И. Г. Вахнин
ТЕХНИКА
ДОГОВОРНОЙ
РАБОТЫ
МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
имени М. В. Ломоносова
Юридический факультет
И. Г. Вахнин
ТЕХНИКА
ДОГОВОРНОЙ
РАБОТЫ
Под редакцией
и с предисловием доктора юридических наук,
профессора Б. И. ПУГИНСКОГО
ш
Москва
ЗЕРЦАЛО-М
2009
ББК 67.404
Вахнин, И. Г. Техника договорной работы. М.: ИКД
«Зерцало-М», 2009. — 272 с.
ISBN 978-5-94373-151-8
Книга посвящена технике договорной работы современных
предприятий. В ней анализируются различные аспекты деятельно-
сти по выработке и согласованию сторонами договорных отноше-
ний условий договора, дается методика их формулирования, пока-
зывается влияние различных факторов на содержание договора, рас-
сматриваются структура договорных связей предприятия и способы
ее оптимизации.
Книга основана на материалах современной хозяйственной и
арбитражно-судебной практики. Предлагаемые в ней рекомендации
по договорной работе чрезвычайно важны для организации дого-
ворно-хозяйственных отношений, для повышения эффективности
предпринимательской деятельности. Они рассчитаны не только на
профессиональных юристов, ио и на предпринимателей, не имею-
щих юридической подготовки.
Книга рекомендуется д ля юристов-практиков, обслуживающих
предприятия, и предпринимателей, а также для студентов и препо-
давателей юридических вузов.
ISBN 978-5-94373-151-8
© И.Г. Вахпин, 2008
91
785943
731518
ПРЕДИСЛОВИЕ
Настоящая книга — совершенно нетрадиционная как по сво-
ему построению, так и по содержанию. Она в основном состоит
из статей, написанных автором и опубликованных в различных
юридических журналах в последние 14 лет. Эти статьи касаются
достаточно разных аспектов договорного права. Однако они не-
посредственно связаны между собой, поскольку относятся к об-
щей проблеме — договорной работе предпринимательских орга-
низаций. При составлении книги ее материал обновлен автором,
дополнен данными современной хозяйственной и арбитражно-су-
дебной практики.
Следует прежде всего отметить высокую актуальность и не-
традиционность проблематики книги. Публикации о договорной
работе появляются крайне редко, и уж совершенно «штучный»
характер носят исследования по технике договорной работы.
Можно назвать всего несколько специалистов в этой важной
и сложной области частного права. Таковы Д.Н. Сафиуллин,
С.А Хохлов, публикации которых относятся к 1970—80-м годам,
современный характер носят работы И.В. Цветкова. И вот — кни-
га И.Г. Вахнина.
Ввиду непривычности для читателя предлагаемого в книге
подхода и используемой терминологии имеется необходимость
вкратце сказать о них. Господствующим в цивилистической на-
уке является навязанное ей общей теорией права узконорматив-
ное (позитивистское) понимание права. Согласно этой концепции
право представляет собой совокупность общеобязательных пра-
вовых норм, при посредстве которых осуществляется регулиро-
вание жизни общества. Все, что не нормы, для данной теории не
является правом и не заслуживает особого внимания. Следуя в
этом русле, цивилистика основное внимание уделяет изучению,
разъяснению и комментированию правовых норм.
Между тем принципиальным отличием частного права от от-
раслей публичного права является то, что правовое регулирова-
ние в частной сфере осущес твляется на основе двух видов средств:
общеобязательных правовых норм и частного договора. Они мо-
6
Предисловие
гут применяться как во взаимодействии, так и независимо друг от
друга. Масштабы и значимость договорного регулирования не ус-
тупают регулированию нормативному.
Однако теория договорного регулирования в отечественной
цивилистике не разработана и его механизм не исследован. Для
объяснения договора используется набор понятий, выработанных
позитивистской доктриной: юридический факт, правоотношение
и др. Непригодность их для раскрытия сущности договора доста-
точно очевидна, однако наука не решается отказаться от них. Так,
объявление договора юридическим фактом-действием (сделкой)
означает, что содержание договора якобы образуют правовые нор-
мы, которые связывают с заключением договора возникновение
(изменение, прекращение) соответствующих прав и обязаннос-
тей. При этом не учитывается, что содержание договора форми-
руется в основном не нормами права, а согласованным волеизъ-
явлением сторон, самостоятельно регламентирующих свои взаи-
моотношения.
Одна из узловых проблем теории договора — это соотноше-
ние в содержании договора положений, устанавливаемых право-
выми нормами, с теми, которые создаются волей и усмотрением
договорных контрагентов. На нерешенности этой проблемы спо-
тыкается отечественная цивилистика. В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ
«условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме
случаев, когда содержание соответствующего условия предписа-
но законом или иными правовыми актами». Данное положение
служит основанием для решения указанной задачи.
Условия, вырабатываемые по инициативе и усмотрению са-
мих сторон, принято называть инициативными. В п. 5.1.1 Прин-
ципов УНИДРУАони называются «прямыми» условиями, посколь-
ку в силу соглашения сторон прямо включаются в содержание
договора. Условия, содержание которых предписано нормами пра-
ва, именуются подразумеваемыми. Каково количественное соот-
ношение тех и других условий в договоре? Согласно подсчетам,
проводившимся И.Г. Вахниным и другими учеными, доля подра-
зумеваемых условий, непосредственно переходящих из норматив-
ных актов в содержание договора, составляет в предприниматель-
ских договорах около 20%. Это число, по нашему мнению, являет-
ся завышенным и реально составляет до 10%, хотя по отдельным
видам договоров оно может быть несколько значительнее.
Предисловие
7
А вот основную часть (до 90%) содержания договоров стороны при-
званы вырабатывать самостоятельно.
Главным недостатком проводимого цивилистикой подхода к
изучению договора является концентрация усилий на рассмотре-
нии правовых норм, относящихся к договорам, на подразумевае-
мых условиях. Между тем и по общему объему, и по реальному
значению в договорном регулировании основного внимания тре-
буют «инициативные» условия, создаваемые усмотрением самих
сторон. Эти условия выражают намерения участников договора,
определяют содержание и порядок выполнения дейсгвий по дос-
тижению целей договора. Они обеспечивают согласованность со-
держания договора с условиями деятельности и возможностями
контрагентов, повышая исполнимость обязательства.
В книге И.Г. Вахиина анализируются различные аспекты
деятельности по выработке субъектами условий договоров, кото-
рая и именуется техникой договорной работы. Подробно рассмат-
риваются факторы, подлежащие учету сторонами при формули-
ровании договорных пунктов, показывается, как в зависимости
от них будет выглядеть то или иное условие. Наряду с другими
факторами исследуется влияние положений публичного права на
содержание договоров. Подобный анализ имеет непосредственное
отношение к договорной работе любой фирмы. Соответственно,
предлагаемые автором рекомендации чрезвычайно важны для
организации договорно-хозяйственных отношений, повышения
эффективности предпринимательской деятельности.
Значительное внимание в книге уделено вопросам структу-
ры договорных связей. Оптимальный выбор структуры влияет на
повышение надежности исполнения договоров, снижение транс-
акционных издержек, финансовую устойчивость сторон. Содер-
жащиеся в работе рекомендации относительно планирования
структуры договорных связей, несомненно, окажутся полезными
для предпринимательских организаций.
Существенным достоинством книги служит анализ техники
работы с долгосрочными договорами. Долгосрочные договоры яв-
ляются высокоэффективным правовым средством, позволяющим
сторонам решать хозяйственные задачи, рассчитанные на длитель-
ные сроки, требующие значительных инвестиций, освоения но-
вого оборудования и технологических процессов. Четкое опреде-
ление порядка заключения и выработки условий таких договоров
8
Предисловие
представляет немалую сложность, поскольку российское законо-
дательство в отличие от зарубежного вообще не затрагивает эти
важные вопросы. Между тем активизация использования долго-
срочных договоров служит одним из значимых направлений со-
вершенствования договорного регулирования.
Глава 5 книги содержит учебно-методические рекомендации
по договорной работе. Они рассчитаны как на юристов хозяй-
ственных организаций, так и на лиц, не имеющих правовой под-
готовки. Проводится разбор общих положений о договоре, поряд-
ка определения необходимых условий договоров. Рассматривает-
ся техника выработки условий наиболее часто применяемых видов
посреднических договоров: дистрибьюторских, комиссии, торго-
вого агентирования и др.
Книга И.Г. Вахнииа представит несомненный интерес для
широкого круга читателей. Многим она позволит критически пе-
ресмотреть свои представления о договоре, отказаться от насаж-
даемых догматической наукой взглядов на него как на юридичес-
кий факт, сделку и т.п. В противовес этим воззрениям автор обо-
сновывает трактовку договора как ведущего правового средства
решения субъектами экономических и иных социальных задач.
Практикущим юристам будут полезны содержащиеся в книге ре-
комендации по совершенствованию организации договорной ра-
боты.
Заведующий кафедрой коммерческого права
юридического факультета
Московского государственного университета
им. М. В. Ломоносова
доктор юридических наук, профессор
Б.И. ПУГИНСКИЙ
ГЛАВА 1
ПОСТРОЕНИЕ
ДОГОВОРНЫХ СИСТЕМ
Порядок построения договорных систем1
Подготовка и заключение договоров — quinta essentia
юридической практики. Особую сложность представляет по-
строение договорной системы как совокупности взаимосвя-
занных договоров, оформляющих бизнес-проект. Далее под-
робно рассматривается технология поэтапного построения
договорной системы с учетом ее специфики.
В ходе правового сопровождения деятельности коммер-
ческой организации юристу приходится осуществлять объем-
ную работу по подготовке и заключению договоров. Как пра-
вило, она состоит из правовой оценки условий договоров, ока-
зания помощи в переговорах, предваряющих их подписание,
оформления соответствующих пакетов документов и т.п. Наи-
большие сложности возникают при подготовке ряда догово-
ров, функционально взаимосвязанных между собой и образу-
ющих в совокупности договорную систему. Можно взять на
себя смелость утверждать, что сегодня лишь незначительное
число договоров заключается вне договорных систем* 2. Послед-
’ Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Кор-
поративный юрист». 2005. № 1.
2 Термин «система договоров» впервые получил закрепление в законе
в ст. 32 ФЗ от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике».
Сейчас есть немало примеров, когда арбитражные суды при рассмот-
рении обстоятельств дела учитывают наличие системы договоров. Напри-
мер, в постановлении ФАС МО от 01.06.98, дело №КГ-А40/1366-98 суд ус-
тановил следующее: «Таким образом, можно сделать вывод о возникшей
многозвенной системе договоров, в соответствии с которой истец постав-
10
Техника договорной работы
ние же нуждаются в особой и тщательной проработке всего
комплекса шагов по своему созданию. Работа юриста в этом
случае также приобретает специфику и требует соблюдения
определенного алгоритма действий.
Договорная В качестве примеров договорных систем,
система:	наиболее часто используемых в деятельно-
типичные сти организаций, можно привести следую-
примеры	щие:
I.	Договорная система, опосредующая осуществление
организацией оптовой торговой деятельности. Данная дого-
ворная система включает такие договоры, как:
•	договор поставки (закупка товаров) между поставщиком
и организацией А как покупателем;
•	договор складского хранения между организацией А как
поклажедателем и организацией, осуществляющей складское
хранение (как вариант, договор аренды складских помещений
между организацией А и арендодателем);
•	договоры поставки между организацией А как постав-
щиком и покупателями —третьими лицами;
•	договоры по отгрузке и перевозке с транспортной орга-
низацией, если организация А взяла на себя обязанности дос-
тавки товаров третьим лицам.
лял продукцию АО «Энергостроигель» через привлеченное последним ТОО
«Аникс» под условием получения от АО «Эпергостроитель» документов о
списании задолженности за электроэнергию, поставленную АО «Мосэнер-
го» для ОАО ПМО «Шатура». Однако суды первой и второй инстанций не
провели указанного выше анализа взаимосвязи всех названных договоров
и, вопреки имеющимся в деле доказательствам, дали оценку лишь тексту
договора № 17-4/В между АО «Энергостроитель» и ОАО ПМО «Шатура»,
усмотрев в нем отсутствие признаков, характерных для договора поставки,
не сопоставив его с другими материалами дела, свидете/хьствующими, что
этот договор заключался во исполнение договора N 17-4/Т».
Другой пример — постановление ФАС МО от 10.09.2002, дело № КГ-
А41/6202-02, где суд констатировал: «По настоящему делу между сторона-
ми безусловно имела место сделка (сложная система договоров и контрак-
тов), на основании которой ответчик и стал приобретателем имущества —
денежных средств истца». См. также: постановления ФАС СКО от 08.02.2007
№ Ф08-108/2007, ФАС СКО от 31.05.2007 № Ф08-2778/07-1139А
Глава 1. Построение договорных систем
И
II.	Договорная система, оформляющая осуществление
торговой деятельности организации Б с использованием ис-
ключительных прав на продукты интеллектуальной соб-
ственности (фирменное наименование, товарный знак). До-
говоры этой системы:
•	договор коммерческой концессии между владельцем и
пользователем — организацией Б;
•	договор поставки товаров между организацией, владею-
щей торговым знаком, и организацией Б, которая будет пользо-
ваться товарным знаком;
•	договоры розничной купли-продажи товаров между
организацией Б как продавцом и физическими лицами как по-
купателями.
III.	Договорная система, оформляющая инвестиционный
процесс. Примером данной договорной системы, более слож-
ной по структуре в сравнении с предыдущими, является орга-
низация строительства компании С по схеме EPC (engineering,
procurement, construction — проектирование, снабжение, стро-
ительство) или EPCF (engineering, procurement, construction,
financing — проектирование, снабжение, строительство, фи-
нансирование). Указанная схема широко используется запад-
ными компаниями, организующими строительство крупных
объектов. Построение договорной системы в этой сфере дея-
тельности предполагает заключение значительного количества
договоров — от 15 до 400. Управляющая организация-подряд-
чик заключает все необходимые договоры от этапа проекти-
рования до пуска объекта в эксплуатацию, а также организу-
ет заключение вспомогательных договоров, принимая на себя
обязательство перед заказчиком за своевременное и каче-
ственное выполнение работ и ввод объекта в эксплуатацию.
Еще одним примером таких договорных систем является
приобретение нового бизнеса путем покупки контрольного
пакета акций или активов (предприятия как имущественного
комплекса) на основании договора об инвестировании между
акционерами.
Поскольку каждая из договорных систем создавалась для
достижения определенных целей предпринимательской дея-
12
Техника договорной работы
тельности одной или нескольких организаций-партнеров, яв-
ляющихся сторонами договоров в договорной системе, то оче-
видно, что рассматривать какой-либо один договор и давать
правовую оценку рисков его неисполнения без учетов других
договоров системы, всего контекста создания договорной си-
стемы было бы ошибочно с профессиональной точки зрения.
В связи с изложенным юристам организаций необходимо об-
ратить особое внимание на общий порядок построения дого-
ворных систем.
Этапы	Логично выделить следующие основные эта-
построения пы построения договорных систем: подгото-
договорных вительные шаги, построение договорной схе-
систем мы, переговоры, подготовка проектов дого-
воров к подписанию, подписание договоров. Рассмотрим бо-
лее детально юридические аспекты договорной работы на каж-
дом из этих этапов.
Подготовительные шаги
Исходной точкой построения договорной системы на этом
этапе является определение (или учет уже определенных ра-
нее) основных бизнес-целей и стратегической миссии бизнеса.
Такими целями могут быть как приобретение бренда для
развития розничной торговой сети, так и инвестирование
средств в строительство нового объекта с целью повышения
объема выпускаемой продукции и, соответственно, получения
дополнительной прибыли от ее реализации.
Как правило, на этом этапе осуществляется целый ряд опе-
раций неюридического плана.
В первую очередь, инициатор проекта ищет потенциаль-
ных партнеров, которые могли бы участвовать в реализации
его бизнес-цели. Далее формируется список потенциальных
партнеров, устанавливаются предварительные контакты с це-
лью выявления общих интересов, анализируется возможность
участия предполагаемых контрагентов в планируемых к зак-
лючению сделках.
Другим важным шагом на данном этапе является получе-
ние максимальной информации как о потенциальных партне-
Глава 1. Построение договорных систем
13
рах, так и об обстоятельствах, которые могут повлиять на ис-
полнение договоров.
После определения потенциальных партнеров и получе-
ния необходимой информации стороны проводят предвари-
тельные встречи, обычно завершающиеся подписанием про-
токола о намерениях — документа, который, как правило, не
налагает никаких юридических обязательств на стороны. Его
текст содержит договоренности об основных целях будущего
бизнес-партнерства. Назначение этого протокола состоит в
фиксации общих целей и намерений участников, определе-
нии порядка предварительных действий, а также порядка об-
мена информацией, которую необходимо получить для нача-
ла реализации бизнес-плана.
В текст протокола о намерениях иногда включается ого-
ворка о соблюдении конфиденциальности полученной сторо-
нами информации. Она может налагать на стороны опреде-
ленные юридические обязанности по сохранению конфиден-
циальной информации, которая может быть передана в
процессе подготовки договоров к заключению. В текст прото-
кола о намерениях возможно даже включение условия о под-
судности дел в случае разглашения конфиденциальной ин-
формации. Для того чтобы не возникало конфликта между
соглашением о намерениях — документе, который обычно не
налагает юридических последствий, и оговорками о конфи-
денциальности, участники договорной системы зачастую под-
писывают отдельное соглашение о конфиденциальности.
Предметом такого соглашения является осуществление сто-
роной мер по ограничению доступа третьих лиц к информа-
ции, являющейся коммерческой тайной.
После подписания соглашения о конфиденциальности
стороны обмениваются информацией с целью проведения
предварительной правовой оценки вопросов, которые могут
повлиять на исполнение обязательств в будущем. Перечень
предоставляемой информации обычно включает документы,
подтверждающие:
1)	правовой статус участников;
2)	полномочия органов управления участников;
14
Техника договорной работы
3)	состав акционеров и членов органов управления юри-
дических лиц — участников договорной системы;
4)	наличие необходимых разрешений на осуществление
деятельности в связи с исполнением будущих договоров, до-
кументов, удостоверяющих вещные права или права арен-
ды на объекты недвижимости, и документов, подтверждаю-
щих регистрацию прав на объекты интеллектуальной соб-
ственности.
Стороны также заинтересованы в предоставлении послед-
него, заверенного аудитором годового бухгалтерского балан-
са, сведений об уже заключенных договорах, о наличии су-
дебных споров на крупные суммы или административных
предписаний, которые могут повлечь серьезные негативные
последствия, а также информации о наличии дебиторской за-
долженности.
Информация подобного рода важна для каждой из сто-
рон для оценки рисков, которые уже имеются или могут воз-
никнуть при реализации будущей договорной системы, как-
то: отсутствие необходимых разрешений, отсутствие или де-
фекты прав на объекты, которые будут предметом сделок,
наличие различных ограничений на заключение договоров в
законодательстве. Собственно оценка рисков проводится на
следующем этапе, при построении договорной схемы.
Помимо определения перечня необходимой для каждой
из сторон информации на этом же этапе участниками дого-
ворной системы обычно устанавливается и круг ее источни-
ков, планирование сроков получения и распределение обязан-
ностей по представлению сведений. Одной из важнейших за-
дач этапа является планирование будущих мероприятий по
устранению обнаруженных рисков и дальнейших действий в
случае сохранения неопределенности. Всегда обращается вни-
мание на тот факт, что одна из сторон может выйти из сделки,
поэтому заранее рассчитывается, каким образом можно было
бы минимизировать возникающие в связи с этим убытки.
Построение договорной схемы
Следующий этап построения договорной системы — это
составление договорных схем и выбор из них оптимальных,
Глава 1. Построение договорных систем
15
которые обеспечивали бы участникам договорной системы
достижение заявленных ими целей.
На данном этапе определяются промежуточные цели и
основные шаги, которые необходимо выполнить для достиже-
ния конечных результатов, а также производится учет потен-
циальных рисков, которые могут воспрепятствовать исполне-
нию обязательств по договорам.
Например, при осуществлении строительства объекта
промежуточные цели и основные шаги будут следующими:
выбор земельного участка и оформление права пользования
на него, проведение проектно-изыскательских работ, осуще-
ствление разработки проекта и его согласование, привлече-
ние подрядчиков и субподрядчиков, закупка необходимых ма-
териалов и оборудования, проведение строительных работ,
сдача этих работ и введение объекта в эксплуатацию, оформ-
ление прав на объект.
Помимо перечисленных операций необходимо также обе-
спечить энерго- и водоснабжение объекта, провести необхо-
димые экспертизы, а в некоторых случаях привлечь инвесто-
ров и консультантов. Таким образом, круг действий может
быть достаточно широким, что предполагает заключение це-
лого комплекса договоров.
Как уже обращалось внимание, учитываются также воз-
можные риски, которые могут препятствовать исполнению
обязательств, вытекающих из договорной системы. Это могут
быть риски объективного характера (например, изменение
цен, колебание курса валют, политические действия — волне-
ния, беспорядки, угроза террористических актов, природные
катаклизмы, влияние технических условий, различные фак-
торы, связанные с особенностями культуры народов, прожи-
вающих на той или иной территории, где производится стро-
ительство данного объекта), а также субъективные риски,
обусловленные состоятельностью, деловой репутацией, доб-
росовестностью сторон договоров системы и третьих лиц, уча-
ствующих в их исполнении.
Таким образом, совокупность действий (шагов) и оценка
рисков позволяют сформулировать основные обязательства и
условия будущих договоров.
16
Техника договорной работы
Построение каждой отдельной договорной системы на-
чинается с построения договорной схемы, что предполагает
определение потенциальных сторон договора, характера иму-
щественных отношений, третьих лиц, которые могут участ-
вовать или привлекаться к исполнению обязательств по до-
говорам, а также определение возможного вида договора, ко-
торый будет оформлять соответствующие имущественные
отношения.
Определяются основные потоки: движение товаров, об-
мен информацией, переход правовых титулов и рисков и дви-
жение денежных средств. С учетом этого графически изобра-
жается структура договорных связей, включающая стороны,
договоры между ними и направление основных потоков. Фор-
мируется окончательный вариант каждой договорной схемы.
Таких вариантов может быть несколько — от одного до двад-
цати (по крупным проектам).
Затем путем проведения экономической оценки эффек-
тивности производится выбор оптимальной договорной схе-
мы, которая с учетом оптимизации налогов и расходов и ми-
нимизации возможных рисков эффективно позволяла бы сто-
ронам защитить свои интересы и реализовать поставленные
цели.
Очень часто договорная схема является составной частью
или приложением бизнес-плана, технико-экономического обо-
снования или финансового меморандума, экономически обо-
сновывающих эффективность реализации данной договорной
системы.
После того как выбранная сторонами договорная схема
была признана экономически оптимальной, стороны перехо-
дят собственно к построению системы договоров.
В первую очередь стороны составляют план действий, де-
тально прописывающий, что необходимо сторонам осуще-
ствить для заключения системы договоров, а также сроки и
ответственных исполнителей. Затем разрабатываются перво-
начальные варианты проектов договоров этой системы и пе-
речень основных вопросов, которые стороны предполагают
обсудить в ходе переговорного процесса.
Глава 1. Построение договорных систем
17
Переговорный процесс
Переговорный процесс состоит из нескольких этапов.
Первый этап — подготовительный. На этом этапе форми-
руется команда, которая будет представлять интересы орга-
низации на переговорах, намечаются основные вопросы для
обсуждения, распределяются роли участников команды, уста-
навливается место и время проведения переговоров, проверя-
ется наличие технических средств, при необходимости при-
глашается переводчик.
Второй этап — собственно переговоры.
Сам переговорный процесс может состоять из одного или
нескольких этапов. Если стороны не согласовали между со-
бой договорные схемы, а также не определили перечень пред-
варительных действий, которые необходимо осуществить для
заключения договорной системы, это осуществляется на пер-
вом этапе переговорного процесса.
Таким образом, в первую очередь утверждается разрабо-
танная ранее договорная схема будущей договорной системы
и перечень необходимых предварительных действий. Таковы-
ми являются, например, учреждение юридических лиц, фили-
алов, представительств, получение необходимых разрешений
федеральных и местных органов управления для осуществле-
ния исполнения обязательств по договору, оформление прав
пользования имуществом, заключение договоров аренды, ре-
гистрация исключительных прав, получение необходимых кор-
поративных одобрений.
На втором этапе переговорного процесса согласуются ус-
ловия договоров, которые будут входить в договорные систе-
мы. Как уже указывалось, перед началом переговорного про-
цесса каждой из сторон проводится подготовка начальных про-
ектов договоров. Дальнейшее осуществляется в следующем
порядке, который представляется оптимальным.
В первую очередь выделяются группы связанных догово-
ров. Например, по инвестиционным проектам это договоры,
которые обеспечивают строительство и ввод в эксплуатацию
объектов, договоры, которые обеспечивают выполнение про-
ектных работ, и договоры, которые будут обеспечивать реали-
18
Техника договорной работы
зацию или работу введенного в эксплуатацию объекта, т.е. так
называемые операционные договоры. Затем определяется пе-
речень договоров в каждой группе.
Стороны выбирают, проект какой стороны может быть
принят за основу для дальнейшего обсуждения в рамках пере-
говорного процесса. После этого определяются возможные
взаимосвязанные условия договоров, что необходимо для обес-
печения непрерывности перехода правовых титулов и пере-
хода рисков, а также непрерывности исполнения обязательств
по договору как по срокам, так и по месту исполнения и по
сторонам договора. Во избежание возможных несогласован-
ностей, дублирования или пробелов в тексте договора исполь-
зуются так называемые зеркальные условия, когда права и обя-
занности каждой из сторон отражаются зеркально в смежном
договоре.
Каким образом осуществляется переговорный процесс
лицом к лицу?
Как правило, на открытии переговоров стороны уточня-
ют вопросы повестки дня и согласовывают порядок обсужде-
ния условий договоров. Затем стороны переходят к обсужде-
нию условий начального проекта одного из договоров систе-
мы и при этом фиксируют ссылки и отмечают аналогичные
условия в связанном договоре.
После завершения обсуждения проекта одного из дого-
воров стороны фиксируют достигнутые договоренности, а так-
же обращают внимание на те вопросы, которые остались не-
разрешенными, и переходят к обсуждению проекта следую-
щего договора. При обсуждении условий следующего договора
стороны фиксируют ссылки в рамках данного договора на ус-
ловия предыдущего договора, а также проверяют наличие об-
ратных ссылок. При этом в любой момент можно вернуться к
условиям первоначального договора и внести туда необходи-
мые изменения.
После завершения рассмотрения второго договора сторо-
ны помимо того, что они фиксируют достигнутые договорен-
ности и оставшиеся для обсуждения вопросы, также обраща-
ют внимание на ссылки на условия предыдущего договора.
Глава 1. Построение договорных систем
19
В таком же порядке проходит обсуждение условий осталь-
ных договоров, входящих в данную группу договоров договор-
ной системы.
При этом, естественно, в ходе проведения переговоров
существенную роль играет учет интересов всех сторон, осо-
бое внимание уделяется также тактике ведения переговоров.
Следует отметить, что согласование условий договора, входя-
щего в договорную систему, является достаточно сложным
процессом, поскольку чаще всего в переговорах участвуют
предст авители сразу всех сторон договорной системы. Поэто-
му в ходе проведения переговоров возможно создание вре-
менных коалиций, и каждая из сторон договора может попы-
таться перетянуть на свою сторону третье лицо, которое явля-
ется участником смежного договора.
В конце каждого этапа переговоров подводятся итоги и
планируются дальнейшие шаги по согласованию условий до-
говоров. Обычно достигнутые договоренности фиксируются
в протоколе или вносятся в тексты договоров после оконча-
ния встречи.
Завершив переговорный процесс, стороны переходят к
следующему этапу.
Подготовка проектов договоров к подписанию
На этом этапе совершается несколько действий. В пер-
вую очередь осуществляется подготовка текстов договоров, в
тексты вносятся все достигнутые сторонами договоренности
и поправки.
Затем определяется процедура подписания договоров и
устанавливается перечень документов, которые необходимо
будет представить участникам на момент подписания текстов
всех договоров.
Помимо соблюдения требований законодательства к пись-
менной или нотариальной форме договора стороны должны
следовать простым правилам техники оформления договора.
Она включает в себя следующее. Определяется сторона, от-
ветственная за подготовку договора к его подписанию (эта
обязанность может быть возложена и на внешнего юридичес-
кого консультанта). Отслеживаются также все изменения, вно-
20
Техника договорной работы
симые в первоначальный текст договора. В тексте каждого до-
говора проверяются нумерация и ссылки. Особое внимание
уделяется перекрестным ссылкам и отсутствию противоречий
в тех условиях договоров, которые требуют взаимного согла-
сования. Проводится окончательная проверка на предмет того,
что все достигнутые договоренности, поправки, предложения
внесены в тексты договоров. Заполняются также все свобод-
ные графы (реквизиты, наименования), за исключением тех,
в которые информация (даты, фамилии, имена и должности)
будет заноситься в момент подписания договоров. При необ-
ходимости обеспечивается перевод текста на иностранный
язык и распечатывается достаточное количество его экземп-
ляров, каждый из которых постранично проверяется с целью
устранения технических дефектов.
После этого стороны переходят к заключительному этапу
построения договорной системы.
Подписание договоров
На этом этапе стороны определяют процедуру подписа-
ния договоров, место, время подписания, представителей сто-
рон, которые будут подписывать договоры от имени каждого
участника. Проверяется наличие всех необходимых докумен-
тов, уточняется перечень вопросов, не согласованных между
сторонами, требующих разрешения в будущем, проводится
оценка обстоятельств, которые могут повлиять на исполнение
договоров.
Затем следует процедура подписания договоров. Как пра-
вило, текст договоров подписывается собственноручно Пред-
варительно представители сторон (обычно это юристы) пара-
фируют текст договора. Данная процедура характерна для зак-
лючения крупных и имеющих особую важность сделок. При
особой степени доверия парафирование может не проводить-
ся, и стороны ограничиваются подписанием прошитого экзем-
пляра договора.
В соответствии с законодательством допускается завере-
ние текстов договоров факсимильной подписью, но при этом
между сторонами должно быть достигнуто соглашение о том,
что они будут использовать такой вариант. Это значит, что
Глава 1. Построение договорных систем
21
стороны, если речь идет о письменной сделке, должны иметь
письмешюе соглашение о том, что они будут использовать
факсимильное воспроизведение подписи. Как правило, при
заключении крупных сделок и при реализации крупных про-
ектов в этом нет необходимости. Использование сраксимшьз-
ного воспроизведения подписи продиктовано требованием
оперативности, т.е. чаще всего стороны делают ссылку в тек-
сте договора на то, что последующие приложения или допол-
нения договора, которым будут регламентироваться опера-
тивные вопросы его исполнения, могут заверяться факси-
мильной подписью. Этого достаточно, чтобы решить вопросы,
связанные с необходимостью подписания большого объема
документов в условиях дефицита времени.
Конечно же, нужно помнить, что федеральные законы «Об
акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной
ответственностью»1 и другие законодательные акты требуют
для определенных сделок специального их одобрения органа-
ми управления организацией — советом директоров или об-
щим собранием акционеров (участников).
В соответствии с законодательством в определенных слу-
чаях такие одобрения должны быть получены заранее, так как
это по существу является предварительным условием подпи-
сания текста договора.
После подписания договора осуществляется проверка
всех экземпляров на наличие необходимых подписей предста-
вителей сторон, заполняются все остававшиеся свободными
графы и каждый из представителей сторон получает ориги-
нальный текст договора. И можно сказать, что договорная си-
стема сформирована, договоры, входящие в договорную сис-
тему, заключены.
’ Статьи 79, 83 ФЗ от 26.12.95 № 208-ФЗ (с послед, изм. ФЗ от 01.12.2007
№ 318-ФЗ) «Об акционерных обществах» (СЗ РФ. 01.01.96. № 1. Ст. 1) и
ст. 45, 46 ФЗ от 08.02.96 № 14-ФЗ (с послед, изм. ФЗ от 18.12.2006 № 231-ФЗ)
«Об обществах с ограниченной отвественностыо» (СЗ РФ. 16.02.98. № 7.
Ст. 785).
ГЛАВА 2
ОСНОВАНИЯ
ФОРМИРОВАНИЯ
УСЛОВИЙ ДОГОВОРОВ
§ 1. Об основаниях формирования
условий договора
в предпринимательской деятельности1
Деловой оборот в настоящее время активно развивается.
Поэтому насущным становится рассмотрение проблем, свя-
занных с тем, какие обстоятельства необходимо учитывать для
построения эффективной модели договора.
В первую очередь эти вопросы возникают при подготов-
ке долгосрочных договоров, имеющих неоднократное (частич-
ное) исполнение. Долгосрочный характер могут иметь догово-
ры поставки товаров, подряда на капитальное строительство,
финансовой аренды (лизинга), кредитный договор, договор о
предоставлении бюджетных средств на возвратной и платной
основе для финансирования инвестиционных проектов, име-
ющий долгосрочный характер договор займа, договор коммер-
ческой концессии и др.
Использование при подготовке договора лишь традицион-
ных компонентов его модели сегодня не разрешает все возни-
кающие в деловой практике вопросы. Такие характеристики
предпринимательской деятельности, как самостоятельность
осуществления, риск, систематичность извлечения прибыли
(п. 1 ст. 2 ГК), заставляют расширить круг частей модели дого-
вора.
' Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Хо-
зяйство и право». 1999. № 3.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
23
Под основаниями формирования условий договора в на-
стоящей статье понимается более широкий, чем традицион-
но, крут обстоятельств различного характера, определяющих
условия договора. На необходимость такого расширения ука-
зывалось Д. Н. Сафиуллиным и С. А Хохловым: «Правовые
формы играют относительно самостоятельную роль в регули-
ровании экономики. В пределах этой относительной незави-
симости содержание конкретного договора оказывается обус-
ловленным самыми различными факторами экономического
и неэкономического характера»1.
Рассмотрим основания, определяющие содержание дого-
вора, которые наиболее часто учитываются в теории и прак-
тике договорных отношений.
Традиционным основанием, используемым в теории до-
говора в континентальной системе права, является юридичес-
кая цель сделки (кауза)1 2 3. Например, для договора купли-про-
дажи она заключается в переходе права собственности на то-
вар к покупателю2. Основная роль юридической цели сделки
по отношению к формированию содержания договора, как от-
мечалось М. И. Брагинским, сводится к определению вида до-
говора4.
Другим традиционным основанием договора поставки,
характерным для советской плановой экономики, были пла-
новые акты. Однако в настоящее время они, кроме государ-
ственных заказов для казенных предприятий, перестали слу-
жить основанием заключения договоров поставки.
Сохраняют свое значение отдельные виды индивидуаль-
ных правовых актов узкой административной направленнос-
ти (предписания антимонопольных органов, решения судеб-
1 Сафиуллин Д. Н., Хохлов С. А Договоры на реализацию продукции.
Свердловск: УрГУ, 1980. С. 19—20.
1 Годэмэ Е. Общая теория обязательств. Уч. труды ВИЮН. Выпуск 13.
М.. 1948. С. 120.
3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского i ражданского права (по изда-
нию 1907 г.) М.: СПАРК, 1995. С. 130.
J Брагинский М. И. Хозяйственный договор: Каким ему быть? М.: Эко-
номика, 1990. С. 45.
24
Техника договорной работы
ных органов об изменении и расторжении договора в связи с
существенным изменением обстоятельств — ст. 451 ГК РФ).
Что касается «каузы», то в связи с усложнением характе-
ра возникающих договорных отношений при осуществлении
организациями предпринимательской деятельности она теря-
ет свое значение1. Например, в договорах «репо» купли-про-
дажи ценных бумаг переход права собственности как юриди-
ческая цель каждого из договоров на покупку и обратную про-
дажу не играет для сторон значительной роли.
Ведение предпринимательской деятельности обусловли-
вает необходимость формирования сложной структуры дого-
ворных отношений. Иногда имеет место двухуровневая сис-
тема договорных связей между теми же сторонами — долго-
срочный договор и заключаемые в его исполнение отдельные
договоры. Такова система дистрибьюторского договора и от-
дельных договоров купли-продажи. Другой разновидностью
являются договорные связи в виде цепочки договоров, один
из которых является основным. Это — договоры генерально-
го подряда и субподряда, комиссии и субкомиссии, аренды и
субаренды.
Поэтому заслуживает внимания мнение о необходимос-
ти учета целей деятельности сторон1 2. Например, предприни-
матель, осуществляющий деятельность по лизингу имущества,
заключает договор купли-продажи имущества. При этом он
учитывает не только ближайшую юридическую цель — при-
обретение права собственности на имущество, но и последу-
ющую — передачу этого имущества в финансовую аренду (ли-
зинг) с целью получения арендных платежей. Последняя цель
совпадает с основной целью предпринимательской деятель-
ности по лизингу имущества — извлечением прибыли.
1 В комментарии ст. 3.2 разработанных УНИДРУА Принципов чежду -
народных коммерческих договоров, сделанном А С. Комаровым, отмечает-
ся утрата своей роли в качестве основания международного коммерческого
договора «каузы» в континентальной системе права и «встречного удовлет-
ворения» в системе общего права // В кн.: Принципы международных ком-
мерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Комарова. М.: МЦФЭР, 1996. С. 74.
2 Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных от-
ношениях М.: Юрид. лиг., 1984. С. 103—104.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
25
Учет предпринимательской деятельности носит более
сложный характер. Он увязывает различные цели сторон до-
говора (не только ближайшую цель — основание договора в
узком смысле, но и последующие) с определением содержа-
ния различных условий, не предусмотренных в модели конк-
ретного договора. Кроме того, комплексный учет различных
целей деятельности в рамках одной коммерческой связи по-
зволяет при определении условий рассматриваемого догово-
ра не упускать из виду содержание смежных договоров.
Из этого следует, что вполне допустимо рассматривать в
качестве основания определения условий договора структуру
договорных связей1, а также планирование действий по ис-
полнению договорных обязательств* 2. В частности, планирова-
ние позволяет учитывать существующую систему налогооб-
ложения и правила формирования финансового результата
деятельности3.
С развитием имущественных отношений наряду с целе-
вым подходом получает также признание концепция интере-
са. Некоторые ученые-правоведы включают интересы сторон
в перечень оснований, определяющих условия договора4.
Это, в свою очередь, позволяет отдельно рассматривать в
качестве основания характер договорных отношений между
сторонами. Некоторыми правоведами особо выделяется роль
’ Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском пра-
ве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 147; Клейн Н. И. Организация договорно-хозяй-
ственных связей. М.: Юрид. лит., 1978. С. 139.
2 Сафиуллин Д И. Хозяйственный договор: сущность и инициативные
свойства //Веб.: Правовые средства реализации самостоятельности и ини-
циативы производственных объединений и предприятий. Межвузовский
сборник научных трудов. Свердловск, 1985.
3 Например, это важно при учете в будущем дхя исчисления налога на
прибыль толкования и применения понятий «экономической оправданнос-
ти» и «документальной под, вержденносч и» за,рат (ст. 252 НК РФ), опреде-
ляемых д\я целей налогообложения в связи с исполнением соответствую-
щих договоров. При заключении договора (при выборе предмета и согласо-
вании условий) стороны должны учитывать экономическую оправданность
и документальную подтвержденность в будущем расходов по этой сделке.
J Экшнов А. И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л.,
1984. С. 30, 72—89.
26
Техника договорной работы
долгосрочности отношений в определении содержания дого-
вора*. Например, долгосрочность отношений по договору по-
ставки предполагает необходимость согласования условий о
порядке определения количества и цены в будущих партиях
товара, способы фиксации цены в зависимости от возможно-
сти ее изменения, последствия досрочного прекращения до-
говора.
Концепция интереса позволяет также обосновать подход
к формированию условий договора в предпринимательской
деятельности: кооперативный или конкурентный, равноправ-
ный или основанный на подчинении.
Традиционным, постоянно используемым подходом к оп-
ределению условий договора является учет нормативного ре-
гулирования. Это позволяет рассматривать нормы права в ка-
честве оснований формирования условий договора1 2. Однако
сложности в выделении правовых норм, регулирующих дого-
ворные отношения, привели к тому, что в качестве оснований
стали рассматриваться не сами нормы, а их источники: зако-
ны, правовые нормативные акты Президента РФ, Правитель-
ства РФ и иных федеральных органов исполнительной влас-
ти. К этой же группе оснований следует отнести и обычаи де-
лового оборота, являющиеся ненормативными правовыми
источниками.
Особое место среди оснований формирования условий
договора занимают принципы права и обычаи делового оборо-
та. Включенные в законодательные акты (например, принци-
пы равенства, автономии воли, имущественной самостоятель-
ности — п. 1 ст. 2 ГК, разумности и добросовестности испол-
нения — п. 3 ст. 10 ГК) или используемые в качестве обычаев
делового оборота (как-то: добросовестности, надлежащего ис-
1 Быков Л. Г. Плен и хозяйственный договор. М.: Из-во МГУ, 1975.
С. 85—86.
2 Речь не идет о рассмотрении норм права в качестве оснований воз-
никновения прав и обязанностей, то есть юридических фаиюв. На недопу-
стимость этого указывалась О. А. Красавчиковым (см.: Красавчиков О. А.
Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958.
С. 51).
Глава 2. Основания формирования условий договоров
27
полнения, сотрудничества1), они попадают в круг оснований
формирования условий договоров. При этом более фундамен-
тальная их роль в воздействии на участников договорных от-
ношений позволяет говорить о них как об отдельном основа-
нии формирования условий договора.
В качестве основания могут рассматриваться обыкнове-
ния. Они представляют собой используемые сторонами дого-
вора правила, сложившиеся из обычной деловой практики по
исполнению ряда заключенных между ними других однород-
ных по предмету договоров. Например, обыкновения могут
учитываться в условиях, устанавливающих уведомительный
порядок изменения цены при подготовке долгосрочных дого-
воров.
Нетрадиционным и новым в российском договорном пра-
ве является рассмотрение в качестве формирующих основа-
ний юридических факторов, упоминавшихся некоторыми ис-
следователями права* 2. Речь идет об обстоятельствах объектив-
ного и субъективного характера, которые могут быть выделены
в качестве самостоятельной группы оснований, формирующих
условия договора. Этот подход широко используется в управ-
лении планирования предпринимательской деятельностью.
Тем не менее такие факторы, как, например, долгосрочный
характер отношений по поставке товаров, типичность и по-
вторяемость операций, техническая оснащенность лица, осу-
ществляющего доставку товаров, изменение рыночных цен на
’ Принципы международных коммерческих договоров / Пер. с англ.
А. С. Комарова. М.: Международный центр финансово-экономического раз-
вития, 1996. Ст. 1.7.
2 В. Б. Исаков наряду с понятием юридического факта предлагает вве-
сти в научный оборот категорию «юридический фактор», определяя ее сле-
дующим образом: «Юридические факторы — те социальные факты (эконо-
мические условия, деятельность государства, судебная пракшка и др.), ко-
торые ока 1ывают влияние на механизм правообразования. вызывают изме-
нения действующего законодательства, принятие новых норм» (Исаков В. Б.
Юридические фак1ы в советском 1ражданском праве. М.: Юрид. лиг., 1984.
С. 17). Подробный анализ видов правообразующих факторов проведен в
работе А. Нашица «Правотворческая и законодательная техника» / Пер. с
румынского И. Фодор. М.: Прстресс, 1974. § 3. Гл. II.
28
Техника договорной работы
товар, усложненность структуры договорных связей, в кото-
рую оказываются включены стороны, заставляют учитывать
при определении условий договора массу внешних обстоя-
тельств неюридического характера, в том числе проводить ве-
роятностную оценку их влияния на исполнение договора.
В этом подходе выделяют факторы объективного харак-
тера:
экономические — изменение рыночных цен на товар, по-
ведение конкурентов;
правовые — принятие новых правовых актов;
политические — события, влияющие на политическую
стабильность: столкновения, волнения, войны;
технические — средства доставки, проверки количества
и качества; электронные средства обмена информацией;
природные —явления природы и состояние климата, вли-
яющие на характеристики товара и исполнение условий дого-
вора;
социальные — благосостояние потребителя;
психологические — психология потребителя.
Некоторыми правоведами1 упоминаются субъективные
факторы, характеризующие партнера и влияющие на неис-
полнение договора:
состоятельность—наличие достаточных денежных средств
и имущества на праве собственности;
добропорядочность — невозможность обмана;
деловая репутация — умение исполнить договорные обя-
зательства надлежащим образом, невозможность ошибки.
К такому выделению оснований формирования условий
договора, широко используемому в государствах системы «об-
щего права», примыкает рассмотрение в качестве основания
рисков неисполнения договора или случайных событий, име-
ющих негативное влияние на исполнение договора. Осново- 1
1 Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практка. М.:
Международные отношения, 1994. С. 122—123; Victor Р. Goldberg, John R.
Erickson. Quantity and Price Adjustment in Long-Term Contracts: A Case Study
of Petroleum Coke // Journal of Law and Economics. 1987. Vol 30. № 2. P. 370.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
29
положником этой концепции договорных обязательств явля-
ется известный американский юрист О. В. Холмс'.
Наконец, в качестве оснований рассматриваются юриди-
ческие приемы и технические методы подготовки договоров* 2.
Среди них выделяют приемы и правила, используемые при
подготовке договоров: правила изложения содержания усло-
вий договора, правила заключения, правила оформления со-
вершенной сделки. При этом учитываются общие правила
юридической техники применения норм права, связанные с
толкованием содержания договора, разрешением коллизий
между его условиями. Помимо этого содержание условий до-
говора определяется общими моделями, конструкциями и по-
нятиями, используемыми в технике подготовки договоров.
При подготовке договора используются правовые инсти-
туты, юридические конструкции и их элементы: лицо, имуще-
ство, вещные права, юридические факты, сделка, договор,
представительство, сроки, обязательство, ответственность,
правовые способы обеспечения исполнения обязательства,
претензии, подсудность и многие другие.
Кроме этого, используются:
экономические понятия и финансовые средства и мето-
ды — цена, стоимость, деньги, товар, расчеты, налоги, процен-
ты, баланс и др;
математические — цифры, числа, формулы, таблицы и др.;
химические — формулы, элементы периодической сис-
темы, методики анализа для определения соответствия хими-
ческого состава поставляемого товара условиям договора и др.;
физические — единицы измерения массы, протяженнос-
ти, температуры, методики для определения физических ха-
рактеристик и свойств товара и др.;
технические — конструктивное описание товара и его со-
ставных элементов, определение основных технических па-
раметров, способов передачи и приемки, определение коли-
’ Holmes О. W. The Common Law. Harvard Univ. Press, Cambridge, Mass.,
1963. P. 237.
2 Хохлов С. А Договорная работа. Свердловск: СЮИ, 1986. С. 54 — 55,
63-64.
30
Техника договорной работы
чества и качества товара, способов обмена информацией для
уведомлений, способов передачи документов и др.;
филологические — использование языка и юридических
терминов для определения содержания волеизъявления сто-
рон в тексте договора1.
Приведенный перечень оснований, упоминаемых различ-
ными учеными-правоведами и используемых при формиро-
вании условий договора, позволяет утверждать следующее:
1)	основания формирования условий договора чрезвычай-
но многообразны;
2)	основания имеют различную, не обязательно юриди-
ческую природу;
3)	не все из выделенных оснований могут использоваться
для подготовки условий конкретного договора, их выбор за-
висит от определенной ситуации;
4)	многие из выделенных оснований имеют одинаковую
природу, хотя и используются в различных рассматриваемых
группах оснований (например, нормативные правовые акты
могут рассматриваться как правовое основание, определяю-
щее содержание субъективных прав и обязанностей в модели
обязательства, или как фактор объективного характера, огра-
ничивающий деятельность по исполнению договора и требу-
ющий учета при определении его условий).
Все это, очевидно, свидетельствует о затруднительности
анализа оснований, в частности выделения, классификации и,
главное, — установления связи с условиями договора в пред-
принимательской деятельности. В силу именно этих сложнос-
тей данные проблемы при всей их значимости не получили
широкой разработки в правовой науке.
Для анализа и применения в договорной работе основа-
ний формирования условий договора удобно использовать их
разбиение на группы. Наиболее желателен, с точки зрения
применения, способ группирования путем установления свя-
зи между основаниями и условиями договора, которые они
' Основы договорных отношений в правовом пространств СНГ. Эн-
циклопедия международных котрактных отношений / Под ред. М. Б. Бир-
жакова. М.-СПб.: ФИЛИНЪ — ОЛБИС, 1997. С. 257-258.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
31
определяют. Но он оказывается неприемлемым, ибо многие
условия договора носят случайный характер и могут изменять-
ся в зависимости от усмотрения сторон.
Неприемлемым представляется также подход, основан-
ный на первоначальном выделении групп условий договора в
зависимости от трех его основных функций: действительность
договора, определение содержания действий сторон по его
исполнению, правовая защита имущественных интересов сто-
рон. Причина в том, что некоторые основания определяют од-
новременно содержание условий из двух или всех трех выше-
названных групп. Например, события (риски) определяют как
условия, связанные с исполнением обязательств, так и усло-
вия об ответственности.
По мнению Артура Т. фон Мэрена, можно обобщенно вы-
делить два подхода к формированию содержания договора: с
позиций субъективных, основанных на моральных и психоло-
гических основаниях, и объективных, основанных на обще-
ственной и экономической жизни. Отсюда «в дискуссиях по
поводу формирования содержания договора первый подход
означает постановку ударения на роли намерений сторон и
принятии ими решения, в то время как второй уделяет внима-
ние как социально-экономическому рассмотрению, так и час-
тично анализу фактической ситуации, в которой имеет место
поведение сторон договора»1. Подход, основанный на субъек-
тивном взгляде, использует модель поведения, а на объектив-
ном — модель системы факторов. Рассмотрение обеих моде-
лей, описывающих зависимость между основаниями и фор-
мированием условий договора, позволяет функционально
объяснить выделение групп оснований, определяющих содер-
жание договора.
Проанализируем теоретическую позицию, состоящую в
использовании модели поведения для описания оснований
формирования условий договора. Использование этой моде-
ли вытекает из определения права как «системы норм», то есть
’ А Т. von Mehren. The Formation of Contracts. International Encyclopaedia
of Comparative Law. Tubingen, 1992. Vol. 7. Ch. 9. P. 5.
32
Техника договорной работы
общих правил, образцов, моделей поведения, которые распро-
страняются на все случаи данного рода и в соответствии с ко-
торыми должно строиться поведение всех лиц, попавших в
нормативно регламентированную ситуацию*. Модель поведе-
ния также оказывается приемлемой при рассмотрении права
как особого рода правовой деятельности, связанной с норма-
тивным регулированием отношений в обществе1 2. Основные
компоненты модели поведения вытекают из понятия «поведе-
ние». В психологии оно определяется как «взаимодействие
живых существ с окружающей их средой и другими особями,
опосредствованное двигательной и психической активнос-
тью»3. При этом специалисты различных областей знания рас-
сматривают это понятие под углом зрения своей науки.
С точки зрения построения модели поведения выделяют
наличие трех необходимых компонентов: цели, наблюдателя,
оценки. Когда говорят о наличии цели, то понимают не дея-
тельность вообще, а поведенческие акты, из которых исклю-
чены безусловные рефлексы или деятельность внутренних
органов, неконтролируемые сознанием. Таким образом, под
поведением подразумевается избирательное действие.
Второе условие предполагает взгляд на поведенческий акт
стороннего наблюдателя, которым мог бы быть сам субъект
поведения (самонаблюдение) или «мнимый наблюдатель».
Наконец, третье условие требует осуществления субъек-
том самооценки своего поведения путем прогнозирования,
постановки себя на место наблюдателя4.
Последнее свойство подчеркивалось ранее учеными-пра-
воведами в описании содержания прав и обязанностей: «Со-
держание обязательства и других прав составляет только воз-
можность защиты, следовательно, только умственное пред-
1 Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1994. С. 86.
2 Пугинский Б. И., Сафиуллин Д. Н. Правовая экономика: проблемы
становления. М.: Юрид. лит., 1991. С. 22.
3 ПоспеловД. Л. Классификация типов поведения // В сб.: Искусствен-
ный интеллект. В 3-х кн. Кн. 2: Модели и методы: Справочник под редакци-
ей Д.А. Поспелова. М.: Радио и связь, 1990. С. 251.
4 Поспелов Д. А. Указ. соч. С. 251.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
33
ставление, образующееся у человека в соответствии с извест-
ными явлениями жизни и в силу того или другого отношения
его к этим явлениям»1.
Упомянутый выше субъективный слой знаний о формах
поведения в окружающем мире в случае, когда эти знания
сформировались в сознании субъекта в результате самооцен-
ки знаний «наблюдателя» вообще, и нашли отражение в виде
правовых норм. Например, акт купли-продажи есть не что
иное, как субъективные права и обязанности субъекта по до-
говору.
Совокупность знаний о содержании и порядке действий,
когда эти знания закреплены в виде правовых требований к
конкретному акту предпринимательской деятельности субъек-
тов на основании соглашения между ними, образует основу
формирования субъективных прав и обязанностей субъекта
по договору.
В континентальной системе права из упомянутых трех зве-
ньев рассматриваемой общей модели поведения субъектов
договорных отношений наиболее продуктивным и традицион-
ным является рассмотрение условий договора исходя из це-
лей сторон.
Другая используемая модель формирования условий до-
говора учитывает разнообразие целей контрагентов через ис-
пользование более приемлемого в имущественных отношени-
ях понятия — интересов каждой стороны. При этом рассмот-
рение формирования условий договора происходит с позиций
согласования условий между сторонами для достижения ба-
ланса интересов сторон.
Модели, использующие факторный системный подход,
основаны на построении системы взаимодействия внешних
факторов, оценки рисков их влияния на исполнение договор-
ных обязательств и учета их в условиях договора.
Основными частями системы являются группы факторов,
условия договора, оценка рисков, а также связи между ними.
’ гтбарив Ю. С. Обязательства с точки зрения общественной теории
права // Юридический вестник. 1879. №9.
34
Техника договорной работы
Продуктивность (эффективность) такой модели как системы
основана на установлении влияния внешних факторов на не-
исполнение условий договора, адекватной оценки рисков (в
т.ч. из из анализа практики исполнения договоров) и последу-
ющего переноса этих связей на формируемые условия дого-
вора.
Таким образом, воздействие среды, в которой осуществ-
ляется поведение, на формирование условий договора может
быть учтено в модели анализа ситуаций через обобщение всех
обстоятельств, которые статистически наиболее часто влия-
ют на недостижение сторонами целей. Так И. Е. Замойским
проводился отбор, классификация и анализ причин невыпол-
нения договорных обязательств для учета их при подготовке
условий будущих договоров1.
В этой модели используется принятая в системе общего
права концепция договора, которая рассматривает его как
средство для применения мер имущественной ответственнос-
ти, возникающей из добровольного принятия одним лицом
обязанности в отношении другого лица2. Основоположник та-
кого рассмотрения договора О. В. Холмс понимал под дого-
ворным обязательством распределение между сторонами рис-
ка его неисполнения.
Такой ситуационный подход к описанию поведения сто-
рон на основе учета факторов, определяющих исполнимость
сторонами своих обязанностей по договору, предполагает так-
же использование вероятностных оценок. Последняя модель
удобна тем, что позволяет применять математический аппа-
рат для оценки действия внешних факторов рыночной среды
в долгосрочных договорах. Это приближает конструкцию до-
говора к нуждам предпринимателей.
Следует отметить, что в силу сложившихся традиций при
подготовке условий договора следует рассматривать отдель-
но, вне упомянутых моделей, влияние нормативного регули-
' Замоискии И. Е. Обеспечение договорных обязательств на предприя-
тии. М.: Юрид. лит., 1982. С. 65—79.
2 Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид.
лит., 1991. С. 30.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
35
рования, ненормативных правовых источников (обычаи дело-
вого оборота, обязательные толкования применения норматив-
ных правовых актов, даваемые высшими судебными органа-
ми), некоторых видов юридических фактов (индивидуальные
правовые акты, предварительные и организационные догово-
ры). В этой модели условия договора формируются с учетом
перечисленных выше источников права — как через ограни-
чение усмотрения сторон, так и в силу выбора сторонами до-
говора определенного вида. Следовательно, договор здесь яв-
ляется средством правового регулирования, определяющим
содержание имущественных обязательств (субъективных прав
и обязанностей).
Нетрудно увидеть, что нормативные правовые акты как
основания формирования условий договора могут быть рас-
смотрены как с позиции модели поведения (они определяют
через условия договора содержание субъективных правил по-
ведения в виде субъективных прав и обязанностей), так и с
позиций системы правовых факторов, влияющих на исполне-
ние договора.
Кроме того, продуктивным является подход, основанный
на концепции правовой деятельности (договорной работы)1.
При этом группирование оснований, их анализ и установле-
ние связей проводятся в соответствии с выделенными стадия-
ми договорной работы в зависимости от структуры управле-
ния и организации деятельности вступающих в договорные
отношения хозяйствующих субъектов.
Таким образом, можно говорить о следующих группах ос-
нований формирования условий договора.
I.	Группа традиционно рассматриваемых оснований, вы-
деление которой основано на субъективном подходе, исполь-
зующем модель поведения сторон договора:
а)	юридическая цель договора, иные цели деятельности
сторон;
’ Пу/инский Б. И., Сафиуллин Д Н. Правовая экономика: проблемы
становления. М.: Юрид. лит., 1991. С. 159—182; Хохлов С. А. Организация
договорной работы в народном хозяйстве. Красноярск: Изд-во Красноярс-
кого университета, 1986. С. 33, 36 — 37.
36
Техника договорной работы
б)	имущественные интересы сторон.
II.	Группа нормативных правовых оснований, ненорматив-
ных правовых источников и юридических фактов, определя-
ющих содержание договора соответствующего вида через тра-
диционную модель механизма правового регулирования с ис-
пользованием понятия обязательства.
III.	Группа оснований, выделение которой основано на
объективном подходе, использующем факторное системное
моделирование:
факторы объективного и субъективного характера, влия-
ющие на неисполнение договора.
IV.	Группа оснований, выделяемая в технике договорной
работы:
а)	юридические приемы и методы изложения содержания
условий и оформления договора:
б)	технические средства, используемые при подготовке
условий договора и его заключении.
§ 2.	Учет положений
частного и публичного права при определении
условий торговых договоров*
При определении условий договоров имеется необходи-
мость учитывать правовые нормы, регулирующие будущую
взаимосвязанную договором деятельность сторон договора. Не
все из них относятся к нормам, регулирующим собственно
гражданско-правовые отношения и подчиняющимся правилам
ГК РФ. В оптовой торговле приходится учитывать нормы ад-
министративного (налогового, финансового, таможенного) и
других отраслей законодательства.
Условно можно выделить три группы правовых норм, тре-
бующих учета при формировании условий торгового договора:
1)	нормы, содержащие общие условия о договоре;
2)	нормы, содержащие положения о договоре отдельного
вида (например, договора поставки);
' Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Хо-
зяйство и право». 1998. № 11.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
37
3)	нормы, содержащие положения о предприниматель-
ской деятельности, в частности о производстве или оптовой
торговле, в связи с которыми и заключается договор.
Изменения происходят в каждой из трех выделенных
групп правовых норм. Нормы первой и второй выделенных
групп играют более значимую роль при определении условий
договора. Здесь важно отметить следующее.
