КУРСЪ
• РУССКОГО
ГРАЖДАНСКАЯ ПРАВА
П. ЦИТОВИЧА.
А
ОДЕССА
'fun. Г. Ульриха, въ Красноиъ nepwHrtKjojrt^^^
Процуаат 6 С- С- Р
' 1878.
Б’ЛВВЙОКА

Печатано но определенно Совета Иипвраторскаго Новороссйскаго
Университета.	Рскторъ Н. А. Головкинстй.
;,о
r.sro *В"та
'	Воэссюзн
I «ИМ-ИИКД®1’8®'
Изъ XXV и XXYI томовъ «Записокъ ИМПЕР. Новорос. Университета»
Предлагаемый зд^сь выпуски Курса русскаго гражданскаго права составляете первую половину I тома, назначеннаго для -изложешя учешя объ источникахв права ви примКнеши къ русскими гражданскими законамъ. Весь Курси посвящается русскому гражданскому праву ви смысла общерусскою, т. е. съ искмочетемъ мпстныхъ праеъ и племенным изъятий.
ОлКдуюпцй выпуски составите вторую половину I тома; они выйдете вн свгЬтъ кв осени текущаго года. Ви дальнКйшемв изложеши Курси будете идти вв порядкК кнтъ 1 ч. X т., оставаясь курсомв тео-pin законодательнаго права, а не комментар!емв статей Овода ви порядкК ;ихв непрерывной нумерацш. При такомв планК . отдельные ' томй цКлаго Курса явятся законченными, но взаимно связанными моногра-ф!ями.	 	" 
 Друйя обвяснетя — относительно метода, цКлей, характера, особенностей начинаемаго курса, — пока преждевременны. Тай обвяснешя, — предполагая, что они окажутся нужными, •— могутв быть сделаны впослКдствш.
Одесса, Мая 28, 1878 года.
ОГЛАВЛЕНИЕ.
Стран.
§ 1.	ОиредЬлеше гражданского права.......................1	— 7
§ 2.	Происхождеше Свода гражданских! законов!; изд.
1832 — 42	г.; изд. 1857 г. ......	.	7	—	16
§ 3.	Плавь 1 ч. X	т. изд. 1857; оценка содержашя.	.	16	—	23
§ 4.	Обозрите 1 ч.	X т. изд. 1857 г. по ея составу.	.	24	—	29
§ 5.	Общее понятае	объ источниках! права . ....	30	—	32
§ 6.	Определение закона; его отличительные признаки.	.	33	—	40
§ 7.	Обнародовате закона. .	 40	—	48
§ 8.	Прекращеше закона............................48	—	52
§ 9.	Виды прекращетя и последс'пйя. .	.	. . .	.52	—	59
§ 10.	Содержание закона: различие законов!	по	.содержат»	60	—	67
§ 11.	Взаимная зависимость законов! по их! содержание;
различ!я законов! по такой, зависимости............67	— 77
§ 12.	HecooTBfrrcTBie между предположешемь закона и Фак-
том! как! исполнешем! предположешя; leges рег-fectae, plus quam perfectae; leges imperfectae, minus quam imperfectae. Обход! закона (agere in fraudem legis).....................................78	— 85
§ 13.	Обнаружеше силы закона; д£йств1е и примкнете.
«Закон! не им'Ьет! обратнаго дййств!я».............86	— 92
§ 14.	Столкновеше разновременных! законов! .... 93 —100
§ 15.	Повйрка принципа на частных! случаях!: 1) граж-
данское состоите лиц! ; 2) гражданская оборотность вещей (in commercio esse) ........ 100 — 103
§ 16.	Повйрка принципа на частных! случаях!: семейныя
отвошешя........................................  104	— 111
— II —
Стран.
§ 17.	Пов'Ьрка принципа на частныхъ случаям: книга вторая 1 ч. X т...........................................111 —120
§ 18.	Поверка принципа на частныхъ случаяхъ: 1) даре-ше; 2) зав'Ьщаше : 3) насл^доваше по закону и вы-купъ родовыхъ имуществъ; 4) договоры . . . .121—128
ВВЕДЕН1Е.
§ 1. Определение гравдавскаго нрава.
Общепринятое определеше гражданского или частного права (jus civile, jus privatum), высказанное еще Уль-шаиоме *), стало достояшемъ , деятелей русскаго законодательства со второй половины прошлаго стояния. Это определеше выходите изе ' противуположности между частнымз и ирбладчньииз, между лицоме и государствомъ, между индивидуальной свободой и государственной необходимостью. «Разсуждеше о взаимности нсйхъ граждане между собою составляете право гражданское»; оно «заключаете ве себе вей тй узаконения и установления, которая каждому гражданину, живущему се прочими ве обществе, каке ве разеуждеш’и его самаго, таке я ве раз-сужденш его имЪшя и обязательстве, приносяте пользу и безопасность». Таке говорите Екатерина II * 2). «Гражданств законы отделяются оте вейхе другихе тймъ, что главныме предметоме ихъ суть частный пользы, права и обязанности частныхе людей между собою». Таке полагаете Оперансшй 3 * s). Разногласия доктрины, не трогая самой сущности определения, касаются, таке
L. 1. § 2. D. de justie. et jure. I. 1.
2) Генералъ Прокурорски! Наказъ, Поля 30, 1767 г. Поли. Ообр. (I).
Jfe 12,950. Начертите о ириведегаи и т. д. Апреля 8, 1768 года. Поли. Собр.
(I). № 13,095.
s) Объяснительная записка, въ Архив® Калачева, книга 2 (за 1859 г.), стр. 3.
2
сказать, его редакции: гражданское право является одной изъ duae positiones, слагающихъ все jus, все положительное право даннаго государства 4).
Определение гражданскаго права (въ объективною смысла), какъ обособленной части положительного права, определяющей взаимная частно-правныя (Privatreehtsverhalthnisse) отношетя, од-нихъ ли только гражданъ, или вообще частныхъ лицъ, вызываете противъ себя два возражешя. а) Подъ Д'Ьйствтемъ гражданскаго права даннаго государства находятся1 иностранцы, а не одни только подданные, граждане 5). Ь) подъ д1шств1емъ гражданскаго права находятся не только частный лица, но и такъ называемый лица юридически, и во глав'Ь ихъ государство 6).
Очевидно, такое опред4лейе предмета не отвечаете содер-жашю послЪдняго, не отвФчаетъ даже и тогда, если въ его редакцию включить указаше на o6i группы частно-правныхъ отно-шешй, на отношетя по имуществу и семыЬ 7).
Иного рода возражешя, выставленный со стороны русскихъ цивилистовъ, Мейера и К. Д. Кавелина 8). Предупрежденные, а быть можетъ, и поощренные случайной фразой Пухты ®), оба цивилиста полагаютъ, что семейныя отношетя должны быть выведены изъ подъ дгййств1'я гражданскаго права. Почему? Потому что, по ихъ мшйшю, отношеюямъ семейнаго права чуждъ элемента экономической ценности: гражданское право должно зани
•) Еще въ Начертании о приведении къ окончание и т. д. говорится: <два велише предмета: 1) положение государству, 2) доложенхе гражданину. По-рядокъ и естество вещей требовали сего важнаго раздЬлетя, которое есть корень, производящей безчиеленныя отрасли, составляюпря веб части и подробности частей.... законодательства». Австр гражд. кодексъ, § 1. Savigny. I § 9; Unger I, Einleitung; Stahl, Philosophic d. Hechts II, стр. 300 — 305. Valette, Cours, стр. 5. Siebenhaar, Lehrbuch, § 4.
5) T. I. Оеновн. законы, ст. 63; т. IX. законы о еостоянгяхъ, ст. 1519.
6) Т. X, ч. 1. ст. 697—698.
’) Unger, I. Einleitung, nota 10.
8) Мейеръ, Русское гражданское право, -1 изд. стр. 2—6. Еавелинъ, Что есть гражданское право? стр. 123—125.
’) Puchta, Pandekten, § 411.
_ 3
маться только имущественными отношешями 10 *}. Мы не занимаемся граждаискимъ правому будущаго; по ву современному гражданскою прав'!;, как'ь оно выразилось вт> 1 ч. нашего X т. и въ европейскиху кодексахъ, семейныя отношшпя, наравн’Ь су отношениями имущественными, покрыты печатью права и поставлены поду судебную охрану. Мы отмйчаему, здФсь эта воззр!иця каку одинъ изъ тЪхъ фактовъ, изъ которых!» ву своему м4ст’Ь будуте сделаны любопытный заключения. п). Замятину только, что К. Д. Кавелину не отступаете преду последовательностью: онч» готовъ отнести ку гражданскому праву налоги и повинности. Вотъ его слова: «налоги и повинности, при отправлети иху добровольному (?) или принудительному, ву примЗигенш ку частныму лицаму поодиночке, обращаются ву чаетныя, приватных обязательства: следовательно, этой стороной они принадлежать ку гражданскому праву» 12 * *).
Такиму образому, ни опредйлеше общепринятое, ни онред'Ь-леше Мейера—Кавелина , не могуту быть признаны верными.
10) Кавелапъ, стр. 1-16. «Можно назвать гражданское право правомъ на
имущественный ценности, или правами на вещи, услуги и матергальныя цТн-ноети». Автора,, впрочемъ самъ замТ.частъ: «едва ли когда нибудь вти названия получать право гражданства въ правовЪд’Ьти и особливо въ полок и-тельномъ законодательству».
**) Фактъ не имУетъ за себя даже новизны, ибо представление объ исключительно имущеетвенномъ характеру гражданскаго права не было чуждо и воззрУшямъ Екатерины II, какъ видно изъ приведенныхъ выше Генералъ — Прокурорскаго Наказа и Начертания.
1г) Что есть гражданское право? стр. 15. ср. стр. 48. — Зд-всь можетъ быть затронутъ вопросъ, что разуметь пОдъ тймъ «правомъ граждаискимъ», о которомъ говоритъ ст. 1. Устава гражд. судопр.? Г. Думашевсгай рВши.ть, что «законы наши подъ выражен! емъ «права гражданскаго» разум'Ьютъ частныя имущественный права, т. е. таюя, который имЪютъ имущественную ценность, и отъ которыхъ лица, которымъ принадлежат эти права, во всякое время могутч» отказаться». См. Систематичесюй Сводъ, т. I, изд. 2. 'стр.
5. Къ такому заключен!» авторъ нришелъ путемъ «соображен!» разныхъотносящихся сюда постановлен!!!». Въ число этихъ сообрая.снныхъ постановле-шй, очевидно, не попала вея первая книга 1 ч. X т. и ст. 1346 — 1386 Уст. гр. судопр. Составители Устава гражд, судопроизв. тоже иного MHtaia, какъ видно изъ разъяенен!я къ ст. 244 Устава, изд. Государств. Канцелярии.
4
Первое неверно потому, что д/Ьйств^е гражданского права идете далее граждапъ и вообще частныхъ лицъ. Второе неверно потому, что съ одной стороны отрицаете крупную часть содержа-шя 1 ч. X т. и всякаго другаго кодекса, а съ другой стороны посягаетъ на подати и повинности, следовательно, и на воинскую повинность. Нашъ сводъ законовъ гражданскихъ, какъ и кодексы западной Европы, сходны въ одномъ: данный въ нихъ постанов летя относятся къ двумъ главнымъ темамъ: къ имуществу и семье. Такое сходство — едва ли простая случайность. На что же оно указываете?
Вторую книгу своихъ Принциповъ Политической Экономш Дж. Ст. Милль открываете проведешемъ различая между произ-водствомъ и распределешемъ. Это различ!е прежде всего въ томъ, что распределение зависитъ единственно отъ воли людей, т. е. отъ обычаевъ и законовъ даннаго общества 13). Это распределение экономическихъ ценностей и есть тотъ Thatbestand, 14), тотъ фактически матер^алъ, который приводится въ порядокъ постановлешями положительпаго права. Определенное и оформленное правомъ, распределеше, а съ нимъ и все народное хозяйство, является нарядомъ права. (Rechtsordnung), попадаете подъ господство человеческой мысли и воли 15). Три главиыхъ вопроса предлежатъ решешю со стороны положительнаго права; а) между ктъмъ и для чего происходите распределите? Ь) Что распределяется! с) По какимз поводомз и вз какихз формахз! Для третьяго вопроса распределеше представляете две стороны: какъ процессъ, движете; какъ состоите, какъ результате распредйлешя16).
ls) John St.-Mill, Principles of Political Economy. В. II, Ch. 1.
Thol. Einleitung in d. deutsehe Privatrecht. § 32,
,s) Ran—Wagner, Lehrbueli der politischen Oeeonomie. I, стр. 161—162.-Die Volkswirthsehaft ist nemlich als Organismus keineswegs ein nines Natur-gebilde. Mensehliche, anf ein bestimmtes Ziel geriehtete, planvoll dure.hgefurte Willensaete geben der Volkswirthsehaft Hire bestimmt gewollte Gestalt. Op. Rosler, Kritische Grundlagen der von Adam Smith begriindeten Volkswirth-schaftslehre, и его же статью въ Zeitsehrift f. d. 0. und Pr. Recht, Bd. Ill Hft. II—III.
”) Stein, Gegenwart und Zukunft der Hechts- und Staatswissersehaft Deutsehlauds, стр. 220 и елЬд.; Ran-Wagner. Lehrbuch I, етр. 25—29; 179.
5
На первый вопросъ гражданское право отв’Ьчаетъ рядомь по-становлен1Й о субзектаая и 'цгъляхо. между которыми и для ко-торыхъ происходить распредйлеше. Ответь на второй вопросъ вызываете рядъ постановлен^ объ обзектахз, предметахз распределения. Ответь на трет!й вопросъ — рядъ постановлен^ о способахз пргобритенгя ценностей. Съ точки время результата, законченности распреде.тете является въ ипомъ виде, въ виде правь въ смысле принадлежности ценностей кому нибудь или для чего нибудь 17). Потому, вопросъ о приобретен!н ценностей, объ ус-тановлети принадлежности ихъ кому нибудь или для чего пи-будь, съ точки зреш'я гражданскаго права является вопросомъ, о способахъ пргобретемя правь.
Въ какомъ порядке собраны и расположены отдельный по-становлешя, данпыя въ разрешении указанпыхъ сейчасъ вопро-совъ, это все равно. Такъ въ 1 ч. X т. вопросъ* «о разпыхъ родахъ имуществъ» 18) поставленъ прежде вопроса «о лицахъ, могущихъ приобретать права па имущества» 19). Между ними по-мещенъ вопросъ «о существе и пространстве разныхъ правь на имущества» 20). Уже потомъ идетъ рядъ постаповленй, опреде-ляющихъ прюбретеме правь па имущества21).
Такимъ образомъ, ограничившись здесь указашями, такъ сказать, кояцевыхъ пунктовъ схемы гражданскаго права, можно сказать, что оно есть совокупность постановлений., велпнгй положительного права. дающихз порядокв и формы экономическому распредпленгю вз данное время у данною народа: короче,'— гражданское право есть право распредтьленгя (Verkehrs-recht).
При такомъ определеши не выключаются ли изъ области * 1
17) Pertinere ad aliqnem, pertinere ad aliquid. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, стр. 980 (l e Auflage).
,8) Книга 2, Разд. I, ст. 383—419.
1Э) Книга 2, Разд. Ill, гл. I, ст. (596—698.
а“) Книга 2, Разд. II, ст. 420—695.
’*) Книга 2, Разд. III, гл. II и сл4д., книги 3 и 4. Систематика дру-гихъ кодексовъ въ Истори жодиФикащи процесс. Пахмана, т. I.
6
гражданскаго нрава отношешя семейнаго нрава? Нисколько. Во-первыхъ, эти отношешя примыкаютъ къ распределен!» въ томъ смысле, что они даютъ особые поводы, изъ за которыхъ происходить распределено: важнейлпй изъ такихъ поводовъ есть наследовано по закону. Во вторыхъ, наиболее частый деятель и субъектъ распределения, лицо, является въ той или иной обстановке, не безразличной для права, смотря потому, каково его семейное положеше, которое не безразлично и для него, какъ его право состоянгя. Въ третьихъ, собственно экономическое рас-пределеше не действуете внутри семьи: здесь происходите свое распределение, въ основаши котораго лежите начало нравственная единства и семейнаго наряда 22).
Выставленное здесь определяло не выключаете изъ гражданскаго права и не включаете въ него ничего такого, что есть или чего нетъ въ томъ содержаши, какое имеете 1 ч. X т. или либой изъ европейскихъ кодексовъ. Это определеше лишь иначе обозначаете то, что уже готово и дано до него. Темъ не менее, оно не безразлично, ибо: а) выдвигаете на первый планъ ту тесную свясь, ту общность темы, какая существуете между гражданскимъ правомъ и политической экономий 23). Ъ) Оно устраняете то неверное представленie, будто гражданское право и его наука занимаются чьими то частными правами. Такими правами занимаются прежде всего те, кому они принадлежать, а потомъ судъ, когда изъ частнаго права возникаетъ судебный споръ. Гражданское право и его наука занимаются абстрактными ббразами, типами: въ такой или иной изъ этихъ типовъ должна
”) Сцеранешй, ВъПамять..., стр. 795— 796; Иорталиеъ у Lucre, Legislation,
I, стр. 331: Une societe n’est point comprise d’individus isoles et epars:, c’est un assemblage de families. Кавъ бы отвечая Мейеру, Кавелину, Думашевекому, см. выше, ирии’йч. .12), Реелеръ говоритъ: Kein verstiindiger Jurist denkt claran, das Familienreclit als einen Theil der Staatsordnung and gar des Staats-rechts zu bezeichueii. Zeitschrift f, d. O. u. Pr. R. Bd. III. Hft. 3,, crp. 451.
”) Штеинъ даже утверждаетъ: Jeder Reehtsbegriff des biirgerliclieu Reehts ist immei* 1 arid nothwendig ein wirthsehaftiicher Begriff. Gfegenwart und Zukunft, стр. 222.
7
вылиться принадлежность данной ценности данному лицу, какъ частный интересъ этого лица. Иначе, этотъ интересъ неспособенъ стать притязашемъ въ смысла требовашя судебной охраны, с) Выставленное здйсь опредФлеше устраняетъ тотъ контр астъ, какой предполагается между правомъ гражданскимъ, частнымъ и правомъ публичнымъ. Постановлешя, вел®шя гражданскаго права точно также публичнаго характера хотя бы уже потому, что отъ нихъ зависитъ такое или иное экономическое распред4леше, такая или иная организащя семьи: два факта, отъ которыхъ въ государств® зависитъ все. Ером® того, постановлешя гражданскаго права нередко являются лишь оруд1ями для достижения ц'Ьлей государственной политики. Уже изъ этого видно, что гражданское право «въ сущности покоится на т®хъ же началахъ, на которыхъ покоится все положительное право» 24). Потому, едва ли в®рно, будто гражданское право «не можетъ быть ни либеральнымъ, ни кон-сервативнымъ, прогрессивнымъ, или реакщоннымъ» (Кавелинъ); оно будетъ такимъ или инымъ, смотря по тому, какова его обстановка,. т. е. публичное право 2S).
§ 2- Происхождение Свода гражданскихъ законовъ (1 ч. X т.) книги I—IV 1ъХт. изд. 1832 —1842 гг.; т. X ч. I изд. 1857 г.
Изъ истории происхождения нынйшняго Овода законовъ гражданскихъ зд'Ьсь мргутъ быть сообщены лишь таш данныя, кото-
’*) Wachter, Handbuch, I. § 1.
2S) Кавелинъ, Что есть гражданское право? стр. 151. При соетавлеши учебника контраста гражданскаго и публичнаго права не безпокоита. Но онъ тотчасъ шокируета, когда предстоять деятельность законодательная. Оперли-сий зам®чаетъ, что раздйлеме законовъ на публичные и приватные неправильно и произвольно». Русская старина,, марта, 1876 г., стр. 692. Въ такомъ же смысл® выражается и Портились у Locre, Legislation. I, стр. 266, 321. Lassalle зам®чаетъ: <da wo sich das Juristisehe a ls das Privatreehtliche vollig von dem Politischen abzulosen scheint, da ist ев noch viel politiseher als das Politische selbst. System, I, Vorrede. Stahl, Reehtsphilosophie. II стр. 308 (1 Auflage). Критик® различ1я между гражданскимъ и публичнымъ правомъ въ томъ вид®, въ какомт. ото раз лич!е о быкновенно предполагается, посвящена цитированная сейчас ь брошюра г. Кавелина.
8
рыя должны быть принимаемы въ расчетъ при его толковаши и примйнеии *).
Мысль объ отдйлеши гражданскихъ законовъ въ особую группу, въ особую область законодательства, впервые высказана въ двухъ памятникахъ законодательныхъ попытокъ Екатерины II 2). Она близка была къ исполнена въ проэктахъ гражданскаго уложеюя 1810 —1814 гг. 3), и наконецъ выполнена съ издателю Овода законовъ Российской Имперш 1832 г. Въ этомъ из-данш нынешнему Оводу законовъ гражданскихъ отвечаютъ книги I—IV 1 ч. X т.; книги V—VII той же 1 ч. отвечаютъ 2 ч. X т. издашя 1857. Вторую часть X т. изд. 1832 г. составили законы межевые,—3 часть X т. издашя 1857 г. Для краткости, вместо: книги I—IV 1 ч. X т. изд. 1832 г., мы будемъ просто говорить: Оводъ законовъ гражданскихъ 1832 г.
Въ Своде гражданскихъ законовъ 1832 г. заключается 1471 непрерывно-занумерованная статья. Это собственно 1471 новый законъ. Все эти новые законы собраны вместе, расположены въ известномъ порядка, все за одинъ разъ обнародованы манифестомъ отъ 31 января 1833 г., ио объявлены подлежащими примЪнешю только съ 1-го января 1835 г. 4); значить, имела место почти двухлетняя vacatio legis. Отдельный статьи, т. е. отдельные законы, составлены изъ однообразиям материала, именно: оне извлечены изъ Уложешя 1649 г. и позднейшихъ узако-нешй, состоявшихся после Уложешя, насколько все эти узаконешя действовали или считались действующими къ 1 января 1832 г.
Какъ Уложеше 1649 г, такъ и позднейппя узаконенья отменены Сводомъ вполне, ибо; а) что касается техъ частей Уложешя 1649 г. и техъ позднейшихъ узакопешй, изъ которыхъ * s
О Подробности см. въ Обозр'йнЬи историческихъ св®д®н1й о свод® законовъ-, также провесе. Пахмаиъ, ИсторЬя кодиФикацы, т. П, стр. 1—19.
’) См. выше § 1. примТ.ч. 2.
’) Текстъ обоихъ проэктовъ теперь напечатана, въ Архив® Государст-веннаго Совета, т. IV, ч. 1. Ом. также С.  В. Пахмаиъ, История кодивикацм, т. I, стр. 391—469.
s) Полное Ообр. (П), № 5,947.
9
не извлечено статей для Овода, они признаны потерявшими силу ко времени составления Свода: составлеше Свода было вместе съ т4мъ интерпретацией по вопросу о томъ, катя изъ частей Уло-жешя 1649 г. и позднейшихъ узаконеий считать потерявшими силу. Что же касается Ъ) т'Вхъ частей Уложешяитехъ позднейшихъ узаконеий, изъ которыхъ извлечены статьи для Свода, они отменены, потому что заменены последними. Въ самомъ деле, но вопросу о томъ, каково должно быть отношеше статей свода къ матерь алу, изъкотораго оне извлечены, возникли три предположения s): 1) признать статьи «свода» единственнымъ основашемъ въ решети делъ, но такъ, чтобъ текста законовъ «(т. е. отдель-ныхъ статей)» служилъ только указашемъ источниковъ, изъ которыхъ статьи составлены, и не былъ бы самъ собою въ делахъ употребляемъ: 2) признать статьи свода закономъ, но не единственнымъ и не исключительнымъ, а действующимъ въ тфхъ только случаяхъ, где нетъ сомпЪш’я ни о существоваши закона, ни < о его смысле; какъ же скоро родится такое сомнете, то прибегать къ самому тексту; 3) признать текста законовъ единственнымъ и исключительнымъ основашемъ при решении делъ, а статьи свода только средствомъ вспомогательнымъ, или такъ сказать, совещательнымъ къ пршскашю ихъ и къ удостоверена въ ихъ смысле. Третье предположено тотчасъ было отклонено, такъ какъ съ приштемъ его, Оводъ, не получивъ никакого законнаго значешя, никакой обязательной силы и не принадлежа собственно къ законодательству, былъ бы почти то же самое, что частные труды нашихъ законоведцевъ, и все столетия усжйя кончились бы только—большою учебною книгою. Но выборъ между основными двумя предноложейями далъ поводъ къ пространнымъ разсуждешямъ,и совета, лишь после долгихъ прешй, остановился на первомъ; вследствие чего положено было: сводъ обнародовать съ полною силою закона и привести въ дейстже съ 1-го января 1835 г. На этихъ оснозайяхъ состоялся манифеста 31-го ян- s *
s) Корфъ, Жизнь грава Операнскаго, стр. 318—319. Архив» Калачева,
книга 6-я (1861 г.), стр. 1—8, гдЪ помещена записка Операнекаго.
10
варя 1833 г.». Очевидно, что 4-й н. этого манифеста не совс'ймъ точенъ, когда говорить, что «сводъ законовъ ничего не изменяете въ дМствш ихъ, но приводить ихъ только въ единство»: между тймъ, какъ сказано выше, и высказано въ пп. 1 и 2 того же-манифеста, сводъ отм^нилъ собой всЪ прежше, до него дЪйствовавппе законы, начиная съ Уложешя 1649 г. 6).
Ни исключительность материала, изъ котораго составлены (чрезъ извлечете и сведете) статьи Овода, пи соблюдете такихъ или иныхъ нравилъ при извлечеши ’)> ни ревизии Овода въ комите-тахъ ®), нисколько не мЗипаютъ статьямъ Свода считаться и быть законами новыми. Правила извлечения статей, ревизш и проч,, были только мйры, направленный къ тому, чтобы возможно полнее провести основное начало составлешя Овода, — исключительность матер!ала, изъ котораго онъ составленъ.
Оказать, что статьи Овода 1832 г. были законы новые, значить сказать следующее:' а) та или другая статья получила свою силу не изъ того закона или законовъ, откуда она извлечена, или помечена таковой, но изъ обпародовашя ея въ состава Свода законовъ. Это обнародоваше совершилось въ силу манифеста 31-го января 1833 г., безъ котораго сводъ действительно оставался бы только большой учебной книгой. Ъ) Омыслъ каждой статьи — такой, какой она получила изъ собственнаго текста, а не такой, какой имйли отдельный узаконения, изъ кото-рыхъ она извлечена * * 9). с) Та или другая статья свода им’Ьетъ
’) Ср Высочайше утвержденное мийвде государетвеннаго сов®та. п. VIII, Поли. Собр. (II),	7654.
’) См Обозрйше историческихъ свйдйшй, стр. 104—112.
а) Тамъ же. стр. .63—178. Цель ревиз™ определена была такъ: обозреть своды въ двухъ главныхъ отношейяхъ, въ полнот® ихъ и точности, т. е. 1) вс® ли действующие нын® законы въ каждой части представлены въ Свод® въ истинной ихъ сил®; 2) не приведено ли законовъ излишнихъ, кои отменены последующими»- етр. 171, примйч.
9) Такъ, наир. ст. 317, 1 ч. X т. изд. 1832 г. (по изд. 1857 г., ст. 534) заключаетъ въ себ® такой смыслъ, котораго никакъ не имъютъ показанные подъ нею №№Иолнаго Собр. зак.; то яге можно сказать обо в ®хъ ст. 1 ч, X т., дающихъ определения.
11 _
ему и тогда, когда она даже не извлечена не изъ какого узаконения, хотя, быть можетъ и показана извлеченною по опгибк'Ь или недоразумйшю 10 *).
Исключительность материала, отличаетъ Оводъ 1832 г. отъ кодекса въ техническомъ смысл'Ь этого слова. При состав-леши кодекса подобной исключительности не бываетъ. Матер1алъ кодекса самый разнообразный: законодательные памятники свои и чуж!е, сборники обычаевъ, сочинен!» юристовъ, судебная практика, указами и мнйшя стороннихъ лицъ; наконецъ, новыя статьи, составленная прямо для кодекса. Притомъ же, отвоюете редактором кодекса къ своему материалу. самое свободное: въ предыду-щемъ правй имъ н'Ьтъ надобности различать действующее отъ недЪйствующаго. Но какъ скоро выработанный такимъ образомъ кодексъ обнародованъ, его статьи, параграфы, являются новыми законами, берущими свою силу изъ обнародования въ составе кодекса, а не изъ того матер!ала, откуда оне взяты. Но ведь съ этой стороны, очевидно, нетъ никакого разлтая между кодек-сомъ и сводомъ.	ъ
Далее: сходство нашего Овода съкодексомъимеетъ место и съ другой стороны: для того и другаго необходймъ известный планъ, система. Относительно Овода гражд. законовъ Операнскш прямо заяв-ляетъ, что «планъ свода составленъ по образцу римскато, француз-скаго, прусскаго и австрйскаго законодательства» п). Но исключительный матер!алъ Овода былъ, очевидно, недостаточенъ для иополне-
10) Такъ, напр. ст 396 свода 1832 г. (нынЬшняя ст. 699). даже не ссы-таетея ни никакой зсконъ. От. 399 того же свода (ныняшняя 702) напрасно ссылается на 251 от. гл X. Уложешя 1619. Ср. Шимановеюй, Первая Часть Десятого Тома съ ея историческими оеноватяии. Выпускъ 1. Введшие; также Журиалъ гражд. и уголовн. права, 1876. Книга IY, юридическая хроника. Не повторилось ли до некоторой степени и при составлен!;! Свода то подведете под-статейныхъ есылокъ на указы, о которомъ разсказано у барона Короа, Жизнь трава Операнскаго, I, стр. 163, примйч.?—Для практики эти соображешя ведутъ къ положенно, что еудъ обязанъ руководиться Сводомъ, а не иолнымъ Собра темъ законовъ. Касеац. рйш. Гр. Д. М 516, 1870 г.
“) Архивъ Калачева, книга 2, (1859 г,), стр. 5. Русская Старина, Мартъ 1876 г., стр. 587.’
12
шя отд’йлышхъ рубрикъ подобиаго плана. Потому, хотя д4йет вительпо въ свод'Ь оказалось много такихъ «предметовъ, какихъ тгЬтъ въ другихъ уложешяхъ» 12); но самъ авторъ плана вынуж-депъ сознаться въ слЪдующомъ: «сколько объемъ свода нашего обширенъ и полопъ, столько составная его части недостаточны и скудны» 13).
Сводъ 1832 г. составлепъ изъ т’Ьхъ законовъ, которые были признаны действующими къ 1-му января 1832 г. 14 * * *). .Чрезъ десять л'Ьтъ, къ 1842 г., состоялся рядъ законовъ въ отмену, замену, измепеше и дополнеше статей свода. Каждый изъ этихъ отдельныхъ законовъ получалъ свою силу отъ своего обнародо-ваия; но ихъ отношеше къ Своду гражданскихъ законовъ и влК яше на ту или другую статью Свода отмечались въ продолжешяхъ, чемъ занималось II Отдйлеше собственной Его И. В. Канцелярш. Именнымъ указомъ, даннымъ Правительствующему Сенату 4-го марта, распубликованнымъ 10-го марта 1843 г. 1В), обнародовано новое издате Овода законовъ и въ его составе—Свода законовъ гражданскихъ, т. е. первыхъ четырехъ книгъ 1 ч. X т., который мы будемъ называть просто Сводомъ гражданскихъ законовъ 1842 г.
Въ своде 1842 г., 2024 статьи, противъ свода 1832 г
12) Тамъ же.
*’) Русская Старина, Март® 1876 г., отр. 590. Въ вопрос® о кодифи" кацьи различается кодиФикащя въ собственном® смысл® отъ инкорпорации — соетавлешя свода. Въ текст® дано понять, что различье это вовсе не тамъ
тд® его часто видятъ. Вопросъ о яодиФикащи имЬетъ свою литературу и
свою теор1ю, см. статью Веренда (Behrend): Die neueren Privatrechfa—Co-diftoationen, въ Энциклопедй Гольцендорыа, 3-е изд. 1877 г. Въ Юридич. В®ст-ник®за1876 г. №№ 6 и 7, 8 и 9, пом®щенъ переводъ статьи Жинульяка, О дификащи и ея вльяши на законодательство и науку права. Исто pi я кодифи-кащи профессора Нахмана занимается не только кодиФИкаЩею или инкорпорацией, но вообще письменностью тражд. права. Сочиненье вызвало статью профессора Оергьевича, въ В®стник® Европы, ноябрь 1876 г., на которую последовал® отв®тъ въ журнал® гражд. и уголовнаго права, книга VI, 1876 г. Полемика съ той и другой стороны направлена была и  па темы, не имЬющья
ничего общаго съ наукой.
**) Въ 183S г. сделана была новая перепечатка.
“) Полн. Ообр. (II), № 16584.
1з
больше на 653 статьи. ОднЬ изъ этихъ 2024 статей суть повторения статей Овода 1832 г.; oirh, очевидно,—законы старые, перепечатанные подъ иной нумеращей. По отиошеипо къ этимъ по-втореннымъ статьямъ возяикалъ лишь вопросъ: въ какой нумерации приводить ихъ при р'Ъшеши дЬлъ, начатыхъ производством^ до обиародовашя указа 4-го марта 1843 г. и не оконченныхъ къ этому времени? Вопросъ рЬшенъ въ томъ же указй и рЬшепъ въ пользу новой нумерацш.
Но друйя статьи свода 1842 г. заключаютъ въ себ'Ь замену, измЬнеше или дополнение къ статьямъ свода 1832 г. Какъ законы новые, эти статьи, взятия изъ продолжешй за время 1832 — 1842 гг., прежде всего отменили собой статьи этихъ продолжешй. ТЬ же изъ статей, который взяты изъ отдЬльныхъ узаконешй, не успЬвшихъ попасть въ. продолжешя, отменили собой эти узакопешя. По отношение къ такимъ новымъ статьямъ самъ собой возникалъ вопросъ: какъ применять ихъ въ судахъ, не нарушая правила, что новые законы не должны им'Ьть обратная д/Метчия? этотъ вопросъ р'Ьшенъ въ томъ же указ! 4-го марта 1843 г.
4-го же марта 1843 г. состоялся другой именной указъ Правит. Сенату, распубликованный 10-го марта того же года 16). Этотъ указъ отмЬнилъ местные законы губершй Черниговской и Полтавской. Въ замену отмйненпыхъ законовъ для обЬихъ гу-бершй въ состав^ Овода гражд. законовъ 1842 г. обнародовано нисколько отдЬльныхъ законовъ въ видЬ занумерованныхъ статей Овода, съ указашемъ, что онЬ извлечены изъ Литовского Статута.
19-го мая' 1858 г. обнародованъ именной указъ, данный Сенату отъ 12-го мая, о третьемъ издаши общаго Свода законовъ Росшйской Имперш 17). Въ состав'! общаго Свода обнародованъ и ныпЬ действующий Сводъ законовъ гражданскихъ, т. е. 1 ч.
1в) Поли. Собр. (II) № 16,585. Пахмаиъ, История кодшдакащи, етр. 453—463.
и) Полное Собрайе закон. (И), № 33,140,
_	14
X т,, составленный изъ 2334 статей, т. е. изъ 2334 законовъ, на 310 статей больше, ч^мъ въ издаши 1842 г. ОдшЬ изъ этихъ статей только повторяю™ статьи Овода 1842 г., это законы старые, только перепечатанные подъ иной нумерацией. Вопросъ, подъ какой нумерацией приводить эти статьи на время съ 19-го мая 1858 г. разрйшенъ въ указЪ также, какъ разр'Ьшенъ подобный вопросъ при изданш 1842 г. Но друия изъ 2334 статей—законы новые. Указъ 12-го мая 1858 г. предписыва-етъ применять эти статьи безъ обратнаго дЪйствяя.
2334 статьи Овода законовъ гражданскихъ, изд. 1857 г. суть 2334 закона, обнародованные одновременно въ состав^ одного цФлаго, т. е., 1 ч. X т. Они обнародованы 19-го мая 1858 г., чрезъ обнародоваше указа отъ 12-го мая 1858 г., но въ различныхъ м'Ьстностяхъ территории своего дМств!я вступили въ силу неодновременно, а по м4рй получетя экземпляра’ Овода «въ каждомъ присутственномъ мЬст-Ь и управлеши» 1S); слЪ-днвательно, въ одн'Ьхъ м'Ьстностяхъ раньше, въ другихъ позже, а въ шйкоторыхъ, быть можетъ, не вступили въ силу и до сихъ поръ, какъ это возможно при нашемъ порядкй обнародовашя законовъ 19).
ОдиЬ- изъ статей 1 ч. X т. перепечатаны изъ Свода 1842 г., гд'Ь OH'S были законами новыми. Друйя же перепечатаны изъ 1842 г., гдЬ оп'Ь были перепечатаны изъ.Овода 1832 г. За< тЪнъ, остается не мало статей, которыя оказываются, новыми въ СводЬ 1857 г. по сравнешю со Сводомъ 1842 г.
Такимъ образомъ, въ состав^ нынйшняго Овода законовъ гражданскихъ нужно различать три группы, три. наслоешя статей. Первая группа — статьи новыя, т. е. тамя, какихъ нФтъ въ Ово-дй 1842 г. Вторая группа — статьи повторенный изъ Овода 1842 г., гд'Ь онФ были новыми. Третья группа — статьи повторенный изъ Свода 1842 г., гдй онй были тоже повторенными изъ Овода 1832 г. ОтЯтьи первой группы обнародованы лишь съ 19-го мая
*8) Укав. 12 мая 1858 г., Поли. еобр. (И), № 33,140.
1Э) Т. I, Зак. основа, ст. 57—59.
15
1858 г.; время до этого дня для нихъ во всякомъ случай есть время прошедшее, иа которое не можетъ простираться ихъ дйй-ств1е, по силй ст. 60 основныхъ законовъ. Статьи второй группы обнародованы съ 10-го марта 1843 г.; въ издаши 1857 г. опй получали только иную нумеращю, подъ которою и должны быть приводимы согласно указу 12-го мая 1858 г. Для этой группы время до 10-го марта 1843 г. есть во всякомъ случай время прошедшее, на которое не можетъ простираться ихъ дййств!е. Статьи третьей группы обнародованы еще 31-го января 1833 г., вступили въ силу съ 1-го января 1835 г., и съ тйхъ поръ два раза измйнили. свою нумерацию, въ 1842 и въ 1857 гг. Для статей этой группы время до 1-го января 1835 г. есть во всякомъ случай время прошедшее, на которое никакъ не можетъ простираться ихъ дййсттае.
Очевидно, что каждая изъ- указанныхъ группъ имйетъ совсймъ начальный пунктъ своего дййстжя .во времени, и каждая совсймъ иначе ставится въ отношеше къ ст. 60 основныхъ законовъ. Граница прошедшаго и будущего для каждой группы различна; а затймъ безразлично, подъ какой иумераидей она будетъ приведена, подъ нумерацией издашя предыдущего или послйдую-щаго. Такъ нынйшняя ст. 420 обнародована еще въ издаши 1832 г., гдй она была статьей 268, перепечатана въ издании 1842 г., какъ статья 388, отсюда перепечатана въ издаши 1857 г., какъ статья 420.
