення колективної власності на засоби виробництва й автократичним способом. Фактично з природи вивели: Лок — демократію, Філмер — автократію, Камберленд — індивідуальну власність, Мореллі — колективну власність. Методами вчення про природне право можна довести, в плані питання справедливості, все, а отже — нічого.
46. Той неспростовний закид, що доктрина природного права досі не спромоглася сформулювати загальні, чинні завжди і всюди, за всіх обставин норми справедливої поведінки, себто вибудувати незмінне природне право, призвів до виникнення теорії змінюваного природного права. Ці теоретики визнають, що правила суспільної поведінки людини, на яких можна було б заснувати таке чи таке природне право, не є незмінними, як формульовані природничою наукою закони природи; визнають, що ці правила таки змінюються, разом із перетвореннями суспільного життя, політичних та економічних обставин. Під цим можна розуміти, що змінюється й людська природа, як вона засвідчує це своєю реакцією на мінливі політичні й економічні обста¬
* Пор. мою статтю: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science» («Доктрина природного права перед судом науки») у: What is Justice, S. 137 ff.
454
Проблема справедливості
вини; що, отже, взагалі немає жодної незмінної людської природи, а тому немає й жодного природного права, яке можна було б вивести з такої природи, — що немає незмінного, а є тільки змінне, мінливе, різне за різних часів, у різних місцях, у межах різних суспільств різне природне право. Це — радикальна версія теорії мінливого природного права. Але з цією теорією можна тільки те мати на увазі, що поруч із незмінною людською природою існує ще й якась незмінна природа та що як із тієї можна виводити незмінне природне право, так із цієї можна виводити мінливе природне право.
Проти теорії мінливого природного права найпершим буде той самий закид, що й проти теорії незмінного природного права: що і з незмінної, і з мінливої природи людини, як із фактів, не виводяться жодні норми; що мінливі буттєві правила суспільної поведінки людини так само мало, як і незмінні закони природи, надаються до транспонування на повиннісні правила. Коли людська природа не є незмінною, коли з неї годі вивести хоч би які незмінні норми справедливої поведінки (або хоч які норми взагалі), то це не може бути якесь одне природне право, котре слугувало б міцним, абсолютним мірилом для оцінки формування позитивного права, а мають бути різні, можливо, й суперечливі стосовно одне одного природні права — себто такі норми справедливості, що конституюють лише відносні цінності. Це така точка зору релятивістського позитивізму. Та теорія, нібито немає жодного незмінного природного права, а є тільки одне єдине мінливе природне право, не здатна, хоч і намагається, протиставитися цьому релятивістському позитивізму, оскільки тим, що вона відмовляється від ідеї абсолютної справедливості, а отже, й сама капітулює як вчення про природне право, вона скочується на платформу цього ж позитивізму*.
47. Зі сказаного вище стає зрозуміло, що мінливе природне право подається переважно як просто додаткова система норм, котра стоїть або поруч незмінного природного права, або під ним, так що тут до¬
* Те природне право, яке намагається по-новому обгрунтувати Коінґ у своїй цитованій вище праці, є мінливим природним правом. Коінг, цит. твір, с. 115, визнає, що разом із «перетворенням соціального життя» зазнає перетворень і правове чуття, а з ним змінюються й «мірки», згідно з якими належить оцінювати цінність правового порядку. Тому й залишає він — як ми довели — платформу будь-якого, яке тільки може бути, природного права. Природно-правову позицію, себто можливість виводити із правового чуття надійніші, об’єктивніші мірила, він намагається підперти твердженням, нібито цінності, що правлять за мірила, хай і мінливі, але існують незалежно від людей, які складають оцінки, й створені вони, мовляв, не людьми, а тільки знайдені, «відкриті» ними (с. 116). І як же це може бути, коли цінності, як стверджує Коінґ (с. 11), є даними в людському чутті, коли, як він висловлюється, правове чуття людини «хоче бачити здійсненими» ті цінності, коли воно «вимагає» справедливого обходження? Виходить, що то, либонь, сама оцінююча людина запроваджує своїм «правовим чуттям» цінності, аби потім розпізнати їх — у власній правовій «свідомості».
Вчення про природне право
455
водиться розрізняти дві людські природи чи дві верстви людської природи, з яких одна незмінна, а друга — мінлива, і на одній засновується незмінне, а на другій — мінливе природне право. Так, наприклад, Утц* у своїй інтерпретації Томи Аквінського розрізняє «загальну людську природу, себто специфічну сутність людини», яка є незмінною і на якій вибудовується «природне право, тлумачене в загальному розумінні слова», природне право «в собі», незмінне природне право, — і «конкретну» людську природу, що перетворюється «відповідно до історичної наявності» (мабуть, відповідно до мінливих політичних та економічних обставин), себто таку людську природу, на якій вибудовується природне право у конкретному розумінні слова. Це, мовляв, таке право, яке слід шукати «у конкретному змісті», яке вимальовується «тут і тепер із змістового аналізу»**. Те право, що окреслюється в аналізі конкретного змісту, є, мовляв, та¬
* Утц, цит. твір, с. 401 і далі.
** Сумнівно, чи це поняття мінливого природного права можна вишукати у Томи. Бо він пише (Summa theologica, II — П, Art. 2): «Те, що є природним (naturalis) для володаря незмінної природи, мусить бути завжди і всюди однаковим. Але ж природа людини мінлива. Ось чому те, що є природним для людини, може іноді виявлятися й неспроможним («illud, quod est naturale habenti naturam immutabilem, oportet quod sit semper et ubique tale. Natura autem hominis est mutabilis; et ideo id quod paturale est homini potest aliquando deficere»). Але Тома розуміє тут під мінливістю людської природи — очевидно ж, на противагу незмінності природи Бога — той факт, що людина не завжди є доброю, буваючи іноді й лихою, себто що її природа може змінюватися, від доброго до лихого. Тома розвиває думку: «Тож і вимагає природне відшкодування (Sicut natu- ralem aequalitatem habet), аби власникові віддали назад те, що він поклав на зберігання,
і, коли б людська природа завжди була natura recta, прямою природою [себто спрямованою на добро], вона б завжди й отримувала своє добро». «Але, оскільки так трапляється іноді, що людська воля ‘depravatur’ [себто навертається до лихого], буває й так, що покладене на зберігання не може бути відданим назад, аби людина, ‘perversam vol- untatem habens’ [себто чия воля відвернулася від доброго до лихого], не зловжила ним, от як, наприклад, коли б божевільний чи державний злочинець вимагав повернення відібраної в нього зброї». («Sicut naturalem aequalitatem habet ut deponenti depositum reddatur: et si ita esset quod natura humana semper esset recta, hoc esset semper servandum. Sed quia quandoque contingit quod voluntas hominis depravatur, est aliquis casus in quo depositum non est reddendum, ne homo perversam voluntatem habens male eo utatur: ut puta si furiosus vel hostis republicae arma deposita reposcat».) Це означає: природа людини, якій відповідає та норма, що людині має бути повернута річ, яку вона поклала на зберігання, є «пряма людська природа», добра природа людини, та природа, якою вона повинна бути, а не така, якою вона є насправді. Але як така норма, що її засновано на цій природі, вона є завжди чинною, бо стосується не випадку людини з лихою природою, адже та має лиху волю. Коли людська природа, з якої належить вивести норми природного права, є доброю людською природою, то такий факт, що добра людська природа може перетворитися на лиху, не може слугувати аргументом на користь мінливого природного права. Такий самий результат отримаємо й тоді, коли проаналізуємо наведений Томою приклад не з погляду природи людини, якій повинні віддати покладену на зберігання річ. Та норма, що покладене на зберігання слід віддати власникові, є просто застосуванням загальної норми обов’язкового дотримання обіцянки, адже річ є просто «залишеною на зберігання», коли зберігач речі обіцяє повернути її власникові, хай-но той побажає її забрати. Незастосування цієї норми випливає з тієї норми, що
456
Проблема справедливості
ким правом, яке відповідає нормі справедливості, котра вимагає зважання на всі можливі нерівності, а отже, приводить у царині природного права до таких пошуків права, що не обмежуються жодними загальними нормами позитивного права*. Подібне природне право фактично є змінюваним. Воно змінюється від випадку до випадку, і його вияви бувають лиш індивідуальними правовими нормами, конституйованими через вирішування конкретних справ. Оскільки природне право зрештою мусить знаходити своє застосування у вирішенні конкретних справ, то виходить, що таке право цілковито несумісне з незмінним природним правом, яке з необхідності існує у вигляді формулювань загальних норм.
Таке «конкретне» природне право, що виводилося б із якогось конкретного стану справ і зводилося б до певної індивідуальної норми, є так само неможливим, як і абстрактне природне право, що складалося б із загальних норм, у які транспонувалися б певні буттєві правила, спостережені в суспільній дійсності. Справедливо вирішити яку-не- будь конкретну справу за допомогою індивідуальної норми можна тільки в той спосіб, щоб правозастосовчий орган скористався з котроїсь загальної норми. Це не повинна бути норма позитивного права, й вона не може перебувати в рамках якоїсь системи вільних пошуків права. Отже, тут має бути загальна норма іншого типу, а саме загальна норма справедливості — хоча добре було б, аби в кожному випадку застосовувати якусь іншу норму справедливості. Он і Утц говорить: «Звісно, що об’єктивний аналіз здійснюється за допомогою норм», уточнюючи: «Із «природи в собі» ми беремо ці норми». Але ж це норми загального, незмінного природного права. Тож саме це право, а не якесь там мінливе природне право, має застосовуватися, за цією теорією, у процесі здійснення «тут і тепер» аналізу конкретного змісту. «Мінливе» природне право — це індивідуальні правові норми, за допомогою яких, застосовуючи загальні норми незмінного природного права, вирішуються конкретні справи.
48. До такого ж самого негативного результату, в плані можливості мінливого природного права, привела й критична перевірка теорії, яка розрізняє незмінну й мінливу «верстви» у людській природі й яка вважає, нібито зуміла поруч із незмінним природним правом заснувати на
ніхто не повинен допомагати хоч би й кому в лихій справі. Одна норма обмежує чинність іншої. А проте можливе й протилежне: що чинність норми «нікому не допомагати в лихій справі» обмежується нормою «дотримуй обіцяного». Із природи годі вивести, котрій з двох можливостей слід віддати перевагу. Коли припускається чинність обох норм, тоді одна з них зберігає лише ту чинність, яку обмежено іншою нормою, і так від самого початку, без припускання хоч би якої зміни.
* Пор. вище, с. 417.
Вчення про природне право
457
тій мінливій верстві людської природи ще й чинне мінливе природне право*. Адже цю теорію подано із тим застереженням, що мінливі верстви людської природи кореняться, зрештою, в незмінній основі людської природи, й тому в мінливих нормах природного права знаходять своє застосування й незмінні природно-правові норми. Ця теорія посилається на промову папи Пія XII**, в якій прозвучали такі слова: «Вивчення історії та розвитку права від найдавніших часів свідчить, що, з одного боку, зміна економічних та соціальних (а іноді й політичних) відносин вимагає нових форм постулатів природного права, бо дотеперішні вже не задовольняють панівних і досі систем, а з другого боку, видно, що за всіх цих перетворень знов і знов повертаються основні вимоги природи, переносячись із покоління в покоління з більшою чи меншою нагальністю». Коли в «нових формах постулатів природного права», себто у мінливому природному праві, знов і знов повертаються «основні вимоги природи», себто незмінне природне право, то це свідчить, що знову знаходить своє застосування все одне й те саме незмінне природне право, і тільки тому, що воно застосовується у цих нових формах, їх і можна означувати як «природно-правові».