Во-первых, динамика этих норм выражает основные из-
менения в законодательном регулировании торгово-хозяй-
ственных связей, которые следует учитывать при подготовке
условий договора.
Во-вторых, стабильность этих норм будет обеспечивать
стабильность регулирования самих договорных отношений,
что весьма важно для организации деятельности их участни-
ков и для формирования ими условий договоров.
Требование стабильности договорных связей должно пра-
вильно сочетаться в деятельности участников торгово-пред-
принимательских отношений с принципом свободы рынка,
нашедшим воплощение в принципе свободы договора и пос-
ледующее отражение в нормах об отдельных видах договоров.
Вместе с тем после принятия первой и второй частей ГК
РФ и стабилизации гражданского законодательства наиболее
интенсивно изменения происходят в 3-й группе норм. Их зна-
чимость возросла многократно в настоящее время. Это и учет
норм актов законодательства о налогах и сборов, законодатель-
ства о конкуренции, природоохранного законодательства, тре-
бований в области промышленных стандартов и охраны труда
и т.п.
Здесь также приходится отмечать определенные особен-
ности России, ее отличия от западных стран. Если на Западе
принятие мер, ограничивающих свободу договора, имело це-
лью защиту интересов общества от крупного бизнеса и выра-
жалось в издании норм, ограничивающих деятельность круп-
ных компаний (антимонопольное законодательство) и защи-
щающих права граждан (законодательство о защите прав
потребителей), то в России при традиционно сильной роли го-
сударства более важную роль в ограничении свободы догово-
38
Техника договорной работы
ра играют нормы, регулирующие отношения между бизнесом
и государством и между бизнесом и потребителями. При этом
нормы о защите прав потребителей в гражданском законода-
тельстве появились раньше, чем произошло включение в за-
конодательство положений о свободе участников рынка.
В отношениях между государством и предприниматель-
ством дело обстоит гораздо сложнее. При слабом антимоно-
польном законодательстве и слабом законодательстве, регу-
лирующем конкуренцию, усиливается роль фискальной поли-
тики государства по отношению к предпринимательству, что
проявилось в разрастании количества императивных норм за-
конодательства о налогах и сборах. Например, с принятием
Налогового кодекса РФ (НК РФ) возникающие коллизии меж-
ду нормами налогового законодательства и нормами ГК РФ
трактуются в договорных отношениях (при определении со-
держания договора — предмета и отдельных условий, влияю-
щих на формирование налогооблагаемой базы) не в пользу ГК
РФ1.
Таким образом, анализ соотношения диспозитивности и
императивности в правовых нормах, регулирующих публич-
ные аспекты предпринимательства, свидетельствует о безус-
ловном и явном преобладании императивных норм в других
отраслях законодательства (отличных от гражданского), так-
же влияющих на формирование договорных отношений.
Поэтому особенно актуальна проблема четкого разграни-
чения норм публичного и частного порядка, чтобы были ясны-
ми приоритеты норм различных отраслей права при примене-
нии к договорным отношениям. Эта проблема отмечалась, в
частности, В. Ф. Яковлевым, который утверждает, что «при
этом можно говорить по крайней мере о трех задачах.
Во-первых, установлении оптимального соотношения и
взаимодействия публично-правового и частноправового регу-
лирования экономических отношений в целом.
Во-вторых, надо учитывать, что есть проникновение од-
ного в другое. В гражданском законодательстве, в частности, 1
1 Речь идет о толковании и применении ст. 38, 39, 40, 165, 252 НК РФ.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
39
в Гражданском кодексе, совершенно определенно присутству-
ют элементы публично-правового регулирования.
Наконец, очень важная задача — это задача четкого раз-
граничения предметов и сфер применения публичного и част-
ного права»'.
В связи с этим важное значение приобретает определе-
ние порядка учета при выработке условий договоров требова-
ний правовых актов других отраслей законодательства в зави-
симости от их соотношения с гражданским законодательством,
иооархического уровня акта и содержания регулируемых до-
говорных отношений. Законодатель, разграничив правовые
нормы по характеру регулирования на императивные и дис-
позитивные, указал на место нормативных актов министерств
и ведомств в иерархии правовых актов по их юридической
силе для гражданских правоотношений, возникающих из до-
говоров. Между тем для административных правоотношений
место ведомственных нормативных (и даже распорядитель-
ных) актов по отношению к договору в иерархии правовых
актов будет иным. Нормативные правовые акты ведомств мо-
гут содержать правила императивного характера для сторон
договора. Поэтому при учете таких норм в формировании ус-
ловий договора сторонам надлежит четко определять, обяза-
ны ли они буквально следовать императивным предписаниям
ведомственных правовых актов или правомочны определять
условия по своему собственному усмотрению.
Возникающие из договора имущественные отношения
обычно носят чисто гражданско-правовой характер. Однако
од повременно существуют правоотношения каждой из сторон
договора с другими субъектами, основанные на властном под-
чинении административного характера. Так, каждая из сто-
рон договора в торговой деятельности обычно осуществляет
предпринимательскую деятельность, следовательно, у них воз-
никает обязанность по уплате налогов и иных обязательных
’ Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство. Изложение доклада
В.Ф. Яковлева на научно-практической конференции на тему: «Новый Граж-
данский кодекс Российской Федерации: проблемы теории и практики». 13 —
14 марга 1997 года // Вестник ВАС РФ. 1997. №6.
40
Техника договорной работы
платежей в бюджеты разных уровней. Для доказательства на-
логовым органам надлежащего исполнения обязанностей по-
ставщиком по уплате налогов он должен доказать правильность
расчета уплаты налогов, подтвердив их письменными доказа-
тельствами, которыми являются первичные документы, в том
числе договор, счет-фактура, платежные и иные документы,
связанные с исполнением договора. Поэтому в условиях зак-
лючаемых договоров поставки сторонам приходится учиты-
вать императивные требования актов законодательства о на-
логах и сборах1.
Выделим критерии, в соответствии с которыми ведом-
ственный правовой акт является обязательным для сторон до-
говора, или стороны могут по своему собственному усмотре-
нию определить содержание договора, не руководствуясь тре-
бованиями ведомственного правового акта в силу принципа
свободы определения содержания договора (п. 5 ст. 421 ГК РФ).
Общий подход по этому вопросу содержится в п. 3 ст. 2
ГК РФ: «К имущественным отношениям, основанным на ад-
министративном или ином властном подчинении одной сто-
роны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым
и административным отношениям, гражданское законодатель-
ство не применяется, если иное не предусмотрено законода-
тельством». Отсюда вытекает следующее: принцип свободы
договора не распространяется на указанные правоотношения,
и следовательно, если эти отношения регулируются ведом-
ственным правовым актом, то будущие контрагенты по дого-
вору обязаны учитывать положения этого правового акта при
формировании условий договора. 1
1 Это упоминавшиеся нормы ст. 38, 39, 40, 165, 169, 252 НК РФ. См.
также: постановление КС РФ от 14.07.2003 № 12-П (СЗ РФ. 28.07.2003. № 30.
Ст. 3100).
Ранее, например, в п. 3.1 приложения № 2 к Инструкции о порядке
заполнения форм годовой бухгалтерской отчетности, утвержденной прика-
зом Минфина РФ от 12.11.96. № 97 (Финансовая газета. 1996. № 50, 51),
впоследствии прекрашвшей свое действие, прямо содержалось требование
о необходимости определить момент перехода права собственности на то-
вар к покупателю после оплаты товара, если поставщик избрал метод опре-
деления выручки по поступлению денежных средств.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
41
Поэтому в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ важно определить: каков
характер основания возникающего правоотношения. Упомя-
нутое правило в ГК РФ выделяет два признака:
1) подчинение одного лица другому, т.е. обязанность од-
ного лица следовать указаниям другого;
2) властный характер этого подчинения, т.е. публичность
подчинения, которая выражается в подчинении лица требова-
ниям органа исполнительной государственной власти.
Комментируя п. 3 ст. 2 ГК РФ, М.И. Брагинский отмечает,
что «Кодекс подобно ГК 1964 года вынужден был прибегнуть
помимо предмета к еще одному индивидуализирующему при-
знаку гражданского законодательства — методу регулирова-
ния»1. Метод гражданско-правового регулирования закреплен
в выделенном выше втором признаке. Этот признак, по-види-
мому, должен рассматриваться в качестве основного для от-
граничения публичных правоотношений имущественного ха-
рактера от чисто гражданско-правовых. Однако практическая
ценность этого критерия все же ниже любого иного признака,
имеющего чисто формальный характер. Поэтому для практи-
ческих целей отграничения публично-правовых имуществен-
ных отношений от гражданско-правовых подходит критерий,
предложенный Л. Эннекцерусом: «Действительно решающим
моментом для установления публично-правовой природы пра-
воотношений является то, участвует ли в правоотношениях
публичная организация — носитель публичной власти как та-
ковой, т.е. в этом своем качестве (теория субъекта)»1 2.
Рассматриваемый вопрос определения характера возни-
кающих между субъектами отношений не является простым.
Известные споры вызвал случай, связанный с применением
правил ст. 395 ГК РФ к определению размера ущерба, вызван-
ного неправомерными действиями налоговых органов к нало-
гоплательщику. Верховный Суд Российской Федерации и Выс-
1 Брагинский М. И. Гражданский кодекс. Часть первая. Три года спустя
(Комментарий с учетом принятых изменений ГК и новых законодательных
актов) // Хозяйство и право. 1998. № 1. С. 4.
2 Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1.
М.: Иностранная литература, 1949. С. 130.
42
Техника договорной работы
ший Арбитражный Суд Российской Федерации определили
свое отношение по рассматриваемому вопросу в п. 2 совмест-
ного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля
1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с примене-
нием части первой Г ражданского кодекса Российской Феде-
рации», где указали на неприменимость в упомянутом случае
норм ст. 395 ГК РФ*.
Тем не менее договорные отношения всегда основаны на
принципах гражданского (частного) права (равенство, автоно-
мия воли, добросовестность и т.п. — п. 1 ст. 2 ГК РФ). Отноше-
ния, возникающие между сторонами договора поставки, не
основаны на властном подчинении, и ведомственные акты по
вопросам определения содержания договора подчиняются
иерархии, установленной ГК РФ. В чем тогда вопрос?
Как уже упоминалось, субъект права (особенно в сфере
предпринимательства) может находиться одновременно в не-
скольких правоотношениях:
1)	договорных (имущественных гражданско-правового
характера) и несет как сторона договора обязанности перед
своим контрагентом по договору;
2)	административных налоговых (имущественных, осно-
ванных на властном подчинении) и несет обязанность перед
государством в лице налоговых органов по уплате налогов и
правильному ведению бухгалтерской отчетности;
3)	административных по таможенному делу (имущест-
венных, основанных на властном подчинении) и несет обя-
занность перед государством в лице таможенного органа, на-
пример, по декларированию товара при экспорте или импор-
те, уплате таможенных платежей, соблюдению требований
валютного контроля и т.п.
Сейчас трудно, да и практически невозможно найти акт,
который непосредственно регулировал бы только договорные
имущественные отношения. Ведомственные нормативные
акты как раз принимаются соответствующим ведомством по
вопросам властного регулирования правовых отношений, вхо-
1 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
43
дящих в сферу его компетенции. Вопрос состоит применитель-
но к учету действия этого правового акта при определении ус-
ловий договора в следующем: ограничивает ли данный ведом-
ственный акт права какой-либо стороны, возникающие из до-
говора?
Это может происходить через прямое ограничение прав
и обязанностей сторон договора (примером может служить
утверждение ведомством типовой формы договора, содержа-
щей обязательные условия), что теперь достаточно редко как
раз в силу приоритета договора над ведомственным регулиро-
ванием в гражданско-правовых отношениях (п. 5 ст. 421 ГК
РФ). Другой случай — косвенное ограничение прав сторон по
договору через ограничение прав лица — стороны по догово-
ру как одновременного участника имущественных отношений,
основанных на властном подчинении. В данном случае пове-
дение лица (действия лица) будут определяться не только обя-
занностями по договору, но и обязанностями перед соответ-
ствующим исполнительным органом государственной власти.
Последние обязанности, в частности, могут определяться ве-
домственным нормативным актом.
Если обязанность по договору противоречит обязанности
из отношений, основанных на властном подчинении, то воз-
никает коллизия между условиями договора и положениями
ведомственного нормативного акта. В этом случае действует
принцип приоритета публично-правового регулирования над
частноправовым, который как раз и закреплен в п. 3 ст. 2 ГК
РФ, где ограничивается сфера регулирования имущественных
отношений гражданским законодательством, т.е. таким обра-
зом определяется сфера частноправового регулирования.
Поскольку на отношения, основанные на властном под-
чинении, действие гражданского законодательства не распро-
страняется, если иное не установлено законом, то стороны до-
говора, находящиеся одновременно в административных от-
ношениях (налоговых, финансовых, таможенных), обязаны
следовать в первую очередь требованиям ведомственного орга-
на. Если такая обязанность затрагивает права участника пра-
воотношений как стороны по договору, то в силу указанных
44
Техника договорной работы
принципов эти права стороны по договору также должны быть
приведены в соответствие с упомянутой обязанностью, воз-
никшей из каких-либо административных отношений. В этом
как раз и проявляется отмеченная выше необходимость учета
при подготовке условий договора иных, помимо гражданско-
го положений законодательства.
Отсюда идет расширение сферы административного ре-
гулирования имущественных отношений в область чисто граж-
данско-правовых отношений. Часто это происходит, когда воз-
никающие у лица правоотношения пересекаются по какому-
либо вопросу правового регулирования. Тогда обе обязанности
могут исполняться одновременно, но в силу п. 3 ст. 2 ГК РФ
приоритет отдается публичному регулированию, если только
оно не выходит за границы компетенции органа исполнитель-
ной власти, издавшей соответствующий нормативный акт. В
частности, это отмечалось в свое время в письме Государствен-
ного таможенного комитета РФ от 15 сентября 1995 г. № СИ-
13/13244 «О применении правовых актов в таможенном деле»:
«Таможенному законодательству характерен императивный
метод регулирования, построенный на властном подчинении
одной стороны другой. Необходимость властного регулирова-
ния таможенных правоотношений диктуется самой сущнос-
тью таможенного дела, которая, в том числе — изначально,
предполагает наличие определенных ограничений в отноше-
нии пользования, владения и распоряжения имуществом, но
устанавливаемых не произвольно, а в связи с предоставляе-
мыми доступом на рынок, налоговыми льготами ит.п.». «Таким
образом принципы и нормы гражданского законодательства в
таможенном деле используются только в случаях и пределах,
предусмотренных таможенным законодательством России»1.
Возникает опасность произвола административных орга-
нов, которые, руководствуясь целями своего ведомства, могут
вторгаться без ограничений в область частных интересов (до-
говорных отношений) через необоснованное расширение сфе-
ры своей власти по отношению к какому-либо участнику от- 1
1 По информации из ИПС «Консультанг Плюс: Версия Проф.».
Глава 2. Основания формирования условий договоров
45
ношений (ценообразование, сертификация, стандарты, регу-
лирование услуг естественных монополий, регулирование кре-
дитно-денежной политики, налогов). Требуется установление
взаимных ограничений. Если такая граница в ГК РФ установ-
лена в п. 3 ст. 2, то логично установление подобной границы и
в других отраслях законодательства. Некоторые такие огра-
ничения существуют в виде:
1) детального определения в законодательном акте ком-
петенции ведомственного органа исполнительной власти1;
2) установления контроля за соответствием издаваемых
ведомственных актов законодательству (регистрация в Мин-
юсте РФ).
Таким образом, критерии обязательного учета ведом-
ственного нормативного акта при подготовке условий догово-
ра могут быть сформулированы следующим образом.
1. Прошел ли данный ведомственный нормативный акт
регистрацию в Минюсте РФ?
2. Возникают ли правоотношения (иные помимо рассмат-
риваемых договорных) между какой-либо из сторон договора
с исполнительным органом государственной власти, издавшим
рассматриваемый правовой акт, основанный на властном под-
чинении? При этом направлено ли действие этого правового
акта непосредственно на регулирование правоотношений из
договора? Последнее должно подразумевать:
•	правоотношение реально возникло, т.е. существует ре-
альное основание правоотношения, имеющее властный харак-
тер;
•	рассматриваемый правовой акт предназначен для регу-
лирования данного правоотношения;
•	акт издан органом публичной власти, в компетенцию ко-
торого входит возможность регулирования возникающих иму-
щественных отношений, основанных на властном подчинении;
•	в силу упомянутых властных отношений у участника по-
являются обязанности, которым он обязан следовать и не в
силах отменить;
’ См. например, ст. 6, 31—35 НК РФ.
46
Техника договорной работы
•	возникающая обязанность участника из отношений, ос-
нованных на властном подчинении, ограничивает его права
как стороны по договору (или его контрагента по договору).
3. Является ли рассматриваемый правовой акт по своему
содержанию диспозитивным, т.е. допускается ли в ГК РФ или
ином законодательном акте (в силу оговорки в п. 3 ст. 2 ГК
РФ) применение правил ГК РФ о свободе договора, примени-
тельно к возникающим имущественным правоотношениям, ос-
нованным на властном подчинении?
Поэтому целесообразно принять за правило при подготов-
ке законодательных актов учитывать принцип свободы дого-
вора (указывать место договора в иерархии правовых норм, в
частности, в нормативных актах ведомств) или, другими сло-
вами, уточнять границы публичного и частного регулирова-
ния. Таким образом, в противовес оговорке в п. 3 ст. 2 ГК РФ,
односторонне ограничивающей свободу участников договор-
ных отношений в определении содержания своих прав и обя-
занностей по отношению к требованиям ведомственных феде-
ральных и местных органов исполнительной власти, существо-
вали бы законодательные ограничения возможного произвола
с их стороны по отношению к участникам договорных отно-
шений1.
§ 3. Учет целей договора
и целей деятельности сторон при формировании
условий договора поставки2
Договор может быть рассмотрен как правовое средство
достижения каждой из сторон своих целей. «Рядом ученых
' В заключение нужно отметил ь, что законодателем были сделаны опре-
деленные шаги в этом направлении. Например был принят ФЗ от08.08.2001
№ 134-ФЗ (с послед, изм. ФЗ от 30.12.2006 № 266-ФЗ) «О защите прав юри-
дических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении госу-
даре 1 венного контроля (надзора)». Однако он имеет настолько узкую сфе-
ру применения, что редко используется на практике.
2 Первоначальный вариант статьи был опуб?\икован в журнале «Зако-
нодательство». 2000. № 1.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
47
проведено исследование целей договорных обязательств, вы-
делены общие и конкретные экономические и правовые цели.
Характерно, однако, что такие цели обычно лежат вне непос-
редственного содержания договоров и составляют некоторый
результат, следствие исполнения обязательства»1.
Учет целей деятельности участников в качестве основа-
ний формирования условий и рассмотрение договора в каче-
стве правового средства регулирования деятельности сторон
были предприняты Б.И. Путинским при анализе роли граж-
данско-правовых средств1 2. В основе этого подхода лежит мо-
дель деятельности субъектов.
Важная особенность деятельности, отмеченная Г. П. Щед-
ровицким, заключается в том, что деятельность не есть вещь
или процесс, деятельность — есть структура3. В структуре де-
ятельности как системы в психологическом смысле выделяют
два этапа ее осуществления: этап постановки цели — мотива-
ция деятельности и этап достижения цели — реализация дея-
тельности4. Использование средств относится как раз ко вто-
рому этапу осуществления деятельности — ее реализации.
Таким образом, договор, используемый сторонами в ка-
честве правового средства для достижения стоящих перед
субъ-екгами целей, является связанным с этими целями.
Это определяющее влияние целей на поведение осуще-
ствляется при реализации деятельности, в процессе которой
проявляются функции договора как правового средства. От-
сюда можно сделать вывод об определяющем (исходном) вли-
янии целей на договор как правовое средство деятельности.
Понятие целей договора позволяет установить непосред-
ственную зависимость между ними и условиями договора. Эта
1 Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных от-
ношениях. М.: Юрид. лит., 1984. С. 108.
2 Там же. С. 17 — 21; Пугинский Б. И. Исследование эффективности
гражданско-правовьгх средств // Вестник МГУ. Серия «Право». 1977. № 6.
С. 16.
3 Щедровицкий Г. П. Философия, наука, методология. М.: Шк. Культ.
Политики, 1997. С. 258. Теория деятельности и ее проблемы.
3 Чуваева А, А. Указ. соч. С. 52.
48
Техника договорной работы
зависимость нашла закрепление в законе. В правилах толко-
вания содержания договора (ст. 431 ГК РФ) компонентом, к
которому обращаются при невозможности уяснить смысл бук-
вально из содержащихся в тексте слов и выражений, излага-
ющих условия договора, названа цель договора (абз. 2 ст. 431
ГК РФ).
Содержание договора не определяется только юридичес-
кими целями. Такое общее свойство целей деятельности как
эталона для оценки достигнутых результатов1 использовалось
для анализа эффективности правовых норм в работах В. Н. Куд-
рявцева, В. И. Никитинского, И. С. Самощенко1 2. В дальней-
шем авторами этой работы был сделан вывод о том, что «нет
норм права, имеющих только юридические цели»3.
Проводя аналогию между ролью правовых норм и усло-
виями договора с точки зрения общности их функций в пра-
вовом регулировании имущественных отношений можно ут-
верждать, что в качестве оснований формирования условий
договора выступают не только юридические цели.
В гражданском праве получила выражение концепция об-
щей цели договора, базирующейся на формировании общей
воли сторон для достижения соглашения. «В договорах чаще
всего бывает так, что воля каждой стороны направлена к еди-
ной цели с противоположных точек. Например, выражение
воли одной организации поставить определенные товары и
выражение встречной воли другой организации получить эти
товары. Соединение одного с другим образует договор постав-
ки»4. Общая цель договора упоминалась и P.O. Халфиной5.
1 Эго свойство отмечалось в работах С. А. Рубинштейна и А И. Экимо-
ва. См.: Рубинштейн С. А Основы общей психолотии. М., 1946. С. 513: Эки-
мов А. И. Указ. соч. С. 60.
2 Эффективное гь правовых норм / Под ред. В. Н. Кудрявцева, В. И. Ни-
кит инского, И. С. Самощенко. М.: Юрид. лит., 1980; Кудрявцев В. Н. Социо-
логический анализ правовых явлений // В ст.: О структуре марксистской
социологической теории. М.: Изд-во МГУ, 1970.
3 Эффективность правовых норм. С. 37.
4 Там же. С. 96.
5 Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалис-
тическом тражданском праве. М.: Изд. АН СССР, 1954. С. 50.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
49
Понимая волю как детерминированное и мотивированное
желание достижения поставленной цели1, закон требует для
заключения договора выражения согласованной воли обеих
сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ), а это возможно, в свою очередь,
лишь при совпадении юридических целей обеих сторон. По-
этому принято говорить о них как о цели договора (часть 2
ст. 431 ГК РФ).
Концепция единой цели договора получила закрепление
и в ГК РФ. В ст. 431 ГК РФ говорится: «Если правила, содержа-
щиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют опре-
делить содержание договора, должна быть выяснена действи-
тельная общая воля сторон с учетом цели договора». Однако
единство цели договора, вытекающее из формирования общей
воли, не дает оснований говорить о единственной цели дого-
вора и исключить рассмотрение иных целей сторон в каче-
стве целей договора. В частности, Б. И. Пугинским упомина-
ются цели договора1 2. Д. Н. Сафиуллин идет дальше и отмечает
необходимость учета при определении содержания договора
конечных целей деятельности сторон договоров в договорной
системе3. Помимо целей сторон, целей обязательства и целей
договора рассматривалась и необходимость учета оснований
еще более дальнего порядка, таких как основания формиро-
вания самих целей деятельности сторон возмездного договора.
В качестве последних оснований рассматривались психологи-
ческие основания формирования целей — мотивы, намерения,
воля4, а также экономические основания5 — имущественные
интересы сторон6.
1 Ойгензихт В. А. Воля и волеизъявление (Очерки теории, философии
и психологии права). Душанбе: Дониш, 1983. С. 24.
2 Там же. С. 108.
3 Сафиуллин Д. Н. Хозяйственный договор. Общие положения. Сверд-
ловск, 1986. С. 49—50.
J Годэмэ Е. Указ. соч. С. 121; Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 36, 38.
5 Агарков М. М. Указ. соч. С. 75; Эннекцерус А. Курс немецкого граж-
данского права. Т. 1. Полутом 2. М.: Ии. лит-ра, 1950. С. 34; Экихюв А. И.
Указ. соч. С. 82, 84.
6 Необходимо отметить, что утверждения некоторых ученых-правове-
дов, отмечающих утрату роли мотивов и их безразличие для существования
50
Техника договорной работы
Такое многообразие взглядов основано на сложности уче-
та в юриспруденции целей субъектов в силу их психологичес-
кой природы, а также их многообразия в деятельности сто-
рон.
Как соотносятся цели деятельности и цели договора при
формировании его условий?
В России идеи целей в праве были развиты в конце
XIX века в работах Н. М. Коркунова и С. М. Муромцева1.
Особенностью целей в праве, как отмечал Д. А. Керимов,
является отражение в них «идеальной реализации объектив-
ной возможности должного поведения членов общества»2. Дру-
гими словами, «в регулировании общественных отношений
цель в праве хотя и не является самим источником соответ-
ствующего поведения людей, выполняет роль побудителя, сти-
мулятора и является ближайшей причиной определенного на-
правления этого поведения»3.
Таким образом, цели в праве происходят из целей право-
вого регулирования. Последние представляют собой опреде-
ленные общественно значимые цели, с учетом которых созда-
ются правовые нормы в нормотворческом процессе. Как пра-
вило, они не всегда совпадают с индивидуальными (частными)
целями деятельности отдельного субъекта и подчиняются с
учетом принципа дозволительности определения целей в граж-
данском праве целям правового регулирования. Отсюда отли-
и силы договоров (См.: Годэмэ Е. Указ. соч. С. 119) может быть признанным
справедшвым лишь для вопроса существования и силы договора, т. е. его
действительности, но не для определения его содержания. В соответствии с
принципом свободы договора стороны могут в случайньтх условиях догово-
ра придать юридическое значение определенным мотивам тех или иных
целей своей деятельности, например, включить в условия договора раздел о
кот роле за исполнением договора, мотивируя это необходимостью осуще-
сявления оперативною взаимного контроля за исполнением обязательств
по долгосрочным договорам поставки.
' Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. 6-е изд. СПб., 1904:
Муромцев С. М. Очерки общей теории гражданского права. Ч. 1. М„ 1878.
2 Керимов Д. А Категория цели в советском гражданском праве //
Правоведение. 1964. № 3. С. 33.
3 Там же. С. 34.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
51
читальной особенностью целей в праве является их объекти-
визация в силу их соответствия публичным интересам.
Например, в гражданском праве этот публичный интерес
заключается в разграничении интересов частных лиц1.
Для анализа целей договора можно использовать анало-
гии с целями в праве, поскольку, как отмечалось, и нормы пра-
ва и договор осуществляют по отношению к деятельности
субъектов одинаковую функцию — ее правовое регулирова-
ние. Однако при этом необходимо учитывать две особенности
договора:
1.	Договор является индивидуальным правовым средством
регулирования конкретных возникающих из него и юриди-
чески организуемых им имущественных отношений.
2.	Условия договора формируются самими сторонами и
будут учитывать цели деятельности этих сторон, т.е. частные
интересы.
В то же время содержание договора должно соответство-
вать публичному порядку, закрепленному в законах и иных
правовых актах, согласно ст. 421, 422 ГК РФ.
Отсюда цели в договоре, определяющие его содержание
(условия) с учетом функции правового регулирования деятель-
ности сторон, могут быть выделены в две группы:
•	типичные (публичные);
•	индивидуальные (частные).
Первая группа будет учитывать цели публичного поряд-
ка, а вторая непосредственно индивидуальные цели деятель-
ности сторон договора. Свойства целей первой выделенной
группы совпадают с целями в праве, регулирующими имущест-
венные отношения из договоров. В силу свойства их типично-
сти и объективизации, так как они учтены в правовых нормах,
обычаях делового оборота и принципах права, нет необходи-
мости согласовывать их дополнительно при формировании
условий договора.
Однако одну из категорий этих целей следует отметить
отдельно. Речь идет о каузе (causa) договора — основной его
юридической цели.
’ Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 40.
52
Техника договорной работы
«Типичная для данного вида сделок правовая цель, ради
которой она совершается, называется основанием сделки
(causa)»1.
Таким образом, это цель договора, наиболее характерная
для данного договорного института.
В этом прежде всего и состоит значение цели договора
как causa: определение (выбор) юридической цели поведения
обеих сторон влечет за собой определенную структуру усло-
вий договора, предусмотренную действующим законодатель-
ством для договора данного вида.
Эта связь была выявлена ранее в качестве основания клас-
сификации договоров по видам. «На наш взгляд, основным
критерием построения системы хозяйственных договоров дол-
жна служить цель действий сторон»1 2.
Рассматриваемая теория цели договора как его основания
(causa) неудобна с практической позиции, да и строгая квали-
фикация вида договора частично утрачивает свое значение для
определения условий договора, в частности с возможностью
заключать смешанные договоры или договоры, виды которых
не предусмотрены Кодексом ( п. 3 ст. 421 ГК РФ).
С точки зрения практического применения кауза в граж-
данском праве имеет узкое практическое значение. Она важ-
на как элемент состава для определения действительности до-
говора в случаях: ст. 169 ГК РФ — недействительность сделки,
совершенной с целью, противной основам правопорядка и
нравственности, ст. 170 ГК РФ — недействительность сделки
с мнимой целью или с целью прикрыть другую сделку, ст. 173
ГК РФ — недействительность сделки, совершенной юридичес-
ким лицом в противоречии с целями его деятельности, ст. 178
ГК РФ — недействительность сделки, совершенной под влия-
нием заблуждения, в частности, относительно ее целей. Кро-
ме того, использование основной юридической цели сделки
для квалификации договора как вида сейчас все более утрачи-
1 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Oib. ред. Е. А. Суханов. 2-е
изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 1998. С. 331.
2 Брагинский М. И. Хозяйственный договор: Каким ему быть? М.: Эко-
номика, 1990. С. 45.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
53
вает свое значение с появлением смешанных договоров. Вме-
сте с тем юридическая цель договоров подлежит учету при оп-
ределении содержания договора.
Уменьшение значения каузальной теории не принижает
роль целей деятельности сторон как иных целей договора' для
формирования его условий1 2.
Вторую группу договорных целой составляют индиви-
дуальные цели деятельности сторон договора. При этом для
формирования условий договора выделяют ближние и даль-
ние (как правило) цели деятельности, а также основания их
формирования (мотивы, намерения, интересы).
Индивидуальные цели деятельности сторон в отличие от
типичных целей являются целями дальнего порядка. Извлече-
ние прибыли становится конечной экономической целью дея-
тельности сторон и заключения договора поставки. Поэтому в
условиях рынка в торговле приобретение товаров оптовыми
партиями осуществляется уже с целью извлечения прибыли,
а исчезновение возможности получить прибыль ведет к отка-
зу от товара и соответственно к расторжению договора. Фак-
тически глобальная цель деятельности сторон договора — из-
влечение прибыли в торговой деятельности — также стано-
вится и целью формирования условий договоров поставки,
заключаемых в ходе осуществления этой деятельности. Зако-
нодатель был вынужден учитывать это в определении догово-
ра поставки. Согласно сг. 506 ГК РФ поставщик-продавец дол-
жен осуществлять предпринимательскую деятельность, а то-
вар приобретается для предпринимательских целей (или иных
целей, не связанных с ними, семейных, домашних или иным
подобным использованием).
С другой стороны, оборот товарных и денежных средств
становится неотъемлемой частью деятельности договорных
субъектов. Сбои (разрыв) в деятельности сторон, представля-
ющей цепочку актов купли-продажи, ведут к непредвиденным
расходам и потере прибыли из-за расторжения хотя бы одно-
1 В частности, возрастает роль иных типичных, помимо основой юри-
дической цели, договорных целей, а также индивидуальных целей договора.
2 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 109.
54
Техника договорной работы
го из заключенных договоров. Отсюда помимо основной юри-
дической цели — правовое оформление перехода права соб-
ственности на товар, в долгосрочных договорах поставки воз-
никает также цель — установление долгосрочных связей по
продаже или закупке товаров между сторонами. Последнее
учитывается в договоре в виде условия о порядке согласова-
ния содержания спецификации на каждую партию товара по
договору. В целях увеличения прибыли нередко стороны оп-
ределяют территории продажи определенного товара и вклю-
чают в договор соответствующие условия. Таким образом, для
процесса формирования содержания договора стороны пред-
полагают и учитывают несколько целей.
В качестве примера учета в условиях договора экономи-
ческой цели ограничения убытков можно привести работу
Р. Познера1. В ней обосновывается возможность расторжения
договора по инициативе одного из контрагентов, когда даль-
нейшее исполнение договора становится экономически неце-
лесообразным для обеих сторон вследствие того, что затраты
на закупку и поставку товаров превысят возможную прибыль
от исполнения договора и для поставщика, и для потребителя.
Другое обоснование учета экономических целей контр-
агентов в условиях договора приводится в статье С. Гоутца и
Р. Скотта1 2. В ней прослеживается влияние риска потерь в слу-
чае неисполнения договора на оптимизацию механизма обме-
на обещаниями относительно обязанностей по будущему до-
говору (promises3).
Целями снижения издержек по подготовке проекта дого-
вора и переговорам по его заключению обосновывает извест-
ный экономист Р. Коуз (R. Coase) свою теорию создания фир-
1 Posner R. A. Economic Analysis of Law // В сб.: Ogus A. I., Veljanovski C. G.
Readings in the Economics of Law and Regulation. Oxford, Clarendon Press,
1984. P. 170 — 171. См. также: Posner R. A. Economic Analysis of Law. 2-nd ed.
Little Brown and Company, 1977. P. 88 — 92.
2 Goetz С. T., Scott R. E. Enforcing Promises: An Examination of the Basis of
Contract // В сб.: Ogus A. I., Veljanovski C. G. Readings in the Economics of
Law and Regulation. Oxford, Clarendon Press, 1984. P. 157—169. См. также:
The Yale Law Journal. V. 98, 1980. P. 1261, 1266—1309.
3 Пер. с англ. юрид. терм.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
55
мы1. Показательно, что в качестве промежуточной формы для
объединения предпринимательских организаций в единую
компанию он рассматривает заключение ими долгосрочных
договоров* 2.
Для формирования условий договора в некоторых слу-
чаях оказывается необходимым учитывать цели-мотивы, цели-
намерения, интересы.
СТРУКТУРА МОТИВАЦИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
интересы мотивы намерения цели условия
договора
Несмотря на определение мотивов и намерений как са-
мостоятельных моментов волевого процесса, они часто не раз-
граничиваются в процессе формирования целей договоров.
Поэтому специальное значение придается лишь самому воле-
вому процессу формирования целей, с учетом борьбы моти-
вов, формирования осознанных мотивов-намерений, мотивов-
целей3.
В юридической практике первостепенное значение при-
дается целям и интересам сторон именно в силу возможности
их объективного представления и устойчивости в отличие от
мотивов и намерений, имеющих в силу психологической при-
роды случайный характер.
Каким образом весь этот набор компонентов, образую-
щих процесс формирования целей деятельности (интересы,
мотивы, намерения), соотносится с целями договора?
Цели договора определяют его назначение как правового
средства. Поэтому они связаны с эффективностью выполне-
’ Коуз Р. Г. Теория фирмы //В сб.: Теория фирмы / Под ред. В.М. Галь-
перина. СПб.: Экономическая школа, 1995 («Вехи экономической мысли».
Вып. 2).
2 Коуз Р. Г. Указ. соч. С. 17—18. Обоснование такой возможности было
более подробно рассмотрено в § 1 главы 1 настоящего диссертационного
исследования.
3 Ойгензихт В. А. Указ. соч. С. 38. См. также: Тихомиров О. К. Понятие
«цель» и «целеобразование» в психологии //В сб.: Психологические меха-
низмы целеобразования. М.: Наука, С. 9, 17.
56
Техника договорной работы
ния договором своих функций. Процесс формирования усло-
вий договора представляет собой деятельность по объективиза-
ции его в качестве правового средства, а значит, и по определе-
нию его целей. Отсюда разработчики договора в ходе форми-
рования условий договора юридически моделируют будущее
поведение с учетом своих целей. При этом приходится моде-
лировать сами цели, следуя модели структуры деятельности
сторон договора на ее первом этапе — мотивации деятельнос-
ти. Поскольку постановка цели является побуждающим эле-
ментом действия, то и моделирование целей договора в про-
цессе формирования его условий является исходным момен-
том, определяющим его содержание, т.е. условия договора.
Таким образом, определение целей договора в жесткой
привязке к его условиям является необходимым предваритель-
ным моментом формирования условий договора.
Основная возникающая при этом проблема связана с оп-
ределением каждый раз при формировании условий договора
целей деятельности сторон договора и иных целевых основа-
ний, требующих учета для определения целей договора. Все
трудности, имеющие здесь место, обусловлены психологичес-
кой (психической) природой этих целевых оснований. Поэто-
му процедура определения целевых оснований является дос-
таточно сложной.
Например, правила построения подразумеваемых в силу
факта условий (implied in fact condition), принятые в системе
общего права, предполагают учет намерений сторон. В соот-
ветствии с так называемой процедурой «практического пост-
роения» (Practical construction1) «поведение сторон в течение
исполнения договора может поддерживать выводы, которые
касаются значения языка в договоре, или которые касаются
их намерений по отношению к пробелам и упущениям в усло-
виях договора»1 2.
Эти и иные правила используются для выявления содер-
жания условий договора. При этом может происходить их вы-
1 На англ.
2 Patterson Е. W. Interpretation and Construction of Contracts. Columbia
Law Review. V. 64, 1964. P. 836.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
57
явление или интерпретация исходя из целей и намерений сто-
рон, поскольку упомянутые условия относятся лишь к одному
из видов подразумеваемых условий. Процедуру выявления
подразумеваемых из факта условий, принятую в системе об-
щего права, называют «Construction», в отличие от другой про-
цедуры, определяющей буквальный смысл значений слов и
выражений в договоре, называемой «Interpretation»1.
В российском гражданском праве не используется конст-
рукция подразумеваемых в силу факта условий договора, одна-
ко имеются правила толкования содержания договора (ст. 431
ГК РФ), аналогичные процедуре «Interpretation», определен-
ной выше. При этом основное внимание уделяется выявлению
общей воли сторон, а не их мотивам и намерениям* 2. Хотя мо-
тивы имеют значение и нередко требуют выяснения для тол-
кования воли3.
Общее намерение сторон и цель договора используются
для толкования содержания и для восполнения пропущенных
условий международного коммерческого договора в ст. 4.1, 4.2,
4.3, 4.8 Принципов международных коммерческих договоров4.
Указанные правила могут быть использованы для толкования
содержания и восполнения пропущенных условий в между-
народных договорах купли-продажи товаров с участием рос-
сийских юридических лиц или граждан-предпринимателей и
требуют учета при формировании условий таких договоров.
Таким образом, решение проблемы практического учета
целей деятельности сторон договора при формировании его
условий видится в поиске объективных материальных носи-
телей целей договора. Здесь может помочь подход, основан-
ный на связи целеполагания с планированием.
’ Согласии Ф. Либеру (F. Lieber) граница между «Interpretation» и
«Construction» — это то же самое, что и граница между «буквой» или «пря-
мо определенным выражением» в тексте и «духом». См.: Farnsworth Е. А.
«Meaning» in the Law of Contract. The Yale Law Journal. V. 76, 1967. P. 939.
2 Рассмотрение правил толкования условий договоров по российскому
гражданскому праву и обзор судебной практики оассмотрсния содержится
в работе: Брсиинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие
положения. М.: Статут, 1997. С. 214—221.
3 Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 341.
3 Указ. соч.
58
Техника договорной работы
Эта взаимосвязь известна в психологии. «Планы есть мыс-
ленные наметки действий для достижения целей»1. «План дей-
ствий есть фиксация... системы целей и средств, предусмат-
ривающей направленное изменение объекта при данных или
соответственно предполагаемых обстоятельствах»1 2. В юриди-
ческом словаре Бэллентайна (Ballentine) цель определяется как
желание или план, намерение3.
Анализ отношений в оптовой торговле позволяет выде-
лить в зависимости от способа фиксации целей деятельности
сторон по крайней мере три вида планов как носителей це-
лей.
1.	Планирование носителей отличительных признаков ви-
да договора. Например, основной юридической цели (каузы).
2.	Планы, содержащие систему показателей, через дос-
тижение которых учитывается достижение целей договора
поставки.
Речь идет о планировании предпринимательской деятель-
ности и различных видах бизнес-планов. Для договора постав-
ки важно учитывать цели деятельности сторон в договоре че-
рез анализ показателей в трех видах наиболее распространен-
ных планов:
•	государственное планирование поставок для федераль-
ных нужд (для нужд субъектов РФ, муниципальных образова-
ний);
•	бизнес-планирование по оптовой торговле (по постав-
кам);
•	налоговое планирование покупателя и поставщика.
3.	Планирование структуры договорных связей (органи-
зация взаимосвязи элементов в системе, построенной в соот-
ветствии с целями ее участников).
1 Бауэр А., Эихгорн В., Кребер Г. и др. Философия и ripoi нос гика. Ми-
ровоззренческие и методологические проблемы общественного прогнози-
рования. М., 1971. С. 188.
2 Ропаков Н. И. Категория цели: проблемы исследования. М.: Мысль,
1980. С. 98.
3 Ballentine’s Law Dictionary. 3-rd ed. Ed. By W. S. Anderson, Bancroft-
Whitney Co., San Fracisco, 1969.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
59
Рассмотрим подробнее носители отличительных призна-
ков вида договора, с которыми связываются его цели. Этот
подход используется для определения каузы договора.
Выбор вида договора устанавливает соответствие его ос-
новной юридической цели целям деятельности сторон дого-
вора, что при формировании условий автоматически влечет
за собой применение правил гражданского законодательства
для договора данного вида. Так, выбор в качестве основания
(causa) договора поставки цели покупателя — приобретение
права собственности на товар для его использования в пред-
принимательской или хозяйственной деятельности в связи с
достижением цели продавца — получение в обмен на постав-
ку товара соответствующей оплаты влечет применение к оп-
ределению условий договора правил § 1 и § 3 главы 30 ГК РФ.
Таким образом, законодатель, выделив некоторые наиболее
типичные цели сторон при осуществлении поставки товаров,
достижение которых позволяет достигнуть основную юриди-
ческую цель данного вида договора, установил необходимые
правила, определяющие условия договора поставки, которые
необходимо будет согласовать и исполнить для достижения
этих целей.
Законодатель упростил поиск каузы для выбора модели
договора поставки, определив его основные квалифицирую-
щие признаки в ст. 506 ГК РФ. Таким образом, определяя со-
держание договора в соответствии с его квалифицирующими
признаками, тем самым создатель договора учитывает его ка-
узу при определении его условий. При использовании этого
подхода в формировании условий договора поставки возни-
кает ряд важных вопросов:
1)	Как соотносятся квалифицирующие признаки с суще-
ственными условиями договора?
2)	Как соотносится кауза с основной юридической целью
договора и другими его целями? Имеет ли кауза договора по-
ставки только юридический характер?
3)	Насколько устойчива кауза договора поставки и как это
влияет на формирование его условий?
Квалифицирующие признаки данного вида договора при-
званы обеспечить соответствие его условий правилам в зако-
60
Техника договорной работы
нодательстве для данного вида договора и в конечном счете —
его каузе. Несоответствие условий договора данного вида его
квалифицирующим признакам должно рассматриваться как
сделка, противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ), и влечет за
собой последствия, предусмотренные ст. 167 ГК РФ. При этом
такие последствия не имеют абсолютного характера по отно-
шению к действительности договора1. Наличие факта ничтож-
ности договора одного вида не дает оснований для отказа в
признании факта наличия между сторонами заключенным до-
говора другого вида.
В рассматриваемом случае поскольку ст. 506 ГК РФ опре-
делила квалифицирующие признаки дополнительно к призна-
кам договора купли-продажи, то при отсутствии договора по-
ставки допускается возможность признания заключенным
между сторонами договора купли-продажи. Отсутствие же со-
глашения между сторонами по существенным условиям вле-
чет последствия абсолютного характера по отношению к дей-
ствительности договора. В этом основное отличие квалифи-
цирующих признаков для определения содержания договора
и согласования его существенных условий.
Тем не менее нечеткость в определении квалифицирую-
щих признаков договора поставки (ст. 506 ГК РФ) в отличие от
договора оптовой купли-продажи (ст. 454 ГК РФ) не позволяет
четко определить каузу договора и установить ее требования
в его содержании. В частности, споры вызывает признак «обус-
ловленности сроков», что требует его обязательного опреде-
ления в содержании договора поставки. Вместе с тем нет не-
обходимости признавать его существенным условием догово-
ра, поскольку это вызвало бы негативные последствия для
сторон, так как лишило бы их права соглашаться на заключе-
ние между ними договора купли-продажи и использовать пра-
ва §1 главы 30 ГК РФ. Видимо, эти моменты были приняты во
внимание Высшим Арбитражным Судом Российской Федера-
ции при выработке п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от
' Упомянутый случай следует отличать от признания судом недействи-
тельной сделки по иску стороны, действовавшей под влиянием заблужде-
ния относительно ее природы (основания) (ст. 178 ГК РФ).
Глава 2. Основания формирования условий договоров
61
22.10.97 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с примене-
нием положений Гражданского кодекса Российской Федера-
ции о договоре поставки»1, разъяснившего определение сро-
ков передачи товара в договоре поставки. Однако должного
соотношения между договорами поставки и купли-продажи в
связи с определением сроков поставки как квалифицирующе-
го признака, отличающего его от купли-продажи, там дано не
было.
Совсем другая ситуация возникает, когда законодатель
подразумевает использование для урегулирования данного
вида отношений только определенного вида договора с соот-
ветственно определенными квалифицирующими признаками.
В этом случае несоответствие условий договора квалифици-
рующим признакам может повлечь за собой признание дого-
вора незаключенным. Здесь квалифицирующие признаки име-
ют такое же значение, как и существенные условия. В каче-
стве примера можно привести договор поставки товаров для
федеральных нужд (ст. 529,530 ГК РФ).
Для рассмотрения вопроса о связи каузы как основной
юридической цели договора с иными целями договора обра-
тимся к модели формирования условий договора с учетом це-
лей деятельности сторон, устанавливающей связь: цели дого-
вора — его условия.
Рассматривая традиционно выделяемые в гражданском
праве группы условий возмездного договора: существенные,
обычные и случайные, можно отметить, что происхождение
последней группы обусловлено не только типичными целями
договора, в том числе и каузой, но также иными целями дея-
тельности сторон, названными выше как индивидуальные цели
договора.
Эти случайные условия могут быть обусловлены некото-
рыми специфическими целями предпринимательской деятель-
ности сторон, такими как осуществление контроля за испол-
нением договора (в том числе проведение сверки расчетов),
доработка и комплектация товара, гарантийное обслуживание
’ Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
62
Техника договорной работы
и т.п. Таким образом, последние цели договора не являются в
целом типичными для договора поставки и могут изменяться
от договора к договору.
Наличие переменных целей вызывает закономерный воп-
рос об устойчивости основной юридической цели договора
поставки. Этот вопрос связан с разграничением договора од-
ного вида от смешанных договоров. Примером рассмотрения
спора в связи с исполнением обязательств по договору, содер-
жащему элементы договора поставки и договора комиссии,
является постановление Президиума ВАС РФ от 14.04.98
№6930/97’.
Президиум ВАС РФ отменил решение кассационной ин-
станции в связи с необоснованностью отказа применить пра-
вила главы 42 ГК РФ о договоре комиссии к договору, содер-
жащему элементы договора поставки. Тем самым ВАС РФ по-
считал ущемленными права сторон заключить смешанный
договор (ст. 421 ГК РФ). ВАС РФ, отменяя решение кассаци-
онной инстанции, по-видимому, нашел ограничения (п. 3 ст.
421 ГК РФ) для заключения договора, содержащего элементы
поставки и комиссии. Однако нельзя упускать и возможность
несовместимости элементов различных договоров в силу про-
тиворечия их целей общей целостности договорной конструк-
ции. Так, заключая трехсторонний смешанный договор, содер-
жащий элементы комиссии и поставки, комиссионер получа-
ет поручение в соответствии со ст. 990 ГК РФ заключить от
своего имени договор поставки и сразу же исполняет это по-
ручение, подписывая трехсторонний договор, содержащий
условия поставки. Между тем на исполнение поручения все-
гда требуется какое-то время. Поэтому включение договора
комиссии в договор поставки лишено смысла, основания для
комиссии отсутствуют, что дает основание в этой части сме-
шанного договора применить правило о мнимой сделке (п. 1
ст. 170 ГК РФ).
Специфика целей договора поставки проявляется, в част-
ности, в долгосрочных договорах поставки. Стороны этих до-
1 Вестник ВАС РФ. 1998. № 7.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
63
говоров имеют общую цель по формированию длительных от-
ношений, что в свою очередь предопределяет их устойчивость.
При заключении долгосрочных договоров поставки товаров
(в сегодняшних быстро изменяющихся обстоятельствах это
могут быть договоры сроком на один год и более) стороны ча-
сто в договоре не могут определить заранее общее количество
поставляемого товара в течение срока действия договора. Они
договариваются согласовывать количество на каждую партию
товара или на определенный период поставки в специфика-
циях, прилагаемых к договору. При этом часто даже не указы-
вается порядок согласования таких спецификаций. Может воз-
никнуть (и часто на практике имеет место) ситуация, когда
стороны, исполнив обязательства по поставке в соответствии
с согласованной спецификацией, еще не согласовали условия
спецификации на следующую партию товара или период по-
ставки или ведут переговорный процесс. Поскольку суще-
ственное условие договора на будущие периоды поставки, в
частности о количестве товара (и. 3 ст. 455 ГК РФ), не согласо-
вано, то формально договор в соответствии со ст. 432 ГК РФ
будет считаться не заключенным на будущие периоды и пре-
кратит свое действие. Получается, что если после этого сторо-
ны согласуют и подпишут спецификацию на следующий пе-
риод поставки, то уже к прекратившему действие договору.
Каков ее статус?
Эта ситуация учитывалась в Положениях о поставках про-
дукции производственно-технического назначения и Положе-
ниях о поставках товаров народного потребления 1969 года,
когда при заключении договора на несколько лет стороны еже-
годно должны были согласовывать существенные условия до-
говора в спецификациях к договору1. Поскольку порядок со-
гласования таких спецификаций существовал в самих поло-
жениях, то такой долгосрочный договор действовал в течение
всего согласованного срока. В действующем законодательстве
аналогичная норма отсутствует, что не соответствует потреб-
ностям практики.
’ Клейн Н. И., Петров И. Н. Комментарий к Положениям о поставках
продукции и товаров. М.: Юрид. лит., 1978. С. 77—78.
64
Техника договорной работы
Описанная проблема имеет более общий характер и мо-
жет быть рассмотрена под другим углом, если задаться вопро-
сом: зачем сторонам заключать договор на длительный срок,
если они все равно все существенные условия согласовать не
могут? Видимо, в этом случае у сторон существует иная цель
помимо тех, которые существовали при заключении просто
договора оптовой купли-продажи. Обычно контрагенты утвер-
ждают, что цель заключается в установлении между сторона-
ми длительных связей и в юридическом оформлении этих от-
ношений.
Таким образом, если выделить отдельно упомянутую цель
оформления долгосрочных отношений и оформление поряд-
ка организации такого сотрудничества, например, по прода-
жам товаров, то такая цель может лечь в основу нового до-
говора, природа которого будет отлична от договора оптовой
купли-продажи. Таким образом, разрешение поставленной
проблемы видится в существовании комплекса из двух уров-
ней договоров: долгосрочного — имеющего характер органи-
зации продаж и заключенных в его исполнении краткосроч-
ных договоров оптовой купли-продажи. Таким образом, мы
имеем систему двойных договоров.
Какова же природа этого базового организационного до-
говора? С одной стороны он напоминает предварительный до-
говор (ст. 429 ГК РФ). Некоторые элементы предварительного
договора в нем присутствуют: он, в частности, имеет цели оп-
ределить порядок согласования договоров оптовой купли-про-
дажи. Однако нужно учитывать все же более широкий харак-
тер целей этого организационного договора: стороны могут
определить общий порядок организации поиска конечных по-
требителей товара, получение от них заказов на закупку, ус-
тановить территории продаж и другие специальные условия.
Элементы упомянутого договора присутствовали в договоре
запродажи в русском гражданском праве1. В рыночных усло-
виях этот договор получил большее распространение как до-
' Шериимавич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (По изда-
нию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 324 - 327.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
65
говор об оптовом распределении товаров или дистрибьютор-
ский договор. В российском торговом обороте эти договоры
также называют рамочными.
Следует отметить, что часто приходится сталкиваться с
договорами, имеющими переменную юридическую цель. Речь
идет о договорах поставки, где предусматриваются расчеты в
альтернативной форме деньгами, ценными бумагами (вексе-
лями), товарами.
Вот характерные примеры формулировок такого условия.
«1.2. Цена товара, а также срок, порядок и форма опла-
ты каждой партии товара, поставляемого по настоящему До-
говору, согласовываются Сторонами в Спецификациях.
2.2.	Расчеты с Поставщиком за товар производятся По-
купателем на следующих условиях:
—	предварительная оплата;
—	предоставление векселя, авалированного первокласс-
ным российским банком;
—	выставление безотзывного, покрытого, делимого акк-
редитива;
—	последующая оплата с представлением гарантии рос-
сийского банка в обеспечение надлежащего исполнения обя-
занностей по расчетам по настоящему Договору. При этом
банковская гарантия должна соответствовать требованиям
параграфа 6 главы 23 Гражданского Кодекса Российской Фе-
дерации.
Конкретная форма платежа из числа вышеуказанных за
товар определяется Сторонами в Спецификациях, предусмот-
ренных в пункте 2.1 настоящего Договора».
Другая более неопределенная формулировка:
«Расчеты между сторонами осуществляются путем пе-
речислений денежных средств Покупателя Поставщику, а
также за счет встречных бартерных поставок на эквивалент-
ной основе продукции Покупателя потребителям Поставщи-
ка. При согласии последнего допускается оплата продукции
Покупателем банковскими векселями и другими ценными
бумагами с установленным сторонами дисконтом. Форма оп-
латы Покупателем продукции Поставщика согласуется сто-
66
Техника договорной работы
ронами на каждую партию и предусматривается в соответ-
ствующей спецификации на поставку этой продукции».
По юридической природе такой договор также является
смешанным и в зависимости от целей сторон (формы возме-
щения за поставленный товар) будут использованы элементы
договора поставки или договора мены (бартера).
Кроме того, сама основная юридическая цель договора
поставки имеет переменный характер. Так, в одних случаях
покупатель в качестве каузы ставит цель приобретения прав
собственности на товар в связи с осуществлением предпри-
нимательской деятельности, а в другом — в связи с приобре-
тением товара для хозяйственных нужд, т.е. для целей, не свя-
занных с личным, семейным, домашним и иным подобным по-
треблением.
Как упоминалось, цели договора могут иметь случайный
характер. Так если покупатель дополнительно к основной цели
договора имеет цель реализовать полученный товар, то в этом
случае говорят о складской поставке, когда же у него этой
цели нет — имеет место транзитная поставка1.
В связи с рассмотренными особенностями целей догово-
ра поставки не беспочвенным является, в частности, спор о
том, может ли быть долгосрочный договор поставки рассмот-
рен как смешанный договор с элементами предварительного
договора и договора купли-продажи.
В свое время имела место дискуссия в связи с рассмотре-
нием предварительного характера договора поставки по пря-
мым длительным хозяйственным связям, когда не согласова-
ны существенные условия в спецификациях к нему.
В долгосрочных договорах поставки, заключенных при
отсутствии планов длительного прикрепления, вообще невоз-
можно определить предмет поставки на весь срок действия
договора. Однако это не означает, что договор без указания
' О разграничении складской и транзитной поставки см., например:
Сулейменов М. К. Структура договорно-хозяйственных связей (проблемы
теории и пракшки). Алма-Ата: Наука, 1980. С. 45. Об особенностях транзит-
ной поставки см.: Семенова Л. И. Отношение между участниками транзит-
ной поставки // Вестник ЛГУ. Серия: экономика, философия, право. 1967.
№5. Вып. I.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
67
предмета обязательства на несколько лет не может быть при-
знан заключенным1.
Долгосрочный договор в этих случаях имеет самостоя-
тельное содержание и свой собственный предмет — условия
о подготовке возникновения обязательств, об организации
поставки на будущий период. В связи с этим справедливо
подверглось критике высказанное М. И. Брагинским1 2 мнение
о предварительном характере долгосрочных договоров3. По
долгосрочному договору стороны не принимают на себя обя-
зательство заключить в будущем договор поставки, что ха-
рактерно для предварительного договора. По продукции, рас-
пределяемой в плановом порядке, обязательство заключить
договор (согласовать годовую спецификацию) имеет своим
основанием не долгосрочный договор, а плановый акт рас-
пределения. Само же обязательство поставки возникает из
согласованной годовой (квартальной) спецификации или под-
твержденного заказа, а не из долгосрочного договора»4.
В современных условиях обязанность согласования усло-
вий поставки в спецификациях будет вытекать из самого дол-
госрочного договора, который должен будет содержать поря-
док согласования условий поставки в этих спецификациях.
Фактически такой долгосрочный договор несет в себе элемен-
ты различных договоров: договора об организации заключе-
ния договора поставки товаров и собственно договора постав-
ки, поскольку спецификации будут являться неотъемлемой
частью этого долгосрочного договора. Однако долгосрочный
договор поставки тем не менее сохраняет свою целостность
1 Как упоминалось ранее, такой долгосрочный договор поставки при-
знавался заключенным в силу п. 21 и п. 15 Положений о поставках 1969 года
продукции и товаров соответственно. См.: Клейн Н. И., Петров И. Н. Ком-
ментарий к Положениям о поставках продукции и товаров. М.: Юрид. лит.,
1978. С. 77-78.
2 Брагинский М. И. Предварительный договор в хозяйственных отно-
шениях // Советское государство и право. 1971. №3. С. 108.
3 Быков А. Г. Долгосрочный хозяйственный договор // Советское госу-
дарство и право. 1973. № 11. С. 52.
J Клейн Н. И. Организация договорно-хозяйственных связей. М.: Юрид.
лит., 1976.
68
Техника договорной работы
как самостоятельный вид договора (договор поставки). Ана-
логичные случаи самостоятельности природы некоторых до-
говоров в предпринимательской деятельности, несущих в се-
бе элементы других традиционно известных гражданскому
праву договоров (видов обязательств), отмечались М. И. Бра-
гинским1. При этом в условиях договора для избежания недо-
разумений необходимо четко выделять смешанный характер
предмета договора: организация взаимоотношений по опре-
делению существенных условий поставки товаров и собствен-
но условия, определяющие поставку товаров.