Ограничиваясь сказанныиъ сейчасъ о взаимномъ отнощеши всйхъ трехъ изданШ нашего Овода законовъ гражданскихъ, мы не можемъ воздержаться отъ одного замйчашя. Къ Своду у насъ примйнено понято издашя въ литературномъ смыслй. Подобно тому, какъ дйлаются издашя сочивешй съ измйнешями и допол-нешями, такъ точно у насъ дйлаются издашя Овода. Но сходство только кажущееся: новое изданге Свода св измгьнеигями. дополнвтями есть изданге^ т. в. обнародование новаго Свода, А если такъ, то въ течении 25-ти лйтъ, съ 1833 г. по 1858 г., составлены, обнародованы и вступали въ дйШтв1"е одинъ за
16
другимъ три свода, а не три издан!я одного и того же свода. Сколько известно, теперь II ОтдЪмше занято изготовлешемъ но-ваго 4-го издашя, т. е. занято составлешемъ новаго, 4-го свода законовъ гражданскихъ. Предположивши, что это 4-е издание состоится къ 1879 г., окажется, что за пер1одъ времени съ 1833 по 1879 г., мы переживемъ 3 свода, т. е., что средняя продолжительность действья каждаго свода равняется 15 годамъ; а до 1858 г. эта средняя продолжительность и того меньше. Для т'Ьхъ, кто им^етъ дйл.о со Сводомъ, такая краткосрочность его жизни—крайне неудобна. Едва практикъ успйлъ овладеть нуме-рандей и текстомъ действующим свода, какъ выходить новое изданье, т. е. новый сводъ, и съ нимъ для практика — новая работа, быть можетъ, уже не по лйтамъ и не по силамъ. Понятно, что нынЗшшй Сводъ законовъ, т. е. изд. 1857 г., составленъ повелпнгвмз Александра II, а не Николая I.
§ 3- Планъ 1 ч. Z т, изд. 1357 г.; оценка содержанья.
Планъ 1 ч. X т. въ издаши 1857 г., не измйненъ про-тивъ издашй 1832 и 1842 гг. Раздйлеше на книги (4), книгъ на разделы, раздйловъ на главы, главъ на отделенья, отд'Ьлешй на иодраздйлешя подъ римскими цифрами (I, II, Ш и т. д.),— все это осталось безъ перемены во вс'Ьхъ трехъ издашяхъ, лишь съ некоторыми видоизменешями въ оглавленш рубрикъ. Тагая видоизменешя неважны, такъ какъ оглавлешя разделешй, рубрикъ свода или кодекса, не суть законъ 1). При издаши 1857 г. сделана еще одна перемена: X т. вместо 2-хъ частей разбить на 3. Вторую часть составили книги V—VII первой части предыдущихъ издашй, какъ Сводъ законовъ о судопроизводстве и взыскашяхъ гражданскихъ. Законы межевые, составлявппе 2 ч. въ издашяхъ 1832 и 1842 г., составили 3-ю часть въ изда-нш 1857 г.
Какъ сказано выше, Операпсшй назрвалъ свой планъ сооб-
Обозрите исторических!, ев®д4вЬй етр 165.
раженнымъ съ планами закоподательствъ римскаго, французскаго, прусскаго и австрШскаго. Но это сходство, если и есть, то лишь въ самыхъ общихъ чертахъ. Выполнить хоть приблизительно планъ любаго изъ упомянутыхъ кодексовъ было невозможно при той исключительности матер!ала, какая взята за основаше при составивши Свода гражданскихъ законовъ. Отсюда главнымъ образомъ объясняются колебашя въ выборй и въ установка плана 2). Планъ нужно было менять каждый разъ, когда оказывалось, что п'Ьтъ матер!ала для пополнешя той или другой его части Действительно, проектированный планъ 1 ч. 'X т. въ значительной степени разнится отъ того плана, какой выполненъ на дйл4 3). Такъ въ частности, по проэктированноному плану, книга 1-я должна была трактовать «о состояшяхъ». Но 1-я книга 1 ч. X т. трактуетъ о правахъ и обязанностяхъ оемействеиныхъ. Подробный планъ книги I проэк-тированнаго плана затерянъ; такъ что мы не знаемъ въ подробности его содержания. Но объ этомъ плане легко можно догадаться: онъ отвйчалъ 1 ч. Проекта гражданскаго уложешя 1810 г., или, что все равно, 1-й книгй французским гражданскаго кодекса, т. е. о лицахъ, съ тймъ содержашемъ, какое дано въ 1 ч. Проекта гражд. уложешя 1810 г. Понятно, что при составлenin Овода -такая книга была несвоевременна. Почему? Потому что понятие личности, всегда равной самой себй, отрешенной отъ сословныхъ, нацюнальныхъ, религшзныхъ и т. п. различи, въ то время было только мечтой немногихъ, и въ томъ числ'Ь графа Операнскаго 4). Воз-
2) Объяснительная записка Сперанскаго, въ Архива Калачева за 1859 г.; Русская Старина, февраль и мартъ 1876 г., Пахмаиъ II. етр. 13—19.
’) Проэктированный планъ сталъ извйетнымъ изъ документовъ, указан-ныхъ въ предыдущем® примМчаши.
*) Независимость правъ гражданекихч, отъ правъ политичеекихъ положена въ основаше Проэкта гражданскаго уложешя 1810 г. (ч. 1, ст. 1,10). Карамзине возражаетъ такъ: «кстати ли начинать русское уложеше главою о правахъ гражданскихъ, коихъ въ истинномъ смысл® не бывало и н'Втъ въ Россш? У насъ только политичесшя или особенный права разныхъ тосударетвенныхъ состояшй: у насъ дворяне, купцы, мещане, земледельцы и проч. Вс® они имЪютъ особенный права: общаго н'Ьтъ, кроме названия русских®.... въ России господний и самый казенный земледелец® имЪетъ ли оныя» (гражданстя права), «хотя и называется русскими.»? Баронъ КорФЪ- Жизнь графа Сперан-екаго, I, стр. 162.
Ю0ИЖИЧвСНИЙ Ин-т !
Прокуратуры ссср
18____
вйстить сумму правъ, ир!уроченныхъ просто къ личности, какъ таковой, мйшало уже крепостное право, въ силу котораго людей нужно было причислять къ движимости 5). И такъ, нужно было отказаться отъ книги о лицахъ, заменивши ее книгой о цравахъ семейственыхъ, где собраны постановлетя съ соблюдеюемъ всехъ различЙ релипозныхъ и сословныхъ.
Дал4е, въ проэктированномъ плане была намечена особая (V) книга объ актахъ. По видимому, она была предназначена—собрать въ одно целое натар!атъ. Въ 1-й части X т. постановлешя объ актахъ составили главы 3 и 4 раздела Ш книги II. И такъ какъ въ этой же книге II трактуется о разныхъ родахъ имуще-ствахъ (разделъ I), о существе и пространстве разныхъ правъ на имущества (разделъ II), о лицахъ, могущихъ прюбретать права на имущества (глава I, разделъ Ш), и вообще о спосо-бахъ прюбрйтешя права на имущества (глава II, разделъ III); то действительно, обпцй характеръ книги II 1-й ч. X т. тотъ же самый, какой былъ приданъ ей въ проэктированномъ плане: «содержать все, что есть общаго въ двухъ послйдующихъ киигахъ», т. е., III и IV*. Эти две послйдуюпця книги, III, о порядке приобретения и укрепления правъ на имущества въ особенности, IV, объ обязательствахъ по договорамъ, являются и въ 1-й ч. X т. такими, какъ оне были проэктированы въ первоначальномъ плане.
Выписывать здесь бодее подробный рубрики 1-й части X не къ чему, ибо съ удобствомъ ихъ можно видеть въ оглавлении 1-й ч. X т. Вместо этого мы представимъ въ-коротке разсмот-pede 1-й ч. X т. еще съ одной стороны, которая дастъ намъ указашя для оценки нашего Свода со стороны его содержали.
Выше было замечено, что начало исключительности матер!ала было положено въ основание составлешя Овода. Но достаточен. ли былъ этотъ матер!алъ, чтобы изъ него' выработать Оводъ въ полноте даже техъ книгъ, разделовъ, главъ и т. д., которые выс
•) Архива. Калачова, 1859 г., стр. 9, гдЬ отравилось раздумье Сперанского по вопросу о причислении крМпостныхъ къ наличной движимости.
19
тавлены рубриками окончательна™ плана? ОтвЬтъ не труденъ, стоить только пересмотреть ссылки подъ отдельными статьями Овода. Но для этого мы должны возвратиться къ издашю 1832 г.
Въ трехъ разделахъ книги I изд. 1832 г. встречается не мало статей, снабженныхъ обильными ссылками па источники, начиная съ Уложешя 1649 г.; это статьи по такимъ вопросамъ семейнаго права, на которые особенно была направлена законодательная деятельность пропглаго столе™ в). Но въ главе третьей раздела II, о союзе родственномъ, есть рядъ статей (144 — 158); подъ которыми не сделано никакой ссылки: источникъ, изъ котораго оне взяты, такого свойства, что не могъ быть об-наруженъ. Этотъ источникъ — Проэктъ гражданскаго уложешя 1810 г., ч. 2, §§ 111 —127, взятые изъ artt. 735 — 738 французскаго гражданскаго кодекса ’).
Книга II состоять изъ трехъ разделовъ. Въ этой книге опять не мало, больше ч4мъ въ предыдущей, статей, снабженныхъ обильными ссылками на источники. Это понятно: главная масса статей II книги касается недвижимости; оне возникли изъ законодательныхъ памятниковъ того сословно-землевлад4льческаго переворота, которымъ наполнена исторхя русскаго гражданскаго права, начиная съ Петра I. При томъ же, изъ 333 статей II книги (230—562), 151 статья посвящены нотар!ату, т. е. той теме, для которой, по проектированному плану Овода, предполагалось составить особую, V, книгу 6 * 8).
Книга III, о порядке прюбр4тошя и укреплешя нравъ на имущества въ особенности, тоже состоять изъ трехъ разделовъ. Въ первыхъ четырехъ главахъ раздела I (о пожаловаши, дареши, выделе и приданомъ) не редкость — статьи, снабженныя обиль
6) Такъ, вапр. ст. 7 (по изд. 1857 г.—9). ст. 11, (по изд. 1857 t. 20), ст. 23, (по изд. 1857 г. — 31); ст. 18 (по изд. 1857 г. 61); ет. 70 (по изд. 1857 г., 90), и др. Ср. Неволинъ, История тражд. зак., Поли. Собр. Соч., т. 1И, стр. 152—154, стр. 170—171, стр. 266 и сайд.; стр. 293—298.
’) Проэктъ тражд. улож. Архивъ Государст. Совета, стр. 125 — 127. Ииаче Шимановеюй, стр. XXXIV.
8) Неволинъ, Истортя граж V зак., Поли. Собр Соч. т IV.
20
ными ссылками на источники. Для этихъ главъ матер!алъ накопился изъ оживленной законодательной деятельности по вопро-самъ ном’Ьстпаго и вотчинаго права, и вообще по вопросамъ о о недвижимости. Но что касается главы пятой того же перваго раздала, она почти вся состоитъ изъ статей Положешя о духов-ныхъ завйщашяхъ 1831 г., октября 1 — 19 9). Въ разделе второмъ книги Ш, о пр1обрйте.щи имуществъ наследствомъ по закону, и о выкупе родовыхъ имуществъ (гл. 6-я), опять большинство статей снабжены обильными ссылками на источники: причина — та же, что и для первыхъ четырехъ главъ раздела перваго. Тоже самое, и по темъ же причинамъ, можетъ быть сказано на-счетъ статей раздела ПТ о порядке обоюднаго npio6-рйтешя правъ на имущества меною и куплею. При томъ же, 43 статьи этого раздела (ихъ всехъ 116, 850 — 965) заключают въ себе правила о совершены купчихъ крепостей, а 20 статей трактуютъ о прюбрйтеши имуществъ куплею съ публич-ныхъ торговъ (928 — 947).
Какъ замечено выше, статьи книгъ II и III не редко снабжены обильными ссылками на источники; это те статьи, въ кото-рыхъ прямо или косвенно затронуты вопросы о недвижимости. Совсймъ иное нужно сказать относительно статей о движимости: такихъ статей въ книгахъ III и IV немного, да и те, как!я есть, слабо обставлены ссылками на источники 10), или и совсймъ безъ таковыхъ п).
После этого замйчашя мы должны быть заранйе готовы встрйтить въ IV книгй, объ обязательствахъ по договорамъ,
’) Полное Собр. Зак. (И), М 2844. Неволинъ, Истор1я гражд. зак, Полисе Ообр. Соч., т. V, стр. 316 и сл'Ьд.
’*) Вместо другихъ статей, возьмемъ для примера ст. 317 (по ИЗД. 1867 г.—534). Подъ ней сдЬланы ссылки на Уетавъ о банкротахъ 1800 г., декабря 19, (Поли. Собр. Зак. (П), J& 19692), и на Уетавъ о торговой несостоятельности йоня 25, 1832 г., Поли. Собр. (П), Xs 5463. Ст. 317 — исходная для всего учешя о наличной движивости; но она составлена не изъ приведенныхъ подъ нею двухъ уставовъ, а скорее изъ art, 2279 ер. граж. кодекса, на что есть указаше въ Объяснительной Записк'Ь содержашя и расположетя Свода законовъ гражданскихъ, Архивъ Калачева, книга 2, за 1859 г., стр. 13.
“) Нацр. ст. 404, (по изд. 1857 г., ст. 710).
21
значительную бедность ссылокъ на источники. IV книга состоитъ изъ четырехъ разделовъ, въ которыхъ 506 статей (966 —1471). Но изъ этихъ 506 статей приблизительно 275 или могли бы найти место въ инструкщяхъ для органовъ казеннаго управлешя 12); или имеютъ разве антиквирный интересъ 13); или же относятся къ нота-р!ату 14). Такимъ образомъ для всей обширной области догово-ровъ получилась 231 статья, пусть даже около 250. Подобной бедности не представляетъ ни одинъ изъ европейскихъ кодексовъ. Понятно, что при такой бедности статей, одни изъ договоровъ только затронуты, лишь намечены, и то почти исключительно съ внешней, формальной стороны, а друпе оставлены совсЬмъ безъ определений.
Сводъ гражданскихъ закОновъ изд. 1832 описанъ выше, какъ непосредственный продуктъ того исключительнаго материала, изъ котораго онъ составленъ. Этотъ сводъ есть, такъ сказать, итогъ, подведенный всему историческому развиню деятельности русскихъ законодателей со времени Уложешя 1649 г. Сводъ 1842 г. и Сводъ нын& дМствуюпцй, 1857 г., не нуждаются въ та-комъ описан! и; въ главной массе своего состава и въ основномъ характере они описаны въ описаши Свода 1832 г. Въ остальномъ — Своды 1842 и 1857 г съ продолжешями отражаютъ собой законодательную деятельность прошлаго и текущаго царствования. Описа-Hie Свода 1832 г. снабдило насъ данными для некоторыхъ общихъ заключен^, одинаково применимыхъ ко всемъ тремъ из-дашямъ, т. е. и къ ныне действующему издашю.
1)	Руссшй Сводъ законовъ гражданскихъ крайне односто-роненъ по содержант данныхъ въ немъ постановлен!#: онъ по-священъ главнымъ образомъ вопросамъ, которые прямо или косвенно касаются недвижимости. Движимость (наличная и долговая) затронута въ немъ мало и слабо Но и недвижимость определена
«) Таковы ст. 99S — 1003; 1010 — 1015; 1019 — 1035; 1059 — 1066; 1098 — 1101; Ш1 — 1113; 1133 — 1329; 1436 — 1446 (изд. 1632 г.).
«) От. 1004 — 1006 [изд. 1832 т.).
») 1048 — 1053; 1449 — 1469 (изд. 1832 г.).
22
не сама по себе, ire отрешено, а съ принящемъ въ расчете со-словныхъ различай. Недвижимость одной сословной категорш отделена отъ недвижимости другихъ такихъ же категорий. Тамъ, где даны »определения, одинаковый для всякой недвижимости, мы въ сущности видимъ распространение о пре де летай, возникшихъ для недвижимостей одной сосланной категорш, на недвижимость другихъ категорШ. Такъ, постановлешя о родовыхъ имуществахъ, возникни для дворянскихъ номесйй и вотчивъ. распространены на недвижимость городскаго и сельскаго свободнаго сословья, — распространите, сделанное вопреки всему ходу историческаго развит. Точно также постановлешя о наследовали, возникшая на почве стараго поместнаго и вотчинаго права, обобщены не только на недвижимости другихъ категорш, но даже и на движимость. Все эти особенности, какими оттенены постановлешя Свода относительно недвижимости, т. е. главная масса его поста-новлешй, теперь являются въ противореча съ новыми основами нашего гражданскаго быта, обновленнаго упразднешемъ крепост-наго права 1S).
2)	Постановлешя Овода, насколько действительно соблюдено и проведено начало исключительности его матер!ала, неполны не только тамъ, где они касаются движимости и договоровъ, но и тамъ, где касаются недвижимости. Одни постановлешя о недвижимости—случайнаго характера: та или другая статья появилась въ Оводе единственно только потому, что возникалъ известный казусъ, разрешенный судебно-законодательнымъ порядкомъ. Други статьи — следы техъ экспериментовъ преобразовательной политики, которыми такъ обильны царствовашя прошлаго столетия 1в).
3)	Въ области семейнаго права иагпъ Сводъ тоже представ-
“) ШимановскШ, Первая Часть Десятаго Тома, выпуекъ I, Введение, XXXVI.
18) Какъ на одно изъ «достоинствъ» Овода, о которыхъ, со еловъ* барона Корфа, такъ тепло говорить г. Шимановсшй (выше примъч. 1), Про-Фсссоръ Пахманъ указываетъ на то, что въ нашемъ Свод* «содержатся лишь тав!я начала, который выработаны жизнью». Едва ли въ жизни можно найти оправдаше, напр., тому порядку наелйдоваЩя по закону, какой уетановлеиъ въ 1-й ч. X т. А распространение родоваго характера дал4е пред'Ьловъ дворянской собственности?
23
ляетъ таюя особенности, который ставятъ его вне всякаго срав-неизя съ европейскимъ кодексомъ Такъ, въ постановлейяхъ о браке везде на первомъ плане конфесшональныя соображетя. Отсюда: бракъ не возведенъ па степень гражданскаго учреждения, н4тъ, онъ въ сущности является сожительствомъ, котораго вся сила зависитъ отъ благословешя. Отсюда — дальнейшее последствие, раздельность имуществъ мужа и жены, противная идее брака, чуждая непокойному правосознанью русскаго народа, невозможная на деле Тоже самое, mutatis mutandis, можетъ быть повторено на-счетъ постановлений объ отношешяхъ между родителями и детьми. Понятно, что своими постановлетями Сводъ мало содействовалъ развитию семьи въ учрежден) е, огражденное отъ заразы и подмеси различныхъ нечис-тыхъ прикосновешй. Наконецъ, что касается опеки, объ ней не дано общихъ постановлен!!!; то, что есть въ Оводе, скорее носитъ характеръ инструкщй для опекунскихъ учреждений того или другаго сословия.
Какъ завертпеше законодательной деятельности по части гражданскаго права, Сводъ, очевидно, несостоятеленъ со стороны своего содержали, характера, полноты и технической обработки данныхъ въ немъ постаиовлешй. Но такимъ завершешемъ его не считалъ даже тотъ, чье имя связано съ истор1ей Овода, т. е. самъ графъ Оперансктй. Это была только приготовительная работа, назначенная для того, чтобы сделать возможною последнюю стадао законодательной деятельности, составлеше уложете. Эта последняя стадия до сихъ поръ не наступила; наступите ли она и когда? Вместо гражднаскаго уложенья, какъ слышно, готовится новое издаше 1-й ч. X т., т. е. издаме новаго четвертям Свода, т. е. продлеше того провизорнаго состоянья, которое длится уже полстолетья. Между темъ существуетъ двадцать съ чемъ то коммисстй, состоявшихся въ разное время для пересмотра и переделки разныхъ отделовъ 1 ч. X т. Некоторый изъ нихъ даже дали о себе знать опубликовашемъ общихъ началъ и даже подробныхъ проэктовъ; но вообще, все остается по-старому 17).
Си. у Нахмана, Исторгя жодиФикащи, I, стр. 19 — 28. Журнахь Гражд. и Униговн. права за 1876 г., книга IV, Юридическая хроника. Еще
24
§ 4.	0бзр$н1ео 1-t ч. X т. 1357 г. по ея составу.
Граждане™ законы, составлявшее 1ч X т. Овода законовъ Россшской Имперш, суть гражданств законы Россгйской Империи. Они собраны въ одно целое, расположены въ известною порядке и какъ статьи, какъ члены однаго целаго, попечены одной непрерывной нумеращей. Они обнародованы именнымъ указомъ Оенану отъ 12 — 19-го мая 1858 г., и въ силу этого обнародования вступили въ силу везде, куда достигли экземпляры Овода ’)• Отсюда следуетъ:
а)	Какъ законы, статьи 1 ч. X т. съ примечаюями къ нимъ2) суть велетя русской законодательной власти,’ которая выше всякой другой власти въ Poccin. Никакихъ и ничьихъ другихъ велешй въ 1 ч. X т. нетъ и быть не можетъ; въ частности здесь нетъ ни судебныхъ решений, ни административныхъ распоряжений. Потому, та или другая статья можетъ быть изменена, отменена, заменена, убавлена или добавлена только по расноря-жешю законодательной власти, состоявшемуся письмено и за подписью представителя этой власти 3).
Ь)	Тотъ или другой изъ этихъ законовъ действуете до техъ иоръ, пока не прекращенъ; а прекратить его можетъ только новый закопъ, т. е. поздненлпй по времени своего обнародовашя 4). Ни одна изъ статей 1 ч. X т. изд. 1857 г. не могла быть отменена никакимъ закономъ, обнародованнымъ раньте 19 мая 1858 г.
с)	До своего прекращения каждая статья действуете. совершен-
одно зажАчайе: надежда гр. Сперанокаго (Oooaptaie, стр 111). что «ученое закоиовЬ/сЬнте. начнется съ издашемъ Свода, принято за ®актъ поклонниками Свода. Такъ Шимановский (loc. eit., етр. XXIX), говоритъ: «наука нашего нрава лишь и пошла по правильному пути своего развитая со времени издания Свода». Богатство нашей науки права, действительно, довольно значительно, если определять его по каталогу Анисимова. Но при иной M-fipKii во мно-гомъ пройдется согласиться еъ т"Ьмъ, что высказано еще г. Дуиашевскимъ, «Наше правовЬд'Ьйе». Журналъ Министерства Юетищи, № 1 за 1870 г.
') Полное Собр. Зак. (II), Jfe 33110.
’) Шимановский, стр. XXXVI.
’) Т I. Св. Bas. Законы Основные, ст. 54, 73.
*) Тамъ же, ст. 72.
25
но независимо отъ вйдешя или невйдешя объ ней со стороны кого бы то ни было: певедйшенъ и здесь нельзя отговариваться, такъ какъ всЬ статьи 1 ч. X т. суть законы, обнародованные установленнымъ порядкомъ 5 *).
d)	Пока действуете, и насколько действуете, каждая статья 1 ч. X т. настаиваетъ на своею прим'Ьнети сама собой, одинаково властуетъ надъ вс'Ьми «безъ различья звашй, чина и пола» «)• Такое примкнете можетъ быть отстранено въ данномъ случай только законодательной властью, какъ диспенсащя, льгота или привиллепя, данная въ виде сепаратнаго указа 7).
Законы 1 ч X т. суть законы гражданств. Это те ве-лйшя законодательной власти, которые должны бы определять от-ношешя по имуществу и семье одинаково для всйхъ, отрешенно отъ сословныхъ, професйональныхъ, нащональныхъ или религюзиыхъ различье. Насколько съ такимъ характеромъ являюся все гражданств законы 1 ч. X т. — это вопросъ иной. Но они таковы въ главной ихъ массе, а потому, распространяются и на лица Царствующаго Дома 8), какъ на его членовъ 9).
Законы гражданств 1 ч. X т. суть законы Российской Им-пврги. Но совпадаете ли территорья ихъ действья съ территорьей Российской IlMiiepin? Нйтъ; а) пределы дейсэтя гражданскихъ законовъ 1 ч. X т. лежатъ внутри пределовъ Имперж, гораздо теснее последнихъ. Мало того: Ь) даже отдельные законы, заключенные въ 1 ч. X т., не все имйютъ одинаковую территорию
s) Тамъ же, ст. 62. Отсюда: никто не можетъ отговариваться невВд'Ь-нЬеиъ ст. 1811 1 ч. X т., гд* описаны качества хорошихъ крунъ, хорошаго с*на. Тоже самое относительно, напр , ст. 1598: никто не можетъ отговариваться нев*д*шеиъ того, съ какой крышей принимаются въ залогъ здания въ Арзамас*, Вадда* и т. и. Такова консеквешря, за которую не отв*-чаетъ тотъ, кто ее д*лаетъ.
•) Т. I Св. Зак. Законы Основные, ст. 6’.
’) Тамъ же. ст. 67.
8) Тамъ же, ет. 173 и ет. 196: 1 ч. X. Т. ст. 422.
’) Глава Императорскяго Дома, т. е. царствующей императоръ, у насъ есть полное.олицетворение законодательной власти, и потому стоить выше велЬтй этой власти, ибо эти велйшя суть его вел*шя
26
д4йств1я. Такимъ образомъ, нужно отличать: а) общую территорию дМстш'я 1 ч. X т., какъ шълаго; Ь) частную территорш дЪйотвй той или другой изъ статей 1 ч. X т,
Общая территор!я 1 ч. X т. т'йси'Ье территории русскаго государства; она стесняется существовашемъ отдельныхъ местностей, для которыхъ существуют свои местные законы. По отношений къ 1 ч. X т, эти отдельный местности находятся въ двоякомъ положение одне изъ нихъ совершенно недоступны для 1 ч. X т.— таково положегае Фиидлящци, Остзейскаго края и бывшаго царства польскаго. Друщя местности, напротивъ, открыты действш 1 ч. X т., но лишь настолько, насколько это нужно для до-полнешя своихз местныхъ законовъ той или другой местности. Въ такомъ положеши находятся Бессарабия и Закавказье 10 *). Не трогая въ подробностяхъ вопроса о нашихъ местныхъ законахъ, ограничимся здесь лишь двумя замечашями: а) законы от-дельныхъ местностей, на-равне съ гражданскими законами 1 ч. X т., находятся подъ вл!яшемъ одной и той же законодательной власти. Ь) Отменяя тотъ или другой законъ местности, для которой законы 1 ч. X т. имеютъ дополнительное значение, законодательная власть темъ самымъ со’здаетъ проделъ въ местныхъ законахъ, который, не будучи наполненъ иначе, пополняется соответствующей статьей или статьями 1 ч. X т. Такому вл1яшю постепенно подвергаются местные законы Бессарабш и Закавказья 1Г).
Частная территория той или другой статьи 1 ч X т., если она не совпадаетъ съ общей территор!ей, т. е. если она теснее, чемъ последняя, описана въ редакщи самой статьи. Примеръ такого рода статей — местные законы губершй Черниговской и Полтавской 12). Везъ подобиаго описашя, частная территор!я дей-ствья каждой отдельной статьи совпадаетъ съ общей территорией. Кроме того, такая статья способна прониктуть въ местность, от
10) О. В. Пахманъ, История кодификащи, т. П, стр. 319 — 485. Сводъ м'Ьстныхъ узаконений губеригйОстейскихъ, т. III,Ведшие, ет. ХШ, XXI, XXIII, т. II, ч 2, Св. Зав. Учреждение У правд. Вессарабек. Области, ст. 130.
Пахманъ, П, стр. 463—479.
*’) Пахманъ, тамъ же, етр. 453—163.
27
крытую для дополнительнаго д4йств1я 1 ч. X т. Если назвать общими т'Ь статьи 1 ч. X ,т., действ!е которыхъ имеетъ место на всемъ пространстве общей территории 1 ч. X т., то друвя статьи нужно будетъ назвать местными. Следовательно, 1 ч. X т. есть совокуцность законовъ общихъ и м’йстныхъ.
Назвагпе: гражданские законы Российской Имперги, вызыва-етъ и другой вопросъ: на пространстве своего д4йств1Я есть ли это законы вс4хъ русскихъ подданяыхъ? Нетъ. Этимъ гражданскимъ законамъ 1 ч. X т. не чужда система такъ называемыхъ лич-ныхв^ точнее, племвнныхз права. Подъ действ1емъ своихз граж-данскихъ законовъ оставленъ или поставленъ целый разрядъ под-данныхъ Россш подъ имепемъ инородцевъ. Но система племен-пыхъ правъ проведена не въ чистоте, а съ примесью территорь альнаго начала: племенная особенность определяется не одними только признаками расы, но и местомъ жительства въ данной местности. Такимъ образомъ, подъ действ!е племенныхъ законовъ поставлены не вообще самоеды, но самоеды, живущее въ извест-ныхъ местностяхъ 13). Какъ сказано, одни изъ инородцовъ поставлены подъ действие особенныхъ гражданскихъ законовъ, за-ключенныхъ въ 1 ч. X т., друпе же выведены совсемъ изъ подъ русскихъ гражданскихъ законовъ, предоставлены действие своихъ обычаевъ (напр. степные законы) t4). Такимъ образомъ оказывается, что 1 ч X т. заключаетъ въ себе не одни только об-ще-русск1е законы, действующа на всехъ русскихъ подданныхъ, но и законы племенные. Мало того: подданство не есть conditio sine qua non для применетя къ данному лицу русскихъ гражданскихъ законовъ; подъ ихъ дейстже, какъ будетъ показано ниже, подпадаютъ и чужеземцы, подданные другихъ государствъ 15).
Приведенными сейчасъ соображениями въ общихъ чертахъ определяются границы действия гражданск. законовъ .1 ч. X т. со стороны пространства и со стороны лицъ, подлежащихъ атому действию.
”) 1 ч. X т., ст. 2069—2099; ст. 2248—2290. 2 ч. X т, ст. 1360—1430.
15 J С. В. Пахианъ, П, 479—.81, 2 ч. X т., напр., ст. 1336, 1351, 151а и АР-
*5) Т. I, Заи. Основа, ст. 63.
28
Но и внутри этихъ границъ законы 1 ч. X т. находятъ для себя отчасти дополнеме, отчасти отстранение въ такъ называ-емомъ обычая. Дополнеше и»4етъ место въ силу закона въ случа-яхъ, указанныхъ въ ст. 130 Устава Гражданок. Оудопр. Отстра-нен1е допущено для крестьянъ, очевидно, какъ сословная особенность 16). Отсюда:. законы 1 ч. X т., которые отстраняются обычаями, получаютъ сословный характеръ: это законы для всехъ другихъ сословий, но не для крестьянскаго. Но сословная особенность и здесь не просто-личная, но лично-местная: подъ д4йст-в!емъ обычаевъ и впЪ действия законовъ, отстраняемыхъ этими обычаями, находятся только крестьяне, живупце въ деревне, и подлежапце юрисдикщи волостнаго (сословнаго) суда.
Такимъ образомъ, мы видимъ, что внутри границъ своего действья, границъ, опред'Ьлепныхъ территориально и со стороны лицъ, гражданств законы 1 ч. X т. действуютъ не исключительно, но въ соперничестве съ обычаями, то дополняемые, то отстраняемые последними. Но другаго соперничества гражданскимъ законамъ 1 ч. X т. н$тъ. Следовательно, то «гражданское право», о которомъ говоритъ ст. 1 Устава Гражд. Оудопр., можетъ вытекать или изъ 1 ч. X т., или изъ обычая данной местности, находящейся подъ дгЬйств1емъ гражданскихъ законовъ. Изъ этихъ двухъ источниковъ истекаютъ «гражданств права» въ субъек-тивномъ слысл'Ь, т. е. какъ интересы, способные стать притяза-тями} развиться въ судебный сяоръ, и получать судебную охрану. Но «граждански права» истекаютъ изъ обычая и закона не прямо, а чрезъ совершеше конкретныхъ фактовъ, которые предусмотрены заранее въ законе или обычае, какъ предположена (гипотезы), который, сбывшись въ данномъ случае, ведутъ за собой прмбретеше права, или же его прекратите, изменете. Такья
м) Т. XII. Св. Зав. Ует. о благоустр. въ казен. сел., ст. 11(5. Поло®, о губерн. и уйзд. по крест. дйл. учре®., ст. 31 и аб; Общ. поло®, о крест. 19 «евр. 1861 г. ет. 21, 38, и въ особенности ст. 107.
29
опредфлеш’я различит предположешй, гипотезъ, формулированным заранее, in abstracto, какъ совокупность правилъ (нормъ), составляюсь объективное гражданское право. Законъ и обычной — суть источники гражданскаго права и въ зтомъ смысла. Вопросъ объ источникахъ права, составляющей тему отд/Ьльнаго учешя, дол-женъ быть разсмотр^нъ прежде, чймъ приступить къ изучеию того русскаго гражданскаго права, которое выражано въ русскихъ гражданскихъ законахъ 1 ч. X т. Это разсмотр'Ьше а) выяснитъ тгЬ понятья, съ которыми мы уже им'Ьли д’Ъло пока предварительно; (законъ, обнародование, дг11йств!е и т. п.); Ь) оно обнаружить рядъ другихъ вопросовъ общаго характера, одинаково относящихъ ко всякому закону (коллиз!я, толковагпе, отношеие суда къ закону и т. п,).
УЧЕН1Е ОБЪ ИСТОЧНИКАХЪ ПРАВА-
§ 5, Общее поняйе.
Подз источниками права разумпются тп формы. вз копюрыхз возникаютз^ существуютз, т. е. Д'Ьйствуютъ, и прекращаются велптгя положительнаго нрава, и внп кото-рыхз такихз велптй быть не можете *)• На различныхъ ступеняхъ историческая развиия так!я формы бывайте различны: абстрактная схема источников^ права, одинаково верная для всйхъ временъ, м'Ьстъ и народовъ, не существуете и невозможна 2).
Въ Poccin, какъ и вообще въ современныхъ Европейскихъ государствахъ, преобладающимъ органомъ вел^шй положительная права является само государство; а преобладающей, если не единственной, формой этого нрава можете считаться обнародованная воля государства^ или, что все равно, законе. Кодификация въ под-линномъ смысла этого слова выражаете собой такую особенность современная европейскаго государства 3).
*) Unger, System, I, § 1; Savigny, System, I, § 6.
Dernburg, I, § 15. «Аракчеевъ комически смЬшался, когда митрополита СераФимъ принееъ къ иему огромный Фолганта и все опровергнута ука-зангемъ на соборъ Халкидонсюй. Поел* Аракчеевъ самъ смеялся своему поражению, говоря: книгою меня до’Ьхалъ, вея черная, кожаная, съ застежками». Вар. ЕорФъ, Жизнь графа Сперанскаго, П, стр 281.
3) «Какъ скоро данный народъ образовалъгосударство, его право не можетъ им-йть силы иначе, какъ только въ Форм® закона». Stein, Gegenwart und Zukunft, стр. G8. Что обозначаетъ собой появлеше кодификащи, тамъ же, етр. 78.

Отъ недавняго прошлаго до сихъ воръ уцелели следы другой первичной и когда то единственной формы положительнаго права, обычая. Но въ виду всего строя и стремлетй современнаго ев-ропейскаго государства, можно сказать безъ погрешности, что обычай, кака форма положительнаго права, едва ли на-долго сохранить даже то подчиненное значеше, какое отведено ему теперь.
До более обстоятельнаго разсмотрешя каждаго изъ обоихъ источниковъ въ отдельности, согласимая пока на томъ, что для современнаго гражданскаго права, между прочимъ, и для русскаго, есть только два источника: а) законъ: Ъ) обычай. Никакое и ничье мнете, никакой философский или религиозный нринципъ, требовате морали, выводы политической экономнг и даже правила гиг!ены, не могутъ стать велешями положительнаго права иначе, какъ только принявши одну изъ его формъ, т. е., форму обычая или закона 4). Но принявши такую форму, правило морали, ре лиши и т. п., перестаетъ быть таковымъ; его исполнеше или нарушеше перестанетъ оцениваться съ точки зрешя, морали или релипи. Никто, напр. не можетъ считаться нравственнымъ че-ловекомъ только потому, что соблюдая полицейский законъ, не выстав-ляетъ на окнахъ своей квартиры срамныхъ изображен^. Наобо-ротъ, ведете, права можетъ исчезнуть, какъ таковое, т. е., изъ формы закона или обычая превратиться въ правило морали, какъ это бываетъ, напр., при отмене законовъ о лихвенныхъ процентахъ.
Отъ источниковъ, какъ формъ положительнаго права данной эпохи, нужно отличать те проявления, въ которыхъ обнаруживается умственная деятельность той же эпохи, направленная на нонимаше современнаго ей права. По цели, вызывающей такую деятельность, она является въ двухъ формахъ: въ форме науки и практики.
Ни наука, ни практика (судебная и нотариальная, каутеляр*
4) Rosler, Die alte und die nene Nationalokqnomie, въ Zeitschrift f. d. Vt. and 6. Recht, Bd. HI, Hft. 3, стр. 439, 471, 472. Proudhon, Justice, I, етр. 129. Порталисъ... la raison particuliere d’aueun homme ne pent dominer eel-le d’uu autre homme. Il n’y a que la loi, raison p oblique, qui peut parler a tons.
32
ная) не суть источники., ми формы положительнаго нрава, а лишь проявления той умственной деятельности, которая направлена на то или другое поиимаше права. Какъ деятельность чисто умственная, это понимап1е вполне свободно, чуждо всякой обязательности и давлешй внешняго авторитета. При устойчивости и неподвижности самаго мaтepiaлa, на уразумеше котораго оно направляется, это поиимаше изменчиво и подвижно, какъ вообще изменчивы и подвижны результаты живой, работающей мысли 5). Закрепленное въ своемъ составе и въ своихъ формахъ, положительное право сохраняете ту устойчивость, то упорство, который такъ необходимы для прочнаго правоваго порядка. Обычаи и законы иногда остаются безъ перемены целые века; но ихъ поиимаше въ виде науки и практики постоянно движется, развивается, изменяется, приспособляясь къ потребностямъ и воззрешямъ каждой эпохи. Между прочимъ,. римское право есть результатъ такого соотноше-н!я устойчивости, малоподвижности источпиковъ права съ ожив-леннымъ, изменчивымъ понимешемъ ихъ въ форме науки и практики 6).
Положительное право эпохи прошлой можетъ быть узнано: изъ памятниковъ, закрепившихъ источники права этой эпохи (сборники законовъ, сборники обычаевъ)- изъ памятниковъ, сох-ранившихъ понимаше этого права (памятники юридической литературы, сборники судебныхъ решешй, руководства нотариальной практики), и наконецъ, изъ всевозможныхъ свидетельствъ, пока-зашй, сохранившихся въ различныхъ литературныхъ памятникахъ (въ произведешяхъ летописцевъ, историковъ, поэтовъ и т. п.) Все эти памятники суть источники, но въ какомъ смысле? Это источники, изъ которыхъ мы можемъ добыть сведен ill, справиться о праве прошлой эпохи. Они, следовательно, не источники права., но источники свтьдптй, справок^ о правгь. 7).
s) Savigny, System, I, Vorrede и § 69.
") Savigny, System, I, §§*14—15, 19—20.
’) Вопросъ (бъ иеточникязъ права (Rechtsqnellen) крайне запутапъ именно въ немецкой литератур*, и нисколько не разъяененъ, а разв* еще больше затемненъ въ брошюр* Adickes’a, ZurLehre von den Keehts4uellen (1872)
___зз
I. ЗАКОНЪ.
§ 6. ОпредЪлонхе закона; его отличитэленыэ признаки.
Законе есть обзявлв'нное. приведенное во всеобщую извнсгп-ностъ^ велпте государства ’). Въ этомъ опред'Ьлеши есть все, ч'Ьмъ отличается законъ, какъ вел'Ьше государства, точнее, какъ •велТипе во имя государства, отъ всякихъ другихъ вел1шй. Нельзя сказать, напр., что «законъ есть правило, исходящее отъ верховной власти, которымъ установляются права» 2). Нельзя сказать такъ, вопервнхъ, потому, что въ такомъ опред'Ьлшпи упу-щенъ самый важный признакъ закона—-моментъ воли; вовторыхъ, потому, что законы не всегда установкиютъ, но часто и разрушаюсь права, не говоря уже о т4хъ законахъ, которые никакихъ правъ пе установляютъ и не разрушаюсь, а, напр., только разъяс-няютъ друше законы.