49. Коли визнати, що зазнала краху спроба вчення про природне право знайти в природі, а отже, й вивести з неї абсолютні мірила — чи то абсолютно чинні норми справедливості — для оцінки формування позитивного права, та й мала зазнати краху, з точки зору будь-якого не метафізично-релігійного світогляду, тоді вже годі виправдати це вчення тим, що фактично воно начебто справило благотворний, бо реформаторський, вплив на становлення позитивного права, — себто вчення про природне право нібито спричинилося до удосконалення пози- тивного права, яке, мовляв, ставало на ноги під його впливом***. «Удосконалення» могло б полягати хіба в тому, що під впливом певної доктрини природного права право змінилося: з більш чи менш несправедливого зробилося більш чи менш справедливим. Одначе в цьому припущенні криється таке ціннісне судження, яке виходить із припущення про певну норму справедливості, а саме про ту, відповідності
* Пор. статтю «Wandelbares Naturrecht» («Мінливе природне право») у: Orientierung, Katholische Blatter fiir weltanschauliche Information, No. 16, Zurich, August 1956, S. 171 ff.
** Виголошено цю промову 13 жовтня 1955 р. перед членами «Італійського центру студій для міжнародного примирення». Цитується за: Orientierung, 1956, № 15, S.174.
*** Д’Антрев (D’Entreves), цит. твір, с. 46, говорить: «Справжня значущість поняття природного права полягає чи не більше в його функції, ніж у самому вченні». Він цитує Мейна (Maine), хто у своїй праці «Стародавнє право» (Ancient Law) стверджує, нібито римське право стояло вище за право індійське, оскільки саме римське, а не індійське право формувалося під впливом доктрини природного права. «Теорія природного права надала йому своєрідної вищості, відмінної від звичайного права».
458
Проблема справедливості
якій вимагає вчення про природне право, за чийого впливу переформувалося позитивне право. Коли ж визнати, що існують вельми різноманітні й суперечливі одна щодо одної доктрини природного права, що, отже, розглядуване тут ціннісне судження має лише вкрай відносний характер, тоді вже неможливо стане заперечити, що здійснене під впливом певного вчення про природне право перетворення позитивного права, коли подивитися з точки зору котроїсь іншої природно- правової доктрини, зовсім не обов’язково стало його удосконаленням,
а, можливо, навіть зіпсуттям. Тож твердження, нібито вчення про природне право справило благотворний, бо реформаторський, вплив на формування позитивного права, зводиться до тавтології: якщо певне позитивне право сформувалося відповідно до певного конкретного вчення про природне право, то воно є — в розумінні цієї норми справедливості — справедливим.
А коли взяти до уваги відносність справедливісних цінностей, що конституюють різні системи природного права, то вже й поготів не випадає нам говорити про «сприятливі» чи «несприятливі» впливи, які «вчення про природне право» чи «природне право» справили на формування позитивного права. Тоді можна було б хіба що за умови виключення всіх ціннісних суджень досліджувати, чи фактична функція розмаїтих доктрин природного права полягала в тому, щоб, відповідно до певного ідеалу справедливості, переформувати чинне позитивне право, чи навпаки: підтримати, зберегти його в незмінному вигляді; чи та функція мала насправді динамічний, себто реформаторський (у вільному від цінностей розумінні слова), ба навіть революційний характер, а чи характер статичний, себто консервативний.
50. Таке дослідження доводить, що доктрини природного права, якими їх подають їхні еталонні представники, слугували, по суті, тому, щоб надати виправдання існуючим правовим порядкам і найважливішим їхнім політичним та економічним інституціям як таким, що відповідають природному праву, а отже, вони мали консервативний характер; що подання такого чи такого різновиду природного права лиш у виняткових випадках виконувало реформаторську, не кажучи вже про революційну, функцію — та що, коли ця остання мала місце наприкінці XVIII сторіччя в Америці й Франції, незагайно виник спрямований проти цієї доктрини природного права духовний рух, який знайшов своє характерне вираження у так званій історичній правовій школі — попередниці правового позитивізму, що відтоді панував протягом усього XIX сторіччя.
Переважно консервативний характер вчення про природне право є наслідком тієї позиції, яку займала переважна більшість — зокрема класичні представники доктрини природного права — у вирішально¬
Вчення про природне право
459
му для всього вчення питанні стосунків між природним і позитивним правом*.
а) 3 ідеї природного права як іманентного природі й вивідного з неї справедливого порядку людської поведінки випливає, нібито позитивне, себто штучно вироблене людьми право є цілковито зайвим і будь- яка подібна спроба, якщо до неї все-таки вдадуться, може завдати лише шкоди — через пов’язану з цим небезпеку відхилення від єдино справедливого природного права. Що може бути промовистіше за те, що жоден із визначних представників доктрини природного права не дійшов цього висновку й що, навпаки, всі вони якнайпереконливіш наголошували на беззастережній необхідності позитивного права!**
б) Якщо — навсупереч ідеї природного права — визнати необхідність позитивного права, тоді з цієї — отак ослабленої — ідеї випливатиме, що будь-яке позитивне право тільки тоді зможе претендувати на чинність, а отже, й на дотримування його, коли воно узгодиться з природним правом у тому, що таке позитивне право, яке не відповідає природному праву, є недійсним, а отже, ніхто не повинен коритися йому. Більшість представників доктрини природного права підтримує цю тезу. Хоча відразу ж наводяться аргументи на користь того, що конфлікт між природним і позитивним правом або взагалі неможливий, або вкрай неправдоподібний, — тож і на цей випадок забезпечує чинність позитивного права.
Цієї мети досягають тим, що подають позитивне право як делеговане правом природним та ще виводять із природи таку норму, що потрібно виявляти послух існуючому позитивному праву. Позитивне
* Пор. у зв’язку з цим мої статті: «Die Idee des Naturrechts» («Ідея природного права»), Zeitschrift fur offentliches Recht, 7. Bd., 1927, S. 221 ff; «Naturrecht und Positives Recht. Eine Untersuchung ihres gegenseitigen Verhaltnisses» («Природне й позитивне право. Дослідження їхніх взаємовідносин»). Internationale Zeitschrift fur Theorie des Rechts, II, Bd., 2. Heft, 1928, S. 71 ff.
** Дуже характерно в цьому плані висловлюється Тома Аквінський, хто у своїй Summa theologica, I — II, 91, Art. З на запитання: «Utrum sit aliqua lex humana...» і I —
II, 95, Art. 1 на запитання: «Utrum fuerit utile aliquas leges poni ab hominibus...» рішуче дає ствердну відповідь. Щодо першого запитання він говорить: «necesse est... quod ratio humana procedat ad particulares quasdam legum sanctiones»; а щодо другого: «Quia inveniuntur quidam protervi, et ad vitia proni, qui verbis de facili moveri non possunt: nec- essarium fuit quod per vim vel metum cohiberentur a malo, ut saltern sic malefacere desistentes, et aliis quietam vitam redderent, et ipsi tandem, per huiusmodi assuetudinem, ad hoc perducerentur quod voluntarie facerent quae prius metu implebant, et sic fierent virtuosi. Huiusmodi autem disciplina, cogens metu poenae, est disciplina legum. Unde necessarium fuit ad pacem hominum et virtutem, quod leges ponerentur... Dicendum quod homines bene dispositi melius inducuntur ad virtutem monitionibus voluntariis quam coactione; sed quidam male dispositi non ducuntur ad virtutem, nisi cogantur «.
Пор. також, у моїй статті «What is Justice?» («Що таке справедливість?»), наведену цитату з Меланхтонових Ethicae Doctrinae Elementomm Libri Duo («Дві книги елементів етичної доктрини»), 1560.
460
Проблема справедливості
право до більшої чи меншої міри ототожнюється з природним правом, чим і виключається або зводиться до мінімуму конфлікт між ними. Ця тенденція чітко окреслюється уже в стоїцистській доктрині природного права та в ранньохристиянському правознавстві, на яке перша справила істотний вплив.
в) Згідно з доктриною стоїцизму, природне право є вираженням божественного розуму. Цей розум не тільки трансцендентний, а й іманентний, і людина причетна до нього або ж хможе й повинна бути причетною. Саме в цій фактичній чи морально постульованій причетності людського розуму до розуму Божого й добачає стоїцизм «природу людини». Що це не реальна, а ідеальна природа, видно з того, що стоїки виходять із припущення про існування двох людських природ, одна з яких довершена, добра, а друга — недовершена, лиха, а тому відповідно існують і двоє природних прав: довершене й недовершене природне право. Довершене природне право, яке тільки й є природним правом у власному й первісному розумінні божественної справедливості, — це універсальний порядок, що пов’язує в однаковий спосіб усіх сповнених божественного розуму людей, не визнаючи жодних відмінностей нації, раси чи класу, жодної індивідуальної власності, а отже, й жодної різниці між бідним і багатим, жодних відносин приватного чи державного володіння, ні держави, ні рабства. Але цей порядок був чинним лише за золотого віку, себто доби довершених людей. Довершене природне право відповідає довершеній природі людини. Однак ця природа навернулася до лихого, і тому золотий вік із притаманним йому довершеним природним правом належить зрештою до минулого. Саме ця зіпсованість людей протягом тих історичних періодів, що прийшли на зміну золотому вікові, й викликала необхідність у позитивному праві як примусовому порядку — з його установленням санкцій, з його інституціями держави, класових і станових відмінностей, індивідуальної власності, відмінностей між імущими й неімущими, між вільними громадянами й рабами тощо. Цей порядок позитивного права, протиставляючись природному праву золотого віку, випливає із зіпсованості людської природи й тому також є природним правом — не довершеним, але все ж таки правом природи і, як таке, справедливим. Таке природне право назвали «відносним» природним правом. Але ж можна легко переконатися в тому, що позитивне право, прямо протиставляючись первісному природному праву, взагалі не є жодним природним правом, а в понятті недовершеного природного права криється внутрішня суперечність. Це стосується й, як ми ще переконаємося, поняття відносного природного права, перелицьовуваного останнім часом на всі лади*.
* Пор. нижче, с. 463 і далі.
Вчення про природне право
461
Вчення про таке собі двояке природне право є внутрішньо суперечливою ідеологією, основною метою якої є виправдання існуючого позитивного права. Воно має вкрай консервативний характер. Цей консервативний характер видно уже з того факту, що стоїцизм був філософією вищого, себто імущого класу, який, звісно, перебував назагал у злагоді з суспільним ладом, що наділяв цей клас привілеями.