Основная юридическая цель договора поставки самосто-
ятельна, но имеет сложную природу в силу многообразия от-
ношений по поставке товаров. В частности, взаимное участие
поставщика и покупателя в процессе производства поставля-
емой продукции по долгосрочным договорам поставки рас-
сматривалось А. Г. Быковым2. Однако автор предостерегал от
чрезмерно широкого включения в договор организационно-
технических моментов, поскольку это, по его мнению, таит в
себе возможность превращения договора чисто в техничес-
кий или организационный элемент производства3. Последнее
также может стать причиной трансформации договора постав-
ки в систему договоров.
В заключение можно сделать следующие выводы:
1.	Сущность целей возмездного договора выражает необ-
ходимость учета в содержании договора целей деятельности
сторон. Отсюда цели договора представляют собой обособлен-
ные цели деятельности, непосредственно определяющие со-
держание договора.
2.	Имеет место множество целей договора, из которых осо-
бую роль в определении содержания договора играют юриди-
ческие цели.
3.	Кауза как юридическое основание договора сегодня
представляет собой специальную цель, типичную для догово-
ров данного вида.
'	Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 332.
2	Быков А. Г. План и хозяйственный договор. М.: МГУ, 1975. С. 85—86.
3	Там же.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
69
4.	Можно выделить постоянные цели договора, характе-
ризующиеся типичностью и устойчивостью, и переменные
цели, которым соответствуют чаще всего случайные условия
договора.
5.	Долгосрочный договор поставки не является договором
смешанного типа. Однако его кауза и другие юридические
цели отличны от целей договора купли-продажи, что при оп-
ределенных условиях ведет к трансформации его в систему
договоров.
6.	Сложность учета целей деятельности сторон требует
при формирования условий договора поиска и анализа объек-
тивных носителей этих целей или их источников, в качестве
которых могут выступать по крайней мере три вида планов
как носителей целей:
•	планирование отличительных признаков вида догово-
ра в соответствии с его основной юридической целью (кау-
зой);
•	планирование бизнес-показателей деятельности сторо-
ны договора (обычно численных), через достижение которых
цель считается достигнутой;
•	планирование структуры договорных связей (органи-
зация взаимосвязи элементов в системе, построенной в соот-
ветствии с целями ее участников).
§ 4. Нормативные ограничения усмотрения сторон
по договору1
В договорной работе приходится иметь дело с различны-
ми ограничениями по законодательству усмотрения сторон в
определении условий договора. Между тем в юридической на-
уке не получили полной разработки проблемы определения
порядка и степени учета сторонами заключаемого договора
установлений нормативных правовых актов.
’ Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Вест-
ник МГУ, серия Право». 1999. № 3.
70
Техника договорной работы
Для решения указанных вопросов важно прежде всего
выделить степени ограничения усмотрения (инициативы) сто-
рон, закрепленные в нормативных правовых актах.
Гражданскому праву присущ общедозволительный метод
регулирования, что отмечалось в свое время В. Ф. Яковлевым'
и рядом других ученых. Ныне понимание указанного обстоя-
тельства стало «общим местом» в цивилистике, включаемым
даже в учебники* 2 3. Общедозволительный метод регулирования
базируется на приоритете дозволительных правовых норм и
автономии воли сторон, пределы осуществления которой очер-
чиваются законом. Применительно к формированию условий
договора общее ограничение автономии воли субъектов в нор-
мах законодательства выражается в ограничении усмотрения
(инициативы) сторон заключаемого договора при определении
их будущих субъективных прав и обязанностей.
Принцип свободы договора, как он получил закрепление
в ГК РФ, проявляется в следующем:
во-первых, в свободе сторон вступать или не вступать в
договорные отношения, а также самостоятельности выбора
договорных контрагентов (п. 1 ст. 421 ГК РФ);
во-вторых, в свободе определения вида и соответственно
модели договора, как содержащейся в правилах действующего
законодательства, так и не предусмотренной им (п. 2, 3 ст. 421
ГК РФ);
в-третьих, в свободе формирования условий договора при
соблюдении соответствия их императивным нормам закона
или иным правовым актам (п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ)
Анализ степени закрепления принципа свободы договора
в законодательстве позволяет определить границы, устанав-
ливаемые обязательными правовыми нормами, которые не
могут быть изменены сторонами по собственному усмотрению
' Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования обществен-
ных отношений. Свердховск, 1972. С. 70—71.
2 Гражданское право: Учебник. В 2 т. Том I / Под ред. Е. А. Суханова.
М.: БЕК, 1998. С. 33-34.
3 Витрянский В. В. Общие положения о договоре (Комментарий ГК
РФ) // Хозяйство и право. 1995. № 12. С. 5—6.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
71
в условиях договора. Кроме того, закрепление принципа сво-
боды договора в правовых нормах, которые подлежат учету
при определении условий договора, является неоднородным.
В нормах гражданского законодательства принцип свободы
договора получил весьма полное закрепление. В то же время в
нормах других отраслей законодательства, которые также при-
ходится учитывать при подготовке условий договора, сохра-
нилось преобладание императивного характера правового ре-
гулирования.
Для выявления способов ограничения автономии договор-
ных субъектов необходимо прежде всего проанализировать
соотношение усмотрения сторон и направленности регулиро-
вания в правовых нормах. Теоретически направленность ре-
гулирования в правовых нормах должна выражать ту степень
ограничения усмотрения сторон, которую законодатель пред-
полагает установить для регламентации тех или иных отноше-
ний. В общей теории права направленность регулирования тра-
диционно связывается со способами и методами правового
регулирования, понимается как реализуемая через них.
«Под способом правового регулирования следует пони-
мать те пути юридического воздействия, которые выражены
в юридических нормах, в других элементах правовой сис-
темы»1.
«Методы правового регулирования — это приемы юри-
дического воздействия, их сочетание, характеризующее ис-
пользование в данной области общественных отношений того
или иного комплекса юридического инструментария, средств
юридического воздействия»* 2 3.
Как известно, по способу правового регулирования в об-
щей теории права выделяют запрещающие, обязывающие и
управомочивающие нормы3.
’ Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М.: Юрид лит., 1981. С. 296
2 Там же. С. 294.
3 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко.
М.: Зерцало, 1997. С. 374 — 375. См. также: Теория государства и права: Учеб-
ник мя юридических вузов и факультетов / Под ред. В. М. Корельского,
В. Д Перевалова. М.: ИНФРА-М—НОРМА 1997. С. 277 - 278.
72
Техника договорной работы
По методу правового регулирования выделяют импера-
тивные и диспозитивные нормы', а также достаточно редко
используемые сегодня рекомендательные нормы1 2.
В п. 4 ст. 421 ПК РФ дается разграничение правовых норм
по отношению к усмотрению сторон договора по методу пра-
вового регулирования на императивные и диспозитивные нор-
мы. Не меньшее значение для формирования условий догово-
ров имеет разграничение правовых норм по способу правово-
го регулирования.
Однако только разграничением (или учетом) правовых
норм по способу правового регулирования обойтись невоз-
можно. Как показывает анализ договорных отношений, усмот-
рение сторон ограничивается не столько самим наличием раз-
личных способов регулирования, сколько еще и определением
круга субъектов, имеющих право осуществлять такое регули-
рование по отношению к участникам договорных отношений.
Компетенция субъектов в издании ими правовых актов опре-
деляется в Конституции Российской Федерации и других за-
конодательных актах путем ранжирования правовых актов по
их юридической силе. Применительно к договорным отноше-
ниям такое ранжирование предусмотрено, в частности, в ст. 3
ГК РФ. Тем самым происходит определение круга субъектов,
которые могут издавать правовые акты, обязательные для сто-
рон договора. Это проявляется, соответственно, в определе-
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1982. С. 74.
2 В качестве примера следует отметить, что правительство возвраща-
ется к использованию рекомендательных норм в период перехода к усиле-
нию роли государственного регулирования имущественных отношений в
хозяйственной сфере. (См. п. 6 постановления Правительства Российской
Федерации ог 05.01.98 № 5 «О снабжении топливно-энергетическими ре-
сурсами организаций, финансируемых в 1998 году за счет средств феде-
рального бюджета» // СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 266.) Отсюда вытекает право-
мерность доводов тех авторов, которые в свое время yi верждали об импе-
ративной направленности рекомендательных норм. (См.: Недбайло П. Е.
I [рименение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 86.) Это
следует из назначения рекомендательных норм для использования в тех
случаях, когда у соответствующего субъекта не хватает компетенции на при-
нятое правового акта, содержащего нормы императивного характера регу-
лирования.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
73
нии круга нормативных правовых актов, которые могут со-
держать обязательные для сторон (императивные) нормы.
Закрепление ограничения усмотрения сторон по двум
аспектам: характеру правового регулирования (императив-
ность и диспозитивность) и кругу лиц, способных ограничи-
вать усмотрение сторон в определении условий договора (ор-
ган законодательной власти —Федеральное Собрание Россий-
ской Федерации, высшие органы исполнительной власти —
Президент Российской Федерации и Правительство Россий-
ской Федерации) нашло свое отражение в ст. 421, 422 ГК РФ, в
концентрированном виде определяющих это соотношение.
Вместе с тем анализ практики учета правовых норм при
подготовке условий договора показывает, что существует ряд
моментов, которые оказались не охваченными указанной мо-
делью в ГК РФ.
Во-первых, учет формы предписания (характера регули-
рования) в соответствии со ст. 421 ГК РФ не дает ответа на
вопрос: вправе ли стороны отступать от требований импера-
тивной нормы в тех случаях, когда содержащееся в ней пред-
писание совершить определенное действие допускает различ-
ное исполнение в зависимости от ситуации? Кроме того, зна-
чительное число норм ГК РФ об отдельных видах договоров
имеют управомочивающий характер. Нет ясности в том, на-
сколько присущ таким нормам императивный характер регу-
лирования.
Во-вторых, в ГК РФ в качестве правового основания, тре-
бующего учета при подготовке условий договора в случае, если
условие договора не определено сторонами или диспозитив-
ной нормой, упоминаются обычаи делового оборота, приме-
нимые к отношениям сторон (п. 5 ст. 421). В определенных слу-
чаях в этом же качестве следует учитывать обыкновения, как
сложившиеся между сторонами в прежнем деловые отноше-
ния. Так, согласно ст. 438 ГК РФ допускается молчаливое при-
нятие (акцепт) предложения заключить договор (оферты), если
это вытекает из прежних деловых отношений сторон. Можно
ли говорить об определенном характере предписаний (диспо-
зитивности) в этих обычных правилах? Как эти обычные пра-
74
Техника договорной работы
вила соотносятся с ограничением усмотрения сторон догово-
ра в рамках общих моделей, установленных в ГК РФ?
В-третьих, достаточно ли только двух названных степе-
ней ограничения усмотрения сторон в действующем ГК РФ
для обеспечения нормального протекания имущественного
оборота?
Ответить на поставленные вопросы позволит более деталь-
ное рассмотрение реально существующих степеней (видов)
соотношения усмотрения сторон договора и нормативных пра-
вовых актов, а также ненормативных правовых источников.
Для этого необходимо внутри каждой из названных степеней
ограничения усмотрения сторон договора выделить также
уровни ограничения усмотрения сторон.
В соответствии с положениями общей теории права ха-
рактер правового регулирования определяется тремя состав-
ляющими:
1)	способом правового регулирования: запрещающие, обя-
зывающие, управомочивающие правовые нормы;
2)	методом правового регулирования: императивные, дис-
позитивные, разрешительные правовые нормы;
3)	степенью определенности диспозиции нормы: абсолют-
но и относительно определенные правовые нормы1.
Заслуживает внимания при всей, казалось бы, определен-
ности такой классификации наличие различных точек зрения
ученых-правоведов на место в ней управомочивающих норм.
Некоторые исследователи не учитывают принятые в тео-
рии права основания выделения классификаций правовых
норм и ставят в один ряд с императивными и диспозитивны-
ми нормами также управомочивающие нормы1 2. Возможной
причиной этого является отмечаемая С. С. Алексеевым бли-
зость между понятиями способа и метода правового регули-
рования: «Термины «метод» и «способ» — понятия близкие, в
значительной мере совпадающие по своему содержанию. В
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 74.
2 Керимов Д А Законодательная техника. М.: НОРМА—ИНФРА-М.
С. 48: Кулапов В. Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов:
Изд-во Саратовского ун-та, 1987. С. 42
Глава 2. Основания формирования условий договоров
75
качестве близких, совпадающих они подчас употребляются и
в юридической литературе»1. Б. А. Деготь предлагает прово-
дить разграничение норм на правопредставляющие (управо-
мочивающие, диспозитивные, поощрительные, рекоменда-
тельные) и императивные (обязывающие и запрещающие)1 2.
Отмечалась также необходимость отнесения диспозитивных
норм к общему управомочивающему способу правового регу-
лирования3.
В этой связи более значимым представляется предложен-
ное Б. И. Пугинским разграничение правовых норм, имеющих
управомочивающий характер в прямой зависимости от усмот-
рения субъекта при их применении, что позволило выделить
четыре вида норм4.
«Первый состоит в следовании предписаниям норматив-
ного акта, при котором содержание действий исполнителя пол-
ностью, во всех деталях регламентируется правовым установ-
лением и от лица не требуется инициативных решений по оп-
ределению содержания поведения в связи с осуществляемой
нормой.
Второй предполагает предварительный выбор субъектом
какой-либо одной модели поведения из нескольких, альтерна-
тивно сформулированных нормативным актом, и дальнейшее
следование предписаниям законодательства.
Третий заключается в необходимости самостоятельного
принятия субъектом решения о совершении действий в ука-
зываемом законом направлении, а также определения конк-
ретного содержания и порядка выполнения таких действий.
Четвертый способ состоит в выработке исполнителями
конкретного содержания действий, сопряженной с обязанно-
стью в случае недостижения соглашения руководствоваться
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. С. 296.
2 Деготь Б. А. Классификация норм советского социалистического пра-
ва по их структуре: Учебное пособие. Саратов: Изд-во Саратовского ун-та,
1977. С. 7 - 8, 27 - 32.
3 Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко.
М.: Зерцало, 1997. С. 376.
J Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных от-
ношениях. М.: Юрцд. лит., 1984. С. 69.
76
Техника договорной работы
моделью, императивно определяемой законодательным ак-
том»1. Первый вид соответствует определению императивно-
го характера правовой нормы в ст. 421 ГК РФ, а четвертый
соответственно диспозитивному в той же статье ГК РФ. Вто-
рой вид является особой разновидностью императивного ре-
гулирования, а третий вид действительно может быть рассмот-
рен при формировании условий договора как нормы, имею-
щие управомочивающий характер регулирования.
Вместе с тем предложенная Б. И. Пугинским классифика-
ция правовых норм по характеру их влияния на определение
субъектами условий договора, на наш взгляд, является непол-
ной. Она не учитывает ряда важных способов нормативного
воздействия на договорную работу. Здесь, прежде всего сле-
дует назвать дозволительные положения гражданского права
и обычаи делового оборота. Необходимо отметить, что реаль-
ную роль эти виды норм в нашей стране приобрели лишь в
последний период, чем и объясняется оставление их без вни-
мания в литературе «до рыночного» периода.
Хотелось бы обратить внимание, что никто из авторов не
обратился к анализу источника возникновения различных то-
чек зрения на рассматриваемый вопрос выделения видов пра-
вовых норм. Источник же обнаружить достаточно легко, если
наложить теоретически выделенную совокупность видов норм
па реальное содержание их конструкций в законе.
Внутри каждого из выделяемых в теории видов правовых
норм предлагается различать следующие их подвиды для их
учета при формировании условий договора1 2:
•	императивные или диспозитивные;
•	запрещающие, обязывающие, управомочивающие;
•	абсолютно или относительно определенные.
Далее для удобства использования и анализа полного на-
бора правовых норм, по всем возможным комбинациям выде-
1 Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 69 — 70.
2 Предполагается, что нижеперечисленные виды норм образуют тео-
ретически полный набор правовых норм, осуществляющих регулирование
имущее! венных отношений, исходя из способа и метода правового регули-
рования и определенности диспозиции.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
77
ленных их подвидов будут использоваться сокращенные наи-
менования правовых норм. Например:
•	ИЗА — императивные запрещающие абсолютно опре-
деленные нормы;
•	ИУО — императивные управомочивающие относитель-
но определенные нормы;
•	ДОА — диспозитивные обязывающие абсолютно опре-
деленные нормы и т.п.
Всего можно выделить двенадцать таких комбинаций.
Однако рассмотрение отдельных видов норм такой клас-
сификации сразу же вызывает вопрос: возможно ли существо-
вание императивных управомочивающих норм, абсолютно-оп-
ределенных по содержанию?
В правовой теории предпринимался анализ предложен-
ного В. М. Галкиным выделения императивно-диспозитивных
норм1. По мнению Б. А. Деготя, «качества императивности
свойственны всем разновидностям правопредставляющих
норм, в том числе и диспозитивным. Если идти по линии
отражения императивного характера в самом наименовании
указанных разновидностей правовых норм, то пришлось бы
употреблять такие термины, как «императивно-управомочи-
вающая», «императивно-рекомендательная», «императивно-
поощрительная» норма, что, иа иаш взгляд, затрудняло бы
классификацию юридических норм. В этом случае «затуше-
вывались бы специфические особенности разновидностей
юридических норм, выполняющих далеко не одинаковые функ-
ции»1 2.
Анализ правил § 1 и § 3 главы 30 ГК РФ, определяющих
условия договора поставки, позволяет выделить следующие
виды правовых норм:
императивные запрещающие (например, в п. 4 ст. 474:
«Порядок, а также иные условия проверки качества товара,
производимой как продавцом, так и покупателем, должны
быть одними и теми же»);
1 Галкин В. М. Классификация уголовно-правовых норм // В кн.: Про-
блемы совершенствования законодательства. Вып. 5. М., 1976. С. 148.
2 Деготь Б. А Указ. соч. С. 28.
78
Техника договорной работы
императивные обязывающие (например, в п. 1 ст. 456:
«Продавец обязан передать покупателю товар, предусмотрен-
ный договором купли-продажи»);
императивные управомочивающие (например, п. 1 ст. 463:
«Если продавец отказывается передать покупателю проданный
товар, покупатель вправе отказаться от исполнения договора
купли-продажи ») ;
диспозитивные запрещающие (например, в ст. 491: «В слу-
чаях, когда договором купли-продажи предусмотрено, что пра-
во собственности на переданный покупателю товар сохраня-
ется за продавцом до оплаты товара или наступления иных об-
стоятельств, покупатель не вправе до перехода к нему права
собственности отчуждать товар или распоряжаться им иным
образом, если иное не предусмотрено законом или догово-
ром либо не вытекает из назначения и свойств товара»);
диспозитивные обязывающие (например, в п. 2 ст. 456:
«Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, про-
давец обязан од новременно с передачей вещи передать поку-
пателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней доку-
менты (технический паспорт, сертификат качества, инструк-
цию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными
правовыми актами или договором)»;
диспозитивные управомочивающие (например, в ст. 468
ГК РФ п. 3: «При отказе от товаров, ассортимент которых не
соответствует условию договора купли-продажи, или предъяв-
ления требования о замене товаров, не соответствующих ус-
ловию об ассортименте, покупатель вправе также отказаться
от оплаты этих товаров, а если они оплачены, потребовать воз-
врата уплаченной денежной суммы», п. 5: «Правила настоя-
щей статьи применяются, если иное не предусмотрено дого-
вором купли-продажи»).
Тем не менее под сомнение ставится наличие императив-
ных управомочивающих норм. По мнению С. Н. Братуся, им-
перативность управомочивающих норм проявляется в обяза-
тельном предписании обязанной стороне договора1. По отно-
' Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1961.
С. 61.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
79
шению же к управомоченной стороне договора существует
высокая степень свободы выбора действий, поэтому такая сто-
рона может воспользоваться, а может и не воспользоваться ей
по своему усмотрению. Поскольку сторона договора вправе
по собственному усмотрению воспользоваться правом, пре-
доставляемым ей управомочивающей нормой, то ее импера-
тивная направленность сглаживается.
Для учета влияния правовых норм на подготовку условий
договора интерес представляет не анализ видов правовых
норм, а исследование места каждого вида при ограничении
усмотрения сторон договора. С этой позиции императивные
управомочивающие нормы оказываются на более низком
уровне ограничения усмотрения сторон по сравнению с за-
прещающими и обязывающими нормами императивного ха-
рактера.
Размывание императивного характера управомочиваю-
щих норм связано с присущим договорному праву общедоз-
волительным характером правового регулирования1.
Как отмечает С. С. Алексеев: «Дозволение в праве — это
субъективное юридическое право, и ему свойственно все то,
что присуще субъективным юридическим правам (наличие
известного юридического плюса, момент усмотрения, мера
юридических возможностей и др.). В то же время для юриди-
ческого дозволения в строгом смысле этого слова характерна
не просто мера возможного поведения, а преимущественно
такая мера, которая состоит в просторе собственного поведе-
ния, в возможности проявить свою собственную активность,
реализовать свой интерес»1 2. Вследствие этого различие меж-
ду методами (императивные и диспозитивные) и характером
(способом) правового регулирования теряет для управомочи-
1 Анализ характера норм § 1 главы 30 ГК РФ дает следующее их при-
близительное соотношение: 35% управомочивающих правил, 30% обя-
зывающих правил, 3% запрещающих правил, остальная доля правил — 32%
приходится на дефинитивные, коллизионные и другие виды норм, не уча-
ствующие прямо в правовом регулировании отношений сторон по догово-
ру купли-продажи.
2 Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском пра-
ве. М.: Юрид. лит., 1989. С. 54.
80
Техника договорной работы
вающих норм свое значение. Общая дозволителыюсть регу-
лирования растворяет форму (метод регулирования), и бес-
смысленно говорить об императивности управомочивающих
норм в договорном праве.
Однако, как упоминалось выше, в ГК РФ присутствуют
диспозитивные управомочивающие нормы. По определению
диспозитивной нормы, та часть диспозиции, которая не изме-
нена по инициативе сторон, действует независимо от их ус-
мотрения и обладает определенной императивностью1. Так,
стороны не вправе требовать большего, чем им предоставле-
но управомочивающим правилом в нормативном акте. Одна-
ко это справедливо лишь для абсолютно определенной диспо-
зиции нормы. Бессмысленно в этой связи говорить о диспози-
тивности управомочивающей относительно определенной
правовой нормы, поскольку общая дозволительность присут-
ствует в такой норме максимально.
Таким образом, выделенные ранее виды правовых норм
могут быть расположены по уровням ограничения усмотре-
ния сторон следующим образом.
Первый уровень занимают запрещающие и обязывающие
абсолютно определенные нормы императивного характера
(ИЗА, ИОА). Причем в договорном праве в процентном соот-
ношении преобладают обязывающие нормы в силу общего
свойства динамичности договорных отношений.
Второй уровень занимают те же нормы, но уже с относи-
тельно определенным содержанием. Для анализа точного ме-
ста управомочивающих норм имеет значение определенность
их диспозиции (ИЗО, ИОО). Относительная определенность
может проявляться в следующих моментах:
1) наличие альтернативных вариантов прав требования;
2) реализация прав требования в соответствии с ситуаци-
ей, когда имеется необходимость принятия сторонами реше-
ния.
С. С. Алексеев отмечает, что «диспозитивные нормы од-
нотипны с относительно определенными нормами: и те и дру-
гие предусматривают возможность регламентации обществен- 1
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 76.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
81
пых отношений в индивидуальном порядке». Однако «отно-
сительно определенные нормы функционируют в сочетании
с индивидуальными предписаниями. Диспозитивные же нор-
мы действуют при отсутствии индивидуальных волеизъявле-
ний — соглашений между сторонами по данному вопросу»1.
Отсюда следует, что диспозитивные нормы занимают более
высокий уровень ограничения усмотрения сторон и по срав-
нению с управомочивающими нормами.
Таким образом, третий и четвертый уровни ограничения
усмотрения сторон займут запрещающие и обязывающие нор-
мы диспозитивного характера, соответственно с абсолютно
(ДЗА, ДОА) и относительно (ДЗО, ДОО) определенной диспо-
зицией. Только затем на пятом уровне появляются управомо-
чивающие нормы с абсолютно определенной диспозицией
(ИУА). На этот же уровень могут быть отнесены и управомо-
чивающие нормы с относительно определенной диспозицией
(ИУО), допускающей абсолютно определенные альтернатив-
ные требования. Например, в п. 2 ст. 468 ГК РФ.
Наконец шестой уровень займут управомочивающие от-
носительно определенные нормы (ИУО), диспозиция которых
имеет наиболее широкий дозволительный характер, в том чис-
ле и диспозитивные (ДУО).
Такая классификация позволяет объяснить наблюдаемые
попытки поставить в один ряд с диспозитивными также упра-
вомочивающие нормы или проводить иную их классифика-
цию. Предложенное разграничение правовых норм по их вли-
янию на усмотрение и инициативу сторон при определении
условий договора позволяет согласовать все указанные под-
ходы.
Однако такая классификация будет не полной, если не
определить в ней место некоторых других видов норм, имею-
щих значение для анализа ограничения усмотрения сторон. В
частности, М. И. Брагинский отмечает роль факультативных
правовых норм1 2 в регулировании договорных отношений.
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. С. 75.
2 Брагинский М. И. Договоры с предпринимателями по гражданскому
кодексу // Право и экономика. 1998. № 1. С. 63.
82
Техника договорной работы
С позиций характера (способа и метода правового регу-
лирования) они не попадают в общепринятую в теории права
классификацию, упоминавшуюся ранее. Однако несомнешю,
что эти нормы играют определенную роль в ограничении ус-
мотрения сторон при формировании условий договора. Их
функция состоит в предоставлении сторонам возможности по
собственному усмотрению применять к возникающим отно-
шениям нормы действующего законодательства, которые дол-
жны использоваться лишь по инициативе сторон, или не ис-
пользуются (мертвые нормы), или формально утратили свое
значение в настоящее время, или применение которых не со-
ответствует целям, заложенным в этих нормах. В качестве при-
мера можно рассмотреть те правовые акты законодательства
Союза ССР, которые официально не отменены, но цели, для
достижения которых принимались эти правовые акты, уста-
рели и не соответствуют целям правового регулирования от-
ношений, возникающих из гражданско-правовых договоров в
условиях рынка. Применительно к формированию условий
договора поставки нельзя не рассмотреть вопрос об учете норм
Положений о поставках продукции и товаров1.
В постановлении Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18 «О
некоторых вопросах, связанных с применением положений
Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре по-
ставки» в п. 4 разъясняется, что суды при разрешении споров
могут применять правила Положений о поставках, «которые
не противоречат императивным нормам Кодекса, если в дого-
воре имеется прямая ссылка на конкретный пункт этих поло-
жений либо из текста договора очевидно намерение сторон
его применять. В указанных случаях правила Положений о по-
ставках следует рассматривать как согласованные сторонами
обязательства»* 2.
' Положение о поставках товаров народного потребления и Положе-
ние о поставках продукции производственно-технического назначения, ут-
вержденные постановлением Совета Министров СССР от 25.07.88 № 888 //
СП СССР. 1988. № 24 — 25. Ст. 70. Далее именуемые также — Положения о
поставках продукции и товаров.
2 Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
83
Следовательно, ВАС РФ было дано толкование по поводу
факультативного применения Положения о поставках продук-
ции и товаров. Такое толкование высшего судебного органа
придало этим фактически утратившим силу правовым актам
бывшего СССР возможность быть использованными по ини-
циативе сторон для регулирования имущественных отноше-
ний между ними по договору поставки.
Таким образом, факультативные нормы в рассматривае-
мом перечне уровней ограничения усмотрения сторон обра-
зуют еще один самостоятельный уровень регулирования, но
не ограничивающий, а расширяющий сферу применения в
правовом пространстве договорных отношений усмотрения
сторон договора. Выражаясь математическим языком, они на-
чинают координатную ось уровней ограничения сторон дого-
вора, но не в сторону ограничения, а в положительную сторо-
ну (ось расширения усмотрения сторон)1.
Другим важным свойством факультативных норм, кото-
рое может найти применение в российской правовой систе-
ме, является их использование в качестве источника форми-
рования обычаев делового оборота. Можно ограничить для ве-
домств имеющиеся сегодня у них лазейки формирования
неких обязательных правил путем издания различных реко-
мендаций, находящихся в действительности вне правового
пространства. Предоставленная сторонам договора возмож-
ность с помощью факультативной правовой нормы по соб-
ственному усмотрению решить в условиях договора вопрос
об использовании правил того или иного нормативного пра-
вового акта позволяет перерасти этим правилам в обычаи при
неоднократном их использовании различными субъектами в
деловом обороте.
Важно при этом придать факультативность применения
частям правового акта, а не всему правовому акту в целом,
чтобы получили хождение нормы, применимые для современ-
’ В действительности, с позиций математики правильнее говорить о
продолжении оси ограничения усмотрения сторон, но уже со знаком «ми-
нус», если за основную ось координат, на которой откладываются рассмат-
риваемые уровни, взято ограничение усмотрения сторон.
84
Техника договорной работы
ных торговых отношений. Это могли бы быть нормы о поряд-
ке определения количества и качества, порядке отгрузки и при-
емки в некоторых видах особых условий поставки, не действу-
ющих в настоящее время.
Роль факультативных норм в ограничении усмотрения
сторон при определении условий договора станет более по-
нятной, если проанализировать, как учитываются различные
виды источников права по юридической силе и по отноше-
нию к определению усмотрения.
Ограничение усмотрения сторон нормами, имеющими
различную юридическую силу вследствие закрепления их раз-
личными источниками права, представляет собой вторую сте-
пень ограничения инициативы и самостоятельности сторон
при формировании условий договора. Как упоминалось выше,
ГК РФ в ст. 421, 422 ГК РФ соотносит эту степень ограничения
свободы сторон с характером правового регулирования.
Иерархия правовых актов по юридической силе в регули-
ровании правоотношений закреплена в Конституции Россий-
ской Федерации. Высшую юридическую силу имеют нормы
Конституции и федеральных конституционных законов, затем
идут федеральные законы, далее нормативные акты Прези-
дента Российской Федерации и Правительства Российской
Федерации, и затем иные нормативные акты федеральных ор-
ганов исполнительной власти. Особенностью гражданского
законодательства является закрепление в п. 2 ст. 3 ГК РФ при-
оритета норм ГК РФ перед иными федеральными законами
по вопросам регулирования имущественных отношений, от-
несенных к регулированию гражданским законодательством.
Поскольку органы власти субъектов Российской Федера-
ции и муниципальных образований обладают в соответствии
со ст. 72 Конституции Российской Федерации определенной
компетенцией по вопросам регулирования имущественных от-
ношений1, то принимаемые ими нормативные правовые акты
' Несмотря на то, что ст. 71 Конституции Российской Федерации отно-
сит регулирование гражданских правоотношений к исключительной ком-
петенции Российской Федерации, в практике определения некоторых усло-
вий договора поставки возникают вопросы соотношения действия право-
вых актов федеральных органов и органов субъектов Российской Федера-
Глава 2. Основания формирования условий договоров
85
следует включить в перечень требующих учета при формиро-
вании условий договора источников права, поставив их по
юридической силе рядом с ведомственными нормативными
правовыми актами1. Тогда область усмотрения сторон при оп-
ределении условий договора поставки будет отражена в сис-
теме двух степеней ограничения усмотрения. Первая степень
представляет ранжирование правовых актов по юридической
силе.
Вторая степень ограничения усмотрения сторон состоит
из двух уровней.
Первый уровень образуют нормативные правовые акты,
императивные нормы, которые независимо от степени опре-
деленности содержания не могут быть изменены в условиях
договора по собственному усмотрению сторон (это следует из
ст. 421, 422 ГК РФ).
Второй уровень образуют иные правовые акты и ненор-
мативные правовые источники, нормы которых стороны впра-
ве изменять по собственному усмотрению.
При этом необходимо отметить следующее. 1
ции. Как правило, речь идет о случаях делегирования федеральными орга-
нами своих полномочий по регулированию отдельных вопросов местным
органам. В качестве характерного примера можно привести возможность
регулирования цеп и тарифов. (См. п. 5 постановления Правительства Рос-
сийской Федерации от 07.03.95 № 239 (с послед, изм. ПП РФ от 09.02.2008
№ 59) «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (та-
рифов)». — Первоначальный текст в СЗ РФ. 1995. № 11. Ст. 997).
Сохраняется возможность косвенного влияния на определение усло-
вий договора поставки местными органами через правовое регулирование
оптовой торговли и промышленного производства, поскольку эти вопросы
в соответствии со ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации не отне-
сены к исключительному ведению Российской Федерации или к совместно-
му ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а
значит, в соответствии со ст. 73 Конституции Российской Федерации нахо-
дятся в ведении субъекта Российской Федерации.
1 Это вытекает из постановления Правительства Российской Федера-
ции от 13.08.97 № 1009 (с послед, изм. ПП РФ от 07.07.2006 № 418) «Об ут-
верждении правил подготовки нормативных правовых актов федеральных
органов исполнительной власти и их государственной регистрации» с изме-
нением, внесенным постановлением Правительства Российской Федерации
от 11.12.97 № 1538. — Первоначальный текст в СЗ РФ. 1997. № 3. Ст. 3895.
86
Техника договорной работы
1. Указанные области выделены для имущественных отно-
шений, регулируемых только гражданским законодательством.
2. Конституция Российской Федерации (ст. 71) не допус-
кает регулирования гражданского законодательства субъек-
тами Российской Федерации. Тем не менее, как упоминалось,
косвенно такая возможность существует. В этой связи приме-
нительно к договорным отношениям соответствующие норма-
тивные правовые акты органов власти и управления субъек-
тов Российской Федерации, находясь на одном уровне по нор-
мативной силе с ведомственными нормативными актами, не
могут ограничивать усмотрение сторон в определении усло-
вий договора.
Наконец, следует обратить внимание на возможность рас-
смотрения третьей степени ограничения инициативы и са-
мостоятельности сторон при формировании условий догово-
ра, связанной с интенсивностью правового регулирования1.
Для более детального анализа этой характеристики сте-
пени ограничения усмотрения сторон при определении усло-
вий договора рассмотрим изменение интенсивности правово-
го регулирования договорных отношений по поставкам това-
ров во времени на примере правил в Положении о поставках
товаров народного потребления, утвержденном постановлени-
ем Совета Министров СССР от 25.07.88 № 8881 2 (далее — По-
ложение о поставках товаров), и в § 1 и § 3 главы 30 ПК РФ3.
Если сравнить по диаграммам распределение количества
диспозитивных и императивных правил по выделенным усло-
виям договора поставки в Положении о поставках товаров с
установленными в § 1 и § 3 главы 30 части 2 Гражданского
кодекса Российской Федерации, то можно отметить следую-
щие особенности.
1 Данную характеристику С. С. Алексеев использовал для описания ха-
рактера, детализации, жест косии и насыщенности правового регулирования.
См.: Алексеев С. С. Теория права. М.: БЕК, 1994. С. 148—149.
2 СП СССР. 1988. № 24-25. Ст. 70.
3 Далее будет проводи!вся анализ соотношения правил, имеющих им-
перативный или диспозитивный характер регулирования в положениях упо-
мянутых правовых акгов, а не правовых норм, поскольку выделение их в
нормативно-правовом акге представляет значительные трудности.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
87
Соотношение императивных и диспозитивных правил, регулирующих договорные
П>-мгнрагма
днелмит |
1.	В целом значительно увеличилось число диспозитивных
правил, регулирующих условия договора поставки. Причем в
части регулирования таких вопросов, как условия об ассор-
тименте, количестве, цене товара, число диспозитивных пра-
вил в Кодексе заметно превышает число императивных пра-
вил. Все это свидетельствует о реальном закреплении в Ко-
88
Техника договорной работы
дексе принципа свободы формирования условий договора
поставки.
Значительно возросло количество диспозитивных правил,
регулирующих условия о расчетах (12 — императивных, 11 —
диспозитивных). Это является прямым следствием предостав-
ления сторонам свободы выбора в договоре формы расчетов,
а также соотношения срока оплаты за товар с моментом его
передачи покупателю (получателю) или другому лицу.
2.	Резко уменьшилось в ГК РФ по сравнению с Положе-
ниями о поставках товаров количество императивных правил,
регулирующих условия об ответственности (всего 5 в Кодексе
против 35 в Положениях). С одной стороны, интенсивное ис-
пользование различных видов неустойки не характерно для
условий договоров в рыночных условиях. Сторонам предлага-
ется шире использовать общегражданские меры ответствен-
ности. Однако главная причина — в наличии в общей части
ГК РФ достаточно большого набора средств обеспечения ис-
полнения обязательств, а также иных средств правовой за-
щиты. Это позволяет по усмотрению сторон эффективно ис-
пользовать весь арсенал средств для защиты своих интересов
в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения контр-
агентом обязанностей по договору.
3.	Относительно интенсивности нормативного регулиро-
вания отдельных условий договора поставки видно, что в ГК
РФ увеличилось число императивных правил, регулирующих
условия о приемке по сравнению с Положениями о поставках
товаров (21 против 9). Это произошло за счет большого коли-
чества правил в Кодексе, устанавливающих права и обязан-
ности покупателя при приемке, например, об ответственном
хранении непринятого товара (ст. 514 ГК РФ), о проверке ка-
чества товара (ст. 474 ГК РФ).
Увеличилось по сравнению с Положениями о поставках
товаров число императивных правил, регулирующих условия
прекращения договора, за счет использования права на отказ
от исполнения договора как средства правовой защиты, зак-
репленного в ГК РФ не только в виде общих правил п. 2 ст. 328
ГК РФ, предусматривающих право на отказ при невозможно-
сти исполнения обязательства из-за неисполнения надлежа-
Глава 2. Основания формирования условий договоров
89
щим образом встречных обязанностей контрагентом по дого-
вору, но и непосредственно для поставки (п. 3 ст. 509, п. 2 ст.
487, п. 2 ст. 488, ст. 523 ГК РФ).
Таким образом, наряду с изменением соотношения дис-
позитивных и императивных норм увеличилась в целом ин-
тенсивность правового регулирования с точки зрения количе-
ства регулирующих правил на каждую из выделенных групп
условий договора поставки в § 1 и § 3 главы 30 ГК РФ.
Проведенный анализ разграничения правовых норм по
методу и способу правового регулирования в гражданском
праве позволяет провести более детальное и развернутое, чем
при иных подходах, определение места нормативно-право-
вых актов при формировании условий договоров, выделяя
несколько уровней как с учетом характера правового регу-
лирования, так и круга субъектов, способных ограничивать
усмотрение сторон.
Так можно отметить, что факультативные нормы в рас-
сматриваемом перечне уровней ограничения усмотрения сто-
рон образуют еще один самостоятельный уровень регулиро-
вания, расширяющий сферу применения в правовом прост-
ранстве договорных отношений усмотрения сторон договора.
Важно подчеркнуть, что помимо традиционного ограни-
чения усмотрения сторон по двум аспектам: характеру пра-
вового регулирования (императивность и диспозитивность)
и кругу лиц, способных ограничивать усмотрение сторон при
определении условий договора, имеет значение и интенсив-
ность правового регулирования, особенно с учетом возрас-
тания количества диспозитивных норм в действующем граж-
данском законодательстве.
§ 5. Особенности формирования обычаев
делового оборота в договорной работе1
Регулярно возникающие несоответствия в законодатель-
ных актах и развивающихся торговых отношениях восполня-
Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Зако-
нодательство». 1999. №5.
90
Техника договорной работы
ются правовыми актами, издаваемыми исполнительной феде-
ральной властью. Таковы указы Президента Российской Фе-
дерации и постановления Правительства Российской Федера-
ции, а также многочисленные ведомственные нормативные
правовые акты.
Все более значительную роль в оперативном преодолении
пробелов и несоответствий закона призваны сыграть судеб-
ные разъяснения и сформировавшаяся судебная практика1.
Мнение о важной роли актов обязательного (нормативного)
толкования законодательства, принимаемых высшими судеб-
ными органами, при формировании условий договоров выс-
казывалось, в частности, Е. А. Сухановым1 2.
В связи с этим особого рассмотрения заслуживают обы-
чаи делового оборота как единственного вида ненормативных
источников права, учитываемых при формировании условий
договоров.
На Западе в распространении обычаев делового оборота
особую роль сыграло обособление интересов делового сооб-
щества. Более того, нормы договорного права, закрепленные
и сконцентрированные в своде законодательных правил, при-
меняемых судами, не обязательно являются нормами делово-
го сообщества. Чем более профессиональными и умозритель-
ными становятся право и законодатель, тем более они откло-
няются от действительности мира бизнеса. Следовательно,
если предприниматели нуждались в судах и ценили суды как
инструмент для правовой защиты своих договоров от потре-
бителей, то «в своем собственном мире они предпочитали не
1 Подтверждением этой тенденции является, в частности, принятие
постановления Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 № 14 «О внесении дополне-
ний в постановление пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Фе-
дерации от 12 марта 2007 года № 14 «О применении Арбитражного процес-
суального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в
законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» //
«Экономика и жизнь». № 9. Март. 2008 г.
2 Суханов Е. А. Развитие гражданского законодательства России при
переходе к рынку // В сб.: Гражданское право России при переходе к рын-
ку: Сб. науч, статей преподавателей кафедры гражданского права юр. фак-
та МГУ, посвященный памяти проф. М. В. Грибанова / Отв. ред. Е. А Суха-
нов. М.: ДЕ-ЮРЕ, 1995. С. 29.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
91
затевать судебные тяжбы вообще, или если они вынуждены
были разрешить спор, они обращались в третейские суды »'.
Следует отметить, что обычай в действующем законода-
тельстве Российской Федерации рассматривается как прави-
ло обычного поведения (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Таким образом, в
Кодексе получила закрепление точка зрения, согласно кото-
рой, говоря об обычае, суд или арбитраж руководствуются не
столько характером обычного поведения, сколько обращают-
ся к правилу, созданному таким поведением. Данное обстоя-
тельство отмечается в работах И. С. Зыкина и П. И. Лукина1 2.
Можно в связи с этим утверждать, что содержание обычного
правила детерминируется порядком обычного поведения3.
Тем не менее серьезное значение имеет наличие объек-
тивного носителя, фиксирующего обычай4. «В типовых дого-
ворах, общих условиях продажи, в типовых оговорках отчас-
ти находят свое отражение и обычаи, сложившиеся в соответ-
ствующей отрасли торговли»5.
Именно такой подход и используется для анализа возник-
новения обычая в международной торговой практике. Он по-
лучил закрепление и в ст. 427 ГК РФ.
Учеными-юристами по-разному оценивается роль типо-
вых формуляров договоров как носителей обычных правил.
1 Friedman L. М. Some General Consideration. The Impact of Large Scale
Business Enterprise upon Contracts // В сб.: International Encyclopedia of
Comparative Law. Vol. VII. Chapter 3. Tubingen, 1974. C. 9.
2 Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.:
Международные отношения, 1983. С. 13. См. также: Лукин П. И. Источники
международного права. М., 1960. С. 79.
3 Там же. С. 14.
1 В частности, МКАС при ТПП РФ по делу № 478/1996, решение от
25.06.98 оставил без рассмотрения возражения ответчика по иску, посколь-
ку ответчик, ссылаясь на применение обычая делового оборота в обоснова-
ние скидки к цене, тем не менее, кроме ссылки на отдельные примеры,
убеди тельных доказательств, подтверждающих применение в подобных слу-
чаях в практике международной торговли данным видом товара скидки с
цены, при отсутствии соглашения об этом между сторонами, арбитражу не
представил. См. подборку М. Г. Розенбергом материалов решений МКАС
при ТПП РФ. По информации из ИПС «Консультант-Плюс».
5 Там же. С. 80. См. также: Май С. К. Очерк общей части буржуазного
обязательного права. М„ 1953. С. 44.
92
Техника договорной работы
Как указывал Л. А. Лунц, «не следует смешивать формуляры
или типовые контракты с обычаями»'.
Подобную точку зрения высказывает И. С. Зыкин: «Обыч-
ные правила носят фрагментарный характер, поэтому в ти-
повых договорах и общих условиях наряду с положениями,
отражающими в какой-то степени сложившиеся в данной сфе-
ре обычаи и обыкновения, содержатся те, которые воспроиз-
водят нормы закона или представляют собой чисто договор-
ные условия. Более того, документ, ранее точно отражавший
обычные правила, может в дальнейшем перестать соответство-
вать обычным условиям торговли вследствие возникновения
новых обычаев и обыкновений, пришедших на смену старым»1 2.
По мнению французского автора М. Педамона, «гораздо
более часто имеет место становление обычного правила без
письменной фиксации его в контракте». Именно этим объяс-
няет он «неопределенный характер обычных правил»3.
Отмечают также существенную роль третейского суда (ар-
битража) как фактора, ограничивающего или расширяющего
применение обычая. Непризнание арбитражем препятствует
дальнейшему распространению, и напротив — санкциониро-
вание (констатация) способствует дальнейшему распростра-
нению и упрочению обычая4.
Результаты опроса специалистов, проведенного автором
в 1996 году среди сотрудников крупной оптовой торговой орга-
низации и ее трех дочерних обществ, входивших с систему
Госснаба СССР, выявили значительную роль при определе-
нии условий договоров поставки продукции и товаров толко-
ваний арбитражного суда и разъяснений ведомственных ор-
ганов в .защите контрагентов от действия факторов правовой
и политической нестабильности. Это соответствует имеющей
место сегодня тенденции к формированию групп деловых ин-
тересов, с учетом интересов государства и интересов потре-
1 ЛунцЛ. А. Международное частное право. Особенная часть. М„ 1975.
С. 216-217.
2 Зыкин И. С. Указ. соч. С. 80.
3 Там же. С. 78. См. также: Houin R„ Pedamon М. Droit commercial. Р.,
1980. С. 350.
2 Зыкин И. С. Там же. С. 81.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
93
бителей, и повышению их роли в правовом регулировании от-
ношений оптовой купли-продажи. Тем не менее указанные
результаты заставляют еще раз обратиться к роли обычаев де-
лового оборота как источников определения условий догово-
ров.
В настоящее время можно привести лишь несколько при-
меров использования обычных правил в качестве торговых
обычаев в оптовой купле-продаже, которые в основном связа-
ны с недочетами в правовом регулировании. Речь идет о ши-
роком распространении терминов «франко» из Инкотермс для
определения базиса поставки в договорах между российски-
ми юридическими лицами. Используются выработанные са-
мими сторонами термины: франко-узел учета, франко-склад,
формально отсутствующие в последней действующей редак-
ции Инкотермс 2000.
Кроме того, нередко при подготовке условий договоров
поставки используются некоторые положения инструкций о
порядке приемки продукции производственно-технического
назначения и товаров народного потребления по количеству
и по качеству, особых условий поставки различных видов то-
варов, утвержденных еще Госарбитражем СССР. Содержание
этих актов находит отражение в условиях некоторых догово-
ров или может определять условия обязательства по постав-
ке в качестве подразумеваемых условий, т.е. как сложившая-
ся между сторонами договора практика отношений. Наибо-
лее часто используются положения, определяющие момент
исполнения поставщиком обязанности по передаче товара, со-
держание отгрузочной разнарядки или отгрузочных реквизи-
тов в тексте договора, порядок обязательного привлечения для
участия в приемке некондиционных товаров независимой
экспертной организации и другие положения.
Тенденция возрастания роли обычаев делового оборота
отмечалась в литературе1. Для этого имеется несколько осно-
ваний.
Во-первых, традиционные основания, указанные выше:
’ Витрянский В. В. Общие положения о договоре // Хозяйство и пра-
во. 1995. № 12; Суханов Е. А. Указ. соч. С. 29.
94
Техника договорной работы
1)	использование типовых формуляров (проформ) дого-
воров;
2)	возрастание роли отраслевых третейских судов;
3)	возрастание роли профессиональных ассоциаций.
Эти факторы обусловлены относительным обособлением
интересов делового мира.
В свое время Макс Вебер отмечал, что «надежды (упова-
ния) сторон будут часто разочаровываться результатами стро-
го профессиональной юридической логики». Он видел «несов-
местимость... между логически последовательным формаль-
ным правовым мышлением и тем фактом, что юридически
уместные (относящиеся к делу) соглашения и деятельность
частных лиц имеет целью экономический результат и ориен-
тированы на экономически определенные ожидания (надеж-
ды)»1.
Поскольку предприниматели имеют как волю (твердое
намерение) так и наличность, то «они поэтому избегают таких
видов юридической практики (судопроизводства), в которой
опасность быть подвергнутым строгой профессиональной
юридической логике является значительной»2.
Особенности формирования обычаев делового оборота в
России и существующих торговых отношений в некоторой сте-
пени отражают упомянутые тенденции.
Нельзя оставлять без учета роль типовых договоров на по-
ставку товаров, распространенных в советский период, и про-
должающееся их использование как основание для разработ-
ки примерных формуляров для договоров поставки. Сегодня
эти типовые договоры не имеют обязательной юридической
силы для выработки условий договоров поставки, но многие
положения из них, как было показано выше, используются при
подготовке проектов договоров.
Поскольку значительное число лиц следует предыдущим
редакциям текстов договоров, то в силу влияния традиции воз-
можно возникновение обыкновений по охвату лиц, их исполь-
' Max Weber on Law in Economy and Society, (ed.) Rheinstein. Cambrige,
Mass. 1954. P. 307 - 308.
2 Friedman L M. Указ соч. С. 9.
Глава 2. Основания формирования условий договоров
95
зующих, а также по частоте их использования каждым отдель-
ным лицом по соглашению со своим контрагентом в качестве
обязательных правил, регулирующих договорные отношения
между ними, которые могут быть основанием для формирова-
ния в последующим и торговых обычаев.
Другая тенденция, которая создает обыкновения в отдель-
ных отраслях производства и даже регионах1 заключается в
использовании в отношениях между российскими коммерчес-
кими организациями формуляров договоров, используемых
крупными международными компаниями. Несмотря на мно-
гие положительные моменты использования в условиях этих
договоров международного опыта контрактной работы в дан-
ной отрасли, иногда слепое использование таких проформ при-
водит к следующим опусам. Например, в договоре между рос-
сийскими юридическими лицами можно встретить ссылку на
Закон Англии и Уэллса о контрактах 1999 г., превалирование
английского языка при толковании условий договора, присут-
ствие юридических конструкций ответственности из права
Англии и т.п.
Формирование таких обыкновений в деятельности раз-
личных объединений по профессиональному признаку, дума-
ется, оказывает влияние на формирование обычаев в россий-
ском деловом обороте. С точки зрения влияния на формиро-
вание обычая они характеризуются признаками частоты
использования обычных правил в силу обязательности при-
нятых в объединении правил для каждого его участника, а
также длительности использования, что определяется време-
нем использования этих правил (той или иной редакции) для
членов объединения и собственно временем существования
самого объединения.
Первый показатель — охват лиц может играть свою роль
в формировании обычая при вовлечении в упомянутые объе-
динения значительного числа субъектов.
Второй показатель — частота использования обычного
правила в тех случаях, когда оно обычно (неоднократно) ис-
’ Речь может идги о сервисных работах на мес горождениях в нефтега-
зовой отрасли. — Прим. автора.
96
Техника договорной работы
пользуется в качестве обязательного правила для одних и тех
же сторон договора купли-продажи, характеризует его как тор-
говое обыкновение. В случае расширения числа лиц, исполь-
зующих обычное правило в качестве обыкновения в своих до-
говорных отношениях, эти правила могут перерастать в обы-
чаи в силу упомянутого показателя — расширения охвата лиц,
их использующих.
Названная тенденция благоприятно влияет на формиро-
вание обычаев еще и тем, что усилению роли факторов, опре-
деляющих формирование обычая, способствует наличие тре-
тейских судов (арбитражей) при объединениях. Существен-
ное значение имеет также стабильность существования самого
объединения.
Во-вторых, нельзя исключать возможность перерастания
в торговые обычаи правил в некоторых ненормативных ве-
домственных правовых актах, имеющих долговременный ха-
рактер регулирования. Значительное влияние на формирова-
ние условий договора поставки оказывают разъяснения фе-
деральных министерств и ведомств (Минфина РФ, ФНС РФ и
других), Центрального банка РФ. Такие разъяснения прежде
всего отражают интересы самих ведомств и способствуют про-
ведению ими своей политики, в том числе закрепляемой в ве-
домственных актах, не прошедших регистрацию в Министер-
стве юстиции Российской Федерации или не требующих та-
кой регистрации. Таким образом, при той значительной роли,
которую всегда играло ведомственное нормотворчество для
регулирования деятельности сторон договора, оно продолжает
сохранять свое влияние. Поэтому те ведомственные разъяс-
нения, которые являются приемлемыми для участников тор-
гового оборота и характеризуются долговременным характе-
ром применения, имеют возможность перерастания в торго-
вые обычаи'.
' Сразу же нужно отметить, что эта тенденция пересекается с тенден-
цией создания под видом разъяснения нормативного правила, что не соот-
ветствует компетенции ведомства и прошворечиг законодательным актам.
В качестве примера см. решение ВАС РФ от 06.03.2007 № 15182/06 «О при-
знании недействующим письма Минфина России от 16.01.2006 № 03-04-15/
01». (По информации ИПС «КонсульгантПлюс».)
Глава 2. Основания формирования условий договоров
97
Можно предположить, что возрастание роли договора и
стремление к сокращению издержек (как прямых, так и кос-
венных затрат, в том числе на подготовку проектов и заключе-
ние договоров), а также возникновение различных крупных
объединений по профессиональному признаку, разрабатыва-
ющих договоры для своих структур, приведут к ослаблению и
в конечном счете к исчезновению роли ненормативных ведом-
ственных актов при определении условий договора. На смену
им могут прийти проформы договоров, которые аккумулиру-
ют в себе обычные правила той или иной отрасли торговли.
Включение в число оснований выработки условий дого-
вора помимо норм действующего законодательства также обы-
чаев делового оборота (ст. 421 ГК РФ), в том числе в виде по-
ложений в текстах примерных договоров (проформ), свиде-
тельствует о возрастании роли ненормативных правовых
источников при определении содержания условий договоров.
В-третьих, особую роль в возрастании роли обычаев иг-
рает сама природа их формирования. Можно обратить вни-
мание на следующий основной момент, ставящий обычаи де-
лового оборота в особое положение по отношению к уровням
ограничения самостоятельности сторон договора в определе-
нии его условий.
Она проявляется в объективном характере формирования
обычаев делового оборота. Это происходит, как было показа-
но, без участия какого-либо одного определенного субъекта
правотворчества. Можно сказать, что все субъекты делового
оборота, признающие некоторое обычно принятое в практи-
ке деловых отношений правило за обязательное, являются
субъектами правотворчества торговых обычаев.
1 Это свойство объективного формирования позволяет теоретически
относить обычаи делового оборота на более высокий уровень после регули-
рования в иерархии источников права по сравнению с ведомственными
нормативными правовыми актами при регулировании договорных от ноше-
ний. С позиций социолыического подхода к формированию частого пра-
ва правотворческая инициатива участников делового оборота должна иметь
приоритет над инициативой ведомственной. Тем не менее ГК РФ в п. 5
ст. 421 устанавливает иную иерархию.
98
Техника договорной работы
Отсюда можно выделить следующие отличительные осо-
бенности обычаев делового торгового оборота в России:
•	формирование обычаев приобретает статистический
объективный характер1;
•	возможно существование обычая и при отсутствии его
письменной формы;
•	в обычном правиле, как правило, отсутствует четко вы-
раженная нормативная структура правовой нормы: гипотеза,
диспозиция, санкция, поэтому отсутствует и характер пред-
писания, так как нет самого предписания.
Однако важный вывод заключается в том, что нельзя тем
не менее говорить об отсутствии диспозитивности регулиро-
вания с помощью обычных правил. Сами обычаи приобрета-
ют некую форму выражения общедозволительного (или об-
щедиспозитивного) характера договорных отношений1. Таким
образом, стихийность формирования обычаев делового обо-
рота создает особую форму ненормативного правового источ-
ника регулирования. Представляется возможным поставить
его на самый низкий уровень ограничения усмотрения сто-
рон в определении условий договора, позволяющий одновре-
менно рассматривать его и как особый ненормативный пра-
вовой источник ограничения усмотрения сторон. К данной
рубрике он фактически отнесен п. 5 ст. 421 ГК РФ и рядом
других статей части второй ГК РФ. 1
1 Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1982. С. 75.
ГЛАВА 3
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
предмета ДОГОВОРОВ
ПОСТАВКИ
И ОПТОВОЙ
КУПЛИ-ПРОДАЖИ
ТОВАРОВ1
Российский законодатель пошел по пути разграничения
отдельных видов договора купли-продажи в гражданском пра-
ве (п. 5 ст. 454 ГК РФ). Выделенные ниже особенности опто-
вой купли-продажи товаров формируют как понятие догово-
ра оптовой купли-продажи товаров, так и договора поставки
товаров, традиционно присутствовавших в российском и со-
ветском гражданском праве:
1)	содержание деятельности по оптовой купле-продаже
составляют сделки по покупке и по продаже товаров, что обус-
ловливает однородность юридических отношений — основ-
ным является договор купли-продажи;
2)	товар продается или приобретается оптом, т.е. преиму-
щественно партиями, а не в единичных количествах;
3)	товар не всегда находится в наличии у продавца на мо-
мент заключения договора купли-продажи, т.е. возможны до-
говоры купли-продажи, непосредственно исполняемые при их
заключении, и договоры с разрывом во времени между их
’ Первоначальный вариант статьи был опубликован в аналитическом
журнале «РИСК». 1997. №6; 1998. №1-3.
100
Техника договорной работы
заключением и исполнением, поскольку на момент исполне-
ния договора товар продавцом должен быть произведен или
закуплен;
4)	исполнение также может носить длящийся характер
вследствие того, что товар поставляется несколькими партия-
ми, или вследствие удаленности получателя товар передается
транспортной организации для доставки получателю;
5)	продавцом товара может быть как его производитель,
так и лицо, закупившее его в предпринимательских целях для
перепродажи;
6)	покупателем товара может быть лицо, закупившее его
для предпринимательских целей или для нужд хозяйственно-
го использования, за исключением физических лиц, которые
используют товары для домашнего, семейного и иного подоб-
ного потребления.
Договоры оптовой купли-продажи товаров восходят к
классическому определению договора купли-продажи в част-
ном праве. В советский период в отношениях оптовой торгов-
ли они были известны как договоры купли-продажи, совер-
шаемые при их исполнении. «Известно, что оптовая торговля
осуществляется в двух формах: по лимитам и без лимитов. Пер-
вая основывается на плановых актах и поэтому реализуется
посредством не купли-продажи, а поставки, т.е. при помощи
хозяйственного договора. Вторая носит неплановый характер,
но при этом используются сделки двоякого рода — совершае-
мые либо при немедленном исполнении, либо путем приобре-
тения товаров по образцам, когда заключение и исполнение
договора во времени не совпадают. В первом случае мы имеем
дело с куплей-продажей, выходящей за пределы хозяйствен-
ных договоров, а во втором — с поставкой, остающейся в этих
пределах по точному смыслу ст. 258 ГК»1.
Договор поставки обусловлен развитием торговой дея-
тельности и промышленного развития. В России понятие до-
говора поставки возникает одновременно с появлением тор-
' Иоффе О. С. План и договор в социалистическом хозяйстве. М.: Юрид.
лиг.. 1971. С. 81.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
101
гово-предпринимательских отношений в начале XVIII века
вместе с деятельностью Петра I и именно с этого времени стал
более заметен «оборот движимости»1.
