/
Автор: Панеях Э.Л. Кадникова А.М.
Теги: право юридические науки государство и право правоведение
ISBN: 978-5-8354-1021-7
Год: 2014
Текст
ÌÎÑÊÂÀ 2014
ПРАВО И ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
В ЗЕРКАЛЕ СОЦИАЛЬНЫХ НАУК
ХРЕСТОМАТИЯ СОВРЕМЕННЫХ ТЕКСТОВ
Научный редактор Э.Л . Панеях
Литературный редактор А.М . Кадникова
УДК 34
ББК 67
П68
Научный редактор –
Э.Л . Панеях
Литературный редактор –
А.М. Кадникова
П 68 Право и правоприменение в зеркале социальных наук: хрестоматия современ-
ных текстов / Науч. ред. Э.Л . Панеях ; лит. ред. А.М. Кадникова. – М.: Статут,
2014. – 568 с.
ISBN 978-5-8354-1021 -7 (в пер.)
Сборник переводных научных статей выпускается с целью познакомить российс-
кого читателя с современным состоянием научного знания о социальном бытовании
закона. Эта проблематика включает в себя изучение организаций, чьей функцией
является применение и толкование законов как социальных организмов; обычаев
и практик, опосредующих применение закона в реальной жизни; обыденных и профес-
сиональных систем представлений о законе и праве, их взаимодействия, конфликтов
и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет наиболее влиятельные тексты
по вышеуказанной проблематике, а также работы, типичные для своих областей.
Для исследователей, преподавателей, аспирантов и студентов: правоведов, специ-
алистов в области социальных наук, криминологов. Может использоваться в качестве
основной хрестоматии к курсу «Социология права» для специальностей социологи-
ческого и юридического направления, а также в качестве дополнительного учебного
пособия к курсам «Судоустройство и правоохранительная деятельность», «Право-
охранительные органы», «Теория государства и права», «Социология государства»,
«Криминология».
УДК 34
ББК 67
ISBN 978-5 -8354-1021-7
© Панеях Элла Львовна, 2014
© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2014
3
Предисловие
научного редактора
Данный сборник знакомит читателя с современным состоянием научного знания
о социальных аспектах права. Проблематика включает в себя изучение организа-
ций, чьей функцией является применение и толкование законов как социальных
организмов; обычаев и практик, опосредующих применение закона в реальной
жизни; обыденных и профессиональных систем представлений о законе и праве, их
взаимодействия, конфликтов и эффектов взаимовлияния. Хрестоматия представляет
тексты наиболее влиятельных исследователей по вышеуказанной проблематике,
а также работы, типичные для своих областей.
Хрестоматия состоит из пяти разделов: «Социология права», «Право и общество»,
«Криминология», «Поведение судей» и «Социология правоохранительной системы».
Однако это разделение во многом условно. Междисциплинарный характер эмпи-
рических исследований права часто не позволяет с уверенностью отнести работу
того или иного исследователя к определенной области. Традиция эмпирических
исследований права развивалась как дорога с двусторонним движением: с одной
стороны, социологов и других представителей социальных наук волновали соци-
альные аспекты права и правоприменения с тех самых пор, как вопрос об изучении
социальной жизни как отдельной области исследования вообще был поставлен.
С другой стороны, в профессиональном сообществе юристов проблемы социального
бытования права, социальных механизмов, опосредующих применение законов
и правил, также начали вызывать интерес по мере развития социальных наук о праве
Социология права является ровесницей собственно социологии как науки. Осно-
воположник социологии Эмиль Дюркгейм уже в своих первых работах рассуждает
о том, как социальный уклад общества отражается на законах, которые в этом обще-
стве складываются, и наоборот, – о том, каких законов требует та или иная стадия
развития общества. В данной хрестоматии приведена глава из его классического
труда «Метод социологии», где обсуждается вопрос о природе патологического
и обосновывается социальная относительность понятия преступления, обуслов-
ленность конкретных законов конкретного общества социальными отношениями,
которые этот закон призван регулировать. Другие классики социологической науки,
такие как Макс Вебер и Толкотт Парсонс, также уделяли большое внимание соци-
альным аспектам права, закона и правоприменения (см. статью Шанталь Тома).
Теоретический интерес к социальным аспектам права повлек за собой развитие
эмпирических исследований. Так, критическая социология традиционно привле-
кает внимание к разным формам неравенства перед законом – неравному доступу
к правовой защите, разному отношению правоприменительных органов к предста-
вителям разных социальных групп. Подробный обзор исследований в этой области
можно найти в статье Кэрол Серон и Фрэнка Мангера. В своей наиболее известной
работе «Надзирать и наказывать» Мишель Фуко предлагает более глубокий взгляд
Предисловие научного редактора
4
на природу социального контроля, технологий управления, конструирование пре-
ступности и источники права, рассматривая существование правил и законов как
специфических механизмов власти, обеспечивающих функционирование дисцип-
линарных институтов. Эта книга давно доступна российскому читателю; поэто-
му данная хрестоматия знакомит читателя с менее известным аспектом взглядов
Фуко на право и правоприменение: его концепцией «ментальностей управления»,
т.е. систем представлений о целях и объектах управления, складывающихся внутри
организаций и сообществ, являющихся субъектами применения власти. Еще один
обзор – статья Роберта Вайсберга – знакомит читателя с дискуссией по одной
из классических проблем криминологии – о предупреждающем эффекте наказаний.
Социологическая дискуссия о предупреждающем эффекте смертной казни здесь
изложена профессором права, и ее история привязана к применению аргументов
из социальных наук в судопроизводстве в США. Мы видим не только историю раз-
вития исследований в этой узкой области, но и то, как научное знание об эффектах
определенных видов правоприменения в свою очередь трансформирует и закон,
и правоприменительную практику.
Как уже было сказано выше, междисциплинарные границы в социальных иссле-
дованиях права во многом условны. Так, Стюарт Маколей, чья наиболее известная
статья о внеконтрактных отношениях в бизнесе представлена в этом сборнике,
будучи юристом, считается одним из классиков социологии права и является од-
ним из основоположников направления «Право и общество» (Law and Society),
объединяющего юристов, социологов, антропологов, экономистов, политологов
и представителей многих других наук, заинтересованных в изучении разнообразных
социальных явлений, влияющих как на содержание писаного закона, так и на прак-
тики правоприменения, «правовые» организации и институты, а также на то, как
сама правовая система влияет на общество или опосредует его функционирование.
Другой основоположник течения «Право и общество», Марк Галантер, является ав-
тором одной из наиболее цитируемых статей по эмпирическим исследованиям пра-
ва
1
, где впервые поднимается вопрос о различии между постоянными участниками
судебных слушаний (профессиональными юристами) и одноразовыми участниками
(в первую очередь сторонами процесса), и о тех неравенствах, которые порождаются
этими различиями. Подробный пересказ этой статьи можно найти в обзоре Серон
и Мангера в этом сборнике. Кроме того, Галантер является автором книг о процессе
разрешения споров в американских судах, а также специалистом по индийскому
праву. Представленное в хрестоматии эссе Галантера «Правосудие в разных залах:
суды, частное правовое регулирование и неформальное правосудие» посвящено
другой важной проблеме: вкладу судов во внесудебное разрешение споров, их
функцию поставщиков специфического рода ресурсов и информации для сторон
того большинства конфликтов, которые не доходят до судебного разбирательства.
Представленный в хрестоматии отрывок из книги Дональд Блэка «Поведение
закона» иллюстрирует оригинальную концепцию этого автора, так называемую
социальную геометрию (social geometry), представляющую собой амбициозный
проект по формализации многомерной модели социального пространства, синте-
1
Galanter M . Why the Haves com e o ut ahead: speculations on the limits of legal change // Law So c.
Rev. 9(1). 1975. P. 95–160.
Предисловие научного редактора
5
зирующей подходы разных отраслей социологии для объяснения поведения людей
и структур. Блэк выделяет пять измерений социального пространства: вертикальное
(неравномерное распределение ресурсов), горизонтальное (взаимодействие акто-
ров), организационное, культурное и нормативное. Идея в том, чтобы представить
социальное пространство измеряемым и доступным рациональному объяснению.
Статья Блэка «Преступление как социальный контроль», представленная далее,
демонстрирует эмпирическое применение этой парадигмы к конкретной кримино-
логической проблеме. Правовой плюрализм (термин, введенный Дж. Гриффитсом
1
),
т.е., множественность нормативных, правовых и квазиправовых систем, о которой
в числе прочего идет речь в этой статье, также является предметом дискуссии в среде
исследователей права. Подробному обзору этой проблемы посвящена статья Бра-
йана Таманахи «Понимание правового плюрализма: от прошлого к настоящему,
от локального к глобальному».
Статья Лоуренса Фридмана «Взросление: исследования права и общества всту-
пают в эксклюзивный клуб» представляет собой очерк истории этого направления,
центрального для эмпирических исследований права, и краткое изложение его
основных положений. Дальнейшие три статьи данного раздела иллюстрируют
наиболее популярные подходы, используемые в исследованиях права и общества
на современном этапе. Во-первых, это исследования особенностей локальных
правовых систем. Статья Питера Соломона «Право в государственном управлении:
отличия России» позволяет увидеть, как выглядит российская правовая модель гла-
зами западного исследователя. Во-вторых, это антропология права; одна из извест-
нейших книг этого направления «Обыкновенное право: истории из повседневной
жизни» Патрисии Эвик и Сьюзен Силби основана на интервью с рядовыми амери-
канцами об их столкновениях с правовой системой и выделяет три разных модели
взаимодействия людей, не обладающих специальными юридическими знаниями
и ресурсами, с формальным законом: «перед законом» (готовность некритически
следовать формальным правилам); «с законом» (способность использовать правовые
механизмы в своих интересах) и «против закона» (восприятие формальных правил
как помехи, или системы, направленной против тебя лично или твоей социальной
группы). Наконец, статья Эдельман и Сачемна «Правовые среды существования
организаций» предлагает более формально-правовой вид анализа правил, разделяя
правовые среды, а вместе с ними и отдельные юридические нормы и установления
на три типа: посреднические, регулятивные и конститутивные, а также дает обзор
различных исследований права применительно к формальным организациям (в пер-
вую очередь фирмам), в зависимости от того, следуют ли они материалистической
парадигме (т.е ., пони мают право как «систему конкретных наград и наказаний,
созданную специально для того, чтобы предотвращать одни поступки и поощрять
другие»
2
) или культурной.
Три более узких направления исследований выделены здесь в отдельные разделы.
Криминология – междисциплинарный раздел социальных наук, изучающий пре-
ступность, систему уголовного судопроизводства и изменения уголовного законода-
тельства. Криминологические исследования объединяют социологические подходы
1
Griffiths J. What is legal pluralism // J. Legal Pluralism & Unofficial L. 24, 1. 1986. P. 1–55.
2
Ibid. P . 335.
Предисловие научного редактора
6
с подходами социальной антропологии, психологии, политологии и юридической
науки. Статьи Готтфердсона и Хирши, с одной стороны, и Лемерта, с другой, ил-
люстрируют два основных конкурирующих подхода в криминологии. Классический
подход, представленный первыми авторами, сосредоточен на вопросах предотвра-
щения преступлений, особенностях личности и социального положения, которые
отличают преступников от законопослушных граждан, проблемах эффективности
правоохранительных органов. То же можно сказать и о более позднем позитивист-
ском подходе, представляющем собой более позднюю вариацию классического под-
хода, с большим вниманием к социальным условиям, порождающим преступность.
Теория социального контроля, одним из авторов которой является Тревис Хирши,
подразумевает, что как внешний, так и интернализированный социальный контроль
предотвращает преступное поведение на индивидуальном уровне. Критическая
криминология, основываясь на принципах социального конструктивизма, ставит
под сомнение объективный характер преступности, обращает внимание на то, как
социальная структура продуцирует преступность и переопределяет как преступные
действия тех акторов, которые не могут защититься от обвинения, на стигматизацию
и неравенство. Эдвин M. Лемерт, автор теории социетальной реакции, в своей
статье «После Мида: Общественная (социетальная) реакция на девиацию» предла-
гает радикально новый взгляд на преступность и девиацию как продукт не личного
(как в подходах социального интеракционизма), и не классового (как в классической
марксистской криминологии), а группового взаимодействия. Уже обсуждавшиеся
выше статьи Блэка и статья Джона Брейтуэйта «Беловоротничковая преступность»
иллюстрируют две центральные дискуссии современной криминологии: вопрос
о природе преступности и вопрос о неконвенциональной преступности, не впи-
сывающейся в простую схему «преступлений низших классов».
Исследования поведения судей являются отдельным направлением, очерк кото-
рого дан в статье Баума «Мотивация и поведение судей: расширение границ иссле-
дования». Это направление в значительной степени испытало влияние западной
политологии с ее ориентацией на естественнонаучные методы, моделью актора
как рационально мыслящего субъекта, находящегося в ситуации стратегического
выбора. Этот рациональный подход прослеживается и в тексте Чарльза Гарднера Ги
«На грани истины и условности: роль закона и личных предпочтений в принятии
судебных решений и будущее независимости судебной власти», и в работе Ли Эпс-
тейн и Джека Найта «Стратегическая разметка территории: информационная роль
Amici Curiae», где формально-теоретическая модель поведения судей кладется
в основу статистического исследования их поведения. Основанная на интервью
и анализе исторических документов статья Питера Соломона «Случай исчезающего
оправдания: неформальные нормы и практики советской уголовной юстиции»
является заметным исключением из этой тенденции, привлекая организационные
и культурные объяснения поведения судей.
Социология правоохранительной системы вряд ли может уже считаться отдельным
направлением в социологии, однако самые разные направления социологии содер-
жат работы, исследующие структуру и практики правоохранительных органов и их
влияние на судьбы «клиентов» правоохранительной системы. Три статьи, представ-
ленные в сборнике, посвящены трем ключевым аспектам деятельности системы
уголовной юстиции. Артур Л. Стинчкомб в своей статье «Институты неприкосно-
Предисловие научного редактора
венности частной жизни в свете анализа полицейских административных практик»
рассматривает практики и организационные особености полицейской работы
в зависимости от характера преступления. Родни Энджен и Сара Стин исследуют
влияние организационной составляющей (роль прокуратуры, порядок судебного
производства) на назначение наказаний в суде. Кристи Вишер и Джереми Трэвис
посвящают свое исследование последствиям тюремного заключения и жизненным
траекториям людей, подвергшимся уголовному наказанию.
В заключение хотелось бы выразить благодарность тем, кто внес свой вклад
в работу над этим сборником. Арине Дмитриевой – за много часов, потраченных
на внимательное чтение переводов, конструктивную и полезную критику, и за по-
мощь с переводом терминов. Ивану Григорьеву – за составление биографических
справок по авторам. Инне Емельяновой – за работу с правообладателями и пе-
реводчиками. Юлии Шерстниной – за техническую работу над оформлением
текста. Фонду Фридриха Науманна за финансирование нескольких мероприятий,
без которых эта публикация не состоялась бы в полном объеме. И наконец, всему
коллективу Института проблем правоприменения Европейского университета
в Санкт-Петербурге – за плодотворные обсуждения на этапе составления сборника
и поддержку на всем протяжении работы над хрестоматией.
Элла Панеях
8
социология Права
Правила, относящиеся к различению
нормального и Патологического
Эмиль Дюркгейм
Пер. А .Б . Гофмана
Источник: Дюркгейм Э. Соци оло гия. Ее предмет, мето д, п редназначение / Пер. с фр., со став.,
послеслов. и примеч. А .Б . Гофмана. М .: Канон, 1995. – 3 5 2 с. Глава III «Правила, относящиеся
к различению нормального и патологического» перепечатывается с разрешения правообладателя.
Эмиль Дюркгейм – классик социологии, основатель структурного функционализма
и создатель социологии как научной дисциплины. Автор книг «О разделении обществен-
ного труда» (1893), «Правила социологического метода» (1895), «Самоубийство» (1897)
и «Элементарные формы религиозной жизни» (1912). Основатель журнала «L’Année
sociologique», ставшего первым социологическим журналом в мире.
Наблюдение, осуществляемое согласно упомянутым правилам, охватывает
два разряда фактов, весьма различных по некоторым своим признакам: факты,
которые именно таковы, какими они должны быть, и факты, которые должны
были бы быть другими, – явления нормальные и патологические. Мы уже ви-
дели, что их необходимо одинаково включать в определение, которым должно
начинаться всякое исследование. Но если в некоторых отношениях они и одной
и той же природы, то все-таки они составляют две разновидности, которые важ-
но различать. Но располагает ли наука средствами, позволяющими провести это
различие?
Этот вопрос в высшей степени важен, так как от его решения зависит пред-
ставление о роли науки, особенно науки о человеке. По одной теории, сторон-
ники которой принадлежат к самым различным школам, наука ничего не может
сообщить нам о том, чего мы должны хотеть. Ей известны, говорят, лишь факты,
которые все имеют одинаковую ценность и одинаковый интерес; она их наблюда-
ет, объясняет, но не судит. Для нее нет таких фактов, которые были бы достойны
порицания. Добро и зло не существуют в ее глазах. Она может сообщить нам,
каким образом причины вызывают следствия, но не какие цели нужно преследо-
вать. Для того чтобы знать не то, что есть, а то, что желательно, нужно прибегнуть
к внушениям бессознательного, каким бы именем его ни называли: инстинктом,
чувством, жизненной силой и пр. Наука, говорит один уже упомянутый автор,
может осветить мир, но она оставляет тьму в сердцах; и само сердце должно не-
сти в себе свой собственный свет. Наука, таким образом, оказывается лишенной
или почти лишенной всякой практической силы и вследствие этого не имеющей
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
9
большого права на существование, так как зачем трудиться над познанием Ре-
ального, если это познание не может служить нам в жизни. Быть может, скажут,
что, открывая нам причины явлений, она доставляет нам средство вызывать их
по нашему желанию и вследствие этого осуществлять цели, преследуемые нашей
волей по сверхнаучным основаниям. Но всякое средство в известном отношении
само является целью, так как, для того чтобы пустить его в ход, его надо желать
так же, как и цель, им преследуемую. Всегда существуют разные пути, ведущие
к данной цели, и надо, следовательно, выбирать между ними. Если же наука не мо-
жет помочь нам в выборе лучшей цели, то как же может она указать нам лучший
путь для ее достижения? Почему станет она нам рекомендовать наиболее быстрый
путь предпочесть наиболее экономичному, наиболее верный – наиболее простому
или наоборот? Если она не может руководить нами в определении высших целей,
то она так же бессильна, когда дело касается этих второстепенных и подчиненных
целей, называемых средствами.
Идеологический метод позволяет, правда, избежать этого мистицизма, и же-
лание избежать последнего и было отчасти причиной устойчивости этого метода.
Действительно, лица, применявшие его, были слишком рационалистичны, чтобы
допустить, что человеческое поведение не нуждается в руководстве посредством
рефлексии, и тем не менее они не видели в явлениях, взятых сами по себе, независимо
от всяких субъективных данных, ничего, что позволило бы классифицировать их
по их практической ценности. Казалось, следовательно, что единственное средство
судить о них – это подвести их под какое-нибудь понятие, которое господствовало
бы над ними. Поэтому использование понятий, которые управляли бы сличением
фактов, вместо того чтобы вытекать из них, становилось необходимостью всякой
рациональной социологии. Но мы знаем, что если в этих условиях практика и опи-
рается на рефлексию, то последняя, будучи использована таким образом, все-таки
ненаучна.
Решение задачи, поставленной нами, позволит нам отстоять права разума,
не впадая в идеологию. Действительно, для обществ, как и для индивидов, здоровье
хорошо и желательно, болезнь же, наоборот, плоха, и ее следует избегать. Если,
стало быть, мы найдем объективный критерий, внутренне присущий самим фак-
там и позволяющий нам научно отличать здоровье от болезни в разных категориях
социальных явлений, то наука будет в состоянии прояснить практику, оставаясь
в то же время верной своему методу. Конечно, так как теперь она не достигла
еще глубокого познания индивида, то она может дать нам лишь общие указания,
которые могут быть конкретизированы надлежащим образом лишь при непосред-
ственном восприятии отдельной личности. Состояние здоровья, как оно может
быть определено наукой, не подойдет вполне ни к одному индивиду, так как тут
приняты в расчет лишь наиболее общие условия, от которых все более или менее
уклоняются; тем не менее это драгоценный ориентир для поведения. Из того, что
этот ориентир нужно прилаживать затем к каждому отдельному случаю, не следует,
что он лишен всякого интереса для познания. Наоборот, он представляет собой
норму, которая должна служить основанием для всех наших практических рассуж-
дений. В таких условиях нельзя утверждать, что мысль бесполезна для действия.
Между наукой и искусством нет более бездны, одно является непосредственным
продолжением другого. Наука, правда, может дойти до фактов лишь при посред-
Эмиль Дюркгейм
10
ничестве искусства, но искусство является лишь продолжением науки. И можно
также спросить себя: не должна ли уменьшаться практическая немощь последней,
по мере того как устанавливаемые ею законы будут все полнее и полнее выражать
индивидуальную реальность?
I
Обыкновенно на боль смотрят как на показатель болезни, и несомненно, что,
вообще, между этими двумя фактами существует связь, не лишенная постоянства
и точности. Существуют заболевания тяжелые, но безболезненные; с другой сто-
роны, незначительные расстройства могут причинять настоящее мучение, как,
например, засорение глаза кусочком угля. В некоторых случаях отсутствие боли
или же удовольствия являются симптомами болезни. Существует неуязвимость,
которая носит патологический характер. В таких обстоятельствах, в которых здо-
ровый человек страдал бы, неврастеник может испытывать чувство наслаждения,
болезненный характер которого неоспорим. И наоборот, боль сопровождает ряд
состояний, таких как голод, усталость, роды, которые суть явления чисто физио-
логические.
Можем ли мы сказать, что здоровье, заключаясь в счастливом развитии жиз-
ненных сил, узнается по полной адаптации организма к своей среде, и можем ли
мы, наоборот, назвать болезнью все, что нарушает эту адаптацию? Но, во-первых
(нам придется впоследствии вернуться к этому вопросу), вовсе не доказано, чтобы
всякое внутреннее состояние организма находилось в соответствии с каким-либо
внешним условием. Кроме того, если бы даже этот критерий мог действительно
служить отличительным признаком здоровья, то сам он нуждался бы еще в другом,
дополнительном критерии, так как во всяком случае нам надо было бы указать,
с помощью какого принципа можно решить, что такой-то способ адаптации со-
вершеннее другого.
Нельзя ли разграничить их по их отношению к нашим шансам на долгую жизнь?
Здоровье было бы тогда таким состоянием организма, при котором эти шансы мак-
симальны, болезнь же была бы, наоборот, тем, что их уменьшает. Действительно,
можно не сомневаться в том, что вообще следствием болезни является ослабление
организма. Но не одна болезнь вызывает этот результат. Репродуктивные функции
у некоторых низших видов неизбежно влекут за собой смерть и даже у наивысших
видов бывают связаны с риском. Между тем они нормальны. Старость и детство
имеют те же следствия, так как старик и ребенок наиболее подвержены влиянию
разрушительных факторов. Но разве они больны, и разве нужно признавать здо-
ровье только за зрелым человеком? Странным было бы такое суждение в области
физиологии и здоровья! Если же старость уже сама по себе болезнь, то как от-
личить здорового старика от болезненного? С такой точки зрения нужно будет
и менструацию отнести к числу болезненных явлений, так как, вызывая известные
расстройства, она увеличивает восприимчивость женщины к заболеванию. Но как
же назвать болезненным такое состояние, отсутствие или преждевременное исчез-
новение которого бесспорно составляет патологическое явление? В этом случае
рассуждают так, как будто бы в здоровом организме всякая мелочь должна играть
полезную роль, как будто всякое внутреннее состояние точно отвечает какому-то
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
11
внешнему условию и вследствие этого способствует обеспечению жизненного рав-
новесия и уменьшению шансов смерти. Наоборот, есть основание предполагать,
что некоторые анатомические или функциональные элементы не служат прямо
ничему, а существуют просто потому, что они не могут не существовать ввиду
общих условий жизни. Их тем не менее нельзя назвать болезненными, так как
болезнь есть прежде всего нечто такое, чего можно избежать и что не содержится
в нормальном устройстве живого существа. Но вместо укрепления организма они
могут иногда уменьшать силу его сопротивления и вследствие этого увеличивают
риск смерти.