Законе есть велтънге государства^ т. е., во имя государства. Чья воля и при какихъ услов!яхъ можетъ творить велйия во имя государства, т. е., кто вз правы проявлять подобныя велйшя и на чемъ основано такое право, — это зависитъ отъ того,
Стрем лете им®ть единое право для всей Гермаши, при отеутетвш до пос-тЬд-няго времени главнаго. условия для такого единства- единой законодательной власти, привело не только къ господству чужеземнаго (римскаго) права, но къ возведет» литературы и практики на степень источниковъ права. Отсюда: рядомъ съ Gewohnheitsreeht и Geaetzrecht,—такъ называемое Juristen-recht, которое чуть не каждый писатель опред®ляетъ и понимаетъ по-своему. Такъ, напр., Gengler насчитываетъ слЯдуюпре Rechtsqnellen: законы, авто-номичесюе статуты, обычаи, судебный рйшетя и научный догмы; Gengler, d. D. Privatrecht, § 11. Windscheid, I, § 1 ; Savigny, I, £§ 19—20. Tbol, Ein-leitung, 54—55. Даже Унгеръ и Ферстеръ, имйющге д®ло съ кодексом®, не могутъ остановиться на закон® и обыча®. Тому и другому нужно еще Juris-tenrecht, подъ которым® они разумйютъ науку и практику. В®рн®е емотритъ на д®ло Stobbe, Handbuch, I, §§ 24—25; еще раньше, Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, § 4. Для ©ранцузекаго юриста, им®ющаго д®ло съ Loisi отдельными или въ состав® Code Civil, такая путанница невозможна, не смотря не весь авторитетъ доктрины и практики.
’) Windscheid, I, § 14; Stobbe, Handbuch, I, § 18; Unger, I, § 2; Savigny, I, § 13. Laurent, I, стр. 50.
a) Мейеръ, ч. 1. § 7; Провесе. Градовейй, Начала, т. I. стр. 11—12.
S
34
на комъ, по устройству даннаго государства, сосредоточено государственное самодержав!е, кто его органъ и субъекта. Этотъ субъекта можетъ быть или единоличенъ или коллективенъ; при коллективности могутъ им*ть м*сто большая или меньшая сложность, такое или иное соотношен1’* составныхъ факторовъ коллективнаго обнаружена государственной воли. Но при всякомъ государствен-номъ устройств*, могущество закона, какъ вел*шя государственной воли, какъ акта государственнаго самодержав!я, всегда одно и тоже, т. е. всегда одинаково безгранично 3).
Т*мъ не мен*е разлиже государственнаго устройства не остается безъ Bfliaaia на законъ съ другой стороны. При коллективности въ устройств* субъекта самодержав!я, формальные признаки закона выстунаютъ въ такой отчетливости и наглядности, что само собой дается формальное отли'йе закона отъ админи-стративнаго раепоряжешя; административное распоряжение и законъ исходятъ совершенно отъ различныхъ властей и возникаю» совс*мъ иными способами. Но когда органъ государственнаго са-модержав!я единоличенъ, когда въ немъ стекаются вс* функпди государственной воли, какъ это бываетъ въ монархш неограниченной; тогда н*тъ никакихъ надежныхъ формальныхъ приз-наковъ, которые отличали бы законъ отъ административнаго распоряжешя въ т*хъ сдучаяхъ, когда такое распоряжеше исходить непосредственно отъ главы государственной власти. Н*тъ такихъ признаковъ потому, что н*тъ неизм*ннаго процесса, вн* котораго не могъ бы состояться законъ. Да наконецъ, если бы различ!е зд*сь и было найдено, то врядъ ли оно можетъ им*ть особенно важное значете 4).
Указавши на это въ своемъ Handbuch, П, § 5, Wachter далЬе замечает'!/. Meines Wissens laugnet man das nicht fur absolute Staaten: aber ebenso wenig sollte man es ftlr constitutionelle laugnen. Gerade diese grosse Gewalt des Gesetzes macht die Sehranke, welche der Regierung bei der Aus-iibung der Gesetzgebungsgewalt in eonstitutionellen Staaten gesetzt, doppelt wiehtig. Ср., что говорить, напр., о всемогущества англгйсваго парламента Стивенъ, Commentaries, I (6 edit), стр. 31.
s) Wachter, Handbuch, П, § 5. Unger, I, § 2; Forster. I, § 9. Найти разницу мешду административны»» распоряжешеиъ и закономъ попытался
35
Мало того: можно сказать, что въ неограниченной монархш нЪтъ вообще опред/Ьлеиныхъ формальных! признаков! закона; такъ какъ печать такихъ признаковъ налагается на законъ лишь въ процесс^ его возникноветя. Но именно такого процесса, од-нообразнаго, постояннаго, въ неограниченной монархи н4тъ и быть не можетъ: проявленья государственной воли—здФсь только случаи проявлена индивидуальной воли монарха. Такого процесса нельзя видеть въ тйхъ статьяхъ русскихъ Основных! Законовъ, въ которыхъ говорится о составивши, пояонеяи и дополнения законовъ, о формгЬ и хранеш и ихъ Зд'Ьсь ’ описанъ лишь обыкновенный порядокъ делопроизводства, который, вероятно, чаще соблюдается, чемъ не соблюдается при ноднесенш нроэктовъ законовъ на Высочайше благоусмотрйще * 6). Но это еще не значит!, будто государственный совет! есть необходимый участник! в! законодательной власти, и что «ни один! законъ и никакая отмена закона ста-раго во всемъ его объеме не могутъ быть представлены на Высочайшее у тверждеше иначе, какъ чрезъ государственный сов4тъ»:такое утверждение было бы санкщей вотированнаго закона, чего въ Росши иетъ. Въ самомъ дфле, «выражеше самодержавный означает!, что руссшй Императоръ не разделяет! своихъ верховных! лравъ ни съ какимъ установлешемъ въ государстве», а «назваше неограниченный показывает!, что воля Императора не стеснена известными юридическими нормами, поставленными выше его власти» 7).
проФессоръ Градовешй въ I т, Сборника государств. знавдй и въ Началахъ государствевнаго права, т. I, § 10.
Т. I Ов. Зак., Законы Основа, ет. 49 — 56.
6) Тамъ же, ст. 49; такъ уже ЗИейеръ, 4 изд., стр. 21. О писал ie этого порядка у провесе. Градовскаго, Начала, I, стр. 19—32.
’) Выдержки сделаны изъ Началъ государств, пр. провесе. Градовскаго, I, стр. 2, 3, 29. Такъ было и тогда, когда, по первому учреждение) Государственного Совета 1810 г., употреблялась Формула: <внявъ мн’Ьшю Гоеударственнаго Совета, постанов ляемъ или учреждаете»', это не была санкЩя. Судьбу этой Формулы см. у провесе. Градовскаго, I, стр. 31, примйч. 66. Подобная формула ничему не мешала въ Австр1и до 1867 г., Unger, I, § 2. Kirchstetter, Commentar, I, стр. 12 (2 изд.). Сперапсюй, Руководство къ повианш законовъ, § 32, прямо говорить: < всякое повелЪше верховной власти должно быть исполняемо* какъ законъ».
36
И такъ, законъ есть всякое обнаружив личной воли Императора, какъ скоро Императору угодно придать этому обнаружен» значеше воли государственной. Но изъ чего можно заключить, что въ дан-номъ случай придано такое значеше? Основашемъ заключена будет» то обстоятельство, что, воля Императора имъ вйражена предъ кймъ нибудь, или сообщена имъ самимъ кому нибудь изъ органов» государственнаго управлешя для дальнййшаго распространея1я къ исполнешю. Таким» посредником», вйстникомъ, можетъ быть избрано то или другое лицо, или учреждено, и примйчане къ ста-тьй 55 Основныхъ Законовъ указывает» лишь на признаки, по которым», при отсутствш других» признаков», вей должны верить в» правдивость такого вйстника, передающаго выраженную предъ ним» волю Императора. Мало того, признаки, указанные въ примйчанш 1 къ ст. 55, сами по себй не должны считаться достаточными въ случаях», о которых» говорит» ст. 66 тйхъ же Основных» Законовъ. Но это еще не все: по ст. 54 основныхъ законовъ можно бы заключить, что письменность есть необходимая форма всякаго закона; но изъ ст. 55 тйхъ же законовъ видно, что, назвавшись дополнешемъ или изъявившем» закона, новый законъ можетъ явиться и без» собственноручнаго подписашя. Да наконец» и самое это подписаше — лишь руководящей признак», без» котораго, и при отсутствш других» признаков», нельзя заключать, что законъ действительно состоялся.
Не без» связи со всймъ сказанным» сейчас», между прочим», находится и то обстоятельство, что самое выражение «закон»» у насъ до сих» пор» не обобщено, не стало единственным», исключительным!, термином», обозначающим» всяшй акт» законодательной власти.; Оно заменяется различными конкретными выражениями, обозначающими чисто случайный различ!я в» редакцш, въизложеши закона. «Законы издаются въ видй уложенш, уставов», учреждешй, грамот», положен®, наказов» (инструкций), манифестов», указовъ, мнйшй государственнаго совета и докладов», удостоенных» Высочайшаго утверждения» 8).
s) Т. I, Св. Зак. Законы Осиовн. ст. 54. Объяснение итлхъ выражений у Снерансжаго, Руководство къ ноананнс ааиововъ, §§ 136 — 138; Процесс рвдовемб, Ннздле. J, стр. 46— 4Ц.
37
Отличительные признаки закона выражены въ его опреде-. легаи.
1) Законъ есть воля государства, т. е. вел'бше того субъекта, на которомъ сосредоточено государственное самодержав1е, или, что все равно, верховная власть 9). Ничья и никакая другая воля не можетъ считаться волею государства, и следовательно, не можетъ претендовать па значеше закона. Могущество закона безгранично^ но безгранично только могущество закона. Потому:
а)	Органы функций власти исполнительной и судебной д4й-твуютъ уже во имя закона; для дВДствй первой власти, для административный распоряжешй, и для дИствй власти судебной — для судебный рйшешй, единственное оправдаше— законъ, а цель—недбходимость исполнешя закона. Конечно, когда то или другое д4йств1е исходить непосредственно отъ главы государства, оно не нуждается въ оправдаши закона и не зависитъ отъ необходимости исполнешя закона. Но если случайно такое распо-ряжеше является только исполнешемъ существующего закона, оно но своему содержашю будетъ или административпымъ распоря-жешемъ или судебнымъ рЗыпешемъ.
Ь)	Не законы — постановлешя различныхъ органовъ м4ст-наго самоуправлешя, какъ то: дворянскихъ обществу земскихъ собрашй, городскихъ думъ, м^рскихъ сходовъ и т. п. Эти такъ называемые statuta legalia ни у яасъ и нигде теперь не им’6-ютъ того характера, какой придавала имъ система средневековой автономш, какъ формы м4стнаго законодательства. Тепер ташя statuta legalia ничто иное, какъ т$же административный распоряжешя, определенная въ своемъ предмете и содержа-ши такимъ или инымъ оправдывающимъ ихъ закономъ 10).
с)	Не законы —такъ называемая statuta conventionalia уставы разныхъ договорныхъ обществъ и товариществу не законы они потому, что ихъ договорная сила непременно опирается на законъ. Не становятся закономъ и те изъ нихъ, которымъ иногда
9) Т. I, Св. Зав. Основа, ст. 47, 51, 55, 77—78.
,0) Stobbe, I, § 1Щ WBchter, П, $ 11.
38
нужно бываетъ правительственное разрешение, хотя бы и въ формй Высочайшаго утверждения устава П). Въ дапномъ случай правительственное разрйшейе можетъ сопровождаться соглашешемъ между правительствомъ й товариществомъ въ видй концессш пер-ваго второму; но такая коицесшя точно также не есть законъ. Отсюда: толковаше судомъ такихъ statnta conventionalia и со-провождающихъ ихъ концесий есть толковаше договора, а не толковаше закона, т. е., толковаше по ст. 1539,1 ч. X т., и какъ таковое, не должно подлежать повйркй Кассащоннаго Департамента Правительствующаго Сената, по ст. 5 Учрежд. суд. уст. * 12).
d)	Не законы — распоряжения частныхъ лицъ, какъ одно-стороншя, такъ и договорный. Какъ дййствйц эти распоряжешя суть только юридическге факты, имйюпце такую или иную силу во имя закона, признавшаго тате факты заранйе, in abstracto, опредйлившаго признаки и последствия подобныхъ фактовъ. Но частныя лица ни для себя, ни между собой, ни для другихъ ни-какихъ законовъ не постановляютъ 13). Потому, въ частности, не законъ даже то завйщаше, которое, чрезъ утверждеше его Верховной Властью, становится учредительнымъ актомъ заповйдиаго имйшя 14), какъ не законъ и завйщашя членовъ Императорскаго Дома 1S).
е)	Если распоряжешя частныхъ лицъ суть только юридичемйе факты, а не законы; то и наоборотъ: законъ никогда не быва-етъ въ роли подобнаго факта, и въ частности, никогда не бы-
“) Какъ, напр., нужно такое утверждеше для устава акционерной кои-паши, ст., 1131 1 ч. X т.
”) Противоречие этого положешя съ воззрйшемъ нашей практики слиш-коиъ известно. Ом. А. Думашевсктй, Системат. Сводъ, т. II, изд. 2-е, стр. 44.
“) Это замечание направлено протиВъ одного изъ недоразумФшй въ учеши объ иеточникахъ права. Недоразум’йше проникло изъ доктрины даже въ статьи кодекеовъ, напр., въ франц, кодексъ, art. 1134; австр. гражд. кодексъ, §§ 3t7, 424 и др. Т. XI Св. Зак. ч. II, Уст. торг. ст. 762. — Wachter , II, § 40; Savigny, I, стр. 12, 108 —109. Unger, I, етр. 24 — 25. Stobhe, I, § 19.
”) T. X. Св. Зак. гражд. ч. 1, ст. 395, 4S7.
“) Т. I, Св. Зав., Законы Основн. ст. 188.
39
ваетъ способомъ прюбр'Ьтешя или прекращеп1я правъ 16). Раопо-ряжеше Верховной Власти, которымъ создается для кого нибудь право, напр., пожаловаше, привилегия, не есть законъ; оно и не претендуетъ на характеръ закона 17).
. 2) Законъ есть воля государства. Это значитъ, что государство никого не убФждаетъ, не поучаетъ, не наставляетъ. «Законъ долженъ повелевать, а не советовать», выразился Государственный Сов'Ьтъ еще въ 1810 г. 18). Отсюда: мотивы закона, указашя на цели законодателя , на поводы, вызвавшие законъ, не должны попадать въ изложете закона, какъ велМя государственной воли, выраженной въ слове, закрепленной въ тексте закона. Темъ более они вне , содержания закона, когда даже не попали въ его текстъ, и какъ это обыкновенно бываетъ, даже не принадлежатъ самому законодателю. Этимъ, конечно, не предрешается вопросъ о значеши мотивовъ закона для его интерпретации
3) Законъ не есть только воля государства, ио воля приведенная вз общую известность, воля объявленная, или, выражаясь терминолошей нашего законодательства, воля обнародованная 19), и притомъ обнародованная «въ установленномъ, надле-жащемъ порядке» 20); распоряжеше Верховной Власти, не обнародованное надлежащимъ порядкомъ, не имеетъ силы закона 21). Такимъ образомъ, обнародование закона начинаетъ существова-нге закона (Gtiltigkeit); лишь после него и вз силу его законъ начинаетъ существовать. Обнародованность закона есть существенный признакъ, существенный моментъ, отъ котораго зависитъ
Это другое недоразум®ше въ учеши объ иеточникахъ права; его повторило., всл'Вдъ за другими, Неволинъ, Поли. Собр. соч., т. IV, етр. 38.
*’) Т. I Ов. зак. Законы Оеновн. ет. 67.
18) Архивъ Гоеуд. Совета, т. IV, ч. I, етр. 12. Derntarg, I, § 17: der modernen Ansieht naeh der Gesetzgeber hat zn befehlen, niehtzu belehren. Уже Модестинъ оттйнилъ въ закон® моментъ воли, Dig. I. 1. I. Порталисъ говорить: Les lois sont des volontes: Locre, Legislation, I, етр. 329. Ср. Wachter, П. етр. 4.
1Э) T. I. Св. зак, Зак. Оеновн., ст. 57-, 70, 71.
“) Тамъ же, ет. 59, 62, 63.
”) Тамъ же, ет. 62.
40
действье. закона (Wirksamkeit) 22). Обнародование, следовательно, важно какъ само по себе, такъ и потому, что сообща-етъ закону признакъ, необходимый для действ}я последнего. До обнародовала законъ не существуете, какъ законъ; онъ состоялся, онъ родился, но не закричалъ; и, быть можетъ,.онъ окажется мертворожденнымъ, какъ это нередко бываете съ законами 23).
§ 7. Обнародование закона.
Обнародовало закона (публикация) есть приведете закона въ такое положеше, въ которомъ тексте его можетъ считаться общедоступнымъ, становится предметомъ всеобщаго св’Ьд'Ьшя, т. е. можетъ быть узнанъ каждымъ *). Такое положеше наступаете для закона ио отъ простаго разглашешя о томъ, что онъ состоялся ; но отъ обнародовашя въ «надлежащему, установленномъ порядке». До и безъ такого обнародовашя, чей бы то ни было ве-домъ о состоявшемся новомъ законе не подчиняете осведомленнаго новому закону, ибо таковаго до обнародовашя не существуете.
Каковъ же тотъ «надлежащей, установленный порядокъ», въ которомъ должно произойти обнародоваше закона? Этотъ порядокъ можетъ быть различеиъ; но здесь главнымъ образомъ будете разсмотренъ порядокъ, имеющей место въ Росши.
Для того, чтобы законъ сталъ обнародованнымъ въ надлежащему установленномъ порядке, его обнародоваше должно совершиться * *•)
”) Unger, I, S 3.
*•) Въ ст. 59 Оеновн. Зак. выставлено лишь первое значеше обнародовашя; но второе значеше обнародования вытекаетъ, напр. изъ ст. 67.—Фр.ко-дексъвъ art. 1 выставляетъ второе значеше, но связываетъ его съ промуль-гац1ей (en vertu de la promulgation). — Laurent, I, стр. 61; Wachter, II, 6. Dernburg, I, § 18. Мейеръ, ч. 1. § 9, видитъ въ обнародоваши лишь то, что видитъ въ немъ и ет. 59, какъ и про»ессоръ Градовстй, Начала, I, § 26. Stobbe, I, § 18: Ein Gesetz erhalt erst dureh seine Publication Gesetzeskraft; ein nicbt veroffentlichtes Gesetz ist ebenso ohne Kraft und Bedeutung, wie •in nicbt zu erkennen gcgebener Wille.
’) T. I. Св. Зак. Законы Основные, ст. 57. Unger, I, § 3. Acollas, I, стр. 4: La publication est le moyen employ^ pour passer la loi k la con-naiseanee des citoyeus et des autoritks.
41'
не иначе, какъ по воле на это законодателя. Такая воля иногда закрыта, не выступаете отдельно: такъ бываете при «собственноручном подписаши» закона2); но иногда она выступаете отдельно, въ виде указа Сенату — обнародовать законъ 3). Безъ такой воли законодателя, не можетъ быть обнародовашя въ надлежащемъ порядка, ибо надлежащее обнародоваше должно быть лишь иснолиешемъ такой воли. Самое обпародоваш'е состоим изъ двухъ действий: изъ размножения текста чрезъ печатный станокъ, и зат'Ьмъ, изъ разсылки экземпляровъ отпечатаннаго текста: то и другое возложено на Пра-вительствуюпцй Сената 4). Размиожеше чрезъ печатный станокъ есть копирование текста закона, который, следовательно, до этого долженъ оказаться въ письменной форме, какъ въ своемъ оригинале. Такимъ оригиналомъ будетъ или тотъ списокъ, въ которомъ законъ подписанъ (состоялся), или тотъ списокъ, въ которомъ онъ впервые изложенъ вестникомъ, выслушавшимъ законъ въ виде словеснаго повелешя.
Оригиналъ закона представляется въ Сенате, где онъ слушается въ общемъ собраны Сената 5). После такого завлушашя, законъ для Сената обнародованъ 6); онъ подлежите исполнегаю со стороны Сената, какому?—воспроизвести тексте закона чрезъ печать и размножить его въ экземплярахъ. Оригиналъ закона поступаете въ сенатсшй архивъ для хранешя 7); а печатные экземпляры, въ сопровожден^ съ Сенатскимъ указомъ (для Синода — съ ведешемъ, иначе—для Государств. Совета), разсылаются въ друйя учрежден!» и места, въ томъ числе во II Отделете соб. Е. И. В. Канцелярш, и въ . Главное Управление по деламъ печати, при которомъ находится редакция Правительственнаго Вестника. Разсылка изъ Сената не идеи далее губернскихъ правле-
2) Т. I, Св. Зав,, Законы Основные, ст. 51.
*) Таковъ, напр., Указъ 20 ноября 186'1.
*) Основные Законы, ст. 59: Учреж. Прав. Сената, ст. 9.
•) Т. I, Св. Зак. Учрежд. Правит. Сената ст. 20.
®) Т. I, Св. Зак. Законы Основа., ст. 59.
’) Таиъ же, ст. 56; Учрежд. Сената, ст. 28, 79, 210,492—493,496—497.
42
шй и равпыхъ имъ учреждена, гдЪ, по распоряжение вице-губернатора, законъ перепечатывается въ Губернскихъ В'Ьдомостяхъ, получено которыхъ обязательно для полицейскихъ упралевдй 8).
Предположимъ теперь, что новый законъ представленъ въ Оенатъ и заслушанъ тамъ 1-го сентября 1877 г. Для Сената этотъ новый законъ обпародованъ 1-го сентября 1877 г., и съ этого дня, по ст. 59 Основныхъ Законовъ, подлежим исполнен© прежде всего по обнародован© этого закона въ вид'Ь размножена экземпляровъ для разсылки въ друня м4ста. Въ различ-ныя центральный учреждена, находящаяся въ Петербург^, экземпляры закона будутъ разосланы изъ Сената; наверное они бу-дутъ получены не въ одинъ и тотъ же день въ различныхъ учрежденяхъ. Но кромФ цептральныхъ, есть еще губернсшя учреждена въ Петербург^ и въ другихъ губернскихъ городахъ Росси; а затймъ, начинается рядъ полицейскихъ управлешй. Для каждаго изъ губернскихъ правленй и полицейскихъ управленй день, о которомъ говорим ст. 59 Оеновн. Законовъ, далеко не одинъ и тотъ же.
Таковъ у насъ том«надлежащей порядокъ », въ которомъ законъ долженъ быть обнародованъ 9). Очевидно: а) при такомъ поряд кФ для различныхъ местностей территории новаго закона, его обна-родованность наступаем въ различные моменты времени. Ъ). ВЙм никакой определенности и точности въ наступлени этихъ момен-товъ и даже н'Ьтъ гарантш въ томъ, что насту плене это непременно произойдем, с) Основная мысль этого порядка вотъ въ чемъ: достаточно довести законъ до свйд'Ьшя административныхъ-
8) Правила, въ замену от. 472 — 481 Учрежд. Правит. Сената по продол®. 1868 г.; Учрежд. правит. Сената, ст. 216 — 222; Основные Зак. ст. 57 и 58. Учрежд. Прав Сенат, ст. 202, 201 и приложение къ нимъ по продолжен!» 1869 г. ст. 215; приложен, къ ст. 274, примет. § 4 по продолжение 1869 г.; Временный правила о преобразован™ ту бери, правлений, прилож. къ ст. 716, 1 ч. т. П Св. Зак. по продолжен. 1869 г.
s) Въ исключительныхъ случаяхъ ииЪютъ мМсто другие, бол&е торжественно способы обнародовантя, напр., прочтете закона въ церквяхъ. II. Св. Зак. ч. 1, ст. 716, п. 1.
43
и судебныхъ учрежденья и только. Но тогда это собственно не есть обнародоваше закона во всеобщее сведеше, а скорее увйдомеше отд'Ьльныхъ органовъ администрации и суда, что состоялось новое узаконенье, которымъ и предписывается руководствоваться на будущее время.
«Надлежащей порядокъ» обнародоваши закона дополняется еще способами разглашешя, которые устроены самимъ правитель-ствомъ. Такъ съ 1863 г. выходитъ Собраше узакоиешй и рас-поряжешй Правительства, какъ прибавлеше къ Оенатскимъ Ведомостям^ съ 1869 г. выходитъ Правительственный Вестникъ. Первое изданье выходитъ по мере надобности; Правительственный Вестникъ — газета ежедневная, кроме нраздничныхъ и вос-кресныхъ дней 10). Оба изданья назначены, между прочимъ, для офицьальнаго разглашешя законовъ. Но рядомъ съ офищальнымъ разглашеньемъ идетъ частное разглашеше чрезъ перепечатку закона въ другихъ перюдическихъ издашяхъ, и такая перепечатка обыкновенно производится изъ Правительственнаго Вестника, а не изъ Собрашя узаконешй. Опрашивается теперь, Одесская Судебная Палата можетъ ли начать примкнете новаго закона, текстъ котораго уже полученъ на столбцахъ Правительственнаго Вестника, но еще не сообщенъ при указе изъ Правительствую-щаго Сената? Н’йтъ, ибо это противоречило бы ст. 57 Основныхъ Законовъ съ примем. Появлеше текста закона на столбцахъ Правительственнаго Вестника или другаго перюдическаго издашя не сообщаете закону признака обнародованном® въ надлежащемт. порядке.
Еще больше встретится сомнешй и недоразумешй, если къ русскому «надлежащему порядку» обнародовашя мы предъявимъ другой вопросъ: съ какого момента начинается обнародованность закона для частныхъ лицъ? Съ какого момента, следовательно, для нихъ начинаетъ действовать правило, что неведешемъ закона никто не можете отговариваться, и съ какого момента для нихъ можетъ иметь применеше новый законъ, не оказывая об-
Т. I. Св. Зак., Учрежд. Правит. Сената., ст. 26 по продола. 1869 т. Приложенье къ ет. 472 по продолж. 1863 г; приложенье къ той же стать® пр продолжен. 1869 г.
____44 ___
ратнаго действья? 1Г). Этотъ вопросъ предъявляется здесь, безъ всякой, конечно, надежды на нолучеше ответа; такъ какъ, согласно сказанному выше, на подобный вопросъ вовсе и не расчи-танърусск!й «надлежащ!! порядокъ» обнародовашя законовъ. Рядъ частныхъ вопросовъ, па которые разлагается предъявленный сей-часъ вопросъ, и которые остаются безъ ответа, лучше, всего критикуетъ «надлежащ!! порядокъ». Так. образ.: а) что считать обнародовашемъ закона для частнаго лица? Заслушате ли закона въ мйстпомъ губернскомъ правлеши, или получеше его экземпляра въ местномъ полицейскомъ управлеши? Ь) Если да, то для кого обнародованъ законъ, обнародованный въ местномъ губернскомъ правлеши или въ местномъ полицейскомъ управлеши? Для т'Ьхъ ли только, кто им'Ьетъ место жительства въ данной губернш или въ данномъ уезде, или же для Т'Ьхъ только, кто находится тамъ въ это время случайно^ но фактически (пребы-ваетъ)? с) Или, быть можетъ, для частныхъ лицъ должны иметь значеше дополнительные способы разглашешя, устроенные самимъ правительством^ такъ что, следовательно, моментъ обнародованности новаго закона наступаете въ день получешя М Правительствен-наго Вестника или М Ообрашя Узаконешй? Но тогда самъ собой возникаете вопросъ: d) где долженъ быть полученъ этотъ Ка ? — въ губернскомъ ли городе, или въ уездномъ ? и кемъ полученъ? А потомъ,—-е) какимъ образомъ впоследствш, въ случае спора, можетъ быть приведенъ въ известность день такого полученья? Вместо ответовъ на все эти (какъ и другие) вопросы, которые могутъ быть предъявлены, здесь' можетъ быть высказано разве скромное желаше, чтобы наконецъ было выполнено одно изъ коренныхъ условй господства закона,—устройство такого порядка обнародовашя законовъ, при которомъ моментъ обнародованности закона оказывается вне сомнешй и недоумешй 1а).
Т. I, Св. Зак. Законы Основные ст. 60, 62.
“) Не съ порядкомъ обнародовашя, а съ русскимъ порядкоиъ составленья законовъ находится въ связи ст. 75 Основа. Зак., изъ которой выво- . дитея «право представленья» о неудобетвахъ новаго закона, провесе. ГрадовекЬй, I, стр. 35.
46
Есть два другихъ порядка обнародовашя законовъ, употребительные теперь въ Европ'Ь. Оба они сходны въ томъ, что при томъ и другомъ— обнародовате закона есть его появлете въ свЬтъ въ Уз офищальнаго сборника, назначеннаго для такой цЬ-ли. Но оба порядка различаются въ томъ, что по одному и другому неодинаково. наступаете моментъ, съ котораго начинается обнародованность, а съ ней и д'Ьйств1е закона. Такъ при одномъ (германскомъ) порядкЬ, теперь наиболее распространенномъ, обнародованность закона наступаете въ одинъ и тотъ же моментъ на всей территории его дЬйстшя, и наступаете сама собой посл'Ь истечешя извЬстнаго промежутка времени (10, 14, 15, 45 дней) со дня выхода въ свйтъ того Уз офищальнаго сборника, который заключаете въ себ'Ь тексте закона. День выхода Уз сборника начинаетъ собой сказанный промежутокъ времени,—но день выхода гд'Ь? Въ столиц'Ь, точнее, въ м’ЬстЬ пребывашя цент-тральнаго правительства. При другомъ порядк'Ь (французскомъ) обнародованность наступаете не сразу на всей территорш пред-стоящаго дДйс'пня новаго закона, а постепенно, въ различные дни для различныхъ маетностей территорш (департаментовъ). смотря по разстояшю каждой местности отъ резиденщи .правительства, или вообще отъ того мЬста, гд'Ь впервые появился въ свЬтъ )& офищальнаго сборника съ текстомъ закона. При этомъ порядк'Ь обнародованность закона идете поступательно, отъ центра къ периферш 13). Оба порядка, гдЬ они введены, заменили собой обнародовате закона чрезъ разсылку его текста и чрезъ друпе способы разглащешя (прочтете въ церквахъ, на моща-
13) Stobbe, I, § 18, Forster, I, § 9. Dernburg, I, § 18; Siebenhaar, § 14. Относительно французского порядка въ тевет® ии'Ьлся въ виду art. 1, Code civil. Этотъ порядокъ подвергся значительнымъ изм®нен1ямъ, особенно съ 1870 г., по декрету 5 ноября, изданному Правительетвоиъ нацйшальиой обороны. Вслйдствте этихъ изм®нешй Французский порядокъ значительно приблизился къ первому порядку, действующему въ Австрия, Гермати, Италия, Вельйи, бол®е удобному и простому, недопускающему разныхъ казуисти-чеекихъ яонтроверзъ; ом. Demolombe, I, §§ 24—-32. Valette, Cours, I стр. 23 • 24; Mourlon, I, §§ E>0 — 64.
46
дяхъ съ барабаннымъ боемъ, съ балконовъ ратушъ и т. П.) 14).
Обнародоваше закона сообщаете ему признакъ обнародован-пости, т. е. способность действовать. Эту способность законъ получаете лишь только чрезъ обнародоваше, следовательно, никакъ не прежде 15). Способность закона действовать обыкновенно обнаруживается, какъ скоро она на-лицо, т, е., какъ скоро законъ обнародованъ. Но это лишь quod plerumque fit. Способность закона действовать можетъ быть задержана въ ея обнару-жеши: деятельность закона иногда бываетъ отдалена на больной или меньлпй промежутокъ времени, въ течеши котораго законъ находится ез выжидании (vacatio legis) 16), и начнете действовать лишь тогда, когда окончится время выжидашя. Это время можетъ быть определено или положительнымъ перюдомъ времени, (на годъ, до 1 января 1878 г.), или можетъ быть оставлено безъ ближайшаго определешя, какъ вопросъ исполне
14) Stobbe, I § 18, Laurent, I, стр. 68, Arntz, I, стр. 8. Обнародование чрезъ разсылку оценено у Locre, Legislation, I; стр. 466 —476, 517 — 549. Порталиеъ говорить, что при этомъ порядке 1’exeeiition de la loi dependait trop du fait arbitraire de 1’homme; (ibid, 476); тогда какъ порядокъ чрезъ истечете промежутка времени rend a la loi toute la dignite et toute sa force; elle sera independante dans sa marche; elle ne rencontrera plus les interims et les passions, такъ какъ здЪеь, ce n’est pas I’homme, e’est la loi seule qui regie le moment de 1’execution, Boulay, ibid, стр. 519. Et il. ne faut pas quo la loi soit abandonnee au caprice des homm.es. Image de 1’ordre eternel, elle doit pour ainsi dire se suffire 5 elle-meme. (ibid. стр. 302).—У насъ введете такого порядка обнародовашя законовъ уже напередъ облегчено издашенъ Собрашя узаконешй и распоряжений правительства. Но ввести такой порядокъ въ его чистоиъ вид® едва ли удобно, по громадности разсто-яшй отдельныхъ местностей отъ Петербурга и неодинаковости въ быстрот® сообщешя для отдельных» частей территорш. Промежутокъ времени, съ исте-чешеиъ котораго должна наступать обнародованность, расчитанный на европейскую Росйю, будетъ недостаточенъ, напр., для Сибири и Кавказа. Съ другой сто- -роны, тотъ же промежуток!, времени, расчитанный на Сибирь, окажется елиш-комъ длиннымъ для Европейской Pocciit. Пришлось бы разделить территорию на отдельные пояса съ различным» для каждаго пояса промежуткомъ времени.
js) р j Св.* дая Законы Основные, ст 59.
,6) Такъ Сводъ зак. изд. 1832 г. обнародованъ 31 января 1833 г., но Вступилъ въ силу съ 1 января 1835 г.; выжидаше длилось почти два года.
47
н1я новаго закона 17). Притоми, въ посл'еднемъ случае, выжидаше можетъ прекращаться не сразу для всей территорш д4йств1я новаго закона, а постепенно, для однихъ местностей раньше, для другихъ позже 18). Vacatio legis особенно имЪетъ место въ т'Ьхъ случаяхъ, когда издаются сложные законы, съ которыми прежде нужно ознакомиться какъ судамъ, такъ и частным ъ ли-цамъ. Она неизбежна далее въ техъ случаяхъ, когда нужно бываетъ время, чтобы совершился переходъ отъ стараго порядка къ новому. Въ это время старый законъ, такъ сказать, ликви-дируетъ, иногда при посредстве переходнаго, провизорнаго закона (временныхъ правилъ), назначеннаго именно для того, чтобы послужить переходомъ отъ прежняго порядка къ новому |9).
При порядке обнародовашя чрезъ истечете промежутка времени, могутъ иметь место такъ называемые сппгиные законы (lois d’urgenee). Для такихъ законовъ сокращается тотъ про-межутокъ времени, съ истечешемъ котораго начинается обнародо-ванность, а съ ней — способность къ действию, и самое обнаружение этой способности, т. е,, деятельность закона 20). При спешныхъ законахъ, моментъ действ!я закона не отрывается отъ момента об-народованности; но лишь ускоряется насту нлеше того и дру-гаго момента. При системе обнародования чрезъ разсылку, спешныхъ законовъ въ такомъ смысле быть не можетъ; ускорить дЪйств!е закона здесь не возможно иначе, какъ придавши закону способность действовать прежде чемъ онъ обнародованъ. Какъ выжидаше, такъ и спешность, могутъ быть приданы закону только законодательной властью; ибо выжидаше есть исключеше въ данномъ случае изъ того общаго правила, что обнародованный законъ есть законъ деятельный; а спешность есть уклонеше отъ общаго порядка обнародовашя законовъ 21).
Спрашивается, каково то положеше, въ которое законъ мо-
«) Такъ было, напр., еъ Уетавомъ о гербовомъ сбор® 17 апреля 1874 г,
*8) Такъ было и есть еъ Уставами 20 ноября 1864 г.
1Э) Таковы, напр., Правила 19 октября 1865 г.
“) Laurent I, стр. 60.
’* *) Est pars legis. Puehelt, notal, § 26 Handbuch Zacharia’s, I, стр. 64.
48
жетъ попасть , по ст. 75 Основныхъ Законовъ 22)? Это не есть vacatio legis, а просто проволочка въ обнародоваши закона, который для данной местности остается необнародованнымъ, т. е. неспособнымъ къ дййств1ю дотйхъ поръ, пока свыше не будетъ прекращена такая проволочка.
Изъ принципа, что къ дййствдо способенъ только законъ обнародованный, вытекаетъ послйдств!е, что въ томъ случай, когда вновь присоединенная территор!я подчиняется дййствпо законовъ присоединившаго государства, это цодчинеше можетъ произойти не прежде и не иначе, какъ послй и вслйдств1е обнародовашя этихъ законовъ въ присоединенной территории На-обо-ротъ, когда въ присоединенной области оставляются въ сияй законы, дййствовавппе въ ней до присоединешя,— въ такомъ случай опять необходимо обнародоваше этихъ законовъ, ибо иначе таше законы не могутъ получить значешя мйстныхъ законовъ въ присоединившемъ государствй. Въ первомъ влучай обнародование происходить чрезъ обнародоваше распоряжешя законодательной власти (закона) о введеши законовъ во вновь присоединенной области; во второмъ случай, оно происходить чрезъ об народоваше такого же распоряжешя (закона), объ оставлеши въ силй законовъ присоединенной территории, или, что все равно, чрезъ ихъ подтверждеше 23).
§ 8. Прекращение закона.
Дййств1е закона, какъ скоро началось, все равно, началось ли о но одновременно съ моментомъ обнародованности, или позже (когда есть vacatio legis), продолжается до тйхъ поръ, пока законъ не прекращенъ *). Но прекратиться одинъ законъ
”) ____буде новый законъ усмотрится въ'чемъ лгбо. ю лЛстнымъоб
стоятельетвамъ, неудобными.; то дозволяется сделать представлено; Сенату, но въ случай подтверядешя отъ Верховной Власти, имйетъ быть чинимо непременное и безмолвное исполнеше.
”) Такъ, напр., у насъ было съ местными законами разныхъ отдйль-выхъ областей, см. у проФесс. Пахмана, История кодиф., П, етр. 463 и слйд-
*) Wachter, II. § 27; : . । j ; indsheid, I, § 31; Dernburg, I, § 30. Aubry et Ran, I, § ?9.
49
можетъ не иначе, какъ только «силою» другаго, новаго закона 2); законъ есть вел^ще государства, обнаружение самой могучей силы, и потому, начавши действовать, можетъ быть прекращенъ, унич-тоженъ только поздн'Ьйшимъ обнаружешемъ той же силы, т. е., такимъ же велйтемъ государства. Законъ можетъ устарптъ (lex obsoleta), когда не бываетъ случаевъ для его д-Ьйств1я; но устаревппй законъ не есть законъ прекращенный. Такъ, въ ст. 1570—72 1 ч. X т. св. зак. гр., заключаются законы устарение, но ущйлйвппе, т. е. не прекращенные. Точно также законъ можетъ оставаться безъ применения въ суде, все равно, почему: по уклонение, по недоразумению, по «непопулярности закона», когда суды хотятъ быть популярными; но чрезъ это законъ не прекращенъ. Такое пренебрежете къ закону .можетъ обратить на себя внимаше законодательной власти, которая подтвердите существующей законъ, т. е. обнародуетъ новый законъ 3). — Йзъ ска-заннаго следуете:
а)	Безсиленъ предъ закономъ обычай; прекращеше закона обычаемъ, хотя бы и въ форме «подтачивашя» 4), прежде всего не можетъ иметь места за силою ст. 72 Основн. Законовъ, о которой зналъ Мейеръ; а потомъ, — за силою ст. 130 Уст. гр. су-допр., которая появилась после Мейера. Быть можетъ, такое «подтачивание» закона было бы очень хорошо; по нашъ Оводъ, какъ и друке кодексы, напередъ охранили отъ него свои законы 5 *), что,вероятно, еще лучше *).