Бурная дискуссия среди юристов по поводу разграничи-
тельных признаков договоров поставки и купли-продажи раз-
вернулась в конце XIX века. Правительствующий сенат вы-
двинул три существенных отличия договора поставки от дого-
вора купли-продажи:
1)	«...предполагает, как уже сказано нами, известный про-
межуток времени, в течение которого юридические отноше-
ния договаривающихся лиц к предметам поставки остаются в
том же положении, в котором они были до заключения дого-
вора»;
2)	«Предметом поставки обыкновенно бывает не какое-
либо известное данное имущество, а лишь предполагаемое, с
объяснениями только рода, качества и достоинства предназ-
наченных к поставке вещей...»;
3)	«...при поставке лицо, обязывающееся доставить услов-
ленные предметы, не всегда бывает собственником их при са-
мом заключении договора»1 2.
Между тем многие юристы того времени, убедительно
ссылаясь на судебную практику, показали, что эти же черты
присущи и договору купли-продажи. А Пестржецкий счита-
ет, что указанные черты присущи обоим договорам (купли-про-
дажи и поставки)3 4. Этой же точки зрения придерживался и
А Бутовский'1.
А. Рихтер выдвинул в качестве отличительного признака
предпринимательский характер поставки: «Различие таким
образом сведется к следующему: предмет купли-продажи есть
вещь, доставляемая или предоставляемая продавцом в извесг-
1 Змирлов К. Договор купли-продажи, запродажи и поставки по нашим
законам // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1882. № 3. С. 44.
2 Пестржецкий А. О договоре купли-продажи движимого имущества //
Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1874. № 1. С. 88.
3 Там же.
4 Бутовский А. Договор подряда и поставки в теории и в действующей
практике // Журнал Министерства Юстиции. 1903. №4. С. 191.
102
Техника договорной работы
ное место; предмет же поставки есть совокупность как вещей,
так и действий, направленных к их доставке, составляющая
для поставщика предприятие по своей обширности, сложнос-
ти и ценности»1. Этим он навлек на себя критику по поводу
того, что ввел новое понятие, определенное экономически, но
не юридически. В частности, ему оппонировал К. Змирлов:
«Нигде, напротив того, мы не увидели указаний на то, чтобы
договору этому было отведено особое место в ряду других
гражданских сделок, потому, что составители закона усмот-
рели в нем предприятельский характер»1 2. Несмотря на крити-
ку, обоснованной была мысль о связи предпринимательской
деятельности субъекта с понятием торговой сделки (в частно-
сти, договора поставки).
В советский период договор поставки имел более четко
выраженные отличительные особенности от договора оптовой
купли-продажи в силу смешанного гражданско-правового и
административного характера правового регулирования. На-
пример, Р. О. Халфина выделяла следующие его основные при-
знаки:
1)	договор поставки заключается только между социалис-
тическими организациями;
2)	заключение и исполнение договора происходит соглас-
но плановому акту;
3)	длительность характера отношений, регулируемых до-
говором поставки3 4.
Тем не менее даже в советский период некоторые юрис-
ты, например А. В. Венедиктов4, считали, что в общей юриди-
1 Рихтер А. К. О различии между договорами запродажи и купли-прода-
жи движимого имущества и договором поставки по русским законам (Контр-
реферат на заседании С.-Петербургского юридического общества) // Жур-
нал Гражданского и Уголовного Права. 1881. № 6. С. 147—148.
2 Змирлов К. Договор купли-продажи, запродажи и поставки по нашим
законам // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1882. № 3. С. 63.
3 Халфина Р. О. Правовое рмулирование поставки продукции в народ-
ном хозяйстве. М.: Изд-во АН СССР, 1963. С. 46 — 47.
4 Венедиктов А. В. Государственное регулирование социалистической
собственности. М.: Изд-во АН СССР, 1948. С. 357 — 360.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
103
ческой конструкции признаки договора поставки и договора
купли-продажи неотличимы, а 3. И. Шкундин рассматривал
поставку лишь как особую разновидность договора купли-про-
дажи1.
Характерно по этому поводу следующее высказывание:
«...на разовые сделки распространяется большинство норм,
относящихся к поставке. Точнее было бы сказать, что не при-
меняются к ним лишь те нормы о поставке, которые имеют в
виду длительный характер отношений по договору поставки и
исполнение его путем сдачи продукции заказчику последова-
тельными партиями. Поэтому нет оснований считать разовую
сделку особым видом договора: это — разновидность постав-
ки. Основные условия поставки содержат обыкновенно и по-
ложения, относящиеся к разовым сделкам. В инструктивном
письме Госарбитража при Совете Министров СССР «О неко-
торых вопросах практики рассмотрения преддоговорных и
имущественных споров» от 5.01.51 употреблено выражение
«разовая поставка»1 2.
В более поздний период с учетом обеспечения единства
правового регулирования однородных хозяйственных связей
на все отношения по оптовой торговле в части, не урегулиро-
ванной Положением об оптовой торговле продукцией произ-
водственно-технического назначения, утвержденным поста-
новлением Госснаба СССР от 15.04.75 № 303, распространено
действие нормативных актов о поставках'1.
Наиболее последовательно упомянутые различные мне-
ния российских и советских ученых-цивилистов по поводу
отличительных признаков договора поставки от договора
1 Шкундин 3. И. Обязательства поставки товаров в советском праве.
М.: Юриздат, 1948. С. 66-75.
2 Курс советского гражданского права. Отдельные виды обязательств /
Под ред. К. А. Граве, И.Б. Новицкого. М.: Госюриздат, 1954. С. 24.
J Бюллетень нормативных актов министерсгв и ведомств СССР. 1975.
№8.
J Сафиуллин Д. Н, Хохлов С. А Договор на реализацию продукции.
Свердловск: УрГУ, 1980. С. 17.
104
Техника договорной работы
купли-продажи получили в работах А. Брызгалина1 и И. Бело-
усова1 2.
Справедливо отметив коммерческое основание возникно-
вения договора поставки: «В обобщенном виде можно сказать,
что в настоящий момент поставка — это коммерческая купля-
продажа или купля-продажа, осуществляемая в деловом обо-
роте»3, — автор идет дальше и выделяет основные отличитель-
ные признаки договора поставки:
1)	обязательный участник поставки (поставщик) — лицо,
осуществляющее предпринимательскую деятельность;
2)	предмет поставки — товар, предназначенный для пред-
принимательской деятельности или иных целей, не связан-
ных с личным, семейным, домашним потреблением, который
может отсутствовать на момент заключения договора пос-
тавки4;
3)	сроки заключения договора и его исполнения, как пра-
вило, не совпадают;
4)	неоднократность передачи и неоднократность прием-
ки и оплаты.
Последний признак, по мнению названного автора, явля-
ется самым существенным.
Этой же позиции, что не может быть разовой поставки,
придерживается и Д. Князев5.
Критическая точка зрения на выделенные выше 3-й и 4-й
признаки договора поставки содержится в работе И. Белоусо-
ва6. Указанный автор не считает эти признаки отличительиы-
1 Брызгалин А. Договор поставки: новое содержание в новой экономи-
ке // Хозяйство и право. 1994. №8. С. 34 — 36.
2 Белоусов И. К вопросу о правовом регулировании отношений по до-
говору поставки //Хозяйство и право. 1994 №3.
3 Брызгалин А. Указ. соч. С. 34.
4 Указанный автор не считает отсутствие товара на момент заключе-
ния договора его отличительным признаком. Иной точки зрения по этому
признаку придерживается В. Анохин. См.: Анохин В. О соотношении догово-
ров купли-продажи и поставки // Хозяйство и право. 1993. № 1. С. 97 — 98.
5 Князев Д. К вопросу о соотношении договоров купли-продажи и по-
ставки // Хозяйство и право. 1993. № 8. С. 106.
6 Белоусов И. Указ. соч.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
105
ми для договора поставки. В обоснование своей позиции автор
указывает на то, что «значительное число сделок купли-про-
дажи заключается в письменной форме и с условием переда-
чи вещи через определенное время после оформления дого-
вора. Таким образом, есть основание считать, что несовпаде-
ние во времени заключения и исполнения договора присуще
и договору купли-продажи. Передача товара при практически
одновременном подписании договора поставки (с использо-
ванием заранее подготовленного проекта договора) так же до-
статочно широко распространена в современной хозяйствен-
ной практике...»1.
Автор отмечает также, что в действующем законодатель-
стве отсутствуют положения, ограничивающие стороны в ис-
пользовании в договоре поставки условий об однократной пе-
редаче товара.
На наш взгляд, мнение указанного автора и позиция тех
правоведов-исследователей, точку зрения которых она отра-
жает, содержит одно существенное заблуждение. В результате
указания в качестве существенных отличительных признаков
договора поставки только «особого состава участников дого-
вора и особенностей предмета договора (специфика и пред-
назначение товара)»1 2, произошло выделение не вида догово-
ра — договора поставки, а признаков договора купли-прода-
жи в предпринимательской деятельности. Если рассматривать
только эти два выделенных признака, то речь должна была бы
идти о так называемых торговых сделках, известных в зако-
нодательстве некоторых западных стран3.
Ничто не мешает отнести к договору поставки на основа-
нии выделенных двух признаков, характеризующих предпри-
1 Белоусов И. Указ. соч.
2 Указ. соч.
3 См: например: четвертая книга Германского торгового уложения от
10 мая 1897 года // Германское право. Часть II. Торговое уложение и дру, не
законы / Пер. с нем. (Серия: Современное зарубежное и международное
частное право). М.: Международный центр финансово-экономического раз-
вития, 1996.
106
Техника договорной работы
нимательскую природу договора купли-продажи, договора
купли-продажи разных оптовых партий товара с немедленным
исполнением при осуществлении биржевой торговли или при
продаже товара в пути, которые традиционно всегда относи-
лись к договорам купли-продажи оптовых партий товара, а не
поставки.
Предпринимательский характер деятельности контраген-
тов, являющийся главным основанием возникновения вида
договора, был возведен в признак договора, но большое коли-
чество научных д искуссий свидетельствуют в пользу того, что
этого недостаточно для определения полного набора призна-
ков, позволяющих квалифицировать договор поставки как спе-
циальный вид договора купли-продажи. Следует обратить вни-
мание, что упомянутая неопределенность в ограничении до-
говора поставки от договора купли-продажи проистекает из
смешения их признаков также и в науке советского граждан-
ского права, где отсутствовало понятие предпринимательской
деятельности. Неопределенность признаков долгосрочности
отношений и длительности разрыва во времени между заклю-
чением договора и его исполнением позволяла советским пра-
воведам относить договор купли-продажи отдельных партий
товаров к договору поставки с едино венной целью — распро-
странить на них действие Положения о поставках продукции
производственно-технического назначения и Положения о
поставках товаров народного потребления1 (далее — «Поло-
жения о поставках»), что прямо соответствовало хозяйствен-
ным целям сторон договора. Но такой прагматический подход
не позволяет обоснованно выделить квалифицирующие при-
знаки договора поставки.
Итак, ученые-правоведы выделяют следующие отличи-
тельные признаки договора поставки от договора купли-про-
дажи оптовых разовых партий:
' Последние действующие Положения о поставках были утверждены
постановлением Совета Министров СССР от 25.07.88 № 888 // СП СССР.
1988. № 24-25. Ст. 70.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
107
Таблица 1
№	Признаки договора поставки	Признаки договора купли- продажи оптовых разовых партий
1	Поставщик — лицо, осуще- ствляющее предпринима- тельскую деятельность (чаще всего производитель)	Поставщик—любое лицо, являющееся субъектом гра- жданских правоотношений (чаще всего оптовый торго- вый посредник)
2	Предмет — товар, предна- значенный для использова- ния в предпринимательских или иных целях (хозяйст- венных), не связанных с личным домашним или се- мейным потреблением	Предмет — любая вещь, яв- ляющаяся предметом опто- вой торговли
3	Существует разрыв во вре- мени между заключением договора и его исполнением	Исполнение договора про- исходит, как правило, не- медленно или с незначи- тельным временным про- межутком после заключе- ния договора
4	Длительность отношений между сторонами, что вы- ражается в неоднократно- сти передачи партий товара	Краткосрочность отноше- ний между сторонами, пе- редача разовых партий то- вара
Как было отмечено, основным фактором, определяющим
применение договора поставки, является наличие предприни-
мательского характера отношений между сторонами. В то же
время целый ряд договоров, осуществляемых в предпринима-
тельских целях, относятся к договорам оптовой купли-прода-
жи. Речь идет о биржевых сделках и продаже товаров в пути.
Таким образом, признаки, характеризующие предпринима-
тельский характер отношений между сторонами при осуще-
108
Техника договорной работы
ствлении оптовой купли-продажи, незначительны для отгра-
ничения договора поставки от договора купли-продажи разо-
вых оптовых партий.
Рассмотрим, какое в действительности значение может
иметь предпринимательский характер договора поставки для
определения его квалифицирующих признаков как вида.
На первый взгляд, предпринимательский характер дея-
тельности по оптовой купле-продаже проявляется в наличии
различных видов договоров. Например, для договора купли-
продажи в главе 30 части 2 ГК РФ предусмотрены такие виды
как: Розничная купля-продажа (§ 2 главы 30), Поставка това-
ров (§ 3 главы 30), Поставка товаров для государственных нужд
(§ 4 главы 30), Энергоснабжение (§ 6 главы 30), Продажа не-
движимости (§ 7 главы 30), Продажа предприятия (§ 8 главы
30)’. Появление их в законе непосредственно связано с осу-
ществлением различных видов деятельности, в большинстве
случаев носящей предпринимательский характер.
Однако связь между осуществлением лицом предприни-
мательской деятельности в имущественном обороте и содер-
жанием договоров, определяющая их различные виды, явля-
ется более глубокой. Рассмотрим взаимосвязь между торгово-
предпринимательской деятельностью как системой действий
субъекта, ее содержанием и договором поставки.
Теоретически общая взаимосвязь между предпринима-
тельской деятельностью и договором основана на взаимосвязи
их основных элементов. Используя системный подход, можно
выделить три основных признака определяющих предприни-
мательскую деятельность как систему действий: это действия
субъекта, направленные к достижению определенной цели,
сама цель этой деятельности — извлечение прибыли, и систе-
матичность этих действий. Подтверждением этому являются
' Следует отметить, что законодатель не выделил в качестве самостоя-
тельного вида договора —договор купли-продажи оптовых разовых парши
товаров, считая достаточным, по-видимому, использование для регулирова-
ния отношений, возникающих из эт их договоров, правил в § 1 главы 30 ГК
РФ.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
109
определения предпринимательской деятельности в законода-
тельных актах западных стран, содержащие или подразумева-
ющие наличие указанных черт.
В § 1 Германского торгового уложения от 10 мая 1897 года
в редакции на 20 мая 1993 года:
«(1) Коммерсантом в смысле настоящего Уложения явля-
ется тот, кто занимается торговым промыслом.
(2) Торговым промыслом считается любое занятие про-
мыслом, предметом которого являются нижеобозначенные
виды сделок:...»1.
Комментируя данное определение торговой предприни-
мательской деятельности, данное в Торговом уложении, Па-
уль Шустер отметил: «Если абз. 1 § 1 ТК говорит о том, что
коммерсант должен «заниматься торговой деятельностью», то
это значит, что он действует самостоятельно, планомерно и
постоянно с целью извлечения прибыли» (выделение мое. —
Авт.)1 2. Акцент делается на постоянство действий субъекта, их
последовательность или взаимосвязанность и целенаправлен-
ность, которая выражается в планомерности (систематичнос-
ти). Близко к этому выделяются основные элементы торгово-
предпринимательской деятельности и в Единообразном Тор-
говом кодексе США, подготовленном и одобренном в 1952 году
в редакции 1990 года, Статья 2-104: «Коммерсант» — это тот,
кто совершает операции с товарами определенного рода или
каким-либо образом по роду своих занятий ведет себя так, как
будто он обладает особыми знаниями или опытом в отноше-
нии операций или товаров, являющихся предметом сделки, и
также тот, кто может рассматриваться как обладающий таки-
ми знаниями или опытом вследствии того, что он использует
услуги агента, брокера или личного посредника, который ве-
1 Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы /
Пер. с нем. (Серия: Современное зарубежное и международное час гное
право). М.: Международный цешр финансово-экономического развшия,
1996. С. 17.
2 Основы немецкого торгового и хозяйственного права. Grundzge des
deutschen Handels- und Wirtschaftsrechis. M.: БЕК, 1995. C. 13.
по
Техника договорной работы
дет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опы-
том» (выделения мои. —Авт.)1.
Здесь акцент на признак постоянства и последовательно-
сти действий своеобразно переносится и на ее целенаправ-
ленность через наличие определенных знаний и опыта в дей-
ствиях субъекта. При наличии последнего логично предполо-
жить, что действия субъекта будут целенаправленными и
систематичными.
Определение предпринимательской деятельности в дей-
ствующем гражданском законодательстве Российской Феде-
рации не расставляет акценты на каких-либо из выделенных
выше признаков предпринимательской деятельности (абз. 3
п. 1 ст. 2 ГК РФ): «Предпринимательской является самостоя-
тельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направ-
ленная на систематическое получение прибыли от пользова-
ния имуществом, продажи товаров, выполнения работ или ока-
зания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в
установленном порядке». Здесь можно отметить две особен-
ности, определяющие условия договора предпринимательско-
го характера: элемент риска в осуществлении этой деятельно-
сти, являющийся следствием действия рыночных законов, и
элемент независимости участников гражданско-правовых от-
ношений, проявляющийся в их самостоятельности и приня-
тии на себя бремени риска.
Итак, выделенные отличительные черты понятия предпри-
нимательской деятельности: систематичность и целенаправ-
ленность, а также сама цель деятельности — извлечение при-
были — содержатся в законодательстве в качестве общеобя-
зательных.
Наряду с ними необходимо указать еще один момент,
являющийся общим в определении как деятельности, так и
договора. Этот момент — действия субъекта. Согласно опре-
делению в ст. 153 ГК РФ: «Сделками признаются действия
' Единообразный Торговый кодекс США / Пер. с англ. (Серия: Совре-
менное зарубежное и международное час гное право). М.: Международный
ценчр финансово-экономического развшия, 1996. С. 58.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
111
граждан и юридических лиц, направленные на установление,
изменение или прекращение гражданских прав и обязаннос-
тей». Поскольку согласно правилу, установленному в п. 2 ст.
420 ГК РФ, «к договорам применяются правила о двух- и
многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 Кодек-
са», то действия субъекта должны признаваться тем общим
условием, которое связывает его предпринимательскую дея-
тельность и договор. Эта особенность отмечалась Р. О. Хал-
финой: «Заключая договор, стороны определяют свое поведе-
ние в определенных условиях на будущее время. Это поведе-
ние в подавляющем большинстве случаев представляет собой
деятельность, относящуюся непосредственно к сфере эконо-
мики»1. Особенность торгово-предпринимательской деятель-
ности заключается именно в том, что торговые договоры име-
ют наибольшее значение среди других действий предприни-
мателя по сравнению с другими видами осуществляемой им
деятельности.
Таким образом, определяющий характер влияния пред-
принимательской деятельности на условия договора происте-
кает из:
—общности условий, а именно условия действий субъек-
тов;
— системообразующей роли договора в предпринима-
тельской деятельности субъектов (сторон договора), которая
состоит в упорядочении, координации деятельности каждого
субъекта, ее регулировании таким образом, чтобы уменьшить
влияние фактора случайного воздействия одного субъекта на
деятельность другого.
Поскольку права и обязанности в содержании договора
представляют собой модели или образцы будущих взаимосвя-
занных действий сторон в рамках договора, то особенности
деятельности каждой из сторон должны определять содержа-
ние условий договора.
’ Халфина Р. О. Значение и сущность договора в советском социалис-
тическом гражданском праве. М.: Изд-во АН СССР, 1954. С. 50.
112
Техника договорной работы
Предпринимательская деятельность при осуществлении
оптовых продаж требует осуществления различных действий,
казалось бы, прямо не относящихся к сделке купли-продажи
и не требующих согласования в условиях договора. Однако на
практике это не так. Сторонам договора приходится выпол-
нять разнообразные действия, связанные с согласованием ха-
рактеристик поставляемых партий товара, определением цен
с учетом их динамики на рынке, прибегать к услугам третьих
лиц по сертификации качества товара, его доставке, страхо-
ванию, хранению, осуществлению погрузочно-разгрузочных
работ, использованию финансовых средств для оплаты или для
ее обеспечения.
Таким образом, внешние факторы, в рассматриваемом
случае — возникновение новых экономических отношений
рыночного характера, обусловили появление новых задач и,
следовательно, видов деятельности субъектов, в частности —
оптовую торговлю, что, в свою очередь, побудило участников
отношений, возникающих в ходе осуществления ими данной
деятельности, к созданию новых правовых конструкций. В до-
говорных отношениях это могли быть определенные условия
договора, включаемые сторонами в договор всякий раз, когда
договор заключался с целью решения каких-то однородных
задач при осуществлении одних и тех же видов деятельности.
Например, поддержание долгосрочных отношений с целью
продажи оптом нескольких партий выпускаемой предприяти-
ем продукции по фиксированным на период действия догово-
ра ценам.
Выделение отдельных видов договоров в континентальной
системе права, к которой относится и гражданское право Рос-
сии, имеет целью специальное правовое регулирование, что
находит отражение в появлении правовых норм в действую-
щем законодательстве Российской Федерации, которые дол-
жны учитываться при формировании условий упомянутого
договора. Поэтому выделение отдельного вида договора в рос-
сийском гражданском праве связано с появлением специаль-
ного блока правовых норм, относящихся только к выделенно-
му виду договора.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
ИЗ
Следовательно, для выделения признаков определяемого
вида договора необходимо идти от анализа наиболее типич-
ных задач, которые возникают и должны быть решены в ходе
осуществления определенного вида деятельности субъектов к
подбору или выделению наиболее характерных условий дого-
воров (обычной практики, в тот числе арбитражной), способ-
ствующих решению этих задач, и затем к подбору или выде-
лению (в том числе и уже существующих) в специальный блок
правовых норм в действующем законодательстве, которые бы
наиболее эффективно способствовали урегулированию опре-
деленного вида деятельности (т.е. осуществляли бы справед-
ливое и экономически эффективное регулирование возника-
ющих в ходе осуществления указанных видов деятельности
отношений). Если все это позволяет выделить признаки, ква-
лифицирующие определенный договор, то в совокупности с
выделенными блоками специальных правовых норм, регули-
рующих отношения, возникающие из этого вида договора,
можно говорить о появлении этого вида договора в действую-
щем законодательстве.
Используем приведенные доводы для анализа признаков
договора поставки в § 3 главы 30 ГК РФ. Основным видом
деятельности, при осуществлении которой используются раз-
личные виды договора купли-продажи товаров оптом, явля-
ется торговая деятельность в виде купли-продажи товаров,
осуществляемая производителем товаров и оптовым посред-
ником.
Анализ основных задач, возникающих перед производи-
телем товаров и оптовым торговым посредником при осущест-
влении ими текущей оптовой купли-продажи товаров, и дого-
воров, используемых в практике деятельности коммерческих
организаций при осуществлении оптовой торговли, позволя-
ет объединить признаки (или условия) договоров купли-про-
дажи, обычно используемых в деятельности предприятий для
наиболее эффективного решения указанных задач, в четыре
группы признаков (условий), обычно наиболее часто встреча-
ющихся в различных заключаемых договорах купли-продажи:
114
Техника договорной работы
Таблица 2
1-я группа признаков	краткосрочность договора; однократная передача товара; немедленная передача товара после заключения договора; передача товара покупателю или непосредственно получателю
2-я группа признаков	краткосрочность или среднесроч! гость договора; однократная передача товара; наличие промежутка времени между заключением договора и передачей товара; передача товара покупателю или непосредственно получателю
3-я группа признаков	средпесрочность или долгосрочность договора; неоднократная передача товара; наличие промежутка времени между заключением договора и его исполнением; передача товара по указаниям покупателя непо- средственно одному или различным получателям
4-я группа признаков	среднесрочность или долгосрочность договора; многократная передача товара; стремление к немедленному исполнению договора после его заключения; передача товара покупателю или по его указаниям непосредственно одному или различным покупа- телям
Теперь перейдем собственно к анализу норм, относящих-
ся к договору поставки как виду договора купли-продажи в § 3
главы 30 ГК РФ.
В гражданском законодательстве договор поставки рас-
сматривается как разновидность договора купли-продажи.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
115
Однако в правилах главы 30 ГК РФ не выделяется отдельно
договор оптовой купли-продажи как вид договора купли-про-
дажи. Среди выделенных видов в п. 5 ст. 457 ГК РФ перечис-
ляется лишь договор поставки. Статья 506 ГК РФ содержит
следующие отличительные признаки этого вида договора куп-
ли-продажи:
1)	поставщик обязан передать покупателю товар в обус-
ловленный срок или обусловленные сроки;
2)	поставщиком может быть только лицо, занимающееся
предпринимательской деятельностью, причем такое лицо дол-
жно заниматься профессионально производством или закуп-
кой товаров;
3)	товары приобретаются покупателем в предпринима-
тельских либо иных целях, не связанных с домашним, семей-
ным, личным и тому подобным потреблением*.
Первый из выделенных выше квалифицирующих призна-
ков договора поставки имеет вторичный характер по отноше-
нию к двум другим. Тем не менее он имеет более важное зна-
чение, поскольку традиционно определенный разрыв во вре-
мени между заключением и исполнением договора поставки
товара всегда использовался в качестве его квалифицирую-
щего признака и он прямо вытекает из осуществления постав-
щиком предпринимательской деятельности по закупке или
изготовлению товара, что требует предварительной оценки
или планирования для уменьшения риска возникновения
убытков. Этого же требует и деятельность покупателя, по-
скольку поставляемый товар используется чаще всего в пред-
принимательских целях либо для целей хозяйственного ис-
пользования, не связанного с личным, семейным или домаш-
ним потреблением.
Однако формулировка первого из перечисленных выше
признаков, квалифицирующих договор поставки, не выделя-
ет отдельно другой традиционно ранее использовавшийся при-
1 Витрянский В. В. Вторая часть Гражданского кодекса о договорных
обязательствах // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Феде-
рации. 1996. № 6. С. 117 -118.
116
Техника договорной работы
знак — осуществление поставки несколькими партиями, что
следует из стремления к постоянству осуществления действий,
приносящих прибыль в предпринимательской деятельности.
Первый выделенный выше отличительный признак, содержа-
щийся в ст. 506 ГК РФ, охватывает поставку как разовую —
«...в обусловленный срок...», так и несколькими партиями —
«...или сроки...». Так как договор купли-продажи является кон-
сенсуальным, то всегда существует сколь угодно малый раз-
рыв во времени между заключением договора и его исполне-
нием, за исключением случаев прямого указания в условиях
договора на совершение договора в момент заключения или
заключения договора путем совершения конклюдентных дей-
ствий. Поэтому если стороны заключают для целей предпри-
нимательской деятельности договоры оптовой купли-продажи
разовых партий товаров, исполняемых сразу после заключе-
ния, ранее не относимых к договорам поставки, то теперь в
смысле признаков ст. 506 ГК РФ эти договоры будут охваты-
ваться признаками договора поставки.
Фактически на первое место среди содержащихся в
ст. 506 ГК РФ квалифицирующих признаков договора постав-
ки выходит предпринимательский характер деятельности уча-
стников договорных отношений, и договор поставки в действу-
ющем ГК РФ получает характер предпринимательского дого-
вора по оптовой купле-продаже товаров.
Такое понимание, как уже отмечалось, вызывает опреде-
ленные вопросы. Выделение отдельного вида договора в зако-
нодательстве прежде всего связано с особенностями осуще-
ствления операций в деятельности контрагентов договора и
возникающим порядком регулирования отношений, что нахо-
дит отражение в наличии специальных норм в законодатель-
стве, которые затем учитываются при формировании условий
договора.
В структуре § 3 главы 30 ГК РФ можно выделить условно
три блока таких норм:
—	статьи, содержащие правила, обусловленные наличи-
ем определенного срока передачи товара после заключения
договора (около 68% статей § 3);
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
117
—	статьи, содержащие правила, связанные с неоднократ-
ной передачей товара и вытекающие из долгосрочности отно-
шений между сторонами договора (около 26% статей § 3);
—	статьи, содержащие правила, обусловленные чисто
предпринимательским характером деятельности сторон дого-
вора (в частности поставщика-продавца) (около 32% статей § 3).
Кроме того, нельзя признать достаточно обоснованным
неприменение норм, регулирующих последствия поставки не-
качественного товара (ст. 518 ГК РФ) или некомплектного (ст.
519 ГК РФ), исчисление убытков при расторжении договора
(ст. 524 ГК РФ), вытекающих из чисто предпринимательского
характера отношений сторон договора, к договорам оптовой
купли-продажи разовых партий с немедленным исполнением,
которые могут осуществляться в предпринимательской дея-
тельности. Например, в торговой практике западных стран
правило исчисления убытков, аналогичное ст. 524 ГК РФ как
раз наиболее активно используется в биржевых сделках, чаще
всего являющихся договорами с немедленным исполнением
после заключения договора.
Фактически правила § 3 регулируют несколько видов до-
говоров оптовой купли-продажи, осуществляемых в предпри-
нимательской деятельности. Их отличительные признаки свя-
заны с различным характером длительности отношений меж-
ду сторонами и наличием различной длительности временного
промежутка между заключением и исполнением договора. Как
было выше показано, это прямо обусловлено извлечением мак-
симальной прибыли с наименьшим риском убытков. За осно-
ву отличительных признаков могли бы быть приняты первые
три группы признаков договора, выделенных в таблице 2. Тре-
тья группа характеризует отличительные признаки договора
поставки, как он понимается в теории гражданского права.
Четвертая выделенная группа признаков будет рассмотрена
позднее.
Таким образом, можно было бы сказать о неудачном при-
менении терминов в названии § 3 главы 30 ГК РФ. Ее следовало
бы назвать—договор купли-продажи при осуществлении пред-
принимательской деятельности, отдельно определив в нем:
118
Техника договорной работы
1)	договор купли-продажи разовых партий с немедленным
исполнением (при этом необходимо учитывать нормы, отно-
сящиеся прямо к регулированию этого вида договора в общей
части главы 30 п. 2 ст. 459 ГК РФ);
2)	договор купли-продажи разовых партий с обусловлен-
ным промежутком времени между заключением договора и
его исполнением;
3)	договор купли-продажи нескольких партий — договор
поставки.
Предлагается следующая классификация видов договоров
купли-продажи в оптовой торговле, показанная на схеме.
В дальнейшем будет рассматриваться договор поставки
товаров, как он определен в действующем законодательстве
Российской Федерации. Вернемся к условию о сроках постав-
ки как квалифицирующему признаку договора поставки в
смысле правил § 3 главы 30 ГК РФ.
Термин «в обусловленный срок или сроки» в ст. 506 ГК
РФ может иметь широкое толкование, и поскольку, как уже
упоминалось, договор купли-продажи является консенсуаль-
ным, то даже в традиционно относимых к договорам оптовой
купли-продажи биржевых сделках и в договорах купли-про-
дажи товара в пути, где передача товара обычно осуществля-
ется немедленно после заключения договора путем передачи
товарораспорядительных документов, «обусловленность сро-
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
119
ков передачи» все равно существует. В последних примерах
обусловливается сторонами как раз немедленная передача то-
вара после заключения договора. Это вытекает из предприни-
мательского характера деятельности контрагентов в последних
упомянутых сделках. Поскольку такие договоры могут быть
отнесены к договорам купли-продажи, заключенным с усло-
вием его немедленного исполнения к строго определенному
сроку (п. 2 ст. 457 ГК РФ)1, то условие о сроках будет, конечно,
«обусловлено» сторонами договора.
В случае, если контрагенты заключат договор купли-про-
дажи в иных (не предпринимательских и подобных) целях, то
для оптовой купли-продажи разовых партий, в том числе и для
случая немедленного исполнения договора, согласование сро-
ков поставки товара является факультативным условием до-
говора.
Указанной сложности при разграничении отличительных
признаков договоров оптовой купли-продажи и поставки уда-
лось бы избежать, если толковать формулировку ст. 506 ГК
РФ (об обусловленности в договоре срока или сроков пере-
дачи товара) как существенное условие договора поставки.
Это логично вытекает из того значения, какое приобретает
согласование сроков передачи товара при осуществлении
предпринимательской деятельности поставщиком или поку-
пателем.
Собственно, «...поставка отличается такими важными осо-
бенностями, что не только оправдывается, хотя и недостаточ-
но специальное, регулирование государственных поставок, но
представляется необходимость введения в закон особых прин-
ципов для всяких поставок.
Длительность выполнения, значительное отдаление мо-
мента исполнения договора от момента его совершения, раз-
личные способы приобретения товаров для поставки (изготов-
ление на собственном производстве поставщика либо покуп-
’ Обычно покупатель в таких сделках утрачивает интерес к договору в
случае нарушения срока его исполнения.
120
Техника договорной работы
ка у других) подвергают поставщика повышенному риску»1. В
этом случае обязательное согласование сроков передачи то-
вара в договоре является условием не факультативным, а не-
обходимым.
Однако Пленум ВАС РФ в постановлении от 22.10.97 № 14
«О некоторых вопросах, связанных с применением положе-
ний Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре
поставки» (далее — Постановление)1 2 пошел по другому пути.
Условие о сроках поставки в п. 7 Постановления рассматрива-
ется как определяемое: «В случаях, когда момент заключения
и исполнения договора не совпадают, а сторонами не указан
срок поставки товара и из договора не вытекает, что она дол-
жна осуществляться отдельными партиями, при разрешении
споров необходимо исходить из того, что срок исполнения обя-
зательства должен определяться по правилам, установленным
статьей 314 ГК (статья 457 ГК)».
Следует отметить, что упомянутое толкование, по-види-
мому, относится к случаю доставки товара, поскольку для вы-
борки товара подобное правило содержится в абз. 2 п. 2
ст. 510, п. 2 ст. 515 ГК РФ. При этом в содержании п. 7 Поста-
новления не упоминается, будет ли являться условие о сроках
поставки существенным3, так как это было разъяснено для ус-
ловия договора о цене в п. 54 постановления Пленума Верхов-
ного Суда Российской Федерации и Пленума ВАС РФ от 01.07.96
№ 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением ча-
сти первой Гражданского кодекса Российской Федерации»4.
«Условие, являющееся по своему характеру существенным,
1 Ландкоф С. Н. Торговые сделки. Теория и практика. Харьков: Юриз-
дат, 1929. С. 92 -93.
2 Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
3 Нужно отметить, что в практике рассмотрения споров по поставкам
суды квалифицируют условие о сроках поставки как определимое суще-
ственное условие договора поставки со ссылкой на п. 7 постановления пле-
нума ВАС РФ от 22.10.97 № 18. См., например, постановление ФАС ЗСО от
18.04.2006, дело № Ф04-5920/2005(21455-А45-12). (По информации из ИПС
«Консультант Плюс».)
J Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
121
может быть в то же время условием определяемым. К таким
условиям в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК, в частно-
сти, относится цена товара, работы или услуги»1.
Приведенное толкование в Постановлении оставляет
единственным отличительным признаком договора поставки
от договора оптовой купли-продажи — предпринимательский
характер деятельности поставщика-продавца, поскольку дру-
гой признак — предпринимательское назначение поставля-
емого товара в смысле признаков ст. 506 ГК РФ позволяет
скорее отнести его к хозяйственному назначению. Кроме того,
упомянутое толкование не позволяет ответить на вопрос о
применимости п. 1 ст. 508 ГК РФ для определения периодов
поставки отдельных партий товаров в случае, когда договор
позволяет определить, что в нем подразумевалась поставка
несколькими партиями, но срок действия договора не опре-
делен.
Срок поставки партий товаров в таких договорах нельзя
признавать определяемым. Срок действия договора в смысле
расширительного толкования ст. 508 ГК РФ будет иметь зна-
чение общего срока поставки всех партий по договору, пре-
кращающегося с исполнением поставки последней партии.
Таким образом, этот общий срок поставок всех партий, если
иное не оговорено сторонами, совпадающий со сроком дей-
ствия договора, обязательно должен быть согласован сторо-
нами договора, то есть быть существенным.
Этот критерий может быть положен в основу разграни-
чения собственно договора поставки. Общий срок поставок
всех партий товара по договору является его существенным
условием и должен быть определен сторонами в договоре, в
отличие от договора поставки разовых партий (в смысле § 3
главы 30 ГК РФ), для которого срок поставки товара может
’ Яковлев В. Ф. О постановлении Пленума Верховного Суда Российс-
кой Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Феде-
рации «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996.
№9.
122
Техника договорной работы
быть определяемым в смысле ст. 314 ГК РФ (ст. 457 ГК РФ), но
при этом является также существенным условием договора по-
ставки.
Теперь вернемся к анализу четвертой группы признаков,
выделенных ранее в таблице 2. Обращает на себя внимание
противоречие между стремлением к установлению длитель-
ных договорньгх отношений и стремлением к немедленному
исполнению договора (немедленной продаже товаров). Воз-
можно ли в этом случае непротиворечиво выделить еще один
вид договора купли-продажи?
Рассмотрим, как общая тенденция ускорения торгового
оборота может повлиять на переход долгосрочного договора
поставки в другой вид договора купли-продажи.
Общая тенденция ускорения торгового оборота была под-
мечена еще в начале века: «Значительное развитие торговых
отношений требует особых гарантий для заключаемых дого-
воров. Быстрота обращения товара (и вместе с ним и разви-
тие кредита в стране) обусловливаются, между прочим, воз-
можностью немедленно распорядиться купленным, но не пе-
реданным еще товаром. А такая возможность получается
исключительно тогда, когда покупщик с момента заключения
сделки считается собственником проданной ему вещи»1.
К. Змирлов считал, что с развитием торговли в договорных от-
ношениях по купле-продаже роль момента передачи товара
как основного момента, к которому привязывается переход
права собственности, уступит место моменту заключения до-
говора именно вследствие увеличения частоты заключения
торговых сделок по перепродаже, чему мешает разрыв во вре-
мени между заключением договора и передачей товара. Эта
тенденция отражена в диспозитивном правиле в п. 2 ст. 459
ГК РФ, но лишь для случая продажи товара во время его на-
хождения в пути.
К схожему выводу о возрастании роли краткосрочных до-
говоров купли-продажи в торговых отношениях (в том числе
' Змирлив к. Договор купли-продажи, запродажи и поставки по нашим
законам // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1882. № 3. С. 48 — 49.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
123
в оптовой купле-продаже) через изменение структуры торго-
вой деятельности пришла и Р. О. Халфина: «Для договоров,
совершаемых при их исполнении, почти все нормы, регули-
рующие договор поставки, оказываются неприменимыми. Все
это заставляет прийти к выводу, что в связи с дальнейшим упо-
рядочен ием материально-технического снабжения, со строи-
тельством оптово-розничных складов, специализированных
магазинов более рациональной формой для отношений меж-
ду названными складами, магазинами и потребителями будет
договор купли-продажи»1.
Для анализа рассмотрим действие глобальных факторов
экономического, маркетингового, правового, технического и
социального характера на правовую форму — долгосрочный
договор поставки товаров.
Экономический фактор. С развитием экономических от-
ношений в России, как и во всех странах с развитой эконо-
микой, будут приобретать все большее значение получение
прибыли за счет снижения издержек производства, а также
снижения риска получения прибыли, т.е. возрастает число
устойчивых деловых связей между партнерами.
В деятельности по реализации товаров в силу ее специ-
фичности, о которой говорилось выше (однородность договор-
ных отношений, основное место в них договора купли-про-
дажи) значительное место в объеме затрат могут занимать до-
говорные издержки, называемые еще трансакционными из-
держками1 2. Даллан следующим образом определил понятие
трансакционных издержек: «Это издержки сбора и обработ-
ки информации, издержки проведения переговоров и приня-
тия решения, издержки контроля и юридической защиты вы-
полнения контракта»3.
Известный экономист Рональд Коуз специально занимал-
ся исследованием влияния договорных издержек на возник-
1 Халфина Р. О. Правовое регулирование поставки продукции в народ-
ном хозяйстве. М.: Изд-во АН СССР, 1963. С. 47 — 48.
2 От англ, «transaction» — сделка.
3 Коуз Рональд. Фирма, рынок и право. М.: Дело ЛТД при участии изд-
ва «Catallaxy», 1993. С. 9.
124
Техника договорной работы
новение фирмы и на использование соответствующих проме-
жуточных правовых форм (долгосрочных договоров, напри-
мер). В частности, он писал: «Может оказаться желательным
заключение долгосрочного контракта на поставку каких-либо
изделий или услуг. Причиной такого желания может быть тот
факт, что когда вместо нескольких краткосрочных контрак-
тов заключается один долгосрочный, то определенных издер-
жек по заключению каждого контракта удается избежать.
,\ибо участники, в силу определенного отношения к риску,
могут предпочесть долгосрочный контракт краткосрочному.
Но раз возможности предвидения тем меньше, чем продол-
жительнее срок действия контракта, тем менее возможно, а
значит, и менее желательно для покупателя определить, что
же другая сторона должна делать»1. Отсюда и влияние этого
экономического фактора на условия договора: «Поэтому ус-
ловия предоставления услуги оговариваются в самых общих
терминах, а детали уточняются позже. В контракте оговари-
ваются только границы действий поставщика товаров или ус-
луг. Детали поставки в контракте не оговариваются, но опре-
деляются покупателем позже»1 2. Такая форма долгосрочного
договора поставки товаров рассматривается им как промежу-
точная к возникновению торговой фирмы.
Действительно, стремление к снижению издержек и уси-
лению роли поставщиков — изготовителей товаров и конеч-
ных покупателей — розничных торговых предприятий приве-
дет к зависимости оптовых торговых посредников и замене
их торговыми отделами, дочерними фирмами упомянутых по-
ставщиков и конечных розничных торговых предприятий. Од-
новременно идет вытеснение договора купли-продажи дого-
ворами комиссии или агентскими договорами. Однако мно-
гие крупные оптовые торговые организации сохраняют свою
самостоятельность за счет более высокой степени специали-
зации и эффективности выполнения операций, наличия опто-
вых складов и баз, сети дилеров и сбытовых агентов в регио-
1 Лоуз Рональд. Указ. соч. С. 38—39.
2 Там же. С. 39.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
125
нах. В этом случае они сталкиваются с упомянутой выше про-
блемой: стремлением к заключению долгосрочных договоров
поставки с целью снижения договорных издержек и умень-
шения риска, вследствие чего увеличивается неопределен-
ность поведения сторон и размытость основных условий до-
говора: количество, ассортимент, цена, сроки поставки, сроки
оплаты.
С другой стороны, торговля требует ускорения торгового
оборота и сокращения сроков между заключением договора
купли-продажи и его исполнением. Осуществление поставок
отдельными партиями не решает проблему, поскольку нужно
или заранее определить по крайней мере объемы и сроки
поставки отдельных партий, что не стыкуется с вынужденной
размытостью условий долгосрочного договора, и необходи-
мостью согласования каждый раз этих условий на каждую
партию. Последнее увеличивает риск неблагоприятного из-
менения конъюнктуры поставляемого товара, поскольку воз-
можна ситуация, когда переговоры по согласованию условий
поставки следующих партий товара могут затянуться.
Указанная проблема может быть разрешена различными
путями. В Великобритании, США, Японии и некоторых дру-
гих странах используется система «двойных договоров»1. Для
осуществления оптовой купли-продажи заключаются два до-
говора. Первый — об оптовом распределении, называемый
еще дистрибьюторским договором, условия которого содер-
жат права покупателя на оптовое распределение и обязанность
по сбору заказов от конечных потребителей или дилеров на
покупку товара, базовые условия купли-продажи, за исключе-
нием прямого определения количества, ассортимента, иногда
цены и сроков поставки. Второй —договор купли-продажи на
’ Случай, когда заключается один общий договор, а затем каждая по-
ставка по нему рассматривается в качестве отдельного договора, приводит
профессор К. М. Шмипгофф. (См.: Шмиттюфф К.М. Экспорт: право и
практика международной торговли / Пер. с англ. М.: Юрид. лит., 1993.
С. 86 — 87. См. также: дело Cehave N. V. v Bremer Handelsgesellschaft mbH,
The Hansa Nord (1976) 1 (Law Reports) Queen's Bench Division, 44.)
126
Техника договорной работы
отдельную партию товара, в котором конкретно определены
условия, не согласованные в соглашении об оптовом распре-
делении1. Соглашение об оптовом распределении содержит
элементы договора запродажи, существовавшего в русском
гражданском праве1 2.
Таким образом, проблема разрешается: долгосрочность и
устойчивость связей, урегулирование долгосрочных отноше-
ний между сторонами по купле-продаже выносится в один до-
говор, сама купля-продажа оформляется каждый раз отдель-
ным договором купли-продажи. Связь между договорами ба-
зируется на содержании основной части условий оптовой куп-
ли-продажи в базовом договоре — соглашении об оптовом
распределении. Этот правовой прием является наглядным при-
мером возможности формального применения понятия дого-
вора поставки товаров, содержащегося в гражданском зако-
нодательстве (ст. 506 ГК РФ), к характеристике договора куп-
ли-продажи разовой партии, поскольку долгосрочность отно-
шений между сторонами отнесена к регулированию другим
договором — соглашением об оптовом распределении и мно-
гие нормы, регулирующие долгосрочные отношения между
сторонами, будут заменены условиями соглашения об опто-
вом распределении. Кроме того, изменяется и сама суть отно-
шений. Это становится более ясно при исследовании действия
фактора стратегии сбыта.
Маркетинговый фактор. Лицо, занимающееся оптовой
куплей-продажей в рыночных условиях, будет стремиться
строить свою стратегию продаж, исходя из запросов конечно-
го потребителя. Конечно, он может столкнуться с ситуацией,
когда ему придется подстраиваться под необходимость стро-
ить стратегию сбыта в зависимости от объема производства
1 Исшами Сусуму, Курс по внешнеторговым операциям / Пер. с япон-
ского. A/о Кокусай Дзиге Кайхацу Корпорейшн // Материалы семинара по
торговой практ ике, проходившего 27 ноября — 1 декабря 1995 года в Мос-
ковской международной высшей школе бизнеса «Мирбис». Японский центр
менеджмента. С. 31.
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изда-
нию 1907 г.) М.: СПАРК. 1995. С. 324 - 327.
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
127
продавца-поставщика (например, при закупках продуктов пе-
реработки нефтяной или химической промышленности). Стра-
тегию сбыта, исходя из потребностей потребителей, как раз и
закрепляет система «двойных договоров». Соглашение об оп-
товом распределении закрепляет взаимоотношения между
покупателем, собирающим заказы и на основании их форми-
рующим квоту поставки товаров в течение срока действия со-
глашения об оптовом распределении и согласования этой кво-
ты с продавцом. При этом многие правила, регулирующие по-
ставку товаров, содержащиеся в § 3 главы 30 ГК РФ, такие
как: о периоде поставки (ст. 508 ГК РФ), о порядке поставки
товаров (ст. 509 ГК РФ), о восполнении недопоставок товаров
(ст. 511 ГК РФ), об ассортименте товаров при восполнении не-
допоставки (ст. 512 ГК РФ), окажутся устаревшими, так как
несут в себе отпечаток валового распределения продукции,
когда объем и ассортимент поставляемой продукции дикто-
вался изготовителем-поставщиком.
Более приемлема для рыночных отношений привязка к
системе сбыта по выбору сторон, как, например, это установ-
лено в правиле в п. 1 ст. 2-306 Единообразного Торгового ко-
декса США: «Условия, устанавливающие количество в зависи-
мости от объема производства предприятия или потребностей
покупателя, означают такой фактический объем производства
или такие потребности, какие могут иметь место при добросо-
вестном ведении дела, с тем чтобы это количество не находи-
лось в неразумном несоответствии с предварительно произ-
веденными расчетами, а при отсутствии таких расчетов — с
обычными или иным образом сравнимыми с прежним объе-
мом производства или прежними потребностями»1.
Влияние оказывают и другие факторы, такие как разви-
тие техники, обусловливающий совершенствование средств
доставки и средств связи, также способствующие сокраще-
нию разрыва во времени между заключением договора и пе- 1
1 Единообразный Торговый кодекс США / Пер. с англ. (Серия: Совре-
менное зарубежное и международное частное право). М.: Международный
центр финансово-экономического развития, 1996. С. 66—67.
128
Техника договорной работы
редачей товара, а также социальный фактор, действие кото-
рого выражается в усилении роли потребителей, что способ-
ствует более частому использованию в купле-продаже систе-
мы сбыта, основанной на запросах покупателей — конечных
потребителей.
Наконец, важна роль правового фактора, который про-
является закреплением в действующем законодательстве ос-
новных принципов частного права, в частности, принципа сво-
боды договора, позволяющего сторонам заключать договоры,
не предусмотренные законом и иными правовыми актами, что
ведет к усилению роли договора в правовом регулировании
торгово-предпринимательской деятельности.
Таким образом, на основе тенденций, наблюдаемых в раз-
витых государствах, можно полагать, что условия среды, изме-
нившиеся вследствие развития предпринимательской деятель-
ности, создают предпосылки для вытеснения долгосрочных до-
говоров поставки из традиционной сферы их применения —
оптовой купли-продажи товарами и замены на систему двой-
ных договоров, одним из которых является договор об опто-
вом распределении, а другим — договор оптовой купли-про-
дажи разовой партии товаров.
В заключение можно сделать следующие выводы:
1.	Проведенный анализ понятия и сущности оптовой куп-
ли-продажи и ее договорного регулирования позволяет сде-
лать вывод об определяющем воздействии оптовой торговой
деятельности на развитие договора купли-продажи путем
выделения отдельных видов этого договора: купли-продажи
в оптовой торговле: разовых договоров оптовой купли-про-
дажи, исполняемых при заключении или через некоторый
промежуток времени после заключения, и договора постав-
ки товаров.
Выделение упомянутых видов договоров купли-продажи
произошло в связи с появлением и развитием торгово-пред-
принимательской деятельности.
2.	Гражданское законодательство не содержит правил,
выделяющих договор оптовой купли-продажи разовых партий
как специальный вид договора купли-продажи, упоминая лишь
Глава 3. Определение предмета договоров поставки...
129
договор поставки. Нечетко определяется также условие о со-
гласовании сроков передачи товара в ст. 506 ГК РФ как квали-
фицирующий признак договора поставки, а также другой ква-
лифицирующий признак — хозяйственная цель приобретения
товара покупателем. Поэтому особое значение для квалифи-
кации договора поставки приобретает предпринимательский
характер деятельности поставщика. Кроме того, признаки, ука-
занные в ст. 506 ГК РФ, будут относиться не только к договору
поставки, но и при осуществлении предпринимательской дея-
тельности продавцом — к договору оптовой купли-продажи
разовых партий.
Именно предпринимательский характер договора по-
ставки позволяет сделать вывод о необходимости толкова-
ния условия о сроках передачи товара в ст. 506 ГК РФ как
существенного условия договора поставки, в отличие от до-
говора оптовой купли-продажи разовых партий, где условие
о сроках может быть определимым в соответствии со ст. 314
ГК РФ (ст. 457 ГК РФ).
3.	Проведенный анализ действия внешних факторов на
отношения сторон долгосрочного договора поставки приводит
к выводу о трансформации в определенных случаях долго-
срочного договора поставки в договоры об оптовом распре-
делении товаров и оптовой купли-продажи разовых партий
товаров.
ГЛАВА 4
ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА
ПОДГОТОВКИ
ДОГОВОРА ПОСТАВКИ1
§ 1. Формирование условий и заключение
договора поставки
Проблема формирования условий и заключения догово-
ра поставки всегда была в центре внимания в условиях адми-
нистративно-командной системы хозяйствования, поскольку
в правовом регулировании процесса выработки плановых ос-
нований договоров поставки и порядка их заключения видели
разрешение проблемы создания долговременных договорных
связей между предприятиями и рентабельного осуществления
ими своей деятельности. При заключении договоров постав-
ки предприятия в основном руководствовались разделом III
Положения о поставках продукции производственно-техни-
ческого назначения и разделом II Положения о поставках то-
варов народного потребления, утвержденных постановлением
Совета Министров СССР от 25.07.88 № 888, и рекомендован-
ными к использованию Минюстом СССР, Госарбитражем
СССР, Минторгом СССР примерными договорами поставки
продукции и товаров.
Другая сторона деятельности по заключению договоров
поставки, непосредственно связанная с деятельностью юри-
дической службы предприятий, была отражена в Методичес-
ких рекомендациях о правовом обеспечении выполнения дого- 1
1 Первоначальный вариант статьи был опубликован в журнале «Хо-
зяйство и право». 1996. № 9, 11, 12; 1997. №1—3.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
131
ворных обязательств по поставкам продукции производствен-
но-технического назначения и товаров народного потребле-
ния и участия в этой работе юридических служб предприя-
тий, объединений и организаций, утвержденных письмом
Минюста СССР и Госарбитража СССР от 11.08.89.
Сегодня процесс заключения договора поставки при от-
сутствии привычной для руководителей и юристов бывших
государственных предприятии четкой регламентации превра-
тился в настоящую головную боль. Ее лишь частично снимает
Гражданский кодекс РФ, поскольку решение проблемы носит
комплексный характер и связано как с планированием дея-
тельности по реализации права, так и с собственно планиро-
ванием коммерческой деятельности каждой из сторон, а так-
же накопленным опытом выполнения договоров, влиянием
внешних обстоятельств, не зависящих от воли сторон, учетом
места различных служб и отделов, их взаимодействия в про-
цедуре заключения договоров.
Этот комплексный подход и предлагается в настоящей ра-
боте, в первую очередь, руководителям и юристам коммер-
ческих организаций. Чтобы снять некоторый комплекс, сло-
жившийся у юристов, долгое время работавших в старой сис-
теме хозяйствования, вначале попытаемся очертить место
юриста и границы его деятельности в общей деятельности ком-
мерческой организации по формированию условий и заклю-
чению договора поставки.
Деятельность организации вовне определяется действия-
ми, предпринимаемыми лицами, уполномоченными выступать
от имени организации. В свою очередь, их решения определя-
ются деятельностью соответствующих подразделений внутри
организации. В современной крупной организации к приня-
тию решения руководитель привлекает множество специали-
стов, каждый из которых дает свою экспертную оценку с точ-
ки зрения своей отрасли знаний, навыков, опыта и умения.
Обычно началом реализации такого решения является
заключение соответствующих договоров. Поэтому важное зна-
чение в подготовке проекта договора имеет привлечение юри-
ста в качестве консультанта.
132
Техника договорной работы
Юрист участвует в этой деятельности на последнем эта-
пе, когда уже есть заключения других специалистов — менед-
жеров по исследованию рынка (маркетингу), коммерсантов
или менеджеров по сбыту, финансистов, инженеров по про-
изводству и т.п. Он должен преломлять их знания с целью по-
лучения информации, необходимой для принятия руковод-
ством правильного с юридической точки зрения решения по
заключению договора.
Надо сказать, что раньше юрист обычно только проверял
условия договора, подготовленного другой службой организа-
ции, на соответствие нормам действующего законодательства.
Сегодня руководители привлекают юристов к широкой прак-
тической деятельности.
Юрист на предприятии при осуществлении договорной
работы, помимо оценки соответствия условий договора нор-
мам действующего законодательства:
•	облекает коммерческую схему в правовые формы дого-
воров;
•	проверяет структуру договорных связей с точки зрения
соответствия нормам законодательства о налогах и сборах;
•	определяет оптимальный юридический порядок заклю-
чения договора, его форму и структуру проекта;
•	рекомендует включение в договор условий с учетом со-
отношения интересов сторон (баланс обязательств);
•	помогает в составлении плана переговоров по заключе-
нию договора;
•	при необходимости готовит изменения в условия дого-
вора и следит за порядком (формой) их внесения;
•	участвует в контроле исполнения договорных обяза-
тельств;
•	в случае неисполнения договора собирает материалы для
подачи претензии/иска, готовит претензию/исковое заявле-
ние,
•	осуществляет представительство в судебном разбира-
тельстве по договорным спорам от имени организации;
•	оказывает правовую поддержку на стадии исполнитель-
ного производства.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
133
Рассмотрим процедуру формирования условий и заклю-
чения договора поставки с учетом конкретной деятельности в
деловом обороте каждой из его сторон.
Торговая деятельность — это непрерывный процесс со-
вершения сделок (заключения договоров между субъектом и
его контрагентами) по покупке и перепродаже товаров с це-
лью извлечения прибыли.
Такая деятельность поставщика-продавца по продаже то-
вара представляет собой реализацию нескольких взаимосвя-
занных планов: плана (реализации проекта по вхождению на
рынок товаров) исследования рынка товара (маркетинг-пла-
на), плана производственной (операционной) деятельности и
финансового плана. Это индивидуальное планирование дея-
тельности каждой коммерческой организации на товарном
рынке пришло на смену старому административному плани-
рованию в виде получения наряда о прикреплении, спускае-
мого сверху.
Маркетинг-план определяет: спрос на товар, характер
рынка и планируемый объем продаж товара; действия конку-
рентов на рынке товара и другие внешние факторы, влияю-
щие на объем продаж товара: экономические, технические,
природные, политические, социальные, этические и др.; поли-
тику ценообразования; каналы продажи товара; способы про-
движения товара на рынке.
Производственный план определяет:
а)	для изготовителя товара, самостоятельно занимающе-
гося его реализацией: источники (виды) сырья, энергоресур-
сов и их поставщиков; трудовые ресурсы; производственные
мощности; порядок разработки продукции, ее ассортимент и
способы противодействия конкуренции аналогичной продук-
ции на рынке товаров в будущем; технологию изготовления, в
том числе контроль качества продукции; субподрядчиков-из-
готовителей (поставщиков комплектующих); сервисное пос-
лепродажное (и гарантийное) обслуживание; внешние факто-
ры, влияющие на производство: изменение цен на сырьевые
и энергетические ресурсы, изменения в технологии, запросы
клиентов (потребителей), изменение в законодательстве, ре-
134
Техника договорной работы
гулирутощем предпринимательскую деятельность изготови-
теля;
б)	для оптовой торговой организации: поставщиков за-
купаемых для продажи товаров; трудовые ресурсы; складские
мощности; средства перевозки; торговую сеть для сбыта това-
ров, в том числе сбытовые (дилерские) организации, мелкооп-
товые склады, магазины; разработку ассортимента товара для
продаж; технологию приемки, хранения и поставки товара в
сеть сбыта; сервисное послепродажное (и гарантийное) обслу-
живание с использованием помощи изготовителей товаров и
сервисные центры; внешние факторы, влияющие на торгов-
лю: изменение рыночных цен на закупаемые товары, измене-
ние арендной платы за складские мощности или затрат, свя-
занных с их содержанием в собственности, запросы клиентов
(потребителей), изменение в законодательстве, регулирующем
предпринимательскую деятельность в торговле.
Финансовый план определяет: источники финансирова-
ния деятельности и его формы; объем денежного потока и ско-
рость поступления денег (объем выручки от реализации това-
ров (продукции); себестоимость продукции (по затратам из
производственного плана); валовую прибыль; планируемые
налоги и другие обязательные отчисления в бюджеты; размер
чистой прибыли.