С другой стороны, болезнь не всегда имеет результат, в функции которого ее
хотят определить. Нет ли массы повреждений, слишком легких для того, чтобы им
можно было приписать ощутимое влияние на жизненные основы организма? Даже
среди наиболее серьезных некоторые не имеют никаких вредных последствий, если
мы умеем бороться с ними тем оружием, которым располагаем. Человек, страдаю-
щий гастритом, может прожить так же долго, как и здоровый, если он соблюдает
известную гигиену. Конечно, он вынужден заботиться о себе, но не вынуждены
ли мы все делать это и может ли иначе поддерживаться жизнь? У каждого из нас
своя гигиена; гигиена больного не похожа на гигиену современного ему среднего
человека его среды, но это единственная разница между ними в этом отношении.
Болезнь не делает нас совсем особыми существами, не приводит нас в состояние
непоправимой дезадаптации, она принуждает нас лишь адаптироваться иначе, чем
большинство окружающих. Кто нам сказал, что не существует болезней, которые,
в конце концов, оказываются даже полезными? Оспа, прививаемая нам вакциной,
является настоящей болезнью, которую мы вызываем у себя добровольно, и тем
не менее она увеличивает наши шансы на выживание. Существует, может быть,
много других случаев, в которых расстройство, причиненное болезнью, незначи-
тельно по сравнению с создаваемым ею иммунитетом.
Наконец, и это самое важное, данный критерий чаще всего неприменим. В край-
нем случае можно установить, что смертность, самая низкая, какая только известна,
встречается в такой-то определенной группе индивидов, но нельзя доказать, что
не может быть смертности еще меньшей. Кто сказал нам, что не может быть другого
устройства, которое еще более уменьшило бы ее? Следовательно, данный фактичес-
кий минимум случаев смерти не является ни доказательством полной адаптации,
ни надежным признаком здоровья, если иметь в виду предыдущее определение.
Кроме того, очень трудно установить подобную группу и изолировать ее от всех
других групп, как это нужно было бы для того, чтобы наблюдать органическое
устройство, присущее только ей и служащее предполагаемой причиной ее пре-
восходства. Если дело касается болезни, исход которой обыкновенно смертелен,
то очевидно, что шансы существа на выживание незначительны. Но доказательство
особенно трудно, когда болезнь не такова, чтобы прямо повлечь за собой смерть.
На самом деле существует лишь один объективный способ доказать, что сущест-
ва, поставленные в определенные условия, имеют меньше шансов выжить, чем
другие, – это показать, что в действительности большинство из них живет менее
долго. Но если в случаях чисто индивидуальных болезней это доказательство часто
возможно, то оно совершенно неосуществимо в социологии, потому что у нас нет
той точки опоры, которой располагает биолог, а именно цифры средней смертности.
Эмиль Дюркгейм
12
Мы не можем даже с приблизительной точностью определить, в какой момент
рождается общество и в какой момент оно умирает. Все эти проблемы, которые
далеко не решены даже в биологии, для социолога еще окутаны тайной. Кроме
того, события, происходящие в процессе социальной жизни и повторяющиеся
почти идентично во всех обществах того же типа, слишком разнообразны, для того
чтобы можно было определить, в какой мере одно из них могло способствовать
ускорению окончательной развязки. Когда дело касается индивидов, то ввиду их
многочисленности можно выбрать такие, которые сходны лишь в том, что все они
имеют одну и ту же аномалию; последняя, таким образом, изолируется от всех
сопровождающих явлений, и потому становится возможным изучать ее влияние
на организм. Если, например, у тысячи взятых наугад ревматиков смертность зна-
чительно выше средней, то существуют веские основания приписать этот результат
ревматическому диатезу. Но поскольку в социологии каждый социальный вид имеет
лишь небольшое число представителей, то поле сравнения слишком ограниченно,
чтобы подобного рода группировки могли иметь доказательную силу.
За отсутствием же такого фактического доказательства остаются возможными
лишь дедуктивные рассуждения, выводы которых имеют значение лишь субъек-
тивных предположений. Таким путем докажут не то, что такое-то событие действи-
тельно ослабляет социальный организм, а то, что оно должно его ослаблять. С этой
целью укажут, что оно непременно повлечет за собой такое-то вредное для обще-
ства последствие, и на этом основании его объявят болезненным. Но даже если
предположить, что оно действительно вызовет это последствие, может случиться,
что отрицательные стороны этого последствия будут вознаграждены, и с избыт-
ком, преимуществами, которых не замечают. Кроме того, оно может быть названо
гибельным лишь при условии, что оно расстраивает нормальное осуществление
функций. Но такое доказательство предполагает, что задача уже решена, так как
оно возможно лишь при условии, что заранее определено, в чем заключается нор-
мальное состояние, и, следовательно, уже известно, по какому признаку его можно
узнать. Но можно ли его строить a priori из разных частей? Излишне говорить,
чего может стоить подобная постройка. Вот почему в социологии, как и в исто-
рии, одни и те же события объявляются то благотворными, то пагубными в за-
висимости от личных пристрастий ученого. Так, неверующий теоретик постоянно
отмечает в остатках веры, сохраняющихся среди общего потрясения религиозных
воззрений, болезненное явление, тогда как для верующего великой социальной
болезнью нашего времени является само неверие. Точно так же для социалиста
нынешняя экономическая организация есть факт социальной тератологии*2*, тогда
как для ортодоксального экономиста патологическими по преимуществу являются
социалистические тенденции. И каждый для подтверждения своего мнения находит
силлогизмы, по его мнению, правильно построенные.
Общий недостаток этих определений состоит в желании преждевременно дойти
до сущности явлений. Они предполагают доказанными такие положения, кото-
рые, оставляя в стороне их истинность или ложность, могут быть доказаны лишь
тогда, когда наука достаточно продвинулась вперед. Для нас, впрочем, это значит
следовать установленному выше правилу. Вместо того чтобы стремиться сразу
определить отношения нормального и ненормального состояний с жизненными
силами, поищем вначале просто какой-нибудь внешний, непосредственно вос-
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
13
принимаемый, но объективный признак, который позволил бы нам отличать друг
от друга эти два разряда фактов.
Всякое социологическое явление, как и всякое, впрочем, биологическое явле-
ние, способно, оставаясь в сущности тем же самым, принимать различные формы,
смотря по обстоятельствам. Эти формы бывают двух родов. Одни распространены
на всем пространстве вида; они встречаются если и не у всех его представителей,
то по крайней мере у большинства. Если они и не тождественны во всех конкрет-
ных случаях, в которых наблюдаются, то все-таки их изменения от одного субъекта
к другому весьма ограниченны. Другие формы, наоборот, носят исключительный
характер; они не только встречаются у меньшинства, но и здесь чаще всего не про-
должаются в течение всей жизни индивида. Они представляют собой исключение
как в пространстве, так и во времени
1
.
Перед нами, следовательно, две особые разновидности явлений, которые
должны обозначаться различными терминами. Мы будем называть нормальными
факты, обладающие формами наиболее распространенными, другие же назовем
болезненными, или патологическими. Если условиться называть средним типом
то абстрактное существо, которое мы получим, соединив в одно целое, в нечто
вроде абстрактной индивидуальности, свойства, чаще всего встречающиеся в пре-
делах вида и взятые в их наиболее распространенных формах, то можно сказать,
что нормальный тип совпадает с типом средним и что всякое уклонение от этого
эталона здоровья есть болезненное явление. Правда, средний тип не может быть
определен так же точно, как тип индивидуальный, так как его составные атрибу-
ты не вполне устойчивы и способны изменяться. Но нельзя сомневаться, что он
может быть установлен, так как он составляет непосредственный предмет науки,
сливаясь с типом родовым. Физиолог изучает функции среднего организма, то же
можно сказать и о социологе. Когда мы умеем отличать друг от друга социальные
виды (об этом см. ниже), тогда в любое время можно найти, какова наиболее рас-
пространенная форма явления в определенном виде.
Мы видим, что факт может быть назван патологическим только по отношению
к данному виду. Условия здоровья и болезни не могут быть определены in ab-stracto
и абсолютно. В биологии это правило признано всеми. Никогда никому не прихо-
дило в голову, чтобы нормальное для моллюска было также нормальным и для поз-
воночного. У каждого вида свое здоровье, потому что у него свой собственный тип,
и здоровье самых низких видов не меньше, чем здоровье наиболее высоких. Тот
же принцип применим и к социологии, хотя здесь он часто не признается. Нужно
отказаться от весьма распространенной еще привычки судить об институте, обычае,
нравственном правиле так, как будто бы они были дурны или хороши сами по себе
и благодаря самим себе для всех социальных типов без различия.
1
С помощью такого определения можно отличать болезнь от уродства. Последнее есть исключе-
ние лишь в пространстве: оно не встречается у большинства индивидов, но продолжается всю жизнь.
Впрочем, ясно, что эти два разряда фактов различаются лишь в степени, но не по существу: грани-
цы между ними весьма неопределенны, так как болезнь не лишена способности к распространению,
а уродство – к определенному изменению, следовательно, определяя их, нельзя их резко разграничить.
Различие между ними не может быть более резким, чем различие между морфологическим и физиоло-
гическим, потому что в общем болезнь есть ненормальность физиологического порядка, а уродство –
ненормальность порядка анатомического.
Эмиль Дюркгейм
14
Так как масштаб, с помощью которого можно судить о состоянии здоровья или
болезни, изменяется вместе с видами, то он может изменяться и для одного и того
же вида, если последний в свою очередь подвергся изменениям. Таким образом,
с чисто биологической точки зрения нормальное для дикаря не всегда нормально
для человека цивилизованного и наоборот
1
. Существует разряд изменений, которые
особенно важно принимать во внимание, потому что они происходят регулярно
во всех видах: это изменения, связанные с возрастом. Здоровье старика не такое, как
у зрелого человека, точно так же, как здоровье последнего отличается от здоровья
ребенка. То же самое можно сказать и об обществах
2
.
Следовательно, социальный факт можно назвать нормальным для определен-
ного социального вида только относительно определенной фазы его развития.
Поэтому, для того чтобы узнать, имеет ли он право на это наименование, недоста-
точно наблюдать, в каких формах он встречается в большинстве принадлежащих
к данному виду обществ; нужно еще рассматривать последние в соответствующей
фазе их эволюции.
По-видимому, мы ограничились лишь определением слов, так как только
сгруппировали явления по их сходствам и различиям и дали название полученным
группам. Но в действительности понятия, сформированные нами, таким образом
хотя и имеют то преимущество, что узнаются по объективным и легко воспри-
нимаемым признакам, однако не расходятся с обыденным понятием о здоровье
и болезни. В самом деле, разве болезнь не представляется всем случайностью,
хотя и допускаемой природой живого существа, однако для него необычной?
Древние философы, выражая это представление, говорили, что болезнь не вы-
текает из природы вещей, что она есть продукт известного рода случайности,
внутренне присущей организмам. Такой взгляд, несомненно, есть отрицание
всякой науки, так как в болезни так же мало чудесного, как и в здоровье; она в той
же мере заложена в природе существ. Только она не заложена в их нормальной
природе, не содержится в их обычной организации и не связана с условиями су-
ществования, от которых они обыкновенно зависят. Наоборот, типичным для вида
является состояние здоровья. Невозможно даже представить себе вид, который
сам по себе и в силу своей основной организации был бы неизлечимо болен. Вид
есть норма по преимуществу и вследствие этого не может содержать в себе ничего
ненормального.
Правда, в обыденной речи под здоровьем понимают также состояние, в целом
предпочитаемое болезни. Но это определение содержится уже в предыдущем.
В самом деле свойства, совокупность которых образует нормальный тип, смогли
сделаться общими для данного вида не без причины. Эта общность сама по себе яв-
ляется фактом, нуждающимся в объяснении и обнаружении причины. Но она была
бы необъяснима, если бы самые распространенные формы организации не были
также, по крайней мере в целом, и самыми полезными. Как могли бы они сохра-
ниться при столь большом разнообразии обстоятельств, если бы они не позволяли
1
Например, дикарь, у которого был бы ограниченный пищевой канал и развитая нервная система
здорового цивилизованного человека, в своей среде был бы больным.
2
Мы сокращаем эту часть нашего изложения, так как относительно социальных фактов в целом
мы могли бы лишь повторить здесь то, что сказано нами в другом месте о делении нравственных фак-
тов на нормальные и ненормальные (см.: Division du travail social. P . 33 –39).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
15
индивидам лучше сопротивляться разрушительным воздействиям? Наоборот, если
другие формы более редки, то очевидно, что в среднем числе случаев представляю-
щие их субъекты выживают с большим трудом. Наибольшая распространенность
первых служит, стало быть, доказательством их превосходства
1
.
II
Последнее соображение дает даже средство для осуществления контроля над ре-
зультатами изложенного метода.
Так как распространенность, характеризующая с внешней стороны нормальные
явления, сама есть явление объяснимое, то, как только она прямо установлена
наблюдением, следует попытаться объяснить ее. Конечно, можно быть уверенным
заранее, что она имеет причину, но важно знать точно, какова эта причина. Действи-
тельно, нормальный характер явления будет более очевиден, если будет доказано,
что внешний признак, его обнаруживший, не только нагляден, но и обусловлен
природой вещей, если, одним словом, можно будет возвести эту фактическую нор-
мальность в правовую. Такое доказательство, впрочем, не всегда будет заключаться
в демонстрации полезности явления для организма, хотя это будет встречаться чаще
всего по упомянутым выше причинам. Но может также случиться, как мы отмечали
выше, что явление будет нормально, не служа ничему, нормально просто пото-
му, что оно неизбежно вытекает из природы данного существа. Так, может быть,
было бы полезно, чтобы роды не вызывали столь сильных расстройств в женском
организме, но это невозможно. Следовательно, нормальность явления будет объ-
ясняться уже тем, что оно связано с условиями существования рассматриваемого
вида: или как механическое, неизбежное следствие этих условий, или как средство,
позволяющее организмам адаптироваться к ним2
.
Такое доказательство полезно не только в качестве проверки. Не надо забывать,
что отличать нормальное от ненормального важно главным образом для прояснения
практики. А для того чтобы действовать со знанием дела, недостаточно знать, чего
мы должны желать, необходимо знать и то что, почему мы должны желать этого.
Научные положения относительно нормального состояния будут более непосред-
ственно применимы к частным случаям, когда они будут сопровождаться указанием
1
Гарофало, правда, попытался отличить болезненное от ненормального (см.: Criminologie. P . 109,
110). Но в доказательство он приводит лишь два следующих аргумента. 1 . Слово «болезнь» обозначает
всегда нечто стремящееся к полному или частичному разрушению организма. Если нет разрушения,
то имеет место выздоровление, а не устойчивое состояние, как во многих аномалиях. Однако мы виде-
ли, что аномалия в среднем числе случаев также содержит в себе угрозу для жизни. Правда, это не всегда
так, но и болезнь опасна лишь в большинстве случаев. Что же касается отсутствия устойчивости, то ука-
зывать на последнее как на отличительный признак болезни – значит забывать о хронических болез-
нях и совершенно отделять тератологическое от патологического. Уродства устойчивы. 2. Говорят, что
нормальное и ненормальное различаются в зависимости от расы, тогда как различие между физиоло-
гическим и патологическим действительно для всего человеческого рода. Мы только что показали, что,
наоборот, часто то, что является болезнью для дикаря, не является ею для цивилизованного человека.
Условия физического здоровья изменяются вместе со средой.
2
Можно, правда, спросить: не будет ли явление полезно потому уже, что оно неизбежно вытека-
ет из общих условий жизни? Мы не можем заняться этим философским вопросом. Впрочем, мы кос-
немся его далее.
Эмиль Дюркгейм
16
на их основания, потому что тогда легче будет узнать, в каких случаях и в каком
направлении их нужно изменить при применении на практике.
Бывают даже обстоятельства, при которых указанная проверка совершенно не-
обходима, так как применение только первого метода может ввести в заблуждение.
Она необходима для переходных периодов, когда весь вид находится в процессе
изменения, еще не установившись окончательно в новой форме. В этом случае
единственный нормальный тип, уже воплотившийся и данный в фактах, есть тип
прошлого, который, однако, уже не отвечает новым условиям существования.
Таким образом, какой-нибудь факт может сохраняться на всем пространстве
вида, уже не отвечая требованиям ситуации. Он обладает тогда лишь кажущейся
нормальностью: всеобщее распространение его есть только обманчивый ярлык,
потому что, поддерживаясь лишь слепой силой привычки, он не является более
признаком того, что наблюдаемое явление тесно связано с общими условиями
коллективного существования. Эта трудность существует, впрочем, только для со-
циологии, с ней не сталкивается биолог. Действительно, очень редко бывает,
чтобы животные виды были вынуждены принимать неожиданные формы. Ес-
тественные нормальные изменения, переживаемые ими, – те, которые регулярно
воспроизводятся у каждой особи, преимущественно под влиянием возраста. Они,
следовательно, известны или могут быть известны, так как уже реализовались
в массе случаев; поэтому в каждый момент развития животного и даже в периоды
кризисов можно знать, в чем заключается нормальное состояние. Так же обстоит
дело и в социологии с обществами, принадлежащими к низшим видам. Так как
многие из них закончили уже круг своего развития, то закон их нормальной эво-
люции установлен или по крайней мере может быть установлен. Но когда дело
касается наиболее развитых и поздних обществ, то этот закон не может быть
известен, так как они не прошли еще свою историю. Социологу, таким образом,
может быть затруднительно решить, нормально такое-то явление или нет, потому
что у него нет никакого ориентира.
Он выйдет из затруднения, действуя так, как мы сказали. Установив посредст-
вом наблюдения, что факт распространен, он обратится к условиям, определившим
это всеобщее распространение в прошлом, и затем исследует, существуют ли еще
эти условия в настоящем или же, наоборот, они изменились. В первом случае он
будет вправе считать явление нормальным, а во втором – нет . Например, для того
чтобы узнать, нормально или нет современное экономическое состояние евро-
пейских народов с характерным для него отсутствием организации, надо найти,
что породило его в прошлом
1
. Если эти условия те же, в которых находятся совре-
менные общества, то указанное положение нормально, несмотря на протесты, им
вызываемые. Если же, наоборот, оно связано с той старой социальной структурой,
которую мы назвали в другом месте сегментарной и которая вначале составляла
основной каркас обществ, а затем постепенно исчезала, то нужно заключить, что
теперь оно явление болезненное, как бы распространено оно ни было
2
. По этому же
1
См. об этом заметку, опубликованную нами в «Revue philosophique» (Nov. 1893) «La definition du
socialisme».
2
Сегментарными обществами, и в частности сегментарными обществами с территориальной ос-
новой, мы называем такие, группировка основных элементов которых соответствует территориальным
делениям (cм.: Division du travail social. P . 189–210).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
17
методу должны быть разрешены все спорные вопросы этого рода, такие как, напри-
мер, нормально или нет ослабление религиозных верований или развитие власти
государства
1
.
Тем не менее этот метод ни в коем случае не может ни заменить предшеству-
ющий, ни применяться первым. Во-первых, он затрагивает вопросы, о которых
нам придется говорить дальше и к которым можно приступить, лишь достаточно
продвинувшись в науке; он заключает в себе в общем почти полное объяснение
явлений, так как предполагает известными или их причины, или их функции.
Однако, за некоторыми исключениями, для того чтобы размежевать области
физиологии и патологии, важно в самом начале исследования иметь возмож-
ность разделить факты на нормальные и ненормальные. Затем, для того чтобы
считаться нормальным, факт должен быть признан полезным или необходимым
по отношению к нормальному типу. Иначе можно было бы доказать, что болезнь
совпадает со здоровьем, потому что она неизбежно вытекает из пораженного
ею организма; лишь к среднему организму она стоит в ином отношении. Точно
так же применение какого-нибудь лекарства, полезного для больного, могло
бы считаться нормальным явлением, тогда как оно очевидно ненормально,
поскольку полезно лишь в ненормальных обстоятельствах. Следовательно, этим
методом можно пользоваться лишь при условии, что нормальный тип предва-
рительно определен; определить же его можно лишь другим приемом. Наконец,
если верно, что все нормальное полезно, раз оно необходимо, то неверно, что
все полезное нормально. Мы можем быть уверены, что состояния, распростра-
нившиеся среди представителей данного вида, более полезны, чем состояния,
оставшиеся исключениями; но мы не можем быть уверены в том, что они самые
полезные из существующих или тех, которые могли бы существовать. У нас нет
никаких оснований думать, что в нашем опыте были испытаны все возможные
комбинации; среди комбинаций, никогда не реализованных, хотя и возможных,
могут обнаружиться гораздо более полезные, чем те, которые нам известны.
Понятие полезного шире понятия нормального; оно относится к последнему,
как род к виду. Невозможно вывести большее из меньшего, род из вида, но вид
1
В некоторых случаях можно действовать несколько иначе и доказать, что факт, в нормальном ха-
рактере которого сомневаются, заслуживает или не заслуживает этого сомнения, показав, что он тесно
связан с предшествующим развитием рассматриваемого социального типа и даже с социальной эволю-
цией в целом или же, наоборот, что он противоречит тому и другому. Таким способом мы смогли дока-
зать, что теперешнее ослабление религиозных верований и, шире, коллективных чувств по поводу кол-
лективных объектов вполне нормально. Мы доказали, что это ослабление становится все более и более
явным, по мере того как общества приближаются к нашему современному типу, а последний в свою
очередь более развит (см.: Division du travail social. P . 73–182). Но в сущности этот метод есть лишь час-
тный случай предшествующего, потому что если нормальность этого явления могла быть установлена
таким образом, то это значит в то же время, что оно было связано с самыми общими условиями наше-
го коллективного существования. Действительно, если этот регресс религиозного сознания становит-
ся тем более заметным, чем определеннее структура наших обществ, то это значит, что он связан не со
случайной причиной, а с самим строением нашей социальной среды. А так как, с другой стороны, ха-
рактерные особенности последней теперь, бесспорно, более развиты, чем прежде, то вполне нормаль-
но, что растут также и зависящие от нее явления. Этот метод отличается от предыдущего лишь тем, что
условия, объясняющие и обосновывающие всеобщность явления, не наблюдаются прямо, а выводят-
ся индуктивно. Известно, что оно связано с природой социальной среды, но неизвестно, в чем состо-
ит эта связь и как она осуществляется.
Эмиль Дюркгейм
18
можно найти в пределах рода, так как последний содержит его в себе. Поэтому,
как только всеобщий характер явления установлен, можно, показав, в чем его
полезность, подтвердить результаты первого метода. Итак, мы можем форму-
лировать три следующих правила:
1. Социальный факт нормален для определенного социального типа, рассматривае-
мого в определенной фазе его развития, когда он имеет место в большинстве принадле-
жащих этому виду обществ, рассматриваемых в соответствующей фазе их эволюции.
2. Можно проверить результаты применения предшествующего метода, показав,
что распространенность явления зависит от общих условий коллективной жизни
рассматриваемого социального типа.
Но в таком случае, возразят нам, реализация нормального типа не самая
возвышенная задача, которую можно поставить себе, и, чтобы пойти далее,
надо превзойти науку. Нам не нужно обсуждать здесь этот вопрос ex professo;
ответим только: 1) что он носит чисто теоретический характер, так как в дейст-
вительности нормальный тип, состояние здоровья реализуются довольно трудно
и достигаются достаточно редко для того, чтобы мы не напрягали своего вооб-
ражения с целью найти что-нибудь лучшее; 2) что эти улучшения, объективно
более полезные, не становятся от этого объективно желательными, так как, если
они не отвечают никакому скрытому или явному стремлению, они не прибавят
ничего к счастью; если же они отвечают какому-нибудь стремлению, то это зна-
чит, что нормальный тип еще не реализован; 3) наконец, для того чтобы улучшить
нормальный тип, его нужно знать. Следовательно, превзойти науку можно, лишь
опираясь на нее.
3. Эта проверка необходима, когда факт относится к социальному виду, еще не за-
вершившему процесса своего полного развития.
III
В настоящее время мы настолько привыкли еще одним махом решать указан-
ные трудные вопросы, настолько привыкли определять с помощью силлогизмов
и поверхностных наблюдений, нормален или нет данный социальный факт,
что описанную процедуру сочтут, быть может, излишне сложной. Кажется, что,
для того чтобы отличить болезнь от здоровья, нет надобности в столь сложных
приемах. Разве мы не различаем их ежедневно? Верно, но надо еще посмотреть,
насколько удачно мы это делаем. Трудность решения этих проблем скрывается
от нас тем обстоятельством, что, как мы видим, биолог решает их относительно
легко. Но мы забываем, что ему гораздо легче, чем социологу, заметить, каким
образом каждое явление затрагивает силу сопротивления организма, а отсюда оп-
ределить его нормальный или ненормальный характер с точностью, практически
удовлетворительной. В социологии большая сложность и подвижность фактов
обязывают и к большей осторожности, как это доказывают противоречивые
суждения различных партий об одном и том же явлении. Для того чтобы нагляд-
но продемонстрировать, насколько необходима эта осмотрительность, покажем
на нескольких примерах, к каким ошибкам может привести ее недостаток и как
в новом свете выступают перед нами самые существенные явления, когда их
обсуждают методически.