’) Т. I Св. зак. Зак. Основн., ст. «2.
, 3) Т. 1 св. зак., Зак. Основн. ст. 61. Си. § слйдуюпцй.
4) Мейеръ, ч. I, $ 5.
5) Такъ охранили свои законы: австр. тражд. кодексъ, § 10; прусешй Ландрехтъ, Einleitung, § 60; саксонский тражд. кодексъ, § 2d. Таково же общее MHfiHie французской доктрины и практики.
s) Отвечая сторонникамъ противуположнаго воззрйшя, Демоломбъ за-ийчаетъ: Се systeme me parait dangereux,. parcequ’il dbranle I’autorite des lois, parcequ’il engendre I’incertitude, 1’arbitraire, le dcsordre dans les relations soeiales. Par quels signes et a quel moment en effet, les citoyens sau-ront-ils si la loi est ou n’est pas abrogee par 1’usage? Que faire, si parmi les Cours et les tribunaux, les uns appliquent 1’usage, et les autres la loi? Demolombe, T, (4 edit), стр. 36 — 37.
60
Ъ)	Существовало закона, а следовательно, и его дЬйствге, не зависать отъ разумности закона, его полезности, сообразности съ духомъ времени, справедливости и т. п. 7). Разумность закона, полезность и т. д., есть его обнародованность, и только переставши существовать чрезъ прекращено другимъ закономъ, онъ пе-рестанетъ быть разумнымъ, полезнымъ, и т. д. 8).
с)	Точно также, вне всякаго вл!ян!я на существоваше закона: 1) исчезновеше тЬхъ поводовъ, которые вызвали законъ; та Не поводы (occasiones legis) предшествовали обнародован!» закона; 2) исчезновеше тЬхъ ц'Ьлей, достижешя которыхъ, быть можетъ, хотЬлъ законодатель. Это потому, что вонервыхъ эти ц’Ьли чаще неизвестны, чЬмъ известны; вовторыхъ, и когда известны, чаще неясны, чемъ ясны; а потомъ, существоваше закона зависитъ отъ обнародованности и только 9).
d)	Безъ всякаго вл!ян!я на существоваше закона перемена въ лице законодателя. При коллективномъ устройстве субъекта государственнаго самодержав!я это понятно само собой. Но при устройстве единоличнымъ, при которомъ воля государства — есть воля индивидуальной личности, независимость закона отъ лично
7) Das schleehte und ungerechte Gesetz hat dieselbe, und muss noth-wendig dieselbe aussere Giiltigkeit, Macht und Uuverletzlichkeit haben, wie das weise und gereehte Gesetz. Wachter, II, § 5.
8) Kierulff, Theorie, етр. 17: Das wirklieh vorhandene (publieirte) Gesetz ist objeetiv das reehte und gereehte. Къ этому сл®дуетъ примЬчаше, которое заелуживаетъ того, чтобы привести его почти все. Eigentlich paszt das Predieat der Gereehtigkeit auf das Gesetz selbst nieht. Der Begriff der Gerechtigkeit fallt unter das Gesetz... Ungerecht kann der Gesetzgeber, wel-eher sich iunerhalb der ihm gesetzten verfassangsmaszigen Schranken halt, nieht seyn. In einem gesunden Staat, welcher allein wirklicher Staat ist, will der Gesetzgeber als Organ der Totalitat nur, was er durchsetzen kanu, und er kann nur durchsetzen, was die Nation will. Hier ist ein dureh und dureh zusammenstimmendes Wollen. Wo der Nation diese Willenskraftigkeit fehlt, da isolirt sieh auch der Gesetzgeber, und ist in diesem Fiirsiehseyn unwirklich, aber zugleieh in dieser seiner Schwachheit der wirkliche Ke-prasenlant des sehwaehen htaats, der sprechendste thatsaehliehe Beweis der Ohnmaeht, der Krankheit des Staats.
Въ этомъ смысл® правило: cessante rations legis cessat lex ipsa, неверно, если бы даже и было ясно.
61
сти своего автора, т. е. отъ личности законодателя, сознается не такъ легко и не-сразу. Отсюда въ прежнее время — подтверждеше существующихъ законовъ при каждомъ новомъ вступлеши на престолъ 10).
Резюмируя все сейчасъ изложенное, можно сказать, что никогда законъ обнародованный и начавдпй действовать не умира-етъ отъ влмшя долготМя или отъ другихъ вл1япш; онъ можетъ быть только убитъ закономъ же, но закономъ более но-вымъ (lex posterior derogat priori) n). Оговорки требуютъ лишь те законы, существоваше которыхъ ихъ же собствеп-нымъ содержашемъ поставлено напередъ въ известный границы времени. Это законы временные, иногда временно — переходные (провизорные). Taaie законы прекращаются съ наступлешемъ пункта времени, составляющаго границу ихъ существовашя, если эта граница обозначена именно указашемъ на пунктъ времени (1 января 1878 г., и т. п.). Или: они прекращается съ настунлешемъ или прекращешемъ извЪстнаго событая, или вообще состояния (война, блокада и т. п.) 12). Наконецъ, что касается обусловленности (condicio), ея въ законахъ не бываетъ.
Разъ законъ прекращенъ, онъ прекращенъ, пересталъ существовать на-всегда: мертвые и зд^сь не оживаютъ. Впосл,Ьдств1и можетъ быть обнародбванъ новый законъ, ио редакщи и содер-жашю какъ разъ такой же, какъ и законъ когда-то прекращенный. Мало того: новый закбнъ можетъ быть обнародовать лишь въ видй ссылки на законъ когда-то прекращенный; тогда текстъ новаго законъ долженъ быть вычитанъ нзъ текста прекращеннаго закона, на который сделана ссылка. Но т4мъ не мекФе, въ обо-ихъ случаяхъ обнародованъ новый законъ, одинаковый съ пре-
*’) У насъ такая независимость закона отъ личности законодателя еще не была внолн'й сознана къ концу прошлаго стодЬтая; см. Баропъ Еорвъ, Жизнь Граоа Сперанекаго, I, стр. 64—65, гд'Ь любоптыный расказъ объ уцу-щеми нЬстоимешя Его.
1Г) Такъ называемый впутрвннгя основания прекращения закона зд'Ьеь не признаются.
*’) Unger, I, стр. 102. Для такихъ законовъ вЬрно правило: eessante ratione legis cessat lex ipsa.
52
кращеннымъ закономъ по содержанию и по территорёи д/Ьистши, но не повремени действия 13).
Законъ прекращается лишь «силою новаго закона», а потому, не раньше, какъ начнется эта сила, т. е. д'Ьйствёе новаго закона; следовательно, не раньше обнародовапиости новаго закона. Но если между моментомъ обнародованности и началомъ д’Мст-вёя новаго закона имеетъ место выжидаше (vacatio legis), тогда нрежшй законъ прекратится не раньше, какъ по истечеши этого выжидашя 14).
Отъ прекращешя закона нужно отличать нечто другое, — npi-оспгановку дпйствгя. Эта простановка—своего рода vacatio legis, только не отлагающая действие закона, но прерывающая его. Такая простановка, какъ посягательство на силу существующего закона, можетъ быть сделана только силою другаго закона. Прёостанов- ка начинается не прежде обнародовашя прерывающего закона, и будетъ длиться до техъ поръ, пока не прекратится прерываюпцй законъ, — всегда временный, а потому и подлежащей темъ спосо-бамъ прекращешя, какимъ вообще подлежатъ временные законы 15).
§ 9. Виды прекращена; посл^дствён,
Различаютъ несколько видовъ прекращешя закона *)• Эти различён вытекаютъ изъ различнаго направленёя «силы новаго закона» по отношешю къ прежнему закону. Такъ, а) сила новаго закона направлена именно на то, ч*гобы уничтожить, прибрать прежшй законъ. Въ такомъ случае будетъ иметь место уничто-жвтв прежняго закона силою закона новаго. Но сила новаго закого вся истратится на такое уничтожеше; отъ новаго закона, после уничтожешя прежняго, тоже не останется ничего 2). *•)
*•) Unger, стр. 107 — 108.
14) Unger, стр. 102.
“) Случаи такой приостановки напр., въ ст. 174,225, 2 ч. X т. св. зак. гр.
*) Dig. de V. S. 1. 120 50. 16. Derogatur legi ant abrogatur: de-rogatur legi cum pars detrahitur, abrogatur legi cum prorsus tollitur. Cp. Unger, I, § 15, Wachter, II, § 27.
a) Иначе Wachter, loc. cit.
S3
Такъ, отъ статей 13 —17 1 ч. X т. изд. 1857 г. теперь не осталось ничего, кроме пустыхъ номеровъ статей. Но, Ъ) сила новаго закона направлена на то, чтобы на место прежняго закона поставить новый. Въ такомъ случай будетъ им'Ьть место зампна. И здесь прежней законъ уничтожается, но кроме того, еще и заменяется новымъ. При замйнй сила новаго закона не вся истрачена на унич-тожеше прежняго закона; отъ нея остается residuum, новый законъ, ставппй на место прежняго. При уничтожеши закона происходить только уничтожеше; при замене происходить прежде всего унич-тожеше; въ обоихъ случаяхъ, следовательно, происходить отмена закона: законъ замененный есть законъ отмененный; законъ замйняющй есть законъ прежде всего отмйняюпцй: термины: от-мпна, огпмпнитъ, одинаково обнимаютъ оба случая 3).
Вотъ, собственно, два вида прёкращешя закона: уничтоженье и зампна. Къ нимъ могутъ быть сведены вей друня различая, катая выставляются въ теорш и въ терминологи законодательствъ 4). Такъ:
а) Что касается дополненья, оно есть ничто иное, какъ зампна, но сделанная такъ, что текстъ новаго, заменяющаго закона долженъ быть собранъ отчасти изъ него, отчасти изъ закона прежняго, на который ссылается новый законъ. Этотъ новый законъ, текстъ котораго долженъ быть дополненъ изъ закона имъ замененнаго, прежде всего своею силою отменяете прежшй законъ, на место котораго онъ становится самъ. Следовательно, вся-тай дополняющей. законъ есть законъ заменяющей, а потому, — отменяющей; всятай законъ дополненный есть законъ замененный, следовательно, отменённый. Законъ дополненный, значите, есть законъ новый, и новый вполне, а не такъ, что будто бы онъ прежшй,—насколько текстъ его дополняется чрезъ ссылку, и новый, — насколько есть въ немъ еще текстъ, кроме ссылки. Онъ законъ новый, а потому и действ!е его можетъ иметь место лишь на будущее время. Идакъ, дополнеше закона есть замена, следовательно, отмена.
Таково значение термина: отмена, въ ст. 72 — 73, 77 — 79, т. I, Св. зав., Зак. Оеновн.
4) Abrogatio, derogatio, subrogatio, obrogatio.—Изложение въ текст* имЬетъ въ виду терминолопю ст. 55, 57, 61 Оеновн. Законовъ,
54
(b JJ.i.vfi wi- закона, какъ убавка или добавка въ его тексте такой или другой части, есть ничто иное, какъ замена прежняго закона новымъ, но сделанная такъ, что текстъ новаго закона составленъ отчасти чрезъ повторена текста прежняго (изменен наго) закона, отчасти изъ текста, составлепнаго за-ново. Значитъ, измФнеше не есть только усовершенствованное, «новое изложение» прежняго закона,— петь. здесь происходить уничтожеше и замена прежняго закона новый, т. е., происходить отмена прежняго закона. Следовательно, всякий измененный законъ есть законъ замененный, а потому — отмененный; всяюй законъ изменяющей есть законъ заменяющей, а потому —. отменяюпцй. Онъ законъ новый, и потому не долженъ иметь обратнаго действия.
с) Точно также разпяснете закона есть ничто иное, какъ замена одного закона другимъ. Прежшй законъ, оказавшейся тем-нымъ, замененъ новымъ закономъ, который, по мнешю законодателя, долженъ считаться более яснымъ. Следовательно, всякий разъясненный законъ есть законъ замененный, а потому,-г-законъ отмененный; всяки! разъясняюпцй законъ есть законъ заменяющей, и потому есть законъ отменяющей. Онъ, следовательно, законъ новый, а потому не долженъ ба иметь обратнаго действия. Но когда замена происходить въ виде разъяснетя, когда новый законъ названъ разъясняющимъ,— это значитъ, что законодотель придаете такому закону обратное действ!е, каковое онъ можетъ придать и всякому другому закону s).
d) Въ п. 1. ст. 61 Оеновн. Закон, рядомъ съ разъясне-шемъ закона поставлено ^подтверждеше закона существующего». Но подтверждегое закона существующая есть ничто иное, какъ замена одного закона другимъ, только сделанная такъ, что новый законъ не имеете собственпаго текста, а ссылается на текстъ другаго, подтверждаема™ закона. Следовательно, подтвержденный законъ есть законъ замененный, потому, — отмененный; под-тзерждагощШ законъ есть законъ заменяющей, и потому, — отменяющей. Онъ —законъ новый, и потому не долженъ бы иметь
•) Т. I, Св зав. Законы Оеновн. ет. 61.
65
обратиаго дййстия Но когда замена происходить въ вид/Ь подтвер-ждешя, это значить, что законодатель придаете новому закону обрат, ное действие, каковое онъ можетъ придать и всякому другому закону-
Изъ сказаинаго следуете: а) Обнародоваше всякаго закона, сила котораго такъ или иначе прикасается къ сил'Ь существующаго закона, всегда и неизбежно есть обнародоваше новаго закона, замФпяющаго, а потому — отзгЬияющаго существуюпрй законъ. . Ъ) Дружелюбиыхъ отношешй между новымъ и существующимъ закономъ никогда не бываете; напротивъ. появление одного закона, новаго, есть смерть для другаго, прежняго. Новый законъ, невидимому, рас-читапъ на то, чтобы улучшить прежшй законъ (чрезъ дополпеше или изийнеше), разъяснить, подтвердить его; на самомъ же дЗигб но ' вый законъ всегда приносить смерть закону существующему, с) Потому, литературно-издательсюя попяшя, въ род’Ь: новое издагае, дополнеше, исправлеше, неприменимы къ -деятельности законодателя: подъ. призраками дополнешй, разъяснешй, изм4нешй, эта деятельность всегда одна и та же,—она разрушаете и созидаете. Значить, законъ не есть фраза, которую можно изложить лучше; а сводъ или кодексъ не есть трактатъ или учебникъ, который можно издавать въ исправленномъ и дополненномъ видгЬ «).
Новый законъ, сила котораго направлена на уничтожение или замену прежняго закона или законовъ, въ своемъ текста заключаете отмашку, обозначете тЬхъ законовъ или того зако
6) Очевидно, что термины: «издание, издать, изданный», совершенно негодны ни для законодательства, ни для теорги права. Они только мЪшаютъ разглядеть смыслъ того явлешя, которое обозначается подобными терминами, — крайне напряженную законодательную деятельность, которая безъ перерыва колеблетъ и емущаотъ действующее право Выше (стр. 15 -16) было уже заменено, что собственно кроется подъ частыми издашями нашего Свода, если мы отделаемся отъ литературно-издательскаго понятая объ издаши. Литературно-из-дательсшя понятая не остаются безъ влгшпя и съ другой стороны: па целый рядъ законовъ они бросаютъ тень какой то маловажности случайности, такъ что обнародование, к>къ и составление этихъ законовъ считается действ)емъ законодательной власти, не требующимъ яеобаго внимания и соблюден!:: Формальностей. Это мы и видимъ въ ст. 55 Основн. Зак., по которой «дополнешя и изъяс-iieni;t закона» не нуждаются въ собственноручно?™ Высочайшвмъ подписаны, т. е. въ письменномъ изложен™ при составлении. Ср. тамъ же со ст. 54 и 57,
56
на, которые должны быть или уничтожены или заменены. Отмеченные законы или законъ прежде всего подпадаютъ вл!яшю новаго закона въ смысле уничтожетя или замены. Но ограничивается ли такой отметкой размеръ того вл!яшя, которое новый законъ произведем въ существующемъ праве; останутся ди не тронутыми друпе законы, не отмеченные въ тексте новаго закона какъ законы, подлежащее уничтожешю или замене? Никоимъ образомъ. Baia-nie новаго закона на законы прежше выходитъ изъ его «силы», а не изъ его редакцш; потому и пределы этого вл!яшя по отношешю къ каждому изъ существующихъ законовъ могутъ вызвать вопросъ о томъ, не затронуть ли тотъ или другой изъ нихъ шпягаемъ новаго закона. И если да, — что сказать о такомъ вл!яши? Можно ли видеть въ немъ отмену, т. е., уничтожеме или замену закона, не отмеченнаго въ тексте закона новаго? Благодаря такому вл1яшю, прежшй законъ, затронутый новымъ закономъ, окажется не отмененнымъ и не замененымъ, но устарелымъ, или же получить иной смыдъ и содержите. Такой вопросъ есть вопросъ интерпре-тащи одновременно одного и другаго закона, т. е., вопросъ о взаимномъ отношеши закона новаго къ тому или другому существующему закону, и какъ вопросъ интерпретации долженъ быть решаемъ въ каждомъ данномъ случае, где только возникаетъ сомнете, не затронуть ли влгяшемъ новаго закона тотъ или другой существу юпцй законъ 7). Для такой иитерепретацш здесь могутъ быть предложены лишь обнця руководяпця указатя 8).
’) WSchter, П, § 28. Unger, I, § 16; Windscheid, I, § 31. Воззрите, что зд'йсь должна им'Ьть мйето интерпретация закона, основано на томъ, что никогда законодатель заранйе не можетъ прозрЬть, какъ далеко пойдетъ вл1ян1е обнародован-наго имъ новаго закона. Границы этого вл1яшя, его характеръ требуютъ каждый разъ особаго изысками, которое можетъ быть ведено лишь какъ интерпретация, толковаше закона, и потому въ каждомъ данномъ случай можетъ давать результаты, не .согласные еъ результатами, добытыми въ другомъ случай- Гакъ, одинъ судъ рйшилъ , что такой то законъ уетар'Ьлъ; другой еудъ можетъ рйшить иначе. Въ каждомъ такомъ случай возникаетъ вопросъ о смысл® законовъ, т. е. тема касеацгоннаго разсмотрйшя.
8) Эти соображения должны быть дополнены изъ того, что будетъ сказано ниже относительно различгя законовъ, и потомъ, - изъ общихъ правилъ интерпретации законовъ.
57
а)	Уничтожеше одного закона отразится на другомъ законе, если этотъ другой законъ — только выводъ изъ прежняго, унич-тоженнаго закона. Такъ, напр., уничтожеше ст. 1016 отразилось бы на ст. 1017, на-сколько она есть только выводъ изъ статьи 1016: она оказалась бы устаревшей. Но не наоборотъ: уничтожеше вывода останется безъ всякаго вл!яшя на тотъ законъ, по отношенью къ которому уничтоженный законъ былъ только выводомъ9)
Ь)	Уничтожеше закона, заключавшая въ себе необходимое предположенье существованья другихъ законовъ, отразится на этихъ другихъ законахъ: оно сделаете ихъ устаревшими. Такъ, уничтожеше, напр., статьи 396 1 ч. X т. отразилось бы на всехъ другихъ статьяхъ и вообще на всехъ законахъ, существованье которыхъ предполагаете существованье различ!я между имуществами благопршбр'Ь-тенными и родовыми. Но не наоборотъ: уничтожеше того или другая закона, существоваше которая предполагаете существова-ше другая закона, заключающая въ себе общее предположеше для закона уничтоженнаго и для другихъ, не тронете ни этихъ дуугихъ законовъ, ни закона, заключающая въ ce6*b общее предположен!^ Такъ, уничтожеше, напр., ст. 967 1 ч. X т. не тронете ни статей той же части и тома о выкуп'Ь родовыхъ имуществъ, ни ст. 396, разделившей все недвижимости на блая-прьобретенныя и родовыя.
е) Уничтоженье общая правила отразится на сделанныхъ изъ него исключешяхъ; на будущее время имъ не изъ чего исключать, а следовательно, и нечего исключать. Такъ, уничтоженье, напр., первыхъ пяти слове ст. 1068 1 ч. X т. отразилось бы и на всемъ остальномъ, что заключается въ этой статье. Но не наоборотъ: уничтожеше того или другая исключенья не отразится ни на другихъ исключешяхъ, ни на общемъ правиле 10). Во избежаше недоразумешй должна быть сделана оговорка относительно местныхъ законовъ: местный законъ даже той территорш,
э) Unger, I, стр. 107; Waelder, II, стр. 166.
10) Ср. съ одной стороны Unger и Wachter, loc. citat, съ другой Wind-seheid, I, стр. 73.
58
которая доступна дополнительному действью общаго закона (какъ напр. законы губерши Черниговской и Полтавской, губерши Бессарабской) не есть исключение изъ общаго закона, но самосостоятель-ный законъ, имеющьй для себя свою территорию внутри террито-рьи общаго закона Потому сана по себе отмена общаго закона, стйсненнаго мЪстнымъ, останется безъ всякаго вльятя на местный законъ. Такъ, уничтоженье статей объ указной части су-пруговъ (ст. 1148 и след. 1 ч. X т.) останется безъ всякаго вльяшя по ст. 1157 о правахъ наследованья супруговъ въ губершяхъ Черниговской и Полтавской. Но. при такомъ уничтоженья можетъ представиться одна особенность: местный законъ допускаетъ то, что не допускается общимъ закономъ; общьй законъ уничтоженъ; тогда въ территорш его действья будетъ иметь место тоже самое, что прежде имело место только въ территорш местнаго закона; следовательно, местный законъ окажется устаревшимъ. Такъ уничтожено запрещешя дарить родовыя имущества (ст. 967 1 ч. X т.), привело бы къ тому же самому, что имеетъ место теперь въ губершяхъ Черниговской и Полтавской, благодаря действью тамъ ст. 970 того же тома и части. Что же касается местнаго закона, его уничтожеше только устранить стесненье для действья общаго закона: такъ напр., уничтоженье ст. 1584 устранило бы только стесненье для ст. 1583 .1 ч. X т., которая получила бы действье въ губершяхъ Черниговской и Полтавской.
Несколько иначе представляются сделанный сейчасъ соображенья, когда происходить не одно уничтоженье, но замена прежняго закона новымъ. Такъ,
а)	Замена одного закона другимъ можетъ не отразиться или отразиться на выводахъ замененнаго закона, смотря по тому, мо-гутъ ли они вытекать, какъ выводы, изъ новаго закона, или не могутъ. Такъ, предположимъ, что ст. 1018 1 ч. X т., заменена такимъ новымъ закономъ, въ которомъ, вместо словъ: «имеющими по закопамъ право отчуждать имущество», выражено: «не состоящими подъ опекой». Такая замена не тронула бы п. 1 ст. 1019, чего нельзя сказать о п. 2 той же статьи, который оказался бы устаревшимъ.
____59
b)	Замена закона, заключавшаго въ себй предположеше для существовала другихъ законовъ, не останется безъ вл1яшя на эти друше законы. Такъ, предположимъ, что въ замйну ст. 396 1 ч. X. т., появляется новый законъ, раздйляющ1й вс'Ь недвижимости на благопр1обр4теииыя и нашгЬдственныя. Такой новый законъ затронетъ своей силой вей законы о родовыхъ имуществахъ, которые получатъ значение законовъ объ иму-ществахъ наслйдственныхъ, т. е. должны быть толкуемы иначе, насколько ихъ содержитезависитъ отъ прилагательнаго «родовое».
с)	Замена прежняго закона, заключавшаго въ себй общее правило, другимъ закономъ такого же содержала, можетъ затронуть или не затронуть исключегая, смотря потому, каково новое общее правило. Такъ, новое общее правило — лишь только прежнее исключеше, возведенное въ общее правило; напр., въ новое общее правило возведено исключеше п. 3 ст. 2112 1 ч. X т., т, е., статья 2111 заменена въ такомъ смыслй. Тогда исключеше п. 3 ст 2112 стапетъ устарйвшимъ. Но далйе: новое правило таково, что оно устрапяетъ возможность всякихъ исключешй, оно направлено на устранеше подобныхъ исключешй. Такъ, общее правило ст. 485 уст. гр. судопр., устрапяетъ возможность принудительной присяги и для случаевъ, указаиныхъ въ ст. 2113 1 ч. X т.
d)	Наконецъ, что касается замйны общаго или мйстнаго закона, такая замйна, постигшая одинъ законъ, не тронетъ дру-гаго закона. Но и здйсь можетъ быть такъ, что облцй законъ замйненъ новымъ общимъ закономъ, одинаковымъ съ мйстяымъ закономъ. Тогда местный законъ окажется устарйвшимъ 11)-
“У Сделанное зд’Ёсь изживете есть попытка, устранить понятие отагЬны, т. е. уиичтожошя и замены, закона по такъ называемымъ «внутренним, основан!-ямъ»,—ем Unger, I, стр. 101—102,—или, что все равно, устранить отмену подразумеваемую въ отличье отъ отмены выраженной, высказанной въ вид® ссылки или отмйтки, сделанной въ новомъ закон®. Подъ отменой зд®сь поэтому разумеется только отмена выраженная-, что же касается отмены подразум'йваемой, она здйсь определена какъ устарелость или какъ моментъ. опредйляющтй толковаше ваконовъ, не отмЬненныхъ новымъ закономъ, и следовательно, является одной изъ темъ, на который направляется судебное и научное толковаше закона или вообще интерпретация. Так. образ., вопросъ о томъ, кашя изъ статей 2 ч.
60
§ 10. Содержало закона; различхе законовъ по содержант
Обнародоваше и црекращеше закона определяйте начальный и конечный пункты времени, между которыми законъ существуете. Сущеетвоваше закона не есть состоите наблюдательное или созерцательное; оно есть состоите' деятельное. Сказать: законъ существуете, все равно, что сказать: законъ действуете. Существуете, но пока не действуете, лишь тотъ законъ, который находится въ выжидаши (vacatio legis), или пр1остапов-ленъ; онъ не действуете до техъ поръ, пока длится выжида-ше или простановка 4).
Законъ действуете, значите, обнаруживаете свою силу во всемъ ея содержаши. Въ чемъ же содержанте закона?
Содержанте закона слагается изъ двухъ частей: предположение (гипотеза, Thatbestand); распоряжение (dispositio, verba dispositiva, verba decisiva) 2). Въ первой части законъ, такъ сказать, соображаете; во второй—-онъ повелеваете. Онъ соображаете, ибо законъ есть результате рефлексти, а не рефлекса 3); во второй части онъ повелеваете, ибо законъ есть произведете государственной воли. Въ предположеши заключено предвидеше известнаго рода фактовъ, обозначенныхъ такъ или иначе. Каждый разъ, когда въ действительности совершится такой фактъ, темъ самымъ исполнится, сбудется предположите закона. Въ распоряжении указаны те последствья, который должны наступать каждый разъ, когда сбудется предположите закона. Наступлеше этихъ последствий въ каждомъ данномъ случае будетъ исполнешемъ распоряжешя закона. «Бракъ прекращается самъ собой, чрезъ смерть одного изъ супруговъ» 4).
X т. уц'Ёл’Ьли, как'я устарйли, кашя должны быть понимаемы иначе, въ тйхъ и'йстностяхъ гдЪ введены судебные уставы 20 ноября 1864 г., является во-просомъ интерпретации Точно также, въ тавомъ вид® является отношеше между Пбложешемъ о нотар!альной части и главами II—VII, раздала III, книги П-й 1 ч. X т., объ актахъ вообще, объ актахъ кр'Ьпостныхъ и т. д.
*) См. выше, стр. 46, 52.
Kierulff, Theorie d. gem. Oivilreehts, стр. 27—28. Wachter, II, § 15 Windscheid, I, § 27. Но въ особенности Thol, Einleitung, § 32.
•) Ihering, Geist des rom. Rechts, П, § 25. Kierulff, стр. 16.
T. X 4. 1, ст. 43. .
61
Здесь предположенье— смерть одного изъ супруговъ; распоряженье— выставленье необход имаго последствья такой смерти: пр’екращеше брака. Такая двойственность содержанья не всегда отражается въ изложены закона, какъ она не отразилась въ приведенной сейчасъ статье. Но она отразилась, напр., въ ст. 427 1 ч. X т.: «если.... то....».
Сбудется или гЬтъ предположеше закона, это не зависитъ отъ закона; факты, исполняющее собой предположенья законовъ, лишь ожидаются, но не вызываются закономъ. Въ этомъ смысла все законы гражданскаго права суть законы «на случай»; вс’Ь они гипотетическаго характера. Такъ, факты составлешя и неисполненья договоровъ, факты вступлешя въ бракъ, факты рож-дешя и смерти, и т. п., все они совершаются независимо отъ вл!яшй закона; но совершаясь, каждый такой фактъ исполня-етъ собой предположеше того или другаго закона. Но что касается распоряжеиля закона, его исполнеше, т. е. наступлеше такихъ то последствий исполнешя предположешя, происходитъ само собой, совершенно независимо отъ того, хотг1;лись и предвиделись эти последствья или н4тъ ®). Исполненье распоряженья происходитъ само собой; оно неизбежно, какъ обнаружеше силы закона, оно происходитъ потому, что такъ велитъ законъ. Въ этомъ смысле обо всехъ законахъ гражданскаго права можно сказать, что они суть законы принудительные (leges cogen-tes) 5 6). Такъ, последствья составлешя договора 7); последствья неисполненья договора 8), последствья вступлешя въ бракъ 9), последствья рождеши и смерти, наступаютъ сами собой, какъ исполнеше распоряжешя того закона, предположеше котораго исполнилось въ данномъ случае.
Такое отношеше между предположетемз закона и его распоряжением?, одинаково верно для всехъ законовъ; и по
5) Таковъ, какъ увидимъ ниже, смыслъ правила, что нев®дйтемъ закона нельзя отговариваться.
е) Toute boi, au fond., est imperative, puisque la loi est i’expression de la volontc generale; Laurent, I, стр. 102.
7) T. X и. 1, ст. 569, ст. 1536.
8) Тамъ же, ст. 570.
Напр. ст. 100 —103.
62
тому, кажется, должно быть отвергнуто дйлеше законовъ на принудительные и гипотетичвскге въ томъ смысл'!;, въ какомъ оно обыкновенно выставляется въ доктрин^ 10). Неустойчивость и сбивчивость терминологи11)—последнее изъ возражешй, какое можетъ быть сделано противъ этого дйлешя. Но эта сбивчивость и неустойчивость показываете, однако, какъ шатки и сбивчивы представивши, каш связываются съ общепринятыми дйлешемъ законовъ на принудительные и гипотетичесме. Насколько д^леше это выходитъ изъ отношешя между предполо-жешемъ и распоряжешемъ закона 12), оно несостоятельно потому, что сказанное отношеше всегда одинаково, и следовательно, не подаете повода такому или иному дйленш законовъ. Что касается общепринятости д4лешя, она чуть ли не отра-жеше сбивчивости въ учеши объ источникахъ права -3). Его несостоятельность можетъ быть показана на прим'ЬрФ, какой приведешь, напр., у Мейера въ пояснеше гипотетическихъ законовъ 14). Действительно, «законы, опредЬляюпце порядокъ наслЬдовашя въ имуществахъ благопршбрйтецныхъ, постановлены на случай, когда не будете завещательная распоряженья объ имущества, или когда духовное завещанье будете признано недействительными». Но что же это значите? Лишь то, что эти законы имЗлотъ предноложеше, при исподнеши котораго должны исполняться распоряжешя этихъ законовъ, а не другихъ, имЪющихъ своими предположешемъ смерть лица съ за
,0) Savignv, I, § 16; Wachter, § 1; Unger, I, § 9; Windscheid, I, § 30; Мейёръ, 4 изд., стр. 22.
n) Zwingendes - nachgiehiges ReeM (Windscheid); Praeeptiv- und Dispositivgeaetze (Unger); absolute Oder gebietende und vermittelnde Rechts-regeln (Savigny). Мейеръ не выдЬляетъ въ особую группу законовъ гипотетическихъ; у него они «входитъ въ разрядъ дозволительныхъ законовъ».
°) Ниже будетъ видно что, оно привлекаешь и друия точки зр-Ьшя.
1а) — сбивчивости, при которой, какъ замечено выше, етр. 38,ири1гьч.
13, источниками права вчитались, напр., договоры, .На это указываютъ выражения, употребляемый для характеристики гипотетическихъ законовъ, какъ такихъ, которые будто бы отменяются частной волей въ отдЕльныхъ елуча-яхъ; напр., Zachariae, I, § 36, ио ем. Unger, I, § 9, nota 2.
“) Мейеръ, 4 изд. етр. 22.
63
в-Ьщашемъ. ДМсттйе частной воли сказывается, следовательно, не въ томъ, будто эта воля (какъ завещан!е) отм^няетъ дМст-sie какихъ бы то ни было гипотетическихъ законовъ; а въ томъ, что проявлеше этой воли составляетъ предположеше для однихъ, а не для другихъ законовъ.
Но не все законы одинаково относятся къ своему предположенье; въ разлшпяхъ такого отношетя кроются различая между законами. ,
Такъ, иногда законъ только намекаетъ на свое предположеше, отмечаетъ его общеизвЪснымъ признакомъ, но воздерживается отъ подробностей въ описаши и въ.определена другихъ признаковъ. Такъ, предположентемъ выраженнаго въ ней распоряженья статья 670 1 ч. X т. беретъ «ущербъ въ кредите». Но что такое кредитъ, какимъ образомъ можетъ произойти ущербъ въ немъ, и т. п., въ ст. 670 не указано и не сказано. Законъ отметилъ свое предположеше общеизвестнымъ признакомъ, предоставивши усмотрит» суда решать въ каждомъ случае, какъ вопросъ этого случая, (quaestio facti), вопросъ о томъ, сбылось или нетъ предположеше ст. 670 1 ч. X т. Если сбылось, тогда необходимо должно иметь место последствие, указанное въ той же ст. 670, т. е. вознаграж-деше ущерба; если нетъ, нетъ. Для суда подобпаго рода законъ — бланкъ, который въ каждомъ данномъ случае восполняется усмотрен!емъ суда, т. е. не произволомъ, а сообра-жешемъ всей обстановки и всехъ данныхъ конкретнаго случая 14).
Но друйе законы относятся къ своему предположен!» иначе. Они опредЬляютъ и вычисляютъ составные моменты сво
,4) Въ такой развязанности суда по отношение къ оц’ЬикЬ всей обстановки и вейхъ данныхъ конкретнаго случая состоитъ та сарявеЗливос»и>, та Billigkeit, aequitas, которая приепособляетъ отвердевшую въ слов® волю закона къ безконечному разнообразие действительности. Windscheid, I, § 28; Kierulff, стр. 22 — 23; Unger, I, етр. § 11; Thol, Einleitung, § 38.— Так. образ, справедливость является не источпикоиъ права, а лишь однимъ изъ мотивовъ суда при подведенш отдйльнаго случая подъ законъ; «такая справедливость всегда можетъ быть удовлетворена средствами положительнаго права». (Windscheid).
64
его предположена, обозначая ихъ особыми терминами, метками. Такъ, предположеше ст. 533 1 ч. Гт. определено въ составныхъ моментахъ, обозначенныхъ отдельными признаками: «спокойное, безсиорное и непрерывное влад'Ьше въ виде собственности въ течеши установленной закономъ давности». За неимЪшемъ другаго термина, мы назовемъ так!е законы модвл-лирующими 15). Исполнеше предположешя моделлирующаго закона имеетъ место лишь тогда, когда въ данномъ случае совершился- фактъ со всеми принаками, как!е выставлены въ законе, какъ составные признаки предположешя. Но что будетъ тогда, если въ данномъ случае не окажется на лицо того или другого изъ признаковъ предположешя? Одно изъ двухъ: или фактъ останется въ области безразличныхъ для права со-бытай, или же онъ явится предположешемъ другаго закона, распоряжеше котораго и наступитъ по отношенш къ этому факту 16). Такъ, сожительство неженатаго мужчины съ незамужней женщиной, начавшееся не такъ, какъ это требуется для брака, само по себе (безъ прижиия ребенка) останется фактомъ безразличнымъ для права. Но вексель, не удовлетворяшщй требовашямъ ст. 541 2 ч. X., можетъ удовлетворять предположению статей 1 ч. X т. о долговыхъ обязательствахъ. То же самое можно видеть, напр., въ ст. 991 ч. 1 X т. Точно также, когда завещаше признано недМстви-тельнымъ, нетъ больше смерти съ завЗицашемъ, т. е., нетъ
*•) При такихъ Законахъ равенство предъ закономъ есть равенство и предъ еудомъ. Въ этомъ преимущество jus strictum, которое въ отдйльномъ случай изъ stunmum jus можетъ стать summa injuria.
1е) Съ этой стороны между уголовнымъ и гражданскимъ правомъ не должно быть ни какой разницы. Въ уголовномъ правй вей законы моделлирующаго характера; и если въ данномъ случай совершился Фактъ, неудов летворяилщй своими признаками предположение одного закона, не можетъ имйть мйета исполнете распоряжешя этого закона. Совершившейся Фактъ или удовлетворить предположений друтаго закона, или же останется вообще внй области наказуемыхъ дйянёй. На такое сходство уголовнаго и гражданскаго права указано уже у Кирульва, стр. 28 — 29, — указаше , невидимому, забытое дозднййшиии цивилистами.
65
исполнен!» предположешя законовъ о завещашяхъ; но за то ость исполнеше предположен!» другихъ законовъ — о наследованы по закону 17).
Средину между законами моделлирующими и законами только отмечающими свое предположеше занимаютъ т’Ь законы, которые определяют^ свое предположеше отрицательно, чрезъ указаше на моменты, какихъ не должно быть на-лицо въ каждомъ от-дельномъ случае исполнешя ихъ' предположен!». Такова, напр., ст. 1529 1 ч. X т. Что же будетъ, если въ данномъ случае окажется то соглайе двухъ или более лицъ, о которомъ говорить ст. 1528 1 ч. X т., но зараженное присутств!емъ одного или несколькихъ изъ техъ отрицательныхъ моментовъ, какихъ въ немъ не должно быть по ст. 1529 1 ч. X т.? Не будетъ на-лицо исполнешя того предположен!», какое необходимо для исполнешя распоряжешя ст. 569, 570, 1536 и др. 1 ч. X т. Мало того: совершившейся фактъ, негодный, изъ за присутств!я въ немъ отрицательна™ момента, исполнить пред-прложеше одного -закона, именно изъ-за такого присутств!я, быть можетъ, исполнить собой предположеше котораго нибудь изъ уголовныхъ законовъ. Такъ, прижипе ребенка, въ сожительстве неженатаго съ незамужнею, будетъ фактомъ, негод-нымъ вызвать исполнеше распоряжешя законовъ объ отноше-шяхъ между родителями и детьми; но оно исполнить собой предцоложеше ст. 994 Улож. о пак.
Съ моделлирующими законами не должны быть’ смешиваемы те законы, которые лишь определяютъ, какими способами судъ можетъ удостовериться въ томъ, что фактъ, выставляемый какъ исполнеше предположешя известна™ закона, действительно совершился и совершался со всеми признаками, как!е нужны для того, чтобы такой фактъ исполнялъ собой предположеше закона. Законы, определяющ!е так!е способы, одновременно при-
*’) Очевидно, что такъ называемое	едтълки вг другую*., —
Мейеръ, стр. 168 — 169, Windscheid, I, § 82 — только частный случай негодности даннаго «анта быть иополнешем’ь предположешя одного закона и его годности быть такииъ иснолнейемъ для другаго закона.