Видно, что все три плана взаимосвязаны. Так маркетинг-
план и производственный план определяют элементы финан-
сового плана и финансовый результат деятельности — при-
быль. Нужно сказать, что юридическая деятельность ведется
и на стадии планирования собственно торговой деятельности
организации, причем она часто, к сожалению, осуществляет-
ся без привлечения юристов, непосредственно директорами
или начальниками отделов, производственниками и финанси-
стами (но это имеет отношение к организации юридической
деятельности вообще, т.е. не связанной с заключением конк-
ретного договора поставки товара).
Деятельность коммерческой организации по закупке сы-
рья, нового оборудования или комплектующих, закупке това-
ров для последующей оптовой или розничной продажи носит
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
135
обычно вспомогательный характер и включается как состав-
ляющая в общее планирование деятельности по продажам.
Следующим шагом после планирования деятельности
внутри организации является подготовка коммерческого пред-
ложения и выявление круга потенциальных покупателей.
Как правило, в составлении коммерческого предложения
юрист не участвует, хотя мог бы быть привлечен к составле-
нию формы коммерческого предложения, чтобы она не носи-
ла характера оферты, т.е. предложения заключить договор в
соответствии со ст. 435 ГК РФ. Отправление коммерческого
предложения, а не сразу предложения заключить договор де-
лается, по крайней мере, по двум причинам.
Во-первых, из планирования деятельности невозможно
определить, сколько товара нужно контрагенту. В коммерчес-
ком предложении указывается минимальный объем одной
партии и примерная цена. Часто оно носит форму запроса, в
котором просят в ответе указать интересующий объем и цены.
В соответствии с п. 2 ст. 465 ГК РФ условие о количестве това-
ра является существенным для заключения договора купли-
продажи (поставки), поэтому согласно ч. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ
такое коммерческое предложение не должно рассматривать-
ся в качестве предложения заключить договор.
Во-вторых, и это главное, необходимо выяснить финан-
совую состоятельность, добропорядочность, деловую репута-
цию партнера. Поэтому юридически коммерческое предложе-
ние не будет предложением заключить договор (офертой) еще
и потому, что лицо, отправившее коммерческое предложение,
имело намерение лишь определить будущего возможного
контрагента, а не намерение считать себя заключившим дого-
вор с адресатом, которым будут приняты условия этого пред-
ложения, что является согласно п. 1 ст. 435 ГК РФ необходи-
мым условием рассмотрения такого коммерческого предложе-
ния в качестве предложения заключить договор (оферты).
Финансовая состоятельность будущего партнера будет
определять в условиях договора поставки выбор формы рас-
четов, соотношение сроков поставки и оплаты, применение
средств обеспечения исполнения обязательства по оплате то-
вара.
136
Техника договорной работы
Добропорядочность партнера также влияет на выбор
средств обеспечения исполнения обязательств, на срок дей-
ствия договора и условия его расторжения, на соотношение
условий поставки и оплаты.
Деловая репутация важна для определения срока дей-
ствия договора, выбора формы договора, она влияет на соот-
ношение распределения рисков между сторонами договора
(баланс прав и обязанностей), на построение стратегии пере-
говоров.
Все эти факторы могут повлиять в дальнейшем на надле-
жащее исполнение условий договора, а значит, должны учи-
тываться при формировании его условий.
Важно также оценить, не является ли потенциальный контр-
агент конкурентом, ибо это может повлиять на конкурентос-
пособность товара, или монополистом, в действительности не
заинтересованным в исполнении договора с учетом интере-
сов другой стороны.
Таким образом определяется круг лиц, приславших поло-
жительный ответ (проявивших интерес) на коммерческие
предложения. Часто эта работа выполняется при маркетин-
говом исследовании в соответствии с маркетинг-планом. За-
тем используются собственные критерии оценки будущего
партнера: проверка учредительных документов, годового и
последнего заверенного налоговой инспекцией баланса или
аудиторского заключения, рекомендации из обслуживающе-
го его банка, отзывы известных клиентов о деловой репута-
ции и добропорядочности будущего партнера. Можно также
через коммерческую организацию, оказывающую услуги по
предоставлению такого рода информации, исследовать буду-
щего партнера более детально.
Ответы потенциальных контрагентов на коммерческие
предложения дают минимальную информацию, основанную
на их планах коммерческой деятельности, для оценки их соот-
ношения с планами деятельности первоначальной стороны.
Руководитель организации принимает решение о подго-
товке предложения выбранному лицу заключить договор (под-
готовке оферты) и поручает соответствующему отделу орга-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
137
низации (договорному отделу юридической службы или с уча-
стием договорного отдела юридической службы) подготовить
это предложение для начала переговоров по заключению до-
говора с выбранным контрагентом.
Непосредственно юридическая деятельность по форми-
рованию условий и заключению договора поставки начинает-
ся с момента, когда у коммерческой организации как постав-
щика-продавца появляется конкретный покупатель и она всту-
пает с ним в отношения по поводу заключения договора.
Договор поставки между юридическими лицами должен
заключаться в простой письменной форме (подп. 1 п. 1 ст. 161
ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письмен-
ной форме совершается путем составления документа, выра-
жающего ее содержание и подписанного лицом или лицами,
совершающим сделку, или должным образом уполномоченны-
ми ими лицами.
Допускается заключение договора в соответствии с п. 2
и 3 ст. 434 ГК РФ. Пункт 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает, что
договор в письменной форме может быть заключен путем со-
ставления единого документа, подписанного сторонами, а так-
же путем обмена документами, посредством почтовой, теле-
графной, телетайпной, телефонной, электронной или иной свя-
зи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит
от стороны по договору.
Согласно п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора
считается соблюденной, если лицо, получившее предложение
заключить договор (оферту), в срок, установленный для его
принятия (акцепта оферты), в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК
РФ совершает действия по выполнению указанных в оферте
условий договора: отгрузку товара, уплату соответствующей
суммы и т.д.
При заключении договоров поставки на длительный срок
лучше всего подходит и на практике чаще всего используется
подписание обеими сторонами единого документа, содержа-
щего все условия договора (подп. 1 п. 1 ст. 161 ГК РФ).
Рассмотрим подготовку предложения заключить договор
для наиболее общего случая поставки — поставки товаров не-
сколькими партиями. В деятельности юриста на этапе подго-
138
Техника договорной работы
товки проекта можно выделить две составляющие: аналити-
ческую работу по формированию условий проекта договора и
организацию взаимодействия с разными службами или отде-
лами коммерческой организации по получению необходимой
для этого информации.
Аналитическая работа по формированию условий проек-
та договора заключается в принятии юристом решения по
оценке правовых рисков и выдаче менеджменту рекоменда-
ций:
по выбору вида договора (учитываются цели деятельнос-
ти — извлечение прибыли с учетом законной оптимизации
налогообложения, оформление перехода права собственнос-
ти (права хозяйственного ведения или оперативного управле-
ния) для исключительного распоряжения товаром);
по выбору формы его заключения (учитываются возмож-
ности, предоставленные нормами действующего законодатель-
ства, а также сложившаяся практика заключения договоров у
поставщика-продавца);
по выбору структуры договора (учитываются обычно ис-
пользуемые формы договоров поставки, набор условий дого-
вора поставки, содержащийся в правилах действующего за-
конодательства, порядок ведения переговоров по заключению
договора);
по формированию конкретных условий, определяющих,
в частности, предмет договора, сроки поставки, качество то-
вара, цену товара, форму оплаты (учитываются императивные
нормы законодательства, информация из планов деятельнос-
ти сторон, в частности, количественные характеристики ско-
рости реализации товара и поступления денежных средств,
информация о контрагенте, информация о влиянии на выпол-
нение договора факторов, не зависящих от воли сторон);
по определению в условиях договора соотношения сро-
ков поставки и оплаты и эффективных средств обеспечения
исполнения обязательств (учитываются нормы законодатель-
ства, регулирующие применение средств правовой защиты,
обобщение опыта исковой работы, информация о контраген-
те, информация о влиянии на выполнение договора факторов,
не зависящих от воли сторон).
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
139
Традиционно используемая структура проекта договора
поставки имеет следующий вид (для примера взята поставка
продукции машиностроения):
СТРУКТУРА ПРОЕКТА ДОГОВОРА ПОСТАВКИ
ПРОДУКЦИИ МАШИНОСТРОЕНИЯ
Предмет поставки	Наименование товара Ассортимент (изменения в ассортименте) Количество (изменения в количестве) Порядок согласования спецификаций Порядок внесений изменений в спецификацию
Качество и комплект- ность	Определение качества Определение комплектности Порядок согласования уточненных характеристик качества и комплектности Определение гарантийного срока Порядок замены некачественной продукции
Тара, упа- ковка и мар- кировка	Специальные требования к упаковке и маркировке Расходы по упаковке и маркировке Порядок возврата многооборотной тары и средств пакетирования
Сроки и да- та поставки	Срок поставки (срок договора) Порядок согласования графика поставки Определение даты поставки
Порядок поставки	Организация перевозки Порядок передачи отгрузочных разнарядок Содержание отгрузочных разнарядок Порядок уведомлений об отгрузке Порядок передачи относящихся к товару докумен- тов Переход права собственности
Сдача- приемка то- вара	Порядок приемки по количеству Порядок приемки по качеству (испытания) Вызов представителя для участия в приемке
Цены и об- щая сумма договора	Цены на продукцию Общая стоимость Скидки с цены Порядок пересмотра или корректировки цены Распределение расходов по договору
140
Техника договорной работы
Окончание табл.
Порядок расчетов	Сроки оплаты Форма оплаты
Освобожде- ние от от- ветственно- сти	Условия о непреодолимой силе
Имущест- венная от- ветствен- ность	Виды неустойки Размер неустойки
Разрешение споров	Случаи и порядок направления претензий Какой орган разрешает споры (арбитражная ого- ворка)
Особые ус- ловия (со- трудничест- во сторон по обеспече- нию дли- тельных хо- зяйственных связей)	Техническое обслуживание Обучение персонала Конфиденциальность Гарантии от претензий третьих лиц Порядок уведомлений через представителей, уполномоченных сторонами для взаимодействия
Заключи- тельные по- ложения до- говора	Порядок изменения условий договора Реквизиты сторон
Выявим исходную информацию, которая могла бы иметь
значение в формировании условий договора и его заключе-
нии:
из маркетингового планирования: род продаваемого то-
вара — для определения наименования товара; планируемый
объем продаж за период времени — для определения количе-
ства товара для поставки по договору (общего количества то-
вара); уровень рыночной цены и политика ценообразования —
для формирования условий определения договорной цены и
способов ее возможной корректировки; каналы сбыта — для
определения структуры договорных связей с покупателями и
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
141
определения вида договорных отношений с ними (договоры
поставки в чистом виде, дистрибьюторские договоры, агентс-
кие), размеры этой структуры будут определять также ско-
рость продаж товара, а значит, и условия о сроках (периодах)
поставки в договоре; деятельность конкурентов и другие внеш-
ние факторы—для определения средств правовой защиты или
средств обеспечения исполнения обязательств в случае невы-
полнения условий договора из-за действия этих факторов;
из производственного планирования:
для продавца-изготовителя: разработка товара — для оп-
ределения условия об ассортименте товара; производственные
мощности и технология изготовления, скорость производст-
ва товара — для определения сроков поставки отдельных
партий товара и количества партий, а также определения ка-
чества товара в условиях договора; наличие сервисного обслу-
живания — для определения сроков и условий договора о га-
рантийном и послегарантийном обслуживании; субподрядчи-
ки-изготовители — для определения структуры связей по
отгрузкам товара (в том числе транзитным);
для продавца — оптового торгового коммерсанта (поми-
мо упомянутого выше для изготовителя товаров): наличие соб-
ственных складских площадей — для определения структуры
договорных связей по поставкам (в том числе транзитным);
наличие собственного перевозчика — для определения усло-
вия договора об организации самостоятельной доставки това-
ра или его выборке, минимальном объеме одной партии и пе-
риода поставки партий товара;
из финансового планирования: объем денежного потока
и скорость поступления денег — для определения условия до-
говора о сроках оплаты и соотношении моментов поставки и
оплаты; источники финансирования и его формы — для вы-
бора формы расчетов в условиях договора; себестоимость про-
дукции и планируемые налоги — для определения структуры
цены, условия о распределении между сторонами расходов по
перевозке, хранению, приемке, таре и упаковке.
В первую очередь формирование условий договора про-
исходит с учетом норм законодательства и с использованием
упомянутой информации из планов деятельности сторон.
142
Техника договорной работы
Условия о предмете поставки (общие условия). Положе-
ния, регулирующие эти условия, содержатся в следующих ста-
тьях ПК РФ:
общие условия о предмете: ст. 506, 454, 455;
условия о наименовании товара: ст. 455, 456;
условия о количестве товара: ст. 465, 511 (ст. 466);
условия об ассортименте товара: ст. 467, 512 (ст. 468).
Нормы ст. 506 ГК РФ, регулирующие общие условия о
предмете договора поставки, носят для сторон императивный
характер. Существенным для нового определения договора
поставки, данного в кодексе, является:
поставщик-продавец должен быть субъектом предприни-
мательской деятельности;
он обязан передать товар в согласованный в договоре срок
или сроки;
товар должен быть им произведен или закуплен;
товар должен предназначаться для использования в пред-
принимательских или иных целях, не связанных с личным, се-
мейным, домашним или иным подобным потреблением.
При этом нужно обратить внимание на следующее: в
ст. 506 ГК РФ ничего не говорится об обязанности передать
товар в собственность покупателю. По-видимому, тем самым
предусматривается случай, когда сторонами договора являют-
ся лица, имеющие иные вещные права на товар — объект куп-
ли-продажи (например, государственные или муниципальные
унитарные предприятия, комиссионер или участник договора
простого товарищества, закупающий товар от своего имени и
от имени остальных товарищей).
В п. 1 ст. 455 ГК РФ содержится правило об обязанности
покупателя принять этот товар и уплатить за него определен-
ную денежную сумму. Здесь, в частности, следует учитывать
условия обычной предпринимательской деятельности покупа-
теля в его производственных планах. Например, обычно пре-
дусматривается транзитная поставка поставщиком товара по-
лучателю, указанному покупателем, с которым у покупателя,
в свою очередь, заключен договор поставки, по которому уже
он является поставщиком, т.е. применяется юридическая кон-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
143
струкция возложения исполнения обязательства на третье
лицо (ст. 313 ГК РФ). Специальные нормы, содержащиеся, на-
пример, в ст. 513, 514, 515 ГК РФ, предусматривают такую воз-
можность.
Поскольку положения этого раздела договора носят об-
щий характер, то и упомянутые выше особенности будут де-
тально рассмотрены в соответствующих специальных разде-
лах договора. Нужно только обязательно следить за тем, что-
бы не было противоречий между императивными нормами
закона и специальными условиями, содержащимися в других
разделах проекта договора.
Императивные нормы о наименовании и количестве по-
ставляемого товара содержатся в ст. 455, п. 1 ст. 456, ст. 465 ГК
РФ. Из п. 3 ст. 455 ГК РФ следует, что наименование и количе-
ство поставляемого товара должны быть обязательно согласо-
ваны сторонами. Иначе не будет согласован объект договора,
а значит, не будет согласован и предмет договора — условие,
которое является существенным для его заключения согласно
п. 1 ст. 432 ГК РФ. Следовательно, поставщик не сможет вы-
полнить свою обязанность как продавец по передаче покупа-
телю товара, предусмотренного договором, согласно обяза-
тельным правилам п. 1 ст. 456 ГК РФ.
При этом также необходимо учитывать оборотоспособ-
ность вещей, являющихся объектом договора поставки, соглас-
но п. 1 ст. 455 и 129 ГК РФ. В данном случае отдельные виды
продукции, например использующиеся для производства воо-
ружения, могут быть предметом поставки лишь при наличии
у покупателя специального разрешения (лицензии).
Правило п. 2 ст. 465 ГК РФ прямо устанавливает, что если
договор не позволяет определить количество подлежащего по-
ставке товара, договор считается незаключенным. Для опре-
деления количества в договоре необходимо указывать его в
соответствующих единицах измерения или в денежном выра-
жении, как того требует обязательное правило, содержащее-
ся в п. 1 ст. 465 ГК РФ. Допускается согласование количества
путем установленного в договоре способа его определения.
Обычно количество товара предусматривается указани-
ем общего объема его поставки в течение всего периода дей-
144
Техника договорной работы
ствия договора (сегодня договоры поставки заключаются пре-
имущественно не более чем на год).
Количество товара, поставляемого в определенные сторо-
нами периоды, определяется в ежеквартально согласовывае-
мой спецификации или в спецификации на каждую партию
товара, поставляемую в течение квартала или в течение срока
действия договора. Последний способ согласования дает воз-
можность покупателю изменять в отдельных спецификациях
на каждую поставляемую партию уже согласованное количе-
ство на квартал, когда это ему бывает выгодно.
Если содержание спецификаций на очередной период
поставки не будет согласовано, то на этот случай включают в
проект договора условие о том, что поставка в рассматрива-
емом периоде должна будет осуществляться в соответствии с
условиями последней согласованной сторонами специфика-
ции1. Тогда поставщик может требовать от покупателя при-
емки и оплаты указанного в ней количества товара. При от-
сутствии этого условия и несогласовании сроков поставки
отдельных партий (периодов поставки), в соответствии с дис-
позитивной нормой, содержащейся в п. 1 ст. 508 ГК РФ, това-
ры должны будут поставляться помесячно равными партиями
от непоставленного количества, но в пределах ранее согласо-
ванного общего объема поставляемого товара. Поэтому в си-
туациях, когда сторонами в условиях договора поставки това-
ров несколькими партиями не согласовывается общий объем
поставляемого товара, а согласованы периоды поставки от-
дельных партий и количество поставляемого товара опреде-
лено лишь на первый период поставки, то при недостижении
соглашения между сторонами по условию о количестве на
следующий период поставки в соответствии с правилом п. 2
ст. 465 ГК РФ договор не будет считаться заключенным на
последующие периоды поставки.
' Возможны различные формы согласования спецификаций между сто-
ронами. Например, поставщик в случае согласия пооизвести поставку на
основании заказа покупателя в 3-дневный срок представляет покупателю
счет, который стороны считают спецификацией к договору. См. постановле-
ние ФАС УО от 13.11.2006 № Ф09-10009/06-СЗ. (По информации из ИПС
«КонсультантПлюс».)
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
145
Следующим разделом в структуре договора поставки яв-
ляется качество и комплектность товара. Правила, регулирую-
щие условия о качестве товара, содержатся в ст. 518 и ст. 469—
477 ГК РФ. Как видим, этому вопросу в кодексе посвящено
достаточно много статей. Поэтому в договоре можно выделить
следующие подразделы:
1)	определение качества и комплектности товара;
2)	условие о предоставлении гарантии качества и исчис-
лении гарантийного срока на продукцию и на комплектую-
щие;
3)	порядок установления качества товара;
4)	порядок безвозмездного устранения недостатков то-
вара.
Для формирования условия о качестве определяющим яв-
ляется вид поставляемого товара: его физические свойства,
например неизменность качественных свойств при передаче
(доставке), и потребительские свойства (при исчислении га-
рантийного срока).
Следует иметь в виду, что хотя сторонам предоставлено
право в условиях договора учесть все особенности свойств то-
вара при определении его качества (п. 1 ст. 69 ГК РФ), необхо-
димо, чтобы эти условия не противоречили иным правовым
актам и обязательным требованиям. Поэтому большинство
правил ГК РФ, регулирующих условие о качестве в договоре,
за исключением лишь правил о договорных гарантиях, носят
императивный характер.
Наиболее часто используемые способы определения ка-
чества товара по образцу или по описанию (п. 3 ст. 469 ГК РФ).
Если в договоре отсутствует условие о качестве товара, то в
п. 2 ст. 469 ГК РФ предусмотрено, что товар должен быть при-
годен для целей, для которых товар такого рода обычно ис-
пользуется, или для использования в соответствии с конкрет-
ными целями приобретения товара покупателем, о чем он обя-
зан был поставить в известность поставщика.
В зависимости от вида товара его качество обычно опре-
деляется:
для сырьевых товаров по образцу (путем отбора проб) и
описанию;
146
Техника договорной работы
для машинно-технической продукции по описанию (со-
ответствие стандарту);
для товаров народного потребления по образцу и описа-
нию (и удостоверение сертификатом).
Поэтому при определении качества по описанию в дого-
воре необходимо указывать вид нормативно-технической до-
кументации (стандарта), другие документы (чертежи, инструк-
ции), их номера и индексы, порядок их передачи покупателю1.
При определении качества по образцу оговариваются сро-
ки и место отбора и хранения образцов (проб), порядок их эк-
спертизы (анализа), назначения организации, производящей
экспертизу (анализ), распределения возникающих в связи с
этим расходов. Часто последнее условие содержится в разделе
договора о приемке (проверка качества при приемке товара).
Когда необходимо удостоверение качества сертификатом
изготовителя товара или контрольного органа, в договоре надо
указать сроки и порядок передачи этого сертификата.
Условие о качестве товара необходимо согласовывать с
другими условиями договора, например о цене. Так, по резуль-
татам анализа качества образцов поставленных сырьевых то-
варов (концентрат руды, хлопок и т.п.) включают в договор
условие о возможных скидках (надбавках) к цене в зависимо-
сти от результатов анализа качества полученного покупателем
товара.
Новым в кодексе является четкое разделение гарантий
качества на законную и договорную и возможность для сто-
рон регулировать в условиях договора срок обнаружения не-
достатков товара в случае действия гарантии качества, опре-
деленной законом (п. 1, 2, 4 ст. 477 ГК РФ). При этом диспози-
тивно срок обнаружения недостатков товара установлен в 1
1 Например, в постановлении ФАС УО от 14.09.2006, дело № Ф09-8176/
06-С4 стороны согласовали в договоре, что качество продукции должно со-
отвествовать действующим стандартам, техническим условиям, а также до-
полни гельно согласованным сторонами характеристикам, указанным в га-
баритном чертеже, которые явялются неотъемлемой частью договора, ка-
чество продукции удостоверяется паспортом. (По информации из ИПС
«КонсультаигПлюс».)
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
147
пределах двух лет, если иной срок не устанавливается зако-
ном или договором (п. 2 ст. 477 ГК РФ).
Обычно в договорах на поставку машинно-технической
продукции и товаров народного потребления предусматрива-
ется договорная гарантия и гарантийный срок устанавливает-
ся (императивное правило п. 2 ст. 470 ГК РФ) исходя из требо-
ваний стандартов, если они предусматривают такие сроки.
Могут быть установлены и более длительные сроки в со-
ответствии с правилом ч. 2 п. 4 ст. 469 ГК РФ и маркетинговой
политикой поставщика на рынке товара, содержащейся в мар-
кетинговом плане предприятия. На это направлены и новые
положения кодекса, в частности, п. 5 ст. 477 ГК РФ предусмат-
ривает применение законной гарантии по качеству, если га-
рантийный срок, установленный в условиях договора (дого-
ворная гарантия), составляет менее двух лет.
Нужно также учитывать, что гарантийный срок не дол-
жен превышать времени, по истечении которого товар счита-
ется непригодным для использования по назначению (срок год-
ности) (императивная норма ст. 472 ГК РФ).
Обычно в договоре к комплектности товара предъявля-
ются те же требования, что и к качеству товара. При этом ко-
декс предусматривает комплектность товара — товар в комп-
лекте (п. 1 ст. 478 ГК РФ) и комплект товаров — набор това-
ров в комплекте (п. 1 ст. 479 ГК РФ) (с учетом исключения
императивной нормы п. 1 ст. 519 ГК РФ для поставки). Следу-
ет иметь в виду, что нормы, регулирующие передачу некомп-
лектного товара, имеют императивный характер (п. 1,2 ст. 480
ГК РФ), а регулирующие передачу комплекта товаров диспо-
зитивный (п. 3 ст. 480 ГК РФ).
Последствия поставки некачественной и (или) некомплект-
ной продукции подробно будут проанализированы дальше вме-
сте с недопоставкой и другими случаями невыполнения усло-
вий договора. Сейчас же остановимся на императивных нор-
мах ст. 518, 475 ГК РФ — права покупателя в случае поставки
ему товаров с недостатками и ст. 476 ГК РФ — границы ответ-
ственности поставщика за скрытые недостатки продукции.
Поскольку в ст. 518 и ст. 475 ГК достаточно полно опреде-
лены права покупателя, следует обратить внимание в догово-
148
Техника договорной работы
ре на возможность осуществления этих прав1. В п. 1 ст. 518
обращает на себя внимание формулировка: «поставщик, по-
лучивший уведомление покупателя о недостатках поставлен-
ных товаров, без промедления заменит поставленные товары
товарами надлежащего качества» (аналогично в п. 1 ст. 475:
«...безвозмездное устранение недостатков в разумный срок»1 2;
в п. 2 ст. 475: «обнаружения неустранимых недостатков, не-
достатков, которые не могут быть устранены без несоразмер-
ных расходов или затрат времени).
Как правило, более четкое определение этих терминов в
интересах покупателя. Следует конкретно установить в усло-
виях договора о качестве срок устранения недостатков и (или)
замены (доукомплектования) товаров, так как кодекс конкрет-
ного срока не содержит.
В условиях договора следует в соответствии с реальными
отношениями сторон определить границы ответственности
поставщика при наличии договорной гарантии за недостатки,
возникшие после передачи продукции покупателю. Перечень
таких обстоятельств приведен в п. 2 ст. 476 ПК РФ: нарушение
покупателем правил пользования товаром или его хранения,
1 Примеры оценки применения ст. 518 ГК РФ в судебной практике.
Так, в постановлении ФАС УО от 14.09.2006, дело № Ф09-8176/06-С4 суд
установил, что. как видно из материалов дела, какого-либо экспертного зак-
лючения несоответствия поставленного крана стандартам качества и тех-
ническим условиям истец не представил. Суд первой инстанции, исследо-
вав условия договора и оценив представленные в материалах дела докумен-
ты в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного кодекса Российской
Федерации, обоснованно пришел к выводу о том, что, поскольку в габарит-
ном чертеже иесооспость центров барабанов не была указана как техни-
ческая характеристика, требующая согласования с покупателем, и в мате-
риалах дела отсутствует дополнительное соглашение к договору об измене-
нии технических характеристик кранового оборудования посредством вне-
сения изменений в паспорт крана и его техническую документацию, отсут-
ствие соосности не связано с некачественное 1ыо кранового оборудования,
а связано с его техническими характеристиками, в связи с чем оснований
для применения ст. 518, 475 Гражданского кодекса Российской Федерации
не имеется. См. также постановление ФАС ЗСО от 06.04.2006, дело № Ф04-
1092/2006(20681-А45-28). [По информации из ИПС «КонсультантПлюс».)
2 См. постановление ФАС ВВО от01.02.2006, дело № А43-7575/2005-22-
229. (По информации из ИПС «КонсультангПлюс».)
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
149
действия третьих лиц, действие непреодолимой силы. В инте-
ресах продавца конкретизировать в условиях договора постав-
ки эти обстоятельства.
Следующий раздел в проекте договора поставки — тара,
упаковка и маркировка. Этот раздел может отсутствовать при
поставках сырьевых товаров навалом (пиломатериалы, концен-
трат руды, уголь и т.п.). Для других товаров от правильной мар-
кировки зависит, дойдет ли товар по назначению к получате-
лю (например, если товар доставляется одним перевозчиком в
сборной партии различным получателям). А от надлежащего
затаривания и упаковки зависит сохранность товара при пе-
ревозке, т.е. исполнение обязательства поставки по количе-
ству и качеству.
Основные правила, регулирующие условия договора по-
ставки о таре, упаковке и маркировке, содержатся в ст. 517,
п. 1 ст. 458, ст. 481, 482 ГК РФ. Из них императивный характер
имеет норма ч. 3 п. 1 ст. 458 ГК РФ, требующая от поставщика
при передаче им товара покупателю или указанному им лицу
в месте нахождения товара идентификации товара путем мар-
кировки или иным образом. Императивный характер также
имеет норма п. 3 ст. 481 ГК РФ, требующая от поставщика пе-
редачи товара покупателю в таре и (или) упаковке, соответст-
вующих установленным законом обязательным требованиям.
Остальные нормы кодекса, регулирующие условия рас-
сматриваемого раздела договора, не носят императивного ха-
рактера. Это прямо связано с тем, что условие договора о таре,
упаковке и маркировке значительно зависит от рода товара,
характера производственной (торговой) деятельности сторон
и ее финансового планирования и, следовательно, требует пре-
доставления сторонам договорной свободы.
Поэтому для формирования этого условия в проекте дого-
вора необходимо определиться с характером тары и упаковки
товара и с отнесением расходов по ним на поставщика или на
покупателя, а также с санкциями за просрочку возврата или
невозврата специальных средств многооборотной упаковки1.
’ См. постановление ФАС МО от 22.03.2004, дело № КГ-А40/1632-04.
(По информации из ИПС «КонсульгантПлюс».)
150
Техника договорной работы
Известно, что наиболее распространенным в мире и удоб-
ным средством затаривания и упаковки при передаче товара с
участием перевозчика является контейнер. Контейнерная до-
ставка позволяет снизить издержки за счет использования вме-
сто деревянной тары более дешевой картонной или целлофа-
новой упаковки. Уменьшение веса брутто также позволяет до-
полнительно экономить на издержках по перевозке излишнего
веса.
Но возврат порожних контейнеров экономически невы-
годен. Поэтому поставщику нужно или включать стоимость
контейнера в стоимость поставляемого товара, что обычно де-
лается при поставке машинно-технической продукции, когда
общая стоимость поставляемой продукции в несколько раз
превышает стоимость контейнера, или использовать услуги
экспедиторской организации (или перевозчика) по аренде кон-
тейнеров. Для этого поставщик может создать экспедитор-
скую фирму или переложить обязанность по обеспечению та-
рой на покупателя (получателя). Крупная оптовая торговая
организация может обеспечить выборку товара своим транс-
портом, в том числе и с использованием своей многооборот-
ной тары.
Поставщику, на котором лежит обязанность по поставке
товара в таре и(или) упаковке, при формировании этого усло-
вия договора следует исходить из своей производственной де-
ятельности (или отправителя, если отгрузку товара должен
производить не поставщик, а грузоотправитель), финансово-
го плана и учесть расходы по маркировке, таре и упаковке в
цене товара.
Конечно, при наличии положительной информации о доб-
ропорядочности, состоятельности и деловой репутации поку-
пателя (получателя), когда его производственный (торговый)
план свидетельствует о надежности исполнения обязательства
по обеспечению тарой, поставщику нужно подготовить вари-
ант формулировки проекта договора с обязанностью покупа-
теля предоставлять контейнеры для затаривания и упаковки
товара с тем, чтобы обсудить этот вопрос при окончательном
согласовании условий договора на переговорах.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
151
В условиях договора необходимо согласовать порядок и
сроки возврата многооборотной тары и средств пакетирова-
ния, поскольку из диспозитивного правила ст. 517 ГК РФ вы-
текает возможность применения к отношениям сторон Пра-
вил обращения возвратной деревянной и картонной тары и
Правил применения многооборотных средств упаковки, утвер-
жденных постановлением Госснаба СССР от21.01.91 № 1 (БНА
СССР. 1991. № 4) (применение их было разъяснено письмами
ВАС РФ от 29.05.92 № С13/ОПИ122 и от 20.01.93 № С13/ОП20),
что может быть не всегда приемлемо для сторон договора по-
ставки, так как эти Правила издавались с целью регулирова-
ния отношений, существенно отличающихся от имеющихся
сегодня.
Условия договора о мерах правовой защиты покупателя
при передаче товара без тары и (или) упаковки либо в ненад-
лежащей таре и (или) упаковке близки к условию договора о
качестве и комплектности, так как в соответствии с импера-
тивным правилом п. 2 ст. 482 ГК РФ в случае передачи товара
без тары и (или) упаковки либо в ненадлежащей таре и (или)
упаковке покупатель вправе предъявлять к поставщику тре-
бования, предусмотренные ст. 475 ГК РФ (передача некаче-
ственного товара).
Следующий раздел проекта договора касается сроков и
порядка поставки. Поскольку он достаточно большой и со-
держит основную часть обязательств поставщика по передаче
товара, обычно условие договора о сроках и дате поставки вы-
деляют в отдельный раздел договора.
В отдельный раздел выносят также и определительные ус-
ловия о моменте перехода права собственности и риске слу-
чайной гибели или повреждения товара, если считают необ-
ходимым включить это условие в договор. И затем уже идет
раздел, касающийся непосредственно обязательства по постав-
ке, т.е. действий поставщика, связанных с выполнением им
своих обязанностей по договору. Будем далее следовать этой
структуре.
Нормы, регулирующие сроки передачи товаров по дого-
вору поставки, содержатся в ст. 506, 508, 510 ГК РФ, а также в
ст. 458 ГК РФ.
152
Техника договорной работы
Императивный характер имеет норма ст. 506 ГК РФ, уста-
навливающая обязательное согласование в условиях догово-
ра поставки срока и сроков, в течение которых поставщик обя-
зан перед ать покупателю товары.
Например, согласно подсказке, содержащейся в диспози-
тивной норме п. 1 ст. 508 ГК РФ, поставка может осуществ-
ляться в течение срока действия договора. Это чаще всего име-
ет место при поставках сырьевых и других товаров насыпью
или навалом. При этом необходимо в договоре связать сроки
(срок) передачи товара со сроком действия договора, посколь-
ку он может быть определен сторонами с другой целью, на-
пример, как в правиле п. 3 ст. 425 ГК РФ.
Отсюда вытекает следующий вопрос, который должен
быть согласован в условии договора о сроках передачи това-
ра: определение периода поставки отдельных партий товара.
Для этого требуется согласовать, во-первых, длительность сро-
ков поставки отдельных партий товаров и, во-вторых, порядок
согласования сторонами сроков поставки отдельных партий
товара.
Определение длительности периода поставки отдельных
партий товара происходит с учетом ритмичности (особеннос-
тей) производства и поставок товара поставщиком на основа-
нии его производственного цикла. При этом учитывается на-
личие товарных запасов на складах, ритмичность возврата мно-
гооборотной тары, подачи средств транспорта перевозчиком.
Рыночные условия деятельности сторон договора требу-
ют также учета ритмичности деятельности покупателя, кото-
рая определяется, помимо всего вышеперечисленного для по-
ставщика, ритмичностью получения заказов от контрагентов
(ритмичность заключения договоров с ними) и поступления
авансовых платежей.
Если в договоре не согласованы периоды поставки, эти
сроки будут определяться в соответствии с д испозитивной нор-
мой п. 1 ст. 508 ГК РФ: «...товары должны поставляться равно-
мерными партиями помесячно, если иное не вытекает из зако-
на, иных правовых актов, существа обязательства или обыча-
ев делового оборота».
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
153
Что касается порядка согласования сроков поставки от-
дельных партий между сторонами, то, поскольку периоды по-
ставки отдельных партий товаров связаны с одновременным
согласованием количества товаров в каждой партии (в част-
ности, об этом говорится в п. 1 ст. 508: «...равномерными парти-
ями помесячно...»), целесообразно в договоре определить пе-
риоды поставки отдельных партий товаров одновременно с
определением количества товара в каждой партии в ежеквар-
тально согласуемой и прилагаемой к договору спецификации
(спецификациях), определяющей количество и ассортимент
поставляемого в квартал товара. Важно также определить по-
рядок согласования между сторонами условий договора в та-
кой спецификации. Этот порядок должен совпадать с поряд-
ком согласования количества товара и его ассортимента в этой
спецификации.
В целом же ежеквартальная (или иная календарная) раз-
бивка количества поставляемого товара удобна лишь для про-
изводителя и обычно применяется в условиях рынка для по-
ставки сырьевых товаров (например, нефть, уголь, рудный
концентрат). При этом периоды поставки совпадают с кален-
дарной разбивкой согласования спецификаций или исполь-
зуются более короткие календарные периоды — месяц, дека-
да и т.п., которые определяются в прилагаемых к договору
графиках (п. 2 ст. 508 ГК РФ).
Иная ситуация при поставке машинно-технической про-
дукции. В этом случае ежеквартальная разбивка количест-
ва поставляемого товара по договору поставки не дает осно-
вания считать квартал периодом поставки партии товара, по-
скольку в соответствии с п. 1 ст. 508 ГК РФ определяться дол-
жен период поставки отдельной партии товара, а для машин-
но-технической продукции, например оборудования, коли-
чество поставляемого товара по договору в течение одного
квартала не обязательно будет совпадать с количеством това-
ра в одной партии. Одна единица оборудования может постав-
ляться как одна партия или может быть предусмотрена постав-
ка нескольких единиц в одной партии, и таких партий товара
может быть несколько.
154
Техника договорной работы
При отгрузке различным покупателям их еще можно от-
делить, а при отгрузке одному и тому же покупателю это сде-
лать сложнее. При этом, если рассматривать партию товара
как количество продукции, отгружаемой за один период по-
ставки в адрес одного покупателя, то неясность в определе-
нии партии товара и периода ее поставки может возникнуть
при нескольких отгрузках отдельных частей комплекта или
комплектных деталей одной модели продукции по графикам
поставки внутри периода поставки отдельных партий товара
согласно п. 2 ст. 508 ГК РФ. В таких случаях целесообразно в
проект договора включить положение о согласовании количе-
ства, ассортимента и сроков поставки в спецификациях на
каждую партию товара, поставляемую по договору. При этом,
если требуется поставка отдельных комплектных деталей по
определенному графику в течение периода поставки отдель-
ной партии товара, этот график дополнительно согласовыва-
ется между сторонами и прилагается к соответствующей спе-
цификации.
Особое значение в формировании этого условия договора
следует уделить определению стороны, задающей (определя-
ющей) периоды (графики) поставки партий товара, т.е. упомя-
нутое выше согласование ритмичности деятельности сторон
должно быть разрешено в пользу одной из них. Это определя-
ется стратегией сбыта товара. В частности, такая стратегия,
когда производитель диктует предложение, была доминирую-
щей в административно-плановой экономике, где этот диктат
был обусловлен дефицитом необходимого товара.
Для рыночной системы наиболее часто используемой яв-
ляется система формирования предложения (квоты по объе-
му поставки) в соответствии со спросом, который определя-
ется покупателем исходя из заказов, собранных им от потен-
циальных контрагентов — будущих конечных получателей
товара, т.е. используется стратегия из маркетинг-плана поку-
пателя (естественно, и собственный маркетинг-план продав-
ца должен быть совместим с формулируемым таким образом
спросом на поставляемый товар).
Сегодня особенно активно эта система используется в до-
говорах поставки потребительских товаров розничным торга-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
155
вым предприятиям. Кроме того, появились уже и промышлен-
ные предприятия, которые в соответствии с этими принципа-
ми формируют периоды поставки сырьевых товаров.
Нужно сказать, что в договорах длительного действия (сей-
час на практике — это договор на один год и более) часто не-
исполнение обязательств вызвано именно отсутствием поряд-
ка согласования или несогласованием в договоре условия о
периодах поставки, что вызвано просто некоординировагпю-
стью действий сторон.
Продолжим далее рассмотрение раздела проекта о сро-
ках и дате поставки. Стандартное обязательное правило (им-
перативного характера) о возможностях досрочной поставки
товаров только по согласованию с покупателем содержится в
п. 3 ст. 508 ГК РФ. Исходя из этого в проекте договора может
содержаться условие, прямо разрешающее поставщику дос-
рочную отгрузку товаров с последующим письменным уведом-
лением покупателя (получателя), или условие о получении каж-
дый раз предварительного письменного согласия покупателя.
Первое условие будет иметь место, например, при актив-
ной стратегии поставщика по внедрению нового вида продук-
ции в соответствии с его маркетинг-планом, поставляющего
продукцию в пределах самостоятельно устанавливаемых им
квот (объемов). В то же время нужно предусмотреть в проек-
те договора возможность досрочной поставки по просьбе по-
купателя при возникновении повышенного спроса на постав-
ляемый товар и согласовать в условиях договора порядок по-
ступления заявок и принятия их к исполнению поставщиком.
Наконец, в условиях договора нужно установить момент
исполнения обязательства по поставке товаров. Правила оп-
ределения этого момента предусматриваются диспозитивно в
ст. 458 ГК РФ. Но здесь возникает неясность в употребляемых
терминах. В ст. 506 ГК РФ исполнением поставщиком обязан-
ности по поставке товаров признается обязанность по их пе-
редаче покупателю. В то же время в п. 1 ст. 509 ГК РФ установ-
лено, что поставка осуществляется поставщиком путем «от-
грузки (передачи) товаров», т. е. в более широком смысле, чем
передача товаров.
156
Техника договорной работы
Статья 458 ГК РФ предусматривает три возможности пе-
редачи товара покупателю и, соответственно, три момента ис-
полнения обязанности продавца по передаче товара покупа-
телю:
в момент вручения товара покупателю или указанному им
лицу самим продавцом, например, в месте нахождения поку-
пателя;
в момент предоставления товара в распоряжение покупа-
теля в месте нахождения товара;
в момент сдачи товара перевозчику или организации свя-
зи для доставки покупателю, если из договора не вытекает обя-
занность продавца, предусмотренная первыми двумя случая-
ми, или договором не предусмотрено иное.
Поскольку специальные нормы в § 3 главы 30 Кодекса
имеют приоритетное значение над общими нормами в § 1,
встает вопрос: предусмотрены ли все три возможности в ст. 510
ГК РФ, правила которой носят диспозитивный характер?
В п. 1 ст. 510 говорится о том, что «доставка товаров осу-
ществляется поставщиком, путем отгрузки их транспортом,
предусмотренным договором поставки и на определенных в
договоре условиях», а поскольку п. 2 ст. 510 предусматривает
еще только одну возможность передачи товара — путем полу-
чения его покупателем в месте нахождения поставщика (вы-
борка товаров) (попутно заметим, что в ч. 3 п. 1 ст. 458 ГК РФ
речь идет о предоставлении товара в распоряжение покупате-
ля в месте нахождения товара), то ст. 510 исключает, казалось,
какую-либо из перечисленных возможностей: доставку това-
ров поставщиком и передачу их покупателю в месте его на-
хождения либо в соответствии с п. 2 ст. 458 сдачу товара пере-
возчику для последующей доставки покупателю. Думается, что
обе возможности охватываются смыслом ч. 1 п. 1 ст. 510 ГК РФ,
поскольку наличие слов «путем отгрузки», определенного в п. 1
ст. 509, как уже упоминалось, подразумевает как сдачу това-
ров перевозчику для доставки, так и доставку самостоятельно
поставщиком путем отгрузки их собственным транспортом
(«Доставка товаров осуществляется поставщиком путем
отгрузки их транспортом, предусмотренным договором по-
ставки, и на определенных в договоре условиях»).
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
157
Таким образом, чтобы снять неясность по определению
момента исполнения обязательства поставщика по передаче
товара, поскольку все упомянутые нормы носят диспозитив-
ный характер, необходимо четко определить этот момент в ус-
ловиях договора. Для этого, в свою очередь, нужно предвари-
тельно оговорить способ доставки товаров и кто из сторон не-
сет эту обязанность.
Скорее всего (обычная в России практика) стороны вос-
пользуются транспортировкой по железной дороге. Постав-
щику, конечно, выгоднее выборка продукции. Покупатель в
этом случае в качестве грузоотправителя заключает с желез-
ной дорогой договор перевозки, по которому она обязана дос-
тавить груз и передать его грузополучателю (т.е. покупателю).
Но покупателю нежелательно принимать на себя все рис-
ки, связанные с потерей или повреждением продукции при
транспортировке. Поэтому реальнее достижение на перего-
ворах соглашения об организации перевозки поставщиком
путем отгрузки товаров железнодорожным транспортом. Да-
той поставки будет считаться дата на штемпеле железнодо-
рожной станции отправителя на транспортной (железнодо-
рожной) накладной о приемке груза к перевозке.
В целом небольшая по содержанию и такая объемная по
учету всех оснований формирования условий договора фор-
мулировка этого раздела проекта, имеет, будет показано да-
лее, наибольшую долю нарушений среди других условий до-
говора поставки.
Переходим к разделу проекта договора о поряд ке постав-
ки (ст. 509, 510, 456 ГК РФ). В п. 1 ст. 509 ГК РФ содержится
императивное правило о поставке товаров поставщиком пу-
тем отгрузки (передачи) продукции покупателю, являющему-
ся стороной договора поставки, или лицу, указанному в дого-
воре в качестве получателя, т.е. предоставляется возможность
транзитной (минуя покупателя) поставки (доставки) товаров
непосредственно получателю (причем покупатель не обяза-
тельно должен непосредственно состоять в договорных отно-
шениях с конечным получателем, в ГК РФ об этом ничего не
говорится). Допускается также отгрузка товаров получателям
158
Техника договорной работы
на основе письменного указания покупателя в отгрузочной
разнарядке, при этом согласно п. 2 ст. 509 ГК РФ поставщик
обязан осуществить отгрузку (передачу) товара указанным в
отгрузочной разнарядке получателям товара.
В практике договорных связей часто встречается осуще-
ствление транзитной отгрузки товаров минуя поставщика,
что не противоречит ст. 509 ГК РФ, так как право на транзит-
ную отгрузку вытекает из симметричности отношений по тран-
зитной поставке (доставке), если в правиле п. 1 ст. 509 ГК РФ
поставщик будет на месте грузоотправителя, покупатель на
месте поставщика, а получатель на месте покупателя. Таким
образом, условия этого раздела договора формируются с уче-
том структуры договорных связей как между сторонами дого-
вора, так и между сторонами договора и их контрагентами.
Рассмотрим наиболее простую структуру договорных от-
ношений по поставке, когда к договору между поставщиком и
покупателем примыкают как со стороны поставщика, так и со
стороны покупателя взаимные договоры поставки между ними
и их контрагентами.
Возможны следующие варианты отгрузки товаров: от по-
ставщика покупателю или транзитом по его отгрузочной раз-
нарядке получателю (контрагенту покупателя); поставка части
товаров, например комплектующих, непосредственно контр-
агентом поставщика по его разнарядке в адрес покупателя (ми-
нуя поставщика) или по разнарядке поставщика, составлен-
ной на основании разнарядки покупателя непосредственно в
адрес получателя (контрагента покупателя), минуя и постав-
щика и покупателя. В последнем случае требуется, конечно,
согласование сроков представления разнарядки покупателем
поставщику со сроком представления разнарядки поставщи-
ка своему контрагенту для того, чтобы поставка была осуще-
ствлена надлежащим образом в соответствии с согласованны-
ми периодами.
Более сложная структура договорных связей по поставке
будет являться комбинацией этих простых цепочек. Таким об-
разом, порядок отгрузки партий товаров в условиях договора
поставки закрепляет структуру сложившихся договорных свя-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
159
зей между сторонами договора и их контрагентами, которая в
работе позволяет покупателю и (или) поставщику осуществ-
лять распределение закупаемых или продаваемых товаров по
каналам сбыта в соответствии с собственными планами мар-
кетинговой деятельности на рынке товара.
Здесь нужно обратить внимание на соответствие форми-
руемых условий условиям других аналогичных договоров, зак-
репляющих структуру каналов распределения товаров, что
позволит согласованным образом реализовывать маркетинго-
вую стратегию и поставщика, и покупателя.
Надо иметь в виду, что если убрать случай, когда покупа-
тель находится от поставщика в определенной зависимости
(например, между ними заключен договор о распределении
поставляемой покупателю продукции (так называемый дист-
рибьюторский договор), законодатель все же отдает в отно-
шениях по поставке главенствующую роль поставщику. Это
закреплено диспозитивной нормой ч. 2 п. 1 ст. 510 ГК РФ, со-
гласно которой право выбора транспорта или условий достав-
ки принадлежит поставщику, если иное не определено в дого-
воре.
Кроме того, диспозитивное правило ч. 2 п. 2 ст. 509 ГК РФ
подсказывает, что в договоре необходимо конкретное содер-
жание отгрузочной разнарядки и срок ее направления поку-
пателем поставщику. Практика торговой деятельности, требу-
ющая передачи одновременно с товаром и сопроводительной
документации, получила закрепление в п. 2 ст. 456 ГК РФ. Это
также подкрепляется общим требованием других правовых
норм и обязательных правил, регулирующих торговую дея-
тельность: наличие сертификата качества при продаже то-
вара (для возможности последующей его продажи продавцом),
счета-фактуры на приобретаемый товар с выделением сум-
мы НДС и др. Условие о передаче таких документов также не-
обходимо отразить в рассматриваемом разделе договора.
В договоре иногда необходимо конкретно определить мо-
мент перехода права собственности на товар от поставщика к
покупателю. Рекомендуется связать его с передачей товарно-
транспортных документов или с моментом получения предва-
160
Техника договорной работы
рительной оплаты за товар — это допускается правилом в
ст. 491 ГК РФ как обеспечительная мера со стороны постав-
щика-продавца. Если иное не определено в договоре, то со-
гласно ст. 223, 224 ГК РФ право собственности от поставщика
к покупателю переходит: в момент вручения товара покупате-
лю при приемке товара покупателем со склада; или с момента
сдачи товара перевозчику при получении товара покупателем
(приобретателем) у перевозчика; или с момента вручения по-
купателю товарораспорядительного документа на товар.
Когда товар по договору отгружается отправителем и ми-
нуя стороны договора поставки непосредственно направляет-
ся конечному получателю, часто срок доставки занимает зна-
чительное время, при этом также возможна просрочка опла-
ты со стороны покупателя. В этих условиях для поставщика
приобретает значение право распорядиться товаром в пути.
Сохранение за поставщиком права собственности на товар
позволяет это сделать (например, осуществить перепродажу
товара в пути, включив предварительно право на перепрода-
жу в условия договора поставки).
Иногда в договоре следует указывать момент перехода
риска случайной гибели или повреждения товара от постав-
щика к покупателю. Поскольку диспозитивное правило в п. 1
ст. 459 ГК РФ, определяющее переход риска в договоре куп-
ли-продажи, следует общему диспозитивному правилу ст. 211
ГК РФ, этот риск следует за правом собственности (это вы-
текает также из ст. 223, 224 ГК РФ). Поэтому в случае, если
право собственности на товар будет по договору сохраняться
за поставщиком на время следования товара в пути, то для по-
ставщика выгоднее определить более ранний, чем переход пра-
ва собственности, момент перехода риска случайной гибели
или повреждения, например, момент сдачи товара перевоз-
чику.
Поскольку сторона договора поставки может находиться
в цепочке поставщиков и покупателей при реализации това-
ра, то необходимо согласовывать условия договора о перехо-
де права собственности и риска случайной гибели или повреж-
дения с аналогичными условиями смежных договоров купли-
продажи (поставки), по которым передается этот товар.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
161
Раздел договора о приемке товара содержит условия, ре-
гулирующие, в основном, обязашюсти покупателя по догово-
ру поставки.
Правила, регулирующие приемку товара покупателем,
закреплены в ст. 513 для случая доставки и в ст. 515 ПК РФ для
случая выборки товаров. Статья 514 ГК РФ регулирует защиту
прав поставщика при отказе покупателя от приемки. Случай
доставки более часто встречается в договорах поставки, по-
этому остановимся на нем. Нужно заметить, что правила
ст. 513—515 носят императивный характер и по отношению к
условиям договора поставки перекрывают применение пра-
вил, содержащихся в ст. 484 ГК РФ (согласно п. 5 ст. 454 ГК РФ).
Статья 513 ГК РФ заранее предполагает многозвенную
структуру отношений поставщика, покупателя и получателя в
связи с осуществлением транзитной отгрузки, при этом в ко-
дексе все обязанности по приемке товара по договору постав-
ки возлагаются на получателя товара.
Таким образом, при формировании условий о приемке
товара, во-первых, должна учитываться будущая структура до-
говорных отношений как между самими сторонами договора,
так и между ними и их контрагентами.
Во-вторых, при формировании этого условия договора
нужно учитывать особенности товара, являющегося предме-
том договора. Ведь приемка товара по количеству и качеству
(а именно по этим характеристикам п. 2 ст. 513 ГК РФ требует
осуществления приемки товара) в зависимости от рода товара
будет протекать в несколько этапов и занимать значительное
время. Так, проверка качества товара при приемке товаров осу-
ществляется: для сырьевых товаров чаще всего путем анализа
состава отобранных проб; для машинно-технической продук-
ции — путем осмотра и испытаний; для товаров народного по-
требления — путем осмотра (возможно также проведение ана-
лиза для продуктов питания и испытаний, например, для элек-
тротехнических товаров).
В-третьих, формирование условия о приемке зависит от
способа передачи товара, т.е. от того, участвует ли в передаче
товара транспортная организация. Если да, то тогда отделы
162
Техника договорной работы
ним этапом приемки в соответствии с п. 3 ст. 513 ГК РФ будет
приемка товара от транспортной организации с соблюдением
правил, предусмотренных законами и иными обязательными
правилами для органов транспорта.
Чтобы упростить подготовку условий этого раздела про-
екта договора, структурируем порядок приемки.
Прежде всего выделим отдельно приемку товара по коли-
честву. Приемка по количеству мест в соответствии со сведе-
ниями в транспортных и иных сопроводительных документах
будет осуществляться при получении груза от транспортной
организации1. Окончательная приемка по количеству изделий
в каждом тарном месте (с целью обнаружения возможности
внутритарной недостачи) будет осуществляться позднее в ме-
сте нахождения складских помещений получателя.
Надо заметить, что ранее работа по подготовке проекта
договора поставки значительно облегчалась включением в до-
говор условия о том, приемка по количеству производится в
соответствии с Инструкцией о порядке приемки продукции
производственно-технического назначения и товаров народ-
ного потребления по количеству, утвержденной постановле-
нием Госарбитража СССР от 15.06.1985 № П-6 (с дополнения-
ми и изменениями), применение которой было разъяснено
ВАС РФ1 2. Согласно упомянутому разъяснению она может при-
меняться сторонами факультативно, т.е. путем прямой отсыл-
ки в договоре к положениям этой Инструкции. Это более со-
ответствует договорным отношениям в современных рыноч-
ных условиях, так как Инструкция предназначалась при ее
подготовке к регулированию отношений в административно-
плановой экономике. Определенные в Инструкции сроки: ос-
1 См. постановление ФАС МО от 22.06.2006/15.06.2006, дело № КГ-
А40/5454-06. Суд установил, что был нарушен порядок приемки, поскольку
она производилась не в момент разгрузки на станции, а позднее. (По ин-
формации из ИПС «КонсультантПлюс».)
2 См. п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18 «О некото-
рых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о договоре поставки» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3).
I [ример применения: см. постановление ФАС ПО от 13.06.2006 № А57-6548/
05-3-2. (По информации из ИПС «КонсультангПлюс».)
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
163
мотра, порядка проверки товаров по количеству, уведомления
о выявленных недостатках — конкретизируют сроки, упомя-
нутые в правилах ст. 513 ГК РФ.
Последовательность действий по осуществлению прием-
ки по количеству в Инструкции соответствует описанной выше
структуре. Между тем нужно учитывать некоторые практи-
ческие моменты. Желательно в договоре прямо указать, в со-
ответствии с какими документами производится приемка по
количеству мест и по количеству изделий в каждом месте.
Нужно помнить, что предельный срок окончательной при-
емки по количеству в Инструкции установлен в 10 дней с мо-
мента выдачи груза органами транспорта.
Наконец, нужно помнить о наличии диспозитивных пра-
вил в Инструкции. Так, лучше прямо в условиях договора ука-
зать, допускается ли выборочная приемка и выделяется ли
представитель для участия в приемке при выявлении недо-
сдачи.
Поскольку Инструкция разрабатывалась тогда, когда не
имело определяющего значения наличие договорных отноше-
ний между участвующими в приемке товаров, то получатель,
обнаруживший недостачу, обязан был вызвать для продолже-
ния приемки не представителя поставщика, который, соб-
ственно, по договору и обязан был поставить ему продукцию,
и даже не поставщика своего поставщика, а отправителя или
изготовителя продукции.
Строго говоря, в случае транзитной отгрузки и одновре-
менно транзитной поставки (доставки) (например, когда час-
ти комплектного товара по разнарядке покупателя и состав-
ленной на ее основе разнарядке поставщика отгружены, ми-
нуя поставщика и получателя, изготовителем комплектующих
получателю товара) при осуществлении приемки товара долж-
ны были бы присутствовать четверо представителей: отправи-
теля, поставщика, покупателя и получателя. Кто-то из них мо-
жет всегда задержаться или не приехать. Приемка может про-
изводиться, конечно, и при отсутствии всех представителей,
но в условиях договора следует найти разумное и оптималь-
ное соотношение, удовлетворяющее интересам всех сторон.
164
Техника договорной работы
Отправитель товара может защититься от рассмотрения
претензии в случае обнаружения недостачи при приемке, в
которой он не участвовал, и от сбора необходимых докумен-
тов для заявления регрессной претензии, если в договор по-
ставки между ним и покупателем или получателем включается
условие о соглашении между ними о предъявлении претен-
зии непосредственно первому поставщику (например, являю-
щемуся изготовителем). При использовании в договоре отсыл-
ки к Инструкции о приемке по количеству необходимо вклю-
чить условие об обязательном вызове в соответствии с п. 17
Инструкции вместе с представителем отправителя также пред-
ставителя покупателя товара и (или) поставщика. Это тем бо-
лее необходимо, что в соответствии с ч. 2 п. 2 ст. 513 ГК РФ
покупатель (получатель) обязан незамедлительно уведомить
поставщика о выявленных несоответствиях при приемке. На-
рушение установленного в договоре порядка приемки продук-
ции и товаров по количеству чаще свего влечет отказ арбит-
ражного суда в удовлетворении требовакений об удовлетво-
рении претензий по недосдаче1.
Приемка по качеству имеет свои особенности, что также
должно найти свое отражение в условиях проекта договора.
Нужно заметить, что помимо правил ст. 513 ГК РФ при прием-
ке по качеству следует учитывать правила в ст. 474 ГК РФ, но-
сящие императивный характер. Учитываются также особен-
ности, упомянутые при формировании условий договора о
приемке по количеству. Приемка по качеству (ст. 474 ГК РФ)
может происходить в других временных интервалах, часто бо-
лее длительных, чем приемка по количеству, и в других мес-
тах. Пункт 2 ст. 513 ГК РФ требует осмотра принятых покупа-
телем (получателем) товаров, в то время как п. 3 ст. 474 ГК РФ
допускает проверку качества товара (испытанием, анализом
проб, осмотром и т.п.). (Опять возникает коллизия в толкова-
нии терминов между специальными нормами 3 и общими в
§ 1 главы 30 ГК РФ.)
' См. например, постановление ФАС МО от 19.07.2006/26.07.2006, дело
№ КГ-А40/6473-06. (По информации из ИПС «КонсульташПлюс».).
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
165
Поскольку на практике, например для такого рода това-
ра, как машины и оборудование, используются испытания, то
термин «осмотр», содержащийся в п. 2 ст. 513 ГК РФ, следует
толковать, повидимому, как имеющий более общий характер,
чем упоминаемый в п. 3 ст. 474 ГК РФ.
На практике при приемке по качеству машиннотехничес-
кой продукции (особенно несерийной) проводятся испытания
продукции сначала на заводеизготовителе, а затем, после ее
монтажа или подготовки к запуску — на предприятии получа-
теля. Отсюда в соответствии с п. 4 ст. 474 ГК РФ, требующим
одинаковой процедуры проверки качества, описания второй
процедуры приемки в тексте проекта договора не требуется.
Но условие договора о проверке качества продукции путем
проведения испытаний лучше вынести в отдельный раздел до-
говора.