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
19
Преступление есть факт, патологический характер которого считается неоспо-
римым. Все криминологи согласны с этим. Если они объясняют этот болезненный
характер различным образом, то признают его единодушно. Между тем данная
проблема требует менее поспешного рассмотрения.
Действительно, применим предшествующие правила. Преступление наблюда-
ется не только в большинстве обществ того или иного вида, но и во всех обществах
всех типов. Нет такого общества, в котором не существовала бы преступность.
Правда, она изменяет форму; действия, квалифицируемые как преступные, не вез-
де одни и те же, но всегда и везде существовали люди, которые поступали таким
образом, что навлекали на себя уголовное наказание. Если бы по крайней мере
с переходом обществ от низших к более высоким типам процент преступности
(т.е. отношение между годичной цифрой преступлений и цифрой народонаселе-
ния) снижался, то можно было бы думать, что, не переставая быть нормальным
явлением, преступление все-таки стремится утратить этот характер. Но у нас нет
никакого основания верить в существование подобного регресса. Многие факты
указывают, по-видимому, скорее на движение в противоположном направлении.
С начала столетия статистика дает нам возможность следить за движением пре-
ступности; последняя повсюду увеличилась. Во Франции увеличение достигает
почти 300%; нет, следовательно, явления с более несомненными симптомами
нормальности, поскольку оно тесно связано с условиями всякой коллективной
жизни. Делать из преступления социальную болезнь значило бы допускать, что
болезнь не есть нечто случайное, а, наоборот, вытекает в некоторых случаях из ос-
новного устройства живого существа; это значило бы уничтожить всякое различие
между физиологическим и патологическим. Конечно, может случиться, что сама
преступность примет ненормальную форму; это имеет место, когда, например,
она достигает чрезмерного роста. Действительно, не подлежит сомнению, что эта
избыточность носит патологический характер. Существование преступности само
по себе нормально, но лишь тогда, когда оно достигает, а не превосходит опреде-
ленного для каждого социального типа уровня, который может быть, пожалуй,
установлен при помощи предшествующих правил
1
.
Мы приходим к выводу, по-видимому, достаточно парадоксальному. Не следует
обманывать себя; относить преступление к числу явлений нормальной социоло-
гии – значит не только признавать его явлением неизбежным, хотя и прискорбным,
вызываемым неисправимой испорченностью людей; это значит одновременно
утверждать, что оно есть фактор общественного здоровья, составная часть всякого
здорового общества. Этот вывод на первый взгляд настолько удивителен, что он
довольно долго смущал нас самих. Но, преодолев это первоначальное удивление,
нетрудно найти причины, объясняющие и в то же время подтверждающие эту
нормальность.
Прежде всего преступление нормально, так как общество, лишенное его, было
бы совершенно невозможно.
1
Из того, что преступление есть явление нормальной социологии, не следует, чтобы преступник был
индивидом, нормально организован ным с биологической и психологической точек зрения. Оба воп-
роса не зависят друг от друга. Эта независимость станет понятнее, когда мы рассмотрим ниже разницу
между психическими и социологическими фактами.
Эмиль Дюркгейм
20
Преступление, как мы показали в другом месте, представляет собой действие,
оскорбляющее известные коллективные чувства, наделенные особой энергией и от-
четливостью. Для того чтобы в данном обществе перестали совершаться действия,
признаваемые преступными, нужно было бы, чтобы оскорбляемые ими чувства
встречались во всех индивидуальных сознаниях без исключения и с той степе-
нью силы, какая необходима для того, чтобы сдержать противоположные чувства.
Предположим даже, что это условие могло бы быть выполнено, но преступление
все-таки не исчезнет, а лишь изменит свою форму, потому что та же самая при-
чина, которая осушила бы, таким образом, источники преступности, немедленно
открыла бы новые.
Действительно, для того чтобы коллективные чувства, которые защищает
уголовное право данного народа в данный момент его истории, проникли в со-
знания, до тех пор для них закрытые, или получили бы большую власть там, где
до той поры у них ее было недостаточно, нужно, чтобы они приобрели большую
интенсивность, чем та, которая у них была раньше. Нужно, чтобы для общества
в целом эти чувства обрели большую энергию, так как из другого источника
они не могут почерпнуть силу, необходимую для проникновения в индивидов,
дотоле к ним особенно невосприимчивых. Для того чтобы исчезли убийцы, нуж-
но, чтобы увеличилось отвращение к пролитой крови в тех социальных слоях,
из которых формируются ряды убийц, а для этого нужно, чтобы оно увеличилось
во всем обществе. Притом само отсутствие преступления прямо способствовало
бы достижению этого результата, так как чувство кажется гораздо более достой-
ным уважения, когда его всегда и неизменно уважают. Но следует обратить вни-
мание, что эти сильные состояния общего сознания не могут усилиться, таким
образом, без того, чтобы не усилились одновременно и некоторые более слабые
состояния, нарушение которых ранее вызывало лишь чисто нравственные про-
ступки; потому что последние являются лишь продолжением, лишь смягченной
формой первых. Так, воровство и просто нечестность оскорбляют одно и то же
альтруистическое чувство – уважение к чужой собственности. Но одно из этих
действий оскорбляет данное чувство слабее, чем другое, а так как, с другой
стороны, это чувство в среднем в сознаниях не достигает такой интенсивности,
чтобы живо ощущалось и более легкое из этих оскорблений, то к последнему
относятся терпимее. Вот почему нечестного только порицают, тогда как вора
наказывают. Но если это же чувство станет настолько сильным, что совершенно
уничтожит склонность к воровству, то оно сделается более чутким к обидам,
до тех пор затрагивавшим его лишь слегка. Оно будет, стало быть, реагировать
на них с большей живостью; эти нарушения подвергнутся более энергичному
осуждению, и некоторые из них перейдут из списка простых нравственных
проступков в разряд преступлений. Так, например, нечестные и нечестно вы-
полненные договоры, влекущие за собой лишь общественное осуждение или
гражданское взыскание, станут преступлениями. Представьте себе общество
святых, идеальный, образцовый монастырь. Преступления в собственном смысле
будут там неизвестны, но проступки, кажущиеся извинительными толпе, вызовут
то же негодование, какое вызывает обыкновенное преступление у обыкновенных
людей. Если же у этого общества будет власть судить и карать, то оно сочтет эти
действия преступными и будет обращаться с ними как с таковыми. На том же
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
21
основании человек, совершенно честный, судит свои малейшие нравственные
слабости с той же строгостью, с какой толпа судит лишь действительно пре-
ступные действия. В былые времена насилие над личностью было более частым,
чем теперь, потому что уважение к достоинству индивида было слабее. Так как
это уважение выросло, то такие преступления стали более редкими, но в то же
время многие действия, оскорблявшие это чувство, попали в уголовное право,
к которому первоначально они не относились
1
.
Чтобы исчерпать все логически возможные гипотезы, можно спросить себя:
почему бы такому единодушию не распространиться на все коллективные чувс-
тва без исключения; почему бы даже наиболее слабым из них не сделаться до-
статочно энергичными для того, чтобы предупредить всякое инакомыслие?
Нравственное сознание общества воспроизводилось бы у всех индивидов целиком
с энергией, достаточной для того, чтобы помешать всякому оскорбляющему его
действию, как преступлениям, так и чисто нравственным проступкам. Но такое
абсолютное и универсальное однообразие совершенно невозможно, так как
окружающая нас физическая среда, наследственные предрасположения, соци-
альные влияния, от которых мы зависим, изменяются от одного индивида к дру-
гому и, следовательно, вносят разнообразие в нравственное сознание каждого.
Невозможно, чтобы все походили друг на друга в такой степени, невозможно
уже потому, что у каждого свой собственный организм, который занимает осо-
бое место в пространстве. Вот почему даже у низших (именно так?) народов,
у которых индивидуальность развита очень слабо, она все-таки существует.
Следовательно, так как не может быть общества, в котором индивиды более или
менее не отличались бы от коллективного типа, то некоторые из этих отличий
неизбежно будут носить преступный характер. Этот характер сообщается им
не внутренне присущим им значением, а тем значением, которое придает им
общее сознание. Если, следовательно, последнее обладает значительной силой
и властью, для того чтобы сделать эти отличия весьма слабыми в их абсолютной
ценности, то оно будет также более чувствительным и требовательным; реагируя
на малейшие отклонения с энергией, проявляемой им в других условиях лишь
против более значительных расхождений, оно припишет им ту же важность,
т.е . обозначит их как преступные.
Преступление, стало быть, необходимо, оно связано с основными условиями
всякой социальной жизни и уже потому полезно, так как условия, с которыми
оно связано, в свою очередь необходимы для нормальной эволюции морали
и права.
Действительно, теперь невозможно оспаривать то, что право и нравственность
изменяются не только от одного социального типа к другому, но и для одного и того
же типа при изменении условий коллективного существования. Но для того чтобы
эти преобразования были возможны, необходимо, чтобы коллективные чувства,
лежащие в основе нравственности, не сопротивлялись изменениям, т.е. обладали
умеренной энергией. Если бы они были слишком сильны, они не были бы плас-
тичны. Действительно, всякое устройство служит препятствием к переустройству,
и тем сильнее, чем прочнее первоначальное устройство. Чем отчетливее проявляется
1
Клевета, оскорбление, диффамация, мошенничество и т.д .
Эмиль Дюркгейм
22
известная структура, тем большее сопротивление оказывает она всякому измене-
нию, что одинаково справедливо как для функционального, так и для анатоми-
ческого строения. Если бы не было преступления, то данное условие не было бы
реализовано, так как подобная гипотеза предполагает, что коллективные чувства
достигли беспримерной в истории степени интенсивности. Все хорошо в меру
и при известных условиях; нужно, чтобы авторитет нравственного сознания не был
чрезмерен, иначе никто не осмелится поднять на него руку, и оно очень легко за-
стынет в неизменной форме. Для его развития необходимо, чтобы оригинальность
индивидов могла пробиться наружу. Ведь для того чтобы могла проявиться ори-
гинальность идеалиста, мечтающего возвыситься над своим веком, нужно, чтобы
была возможна и оригинальность преступника, стоящая ниже своего времени.
Одна не существует без другой.
Это еще не все. Случается, что кроме этой косвенной пользы преступление само
играет полезную роль в этой эволюции. Оно не только требует, чтобы был открыт
путь для необходимых изменений, но в известных случаях прямо подготавливает эти
изменения. Там, где оно существует, коллективные чувства обладают необходимой
для восприятия новых форм гибкостью, а кроме того, преступление иной раз даже
в какой-то мере предопределяет ту форму, которую они примут. Действительно,
как часто оно является провозвестником будущей нравственности, продвижением
к будущему! Согласно афинскому праву Сократ был преступником, и его осуждение
было вполне справедливым. Между тем его преступление, а именно самостоятель-
ность его мысли, было полезно не только для человечества, но и для его родины.
Оно служило подготовке новой нравственности и новой веры, в которых нуждались
тогда Афины, потому что традиции, которыми они жили до тех пор, не отвечали
более условиям их существования.
Пример Сократа не единственный, он периодически повторяется в истории.
Свобода мысли, которой мы теперь пользуемся, никогда не могла бы быть про-
возглашена, если бы запрещавшие ее правила не нарушались, прежде чем были
торжественно отменены. Между тем в то время это нарушение было преступлением,
так как оно оскорбляло еще очень энергичные чувства, свойственные большинству
сознаний. И все-таки это преступление было полезно, поскольку оно служило пре-
людией для преобразований, становившихся день ото дня все более необходимыми.
Свободная философия имела своими предшественниками еретиков всякого рода,
которые справедливо преследовались светской властью в течение всех Средних
веков и почти до нашего времени.
С этой точки зрения основные факты криминологии предстают перед нами в со-
вершенно новом виде. Вопреки ходячим воззрениям преступник вовсе не существо,
отделенное от общества, вроде паразитического элемента, не чуждое и не подда-
ющееся ассимиляции тело внутри общества; это регулярно действующий фактор
социальной жизни
1
.
Преступность со своей стороны не должна рассматриваться как зло, для ко-
торого не может быть слишком тесных границ; не только не нужно радоваться,
когда она опускается ниже обыкновенного уровня, но можно быть уверенным,
1
Мы сами ошибочно говорили так о преступнике вследствие того, что не применили нашего пра-
вила (см.: Durkheim E. Division du travail social. Paris, 1983. P . 395–396).
Правила, относящиеся к различению нормального и патологического
23
что этот кажущийся прогресс связан с каким-нибудь социальным расстройством.
Так, число случаев нанесения телесных повреждений никогда не бывает столь
незначительным, как во время голода
1
. В то же время обновляется, или скорее
должна обновиться теория наказания. Действительно, если преступление есть
болезнь, то наказание является лекарством и не может рассматриваться иначе;
поэтому все дискуссии вокруг него сводятся к вопросу о том, каким ему быть,
чтобы выполнять функцию лекарства. Если же в преступлении нет ничего болез-
ненного, то наказание не должно иметь целью исцелить от него, и его истинную
функцию следует искать в другом.
Следовательно, было бы ошибочно считать, что вышеизложенные правила
служат просто малополезному стремлению к соответствию логическим формаль-
ностям; наоборот, в результате их применения самые существенные социальные
факты полностью изменяют свой характер. Хотя приведенный пример особенно
нагляден, и потому мы сочли нужным остановиться на нем, существуют и многие
другие примеры, которые небесполезно было бы привести. Нет общества, в ко-
тором не считалось бы за правило, что наказание должно быть пропорционально
преступлению; между тем для итальянской школы этот принцип является лишь
ни на чем не основанной выдумкой юристов
2
.
Для этих криминологов институт уголовного права в целом, в том виде, как
он функционировал до сих пор у всех известных народов, есть явление проти-
воестественное. Мы уже видели, что для Гарофало преступность, свойственная
низшим обществам, не содержит в себе ничего естественного. Для социалистов
капиталистическая организация, несмотря на свою распространенность, состав-
ляет уклонение от нормального состояния, вызванное насилием и хитростью.
Наоборот, для Спенсера наша административная централизация, расширение
правительственной власти являются главным пороком наших обществ, хотя и то,
и другое прогрессирует самым регулярным и универсальным образом, по мере того
как мы продвигаемся в истории. Мы не думаем, что когда-нибудь давали себе труд
определить систематически нормальный или ненормальный характер социальных
фактов по степени их распространения. Эти вопросы всегда смело решались с по-
мощью диалектики.
Между тем если отказаться от указанного критерия, то мы не только подверга-
емся отдельным заблуждениям и путанице, вроде только что приведенных, но сама
наука становится невозможной. Действительно, ее непосредственным предметом
является изучение нормального типа; если же самые распространенные факты
могут быть патологическими, то может оказаться, что нормальный тип никогда
и не проявлялся в фактах. Но зачем тогда изучать их? Они могут лишь подтверждать
1
Из того, что преступление есть факт нормальной социологии, не следует, что его н е надо нена-
видеть. В страдании тоже н ет ничего желательного. Инд ивид ненавидит его так же, как общество не-
навид ит преступление, а между тем оно относится к нормальной физиологии. Оно не то лько неиз-
бежно вытекает из самой организации каждого живого существа, но и играет в жизни полезную роль,
в которой его нельзя ничем заменить . Следо вательно, представлять нашу мы сль как апологию пре-
сту пления значило бы в высшей степени исказить ее. Мы не подумали бы д аже прот есто вать против
т акого толкования, если бы не знали, с какими нед оразумениями и странными обвинениями стал-
киваются, когда собираются объективно исследовать нравственн ые факты и говорить о н их языком,
несвойственным толпе.
2
Carofalo R. Criminologie. Paris, 1892. P . 299.
Эмиль Дюркгейм
24
наши предрассудки и укреплять наши заблуждения, поскольку вытекают из них.
Если наказание, если ответственность в том виде, как они существуют в истории,
являются продуктом невежества и варварства, то зачем пытаться узнать их, чтобы
определить их нормальные формы? Таким образом, разум вынужден отвернуться
от безынтересной для него отныне реальности, углубиться в себя и в самом себе
искать материалы, необходимые для ее реконструкции. Для того чтобы социология
рассматривала факты как вещи, нужно, чтобы социолог чувствовал необходимость
приняться за их изучение. А так как главным предметом всякой науки о жизни, будь
она индивидуальной или социальной, является в общем определение нормального
состояния, его объяснение и выявление отличия от состояния противополож-
ного, то если нормальность не дана в самих вещах, если она является, наоборот,
свойством, которое мы вносим извне в вещи или в котором мы им почему-либо
отказываем, то эта благотворная зависимость от фактов прервана. Разум чувствует
себя свободным перед лицом реальности, которая мало чему может научить его.
Он не сдерживается более предметом, к которому прилагается, так как в известной
мере он сам определяет этот предмет. Следовательно, различные правила, установ-
ленные нами до сих пор, тесно между собой связаны. Для того чтобы социология
была действительно наукой о вещах, нужно, чтобы всеобщий характер явлений был
принят за критерий их нормальности.
Наш метод, кроме того, имеет еще то преимущество, что регулирует одновремен-
но действие и мысль. Если желательное не является объектом наблюдения, а может
и должно быть определено своего рода умственным вычислением, то в поисках
лучшего нет, так сказать, предела для свободной игры воображения, потому что
как же установить для совершенствования такой предел, которого оно не могло бы
превзойти. Оно ускользает от всякого ограничения. Цель человечества отодвигается,
таким образом, в бесконечность, своей отдаленностью приводя в отчаяние одних
и, наоборот, возбуждая и воспламеняя других, тех, кто, чтобы приблизиться к ней
немного, ускоряет шаг и устремляется в революции. Этой практической дилеммы
можно избежать, если знать, что желательное – это здоровье, а здоровье есть нечто
определенное и данное в самих вещах, так как тогда предел усилий одновременно
и дан, и определен. Речь пойдет уже не о том, чтобы безнадежно преследовать цель,
убегающую по мере приближения к ней, а о том, чтобы работать с неослабевающей
настойчивостью над поддержанием нормального состояния, восстановлением его
в случае его расстройства и обнаружением его условий, если они изменились! Долг
государственного человека не в том, чтобы насильно толкать общества к идеалу,
кажущемуся ему соблазнительным; его роль – это роль врача: он предупреждает
возникновение болезней хорошей гигиеной, а когда они обнаружены, старается
вылечить их
1
.
1
Из теории, изложенной в этой главе, ин огда делали вывод, что, с нашей точки зрения, рост пре-
ступности на протяжен ии XIX в. – яв ле н и е н ормальное. Такое истолкован ие весьма далеко от нашей
мы сли. Многие факты, приводимые нами в связи с самоубийством (Le Suicide. P . 420 и след .), на-
о борот, заставляют нас думать, что такой рост в целом явление патологическое. Тем не менее может
быть так, что некоторый рост определенных форм преступности нормален, так как каж дому состоя-
нию цивилизации свойственна своя собст венная преступность. Но по этому по воду можно предло-
ж ит ь лишь гипо тезы.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
25
макс вебер, толкотт Парсонс
и социология Правовой реформы:
Переоценка с Последствиями
для Права и развития
Шанталь Тома1
Пер. В.М. Куприянова
Источник: Chantal Thomas. Max Weber, Talcott Parsons and the Sociology of Legal Reform: A Reassessment
with Implications for Law and Development (2006). Cornell Law Faculty Publications. Paper 25.
Шанталь Тома, профессор права в Корнелльском университете, где она также возглавляет
Инициативу за право и развитие на Ближнем Востоке и в Северной Африке. Специали-
зируется в области международного права, политической экономии и всемирной соци-
альной справедливости в различных контекстах. Автор книги «Developing Countries in the
WTO Legal System» (в соавторстве с Джоэлем Трахтманом, Oxford University Press, 2009)
и ряда публикаций в научных журналах. Член Исполнительного совета американского
общества международного права и Консультативного комитета по международному праву
при Государственном департаменте США.
Эссе
Введение
В данном эссе рассматривается влияние идей Вебера на конкретное направ-
ление политического дискурса, касающееся права и развития, которое возникло
в середине ХХ в. в Соединенных Штатах. В частности, данная статья фокусируется
на роли идей Вебера в работе Толкотта Парсонса – основоположника структурного
функционализма в социологии. Работа Парсонса стала основополагающей для це-
лого поколения социологов и составила часть методологической базы современного
дискурса по праву и общественному развитию.
В последние несколько десятилетий в социальных науках поднялась новая волна
веберианских исследований («Новые веберианцы»), в которых делается попытка
исправить некоторые искажения, допущенные Парсонсом при трактовке Вебера
2
.
Ранний и наиболее известный пример такого альтернативного веберианства воз-
ник на основании работы трех социологов: Джери Коэна, Лоуренса Хазелригга
и Уитни Поуп, резко критиковавших «парсонизированное» понимание Вебера
3
.
1
Профессор права, Фордхемская юридическая школа, Нью-Йорк; приглашенный профессор Аме-
риканского университета в Каире и юридической школы Университета Миннесоты. Мои благодар -
ности Брайану Биксу, Джиму Чену, Данкану Кеннеди, Дарии Ройтмайр, Хани Сайеду и Амру Шала-
кани за их полезные комментарии, предложения и поддержку. Также хочу поблагодарить редакторов
«Minnesota Journal of International Law» за их неоценимую помощь. Я горжусь тем, что принимаю учас-
тие в этом прекрасном издании.
2
E. g. Lassman P. Power, Politics and Legitimation // Cambridge Companion to Weber / Ed. Turner S.
Cambrige, 2000. P . 83 –98.
3
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W. Deparsonizing Weber: A Critique of Parsons’ Interpretation of Weber’s
Sociology // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. P. 229.
Шанталь Тома
26
Они критикуют Парсонса за преуменьшение значимости веберовского понимания
властных отношений в обществе, а также признания Вебером важности материаль-
ных движущих сил в пользу прочтения, совпадающего с классической для либера-
лизма относительной нейтральностью в отношении роли правительства, а также
в пользу самоуверенного акцента на «идеалах» как на детерминанте экономического
роста
1
. Более позднее направление альтернативного веберианского анализа в отли-
чие от Коэна и др. принимает методологический акцент на «идеалах», но стремится
поместить идеалистический анализ в рамки изучения отношений власти. Это вто-
рое направление исследований, отраженное, например, в работе Кирана Аллена,
Свена Элайэсона, Николаса Гейна и Питера Лассмана, наследует чувствительность
к этому вопросу от направления критических теоретиков, берущего свое начало
во Франкфуртской школе.
Одним из препятствий к пониманию является необычная история принятия
работы Вебера. Большая часть послевоенной социальной науки работала с упро-
щенным и недостоверным восприятием взглядов Вебера, причем зачастую до самого
недавнего времени это было результатом неполного перевода и фрагментарного
знания его трудов. Вследствие этого основные понятия Вебера нередко включаются
в язык современных социальных наук некорректным образом.
В данной статье я пытаюсь применить эти наблюдения к правовому анализу
Вебера. В этом отношении статья следует за двумя предшествующими работами
исследователей права и стремится объединить их подходы: «Макс Вебер о праве
и капитализме» Дэвида Трубека
2
и «Разочарование логически формальной рацио-
нальности, или Социология Макса Вебера в генеалогии современного образа за-
падной правовой мысли»
3
Данкана Кеннеди. Статья Трубека, написанная в 1972 г.,
объясняет Вебера как интеллектуального предшественника современной теории
права и развития. Вышедшая раньше основных неовеберианских исследований,
она предвосхищает и начинает критическое переосмысление Вебера
4
. В статье
Кеннеди более конкретно анализируется проект нового веберианства в гуманитар-
ных и социальных науках, заключающийся в критической переоценке восприятия
веберианской теории
5
. Однако, поскольку она была написана как общий обзор
роли Вебера в современной правовой мысли, она не рассматривает проблематику
соотношения права и развития общества. Цель моей статьи, подсказанная обеими
названными работами, – понять, как критическое переосмысление Вебера может
повлиять на сферу исследования права и развития.