66
надлежать къ области матер!альнаго гражданскаго права и къ области . права процессуальнаго 18). Назовемъ ихъ законами, регулирующими доказываше. Способы удостоверения суда въ исполнены! предположешй законовъ не зависни, отъ того, какъ относится данный законъ къ своему предположен]®. Такъ, ст. 533 1 и. X т.,— есть законъ моделлиругопцй; она томно определяете составные признаки своего предположенья; по удостоверение въ исполнеши этого предположен!!! со всеми его признакам оставлено, такъ сказать, на свободе, какъ вопросъ процессуальный. На-оборотъ, ст. 1528, 1530 1 ч. X т. лишь намекаютъ на свои предположешя; темъ не менее удостоверенье въ исполнены такого предположешя будете происходить по способамъ, указаннымъ, напр., въ ст. 1531 и след. 1ч. X т. Но законы, регулирующее доказываше, совпадаютъ съ теми моделлирующими законами, предположеше которыхъ таково, что оно можете быть исполнено каждымъ отдельнымъ фактомъ лишь тогда, если такой факте возникъ въ определенной форме. Такъ. завещаше есть форма, вне которой не можетъ обнаружиться предсмертная воля; но то же завещаше есть и доказательство того, что такая воля действительно обнаружилась: ст. 1023 1 ч. X т. есть въ одно и то же время законъ моделлируюпцй и законъ регулирующей доказываше. Тавре *же двойственное значеше имеютъ все крепостные акты: крепостной акте 19), все равно, какой, •— купчая крепость, отдельная, рядная, дарственная и т. п., есть форма, вне которой не можетъ произойти отчуждение, и въ то же время — единственный способъ доказать, что такое отчужде-ше совершилось.
Что же будете, если удостовереше въ совершены известна-го факта не можетъ быть сделано темъ способомъ, какой пред-писанъ въ законе для подобнаго удостоверения? Вз случать спора, совершеше факта останется не доказаннымъ, т. е. для суда
“) Savigny, III, § 130. Unger, II, § 86, Windscheid, I, § 72. Mefiepi. етр. 142 —147.
Ст. 728 1 ч. X т., Подо®, о иотаргальной части, ст., 66.
67
не существующими». Это одинаково в'1»рпо какъ для тЬхъ законовъ, которые сами по себЬ суть только законы регулирующее доказыванёе, такъ и для тЬхъ, которые одновременно суть законы моделлирующёе и законы, регулирующее доказыванёе 20).
Но законы, регулирующее доказыванёе, обращаютъ на себя вниманёе еще съ одной стороны: въ ихъ соблюдены заинтересована казна (фискъ), Наруепеше фискального интереса теперь 21) влечетъ за собой обыкновенное посл'Ьдствёе такихъ нарушенёй.— денежный штрафъ, не трогая ни доказательной силы средства доказыванёя (письменнаго акта) 22), ни тЬмъ больше — удовлетворительности доказываемого факта, какъ исполнешя предположе-вёя даннаго закона 23).
Говоря выше о составныхъ частяхъ содержанёя закона, объ отношенёи закона къ своему предположенёю, о возникающемъ отсюда различён между законами, мы имЬли въ виду простЬйшёе случаи, гд'Ь въ одномъ и томъ же законЬ заключены обЬ части его содержанёя. Но это есть простЬйшёе и потому — наименЬе частые случаи: со стороны своего содержанёя законы обыкновенно связаны между собой, ссылаются другъ на друга, взаимно зависимы между собою.
§ 11. Взаимная зависимость законовъ но ихъ содэржанёю; различён законовъ но такой зависимости.
Взаимно одинъ отъ другаго зависятъ по содержат ю тЬ законы, изъ которыхъ одинъ заключаетъ въ себЬ предположенёе, а другой — распоряженёе на случай исполнешя такого предположе-
а“) Но въ случаи спора, которого н'Ётъ, когда есть признате, ст. 480 Уст. Гр. Судопр. Отсюда разница между законами моделлирующими и законами регулирующими доказыванге: признат-iie устраняетъ епоръ, но не созда-етъ Факта, удовлетворяющаго предположены) моделлирующаго закона.
’*) Уетавъ о Гербовомъ Сбор*, 17-го апреля 1874 г., ст. 107; Уетавъ Гражд. судопр., ет, 462, и еще раньше, дополнеше къ примбч. I ст. 3, 2 ч. X т., по продолжение 1863 г.
и) Какъ это было до приведеннаго въ предыдущемъ прим^чавш дополнения къ примечание 1, ст. 3, 2 ч. X т.
”) Такое значеше нарушен!ямъ Фискального интереса пытался придать Нетръ I; Неволинъ, Поли. Собр. соч., IV етр. 65 и ел^д.
68
шя * *). Мало того: нередко бываете, что отдельные признаки предположешя заключены не въ одномъ закоп’Ь, но разбросаны по разнымъ законамъ; такъ что предположеше въ ц4ломъ его состав^ можетъ быть собрано (конструировано) изъ разныхъ законовъ 2). Такая же разбросанность по различнымъ законамъ! можетъ имЬть и часто им'Ьетъ мйсто относительно распоряжения 8).
Взаимная зависимость законовъ по ихъ содержание отзывается въ различьяхъ законовъ. Такъ:
1)	Законы, определяющие предположешя, могутъ быть:
а)	Взаимно связаны (координированы). Они взаимно связаны тЪмъ, что въ нихъ разбросаны отдельные признаки одного и того же предположешя, признаки положительные или отрицательные, но признаки одинаковою обиема 4).
Ъ)	Взаимно подчинены (субординированы). Они подчинены темъ, что въ нихъ разбросаны отдельные признаки одного и того же предположения, признаки положительные или отрицательные, но признаки неодинаковою. объема: одни более обшде, дру-rie — менее общте. Такъ, возьмемъ договоръ товарищества. Какъ предположеше, онъ заключаете въ себе, во-первыхъ, признаки, свойственные только ему одному: «одно общее имя» 5) есть приз-накъ, свойственный только товариществу. Во-вторыхъ, договоръ товарищества, какъ предположеше, заключаете въ себе признаки,
*) Такъ, ет. 2129 1ч. X т. заключает® въ себе предположеше, а ст. 2134 — заключаетъ въ себе распоряжение на случай исполнения предположения, заключеннаго въ ет. 2129.
’) Такъ, признаки того предположешя, которое называется духовным® вавйщашемъ, заключены не въ одной лишь ет. 1010 1 Ч. X т., но въ целом® ряде статей того же тома и части.
’) Такъ, посл®дств1я принятая наследства определены не только въ ст. 1256, но въ 1259 и въ другихъ етатьяхъ 1 ч. X т.
•) Такъ, ет. 2064 — 2065 1 ч. X. заключают® въ себе положительные признаки одного и того же предположешя, договора ссуды. Статьи 2014, 2017, 2019, 2025 заключаетъ в® себе отрицательные признаки одного и того же предположения, договора займа. Въ обоих® црииерахъ — признаки одинако-ваго объема; первые только признаки ссуды, вторые — только признаки займа.
«) Ст. 2126, 1 ч. X т.

69
свойственные всякому другому договору 6). Въ третьихъ, договоръ товарищества, какъ предположение, заключаете въ себе признаки, свойствепнные вообще всякому юридическому действью, или выражаясь терминолопей 1 ч. X т. 7), всякому способу прюбрФте-шя правъ ла имущества, следовательно, онъ заключаете въсебе и признакъ ст. 700 1 ч. X т.
Договоръ товарищества разложенъ сейчасъ на отдельные признаки по степени ихъ возрастающей общности. Но онъ можете быть разложенъ на друпе признаки, по степени возрастающей частности этихъ признаковъ.- При такомъ разложеши мы прежде всего встретимся съ теми видами, ббразами товарищества, въ которыхъ оно является товариществомъ полнымъ, товари-ществомъ на вере и товариществомъ по участкамъ 8).
2)	Оба вида взаимной зависимости повторяются для законовъ, заключающихъ въ себе распоряжешя. И здесь отдельные законы:
а)	Взаимно связаны. Они взаимно связаны темъ, что въ нихъ разбросаны указашя на отдельный последствья какъ со-ставныя части того распоряжешя, которое должно исполняться каждый разъ, когда исполнится соответствующее предположеше 9), но последств!я одинаковаго объема.
Ь)	Взаимно подчинены. Они подчинены темъ, что въ нихъ разбросаны указашя на отдельный последствья, имеющья наступить при исполнеши соответствующаго предположешя, но по-следств!я неодинаковая объема: одни — более общ!я, другья — менее общья. Возрастающая общность такихъ последствьй находится въ причинной связи съ возрастающей общностью признаковъ соответствующаго предположешя. Точно также возрастающая частность последствй находится въ причинной связи съ возра
в) Ст. 1528, 1529 1 ч. X т.
7) Ст. 699 1 ч. X т.
8) Ст. 2128 1 ч. X т., ст. 750 — 751 т. XI, я. 2, Уст. торговый.
э) Такъ статьи 2067 и 2068 заключаютъ въ еебъ отд-Вльныя части одного и того же распоряжешя.
70
стающей частностью нризнаковъ соотв’Ьтствующаго предположешя 10).
Изъ такой взаимной зависимости законовъ по содержашю вытекаютъ слЬдующгя рамич!я законовъ:
а) Законы общге и частные (jus commune, jus singularе) n). Для большинства законовъ это разлшпе— чисто относительное: тотъ или другой законъ будетъ общимъ или частнымъ, смотря по тому, будемъ ли мн оценивать его содержаше съ точки зрЬшя возрастающей общности или же съ точки зрЬшя возрастающей частности опредйленныхъ въ закона нризнаковъ предположешя или отд'Ьльныхъ посл4дств1Й, какъ составннхъ частей распоряжешя. Такъ, напр, законы о завЬщаши 12) въ одно и то же время суть законы обпце и частные; обпце, насколько есть законы объ осо-бепныхъ завЬщашяхъ 13); но они частные, насколько есть друйе, болЬе обпце законы, вообще определявшие юридически дМсвдя 14). Ч4мъ больше положительное право различаетъ и подразличаетъ, тЬмъ больше сказывается противуположность возрастающей общности и возрастающей частности въ содержали отд'Ьльныхъ законовъ 1S),
10) Так. образ, для иолиаго товарищества, поелЬдсие указанное въ ст. 2134, свойственно только договору товариществу; оно находится въ причинной связи съ признакомъ товарищества, .указаннымъ въ ст. 2129. Но къ полному товариществу относится, напр., поел4дств1е ст. 569, потому что и товарищество есть дотоворъ. Наконецъ, къ полному товариществу можетъ относиться и последствие ст. 703, ибо полное товарищество есть одинъ изъ способовъ пр!об-р4тен!я правъ на имущества.
1Г) Ср. Kierniff, стр. 47 — 53; Savigny, I, стр. 61 — 66, Wachter, II, § 3; Unger, I, § 8. Windscheid, I, § 29. Мейеръ, 4 изд. етр. 23. Но въ особенности Th6l, Einleitung, § 37.
*’) Ст. 1010 и елФ.д. 1 ч. X т.
l,J Ст. 1071 и сл*д. 1 ч. X т.
“) Напр., ст. 699 и сл&д. 1 ч. X т.
u) Thol, loe. eit. Je mehr das Hecht die individuellen Verschieden-heiten beriicksichtigt, urn so mehr wird es Unterscheidungen maehen, einen Thatbestand von den audern sondern, urn so mehr werden also der Classen und der Reehtssatze seyn. Je weniger, urn so allgemeinere und wenigere Classen und Rechtsatze werden seyn. Oft geht das Recht in ein weit grosseres Detail des Factisehen ein, als man gewohnlich denkt und angiebt. Cp. Windscheid, I, nota 1 къ § 21.
71
Начавши различать содержите законовъ съ точки зрешя возрастающей общности ми частности, мы найдемъ наконецъ тате законы, въ которыхъ прекращается возрастите общности и частности ихъ содержания: только тагае законы суть законы безусловно об-Щ1е или безусловно частные. Но т’Ьхъ и другихъ сравнительно не много. Содержаше законовъ безусловно — общихъ самое широкое: оно определяете предположения или распоряженья всехъ другихъ законовъ-, но определяете недостаточно, ибо слишкомъ обще. Содержите безусловно частныхъ законовъ — самое тесное, ибо оно определяете лишь одно предположеше или распоряжеше, но определяете недостаточно, ибо слишкомъ частно. Безусловно-обшде и безусловно частные законы содействуйте другъ другу, будучи сближены чрезъ посредство другихъ законовъ, более частныхъ, чемъ законы безусловно обпце, и более, общихъ, чемъ законы безусловно частные. Так. образомъ, ст. 700 и ст. 2100 сблизятся между собой чрезъ посредство статей, напр., 1528, 1529, 1543 и другихъ. Большинство законовъ одновременно суть законы более обпце по сравненш съ другими, менее общими т. е., более частные по сравненью съ другими, менёе частными, т. е., более общими. Причина такой сравнительной общности или частности содержатя законовъ, какъ уже замечено, кроется въ сравнительной общности или частности отдельныхъ признаковъ, принятыхъ во внимате въ законахъ, определяющихъ предположенья. Потому, нельзя понимать разльгае законовъ общихъ и частныхъ такъ, что будто одни заключайте въ себе «нормальное» а друие — «аномальное право * 16), или что одни принадлежатъ къ области «чи-стаго права», а друпе къ области политики, къ области соображений «общественныхъ пользъ и нуждъ» 17)- Нельзя, далее, представлять это различ!е и такъ, будто общье законы—те, ко-
“) Savig-ny I, § 16, BegelxnSssiges und anomalisehes Reeht-, Wlndseheid, I, § 29: Regelmassiges und Regelwidriges Reeht.	*
*’) Sa vigny, ibid-, и возраженье Windscheid, ibid, nota 1. Поводъ къ такому понимай»—известное опредЬдейе, данное для jue singulars въ Ь.
16 D. de legib. 1. 3: Jus singulare est, quod contra tenoretn ration!» propter
aiiqnam utilitatem auctoritate eons tituentium introductum est.
72
торне не заботятся объ отдйльныхъ лицахъ, или объ отдйль-ныхъ вещахъ,—какъ заботятся объ нихъ законы частные 18). И тй и друие законы одинаково опредйляютъ предположешя и распоряжешя, совершенно не заботясь о томъ, какое лицо или какая вещь будутъ прикосновенны къ тому факту, который, совершившись въ данномъ случай, исполнитъ собой соотвйтсвующее предположеше закона и тймъ вызоветъ исполнение соотвйтствующаго распоряжешя 19). Законы частные такъ же безпристрастиы и нолицепр1ят-ны, какъ и законы обице; но первые обращаютъ внимаше на болйе частные признаки, чймъ тй признаки, на которые обращаютъ внимаше законы обпце 20). Мотивы которыми руководился законодатель, обративши внимаше въ частномъ законй на тотъ или другой изъ частныхъ признакрвъ, на который не обратилъ внимашя обпцй законъ, лежатъ внй сферы права и могутъ быть весьма различны: охранеше и поддержка' общественной морали 21); охранеше общественной безопасности 22), заботы о благосостоя-ши 23), мотивы сострадашя, изъ за которыхъ принимаются въ расчетъ, напр., недостаточный возрастъ, сиротство и т, д., — вообще, всявдя rationes utilitatis и necessitatis publicae. Но это ужъ дйло совести и благоразумия законодателя: мотивы вызвали
ls) Такому предетавлетю содействовала терминолопя римскаю права, называвшаго jus singulareprivilegia. Savigny, I, етр. 65.—66. Kierulff стр. 48. Мейеръ такъ и опредТ.ляетъ особые законы,какъ «законы для лицъ, находящихся въ изв®стныхъ исключптельныхъ услов!яхъ>. Но напр., законы о родовыхъ ииущеетвахъ — въ немъ ихъ отношение къ лицамъ? А потомъ, въ исключи-тельныхъ услсв1яхъ, наир., малолЬтетва побывали и побываютъ ве® нееовер-шеннолйтте и совершеннол®тте.
*9) Такъ уже Wachter, II, стр. 15: Dieses singulars Hecht bildet nieht einen Gegensatz zum allgemeinen Recht, zum jus generale, sondern es ist all-gemeiner Natur und ein Bestandtheil des allgetneinen Rechls-, es enthalt Rechts-normen, bald fiir ganze Classen von Personen und Saehen, bald fur alle Personen und Saehen und fur ganz generelte Rechtsverhaltnisse.
’°) Unger, I, стр. 51: Das singulare Recht ist gleich dem regelmassi-gen unter den lioheren Begriff des jus generate vereint: es ist gleich diesem, allgbmainer Natur, ein Bestandtheil des generelte Normen enthaltenden, die Rechtsverhaltnisse in abstracts normirenden Rechts.
S1) Такъ, напр., ет. 103, 1529, п. 1, 1 ч. X X т.
Напр., ет. -145; 1 ч. X т.
,s) Ст. 394, 1324, 1692; 1 ч. X т.
73
обяародоваше такого, иного частнаго закона, который, после обнародования, въ своемъ содержали не завиеитъ больше ни отъ мотивовъ, ни отъ пфлей 24).
Разлшпе на обпце и частные законы, какъ слгЬдств1е сравнительной общности или частности отд’Ьльныхъ нризнаковъ, при-нятыхъ въ расчете при определенья предположен}#, очевидно, т'Ьсно примыкаете къ законамъ, которые выше названы законами моделлирующеми. Моделлируюпцй законъ есть тотъ, который указываете на положительные или отрицательные признаки опред'Ь-ляемаго предположена: сравнительная общность или частность моделлируемаго признака делаете моделлируюпцй законъ общимъ или частпымъ. Для исполнения .соответствующая распоряжешя необходима наличность въ совершившемся факте положительныхъ нризнаковъ и кроме того — отсутств1е нризнаковъ отрицательныхъ. Отсюда новое различье:
Ь) Законы повелпвающёе и запрещающее. Повелевающие суть те законы, которые требуютъ наличности известныхъ приз-наковъ, изъ которыхъ слагается данное предположеше, исполняемое совершешемъ соответствующего факта. Такимъ образомъ, пове-леваюпце суть все законы моделлируюпре, все равно, употребленъ или нетъ въ ихъ редакции глаголъ: повелевать, или слово производное отъ него, или же другой равнозначущй терминъ. 2S)-И такъ какъ различья въ составе отдельныхъ нризнаковъ предположена необходимо определяютъ собой и различтя въ составе распоряжения: при наличности однихъ нризнаковъ должны иметь место одни последстшя; при наличности другихъ признаковъ— друия последствья, то отсюда следуете, что все законы, определяющее распоряжеНя, суть законы — повелеваюпце, опять таки, независимо отъ того, какова ихъ редакщя 2е).
Законы запрещающее суть те, которые указываютъ на отрицательные признаки предположен!#, т. е., на такье, которыхъ
”) Kierulff, етр. 48.
’=) Ст. 31, 1010,1016, 1018 и др., I I Хт. суть законы повелЬшаюпре, ’«) Ст. 100, 103, 106, 108, ст. 1017, 1019 и друг, суть законы повел'Ь-ваюпце.
74
не должно быть, ибо ихъ присутств!е мйшаетъ факту, совершившемуся въ данномъ случай, оказаться исполнешемъ соотвйтствую-щаго предположешя, которому онъ удовлетворяете своими положительными признаками. Относительно распоряжешя запрещающей законъ отклоните исполнеше соответствующаго распоряжешя для всехъ тйхъ случаевъ, гдй совершится факте, удовлетворяющей положительнымъ признакамъ соответствующаго предположешя, но страдающей присутств1емъ запрещеннаго отрицательна™ признака. .Редакщя запрещающая закона безразлична; глаголъ запрещать, можетъ быть замйненъ другими выражешями 27).
Если назвать законы повелевающее и запрещающее законами принудительными 28), то противуположность имъ составите:
е) Законы дозволительные. Опи оказываются въ кругу законовъ повелйвающихъ и запрещающихъ. Такъ, нисходя въ порядке возрастающей частности, законъ повелевающей обращаетъ внимаше на признакъ болйе частный, чймъ тй, наличность ко-которыхъ имъ поведена, и на случай наличности такого болйе част-наго признака, разрешаете отъ повелйшя, т. е. дозволяете отсут-CTBie того или другаго изъ болйе общихъ признаковъ, которые требуются въ другихъ случаяхъ, где нетъ того болйе частнаго признака, изъ за котораго разрешается повелйше. 2Э). Здесь дозволяющей законъ является исключенгема изъ правила въ томъ смысле, что случаи съ признакомъ, вызвавшимъ разрйшеше повелйшя, быва-
”) От. 222, 1529, 202 одинаково запрещающее законы; ср. Laurent, I,  стр. 93 — 94.
м) Зд'йеь заимствуется лишь общепринятая терминологёя, но не общепринятая характеристика принудительных®, т. е., повелевающих® и запрещающих® законов®. Мейер®, стр 22, изд. говорит®: «законы принудительные разделяются на повелительные, что либо повелевающее, и запретительные, что либо запрещающее». Очевидно, все различён вводится къ редакции, безъ всякой заботы о болйе точном® определенен этого «что либо», запрещаемаго или повелеваемаго. Невйржая характеристика такъ называемых® законовъ гипотетических® или диспозитивных® (см. § 10J, въ противуположность съ законами принудительными, - пгЬздо почти Beta® неясностей и недоразум'йнёй, которых® столько въ ученей о различён законовъ.
”) Так®, см. 2101 есть законъ дозволяющей, т. е., разрешающей по-велЬиёе, данное въ ст. 2104, — но почему? Потому, что ст. 2106. обращаетъ внимание на такой признакъ, на который не обращаетъ вниманёя ет. 2104.
75
ютъ реже, чемъ случаи, где такого признака не бываете, и где следовательно, должны быть на-лицо все признаки, указанные въ повел'Ьвающемъ законе.
Точно также, законъ запрещающей, нисходя въ порядке возрастающей частности, отступаете предъ наличностью более частнаго признака, ради котораго разрешается отъ запрещешя, дозволяется: здесь дозволяющ1й законъ является исключенммз изъ правила въ томъ смысле, что случаи съ признакомъ, вызвавшимъ разрешеше за-прещешя, бываютъ реже, чемъ случаи, где такого признака не бываете, и где, следовательно, должно действовать запрещеше 30).
Но благодаря той же возрастающей частности, законъ дозволяющей можете опять отступить предъ наличностью признака еще более частнаго, чемъ тотъ, ради котораго было сделано дозволеше: вместо дозволения явится запрещеше.
Такимъ образомъ, взаимное отношеше законовъ общихъ и частныхъ, тра ихъ возрастающей общности и частности, вызываете а) дротивуположность законовъ принудительныхъ и доз-волительныхъ; Ь) противуположность законовъ запретительныхъ и дозволительныхъ; с) противуположность правилъ съ исклю-чешями.
Такое взаимное отношение между законами, по которому одни изъ нихъ являются повелевающими и запрещающими, а друг!е дозволяющими, вызывается поводами, которые лежать вне области нрава, ибо принадлежать къ области мотивовъ законодательства. Запрещен1е появилось потому, что по темь или дру-гимъ мотивамъ, вызвавшимъ запрещающей законъ, въ составь известнаго предположешя введенъ такой частный признакъ, на который прежде не обращалось внимашя; изъ за него отклонены последствея более общихъ признаковъ 31). Или же: по темь или другимъ мотивамъ, вызвавшимъ запрещающей законъ, изъ соста-
“) Ст. 1068 1 ч. X т., заключаете въ себ* запрещеше, а потомъ доз-волеше на случай, который бываете р-йже, чЪмъ т% случаи, на которые дано запрещеше. Тоже самое, напр., въ ет. 2019, 2‘Н'О и 2022.
зг) Таковы, aaiip., пять запрещений, выражсииыхъ въ ст. 2—5 1 ч. X т.
76
на извйстнаго предположешя устранишь такой частный признакъ, изъ за котораго прежде, допускались известный послФдствёя; онъ устранена а потому устранены, запрещены и его посл'Ьдствёя 32). Наоборотъ: дозволеше явилось вслЪдствёе того, что устраненъ частный признакъ предположешя, на который обращалъ прежде вниманёе запрещающей законъ 33). * Или: оно явилось потому, что въ составъ изв'Ьстиаго предположешя введенъ болЬе частный приз-. накъ, изъ за котораго дозволено носл'Ьдствёе, не допущенное бо-л’Ье общимъ признакомъ предположешя 34)..
Наконецъ, и въ гражданскомъ прав'Ь нередко исполнеше предположен^ происходитъ при участей органовъ общественной власти: законы опредйляюпце такое участёе, являются повелит ями, запрещеньями или дозволеньями, адресованными къ этимъ органамъ 35).
Такимъ образомъ, въ частности, различён законовъ на за' прещающёе и дозволяющёе прямо вытекаетъ изъ различнаго со-держашя законовъ, съ какимъ они являются въ ихъ взаимною отноепеши, а не есть только . сл'Ьдъ историческихъ перем'Ьнъ въ законодательств^ 36). Такой сл’Ьдъ составляютъ лиепь т$ законы, которые произвели отмену прежняго закона или законовъ не чрезъ уничтоженёе, а чрезъ замену: дозволеше заменено запре-щенёемъ, запрещенёе заменено дозволенёемъ 37).
Различёе въ содержали законовъ, оеередйляющихъ продпо-ложешя и распоряженья, вызываетъ, дал4е, одинъ классъ законовъ, которые могутъ быть обозначены какъ:
d) Легальный опредиленгл. Ихъ можно разделить на два
3S_) Таковы, напр., п. 2 ст. Ь03 съ п. 1 той же статьи; вторая половина ст. 114, 1 ч. X т.
3S) Таковы, напр., ст. 1583 1 ч. X т.
“) Напр., ст. 2022 по сравненью со статьею 2021 1 ч. X т.
35) Таковы запрещенья, пове.тЬиЬя и дозволенья, адресоваться къ нота-рЬусамъ; иЗъ нихъ состоять главным, образомъ Положенье о нотариальной части.
33) Unger, I, стр. 58.
”) Ср. еще относительно еказаннато въ этомъ § о различЬяхъ зако-
новъ: Thol, Einleitung, § 39; также Laurent, I, стр. 91 —105,
77
вида: 1) определенья суммирующ'т^ который сводятъ въ одно существенные признаки известнаго предположешя; 2) определенья фи/ссирующгя, которыми установляется смыслъ того или другаго изъ отдельныхъ признаковъ даяпаго предположешя, и следовательно, установляется значеше терминовъ, обозначившихъ таше признаки 38). Этотъ классъ законовъ, очевидно, есть только разновидность моделлирующихъ законовъ. Какъ и всяк!» друпя определен!», легальным определешя тоже могутъ быть сделаны удачно, или неудачно; они—пробный камень редакционной техники закона; но каковы бы они ни были, эти одредйлешя суть законы, отъ которыхъ должна отправляться наука и которымъ должна подчиняться практика. И въ частности, что касается практики, для нея подобный опред'Ь-лешя необходимы: еще вопросъ, будутъ ли удачнее тй опредй-лен1я, которая въ каждомъ данномъ случае стали бы создавать суды. Легальное определение, . хотя бы неудачное и неполное, имеетъ за себя уже то преимущество, что оно одинаково для всехъ случаевъ. Что касается науки, для нея подобный определена — опорные пункты въ розысками отдедьныхъ признаковъ предположен^ для сведешя ихъ въ одно целое (юридическая конструцшя) и въ нахождения основной мысли такого или иного распоряжешя (rationes juris). Таши онредйлешя требуютъ высокой степени редакцшннаго искусства, и потому они—наиболее слабая часть русскаго Овода гражданскихъ законовъ. Но безъ нихъ нельзя, обойтись, ибо иначе вместо судебной практики, основанной на законе, явится самый страшный изъ всехъ видовъ произвола, произволъ суда; а вместо науки разъясняющей законы, появятся свободный размышлешя по поводу положительная) права, если не права вообще 39). •*)
•*) Примеры определен!® перваго вида’—опредвлеша, напр., ст. 196, 420, 1010, 1737; примйръ определения втораго вида, напр., статьи: ст. 132, ст. 190, ст. 857 — 558.
13 J Порталисъ у Locre, Legislation, 1, 462 — 463. Противъ та-кихъ определений нередко поднимаются ожесточенные нападки, въ особенности, со стороны представителей «чистой теории». — ПрОФеес. Пах-манъ д$лаетъ лишь иеключеШе для такихъ опредйлешй, «въ которыхъ законодатель установляетъ понятое института, отличное въ чемъ либо
78
§ 12. HecooTBtTCTBie между предположешемъ закона и фактомъ, какъ исполнешемъ предположена; leges perfectae, plus quam perfectae; leges imperfectae, minus quam imperfectae. Обходъ закона (agere in fraudem legis).
HecooTirbTcTBie между предположешемъ закона и фактомъ, который выставляется какъ иснолнеше этого предположешя, важно по отпошешго къ закопали повел’Ьвающимъ и запрещаю-щимъ, насколько такими повелФиями и запрещеньями положительно или отрицательно определяется составъ предположений, т. е., насколь
отъ общепринятая въ науп-Ь или въ другихъ законодательствахъ». Ис-ropia кодификацш, П,-стр. 24. Въ какой же наук*? Конечно, въ учебникахъ пандектъ? Но а) эта наука еще не есть наука русскаго гражданскаго права; Ъ) въ этой «наук®» не много найдется, если найдется, опред'Ь.тсшй об-щепринятыхъ вейми и навсегда; с) а потомъ, много ли найдется опредЬленгй, общепринятыхъ во ве’Ьхъ законодательствахъ? И почему это, за подобными определеньями русекгй судья долженъ будетъ, напр., обращаться къ другимъ зако-нодательствамъ? Выше (стр. 64, примЪч 16) было замечено, какъ упущено изъ виду сходство уголовная и гражданскаго права, и вслЬдствЬс этого въ граждан-скомъ прав'й.почему-то считаются вредными определенья, безъ которыхъ немыслимы уголовные законы, гд® предположенье каждого закона (составъ приступле-нЬя) и последствье (наказанье) определены въ законе. Верно, далее, и то, что когда положительное право принимаете Форму законовъ, еобранныхъ вместе (въ виде свода или кодекса), легальный определенья неизбежны, а вследствЬе ихъ изменяется и положенье юриста. Лоранъ, I, стр. 42 — 13, замечаете: Ьа mission des interpretes, sous nos codes, est done plus modeste qu’elle ne 1’etait jadis. Ils ne se rendent pas toujours compte de cette profonde revolution. Quand ils voiont les jurisconsnltes remains manier librement les prineipes, sans autre guide, sans autre lien que la raison ou la conscience generale, ils sont tentes d’imiter leur exemple. O’est un ecueil centre lequel nous devons nous tenir en garde. Nous n’avons pas le droit d’ixmover; il ne nous est pas permis de eorriger, de perfectionner nos codes. Est-ee 6, dire que notre position soit amoindrie? est-ce a dire que le droit codifid soit con-damne a, i’immobiiitd? Non; 1’interprete peut et doit signaler les lacunes, les imperfections, les dfifauts de la legislation qu’il est appele a expliquer. Et ces travaux preparent le progrds que le legislateur й pour mission de reali-ser.—Конечно, судымогутъ руководиться общими началами права, только добытыми не вообще изъ права, но изъ своего положительнаго права. Ср. А. Думашеветй, Системат. Св., П, изд. 2-е, стр. 43 — 44. Что можете выйти, когда суды самостоятельно создайте опредЬлешя, — показываете известное опредйлеше Касеагроннаго Департамента, что по русскимъ гражданскимъ законамъ «бравъ есть таинство»; — такого опредйяейя въ 1 ч. X т. нЬте, н'Ьтъ и признаковъ, изъ которыхъ его можно бы выстроить.
79
ко эти законы — моделлируюппе 1). Важность такого несоответствия вытекаете изъ того, что его значеше неодинаково, смотря по степени и характеру несоответствия 2).
Прежде всего, нужно выделить тотъ случай, где совершив-ппйся фактъ не имеете въ себе признаковъ предположешя какого бы то нж было закона. Тогда онъ юридически безразличен, быть можетъ, непохвальный съ точки зрешя морали, и греховный съ точки зрешя такъ называемаго каноническаго нрава. Въ такомъ смысле —- все законы гражданскаго права суть leges perfectae. Мало того: если данный фактъ, безразличный для гражданскаго права, не безразличенъ для уголовнаго; тогда за ними последуетъ наказаше. Въ такомъ смысле все законы гражданскаго права суть leges plus quam perfectae. Но несоответствие даннаго факта съ предположешемъ закона или законовъ можетъ быть не такое, т. е., не безразличность этого факта, а лишь неполнота, недостатокъ въ составныхъ призиакахъ, нужньтхъ для соответетв!я. Здесь нужно различать несколько случаевъ, для законовъ повелевающихъ и запрещающихъ.
1)	Для законовъ повелевающихъ:
а)	Въ факте, который претендуете быть исполнешемъ со-ответствующаго предположешя, не достаете такого признака, который считается основнымъ: къ нему примыкаютъ друне признаки которые есть въ совершившемся факте. Тогда факте окажется вполне негоднымъ, т. е., будете иметь место ничтожность. Такъ, въ данномъ случае состоялось соглашеше между данными лицами, предмете котораго неопределенъ, напр., неопределена сумма денегъ: соглашеше, какъ договоръ, ничтоженъ 3).
Ъ)	Въ факте, который претендуете быть исполнешемъ со-ответствующаго предположешя, сверхъ признаковъ этого предпо-
*) Си. выше § 9.
’) Zacharias, Handbuch, I, § 37, 6-е изд. Laurent, I, 73—82, 91—108,
•) Такъ, напр., въ случай ст. 2013 1 ч. X т., Тймъ, больше, если въ такомъ соглашены нйтъ вообще определенности предмета, ибо безъ этого не можетъ быть договора, ст. 1528 1 ч. X т. Или: н'йтъ того, что должно быть по ет. 700 1 ч. X т.
80
ложешя, есть еще признаки другаго предположенья. Такое plus или вызоветъ наступленье не одного, а двухъ распоряжешй, или же вызоветъ наступленье последствий другаго распоряжешя, а не того, которое имело бы, место если бы не было такого plus. Последнее значеше окажется въ техъ случаяхъ, когда излишШ признакъ есть основной для своего предположешя s).
d)	Совершенье факта должно произойти въ определенной форме, которая должна наложить на него печать, какъ одинъ изъ признаковъ, нужныхъ для соответствия предположенью, на исполнеше котораго претендуетъ совершивьшйся фактъ: совер-шеше факта вне такой формы не есть совершеше того факта, который предусмотренъ въ предположена закона, а следовательно, совершивппйся фактъ опять негоденъ: будетъ иметь место ничтожность 6).
е)	Фактъ совершился вне того способа, который указапъ въ законе, какъ способъ доказыванья совершешя факта, и при-томъ указанъ какъ способъ, вне котораго такое доказываше невозможно: оно и не будетъ иметь места7). Иное дело, если допускаются и друйе способы доказыванья, но только менее достоверные, не удо-стоверяюпце правдивости того или другаго изъ признаковъ совер-шившагося факта: правдивость этаго признака не будетъ доказана 8).
f)	Соблюдете того или другаго изъ способовъ доказывашя новелевается по соображенью фискальнаго интереса; насколько въ данномъ случае нарушенъ такой интересъ, — последоттае нарушенья -—денежный штрафъ °).
2)	Для законовъ запрещающихъ:
а)	Въ факте, который претендуетъ быть исполнешемъ соответ-ствующаго предположения, оказывается такой признакъ, котораго
5) Ст. 991, 211i 1 ч. X т.
«) Ст. 1023, 1648; 1 ч. X т.
’) Ст. 409 Уст. Гр, Судопр. Доказыванье будетъ ненужно, гдТ. есть признанье.
8J Ст. 476 — 477 Уст. Граид. Судопр.
3) От. 461 — 462 Уст,, Гражд. Судопр., У ставь о гербовомъ сбор®, ст. 107 и слЪд.	
81
въ немъ не должно быть, ибо онъ воспрещенъ закономъ. Въ такомъ случай одно изъ двухъ:
а) Совершивппйся фактъ, удовлетворяющей соответствующему предположение своими положительными признаками, заключаете въ себе порокъ, изъ за котораго онъ потеряете значение исполним соответствующая предположешя, какъ скоро такой порокъ будете обнаруженъ. Иными словами: будете иметь место недейст-ствительность, а сверхъ того, быть можетъ, и наказаше, если фактъ, недействительный какъ предположение гражданскихъ законовъ, исполните собой предположеше того или другаго уголовнаго закона 10).
Ъ)	Присутствие отрицательная признака, воспрещенная закономъ, можетъ иметь другое нослйдств1е,~—наказаше, но безъ всякая вл!яшя на способность совершившаяся факта оставаться исполнешемъ соответствующая предположешя п).
Опрашивается, какъ быть въ томъ случае, когда въ законе не указано и не сказано, каковы последствия присутствия того или другая изъ отрицательныхъ признаковъ, воспрещенныхъ закономъ? Что штрафъ въ такихъ случаяхъ не можетъ иметь места, это понятно само собой, ибо nulla poena sine lege. Но можно ли то же сказать относительно недействительности, т. е., что и недействительность можетъ иметь место только въ техъ случаяхъ, для которыхъ она указана и сказана въ законе? Если да, тогда окажутся таше запрещающее законы, для которыхъ несоответствие съ ними совершившаяся факта не ведете за собой - никакихъ послйдстжй 12). Въ такомъ случае, подъ грозной формой запрещен^получился бы рядъ не законовъ, какъ велешй государственной воли, но какихъ то желашй, выражающихъ собой антинатш законодателя къ известная рода фактамъ 13). Но если такъ, тог-
»») Такъ-, ст. 2025, 2014, 14 -6 - Шщ 2й2, 220, 21;, 37 1 ч. X 1.
Ст. 6, 9, 1674, . 1692 со ст. 1706; ст. 2063 1 ч. X т
*’) Подобнаго рода законы только роняли бы авторитетъ закона: les lots impuissantes не sont plus respecteef, et sans le respect de la loi. il n’y a pas de society. Laurent, I- стр 76.
“J Laurent, I, стр. 102; Unger, етр. 55 — 56; дослйдвдй допускаетъ существование такихъ законовъ, но 1юс.тйдств1я ихъ нарушения етавитъ въ лишеши судебной охраны.
6
82____ ,
Да всякое несоответствие совэршившагося факта съ такимъ или другимъ запрещающимъ закономъ,—обозначено или н'Ьтъ значеше такого иесоотвгЬтств1я какъ недействительность,—должно быть одно и тоже: недействительность. И только въ томъ случае, когда вл1яше иесоотвЬтстчяя факта самъ законъ псставилъ въ наказании или въ иномъ послед ствш, не имеетъ места недействительность 14).
Выставленный сейчасъ различая въ несоотвйтствш между предположешемъ и фактомъ, будто бы исполнившимъ это предпо- ложеше, вызываютъ и различ!я законовъ: а) Когда несоот-ветств!е влечетъ за собой ничтожность и недействительность, законъ будетъ lex perfecta; а если, сверхъ того, можетъ наступить еще и наказаше, тогда будетъ lex plus quam perfecta. b) Когда несоответствие влечетъ за собой лишь друпя иоследств!я, а не ничтожность и недействительность, тогда законъ будетъ lex imperfecta, с) Если допустить, что могутъ быть запрещающее законы, несоответств1е съ которыми остается безъ всякаго влчяшя на ' значеше факта, тогда нужно признать особую категорию — leges plus quam imperfectae; таше законы здесь отвергаются 1S).
Замаскировать несоответствие между совершившимся фактомъ и соответствующимъ предположешемъ, выдать фактъ неудовлет-воряюпцй предположение закона за фактъ удовлетворяющШ,— значитъ обходить закона 16). Цель такого обхода —устранить вл!яше несоответствья, а следовательно, вызвать наступлеше та-кихъ носл'йдствш, который должны наступить при соответствш между предположешемъ закона и совершившимся фактомъ. Обходъ. закона можетъ иметь место лишь тогда, когда обходимый законъ
'*) Wachter, II, етр 8 — 9, Unger, I, етр. 54 — 56; Мейеръ, 4 изд. етр. 25.
“) ЗдЪсь не предложена общая теория ничтожности-и недействительности; та и другая представлены какъ частные виды несоответствия между предположешемъ закона и Фактомъ, претендующимъ на значеше исполнешя такого предположенья. Какъ пороки юридическихъ фактовъ, различные виды несоотвЬтствгя будутъ изложены въ разныхъ мйетахъ спещальнато изложения семейваго права и права имущеетвеннаго.