Если проверка качества производится путем осмотра в со-
ответствии с нормативнотехнической документацией или по
результатам анализа проб, то следует обратить внимание на
согласование этой процедуры с условиями раздела договора
об определении качества продукции — порядок и сроки пере-
дачи или уточнения нормативнотехнической документации
для определении качества, порядок и сроки отбора проб и со-
гласование независимой организации для проведения анали-
за и т.п.
В остальном при приемке товаров по качеству, комплект-
ности, установлении соответствия маркировки тары и упаков-
ки условиям договора с учетом изложенных выше сообра-
жений о приемке по количеству можно факультативно при-
менять Инструкцию о порядке приемки продукции производ-
ственнотехнического назначения и товаров народного потреб-
ления по качеству, утвержденную постановлением Госарбит-
ража СССР от 25 апреля 1966 года №П7 (с дополнениями и
изменениями), применение которой было разъяснено упомя-
нутым постановлением Пленума ВАС РФ аналогично порядку
приемки по количеству, рассмотренному выше1.
' См. п.14 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 № 18 «О некото-
рых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса
Российской Федерации о договоре поставки» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 3.
166
Техника договорной работы
Как и при приемке по количеству, в соответствии с импе-
ративным правилом ч. 2 п. 2 ст. 513 ГК РФ в договоре следует
определить форму и сроки уведомления покупателем постав-
щика о выявленных несоответствиях и недостатках товара при
приемке. Нарушение установленного в упомянутой Инструк-
ции порядка приемки по качеству, при включении отсылки на
нее в договор, рассматривается судами как нарушение дого-
ворного порядка приемки по качеству и чаще всего влечет от-
каз в удовлетворении претензий по качеству1.
Раздел проекта договора о цене и порядке расчетов так-
же содержит условия, в основном регулирующие обязаннос-
ти покупателя по договору. Условие о цене отражает в себе
экономическую природу сделки по продаже товара. В перего-
ворах по заключению договора поставки достижение согла-
шения о цене продажи товара в российской практике обычно
является основным условием для согласования (если быть точ-
ным, вторым после согласования наименования товара, кото-
рым собираются вести торговлю стороны будущего договора).
В переговорном процессе условие о цене выделяют в самосто-
ятельный раздел договора поставки и помещают в структуре
проекта договора на второе место после раздела о предмете
договора.
В ГК РФ содержится всего две статьи (424, 485), регулиру-
ющие условия о цене в договоре поставки. Правила в этих ста-
тьях носят диспозитивный характер. Поскольку условие о цене
отражает экономическую природу деятельности сторон, ко-
торая носит долговременный характер, по сравнению со сро-
ками отдельных договоров, при его формировании следует
учитывать правовые нормы, регулирующие предприниматель-
скую деятельность сторон договора в области ценообразова-
ния. В действующем законодательстве РФ закреплен принцип
свободных рыночных цен (тарифов)* 2. Наряду с этим существу-
' См. например, постановления ФАС ВВО от 30.08.2006. дело № А82-
5590,2005-98; ФАС МО от 11.04.2006, дело № КГ-А40/2618-06; ФАС ЗСО от
14.08.2006, дело № Ф04-5169/2006 (25446-А46-12). (По информации из ИПС
«КонсультангПлюс».)
2 См. абз. 1 п. I Указа Президента РСФСР от 03.12.91 № 291 «О мерах
по либерализации цен» // Российская газета. 25.12.91.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
167
ет государственное регулирование цен (тарифов)1. Можно
выделить следующие группы правовых норм, наиболее актив-
но регулирующих в настоящее время ценообразование при
осуществлении поставок продукции. Это нормы:
а)	косвенно, через налогообложение регулирующие соот-
ветствие уровня цен в договоре уровню рыночных цен на то-
вары — предмет поставки (ст. 40 НК РФ);
б)	опять же косвенно через налогообложение определяю-
щие состав расходов, уменьшающих доходы от деятельности
в целях исчисления налога на прибыль организаций (ст. 252
НК РФ);
в)	регулирующие предельный уровень оптовых надбавок
для снабженческо-сбытовых и торговых организаций;
г)	определяющие предельный уровень цен на продукцию
ТЭК;
д)	осуществляющие государственное регулирование цен
на продукцию оборонного назначения, продукцию и услуги
организаций естественных монополий и т.п.
Кроме того, для определения уровня договорной цены
нужно определиться с базисом поставки, т.е. с распределени-
ем обязанностей сторон и рисков в связи с передачей товара
и с распределением расходов, имеющих значительный вес в
структуре цены: по погрузке, оплате перевозки и охране в
пути, разгрузке, стоимость тары, упаковки и маркировки.
Поскольку перевозка в большинстве случаев осуществ-
ляется железнодорожным транспортом, то согласно п. 1 ст. 785
ГК РФ грузоотправитель (т.е. поставщик) обязан оплатить пе-
ревозку. Конечно, ему экономически более выгодно перело-
жить эту обязанность на покупателя. Например, это можно
сделать, изменив базис поставки для транспортной отгрузки
и возложив оплату перевозки на покупателя. Тогда грузоот-
правитель (поставщик) обязан будет оплатить перевозку, а
’ См.: Указ Президента РФ от 28.02.95 № 221 «О мерах по упорядоче-
нию государственного регулирования цен (тарифов)» // СЗ РФ. 06.03.95.
№ 10. Ст. 889). См. также постановление Правительства РФ от 07.03.95
№ 239 (с послед изм. ПП РФ от 09.02.2008 № 59) «О мерах по упорядочению
государственного регулирования цен (тарифов)» // СЗ РФ. 13.03.95. № И.
Ст. 997).
168
Техника договорной работы
покупатель возместить поставщику стоимость оплаты перевоз-
ки путем скидки к цепе (с исключением из структуры цепы
расходов по перевозке). С другой стороны, поставщик, опла-
чивая перевозку, увеличивает свои затраты, уменьшающие
доходы для исчисления налога на прибыль.
Исходя из информации об уровне рыночных цен на товар
как верхнего предела цены и выбранного базиса поставки, по-
ставщик определяет уровень договорной цены и общей сто-
имости поставляемого товара по следующей структуре:
1)	заводская себестоимость товара;
2)	испытания (контроль качества) у изготовителя и затра-
ты по получению сертификата качества;
3)	стоимость тары, упаковки и маркировки;
4)	расходы по поставке товара на станцию отправления
(или стоимость услуг экспедитора), возможные расходы по
складскому хранению;
5)	расходы по доставке и закреплению затаренной про-
дукции в вагонах;
6)	стоимость перевозки по железной дороге на станцию
назначения, возможные расходы по страхованию груза при
доставке;
7)	другие возможные расходы поставщика: проценты по
денежным ссудам, расходы по подготовке и заключению до-
говора, почтовые расходы и услуги связи по отправке уведом-
лений;
8)	торговые надбавки к цене при закупке через оптового
посредника;
9)	планируемая торговая надбавка поставщика к цене.
При определении своей торговой надбавки к цене постав-
щик исходит из того, что она составляет разницу между верх-
ним пределом цены (уровнем рыночных цен) и общей суммой
издержек (пункты 1—8) и должна быть не выше предельного
уровня торговой надбавки для покупателя (если такая надбав-
ка установлена правовыми и ведомственными актами).
Таким образом, пункты 1—9 содержат уровень договор-
ной цены при базисе поставки, например, франко-вагон стан-
ция назначения, который предлагает поставщик потенциалы
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
169
ному покупателю в коммерческом предложении. Информация
из этого коммерческого предложения (или ответа на него по-
тенциального покупателя) может быть положена в основу фор-
мирования базиса поставки и структуры цены, соответствую-
щей этому базису в рассматриваемом условии проекта дого-
вора поставки.
При этом возможно использование сокращенных торго-
вых терминов, применяемых в международной торговле, на-
пример содержащихся в «Инкотермс 2000».
Применение правил «Инкотермс» к регулированию отно-
шений между сторонами договора является факультативным,
т.е. необходима прямая отсылка в условиях договора к рас-
пространению действия правил «Инкотермс» на договорные
отношения сторон.
Вместе с тем «Инкотермс» предназначены для регулиро-
вания отношений в международной торговле и многие терми-
ны, например D, содержат правила, регулирующие распреде-
ление обязанностей по выполнению таможенных формально-
стей, и поэтому неприменимы во внутренней торговле.
Как правило, в долгосрочных договорах цены сторонами
согласовываются в протоколе согласования договорной цены
или в спецификациях, прилагаемых к договору, а затем могут
корректироваться с учетом уровня инфляции. Для фиксиро-
ванных цен на определенный период их последующая кор-
ректировка может происходить путем подписания нового про-
токола. При использовании скользящих цен они каждый раз
устанавливаются в зависимости от изменения выбранного
сторонами показателя, например среднесрочных темпов инф-
ляции.
Цены определяются в спецификациях на каждую постав-
ляемую партию товара или чаще всего на дату выставления
платежных документов для оплаты поставляемой партии то-
вара.
Хотя согласно п. 3 ст. 485 ГК РФ в условиях договора до-
пускается корректировка цены в зависимости от показателей,
обусловливающих цену товара (себестоимость, издержки (зат-
170
Техника договорной работы
раты) и т.п.), сегодня часто при поставках товаров использу-
ются твердо фиксированные цены на определенный период с
последующей корректировкой их уровня с целью компенса-
ции инфляции.
При формировании условия договора поставки о поряд-
ке расчетов следует учитывать два основных момента: учет
будущей планируемой деятельности по выполнению договора
(в рассматриваемом случае по выполнению платежа) и учет
возможных возникающих в будущем обстоятельств, которые
смогут воспрепятствовать осуществлению деятельности в со-
ответствии с договором. Особенность рассматриваемого ус-
ловия договора о порядке расчетов — в возможности сочетать
оба этих момента одновременно, поскольку условие о поряд-
ке расчетов несет на себе одновременно и функцию регули-
рования — определение будущих действий в основном — по-
купателя (или плательщика) по осуществлению платежей за
поставленный товар, так и функцию средства защиты от воз-
можной недопоставки товара или неосуществления платежа.
Причем в последнее время роль этой последней функции зна-
чительно повысилась и часто в договорах выбор формы рас-
четов несет на себе как дополнительную — обеспечительную
функцию надлежащего исполнения обязанностей сторон по
договору. Поэтому если учитывать первый момент — плани-
рование деятельности, которая имеет на себе значительную
экономическую нагрузку, то целесообразно помещать (что и
делалось чаще всего) условия о расчетах в одном разделе до-
говора с условием о цене. В пользу такой структуры договора
говорит объединение в одном разделе определительного ус-
ловия (о цене) и исполнительного условия об оплате стоимос-
ти товара, которое возможно осуществить только при нали-
чии этого определительного условия.
Структура условия предполагает формулировку о сроках,
размере платежей и о способе расчетов по договору.
В ГК РФ нормы, регулирующие условия о расчетах в ус-
ловиях договора поставки, содержатся в ст. 516 ГК РФ, а так-
же в ст. 486 — 489 ГК РФ. Кроме того, определение формы рас-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
171
четов и обязанности по осуществлению платежа для выбран-
ной формы расчетов регулируются нормами, содержатцими-
ся в главе 46 ГК РФ. Существует также множество правил,
регулирующих обязанности по расчетам, содержащиеся в дру-
гих правовых актах, а также в ведомственных нормативных
актах, утверждаемых ЦБ РФ, Минфином РФ1.
Правила, регулирующие сроки оплаты товара по договору
поставки и размеры платежей, содержатся в п. 1 —2 ст. 486,
ст. 487, п. 1 ст. 489 ГК РФ.
Кроме того, правила кодекса выделяют момент оплаты в
соотношении с моментом передачи товара:
—	непосредственно до или после передачи товара;
—	предварительная оплата;
—	оплата товара, переданного в кредит (последующая оп-
лата);
—	оплата товара в рассрочку (уплата цены переданного
товара не сразу полностью, а согласованными частями и в со-
гласованные в договоре сроки).
Здесь нужно заметить, что правило в части 2 п. 1 ст. 489
имеет императивный характер и требует обязательного согла-
сования в договоре, если в нем предусмотрена оплата в рас-
срочку, указания в договоре цены товара, порядка, сроков и
размера платежей. В противном случае договор считается не-
заключенным, т.е. эти перечисленные условия являются су-
щественными для заключения договора.
Сразу же отметим вторую особенность в правилах кодек-
са, регулирующих порядок оплаты по договору поставки. Пря-
мо не предусмотрена оплата против получения товарораспо-
рядительных документов. По смыслу формулировок п. 1
ст. 486 ГК РФ — правила о передаче непосредственно до или
после передачи товара должны охватить упомянутую возмож-
ность. Непонятно по этой классификации в кодексе, к какой
форме оплаты относятся расчеты по аккредитиву?
’ См. также обобщение судебной пракшки. Информационное письмо
Президиума ВАС РФ от 15.01.99 № 39 «Обзор практики рассмотрения спо-
ров, связанных с использованием аккредитивной и инкассовой форм рас-
четов» // Вестник ВАС РФ. 1999. № 4.
172
Техника договорной работы
Диспозитивным правилом п. 1 ст. 516 ГК РФ и п. 1 ст. 486
ГК РФ предоставлена свобода в выборе сроков и размера оп-
латы по договору поставки товаров. Основную роль в форми-
ровании условия договора по расчетам будет играть финансо-
вый план торговой деятельности покупателя (плательщика).
Этот план предоставляет информацию об источнике фи-
нансирования (кредит, собственные средства, будущие поступ-
ления от должников) и определяет скорость возврата денеж-
ных средств от последующей продажи приобретаемого (по-
ставляемого) товара, чтобы рассчитаться с поставщиком за
поставляемый товар.
Для поставщика важно как можно быстрее получить де-
нежные средства в оплату поставленного товара, чтобы умень-
шить потери от отвлечения денежных средств из оборота и
застраховаться от возможной неплатежеспособности покупа-
теля (плательщика) с минимальными затратами при этом. По-
скольку для поставщика соображение значительности риска
убытков в соотношении прибыли к риску чаще всего значи-
тельно превышают возможности получения прибыли в насто-
ящее время, то он предпочитает полную предварительную оп-
лату за товары. Компромиссным вариантом между сторонами
и наиболее часто используемым на практике является непос-
редственная оплата после поставки партии продукции.
Форма расчетов по договору должна соответствовать выб-
ранному сторонами моменту оплаты в соответствии с момен-
том поставки товара по договору.
Наиболее выгодным и простым для поставщика является
условие о расчетах за товар в виде полной предварительной
оплаты товара, поставляемого по договору, осуществляемой
в форме платежного поручения покупателя своему банку на
оплату товара.
Эта форма расчетов наиболее надежно обеспечивает ис-
полнение обязательства по оплате, поскольку денежные сред-
ства поступают до отгрузки товара и не требуется никаких,
связанных с расчетами расходов со стороны поставщика.
К сожалению, у покупателя в этом случае нет никаких га-
рантий своевременной поставки товара и, кроме того, он за-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
173
ранее несет потери, связанные с отвлечением из оборота де-
нежных средств, фактически давая беспроцентную ссуду по-
ставщику.
Поэтому часто покупатель настаивает на включении в до-
говор условия оплаты против получения счетов, отгрузочных
и иных документов.
Этот вид оплаты может осуществляться в форме аккре-
дитива. При использовании аккредитива следует учитывать,
что, несмотря на его широкое использование и надежность при
расчетах в договорах международной купли-продажи, в дого-
ворах поставки внутри РФ он является менее надежным сред-
ством расчетов для поставщика по сравнению с предоплатой.
В случае просрочки в отгрузке товара не по вине поставщика
(смежники, изготовитель и т.п.) поставщик может просрочить
представление документов в банк-эмитент в пределах срока
действия аккредитива и может не получить выплаты, в то же
время товар будет уже отгружен, а для пролонгации действия
аккредитива потребуются согласие покупателя и дополнитель-
ные расходы.
Представляемые в банк-эмитент документы для выплаты
должны точно соответствовать условиям аккредитива и, как
правило, если банк-эмитент желает затянуть выплату (это да-
ет ему дополнительное время для использования денежных
средств по аккредитиву, а также получить дополнительные
средства при пролонгации срока действия аккредитива), ему
бывает легко найти несоответствия в представляемых доку-
ментах условиям аккредитива.
Поставщик при этой форме расчетов может нести расхо-
ды, связанные с открытием аккредитива и с его пролонгацией.
Ввиду сложности и больших расходов при. использова-
нии в расчетах аккредитива часто используется в расчетах
оплата чеком против представления реестров счетов, отгру-
зочных и иных согласованных в договоре документов. Эта
широко используемая во всем мире форма расчетов удобна
тем, что уменьшает до минимума разрыв во времени между
передачей товара покупателю и оплатой его поставщику, по-
174
Техника договорной работы
скольку позволяет осуществить эти действия взаимосвязанно
простым обменом документов, подтверждающих отгрузку то-
вара на чек.
Идя навстречу потребностям рынка и минимизируя рас-
ходы на банковские услуги по открытию и поддержанию акк-
редитива, поставщику иногда приходится соглашаться на не-
выгодные для него условия расчетов в договоре: поставка на
условиях последующей оплаты.
При поставке на условиях последующей оплаты часто ис-
пользуют в расчетах оплату в форме платежного поручения в
течение определенного в договоре срока после поставки то-
вара, а также в расчетах используют расчеты по инкассо, ко-
торые сейчас осуществляются платежными требованиями и
инкассовыми поручениями, использование которых регули-
руется разделом 8 Положения ЦБР от 03.10.2002 № 2-П «О без-
наличных расчетах в Российской Федерации»1.
При использовании платежного требования оплата может
происходить по распоряжению плательщика (с акцептом) или
без его распоряжения в безакцептном порядке. Оплата по ин-
кассовым поручениям производится без распоряжения пла-
тельщика (в бесспорном порядке).
Предусматривается возможность осуществления помимо
основных предусмотренных прямо в правилах Кодекса и иных
форм расчетов; предусмотренных законом, установленными
в соответствии с ними банковскими правилами и при меняе-
мыми в банковской практике обычаями делового оборота (п. 1
ст. 862 ГК РФ).
Такой формой расчетов является использование векселя.
Вексель в расчетах удобен тем, что одновременно с ис-
пользованием платежной функции при расчетах по договору
он выполняет функции эффективного средства обеспечения
исполнения обязательства по оплате, поскольку позволяет по-
ставщику, при расчетах по договору векселем, самому выб-
рать степень надежности исполнения обязательства по расче-
там в договоре. 1
1 Вестник Банка России. № 74. 28.12.2002.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
175
В последующем поставщик может осуществить с вексе-
лем различные операции (в том числе с векселем единого об-
разца): продать их банку (принять вексель банком к учету); до
срока платежа по векселю поручить банку вести учет срока
платежа по векселю и по необходимости совершить от имени
поставщика протест в неплатеже (инкассирование векселя
банком); получить ссуду в банке по специальному ссудному
счету, обеспеченному векселем.
Много времени и сил уходит на рассмотренном этапе под-
готовки проекта договора поставки на получение необходи-
мой информации из планов деятельности организации от со-
ответствующих подразделений: коммерческого отдела, плано-
вого отдела, финансового отдела, отдела сбыта и т.п. Особенно
это сложно в комплексных торговых схемах продаж: продажа
через посредника-агента, кооперативной поставки, поставки
продукции, полученной из давальческого сырья, поставки про-
дукции в счет лизинга. В этих и других аналогичных случаях
при формировании условий договора поставки юристам при-
ходится учитывать общую коммерческую схему деятельнос-
ти, составленную с учетом планов деятельности всех лиц на
стороне поставщика и покупателя, а также норм действующе-
го законодательства по другим видам договоров и условий этих
договоров, уже заключенных или заключаемых, во исполнение
которых и заключается рассматриваемый договор поставки.
Формирование условий не является законченным на этом.
В основном лишь учитывалась планируемая деятельность сто-
рон с учетом ее регулирования нормами права гражданского
законодательства РФ. Для окончательного формирования ус-
ловий договора поставки нужно предвидеть возможные ситу-
ации после заключения договора, которые могли бы препят-
ствовать его выполнению, предусмотреть в условиях догово-
ра ответные меры на влияние этих событий, как не зависящих
от воли сторон, так и связанных с ненадлежащим исполнени-
ем обязанностей контрагентом по договору на исполнение до-
говора, и обеспечить в условиях договора применение адек-
ватных средств правовой защиты.
176
Техника договорной работы
Сразу же нужно оговориться, что предвидение всех воз-
можных обстоятельств, препятствующих выполнению догово-
ра, работа для юриста крайне неблагодарная.
По своей природе возможность наступления каждого та-
кого обстоятельства может носить вероятностный характер.
В любом случае помощь в предвидении таких обстоятельств
может оказать правильное обобщение договорной практики
юридической службой в коммерческой организации. Речь, в
частности, идет об анализе выполнения договоров на основе
претензионно-исковой работы. Возможно использование до-
полнительно и других методик. Одним из средств договорной
техники, используемым для защиты от действия упомянутых
обстоятельств, являются рассмотренные ранее: соотношение
момента перехода права собственности и риска случайной ги-
бели или повреждения поставляемого товара, и выбор соот-
ношения момента поставки и оплаты по договору.
Другим широко используемым средством является ого-
ворка об освобождении от ответственности по договору. Граж-
данское законодательство особо выделяет обстоятельства,
освобождающие от ответственности за неисполнение или не-
надлежащее исполнение обязанности по договору лица, осу-
ществляющего предпринимательскую деятельность. Этими
обстоятельствами являются события чрезвычайные и непре-
дотвратимые, которые стороны договора не могли предви-
деть и предотвратить.
Кодекс определяет перечень событий, который относят-
ся к обстоятельствам непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК РФ):
«чрезвычайные и непредотвратимые приданных условиях об-
стоятельства», и дает перечень событий, которые точно не от-
носятся к непреодолимой силе (п. 3 ст. 401 ГК РФ): «наруше-
ние обязанностей со стороны контрагентов должника, отсут-
ствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у
должника необходимых денежных средств».
Поскольку доказывание ответчиком отнесения события,
послужившего причиной неисполнения его обязанности по
договору, к непреодолимой силе достаточно сложно в силу не-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
177
четкости критериев отнесения к этим событиям в нормах дей-
ствующего гражданского законодательства РФ (всего одна ста-
тья, в то время как рекомендации, например, Международной
Торговой палаты, документ № 421 1985 г.1, составляют не одну
страницу), то существует практика перечисления в условиях
договора событий, относимых к непреодолимой силе в соот-
ветствии их требованиям ст. 401 ГК РФ.
В условиях договора также важно определить послед-
ствия для сторон в зависимости от срока действия непреодо-
лимой силы, порядок уведомления другой стороны о наступ-
лении непреодолимой силы, доказательства, которые обязана
представить одна сторона другой для подтверждения неис-
полнения обязанности из-за непреодолимой силы. Следует
заметить, что использование термина «форс-мажорные об-
стоятельства», заимствованного из внешнеторговых догово-
ров для обозначения непреодолимой силы в условиях дого-
вора поставки, заключенного между российскими лицами,
является некорректным, поскольку гражданское законода-
тельство РФ не содержит термина «форс-мажорные обстоя-
тельства» и у стороны договора при рассмотрении спора в
суде могут возникнуть сложности при толковании термина
(форс-мажорные обстоятельства) и отнесении обозначенных
таким образом обстоятельств в договоре к непреодолимой
силе согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ.
Следующим традиционным средством договорной техни-
ки при формировании условий договора является условие,
обеспечивающие использование мер правовой защиты в от-
вет на неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств
контрагентом по договору.
Для предпринимательской деятельности правила законо-
дательства значительно упрощают учет обстоятельств, влияю-
щих на невыполнение условий договора поставки одной из сто-
рон. Выделяются две большие группы с позиции наступления
’ Кочаров А. С. Ответственность ь коммерческом обороте. М.: Юрид.
лит., 1991. С. 76-78.
178
Техника договорной работы
ответственности согласно правилам диспозитивной нормы в
п. 3 ст. 401 ГК РФ: события, относящиеся к непреодолимой
силе, и все остальные события, влияющие на неисполнение
(или ненадлежащее исполнение) обязательств по договору,
которые могут быть событиями или действиями лиц (т.к. кон-
цепция ответственности без вины не различает случай и дей-
ствие) , то это освобождает юриста при подготовке проекта до-
говора от необходимости предвидеть все конкретные собы-
тия, которые могут возникнуть в ходе выполнения договора.
Достаточно лишь выделить события не по источнику их воз-
никновения, а по объекту воздействия, т.е. по выполнению со-
ответствующего обязательства (причем под «событием» здесь
и далее подразумеваются действия сторон и события, не зави-
сящие от воли сторон (случай), за исключением непреодоли-
мой силы). Например, событие неисполнения обязательства
по количеству или просто — неисполнение обязательства по
количеству товара (недопоставка). Принятое в действующем
законодательстве выделение событий позволяет охватить все
обязательства сторон по договору с целью обеспечения послед-
ствий их наступления средствами правовой защиты. Такому
построению: событие неисполнения обязательства (в упомя-
нутом смысле) — средство правовой защиты; соответствует
структуре современных правовых актов, регулирующих куп-
лю-продажу товаров, в первую очередь Венской конвенции
ООН о договорах международной купли-продажи товаров.
Этой же структуре следует и глава 30 «Купля-продажа» ГК РФ.
Такое построение удобно для подбора средств правовой за-
щиты, но не всегда эффективно для предотвращения невы-
полнения договорных условий.
Можно выделить следующие возможные события неис-
полнения договора поставки и необходимые действия по уст-
ранению их последствий (см. табл. 1).
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
179
Таблица I
№ пункта проекта договора, содер- жащего нарушен- ные условия	Событие неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства стороной по до- говору поставки (нарушение ус- ловия договора)	Необходимые действия для устра- нения последствий неисполнения (ненадлежащего исполнения) обя- зательства стороной по договору поставки и права другой стороны в этом случае	Вид нормы1 в ГК, содержащей указанные права
1	2	3	4
1	Неисполнение (ненадлежа- щее исполне- ние) обяза- тельства по- ставщиком ] отказ от пере- дачи проданно- го товара (п. 1 ст. 463 ГК РФ) отказ от пере- дачи индиви- дуально-оп- ределенной вещи (п. 2 ст. 463 ГК РФ)	Права покупателя Предмет поставки отказ от исполнения договора требования, предусмотренные ст. 398 ГК: 1) отобрание вещи у должника и передача кредитору в соответ- ствии с условиями договора по- ставки или 2) Пи требовать возмещение убытков	имп. п. 1 ст. 463 и.мп. п. 2 ст. 463 имп. ст. 398
’ Сокращения: имп. и дисп. в 4-й колонке таблицы обозначают соот-
ветственно императивный или диспозитивный характер норм, регулиру-
ющих применение ответных мер на невыполнение условий договора по-
ставки.
180
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
1	2	3	4
	неисполнение	потребовать передачи оплачен-	имп.
	обязанности	ного товара или	п. 3
	по передаче	1) возврат суммы предвари-	ст. 487
	предваритель-	тельной оплаты за непередан-	дисп.
	но оплаченно-	ный товар с	п. 4
	го товара (п. 3	2) начислением процентов со-	ст. 487
	ст. 487 ГК РФ)	гласно ст. 395 ГК РФ	дисп. ст. 395
	неисполнение	применение правил в ст. 398 ГК:	имп.
	обязанности	1) вправе приостановить испол-	п. 2
	по передаче то- вара при по-	некие обязательства по оплате либо	ст. 487
	следующей оп-	2) отказаться от исполнения	дисп.
	лате (п. 2 ст. 489 ГК РФ)	этого обязательства и потребо- вать возмещения убытков	ст. 328
	передача това-	если покупатель не знал или не	ИМП.
	ра несвободно- го от прав 1 ретьих лиц, либо с их при- тязаниями (ст. 460 ГК РФ)	должен был знать о правах третьих лиц на товар: 1) требовать уменьшения цены товара либо 2) расторжение договора по- ставки	ст. 460
	изъятие товара	возмещение понесенных убыт-	ИМП.
	третьими лица-	ков, если поставщик не дока-	п. 1
	ми у покупа ге- ля до исполне- ния договора (ст. 461 ГК РФ)	жет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований	ст. 461
	передача мень-	1) потребовать передачи недос-	дисп.
	шего количест-	тающего количества товара ли-	п. 1
	ва товара, чем определено до- говором (п. 1 ст. 466 ГК РФ) (недопоставка)	бо 2) отказаться от переданного товара и его оплаты, а если оп- лачен, потребовать возврата денежной суммы	ст. 466
	(п. 1 ст. 520 ГК	3) вправе приобрести недос-	имп. п. 1
	РФ)	тающие товары у других лиц с	ст. 520
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
181
Продолжение табл, t
1	2	3	4
		отнесением всех разумных и необходимых расходов на по- ставщика	
	передача	вправе принять весь товар, при	дисп.
	большего ко-	уведомлении поставщика и не-	п.2
	личества това-	распоряжения поставщиком	ст. 466
	ра, чем опре-	излишним количеством постав-	п. 3
	делено догово-	ленного товара в разумный	ст. 466
	ром (п. 2 ст. 466	срок после получения сообще-	
	ГК РФ)	ния покупателя	
	поставка из-	излишняя поставка не засчиты-	п.2
	лишнего коли-	вается в счет недопоставки дру-	ст. 511
	чества одному и недопоставка другому полу- чателю товара (п. 2 ст. 511 ГК РФ)	тому	
	недопоставка в	поставщик обязан выполнить	ДИСП.
	одном периоде	недопоставку в следующем пе-	п. 1
	поставки (п. 1	риоде поставки в пределах сро-	ст. 511
	ст. 511 ГК РФ)	ка действия договора в ассорти-	дисп.
		менте, установленном для пери-	п. 1
		ода, когда была допущена недо- поставка	ст. 512
	передача това-	вправе отказаться от их приня-	ДИСП.
	ров в ассорти-	тия и оплаты, а если оплачены,	п. 1
	менте, не соот-	потребовать возврата уплачен-	ст. 468
	ветствующем договору (п. 1 ст. 468 ГК РФ)	ной денежной суммы	
	передача това-	1) принять товары, соответст-	ДИСП.
	ров, часть ко-	вующие условию об ассорти-	п. 2
	торых не соот-	монте, и отказаться отосталь-	ст. 468
	ветствует ус-	ных товаров, либо	
182
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
1	2	3	4
	ловиям об ас- сортименте в договоре (п. 2 ст. 468 ГК РФ)	2)	отказаться от всех передан- ных товаров 3)	потребовать замены товаров, не соответствующих условию об ассортименте, товарами, со- ответствующими этому усло- вию 4)	принять все переданные то- вары	
	поставка това- ров одного на- именования в большем коли- честве товаров других наиме- нований в ас- сортименте (п. 2 ст. 512 ГК РФ)	не засчитывается в счет покры- тия недопоставки товаров дру- гого наименования в ассорти- менте	дисп. п. 2 ст. 512
2	Каче	ство и комплектность	
	поставка нека- чественного товара (п. 1 ст. 518 ГК РФ)	1ребова11ия, предусмотрипiые ст. 475 (п. 1 ст. 475): 1)	соразмерное уменьшение покупной цены или 2)	безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или 3)	возмещение своих расходов на устранение недостатков	имп. п. 1 ст. 518 имп. ст. 475
	существенное нарушение требований к качеству това- ра (п. 2 ст. 475 ГК РФ)	4) вправе отказаться от испол- нения договора и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы 5) потребовать замены товара ненадлежащего качества това- ром, соответствующим договору	имп. п. 2 ст. 475
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
183
Продолжение табл, t
1	2	3	4
	— обнаруже- ние неустрани- мых недостат- ков; — недостат- ков, которые не могут быть устранены без несоразмер- ных расходов или затрат вре- мени; — или выявля- ются неодно- кратно; — либо появ- ляются вновь после их уст- ранения и — других по- добных недос- татков	эти требования из ст. 475 при-	
		меняются, если	
		1) поставщик не заменит без	ими.
		промедления после получения	п. 1
		уведомления покупателя нека-	ст. 518
		чественные товары товаром	
		надлежащего качества	
		2) если иное (предусмотренное	ИМП.
		в п. 1 и п. 2 ст. 475) не вытекает	п. 3
		из характера товара или суще-	ст. 475
		ства обязательства	
184
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
1	2	3	4
	невыполнение требования о замене некаче- ственного то- вара (п. 1 ст. 520 ГК РФ)	приобрести товары у других лиц с отнесением необходимых и разумных расходов на по- ставщика либо отказаться от оплаты товаров, а если оплачены, потребовать воз- врата денежных сумм до устра- нения недостатков либо замены	и мп. п. 1 ст. 520 п.2 ст. 520
	существенное (п. 2 ст. 475) нарушение договора по качеству: поставка нека- чественных товаров с не- достатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (п. 2 ст. 523 ГК РФ)	односторонний отказ от испол- нения договора поставки (пол- ностью или частично) либо его одностороннее изменение	имп. п.1, п.2 ст. 523
	поставка не- комплектного товара (п. 1 ст. 519 ГК РФ)	требования, предусмотренные ст. 480 (п.1 ст. 480): 1) соразмерное уменьшение покупной цены 2) доукомплектования товаров в разумный срок	имп. п. 1 ст. 519 имп. п. 1 ст. 480
	недоукомплек- тование в ра- зумный срок (п. 2 ст. 480 ГК РФ, ст. 520 ГК РФ)	3) потребовать замены некомп- лектного товара на комплект- ный 4) отказаться от исполнения договора и потребовать возвра- та уплаченной денежной суммы	имп. п. 2 ст. 480
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
185
Продолжение табл, t
1	2	3	4
		(.Т1и требования из ст.480 не применяются, если поставщик без промедления не доукомплектует товары или заменит на комплектные)	имп. п.1 ст. 519
		5) приобрести товар у других лиц с отнесением необходимых и разумных расходов па по- ставщика, либо 6) отказаться от оплаты товаров, а если они уже оплачены, по- требовать возврата денежных сумм до доукомплектования товаров либо их замены	имп п. 1 ст. 520 имп. п.2 ст. 520
3	Марк!	кровка, тара и упаковка	
	передача това- ра без тары и (или)упаковки либо в ненад- лежащей таре и (или) упаков- ке (п. 1 ст. 482 ГК РФ)	1)	потребовать затарить и (или) упаковать товар 2)	либо заменит ь ненадлежа- щую тару и (или) упаковку, если иное не вытекает из дого- вора, существа обязательства или характера договора 3)	либо предъявить требования, вытекающие из передачи това- ра ненадлежащего качества	имп. п. 1 ст. 482 имп п.2 ст. 482
4	Ср	оки и дата поставки	
	досрочная по- ставка (п. 3 ст. 508 ГК РФ)	поставленные и принятые по- купателем товара засчигывают- ся в счет поставки в будущем периоде	ИМП. п. 3 ст. 508
	просрочка по- ставки (п. Зет. 511 ГК РФ)	вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия просро- ченных товаров	дисп. п. 3 ст. 511
186
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
1	2	3	4
5 6-7	неоднократное нарушение сроков постав- ки товара (п. 2 ст. 523 ГК РФ) непоредача относящихся к товару при- надлежностей или докумен- тов (п. 2 ст. 456, ст. 468 ГК РФ) П отказ от пере- данного по- ставщиком товара на за- конных осно- ваниях (п. 1 ст. 514 ГК РФ)	отказ от исполнения договора (полностью или частично) или одностороннее его изменение 1орядок поставки вправо назначить разумный срок для их передачи а если не переданы в назначен- ный срок вправе отказаться от товара риемка продукции после уведомления поставщика и принятия товара на ответст- венное хранение, если постав- щик в разумный срок после этого не распорядится товаром, вправе реализовать товар или возвратит ь поставщику за его счет	имп. п. 1,2 ст. 523 дисп. ст. 464 имп. п. 1 —3 ст. 514
4	Неисполнение (ненадлежа- щее исполне- ние) обяза- тельства по- купателем Ср невыборка то- варов (п. 2 ст. 515 ГК РФ)	Права поставщика оки и дата поставки при уведомлении покупателя 1) отказ от исполнения договора либо 2) потребовать оплаты товаров	имп. п.2 ст. 515
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
187
Продолжение табл, t
1	2	3	4
	неоднократная неввйорка то- варов (п. 3 ст. 525 ГК РФ)	односторонний отказ от испол- нения договора поставки (пол- ностью или частично) или одно- стороннее его изменение	п. 1.3 ст. 523
5		Порядок поставки	
	непредставле- ние отгрузоч- ной разнаряд- ки в установ- ленный срок (п.Зет. 509ГК РФ)	1)	отказ от исполнения договора либо 2)	требование оплаты, кроме того, 3)	потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузоч- ной разнарядки	имп. п. 3 ст. 509
6-7	п	риемка продукции	
	отказ от при- емки товара или если не принимает то- вар без уста- новленных законом, ины- ми правовыми актами или договором ос- нований (п. 4 ст. 514 ГК РФ)	вправе потребовать оплаты то- вара	п. 4 ст. 514
	неуведомление в установлен- ный в договоре или разумный срок о наруше- нии договора (п. 1 ст. 483 ГК РФ)	вправе отказаться (полностью или частично) от требований покупателя, предусмотренных в п. 1 ст. 483 —	о передаче недостающего кол-ва товара —	о замене товара, не соответ- ствующего условиям договора о качестве или об ассорти Mei гге	имп. п. 2 ст. 483
188
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
1	2	3	4
9		— об устранении недостатков товара — о доукомплектовании товара или о замене некомплектного товара комплектным — о затаривании и (или) об упа- ковке товара, если докажет, что невыполнение этого правила покупателем повлекло невоз- можность удовлетворить его требования или влечет для по- ставщика несоизмеримые рас- ходы по сравнению с теми, ко- торые он понес бы, если бы был своевременно извещен использования этого права по- ставщик лишается также, если он знал или должен был знать о том, что переданные покупате- лю товары не соответствуют условиям договора поставки Порядок оплаты	имп. п. 3 ст. 483
	отказ принять	по выбору потребовать оплаты	ИМП.
	и оплатить то-	либо отказаться от выполнения	п. 4
	вар (п. 4 ст. 486 ГК РФ)	договора	ст. 486
	своевременно	потребовать оплаты товара и	ИМП.
	не оплачивает	уплаты процентов в соответст-	п. 3
	переданный то- вар (п. 3 ст. 486 ГК РФ)	вии со ст. 395 ГК РФ	ст. 486 дисп. ст. 395
	неоднократное	односторонний отказ от испол-	п. 1, 3
	нарушение сро- ков оплаты (п. 3 ст. 525 ГК РФ)	нения договора поставки (пол- ностью или частично) или одно- стороннее его изменение	ст. 525
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
189
Продолжение табл, t
1	2	3	4
	неоснователь- ный отказ от оплаты или просрочки оп- латы покупате- лем (платель- щиком) (п. 2 ст. 516 ГК РФ)	потребовать оплаты поставлен- ных товаров от получателя	имп. п. 2 ст. 516
	не оплачивает в срок полу- ченный товар (п. Зет. 488 ГК РФ)	1)	потребовать оплаты передан- ного товара в установленный срок, или 2)	возврата неоплаченных това- ров 3)	уплатить проценты на про- сроченную сумму в соответст- вии со ст. 395 ГК РФ 4)	в обеспесение оплаты до над- лежащего исполнения обяза- тельства по оплате неоплаченный товар считается находящимся в залоге у про- давца	имп. п. 3 ст. 488 дисп. п. 4 ст. 488 дисп. п. 5 ст. 488
	не оплачивает в срок полу- ченный товар, на который право собст- венности не перешло (ст. 491 ГК РФ)	права, предусмотренные выше пунктами 1 —3 и вправе потре- бовать возвратить товар	дисп. ст. 491
	не осуществ- ляет предвари- тельную опла- ту товара (п.2ст. 487 ГК РФ)	применение правил, преду- смотренных ст. 328: 1) приостановка поставки това- ра или 2) отказаться от поставки това- ра и потребовать возмещения убытков	имп. п. 2 ст. 487 дисп. ст. 328
190
Техника договорной работы
Окончание табл. I
1	2	3	4
	Другие ус/ не осуществле- но страхова- ние по дого- вору (ст. 490 ГК РФ)	ювия (ддя любой из сторон) осуществляет страхование дру- гая сторона сама и требует возмещения расходов 1) на страхование либо 2) отказаться от исполнения договора	ИМП. ст. 490
Из приведенного перечня возможных событий неиспол-
нения видно, что ГК РФ предоставляет достаточно большое
количество средств правовой защиты, причем большинство из
них содержится в обязательных для сторон (императивных)
нормах в кодексе. Поэтому не требуется их включение в текст
проекта договора. Тем не менее целый ряд вопросов, связан-
ных с применением указанных средств защиты, требует со-
гласования между сторонами в условиях договора. Это каса-
ется сроков и распределения расходов при использовании
средств правовой защиты в случае неисполнения или ненад-
лежащего исполнения обязательства по договору.
Все чаще дополнительно к универсальным средствам пра-
вовой защиты на основе прямого нормативного регулирова-
ния используются специальные методики, учитывающие на-
копленный опыт юридической деятельности по исполнению
договоров поставки. Они основаны на выделении ключевых
обстоятельств (факторов), влияющих на неисполнение (ненад-
лежащее исполнение) условий договора. Наблюдение за та-
кими обстоятельствами, прогнозирование их влияния на ус-
ловия договора позволяют разрабатывать различные средства
для предотвращения их негативного воздействия на исполне-
ние договора. Это повышает эффективность договора как сред-
ства правового регулирования в целом.
Преимущество перед универсальным подходом в том, что
выборочная защита от действия факторов, изменение кото-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
191
рых поддается погнозированию, более эффективна, чем про-
сто слепой учет.
Наиболее же эффективна двойная защита с использова-
нием обеих методик, в основе которой лежит своеобразная
юридическая технология договорной работы.
Юридическая служба может получать исходную инфор-
мацию разными способами, например статистическим обоб-
щением неисполнения условий договоров поставки в зависи-
мости от различных обстоятельств. Но более быстрым и чаще
всего используемым в компаниях развитых стран способом
является проведение экспертных опросов среди специалистов
фирмы.
Конечно, такие опросы будут эффективны только в круп-
ных фирмах с большим числом сотрудников, развитой регио-
нальной сетью и значительным объемом заключаемых дого-
воров поставки. Более мелкие компании могут использовать
информацию этих фирм по совпадающим признакам: роду то-
вара, совпадению контрагентов, сроков исполнения обяза-
тельств, особенно если эти небольшие фирмы являются контр-
агентами крупных фирм.
В качестве примера применения такой методики будут
приведены результаты опроса, проведенного в 1995 году сре-
ди специалистов крупных оптовых торгово-закупочных орга-
низаций г. Москвы. Результаты опроса были частично опуб-
ликованы1.
Прежде всего выделим условия договора, которые чаще
всего не исполняются в договоре поставки оборудования. На
рис. 1 диаграмма показывает распределение неисполнения в
1994 году условий договора поставки для группы товаров (ма-
шин и механизмов) по его выделенным условиям, обозначен-
ным на горизонтальной оси. По вертикальной оси показана в
процентах доля количества респондентов, у которых не испол-
нялось соответствующее условие договора: очень часто, часто
и итоговый результат — просто не исполнялось.
’ См.: Аналшический журнал «РИСК». 1995. Ns 4.
192
Техника договорной работы
Рис. 1
Из итогового результата по диаграмме видно, что следую-
щие условия договора: ассортимент — 69; количество — 73;
качество — 50; цена — 77; сроки поставки — 88; расчеты — 81
среди других условий имеют долю неисполнения (ненадлежа-
щего исполнения), равную или выше 50 процентов. При этом
самая высокая доля у условия «сроки поставки», затем идет
«порядок расчетов».
Исследовалось 22 ключевых обстоятельства (фактора),
влияющих на неисполнение условий договора поставки. Ниже
в таблице приводятся определяющие факторы по влиянию
(типу ответов респондентов в пользу этих факторов среди ос-
тальных) на неисполнение (ненадлежащее исполнение) соот-
ветствующего условия договора поставки, а также приводят-
ся факторы, занимающие второе место после определяющих,
и факторы, высокая доля которых по воздействию среди дру-
гих обращает на себя внимание.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
193
Название условия договора поставки	Доля ответивших (в процентах); название определяю- щего фактора, фактора, занимающего второе место по- сле определяющего, и фактора, высокая доля влияния которого обращает на себя внимание
Ассортимент про- дукции	16 — неблагоприятное изменение рыночных цен на товар; 13 — несогласованность действий сторон; 10 — .монополизм контрагента; 10 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежники-поставщики, плательщики должни- ка); 10 — несостоятельность (невыявлениое банкротство) контрагента; 10 — множественность лиц, привлекаемых к исполнению договора
Количество про- дукции	38 — неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию; 15 — монополизм контрагента; 12 — несостоятельность (невыявлениое бан- кротство) контрагента
Качество продук- ции	22 — хищение продукции; 17 — монополизм контрагента; 17 — неисполнение обязанностей перевозчика; 11 — случайная гибель или повреждение про- дукции
Цепа и стоимость продукции	39 —неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию; 29 — монополизм контрагента; 6 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежни- ки-поставщики, плательщики должника); 6—длительность цикла производства продук- ции
Сроки поставки продукции	15 — несогласованность действий сторон; 15 — неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию; 15 — неисполнение обязанностей перевозчи- ком; 12 — географическая удаленность отправителя или получателя
194
Техника договорной работы
Продолжение табл. I
Обязанности по организации пе- ревозки продук- ции	20 —несогласованность действий сторон; 20 — неисполнение обязанностей перевозчи- ком; 13 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежни- ки-поставщики, плательщики должника)
Тара, упаковка, маркировка	19 — монополизм контрагента; 13 — несогласованность действий сторон; 13 — неисполнение обязанностей перевозчи- ком; 13 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежни- ки-поставщики, плательщики должника); 13 — случайная гибель или повреждение про- дукции; 13 — неквалифицированность
Порядок отгрузки	21 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору (смежни- ки-поставщики, плательщики должника); 14 — несогласованность действий сторон; 14 — монополизм контрагента; 14 — неисполнение обязанностей перевозчи- ком; 14 — географическая удаленность отправителя, или получателя, или плательщика
Порядок приемки	22 — несогласованность действий сторон; 11 — неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию; 11 — монополизм контрагента; 11 — изменение или цикличность предложения продукции на рынке; 11 — политические действия властей; 11 — неквалифицированность; 11 — географическая удаленность отправителя, или получателя, или плательщика
Порядок расчетов	26 — несостоятельность (иевыявлениое бан- кроте! во) контраген га; 17 — неблагоприятное изменение рыночных цен на продукцию; 11 — монополизм контрагента
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
195
Окончание табл. I
Расходы, связан- ные с исполнением договора	15 — неблагоприятное изменение рыночных цен на товар; 15 — обман
Надлежащие пол- номочия лиц при заключении и ис- полнении договора	100 — неквалифицированность
Срок договора и прекращение обя- зательств	19 — несогласованность действий сторон; 19 — неблагоприятное изменение рыночных цен на товар; 19 — неисполнение обязанностей со стороны контрагентов должника по договору; 13 — несостоятельность (невыявлеиное банкротство) контрагента
По итогам анализа 13 условий договора получены следу-
ющие результаты:
1.	Фактор: неблагоприятное изменение рыночных цен на
продукцию: определяющий в невыполнении — шесть условий;
на втором месте —два условия.
Итого: он значительно влиял на восемь условий договора.
2.	Фактор: несогласованность действий сторон: опреде-
ляющий в невыполнении — четыре условия; на втором мес-
те — четыре условия.
Итого: он значительно влиял на восемь условий договора.
3.	Фактор: монополизм контрагента1 11: определяющий в
невыполнении — одно условие; на втором месте — шесть ус-
ловий.
Итого: он значительно влиял на семь условий договора.
4.	Фактор: неисполнение обязанностей перевозчиком: оп-
ределяющий в невыполнении — два условия; на втором мес-
те —три условия.
1 Действие этого фактора не всегда рассматривала ь респондентами в
соответствии с определением монополистической деятельности в антимо-
нопольном законодательстве РФ, но ингуш ивно их оценка совпадала с оп-
ределением действий, направленных на ограничение конкуренции в ст. 10,
11 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. ФЗ от 01.12.2007 № 318-ФЗ) «О защите
конкуренции». (СЗ РФ. 31.07.2006. №31(ч. 1). Ст. 3434).
196
Техника договорной работы
Итого: он значительно влиял на пять условий договора.
5.	Фактор: неисполнение обязанностей со стороны контр-
агентов должника по договору (смежники-поставщики, пла-
тельщики должника): определяющий в невыполнении — два
условия; на втором месте — два условия.
Итого: он значительно влиял на четыре условия договора.
Остальные факторы оказывали на невыполнение условий
договора меньшее влияние. Например, фактор несостоятель-
ности (невыявлениое банкротство) являлся определяющим
только для условия о порядке расчетов, а для двух условий за-
нимал второе место.
По общему действию на невыполнение условий договора
лидируют (12 из 13) несогласованность действий сторон и
монополизм контрагента.
Далее идут (10 из 13) неисполнение обязанностей со сто-
роны контрагентов должника по договору (смежники-постав-
щики, плательщики должника), затем (9 из 13) — неблагопри-
ятное изменение рыночных цен на продукцию, далее (8 из
13) — географическая удаленность отправителя, или получа-
теля, или плательщика и длительность цикла производства
товара.
Таким образом, из всего набора факторов наибольшим по
значению для выбранного вида товара являются:
1)	неблагоприятное изменение рыночных цен на продук-
цию;
2)	монополизм контрагента;
3)	несогласованность действий сторон;
4)	неисполнение обязанностей со стороны контрагентов
должника по договору (смежники-поставщики, плательщики
должника).
Рассмотрим учет в условиях проекта договора действия
первого из выделенных факторов — неблагоприятное изме-
нение рыночных цен на продукцию.
Помимо изложенного он, как определяющий фактор, вли-
яет на четыре условия договора, имеющие по диаграмме (см.
рис. 1) долю неисполнения, равную и выше 50 процентов.
Особенность этого фактора такова, что он воздействует
на невыполнение нескольких условий договора, в том числе
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
197
тех, неисполнение которых рассматривается в соответствии с
правилом ст. 523 ГК РФ как существенное нарушение догово-
ра: о сроках поставки, качестве, сроках оплаты. Другими сло-
вами, этот фактор влияет на выполнение договора в целом.
Его действие на выполнение договора отражает экономичес-
кую целесообразность для сторон в продолжении исполнения
договора: если выполнение договора становится экономичес-
ки невыгодным для сторон, то никакими средствами обеспе-
чения их не принудишь к его исполнению.
Но результаты опроса показывают его различное влияние
на исполнение договора поставки в целом для различных ви-
дов товаров. На рис. 2 показано распределение влияния этого
фактора на неисполнение условий договора для поставки сы-
рьевых товаров, а на рис. 3 соответственно для товаров народ-
ного потребления.
Распределение влияния неблагоприятного изменения
рыночных цен на неисполнение условий договора поставки
сырьевых товаров
Рис. 2
Из сравнения диаграмм видно, что в случае поставки сы-
рьевых товаров изменение рыночных цен в основном влияет
на неисполнение условий договора о цене, в случае поставки
198
Техника договорной работы
товаров народного потребления — на неисполнение договора
в целом.
Распределение влияния неблагоприятного изменения
рыночных цен на неисполнение условий договора поставки
товаров народного потребления
Рис. 3
Отсюда можно сделать вывод, что в договорах поставки
сырьевых товаров необходимо использовать гибкие способы
определения цены: индексация в зависимости от изменения
обусловливающих цену факторов, определение сроков пере-
смотра сторонами цены путем переговоров. В договорах же
поставки товаров народного потребления такие способы оп-
ределения цены малоэффективны и лучше сразу заключать
краткосрочные договоры поставки на отдельные партии това-
ров по фиксированным ценам.
Следствием этой же концепции явилась возможность ус-
тановления цены в условиях договора поставки косвенно, в
зависимости от показателей, ее обусловливающих (себестои-
мость, затраты и т. п. — п. 2 ст. 485 ГК РФ).
Эту новую концепцию в ГК РФ можно сформулировать
так: стороны, отслеживая изменения рыночных цен на товар,
могут в условиях договора согласовать такой способ опреде-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
199
ления цены, который соответствует интересам сторон, иначе
он все равно будет определен, но уже независимо от их во-
ли — в соответствии с диспозитивными нормами действую-
щего законодательства как цена, обычно взимаемая за такого
рода товары (п. 1 ст. 485, п. 3 ст. 424 ГК РФ).
Такое определение размера цены в договоре может быть
основано на учете факторов, влияющих на ее изменение. В
предпринимательской деятельности обычно учитывается из-
менение цены в зависимости от уровня инфляции или изме-
нения издержек производства, на которые, в частности, воз-
действует и инфляция.
Бывает, что учитывается возможное колебание курса руб-
ля к доллару США, что также может повлиять на изменение
цены на поставляемые товары. Поэтому иногда в условиях
договора уровень цен определяют в долларах США, а в усло-
виях о порядке расчетов делают оговорку о том, что оплата
производится в рублях по биржевому курсу или по официаль-
ному курсу Центрального банка РФ на дату оплаты.
При поставке машин и оборудования может применяться
фиксированная цена, поэтапно корректируемая в соответ-
ствии с изменениями издержек. Такой порядок определения
цены в условиях договора изложен в п. 3.1.2 Приложения к
письму Минэкономики России от 17.07.95 № ИМ-663/02-93
«Основные виды контрактных цен, применяемых при заклю-
чении государственных контрактов»1. Однако следует учиты-
вать, что этот вид договорной цены выгоден поставщику, по-
этому необходим жесткий контроль за его издержками, т.е. в
спецификации или в приложении к ней должна приводится
полная калькуляция цены на товар по договору, которая ра-
нее рассматривалась при формулировке условия договора о
цене товара. Применение этого вида цены предполагает со-
гласованность действий сторон по договору.
Третий выделенный выше фактор — несогласованность
действий сторон.
В отличие от предыдущего, он влияет (и это ясно по его
природе) на выполнение динамических условий договора, т.е. 1
1 Вестник ВАС РФ. 1995. № 11.
200
Техника договорной работы
условий по отгрузке, доставке и приемке, а также на условие
о сроках поставки, как зависящее от перечислештых динами-
ческих условий договора. Прежде чем перейти к учету дей-
ствия этого факт< ра в проекте условий договора, заметим, что
в силу своей природы этот фактор воздействует на выполне-
ние всех условий договора, связанных с действием сторон. При
выполнении условий договора поставки происходят неодно-
кратные действия сторон по выполнению его условий, при-
чем для выполнения обязанности одной из сторон, например
по отгрузке продукции, она задействует несколько лиц, обыч-
но не являющихся сторонами по данному договору поставки
(отправитель, получатель, плательщик, перевозчик). Тем бо-
лее, что наиболее распространенной является схема с тран-
зитной поставкой или отгрузкой.
В условиях договора должны быть четко определены и со-
гласованы действия всех лиц по выполнению обязанностей
поставщика или покупателя (получателя), определены спосо-
бы и сроки уведомления. Необходимо также определить кон-
кретно в условиях договора или в соответствующих приложе-
ниях к нему лиц, представляющих отправителя, поставщика,
покупателя, плательщика в связи с исполнением договора, их
контактные телефоны, образцы подписей. Это необходимо, в
частности, при внесении изменений в отгрузочные разнаряд-
ки, в уведомления поставщика покупателю об отгрузке партии
товара, ддя быстрого вызова представителя стороны ддя учас-
тия в приемке товара в случае обнаружения несоответствия
его условиям договора.
Следующее, что необходимо учесть для устранения или
уменьшения влияния этого фактора на выполнение условия
договора, — это обилие сопутствующей документации и ее
правильное составление. Приходится иметь дело с некоторой
отрицательной закономерностью: чем более точно стороны
желают согласовать все условия договора и чем точнее учесть
последние изменения в нем, тем больше приложений возни-
кает к нему. Например, только в нормах кодекса предусмат-
риваются: отгрузочная разнарядка, графики поставки, доку-
менты, относящиеся к товару. Как правило, в коммерческой
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
201
практике еще и составляется спецификация к договору, ис-
пользуются протоколы согласования договорных цен на по-
ставляемые товары. При развитой сегодня системе обмена с
помощью телекоммуникационных средств связи для сторон
не составляет труда согласовать по факсу проект специфика-
ции с подписанием с помощью средств факсимильного вос-
произведения подписи (п. 2 ст. 160 ГК РФ). Это снижает воз-
можное несогласование между сторонами определительных
условий договора об ассортименте, количестве и общей сто-
имости продукции в партии товара и приближает долгосроч-
ный договор поставки товаров, который, по сути, раньше на-
зывался договором на поставку продукции по прямым дли-
тельным хозяйственным связям, к системе двойных догово-
ров, широко используемых в торговле в странах с развитой
рыночной экономикой, например в Японии и США. Эти дого-
воры более эффективны с позиций согласованности действий
сторон и уменьшения лишнего документооборота, в частно-
сти. Такая система предполагает заключение одного базового
договора (обычно это договор об оптовом распределении то-
варов или называемый еще дословно дистрибьюторский до-
говор), в котором определяются организация долгосрочных
взаимоотношений между сторонами, территории продаж, ми-
нимальный планируемый объем продаж и базовые условия
продажи или закупки по договорам купли-продажи, которые
заключаются на поставку каждой партии отдельно во испол-
нение базового договора. Последние часто заключаются пу-
тем обмена письмами на каждую партию товара. Это напоми-
нает соотношение договоров запродажи и купли-продажи (по-
ставки), существовавших в русском гражданском праве1. Ос-
новное отличие между этими договорами заключается в том,
что при несогласовании в долгосрочном договоре поставки ус-
ловий поставки очередной партии товара поставка должна про-
изводиться равномерными партиями помесячно в соответст-
’ Змирлов К. О договоре купли-продажи, запродаже и поставке по на-
шим законам // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1889. № 3; Шер-
шеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: СПАРК, 1995.
С. 324.
202
Техника договорной работы
вии с диспозитивным правилом п. 1 ст. 508 ГК РФ. В совре-
метшых условиях стороны часто не могут согласовать заранее
общее количество поставляемого товара по договору. Тогда
правило в п. 1 ст. 508 применить невозможно и договор может
рассматриваться как незаключенный в соответствии с п. 3
ст. 455, ст. 432 ГК РФ. При использовании системы двойных
договоров при наличии базового договора об оптовом распре-
делении при незаключении договора поставки на очередную
партию товаров у поставщика (принципала по договору об оп-
товом распределении) нет обязанности осуществлять постав-
ки дальше, так как отсутствуют заключенные договоры куп-
ли-продажи. Базовый договор об оптовом распределении мо-
жет быть расторгнут в случае невыполнения условия о квоте
(о поставке минимального количества товара за период дей-
ствия базового договора или за какой-то другой согласован-
ный сторонами период). Система двойных договоров предос-
тавляет сторонам больше свободы и она не противоречит дей-
ствующему законодательству России, так как в соответствии
с принципом свободы договора в п. 2 ст. 422 ГК РФ допускает-
ся заключение договоров как предусмотренных, так и не пре-
дусмотренных законом или иными правовыми актами.