I. Важнейшие идеи Вебера
Наиболее важные идеи Вебера, касающиеся государственного управления
(governance) и развития, следующие: 1) в ч. I «Экономики и общества» анализ трех
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W. Deparsonizing Weber: A Critique of Parsons’ Interpretation of Weber’s
Sociology // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. Op. cit. P . 229.
2
Trubek D. Max Weber on Law and the Rise of Capitalism // Wis. L. Rev. 1972. P. 720.
3
Kennedy D. The Disenchantment of Logically Formal Rationality, or Max Weber’s Sociology of Law //
The Genealogy of the Contemporary Mode of Western Legal Thought. Hastings, 2004.
4
Trubek D., 1972. Op. cit. P . 737.
5
См.: Kennedy D., 2004. Op. cit.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
27
«идеальных типов» управления: традиционного, харизматического и рационального,
причем именно третий характерен для современного западного общества
1
;2)в«Про-
тестантской этике и духе капитализма» анализ того, каким образом религиозные
ценности поддерживали развитие капиталистических практик в Западной Европе
посредством ассоциирования религиозной благодетели с такими капиталисти-
ческими явлениями, как бережливость, вложения и прибыль, а также сравнение
с другими обществами (в частности, с Китаем и Индией), где был достигнут высокий
уровень технологий, но не было этапа индустриализации
2
; 3) подъем бюрократии
как проявление «расколдовывания» современного общества в силу присущего ему
стремления к рационализации и его «повторного заколдовывания» за счет форми-
рования и внедрения отношений между группами, борющимися за власть
3
.
А. Идея No 1: «идеальные типы» управления
Хотя работа Вебера стала краеугольным камнем социологии, он сам по образо-
ванию был экономистом. Вот почему в его трудах часто исследуются социальные
измерения экономической деятельности4
. В своей исторической и сравнительной
социологии Вебер стремился объяснить, почему «современная система индустри-
ального (или «буржуазного») капитализма возникла в Европе, а не в других частях
света... Европейское право обладало уникальными чертами, которые сделали его бо-
лее благоприятным для капитализма, чем правовые системы других цивилизаций»
5
.
Вебер задействовал методологию «идеальных типов» в своей исторической со-
циологии в качестве эвристического инструмента для выявления и категоризации
различных типов обществ. Хотя элементы каждой категории присутствуют в каждом
обществе, Вебер считал, что подобные принципы помогли бы понять конкретные
качества конкретных обществ, а также их взаимоотношения друг с другом. Осо-
бенно влиятельным стал веберовский принцип систем управления – то, что он
называл Herrschaft6
.
1
Weber M. Economy and Society / Eds. G . Roth, R. Wittich. Trans. Fischoff E. et al., 1968 (1956) (здесь
и далее – Economy and Society).
2
См.: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism (Talcott Parsons T. trans., 2
nd
Impression,
1948), 1904 (здесь и далее – The Protestant Ethic).
3
См. сн. 2 –9 на с. 37; 1–4 на с. 38 и соответствующий текст.
4
Swedberg R. Max Weber as an Economist and as a Sociologist: Towards a Fuller Understanding of Weber’s
View of Economics // Am. J . Econ. & Soc. 58. 1999. P . 561.
5
Trubek D., 1972. Op. cit. P . 722. Сужд ения Трубека о Вебере сохраняют авторитетную трактовку
американской правовой науки в отношении веберианского понимания роли права в развитии. Я от-
кры ла для себя работы Трубека, будучи студенткой, и признательна ему за то, что он показал мне, что
подобн ые темы были и могут быть успешно включен ы в карьеру юриста и исследователя права. Боль-
шинство цитат, приводимых в данном разделе, относятся к эссе Трубека, а он в свою очередь опирает-
ся на три основных источника: Rheinstei n M. Introduction // Max Weber on Law in Economy and Society /
Rheinstein M. (ed.) Shils E., Rheinstein M. (trans.) . Cambridge, 1954; Bendix R. Max Weber: An Intellectual
Portrait. N .Y ., 1962 и эссе Вебера «Социология права», которое находится во второй части «Economy
and Society». Достоинство трактовки Трубека не только в том, что он синтезирует эти сложно сопос-
тавимые между собой источники по веберовской социологии права, но и в том, что он переформули-
рует их таким образом, что делает легкодоступными для правового, а не для социологического, дис-
циплинарного подхода.
6
Цель применения термина «управление» в том, чтобы использовать слово, способное описать
в современном английском способы принятия социально авторитетных решений без обязательного
Шанталь Тома
28
Отправной точкой для данных принципов стало ощущение того, что совре-
менное западное управление характеризуется приверженностью входящих в него
правовых систем эталону «логически формальной рациональности». Дэвид Трубек
суммирует положения Вебера следующим образом: правовая мысль «рациональна
в той степени, в которой опирается на некое основание, выходящее за пределы
каждого конкретного случая, и базируется на существующих, недвусмысленных
правилах»; она «формальна в той степени, в которой критерии принятия решения
внутренне ей присущи»; и она «логична в той степени, в которой правила или при-
нципы осознанно выстроены особого рода правовой мыслью, опирающейся на...
систематизацию, и в том случае, если решения конкретных вопросов принимаются
при помощи процессов, основанных на специальной дедуктивной логике, происте-
кающей из заранее установленных правил или принципов»
1
.
Логически формальная рациональность в праве содействовала в европейском
обществе тенденциям, направленным на капиталистический экономический рост,
двумя основными способами. Во-первых, она ослабила хватку, с которой традици-
онные управляющие классы держались за рычаги власти, и таким образом сделала
возможным появление относительно автономных групп: капиталистов и рабочих
2
.
Во-вторых, она направила исполнение правовой власти в русло предсказуемых
процедур и результатов, таким образом, позволив участникам рынка полагаться
на контракты и права собственности, структурировав свои отношения и достигнув
в них большей эффективности
3
.
Опубликованные в начале XX в. веберовские понятия логически формальной
рациональности и подъема капитализма сегодня хорошо знакомы исследователям
права: они стали краеугольным камнем в теориях права и экономики. Свобода
от воздействия на результаты правовой деятельности со стороны «иррациональных»
источников, будь то давление, основанное на статусе (то, что некоторые считают
вариантом «коррупции»), или соображения справедливости, как утверждается,
позволила участникам рынка действовать эффективно. Предсказуемость, проис-
текающая отчасти из этой свободы от вмешательства, отчасти из приверженности
принципам формальной рациональности, также названа важной для эффективной
рыночной деятельности. Таким образом, согласно Веберу, «рационализация и сис-
тематизация права в целом... и возрастающей измеряемости функционирования
правового процесса в частности создали одно из важнейших условий для существо-
вания... капиталистического предприятия, которое не может работать без правовой
защищенности»
4
.
стандартного пояснения, являются ли они политически обоснованными или желательными. Появля-
ющаяся литература по управлению подходит к теме с разных точек зрения: пытается категоризировать
и нейтрально описать существующие системы управления; критикует существующие системы; пред-
лагает новые системы управления или способы усовершенствования существующих. Значение, кото-
рое Вебер вкладывал в термин herrschaft, со временем изменилось и является одним из объектов, нахо-
дящихся в фокусе внимания его новых толкователей (см. ниже ч. II, В).
1
Trubek D., 1972. Op. cit. P. 730. Как отмечает Трубек, общеанглийская правовая система представ-
ляет собой важный контрфактуальный пример веберовской гипотезы (Ibid. P . 746–748).
2
Ibid. P . 774.
3
Ibid. P . 742–743.
4
Economy and Society. P . 883 . Более подробно об отношениях: Tr ubek D. Towards a Social Theory
of Law: An Essay on the Study of Law and Politics in Economic Development // Yale Law Journal. 1 . 1972. P. 1 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
29
Логически формальная рациональность как центральная характеристика сов-
ременного западного управления может быть противопоставлена способам управ-
ления, наблюдаемым в других обществах. При «традиционном» способе авторитет
основывается на обычном и семейном статусе: «устоявшейся вере в святость древних
традиций и легитимность тех, кто осуществляет власть согласно им»
1
. При «хариз-
матическом» способе власть основана на претензиях конкретного лидера на осо-
бый авторитет, базирующийся на его выдающихся качествах
2
, в чем-то он схож
«с культом личности»
3
.
Б. Идея No 2: протестантские ценности и происхождение капитализма
В работе Вебера «Протестантская этика и дух капитализма» изложена его, несом-
ненно, самая влиятельная идея, вышедшая за пределы академической науки и бук-
вально ставшая народной мудростью. Эссе было написано в период путешествия
Вебера в Соединенные Штаты
4
, и в нем он пытался объяснить, почему, несмотря
на присутствие рационализма как общей характеристики в правовых системах
европейских обществ, капиталистическое поведение более глубоко укоренилось
в некоторых из них, а не в других. В особенности Вебер стремится объяснить при-
чины, по которым такие «районы наивысшего экономического развития» в то же
время наиболее расположены к протестантизму и «революции в церкви»
5
.
Вебер отвергает объяснение, согласно которому «большее число протестантов
на позициях собственников и управляющих в современной экономической жизни
может... трактоваться... просто как результат большего материального благосо-
стояния, которое они унаследовали»
6
. Он также отвергает как упрощенческое
представление о том, что успех в капитализме проистекает от «секуляризации всех
идеалов в протестантизме»
7
.
Вместо этого Вебер утверждает, что особая интенсивность капиталистического
поведения среди некоторых конфессий – в особенности кальвинистов – порож-
дается альянсом религиозной благодетели, с одной стороны, и экономической
выгоды – с другой
8
. В рамках данного мировоззрения экономическая выгода была
1
Economy and Society. P . 215.
2
Вебер определяет харизму так: «Качество личности, считающееся экстраординарным (и перво-
начально воспринимавшееся как магическое как в случае с пророками и людьми, искушенными в це-
лительстве и праве, так и в случае с вожд ями-охотниками и героями-воинами), благодаря которому
человека оценивают как одаренного сверхъестественными, сверхчеловеческими или по крайней ме-
ре очень необычными способностями, недоступными каждому, а значит, как «лидера»». (Ibid. P . 241).
3
Ibid. P . 244 («В сфер е сво их притязаний харизматический авт оритет отрекается от про шло го.
Единственным основанием легитимности для него является личная харизма...»).
4
Часть первая, в которой ставится проблема более быстрого экономического развития в протес-
тантских обществах и лютеровской идеи призвания, была опубликована в 1904 г., прямо перед поез-
дкой Вебера в Соединенные Штаты. Часть вторая, в которой прорабатывается «практическая этика
аскетических ветвей протестантизма», была опубликована вскоре после его возвращения. (Patrick J.,
Diggins J. Max Weber Politics and the Spirit of Tragedy, N.Y.: Basic Books, 1996. P. 93). О веберовском взгля-
де на Америку см. там же.
5
The Protestant Ethic. P . 36.
6
Ibid. P . 37.
7
Ibid.P.40.
8
См. сн. 5 –9 на с. 31, сн. 1 –9 на с. 32 и соответствующий текст.
Шанталь Тома
30
выражением религиозной благодетели. Соответственно верующий человек был
обязан по своему религиозному призванию максимизировать свою материальную
выгоду1
.
Этот концептуальный сдвиг дал начало тому, что Вебер называл «переворотом»
«естественных отношений»
2
: «Человек не хочет «от природы» зарабатывать все
больше и больше денег, он хочет просто жить так, как он привык жить, и получать
столько, сколько необходимо для решения этой задачи»
3
. Однако протестантская
этика, о которой пишет Вебер, противоречит такому «традиционному образу жиз-
ни» и «традиционному уровню доходов»
4
. Если иметь в виду, что «экономическое
приобретательство больше не служило человеку как средство удовлетворения его
материальных нужд»
5
, то этот сдвиг становится основанием «нового духа, духа
современного капитализма»
6
.
Протестантская этика возникла на фундаменте «рационализма», который ха-
рактеризовал более общую тенденцию в европейских обществах. Этот рациона-
лизм прошел сквозь фильтр лютеровской концепции предопределения (calling),
в которой «оценка выполнения своих обязанностей в мирских делах была высшей
формой, которую могла принять моральная деятельность человека»
7
. Соответс-
твенно религиозность человека проявляет себя в вовлеченности в мирскую работу,
а не в «монашеском» отрыве от нее.
Согласно Веберу, концепция предопределения Лютера оставалась «традици-
оналистической... Человек должен оставаться там... куда Господь поместил его,
и должен ограничивать свою мирскую активность рамками, налагаемыми этим
установленным жизненным положением»
8
. Более поздние кальвинистские, бап-
тистские и методистские варианты протестантизма сформировали представление
о земной деятельности как о показателе благодати: мирские заботы не только
способствуют спасению, но и доказывают, что выполняющий их достоин спасе-
ния
9
. Эти представления требовали от индивида «методически отслеживать свое
1
The Protestant Ethic. P . 36.
2
Ibid. P . 53.
3
Ibid. P . 60.
4
Ibid. P . 67.
5
Ibid. P. 53.
6
Ibid. P. 68.
7
Ibid.P.80.
8
Ibid. P . 85.
9
Ibid. P . 121 (обсуждается вклад кальвинизма в «идею необходимости доказывать веру в мирской
деятельности»). Первичной для развития данного подхода была, согласно Веберу, кальвинистская идея
предопределения. Хотя на первый взгляд представление о том, что «некоторые люди и ангелы предна-
значены для вечной жизни, а другие – для вечной смерти» (Ibid. P. 100) (цитируется Вестминстерская
конфессия 1647 г.), ставит под вопрос любой возможный вклад, вносимый поведением человека в свое
спасение или осуждение на вечные муки, доктрина вводит два положения, которые превращают мир-
ское поведение человека в центральный аспект его спасения. Вебер объясняет: «С одной стороны, ве-
рующему вменяется в прямую обязанность считать себя избранником Божьим и прогонять сомнения
как дьявольское искушение, ибо недостаточная уверенность в своем избранничестве свидетельствует
о неполноте веры и, следовательно, о неполноте благодати. С другой стороны, чтобы обрести такую уве-
ренность в себе, необходима напряженная мирская работа» (Ibid. P . 111–112). Хотя баптизм и методизм
отвергают доктрину предопределения, Вебер утверждает, что они пришли к тому же конечному резуль-
тату альтернативными средствами: в случае с методизмом «стремление к высшей жизни... выступает
в роли... замены для доктрины предопределения» (Ibid. P . 142 –143). В случае с баптистской доктриной
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
31
состояние по отношению к благодати в своем поведении и поэтому практиковать
скетизм»
1
. Представление об аскетизме как предпосылке спасения требовало рез-
кой унификации и «рационализации своего поведения в этом мире... ради целей
в мире будущем»
2
.
Это стремление рационализировать и унифицировать поведение человека в со-
ответствии с аскетическими принципами соединяется с рационалистическим
акцентом капитализма на измерении производительности для максимизации при-
были
3
. Таким образом, «эта мощная тенденция к единообразию жизни, которая
в настоящее время в такой колоссальной степени способствует капиталистической
заинтересованности в стандартизации продукции, имеющей идеологические ос-
нования в отречении от всех форм почитания плоти»
4
.
«Накоплению капитала» способствовал не только акцент на единообразии
и дисциплинированном поведении, но также то, что не менее важно, «аскетичес-
кое принуждение к бережливости» как форма отречения от земных наслаждений
и, соответственно, признак благодати
5
. «Расточительство» было «самым тяжким
из смертных грехов»
6
. «Достаток», напротив, был вреден «только... как соблазн
к лени и грешному наслаждению жизнью»
7
. Соответственно сбережения и вло-
жения указывали на то, что добродетельное трудолюбие приносит прибыль и что
добродетельная набожность ведет к отказу от наслаждения этой прибылью в форме
личного потребления. Сбережения и вложения стали принципиальными призна-
ками благодетели, в то же самое время преследуя капиталистические цели.
Наконец, протестантский аскетизм дал особое моральное обоснование появле-
нию наемной рабочей силы, привлекаемой капиталистическими предпринимателя-
ми. В первую очередь, согласно Веберу, аскетическая литература в целом содержала
в себе «идею, что добросовестный труд, даже за низкую плату, в исполнении тех,
чья жизнь не предоставляет других возможностей, очень угоден Богу» и в конеч-
ном счете «является единственным надежным средством обретения благодати»
8
.
Кроме того, протестантизм «легализовал эксплуатацию этой специфической го-
товности работать в том смысле, что интерпретировал труд нанимателя тоже как
предопределение»
9
. Давление, оказываемое нанимателями на рабочих для получения
все большей прибыли, не только не осуждалось, но даже приветствовалось в этой
необычной концепции благодетели. Таким образом, как капиталистической рабочей
силе, так и капиталистическому нанимателю протестантский аскетизм обеспечивал
особую мотивацию: «Акцент на аскетической значимости неизменного призвания
«колоссальная важность, приписываемая доктриной спасения роли совести как божественного откро-
вения индивиду... накладывала глубокий отпечаток на деловую практику баптистов и сыграла огром-
ную роль в развитии духа капитализма» (Ibid. P . 150–151).
1
The Protestant Ethic. P. 153.
2
Ibid. Р . 154.
3
Ibid. P . 157.
4
Ibid. P . 169.
5
Ibid. P . 172 («Ограничения, которые накладывались на растрачивание богатства, естественным
образом служили его увеличению, делая возможными эффективные вложения капитала»).
6
Ibidem.
7
Ibidem.
8
Ibid. P. 178.
9
Ibidem.
Шанталь Тома
32
обеспечивал этическое оправдание современному разделению труда. Подобным
образом провиденциальная интерпретация получения прибыли оправдывала де-
ятельность людей бизнеса»
1
.
Завершая свой анализ, Вебер делает ряд пояснений. Во-первых, интеграция про-
тестантского аскетизма в капиталистическую жизнь не была задумана его авторами:
«Культурные последствия Реформации были в значительной степени... непредви-
денными и даже нежелательными в качестве результатов работы реформаторов. Они
были весьма далеки от того, или даже противоречили тому, чего те хотели добиться»
2
.
Во-вторых, он особо предостерегает от интерпретации его работы в том духе,
что религиозные и культурные ценности важнее других каузальных факторов об-
щественного развития. Напротив, в связи с «взаимным влиянием» «материаль-
ного базиса», «форм социальной и политической организации» и «идей» было
бы «глупо и доктринерски» полагать, что «капитализм... мог бы возникнуть как
результат влияния определенных сторон Реформации»
3
. Вебер подчеркивает, что
«его целью не было заменить одностороннюю материалистическую интерпрета-
цию истории в равной степени односторонней спиритуалистической каузальной
интерпретацией»
4
. Цель «Протестантской этики и духа капитализма» на самом
деле была гораздо более скромной: «...по возможности прояснить... те конкретные
аспекты нашей капиталистической культуры, которые можно связать с религиоз-
ными движениями, не забывая о взаимозависимости материальных, социальных,
политических и духовных «отношений»
5
.
В качестве финального замечания Вебер заявляет, что хотя религиозный аске-
тизм поспособствовал рождению «духа современного капитализма» за счет своего
акцента на «рациональном поведении на основе предопределения»
6
, капиталисти-
ческая система «больше не нуждается в поддержке со стороны каких-либо религиоз-
ных сил»
7
. Напротив, «с тех пор как аскетизм попытался переделать мир и внедрить
в него свои идеалы, материальные ценности стали обретать все возрастающую
и в конечном счете непоколебимую власть над жизнями людей, какой не было
ни в один из предшествующих периодов истории»
8
. Взгляд Вебера на конечную
точку данной кривой, несомненно, был довольно мрачным: религиозный аске-
тизм в конце концов дал начало движению, которое подорвало его собственную
значимость в производстве материальных благ, так что осталось только последнее.
Находясь в Соединенных Штатах, которые вдохновили Вебера на написание «Про-
тестантской этики», он увидел эту динамику наиболее ясно: «На территории своего
наивысшего развития, в Соединенных Штатах, погоня за богатством, лишенная
своего религиозного и этического значения, стала ассоциироваться с чисто земными
страстями, которые зачастую придают ей характер спорта»
9
.
1
The Protestant Ethic. P . 163.
2
Ibid. P . 90.
3
Ibid. P . 91.
4
Ibid.P.183.
5
Ibid. P . 91–92.
6
Ibid.P.181.
7
Ibid. P . 72.
8
Ibid.P.181.
9
Ibid.P.182.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
33
Этот последний пункт, наверное, наиболее удивителен с точки зрения популяр-
ного восприятия веберианской мысли. «Протестантская этика и дух капитализма»
не имели своей целью восхваление модернизма или капитализма. Вебер заканчивает
свое исследование на совсем безрадостной ноте: «Никто не знает... состоится ли
в финале этой впечатляющей эпопеи... великое возрождение старых идей и идеалов,
или... механистическое окаменение, внешне приукрашенное неким судорожным само-
мнением. О последнем этапе этого культурного развития было бы справедливо сказать:
«Специалисты без духа, сенсуалисты без сердца. Это ничтожество воображает, что
оно достигло уровня цивилизации, никогда не достигавшегося прежде»»
1
.
В. Идея No 3: «железная клетка» бюрократии
«Трагическое видение истории»
2
, на которое намекает мрачная оценка Вебером
современного капитализма в конце «Протестантской этики», наиболее впечатляюще
разработано в его трудах, посвященных бюрократизации современного управления.
Наверное, из-за того, что работы Вебера о бюрократии менее известны, чем его
«идеальные типы» и «протестантская этика», кажется, что они наиболее сложны
для понимания (при этом его идеи предвосхищают многие аргументы критических
теоретиков, изложенные позднее в XX в.)
3
. Эта теоретическая сложность и отно-
сительная малоизвестность требуют, чтобы описанию данной идеи было уделено
несколько больше внимания.
1. Бюрократия, рационализация и «расколдовывание»
В «Экономике и обществе» Вебер определяет бюрократическое управление –
«общие правила, иерархия, чиновники-профессионалы, специальная подготовка
и так далее»
4
– к ак г лавную особенность процесса общественной рационализации
5
:
С чисто технической точки зрения бюрократия способна достичь максимальной
эффективности, и в этом смысле она формально является наиболее рациональным
из известных средств осуществления власти над человеческими существами. Она
превосходит все другие формы по точности, стабильности, строгости дисциплины
1
The Protestant Ethic. P . 53.
2
Diggins. Op. cit. P . 10 (приписывает Веберу «видение истории, религии, общества и политики»,
которое «содержит несколько измерений трагизма»). Диггинс связывает эту трагическую чувствитель-
ность с увлечением Вебера трудами Ницше и Зиммеля (что касается немецкой философии) и его зна-
нием «мотивов аттической трагедии» (Ibidеm). Рассуждения Вебера также в каком-то смысле напоми -
нают мысли Дюркгейма об аномии в современной жизни (Durkheim E. The Division of Labour in Society /
trans. Simpson G. The Free Press, 1947).
3
См., напр.: Gane N. Max Web er and Postmodern Theory: Rationalization versus Re-enc hantm ent.
London, 2002. P. 81 –150 (демонстрируются помимо прочего аналитические сходства между рассуждени -
ями о рационализации и «повторном околдовывании» Вебера и Фуко, Бодрийяра и Лиотара). Gilman N.
Mandarins of the Future. Baltimore, 2004. P. 55 (намек на то, как Франкфуртская школа использует «пес-
симизм Вебера (а также Фрейда и Ницше) относительно управляемого мира для критики американ-
ской массовой культуры »). Kennedy D. Op. cit. P . 1076 («Меня не перестает удивлять то, что большая
часть критических правовых исследований представляет собой повторное открытие или ад аптацию
идей Вебера к невеберовским целям»).
4
Elster J. Rationality, Economy and Society // Cambridge Companion to Weber / Turner S. (ed.) Cambridge,
2000. P . 21–22.
5
Ibidem.
Шанталь Тома
34
и надежности. Все это делает возможной высокую степень измеряемости результатов
для тех, кто возглавляет организацию, и для тех, кто действует, соприкасаясь с ней.
Наконец, она превосходит другие формы организации как по эффективности работы,
так и по достижимым масштабам операций, и формально способна решать все виды
административных задач
1
.
Бюрократизация не только произросла из процесса рационализации, но и пред-
ставляла собой единственный реалистический способ управления сложными со-
циальными формами, сопровождающими этот процесс
2
. Поскольку «логически
формальная рациональность» в обществе также сопровождает возникновение
капитализма, бюрократическое управление в конечном счете необходимо для со-
хранения формально-рациональной правовой системы, позволяющей капитализму
процветать
3
. Действительно, бюрократизация в управлении была не чем иным, как
применением тех же самых принципов рациональности и технологического про-
гресса, которые породили индустриализацию
4
. Бюрократическая рациональность
также представляет триумф «инструментальной рациональности»
5
над «ценностной
рациональностью» (последним термином Вебер обозначал «осознанное убеждение
как ценность само по себе»
6
).