«) Zachariae, Handbuch, I, § 35; Unger, I, 56 — 58, Savigny I, 325— 329; но въ особенности Thol, Einleitung, § 65.
83
есть законъ существуюнцй и дййствуюпцй. Не можетъ быть обой-денъ законъ, который не существует^ т. е., не обнародованъ, все равно, состоялся ми не состоялся. Законъ обнародованный не можетъ быть обойденъ, цока находится въ выжиданш или въ пр1остановк417).
Обходъ закона есть испашете факта 18 19), сокрытие его дпи-ствителънаго состава чрезъ придаше ему кажущаюся облика. Обходъ можетъ быть сд^ланъ различно:
aJ Факту придается такой обликъ, что какъ будто въ немъ есть вей. признаки, удовлетворяющее признаками предположешя такого или инаго закона. Автору обхода желательно наступлеше извйстныхъ посл'Ьдствй; ио оно желательно безъ исполнешя соот-в'Ьтствующаго предположено! 1Э).
Ь) Факту придается такой обликъ, будто въ немъ нйтъ признаковъ, удовдетворяющихъ предположение того или инаго закона. 3 д4сь автору обхода нежелательно наступлеше последствий, которые должны имйть мйсто при исиолнеши того предположения, которому на д'Ьлй удовлетворяетъ совершаемый фактъ 20).
с) Факту придается такой обликъ, будто въ немъ нйтъ тйхъ отрицательныхъ признаковъ, при которыхъ онъ не можетъ удовлетворить предположение того или инаго закона. Автору обхода желательно наступлеше иосл^дствИ, который иэгЬютъ м4сто при совер-шеши подобпыхъ фактовъ, но подъ услов!емъ,- что въ совершившемся фактй нйтъ такого или другаго изъ отрицательныхъ признаковъ 21).
Задшя числа, невйрпыя обозначена мйста совершенья дМ-
Unger, I, стр. 55.
18) Verstellung, Verdeekung, Verkleidung, Entstellung, Einkleidung (Unger, Tirol.simulatio. Scheinhandel (Zachariae).
19) Такъ родовая недвижимость названа въ завещании благопргобр'&тен-ною для того, чтобы завещание подошло подъ ст. 1067 1 ч. X т. Даренге родовой недвижимости произведено въ вид'Ь купли-продажи. Въ заемноиъ пиеь-м® почищено (или составлено отдельно) уеловге о неустойка для того, чтобы подвести такой яае.чъ подъ ет. 1583 1 ч. X т.	".
*°) Такъ заемъ еъ лихвенными процентами является въ облик® поставки, обозначенной неустойкою.—это для того, чтобы обойти статьи 2020 и 2023 1 ч. X т.
’*) Такъ, заемное письмо пишется заднимъ числом® для того, чтобы обойти ет. 2025. или для того, чтобы обойти и. 3, ст. 2011.
84
CTeia, иев'Ьрныя назвашя дМств!я, подставная лица наиболее частые npieMH, употребляемые для обхода закона.
Но н^тъ обхода закона въ тйхъ случаяхъ, гдй фактъ совершается такъ, а не иначе, именно для того, чтобы исполнить предположено одного закона, и такимъ образомъ, чрезъ это предупредить иснолнеше предположешя другаго закона. Такъ дареше или за-в'Ьщаше совершается для того, чтобы предупредить наступаете выморочности. Родовая недвижимость продается для того, чтобы на вырученныя деньги купить другую недвижимость, которая будетъ благоприобретенною. Не будетъ обхода закона и въ томъ случае, когда фактъ совершается такъ., а не иначе, именно сътой целью, чтобы онъ удовлетворялъ требованию одного, а не другаго закона. Такъ заемъ заключается въ такой местности, где нетъ законовъ о лихвенныхъ процентахъ, где высота процентовъ зависите отъ соглашения; заемъ заключается въ данной местности для того., чтобы онъ не подпалъ действью статей 2020 и 2023 1 ч. X т., подпавши действии закона той местности, где онъ замюченъ 23).
При обходе закона всегда обходятся два закона: тотъ, отъ котораго ухо дате, и тотъ, подъ который подходятъ 24). Соот-ветств!е факта съ закономъ, отъ котораго уходятъ, можетъ быть обнаружено чрезъ уразумеще факта и толковаше закона. Несо-ответств!е факта съ закономъ, подъ который подходите, можетъ быть обнаружено чрезъ толковаше этого закона. Так. образомъ, обнаружение обхода закона есть одновременно толковаше факта и толковаше законовъ 23), смыслъ которыхъ извращается при обходе закона' 26).
и) См. напр., ст. 1?й9, 1790 1ч. X т.
’*) Unger, I, етр. 57, nota 13. Bbpao ли сказанное въ текст* на-счетъ займа? Это вопросъ рЯпгеше котораго завиеитъ отъ такого или' инаго пони-иангя ст. 707 Уст гражд. еудопр.
Такъ, когда обходится от. 1063, еъ ней одновременно обходится и ст 1067 1 ч. X т.; когда обходится ет. 1553, обходится и статья 15711 ч. X т. ’*) Только первое видитъ Savigny, I, стр. 325-, но см. Thol, Einleitung, етр. 160.
’•) Thol, тамъ же, стр, 159 — 160: Der wirkliche Inhalt (закона) wird verfalscht zu dem wortliehen Inhalt. Die Buchstahenjurisprudenz
85_____
Обнаружите обхода закона можетъ быть сделано всяый разъ, гд'Ь обходъ игЬлъ мйсто, и въ частности ст. 457 Уст. гражд. судопр. не можетъ быть разсматриваема какъ помеха об-иаружеппо обхода закона, ибо при обходй закооа «существо сделки» всегда «противно законам», а самое обнаружение обхода не касается «подлинности» акта 27). Обнаружено обхода закона выставптъ искаженный фактъ въ его подлинномъ видф, и т4мъ самымъ подведетъ его подъ д1>йств1е того закона, отъ котораго пытались уйти. А затймъ, каковы будутъ посл4дств!я обнаруженного соответствия между фактомъ и этимъ закономъ, это за-виситъ отъ того, въ чемъ состоите распоряжеше закона, имеющее исполниться при исполнена предположешя, которому соответствуете обнаженный отъ искажешя фактъ 28). Наконецъ, кто указываете на обходъ закона, тотъ долженъ и доказать, будетъ ли указывающей— самъ авторъ обхода или же кто другой. Но мо- ‘ жетъ ли въ данномъ случай ссылаться на обходъ закона самъ авторъ обхода, или только третье лицо, это зависитъ отъ того, въ чемъ заключаются и каковы последствия совершившегося факта въ его подлинномъ видй 29).
1st demnach ein Verfahren in fraudem legis. — Вотъ почему вопросе объ agere in fraudem legis можетъ быть разематриваемъ какъ одинъ изъ вопро-совъ учен!я о толкованш закона, какъ онъ и разематривается у Савииьи, Вйндштейда и другихъ.
”) Уст. гр. Судопр., см. 543. Следовательно, ст. 457 Уст. гр. гдоир. не даетъ средства закрыть, напр., т® причины недействительности договора, которые указаны въ ст. 1520 1 ч. X т. Точно также, совершение д^р^йя въ виде купли-продажи, чрезъ совершеше купчей крепости, не выводетъ такого , дарешя изъ подъ второй половины ст. 967. Иногда обнаружеше обхода закона стеснено известными условиями. Такъ обходъ, сделанный чрезъ название завещанной родовой недвижимости благопрюбретепною, можетъ быть об-наруженъ лишь при соблюдены срока, указаннаго въ ст. 1098 I ч. X т. Обнаружеше обхода, сделаннаго чрезъ совершеше дареШя въ виде купли-продажи, тоже поставлено въ границы срока ио ст. 1524—1525, 1 ч. X T.
’3) Такъ, въ завещании подъ недвижимостью благопр!обр*тенною открыта недвижимость родовая’, тогда наетупаютъ последствия ст. 1068; подъ поставкой открытъ лихвенный изгсротъ; тогда — последствия ст. 1529. 2023 1 ч. X т., и ет. 1707 Уложен, о ’’акав.
”) Ср. Zachariae, I, стр. 84 и съ другой стороны, тамъ же, примечите 6. где оговорка Пухельта; Aubry et Hau, I, § 85.— Потому, вопросе о
86
§ 13. Обнаруяэшэ силы закона: д$йств1а и примкнете. «Законъ не имйетъ обратнаго дййстйя* *.
Законъ обнаруживает! свой) силу двояко: а) какъ дтьйст-в1в\ Ь) какъ примгьнвте.
, а) Д'Ьйств!е закона состоитъ въ томъ, что съ момента своей обнародованности, или съ момента окончат выжидавдя, если таковое было, каждый фактъ, какъ только совершился, и своими признаками удовлетворяетъ признакам! предположешя даннаго закона или законов!, является исполнешемъ этого предположешя. Он! есть фактъ правовой (Rechtsthatsache), и потому влечет! за собой тй послйдств1я, который указаны в! распоряжеши соответствующая закона *). Такое действие закона начинается нослй и въ силу его обнародовашя 2), и въ каждомъ данномъ случай не зависит! от! того, известно или нйтъ обнародовано, а следовательно, и существоваше закона тому, кого касается этот! случай. Оно, далйе, обнаруживается в! полном! объемй содержат закона; но опять независимо отъ того, понятно или нетъ такое содержите тому, кого действие закона касается въ данномъ случай. Для дМстчпя закона не нужно никакого и ничьего посредства, ибо оно происходит! въ силу могущества самого закона. Предъ этимъ могуществом! нужно склониться и преклониться, ибо одинъ законъ есть надежная охрана отъ иныхъ претензий на могущество, — отъ посягательств! произвола; рабство предъ закономъ есть единственная опора и форма свободы 3).
Независимость дййств!я закона отъ чьего бы то ни было ведома о томъ, что онъ существует!; независимость отъ чьего бы то ни бы-
томъ, можетъ ли самъ даритель даретя, которое совершено чрезъ еовершеше купчей крепости, ссылаться на обходъ закона, зависитъ отъ рйшетя вопроса о томъ, можетъ ли вообще даритель ссылаться на нарушеше ст. 9"7 1 ч. X т.
*) Stobbe, Г, стр. 157; Unger, I, стр. 112, стр. 115-* Jede Thatsache hat also dadurch, dass sie cine juristische ist, aueh schon eine bestimmte recht-liehe Form und Gestalt angenommen-, es ist ihr gleichsain der Stempel des Gesetz.es aufgedrfi.<;kt, das zur Zeit Hirer Entstehung herrschte. Gabba, Teoria della retroattivitd delle leggi, I, стр. 194 — :95 (наиболее обстоятельное, полное и новейшее сочинеше, I—IV vol. 1869—1874 г ).
’) Ом, выше, стр. 39.
*) PrCchons I’ob&ssance & la loi, afin de rdpandre le suite du droit et de rendre le despotisme & tout jamais impossible! Laurent, I, етр. ‘‘2 — 73; Obdir й la loi est un devoir pour le citoyen: resister a la loi est done la
87
до поймай его содержат, и независимость отъ чьей бы то ни было воли и соглайя па это дМстш'е, — такую независимость выражаете собой известное правило, что «никто не можетъ отговариваться нев’йд'Ьшемъ закона, когда онъ былъ обнародованъ уетановленнымъ порядкомъ» 4). Только такъ должно быть понимаемо это правило, а не такъ, будто въ глазахъ законодателя вс'Ь считаются одинаково знатоками законовъ в), т. е. будто вей одинаково пом пятъ существующее законы и попимаютъ ихъ содержите 6); на что же въ такомъ случай и юридичесгае факультеты? Оъ другой стороны, наше правило не обозначаете собой и какой то презумпции въ смыслй praesumptio juris e,t de jure, т. e. такой, которая не допускаете доказательства противнаго. Все, что обозначаете собой такое правило, есть следующее: для фактовъ, совершение которыхъ предусмотрено въ законе, какъ исполнеше его предположения, законъ составляете атмосферу, которой заражается каждый такой фактъ, заражается по мерй того, какъ онъ совершается, и зараженъ въ моментъ, когда совершился. Заражеше происходите необходимо, и не можетъ быть устранено ничймъ инымъ какъ только другимъ закономъ (диспенсащя, привилепя) 7).
Но отъ действ!я закона нужно отличать его приложеше въ судй, или примкнете закона 8). Для судебной охраны тйхъ по-следств!й, который наступили вследствие совершешя даннаго факта
violation d’un devoir; c’est un «rime: et nous n’en connaissons pas de plus grand, car il ruine les fondements de la societc. L’autorite dont jouit la loi est la base de 1’ordre social; ibid, стр. 68.
*) T. I, Ов. зак Заной. Основн. ст. 62; пруестй Ландрехта, Einleitung § 12; австр!йск. гражд. кодексъ, § Я.
s) Unger, I, стр. 112—113; Laurent, I, стр. 61—62; Aubry et Ran, I, § 28.
®) Мейеръ, 1 ч. I, стр. 128—127.
’) Отъ иезнашя о существоваши закона или отъ ошибки въ его пони-машп нужно отличать нЪчто другое: по незнанию или по непонимашю закона, лицо игнорируете данный «акта или неверно понимаете его значеше. Такое нев*д*ше есть въ сущности невЯдйше о Факт*; оно иногда принимается въ расчета закономъ. въ смысл* .признака предположены какъ добросовестность, bona tides—ст. 529, или невинность—ст. *33 1 ч. X т.—Подробности о вл!яши ошибки на юридически дъйствш въ другихъ м*стахъ изложенш.-Ср., Zaehariae, I, § 28. Dernburg, I, § 20; Forster. I, § 9, а также Wachter, II, § 21.
8) Kierulff, Theorie, § 4. Laurent, I, стр. 322 и сл*д.
88____
исполнившаго своимъ совершентемъ предположена того или дру-гаго закона или законовъ, къ этому факту долженъ быть примё-непъ тотъ законъ, который подействовалъ на пего въ моментъ совершения. Между закономъ, который долженъ быть примкнешь, и фактомъ, къ которому законъ долженъ быть примйненъ, является посреднике—судъ 9) Примпнете закона есть деятельность суда, который а) зиаетъ о томъ, что въ то время, когда совершался данный фактъ, существовалъ такой-то законъ; Ь) что содержание этого закона такое, а не иное, и что, следовательно, совершившейся фактъ соотв’Ьтствуетъ или не соответствуете предположен® дан-паго закона ,0); с) что вследствие этого должны быть признаны или не признаны наступившими посл4дств1я, составляющ1я ис-полнеше распоряжения соответствующаго закона.
Применение закона есть следствие ею действия. Но Д'Ьйств1"е закона необходимо имеете границы: оно замкнуто въ першдъ времени , между обнародовашемъ (или окончашемъ выжидашя) и прекра-щешемъ закона. Законъ действуете лишь на факты, совершаю-ицеся современно его существовав®, и потому только для нихъ онъ—свой законъ. Между т^мъ, примкнете закона не имеете для себя подобныхъ границъ: законъ применяется къ факту прошлому; онъ применяется одинаково какъ тогда, когда применяемый законъ существуете во. время этого применена, такъ и тогда, когда онъ тоже—законъ прошлый, не существующий во время при-менетя. Для применешя важно одно: чтобы применяемый законъ былъ свой для того прошла® факта, къ.которому онъприменяется судомъ. Такимъ образомъ, относительно применешя закона мощно сказать, что законъ не можетъ быть применяемъ раньше своего вбнаро-. довашя; ибо до этого онъ не существуете. Но онъ можетъ и долженъ быть применяемъ въ суде какъ до техъ поръ, пока существуете, такъ и после того, когда пересталъ существовать, ибо прежде чемъ пересталъ существовать, онъ действовал^, сле-
зу Kierulff, loc. cit.> стр. 42: Das Oerieht ist das Organ des Staats, welches den im Gesetz abstract vorhandenen Willen des Staats concret wirklich inaeht.
10)	Jura novit curia.
_ 89______
довательио, подЬйствовалъ на ц'Ьлый рядъ фактовъ, которые пред-станутъ на судй,—если предстанутъ, раньше ми позже, до или пос-лФ прекращения подМствовавшаго на нихъ закона. Розыскать, какой именно законъ подМетвовалъ на данный фактъ и потому есть для него свой законъ, приложить этотъ, а не другой законъ,-—значить соблюсти прав.ило, что закона не импетв обратного дтьйствгя 1!).
Для краткости назовешь это правило прингшпомз обратного безсимя 12). Въ такой или иной редакцш оно встречается въ каждомъ изъ закоиодательствъ современной Европы 13), хотя и до занесешя его въ кодексы, постоянно признавалось въ доктрин^ и въ практике 14). Но темъ не менее, оно не есть pinrenie задачи, а лишь формула задачи, которую долженъ решать судья въ каждомъ данномъ случае, и можетъ решить ее правильно или неправильно. Съ такимъ значешемъ принципъ обратнаго безси.ия закона остается совершенно независимо отъ того, будетъ ли онъ вы-раженъ какъ одинъ изъ §§ въ конституции, какъ статья основ-ныхъ законовъ, или же какъ статья кодекса или свода гражданскихъ законовъ 18).
*’) Т, I, ев. зак., Зак. Оеновн., ст. 60.
14) Обратное дрйс.тв1е, обратное безсил!е; Rilckwirkung, №chtrttck — wirkung; rdtroaetivitd, non- retroactivite. ПроФесс. Градовсгай употребляете терминъ: необратное д®йств!е.
’•) Code civil, art. 2. Пруссшй Ландрехте, Einleitung, § 14; саксонок, гражд. кодексъ, § 2; австр. гражд. кодексъ, § 5. Ссылки на друпя законодательства ем. Градовстй, О дййетвги законовъ во времени, Журнал® гражданскаго и уголовнаго права, IV, 1673 г.
“) Lassalle, System, I, стр. 62 и слйд. Savigny I, VIII, стр. 392 —393, Un ger, I, 115; Gabba, Teoria, I, стр. 34—121. Историческая данный отноеительно статей 60 и 61 т. I Св. зак.. Закон. Оеновн.—у професе. Градовекато въ приведенной выше стать® и въ его же Началах®, етр 113, примЬч. 106. Оказывается, что руссше законодатели заботились о соблюдении принципа обратнаго.безешпя именно тамъ, гд® этотъ принципъ не пикете никакого значеягя, т. е.. въ области правъ политич’,скихъ,- см. Laurent. I, стр. 226 и с.тйд.
“) Иными словами-- задача, которую принципъ предъявляет® къ суду, есть задача инторпретац!и, Windscheid. § Unger, I. стр. 120, примйч., стр. 128; Stobbe, I, стр. 157 — 158: ер и Laurent, стр. 234. -Вопросъ ставится и такой: кого связываете принцип® обратнаго безсил1'я? Только судью, во не законодателя. еъ ч®мъ не согласны публицисты; см. съ одной стороны Lassalle, етр. 55 и Градовсйй. О д®йств5и и т. д. стр. 10; съ другой < тороны, Laurent, I, стр. 213, 218—-219; Порталисъ у Ьоегё, Legislation, I, етр. 477,
90
Точнее задача, которую формулируем» принципе обратиаго безсилья закона, заключается въ слЪдующемъ: применять законъ такъ, чтобы чрезъ это примененье законъ не вышелъ, не вы-прыгнулъ за одну изъ границъ своего существования, за начальный пункте своего действья, т. е., не нашелъ бы примененья къ такимъ фактамъ, которые совершились до его обнародовашя (или до окончанья выжиданья). 1в). Предположивши,' что идете речь о примененья закона существующего, соблюдете принципа обратна-го безсилья внолн’Ь удержите законъ въ предЪлахъ его дЪйстшя: къ фактамъ, совершившимся до его обнародовашя, законъ не применяется: граница, поставленная закону начальнымъ пупктомъ его существовашя, не нарушается. Другая граница, которую ставите действию закона коночный пункте его существовашя, т. е., пре-кращеше 17), для закона существующаго тоже не можетъ быть нарушена, ибо до этой границы законъ еще не дошелъ, и неизвестно, когда дойдете. .
Иначе представляется дело, когда идете рЪчь о примЪые-вьи закона, уже прекращеннаго къ тому времени, когда должно имЪть место его примененье. ЗдЪсь суду представляется другая задача: применить прекращенный законъ такъ, чтобы чрезъ примкнете онъ не вышелъ, не выпрыгнулъ не только за одну, но за обЪ границы своего бывшаго когда то существовашя: за границу, поставленную начальнымъ пунктомъ, и заграницу, поставленную конечнымъ пунктомъ этого существовашя. Соблюдете первой изъ этихъ границъ и для прекращеннаго закона предписано суду принципомъ обратнаго безсилья закона; но соблюдешя второй границы ? Въ нашемъ принципе соблюдете второй границы не высказано; тЪмъ не менЪе такое соблюдете необходимо и вотъ почему: а) Примененье—только исполнеше закона судомъ18), объявленье суда о томъ, что такой то фактъ совершился подъ дМствьемъ примфняешаго закона 19). Следовательно, подобно то
1е) Facta praeterita, Unger, I. стр. 113—115; Kierulff, Tlieorie, стр. 65
См. выше, стр. 60.
ls) Ст. 59, 64 т. I Св. зак., Законы Осн., ст. 9— 0Уст. гражд. судопр. 1Э) Unger, I, стр. 114—115, Kierulff, стр. 66.
91
му, какъ не можетъ быть речи о применеши закона къ такому факту, который совершился до обнародования этого закона; такъ точно ле можетъ быть речи о применеши къ данному факту такого закона, который пересталъ существовать, прекратился до совершешя этого факта, и потому не есть для него свой законъ. Ъ) Фактъ, совершивппйся после прекращения одного закона и после обнародования другаго закона, попалъ подъ действие закона позднМшаго, который и есть для этого факта свой законъ.
Очевидно, что принцип! обратнаго безсил!я закона односто-ропенъ: онъ выражаетъ лишь одну половину той задачи, которая всегда предстоитъ суду въ применен! и законовъ; применять лишь законъ свой для того факта, къ которому законъ применяется. Законъ не есть свой для даннаго факта какъ въ томъ случае, когда законъ обнародованъ после совершетя этого факта, такъ и въ томъ случае, когда законъ превратился до совершешя факта. Иными словами: если необходимо, чтобы су-ществуюпцй законъ не былъ применяем! къ фактамъ, совершившимся до его ,обнародован1я, чтобы онъ действовал! только на будущее время; то съ другой стороны, также и даже более необходимо, чтобы прекращенный законъ не былъ применяемъ къ фактамъ, совершившимся после его прекращения, чтобы онъ, чрезъ неправильное применен!е5 не оказалъ своего действия на время будущее, т. е., следующее за его прекращешемъ,—г е., чтобы онъ действовал!  только на время прошлое, предшествовавшее его прекращение, Следовательно, рядомъ съ принципом! обратнаго безсшпя сушествующаго закона, долженъ быть соблюдаем! и другой принцнпъ: прекращенный закона действовала лишь на время, предшествовавшее его прекращенью, и сила ею не распространяется на факты, соввршившгеся послп его прекращенья. Оба принципа—только две стороны высшаго юридическаго принципа: кл обсуэюдаемыма фактами суда аримпняетз тп> законы, поде дпйствгемз которыжа эти факты еовертглась 20).
3°) Только тякь. кажется, можетъ быть обоснован» принцип» обратнаго беясплйг. но такое обоснование указывает» на односторонность и неполноту
92
Но вместо одного высшаго принципа им вместо двухъ, въ русскомъ, какъ и въ другихъ зановодательствахъ,выставленъ только одинъ припципъ обратнаго безс1шя закона. Почему же такъ? Потому что изъ формулы чисто юридической, формулы односторонней и неполной, принципъ обратнаго безсшпя закона получилъ окраску политическаго принципа, выставлеиъ какъ тарантя личности предъ государствомъ, показался годпымъ какъ оплотъ противъ преобразовательпыхъ тенденщй современная законодательства, какъ орудие борьбы «консервативныхъипрогрессивныхъ силъ», — роль, для которой этотъ припципъ негоденъ, какъ негоденъ вообще всякШ принципъ, претендующей сдержать законодателя, ограничить всемогущество закона 21)>
принципа. О другихъ попытках!, обосновашя см. отзывы у КирульФа, Theorie, стр. 64, примечание. Друпе. пытаются вывести принципъ обратнаго безсшйя изъ «природы закона», die doch immer nur im Kopf dessen liegt, der davon spricht (Kierulff). Наиболее замечательная попытка принадлежитъ Savigny, въ его System, VIII, стр. 373—381. Онъ различаетъ дв'Ь категорш законовъ.-одни, которые касаются прюбретешя правъ (Erwerb der Reehte); spyrie же касаются, опредйляютъ Seyn oder Nichtseyn или же—So oder Andersseyn — известного правоваго института. См. критику этого дйлевгя у Lassalle, I, стр. 13—29. Попытка Лассаля тамъ же стр. 53; она сформулирована на стр. 55. ЗамЬчашя противъ обеихъ попытокъ у Windeheid, § 32, nota 8; Gabba, Teoria, I, стр. 161—179. Противъ Savigny также linger, I, стр. 126, примеч. Къ чему можно пргйти, исходя изъ «природы закона», показываетъ положеше Лассаля, что законъ, действующей обратно, необязателенъ для судьи, System, I, стр. 55; но ср. Laurent, I, стр. 218.
”) Такой тенденциозно — политичесгай характеръ принцица обратнаго безсил!я закона несомненно сказывается: а) въ возренм, будто зтотъ принципъ только выражеше какого то еетествено—необходимая закона; Ь) въ той заботливости, съ которой онъ одинъ заносится въ законодательства.- с) въ гос-подствующемъ въ теорзи воззреши, будто каждый разъ, когда является 'сомнйше, какой законъ долженъ быть примененъ, прежшй или существуюпцй, сомнете должно быть разрешаемо въ пользу закона прежняго, см. напр., Wachter, II, стр. 168, 170, 186. Но почему не на-оборотъ? За применеше новаго закона говоритъ уже то обстоятельство, что онъ есть законъ еутцествуюпЦй. Каюя надежды возлагаютъ публицисты на принципъ обратнаго безеюпя закона, смотр, курьезные примеры у Лассаля, стр 3, стр. 59. примеч. 1; см. также у Лорана, I, стр. 214, любопытное заиЬчаше на счетъ платоническаго уважешя къ принципу обратнаго безешпя со стороны Конвента. Но самъ Лоранъ стоитъ за то, что la поп—r^troaetivite n’est pas de 1’essence de la loi стр. 224; стр 232; су. Pouchelt въ примеч. 7 къ § 31 Handbuch Zachariae, I,
93
§ 14. Отолкновеше разноврзменныхъ законов!!.
Итакъ существующей законъ не долженъ им'Ьть обратнаго дййетжя, т, е., не долженъ быть прим’Ьпяемъ къ тому, что совершилось до его обнародовашя. ЧЬмъ иовйе этотъ законъ, тЬмъ чаще будутъ появляться судебные случаи, въ которыхъ онъ не долженъ быть примйняемъ; ч'Ьмъ старее существующей законъ, т'Ьмъ рйже будутъ тайе случаи 1). Наоборотъ, прекращенный законъ не долженъ быть примйняемъ къ тому, что совершилось послЪ его прекращения. Ч’Ьмъ меньше прошло времени съ тйхъ поръ, какъ онъ прекращена, тгЬиъ чаще будутъ появляться су-. дебные случаи, въ которыхъ онъ долженъ быть прим'Ьняемъ; Ч’Ьмъ больше прошло времени съ тйхъ поръ, какъ онъ прекращенъ, тЬмъ рйже будутъ тайе случаи. Если представимъ себЬ два закона, одинаковые по предмету, но не одинаковые по содержайю, изъ коихъ одинъ отмЬнилъ собою другой; то въ первое время пос.гЬ прекращен!;! одного и послЬ обнародовашя другаго закона въ суд-Ь постоянно будутъ появляться случаи, въ которыхъ возникаетъ сомнЬше о томъ, который законъ долженъ быть ирим'Ь-ненъ: прежшй, прекращенный, или новый, теперь существующей. Оба закона постоянно оказываются въ схваткй, они сталкиваются (коллидируютъ); они современны по времени ихъ прим^нейя, хотя дМств1е одного уже прекратилось, тогда какъ дМств1е другого наступило и продолжается. Ихъ столкновение происходить не въ дЬйствш, ибо одинъ изъ нихъ мертвый, а другой — живой; но въ нрим'Ьнеши, гдй они сталкиваются, какъ законы разновременные. Отъ законодателя зависите — повелеть, какъ разрешать такое столкновейе; подобный велййя не рЬдко заключаются въ ие-реходныхд законахз. Но если этого п'Ьтъ, тогда въ каждомъ от-дйльномъ случай столкновейя остается открытый вопросъ интер.
О Такъ еъ первое вреда поел® обнародовашя Своде законовъ, случаи таше были гораздо чаще, ч®мъ теперь, насколько и въ нынВшиенъ свод® есть статьи, только перепечатанный изъ издашя 1832 г.; ем. выше, стр. 12—16. Ор. такие у Ьосгё, Legislation, I, съ одной стороны воззр®Н1я трибуна Thiesso етр. 5эб — 507; съ другой стороны — Boulay, стр. 523 — &21.
94
протащи одновременно прежняго и новаго закона,-—вопросъ, при р'Ьшенш котораго должны быть соблюдены какъ принцикъ обратнаго безси.пя новаго закона, такъ и принципъ безсшпя прекращенная закона на время по«гЬ его прекращешя 2).
Существующей законъ дМствуетъ на будущее время т. е., онъ применяется только къ фактамъ, которые совершились или совершатся поел* его обнародования (или после окончашя выжидашя); но къ такимъ фактамъ применяется только онъ, а не прекращенный законъ. Оставивши прошлое закону прошлому, настоящее законъ существующей беретъ подъ свое исключительное д'Ьйств!е. СущеетвующШ законъ уже потому, что онъ обнародовать и не прекращенъ, имеетъ за себя разумность, правду, целесообразность,—чего нельзя сказать о законе прекращенномъ, нельзя потому, что онъ прекращенъ. Отсюда: каждый разъ, где возникаетъ сомнете, который законъ долженъ быть примененъ. прежшй или существующей, сомнете должно быть разрешаемо въ пользу новаго, т. е., существующего закона 3).
По сравнены» съ прежнимъ закономъ, законъ существующей можетъ быть новымъ, т е., ипымъ, съ различныхъ сторонъ 4). Такъ, а) существующей законъ взялъ своимъ предцоложен1емъ татае факты, которые прежде считались безразличными для права.
2) Весь этотъ вопросъ есть ио преимуществу вопросъ о етолкновенхи (collision, conflit) разновременных^, законовъ, встречающихся въ нрииФненш. Savigny а за шить друпе, обозначили тему иначе: zoitliehe Granzen, zeitliche Begranzung der Heri'schal't: Savigny, VIII, стр. 3. — Въ текстЬ предпочтена старая точка sptaxiH и старая тержинологхя ибо: а) что касается до траницъ дййетвхя закона во времени, то таких границы даны сами собой: это моментъ обнародования и прекращения; Ъ) встреча двухъ законовъ происходить въ прпийненхи, а не въ дЪйстсхи Но для закона прекращеннаго границъ въ при-мТ.неши во времени нЪтъ: онъ будетъ примИняться такъ долго какъ долго будутъ возникать судебные случаи, въ которыхъ суду прхйдетея обсуждать факты, совершившееся при бывшемъ когда то дЬйствхи прекращеннаго закона. Op. Denxolombe, I, стр. 37.
3) Это какъ разъ противно тому, что говорится въ общепринятой твори; Dornburg, I, § 30; Unger, I, стр. 127—128; выше, § 13, прим*ч. 20. Но сказанное въ текстъ высказано мимоходожь еще Кирулъфомъ, стр. 65, примЪч.
*) Kierulff, Theorie, етр. 65 — 69; Wachter, П, .§ 29, Unger. I, § 20; Stobbe, I, §27; Denxolombe, I, стр. 37 — 43, Aintz, Cours, I, етр. 19—23.
95_____ *
Только факты, совершиunrieoa послФ обнародовашя такого закона, будуте исшшташемъ предположенья этого закона; факты, совершившееся раньше, такъ и останутся безразличными, на - всегда пропавшими. На-оборотъ: новый законъ объявляете безразличными такте факты, которые въ прежпемъ закона были взяты пред-положешемъ закона; безразличными для права окажутся лишь т4 факты, которые совершатся послй обнародованья новаго закона. Обратное примЪнеше новый законъ получилъ бы тогда, если бы въ силу этого закона судъ признадъ или отнялъ значеше за- фак-томъ, совершившимся до обнародовашя новаго закона s).
b)	Существующш законъ новъ сравнительно съ прежнимъ въ томъ отношенья, что иначе определяете составъ своего пред-положешя, вводите въ это предположеше или выводите изъ пего тайе признаки, положительные или отрицательные, которыхъ не было въ предположена прежняго закона. Соответствовать предположение существующаго закона должны лишь те факты, которые совершились до его обнародовашя; факты, бо.тЬе ранше, со стороны своего соответствья, должны удовлетворять предположен» прежняго закона. Обратное действье новый законъ получилъ бы тогда если бы судъ по нему обсудилъ факты, более ранше, ч'Ьмъ обнародоваше этого закона 6).
с)	Существующий законъ новъ сравнительно съ прежнимъ въ томъ отношеши, что даете иное распоряжеше. Онъ иначе определяете nocntACTBifl, как1я должны наступить при исполнешя того или другаго предположенья; его распоряжеше будете исполняться лишь для такихъ фактовъ, которые совершатся после его обнародованья 7). Такой законъ получилъ бы обратное действье, если бы
’) Прим4ръ — правила о сохраныхъ роспискахъ 1860 г.; дополненье къ ет. 2108 1ч. Хт.. ио продолжен!» 1863 г. въ особенности п, 9; также ст. 2124 ио изложен!» въ продолжим 1863 г. Правила о метрической записи браковъ, рождения и смерти у раскольниковъ. Поли собр. закон. (И), № 53391.
6) Таковы, напр.. примеч. 3 къ ет. 577, или примеч. 2 къ ст. 592 1 ч. X т., по продолжен!» 1871 г.
’) Такъ примечаше къ ст. 116 1 ч. X т. по продолжен!» 1863 г„ иначе опредыляетъ последствия составления ;лм'йщуи!я о родовой недвижимости, ч'Ьмъ это имело место по ст. 1068 1 ч. X т. — Различ!е юридических'/, «ак-
96
судъ опредЪлилъ по нему послЪдетвы такихъ фактовъ, которые совершились до него.
d)	Существующей законъ направленъ на отмену прежняго закона въ томъ смысла, что онъ устраняетъ послФдств!)!, наступивши въ силу прежняго закона и существующая ко времени об-народовашя новаго закона. Все равно, .въ чемъ бы ни состояли тат поштЬдсийя, и кого бы они ни касались,—быть можетъ, это прюбрптенныя права (jura quaesita), они тоже исчезнутъ предъ д'Ьйсттаемъ новаго закона. Устраняя ихъ, новый законъ не оказываете обратнаго дМств1я, т. е., не врывается въ тотъ перидъ времени, который предшествовалъ его обнародована и былъ нерюдомъ дгЬйств!я прежняго закона. Въ такомъ устраненш последствий, на-ступившихъ въ силу прежняго закона и продолжающихъ существовать теперь, новый законъ только обнаруживаете свою силу. На будущее время, если зайдете въ суде речь объ этихъ послед-ствгяхъ, къ нимъ долженъ быть применяешь новый, а не прежшй законъ, ибо новый законъ подействовалъ на нихъ, и подействовавши, устранилъ ихъ. Такой законъ получилъ бы обратное д'Ьйств1е, если бы судъ по нему определилъ те после«ств1я, которыя наступили до этого закона, и прекратились раньше его обнародовашя 8).
товъ и посл'бдствй совершешя такихъ Фактовъ, основанное на различи законовъ по ихъ содержашю,—ем. выше, § 10, -принято въ раечетъ Унгеромъ, I, стр. 117—119; Wachter, II, 175 ср. Demolombe, I, етр. 40.
8) Въ чемъ бы ни состояли последствия, наступившая какъ иеполненге распоряжешй прежнихъ законовъ; но какъ скоро на ихъ устранеШе направленъ новый законъ, они должны исчезнуть. У наеъ прииЪръ такого закона— Положеше о крестьянахъ, вышедшихъ изъ крйпостной зависимости, 19 Февраля 1861 г. Противъ законовъ втого рода по преимуществу возстаютъ «консервативный силы», выставляя принципъ обратнаго безеилгя новаго закона. Чаще всего подобные законы являются въ области правъ политичеекихъ, и чаще всего на защиту политичеекихъ правъ выдвигается принципъ обратнаго безсил!я закона; ем. Laurent, I, 227 — 228. Чтобы придать больше энерпи принципу обратнаго безеилгя закона въ борьба еъ законами этого рода, принципу придаютъ другую Формулировку: новый законъ не долженъ поражать прйбр'йтенныхъ правъ (jura quaesita). Что разуметь подъ этими npioopb-тенными правами, о которыхъ заботятся и кодексы (аветр., § 5, Саксонский, § S), решить трудно; мЬсто другихъ — Gabba, Teoria, I, стр. 181 и слЪд; Rin-telen, Uber den Einflus neuer Gesctze, и т. д., стр. 15 и сд®д. Новато очень
97
е)	Прежшй законъ былъ запрещающей, новый — дозволяющей. ЧтЬ было прежде запрещено, то становится теперь дозволеннымъ; и на-оборотъ, — чтЬ было дозволено., становится запре-щеиымъ съ момента вступлешя въ силу новаго закона. Но то, что совершилось вопреки запрещенш прежняго закона и совершилось при дМств1и этого закона, остается запрещеннымъ и посл-Ь обнародовашя новаго закона. И на-оборотъ,—чтЬ совершилось при дозволен!и прежняго закона, остается дозволеннымъ и посл'й обнародования новаго закона. Новый законъ’получилъ бы обратное д'Ьйств!е тогда, если бы прежде запрещенное судъ призналъ дозволеннымъ, нли прежде дозволенное призналъ запрещеннымъ, признавши то или другое потому, что запрещенное дозволено, или дозволенное запрещено новымъ закономъ 9).
Такнмъ образомъ, обратное д'Ьистш’е закона можетъ имЪть м’Ьсто лишь тогда, когда законъ получаетъ прим'Ьнеше къ та-кимъ фактамъ, для которыхъ этотъ законъ не есть свой; такъ какъ они совершились до этого закона. Такое прим'Ьнеше будетъ со стороны суда нарушшпе принципа обратнаго безишя, легко расширять поииие приобретенного права до безконечноети, какъ это и делали, кому нужно было такое расширегпо , linger, I, стр. 119; Stobbe. I, етр. 1б'й; Demolombe, I, стр. 42 — 43: Lassalle, System, I, стр. 61, говорить; solche Rechte (sind) erworbene, welche (Lurch einc indivi-duelle WillenshantUung des Individnumus mit ihm vermittelt und von ihm verseinigt sind.—Одинъ изъ первыхъ елучаевъ, гд'Ь pyccisie законодатели применили привципъ обратнаго безеплщ закона, сеть Указъ 18-го декабря 1785 г., по которому права дворянъ, не ияйвшихъ чина, но служившихъ по выборамъ, признаны прюбрЬтепными правами; Градовеюй, О дТ,йст1ии закона во времени, Журиалъ гражданок, и угелови. права, 1873 г. IV, стр. 29; его же Начала, I, стр, 113—114. Но хцйобрйтепныя права, что бы ии разувать подъ ними, все же слабее закона, направленного на ихъ устранение; les droits que la soeiete cree, elle pent- anssi les abolir (Laurent). Внваетъ, что tnpi-обр’Ьтенныя права» уничтожаются съ вознаграждешемъ, а чаще безъ таковаго: то или другое,—это Д'С.то политики; ср. Lassalle, I, стр. 225—250.
э) Запрещающее законы, относительно принципа обратнаго безеилгя закона, ничйяъ ие отличаются отъ другихъ, Savigny, VIII, стр. 436; Unger, I, стр. 127. Gabba, Teoria, I, 141—150; Lassalle System, I, етр. 143 и сл1»д.; но еще Kierulff, стр. 71.