г) Християнська церква перейняла від стоїцизму вчення про дві природи людини та про двояке природне право. Біблійний міф про втрачений рай став мостом, що з’єднав християнську теологію з тією поганською філософією. Хоча в теології раннього християнства, яке було релігією нижчого, себто неімущого класу, лишалося мало місця для вчення про природне право, для доктрини, що добачала справедливий порядок у природі як емпіричній дійсності. Адже ця природа, «світ» у християнській теології, царина земного й протилежність неземному- небесному, є в основі своїй лихою. Відхід від цього світу, аскеза — ось моральна вимога цієї теології, що — як і платонівська філософія — займає позицію, ворожу до дійсності природи, а в суспільній дійсності добачає саме лише царство Сатани, себто радикальне заперечення справедливого Божого ладу, протилежність прийдешньому Царству Божому. Але в міру того, як християнство ставало релігією вищого, імущого класу, власне державною релігією, а християнський клір перетворювався на привілейовану касту, змінювалося й негативне ставлення цієї теології до природи як емпіричної реальності людини з її суспільством. Тепер церква наслідує приклад стоїцизму. Світ, повчає вона, не лихий сам по собі, а тільки став лихим унаслідок гріхопадіння. Лише до гріхопадіння, у райському, невинному житті першої людини мало чинність довершене, божественне природне право рівності, свободи й суспільства любові. Але після того, як людська природа перетворилася з доброї на лиху, після того, як у світ прийшов гріх, виникла необхідність у позитивному праві з усіма його інституціями, такими протилежними природному праву райського стану невинності. Коли б не сталося гріхопадіння, то й досі було б чинним первинне природне право. Але й позитивне право, що має чинність після гріхопадіння, існує, як і все суще, з волі Божої, і тому є природним правом. Адже воно відповідає волі Божій — відповідає в міру зміненої людської природи. Як ця природа змінилася, ставши з доброї лихою, так і довершене природне право перетворилося на недовершене природне право. Однак це перетворення відбулося з волі Божої. Позитивне право, у якому знаходить своє вираження недовершене природне право, — це водночас і дозволений Богом наслідок гріхопадіння, і послана ним покара. Хай і недовершене, але це все-таки природне право. І воно й справедливе: хай і не абсолютно, а тільки відносно справедливе. Але ж, якщо воно
462
Проблема справедливості
тільки відносно справедливе, то це ніяке не природне право, бо природне право — якщо воно має бути чимось відмінним від позитивного права — може мати чинність лише як абсолютно справедливе. Слідом за стоїцизмом і християнська теологія з її суперечливим ученням про двояке природне право обирає своєю метою, по суті, консервативне виправдання позитивного права*.
д) Ще рішучіше, бо не спирається на допомогу теорії подвійного природного права, виключає будь-який конфлікт між природним і позитивним правом Гобс. Позитивне право, вчить він, ніколи не може заходити в протиріччя із розумом, а отже, і з природним правом, оскільки природне й позитивне право перебувають одне з одним у певній кореляції. Природне право містить у собі позитивне право, а позитивне право є частиною природного. Вимогою природного права є послух людей щодо позитивного права**. Не так далеко заходять ті
* Пор. при цьому: Ernst Troeltsch, «Das stoisch-christliche Naturrecht und das modeme profane Naturrecht» («Стоїчно-християнське природне право й сучасне звичайне природне право»). Historische Zeitschrift, 106. Band, 1911, S. 237ff; Die Soziallehren der christlichen Kirchen und Gruppen («Соціальні доктрини християнських церков і груп»). Gesammelte Schriften, 1912,1. Bd., S. 52flf, 162. Трельч говорить про «подвійну мораль» стоїцизму. Він пише, цит. твір, с. 105: «До того ж ідея подвійної моралі має свої паралелі в стоїцизмі, цьому своєму попередникові, який зі своїм ригоризмом у ставленні до життя спонукував приймати вищу й нижчу мораль, довершену й середню доброчесність. Цей паралелізм не лишився поза увагою. Педагог Климента (III 11) та помічники Амброзія (І 36-37) прийняли це розрізнення разом із недвозначним приєднанням до стоїцизму». — Ця подвійна мораль у царині етики відповідає, певне, подвійній істині у сфері натурфілософії. Пор. вище, прим. *** до ст. 443. У своїй статті «Стоїчно-християнське природне право...» (с. 251) Трельч пише: «Церковне природне право виступає тоді вже возвеличувачем влади, смиренного схиляння перед насильством, зм’якшеного самою лише патріархальщиною підпорядкування панівним силам у сферах держави, родини, васальної залежності, кріпацтва. У зв’язку з цим воно подасться як божественна покара, як Боже втручання в історію, незрідка набуваючи цілком позитивістського вигляду як довільний Божий призвіл». Особливо ж консервативний характер мало, за Трельчем, лютерівське природне право. Автор стверджує, цит. твір, с. 256, «що лютерівське природне право виродилося в таке собі консервативне возвеличування панівних властей та в патріархальну покірність у межах системи станів і професій, тимчасом як власна внутрішня сердечна християнськість тільки й має, по суті, спільного з усіма політичними й соціальними справами, що підпорядковуватися їм та переживати в їхніх формах, у міру здібностей, почуття любові. Оце і є сутністю лютеранства й подосі: радикально консервативне, патріархальне природне право звеличування насильства і внутрішня політично-соціальна байдужість власних релігійних переконань, які за нинішніх відносин являють собою політично-соціальне безсилля лютеранського церковництва»
** Hobbes, De Cive («Про громадянина»), chap. XIV, sec. 10: Неможливо, «щоб хоч яке цивільне [себто позитивне] право, що не схильне ганити Божество... та було супроти закону природи». I Leviathan, Part II, chap. XXVI: «Закон природи й цивільне право одне одного вміщують і є рівновеликі... Закон природи... є частиною цивільного права
в усіх державах світу. І навзаєм: цивільне право є частиною повелінь Природи... кожен підданець держави заприсягся коритися цивільному праву... а тому послух цивільному праву є частиною і закону природи». Пор. також мою статтю «The Natural Law-Doctrine before the Tribunal of Science» у моїй праці: What is Justice?, — c. 144 і далі.
Вчення про природне право
463
представники природного права, котрі, хоч і припускають можливість конфлікту між природним і позитивним правом у теорії, на практиці проголошують подібний конфлікт майже виключеним, оскільки лише позбавлений будь-якого розуму володар чи хтось такий, що хотів би зруйнувати правову спільноту, міг би запроваджувати такі норми, які б суперечили природному праву*. Той факт, що всякий позитивний правовий порядок буває протягом тривалого часу назагал дієвим, кон- ституюючи таким чином певну правову спільнот)', свідчить про те, що він не протиставляється природному праву. А що така дієвість є умовою чинності позитивного права, то й цей аргумент зводиться зрештою до ототожнення позитивного й природного права. Таке ототожнення стає наслідком і тієї тези, нібито у будь-якому чинному позитивному праві завжди криється презумпція його відповідності природному праву**. До того ж самого результату приходять, коли утверджують принцип suutn cuique в ролі норми справедливості природного права***. Бо цей принцип — як ми довели — буває застосовним лише за припущення, що вже існує певний позитивний правовий порядок, а саме — будь-який, який завгодно правопорядок, так що можна розглядати будь-яке позитивне право як відповідне цьому принципу.
е) Питання відповідності чи невідповідності позитивного права чи певної норми цього права природному праву є питанням інтерпретації позитивного права. Отже, вирішувати питання, чи позитивне право або певну його норму належить розглядати як чинні або нечинні з огляду на їх відношення до природного права, випадає тому, хто компетентний здійснювати автентичну інтерпретацію позитивного права. Ним може виявитися кожен, хто підпорядковується позитивному праву. Однак інтерпретація може бути й застережена за тією владою, котра запроваджує позитивне право. Чинність першого випадку тягне за собою небезпеку повної анархії. А в другому прийняття ухвали про те, що наявне позитивне право суперечить природному праву, є майже виключеним або ж зведеним до мінімуму. Поборники природного права висловлюють тепер тенденцію застерігати інтерпретацію позитивного права на його відповідність природному за тією владою, яка запроваджує позитивне право****. Хоча іноді вони вчать так, що праву, яке суперечить природному праву, слід відмовляти в послуху, але ця вимога значною мірою обмежена тим, що вона не вважається обов’язковою, якщо
* Наприклад, Пуфендорф (Pufendorf); пор. What is Justice?, S. 145 f.
** Так вважає Пуфендорф; пор. цит. твір, с. 147.
*** Тома Аквінський, Summa theologica, II — II, 58, Art. 11. Стосовно Пуфендорфа пор. «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science», — цит. твір, c. 147 і далі.
**** Так у Гобса й Пуфендорфа, пор. цит. твір, с. 146 і далі; Тома Аквінський, Summa theologica, I — II, 96, Art. 6; II — II, 60, Art. 6.
464
Проблема справедливості
відмова в послуху може призвести до порушення норм моралі чи нести яку іншу небезпеку*. У цьому напрямі зорієнтована й назагал заперечлива позиція, яку поборники природного права займають стосовно так званого права на опір**. І насамкінець слід згадати ту доктрину, котра намагається убезпечити чинність позитивного права стосовно природного права, якому воно суперечить, зведенням функції цього останнього до такої собі суто «критично-нормативної ідеї»***. Наближене до позитивного права природне право хоч і може слугувати мірилом судження про справедливість чи несправедливість цього права, але воно не спроможне поставити його чинність під сумнів.
Зі сказаного вище з’ясовується, що вчення про таке природне право, котре б, відповідно до своєї ідеї, мало відмовити позитивному праву як такому в будь-якій чинності, своїм фактичним поданням тільки істотно зміцнило б авторитет цього позитивного права.
51. Іноді гадають, нібито вчення про природне право, яке намагається вирішити проблему абсолютної справедливості, можна виправдати самим існуванням цієї проблеми****, а ще неспроможністю релятивістського правового позитивізму її розв’язати. Годі заперечити те, що проблема абсолютної справедливості полягає в тому сенсі, що люди мають потребу, й здогадно завжди матимуть, виправдовувати свою поведінку як абсолютно добру, як абсолютно справедливу, а от релятивістський правовий позитивізм не здатен надати такого виправдання. Але ж із того факту, що існує якась потреба, аж ніяк не може випливати, нібито цю потребу можна задовольнити шляхом раціонального пізнання, а цю проблему — вирішити в цей спосіб. Та й наука може довести, що так вирішувати її не можна, позаяк для раціонального пізнання не існує й не може існувати абсолютної справедливості, що йдеться про нерозв’язну для людського пізнання проблему, яку, отже, доведеться вилучити зі сфери цього пізнання. Завдання наукового пізнання полягає не лише в тому, щоб відповідати на питання, які ми йому ставимо, а й щоб учити нас, які питання ми можемо ставити йому осмислено.
* Так, у Томи Аквінського, Summa theologica, II — II, 104, Art. 6; пор.також: I — II, 96, Art. 4; II — II, 12, Art. 2.
** Пор.: «The Natural-Law Doctrine before the Tribunal of Science», — цит. твір, c. 148 і далі.
*** Це реформаторська доктрина природного права, як її інтерпретує протестантський теолог Еміль Бруннер: Emil Brunner, Gerechtigkeit, eine Lehre von den Grundgesetzen der Gesellschaftsordnung («Справедливість, вчення про основні закони суспільного ладу»), 1943, S. 110. Пор. мою статтю: «Die Idee der Gerechtigkeit nach den Lehren der christlichen Theologie» («Ідея справедливості за вченнями християнської теології»), Studia Philosophica. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, vol. XII, 1953, S. 199.
**** д’Днтре^ ЦИТ- твір, c. 14.
Вчення про природне право
465
Відхід від правового позитивізму й повернення до вчення про природне право годі обґрунтувати й тим, що перший, на відміну від другого, не забезпечує нас мірилами для оцінки позитивного права, залишаючи нас напризволяще, шли постає вирішальне питання, що робити з позитивним правовим порядком: підтримувати, реформувати чи усунути його силою?* І позитивізм як релятивістське вчення про цінності забезпечує нас мірилами для оцінки відповідного формування позитивного права** — ото тільки, що ці мірила мають відносний характер. Те, що цей релятивізм «залишає нас напризволяще», означає: він веде нас до усвідомлення того, що вирішення цього питання покладено на нас, оскільки вирішення питання, що справедливе, а що ні, залежить від вибору норми справедливості, яку ми візьмемо за основу для нашого ціннісного судження, а отже, на це питання можуть бути дані дуже різні відповіді; що цей вибір можемо зробити тільки ми самі, кожен із нас, а за нас його не зробить ніхто інший: ні Бог, ні природа, ні навіть розум як об’єктивний авторитет. Оце і є істинний сенс самостійності моралі. Залишеними напризволяще релятивізмом почуваються всі ті, хто цю відповідальність не бажає брати на себе, перекладаючи вибір на Бога, природу чи розум. Даремно звертаються вони до вчення про природне право. Бо, коли доходить до вибору, різноманітні доктрини природного права дають так само багато й так само різноманітних відповідей, як і релятивістський позитивізм. Вони не звільняють індивіда від вибору. Але кожна з цих доктрин про природне право дає індивідові ілюзію, ніби та норма справедливості, яку він вибрав, походить від Бога, природи чи розуму, а отже, є абсолютно чинною, виключаючи можливість прийняття будь-котрої іншої норми справедливості, яка б їй суперечила. І заради цієї ілюзії багато хто робить яке завгодно sacrificium intellectus, принесення інтелекту в жертву.