Бюрократическое управление, «движимое инструментальными соображения-
ми», таким образом, «составляет резкий контраст с пре-модернистскими формами»
управления – традиционной и харизматической, правомерность которых зиждется
на ценностно-рациональных основаниях
7
. Являя собой триумф инструментальной
1
«Весь процесс рационализации на предприятии или где-либо еще, и особенно в государствен-
ной бюрократической машине, параллелен концентрации материальных орудий организации в руках
владельца. Таким образом, дисциплина неумолимо захватывает все больше сфер жизни, в то время как
удовлетворение политических и экономических нужд становится все более рациональным» (Economy
and Society. P . 1156).
2
Ibid. P . 224 («Потребности управления массами делают ее сегодня абсолютно незаменимой. Се-
годня выбор в сфере управления есть только между бюрократией и дилетантизмом»).
3
Ср.: Weber M. From Max Weber: Essays in Sociology / Gerth H., Wright M. (Eds. and trans.). Oxford
Univ. Press, 1958 (здесь и далее – Essays in Sociology). P . 212 («До такой степени возросшая бюрократи-
зация является производной возрастающего потребления и все более сложной техники обустройства
внешней жизни, техники, которая соответствует возможностям, предоставляемым таким достатком»).
4
Ibid. P . 214 («Решающей причиной для продвижения бюрократической организации всегда было
ее чисто техническое превосходство над другими формами организации. Полностью развитый бюрок-
ратический механизм сравним с другими формами организации, как машина сравнима с немеханизи-
рованными способами производства»).
5
Elster. Op. cit. P . 23 («Действительная рациональность правовых и бюрократических институтов
(в концепции Вебера) – это форма инструментальной адаптации. Если личное ценностно-рациональ-
ное действие ориентировано на специфическое поведение без связи с его последствиями... то собствен-
но рациональное действие диктуется именно последствиями»).
6
Weber on Law. P . 57 . Как объясняет Вебер в «Economy and Society», социальное поведение можно
объяснить четырьмя способами: 1) «инструментально рациональными», или консеквенционалистски-
ми (косвенными), мотивами; 2) «ценностно-рациональными» мотивами; 3) «целесообразными» моти-
вами, или «специфическими аффектами и состоянием чувств»; 4) «традиционными» мотивами, или
«укоренившимися привычками» (Ibidem).
7
Gane. Op. cit. P . 55 (обсуждение «рациональности и разочарования» в теории Вебера). Гейн пояс-
няет: «Оба этих типа доминирования являются в большей степени личностными, нежели внеличност-
ными формами управления, и никогда не основываются на системе рационального права. С одной сто-
роны, традиционная власть... осуществляется «за счет вековых правил и сил»... С другой стороны, ха-
ризматическая власть, основанная на личной преданности лидеру или герою (пророку), чужда правил
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
35
рациональности, бюрократизация представляет победу современного капитализ-
ма над протестантской этикой. Если в какой-то период времени протестантский
аскетизм оправдывал определенные виды рационалистического поведения, на -
правленного на получение максимальной прибыли как самоцели, то современный
капитализм подменил эти оправдания теми, которые ценят такое поведение за при-
быль, которую оно приносит
1
.
Это был один из парадоксов, на которые обращал особое внимание Вебер:
путь, которым те самые религиозные ценности, стимулировавшие современную
деятельность в форме индустрии в экономической сфере, в научных изысканиях
и даже во власти права, в конечном счете создали институты, дестабилизировавшие
те самые ценности, которые их породили. В «описании этого движения от Бога...
к разочарованию в религиозных формах» Вебер «придерживается ницшеанского
тезиса: высшие ценности обесценивают сами себя»
2
.
Обесценивание ценностей и было тем, что Вебер называл «расколдовыванием»
современного общества. В своих рассуждениях о «Модернизации как социальной
рацонализации» Юрген Хабермас цитирует пассаж из редко переводимого эссе
Вебера под названием «Zwischenbetrachtung» («Отрицание мира религиями и его
направления»): «Рациональное знание, к которому апеллирует этическая религи-
озность, следует собственным автономным, внутренним нормам. Оно выстрои-
ло космос истин, которые больше не имеют ничего общего с систематическими
постулатами рациональной религиозной этики... Наоборот, рациональное знание
должно отвергнуть это притязание в принципе... хотя наука, которая создала этот
космос, кажется, не способна с уверенностью ответить на вопрос о своих собствен-
ных основных постулатах»
3
.
Как и в случае с анализом протестантской этики, Вебер рассуждает о бюрокра-
тии, отнюдь не восхищаясь современностью. Более того, он буквально приходит
в отчаяние от наступления бюрократии. В своих примечаниях к академической
конференции в Вене в 1901 г. Вебер восклицает: «Страсть к бюрократии достаточна,
чтобы привести человека в отчаяние... Но что мы можем противопоставить этой
и осуществляется за счет отрицания прежней власти (Ibid. P . 25). «И традиционная, и харизматическая
власть... это системы личной власти, требующей неограниченной личной преданности... С наступле-
нием рационализации обе эти формы вытесняются внеличностной системой современного (капита-
листического) бюрократического государства» (Ibid. P . 26). Essays in Sociology. P . 60 («Бюрократичес-
кий аппарат с его специфическим внеличностным характером легко выполняет работу для каждого,
кто знает, как его контролировать. Рационально упорядоченная система чиновничества продолжает
функционировать без сбоев даже после того, как территорию оккупирует враг. Требуется только заме-
на высшего руководства»).
1
См., напр.: Diggins. Op. cit. P . 26 (описывает веберовскую теорию капитализма так: «Социологи-
ческий феномен, изначально проистекающий из религиозных убеждений, которые в конце концов ус-
тупают место секуляризации, по мере того как предприниматель продолжает демонстрировать свою
квалификацию как христианин посредством деловой целостности»).
2
Gane. Op. cit. P . 21 (цит. по: Фридриха Ницше «Воля к власти» (Nietzsche F. Тhe Will to Pow er 9
(Kaufman W. & Hollingdale R. Trans // Random House. 1978), 1901).
3
Haber mas J. Theory of Co mm unicative A ction: Reaso n and the Rationalization of So ciety / Trans.
MacCarthy T. Beacon Press, 1984. P . 229. Таким образом, Вебер показывает, как «расколдовывание» бы -
ло «гидравлически» связано с современными процессами анализа посредством более динамичной ме-
тодологии, чем аномия Дюркгейма, который выявлял в современности схожую неудовлетворенность,
но приписывал ее преобладанию индивидуализма над групповой идентичностью, а не самим средствам
интеллектуальной деятельности в эпоху модерна.
Шанталь Тома
36
машине, чтобы хоть частично оградить человечество от этой душедробилки, от этой
власти бюрократического образа жизни... Я бы хотел лишь поставить под сомнение
безоговорочное обожествление бюрократии»
1
.
«Расколдовывание», порожденное бюрократизацией, стало одним из «пагубных
последствий» «самых благородных порывов» эпохи модерна (modernity)2
.
2. Бюрократия, иррациональность и «антиформализм»
«Пагубные последствия» рационализации и бюрократизации выходят за пределы
«расколдовывания» современной жизни. Действительно, в ходе анализа, отражен-
ного в более поздней критической теории, Вебер показал, как сфера рационали-
зированного управления в конечном счете стала восприимчивой к специфически
современной форме иррациональности.
Эта иррациональность вызвана той самой тенденцией, породившей рациона-
лизацию и именуемой «обесцениванием высших ценностей»
3
. В дополнение к со-
зданию рационализированного мира «постоянных вычислений» рационализация
предполагает:
Возникновение политеистического и беспорядочного мира конкурирующих цен-
ностей и идеалов. Благодаря появлению современного научного (или «рациональ -
ного») знания религии впервые был брошен вызов другими жизненными порядками
(Lebensordnungen), экономическими, политическими, эстетическими, эротическими
и интеллектуальными, которые с наступлением современности выделились в относи-
тельно автономные области...
4
Научная рациональность, с одной стороны, заменила предшествующие высшие
средства оценки ценностей, а с другой – не смогла своими силами обеспечить
замену. В результате конкурирующие ненаучные системы ценностей продолжают
существовать, хотя и не способны занять господствующее положение согласно
всеобъемлющей научной логике. «Переход к современности, таким образом, па-
радоксален, поскольку он приносит новые «рациональные» средства контроля
и систематизации жизни, в то же самое время, дав старт бесконечной борьбе между
(и внутри) противоположными системами ценностей»
5
.
Эта парадоксальная тенденция к иррациональности проявляется даже в рамках
современных правовых систем, основанных на «логически формальной раци-
ональности». В рамках правовых систем размножение ценностей проявляется
в виде «расцвета политического анализа»
6
. Обесценивание ценностей разрушает
1
Макс Вебер, замечания, представленные коллегам в «Verein für Sozialpolitik», на конференции
в Вене (1909) (переведено на англ. как «Max Weber on Bureaucracy» (Peter J., Mayer J. Max Weber Mand
German Politics: A Study in Political Sociology 125 (Farber & Farber, 1956) (1944)) (здесь и далее – A Study
in Political Sociology).
2
Sica A. Rationalization and Culture // Cambridge Companion to Weber / Ed. S . Turner. Cambridge,
2000 (цит. по: Nelson B. Discussion on Industrialization and Capitalism // Max Weber and Sociology / Ed.
Stammer O., trans. Morris K. Oxford Basil Blackwell, 1971. P . 161, 167–168).
3
Gane. Op. cit. P. 29.
4
Ibidem.
5
Ibidem.
6
Kennedy D. Op. cit. P. 1071.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
37
«имманентность» права – и естественное право заменяется позитивным
1
. Хабермас
так характеризует обращение к политике: «С точки зрения формальной этики,
основанной на общих принципах, правовые нормы... в настоящее время воспри-
нимаются как обычные конвенции, которые могут рассматриваться гипотетически
и вводиться в действие позитивно»
2
.
С одной стороны, кончина «имманентных» ограничений, накладываемых на за-
конотворчество, повысила авторитет создателей законов и позволила им разрешать
конфликты между «простыми» нормами. С другой стороны, современная систе-
ма явст-венно обращается к законотворцам как к позитивистскому авторитету
для разрешения подобных конфликтов. Получается, что законотворцы в веберов-
ском понимании «политики как профессии» мечутся между «этикой убеждения»,
в которой действие ориентируется на «ценностно-рациональную» основу, или
«имманентные нормы», и «этикой ответственности», в которой законотворцы рас-
сматривают результаты своих решений на инструментально-рациональной основе
и должны принимать во внимание политическую «ответственность за предсказу-
емые последствия действия»
3
. Как пишет Кеннеди, это напряжение усугубляется
«динамизмом капиталистической экономики, которая постоянно, по нарастающей
генерирует правовые расхождения или конфликты с высокими экономическими
и политическими ставками»
4
.
В результате странная тенденция к иррациональности в современном обществе
отражается в «антиформальных тенденциях современного права»
5
. Относительно
современного права Вебер делает вывод: «В подавляющем большинстве своих на-
иболее важных положений оно зримо изобличило себя как продукт или техническое
средство компромисса между конфликтующими интересами»
6
.
3. Бюрократия, демократия и власть
В рассуждении Вебера о конфликтующих интересах в современной жизни по-
литика понимается как борьба за власть
7
. В противовес марксистскому видению
современной властной политики как имеющей преимущественно классовую ос-
нову Вебер заявляет, что власть может быть измерена и распределена по принципу
класса, статуса или партии
8
. Хотя такая борьба может принимать различные формы,
Вебер тем не менее настаивал на аналитической оптике, которая подтвердит «жес-
токость этой борьбы и насильственность политической власти»
9
. Действительно,
1
Economy and Society. P. 874–875 («Исчезновение понятий старого естественного права уничтожи-
ло все возможности наделения права метафизической значимостью за счет его имманентных свойств»).
См. также: Kennedy D. Op. cit. P . 1065 («Позитивизм стал теорией законотворчества, поскольку естест-
венное право невероятно в теории»).
2
Habermas. Op. cit. P . 162–163.
3
Weber M. The Metodology of the Social Sciences / Shils E., Finch H. (eds. and trans.) . New Jersey, 1949.
P. 16. См. также: Gane. Op. cit. P . 64–69 .
4
Kennedy D. Op. cit. P . 1067.
5
Ibid. P . 1064.
6
Economy and Society. P . 875. Также: Gane. Op. cit. P . 40 –41; Kennedy D. Op. cit. P. 1066.
7
Economy and Society. P . 1415 («Сущность политики – в борьбе»).
8
Essays in Sociology. P. 180–195.
9
Gane. Op. cit. P . 74.
Шанталь Тома
38
Вебер определял государство как «человеческое сообщество, которое (успешно)
претендует на монополию на легитимное физическое насилие»
1
.
Это мнение де-
монстрирует влияние на веберовскую теорию трудов Ницше не только в анализе
«расколдовывания» как «обесценивания ценностей», но и в анализе управления
как борьбы за власть
2
. Так, в «Хозяйстве и обществе» Вебер заявляет, что «все
без исключения сферы социальной деятельности испытывают серьезное влияние гос-
подствующих структур»
3
.
Политическая борьба, которую Вебер анализирует в современном обществе,
являлась субъектом двух конкурирующих сил: бюрократизации, с одной стороны,
и демократизации – с другой
4
. Бюрократизация воспроизводила форму социальной
олигархии. Благодаря высокой степени организационной сложности, необходимой
для управления в современных бюрократиях, власть склонна консолидировать-
ся в иерархической форме, благоприятной для технократических элит
5
. Втоже
самое время «нивелирование различий», основанных на традиционном статусе,
в современном обществе создает движение к демократизации
6
. Эти две силы мо-
гут формировать две разнонаправленные тенденции: «либо «управление» массой
граждан, ограниченных в правах и свободах, как стадо скота, в бюрократическом
«авторитарном государстве» с псевдопарламентаризмом, либо включение граждан
в процесс управления государством»
7
.
Оба типа управления – «псевдодемократия» и «демократии прямого участия»
(participative democracy) – были в полной мере возможными результатами совре-
менного процесса рационализации. Действительно, из этих двух вариантов Вебер,
очевидно, считает наиболее вероятным первый
8
. Угроза демократическому управле-
нию со стороны современной рационализации проистекает не только из тенденции
1
Lassman. Op. cit. P . 90 (цит. по: Max Weber. Political Writings / Eds. P . Lassman, R. Speirs. Cambridge
Univ. Press, 1994 (здесь и далее – Political Writings). P. 310–311).
2
Scaff L. М. Weber on the Cultural Situation of the Modern Age // Cambridge Companion to Weber /
Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 101 . См. также: Nietzsche F. Thus Spake Zaratustra / trans. T. Common.
Modern Library, 1995. Заключительная часть рассуждений Вебера о «специалистах без духа» – это ве -
беровская версия тех самых «последних людей, открывших счастье» в прологе к «Заратустре» (Scaff L.
Op. cit. P . 101). Ницше говорил: «Приближается время самого презренного человека, который уже не мо-
жет презирать самого себя. Смотрите! Я показываю вам последнего человека. «Что такое любовь? Что та-
кое творение? Устремление? Что такое звезда?» – так вопрошает последний человек и моргает. Земля
стала маленькой, и по ней прыгает последний человек, делающий все маленьким. Его род неистребим,
как земляная блоха. Последний человек живет дольше всех. «Счастье найдено нами»», – говорят пос-
ледние люди, и моргают» (Nietzsche F. Op. cit. P. 11).
3
Allen K. Max Weber. A Critical Introduction. London, 2004. P . 7 –8 .
4
Economy and Society. P . 267. Вебер относит бюрократию к управленческой категории «логичес-
ки формальной рациональности», а демократию – к категории «харизматической власти». «Выборные
должности, чья легитимность является следствием доверия управляемых и чьи исполнители, соответс-
твенно, могут быть отозваны, – это не бюрократические типы» (Ibid. P. 219).
5
Это наблюдение Вебера было впоследствии развито коллегой-социологом Робертом Михелсом
как «железный закон олигархии» в современных обществах (Michels R. Political Parties: A Sociological
Study of the Oligarchical Tendencies of Modern Democraсy / trans. E. Paul, C. Paul. The Free Press, 1964).
6
Scaff. Op. cit. P . 106.
7
Ibid. P . 106 (цит. по: Max Weber. Zur Politik im Weltkrieg: Schriften und Reden, 1914–1918 (О поли-
тике во время Мировой войны: труды и речи 1914–1918) в Max Weber Gesamtau sgabe. 396 (Mohr Sie-
beck, 1984)).
8
См.нижесн.3–5нас.41,сн.1нас.42.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
39
к созданию бюрократической иерархии, но и из привыкания граждан к роли «малень-
ких шестеренок, маленьких людей, цепляющихся за маленькую работу и стремящихся
к большей» в рамках «машинерии» современного бюрократического капитализма
1
.
В мире не останется других людей: мы уже вовлечены в эту эволюцию, и, соответствен-
но, большой вопрос не в том, как мы можем продвигать и ускорять ее, а в том, как мы
можем противостоять этой машинерии, чтобы сохранить часть человечества свободным
от этой душедробилки, от высшего господства бюрократического образа жизни
2
.
Иными словами, требовались согласованные усилия, чтобы поддерживать даже
жизнеспособность демократического управления в современном обществе. Вебер
явно считал современную бюрократизацию, с одной стороны, неизбежной, с дру-
гой – во многих отношениях опасной. Вебер также наиболее четко видел эту силу
в своей собственной стране, где пост-бисмарковское государство задушило реальное
демократическое участие
3
.
Кто-то, основываясь на вышеизложенных характеристиках, может сделать вывод
о верности Вебера идеалам общественного договора в том, что касается норматив-
ной базы демократического управления и власти права, а также о его преданности
нормативному эгалитаризму, почерпнутому из трудов теоретиков общественного
договора в современном государстве, таких как Джон Локк и Жан-Жак Руссо.
Однако такой вывод будет ошибочным. Вебер не разделял интереса данных теоре-
тиков Просвещения к нормативной необходимости универсального политического
либерализма. Свен Элайесон писал:
Вебер был либералом в том смысле, что он глубоко переживал за индивидуума как
автономное культурное существо... Но он не отстаивал это как универсальный принцип...
и, конечно, он не думал, что это реально для обычных людей, управляемых необходи-
мостью зарабатывать себе на жизнь... Это было аристократическое, а не принципиальное
универсализированное представление об автономии
4
.
Это безразличие Вебера к идеалам Просвещения
5
и их истокам в политической
философии классической античности
6
проявлялось также в четко ограниченном
понимании даже «реальной», партисипаторной демократии.
1
Web er on Bureaucracy. P. 126–127.
2
Ibid.P.128.
3
Eliaeson S. Constitutional Ceasarism: Weber M.’s Politics in their German Context // Cambridge
Companion to Weber M. / Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 131 –136. Вебер остро реагировал на поли-
тическую ситуацию в Германии: опасность доминирования феодального юнкерского класса, который
был «антисовременным и ретроградным» и зависимым от экономического протекционизма государства.
Слабость буржуазии в сочетании с ее «антиполитическими» наклонностями («отчасти благодаря дли-
тельной традиции романтического скептицизма относительно Просвещения, а отчасти – благодаря
чувству бессилия, порожденного неудачей либералов в деле объединения Германии в 1848») (Ibidem).
Вебер выражает беспокойство относительно того, «созреет ли германская буржуазия, чтобы стать ли-
дирующим политическим классом», непохожим на рабочий класс и его лидеров-журналистов, которые
были позерами (Ibidem) (Political Writings. P . 23).
4
Ibid. P . 137.
5
Hamilton A. Max Weber’s Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism // Cambridge Companion to Weber /
Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 151–163 (описывает несущественное влияние Локка на Вебера).
6
Lassman. Op. cit. P. 91 (описывает, как Вебер отвергает аристотелевскую классификацию управ-
ления в пользу своей типологии власти, основанной на концепции «командования»).
Шанталь Тома
40
Вебер утверждает, что «истинная демократия подразумевает... подчинение лиде-
ру, которого люди сами выбрали»
1
. Таким образом, выбор между «партисипаторной
демократией» и «псевдопарламентской демократией», кажется, сводится к различию
между «лидерской демократией с «машиной» и демократией без лидера, предпо-
лагающей правление «профессиональных политиков»
2
. Так, Вебер сыграл важную
роль в обеспечении того, чтобы Веймарская конституция позволяла президенту
быть избранным напрямую народом, а не парламентом
3
,новтожесамоевремя
придерживался весьма ограниченного взгляда на способность людей сохранять
подотчетность президента на каком-либо уровне, кроме самого общего
4
.
Таким образом, веберовское понимание демократии ведет начало от прагмати-
ческой, а не от нормативной ориентации. Вебер воспринимал демократию – на вы-
шеупомянутом «плебисцитарном» уровне – как необходимое условие избавления
от удушающего доминирования интересов землевладельцев, которое замедляло
развитие капиталистической экономики в Германии. Демократия, как полагал
1
Allen K. Op. cit. P . 171 (цит. по: Beetham D. Max Weber and the Theory of Modern Politics. Cambridge,
1974. P . 236).
2
Ibid. P . 142 (цит. по: Max Weber. The Profession and Vocation of Politics, in Political Writings. Op. cit.
P. 351. Эта цитата перекликается с цитатой из Элайесона).
3
Weimarer Verfassung [Конституция Веймарской Республики] art. 41 (1919).
4
Вот запись диалога между реакционно настроенным Люденд орфом и Вебером: «Люденд орф:
«Как же вы тогда представляете себе демократию»? Вебер: «При д емократии люди выбирают лидера,
которому они доверяют». Затем избранный говорит: «А теперь закройте рты и подчиняйтесь мне. Лю-
ди и партии более не вольны вторгаться в мои дела». Разговор между Вебером и Люд енд орфом, со-
гласно Элайесону, про исходил в конце Первой мировой войны, ко гда Вебер пытался убед ить Лю-
дендорфа «сдаться Антанте» (Eliaeson S. Op. cit. P . 146–147). После пассажа, процитированного вы -
ше, Вебер добавил, что впоследствии народ может приговорить «лидера к повешению» (Ibidеm). Тем
не менее веберовская приверженность «лидерской демократии» вы зы вала серьезную критику пос-
ле Второй мировой войны, особенно со стороны Вольфганга Моммзена, который считал, что теория
Вебера помогла «внутренне подготовить германский народ к признанию лидерства Адольфа Гитле-
ра» (Ibid. P . 144) (цит. по: Mommsen W. Max Weber and German Politics 1890–1920 / trans. Steinberg M.
Chicago, 1984. P . 410). Хотя Вебер умер в 20-х, его открытое противостояние антисемитизму и расиз-
му при жизни, а также защита академической свободы позволяют предположить, что он был бы про-
тив нацизма (Diggins. Op. cit. P . 271).
Тем не менее Вебер, несомненно, оставил некое противоречие по поводу отношений между подот-
четностью народу и «лидерской демократией». Например, помимо ст. 41, допускающей прямые прези-
дентские выборы, Вебер поддерживал и ст. 48 Веймарской конституции, которая «наделяла президента
чрезвычайными полномочиями в кризисные времена», хотя роль Вебера в отношении к ст. 48 является
вопросом дискуссионным, тогда как его роль в продвижении ст. 41 – общепризнанный факт (Eliaeson.
Op. cit. P . 142). Хотя сам Макс Вебер явным образом не разрешил противоречивое отношение между
всенародными выборами и чрезвычайными полномочиями президента, есть «автор, который посвя-
тил большую часть своей работы разрешению конституционных противоречий, которые Вебер оставил
в наследство своим германским последователями, – это Карл Шмитт» (Ibid. P . 147). Шмитт предска-
зал, что «Веймарский парламентаризм может не устоять» перед «тоталитарной партией», коей явля-
лись национал-социалисты (Ibidem). «Лидер президентской республики Гинденбург пришел к такому же
выводу и использовал статью 48, чтобы привести Гитлера к власти. Шмитт, если говорить вкратце, за-
полнил лакуну в конституционном мышлении Вебера. Как заполнил бы ее сам Вебер, – пишет Элайесон, –
навсегда останется неясным» (Ibidem).
Возможно, последний ключ лежит в той неожиданной поддержке, которую Вебер оказывал «силь-
ному парламенту» как «противовесу власти бюрократии» (Ibid. P. 142). Соответственно Вебер поддержи-
вает «парламентскую демократию и принцип плебисцита» одновременно (Ibid. P. 143). Лучшим объяс-
нением этому, согласно Элайесону, является то, что Вебер «представлял себе равновесие, как в монар-
хической системе» (Ibidem).