7
да
fl. е., нарушеше ст. 60 Основа. Законовъ; принцппъ обратнаго безсшпя можетъ быть нарушенъ только судомъ 10 *).
Но этотъ принципь не стЪсняетъ законодателя; нич'Ьмъ й ник'Ьмъ не связанный и), законодатель можетъ придать новому закону обратное Д'Ьйств1е, т. е., придать применимость къ такимъ фактамъ, для которыхъ., по времени ихъ совершешя, этотъ законъ не есть, свой 12). Воля законодателя—придать новому закону обратное действие должна быть сказана въ назваши закона «изъяснешемъ или иод-тверждешемъ закона прежняго», или выражена въ текст'!»13). Такое обратное дЫжйе будетъ состоять не въ томъ, будто обратно действующий законъ перед-йлываетъ прошлое, т. е., то, что-совершилось до него 14); но лишь въ томъ, что новый законъ снабжеиъ применимостью къ такимъ фактамъ, для которыхъ, но времени ихъ совершешя, свой законъ есть не законъ новый, но законъ прежшй.
Обратное Д'Ьйств1е законъ можетъ обнаружить лишь чрезъ примкнете въ суд'!;; а потому и законъ обратно действующий не окажетъ такого. д'Ьйств1я по отиошешю къ т'Ьмъ фактамъ, которые въ своихъ посл$дств1яхъ навсегда погашены (facta sopita), уже неспособны подать поводъ къ судебному спору, предстать на судъ въ внд’Ь судебнаго случая. Таковы факты, погашенные до новаго закона судебпымъ рйшешемъ, мировой сделкой,
10) Laurent, I, стр. 236; Demolombe, I, етр. 79.
.... alors meme qu’il fait mal, le legislateur est tout puissant; Maread5, Explication, I, стр. 56, ср. Laurent, I, стр. 218.
•’) Savigny, I, VIII, етр. 506 — 511; Wachter, II, стр. 186 — 187; Unger, I, стр. 121; Windscheid, I, стр. 71 — 75; Laurent, I, стр. 237.
13) T. I, Св. зал.; Закон. Оеновн., ст. 61: 1) «когда въ еамомъ закон® именно сказано, что онъ ееть токмо подтверядеще и изъяснеше закона прежняго; 2) когда въ еамомъ закон® постановлено, что» сила его распространяется и на времена, предшествовавши его обнародование». — Ср. объ этихъ иеключешяхъ протесе. ГрадовскШ, О д-ййствш закона во времени, стр. 1—2, 35 и сл4д., его же Начала, I, етр. 117—118. Объ кзъяснеШи и подтверждеши закона см. выше, етр. 51 — 55,
”) Lassalle, I, стр. 51: Das Ungesehehenmaelien des Gosehehenen ge-hort hberhaupt nieht zu dem Begriff des Ruckwirkens a's solehem, sondern bildet den Begriff des Riickgangigmachens; Windscheid, I, § 32, примЪч. 3: ein Gesetz, welches sieh in diesem Siniie riickwirkende Kraft beilegen wollte. ware nieht absolutes Unrecht, sondern absoluter Unsinn.
99
третейскимъ судомъ, ми же разрешены въ своихъ послйдств1яхъ иначе, напр. договоръ исполненъ съ обйихъ сторонъ, завйщаше исполнено наследниками 1S). Въ частности, что касается судеб-наго рйшешя, оно закрываетъ засуженный фактъ отъ обратнаго действия новаго закона лишь тогда, когда оно вошло въ окончательную силу; ио тогда закрываетъ окончательно, т. е., такой фактъ не можетъ попасть подъ обратное дййстше новаго закона цутемъ- кассационной проверки. Съ этой стороны въ исключительность ноложеши окажется лишь законъ, названный подтверждешемъ или изъяснешемъ; законъ изъясненный для кассащонной проверки окажется закономъ нарушенпымъ, ибо, послй изъяснешя, изъясненный законъ имйетъ ‘ «прямой» смыслъ, въ которомъ онъ можетъ оказаться явно нарушеинымъ въ томъ окопчательномъ рйшенш, которое подало поводъ кассацш 1Й). Само собой разумеется, что мировая сделка, рйшеше третейскаго суда, исполнеше договора, исполнеше завйщашя—опять факты, которые, какъ таковые, могутъ подпасть дФйствпо своего для нпхъ по времени закона, т. е., закона новаго.
Вопросъ о томъ, который законъ примйнимъ къ факту въ • данномъ случай, самъ собой разлагается на два частныхъ вопроса: а) вопросъ факта, насколько идетъ рйчь о томъ, действительно ли данный фактъ совершился и совершился въ такое то время; Ъ) вопросъ права, насколько идетъ рйчь о томъ, который законъ, преж!пй или новый, есть для этого факта свой законъ; а если идетъ рйчь о закон!. обратно дМствующемъ,—-то подходитъ ли данный фактъ подъ это обратное дМетчйе. Совершеше факта должно быть указано и доказано суду сторонами; но найти законъ, применимый къ указанному и доказанному сторонами факту, дйло суда. Судъ знаетъ законы (jura novit curia), т. е., знаетъ, что
ls) Kierulff, Theorie, стр. 71, Wachter, II, стр. 187. Savigny, VIII, стр. bll; Unger, II, стр. 128. Уст. гражд. судопр, ст. 892—895, 13В4, 1363; 1393.
,6) Уст. гражд. судопр., ст. 793. Ст. 61 Основн. Законова,, поставившая изъяепеше и подтверждение первым® исюночешезнь изъ принципа обратнаго безешпя, т. е., изъ ст. 60 т-Ьхъ же Основных® Законовъ, между прочим® принята въ расчет® выше, стр. 51, гдЪ было высказано, что -разъяснен! е и подтвержден!© — только виды замены одного закона другим®.
idd
одинъ законъ прекращенъ, а другой обнародованъ и существуетъ ни вообще имЦетъ силу, и дал4е, знаетъ о томъ, спабженъ ми п'Ьтъ обнародованный законъ обратнымъ д,Ьйств1емъ, т. е., обратной прим4нимост!ю. Стороны могутъ лишь помогать суду своими доводами 17); но имъ нечего и не зачФмъ ни указывать, ни доказывать.,
Разъяснешя принципа обратнаго безсил1’я закона, катя предпосланы до сихъ поръ, далеко недостаточны для уразузгЬпхя зто-го принципа въ тЪхъ своеобразныхъ комбинащяхъ, въ какихъ онъ является требовашемъ со стороны законодателя къ суду 18). Разсмотр^ше такихъ специфичныхъ комбинаций въ самыхъ общихъ категор1яхъ и должно быть теперь представлено.
§ 15. Поверка принципа на частныхъ случаяхъ.
1) Гражданское состоите лииз. Въ каждый данный моментъ времени оно находится подъ дййств^емъ закона существу-ющаго въ этотъ моментъ, т. е., подъ д'Ьйствьемъ закона совре-меннаго 4). Общ^е моменты, слагающее гражданское состоите лица, суть: возрастъ, умственная целость, семейное положение, нетронутая гражданская честь. Новый законъ, иначе определяющий моменты гражданскаго состояшя, предполатаетъ существоваше лицъ съ такими или иными различиями. По сравнению съ прежнимъ закономъ, новый законъ впервые принимаетъ въ расчетъ так!я различ!я, или дйлаетъ ихъ индиферентными, или же относится кт» нимъ иначе, чЪмъ относился прежтй законъ. Такой новый законъ прежде всего под'Ьйствуетъ на тЬхъ лицъ, которыхъ онъ застанетъ существующими, не ожидая для своего д'Ьйстрля появлетя т-йхъ, которые народятся посл'Ь его обнародования. Действуя такъ, новый законъ «д'Ьйствуетъ только на будущее время», т. е., на время * 1
”) Ст. 691 — 695; ет. 330 — 331 Уст. гражд. судопр.
1S) Stobbe, 1,стр. 16t; Unger, I, етр. 129—130; Demolombe, I, стр. 41.
*) Savigny, VIII, стр, 314 и слТ.д., Unger, I, стр. 130—134; Forster, I, етр. 40—41; Windsc’neid, I, 75—76 прим-Ьч., Lassalle, I, стр. 72—78,- 370— 392; Demolombe, I, стр. 43—50; Laurent, I, стр. 238—2S8 На языки теорги пргобр-йтенныхъ правъ это положеше  выражается такъ: гражданское еоетояте лица не есть его прюбрЬтенное право.
101
послЬ его обнародовашя, «и сила его по распространяется па д*Ь-яшя, совершишшявя прежде его обнародования 2). Такимъ образомъ посл'Ь обнародовашя новаго закона вопросъ о томъ, находится ли данное лицо теперь въ возрасти малол'Ьтства, песовершениолЬ-т!я, т. е., совершениол'Ь™ съ поиечительствомъ, или же въ возрасти совертен!!ол'Ьт1я безъ попечительства 3), — такой вопросъ рЬша-ется по закону действующему теперь, совершенно безразлично, существовало это лицо или нетъ въ моментъ обнародования существующая теперь закона. Но было ли то же самое лицо малолЬтнимъ, не-совершепнолЬтнимъ или совершеннолетнимъ прежде, когда еще не было существующая теперь закона,—решается определен!;™ прежняя закона, современнаго тому «прежде», относительно котораго ставится подобный вопросъ 4).—То же самое будетъ имЬть место и для законовъ, опредЬляющихъ иные моменты гражданскаго состояния 5).
• г) Старая теория въ такомъ дййствш новаго закона усматривала обратное Д'ЬЙС'ПМС.
’_) Т. IX, Св. зак. о сост., ст. 4-, т. X, Сводъ закон, гражд., ст. 213.
4) Цредположимъ, что вм-Ьсто нынешней статьи 221 1 ч. X т., съ 1 января 1878 г. обнародуется новый законъ, который иначе опредйлиетъ возрастъ совер-шеннолЬтая: въ 25 лЬтъ. Въ сиду этого новаго закона •весовершеннолЬтаими къ 1 января 1878 г. будутъ: а) тй, которымъ неиаступилъ еще 22 годъ; Ъ) тй, ко-торымъ уже наетупилъ 22 годъ, но не наступилъ еще 26. ПослЬднимъ, въ силу новаго закона, изъ совершенно.тЬтнихъ прШдется стать опять нееовершен-нолЬтними, и ставши, оставаться таковыми до наступления 26-го года. Но на время до 1 января 1878 г. они были совершеннолетними, и потому все, что сдЬлано каидымъ изъ нихъ въ то время, сделано сов’ЬршеннолЬтнимъ.—При обратномъ предположены, т. е., что возрастъ совершенно.гйтш назначается новымъ закономъ, напр., въ 18 л!иъ, будутъ им'Ьть лЬсто обратный послЬд-ствтя.
s) Такъ: а) ньпгЬшше законы знаютъ умственную пец-Ьлость какъ бе-зум!е в сумасшествие—от. 365—366 1 ч. X т, по «крайнее невежество»,—ст. 131 и. 4 Улож. о наказ.—не принято въ расчета въ гражданскихъ закоиахъ. Новый законъ, который принялъ бы въ расчетъ rusticitas, подействует на всйхъ rustici, какихъ застанетъ въ моментъ своего обнародорашя. Ъ) Точно также, если бы новый законъ иначе опредЬлилъ семейное положеше женщины, ч®мъ оно определено, напр., въ ст. 103, 107, 109, 114, 115, 2202—2203 1 ч. X т., ст. 516 т. XI, 2 ч. Уст. торг. — Семейное положеше здЬсь выставлено, какъ одинъ изъ моментовъ гражданскаго состояшя. лица,—ср. Laurent, I, стр. 244. cj Точно также и гражданская честь, Unger, I, стр. 133.
102
Последствия таких?» или другихъ различай въ гражданском?» состоянии лица въ каждый данный моментъ времени определяются по закону, действующему въ этотъ момента; а когда ташя посл’Ьдст-в!я нужно определить для момента прошлаго, тогда они определятся по закону, действовавшему въ тотъ прошлый момента 6);
ЧтЬ сказано сейчасъ объ общихъ моментахъ гражданскаго состояшя лицъ, то одинаково верно для техъ исторически-случай-пыхъ моментовъ, въ которыхъ и для гражданскаго- права сказываются сословныя и Другая различая 7). Понятно также, что ст. 1451—1460 Уст. гражд. судопр., получили и получаютъ при-менеше ко всемъ, кого оне застали безвестно-отсутствующими, а не только къ т'Ьиъ, которые безвестно изчезпутъ или исчезли после вступлешя въ силу Уст. гражд. судопр.
2) Гражданская оборотность вещей (in commercio esse). Въ каждый данный момента времени она находится подъ д1й-ст!Йемъ закона существующего въ этотъ момента, т. е., подъ дей-ств!емъ закона современнаго 8). Она .такая пли иная, смотря по различи) самихъ. вещей 9), по различно въ ихъ принадлежности кому или чему 10); при томъ, есть вещи по существу и вещи по причислешю (res corporales, iucorporales п). Новый законъ, иначе определяющей гражданскую оборотность такого или иного рода вещей, предполагаетъ существовало этого рода вещей. Новый законъ подействуете на все вещи, которыя застанете существующими, и продолжая действовать, будетъ определять гражданскую оборотность и техъ вещей, которыя поя- * э
6) Такъ, наир., если бы въ иовомъ закон® последствия наступ.тешя. несо-вершеннолйтая были оиред-йлены иначе, ч®яъ въ стать* ‘220 1 ч. X т.
’) Законы, изм-йняюпре или отайнякшре таюя различ1я, отмЬияготъ ихъ не только для т®хъ, которые народятся впоел*детвш, но и для т®хъ, которые сущеетвуютъ въ мохентъ обнародовашя етпхъ законовъ: вр-Ьпостное право отм'Ьнеио для вс*хъ, кто были крЬпостпыки 19 Февраля 1861 г. — Подъ точку зр-Ьшя законовъ о гражданскомъ состоянии подходятъ и законы о расточптсляхъ.
sj Unger I, стр. 134 — 135, Demolonibe. I, стр. 50 — 52.
э) Ст. 383 — 405 1 я. X т.
“) Ст. 406 — 415; ст. 696	G98 1 ч. X т.
' *') Ст. 401—402,- ет. 41G — 419 1 ч. X т.
103
вятся впоследствии. Такъ, положимъ, что новый законъ упраздняете всякое различье между недвижимостью и движимостью, или определяете это различие иначе, чемъ онъ определено теперь 12); такой закопъ подействуете па все вещи, которая онъ застапетъ при вступленья въ свою ему. Или: новый законъ упраздняете различье недвижимостей па благопрюбре-тепыыя и родовыя 13); съ момента вступленья въ силу этого закона исчезнете различье недвижимостей родовыхъ и благопрюб-ретешшхъ. Но съ упичтожешемъ такого различья уничтожится и право выкупа, ибо «выкупъ есть право родствепииковъ па обращение къ себе родовыхъ имуществъ», а таковыхъ имуществъ не будетъ. съ момента вступлении въ силу новаго закона 14). То же самое нужно было бы сказать о новомъ законе, который упраздняете заповедность* или уничтожаете неотчуждаемость имуществъ «мертвойруки» (церквей,монастырей)15 *). Гражданская оборотность вещи сказывается: въ ея способности или неспособности быть пред-метомъ гражданскаго оборота 1е); въ ея способности обращаться такъ или иначе (отчуждаемость съ правомъ выкупа, или безъ пего), въ ея обращеши такими, а не другими способами 17); въ ея способности быть предметомъ такихъ, а не иныхъ правъ *8). Новый законъ, который иначе определялъ бы то или другое изъ такихъ последств5й гражданской оборотности, на время будущее после его вступленья въ силу подействуетъ на все вещи, которыя застанете существующими въ это время ,э).
»’) Ст. 333 — 389; 401 — 402 1 ч. X т.
13) От. 390, 397, 399 1 ч. X т.
’ ”) Ст. 1348 1 ч. X т. Выкуп® будетъ невозможен® даже и тогда, если бы шла рТ.чь о выкуп® данной недвижимости, отчужденной мен'Ье чЬи-ь за три года до вступленья въ силу новаго закона,
,s) Ст. 298 т. IX Св. зак. о вост.
”) Ст. 406 1 ч. X т., насколько въ ной говорится объ имуществахъ публичных®; ет. 43* тамъ же.
Ст. 71 \ 728, 1374 1 ч> X т.,ст. 66 Положенья о нотарЬальной части.
”) Такъ права участЬя частнаго, ет. 442 — 4511 ч. X т. не существуют® для движимостей.
*’) Такъ, новый законъ, который допустилъ бы передачу зокладныхъ -НО надписям® —ст. 1653 1 ч. X т.. подействует® яа вс® закладныя, которые
104
§ 16. Поверка принципа на чаотнихъ олучаяхъ (продолженхе).
Свмейныя отношения. Въ предыдущомъ §-'Ь на семейное положеше указано какъ па одиаъ изъ момептовъ гражданскаго состояшя лица. ЗдЬсь идетъ рЬчь о семейпыхъ отпошешяхъ, какъ видахъ связи между данными, определенными лицами. Законы, опред’Ьляюпце семейныя отношешя, опред’Ьляютъ: а) установление семейной связи; Ъ) ея содержаше; с) оя прекращоте *). Такихъ видовъ семейной связи два: бракъ; отношенм между родителями и д’Ьтьми.
 Бракъ. а) - Условия вступлешя въ бракъ новый законъ определяете иначе, ч'Ьмъ опредФлялъ ихъ законъ прежшй, все равно, въ чемъ бы ни заключалась перем'Ьва, произведенная новымъ закономъ. Что нужно для того, чтобы сбылось предположено новаго закона? Должны имЬть м'Ьсто факты вступлешя въ бракъ. Новый за-копъ подействуете, следовательно, лишь на тЬ вступлешя, которыя будутъ им'Ьть м'Ьсто пос.тЬ начала дЬйствы новаго за-..кона, т. е., посл'Ь его обнародовашя. Вступлешя, иагЬввпя м'Ьсто до обнародования новаго закона, недоступны для его дЬйств1я, ибо на нихъ подЬйствовалъ прежшй законъ. Частное: новый законъ выставляете такое условие, котораго не зналъ прежшй законъ, и съ отсутствию такого условия связываете недействительность брака: браки заключенные до новаго закона, при от-сутствш условия, введеинаго новымъ закономъ, действительны. На-оборотъ: новый законъ устраняете такое услов!е вступлешя въ бракъ, которое было необходимо по прежнему закону, какъ условие действительности брака; оно устранено на будущее время, т. е., для т’Ьхъ браковъ, которые будутъ заключены при дМствш новаго закона 2). Короче, действительность или недействительность каж-
уже сделаны, а не только на тй, которыя могутъ быть сделаны послТ, обна. родовашп такого закона. Но передачи по надписямъ,. сделанный до с-бна-родовашя такого закона, остались бы подъ дййе.тЕпечъ ст. 1651.
’) Savigny, VIII, стр. 493—506; Unger, I, стр. 139—142, Stobbe, I, етр. 169—172; Laurent, I, стр. 242—258; Gabba, Teoria, II, стр. 133—259.
’) Такъ, положимъ, съ 1-го января 1878 г., новый законъ повысилъ возрастъ брачного еовершеивол-Ьтш, напр., для иущпиы и женщины съ 18 и
105
даго брака определяется по тому закону, который д’ййствовалъ по время вступлешя въ этотъ бракъ, во время его заключения. Сл’Ьдо-вательно, по закону, современному вступлешю въ бракъ, решается и вопросъ о томъ, какого рода эта недействительность, абсолютная или относительная, кто и при какихъ уелов!яхъ можетъ требовать признашя даннаго брака подействителышмъ, можетъ ли причина недействительности покрыться, или нетъ, и если можетъ, то чемъ? * 3).
Ь) Новый законъ иначе определяетъ содержат» брачной связи. Одна сторона этой связи — личпыя отношетя между му-жемъ и женой,—власть мужа и подчииеше жены,—является мо-ментомъ, определяющий гражданское состояли лица. Оъ этой стороны брачная связь въ каждый данный моментъ определяется закономъ, соврегепиымъ этому моменту, все равно, когда бы ни произошло устаповлеше такой связи, при действш нынешпяго или прежняго закона. Такимъ образомъ, обязана или нетъ жена следовать везде за своимъ мужемъ, это решается на основании того закона, который существуете или существовалъ для того времени, для котораго ставится и решается такой вопросъ 4). Точно также, подчинена или нетъ жена мужу въ распоряжения
16 л®тъ на 21 годъ; нед®йетвительныия, по недостатку брачнаго совершеннолетия въ 21 годъ, будутъ лишь браки, заключенные поел® 1-го января 1878 года. Наоборотъ, новый законъ понизил® брачное совершенно.тЬт!е, какъ у насъ дополнение къ ст. 1 ч. X т. по продолжение 1863 г.—онъ понизил® только для браковъ, которые будутъ заключены поел® обнародования новаго закона.
3) Ст. 801 — 819 2.ч. X т. Такъ недействительность всл®дств!е несовершеннолетия мужа или жены,—ст. 802 не различаетъ,—можетъ покрыться беременностью жены, что въ особенности удобно, когда муж® песовершепнолЪт-nifi; эта недействительность, далее, относительна: она можетъ быть признана лишь по иску самого нссоворшешюлЪтняго. Точно также, недействительность по насилие,—опа есть недействительность относительная и можетъ покрыться, ст. 803 2 ч. X т. Но ипаго рода недействительность ио многобрачно, недействительность по кровосмешение и др., ст. 806 — 807 2 ч. X т.
*) Ст. 103 1 ч. X т. Такъ Высочайше утвержденное MHinie Государств. Совета, распубликованное 2-1 января 1872 г.,—Поли. собр. закон. (II), J® 50369, одинаково избавляет® отъ обязанности ел-Ьдовашя за мужемъ какъ тйхъ женъ, который вступят® въ бракъ поел®, такъ и тбхъ, которая вступили въ .бракъ до этого закона.
106
своимъ имуществомъ,—опять решается по закону того времени, когда имйло мйсто то дййсппе распоряжешя, па-счета котораго ставится и решается въ судй подобный вопросъ s).
Другую сторону въ содержании брачной связи составляют"! имущественный отношешя между мужемъ и женой. Опрашивается , подлежать ли они дййствно новаго закона, предполагая, что новый законъ опредйляетъ так!я отношешя иначе, чймъ тотъ законъ, который, напр., дййствовалъ во время вступлешя въ бракъ? Здйсь нужно различать два случая’, а) имущественный отношешя между мужемъ и женой установлены по брачному договору; Ь) имуществепныя отношешя между мужемъ и женой въ та-комъ или иномъ видй существуютъ только потому, что они мужъ и жена; имущественныя отношешя—лишь квалифакащя брачной связи. Въ первомъ случай новый законъ, иначе онродйляющШ имущественныя отношешя, окажетъ дййств1е только па имущественныя отношешя въ тйхъ бракахъ, который будута заключены послй этого закона. Во второмъ случай новый законъ нодййст-вуетъ на имущественную сторону и тйхъ браковъ, которые онъ застапетъ существующими ко времени своего обнародования 6).
PyccKie граждански законы допускаютъ имущественныя отношешя между, мужемъ и женой только въ смыслй квилификацщ брачной связи 7). Потому каждый новый законъ, который иначе
Такъ действительны или нетъ векселя, выданные женою безъ оо-глайя мужа, ст. 516 2 ч. т. IX Уст. торгов., это зависит отъ того, действовала во время выдачи этого векселя ст. 546 или нВтъ.
с) Большинство писателей приравнивают оба вида имущественныхъ отношетй, прибегая иногда, для такого приравиешя, къ фикци подразумеваемого договора; Savigny, VIII, стр. 495 — 490; Wachter, II, стр. 177,- Unger, I, стр. 141; Aubry et Rau, стр. 70; противъ вишри подразумеваемого договора Stobbe, I. стр. 170, хотя опъ и согласенъ съ общепринятымъ мн®вд-емъ; ер. еще Demolombe, I, стр. 46—48; Laurent, I, стр. 276—282.
’) Вее сводится къ четыремъ пупктамъ: а) обязанность мужа содержат!, жену (ет. 107 1 ч. X т.).- Ь) раздельность ияптй (ем. 108—115) с) взаимное участае пережившего въ наследстве после умершаго (указная доля); d) взаимное положеше еупруговъ на случай несостоятельности одного изъ супру-говъ—ст. 2268— 2276 2 ч. X т. Ни въ одяомъ изъ этихъ пунктовъ имуществен., цыя отношении еупруговъ не могут быть изменены никакими брачными
107
опред’Ьлилъ бы имущественны я отпошешя супруговъ ч4мъ теперь, иод'Ьйствуетъ и на т'Ь браки, которые онъ застанетъ существующими, а не только на тй, которые будутъ заключены послй обнародования такого закона * 1 * * * * * * 8).
с) Прекращеше брачной связи наступаетъ какъ поел'Ьдств1е совершешя изв^стныхъ фактовъ (осяоваиШ прекращешя), которые вн'й всякаго OTHoineuia къ законамъ, дМствовавшимъ во время вступ-ло1пя въ бракъ или во время продолжен!» брака. Потому новый законъ, определяющей основами прекращен!» брака иначе, ч4мъ опред'йлялъ ихъ прежшй законъ, под'Ьйствуетъ на всЬ браки, которые застанетъ существующими въ моментъ начала своего дЫ-стшя. 9) И притомъ, частное: новый законъ устраняетъ одинъ изъ
договорами. Но изъ сказанпаго же видно, что начало раздельности «имЗипй» (ст. 109 1 ч. X т.) еще не значитъ, будто <нЪтъ. собствено, никакихъ иму-щественныхъ отношений между супругами», что мужъ и жена «точно также чужды другъ другу по имущоственнымъ отношешямъ, какъ и лица, совершенно постороюя», Мейеръ, 4изд. стр. 536. Что могутъ иногда наговорить неосторожные историки, показывает®, напр. Фраза Победоносцева на-счстъ при-данаго на стр. 113 его Курса, ч.' 2. Но авторъ вотчинных® правъ забылъ; в) то, чтЬ стоит® въ § 41 Исторш гражд. законовъ Неволина, т. I, Ъ) ст. 1097
1 ч X т.', эта статья новая въ издании 1857 г., не. опечатка ли въ ней слово «принимающим®»? ГГЬтъ, ибо «принимающим®» стоитъ и въ источник® ст,
1007, т. е., въ № 20138 Поли. собр. закон. (II).
8) Так. образомъ, новый законъ, который вместо раздельности им'Ьшй
ввелъ бы тотъ или другой изъ видовъ общности, подействует® на вс® бра-
ки, которые онъ застанетъ. Новый законъ, который возложили, бы и на жену
обязанность содержать мужа, подействует® и на браки, существующее ко
времени обнародовашя такого закона. Новый законъ, который иначе опрсд®-.
лилъ бы указную долю, или отменил® ее, подействует® и на браки, существующее въ моментъ его обнародовашя. Высочайше утвержденное arafcnie Государственного СовЪта 17-го пеня—5 августа 1846 г. о м®рахъ противъ злонамеренной передачи мнЬнёй между супругами (изъ него взяты ст. 1007 1 ч. X т., 2268 — 2276 2 ч. X т.), подействовало на ве4хъ жен® и мужей, бывших® между собою таковыми къ 17 1юня — 5 августа 1816 г. Точно также, пын® действующие времепныя правила о порядке производства' д®лъ о несостоятельности въ судебных® установщиках®. образованных® но Уставам® 20 ноября 1864 г., определили пящевтвенныя отиошешя Beta®, кого они застали аушези, п женой при вступивши въ свою силу.
9) Savigny, VIII, стр. а21—526; Unger, I, етр. 140; Stobbe, I, стр. 16>>. Laurent, I, стр, 247—248,—Последователям, Фг.ьщёи подразумЪвасмаго дето-рора дли имущественных® отношешй (выше примем. 6),—следовало бы ос
108___
вйдовъ прекращешя брака—расторжение: съ момента обнародования новаго закона не могутъ им'Ьть агЬста иски о расторжены! и тйхъ браковъ, которые заключены до новаго закона, все равно когда бы ни случался фактъ, составляющей основаше расторжения по прежнему закону,—раньше или позже, ч'Ьмъ обнародованъ новый законъ, устранивший расторжено браковъ 10 *). Мало того: въ силу новаго закона должны быть прекращены процессы о расторжена, только начатые, но не доведенные до окончательпаго судебнаго рЗипешя; новый законъ нетронетъ лишь тйхъ расторжений, которыя состоялись до него и). Дал^е: новый законъ затрудняетъ расторжена, затрудняетъ или тЪмъ,. что устраняете то или другое изъ оснований расторжения, какое допускалъ прежшй законъ, или же искъ о расторжены! обставляете болйе строгими формами или 6o.Hie короткими сроками. Такой законъ найдете примкнете не только къ бракамъ, которые заключены до него, но и къ т'Ьмъ бракамъ, для которыхъ уже случилось основаше расторжения при закона прежнемъ 12). Наоборотъ: новый законъ облегчаете расторжеше, облегчаете въ томъ смысла, что вводите такое основаше расторжешя, какого не зналъ прежшй законъ. Что предполагаете такой законъ? Совершенно фак-товъ, составляющихъ основаше расторжения, признанное въ по-вомъ закон'Ь; и потому такой законъ подействуете лишь па тгЬ браки, для которыхъ посл'Ь обнародования этого закона случится фактъ, составляющей основаше расторжешя по новому закону. Онъ не тронете такнхъ браковъ, для которыхъ фактъ, состав-
таватьея последовательными и зд'Ьсь, т. е, утверждать, что для ка-ждаго брака прекращенье можетъ быть лишь такое, какое допускалось закономъ. д-Ьй-ствовавшимъ во время заключенья этого брака.
’°) Такъ п было, ианрим. во Францш, когда уничтожено было расторжение (divorce) въ 1818 г.
“) Такъ во Францш въ 1816 г. вей процессы о расторжен!и были превращены въ процессы о разлучении (separation par corps).
u) Такъ законъ, который уетрапилъ бы неспособность къ брачному сожительству изъ числа оснований расторжим брака (ет. -15—18 1 ч. X т.), нашелъ бы призгЬнеше ко всймъ бракамъ, существующими» въ момента обнародования такого закона.
109
ляющЙ теперь основаше расторжеш’я, совершился до вступления въ силу новаго закона. Последняя расторжены брака, въ чемъ бы они ни состояли, определятся также по закону, действовавшему въ моментъ, когда расторжение состоялось, все равно, какого бы рода эти последстш'я ни были, имущественныя или иныя ,3).
Отношешя между родителями и детьми и). а) Начало отношешя. Кто родители даннаго лица, есть они у него или нетъ, и если да, то есть ли отецъ и мать, или только мать,—все это определяется известными фактами, которые выставлены въ за-конъ, какъ условия сыновства (filiation). Появляется новый законъ, который иначе определяете сказанные факты, иначе темъ, что добавляете или убавляете таке факты. Каково предположе-ше такого закона? Совершеше того или другаго изъ т'1!хъ фак-товъ, которые по новому закону им4»тъ значешя исполнешя ус-ловШ- сыновства. Следовательно, такой законъ подействуетъ лишь па техъ лицъ, сыновство которыхъ еще не определилось по прежнему закону, т. е., па такихъ, которые не родились до новаго закона, ибо вообще условен с&новства суть ничто иное, какъ только обстановка рождения даннаго лица. По отношевш къ отцу сы-повство есть вместе съ темъ и законорожденность; по отношен!» къ матери сыновство можетъ быть законорожденность или неза-копорождеиность. Следовательно, законорожденность или незако-порожденность определяется по закону, действовавшему во время рождешя даннаго лица, и не подпадаете действ!» закона позд-певшаго 1S). Притомъ, незакоиорожденость можетъ быть по рож-Ъенгю или по иску 16); кто можетъ предъявить такой искъ, въ
ls) По ныггС действующим!. русским, законам!, расторжение брака не влечетъ за собой никаких!, имущественных!. поелйдетвШ, все равно, каковы бы ни была причина развода. Но вотъ другая иоелйдеимя: расторженный брака, былъ ужо трвтай для одного или обоих!, супруговъ, — въ четвертый нельзя ветупатц основание расторжена—вина одного изъ супруговъ,—ему воспрещено вступать въ новый бракъ.
”) Savigny, VIII, етр. 500—SOI; Ungar, I, стр 141 — 143; Stol.be, I етр. 171, Demolombe. I, стр. 44—45', Laurent, I, етр. 250 и мЬд.
i5} Arntz, Сонге, I, стр. 23. X alette, I, стр. 27—28.
’») Ст. 119, 125, 127, 129, 131 1 ч. X.
lid
какой срокъ, все это определяется по закону, действовавшему во время рождения.
Ъ) Отношения между родителями и детьми представляютъ две стороны: сторону личную и сторону имущественную. Личная сторона—власть родителей и соответствующее ей повиновеше детей. Эта сторона всегда обсуждается по закону, действующему въ то время, когда происходитъ такое обсуждение, а не по закону, действовавшему во время заключен!» даннаго брака, и не по закону, действовавшему во время рождения детей отъ этого брака. Такижъ образомъ, вопросы о томъ, кому принадлежите власть, одному ли отцу, или отцу и матери, каково содержите и размеры этой власти, где ея границы, —< все это решается по закону, существующему въ то время, когда ставятся и решаются так!е вопросы 17). Что касается имущественной стороны от-ношешя, она тоже въ каждый моментъ находится подъ действь емъ закона существующего въ этотъ моментъ 18).
Наконецъ с), что касается прекращешя связи родителей и детей, его основан!» и случаи определяются каждый разъ закономъ суще-ствующимъ въ то время, когда ставится и решается вопросъ о томъ, прекратилась или нетъ такая связь. Иными словами: положимъ, что новый законъ вводитъ такое основаше для прекращея!я родительской власти, котораго не зналъ прежшй законъ: новый законъ подействуетъ и па техъ, кто ко времени его обнародования находится подъ родительской властью. Наоборотъ: новый законъ устраняете одно изъ осповашй прекращешя родительской власти: онъ устраняете его и для техъ, кого такой законъ застанете родителями и детьми 19).
*’) Такъ, положить, преяпйй законъ предоста,вля.тъ власть только отцу, новый законъ предоставляетъ ее и матери: новый законъ подМетвуетъ па влТ>хъ, кого онъ застанетъ родите.тяли и детьми. ПрегвнШ законъ требовалъ еогдайя родителей на бракъ д'йтей; новый законъ этого не требуетъ; онъ под'Ьйетву-етъ на всТхъ, кого застанетъ родителями и детьми.
18} Такъ Savigny, VIII, стр. 593: Unger, I, стр. 1П-“-142; Laurent, I, стр. 252—253-, но иначе Winibclieid, I, § 32, прияТ.ч. 6.
13) Оказанное с.ейчаеъ должно быть дополнено пзъ того, что сказано выше, § 15, о законахъ, опред'йляммцихъ гражданское состоите лица.
ill
Все сказанное относится къ д^тямь законорожденнымъ. Но Д'Ъти незаконорожденныя? Есть нФколько видовъ незаконорождеп-ности, и потому различно определяется положение незаконорожден-ныхъ по отношетю къ матери и къ муздикЬ этой матеря. Еакимъ образомъ смотреть на законы, определяющие виды пезаконорожденности и поможете незаконорожденыхъ по отнопге-п1ю къ виповпикажъ ихъ рождешя? Это законы, определяющее гражданское состоя1пе лицъ, и потому, каждый такой законъ, вступая въ действие, подействуетъ на техъ, кого застапетъ незаконорожденными. Так. образ., возможно или нетъ узаконеше незаконорож-деннаго ребенка чрезъ бракъ ми чрезъ признаше, существуете ли обязанность воспиташя, открытъ и въ какихъ случаяхъ для незакоипорождепныхъ детей, доступъ къ наследованию, —все эти вопросы решаются по закону, действующему въ то время, когда они ставятся и решаются 20),
§ 17.	Поверка принципа на частныхъ случаяхъ (продолжение).
Законы, определяющее имущественная права, определяйте: а) способы щпобретешя и прекращения этихъ правъ; Ь) ихъ содержаще, т. е., что въ праве делать субъекте того или дру-гаго имущественпаго права J) Съ точки зрешя возможнаго столк-новшпя разповроменяыхъ законовъ сделаемъ возможно беглый обзоръ П, III, п IV мяте 1 ч. X т.
1)	Раздел» I книги II определяете гражданскую оборотность различныхъ вещей; столкяове:пя въ области законовъ этого рода раз-
аа) Ст. 133, 141, ст. 13S t4.li, ст. 991 Уло®. о наказ. Въ частности-вопросъ о томъ, можетъ ли пеяакопорождеяняй отыскивать мужщпну своей ма-тсрп ып ле можетъ (la recherche de la paternite, Code civil art. 340), oti-редЬляется по закону, действующе»!}- въ мояенТъ предъявления п рлзсиотрЪшя такого пека, все равно, какъ бы пи рЬшллея подобный вопросъ по закону, действовавшему во время рождешя истца. Savigny, VIII, стр. 527- 533; Unger, I, стр. 142—143.—Что касается законовъ объ опей и попечительства, это законы, опредЭляюлре гражданское состояв!© лицъ, и потому, каждый новый законъ этой категории д!>йствуетъ на вв'Ьхъ, кого застапетъ аъ отиошейяхъ опеки и попечительства; Stobbe, I, стр. 171.
’) Savigny, VIII, стр. 373 — 381.
112
смотр'1шы выше. Но разд^лъ II той же.второй книги, отъ статьи 420 до 533 включительно (за исключешемъ ст. 431—lex fugitiva) занятъ законами, определяющими существо и пространство раз-ныхъ правъ на недвижимость 2). Насколько въ статьяхъ 420—533 определено, какого рода возможны права на недвижимость, въ чемъ содержаше того или другаго изъ нихъ, мы действительно имеемъ здесь постановлешя о существе и пространстве разныхъ правъ на недвижимость. Всякое изм^неше, отмена, дополпшпе и т. п. въ этихъ статьяхъ окажетъ действ1е па все права, каыя окажутся существующими въ моментъ иступлены въ силу закона, производящаго подобную перемену. Такимъ образомъ, все перемены, как1я произведены здесь со времени обнародовашя ныне действующая Свода гражданскихъ законовъ изд. 1857 г., изменили содержаше всехъ техъ правъ, кайля заставалъ существующими тотъ или другой законъ, состоявппйся въ отмену, замену, дополнение и т. п. которой либо изъ статей 1 ч. X т. То же самое нужно сказать относительно и техъ перем'йпъ, который могутъ быть произведены впоследствии 3). Но такое же действие всякаго новаго закона на современный его действш существующая права, совершенно независимо отъ того, когда то или другое изъ лихъ прюбрйтено,—при дЫствш закона теперь существующа-го или прежняго,—-им'Ьетъ место и по отпошешю къ движимости 4).
2) Здесь было бы несвоевременно и неуместно приводить доводы въ подтвержденье воззрйшя, что П разделъ книги II, отъ ст. 420 до 533 занятъ весь законами о недвижимости, что въ частности, ст. 420, 513, 514, 521 не имТяотъ никакого отношения къ движимости.	'
3) Наиболее глубокое видоизменешс въ области правъ на недвижимость произведено Положенгемъ -о крестьянах1!., 19 Февраля 1861 года. ЗатЬмъ не жеван!е, тдЬ оно произведено, также видоизменило права на недвижимость.— Введете такихъ или иныхъ лТсныхъ сервптутовъ или другихъ ограничешй права собственности на леса подействовало бы на все существуют!» права собственности.
а) Такъ. введете где нибудь ст. 2279 *р. гражд. кодекса (еп fait de ineu-liles la possession!! "vaut titre) подчинить действие этой статьи все права на движимость, как»! оказались бы существующими въ моментъ всуплевдя въ силу такого закона; Savigny, VIII, стр. 333—331; Unger, I, стр. 135—135. Каковы емыслъ и значение ст. 5341 ч. X т., будетъ указано и показано въ своемъ месть.