Из-за непонимания разницы в договорах поставки по дли-
тельным связям и системы двойных договоров можно встре-
тить формы договоров поставки с совершенно выхолощенным
содержанием, где и определение и согласование всех основ-
ных условий: об ассортименте, количестве, качестве, ценах,
сроках поставки — вынесено в приложения к договору, кото-
рых часто нет на момент его подписания, а если они и согласо-
вываются потом, то в отдельных документах, где очень трудно
бывает понять, по каким же параметрам было достигнуто со-
глашение. Фактически это уже не договор поставки по дли-
тельным связям, а худший образец упомянутой системы двой-
ных договоров.
Учет двух следующих факторов — монополизм контр-
агента и неисполнение обязанностей со стороны контраген-
тов должника по договору (смежники-поставщики или пла-
тельщики должника) предполагает совершенно иной подход
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
203
к формированию условий договоров. Это подход, рассматри-
вающий формирование условий договора как системы, обе-
спечивающей наиболее эффективное формирование его ус-
ловий. Учет действия последних перечисленных факторов
представляет систему действий сторон договора на стадии
преддоговорных контактов по подготовке проекта договора.
Фактор монополизма контрагента, так же как неисполнение
обязательств из-за действий третьих лиц — смежники-постав-
щики, плательщики, отправитель, получатель, перевозчик —
не могут непосредственно быть учтены в условиях договора.
В самих условиях договора они учитываются косвенно, а ос-
новной учет действия этих факторов происходит в создании
между сторонами системы, противодействующей этим фак-
торам.
Юридическая деятельность на стадии преддоговорных
контактов является составляющей общей предпринимательс-
кой деятельности субъекта договорных отношений. Поэтому
в системном подходе к его деятельности, если она является
монополистической, должна противостоять система правово-
го регулирования монополистической деятельности. Она дей-
ствительно сейчас создается в России по двум направлениям:
правовые меры ограничения и контроля монополистической
деятельности и правовое регулирование развития конкурен-
ции на товарных рынках.
Запрещенные в ст. 10,11 ФЗ «О защите конкуренции» дей-
ствия сторон договоров должны учитываться в деятельности
по формированию условий аналогичных договоров1.
Какие меры могут быть использованы другой стороной
договора для противодействия монополистической деятельно-
сти контрагента? Это может быть угроза использования мер,
предоставляемых антимонопольным законодательством, —об-
ращение к федеральному антимонопольному органу о даче
предписания о расторжении или об изменении договора, про-
тиворечащего антимонопольному законодательству, об обра-
щении антимонопольного органа в арбитражный суд с заяв- 1
1 ФЗ от 26.07.2006 № 135-ФЗ (в ред. ФЗ от 01.12.2007 № 318-ФЗ) «О
защите конкуренции» // СЗ РФ. 31.07.2006. № 31(ч. 1). Ст. 3434.
204
Техника договорной работы
лением о признании недействительными полностью или час-
тично договоров, противоречащих антимонопольному законо-
дательству, наложение штрафа за неисполнение в срок пред-
писания федерального антимонопольного органа (территори-
ального органа)1.
Юристам стоит здесь поработать в тесном контакте со
службой маркетинга, которая может, в том числе используя
маркетинговый план предприятия, предоставить необходи-
мую информацию, в частности, по границам и объемам товар-
ного рынка, по взаимозаменяемости товара, являющегося
предметом подготавливаемого проекта договора, по основным
конкурирующим субъектам рынка. Следует поднять инфор-
мацию о том: выдавались ли ранее со стороны антимонополь-
ных органов обязательные предписания и какого характера,
не являются ли учредителями планируемого контрагента пред-
приятия-монополисты, не находится ли он в договорных отно-
шениях с предприятиями, занимающими доминирующее по-
ложение (в частности, не является ли он их субпоставщиком,
покупателем, плательщиком, получателем), и не находится ли
он от таких предприятий в какой-либо зависимости? Органи-
зация системы таких мер юридической службой предприятия
позволит в значительной мере повысить эффективность регу-
лирующего действия антимонопольного законодательства, т.е.
возможность прибегнуть к использованию правовой системы.
То есть, другими словами, цель деятельности юриста при фор-
мировании условий договора поставки по предотвращению
(уменьшению вероятности воздействия) фактора монополиз-
ма контрагента — заключается в построении такой системы
действий своей организации, которая позволит при необхо-
димости использовать систему правовых средств антимоно-
польного законодательства.
Учет при формировании условий договора действия пос-
леднего выделенного фактора — неисполнение обязанностей
со стороны контрагентов должника по договору (смежники-
поставщики, плательщики должника) является наиболее
' СЗ РФ. 31.07.2006. № 31 (ч. 1). Ст. 23.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
205
сложным, поскольку требует учета нескольких договорных
связей, согласования условий нескольких договоров со сторо-
ны поставщика или покупателя. Часто это используется для
анализа условий договоров, заключаемых во исполнение ка-
кого-то коммерческого проекта, звеном которого является до-
говор поставки.
Здесь возникает основная трудность для юриста: с одной
стороны, необходимость согласования условий всех догово-
ров в цепочке договорных связей, с другой — при наличии в
принципе соглашения между участниками об этом, такие дей-
ствия могут войти в противоречия с нормами законодатель-
ства о конкуренции и законода гельства о налогах и сборах.
Отсутствие же соглашения (т.е. более легкого способа до-
стичь согласованности условий всех договоров) увеличивает
риск неисполнения обязательства со стороны субпоставщи-
ков или плательщиков. Тем не менее в деятельности коммер-
ческих организаций такое согласование используется — на-
пример, соглашение о взаимном погашении задолженности в
цепочке должников при осуществлении расчетов по догово-
рам поставки зачетом встречных требований по оплате. По-
скольку это тема обширная и всеобъемлющая, и все изложе-
ние методики формирования условий договора с учетом его
оснований подводит к самостоятельному учету условий смеж-
ных договоров в формировании условий договора поставки,
то приведем лишь несколько примеров. Существенным в рас-
смотрении формирования условий договора поставки являет-
ся то, что можно выделить три случая:
1)	договор поставки является независимым договором;
2)	договор поставки заключается во исполнение деятель-
ности, оформляемой каким-либо базовым договором;
3)	договор поставки является базовым и во исполнение
его заключаются другие договоры.
Следует рассмотреть 1-й и 2-й случаи, третий вариант яв-
ляется частичным случаем первого.
В обоих вариантах общим в таком подходе формирова-
ния условий договора является то, что непосредственным ос-
нованием формирования условий договора является не содер-
206
Техника договорной работы
жание, т.е. не цели деятельности сторон и разработка во ис-
полнение их плана деятельности, а форма смежного догово-
ра — его условия, т.е. формальные основания.
Таким образом, речь идет о согласовании условий смеж-
ных договоров. Наглядным примером этого является согласо-
вание сроков представления отгрузочной разнарядки. По-
скольку диспозитивной нормой части 2 п. 2 ст. 509 ГК РФ ус-
тановлен 30-дпевный срок направления поставщику отгрузоч-
ной разнарядки, то это условие должно быть согласовано в
договорах поставки, последовательно заключаемых между по-
ставщиком и получателем, покупателем и получателем при
транзитной отгрузке. При параллельном отправлении отгру-
зочных разнарядок получателем покупателю и одновременно
поставщику, что нередко используется на практике, в догово-
ре между поставщиком и покупателем предусматривается ус-
ловие об направлении отгрузочной разнарядки непосредствен-
но получателем поставщику в упомянутый 30-дневный срок с
одновременным направлением дубликата или копии отгрузоч-
ной разнарядки в этот же срок покупателю. Этот способ про-
тиворечит абз. 2 п. 2 ст. 509 ГК РФ, поскольку диспози-
тивность нормы касается содержания и срока направления
отгрузочной разнарядки, но не порядка ее направления (а на-
правлять поставщику ее согласно норме должен покупатель).
Последовательная же схема отправления отгрузочной
разнарядки, т.е. получателем покупателю, а покупателем по-
ставщику, требует обязательного согласования сроков пере-
дачи отгрузочной разнарядки в условиях договора поставки
или установления сроков по усмотрению сторон. Иначе полу-
чатель может выполнить в соответствии с этой диспозитив-
ной нормой свою обязанность перед покупателем, который
является поставщиком по отношению к получателю об отправ-
лении ему отгрузочной разнарядки в 30-дневный срок, но по-
лучатель в свою очередь перед своим поставщиком этого обя-
зательства уже выполнить не сможет. Для этого получатель
должен был направить разнарядку при такой последователь-
ной схеме за 60 дней до периода поставки. Ведь при транзит-
ной поставке период отгрузки и для получателя и для покупа-
теля одинаков.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
207
Второй вариант может иметь место в схемах с использо-
ванием договоров комиссии (или чаще агентского), рассмот-
ренного выше договора об оптовом распределении товаров,
договора простого товарищества, договора финансовой арен-
ды (лизинга), которые могут быть базовыми по отношению к
договору поставки в различных коммерческих схемах, связан-
ных с использованием упомянутых договоров. Рассмотрим осо-
бенности формирования условий договора поставки для наи-
более распространенной системы: заключение договора по-
ставки комиссионером. Комиссионер выступает на стороне
покупателя. Ранее уже упоминалось при формировании раз-
дела «Предмет договора» о необходимости указать о переходе
права собственности на товар при его передаче (поставке) по-
ставщиком покупателю (т.е. комиссионеру) к комитенту, с ко-
торым комиссионер находится в договорных отношениях по
договору комиссии.
Порядок передачи товара от поставщика получателю (ко-
митенту) должен также соответствовать способу передачи и
порядку приемки товара комитентом от комиссионера по до-
говору комиссии (обычно их объединяют, поскольку эта це-
почка договоров очень удобно подходит под схему с транзит-
ной отгрузкой).
Вторым существенным моментом является определение
цены товара. В структуре цены лучше выделить надбавку, со-
держащую комиссионное вознаграждение за услуги по зак-
лючению договора поставки комиссионером. Это важно при
расчете комиссионером НДС и последующей уплаты соответ-
ствующей расчетной суммы в бюджет. Точному расчету НДС
комиссионера также будет способствовать и прямое указание
в разделе «Предмет договора», что покупатель (комиссионер)
по договору не приобретает права собственности на получае-
мый по договору товар, что позволит налоговому инспектору
без сомнений отнести деятельность комиссионера к посред-
нической по договору комиссии и применять соответствую-
щий способ расчета НДС для торгового посредника-комисси-
онера. Расчеты по договору поставки могут осуществляться
непосредственно между комитентом и поставщиком. В этом
208
Техника договорной работы
случае условия о расчетах в договоре поставки будут согласо-
вываться с условиями о порядке представления денежных
средств комитентом для покупки товаров по договору комис-
сии, а комитент по договору поставки будет являться платель-
щиком.
В рассматриваемом проекте договора иногда также при-
сутствуют условия о сотрудничестве сторон, которое так же
может быть оформлено отдельным договором о выполнении
пуско-наладочных работ (для поставок оборудования), дого-
вором о послегарантийном обслуживании и т.п.
Как правило, включается условие о гарантиях со стороны
продавца о том, что поставляемый по договору товар свободен
от любых прав третьих лиц или каких-либо притязаний на то-
вар со стороны третьих лиц. Использование этого условия яв-
ляется дополнительным доказательством в защиту прав поку-
пателя в соответствии с императивной нормой ст. 461 ГК РФ.
Теперь рассмотрим порядок формирования условий до-
говора и место реальных преддоговорных контактов в юриди-
ческой процедуре заключения договора, регламентированной
ст. 507, 432 - 449 ГК РФ.
В период планово-административной экономики проце-
дура преддоговорных контактов была проста и легко соотно-
силась с юридической процедурой заключения договора по-
ставки. Прекрасно, по шагам, она расписана у И. Е. Замой-
ского1.
Эта четкая система, существовавшая каких-то 15 лет на-
зад, сегодня не работает. В соответствии с принципом свободы
заключения договора (ст. 421 ГК) сторона свободна в выборе
контрагента. Поэтому нормы действующего законодательства
содержат лишь узкий круг случаев, когда порядок заключе-
ния договора поставки регламентирован и стороны могут быть
понуждены к его заключению. Это:
—	поставка товаров для государственных нужд (п. 4, 5
ст. 529 ГК);
' Замойский И. Е. Обеспечение договорных обязательств на предприя-
тии. М„ 1982. С. 28.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
209
—	если одна из сторон договора является субъектом есте-
ственной монополи или обязана это сделать в соответствии с
законодательством о конкуренции;
—	если был заключен предварительный договор (п. 5 ст.
429 ГК);
—	договор должен быть заключен по итогам торгов.
Однако преддоговорные разногласия возникают часто.
Это нормальное явление в условиях рыночной экономики. На
этом этапе происходит согласование интересов сторон. Пред-
варительный проект договора, в котором часто заложены ус-
ловия в пользу подготовившей его стороны, корректируется
другой стороной с ее позиций, происходит установление ба-
ланса интересов и распределения рисков неисполнения обя-
зательств между сторонами, т.е. достижение соглашения по
условиям договора.
С учетом этого в нормах кодекса заложено лишь одно ог-
раничение, защищающее сторону от необоснованного затя-
гивания процесса согласования разногласий. Правило п. 1
ст. 507 ГК требует от стороны, предложившей заключить до-
говор и получившей от другой стороны предложение о согла-
совании его условий в 30-дневный срок, если иной срок не
установлен законом или не согласован сторонами, принять
меры для согласования этих условий, т.е. внести в проект до-
говора учитывающие ее интересы изменения или письменно
уведомить другую сторону об отказе от заключения договора.
При невыполнении этих требований диспозитивной нормы п. 1
ст. 508 ГК она обязана возместить другой стороне убытки, выз-
ванные уклонением от согласования условий договора.
Общий же порядок заключения договора (ст. 432 —
444 ГК) — путем направления предложения заключить дого-
вор (оферты) и его принятием другой стороной (акцепт офер-
ты), удобный как юридическая конструкция, совершенно не
ложится в рамки реальной процедуры заключения договоров
поставки в современных условиях. Поэтому очень часто про-
исходит так, что сторона начинает выполнять договор (осуще-
ствляет отгрузку товара), думая, что договор заключен, и не
получает исполнения встречного обязательства по оплате, по-
210
Техника договорной работы
скольку другая сторона не считает договор заключенным, так
как, по ее мнению, не все условия были согласованы.
Нередко стороны мыслят стереотипами плановой эконо-
мики: согласовав условия по телефону, начинают отгрузку или
осуществляют платежи по команде (требованию) другой сто-
роны, а потом начинают оформление договорных отношений
путем подписания единого документа. Часто это приводит к
спорам, судебному разбирательству. Поскольку стороны не
могут представить убедительных для суда письменных доку-
ментов, свидетельствующих о наличии договорных отноше-
ний на момент совершения действий (отгрузка или платеж), а
в силу п. 1 ст. 162 ГК РФ они лишены права ссылаться на сви-
детельские показания, суд признает, что стороны не состоят в
договорных отношениях.
Можно выделить несколько причин возникновения таких
ситуаций:
—	невключение в предложение заключить договор (офер-
ту) (в рассматриваемом случае — это проект договора в виде
одного документа, подписываемого сторонами) всех суще-
ственных условий, как они понимаются согласно п. 1 ст. 432
ГК, или поряд ка их согласования;
—	отсутствие четкой процедуры подготовки и заключе-
ния договора на предприятии или несоответствие этой проце-
дуры юридическому порядку заключения договора: согласо-
вание условий параллельно несколькими отделами без коор-
динации действий между ними, отсутствие документального
фиксирования достигнутых соглашений или пересмотр уже
достигнутых соглашений без отражения этого в проекте дого-
вора (протоколе разногласий);
—	отсутствие стратегии и четкой процедуры ведения пе-
реговоров;
—	ведение переговоров по согласованию условий догово-
ра или его подписание неуполномоченными лицами;
—	неправильное оформление договора.
Рассмотрим, что следует делать с учетом требований норм
ГК РФ, чтобы избежать указанных трудностей.
Начнем с момента, когда была закончена подготовка пред-
варительного проекта договора поставщиком. Он прошел со-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
211
гласование внутри организации со всеми заинтересованны-
ми службами, информация от которых использовалась при
формировании его условий. Обычно это: планово-экономичес-
кий отдел (информация из маркетингового плана); производ-
ственный отдел (информация из производственного плана);
финансовый отдел (информация из финансового плана); глав-
ный бухгалтер; юридическая служба (готовит проект, исполь-
зуя упомянутую информацию от служб с учетом требований
действующего законодательства и практики договорной рабо-
ты в организации) (см., например: п. 2.12 письма Министер-
ства юстиции СССР и Государственного арбитража СССР от
11.08.89 «О методических рекомендациях о правовом обеспе-
чении выполнения договорных обязательств по поставкам про-
дукции производственно-технического назначения и товаров
народного потребления и участия в этой работе юридических
служб предприятий, объединений и организаций»1.
Теперь такой проект договора, подписанный руководите-
лем организации или другим лицом, имеющим соответствую-
щие полномочия по учредительным документам организации
(п. 5 ст. 185 ГК РФ), будет юридически значимым предложе-
нием заключить договор (оферта).
Но наивно было бы полагать, что это предложение будет
сразу же принято другой стороной, а использование протоко-
ла разногласий как формы, содержащей замечания другой сто-
роны, спасет ситуацию.
На этом этапе процедуры заключения договора более важ-
на даже не подготовка поставщиком окончательного вариан-
та проекта, а выявление условий, по которым возможно воз-
никновение сложностей и от которых зависит успешный ход
переговоров и достижение соглашения, удовлетворяющего
интересам обеих сторон.
Реально диапазон возражений может быть достаточно
широким: представление своего проекта договора, полностью
отменяющего формулировки первоначального предложения,
растягивание во времени процесса согласования условий (ко- 1
1 БНАСССР. 1990. №3.
212
Техника договорной работы
нечно, с соблюдением требований ст. 507 ГК РФ), обмен но-
выми встречными предложениями о заключении договора
(ст. 443 ГК «Акцепт на иных условиях»).
Часто в стадии преддоговорных контактов встает вопрос
о целесообразности подготовки предварительного проекта
договора непосредственно перед переговорами. Однако это
может привести к остановке переговорного процесса и воз-
никновению споров, ибо норм для правового регулирования
переговорного процесса в действующем гражданском зако-
нодательстве недостаточно. В Кодексе переговоры упомина-
ются лишь в ч. 2 ст. 431 ГК как обстоятельство, имеющее зна-
чение для выяснения действительной общей воли сторон с
учетом цели договора.
Правовому урегулированию разногласий на стадии пред-
договорных контактов посвящена ст. 507 ГК.
Уполномоченный на ведение переговоров представитель
предприятия (руководитель делегации, если будут участвовать
несколько лиц, например, при переговорах параллельно меж-
ду службами в рамках общих переговоров «лицом к лицу») на
основе информации о контрагенте, предварительно исполь-
зовавшейся при формировании условий договора: состоятель-
ность (условия о сроках и формах оплаты, выбор средств обес-
печения), добропорядочность и деловая репутация (степень
жесткости формирования договора, выбор средств защиты),
и уточненной службой информации перед началом перегово-
ров, прорабатывает ситуации, могущие возникнуть в ходе пе-
реговоров. В частности, с юридической службой выявляются
условия, по которым возможны альтернативные предложения
контрагента, и готовятся несколько (три или четыре) альтер-
нативных формулировок (вариантов проекта договора), пос-
ледовательно, во все большей степени учитывающих интере-
сы контрагента. В зависимости от тактики переговоров будут
использоваться мягкие или жесткие формулировки.
Рассмотрим возможные процедуры заключения договора,
более эффективные по сути, но требующие высокой степени
взаимодействия между службами предприятия и грамотного
(квалифицированного) участия в этом юридической службы.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
213
Как правило, после подготовки проекта договора (или не-
скольких его вариантов) начинается непосредственный про-
цесс переговоров по заключению договора поставки.
Возвращаясь к нашему случаю подписания одной сторо-
ной проекта договора, нужно заметить, что используемая здесь
схема переговоров несет на себе отпечаток старой системы
заключения договора, когда основным было — как можно бы-
стрее заключить договор, т.е. установить хозяйственные свя-
зи между субъектами. Сегодня же, хотя фактор времени не
утратил своего значения (время, как известно, —деньги), для
сторон гораздо важнее действительное согласование своих
интересов и достижение соглашений по всем условиям дого-
вора. С учетом этого процесс переговоров по заключению до-
говора может протекать различными способами.
В целом процесс переговоров по заключению договора
начинается с момента, когда необходимость в поставке и по-
лучении данного вида или групп товаров (продукции) уже осоз-
нана сторонами, т.е. просчитана экономическая эффектив-
ность и коммерческая выгода будущей сделки и стороны об-
ладают достаточной информацией друг о друге как будущих
контрагентах. Конечно, совсем не обязательно начинать этот
процесс с подготовки проекта договора, как рассматривается
в нашем случае. Но в пользу именно такого варианта суще-
ствует несколько весомых аргументов.
Во-первых, это традиции: практика заключения догово-
ров, доставшаяся от плановой экономики, еще довлеет.
Во-вторых, на переговорах «лицом к лицу» или путем об-
мена письмами этот проект удобно использовать как план пе-
реговоров и в процессе согласования прямо «идти» по его ус-
ловиям.
В-третьих, одновременная подготовка проекта договора и
согласование условий требуют высокого уровня взаимодей-
ствия соответствующих служб как на предприятии, так и меж-
ду предприятиями, чего у нас пока не наблюдается.
В-четвертых, подготовка проекта договора по окончании
переговоров (как, например, принято в США) не дает гаран-
тии, что по прошествии времени, необходимого юридической
службе для составления проекта, не возникнет необходимость
214
Техника договорной работы
в новых переговорах — уже по формулировкам, в ходе кото-
рых достигнутые принципиальные соглашения между сторо-
нами могут быть пересмотрены.
Далее процесс переговоров может идти следующими спо-
собами:
1)	«лицом к лицу» полномочных представителей сторон
(ответственных лиц от отделов, которым поручено ведение
переговоров по заключению договоров) с одновременным или
последующим согласованием условий договора с соответству-
ющими отделами и службами представляемого предприятия.
Функции по заключению договоров могут быть предос-
тавлены (совместно с юридической службой) специальному
договорному подразделению, выделенному на предприятии,
или производственному, планово-экономическому отделам,
отделу закупок или сбыта — по договорам поставки продук-
ции, выпускаемой предприятием, или отделам материально-
технического снабжения и комплектации — по договорам по-
ставки сырья, материалов, комплектующих изделий;
2)	«лицом к лицу» и (или) путем обмена документами па-
раллельно между различными службами предприятий с коор-
динацией деятельности этих служб внутри каждого предпри-
ятия;
3)	«лицом к лицу» и (или) путем обмена документами с
привлечением третьих лиц (других коммерческих организа-
ций) к деятельности отдельных служб каждого предприятия
(консультанты, дизайнеры и т. п.) либо с привлечением треть-
их лиц к участию в переговорах на стороне предприятия
(смежников-поставщиков, плательщиков, перевозчика, отпра-
вителей, получателей и др.);
4)	по смешанной схеме.
Непосредственно к переговорам готовится предваритель-
ный проект договора поставки со всеми приложениями (спе-
цификация к договору, протокол согласования договорной
цены (если он предусматривается), форма отгрузочной разна-
рядки, график поставки (если он предусматривается). Все до-
кументы должны быть, как упоминалось выше, завизированы
и заверены.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
215
Порядок согласования условий договора на переговорах
определяется заранее. Как правило, вначале обсуждаются ус-
ловия о предмете поставки, цене и общей стоимости постав-
ляемой продукции, что соответствует принятой структуре
внешнеторговых контрактов купли-продажи. Исходя из этого
можно изменить порядок расположения разделов в проекте
договора поставки.
С точки зрения техники согласования условий договора
на переговорах для юриста пригодятся заранее отмеченные
условия, по которым возможны разногласия, и подготовлен-
ные альтернативные формулировки, поскольку в ходе пере-
говоров из-за отсутствия времени (часто — необходимых
средств) сформулировать и согласовать их с соответствующи-
ми службами будет сложно.
Конечно, идеальным было бы заключение договора на
переговорах путем выработки окончательного текста или под-
писания протокола согласования разногласий к первоначаль-
ному предложению. Но, как правило, по долгосрочным дого-
ворам этого не делают. Договор является юридическим доку-
ментом, и торопливость часто вредит юридической сути.
Кроме того, внутри каждой организации часто требуется ви-
зирование соответствующими службами окончательного ва-
рианта проекта договора (если представители этих служб не
участвуют в переговорах).
Поэтому после окончания переговоров могут быть следу-
ющие ситуации:
1)	согласование всех условий договора, подготовка окон-
чательного проекта, визирование его представителями соот-
ветствующих служб, участвующих в переговорах, и подписа-
ние договора от имени сторон полномочными представителя-
ми, действующими на основании доверенности;
2)	заключение договора на переговорах путем подписа-
ния полномочными представителями обеих сторон дополни-
тельного к первоначальному проекту договора, протокола со-
гласования разногласий;
3)	заключение предварительного договора в соответствии
с требованиями ст. 429 ГК с приложением к нему первоначаль-
216
Техника договорной работы
ного проекта договора, протокола согласования разногласий.
При этом оговаривается, что в определенный в предваритель-
ном договоре срок договор поставки будет заключен путем под-
писания руководителями организаций — сторон договора еди-
ного документа, включающего положения первоначального
проекта с учетом согласованных в протоколе разногласий фор-
мулировок.
В случае составления договора в виде одного документа
он вступает в силу в момент его подписания уполномоченным
представителем другой стороны или последним участником
(стороной) в многостороннем договоре. Следовательно, осо-
бое внимание при оформлении договора единым документом
надо уделять наличию даты под подписью уполномоченного
представителя каждой стороны, так как именно поздняя дата
и будет определять момент заключения договора.
Если стороны связывают исполнение договора с каким-
либо условием, то такой договор может рассматриваться как
сделка, совершенная под отлагательным условием (п. 1 ст. 157
ГК). При этом в договор следует внести условие о том, что сто-
роны приступят к исполнению обязанностей по договору в за-
висимости от представления банковской гарантии. (Согласно
п. 1 ст. 157 ГК возникновение прав и обязанностей в сделке,
совершенной под отлагательным условием, ставится в зави-
симость от обстоятельства, относительно которого неизвест-
но, наступит оно или не наступит.)
В силу упомянутых соображений включение в договор ус-
ловия о вступлении его в силу с определенной календарной
даты после подписания уполномоченными представителями
сторон, по-видимому, является ничтожным, ибо такое усло-
вие не соответствует действующему законодательству (ст. 168
ГК). Правила упомянутого п. 1 ст. 157 ГК о сделке под отлага-
тельным условием здесь неприемлемы, так как наступление
календарной даты является таким собьггием, относительно ко-
торого точно известно, что оно в будущем наступит.
Хотя в силу абз. 2 п. 1 ст. 160 ГК наличие печати организа-
ции на договоре (при отсутствии дополнительных требований
в законе, иных правовых актах или установленных соглаше-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
217
нием сторон) не является обязательным, однако традиционно
подпись уполномоченного лица заверяется печатью.
Пункт 2 ст. 434 ГК допускает заключение договора путем
обмена документами, в частности, посредством электронной
или иной связи, позволяющей достоверно установить, что до-
кумент исходит от стороны по договору. На это следует обра-
тить особое внимание. Не останавливаясь на многочисленных
случаях подделки сотрудниками подписей руководителей или
других уполномоченных лиц при таком обмене (например, по-
средством факсимильной связи), часто при передаче докумен-
та содержащаяся в нем информация просто искажается из-за
помех в электронном канале обмена информацией (нечет-
кость, пробелы слов и предложений и пр.).
Следует обратить внимание на правила п. 3 ст. 434 и п. 3
ст. 438 ГК, предусматривающие акцепт письменной оферты
путем совершения действий. Последовательность, установлен-
ная правилами в упомянутых статьях кодекса, предлагает
именно сначала направление письменной оферты и акцепт со-
вершением действий по выполнению указанных в ней усло-
вий договора. Поэтому не будет считаться соблюденной пись-
менная форма заключения договора путем совершения пред-
варительной оплаты (как оферта) и последующий акцепт ее
направлением письма об условиях поставки товара или выс-
тавлением счета-фактуры с одновременной отгрузкой товара.
Таким образом, в самом общем виде процесс заключения
договора может быть следующим:
1)	выбор потенциального контрагента после получения
ответов на коммерческое предложение;
2)	согласование формы, сроков, даты переговоров «лицом
к лицу» по заключению договора с выбранным потенциаль-
ным контрагентом;
3)	назначение лица (отдела) для ведения переговоров и
поручение юридической службе подготовить проект предва-
рительного проекта договора (или отдел, ответственный за ве-
дение переговоров, составляет проект договора и направляет
его юридической службе для регистрации и доработки);
4)	окончательный проект договора визируется главным
бухгалтером, начальниками планового и финансового отделов;
218
Техника договорной работы
сбор виз и контроль осуществляют отделы, оформляющие про-
ект договора.
5)	начальник юридической службы визирует проект до-
говора и передает его лицу, ответственному за ведение пере-
говоров, если оно будет иметь полномочие на заключение до-
говора от имени организации; в противном случае проект до-
говора передается на подпись руководителю (заместителю
руководителя, полномочному представлять организацию без
доверенности на основании учредительных документов);
6)	лицо, полномочное вести переговоры, прорабатывает
вместе с отделами предприятия тактику ведения переговоров;
юридическая служба готовит варианты альтернативных фор-
мулировок условий договора;
7)	после подписания полномочными представителями обе-
их сторон по итогам переговоров окончательного договора или
протокола согласования разногласий к первоначальному про-
екту и самого проекта договор считается заключенным.
Если переговоры заканчиваются подписанием предвари-
тельного договора с приложением к нему первоначального
проекта и протокола согласования разногласий, они направ-
ляются в подразделения, визировавшие договор, для дачи зак-
лючений. Заключения направляются юридической службе;
8)	юридическая служба готовит окончательный вариант
договора, визирует его у соответствующих служб и передает
на подпись руководителю или полномочному заместителю ру-
ководителя предприятия; документ заверяется печатью и в
двух экземплярах высылается контрагенту;
9)	в случае получения от контрагента подписанного дого-
вора с протоколом разногласий он направляется юридической
службой в подразделения, визировавшие договор, для дачи зак-
лючений. Заключения направляются юридической службе;
10)	если предложения контрагента неприемлемы, то в со-
ответствии с п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК руководителем пред-
приятия принимается решение об обращении в суд с требова-
нием о понуждении контрагента заключить договор;
И) по запросу юридической службы другие подразделе-
ния предоставляют ему необходимые документы и материалы
для обоснования позиции предприятия.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
219
Таковы основные теоретические и практические подхо-
ды к исследованию проблемы формирования условий и зак-
лючения договора оптовой купли-продажи, учитывающей но-
вые условия торгово-предпринимательской деятельности и
изменения в гражданском законодательстве Российской Фе-
дерации.
§ 2. Планирование
структуры договорных связей и формирование
условий договора поставки1
В настоящее время при подготовке договоров, оформля-
ющих отношения по поставке товаров, часто возникает необ-
ходимость учитывать наличие договорных отношений из смеж-
ных и иных договоров, связанных с заключаемым договором
поставки. Поэтому для формирования условий договоров ока-
зывается важным предварительно осуществлять планирова-
ние структуры договорных связей, в которых оказывается
включенным договор поставки.
Наличие связи между договорами, заключаемыми для
осуществления деятельности, рассматривал Р. Саватье1 2. Не-
обходимость учета структуры договорных отношений для оп-
ределения подразумеваемых условий договора отмечено в ра-
боте Дж. Колемана3. На практике выражением структуры до-
говорных отношений является структура договорной связи.
Поэтому при формирования условий договора основной ак-
цент делается на ее рассмотрении. Необходимость рассмот-
рения структуры договорных связей при построении систе-
мы договоров, в том числе с участием договора поставки, рас-
1 Первона [альный вариант статьи был опубликован в Приложении к
журналу «Хозяйство и право». 1999. № 12.
2 Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический
очерк. М.: Прогресс. 1972. С. 186.
3 Coleman J. Risks and Wrongs. N.Y., Cambrige Univ. Press, 1992. В ре-
цензии на эту работу Г. Фле тчера: Fletcher С. Р. Corrective Justice for Modern.
The Harvard Law Review, 1993. V. 107. P. 1660-1661.
220
Техника договорной работы
сматривалась М. И. Брагинским, Н. И. Клейн, Н. И. Овчинни-
ковым, М. К. Сулейменовым, Я. И. Раппопортом1.
В этом подходе учитываются преимущественно дальние
цели деятельности. Необходимость учета этих дальних целей
проистекает из использования совокупности договоров для
достижения этих целей. В данном случае используется систе-
ма договоров, заключение которых порождает систему дого-
ворных связей. Выделение этой системы договорных связей,
которая и определяет (содержит в себе) связуемость догово-
ров, а точнее, взаимосвязь их условий, оказывается обуслов-
ленной, как нетрудно заметить, именно определенной целью
деятельности той или иной стороны, поскольку именно для
достижения данной цели, собственно, и создавалась данная
система договоров. В данном случае природа системы дого-
ворных связей оказывается той же, что и из планов коммер-
ческой деятельности. Разница содержится в их собственном
назначении (функциональных целях). Если первые несут функ-
ции коммерческого планирования, то вторые — юридическо-
го планирования.
При этом для формирования условий договоров наибо-
лее веским оказывается рассмотрение того, как организованы
или упорядочены элементы системы договорных связей. Для
этого используется понятие структуры договорных связей.
Существуют различные точки зрения на совокупность элемен-
тов, определяющих структуру договорных связей. Н. И. Ов-
чинников определяет в качестве основных элементов круг
организаций, заключающих между собой договоры, образую-
щие договорную систему, и вид договоров, которыми они 1
1 Брагинскии М. И. Структура договорных связей и ответственность
участников при поставках транзитом. М.: ВЮЗИ, 1960; Клейн Н. И. Органи-
зация договорно-хозяйственных связей. М.: Юрид. лит., 1976: Овчинни-
ков И. И. Структура договорных отношений между социалистическими орга-
низациями. М., 1964; Сулейменов М. К. Структура договорно-хозяйствен-
ных связей (проблемы теории и практики). Алма-Ата: Наука, 1980; Раппо-
порт Я. И. О формах договорных связей по поставке товаров в советской
торговле // Научные записки Харьковского института советской торговли.
Вьш. II, 1951.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
221
оформляют отношения между участниками системы1. М. К. Су-
лейменов считает необходимым учитывать помимо сторон до-
говоров также исполнителей, отличных от сторон договора* 2.
Поэтому наиболее эффективным для формирования ус-
ловий договора представляется обобщенный подход, выделя-
ющий три основных элемента (объединяющий различные точ-
ки зрения упомянутых ученых-правоведов) в структуре дого-
ворных связей:
1)	стороны договоров;
2)	лица — исполнители обязательств из договоров систе-
мы (третьи лица);
3)	характер имущественных отношений, определяющих
выбор вида договора в системе (или использование смешан-
ного или непоименованного в законодательстве договора).
Это определение, а также анализ практики формирова-
ния условий договоров поставки, включенных в какую-либо
систему договорных отношений в оптовой торговле, позволя-
ет выделить следующие обстоятельства, требующие учета при
формировании условий договора, включенных в договорную
систему:
•	форма договорной связи;
•	характер отношений из смежных договоров;
•	требования непрерывности (связанности) обязательств
меду договорами системы;
•	требования устойчивости системы;
•	возможность полного возмещения убытков, вызванных
неисполнением обязательств каким-либо участником системы
договоров.
Учет формы договорной связи при определении усло-
вий договора поставки, включенного в систему договоров, ка-
сается вопросов:
•	множественности лиц в обязательстве (долевые дого-
воры);
•	наличие прямых обязательств по поставке между про-
изводителем (поставщиком) и покупателем — договоры по-
’ Овчинников И. И. Указ. соч. С. 35.
2 Сулейменов М. К. Указ. соч. С. 30.
222
Техника договорной работы
ставки по прямым связям или участие в отношениях посред-
ников, которые сами могут выступать в качестве поставщи-
ков и/или покупателей;
•	подчиненность условий договора поставки условиям бо-
лее общего генерального договора, условия которого имеют
рамочный характер по отношению к условиям договора по-
ставки;
•	привлечение к исполнению обязательства по поставке
или приемке (оплате) третьих лиц (транзитная поставка).
Долевые договоры поставки, устанавливающие долевые
обязательства по поставке между несколькими участниками
обязательства на стороне поставщика или долевые обязатель-
ства по приемке и оплате товаров несколькими участниками
на стороне покупателей, практически не применяются в на-
стоящее время, хотя и допускаются действующим законода-
тельством в силу ст. 321 ГК РФ. Утрата этими договорами сво-
ей роли прежде всего связана с тем, что они предназначались
к наиболее эффективному оформлению отношений, присущих
административно-плановой экономике советского периода.
«Основное преимущество долевых договоров, как одной из
форм договорных связей, заключается в возможности вовле-
чения в договорные отношения дополнительного количества
хозрасчетных звенев, являющихся исполнителями народнохо-
зяйственного плана на данном конкретном участке»1.
Поскольку содержание условий долевого договора постав-
ки одинаково для каждого из дольщиков, что вытекает из са-
мостоятельности обязательства каждого из дольщиков1 2, то
единственной особенностью учета этой формы договорных
связей в условиях договора является перечисление всех участ-
ников обязательства на стороне поставщика и покупателя и
указание на определение долей участия в обязательстве про-
порционально количеству товара, поставляемого каждым из
дольщиков (соответственно количеству товара, принимаемо-
го и оплачиваемого каждым из участников обязательства на
1 Раппопорт Я. И. Указ. соч. С. 57.
2 Брашнский М. И. Указ. соч. С. 26.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
223
стороне покупателей). Как отмечалось, отношения между уча-
стниками-дольщиками эквивалентны совокупности несколь-
ких договоров поставки, основные условия которых имеют об-
щий характер по отношению ко всем участникам и поэтому
оформляются одним договором1.
В настоящее время чаще встречается другая разновид-
ность, близкая к рассмотренной выше форме договорной свя-
зи, — солидарное участие нескольких лиц в обязательстве
по совместной поставке или совместной покупке товаров.
Речь идет об отношениях, оформляемых договором про-
стого товарищества, когда один из его участников:
1) от имени остальных участников заключает договор по-
ставки товаров на стороне поставщика (совместная поставка)
или покупателя (совместная покупка) (п. 1 ст. 1044 ГК РФ) или
2) от собственного имени, но в интересах остальных участ-
ников простого товарищества (п. 4 ст. 1044 ГК РФ).
В первом случае в договоре поставки, как и в случае доле-
вого договора, указываются все участники в зависимости от
того, участвуют ли они на стороне поставщика или покупателя.
При этом распределение функций между ними по исполне-
нию обязательств поставщика или покупателя по договору по-
ставки осуществляется в соответствии с договором простого
товарищества. В тех случаях, когда для контрагента по догово-
ру поставки немаловажным обстоятельством является то, как
и кто будет исполнять обязательства (например, осуществлять
отгрузку товара морским транспортом целесообразно пору-
чить участнику, осуществляющему транспортно-экспедитор-
скую деятельность), необходимо в условиях договора постав-
ки определить распределение функций между участниками
простого товарищества по исполнению обязательств по дого-
вору поставки или прямо указав в его условиях исполнителя.
Аналогичные вопросы могут возникнуть по организации при-
емки товара, передаче уведомлений и документов.
Во втором случае, когда один из участников заключает до-
говор от своего имени для контрагента и для третьих лиц, он
’ Учебник гражданского права для юридических вузов. Ч. II. 1938.
С. 90. См. также: Раппопорт Я. И. Указ. соч. С. 120.
224
Техника договорной работы
является стороной договора и несет полную ответственность
перед ними. Более того, если простое товарищество являет-
ся не раскрытым для третьих лиц (негласное товарищество —
ст. 1054 ГК РФ), то сторона по договору поставки не обязана
уведомлять контрагента об участии в договоре простого това-
рищества. Однако в этом может быть заинтересован как контр-
агент, получающий возможность предъявления солидарного
требования к любому из участников в случае неисполнения
или ненадлежащего исполнения договора, так и сам участник
простого товарищества: он отвечает перед третьими лицами
всем своим имуществом по сделкам, которые он заключил от
своего имени в общих интересах товарищей, перед налоговы-
ми органами ему необходимо будет обосновать при покупке
принятие товара на свой баланс или на обособленный баланс
простого товарищества, аналогично обосновать получение пла-
тежей в случае поставки товара. В последнем случае необхо-
димо подтверждение остальных участников о том, что он дей-
ствовал в их интересах.
Поэтому в условиях договора поставки, заключенного
участником простого товарищества от своего имени, необхо-
димы ссылка на договор простого товарищества и получение
контрагентом письменного согласия остальных участников до-
говора простого товарищества на заключение договора постав-
ки в их интересах.
Следующий случай: прямые договорные связи или учас-
тие в них посредника, выступающего покупателем по одному
договору и поставщиком по другому. Рассмотрения требует
лишь второй случай с посредником, где договорная связь но-
сит сложный характер, поскольку заключается два смешан-
ных договора, условия которых должны быть взаимосвязан-
ными. Сложный характер договорной связи возможен и для
прямых договорных связей по поставке, когда к исполнению
обязательства привлекается третье лицо или исполнение идет
третьему лицу, не являющемуся стороной договора (транзит-
ная поставка). Этот случай также будет рассмотрен ниже.
Более детального рассмотрения требует соотношение до-
говора рамочного характера и содержания договора постав-
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
225
ки, заключенного в его исполнение. Такая система в оптовой
торговле часто реализуется путем заключения между продав-
цом и покупателем дистрибьюторского договора и договоров
оптовой купли-продажи однократного исполнения.
В роли рамочного договора в зависимости от коммерчес-
кой схемы могут выступать:
1)	организационные договоры, целями которых являются:
•	определение порядка заключения последующих (локаль-
ных) договоров и разрешения возникающих в связи с этим
споров;
•	определение общих (типичных) условий последующих
(локальных) договоров;
•	определение порядка разрешения коллизий между со-
держанием общих условий в генеральном соглашении и инди-
видуальными условиями последующих (локальных) договоров;
•	определение последствий прекращения рамочного до-
говора по отношению к обязательствам сторон из последую-
щих (локальных) договоров1;
2)	дистрибьюторские договоры1 2, которые помимо упомя-
нутых выше целей организационного договора в качестве ос-
новных целей предполагают:
•	передачу принципалом управомоченной стороне (дист-
рибьютору) права на торговлю определенными видами това-
ров на соответствующей территории;
•	оказание дистрибьютором принципалу маркетинговых
услуг, в частности, по получению принципалом от дисгрибыо-
1 Рассмотрение роли организационных договоров и их отличительных
особенностей проводилось А.Г. Быковым и Н. И. Клейн. См.: Быков А. Г.
План и хозяйственный договор. М.: МГУ. С. 77, 85: Клейн Н. И. Указ. соч.
2 Примеры дистрибьюторских договоров можно найти в сборнике: Кон-
трактное право. Т. I: Сделки / Под ред. Г. В. Петровой. М.: Издательский
дом «Имидж», 1992. С. 39 — 42. Полные тексты дистрибьюторских догово-
ров, используемых японскими компаниями во внешней торговле в настоя-
щее время, можно найги конспекте лекций г-на Сусуму Исигтш. Курс по
внешнеторговым операциям / Пер. с японского. A/о Кокусай Дзиге Кайха-
цу Корпорейшн // Материалы семинара по торговой практике, проходив-
шего 27 ноября — 1 декабря 1995 года в Московской международной выс-
шей школе бизнеса «Мирбис». Японский центр менеджмента.
226
Техника договорной работы
тора заказов на товары от клиентов, полученных с террито-
рии или самостоятельно сформировашштх дистрибьютором;
3)	договоры коммерческой концессии (франчайзинга),
целью которых в оптовой торговле помимо приобретения
пользователем от правообладателя комплекса исключительных
прав является также заключение локальных договоров по куп-
ле-продаже товаров, последующая продажа которых третьим
лицам возможна только с использованием этого комплекса ис-
ключительных прав.
Общей особенностью формирования условий договоров
поставки, являющихся последующими (локальными) догово-
рами в системе рамочного и последующих договоров, являет-
ся выделение в них двух групп условий:
1) группа условий, подразумевающих прямое применение
к отношениям сторон из договора поставки условий, согласо-
ванных в рамочном договоре, либо (или помимо этого) опре-
деленных непосредственно в тексте локального договора в пол-
ном соответствии с условиями рамочного договора;
2) группа условий, определяемых индивидуально в локаль-
ном договоре, которые могут не соответствовать условиям в
рамочном договоре или вообще в нем не предусматриваться.
Однако наиболее интересный случай представляет собой
форма договорной связи, образуемая привлечением к испол-
нению обязательств по договору поставки лиц, не совпадаю-
щих со сторонами в договоре (третьи лица). В зависимости от
того, самостоятельно стороны исполняют обязательства по до-
говору поставки (отгрузка и приемка товара) или привлекают
к исполнению третьих лиц, выделяют соответственно дого-
воры «складской» и договоры «транзитной» поставки. Выс-
казывалось мнение, что «складская» и «транзитная» поставки
представляют собой разновидности договоров поставки1. Как
будет показано ниже, содержание условий договора поставки
для этих видов рассматриваемой формы договорной связи раз-
' Овчинников Н. И. Структура договорных связей в планово-хозяйствен-
ных отношениях // Ученые записки Дальневосточного университета. Т. 56.
Ч. 2. Владивосток, 1971. С. 156—157.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
227
лично. Однако было бы поспешным делать вывод о формиро-
вании в данном случае самостоятельного вида договора. Как
уже упоминалось, выделение того или иного вида договора
обусловлено типичностью основной юридической цели, для
достижения которой стороны заключают данный вид догово-
ра. Соответствующая данному виду договора типичная юри-
дическая цель, называемая основанием договора (кауза), дол-
жна определяться устойчивостью и характеризовать именно
данный вид отношений. В рассматриваемом случае речь идет
об отношениях, которые характеризуются в гражданском пра-
ве как возложение исполнения обязательства на третье лицо
(отгрузка товара грузоотправителем) или исполнение обяза-
тельства третьему лицу (приемка товара грузополучателем).
Сама по себе эта конструкция типична, имеет определенную
типичную юридическую цель и получила самостоятельное зак-
репление в ГК РФ (ст. 313). Однако она также самостоятельно
в зависимости от целей договора (отличных от каузы и имею-
щих переменный (случайный) характер по отношению к тому
или иному виду договора) может использоваться в договорах
различных видов, например в договоре комиссии или агент-
ском договоре. Речь идет о передаче товара во исполнение в
заключенных комиссионером (соответственно агентом) дого-
ворах от своего имени в интересах комитента (принципала).
Аналогичное применение «транзитной» отгрузки допускает-
ся для передачи товара на хранение по договору складского
хранения или на переработку по договору подряда на изготов-
ление продукции из давальческого сырья.
Таким образом, было бы ошибочным утверждать, что до-
говор «транзитной» поставки представляет собой самостоя-
тельный вид договора.
Основной вопрос, который оказывается связанным с осо-
бенностями учета транзитной поставки как формы договор-
ной связи, касается организации транзитной поставки по-
ставщиком или покупателем. На практике отгрузка, осуще-
ствляемая грузоотправителем транзитом, минуя поставщика,
осуществляется на основании разнарядки или извещения, на-
правляемого поставщиком грузоотправителю. Соответствен-
228
Техника договорной работы
но, поставка товара получателю транзитом, минуя покупате-
ля, осуществляется на основании отгрузочной разнарядки,
направляемой до отгрузки товара покупателем поставщику. В
свое время М. И. Брагине ким было отмечено, что если тран-
зитная отгрузка, минуя поставщика, не затрагивает интересы
сторон, то транзитная поставка, минуя покупателя и на осно-
вании его отгрузочной разнарядки, затрагивает интересы по-
ставщика1. В частности, удаленность получателя влияет на
расходы, которые может нести поставщик, обеспечивая дос-
тавку товара. Поэтому в п. 2 ст. 509 ГК РФ соответствующее
диспозитивное правило регулирует порядок направления от-
грузочной разнарядки и в случае поставки одному грузополу-
чателю, не являющемуся покупателем, обязывает стороны
указывать его в условиях договора. В связи с этим возникает
вопрос о последствиях для сторон несоблюдения этой нормы
ГК РФ. Поскольку данное условие договора не является су-
щественным, то договор сохраняет свою силу. Однако по-
ставка товара транзитом не может быть признана согласо-
ванной между сторонами. Это может вызвать затруднения у
поставщика в связи с исполнением его обязанностей по по-
ставке товара. Как следует из этого, отсутствие в договоре
соглашения на транзитную поставку (указание в условиях
грузополучателя, не совпадающего с покупателем, или осу-
ществление отгрузки на основании отгрузочной разнарядки)
не дает поставщику возможности использовать для защиты
своих интересов правило в п. 3 ст. 509 ГК РФ. Пробел в
условиях договора может быть восполнен дополнительным
соглашением сторон, в котором будет указан грузополуча-
тель, или направлением получателем отгрузочной разнарядки
и принятие ее к исполнению поставщиком.
Характер отношений из смежного договора может опре-
делять содержание договора поставки, объединенного со смеж-
ным договором в рамках договорной системы. В качестве при-
мера рассмотрим систему договоров: договор поставки, за-
ключенный комиссионером по поручению комитента на ос- 1
1 Брагинский М. И. Указ. соч. С. 47.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
229
новании договора комиссии, и договор поставки товара для
последующей его передачи в лизинг по договору финансовой
аренды (лизинга).
Поскольку комиссионер выполняет поручение комитен-
та, то хотя он и заключает договор поставки от своего имени,
но при согласовании его условий он обязан учитывать указа-
ния комитента, которые касаются содержания заключаемого
договора поставки.
В частности, обычно комитент определяет наименование
(или перечень) товаров, их общее количество (или количество
в отдельных партиях), ассортимент, цену, включающую комис-
сионное вознаграждение (и необходимые прогнозируемые
расходы комиссионера в связи с исполнением договора), или
нижний уровень цены, исходя из которого комиссионер впра-
ве устанавливать с учетом своего интереса цеггу в договоре
поставки. Этот перечень условий на практике может быть до-
полнен в зависимости от интересов комитента и степени его
участия в будущем исполнении заключаемого договора постав-
ки1 условиями о сроках (графиках) отгрузки, сроках и формах
оплаты, направлениях платежей и тому подобное. Определе-
ние порядка исполнения обязательств в заключаемом догово-
ре поставки может предусматривать организацию транзитной
поставки или оплаты без участия комиссионера в исполнении
обязательства. Для контрагента комиссионера по договору по-
ставки также важно учитывать условия смежного договора
комиссии. Так, ему необходимо согласование в договоре по-
ставки момента перехода права собственности на товар. По-
скольку комиссионер не приобретает права собственности на
товар, то происходит передача этого права непосредственно
между комитентом и контрагентом комиссионера по догово-
ру. Контрагенту комиссионера важно оценить характеристи-
ки деловых качеств комитента, поскольку в силу ст. 1000 ГК
РФ по исполнении поручения по договору комиссии он обя-
' Например, осуществление транзитной отгрузки, минуя комиссионе-
ра, получателю повара при его продаже, или соответственно оплаты, минуя
комиссионера при закупке товара.
230
Техника договорной работы
зан освободить комиссионера от обязательств по договору по-
ставки, что может быть определено соглашением между ко-
митентом и комиссионером о замене стороны.
Целый ряд особенностей формирования условий догово-
ра поставки товара для последующей передачи в лизинг воз-
никает и в связи с влиянием на его содержание отношений по
договору лизинга.
В отношениях финансовой аренды (лизинга) возникают
более тесные отношения между участниками лизинговой опе-
рации: продавцом-поставщиком, покупателем-арендодателем
и арендатором, что нашло свое отражение и в правилах § 6
главы 34 ГК РФ. Поэтому помимо сопряжения условий дого-
воров поставки и лизинга о передаче и приемке товара (место
приемки в силу диспозитивного правила п. 1 ст. 688 ГК РФ
одинаково по обоим договорам — место нахождения аренда-
тора), необходимо также согласование условий, касающихся
определения качества товара, гарантий качества, порядка уст-
ранения выявленных несоответствий качества товара услови-
ям договора лизинга, условий о расчетах (часто осуществляет-
ся продажа товара в лизинг на условиях оплаты в кредит и
поставщик получает оплату от покупателя-арендодателя из
сумм арендных платежей). Экономически важным является
определение в договоре поставки товаров в лизинг момента
перехода прав собственности к покупателю и согласование
этого момента с оприходованием сдаваемого в лизинг имуще-
ства на баланс арендодателя или арендатора'.
Необходимость учета требования непрерывности (свя-
занности) обязательств между договорами системы, вытека-
ет из общего начала связанности имущественных отношений
и последовательности исполнения договоров для достижения
определенного результата, обусловленного целью построения
данной системы договоров.
Поскольку предметом договора поставки является товар,
то исполнение обязательств предполагает формирование сле-
' См.: ст. 31 ФЗ от 29.10.98 № 164-ФЗ (в ред. ФЗ 26.07.2006 № 130-ФЗ)
«О финансовой аренде (лизинге)» // СЗ РФ. 1998. № 44. Ст. 5394.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
231
дующих потоков, отражающих исполнение договоров, вклю-
чепных в договорную систему:
•	движение товаров;
•	движение денег;
•	передача информации (уведомления);
•	передача документов, связанных с передачей товаров;
•	передача прав, связанных с передачей товаров.
Выделенные выше основные виды потоков в оптовой тор-
говле моделируют реальные движения товаров; денег; инфор-
мации; товаросопроводительных и иных, связанных с переда-
чей товара документов; прав, связанных с передачей товара.
Из практики торговли известно, 1гго очень часто реальное дви-
жение перечисленных объектов не совпадает с направлением
и субъектами исполнения обязательств по договорам, в ходе
реализации которых и возникают упомянутые потоки.
Отсюда необходимо, чтобы условия договоров в системе
(чаще всего смежные договоры, т.е. имеющие одну общую сто-
рону, определяли бы обязательства сторон таким образом, что-
бы их исполнение обеспечивало непрерывность соответству-
ющего товарного, денежного или иного потока, если он течет,
минуя какого-либо участника договоров.
В этом, собственно, и заключается учет требования не-
прерывности исполнения обязательств при формировании ус-
ловий договоров в системе. Следуя этому правилу, необходи-
мо формировать условия договоров, исполнение которых фор-
мирует один непрерывный поток (т.е. реальное движение
объекта между двумя субъектами без участия кого-либо еще),
или одновременно во всех таких договорах или в каждом пос-
ледующем на основании предыдущего или базового в зависи-
мости от договорной системы.
На практике это обеспечивается прямым отражением обя-
зательства основного договора в заключаемых смежных дого-
ворах.
Например, в договорной системе по закупке и переработ-
ке сырья в готовую продукцию, которая образована тремя до-
говорами:
1.	Договором поставки сырья на переработку.
232
Техника договорной работы
2.	Договором подряда на переработку сырья в продукцию.
3.	Договором поставки продукции.
Схема товаропотоков состоит из двух звеньев:
1. Отгрузка сырья поставщиком по первому договору под-
рядчику — переработчику (поток — движение сырья).
2. Отгрузка готовой продукции поставщиком получателям
нефтепродуктов (потоки — движение продукции). См. ниже
рис. 1.
и получателями
продукции
Рис. 1
Соответственно, условия о поставке и приемке сырья по
договору (1) поставки сырья отражаются в договоре (2) подря-
да на его переработку следующим образом:
«Заказчик обеспечивает доставку ШФЛУ на сливо-налив-
ную эстакаду Исполнителя железнодорожным транспортом
в специализированных цистернах, в соответствии с графи-
ком, указанным в п. 2.1. настоящего договора. Поставка про-
изводится по возможности равномерно в течение месяца мар-
шрутами по 58—60 цистерн.
Учет количества поставляемой ШФЛУ производится в со-
ответствии с результатами взвешивания цистерн в напол-
ненном и порожнем состоянии Исполнителем на весах фирмы
«Траппер». Результаты взвешивания оформляются квитан-
цией взвешивания.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
233
Оплата транспортных расходов по доставке ШФЛУ до
сливо-наливной эстакады, возврат порожних цистерн и рас-
ходы по подаче и уборке вагонов осуществляет Заказчик.
Датой поставки ШФЛУ считаются вторые сутки с даты
штемпеля станции назначения на ж/д накладной. Объемы ме-
сячной поставки ШФЛУ отражаются в акте приема-переда-
чи за подписями представителей Исполнителя и Заказчика.
Акт приема-передачи ШФЛУ подлежит согласованию и под-
писанию сторонами не позднее 10-го числа месяца, следующе-
го за месяцем поставки.
Отбор проб для определения качества товара произво-
дится в соответствии с действующими в Российской Феде-
рации государственными стандартами и техническими усло-
виями.
В случае возникновения спора по качеству товара в связи
с расхождениями в результатах анализа ШФЛУ, окончатель-
ным и обязательным для обеих сторон будет результат ана-
лиза, проведенного в нейтральной лаборатории, выбранной по
договоренности обеих сторон».
Аналогично условия об отгрузке готовой продукции по
договору (3) поставки продукции также находят отражение в
условиях договора (2) следующим образом:
«Датой исполнения ЗАВОДОМ обязательств по отгрузке
нефтепродуктов, осуществляемой в соответствии с настоя-
щим Договором, является дата их сдачи ЗАВОДОМ органам
железнодорожного (нефтепродуктопроводного) транспорта.
Это должно быть подтверждено штемпелем железной доро-
ги на железнодорожной товарно-транспортной накладной и
квитанцией о приеме груза к перевозке, а при отгрузке по неф-
тепродуктопроводу — актом приема-сдачи, подписанным ЗА-
ВОДОМ и нефтепродуктопроводной организацией, принявшей
нефтепродукты к транспортировке.
Отгрузка нефтепродуктов, выработанных из нефти ЗА-
КАЗЧИКА, производится ЗАВОДОМ на основании разнаряд-
ки, которая представляется ЗАВОДУ ЗАКАЗЧИКОМ в тече-
ние 5 дней с момента оформления маршрутной телеграммы
АК «Транснефть».
234
Техника договорной работы
При отгрузке ЗАВОДОМ нефтепродуктов ЗАКАЗЧИКА за
предел территории Российской Федерации на экспорт тамо-
женное оформление отгрузки производится ЗАВОДОМ. При
этом декларирование нефтепродуктов в установленном по-
рядке производится ЗАВОДОМ за счет ЗАКАЗЧИКА.
При отгрузке нефтепродуктов на экспорт ЗАВОД обес-
печивает приложение к железнодорожным товарно-транспор-
тным накладным (или актам приема-сдачи нефтепродуктов
при транспортировке их нефтепродуктопроводным транс-
портом) следующих документов:
—	грузовая таможенная декларация,
—	сертификат происхождения Товара,
—	сертификат качества предприятия-изготовителя.
При отгрузке нефтепродуктов грузополучателям, находящим-
ся на территории Российской Федерации, к железнодорожным
товарно-транспортным накладным ЗАВОДОМ должен быть
приложен паспорт (сертификат качества нефтепродуктов,
выдаваемый предприятием-изготовителем).
Копии указанных документов передаются ЗАВОДОМ ЗА-
КАЗЧИКА в 7-дневный срок после отгрузки.