52. Чисте Правознавство протиставляють позитивістській правовій теорії: мовляв, воно саме є просто однією з доктрин природного права, оскільки основу чинності позитивного права воно знаходить у так званій засадничій нормі, себто в такій нормі, яка сама перебуває поза межами позитивного права***.
Саме так: засаднича норма не є нормою позитивного права, себто запровадженого шляхом законодавства чи узвичаєння й загалом дієвого примусового порядку. Але тільки цей момент і наводить на думку про певну подібність доктрини засадничої норми й вчення про природне право. У всіх інших аспектах обидві ці теорії є діаметрально
* Пор. Д’Антрев, цит. твір, с. 95 і далі.
** У якому сенсі це можливо, пор. вище, с. (358) і далі.
*** Д’Антрев, цит. твір, с. 108, вважає, що Кельзенова засаднича норма є просто «положенням природного права».
16
466
Проблема справедливості
протилежними. Вчення про природне право ставить під сумнів основу чинності позитивного права, себто дошукується, чи, і чому, певний правовий порядок є чинним, даючи на це запитання категоричну відповідь: себто, якщо воно й чинне, то неодмінно тому, що своїм змістом відповідає змістові природного права, а отже, воно є і справедливим, а якщо нечинне, то тільки тому, що своїм змістом суперечить змістові природного права. Основа чинності позитивного права суттєвим чином пов’язана з його змістом. Позитивне право має чинність, бо воно має певний зміст і тому є справедливим, а не має чинності тоді, коли має протилежний зміст і тому є несправедливим. У цьому визначенні змісту позитивного права через природне право, що перебуває потойбіч позитивного права, й полягає його суттєва функція. І Чисте Правознавство дошукується основи чинності будь- якого позитивного правового порядку — чи то загалом дієвого примусового порядку, виробленого шляхом законодавства чи узвичаєння. Але на це питання воно не дає категоричної, себто беззастережної відповіді. Його відповідь — гіпотетична, себто обумовлена відповідь. Воно заявляє: коли розглядають позитивне право як чинне, то припускають ту норму, що люди повинні так поводитись, як велить історично перша конституція, відповідно до котрої і вироблено ось цей позитивний правовий порядок. Цю норму Чисте Правознавство означує як засадничу норму. Її не запроваджено вольовим актом правової влади, себто це не позитивна, а припущена юридичним мисленням норма. Її припущеність є умовою, за якої певний загалом дієвий примусовий порядок, вироблений шляхом законодавства чи узвичаєння, розглядається як чинний, а саме — як об’єктивно чинний. Засаднича норма визначає тільки основу чинності, а не зміст чинності позитивного права. Ця ж основа чинності є цілковито незалежною від змісту чинності. Аби визначити зміст позитивного права, засаднича норма полишає цей визначений конституцією процес на позитивну право- творчість. Визначення змісту позитивного права є споконвічною її функцією. Для його чинності немає значення, чи визначений у процесі позитивного права зміст права є справедливим або несправедливим. Засаднича норма позитивного правового порядку не є нормою справедливості. Ось чому позитивне право, себто вироблений шляхом законодавства чи узвичаєння загалом дієвий примусовий порядок, ніколи не може суперечити своїй засадничій нормі, тимчасом як подібний порядок може ще й як суперечити природному праву, що подає себе як справедливе право. Ось чому засаднича норма Чистого Правознавства не може — як може природне право — бути мірилом цінності позитивного права й ось чому вона не може мати такої функції, яку природне право мусить виконувати стосовно позитивного права й заради якої
Вчення про природне право
467
доктрина природного права протиставляється позитивістському правознавству: етико-політичної функції виправдання. Адже виправданим може стати позитивне право чи, точніше, його запровадження, і то тільки через таку норму чи такий нормативний порядок, яким це запровадження може не лише відповідати, але й не відповідати, себто суперечити. Вчення про природне право — це дуалістичне правознавство, адже воно стверджує, поруч із позитивним правом, іще й існування природного права. Але Чисте Правознавство є моністичним правознавством. Згідно з ним, існує лиш одне право — позитивне. Установлена Чистим Правознавством засаднича норма не є відмінним від позитивного права правом; вона є тільки його основою чинності, трансцендентально-логічною умовою його чинності* й, як така, має не етико-політичний, а пізнавально-теоретичний характер.
* Д’Антрев, у вказ. місці, с. 107, зазначає: «...є, і має бути, такий момент, коли засаднича норма... обертається фактом»; вона «може мати значення для юриста... лиш остільки, оскільки повеління суверена фактично виконуються». Це не є коректна репрезентація того значення, яке момент дієвості має відповідно до вчення про засадничу норму. Засаднича норма в жодному разі не перетворюється на факт. Жодний факт не може стати основою чинності для такого чи такого нормативного порядку. Засаднича норма стосується тільки загалом дієвого примусового порядку. Ця дієвість не є основою його чинності.
Предметно-іменний
покажчик
Предметно-іменний покажчик
471
абсолютизм
— і релятивізм; див. Релятивізм Августин 58, 62—63, 433 автократія
— і демократія 160, 251, 304 і д., 455 і д. агресії інстинкт 437 і д. адміністративний акт
— і закон 258
акт
— і значення (сенс) акту 11 ід., 17 і д., 58 і д., 222 і д.
— повинність як сенс акту 14 і д.
— як вольовий акт 14 і д. альтруїзм 437 і д.
— та егоїзм 437 і д.
Аміра, Карл фон 44 анархізм 51, 244 і д. антиконституційність
— законів та інших правових актів 161, 250, 296 і д., 354
— судових рішень та адміністративних розпоряджень 165 Арістотель 44,400 і д.
багаторівнева будова
— правового порядку 223, 228 і д., 231 і д., 248 і д., 304, 308, 325 і д.
— міжнародного права 346 і д. безпека
— колективна, і мир 51 і д., 62 і д.
— і самооборона 50 і д.
— і правовий порядок 50 і д., 62 і д.
Берлін, Ісая 115
Бог 224, 341 і д., 442 і д.
— божественний і людський розум як джерело природного права 442 і Д.
— любов його як засада справедливості 413 і д.
— справедливість його 416, 425 і д.
— як нормотворчий авторитет 224 і д.
Бріана-Келоґа пакт 345
Бруннер, Еміль 466 буттєвий факт
— і повиннісна норма 28 буття
— і повинність 15 і д., 27, 30, 117, 234 і д., 435, 455 і д.
Вайгінгер, Ганс 114 Ведберг, Андерс 95 і д., 220 виборче право
— як суб’єктивне політичне право 160 і д.
вина
— і причина 144
— відповідальність за неї 144 і д. винагорода
— і покарання як санкції 37, 39 вироблення
— і застосування права 87, 257 і д. висловлювання 90 і д., 95 і д., 97, 228 і д. відносності теорія 368 і д.
472
Предметно-іменний покажчик
відплата
— і покарання 130
— і санкція 37, 39
— принцип її 37, 39, 385 402 і д.
— як засада справедливості 385, 402 і д. відповідальність 120, 141 і д., 208 і д.
— держави як колективна відповідальність її членів 333
— за власну й чиюсь поведінку 120, 141 ід.
— індивідуальна й колективна 120, 142 і д.
— і правовий обов'язок 136 і д.
— корпорації (юридичної особи) 201, 208 і д. відчуження 164
відшкодування
— як мета санкції 130 і д.
— збитків 130 і д., 145 і д. війна
— і репресалії як санкції міжнародного права 131
— та антивійна 344
— як громадянська 349 влада 241
власність 153 і д., 163 і д., 193 і д.
— і свобода 194 і д.
— як панування особи над річчю 153
— держави 334
— як суб’єктивне право 151 ід. воєнний злочин 207
волі свобода
— і правова суб’єктивність 193
— проблема її 109 і д., 193 волі теорія
— і теорія інтересів суб’єктивного права 156 і д.
воля
— держави, право як 328
— практичний розум як 443,445 і д. вольовий акт 14 і д.
— законодавство як 17 вчення про ідеї 424 і д., 428 вчення про суспільство
— марксистське 122 і д.
Гегель, Ґ.В.Ф. 193, 194. геоцентризм
— та геліоцентризм 368 і д.
Геракліт 79, 103 гетерономія
— та автономія 304 гнучкість
— права й правові гарантії 276 і д., 280, 417 Гобс, Томас 464
Г’юм, Девід 124
Ґрей, Джон Чепмен 280 Гроцій, Гуго 434, 445
Д’Антрев, А.П. 433,459,466,467,469 делегування
Предметно-іменний покажчик
473
— створення норм 355 і д.
делікт 23,45 і д., 48 і д., 132 і д., 134 і д., 173 і д., 265, 327 і д., 388
— і правочин 282
— і санкція 23,48 і д, 132 і д. деліктоздатність
— держави 327
— і дієздатність 168, 174
— юридичної особи 174 демократія
— та автократія 160, 304 і д.
— мажоритарний принцип 415
— опосередкована й безпосередня 160
— правотворчості 193 Демосфен 44
дерево пізнання
— міф про 444
держава, див. також: правовий порядок, державний
— визнання спільноти державою в сенсі міжнародного права 357
— виникнення й занепад її як проблема часової сфери чинності державного правопорядку 313, 361
— відповідальність її 326 і д.
— воля її, право як 160
— деліктоздатність її 327
— елементи її 311
— і міжнародне право 311, 313 і д., 343 і д.
— і право 68, 186, 304 і д., 336 і д.
— поняття 288, 314
— право її на покарання 334
— репрезентація її 323 і д.
— форма її 160
— функція її 316 і д.
— як управлінська держава 53, 322
— як бюрократичний чиновницький апарат 291
— як конституція 304 і д.
— як надлюдина 309, 315
— як організм 309
— як орган міжнародної спільноти 178 і д.
— як персоніфікація правового порядку 316 і д.
— як політична організація 310
— як правовий порядок 51, 310 і д.
— як судова держава 53, 322
— як юридична особа 200, 309 і д., 314 і д. держави-пірати 62
державна власність
— як народна власність 336 державна мета
— вільне здійснення її в державному праві 307
— опосередкована та безпосередня реалізація її 291 державна скарбниця 321 ід.
державне право
— міжнародне право як зовнішнє 358 державний обов’язок 326 і д. державний орган
— відповідальність його 165
— посадовий обов’язок його 327, 299 і д.
— як правовий орган 287 і д., 314 і д.
474
Предметно-іменний покажчик
державний урядовець 289 і д., 317 і д.
— адміністративний орган як 268 і д.