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
41
Вебер, могла помочь мобилизовать германскую, относительно слабую буржуазию
1
.
В этом смысле демократия в конкретном германском контексте могла помочь
продвижению капитализма. Обратное соотношение – что капитализм автомати-
чески способствовал бы подъему демократии – не было гипотезой Вебера. Более
того, отношения между демократией и экономическим ростом, которого желал
Вебер, должны были возникнуть не сами собой, а стать результатом согласованной
реформы.
II. Толкотт Парсонс и «структурный функционализм»
Широко признается, что Толкотт Парсонс является самым влиятельным аме-
риканским социологом XX в.
2
Парсонс также был известным проводником теории
Вебера в США, переведшим и «Протестантскую этику», и «Хозяйство и общество»
на английский. Пропаганда Вебера Парсонсом заключалась и в том, что самобыт-
ное направление социологической теории, созданное последним и получившее
название «структурный функционализм»
3
, сформировалось под влиянием взглядов
первого. Наконец, Парсонс также стремился внедрить некоторые из своих теоре-
тических выводов в американскую внешнюю политику в период 30–50-х гг., когда
Соединенные Штаты вырабатывали свой подход к недавно деколонизированным
государствам.
Результатом сочетания этих факторов стало парсонианское влияние в признании
важности веберианской мысли в теории развития, политике и практике в Соеди-
ненных Штатах во второй половине ХХ в., а также принятие веберианской мысли
в определенной форме. В следующих разделах я попытаюсь продемонстрировать,
как три теоретических направления, описанных выше, проявились в собственной
теории Парсонса и как они самовоспроизводились в касающемся развития дис-
курсе данной эпохи.
А. От «идеальных типов» к «эволюционным универсалиям»
Парсонсу часто приписывают озабоченность в первую очередь созданием «об-
щей теории» социального действия как основания для социологического анализа.
Первым шагом Парсонса в этом направлении стала его работа «Структура соци-
ального действия»
4
. Однако первым шагом в собственном универсалистском ана-
лизе Парсонса стала экстраполяция «генерализированных»
5
и «систематических»
теоретических установок веберовского анализа «идеальных типов».
1
Allen. Op. cit. P . 15–31.
2
Hamilton P. Talcott Parsons. London, 1983. P . 13 («Гляд я на развитие американской социо логии
за последние пятьдесят лет, любой человек будет потрясен масштабом вклада Толкотта Парсонса. Пар-
сонс изменил природу социологического исследования и дал ему теоретическую программу, которой
не было раньше»).
3
Хотя структурный функционализм стал непопулярен в 1970-х, на своем пике этот подход имел
большое влияние в социологической науке.
4
Parsons T. Structure of Social Action. The Free Press, 1949. P . 601–604 (здесь и далее – Structure of
Social Action).
5
Ibid. P . 601, 604.
Шанталь Тома
42
Парсонс добросовестно отметил, что сам Вебер уклонялся от «систематичес-
кого» анализа, обеспечивая, таким образом, понимание того, что систематизация
веберовского анализа является уникальным усовершенствованием самого Пар-
сонса. Прежде чем сформулировать систематическую теорию, Парсонс посвятил
какое-то время описанию недостаточности систематического анализа у Вебера
1
,
что со стороны Вебера по большей части было осознанным. Парсонс отмечал
противостояние Вебера идеалистическому, или интуитивистскому, направлению
немецкой теории
2
. Сам Вебер, напротив, стремился придерживаться индуктивного
и, главное, эмпирического подхода
3
. Парсонс дает тщательный разбор веберовского
балансирования между приверженностью выведению общих принципов и осозна-
нием границ этих самых принципов:
Общий идеальный тип – это такое конструирование гипотетического развития со-
бытий, которое обладает еще двумя характеристиками: 1) абстрактная обобщенность;
и 2) идеально-типическое преувеличение эмпирической реальности. Без первого из этих
двух элементов понятие может быть применено только к единичной исторической си-
туации. Без второго – это может быть только общая черта или среднестатистическое
значение
4
.
Хотя веберовский анализ «идеальных типов», казалось бы, подразумевает уни-
версалистские выводы, сам Вебер не дошел до того, чтобы открыто их сформули-
ровать. Парсонсу оставалось прояснить отношение «универсального к конкрет-
ному» в веберовском анализе
5
. Поступая таким образом, Парсонс заявлял, что это
«необходимо, чтобы прояснить выводы, следующие из позиции Вебера, чтобы выйти
за рамки его концепции»
6
.
В «Структуре социального действия» Парсонс пытается выстроить «более сис-
тематическую классификацию идеальных типов»
7
. При этом Парсонс вводит соб-
ственное «обобщенное теоретическое описание» общества, основанное на «структу-
ральном» анализе «систем действия» и «системах элементов»
8
. Конечно, желание
Парсонса сконструировать «тотальную, общую теоретическую систему» раздражало
многих его современников
9
. Раздражение, вероятно, подогревалось замысловатым
языком самого Парсонса
10
, требующим определенных повторов как от самого
1
Stucture of Social Action. P . 601–641.
2
Ibid. P . 602.
3
Ibidem («Вебер постоянно подчеркивал, что научные понятия не исчерпывают конкретную ре-
альность, но предполагают выборку и соответственно в этом смысле нереальны»).
4
Parsons T. Structure of Social Action. P . 605–606.
5
Ibid. P . 614.
6
Ibidem.
7
Ibid. P . 640.
8
Ibidem.
9
Devereux E., Jr., Parsons T. Sociological Theory // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical
Examination / M. Black (ed.) . Englewood Cliffs, NJ, 1961 («Парсонс был практически одинок в своей оза-
боченности созданием этой тотальной, общей теоретической системы»).
10
Ibid. P . 1 . Девере объясняет:
В своем посвящении к «Социальной системе» Толкотт Парсонс определяет себя как неисправимо-
го теоретика. По этому пункту с ним согласятся даже самые его суровые критики. Безусловно, он тео-
ретизировал больше, чем любой другой современный американский социолог. И вероятно, так же вер-
но, что он сделал меньше чего-то еще (Ibidem).
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
43
автора
1
, так и от комментаторов, чтобы вникнуть во влиятельную «структурно-
функциональную» социологическую теорию социального действия
2
.
Методологически «структурно-функциональная» теория Парсонса объединяла
в себе германскую и англосаксонскую теории
3
, стремясь совместить «аналитичес-
кое изящество» и динамизм экономики с конкретностью позитивистов и куль-
турной чувствительностью идеалистов
4
. Таким образом, Парсонс пытался создать
трансисторическую, общую «аналитическую теорию»
5
общества, которая была бы
одновременно динамичной и восприимчивой к культуре.
В рамках данного структурного подхода Парсонс подчеркивает важность методо-
логического динамизма, выраженного на двух разных уровнях: во-первых, основной
единицей анализа было «единичное действие»
6
, а сама его социологическая теория
Философ Макс Блэк высмеивает теории Парсонса за такие «афоризмы», как «где и что вы бы ни де-
лали, вы пытаетесь что-то сделать» (Black M. Some Questions About Parsons’ Theories // The Social Theories
of Talcott Parsons: A Critical Examination / M. Black (ed.) . Englewood Cliffs, NJ, 1961. P. 268–279).
1
Devereux. Op. cit. P . 1 –2 («Парсонс много лет объяснял свои теории своими словами, но очевид-
но, что ему не всегда удавалось понять самого себя»).
2
Morse C. The Functional Imperatives // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical Examination /
M. Black (ed.). Englewood Cliffs, NJ, 1961. P . 110–113 («Отношение структуры к процессу в ранних вер-
сиях парсонианской модели было отнюдь не ясным. Но, по мере развития модели, оно стало приобре-
тать все более определенную форму...»).
3
Devereux. Op. cit. P. 2, 4–5.
4
Целью Парсонса было соединить «аналитическое изящество» с «деятельностной системой коор-
динат» экономистов (при этом отвергая их акцент на рациональности), внимание к физиологическим
параметрам личности и «человеческого поведения» позитивистов (при этом отвергая элементы «меха-
нистической предопред еленности») с «анализом культурных конфигураций и роли идей, ценностей
и норм» идеалистов (без «культурного релятивизма, который блокирует общую теорию») (Ibid. P . 19).
5
Фараро объясняет парсонианское понимание термина:
Структурный тип [концептуальной] схемы выделяет понятия, которые относятся к типам единиц
или частей, и отношения между ними, которые образуют характерную структуру категории эмпири-
ческой системы в масштабах теоретической модели. Соответствующие общие положения – это опи -
сание однотипности в поведении конкретных частей и в отношениях с учетом их концептуализации.
Парсонс называл эти общие положения эмпирическими обобщениями. Аналитический тип [концеп-
туальной] схемы выделяет аналитические элементы, или переменные, ценность которых характеризу-
ет конкретные компоненты эмпирической системы. Соответствующие общие положения описывают
однородность аналитических отношений между такими элементами. Парсонс называл их аналитичес-
кими законами. Наконец, аналитическая теория – это система аналитических законов. Важным след-
ствием данных различий является то, что формулировка аналитической теории должна быть основана
на сопутствующем структурном типе концептуальной схемы, как и на аналитическом. Причиной явля-
ется то, что аналитический закон включает элементы, которые характеризуют различные компоненты
или конкретные сущности, образующие эмпирическую систему, и эти компоненты должны быть кон-
цептуализированы в структурных терминах (например, в терминах представлений о типах конкретных
единиц и их отношений). Из-за этого методологического следствия Парсонс в своих ранних работах
прилагает так много усилий, формулируя общую концепцию структуры систем эмпирического социаль-
ного действия, которая может стать основой для дальнейшей аналитической социологической теории
данных систем (Fararo T. Social Action Systems: Foundation and Synthesis // Sociological Theory. 82. 2001).
6
Ibid. P . 88 –93. «Единичное действие» должно включать в себя следующие элементы: 1) актор;
2) цель («будущее состояние дел, на которое ориентирован процесс действия»); 3) ситуация, «отлича-
ющаяся от той, на которую ориентировано действие (от цели), и включающая два элемента: то, чего
актор не может изменить, – условия, и то, что он может контролировать, – средства»; 4) «специфичес-
кий характер отношений между элементами единичного действия, при котором «в выборе средства до-
стижения цели, если ситуация допускает несколько вариантов, существует «нормативная ориентация»
действия» (Hamilton P., 1983. Op. cit. P . 70) (цит. по: Structure of Social Action. P . 44).
Шанталь Тома
44
была теорией социального действия
1
. Во-вторых, Парсонс использует «волюн-
таристскую теорию действия», которая предполагает важную роль сознательной
деятельности (agency) в определении того, как индивидуумы совершают «единичные
действия» на фоне его сложной структурно-функциональной аналитической рамки
2
.
Парсонс утверждает, что социальное действие происходит на фоне структурных,
универсальных характеристик социальной системы
3
. Он выделяет три основные
структурные подсистемы: «Личностные системы... индивидуализированных акторов»
4
;
дифференциация и организация социальной роли
5
; и «культурная система»
6
. Из этих
трех взаимозависимых подсистем Парсонс считает культуру наиболее важной
в плане регулирования
7
.
В «Социальной системе»
8
и в работе «К общей теории действия»
9
Парсонс
развил «функционалистскую» сторону своей методологии. Помимо протекания
на структурном фоне социальное действие, как он утверждает, направляется набо-
ром из четырех «функциональных императивов, или «проблем», которые должны
решаться адекватно, чтобы поддержать равновесие и/или дальнейшее существо-
вание системы»
10
. Четыре проблемы – это: 1) достижение целей, или «поддержа-
ние системы действия в состоянии планомерного движения по направлению к ее
целям»; 2) адаптация, или «надлежащее восприятие и рациональное манипулиро-
вание предметным миром для достижения целей»; 3) интеграция, или «удержание
взаимодействующих единиц в упорядоченном состоянии, создание и поддержание
«солидарности», несмотря на эмоциональное напряжение, связанное с процессом
достижения цели»; и 4) латентность, или обеспечение «элементам времени и средств
в рамках соответствующей обусловливающей среды для создания или воссоздания
ресурсов, необходимых системе»
11
.
Эти проблемы на уровне общества создают социальные подсистемы, каждая
из которых относится к соответствующим базовым функциональным императивам:
1
E. g . Structure of Social Action; Parsons T., Bales R., Shils E. Working Papers in The Theory of Action.
N.Y ., 1953.
2
Structure of Social Action; Parsons T. The Social System. Chicago, 1951 (здесь и далее – The Social
System) (Fafraro T. Op. cit.).
3
Devereux. Op. cit. P. 53 («Структура, как ее видит Парсонс, представляет в лучшем случае удобный
способ кодификации и разговора об определенных очевидных проявлениях постоянства в социальных
явлениях. Но чтобы избежать конкретизации абстрактных понятий, мы должны задействовать концеп-
цию динамического равновесия»).
4
Morse. Op. cit. P. 105 («Личностные системы индивидуальных акторов, состоящие из интернали-
зированного «характера потребностей» и соответственно из потенциальных «мотивационных устрем-
лений» к разным типам целей и к разным моделям поведения»).
5
Ibidem («Социальная система, или структура социальной организации, состоящая из определен-
ных ролей и связанных с ними и институционализированных (= интернализированных и общих) ро-
левых ожиданий (= «ожидаемого поведения» и «санкций»)»).
6
Ibidem («Культурная система, состоящая из наследия знаний, убеждений, идей, технологий, нра-
вов, обычаев, привычек, законов, ценностей, стандартов, норм, а также символов, осязаемых (артефак-
ты) и неосязаемых (язык, знания), их представляющих»).
7
Ibidem («Ни одна из этих систем н е является полностью независимой от других. Система куль -
ту ры – главный связующий элемент»).
8
The Social System.
9
Toward a General Theory of Action / T. Parsons, E. Schils (eds.) . N.Y., 1951.
10
Morse. Op. cit. P . 113.
11
Ibid. P . 113–114 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
45
например, достижение целей проявляется в политической системе, адаптация –
в экономической
1
. Каждую подсистему можно проанализировать в терминах данных
функциональных императивов: например, экономику – в терминах целеполага-
ния («производственная подсистема»), адаптации («подсистема капитализации
инвестиций»), интеграции («предпринимательская подсистема») и латентности
(«подсистема экономических обязательств»)
2
.
Социальное действие определялось в рамках структурной модели личностно-
социальной ролевой культуры и направлялось функциональными императивами
целеполагания–адаптации – интеграции – латентности . Последним крупным
теоретическим вкладом Парсонса было утверждение, что социальное действие
дополнительно опосредовано в соответствии с набором из пяти основополагающих
«типовых переменных» для интерпретации социальных ситуаций, примирения
потенциально конфликтных понятий и создания высших социальных ориентиров,
среди которых происходит действие
3
.
Функциональные императивы трансисторичны и универсальны, а социальная
реакция на них эволюционна по своей сути: общества развиваются в направлении
все более высокого уровня структурной «дифференциации» в организации соци-
альных ролей
4
. Хотя теория Парсонса была универсалистской в том плане, что он
утверждал, что все общества должны пройти через примерно один и тот же набор
структурно-функциональных изменений, этот прогресс является далеко не неиз-
бежным. Фактически общества порой не могут прогрессировать, если их культуры
должным образом не сумели адаптироваться к условиям внешней среды
5
: термин
«эволюция» подразумевает гонку на выживание наиболее приспособленных сре-
1
Morse. Op. cit. P . 121 –122.
2
Ibid. P . 140 –141.
3
Devereux. Op. cit. P. 38 –42 . Мод ель структурного анализа образована типовыми переменными
в соответствии с тремя основными критериями: во-первых, переменные должны быть абсолютно общи-
ми и допускать сравнения между группами любого рода и между разными культурами. Во-вторых, пе-
ременные должны быть релевантны ценностной ориентации действия. Наконец, переменные должны
быть релевантны анализу функциональных проблем, для которых существует системная дифференци-
ация. Результатом размышлений Парсонса на эти темы стал теперь уже знаменитый набор типовых пе-
ременных. Это были пять дихотомических переменных, задуманных как образующие универсальные
и основополагающие дилеммы, с которыми сталкивается любой актор в любой социальной ситуации.
Парсонс утверждает, что каждая переменная представляет фундаментальную проблему ориентации, ко -
торую актор должен как-то разрешить либо одним, либо другим способом. Более того, он должен при-
мириться со всеми пятью, прежде чем прийти к какой-то определенной ориентации. 1 . Аффективность
(например, брачные узы) – аффективная нейтральность (например, связь с потребителем). 2 . Специ-
фичность (потребительский) – диффузность (брачный). 3. Универсализм (когнитивный) – партику-
ляризм (катектический). 4 . Качества – поступки. 5 . Эгоизм – коллективизм .
4
Morse. Op. cit. P. 143. Он объясняет: «Эти четыре функциональные проблемы представляют четы -
ре различные (хотя и взаимозависимые) социальные «цели» и формируют основу четырех соответству-
ющих рациональностей, одновременное применение которых отвечает за способы функционирования
социальной системы. В рамках менее дифференцированных социальных систем, таких, как первобыт -
ная семья или племя, совместимость четырех рациональностей и их применения достигается за счет
институционализации ролевых моделей, а также возможности регулирования путем прямого разреше-
ния конфликтов. Когда общество становится более дифференцированным, вариантов несовместимости
становится гораздо больше. Достигнутая степень совместимости является определяющей для стабиль-
ности или нестабильности системы, любая несовместимость четырех типов рациональности и их при-
менения становится особенно важным источником конфликтов и потенциальных изменений».
5
Toby J. Introductory Chapter // Talcott Parsons. The Evolution of Societies. N .Y., 1977. P. 20 .
Шанталь Тома
46
ди обществ и культур. Отсюда теория «эволюционных универсалий» Парсонса:
для прогресса обществ по направлению к современности (modernity) требуется
адаптация
1
.
Этот неодарвинистский (или, точнее, неоспенсерианский
2
) взгляд также предпо-
лагал неизбежность вмешательства политики для тех обществ, которые до сих пор
не смогли произвести культурные изменения, необходимые для экономического
развития. Как заметил один последователь Парсонса, «интересно было бы приме-
нить эволюционную теорию к практической проблеме модернизации: без эконо-
мического и социального развития значительную часть... людей на планете ждет
мрачное будущее»
3
.
Парсоновское прочтение «Протестантской этики» Вебера сквозь призму струк-
турного функционализма помогло ему сделать из своей теории вывод: «Американское
общество совершило эволюционный прорыв; оно демонстрирует более высокий уровень
организационной сложности, чем любое другое»
4
. Именно на этом этапе парсонов-
ская методология достигла своего пика
5
, распространившись за счет его учеников
в быстро расширяющемся поле социологии 1930–1960 гг.
6
В одной очень значимой работе, где применен анализ типовых переменных,
Парсонс вместе со своим постоянным соратником Эдвардом Шилсом система-
тизирует «типовые переменные», вводя разделение на «традиционное общество»
и «современное общество»
7
. Дуалистическое разделение между традицией, с одной
стороны, и современностью – с другой, будет подхвачено Ростоу
8
и задействовано
в политике развития того времени. Таким образом, работа Парсонса помогла уста-
новить фундамент теории модернизации. Однако в своем стремлении к разработке
универсального объяснения экономического роста и его отношения к управлению
Парсонс очевидным образом опускал противоречившие этой цели аспекты теории
Вебера
9
.
Парсонс был уверен, что эта общая теория по сути своей расширяет и совершен-
ствует положения теории идеальных типов Вебера. Парсонс заявляет, что «если бы
Вебер разрабатывал такую систематическую теорию, он вряд ли не сумел бы осознать,
1
Morse. Op. cit.P.10–20.
2
Обсуждение Герберта Спенсера и социального дарвинизма см.: Chantal T. Globalization and the
Reproduction of Hierarchy // Davis Law Review. 33. 2000 . P . 1451.
3
Toby, 1977. Op. cit. P . 20 .
4
Lechner F. Talcott Parsons // The Encyclopedia of Religion and Society / Swatos W. (ed.). Oxford, 1998.
5
Hamilton, 1983. Op. cit. P. 28 («Влияние, оказанное теоретическими трудами Парсонса на амери-
канскую социологию, невозможно переоценить. В рамках общего контекста социологической традиции
того времени, обычно именуемого структурным функционализмом, Парсонс царствует безраздельно»).
6
Ibidem.
7
Toward a General Theory of Action. P . 131 .
8
Rostow W. Toward a General Theory of Action // World Pol. 5. 1953. P . 530 (обзор: Parsons T. Towards
a General Theory of Action / Ed. T . Parsons, E. Schils, 1951).
9
Structure of Social Action. P . v–vi. Во введении к «Структуре социального действия» Парсонс отме-
чает, что его исследование посвящено не «отдельным и дискретным положениям, которые можно найти
в работах авторов», им уважаемых, – прежде всего Вебера, Дюркгейма, Альфреда Маршала и Вилфреда
Парето, – но «единый массив систематического теоретического осмысления, развитие которого мож-
но отследить путем критического анализа работ этой группы авторов и некоторых их предшественни-
ков» (Ibidem). Соответственно можно предположить, что эти авторы были прочитаны в поиске спосо-
бов, которыми они поддерживают теорию, которую хотел разработать Парсонс.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
47
что функционализм представляет собой наиболее целесообразный подход»
1
. Однако впос-
ледствии неовеберианцы продемонстрировали способы, которыми парсонианский
универсализм не только неправильно применял веберовскую типологию, но, что еще
серьезнее, неправильно трактовал всю крупномасштабную веберовскую систему.
Например, в работе «Депарсонизируя Вебера» Коэн и другие активно противостоят
парсоновскому прочтению Вебера как зачинателя функционализма, утверждая,
что сам Вебер «отвергал функционализм»
2
. Они считают, что Парсонс существенно
упростил веберовские идеи, и критикуют его за трактовку фактора как «решающего,
а не одного из нескольких важных принципов»
3
. Это упрощение заложило фундамент
для построения системы унифицированного подхода к разнообразным случаям.
Б. Детерминизм «ценностей» в модернизации
В «Структуре социального действия» Парсонс заявляет, что Вебер и другие
выдающиеся социологи-теоретики сошлись на центральности «культурных норм
и убеждений, другими словами, – на ценностях», как на объяснении социального
действия
4
. Если «условия действия» и другие факторы внешней среды играют важ-
ную роль в ходе социальной эволюции, то культура является ее первопричиной
5
.
Защитники Парсонса обращают внимание на то, что его структурно-функци-
оналистская теория не концентрируется на убеждениях, вплоть до исключения
других факторов
6
. Тем не менее сам Парсонс описывает свою работу как «культурно
детерминистскую»
7
. Хотя «институционализация ценностей» является «процес-
сом, полным случайностей», «нормативная модель» этих ценностей обеспечивает
«обществу его идентичность» как «наиболее важный функциональный аспект»
8
.
Как утверждает Парсонс, «понятие ценностей является центральным для анализа
организации социальных систем, обществ и личностей»
9
. Именно теория Пар-
сонса заставила известных авторов, таких как Дэвид МакЛеланд, сосредоточиться
на «мотиве достижения» в культуре как на объяснении эффективной социальной
адаптации
10
. Парсоновская теория культуры и общественного развития также пос-
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 230 (цит. по: Толкотта Парсонса, введение к «Теории
социальной и экономической организации» Макса Вебера (Weber M. The Theory of Social and Economic
Organization / T. Parsons, A. Henderson (eds.) / T. Parsons (trans.) . N.Y ., 1947. P . 29).
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 230 .
3
Ibidem.
4
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 74.
5
Toby, 1977. Op. cit. P. 8 . «Эти иные факторы не придают направление изменениям, направление
придается культурными ценностями» (Ibidem). Так, например, «Парсонс объясняет крах Римской им-
перии неспособностью «сформировать динамичную религиозную систему, которая могла бы узако-
нить и укрепить колоссально разросшееся социальное сообщество» (Ibid. P. 9) (цит.: Parsons T. Societies:
Evolutionary and Comparative Perspectives, 1966. P . 92).
6
Ibidem («Парсонс не имел в виду, что развитие изменения в культуре – это единственный или даже
главный источник социальных изменений»). Тоби особо отделяет культурный детерминизм Парсонса
от более категоричных описаний культуры таких теоретиков, как Рут Бенедикт (Ibid. P . 9); Benedict R.
Patterns of Culture. N .Y., 1934.
7
Parsons. Op. cit. P. 113 .