При непредставлении ЗАКАЗЧИКУ указанных документов
отгрузка нефтепродуктов не засчитывается в объем, постав-
ленный по настоящему Договору.
Отгрузка нефтепродуктов, в том числе осмотр внутрен-
ней чистоты цистерн, подаваемых под погрузку, и определе-
ние их пригодности под налив нефтепродуктов производит-
ся ЗАВОДОМ в соответствии с требованиями действующего
в Российской Федерации ГОСТа и нормами природоохранного
законодательства.
О произведенных отгрузках нефтепродуктов ЗАВОД вы-
дает сведения ЗАКАЗЧИКУ и грузополучателю в течение
24 часов с момента отгрузки, а в течение двух дней после
отгрузки направляет ЗАКАЗЧИКУ и грузополучателю по те-
леграфной или факсимильной связи реестры товарно-транс-
портных накладных с указанием количества отгруженных
нефтепродуктов, даты отгрузки и номеров железнодорож-
ных цистерн.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
235
При отгрузке нефтепродуктов ЗАВОД должен обеспечить
наличие в железнодорожных товарно-транспортных наклад-
ных отметки «Груз (наименование ЗАКАЗЧИКА)».
ЗАВОД обеспечивает соответствие качества отгружае-
мых нефтепродуктов нормам, предусмотренным действующи-
ми ГОСТами (техническими условиями) Российской Федерации,
и показателям, согласованным Сторонами, а также осуществ-
ляет контроль за соответствием фактически отгруженного
количества нефтепродуктов количеству, указанному в желез-
нодорожных товарно-транспортных: накладных.
Заключение независимой (международной) организации по
вопросу количества и качества нефтепродуктов, оформлен-
ное при их приеме в пункте назначения, является обязатель-
ным для ЗАВОДА.
При отгрузке нефтепродуктов в счет поступивших пре-
тензий по недостаче или некачественности ЗАВОД должен
делать в транспортных документах отметку «Досылка по
претензии». О произведенной досылке ЗАВОД извещает гру-
зополучателя и ЗАКАЗЧИКА».
Аналогично в целях соблюдения непрерывности перехо-
да права собствешюсти на товар в системе договоров комис-
сии на продажу товара и договора поставки товаров момент
перехода права собственности определяется одинаковым об-
разом. Особенно это важно, когда в договоре поставки, зак-
люченном комиссионером по поручению комитента, момент
перехода права собственности определен отлично от диспози-
тивного правила в ст. 223, 224 ГК РФ, например: после оплаты
товара в соответствии со ст. 491 ГК РФ.
Соблюдение принципа устойчивости договорной цепоч-
ки требует минимизации числа договоров, входящих в нее, для
реализации целей деятельности участников. Как отмечает
М. И. Брагинский: «Изучение арбитражной практики показы-
вает, что чем дальше от получателя и отправителя промежу-
точное звено, тем слабее у последнего интерес к реальному и
надлежащему исполнению обязательства поставки конечны-
ми звеньями»1.
’ Брапшскии М. И. Указ. соч. С. 12—13.
236
Техника договорной работы
Другим моментом, влияющим на устойчивость системы
договорных связей, является учет риска одностороннего от-
каза от исполнения обязательства какой-либо из сторон дого-
воров системы. Такая возможность отказа в любое время от
исполнения договора императивно допускается доверителем
по договору поручения (п. 2 ст. 997 ГК РФ), комитентом по
договору комиссии (п. 1 ст. 1003 ГК РФ), заказчиком по дого-
вору подряда (ст. 717 ГК РФ) и т.п. Однако отказ от исполне-
ния договора поставки допускается только в случае существен-
ного нарушения договора (ст. 523 ГК РФ) и в случаях, предус-
мотренных в ст. 509, 515 ГК РФ. Поэтому применительно к
формированию условий договора поставки стороны по свое-
му усмотрению не могут ограничить возможность односторон-
него отказа от исполнения, т.к. упомянутые нормы имеют им-
перативный характер. Однако они могут по своему соглаше-
нию увеличить срок уведомления об одностороннем отказе в
силу диспозитивности норм о порядке направления такого уве-
домления. Особенно эффективен такой прием для системы до-
говора поставки и перечисленных выше договоров.
Наконец, учет возможности полного взыскания убытков
предполагает заявление регрессных требований к контраген-
ту в случае ненадлежащего исполнения обязательств по смеж-
ному договору, которое вызвало такие убытки. Детальный ана-
лиз регрессных требований в связи с неисполнением условий
договора поставки проводился И. Б. Новицким1.
В системе отношений по поставкам возможны различные
случаи регрессных требований. Таковы, например, иски о воз-
мещении уплаченных истцом санкций* 2. Некоторые частные
случаи:
1) регрессный иск на почве ответственности за поставку
недоброкачественной продукции при транзитных отгрузках;
при складской поставке, если товар хотя и был принят на склад,
но переотправлен в оригинальной фабричной упаковке; если
' Новицкий И. Б. Регрессные обязательства между социалистическими
хозяйственными организациями. М.: Госюриздат, 1952.
2 Там же. С. 97-112.
Глава 4. Юридическая техника подготовки договора поставки
237
склад не обязан производить проверку качества поступающих
товаров в таре и при обнаружении внешних недостатков со-
ставлять акт экспертизы1;
2) регрессный иск на почве расчетов за сданный товар (ис-
тец требует доплаты к уже уплаченной сумме вследствие ее
неправильного расчета, у ответчика после взыскания допол-
нительной оплаты возникает право на регрессный иск к полу-
чателям товара)1 2. Однако поскольку позиция арбип ража по по-
воду «возможности взыскания неустойки и тому подобных
сумм, уплаченных контрагенту по одному договору, с контр-
агента по другому договору в качестве убытков, наступивших
вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения по
этому последнему договору»3 на разных этапах практики раз-
решения споров неодинакова, целесообразно во втором (смеж-
ном) договоре устанавливать сразу неустойку, эквивалентную
возможному взысканию по уплате неустойки по первому до-
говору.
При этом важно учитывать соразмерность имуществен-
ных санкций, определенных в неустойках за неисполнение
обязательств в договорной системе, что не должно оставлять
пробелов (или допускать безнаказанность) за неисполнение
обязательств по какому-либо договору системы ее участником.
Таким образом, все перечисленные выше особенности в
равной мере должны найти отражение при определении усло-
вий договора поставки, если он оказывается включенным в
такую договорную систему.
1 Новицкий И. Б. Указ. соч. С. 125.
2 Там же. С. 132.
3 Там же. С. 98.
ГЛАВА 5
УЧЕБНО-МЕТОДИЧЕСКИЕ
РЕКОМЕНДАЦИИ
ПО ДОГОВОРНОМУ ПРАВУ
§ 1. Общие положения о договоре1
1. Понятие договора. Действующий ГК следующим обра-
зом определяет понятие договора (п. 1 ст. 420 ГК): «Договором
признается соглашение двух или нескольких лиц об установ-
лении, изменении или прекращении гражданских прав и обя-
занностей».
Таким образом, центральным элементом понятия догово-
ра является «соглашение», т.е. установление взаимного согла-
сия между сторонами.
Договор позволяет самостоятельно регулировать имуще-
ственные отношения между сторонами и является, таким об-
разом, носителем (источником) правил, обязательных для сто-
рон договора.
Основные положения договорного права РФ базируются
на принципе свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК) в виде трех его
составляющих:
1)	свобода в заключении договора:
граждане и юридические лица свободны в заключении до-
говора (п. 1 ст. 421 ГК). Не допускается понуждение к заклю-
чению договора, за исключением случаев, предусмотренных
законом или добровольно принятым на себя обязательствам;
' Первоначальный вариант работы был опубликован в учебнике «Пра-
воведение. Учебник для вузов» / Отв. ред. проф. Б. И. Пугинский. М.: ИКД
«Зерцало», 2003.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
239
2)	свобода в выборе вида договора:
стороны могут заключить любой договор, предусмотрен-
ный законом и иными правовыми актами, стороны могут зак-
лючить договор, не предусмотренный законом и иными пра-
вовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК) и могут заключить смешанный
договор;
3)	свобода в определении условий договора:
стороны могут определить содержание договора по свое-
му собственному усмотрению, за исключением предписаний,
содержащихся в императивных нормах закона и иных право-
вых актах (п. 4 ст. 421; ст. 422 ГК), действующих в момент зак-
лючения договора.
Закрепление принципа свободы договора в гражданском
праве позволяет реализовать свободу граждан и юридических
лиц в самостоятельном регулировании имущественных отно-
шений между собой путем заключения договоров и осуществ-
лять юридическую защиту их частных прав и интересов в слу-
чае их нарушения.
Вместе с тем общественные (публичные) интересы в оп-
ределенных случаях требуют установления обязательных пра-
вил, позволяющих защитить публичный порядок от чрезмер-
ной или противоправной инициативы частных лиц.
В гражданском праве эта граница инициативы частных
лиц по установлению договорных отношений определяется
через соотношение договора и закона.
Общее правило п. 1 ст. 422 ГК РФ гласит: «Договор дол-
жен соответствовать обязательным для сторон правилам, ус-
тановленным законом и иными правовыми актами (импера-
тивными нормами), действующим в момент его заключения».
Примером императивных норм, ограничивающих иници-
ативу сторон при определении условий договора, является, в
частности, предписание абз. 1 ст. 554 ГК, обязывающее сторо-
ны указать в договоре купли-продажи недвижимого имуще-
ства данные, позволяющие определенно установить недвижи-
мое имущество, подлежащее передаче покупателю по догово-
ру, в том числе данные, определяющие месторасположение
недвижимого имущества на земельном участке.
240
Техника договорной работы
Соотношение договора и закона не ограничивается толь-
ко нормой ст. 422 ГК, регулирующей границу усмотрения сто-
рон в определении содержания договора.
Законом может быть ограничена самостоятельность
сторон в заключении договора (и. 1 ст. 421 ГК). ГК и иные фе-
деральные законы могут устанавливать случаи понуждения
стороны к заключению договора. Например, при отказе ком-
мерческой организации от заключения публичного договора
при наличии возможности предоставить потребителю соответ-
ствующие товары, услуги, выполнить для него соответствую-
щие работы (п. 3 ст. 426 ГК). Аналогичное правило установле-
но для субъекта естественной монополии1. Закон предусмат-
ривает возможность понуждения через суд к заключению
договора, в случае уклонения от заключения основного дого-
вора стороны, заключившей предварительный договор (п. 5
ст. 429 ГК), в случае уклонения от заключения договора по ито-
гам состоявшихся торгов (п. 5 ст. 448 ГК РФ) и в ряде других
установленных случаев.
Императивными нормами законов или иных правовых ак-
тов может быть ограничена самостоятельность сторон в вы-
боре модели договора.
2.	Основания определения сторонами условий договора.
Выработка сторонами условий договора относится к вопросам
юридической техники подготовки договора и тесно связана с
реализацией свободы сторон в определении содержания до-
говора.
При определении содержания договора сторонами учи-
тывается широкий круг обстоятельств различного рода, кото-
рые служат основаниями выработки условий договора. Так,
подлежат учету юридическая цель договора, цели деятельнос-
ти и имущественные интересы сторон; правовые нормы, ре-
гулирующие определение условий договора; различные объек-
тивные и субъективные факторы, влияющие на исполнение
договора.
' См. ст. 8 ФЗ от 24.06.99 № 122-ФЗ (в ред. 08.11.2007) «О естественных
монополиях» // СЗ РФ. 21.08.95. № 34. Ст. 3426.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
241
Поскольку заключение договора представляет собой во-
левой акт, направленный на установление между ними опре-
деленных имущественных правоотношений, то стороны руко-
водствуются при этом желаемым результатом (целями), кото-
рый должен быть достигнут при выполнении этого соглашения.
Интересы сторон, объективно выражающие их имуществен-
ные потребности, учитываются при выработке условий в ходе
переговорного процесса. Учет имущественных интересов не-
посредственно определяет баланс прав и обязанностей между
сторонами договора.
Стороны при определении условий договора учитывают-
принятое соотношение договора и закона (п. 4 ст. 421, ст. 422
ГК). При этом они руководствуются следующими правилами:
1)	Стороны при определении содержания договора не обя-
заны руководствоваться диспозитивными нормами. В силу
п. 4 ст. 421 ГК положения ведомственных нормативно-право-
вых актов, определяющих условия гражданско-правовых до-
говоров, имеют основной диспозитивный характер. Диспози-
тивный характер носят и обычаи делового оборота (п. 5 ст. 421
ГК РФ).
2)	В тех случаях, когда федеральным законом предусмот-
рена возможность ведомственного регулирования соответ-
ствующей деятельности субъектов, то стороны должны соблю-
дать при выработке договорных условий обязательные прави-
ла нормативно-правовых актов этого ведомства в соответствии
с установленной компетенцией этого ведомства. Например, ус-
тановлена компетенция ведомственного правового регулиро-
вания цен, стандартов, сертифицирования качества товаров.
3)	В тех случаях, когда императивная норма закона или
иного правового акта допускает альтернативные действия при
исполнении обязательств по договору или конкретизацию ре-
ализации этой нормы при исполнении договора, стороны мо-
гут самостоятельно определить условия договора, конкрети-
зирующие применение этих императивных норм.
3.	Типы договоров. В ГК выделены отдельные типы дого-
воров, регулирующие специальные случаи построения дого-
ворных отношений по сравнению с общими видами догово-
ров.
242
Техника договорной работы
Обычно выделяют следующие типы договоров:
—	смешашгый договор;
—	публичный договор;
—	договор присоединения;
—	предварительный договор;
—	договор в пользу третьего лица.
Смешанным признается договор, в котором содержатся
элементы различных договоров, предусмотренных законом и
иными правовыми актами. Выделение договоров смешанного
типа обусловлено необходимостью определения порядка при-
менения правил в соответствующих частях о договорах, эле-
менты которых содержатся в смешанном договоре.
В целях разрешения возможных коллизий при примене-
нии норм о различных договорах стороны могут самостоятель-
но определять условия смешанного договора, в том числе и во
изменение императивных (обязательных) норм, относящихся
к отдельным видам договоров.
Публичный договор — это договор, удовлетворяющий сле-
дующим условиям:
1)	его субъект — коммерческая организация;
2)	предметом его являются передача товаров, выполнение
работ, услуг;
3)	коммерческая организация, являющаяся стороной до-
говора, по характеру своей деятельности обязана осуществ-
лять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг
в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торгов-
ля, перевозки транспортом общего пользования, услуги свя-
зи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслужива-
ние и т.п.).
Отсюда возникают следующие обязанности этой коммер-
ческой организации:
1)	Она не вправе оказывать предпочтение одному лицу
перед другими в отношении заключения публичного догово-
ра, за исключением случаев, установленных законом и иными
правовыми актами.
2)	Цена и иные условия публичного договора должны ус-
танавливаться одинаковыми для всех потребителей, если толь-
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
243
ко льготы для отдельных категорий лиц не установлены зако-
ном.
3)	При наличии возможности предоставить товары, вы-
полнить работы, оказать услуги такая организация не вправе
отказаться от заключения договора и может быть понуждена
к его заключению согласно п. 4 ст. 445 ПК.
В отличие от публичного договора договором присоедине-
ния признается договор, условия которого определены в фор-
мулярах или иных стандартных формах и могли быть приня-
ты другой стороной не иначе, как путем присоединения (при-
нятия) к предложенному договору в целом.
Данный вид договора направлен на защиту интересов
организаций, осуществляющих стандартные операции, и слу-
жит уменьшению издержек в связи с заключением договора.
Предварительный договор представляет собой соглаше-
ние сторон о заключении в будущем договора (основного до-
говора) о передаче имущества, выполнении работ или оказа-
нии услуг на условиях предварительного договора.
Заключение предварительного договора дает возможность
правовым образом закрепить имущественные отношения меж-
ду сторонами относительно предмета основного договора до
его заключения. Если сторона, заключившая предварительный
договор, необоснованно уклоняется от заключения основного
договора, то она обязана возместить другой стороне возмож-
ные у нее в связи с этим убытки и может быть понуждена к
заключению основного договора судом.
Предварительный договор должен содержать условия, по-
зволяющие определить предмет и другие существенные усло-
вия основного договора. Обычно в предварительный договор
включаются условия о сроке, когда должен быть заключен ос-
новной договор. Если этот срок не определен, то основной до-
говор должен быть заключен в течение года с момента заклю-
чения предварительного договора.
Договором в пользу третьего лица признается договор, в
котором стороны установили, что должник обязан произвес-
ти исполнение не кредитору, а указанному или не указанному
в договоре третьему лицу, имеющему право требовать испол-
нения обязательства в свою пользу (ст. 430 ГК РФ).
244
Техника договорной работы
Примерами такого договора являются договор доверитель-
ного управления имуществом в пользу бенефициара, или до-
говор о дополнительном пенсионном обеспечении между
вкладчиком и негосударственным пенсионным фондом в поль-
зу участника фонда.
С момента выражения третьим лицом должнику намере-
ния воспользоваться своим правом по договору стороны не
могут изменить или расторгнуть договор без согласия этого
третьего лица.
4.	Формы договора. Согласно п. 1 ст. 434 ГК договор мо-
жет быть заключен в любой форме, предусмотренной для со-
вершения сделки, если законом для договоров данного вида
не установлена определенная форма.
Соответственно, договоры могут заключаться в устной,
простой письменной и нотариально удостоверенной письмен-
ной формах.
Особо в ГК выделены договоры, подлежащие государ-
ственной регистрации, поскольку закон регламентирует по-
рядок их оформления.
Стороны могут договориться о придании договору фор-
мы, не предусмотренной законом для договоров данного вида
(п. 1 ст. 434 ГК).
В письменной форме заключаются договоры между юри-
дическими лицами; между юридическими лицами и гражда-
нами; договоры между гражданами на сумму, превышающую
не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный
размер оплаты труда; договоры, требующие нотариального
удостоверения и другие договоры в случаях, предусмотрен-
ных законом (п. 1 ст. 161 ГК).
ГК указывает ряд способов заключения договора, при ко-
торых письменная форма договора считается соблюденной:
1)	путем составления одного документа, выражающего
содержание договора и подписанного сторонами (п. 1 ст. 160,
п. 2 ст. 434 ГК);
2)	путем обмена документами, выражающими содержа-
ние договора, посредством почтовой, телеграфной, телетайп-
ной, телефонной или иной связи, позволяющей достоверно
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
245
установить, что документ исходит от стороны по договору
(п. 2 ст. 434 ГК).
3)	путем совершения действий (осуществление платежа,
передачи вещи и т.п.), свидетельствующих о принятии пись-
менного предложения заключить договор, направленного дру-
гой стороной и содержащего существенные условия договора
(п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК).
Помимо соблюдения требований закона к оформлению
договора в деловом обороте принято также придерживаться
следующих правил. Указывается правильное полное наимено-
вание стороны — юридического лица, адрес его местонахож-
дения, ФИО для стороны — гражданина, его паспортные дан-
ные и адрес места жительства. Если договор от имени сторо-
ны подписывался ее уполномоченным представителем, то
указываются дата и номер документа, уполномочивающего
лицо на подписание договора, а также перечисленные выше
сведения о стороне и об уполномоченном представителе сто-
роны. Указываются дата подписания договора или дата поста-
новки подписей лиц, заключавших договор.
Скрепление печатью не является обязательным, если иное
не установлено законом, иными правовыми актами или согла-
шением сторон (абз. 3 п. 1 ст. 161 ГК).
Факсимильное воспроизведение подписи с помощью
средств механического или иного копирования, электронно-
цифровой подписи либо аналога собственноручной подписи
допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом,
иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 2 ст.
160 ГК).
В частности, при использовании электронных средств пе-
редачи информации при заключении договора (п. 2 ст. 434 ГК
РФ) или электронно-цифровой подписи следует руководство-
ваться следующими правилами:
1. Необходимо наличие письменного соглашения между
сторонами об использовании данного способа заключения до-
говора в письменной форме, порядка согласования разногла-
сий и порядка доказывания подлинности договора.
246
Техника договорной работы
2. Требуется наличие специальных технических средств,
позволяющих осуществлять такой обмен и с достоверностью
определить, что документ исходит от стороны по договору.
Необходимо наличие установленных разрешений для
организации на осуществление права удостоверять идентич-
ность электронной цифровой подписи.
5. Регистрация договора. По общему правилу ст. 164 ГК
подлежат государственной регистрации все договоры с зем-
лей или иным недвижимым имуществом в порядке, установ-
ленном ст. 133 ГК РФ и Ф3от21.07.97 № 122-ФЗ (вред. 23.11.2007
№ 268-ФЗ) «О государственной регистрации прав на недви-
жимое имущество и сделок с ним»1.
Закон указывает следующие договоры с недвижимым
имуществом, непосредственно подлежащие государственной
регистрации:
—	договор о продаже жилых помещений;
—	договор купли-продажи предприятия;
—	договор залога недвижимости (договор об ипотеке);
—	договор аренды недвижимости.
Договоры, содержащие обязательство, исполнение кото-
рого связано с государственной регистрацией, считаются зак-
люченными с момента подписания, если иное не предусмот-
рено законом. В частности, договор купли-продажи нежилых
помещений считается заключенным с момента его подписа-
ния сторонами. Вместе с тем переход к покупателю прав на
нежилые помещения связан с моментом государственной ре-
гистрации прав нового собственника.
Регистрацию договоров с недвижимостью осуществляют
органы юстиции на местах. Если договор предусматривает опе-
рации с правами на землю, то он подлежит также регистра-
ции в соответствующих государственных органах по землеус-
тройству. Аналогичный порядок установлен для сделок с пра-
вами на пользование недрами.
В отношении сделок с отдельными видами имущества ус-
тановлены требования об их специальной (негосударственной)
' СЗ РФ. 28.07.97. № 30. Ст. 3594.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
247
регистрации. Так, в силу ст. 49 ГК лица, имеющие специаль-
ную лицензию, могут производить фиксацию прав, закрепля-
емых именной или ордерной ценной бумагой, в том числе в
бездокументарной форме. Подобная регистрация обязатель-
на для ведения реестра акционеров акционерных обществ.
Операции с бездокументарными ценными бумагами могут со-
вершаться только при обращении к лицу, которое официаль-
но совершает записи прав (ст. 149 ГК).
6. Заключение договора. Согласно п. 1 ст. 432 ГК договор
считается заключенным, если между сторонами достигнуто
соглашение в требуемой в подлежащих случаях форме по всем
условиям, имеющим существенное значение (существенное
условие).
К существенным условиям относятся:
1)	условие о предмете договора;
2)	условия, которые названы в законе или иных правовых
актах как существенные для данного вида договора. Напри-
мер, существенными условиями договора залога согласно п. 1
ст. 339 ГК будут: предмет залога и его оценка; существо, раз-
мер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого зало-
гом; условие о том, у кого (залогодателя или залогодержателя)
находится заложенное имущество.
3)	условия, относительно которых по заявлению одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение.
Процедура заключения договора представляет собой пе-
реговорный процесс согласования между сторонами условий
договора. По сути, это одна из форм выработки условий дого-
вора.
Предметом переговоров могут быть не только существен-
ные условия договора. Однако если какие-то из условий оста-
лись несогласованными и стороны по ряду причин отложили
их согласование на более позднее время, но между ними дос-
тигнуто соглашение по существенным условиям, то договор
будет считаться заключенным.
В этом причина регулирования в законе порядка заклю-
чения договора посредством определения двух основных дей-
ствий: направление одной из сторон предложения заключить
248
Техника договорной работы
договор (оферта) и принятия этого предложения (акцепт) дру-
гой стороной.
Этот формальный порядок заключения договора, отлича-
ющийся от реального переговорного процесса, позволяет при
наличии спора или разногласий между сторонами в ходе зак-
лючения договора четко установить следующие юридические
обстоятельства, имеющие значение для разрешения этих спо-
ров:
—	достижение соглашения по существенным условиям
договора;
—	место заключения договора (ст. 433);
—	соблюдение формы договора (ст. 444);
—	соблюдение правил заключения договора в обязатель-
ном порядке (ст. 445).
Предложением заключить договор (офертой) является
предложение лица, адресованное конкретному лицу или ли-
цам, содержащее существенные условия договора и выража-
ющее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя
заключившим договор с адресатом, которым будет принято
предложение.
Таким образом, реклама и иные предложения заключить
договор, сделанные неопределенному кругу лиц, рассматри-
ваются не как оферта, а как коммерческая информация или
приглашение делать оферты.
Ответ лица, которому адресована оферта, о полном и без-
оговорочном ее принятии признается акцептом (ст. 438 ГК).
Молчание не является акцептом. Однако если закон, обычай
делового оборота или прежние деловые отношения сторон свя-
зывают принятие оферты с молчанием лица, которому она на-
правлена, то в этом случае молчание признается акцептом (п.
2 ст. 438 ГК).
Лицо, направившее оферту, считается связанным ее ус-
ловиями с момента получения оферты адресатом. Аналогич-
ное правило действует и по отзыву акцепта (ст. 439 ГК).
Как правило, в оферте указывается срок для ее акцепта.
В этом случае полученная адресатом оферта не может быть
отозвана в течение этого срока, если иное не было оговорено
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
249
в самой оферте либо не вытекает из существа исполнения или
обстановки, в которой она была сделана (ст. 436 ГК РФ).
В зависимости от способа заключения договора с соблю-
дением требований к письменной форме договора (ст. 434 ГК)
письменная оферта и акцепт могут представлять собой один
или несколько документов. Так, в случае оформления догово-
ра путем подписания одного документа сторонами, находящи-
мися в различных местах, оферта будет представлять собой
письмо, адресованное другой стороне (сторонам) с просьбой
заключить договор и подписать прилагаемый текст, и собствен-
но приложенное к письму необходимое количество экземпля-
ров текста договора, подписанные стороной, направляющей
оферту.
Во всех случаях ответ о согласии заключить договор на
иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцеп-
том, а признается отказом от акцепта и новой офертой. В ходе
переговоров такой обмен офертами может происходить не-
сколько раз.
Моментом заключения договора считаются (ст. 433 ГК):
1)	момент получения лицом, направившим оферту, ее ак-
цепта;
2)	момент передачи соответствующего имущества (ст. 224
ГК), если в соответствии с законом для заключения договора
необходима также передача имущества;
3)	момент государственной регистрации, если договор под-
лежит государственной регистрации и иное не установлено
законом.
С момента заключения договор вступает в силу и стано-
вится обязательным для сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Указанная нор-
ма (п. 1 ст. 425 ГК РФ) является императивной и не может быть
изменена по соглашению сторон. Поэтому являются ничтож-
ными любые, не соответствующие этому правилу оговорки,
например, устанавливающие вступление договора в силу в
дату, отличную от даты подписания его сторонами.
Однако стороны могут в договоре, который уже вступил в
силу, обусловить возникновение обязательства по нему в за-
висимости от обстоятельства, относительно которого неизве-
стно, наступит оно или ие наступит (п. 1 ст. 157 ГК).
250
Техника договорной работы
Стороны также вправе установить, что условия заключен-
ного ими договора применяются к их отношениям, возникшим
до заключения договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ).
Местом заключения договора признается место, указан-
ное в нем, или при отсутствии этого — место жительства граж-
данина или место нахождения юридического лица, направив-
шего оферту.
Заключение договора в обязательном порядке предусмат-
ривает две возможные процедуры:
1.	Заключение договора обязательно для стороны, кото-
рой направлена оферта (проект договора). В этом случае эта
сторона обязана:
а)	известить другую сторону об акцепте; или
б)	об отказе от акцепта; или
в)	об акцепте на иных условиях — новая оферта, напра-
вив ей протокол разногласий к договору.
Сторона, для которой заключение договора обязательно
и которая получила протокол разногласий, вправе в 30-днев-
ный срок со дня получения такого извещения либо со дня ис-
течения срока для акцепта передать разногласия, возникшие
при заключении договора, в суд.
2.	В установленных законом случаях заключение догово-
ра обязательно для стороны, направившей оферту (проект до-
говора). Если ей в течение 30 дней будет направлен протокол
разногласий к проекту договора, то такая сторона обязана в
течение 30 дней со дня получения протокола разногласий из-
вестить другую сторону о его принятии либо об отклонении.
Другая сторона, получившая извещение об отклонении ее
протокола разногласий, либо не получившая извещения о ре-
зультатах рассмотрения в указанный срок, имеет право пере-
дать возникшие разногласия при заключении договора на рас-
смотрение суда.
Законом или самими сторонами могут быть установлены
иные сроки направления ответа на предложение о заключе-
нии договора.
Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения
договора, обязана возместить другой стороне причиненные
этим убытки.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
251
Договор, если иное не вытекает из его существа, может
быть заключен путем проведения торгов (ст. 447 ГК). В этом
случае он заключается с лицом, выигравшим торги. Торги про-
водятся в форме аукциона (в этом случае выигравшим при-
знается лицо, предложившее наиболее высокую цену) или в
форме конкурса (в этом случае выигравшим признается лицо,
которое по заключению конкурсной комиссии предложило
лучшие условия).
По итогам торгов лицо, выигравшее торги, и организатор
торгов подписывают протокол о результатах торгов, имеющий
силу договора (п. 5 ст. 448 ГК).
Если итогом торгов было право на заключение договора и
какая-либо из сторон после оформления протокола о резуль-
татах торгов уклоняется от его заключения, то другая сторона
вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заклю-
чить договор, а также о возмещении убытков, причиненных
этим уклонением.
7.	Содержание договора. Содержание договора составля-
ют его условия.
Выделяют существенные и несущественные условия до-
говора. Достижение сторонами соглашения по всем суще-
ственным условиям договора позволяет говорить о том, что
договор является заключенным.
В силу необходимости учета при подготовке договора норм
права, регулирующих отношения сторон по договору, но не
прописанных в тексте договора, т.е. применяемых в силу са-
мого факта заключения договора того или иного вида, выделя-
ют определяемые и подразумеваемые условия договора.
Определяемые условия договора согласовываются сторо-
нами непосредственно в тексте договора или оговариваются
устно в случае заключения договора в устной форме.
Подразумеваемые условия договора формируются на ос-
новании норм права, регулирующих договорные отношения
сторон, и включаются в содержание договора без участия сто-
рон в силу самого факта заключения договора.
Примерные условия договора (ст. 427 ГК) — это условия,
разработанные для договоров соответствующего вида и опуб-
252
Техника договорной работы
ликованные в печати. Таким условиями могут быть пример-
ные общие условия торговли определенными видами товаров,
разрабатываемые ассоциациями производителей и оптовых
торговых организаций для своих участников.
Примерные условия договора могут являться подразуме-
ваемыми условиями. Если в договоре не содержится ссылка к
примерным условиям, они являются обычаями делового обо-
рота.
Отсылочные (ссылочные) условия представляют собой
ссылку на нормативно-правовой акт или акт высшего судеб-
ного органа. Ряд нормативно-правовых актов, в т.ч. акты выс-
шего судебного органа применяются к условиям договора толь-
ко при наличии такой ссылки.
В практике договорной работы наиболее общая структу-
ра договора включает в себя следующие условия.
Условие о предмете. В силу ст. 432 ГК оно является суще-
ственным условием договора. Условие о предмете определяет
квалифицирующие признаки вида заключаемого договора,
содержит описание товара (работ, услуг), являющихся пред-
метом договора.
Условие о цене. По общему правилу цена определяется со-
глашением сторон (ст. 425 ГК). Однако если цена не определе-
на, то оплата должна производится по цене, которая обычно
при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные то-
вары, работы, услуги. Таким образом, цена по общему прави-
лу не определена в законе как существенное условие договора.
Однако, в п. 54 Совместного постановления Пленума ВС
РФ и ВАС РФ от 07.07.96 № 618 «О некоторых вопросах, свя-
занных с применением части первой Гражданского кодекса
Российской Федерации»1 отмечается, что при наличии разно-
гласий по условию о цене и недостижении сторонами соот-
ветствующего соглашения договор считается незаключенным.
Условия об исполнении обязательств. Они включают в
себя субъектов обязательства (кредитора и/или должника),
предмет, действия, которые необходимо осуществить для его
выполнения, сроки и место исполнения. 1
1 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
253
Закон регулирует определение содержания основных ви-
дов обязательств.
Денежные обязательства должны быть выражены в руб-
лях. Однако допускается номинирование денежной оценки
в иностранной валюте или в условных денежных единицах
(ст. 317 ГК РФ).
Условие о передаче прав собственности и рисков по об-
щему правилу определяется моментом передачи вещи (ст. 223,
224 ГК).
Условие об ответственности представляет собой согла-
шение о виде, размере и порядке применения гражданской
ответственности за неисполнение или ненадлежащее испол-
нение обязательств по договору. Так, стороны могут согласо-
вать размер убытков по договору (ст. 15 ГК).
Стороны могут предусмотреть наличие или отсутствие
вины в качестве необходимого условия ответственности, если
иное не предусмотрено законом.
В случае, когда лицо, осуществляющее предприниматель-
скую деятельность, допустило неисполнение или ненадлежа-
щее исполнение обязательств по договору, то оно может быть
освобождено от ответственности, если докажет, что это неис-
полнение либо ненадлежащее исполнение явилось следстви-
ем наличия обстоятельств непреодолимой силы.
Освобождение от ответственности. Обычно это усло-
вие связывают с действием непреодолимой силы, т.е. чрезвы-
чайных и непредотвратимых при данных условиях обстоя-
тельств (п. 3 ст. 401 ГК).
Стороны могут согласовать другие основания освобожде-
ния от ответственности, однако заключенное заранее согла-
шение об устранении или ограничении ответственности за
умышленное нарушение обязательства ничтожно.
Срок договора и его прекращение. По общему правилу
(п. 3 ст. 425 ГК) истечение срока действия договора влечет пре-
кращение обязательств сторон по договору лишь когда это пря-
мо предусмотрено законом или договором. В данном условии
обычно также предусматриваются основания, порядок и по-
следствия расторжения договора по соглашению сторон либо
254
Техника договорной работы
в случае одностороннего отказа одной из сторон от расторже-
ния договора, если иное не предусмотрено законом.
Заключительные положения включают в себя типичные
для всех договоров условия следующего характера:
—	преддоговорное урегулирование споров и определение
подсудности;
—	возможность или запрет на передачу прав по договору
третьим лицам;
—	устранение возможных конфликтов между условиями
основного текста договора и его приложениями, дополнения-
ми и изменениями;
—	реквизиты сторон и др.
8.	Изменение и расторжение договора. Общие основания
изменения и расторжения договора установлены ст. 459 ГК.
Договор может быть расторг! гут по следующим основа-
ниям;
1.	По соглашению сторон, если иное не предусмотрено
законом или договором (п. 1 ст. 459 ГК).
2.	По решению суда по требованию одной из сторон в слу-
чаях, предусмотренных законом. Например, только по реше-
нию суда допускается досрочное расторжение договора арен-
ды по требованию одной из сторон (ст. 629, 620 ГК РФ).
3.	По решению суда по требованию одной из сторон в слу-
чаях, предусмотренных договором (п. 2 ст. 459 ГК).
4.	В случае одностороннего отказа от исполнения догово-
ра, когда такой отказ предусмотрен законом (п. 3 ст. 459 ГК).
Например, по договору комиссии комитент вправе в любое
время отказаться от исполнения договора комиссии, отменив
данное комиссионеру поручение (п. 1 ст. 1003 ГК).
5.	В случае одностороннего отказа от исполнения догово-
ра, когда этот отказ предусмотрен соглашением сторон (п. 3
ст. 459 ГК).
Поскольку в силу определения договора договор является
основанием возникновения, изменения либо прекращения
обязательств, то при изменении договора обязательства сохра-
няются в измененном виде, а при расторжении договора обя-
зательства прекращаются (п. 1,2 ст. 453 ГК).
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
255
Стороны не вправе требовать возвращения того, что было
исполнено ими по обязательству до момента изменения или
расторжения договора, если иное не установлено законом или
соглашением сторон.
В случае существенного нарушения договора одной из сто-
рон, послужившего основанием изменения или расторжения
договора, другая сторона вправе требовать возмещения убыт-
ков, причиненных таким изменением или расторжением до-
говора.
Иногда возникает необходимость изменения или растор-
жения договора в связи с изменением обстоятельств, из ко-
торых исходили стороны при его заключении.
Такое изменение обстоятельств также является основа-
нием изменения или расторжения договора, но только в том
случае, если оно является существенным. При этом существен-
ными признаются такие изменения обстоятельств, что, если
бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще
не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно
отличающихся условиях (п. 1 ст. 451 ГК).
Изменение или расторжение договора в связи с суще-
ственным изменением обстоятельств допускается по соглаше-
нию сторон. Если стороны не достигли соглашения, то возмож-
но изменение или расторжение договора по решению суда.
Если иное не вытекает из закона, иных правовых актов
или обычаев делового оборота, то соглашение об изменении
или расторжении договора заключается в той же форме, что и
сам договор.
Порядок изменения или расторжения договора в судебном
порядке. Требование об изменении или расторжении догово-
ра может быть заявлено в суд только после получения отказа
другой стороны от предложения расторгнуть или изменить до-
говор или неполучения ответа в срок, установленный в пред-
ложении, либо в договоре, либо в законе, а при отсутствии —
в 30-дневный срок.
Момент изменения или прекращения обязательств:
1) по соглашению сторон — момент заключения такого
соглашения, если иное не вытекает из соглашения сторон или
характера договора;
256
Техника договорной работы
2) в судебном порядке — с момента вступления в закон-
ную силу решений суда об изменении или прекращении дого-
вора.
§ 2. Установление цен на товары и способы
расчетов1
Установление цен на товар и выбор способа расчетов от-
ражают экономическую сторону содержания договоров и слу-
жат достижению участниками договора их основных целей.
В ГК РФ содержится ряд статей, регулирующих опреде-
ление в договоре условия о цене товара. Правила в этих стать-
ях носят диспозитивный характер. Это соответствует закреп-
ленному в законе принципу приме нителыю к праву сторон в
рыночных условиях по собственному усмотрению определять
цены на товар. В установленных законом случаях предусмат-
ривается необходимость ограничения усмотрения сторон пу-
тем государственного регулирования цен. Закон допускает воз-
можность издания обязательных для сторон правовых актов
императивного характера по вопросам цен. При этом допус-
кается также ведомственное регулирование цен в соответ-
ствии с законом со стороны уполномоченных государствен-
ных органов.
Государственное регулирование цен может носить пря-
мой характер путем:
1) установления в твердой сумме цен (тарифов) на това-
ры, снабженческо-сбытовых и торговых надбавок к ценам на
товары, наценок на товары;
2) регулирования цен (тарифов) на товары, различных над-
бавок, наценок, определяя их предельный уровень или коэф-
фициенты к действующим ценам (тарифам), либо иным обра-
зом.
Кроме того, государственное регулирование цен может
носить косвенный характер через:
' Первоначальный вариант работы был опубликован в учебно-методи-
ческом пособии «Коммерческое право России: учебно-методическое посо-
бие» / Под ред. проф. Б. И. Пугинского. М„ 2001.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
257
1)	принятие для целей налогообложения рыночных цен
па аналогичные товары, сложившиеся па момент их реализа-
ции, в случае продажи товаров по цене пе выше себестоимости;
2)	определение состава затрат, определяющих структуру
цены, которые могут быть отнесены на себестоимость продук-
ции (работ, услуг), для уменьшения налогооблагаемой базы при
исчислении налога на прибыль;
3)	установления налогов, пошлин, сборов, которые при-
ходится учитывать в структуре цены (налог на добавленную
стоимость, акцизы, таможенные пошлины и сборы и т.п.).
Закон не относит цену к существенным условиям торго-
вых договоров. ГК РФ (ст. 424) следует подходу, предложенно-
му в ст. 55 Конвенции ООН о договорах международной купли-
продажи товаров, где цена признается определимым условием
договора. Однако в п. 54 постановления Пленумов Верховного
Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.96 № 6/81
предлагается отличный от изложенного в Венской конвенции
подход к определению условия о цене товара. Согласно на-
званному акту, если цена товара не определена сторонами в
условиях договора, она может быть определена в соответствии
с правилами п. 3 ст. 424 ГК РФ; вместе с тем при наличии раз-
ногласий сторон по условию о цене и недостижении сторона-
ми соответствующего соглашения договор считается незаклю-
ченным.
В условиях договора о цене товара определяют:
—	размер цены за единицу товара, с указанием включае-
мых в цену налогов и расходов;
—	базис цены, определяемый обычно как распределение
между сторонами расходов, имеющих значительный вес в
структуре цены: по погрузке, оплате транспортировки, раз-
грузке, храпению, охране в пути и др.;
—	способ фиксации цены: твердо фиксированные цены;
фиксированные на определенный период с последующей их
корректировкой; подвижные цены, фиксируемые на момент
исполнения обязательства; скользящие цены, определяемые
’ Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
258
Техника договорной работы
расчетным путем в зависимости от показателей, ее обуслов-
ливающих (себестоимость, затраты и т.п.);
—	порядок изменения цены на товар. Так, в договорах
иногда используется уведомительный порядок изменения
цены товар, обосновываемый правилом в п. 2 ст. 438 ГК РФ,
согласно которому молчаливый акцепт предложения об изме-
нении цены, направленного контрагентом по договору, воз-
можен, если этот порядок предусмотрен условиями договора
и следует из прежних деловых отношений сторон;
—	общая стоимость товара по договору.
Выбор способа расчетов предполагает определение сро-
ков, размера платежей и формы расчетов по договору, посколь-
ку по общему правилу в торгово-предпринимательской дея-
тельности расчеты производятся в безналичном порядке (п. 2
ст. 861 ГК РФ).
Нормы главы 46 ГК РФ специально посвящены регулиро-
ванию отношений по отдельным формам расчетов. Помимо
ГК РФ значительная роль в регулировании отношений по рас-
четам, отводится правилам, издаваемым Центральным банком
РФ, и используемым в банковской практике обычаям делово-
го оборота. Как правило, все эти нормы имеют императивный
характер регулирования. Кроме того, отдельные нормы, регу-
лирующие сроки и момент осуществления платежей, содер-
жатся в разделах ГК РФ, посвященных отдельным видам дого-
воров. Эти нормы, как правило, являются диспозитивными,
например, ст. 486, п. 1 ст. 516 ГК РФ.
Форма расчетов по договору должна обеспечивать связь
момента оплаты с моментом исполнения основного обязатель-
ства по договору и вместе с тем защитить интересы участни-
ков договора от возможных нарушений со стороны контр-
агента.
При определении условий о расчетах по договорам на воз-
мездную реализацию товара правила ГК РФ выделяют момент
оплаты в соотношении с моментом передачи товара:
—	непосредственно до или после передачи товара;
—	предварительная оплата;
—	оплата товара, проданного в кредит (последующая оп-
лата);
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
259
—	оплата товара в рассрочку.
Наиболее выгодным для продавца является условие о рас-
четах за товар в виде полной предварительной оплаты стоимо-
сти товара, осуществляемой в форме платежного поручения
покупателя своему банку на оплату товара. Эта форма расче-
тов наиболее надежно обеспечивает исполнение обязательства
по оплате, поскольку денежные средства поступают до отгруз-
ки товара и не требуется никаких, связанных с расчетами рас-
ходов со стороны продавца. Вместе с тем она никак не защи-
щает интересы покупателя от возможных нарушений со сто-
роны продавца.
Оплата непосредственно до или после передачи товара
обычно предусматривается включением в договор условия об
оплате против получения счетов, отгрузочных и иных доку-
ментов. Этот вид оплаты может осуществляться в форме раз-
личных видов аккредитивов. ГК РФ предусматривает: покрытый
(депонированный) и непокрытый (гарантированный), отзыв-
ный и безотзывный, а так же подтвержденный аккредитивы.
В международных расчетах также различают аккредитивы:
документарные и резервные, с оплатой по предъявлении, с от-
срочкой оплаты, акцептные и с учетом тратт, компенсацион-
ные, возобновляемые (револьверные), переводные (трансфе-
рабельные).
Ввиду сложности и больших расходов при использовании
в расчетах аккредитива, в договоре может предусматриваться
оплата чеком против представления реестров счетов, отгру-
зочных и иных согласованных в договоре документов.
Эта широко используемая во внешнеторговой практике
форма расчетов удобна тем, что уменьшает до минимума раз-
рыв во времени между передачей товара и его оплатой. Одна-
ко использование чека предполагает строгий контроль за со-
ответствием реквизитов чека требованиям закона (ст. 878 ГК
РФ) и установленного законом срока предъявления его к оп-
лате (п. 2 ст. 879 ГК РФ).
В современных условиях часто используется последую-
щая оплата в форме платежного поручения либо предусмат-
риваются расчеты по инкассо.
260
Техника договорной работы
В настоящее время расчеты по инкассо осуществляются
в формах:
инкассового поручения, акцептуемого плательщиком,
либо инкассового требования о безакцептном списании средств
со счета плательщика.
При выставлении на инкассо требования о безакцептном
списании средств со счета, необходимо учитывать, что в соот-
ветствии со ст. 854 ГК РФ списание средств со счета без согла-
сия его владельца допускается по решению суда и в случаях,
предусмотренных законом или договором. Поскольку отноше-
ния между банком и плательщиком регулируются договором
банковского счета, необходимо получить предварительное
письменное согласие банка на безакцептное списание средств.
Практика допускает также применение в расчетах пла-
тежного требования-поручения, платежного требования. При
использовании акцептуемого инкассового поручения, платеж-
ного требования-поручения или платежного требования оп-
лата происходит только после предварительного акцепта их и
не позднее указанного в документах срока платежа.
Допускается осуществление расчетов в иных формах, ус-
танавливаемых в договоре в соответствии с законом банков-
скими правилами и применяемыми в практике обычаями де-
лового оборота. В соответствии со ст. 410 ГК РФ допускается
погашение обязательства по оплате зачетом встречного одно-
родного требования как способ расчетов без участия банков.
На практике также используется вексель в качестве финансо-
вого инструмента погашения денежных обязательств.
§ 3. Посреднические договоры в торговом обороте:
дистрибьюторские, комиссии,
торгового агентирования и др.1
Посреднические договоры в торговом обороте выделяют-
ся в связи с осуществлением одной из сторон этих договоров
' Первоначальный вариант работы был опубликован в учебно-методи-
ческом пособии «Коммерческое право России: учебно-методическое посо-
бие» / Под ред. проф. Б. И. Пугинского. М„ 2001.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
261
(торговым посредником) деятельности, связанной с оказанием
услуг, посредством которых осуществляется организация рын-
ка. К таким договорам относятся: договор поручения (ст. 971),
договор комиссии (ст. 990), договор агентирования (ст. 1005),
договор коммерческой концессии (ст. 1027), договор коммер-
ческого представительства (п. 3 ст. 184), а также не упомяну-
тый в ГК РФ, но широко используемый в торговом обороте
дистрибьюторский договор. Необходимо отметить, что пере-
чень поименованных в ГК РФ посреднических договоров не
является закрытым. Кодекс допускает определения иных их
видов в других федеральных законах, иных правовых актах
(п. 2 ст. 421 ГК РФ) либо по инициативе самих субъектов.
Договоры поручения, коммерческого представительства,
комиссии, агентирования и иные их виды образуют группу
договоров, связанных с действиями в чужом интересе по по-
ручению этого заинтересованного лица.
Общим в определении признаков договоров этой группы
является наделение посредника (поверенного, коммерческо-
го представителя, комиссионера или агента) полномочиями, в
соответствии с которыми он обязуется совершить (совершать)
действия в интересах и за счет лица, предоставляющего эти
полномочия (выдавшего поручение). Все упомянутые догово-
ры могут быть срочного или бессрочного характера.
Однако по договору поручения речь идет об обязанности
поверенного совершить в интересах и за счет доверителя на
основании предоставленных поверенному доверителем пол-
номочий:
•	юридические действия, определенные по характеру;
•	от имени доверителя, что означает возникновение прав
и обязанностей по сделкам, совершенным поверенным на ос-
новании договора поручения непосредственно у доверителя;
•	за вознаграждение (поскольку в торговом обороте дове-
ритель осуществляет предпринимательскую деятельность, то
он обязан выплатить вознаграждение поверенному, если в до-
говоре поручительства не оговорено иное).
В отличие от договора поручения по договору комиссии
одна сторона (комиссионер) обязуется совершить в интере-
262
Техника договорной работы
сах и за счет другой стороны (комитента) по поручению коми-
тента:
•	одну или несколько сделок;
•	от своего имени, что означает приобретение прав и обя-
занностей по совершенной сделке комиссионером, независи-
мо от того, что комиссионер мог быть назван в сделке или всту-
пил в непосредственные отношения с третьим лицом по ис-
полнению сделки;
•	за вознаграждение.
Особо следует рассмотреть признаки агентского догово-
ра, являющегося новым в гражданском законодательстве.
Агентский договор наиболее характерен для торгового
оборота, поскольку широко охватывает возможности осуще-
ствления деятельности посредника, как предусмотренные до-
говорами комиссии и поручения, так и не предусмотренные
ими. По этому договору одна сторона (агент) обязуется совер-
шать в интересах и за счет другой стороны (принципала):
•	юридические и иные действия;
•	как от своего имени, так и от имени принципала;
•	за вознаграждение.
Широкое определение предмета агентского договора дает
агенту возможность осуществлять не только юридически зна-
чимые действия, но и иные действия фактического характера.
Такие действия агента могут включать проведение рекламы и
иные способы продвижения товара на рынке, сбор заказов от
потенциальных клиентов на товары принципала, обучение пер-
сонала клиентов, осуществление расчетов по заключаемым
договорам через свой счет, хранение товаров, которые долж-
ны быть переданы агентом в счет исполнения заключенных
им в интересах принципала договоров и другие действия фак-
тического характера.
Разнообразие, периодичность исполнения и связанность
упомянутых действий обусловливает долговременный харак-
тер агентского договора, что подчеркивается в употреблении
термина — «совершать» в ст. 1005 ГК РФ.
При рассмотрении договора коммерческого представи-
тельства необходимо обратить внимание на спорность выде-
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву
ления его в самостоятельный вид. Постоянство и самостоятель-
ность действий коммерческого представителя, их предприни-
мательский характер, необходимость совершения им в связи
с заключением договоров фактических действий при предста-
вительстве сближает этот договор с агентским договором, в
котором агент действует только от имени принципала.
Более узкий характер предмета договора коммерческо-
го представительства, содержащий только юридически значи-
мые действия коммерческого представителя по заключению
от имени доверителя договоров в сфере предпринимательства
(ст. 184 ГК РФ) и ссылки на него в разделе о договоре поруче-
ния позволяют отнести этот договор к особому виду договора
поручения, использующемуся в основном в торговом обороте.
Отличительные особенности содержания рассматривае-
мых договоров проявляются при рассмотрении вопросов, свя-
занных с принятием и передачей имущества между управо-
мачивающим лицом и управомоченным, ответственности и
последствий прекращения договоров.
Если по договору поручения между сторонами складыва-
ются доверительные отношения и в силу этого любая из сто-
рон вправе отказаться от договора в любое время (за исклю-
чением случая коммерческого представительства п. 3 ст. 972
ГК РФ), то по договору комиссии или для агента, выступаю-
щего от своего имени, эта возможность существует не всегда.
Поверенный, добросовестно исполняющий поручение, не
несет ответственности за заключение сделки перед доверите-
лем и в любом случае перед третьим лицом. Комиссионер
(агент, выступающий от своего имени) всегда несет ответствен-
ность перед третьими лицами как сторона заключенных с ними
договоров, а в случаях, когда не проявил необходимой осмот-
рительности в выборе этих третьих лиц либо принятия на себя
ручательства (делькредере), несет также ответственность за
исполнение сделок третьими лицами перед комитентом (прин-
ципалом).
Дистрибьюторские договоры (называемые также иногда
дилерскими, или договоры с единоличным дилером) и догово-
ры коммерческой концессии (договоры франчайзинга) обра-
264
Техника договорной работы
зуют группу договоров, связанных с передачей исключитель-
ных или единоличных прав с целью организации торговли
или производства товаров (выполнения работ, оказания ус-
луг) на определенной территории или без ее указания.
Общими признаками договоров этой группы являются:
•	передача управомочивающей стороной прав с целью
организации сбыта или производства товаров (выполнение
работ, оказание услуг) управомочивающей стороны на опре-
деленной территории или без ее указания;
•	оказание сопутствующих основной деятельности услуг;
•	как правило, временный характер договоров.
По дистрибьюторскому договору управомочивающая сто-
рона (принципал) передает управомоченной стороне (дистри-
бьютору) права на торговлю определенными видами товаров
на определенной территории, а дистрибьютор обязуется тор-
говать только товарами принципала. При этом:
•	дистрибьютор обязуется добросовестно передавать
принципалу заказы клиентов, полученные с территории, или
обязуется сам формировать заказы принципалу на товары;
•	дистрибьютор заключает с принципалом договоры куп-
ли-продажи товаров, заказы на которые были сформированы
по дистрибьюторскому соглашению. Поэтому в отношении
закупаемых товаров дистрибьютор действует независимо от
принципала как их собственник и, в частности, не обязан от-
читываться перед ним о прибыли, полученной от их продажи
(формируется двухуровневая система договоров между прин-
ципалом и дистрибьютором: дистрибьюторский договор и до-
говоры оптовой купли-продажи, называемая иногда системой
«двойных договоров»);
•	в отношениях с клиентами дистрибьютор действует от
собственного имени, принципал не участвует в отношениях
между клиентом и дистрибьютором;
•	дистрибьютор осуществляет торгово-предприниматель-
скую деятельность и заключает с клиентами договоры торго-
во-предпринимательского характера;
•	права, передаваемые дистрибьютору, могут носить ис-
ключительный или единоличный характер.
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву	265
Последний признак означает, что принципал не имеет
права назначить другого дистрибьютора на оговоренную в до-
говоре территорию. При этом, если дистрибьютору были пе-
реданы исключительные права представительствовать, то
принципал не имеет права конкурировать с дистрибьютором
на упомянутой территории, если же были переданы не исклю-
чительные, а лишь единоличные права, то принципал имеет
права самостоятельно продавать товары на упомянутой тер-
ритории. В этом случае имеет место так называемая схема «па-
раллельной» торговли, когда торговля товарами ведется как
через дистрибьютора, так и непосредственно принципалом
(обычно по более низким ценам), что стимулирует дистрибь-
ютора снижать цены и не злоупотреблять полученным пра-
вом на единоличный сбыт товаров.
Хотя последняя схема договорных отношений стимулиру-
ет конкуренцию, в целом соглашение имеет ограничительный
для предпринимательской деятельности принципала характер.
Поэтому при определении его условий следует учитывать нор-
мы законодательства о регулировании антимонополистичес-
кой деятельности на товарных рынках.
В отличие от дистрибьюторского договора по договору
коммерческой концессии в торговом обороте управомочива-
ющая сторона (правообладатель) обязуется передать (предос-
тавить) управомоченной стороне (пользователю):
•	право осуществлять торгово-предпринимательскую де-
ятельность под фирменным наименованием правообладателя
или его коммерческим обозначением;
•	в комплексе с правом на использование охраняемой ком-
мерческой информации правообладателя и иных, предусмот-
ренных договором объектов исключительных прав: товарный
знак, знак обслуживания и т.д.;
•	за вознаграждение;
•	с использованием в определенном объеме, помимо ком-
плекса исключительных прав, деловой репутации и коммер-
ческого опыта правообладателя;
•	с указанием или без указания территории использова-
ния;
266
Техника договорной работы
•	применительно к определенной сфере предприниматель-
ской деятельности.
Договор коммерческой концессии по своему характеру
ближе к лицензионным договорам, предметом которых явля-
ется передача определенных исключительных прав, принад-
лежащих правообладателю (другими словами, выдача разре-
шения — «лицензии» на их использование) на охраняемую
коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслу-
живания и т.п. Однако последние носят более узкий харак-
тер, т.к. относятся лишь к одному из объектов исключитель-
ных прав. В отличие от этого договор коммерческой концес-
сии дает право на осуществление деятельности под именем
(фирменное наименование или коммерческое обозначение)
правообладателя в комплексе с предоставлением исключи-
тельных прав, обычно передаваемых по лицензионным дого-
ворам, а также использование технологии, приемов, спосо-
бов осуществления предпринимательской деятельности пра-
вообладателя. Поэтому в случае, когда истекает срок действия
исключительного права, переданного по договору коммер-
ческой концессии, сам договор продолжает действовать, за
исключением положений, относящихся к прекратившемуся
праву, а пользователь вправе требовать соразмерного умень-
шения причитавшегося правообладателю вознаграждения
(ст. 1040 ГК РФ).
Следует отметить резко отличительный характер условия
договора коммерческой концессии от дистрибьюторского до-
говора, хотя они находятся в одной группе посреднических
договоров. Условия договора коммерческой концессии направ-
лены на установление жесткого контроля за использованием
предоставляемых пользователю по договору прав.
Если по дистрибьюторскому договору сопутствующие ус-
луги оказывает дистрибьютор принципалу, то по договору ком-
мерческой концессии их оказывает правообладатель пользо-
вателю.
Соответственно, по дистрибьюторскому договору прин-
ципал может лишь применить к дистрибьютору общие меры
ответственности в виде возмещения убытков или расторгнуть
Глава 5. Учебно-метод. рекомендации по договорному праву	267
договор, и при этом не несет ответственности перед третьи-
ми лицами (за исключением ответствешюсти перед потреби-
телем в случаях, оговоренных в действующем законодатель-
стве). По договору коммерческой концессии правообладатель
несет субсидиарную или полную ответственность перед кли-
ентами (ст. 1034 ГК РФ), и, следовательно, может заявить ре-
грессные требования пользователю.
ОГЛАВЛЕНИЕ
Предисловие .....................................5
Глава 1. Построение договорных систем............9
Поря	док построения договорных систем ......9
Глава 2. Основания формирования условий договоров .22
§ 1.	Об основаниях формирования условий договора
в предпринимательской деятельности ..........22
§ 2.	Учет положений частного
и публичного права при определении условий
торговых договоров ......................36
§ 3.	Учет целей договора и целей
деятельности сторон при формировании
условий договора поставки ...............46
§ 4.	Нормативные ограничения усмотрения сторон
по договору ................................69
§ 5.	Особенности формирования обычаев
делового оборота в договорной работе........89
Глава 3. Определение предмета договоров поставки
и оптовой купли-продажи товаров ................99
Глава 4. Юридическая техника подготовки
договора поставки .............................130
§ 1.	Формирование условий и заключение
договора поставки.........................130
§ 2.	Планирование структуры договорных связей
и формирование условий договора поставки....219
4	Оглавление
Глава 5. Учсбно-мстодичсские рекомендации
по договорному праву....................................
§ 1.	Общие положения о договоре....................
§ 2.	Установление цен на товары и способы расчетов.
§ 3.	Посреднические договоры в торговом обороте:
дистрибьюторские, комиссии,
торгового агентирования и др......................260
g § й
Вахнин Игорь Геннадьевич
ТЕХНИКА ДОГОВОРНОЙ РАБОТЫ
ИКД «Зерцало-М»
Лицензия № 003601 от 20 ноября 2000 г.
e-mail: laton@mail.ru
Подписано в печать 25.04.2008.
Формат 60x90/16. Усл. печ. л. 17,0.
Тираж 1000 экз.
Заказ №
Отпечатано с готовых диапозитивов в ППП «Типография «НАУКА»
121099, Москва, Шубинский пер., 6