— суддя як 317 Дернбурґ, Гайнріх 152, 183 десять заповідей 41, 69, 215 і д. детермінізм
— та індетермінізм 109 і д., 116 децентралізація 76, 276 і д. джерела
— щ)ава 259 і д., 430
— природного права 430, 435 і д. диктатор
— як представник народу 325 дисциплінарне стягнення
— як санкція посадового обов’язку 290 дієвість
— і чинність норм 20 і д., 60 і д., 106 і д.
— конституції 233
— правового порядку 138, 224 дієздатність 167 і д., 180 і д.
— і компетенція 180 і д.
— і правоздатність 180 і д.
— приписування обов’язків і прав недієздатному 181 ід.
дія
— і недопущення дії 45 добро (благо)
— ідея абсолютного добра 424 і д.
— зло як умова добра 135
— поняття добра 83 доброчесність
— справедливість як 382 договір 170, 281 і д., 283 і д.
— вироблення індивідуальних і загальних правових норм через 286
— і самовизначення 193 і д.
— міжнародно-правовий 241
— як нормотворчий акт і як вироблена норма 284
— як правочин 281, 283 і д. дозвіл
— суб’єктивне право як 160 і д., 167 допоміжне поняття
— особа як 197, 201, 212 дотримання
— і застосування правової норми 21 ід., 138,260 і д. дуалізм
— об’єктивного та суб’єктивного права 147 і д., 154 і д, 192 і д.
— державного й приватного права 306 і д.
— права й держави 309, 341 ід.
— буття й повинності 15 і д., 117, 234 і д.
— трансцендентного й реального (позитивного) права 429 Дюґі, Леон 253
егоїзм
— та альтруїзм 437 і д.
Ейєр, Альфред 73 екзистенціалізм
— вчення про природне право 280
Предметно-іменний покажчик
475
— і правознавство 279 і д. експлуатація
— соціалістична теорія приватної власності на засоби виробництва 153 елементи
— держави 311 ід.
Енґіш, Карл 89, 226 етика
— як емпірична наука 74
— як наука про норми чи наука про факти 27 і д., 73
— і мораль, змішування з нею 74, 89,451 ефективність
— принцип її 232 і д., 234
— і легітимність 232 і д., 240 і д.
єдність 228 і д., 351 ід.
загальний порядок
— і частковий порядок 200, 203
— міжнародний і державний правовий порядок як 355 і д. закон 67, 122, 255 і д., 258, 353 і д.
— антиконституційність його 162, 165, 296 і д., 353 і д.
— визначення конституцією змісту майбутніх законів 250
— і розпорядження 255 і д.
— конституційність його 296 і д., 298 і д.
— природи 92 і д.
— простий і конституційний закон 164 і д., 249 і д.
— скасування законів 296 і д., 298 і д.
— як закон природи і як норма 98, 122 законодавець
— суд як 269 і д., 276 законодавства функція
— децентралізація її 277 і д., 280 законодавство 17, 248 і д., 316 і д.
— і звичай 250 і д., 259 і д.
— і конституція 248 і д., 257 і д.
— як творення загальних правових норм 249
— як вольовий акт 17
— як державна чи суспільна функція 316 і д. законодавчий орган 251 ід.
засаднича норма 19, 28, 58 і д., 64, 215 і д., 222, 224 і д., 228 і д., 252 і д., 339, 347, 468 і д.
— і визначення права 64
— і єдність правової сфери 339
— і звичаєве право 252 і д.
— пізнавально-теоретична її функція 245, 469
— формулювання її 222 і д., 233
— функція 224
— природного права 246 ід.
— як конституція в юридично-логічному розумінні слова 222, 241 застосування
— і дотримання правових норм 21, 137, 260
— і вироблення прав 87, 256 і д., 259 і д., 355 заступання 180 і д., 184 і д., 323 і д.
— законне 180 і д., 184
— і приписування 184 і д., 323 і д.
476
Предметно-іменний покажчик
— і репрезентація 323 і д.
— опосередковане та безпосереднє 185 звичаєве право 223, 249, 254 і д., 255 і д., 279 і д.
— вироблення його судами 254, 279
— і засаднича норма 249, 254 і д.
— застосування його судами 249 звичай 19, 66 і д., 249 і д., 253 і д. 346 і д.
— і законодавство 251 і д., 259 і д.
— установчий чи декларативний 253 і д.
— як принцип справедливості 400,439 і д.
— як нормотворчий факт 19
— як правотворчий факт 66 і д., 253 і д.
— як факт, що творить міжнародне право 241, 346 і д. зворотна дія
— з’ясування обставин справи правозастосовчим органом 254, 266
— норм 23, 270 і д., 301 і д.
Зігварт, Кристоф 28
зло
— санкція як 37,45 і д., 155
— держава як необхідне 416 золоте правило
— як засада справедливості 392 і д., 399 золотий вік
— природне право його 462 і д. з'ясування
— обставин справи правозастосовчим органом 254
— як установчий акт 264 і д.
ідеалізм
— і реалізм 105 і д., 127, 235 і д., 429 ідеальна держава
— Платонова 262
ідеологія 121 ід., 126 і д., 152 і д., 306 і д., 309 і д., 363 і д.
— антиідеологічна тенденція Чистого Правознавства 127, 369
— ідеологічна функція визначення поняття власності 153
— ідеологічний характер дуалізму державного й приватного права 306 ід.
— пацифістська й імперіалістична 364 і д., 369
— право як 122 і д.
ідея
— абсолютного блага 424 і д.
— нормативна, і чинність норми 236 іманентність
— права у природі 430
— цінності в дійсності 431 ід. імператив
— і норма 87, 89, 125
— і правове положення 97
— категоричний 394 і д., 424 імперіалізм
— і пацифізм як ідеології 363 і д., 369 індивід
— визнання державного правового порядку індивідом як основа чинності 358
— і держава 28
— суверенність його 358, 368
— як суб’єкт права 156, 158
Предметно-іменний покажчик
All
індивідуалізація (конкретизування)
— загальних норм 256, 258, 262, 304 і д., 338 інстинкти
— людини: її природа 435 і д., 437 і д. інтерес
— спільноти як критерій приписування державі 335
— суб’єктивне право як юридично захищений 154 і д., 182 і д. інтересів конфлікт 234, 269 і д.
інтересу теорія
— і вольова теорія суб’єктивного права 156 і д. інтерпретація 229, 370 і д., 373 і д., 377 і д.
— автентична й неавтентична 370, 376 і д.
— і прогалини в праві 377
— сутність її 370
— як пізнавальний чи вольовий акт 374 і д. іррелевантність
— правова 66 і д., 256 Ісидор 433
існування
— норми, чинність як 20 і д., 215, 235 істина
— висловлювання і чинність норм 90 і д., 95 і д.
— і справедливість 403
— подвійна 450,464
Ісус
— справедливість в Ісусовій проповіді 39, 215, 408 і д., 425
— заповідь любові 219
Кант, Іммануель 73, 75 і д., 76 і д., 117 і д., 125, 138, 224, 228, 394 і д., 414 і д., 424,
445 і д., 459 і д.
капіталізм
— і приватна (індивідуальна) власність 158, 308
— і соціалізм 454 і д. каузальна наука
— й наука про норми 92 і д. каузальний принцип
— виникнення його з принципу відплати 103 і д. каузальність 94, 97, 98 і д., 101 і д., 107 і д., 117 і д., 124 і д.
— і нормативність 112
— і приписування 94 і д., 98 і д., 101, 102 і д.
— і свобода 111, 117 і д.
— юридична 97 «кожному за його досягненням»
— як принцип справедливості 406 і д., 422 «кожному своє»
— як принцип справедливості 391 і д., 394, 398, 402,411,454 Коінґ, Гельмут 451 і д., 454,456
колективна відповідальність, див.: відповідальність колективна власність, див.: власність компетенція 170 і д., 191 комунізм
— антикомуністична тенденція гегелівської філософії права 194
— його принцип справедливості 408 Кон, Ґеорґ 279
конкретизація (індивідуалізація)
— загальних норм 256, 258, 262, 304 і д., 338
478
Предметно-іменний покажчик
конституційний закон
— і простий закон 165, 249 і д. конституційність
— законів, перевірка на 296 і д., 298 і д.
конституція 59, 162 і д., 221 і д., 225 і д., 231 і д., 241, 248 і д., 252, 257 і д., 304 і д., 327 і д., 362
— визначення нею змісту майбутніх законів 250
— вироблена шляхом узвичаєння, і звичаєве право 223, 252
— держава як 304 і д.
— дієвість її 234
— і законодавство 248 і д., 257, 304
— історично перша 59, 222, 262, 358,362 конфлікт
— між нормами 37, 228 і д., 292 і д., 301, 351 і д., 383
— між справедливістю й позитивним правом 385 і д.
— між державним і міжнародним правом 351 ід.
Коперник 368
кордони
— держави 313 і д.
корпорація 197 і д., 202 і д., 208 і д., 211 і д., 314 і д., 325
— відповідальність її 197, 208 і д., 211 ід.
— держава як 314 і д.
— орган і член її 198, 199, 202 і д., 212
— приписування їй 198 і д., 201 і д., 204 і д., 325
— як діюча особа й суб’єкт обов’язків 198 і д. кривава помста
— як санкція 42, 52, 100 і д., 311
Ланґе, Ф.А. 113 Леґітимність
— найвищого органу 301
— та ефективність 231 і д., 240 і д., 301 лібералізм 416
логіка
— і норми 90 і д., 228 і д.
«Лондонська домовленість»
— про переслідування й покарання головних воєнних злочинців Європейської Вісі 207, 350
любов
— Бога як принцип справедливості 407, 425 і д.
— до ближнього 412, 426
— як принцип справедливості 409
людина 22, 25, 43 і д., 118 і д., 194 і д., 244, 416 і д., 435 і д., 442 і д.
— й особа 195 і д.
— людський чи Божий розум як джерело природного права 442 і д.
— природа її у вченні про природне право 430, 435 і д.
— як фізична особа 194 і д.
Ляйбніц, Ґ. В. 413 Лярошфуко, Ф. 451
Маллі, Ернст 18 мажоритарний принцип
— демократії 415 максима
— як засада дії (за Кантом) 395 мандат
Предметно-іменний покажчик
479
— «вільний» 324 Маркс, Карл 86, 123,408 Марксові
— вчення про суспільство 123
— теорія права 86, 123 Меланхтон 462
Менгер, Карл 16, 220 Меркель, Адольф 88 мета
— і повинність 34 і д.,
— і покарання 130
— й засіб як дія та причина 35
— й цінність 34 і д.
— об'єктивна і суб’єктивна 35, 438 метафізика
— метафізичний дуалізм 429
— метафізичний тип норм справедливості 390 і д.
— права: вчення про природне право як 94, 227 і д., 247 методів синкретизм 11
мир
— і право 51 і д., 61 і д., 79 і д., 243
— як абсолютна чи відносна моральна цінність 52, 79
— і колективна безпека 51 і д., 61 ід.
— і міжнародне право 243 міжнародне право
— багаторівнева буцова його 346 і д.
— визнання його як умова його чинності 240, 356 і д., 362 і д.
— загальне 241 і д., 310, 346
— засаднича норма його 240 і д., 347, 362
— і держава 311, 313 і д., 343 і д.
— і мир 243
— поняття про 358
— примат його 240 і д., 243, 356, 358 і д.
— санкції його 129, 131 і д., 343 і д.
— сутність його 343 міжнародний правовий порядок
— як універсальний (світовий) правопорядок 338, 351, 359 мінливість
— природного права 455 і д. монархія
— і республіка 304 монізм
— і дуалізм: моністична й дуалістична теорії права 429,468 мораль
— і не-право 132 і д.