8
Lechner, 1998. Op. cit. P. 353.
9
Gilman, 2004. Op. cit. P. 82 .
10
McClelland D., Atkinson J., Clark R. The Achievment Motive. N .Y., 1951.
Шанталь Тома
48
тулирует универсалистскую идею социальной эволюции в «последовательности
этапов»
1
. Эта особенность в полной мере проявилась у одного из интеллектуальных
преемников Парсонса – Уолта Уитмена Ростоу.
Уверенность Парсонса в главенстве культурных убеждений и ценностей как
фактора, объясняющего социальные изменения, преувеличивает роль, отводимую
культуре в понимании Вебера. Безусловно, Вебер противопоставлял себя и свою
работу экономическому детерминизму того, что иногда называют вульгарным марк-
сизмом
2
. Однако в то же самое время ученые-неовеберианцы делают акцент на том,
что Вебер также принимал большую часть базовых положений подхода Маркса. По-
лучается, что теория Вебера одновременно расходится и совпадает с марксистской
3
.
Самым отчетливым примером веберовского аккуратного смешения идей исто-
рического материализма с его собственным анализом можно считать его широко
известное утверждение, что «очень часто «мировые образы», которые были созданы
«идеями», имеют, как стрелочники, предопределенные пути, по которым действие
направляется движущей силой интереса»
4
. Вебер утверждает, что идеалы формируют
каналы дискурса, по которым социальные изменения направляются материальным
интересом: образ – это один из вариантов незабываемого взаимодействия между
идеалом и материальными факторами, не подразумевающий исключительной
важности идеалов.
Вместо того чтобы подчеркивать уникальную роль ценностей как фактора, вы-
звавшего капиталистический рост, Вебер предлагает признать особую роль «идеалов».
В, аналитическом плане идеалы рассматриваются как необходимое, но не достаточное
условие исторических изменений. «Сила интереса» толкает социальную активность
в направлении то одних «идеалов», то других. Без этой движущей силы идеалы со-
ответственно не могут овладевать умами и действовать. В то же самое время это по-
ложение говорит нам, что идеалы в конечном счете играют формообразующую роль
и вливание в эту форму подчиненных им интересов направляет социальное действие.
Таким образом, Вебер утверждает, что «не идеи, а материальные и идеальные
интересы непосредственно управляют человеческим поведением»
5
. Вебер пытал-
ся объяснить важную роль, которую нормы играют в формировании поведения,
не принимая объяснение социального действия, отсылающее исключительно
к структуре экономических «средств производства». Веберовское понимание норм
кажется проникнутым абсолютно другим настроением, чем парсонсовское. Вебер
открыто признает подчиняющую роль, которую нормы могут играть в подчинении
членов общества властной элите
6
. Безусловно, в отношении этого концептуального
взаимодействия между доминирующими нормами и материальными интересами
веберовская теория может быть прочитана в ином свете, чем ее воспринимали
1
Toby.Op. cit.P.20.
2
Roth G. Global Capitalism and Multi-Ethnicity: Max Weber Then and Now // Cambridge Companion
to Weber / Ed. S . Turner. Cambridge, 2000. P . 117–118. Рот объясняет: «Вебер отрицает «внутреннее со-
гласие» с капитализмом, так как в отличие от поборников прежних доктрин свободы предприниматель-
ства он защищает как «более подлинно буржуазные» императивы капиталистического рынка от хули-
телей слева и справа».
3
Allen. Op. cit. P. 26–30; Parkin F. Max Weber. London, 1982. P. 94–95, 104.
4
Essays in Sociology. P. 280.
5
Ibidem.
6
См. сн. 3 –6 на с. 53, сн. 1–6 на с. 54, сн. 1 на с. 55 и соответствующий текст.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
49
критики-теоретики. Для нынешних целей наиболее важно то, что теория Вебера
рассматривает материальные интересы как важный фактор, взаимодействующий
с «идеальными интересами» и направляющий социальное действие по «путям»,
проложенным этими идеальными интересами и формирующим историю.
Исследователи-неовеберианцы отмечают, что Парсонс, напротив, исключил
большую часть влияния ненормативной сферы из веберовской теории. Коэн и дру-
гие утверждают, что, «пытаясь приспособить формулировки Вебера к собственной
версии теории действия (action theory), Парсонс заявляет, что «акцент на нормативных
аспектах систем действия» был основополагающим для схемы Вебера... Согласно
Парсонсу... «нет действия, помимо усилия, предпринимаемого для подчинения нормам»
1
.
Таким образом, хотя Парсонс и верно отмечает, что Вебер концентрировался
на нормативных аспектах действия, он все же сильно преувеличивает, утверждая,
что нормы являются ключевым аспектом веберовской концепции социального
действия. По вопросам, где Вебер не упоминает нормы или открыто отрицает их
важность, Парсонс, наоборот, заявляет, что нормы были важны для Вебера. Когда
Вебер называет другие факторы основополагающими, Парсонс выводит нормы
на позицию центральных и отодвигает ненормативные факторы на второй план.
Вследствие этого теория действия Вебера искажается
2
.
Неовеберианцы, напротив, полагают, что в теории Вебера сознательное и цен-
ностно-ориентированное – это единственный тип социального действия
3
. Более
того, Вебер чувствовал, что ценностно-ориентированное действие потенциально
антагонистично инструментам современной государственности и одновременно
сдерживается ими
4
.
Каким образом веберовский анализ протестантской этики в формировании
капитализма, дающий ярчайший пример ценностно-рационального образа дейс-
твий, переплетается с этим анализом типов социального действия? Ценностно-
рациональный образ действий, который положил начало эффективному капита-
листическому поведению, как и все остальные типы религиозно мотивированного
поведения, оказался ограничен тем самым государством и обществом, которые
1
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 231.
2
Ibidem. Cohen J. et al. считают, что, согласно Веберу, действие может определяться на инструмен-
тальной, рациональной, ценностно-рациональной, аффектуальной или традиционной основе. Зна-
чит, ориентация актора может первоначально определяться его «ожиданиями, касающимися поведе-
ния объектов и других человеческих существ», его осознанной верой в ценность как таковую, его «осо-
быми чувствами и ощущениями» или «укоренившимися привычками». Вебер также выделяет три типа
субъективного смысла, присущего социальному действию: используемость, обы чаи и комплексны е
интересы. То есть действие может повторяться из-за текущего использования, из-за длительного зна-
комства с ним или из-за постоянных возможностей реализации интересов. Парсонс воспринимает все
три этих типа субъективного смысла как нормативные по сути. Кроме того, он рассматривает как нор-
мативные три из четырех категорий ориентации действия: традиционализм, инструментально-рацио-
нальное действие и ценностно-рациональное действие. Однако покатегориальный анализ показывает,
что традицинное поведение, применяемость и обычаи в первую очередь привычны, тогда как инстру-
ментально-рациональное поведение и комплексы интересов ориентированы по большей части на це-
лесообразность, а не на нормы. Только ценностно-рациональное поведение изначально нормативно
в любом из смыслов, подразумеваемых Парсонсом (Ibidem).
3
Economy and Society. P . 24 –25 (описание четырех типов социального действия: ценностно-раци-
онального, инструментально-рационального, аффектуального и традиционного).
4
Ibid. P . 25.
Шанталь Тома
50
первоначально возникли на его основе
1
. Это был один из парадоксов, подчер-
киваемых Вебером: способ, которым те самые религиозные ценности, которые
инициировали современную деятельность – индустрию в экономической сфере,
научные исследования и даже главенство права, в конце концов, создали институты,
дестабилизировавшие те ценности, что их породили. Именно эту дестабилизацию
ценностей Вебер и называл «расколдовыванием» современного общества, о котором
шла речь ранее
2
. Если учитывать внимание Вебера к отходу от ценностно-рацио-
нального действия, парсонсовская интерпретация данной типологии социального
действия выглядит странной. Акцент на идеалах, видимо, инспирирован в большей
степени «Протестантской этикой», чем источником самой типологии – работой
«Хозяйство и общество».
Особое внимание к идеалам также проявляется в аналитическом дистанци-
ровании Парсонса от материальных условий как причин социального действия
и детерминантов социальных отношений. Вебер же, напротив, особо подчеркива-
ет, что не намеревался «заменить одностороннюю материалистическую каузальную
интерпретацию столь же односторонней спиритуалистической каузальной культурой
и историей»
3
. Коэн и другие отмечают, что, «хотя мы не можем с уверенностью гово-
рить, что Парсонс неправильно понимал цель веберовской критики «марксистского
исторического материализма», совершенно ясно, что он упустил ее основную суть.
Вебер достаточно четко выделяет категорию интереса (включая материальный ин-
терес) как центрального мотива действия и важную социальную силу»
4
. Он отвергал
только те подходы, которые уделяют исключительное внимание материальным
интересам, но при этом считал материальные интересы весьма важными
5
.
В частности, исключение «ненормативных», или материальных, интересов
из концепции Вебера приводит к акцентированию и, возможно, искажению обсуж-
дения Вебером роли протестантских «ценностей» в формировании капиталистичес-
кого поведения. Если Вебер пытался описать протестантизм как один конкретный
исторический источник более общего феномена, то подход Парсонса склонен
приуменьшать или устранять эту историческую и аналитическую сложность. В со-
четании с тягой Парсонса к универсалистскому и прескриптивному анализу такой
подход может привести к упрощению веберовского тезиса до утверждения, согласно
которому протестантские ценности не только помогли сформировать капиталис-
тическое поведение, но в действительности были «необходимы» для появления
капитализма вообще. Это утверждение в свою очередь заставляет сделать вывод, что
культурные ценности и убеждения сами по себе не только привели к социальным
изменениям в случае с западным капитализмом, но могут служить объяснением
успеха или неудачи капиталистических начинаний в незападных обществах. Коэн
и другие заключают: «Для Парсонса революции в сознании, а не неизбежное развитие
1
Diggins. Op. cit. P. 26 («От «простых людей» сельской Америки Вебер развил теорию капитализма,
воспринимаемого как социологический феномен, проистекающий изначально из религиозных убеж-
дений и в конце концов положивший начало секуляризации, тогда как предприниматель продолжал
демонстрировать свою квалификацию христианина своей порядочностью в делах»).
2
См. сн. 2 –3 на с. 35, сн. 1–2 на с. 36 и соответствующий текст.
3
The Protestant Ethic. P . 183 .
4
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P . 236.
5
Ibidem.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
51
технологий или классовые противоречия в обществе образуют поворотные точки
в истории»
1
.
Одобрение капиталистических и научных ценностей с нормативной точки зрения
у Парсонса было частью осознанного понимания целей собственной работы. В ввод-
ном описании задач создания систематической теории социального действия Парсонс
ясно дает понять, что центральной для данной теории является «интерпретация...
«капитализма», «свободного предпринимательства», «экономического индивидуа-
лизма» – это называют по-разному»
2
. Отчасти Парсонс был мотивирован конкретным
заявлением Фридриха фон Хайека, который воспринимал Вебера как «идеологического
предшественника» теории экономического роста, которая избегает идеи «государс-
твенного регулирования», предложенной марксистским и кейнсианским подходами
3
.
Как отстаивание политики дерегулирования является важным и открытым
возражением защитникам социалистической государственной политики, так и пар-
сонсовская идея важности убеждений служит важным и открытым возражением
сторонникам теории, согласно которой главной проблемой развивающихся стран
было отсутствие капитала. Последняя формирует важную часть теории зависимости,
в которой утверждается, что колонизирующие страны извлекали капитал из коло-
ний и при этом еще и внедряли рыночные модели, создававшие экономическую
зависимость периферийных колоний от центра
4
.
Подстраивая теорию Вебера под конкретную американскую версию капитализма,
ее тем самым лишили многих идей, которые по сути могли предсказать многие уроки,
усвоенные так тяжело благодаря применению модели «эволюционных универсалий».
Стремление создать жизнеспособную и строго противоположную альтернативу
социализму в эпоху холодной войны, по всей видимости, вдохновляло Парсонса
и других просто не учитывать или преуменьшать роль, которую в теории Вебера
играет материальная динамика. «Младенца вновь выплеснули вместе с водой»: тя-
готея к идеалистическому объяснению капиталистического развития, парсонианцы
настроились на политику не только дезориентирующую, но и неэффективную.
В. Соотношение между модернизацией и демократией
Парсонс утверждает, что «необходимыми прорывами» для модернизации, включая
одновременный подъем капитализма и демократии, являются: «институционализация
авторитета государственной власти, использование рыночных механизмов для мобилиза-
ции ресурсов, единый правовой порядок и демократическое общество»
5
. Парсонс уделяет
не очень много внимания именно тому, как демократия возникла и как она действует.
Он допускает естественный характер отношений между модернизацией и демокра-
тией: когда возникла первая, естественным образом укоренилась и вторая. В своем
эссе 1964 г. «Эволюционные универсалии в обществе» Парсонс напрямую применяет
1
Gilman N. Op. cit. P. 93.
2
Structure of Social Action. P . 93.
3
Allen. Op. cit. P. 7 (цит. по: Parsons T. The Circumstances of My Encounter with Max Weber // Sociological
Traditions from Generation to Generation / Merton R., Riley M. N.Y., 1980).
4
Frank A. The Sociology of Development and the Underdevelopment of Sociology. Pluto Press, 1971. Явное
опровержение теории Парсонса (Ibidem).
5
Toby.Op. cit.P.12–13.
Шанталь Тома
52
эволюционную теорию, рассматривая централизованную политическую легитимность,
возникновение политической рационализации благодаря бюрократии и «демократичес-
кую ассоциацию с выборным лидерством и полностью активным избирательным правом»
как естественные, параллельно развивающиеся признаки модерна
1
.
Поверхностное суждение о связи между современной бюрократией, капитализ-
мом и демократией могло сформироваться из-за того, что Парсонс не анализировал
роль власти в этом списке функциональных императивов
2
. Вместо этого Парсонс
выдает очень идеализированную версию реального функционирования и соци-
альной роли институтов политической демократии, таких как активное избира-
тельное право
3
. Он был последователен в своей ориентации в плане политической
и экономической теории и в стремлении противодействовать оппозиционным
теориям, в тот момент конкурировавшим с его концепцией в сфере международ-
ной экономической политики
4
. Так, «песси мизм был тем аспектом веберовской
мысли... который Парсонс постарался сгладить в своей работе «К теории социального
действия»
5
. Если Вебер воспринимал становление современной капиталистической
бюрократии с «унынием»
6
, то Парсонс смотрел на него гораздо более оптимистич-
но – как на неизбежный результат желаемого эволюционного развития общества.
Хотя Парсонс признавал власть как значимый фактор в теории Вебера
7
,онтем
не менее разными способами преуменьшал его. Первым способом был его собствен-
ный селективный отбор теоретических идей Вебера. Как отмечают Коэн и другие,
парсонианская теория гласит, что «общие ценности – это sine qua non социального
порядка»
8
. Парсонсовское прочтение Вебера не только подчеркивает нормативные
интересы, направляющие индивидуальную активность, за счет внутренне иденти-
фицируемых ненормативных факторов, таких как материальный интерес, как гово-
рилось выше, но и выпячивает эти нормативные интересы за счет внешне детерми-
нированных ненормативных факторов, таких как принуждение: «Огромный акцент,
который Парсонс делает на якобы имеющей место важности «общей ценности»
в работе Вебера, влечет за собой фундаментальное переупорядочивание веберовских
взглядов на значимость идей и интересов для социального действия в конечном счете
приводит к неточной интерпретации отношения Вебера к господству»
9
.
«Структура социального действия» достигает переупорядочивания отчасти
за счет умолчаний. Большая часть парсонсовской трактовки Вебера сосредоточена
1
Parsons T. Evolutionary Universals in Society // Am. Soc. Rev. 29. 1964. P . 339, 353, 355.
2
Morse. Op. cit. P. 151. Морсе отмечает: «Воспринимая власть подобным образом, Парсонс мог видеть,
что неизбежны те эффективные социальные цели, которые желательны с точки зрения власти. Это мог-
ло привести его к исследованию иерархического определения и достижения социальных целей» (Ibidem).
3
См.: Hacker A. Sociology and Ideology // The Social Theories of Talcott Parsons: A Critical Examination.
Englewood Cliffs, NJ, 1961. P. 289, 298–301.
4
См. Ibid. P. 290–291. Хакер говорит, что, хотя часто отмечают «консервативный уклон» Парсон-
са, на самом деле он был ближе к классическому либерализму: «Это идеология Джона Локка и Джона
Стюарта Милля, идеология политической теории и свободного общества» (Ibid. P . 291).
5
Gilman. Op. cit. P . 55 .
6
См.: Max Weber on Bureaucracy.
7
Structure of Social Action. P . 658–717; Parsons T. Max Weber and the Contemporary Political Crisis //
Rev. Pol. 4. 1942. P . 62.
8
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 236.
9
Ibidem.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
53
на его социологии религии, причем акцент сделан на коллективно-ценностном,
нормативном анализе. Лишь небольшая часть «Структуры социального действия»
посвящена веберовскому пониманию власти. И это притом, что власть играла
центральную роль в веберовской теории современного управления. Как отмечалось
выше, теория Вебера была подвержена влиянию ницшеанской чувствительности
к «структурам доминирования» (structures of dominancy)1
. Неовеберианцы Киран
Аллен и Коэн с соавторами утверждали, что «правильное понимание общей социологии
Вебера невозможно без опоры на верное прочтение его теории власти»
2
.
Эта тенденция к удалению всего нежелательного в парсонсовском восприятии
Вебера наиболее ярко проявилась в его переводе понятия идеальных типов управле-
ния, или Herrschaft3
. Этот термин образует основу классической и, наверное, самой
известной концепции Вебера – его формулировки идеальных типов в социальных
структурах, выводимых из форм власти, или Herrschaft: «традиционной», «харизма-
тической» и «формально-рациональной» по своей сути
4
. Простые, неприкрашенные
определения Herrschaft в современных немецко-английских словарях – как «правление»
(rule) или «господство» (dominion) – схватывают присущую термину смесь принуждения
элитой и некоторого базового уровня принятия (если не полного согласия) массами
5
.
С другой стороны, английские переводы «Хозяйства и общества» Вебера ошибочно
склоняются на сторону либо принуждения, либо принятия, подавая Herrschaft как
«влияние» (authority), что подчеркивает оттенок принятия, либо как «господство»,
«доминирование» (domination), что подчеркивает элемент принуждения. Гюнтер Рот
в своем переводе «Хозяйства и общества» предпочел перевести Herrschaft как «легитим-
ное доминирование» (legitimate domination)
6
. Перевод Рота вторит переводу Райнхарда
Бендикса, который в своей книге о Максе Вебере обсуждает трудности перевода тер-
мина Herrschaft и отдает предпочтение варианту «легитимное доминирование»
7
.
1
Economy and Society. P . 941; Lassman. Op. cit. P. 83 .
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 237; Allen. Op. cit. P. 15–32 .
3
См.сн.4–7нас.54,сн.1–3нас.55,сн.1–7нас.56,сн.1–4нас.57.
4
См.: Roth. Op. cit. P . LXXXVIII.
5
Кембриджский полный немецкий словарь Клетта определяет Herrschaft как «власть, правление,
царствование». Cambridge Klett Comprehensive German Dictionary 381. 2003.
6
См.: Roth G. Op. cit. Р . LXXXVIII .
7
Bendix. Op. cit. P . 481. Этот раздел, посвященный правовому доминированию, Бендикс начинает
с примечания, описывающего трудности перевода веберовского термина Herrshaft:
Трудно найти английский эквивалент для немецкого термина Herrschaft, который в равной степе-
ни подчеркивает и применение силы управляющим, и принятие управляемым этой силы как легитим-
ной. Это значение, которое восходит к отношениям между лордом и вассалом во времена феодализ-
ма. Английские термины «доминирование» и «авторитет» не вполне подходят, потому что первое под-
черкивает власть управляющего независимо от согласия подчиненного, тогда как второе делает акцент
на праве руководить и вместе с тем подразумевает принятие подчиненного почти до исключения ре-
альной власти правителя. Вебер стремится подчеркнуть, что и власть, и принятие проблематичны, но,
будучи реалистом в анализе власти, он бы критически отнесся к любому переводу, затемняющему «угро-
зу силы», присутствующую в любых отношениях между начальниками и подчиненными. По этим при-
чинам я предпочитаю термин «доминирование» (Ibidem).
Бендикс указывает на трудность перевода веберовского понятия, в котором бы тонко соединялись –
и были бы концептуально необходимы – представление о принуждении и представление о принятии
(Ibidem). Расшифрованное таким образом значение термина Herrschaft подпадает под понятие гегемо-
нии Антонио Грамши. Несомненно, некоторые ученые Франкфуртской школы задействуют понятия
Вебера в своей критике современного общества.
Шанталь Тома
54
Однако Парсонс предпочел термин «руководство» (leadership). Его толкование
Herrschaft соответственно подчеркивает аспект согласия даже в большей степени,
чем термин «авторитет». В обзоре «интеллектуального портрета» Вебера, созданного
Бендиксом, Парсонс объясняет:
Термин Herrschaft, который в его наиболее общем значении я перевожу как «руко-
водство», подразумевает, что руководитель обладает властью над своими сторонниками.
А «доминирование» подразумевает, что этот факт в большей степени, чем целостность
коллектива... является принципиально важным фактором для эффективного функци-
онирования, с точки зрения Вебера. Прежний перевод не отражал главной тенденции
веберовской мысли, хотя он был в определенном отношении «реалистичен» в плане
анализа власти. Предпочтительный перевод... характеризуется в особенности этим ог-
ромным акцентом на важности легитимности... Легитимность Herrschaft была для Вебера
безусловно самым значимым моментом
1
.
Таким образом, Парсонс одобрял «руководство» как наиболее предпочтитель-
ный перевод Herrschaft. Неовеберианцы подробно исследовали трудности перевода
веберовского термина Herrschaft на английский. Коэн и другие уделили особенно
пристальное внимание неправильному применению данного термина Парсонсом.
Они утверждают, что Вебер делал «основной акцент либо на 1) руководстве в интере-
сах эффективного функционирования коллектива, либо на 2) легитимации»
2
. Напротив,
Коэн и его соавторы утверждают, что «Вебер не предполагал, что власть имущие
стремятся к целостности коллектива в интересах эффективного функциониро-
вания. Более того, он считал, что такие индивидуумы действуют исходя из своих
собственных воображаемых и материальных интересов»
3
.
Более того, Коэн и другие считают акцент Парсонса на легитимации «не более
убедительным, чем его же попытку разобраться с проблемой управления»
4
. Коэниего
соавторы утверждают, что в то время как Парсонс подчеркивает важность «веры
в легитимность», анализируя основы власти в социальных структурах, Вебер до-
пускает, что Herrschaft может быть основано «на физическом принуждении, привы-
кание к которому, по крайней мере при определенных условиях, Вебер определяет
термином «дисциплина»; рациональной оценке интересов, специфическая версия
которой обнаруживается в отношениях экспертизы; и вере в легитимность имею-
щегося порядка»
5
. Так, Вебер писал:
Ни в коем случае нельзя считать, что каждый случай повиновения людям, находя-
щимся у власти изначально (или вообще), основывается на вере в легитимность. Ло-
яльность может лицемерно симулироваться отдельными людьми или целыми группами
на чисто конъюнктурных основаниях или осуществляться в соответствии с материальной
заинтересованностью. Или же люди могут подчиняться из личной слабости и беспомощ-
ности, потому что у них нет приемлемой альтернативы
6
.
1
Parsons T. Reinhard Bendix’s Max Weber: An Intellectual Portrait // Am. Soc. Rev. 25. 1960. P . 750 .
2
Cohen J., Hazelrigg L., Pope W., 1975. Op. cit. P. 237.
3
Ibid.P.238.
4
Ibid.
5
Economy and Society. P . 53–54, 212–214, 942–946.
6
Ibid.P.214.
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
55
Таким образом, веберовское восприятие Herrschaft включает в себя гораз-
до больше нормативной сложности, чем подразумевает термин «руководство».
Как отмечали впоследствии неовеберианцы, эти трудности перевода были в той
же степени связаны с англо-американской традицией политической мысли,
в какой и с лингвистическими проблемами. Если Коэн с соавторами критикует
недостаточное внимание к «нелигитимному» правлению в веберовской теории,
то по меньшей мере настолько же проблематичным было понимание самого
термина «легитимный». Веберовское понимание термина представляется строго
позитивистским, связанным с действительной готовностью субъектов подчинить-
ся авторитету, а не какой-либо прочной нормативной базе их подчинения. «По-
разительная способность Вебера приравнивать влияние (authority) к власти (power)
бросила вызов более оптимистическому взгляду западной политической философии,
полагающей, что наследие Просвещения разрешило проблему, определив любой леги-
тимный авторитет как проистекающий из добровольного согласия»
1
.