113
2)	Существо и пространство правъ на имущества определимте и статьи, заключенный въ главе 2-й раздела II книги II: права собственности общей, когда бы они ни возникли, со стороны содер-жашя, въ каждый данный моментъ своего существования находятся подъ дейсттаемъ законовъ, существующихъ въ этотъ моментъ.
3)	Главы 4-я и 7-я раздела II книги II—о праве земской давности. 5). Давность бываете двоякая:, давность владения (usucapio) и давность исковая (praescriptio). Первая изъ нихъ — способъ прмбрйтешя права собственности; потому объ ней ниже, где будетъ разматриваться столкновеше законовъ, определяющихъ способы прюбрйтешя правъ; здесь только давность исковая6). Способность или неспособность извйстнаго рода имущественныхъ правъ задавниваться, терять исковую силу чрезъ непредъявлеше иска въ течеши болыпаго или меныпаго пермда времени—есть одинъ изъ моментовъ въ содержат каждаго имущественнаго права. Такая способность находится подъ дейстжмъ техъ же самыхъ законовъ, которыми вообще определяется содержите имущественныхъ правъ.
Новый законъ, иначе определяющей исковую давность, предполагаете одно: непредъявлейе иска въ течете того пер io да времени, который по новому закону составляетъ продолжительность исковой давности. Въ частности, новость закона можетъ состоять: а) въ томъ, что новый законъ удлиняете продолжительность исковой давности. ’ Всякая исковая давность, начавшаяся при дейст-В1и прежняго закона, когда продолжительность была короче, но не оконченная ко времени новаго закона, при новомъ законе должна будетъ длиться столько времени, чтобы удовлетворить требованию новаго закона 7). Ь) Новый законъ сокращаете дав
Shvigny. VIII, стр. 427 — 434 Unger, I. стр 46—148; Stobbe, I, стр. 161—166; Demolombe, I, стр. 72—75, Laurent, I, стр. 300—302.
s) Ст. 691—692, 693 —691 1 ч. X т. ст. 213 и сл®д. 2 ч. X т. Уетавъ гражд. судопр. ст. 706.
’) Такое мнйте—общепринятое; Savigny, УШ. стр. 431; Unger, 1,147;
Wirdscheid, I, § 32, nota 1-я; что касается art. 2281. «р. гр. код.—ем. Laurent, I, стр. 301—302.
8
. 114
ность. Онъ подействуете на всякую давность, которая началась при законе прежнемъ, и ко времени новаго закона продлилась столько времени, сколько требуетъ новый законъ 8). с) Новый законъ иначе опредФляетъ поводы простановки исковой давности: такой законъ подействуете лишь на т'Ь случаи, гд'Ь исковая давность- будетъ начинаться уже при новомъ закоп-Ь. d) Новый законъ иначе определяете поводы и-способы перерыва давности; онъ подействуете и на всякую давность, течете которой началось, но не окончилось до него 9). е) Новый законъ вводить въ исковую давность такой признакъ , котораго не зналъ прежшй законъ, напр., добросовестность; новому закону должна удовлетворять всякая давность, не окончившаяся ко времени его обнародовашя, хотя бы и начавшаяся при законе прежнемъ. f) Наоборотъ:- новый законъ устраняете признакъ, котораго требовалъ прежшй законъ; новому закону будетъ удовлетворять всякая давность, следовательно, и та которая началась и длилась, но не окончилась, при законе прежнемъ, хотя и безъ признака, который былъ необходимъ по прежнему закону 10). Наконецъ, g) новый законъ устраняете ис
8) Такое мн®нге далеко не общепринятое. Прежней законъ требовалъ 10 л®тъ; новый понижаетъ продолжительность исковой давности до 5 л®тъ; согласно сказанному въ текст®, всякая давность, продлившаяся ко времени новаго закона 5 или болТ.е л®тъ, но мен®е 10 л®тъ, окажется оконченною въ моментъ обнародовашя новаго закона. Зат®мъ всякая давность, начавшаяся при закон® прежнемъ, но не продлившаяся 5 л®тъ ко времени новаго закона, будетъ считаться оконченною, какъ скоро при дЬйствги новаго закона она продлится 5 л®тъ. Но такой посл®довательности, однородности въ р®шешяхъ вопроеовъ, вызываемыхъ удлинешемъ и сокращенгемъ продолжительности исковой давности, не хотятъ принять большинство писателей. Вм®сто сказан-наго въ текст®, на случай сокращетя предлагаются друпя р®шен!я, построенный на презумптивпой вол® Законодателя;—Savigny, VIII, стр. 431 — 4'34; Unger, I, стр. 147; въ особенности Wachter, II, стр. 179—181, Понятно, что новый законъ, иначе опред®ляющ!й исковую давность, можетъ дать татя или иныя переходный правила относительно того, какъ прилагать его къ случаямъ давности уже начавшейся.—Stobbe, I, стр. 165. Такое переходное правило заключается въ art. 2181 франц, гражд. кодекса.—Сказанное въ текст®—только развитье сказаннаго у Кирульфа, стр. 70, прии®ч.
9) Savigny, VIII, стр. 430—431.
”) Это опять противно общепринятому воззр®н!ю, Unger, I, стр. 147 прим®ч. 79.
115
ковую давность тамъ, гдй она имйла мйсто по закону прежнему; или на-оборотъ; вводится исковая давность тамъ, гдй опа не имйла м’Ьста по закону прежнему. Въ первомъ случай по-теряетъ значенщ всякая исковая давность, начавшаяся, но не оконченная при закона прежнемъ. Во второмъ случай исковая давность для случаевъ, гдй она введена новымъ закономъ, можетъ начаться лишь со времени вступления въ силу новаго закона п).
3)	Глава 5 раздйла И книги II опредйляетъ отчасти существо 12), отчасти способы прйбрйтешя правъ по обязательствамъ 13); а вообще вся глава 5-я есть введете въ IV книгу 1 ч. X т. Потому новый законъ, йзмйняюпцй постановлетя главы 5-й въ томъсмыслй, что иначе опредйляетъ существо обязательствъ, возни-кающихъ изъ договора, подййствовалъ бы и на тй обязательства, который возникли до него 14). Но законъ новый, измйняюпрй постановлетя гл. 5-й въ томъ смыслй, что иначе опредйляетъ способы возникновешя правъ по обязательствамъ, не тронетъ тйхъ правъ, которыя уже возникли .до него.
4)	Глава 6-я раздйла II книги II1 ч. X т., при всемъ разнообрази своего содержашя, тймъ не менйе въ своихъ постанов-лешяхъ является лишь развитаемъ общаго положенья, выставлен-наго въ ст. 574. Въ частности: первое отдйлеше главы 6-й заключаетъ въ себй постановлетя объ экспропр1ац1и. Вдйсь опре-дйляется: катя имущества ‘ подлежатъ экспроприации, по какимъ поводам^, какъ определяется вознатраждеше. Теперь: а) новый законъ подвергаетъ экспропр!ащи аатя имущества, которыя оставались внй экспроприации по прежнему закону; понятно, онъ по-дййствуетъ на вей имущества, катя застигнетъ существующими въ моментъ своего вступлетя въ силу 1S). b) Новый законъ иначе * **)
*') Savigny, VIII, етр 429 —430; Unger, I, етр. 147, текста ипримйч. 80.
*’) Таковы именно ст. 569—570.
**) Таковы именно ст. 568—571.
. ”) Такъ, новый законъ иначе опредйляетъ то удовлетворете, о кото ромъ говорить ст. 570 1ч. X т.
«) Ст. 575 — 57*>, со ст. 584 1 ч. X г.-—подвергаюсь вкспропргаЩи только недвижимость-, но возможны и бываютъ законы, подвергакицге экс-пролргацш такую или иную движимость (напр. лошадей)..
116
определяете поводы экспропр!аши, — вводите напр,, такте по-воды, которыхъ не зналъ прежней законъ; его дейсэте распространяется лишь на поводы, та?;ющ1‘е возникнуть поел?; его обна-родовашя. с) Новый законъ иначе определяете порядокъ отчуж-дешя, подчиняетъ р'йшетп'е вопросовъ ведомству инаго учрежде-1пя, чемъ то, которому подлежали подобные вопросы при законе прежнемъ. Новый законъ подействуетъ не только на гЬ случаи отчуждения, которые возникнутъ после его обнародования; но и на те, где отчуждение уже началось, но еше не окончено ко времени новаго закона. Наконецъ d) новый законъ иначе определяете те элементы стоимости, которые должны быть приняты въ расчете при оценке отходящей недвижимости и покрыты ценой за отчуждетпе. Такой законъ подействуете не только па случаи экспропр1ащи, имеюшде возникнуть впоследствш, но и на те, где экспопр1ац1я уже началась, но еще не заключена До вступлеШя въ силу новаго закона 16).
5)	Отделение второе главы 6-й раздела II книги II занято постановлешями: а) объ обязательствах^ возникающихъ изъ от-ношешй между собственником и владельцемъ отобраннаго по иску имущества 17); Ъ) объ обязательствахъ возникающихъ иначе, а не изъ договора 18). Очевидно, эти статьи главы 6-й суть главнымъ образомъ законы о способахъ приобретения правъ; тай приобретет происходятъ чрезъ совершеше того факта, съ которымъ законъ связываете возникновеше права. Этимъ определяется отношение всяка-го новаго закона, который произвелъ бы перемену въ главе 6-й раздела II книги II 1. ч. X т. Но при этомъ нужно иметь въ
’е) Высочайше утвержденное 6-го мая 1872 г. положеше Комитета Ми-нистровъ объ установлены временныхъ правилъ по отчуждении частныхъ имуществъ додъ железный дороги, д*йс1вуетъ и теперь, будучи подтверждаемо въ начал* каждаго года. Оно заключаетъ въ себ* правила о порядк* отчуждения- земель подъ жел*зныядороги но получило силу для ,вс*хъ елучаевъ отчуждений, начиная еъ 1872 года.
”) Ст. 609—613, 1 ч. X г.
18 Ст. 644—689. Be* статьи отд*лен1я втораго, главы 6-й, суть Высочайше утверждения изм*няемыя статьи Свода законовъ о вознаграждены за вредъ п убытки, 21-го марта 1851 г. Поля. Собр. завой. (II) М 25055.
117
виду, что такъ называемое безчесюе 19) возникаетъ не изъ нанесения обиды, но изъ судебнаго piinenia, признавшаго оскорблеше, и потому новый законъ, иначе опред’Ьляюпцй безчесйе, найдетъ примйнеше и къ Г'Ьмъ обидамъ, которыя до его вступлешя въ силу только нанесены, по еще не признаны судебнымъ р^шешемъ, хотя бы по нимъ уже и предъявлены иски 2о). Следовательно, вопросъ о томъ, возникло или нетъ обязательство изъ такого или инаго факта, не составляющаго договора, и въ .чемъ содержа Hie этого обязательства,-—решается по закону того, времени, когда совершился данный фактъ 21).
Разделъ Ш книги II заключаетъ въ себе постановления о порядке приобретения и укрепления правъ вообще. Но глава 1-я этого раздела не вполне отвечаетъ общему заглавью раздела. Эта 1-я глава въ значительной степени повторяетъ главу 2-ю раздела I книги II, хотя и съ иной точки зрешя. Иными словами: глава 1-я рездела III книги II заключаетъ въ себе постановления о гражданской оборотности вещей, на-сколько эта оборотность зависитъ отъ различШ въ принадлежности кому или чему 22). Потому, всяюй новый законъ, который направлена. на то, чтобы иначе определить принадлежность, найдетъ применение ко всемъ вещамъ, которыя онъ застанетъ существующими въ моментъ его обнародования 23). Остальныя главы, 2 — 8 раздела
' Is) Ст. 667—668 1 ч, X т.
,0) Так. образ, правила 21 марта 1857 г. определившая размер® без-чеетья иначе, чймъ онъ былъ определен® въ ст. 548 — 553 1 ч. X т. изд. 1842 г., применимы не только къ тймъ обидамъ которыя были нанесены, но и къ тЬм®, по которым® иски были предъявлены до 21 марта 1851 года.
2t) Savigny, VIII, стр. 445; Unger, I стр. 138; Stobbe, I, стр. 168.
2!) Си. выше стр. 102.
,3) Таким® образом® повый заковъ вводить, положим®, отчуждаемость имущеетвъ мертвой руки; онъ подействует® на вей те изъ нихъ, как!я застанетъ существующими въ моментъ своего обнародования. Положения.- го-родовое, земское, о крестьянах®, вышедших® изъ крйпостной зависимости, насколько въ втихъ положен!яхъ заключаются постановлешя объ имуществахъ городских®, земских®, сельеко-общественныхъ, подействовали на вей ташя имущества, кашя застигнуты упомянутыми положениями. Точно также. Высочайше утвержденное Mirfinie Гоеуд. Совета 1872 г., мая "!-то подействовало и на те банки, каше существовали въ моментъ обнародовашя этого закона.
118
TII книги IT опять не вполн-Ь однородны по своему содержанию: въ нихъ определены не только способы прюбр^тшия правъ на имущества, но и главные способы доказывания различнаго рода договоровъ и вообще сд'йлокъ. Каждый новый законъ, иначе определяют^ такой или иной способъ приобретения правъ, предполагаете со-Bepnienie такого или инаго факта, съ которымъ связывается npi-обретеше права. Потому каждый новый законъ зтого рода будетъ иметь действ!е лишь на те факты, которые совершатся после его обнародования, и следовательно, онъ не тронете техъ правъ, которые приобретены до пего 24)< Потому, въ частности, Положение о нотаршыюй части, насколько въ немъ иначе определены способы пркбр'Ьтешя правъ на недвижимость, действуете лишь па те факты прюбрйтешя, которые совершались и совершаются после него, а не на те, которые совершились до него.
7) Въ прюбретеши права могутъ быть татая или иныя причины порочности, какъ причины ничтожности прюбретеннаго права или отнят судебной охраны. Тотъ или другой порокъ заражаете собой пршбр4тенное право въ моментъ его npiобретенья, и не Ч1счезаетъ отъ того, что, быть можетъ, впослйдствш появляется новый законъ, который устрапяетъ ту или другую причину ничтожности, недействительности или отпитая судебной охраны 2S). И при томъ, для того, чтобы приобретенное право оставалось вне действ!я новаго закона, нетъ надобности, чтобы оно было приобретено окончательно; пр1обретен]е, сделанное съ оговоркой, (condicioJ, съ прибавкой срока, цели, — одинаково недоступно* действии новаго закона 26).
’*) Savigny, УШ, срр. 381—406; Так., образ, положимъ, новый законъ поетановляетъ, что и для движимостей статьи 401 недостаточно одной передачи какъ способа прюбрйтетя права собственности, точнее—права ст. 534; вей права, кагая уже приобретены чрезъ передачу (вручете— ст. 1510, 1 ч. X т.), останутся нетронутыми для новаго закона.
’5) Такъ, напр., новый законъ устрапяетъ laesio enormis; но значение laesio enormis остается прежнее для вейхъ пргобрйтешй, сдйланныхъ при действуй прежняго закона. Новый закон-С устрапяетъ законную высоту про-центовъ; порокъ лихвы останется для вейхъ прйбрйтешй, сдйланныхъ при действии прежняго закона.
- м) Laurent, I, етр. 265; Savigny, VIII, стр. 387—388; Unger, I, стр. 120—121,
119
Далее: законъ, действующей во время приобретения даннаго права, навсегда решает?, и вопросъ о томъ, какими способами можетъ быть доказываемо это пр!обретеше, если впоследствии изъ него возникнетъ судебный споръ 27),
8) Къ числу сиособовъ пршбретешя права собственности на недвижимость относится давность владения 28). Здесь владеше, съ такими или другими квалификащями, съ такой или иной продолжительностью времени, есть тотъ фактъ, совершение котораго въ данномъ случае ведетъ за собой приобретете права собственности. По давности владешя право собственности на недвижимость npi-обрйтено лишь тогда, когда такое владеше продлилось въ тече-ши определенная въ законе - времени, со всеми признаками, ка-кихъ требовалъ законъ, действовавши въ то время, пока длилось это владеше. Очевидно, пока давностное владеше не закончилось, до техъ поръ, значитъ не совершился фактъ, совершеше котораго необходимо для пр!обретещ,я права собственности. Потому-всякий новый законъ, Который иначе-определяете или продолжительность или качество давностнаго владешя, подействуетъ на всякое владеше, которое только началось и длится, но не окончилось ко времени обнародовашя новаго закона 29)_ Въ частности: а) новый законъ удлиняете продолжительность давностнаго владешя; новому закону на будущее время должно удовлетворять всякое владеше, все равно, началось оно до или после обнародовашя новаго закона 30). На-оборотъ: Ъ) новый законъ сокращаете продолжительность давностнаго владешя.- ему удовлетворяете всякое владеше,. которое, после обнародовашя новаго закона, окажется продолжившимся столько времени, сколько требуете новый законъ,—все равно, когда бы ни началось оно, до или после обнародовашя этого закона 3’). с) Новый законъ требуете отъ дав- * 2
”) Laurent, I, стр. 263, етр. 297—298.
2S) Ст. 533 1 ч. X т.; но только на недвижимость—см. выше, стр. 111, “) Savigny, VIII, стр. 426 и сл-Ьд. Unger, I, стр. 146-, Wachter, II. стр. 178 и сл-Ьд.
“) Съ этимъ вообще согласны вс-Ь, си. выше, прииЬч. 1.
м) Так. образ., нынйпппй законъ требуетъ 10-ти л-Ьтней продолжительности давностнаго владешя; является новый законъ, требуюшрй только 5 ть
120
иостнаго в.тад'Ьшя такого признака, котораго не требовалъ прежшй законъ, напр., добросовестности (bona tides), или законности (Justus titulus). Новому закону можетъ удовлетворить лишь такое владеше, которое имФетъ въ себе признаки, потребованные новымъ закономъ, все равно, началось это владение после или до обнародовашя новаго закона, предполагая, что въ последиемъ случае оно лишь началось и длилось, но не окончилось, до обнародовашя новаго закона 32). d) Новый законъ устраняете тотъ или другой признакъ давностнаго владения, котораго требовалъ прежшй законъ; напр., устраняете признакъ добросовестности. Новому закону удовлетворите всякое владеше, имеющее только те .признаки, которые нужны по новому закону, все равно, когда бы ни началось это владеше,—после или до обнародовашя новаго закона, т. е., при действии прежняго закона, когда былъ необ-ходимъ признакъ, устраненный новымъ закономъ 33).—Настолько книга II 1 ч. X т. вызываете обпця заийчашя съ точки зрешя возможнаго столкновешя- разповременныхъ законовъ. Книги 1'1 и IV—заключайте въ себе лишь проведете въ подробностяхъ техъ общихъ постановлешй, какая даны въ книге Л.
л^тъ. Онъ застанетъ: а) владЬтпя, продливши! уже пять или бол'Ье 5 лвтъ, но мен’Ье 10 л'Ьтъ; эти владйшя удовлетворяютъ требовании новаго закона, и потоку съ момента его обнародования каждое такое влад'йше «превратится въ право .собственности». Ъ) Новый законъ застанетъ владЪшя, которыя не продлились еще и пяти л’Ьтъ; когда при д'Ьйствга новаго закона, то или другое изъ такихъ владйшй продлится 5 л'Ьтъ, оно удовлетворитъ требованью новаго закона, въ моментъ окончат?’ пятилЬтней продолжительности «превратится въ право собственности».
82) Оъ этимъ опять согласны веб. Так. образомъ, новый законъ, потребовавши! отъ давностнаго владЬтя добросовестности, сдФлаетъ. ни на что негодными вей т’Ь владТ.тпя, которыя начались до него и длились безъ признака добросов'Ьстлоети.
3!) Въ такомъ рЬшенли какъ и въ ptoneniii на случай появления новаго закона, сокращающего продолжительность давностнаго владЬтя, общепринятая теор!я усматриваетъ обратное дТ.йспие закона—см. напр., Unger, I. стр. 117, примЬч. 79; Мейеръ, 4-е изд. стр. 32 —33. Общепринятая теоргя столкновешя разповременныхъ законовъ, опредйляющихъ давность исковую и давно ст владЬнхя, развитая у Savigny, VIII, § 391. нащла для себя законодательное признаше при введети еаксонскаго гражданскаго кодекса, въ Verordnnng, die Publication des btirgerliehen Gesetzbuchs betreffend, von 2 Januar 1863, §§ 8—17.
121
§ 13. Поверка прйнцица на частныхъ случаяхъ (окончание).
. Оставляя въ второ п4 пожаловаnie 9-, остановимся на дру-гихъ способах® прюбрЬтешя и укрЬплен1я правъ на имущества въ особенности, съ целью указать на тЬ пункты, па которыхъ возможно столкновеше разновременныхъ законовъ.
1) Дарете 2). ЗдЬсь столкновеше возможно разновременныхъ законовъ на различныхъ пунктах®; изъ нихъ важнМппе суть слЬду-ющ1'е: обязательно или нетъ обещаше подарить; въ какой форме должно быть сделано дареше; можетъ или н'Ьтъ им'Ьть место обусловленность; допускается или нЬтъ неблагодарность одарен-наго, какъ основа nie предъявить искъ о повороте подареннаго, и противъ кого можетъ быть направленъ такой искъ 3),—все эти вопросы решаются по закону, действовавшему въ то время, когда совершилось данное дареше. Потому, новый законъ, иначе решающей- сказанные вопросы, оставитъ неприкосновенными все дарешя, сделанный до пето 4). Те же самые вопросы возникаютъ и точно также решаются относительно выдела и назначения приданаго. Но кроме того, по отношешю къ выделу и даче приданаго возникаетъ еще одинъ вопросъ: каково отношеше того и другаго къ наследован®? 5) И этотъ вопросъ решается по закону, действовавшему во время совершешя выдела и дачи приданаго, и потому новый законъ, иначе определяющей зачетъ въ наследственную долю того, что получено на выдЬлъ или въ приданое, не тронетъ техъ выдЬловъ и дачъ на приданое, которые совершены до него 6).	
2) Завпщанге. Приобретете имущества по завещал® состоите изъ трехъ моментовъ: составлвте завЬщашя, оставлетв завЬ-щашя, исполненное завЬщашя. Первый моментъ происходить до открытая наследства по закону; второй одновременно съ таким®
’) Гл. 1-я раздйла I, книги III, ст. 934—9(56.
2) Ст. 967—993.
8) От. 728, 987—993, 974—976; 1 ч. X т.
43 Demolombe, I, стр. 58—61.
6) Ст. 997—998, 1002—1004 1 ч. X т.
«) Demolombe, I, стр. 53—61; Laurent, I, стр. 222.
122
открытаемъ, третШ—послй него. Составлено ми п’Ьтъ зав'Ьща-ше, и если да, то составлено ли оно правильно^—это решается по закону, современному составлена даннаго завЗипашя, Составлено или н'Ьтъ правильно: а) правильно по форм'Ь; Ь) заклю-чаетъ ли оно въ себ'Ь волю; с) составлено ли оно лицомъ способ-нымъ? Иными словами,—вопросъ о формй завйщашя и вопросъ о дееспособности. завещателя решается по • закону, действовавшему въ моментъ составлешя зав'Ьщагпя 7). Но иное дело оставление завйщашя; здесь содержите завйщашя встречается съ порядкомъ наследовала по закону, и то отношеше, въ какомъ окажутся завещательный распоряжешя съ «паслйдствомъ по закону», определяется по законамъ, действующимъ въ моментъ оставлешя зав’Ь-щашя. Такимъ образомъ годенъ или нетъ завещанный предметъ быть предметомъ завещательныхъ распоряжений (напр., родовое имущество, quotite disponible фр. права),—это решается по закону, действующему во время этого оставлешя. Точно также по закону этого времени решается и вопросъ о томъ, можетъ или нетъ завещатель оставлять по себе завйщаше 8). Наконецъ, что касается исполнешя завйщашя9), этотъ моментъ важенъ для ре-шешя вопроса о томъ, годенъ ли для получения по зав'Ьщашю тотъ, въ чью пользу оно сделано, существуетъ или нетъ, и если сущест-вуетъ,—то годна ли для завещательныхъ распоряжений та цель, для которой сделаны так!я распоряжешя 10). * I,
’) Savigny, VIII, стр. 447 — 482-, Wachter, II, стр. 176 — 78; Stobbe,
I, етр. 173; Forster, I, стр. 59; Demolombe, I, стр. 53 — 57; Laurent, I, стр. .236.
’) Невидимому, въ 1 ч. X т. не дано никакого повода различать между составлешемъ завещашя и его оетавлейемъ, и въ частности ст. 1067 и 1068, какъ будто не знаютъ ничего объ оставленш, и говорятъ лишь только о со-ставлеши завещашя. Но въ евоемъ мест® будетъ показано, что такое нераз-личеше оставлешя и составлешя завещашя—только кажущееся. Въ частности, не бываетъ завещаний, составленныхъ самоубийцами, ст. 1017 1 ч. X т.; бы-ваютъ только завйщашя, оставленный таковыми. Точно также лишеше всехъ правъ еоетояшн поражаетъ зав®щаше не потому, что оно составлено лшпенпымъ правъ состояшя, а потому, что оставлено такимъ лицемъ.
s) Ст. 1084 и сл®д. 1 ч. X т,-
’°) То, что изложено здйеь въ самомъ сжатомъ вид® относительно за-рЬщащй, можетъ быть пояснено следующими примерами, а) Для момента со-
123
3) Hacjubdoeanie no закону. Зд^сь точно такая же тройственность отд'Ьльныхъ моментъ: открыто тслтьдован>.я.. принято • наслпдства, и раздплз наследства. Чтб входитъ въ составь той «совокупности правъ имуществъ и обязательствъ», изъ которой состоять наследство п), и кто наследники, въ какомъ порядке и въ какихъ доляхъ, по отношешю къ данному наследству,—все это решается во закону, действующему или действовавшему во время открыия даннаго наследовав^. Все это потому, что «право на открывшееся наследство вринадлежитъ васлед-никамъ съ самой кончины владельца» 12). Пока открывшееся наследство не принято, оно охраняется; порядокъ охрапешя определяется теми законами, которые дЬйствуютъ- во время продолжешя
етавлешя. Предположим!., что еъ 1 января 1 &'< 8 г. является новый законъ, по которому,—въ отличге отъ 1 п. нынешней ст. 1010 1 ч. X т., завещатель долженъ иметь возрастъ въ 18 лйтъ: завЬщашя лицъ, достигших® 18 л®тъ, по не 21 года, составленный раньше 1 января 1878 г., останутся недействительными. Съ 1 января 1878 г. является новый законъ, допускаюпцй изустный памяти (ст. 102 ) 1 ч. X т.)р вс® изустныя памяти, составленный до 1 января 1878 г., недействительны. Ъ) Для оставлешя. С ъ 1-то января 1878 г. выходите новый законъ, дозволяющШ, въ отлич!е отъ ст. 1С68 1 ч. X т., зав®; щать родовыя имущества; вс® зав®щан1я, оставленныя поел® 1-го января 1878 года хотя бы и составленный до него, остаются въ своей сил®. Потому, въ частности, прим®чаше къ ст. 116 1 ч. X т., по продолжешю 1863 г., применимо' и къ завйщашямъ, составленным® до 1863 г. Новый законъ, появляющейся съ 1-го января 1878 г., устраняет® недействительность завещашя изъ числа последствий лишен! я всех® правъ состояшя: действительными въ силу новаго закона окажутся и т® завещания, которыя составлены до новаго закона, но оставлены поел® него, с) Для иеполнен!я. Новый законъ еъ!-го января 1878 г. дозволяет® зав®щашя и въ пользу лишенных® вейхъ правъ состояшя; лишенный правъ состояшя можетъ получить назначенное ему въ завйщаши, хотя бы это завещаше не только составлено, но даже оставлено до появлешя новаго закона. Все это, какъ и сказанное въ текст®, противоречит® общепринятой теории — Savigny, VIII, loc. eit; Stobbe, I, стр. 168 — 169. Полемика съ общепринятой теоргей, построенной на римских® понятаяхъ о testamentum, о testamentifactio aetiva и passiva, здйсь была бы преждевременна и потому не вполне вразумительна.
*’) Ст. 1104, 1643—1541 1 ч. X т.
«) Ст. 1254 1 ч. X т‘. Права вдовца или вдовы, дочерей при сыновьях®, родителей поел® бездетных® д®тей. права незаконнорожденных®—Определяются по закону времени открытая наследства,
124
пепринятости; и следовательно, по отношенью къ данному наследству этотъ порядокъ можетъ несколько разъ измениться, предполагая, что изменяются законы, определяющее меры охраненья на-следствъ 13). • Но иное дело принятое наследство. Въ какой форме должно быть сделано принята наследства14 *)? каковы его последствья 16),—эти вопросы решаются по закону того времени, когда совершается фактъ, которому придается значенье принятья наследства. Следовательно, въ частности, по закону этого времени решается вопросъ о томъ, идетъ ли ответственность ыаследыиковъ за долги покойпаго ultra vires, и распадается ли эта ответственность соразмерно наследственной доле каждаго наследника, или же она лежитъ вполне (in solidum) на каждомъ наследнике 16). Накопецъ, раздйлъ наследства, со стороны формы и сиособовъ раздела 17), определяется по закону того времени, когда разделъ производится, совершенно независимо отъ того, каковы относительно раздела были законы, действовавшие во время открыта или принятья даннаго наследства.
Въ связи съ наследовашемъ по закону находится право выкупа родовыхъ имуществъ;’ постановлешя объ немъ составляют. одну изъ главъ (6-ю) книги III раздела II, где собраны постановлешя «о прьобретеши имущестььъ наследством по закону». Съ наследова-шемъ по закону право выкупа представляетъ прежде всего сходство въ тройственности составныхъ момептовъ: а) оно открывается съ момента отчужденья  по продаже 18); Ъ) оно принимается 19); с) выкупленная недвижимость можетъ идти въ разделъ ’•*’).
13) Такъ мйры охраненья наел’Ьдствъ, введенный Уставомъ гражданскаго судопроизводства, применимы и къ' наел4дствамъ, открывшимся до вступленья въ силу этого Устава.
’4) Ст. 1257, 1261, 12’35—1267 1 ч. X т-;—въ какомъ отношенья къ прииятЬю наследства находится утвврждепге es праваам наслтъдства?-
“) Ст. 1258—1259, 1268 1 ч. X т.
,в) Ст. 1259 и. 1.
1’) Ст. 1315—1345 1 ч. X т.; ст. 1409—1423 Уст. граж. судопрд.
,в) Ст. 1346, 1355, 1363.
|9) Ст. 1438—1439 уст. гражд. судопр.
' ”) Ст. 1359 1 ч. X т.
125
Для каждаго изъ этихъ трехъ моментовъ право выкупа обсуждается по закону, современному тому или другому изъ упомяну-тыхъ моментовъ; но -только для каждаго изъ трехъ моментовъ необходимое предположеше—существоваше р.азлийя, недвижимостей на родовыя и благопр1обр'Ьтенныя 21).
4) Договоры 22) Составление, совершеше и прекращение—вотъ главные моменты каждаго договора 23). Съ момента составления договоръ существуете, существуйте и гб обязательства, который изъ него «происходите», «содержатся въ немъ самомъ или же составляются въ вид4 отд'Ьльномъ» 24).- Каковы услов1я действительности договора со стороны участвиковъ въ немъ, со стороны предмета, со стороны формы, въ которой должно возникнуть со-глас!е сторонъ, участниковъ 25),—все это определяется по закону, современному составлен!» договора, и не подлежите вл!ян!ю закона позднМшаго 26). И притомъ, все равно, составленъ договоръ на-чисто или съ огдворками (condiciones), неотложно или же отложенъ въ исполнеши на известный пер!одъ времени (срокъ). Следовательно, по закону, современному составлен!», решается и вопросъ о томъ, можете ли договоръ быть признанъ пед'Ьйстви-тельнымъ, ничтожнымъ, какого рода иротлвъ него могутъ быть
См. выше, стр. 102—103.
,а) Savigny, VIII, стр. 435—45: Wachter, II, стр. 170—174; Unger, I. огр. 137—138; Stobbe, I, стр. 166— 168; Demolombe, I, етр. 61 — 69; Laurent, I, етр. 271—276; Gabba, Teoria, IV, стр. 1—358; Rintelen, liber <len Ein-fluss neuer Gcsetze, § 12.
Ct. 568—571; ет. 1526 -1553 1 ч. X т.
’*) Ст. 568 1 ч. X т.
«) Ст. 1528, 1529, 1530 1 ч. X т.
26) Savigny, Joe. cit. етр. 435, выражается такъ.’ Der Ansprueh auf (Не fortdaurende Wirksamkeit a) lev, diese verschiedenen Eragen betreffenden, Rechtsregeln, unabhiingig von jeder mog lie hen neuen Gesetzgebung, 1st beiden Parteien dnrch den Abschluss des Vertrages erworben. Er bildet ein eworbe-nes Recht, welches in Folge unseres Grundsatzes aufrecht erhalten werden muss, jedcra neuen Gesetz gegeniiber; Laurent, I, стр. 217: dfespije le central est parfait, le droit qu’il produit, fentre dans notre domaine; ст. 402, 415 1 ч. X т.
126
направлены возражен;я, взятия изъ пороковъ въ его составлении 27). Мало foro: «изъяснеше» договора 28) разъ на-всегда определено но тому закону, который давалъ правила изъяснешя дого-воровъ въ .то время, когда составлялся данный договоръ. Составле-nie договора еще не есть его сбвершеше 29), хотя обыкновенно договоръ составленный есть и договоръ совершенный, т. е., снабженный доказательной силой. Законъ, Д'Ьйствовавипй во время совершения договора, навсегда определить собой доказательную силу этого совершенья, недоступную влшшо всякаго позднейшаго закона. Так. образ, вопросъ о томъ, какими средствами можетъ быть доказываемъ данный договоръ, и въ частности, можетъ ли быть онъ доказываемъ свидетельскими показаниями, —- решается по закону, действовавшему во время совершенья, или, что въ большинстве случаевъ одно и то же,—во время составления даннаго договора30).	.. .
Изъ различныхъ поводовъ прекращешя договоровъ, прежде всего обращаетъ на себя внимаше отмена договора 31). Отмена договора — есть договоръ, направленный на прекращенье отменяемая договора; а потому все, что сейчасъ сказано относительно составлешя п совершенья договоровъ, применимо и къ отмене. Какъ договоръ со стороны своего составленья и совершенья, отмена подлежитъ действью современнаго ей закона, хотя бы отменяемый договоръ‘былъ составленъ въ то время, когда иначе определялось составлеше и совершенье договоровъ.
Договоръ составляется для исполнешя, т. е. для доставленья
”) Ст. 702, 1529 1 ч. X т. ' .
Ст. 1539 1 ч. X т., иначе Unger, I, стр. 139.
Одно отъ другаго въ 1 ч. X' т. резко различено: ср., напр. ет. 571, ет. 1528 со ст. 1531,- относительно почти каждаго договора въ отдельности идутъ сначала статьи о составлении, а потомъ статьи о совершенья договора. -
•°J Laurent, I, стр. 297 —298; здесь должно быть указано на ст. 2113 1 ч. X т., которая до сихъ поръ не отменена й не заменена, а между тймъ, она говорить о такой присяге,- которая неизвестна Уставу гражд. судопр., ст. 485
“) Ст. 1545, 1547 1 Ч. X т.
127
того, чтб взято предметомъ договора. Но когда договоръ не исшш ненъ, наступаетъ неисправность. По какому закону определять последствия неисправности? По тому закону, при Д'ЬйствТи котораго договоръ составленъ, а не по тому, при дМствш котораго наступила неисправность 32). Но когда дойдетъ до судебнаго взысками и до исполнения судебнаго решетя, способы и порядокъ такого исполнешя определяются по закону, действующему во время производства исполнешя 33). То же самое нужно сказать относительно сиособовъ удовлетворяя обязательстве въ конкурсе: расположение обязательстве но ра-зрядамъ, признаки, докоторымъ должно быть сделано такое расположите, взаимное отношение раз-рядовъ между собою, — все это* * определяется по закону, действующему во время производства даннаго конкурса 34).
Есть еще одинъ обпцй моментъ для всякаго рода договоровъ,—-это ихъ обезпечете 35). Допускается или нетъ то или другое обезпечете, въ какой форме оно должно быть представлено, въ чемъ его содержите,—все это определяется по закону, действующему въ то время, когда обезпечете дается, следовательно, въ большинстве случаевъ, по закону, действующему въ моментъ составления обезпечиваемаго договора.36). Въ особенности здесь обращаешь на себя вниманье залогъ недвижимости. Форма залога и
•	”) Laurent, I, етр. 273, Demolornbe, I, етр. 62—64. Примеры такихъ
поел®дств!й неисправности." ет. 1574, 2105 1 ч. X т.
Зз) Laurent, I, стр. 296—297. Правила исполнен!я судебных® р®шетй, изложенный въ Устав® гражданскаго судопр. 1864 г., применимы ко взысва-н1ямъ и по договорам®. которые заключены до введешя въ д®йетв!е Устава
• гражд. еудопр. Отсюда: когда отменяется тюремное закличете за долги, не могутъ быгь посажены въ тюрму должники и по такимъ договорам®, которые заключены до отмены втото способа исполнешя судебных® р®шешй.
3l) Savigny, VIII, етр. 445 и сл®д.; Unger, I, стр. 139; Stobbe, I, стр. 168.
3»J См. 1554 — 1678.
ss) Так®, вс® договоры, заключенные при дЬйетвш нынешней ет. 1585 1 ч. X т., останутся въ сил®, предположивши, что обнародованъ новый законъ, ограничивающей разм®ръ неустойки или изм®няющ1й значете ея для обезпеченнаго обязательства. ’Гоже самое и на-ечетъ поручительства, напр., въ случа®, если бы изменена была статья 1560.
его содержайе опред'Ьляют|я по закону, действующему во время установления залога 37).
Оставляя въ стороне 1 разсмотрете каждаго изъ договоровъ въ отдельности, сделаемъ еще одно замечайте, одинаково применимое ко всемъ случаямъ столкновешя разновременныхъ законовъ, именно: процессуальные законы, на-сколько они определяютъ формы деятельности органовъ судебной власти и формы деятельности стороиъ въ процессе, никогда не сталкиваются съ такими же законами, различными по времени. Всягай судебный споръ разбирается судомъ' по темъ процессуальнымъ законамъ, которые действуют во время такого разбора 38). На этомъ мы должны остановиться, чтобы удержаться въ предФлахъ общаго курса 39).
20. Подпадете действие закона; ’ пред5лъ темы. Отношение руо-окаго закона къ иноземному.
Чтобы подпасть-действтю даннаго закона, тотъ пли другой фактъ долженъ оказаться — не только по времени, но и по другимъ отношешямъ—подлежащимъ действие этого закона. Одной современности между соверпгеиемъ факта и существовашёМъ закона еще недостаточно для того, чтобы фактъ подпалъ действию того, а не другаго закона. Чтобы подействовать на данный
”) Введете гипотечныхъ книгъ нередко сопровождается назначешемъ срока, въ течети которого существугощгс залоги должны быть записаны во вновь заведенный гинотечныя книги. — Потому право кредитора въ случай обез-цВиетая заложенной недвижимости, требовать возврата ссуды до срока, можетъ им4ть лтЬсто лишь по отношенью къ тймъ недвижимостямъ, который будутъ представлены въ залогъ посл4 введетя соотвТ.тствующаго § въ ус-тавъ банка.—Высочайше утвержденное мнйше государст. совета, 22-го октября 1877 г. Правительет. BIscthukt, 1877 г., Эй 257. — Demolombe, I, стр. 71 — 72. .
“) Demolombe, I, стр. 70—71; Laurent^ I, стр. 298—299; Gabba, Тео-ria, IV, стр. 359—489.
") Nous не pousserons pas plus loin ces applications du principe fon-damental; car la carriere serait sans limites (Demolombe). Чуть ли не по отношение къ каждой’ стать!; 1 ч. X т. пришлось бы производить поверку нашего принципа, особенно, если принять въ расчетъ указанное выше, § 2, значеше поелйдовательныхъ издашй нашего Свода.