— і право 39, 52, 67 і д., 73 і д., 78, 81 і д., 351 ід.
— і справедливість 382 і д.
— й етика 15 і д., 89, 450 і д.
— подвійна, вчення стоїцизму 463 і д.
— як позитивний порядок без примусового характеру 77 і д. моральна цінність 52, 78 і д.
моральні норми
— як соціальні норми 73 і д., 80 і д. мотив
— відповідної норми поведінки 38 і д., 124, 237 Мур, Джордж Едвард 16, 22
480
Предметно-іменний покажчик
Нагірна проповідь
— і принцип відплати 39, 215, 425 наказ (повеління)
— і правова норма 18, 21, 87, 124 і д., 384 накладення ареппу на майно 129 і д., 350 і д. намір
— лихий 144 і д.
— і передбачення 143 і д. народ
— репрезентація його 301 ід. наука
— і проблема справедливості 390 і д.
— опис, а не припис 390 і д.
— право і 86 і д. недбальство 144 недійсність (закону)
— і знищенність 292 і д., 301 і д. недоторканність
— власності як гарантоване конституцією право 163 і д. незалежність
— судів 289
— державний уряд як суверенність 313 і д. нерівність
— в обходженні як засада справедливості 417
— рівність як незважання на нерівності 416, 418
— чи рівність людей 416 і д. норма
— відповідність і невідповідність фактичної поведінки їй 26 і д., 29 і д.
— застосування й дотримування її 22, 137 і д., 259 і д.
— зміст норм, людська поведінка як 22 і д., 118 і д., 188
— і створення її 53 і д., 215 ід.
— індивідуальна й загальна 31, 88, 98 і д., 121 і д., 239 і д., 279 і д., 337 і д., 419 ід.
— і повинність Під.
— і цінність 26 і д., 80 і д.
— оцінювання норм 29, 82 і д., 383 і д.
— поняття її 14 і д.
— протиріччя між нормами 37, 383
— чинність і дієвість її 21 і д., 60 і д., 63 і д., 105 і д., 235 і д., 238 і д., 300 об’єкт
— індивід як об’єкт чи суб’єкт поведінки 142, 150 і д. об’єктивізм
— і суб’єктивізм у світогляді 367 і д. обіцянка 285
обов’язок
— і наказ 25 і д., 136
— і право (наділення правом) 56, 138 і д., 146 і д., 191
— посадовий 290, 320
— у сенсі Кантової етики 138 і д. обходження
— з людьми 382 одержавлення 320 і д., 335
орган 158, 171 і д., 173, 178 і д., 191, 250 і д., 289, 301
— законо- й конституцієдавчий 250 і д.
Предметно-іменний покажчик
481
— найвищий, леґітимність його 301
— поняття його173, 191
— правової спільноти й приватна особа 158, 171 і д., 178
— як «носій» функцій 173
— як урядовець 179, 289 організація 176, 198 і д., 207, 287, 310
— злочинна 207
— корпорація як організація, що діє за ідеєю розподілу праці 198 і д.
— міжнародна (Ліга Націй, ООН) 287
— політична, держава як 310
— як організована спільнота 176, 198 і д., 310 організм
— держава як 309
— юридична особа як 200 оскарження 176
основа чинності 215 і д., 217 і д., 219 і д., 221 ід., 232, 356 і д., 430,467 і д.
— певної правової норми 221 ід.
— норми, норма як 215, 389 і д.
особа 102 і д., 150 і д., 172 і д., 184, 194 і д., 198 і д., 204 і д., 208 і д., 210 і д., 309 і д., 314 ід., 325 ід.
— і людина 195 і д.
— і приписування 172, 199
— приватна 158, 171, 178
— спільнота як 172, 184, 196 і д.
— фізична 194 і д.
— юридична 154, 194 і д.
— як допоміжне поняття 196 і д., 200, 212 і д.
— як суб’єкт права 150 і д., 190 і д., 194 і д. оцінювання
— норм 29, 82 і д.
— позитивного права 82 і д., 127, 383 і д.
— дійсності 28 і д., 82 і д., 383 і д., 431
Павло 82 і д., 426 і д. парламент
— представництво народу через 323 і д.
Патерсон, Едвін 227
пацифізм
— та імперіалізм як ідеології 365 і д., 369 Перельман, Ш. 389, 390, 391 #412, 413, 423 персоніфікація
— спільноти й приписування спільноті 172, 199 пізнання
— міф про дерево його 444 пізнання теорія
— Кантова 88 і д.
— пізнавально-теоретична функція засадничої норми 245,469 піратство
— як делікт міжнародного права 350 Планк, Макс 368
Плгггон 43, 262, 278,403, 410,417, 424,427,428, 429,463
Плотін 403
плюралізм
— плюралістська побудова відносин між державним і міжнародним правом 351 і д., 356 і д., 362 і д.
поведінка 23, 25,43 і д., 74, 86, 118 і д., 138, 142, 150, 173, 183, 188, 201, 236, 420
482
Предметно-іменний покажчик
— внутрішня й зовнішня 74 і д.
— індивід як суб’єкт чи об’єкт поведінки 142, 150 і д.
— людська: особовий і матеріальний (речовий) елемент її 25, 138, 201
— тварин, рослин і неживих предметів як предмет правового регулювання^ і А, 420
— як дія чи утримування від дії 44
повинність 14 і д., 17 і д., 26 і д., 29 і д., 34 і д., 37, 58, 91 і д., 95 і д., 97, 108, 117, 121 і д., 124 і д., 144 ід., 215, 235 і д., 431,435,446 і д., 450 і д., 454 і д.
— двозначність її 91 і д., 95 і д.
— і буття 15 і д., 26 і д., 117, 431 і д., 454 і д.
— заперечення її 121 ід.
— і мета 34 і д.
— і норма 17 і д.
— і повеління 37
— і правовий обов’язок 37, 138 і д.
— у вужчому й ширшому розумінні слова 15, 95, 97 позивач
— приватна особа або державний орган як 158, 178 позитивізм
— логічний 28, 73 і д. покарання
— і винагорода як санкції 37, 39
— і відплата 130
— претензія (право) на 155
— судове й адміністративне покарання 131 ід., 289 поняття
— і норма 28 і д., 63 і д., 388 і д., 424 порядок
— і спільнота 104 і д., 172, 311
— нормативний, основа чинності його 215 ід.
— право як 42 і д., 214
право, див. також: правовий порядок
— вироблення його 18, 21, 67, 124 і д., 239 і д., 376 і д., 385
— гнучкість права й забезпеченого правопорядку 276 і д., 280, 417
— державне 358
— джерела його 258 і д., 281, 430
— застосування його 268 і д., 372 і д.
— матеріальне й формальне 256 і д.
— і мир 51 і д., 61 і д., 79 і д., 243
— і мораль, див.: мораль і право
— і наука 86 і д.
— і не-право 131 і д., 133 і д., 169, 329
— на опір 466
— об’єктивне й суб’єктивне 146 і д., 152, 154 і д., 192 і д., 213
— порушення його 133 і д.
— і правознавство, змішування їх 74, 89, 213, 284, 450 і д.
— і природа, див.: природа і право
— і свобода 192 і д.
— і справедливість, див.: справедливість і право
— стосовно осіб і речей 152 і д., 194
— первісне, як децентралізований порядок 76 і д.
— позитивне, див. також: правовий позитивізм
— політичне 160 і д.
— поняття його 42 і д., 67 і д.
— приватне 158, 193, 286
— як воля держави 160 і д., 329
Предметно-іменний покажчик
483
— як організм 214
— як порядок 42 і д., 214
— як порядок примусу 51
— як система норм 43, 60, 92
— як фактична людська поведінка 236 правовий акт
— державний акт як 316 і д.
— сенс (значення) його 12 і д. правова держава 278, 309, 336, 342 правова логіка 90 і д., 228 і д. правова метафізика
— вчення про природне право як 94, 227 і д., 247
правова норма 18, 21 і д., 63 і д., 70 і д., 86 і д., 105 і д>, 136 і д., 219 і д., 356 і д.
правова політика 11 ід., 89, 369
правова форма 67, 256, 304
правова цінність 48 і д., 81 і д., 98, 127, 385
правова спільнота 45 і д., 48 і д., 55, 58, 61, 104 і д., 171 і д., 178 і д., 204 і д., 268 і д. правова школа
— історична 151 ід., 253
— соціологічна 253
правове положення 70 і д., 72, 87 і д., 97, 105 і д., 228 і д. правове чуття 450 і д., 452 і д. правовий наслідок 169
правовий обов'язок 37, 44, 56, 63 і д., 136 і д., 153 і д., 156 і д., 333, 387 і д. правовий орган 175, 287, 288, 314 і д.
правовий позитивізм 94, 127, 133 і д., 151, 227 і д., 243 і д., 384 і д., 428 і д. правовий порядок 43,49 і д., 60 і д., 68, 104 і д., 137 і д., 219 і д., 223 і д., 314 і д., 350 і д., 356 і д., 428,430, 467
— держава як 50, 68, 288, 314 і д.
— основа чинності його 219 і д., 356 і д., 386 і д., 428,430,467
— багаторівнева будова його 223, 228 і д., 248 і д., 304, 308, 325 і д.
— як система норм 43, 88 правоздатність
— і дієздатність 180 і д., 183 правознавство 86, 127, 235 і д., 403 і д. правомочність 71, 72, 138 і д., 156 і д., 182 і д., 188, 332 правочин 170, 180, 185 і д., 262 і д., 281 ід.
Прайор, Артур Н. 16
праці поділ 51, 76 і д., 175 і д., 179, 198 і д. предмет
— правознавства, норми як 86 і д. претензія 147 і д., 151, 155, 157 прецедентний характер
— судового рішення 276 і д., 280 приватна (індивідуальна) власність, див.: власність примат
— державного права 240 і д., 356, 358, 359, 362 і д., 363 і д.
— міжнародного права 240 і д., 243, 358 і д., 362 і д. примус
— невідпорний 115 і д.
— як психічний факт (мотивація) 47 примусовий акт 38, 45 і д., 53 і д., 129 і д., 132 і д.
— поняття 45 і д., 47, 129 і д.
— репресалія як 343
— як правовий наслідок 167 і д.
— як санкція 38,45 і д., 48 і д.
484
Предметно-іменний покажчик
— що не є санкцією 46, 53 і д., 129 і д.
примусовий порядок 45 і д., 51, 57 і д., 76 і д., 129 і д., 264 і д., 288, 310, 361
— держава як 288, 310
— міжнародне право як 343, 361
— поняття 45
— право як 45 і д., 51, 57 і д. примусовий характер
— права 45 і д., 51, 57, 64 і д., 72, 76 і д., 129 і д., 167, 264 і д. припис
— та опис 90, 91
приписування 46,49 і д., 67 і д., 179 і д., 198 і д., 260 і д., 321 ід.
— корпорації (юридичній особі) 198 і д., 201 і д., 204 і д., 325
— обов’язків і прав недієздатному 181 ід., 184
— спільноті й персоніфікація спільноти 172, 199
— як фікція 184, 324
природа 11, 13 і д., 40 і д., 73, 92 і д., 100 і д., 103 і д., 247, 430, 435 і д., 437 і д., 439 ід., 461 ід.
— і право Ні д., 92 і д., 430
— людини: вчення про дві природи 461 ід.
— поняття її 92, 247, 430,439
— та суспільство 11 ід., 40, 92, 102
— тлумачення її 13 і д., 103 і д.
природне право 127, 245 і д., 384, 430 і д., 435 і д., 439 і д., 442 і д., 450 і д., 455 і д., 460 і д., 466
— абсолютна чинність його 246
— вчення про нього 73, 94, 133 і д., 243 і д., 384 і д., 428 і д., 440 і д., 466 і д.
— двояке 462 і д.
— засаднича норма його 246 і д.
— і позитивне право 127, 245, 247, 384, 460 і д., 464 і д.
— мінливе 455 і д. природознавство
— й правознавство 11 ід., 73, 92 і д.
— й суспільствознавство 11 ід., 40, 92 і д., 103 ід. причина
— і вина 102 і д.
— першопричина (prima causa) 108 і д. прогалини
— у праві 271 ід. пророцтво
— правознавство як 105 простір
— і час як зміст (просторова і часова сфери чинності) норм 23, 232 і д., 266 і д., 312 ід., 337 ід.
протиправність
— протиправне право 292 протиріччя
— логічне, між правом і не-правом 133 і д., 354
— між нормами 38, 383 Птолемей 368 Пуфендорф, Самуель 464 Пухта, Ґ. Ф. 192 і д.
раціоналізм
— норм справедливості раціонального типу 390 і д.
— раціоналістичне вчення про природне право 440 і д., 444 реалізм
Предметно-іменний покажчик
485
— реалістична й ідеалістична теорія права (юриспруденція) 105 і д., 127, 235 і д., 429
— Чисте Правознавство як реалістична теорія права 127 реальність
— природна й соціальна 104 і д. революція
— у правовому розумінні слова 63 і д., 231 і д., 300
— як правотворча процедура 241 ід. регулювання
— позитивне й негативне 25 і д., 44, 55, 268 і д.
— правове, людська поведінка як предмет його 43 і д. релігія
— і суспільний лад 39 і д.
релятивізм 29, 78 і д., 82 і д., 391 і д., 427 і д., 429 і д., 453, 459, 462 і д., 466
— відносна й абсолютна справедливість 82 і д., 391 і д., 427 і д., 453,459,466
— відносне природне право 462
— і правовий позитивізм 466 і д. репрезентація 323 і д.
— держави 323 і д.
— і воля 324
— монарха суддею 323 і д.
— народу диктатором 325
— як фікція 324 і д. репресалія
— і війна як санкції міжнародного права 131 ід., 143, 210, 311, 343 і д., 347 і д.
— як примусовий акт 343 і д. республіка
— і монархія 304
рефлексне право 150 і д., 153 і д., 156 і д., 167, 188, 333 реформування
— реформаторське вчення про природне право 466 рівність 163 і д., 277, 395 і д., 416 і д., 418 і д., 422,454
— в обходженні як принцип справедливості 395 і д., 416 і д, 419,454
— двох випадків 277
— перед законом і в законі 163 і д., 422
— як незважання на нерівності 418 і д., 421 рівності принцип 418 і д., 422
річ
— і особа 102 і д., 153 річ у собі 118 і д., розбійницька зграя
— і правова спільнота 57 і д. розсуд
— власний, судів та адміністративних органів 258, 270 і д., 278, 307, 320 і д. розум
— людський чи Божий, як джерело природного права 442 і д.
— практичний 36, 118 і д., 217, 391 і д., 441 і д., 445 і д.
— кантівське вчення про 445 і д.
— свобода його 445 і д.
— і справедливість 441 ід., 444 і д. розумове право
— природне право як 441 ід.
Рос, Альф 29 і д, 140, 235 і д., 441 Руссо, Ж.Ж. 414
Савіньї, Ф.К. 253
486
Предметно-іменний покажчик
самовизначення 192 і д., 281 і д., 304,415 і д. самогубство
— і природне право 436 і д. самозбереження інстинкт 410,413 самовизначення
— свобода як 304,415
— як засада справедливості 415 ід. самозобов’язання
— держави 309, 336 і д. самооборона
— і децентралізація як реакція на протиправність 52 і д., 311, 346 самостійність
— моралі 467
— і приватне право 193, 286, 306
санкції 37,40 і д., 42 і д., 44 і д., 48 і д., 52, 63 і д., 67, 129 і д., 136 і д., 145, 332, 345
і д., 348 і д., 350 і д.
— державного (національного) й міжнародного (інтернаціонального) права, різниця між ними 129 і д., 350 і д.
— і відплата 37, 39,42 і д.
— права 45 і д., 129 і д.
— як зло 37,45 і д., 155
— як наслідки протиправного акту 52, 129 і д.
санкція 23 і д., 36 і д., 38 і д., 41 і д., 46 і д., 52, 54 і д., 130 і д., 134 і д., 144 і д., 169,
205 ід., 281 ід., 311, 329, 347 і д.
— винагорода й покарання як 37 і д., 39 і д.
— відшкодування як мета її 129 і д., 332
— і делікт 37, 49 і д., 52, 63 і д.
— кривава помста як 44 і д., 52
— схвалення і несхвалення як 43, 76 і д.
— як реакція на певну поведінку 42,48, 49, 64 світова держава
— як світова правова спільнота 350 і д. світовий правовий порядок
— міжнародне право як 338, 350 і д., 359
свобода 55 і д., 109 і д., 112 і д., 118 і д., 147 і д., 192 і д., 304, 394 і д., 412 і д., 414 і д., 445 і д.
— і власність 193 і д.
— як фікція 112 і д., 118 і д. в
— як засада справедливості 412 і д.
— індивідуальна, як суспільний ідеал 414
— і каузальність 111, 117 ід.
— і право 55 і д., 147 і д., 414 і д.
— розуму 445 і д.
— як найвища цінність 414
— волі 109 і д.
— і приписування 111 ід., 116 і д., 394 і д.
сенс
— суб’єктивний та об’єктивний, акту 12 і д., 17 і д., 58 і д., 124 і д., 222 і д. силогізм
— нормативний 215 і д., 224 і д., 238 і д., 388 і д.
— теоретичний 389 Сіджвік, Генрі 33-36 скасування
— законів 296 і д., 298 і д. службовець
— як орган спільноти 179, 289 і д.
Предметно-іменний покажчик
487
соціалізм
— і капіталізм 454 і д.
— і колективна власність 302 соціологія
— права 122 і д., 126 спадок 150, 183
спілка
— вступ до неї 286 і д. спільнота
— корпорація як 197 і д.
— і порядок 104 і д., 172
— організована й неорганізована 175 і д.
— як особа 172, 184, 197 і д.
— приписування спільноті й перфоніфікація її 172, 199
справедливість 39, 53, 62 і д., 74, 78, 81 і д., 83 і д., 127, 223, 243, 245 і д., 270 і д.,
278 і д., 321 і д., 341 і д., 382 і д., 385 і д., 390 і д., 403, 408 і д., 412 і д., 414 і д., 422 і
д., 424 і д., 427 і д., 441, 444 і д., 453 і д., 459 і д., 466, 468
— абсолютна, як ірраціональний ідеал 427,453 і д., 466
— загальне (формальне) поняття її 390 і д., 422 і д., 453 і д.
— як властивість обходження з людьми 382
— і щастя 427
— Бога 413,424 і д.
— земна й неземна 427
— і мораль 382
— і природне право 245 і д., 384
— у філософії Платона 424 і д.
— у проповіді Ісуса 39,408 і д., 425 і д.
— і право 62 і д., 74, 78, 81 і д., 83 і д., 127, 246, 341 і д., 428 і д.
— як чеснота 382
— і розум 441,444 і д.
— та істина 403
— норма її 279, 382 і д., 387 і д., 390 і д., 419, 429
— принцип її 389 і д., 394 і д., 398 і д., 402 і д., 405 і д., 408 і д., 411 і д., 413 і
д., 415 і д., 418 і д., 422,424 і д., 426 і д., 440, 454, 465
— цінність її 382, 385 Стівенсон, Чарлз 89 стоїцизм
— вчення про подвійну мораль 463 і д.
— його вчення про природне право 461 ід. суб’єкт
— індивід як суб’єкт права 156, 158
— правового обов’язку 137 і д. суб’єктивізм
— та об’єктивізм у світогляді взагалі й правовому світогляді зокрема 367 і д. суверенність 243, 313 і д., 343, 357 і д., 361, 363 і д., 367 і д.
— держави 243, 313 і д., 357, 368
— індивіда 358, 368
— як свобода дії держави 367 суддя
— як державний урядовець 290 судження
— логічне, й правова норма 87
— судове, а не логічне 31
суди 249, 254, 263 і д., 276, 280, 289, 296, 298 і д.
— застосування ними звичаєвого права 249
— незалежність їх 289
488
Предметно-іменний покажчик
— створення ними загальних норм 276 і д.
— як «законодавці» 269 і д., 276 судовий акт
— і закон 258 і д. судове покарання
— та адміністративне стягнення 131 ід., 289 судове право 281, 295
судове рішення 262 і д., 268 і д., 270 і д., 276 і д., 279 і д., 292
— і застосовувана загальна правова норма 268 і д.
— справедливість його 270 і д., 279 і д.
— протиправне 292 і д.
— як індивідуальна правова норма 262 і д., 268 і д., 270 і д.
— прецедентний характер його 276 і д., 280 судовий процес 262 і д., 267 і д.
суспільний договір 415 суспільний лад 36 і д., 39 і д.
— безсанкційний 39 і д.
— поняття про нього 36
— релігійний 39 і д.
суспільство 11 ід., 40, 92 і д., 102 і д., 104 і д.
— поняття його 93 і д.
— і природа 11 ід., 40, 92 і д., 102 і д.
— як нормативний порядок людської поведінки 104 і д. суспільствознавство
— каузальне й нормативне 103 і д.
— й природознавство 11 ід., 40, 92 і д., 103 і д. схвалення
— і несхвалення як санкції 40, 77 і д. схильність
— і мораль 75 і д.
таліон
— як засада справедливості 403 Таммело, Ільмар 226-227 тварини
— поведінка тварин як предмет правового регулювання 43 і д. телеологія
— природне право і 431 теодицея
— і проблема не-права 135 теологія
— і вчення про природне право 432 і д., 440, 444,463 і д.
— і державо- (право-)знавство 341 тлумачення
— нормативне міжлюдських стосунків 87, 244
— та експлікативне 403
— та каузальне, природи 13 і д., 103 і д.
— та телеологічне, природи 431
Тома Аквінський 132, 400, 433 і д., 437, 438, 442 і д., 447,456, 462, 465 Трельч, Ернст 464
уповноваження
— у вужчому й ширшому значенні слова 25 і д., 70 і д., 167 ід.
— як наділення правомочністю 70, 72, 138 і д.
— як зобов’язання 138
уряд
Предметно-іменний покажчик
489
— ефективний як легітимний 63 і д., 234, 240 і д. урядування 289 і д., 292, 320 і д.
— як виконання посадових обов'язків 290 і д., 320 і д.
— як створення, застосування й дотримування правових норм 290
— як державна функція 289 і д.
Утц, А. Ф. 434, 439, 443, 444, 456
факт
— і норма 28 і д., 73, 215 і д., 389 і д., 431 фікція
— прогалина в праві як 273 і д.
— репрезентація як 324 і д.
— приписування як 184, 324 і д.
централізація 49 і д., 157 і д., 179, 254 і д., 337 і д.
— і децентралізація 49 і д., 51 і д., 76 і д., 254 і д., 337 і д.
— і поділ праці 50, 76, 254 і д.
— і розвиток права 351 цивільний кодекс
— швейцарський 272 і д.
Цительман, Ернст 97
ціннісне судження 28 і д., 31, 33 і д.
цінність 27 і д., 29, 31 і д., 73, 383 і д., 429 і д., 466
— абсолютна й відносна 29, 78 і д.
— і мета 34 і д.
— і норма 27 і д., 80 і д.
— об’єктивна й суб’єктивна 31 ід., 404
— позитивна й негативна 29 цінності мірило
— норма як 29 Ціцерон 432
час
— і простір як зміст (часова й просторова сфери чинності) норм 22 і д., 232 і д., 285 і д.
— як елемент держави 313 і д. чинність
— як існування норми 19 і д., 215, 235
— норм та істина висловлювання 90 і д., 95 і д.
— обумовлена, позитивного права 244
— і сфера чинності норми 19 і д., 22 і д., 285 і д.
— і дієвість норми 20 і д., 60 і д., 227 і д., 300 і д.
Чисте Правознавство 11 ід., 122 і д., 127, 214, 227 і д., 369, 467
— антиідеологічна тенденція 127, 369
— і вчення про природне право 246, 467
— як моністична теорія права 468
— як об’єктивістсько-універсалістська теорія права 214
— як реалістична теорія права 127
— як теорія правового позитивізму 127 ід.
Шлік, Моріц 28, 73, 114, 122 і д.
Шуберт, Алоїс 433
юриспруденція
490
Предметно-іменний покажчик
— реалістська 105 і д., 127, 235 і д., 429
— римська 214 юстиція
— та урядування 289, 292
bellum jus turn 345 common law
— як звичаєве право 280 і д. crimen
— nullum crimen sine lege 133 desuetudo 239
ex injuria jus non oritur 300 hereditas jacens 183 jus in personam 152 jus in rem 152
lex posterior derogat priori 229, 253, 296 mala in se
— і mala prohibita 133 nulla poena sine lege 133 opinio necessitatis 252 pacta sunt servanda 242, 346 prima causa 109
quaestio facti
— і quaestio juris 263 solidaritu sociale 253 suum cuique
— як засада справедливості 392 і д., 394, 402, 411, 465
ЗМІСТ
Передмова до першого видання 5
Передмова до другого видання 9
1. Право і природа
1. «Чистота» 11
2. Акт і його правове значення 12
3. Суб’єктивна та об’єктивна суть акту. Його власне значення 12
4. Норма 13
а) Норма як схема тлумачення 13
б) Норма і її вироблення 14
в) Чинність норми та сфера її чинності 20
г) Позитивне й негативне регулювання: розпорядження, наділення повноваженнями, дозвіл 25
д) Норма і цінність 27
5. Суспільний устрій 36
а) Суспільні устрої, що встановлюють санкції 36
б) Чи існують безсанкційні суспільні устрої? 39
в) Трансцендентні та суспільно-іманентні санкції 40
6. Правовий порядок 43
а) Право: упорядкування людської поведінки 43
б) Право: примусовий порядок 45
1) Встановлювані правовим порядком акти примусу як санкції ... .47
2) Монополія на примус, якою володіє правова спільнота 48
3) Правовий порядок та колективна безпека 50
4) Примусові акти, що не мають характеру санкцій 53
5) Мінімум свободи 55
в) Право як нормативний примусовий порядок. Правова спільнота і
«розбійницька зграя» 57
г) Безсанкційні правові обов’язки? 64
д) Правові обов’язки, що не мають самостійного статусу 68
492
Зміст
II. Право та мораль
7. Моральні норми як норми соціальні 73
8. Мораль як регулювання внутрішньої поведінки . 74
9. Мораль як позитивний безпримусовий порядок .. .76
10. Право як складова моралі 78
11. Відносність моральної цінності . 79
12. Розмежування права та моралі . .81
13. Виправдання права через мораль 83
III. Право і наука
14. Правові норми як предмет правознавства 86
15. Статична й динамічна теорії права 86
16. Правова норма та правове положення 87
17. Вчення про каузальність і норму 92
18. Каузальність та приписування наслідку.
Природничий і правовий закон 94
19. Принцип приписування наслідку
в мисленні первісного суспільства 100
20. Походження принципу каузальності з принципу відплати 103
21. Каузальне і нормативне суспільствознавство 104
22. Відмінності між принципами каузальності
й приписування наслідку 108
23. Проблема свободи волі 109
24. Інші факти як людська поведінка. Зміст соціальних норм 118
25. Категоричні норми 120
26. Заперечення повинності. Право як «ідеологія» 122
IV. Правова статика
27. Санкція: протиправний акт і його наслідок 129
а) Санкції державного та міжнародного права .129
б) Протиправний акт (делікт) — не заперечення, а умова права . .132
28. Правовий обов’язок та відповідальність 136
а) Правовий обов’язок і санкція 136
б) Правовий обов’язок і повинність .138
в) Відповідальність .141
г) Індивідуальна й колективна відповідальність . .143
д) Відповідальність за вину й за наслідок .144
е) Обов ’язок виправлення .145
є) Колективна відповідальність як відповідальність за наслідок 146
Зміст
493
29. Суб’єктивне право: наділення правом та уповноваження 147
а) Право та обов’язок 147
б) Права стосовно осіб і речей 152
в) Суб’єктивне право як юридично захищений інтерес 154
г) Суб’єктивне право як правомочність 156
д) Суб’єктивне право як позитивний (адміністративний) дозвіл 160
е) Політичні права 160
30. Дієздатність; компетенція; включення
одного суб’єкта до складу іншого 167
а) Дієздатність » 167
б) Компетентність 170
в) Включення одного суб’єкта до складу іншого 172
31. Правоздатність; заступання 180
32. Правові відносини 186
33. Суб’єкт права — особа 191
а) Суб’єкт права 191
б) Особа: фізична особа 194
в) Юридична особа (корпорація) 197
г) Юридична особа як діючий суб’єкт 199
д) Юридична особа як суб’єкт обов’язків і прав 200
Обов’язки юридичної особи 202
Відповідальність юридичної особи 208
Права юридичної особи 210
е) Юридична особа як допоміжне поняття правознавства 212
є) Зняття дуалізму права в об’єктивному
та суб’єктивному значеннях 213
V. Правова динаміка
34. Основа чинності нормативного порядку: засаднича норма 215
а) Суть питання про основу чинності 215
б) Статичний і динамічний принципи .217
в) Основа чинності правового порядку . .220
г) Засаднича норма як трансцендентально-логічне припущення 223
д) Логічна єдність правового порядку; конфлікти між нормами 228
е) Леґітимність та ефективність . .232
є) Чинність і дієвість 234
ж) Засаднича норма міжнародного права .240
з) Теорія засадничої норми та вчення про природне право 243
и) Засаднича норма природного права ... 246
35. Багаторівнева будова правового порядку 248
а) Конституція .. 248
494
Зміст
б) Законодавство і звичай . .251
в) Закон та адміністративне розпорядження 255
г) Матеріальне й формальне право 256
д) Так звані «джерела права» 259
е) Створення, застосування й дотримання права 260
є) Судова практика 263
1) Установчий характер судового рішення .263
2) Відношення між судовим рішенням і застосовуваними загальними
правовими нормами 268
3) Так звані «прогалини» в праві 271
4) Створення загальних правових норм судами: судді як законодавці;
гнучкість права й правова надійність 276
ж) Правочин 281
1) Правочин як правотворчі обставини справи .281
2) Договір 283
з) Адміністративна влада 287
и) Конфлікт між нормами різних рівнів 292
1) «Протизаконне» судове рішення 292
2) «Антиконституційний» закон 296
і) Нечинність і скасовність 301
VI. Право та держава
36. Форма права і форма держави .304
37. Публічне й приватне право .305
38. Ідеологічний характер дуалізму публічного й приватного права .306
39. Традиційний дуалізм держави та права .. .309
40. Ідеологічна функція дуалізму держави й права .309
41. Тотожність держави та права ..310
а) Держава як правовий порядок ..310
б) Держава як юридична особа .314
1) Держава як діючий суб’єкт: державний орган .315
2) Репрезентація .323
3) Держава як суб’єкт обов’язків і прав .326
в) Так зване самозобов’язання держави; правова держава .336
г) Централізація та децентралізація . . .337
д) Зняття дуалізму права й держави .341
VII. Держава й міжнародне право
42. Сутність міжнародного права . .343
а) Правова природа міжнародного права 343
Зміст
495
б) Міжнародне право як первісний правовий порядок 346
в) Багаторівнева будова міжнародного права 346
г) Повністю опосередковані зобов’язання та наділення правом через
міжнародне право 347
43. Міжнародне й державне право 351
а) Єдність міжнародного й державного права 351
б) Жодних конфліктів між державним і міжнародним правом 353
в) Взаємовідносини двох нормативних систем 355
г) Неуникненність моністичної побудови .356
1) Визнання міжнародного права окремою державо'ю:
примат державного правового порядку . .356
2) Примат міжнародного правового порядку 359
3) Різниця між двома моністичними побудовами 362
44. Правові погляди та світогляд 367
VIII. Інтерпретація
45. Сутність інтерпретації. Автентична й неавтентична інтерпретація . . .370
а) Відносна невизначеність правозастосовчого акту 371
б) Навмисна невизначеність правозастосовчого акту 371
в) Ненавмисна невизначеність правозастосовчого акту 372
г) Межі впроваджуваного права та низка
можливостей його впровадження у цих межах .372
д) Так звані методи інтерпретації 373
46. Інтерпретація як пізнавальний або вольовий акт 375
47. Правознавча інтерпретація 377
Проблема справедливості
I. Норми справедливості 380
II. Вчення про природне право .426
Предметно-іменний покажчик . .469
Наукове видання ГАНС КЕЛЬЗЕН
ЧИСТЕ ПРАВОЗНАВСТВО
Переклад з німецької Олександра Мокровольського
Відповідальний за випуск А. О. Савчук Відповідальний редактор О. І. Жупанський Художній редактор О. М. Коспа Ориґінал-макет О. О. Жупанського Коректор Л. П. Тютюнник
Підписано до друку 3.09.2004.
Формат 60x90 1/16. Гїапір офсетний №1.
Друк офсетний. Тираж 2000. Вид. № 1. Зам 4-423.
Свідоцтво про внесення до Державного реєстру суб’єкта видавничої справи №644. Серія ДК.
ТОВ «ВП «Юніверс», вул. Банкова, 2, к. 12, Київ, 01024 Тел: 253-96-15 E-mail: univers@i.com.ua
ВАТ «Білоцерківська книжкова фабрика», вул. Леся Курбаса, 4, м. Біла Церква, 09117
Кельзен, Ганс.
К34 Чисте Правознавство : 3 дод.: Пробл. справедливості / Пер. з нім.
О. Мокровольського. — К: Юніверс, 2004. — 496 с.
ISBN 966-8118-03-0
Годі знайти в наш час іншу таку правознавчу теорію, що викликала б стільки суперечок, знаходила б стільки принципового неприйняття й водночас — захопленого визнання, як Чисте Правознавство Кельзена. Досвід авторитарних режимів недавнього минулого й нашої сучасності, коли щонайжор- стокіші, найнелюдяніші правопорядки проголошували самі себе «найспра- ведливішими» та «найгуманнішими», знов і знов засвідчує її актуальність. Чиста правова наука, як доводить автор, не повинна ставати ні на яку політичну позицію, бо суть її — в очищеності «від усілякої політичної ідеології та впливів природничих наук».
ББК 67
Hans Kelsen
REINE
RECHTSLEHRE
Оскільки проблема справедливості як ціннісне питання перебуває поза межами правової теорії (що, своєю чергою, обмежена аналізом позитивного права як правової реальності), а також через те,
що ця проблема має для правової політики вирішальне значення, ... я спробував поглянути на неї — і особливо на вчення про природне право — з наукової точки зору.
Г. Кельзен