Лассман рассуждает о веберовском понимании легитимации, утверждая, что
оно «не было связано с нормативным вопросом о том, должен или нет свод законов
восприниматься как легитимный»
2
. Данный подход был сформирован веберов-
ской методологической близостью одновременно с «правовым позитивизмом
и с постницшеанским скептицизмом»
3
. Элайесон так анализирует разницу между
англо-американской политической мыслью и и веберовским постницшеанским,
антигегельянским подходом:
Для англо-американца либерализм означает «свободы», в политическом плане со-
храняемые как права и защищенные различными институциональными методами,
ограничивающими влияние государства... Ключевая проблема либерализма – это го-
сударственная власть: ее ограничение, контроль или альтернативное объяснение ее
политической роли, которая должна определяться конституциями и демократией или,
в более широком смысле, согласием, формирующимся в ходе обсуждения. Однако Вебер
был далек от всего этого. У него не было сентиментальной привязанности к демократии
или к парламентским формам правления. «Права» в его текстах редко присутствуют как
понятие, и, когда они появляются, они делают это как ценный остаток прошлого фана-
тизма... Несомненно, он демонстрировал слабую связь даже с германским либерализмом,
который внес свой собственный особый вклад в либеральную традицию идеей Rechtsstaat,
идеального государства законов, а не людей... Вебер практически не использовал слово
Rechtsstaat. Это объясняется тем, что само слово обладает коннотациями естественного
права. А естественное право было чуждо Веберу, который явно был на стороне того, что
можно назвать правовым позитивизмом или, может быть, даже правовым реализмом,
1
Diggins. Op. cit. P . 62.
2
См.: Lassman. Op. cit. P . 87. Лассман замечает:
Относительно этого момента многие критики Вебера отмечают, что он неоправданно сильно ис-
казил общепринятый смысл данного понятия. Вебер игнорирует тот аргумент, что такое понятие, как
«легитимный» имело нормативный подтекст и соответственно не могло использоваться в «нейтраль-
ном» ключе. Согласно критикам Вебера, чтобы назвать режим легитимным, недостаточно того факта,
что его граждане соблюдают его законы или просто верят в его легитимность (Ibidem).
3
Ibid. P. 87–88. Лассман продолжает: «Вебер во многих отношениях находился под влиянием и пра-
вового позитивизма, и постницшеанского скептицизма. Его не волновало, какие режимы легитимны
в нормативном смысле, его интересовал другой вопрос: «Как могут современные режимы узаконить
себя или считаться легитимными?»» (Ibid. P . 88).
Шанталь Тома
56
поскольку в правовом позитивизме его времени присутствовали тормозящие элементы
естественного права
1
.
В целом веберовское видение Herrschaft отражало гораздо большую противоре-
чивость роли власти в обеспечении влияния правительства. Этот взгляд был в свою
очередь сформирован постницшеанской философской традицией, из которой
вырос Вебер. Парсонс, пытаясь транспонировать взгляды Вебера для американской
аудитории, мог также менять их, чтобы отразить иной философский климат аме-
риканской социальной и политической мысли. Однако в результате искажались
важные выводы Вебера, касающиеся вероятных последствий правовой реформы.
Г. Парсонс и внешняя политика США
Полное соответствие потребностей внешней политики США и целей Парсонса и его
соратников создало основание для научной социальной теории социального изменения.
Парсонсовская теория обеспечила базу для объединения узких исследований, произ-
водимых в рамках программ Area Studies, в единое, координированное исследование
и политическую программу
2
.
При разработке данной программы Парсонс был особенно мотивирован жела-
нием создать «американскую альтернативу марксизму», как впоследствии назовут
его теорию
3
. В контексте «холодной войны» Парсонс стремился изобразить Вебера
и его теории, касающиеся капитализма, как ученого, находящегося «над полити-
ческими схватками»
4
.
Парсонс открыто помещает свою модель эволюционных универсалий в рамки
политического водораздела между капитализмом и социализмом. Представление
о том, что главным средством роста и развития является «вера» членов общества,
нашло поддержку в рассуждениях Вебера о роли протестантских идеалов в уско-
ренном развитии капитализма в Западной Европе.
Парсонс был мотивирован к утверждению универсальности данной теории
по крайней мере отчасти теми же соображениями, что вдохновляли его увлечение
нормативными факторами, т.е. желанием исключить и делегитимизировать конку-
рирующие марксистские представления об экономическом росте. По сути, Парсонс
в своем прочтении Вебера провозглашал «особые причины» принижения роли не-
нормативных интересов и недооценки проблем, связанных с концептуальной ролью
демократии
5
. Эти причины также связаны с его желанием развенчать и оспорить
конкурирующие теории
6
. В частности, исключение веберовского социокультурного
«пессимизма» из собственной теории позволило Парсонсу «сфабриковать вебе-
рианскую теорию, создававшую чудесный образ американской современности»
7
.
1
Eliaeson. Op. cit. P . 136–137.
2
Gilman. Op. cit. P . 73.
3
Allen. Op. cit. P . 7 (цит. по: Gouldner A. The Coming Crisis in Western Sociology. N .Y., 1970. P. 177).
4
Ibidem («Так Вебер и вошел в каноны американской социологии как социолог, «свободный от цен-
ностей»).
5
Parsons T. On De-Parsonozing Weber // Am. Soc. Rev. 40 . 1975. P . 666, 668.
6
Ibid. P . 666 (старается «прояснить отношение между экономической теорией и социологичес-
кой теорией»).
7
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 55 .
Макс Вебер, Толкотт Парсонс и социология правовой реформы
57
Парсонс стремился не только подчеркнуть важность капиталистических убеж-
дений, но также поместить каузальную переменную в универсалистский анализ
экономического роста и социальных изменений. Центральные положения теории
модернизации таковы: 1) существует универсальный путь к экономическому
развитию, который характеризуется возникновением высокодифференциро-
ванной социальной структуры; 2) для этого пути также характерна ведущая роль
свободного рыночного предпринимательства; 3) государства, которые желают
преуспеть в экономическом развитии, должны делать все возможное, чтобы снять
ограничения с предпринимателей и инвесторов
1
.
Сторонник «теории зависимости», Андре Гундер Франк отмечал, что сам Парсонс
первоначально не был сконцентрирован на развивающихся странах:
Вероятно, «развитие» было сферой, в которой парсонианство стало наиболее влия-
тельным, несмотря на то, что оно было уведено далеко от его непосредственных инте-
ресов. Именно Парсонс перевел Вебера на английский... и не послевоенная Америка,
а именно Америка периода «холодной войны» использовала парсонизированного Вебера
для завоевания постколониального третьего мира в очевидном соревновании с Советским
Союзом и Китаем
2
.
Таким образом, наибольшее влияние Парсонс оказал на теорию развития. Ба-
зируясь на факультете социальных отношений Гарвардского университета, он имел
возможность работать с современниками, формируя проблематику общественных
наук, которая немедленно воплощалась в международных инициативах США3
.
Факультет, поддерживаемый корпорацией Карнеги, организовал научный обмен
с Эдвардом Шилсом и другими исследователями Чикагского университета с целью
формирования единой, общей концепции современности в социальных науках
4
.
Этот подход обладал всеми вышеописанными качествами. Определение сов-
ременности (modernity) как чего-то, что возникает в результате прохождения еди-
ного, универсального эволюционного пути, характеризуемого и прокладываемого
главным образом социальными «ценностями» и ведущего к высокодифференци-
1
Такая точка зрения представлена, например, в прочтении Вебера Хайеком.
2
Текст Андре Гундера Франка (март 2002 г.) доступен на http://rrojasdatabank/agfrank/agfinsg14.html.
Франк был главным пропагандистом теории зависимости, а кроме того, прекрасно знал о связях Пар-
сонса как интерпретатора Вебера c теоретиками модернизации, такими как У.У . Ростоу.
3
Gilman, 200 4. Op. cit. P. 73. Описание Гилманом влияния Парсонса на возникновение данной на-
учной программы заслуживает развернутого цитирования:
Потребности внешней политики США и цели Парсонса и его сотрудников создали основание для на-
учной социальной теории социального изменения, которая впоследствии получила известность как те-
ория модернизации. Парсонcовский факультет социальных отношений сформировал теорию модер-
низации. Во-первых, детальнее любого другого американского ученого проработал концепцию модер-
низации, которая обеспечила фундаментальную модель, как для интеллектуалов, так и для политиков,
в плане понимания желаемого направления и конечной цели изменений в постколониальном мире.
Во-вторых, это помогло перенаправить послевоенную социальную науку от социальной критики к со-
зданию описательной теории человеческого действия. Эта социальная теория помогла обосновать со-
здание технологий социальной реформы, применяемых в основном к незападным странам. В-третьих,
он был институциональным первоисточником продвижения парсонcовской социальной теории, кото -
рая дала основание теории модернизации. Он создал институциональную базу для приема и подготов-
ки исследователей модернизации. Большинство социологов, связанных с теорией модернизации, тес-
ным образом связаны с этим факультетом либо как профессора, либо как сотрудники».
4
Ibidem.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
58
рованной социальной структуре, в которой бюрократическое управление, совре-
менный капитализм и демократия естественным образом сосуществуют. Парсонс
рассматривал Соединенные Штаты как страну, находящуюся в высшей точке этой
эволюционной траектории: «Более того, поскольку исторические изменения должны
приходить извне, американцы обязаны помогать другим обществам продвигаться
к большей дифференцированности»
1
. Парсонсовские рекомендации о «помощи»
были «особенно тепло приняты в исследованиях развития»
2
. Применение теории
Парсонса к экономическому развитию привело к возникновению одной из веду-
щих политических теорий второй половины ХХ в. – теории модернизации
3
. Теория
модернизации в свою очередь сформировала более поздние подходы к правовой
реформе, сохраняющие основные положения теории Парсонса.
Заключение
Данная статья представляет собой предварительное рассмотрение того, как
критическое перепрочтение Вебера может повлиять на сферу права и развития.
И хотя тематика данной статьи ограничена переоценкой парсонианской социо-
логии в контексте правовой реформы, в ней демонстрируется потребность в более
основательном анализе последствий современного повторного прочтения Вебера
для дискурса права и развития.
Право и неравенство:
раса, гендер... и, разумеется, класс4
Кэрролл Серон
Фрэнк Мангер
Пер. И .А. Емельянова
Источник: Seron Carroll and Munger Frank. 1996. Law and Inequality: Race, Gender... and, of Course,
Class. Ann. Rev. of Soc. 22: 1996. 187 –212 .
Кэролл Серон, профессор криминологии, права и общества, социологии и права в Ка-
лифорнийском университете в Ирвине. Специализируется в области социологии пра-
ва, права и общества, социологии юридической профессии, методов и должностных
преступлений полиции. Автор книг «Court Reorganization: The Politics of Reform in the
Federal Bankruptcy Court» (Lexington: D.C. Heath and Co, 1978), «Rationalizing Justice: The
Political Economy of the Federal District Courts» (в соавторстве с Вулфом Хейдебрандом;
1
Gilman, 2004.Op. cit. P.88.
2
Ibid. P . 79.
3
Ibid. P . 73.
4
Выражаем признательность коллегам, которые читали ранние версии этого эссе. Особенно хотелось
бы поблагодарить Китти Калавиту (Kitty Calavita), Маркуса Даббера (Marcus Dubber), Синтию Фукс Эп-
штейн (Cynthia Fuchs Epstein), Джона Хэгана (John Hagan), Бонни Огленски (Bonnie Oglensky), Ренате Рэй-
ман (Renate Reiman), Джека Шлегеля (Jack Schlegel), Сьюзен Силби (Susan Silbey) и Роба Сута (Rob Soute).
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
59
State University of New York Press, 1990), «The Business of Practicing Law: The Work Lives
of Solo and Small-Firm Attorneys» (Philadelphia: Temple University Press, 1996), «The Part-
time Paradox: Time Norms, Professional Life, Family and Gender» (в соавторстве с Синтией
Эпстейн, Бонни Оглиенски и Робертом Сьюэтом; N.Y.: Routledge, 1999).
Фрэнк Мангер, профессор права, сопредседатель коллоквиума «Право и общество» в Нью-
Йоркской школе права. Специализируется в публичном праве и социальных исследо-
ваниях таких феноменов, как бедность среди низкооплачиваемых рабочих, соблюдение
прав человека в разных странах или реформа социальной политики США. Автор книги
«Rights of Inclusion: Law and Identity in the Lives of Americans with Disabilities» (в соавторстве
с Дэвидом Энгелем; The University of Chicago Press, 2003), которая в 2003 г. была удосто-
ена награды в области прав человека имени Гюставюса Мейерса. В прошлом также был
главным редактором «Law & Society Review» и возглавлял Ассоциацию права и общества.
«Нет никаких сомнений в том, что в новую эру капитализма классы разделены так
же жестко, как и в эпоху раубриттеров
1
» (Ричард Сеннет, 19422).
В данной статье обсуждается концепция класса в такой важной отрасли социо-
логии, как социология права. Будучи стержневым институтом общества, класс яв-
лялся центральной темой самых ранних исследований правовых институтов, права
и особенно неравенства. В последнее время класс стал играть менее важную роль.
В данной статье отстаивается позиция, согласно которой класс должен оставаться
значимой категорией, приводятся примеры его потенциального использования
в современных социоправовых исследованиях. В первой части делается обзор ран-
них работ, в которых задействуются класс и инструментальные модели государства.
Эмпирические, антиформалистические модели права дают нам противоположную
точку зрения. Следуя за общими тенденциями социологической дисциплины,
социология права отвернулась от структурных моделей и обратилась к теориям,
рассматривающим право как идеологию, а в последнее время, о чем говорится
во второй части, как элемент самосознания и опыта. Признавая значение совре-
менных исследований, которые содержат глубокий, парадоксальный и детальный
анализ роли права в обществе, в третьей части авторы приводят аргументы в поль-
зу теоретического исследования связи между жизненным опытом и контекстом,
включая роль социального класса, и ставят актуальные исследовательские задачи
социологии права, где отношения между правом и классом рассматриваются и как
институт, и как жизненный опыт.
Введение
В настоящей статье рассматриваются подходы, в которых категория класса
концептуализировалась и использовалась для объяснения роли правовых инсти-
тутов (legal institutions) в обществе. Несмотря на свое неоднозначное положение
1
Раубриттеры – изначально так называли рыцарей-разбойников или баронов-разбойников, учас-
твующих в нападениях на проезжающих поблизости от их замков купцов и путешественников в XV в.;
позже так стали называть американских предпринимателей и банкиров 1870–1890 гг., которые в период
экономической стагнации, когда обанкротилось более 300 банков, начали заново создавать корпоратив-
ную Америку, консолидируя мелкие компании в крупные промышленные синдикаты. – Примеч. пер.
2
Цит. по: Back to Class Warfare // The NY Times. December 27. 1994.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
60
в американской социологии, класс тем не менее занимает центральное место
в социальной мысли и теоретизировании общества, включая его правовые ин-
ституты. В последние два десятилетия теории класса и социальной структуры
постоянно подвергались критике и значение класса как научной концепции,
в конце концов, было практически сведено на нет. Только сейчас класс начинает
пересматриваться в качестве еще одного якоря персональной идентичности на-
ряду с гендером, расой и этничностью. Современный поворот от структурализма
к интерпретативным исследованиям жизненного опыта фокусируется на деталь-
ных описаниях ориентации акторов в отношении права в конкретном контексте;
однако это плохо объясняет взаимодействие между индивидуальной сознательной
деятельностью (individual agency) и устойчивыми паттернами политической или
экономической иерархии.
Понимание структурных основ класса продолжает играть важную роль и в эпоху
постмодерна. Класс описывает позицию индивидуума относительно центральных
экономических и культурных институтов общества и в свою очередь соотносит эту
позицию с социальными ресурсами, доступными индивидууму. Мы считаем, что
класс должен быть реконцептуализирован аналогично тому, как были найдены
новые подходы для возвращения к дискуссии о роли государства и для воссозда-
ния институционализма в новом обличии, в котором осознается значение слож-
ных устойчивых паттернов социальной жизни, правда, уже без детерминистских
утверждений. Наш обзор исследований на социоправовую тему показывает, что
класс остается важной категорией, хотя и по большей части имплицитной; концепт
класса не только делает возможным более ясно понять эффект распределения
в экономической структуре, но и дает ключ к пониманию власти в современном
обществе.
В данной статье мы показываем, что класс как маркер влияния права на сис-
тему распределения имел большое значение в социоправовых исследованиях.
Но в 1970-х гг . структурные теории стали сдавать свои позиции. В социологии
права важность категории класса уменьшилась под весом аргументации неомарк-
систов и других теоретиков, настаивающих на том, что право есть идеологическая
сила, а не прямое отражение неравного доступа к благам или простой инструмент
доминирования.
Интерпретативный и постмодернистский поворот в социологической дисцип-
лине отразился в современных социоправовых исследованиях правовой культуры
и правового самосознания, а также в нарративах и дискурсе о праве. Критика и уга-
сание высокой теории
1
не снизили интерес к конкретным проявлениям влияния
права на распределение общественных благ (хлеб с маслом в этой сфере знания),
однако смена приоритетов в самом деле концептуально отделила такие иссле-
дования от их корней в общих теориях общества. Во второй части данной главы
описывается этот поворот, а также концептуальные ограничения данной парадиг-
мы, которые выражаются в том, что одна лишь сознательная деятельность агентов
(agency) не сможет дать понимание жизни группы в обществе или в его институтах
1
Термин Чарльза Миллса, применявшийся к систематическим теориям «природы человека и обще-
ства», которым свойствен высокий уровень обобщения, статичное и абстрактное представление о компо-
нентах социальной структуры; типичным примером является теория Толкотта Парсонса. – Примеч. пер.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
61
и понимание способов, которыми класс продолжает формировать важный мост
между теми обстоятельствами, которые включают элементы понимания актора
своих действий, и теми, которые актор не осознает.
Наконец, в третьей части главы ставятся актуальные исследовательские задачи
социологии права, где преобладают напряженные отношения между структурой
и деятельностью агента, классом и законом. Используя в качестве примеров пос-
ледние исследования, мы показываем, почему институты, связанные с классом,
продолжают объяснять различные измерения неравенства и иерархий, и демон-
стрируем, как инкорпорирование детализированного, чувствительного к присут-
ствию самостоятельного агента, концепта класса будет способствовать развитию
социологии права и классовой теории.
Теория и проблематика права и неравенства
Социология права всегда использовала теории, превалирующие в социоло-
гической дисциплине. Ранняя социология права формировалась под влиянием
господствующих в то время теорий, включая конфликтную, структурно-функ-
циональную и обоснованную (grounded) теории общества
1
. На социологию пра-
ва особенно повлияли первые две: конфликтная и структурно-функциональная.
Обе произошли от социальной теории индустриального общества XIX в., в которой
классовая структура рассматривалась в качестве фундаментальной, в качестве ис-
точника и порядка, и конфликта. Цель государства состояла в том, чтобы смягчить
дифференциацию социальных ролей, заложенную в основу классовой структуры
(структурный функционализм), либо сдерживать неизбежный конфликт, обуслов-
ленный неравенством, порожденным классовой структурой (теория социального
конфликта). Марксистская теория конфликта также рассматривает государство как
инструмент правящего класса или комбинации доминирующих классов
2
. Во всех
этих классово-государственных теориях закон легитимирует государственную
власть, давая ей возможность достигать своих целей
3
. Почти вся ранняя социология
права признавала такую фундаментальную организацию класса, права и государства.
Большое влияние также оказала веберовская теория правового формализма и роли
профессии юриста в поддержании авторитета закона. Поэтому и неудивительно,
учитывая происхождение теорий, доминирующих в ранней социологии права, что
экономический класс стал универсальным и бесспорным критерием, используемым
в исследованиях права и неравенства.
Вторая перспектива в социологии права применялась в исследованиях нера-
венства, но без привязки к «большой» теории. Социология права разделяла с со-
циологической дисциплиной вообще антиинструментальную и антиформальную
модели отношений между правом и неравенством. Выросшие из символического
интеракционизма и обоснованной теории (grounded theory), теории объясняли
1
Dahrendorf R. Class and Class Conflict in Industrial Society. Stanford, 1959; Parsons T. Essays in
Sociological Theory. N .Y ., 1964; Glaser B., Strauss A. The Discovery of Grounded Theory: Strategies for
Qualitative Research. Chicago, 1967.
2
Marx K., Engels F. Basic Writings on Politics and Philosophy / Ed. by Furer L. Garden City. N .Y., 1950.
3
Law and Sociology: Exploratory Essays / Ed. by W. Evans. Glencoe, IL, 1962.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
62
право и неравенство как социальные процессы, которые обретали свои характерные
качества в конкретных ситуациях и контекстах
1
.
Исследования в рамках социологии права, таким образом, выросли из общих
теоретических перспектив социологии в целом, а противоречивые предпосылки
этих перспектив – структурные, с одной стороны, и антиструктурные – с другой,
содержали в себе семена будущей напряженности, что привело к дебатам на поле
о роли структуры и класса. Глубокое влияние на социологию права также ока-
зали интеллектуальные традиции, характерные для юриспруденции, особенно
либеральный легализм. В отличие от конфликтной, структурно-функциональной
и обоснованной теорий либеральный легализм не является теорией, скорее это
« описание идеальных практик, от которых, как говорится, зависит закон»
2
. Вэтой
модели социологии права социальная наука помогает власть имущим достигать
идеалов справедливости и равенства с точки зрения правовой науки. Влияние
либерального легализма частично объясняет тенденцию американской социоло-
гии права фокусироваться на описании юридических проблем, а не на развитии
теории
3
.
Закон и неравенство сверху вниз
Исследователи общества и права, считающие эгалитарные претензии как либе-
рального легализма, так и правовых теорий государства легким объектом критики,
произвели на свет множество трудов, посвященных изучению вечного разрыва
между взятым из книг идеалом равного правосудия и отклонением от этого идеа-
ла, обусловленным социальной организацией правовой сферы в реальной жизни
4
.
Зачастую класс был важным элементом при объяснении этого разрыва, однако это
редко получало дальнейшее теоретическое развитие.
Многие исследования также обращались к проблеме доступа к правосудию лю-
дей, ограниченных в средствах. Исследовательские проекты Фонда американских
адвокатов (American Bar Foundation) и другие работы свидетельствуют о наличии
у бедных ряда юридических проблем. Было показано, что бедные обращаются
к услугам юристов и нормам права лишь в ограниченном объеме. Была разработана
ресурсная теория
5
, которая объясняла бездействие малообеспеченных нехваткой
знаний, материальных ресурсов и пассивностью перед лицом угнетения
6
.
1
Goffman E. The Presentation of Self in Everyday Life // Garden City. N .Y., 1956; Goffman E. Encounters.
Indianapolis, 1961; Baumgartner M. The Moral Order of a Suburb. N .Y ., 1988; Berger P., Luckmann T. The Social
Construction of Reality: A Treatise in the Sociology of Knowledge. Garden City. N .Y ., 1966.
2
Munger F. Sociology of law for a postliberal society // Loyola Law Rev. 27. 1993. P . 89–125.
3
По словам многих исследователей, в проектах, исходящих из этой модели, социологи часто игра-
ли второстепенную роль по сравнению с правоведами (Simon R., Lynch J. The sociology of law: Where we
have been and where we might be going // Law Soc. Rev. 23(5), 1989. P . 825–847; Skolnick J. The sociology of
law in America: overview and trends // Soc. Probl. 12(4), 1965. P . 4 –39).
4
Abel R. Redirecting social studies of law // Law Soc. Rev. 14: (3), 1980. P . 805–829.
5
Mayhew L., Reiss A. The social organization of legal contacts // Am. Sociol. Rev. 34(3). 1969. P . 309–318.
6
Levine F., Preston E. Community resource orientation among low income groups // Wis Law Rev. 1970.
P. 80 –113; Curran B. The Legal Needs of the Public: the Final Report of a National Survey. Chicago, 1977;
Mayhew L. Lawand Equal Opportunity: A Study of the Massachusetts Commission Against Discrimination.
Cambridge, 1968.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
63
Абель
1
сделал критический обзор данной литературы, переосмыслил ее задачи
в более общих терминах и вывел теорию структуры урегулирования споров. Несмот-
ря на то что теория урегулирования споров и проведенные в ее рамках исследования
были подвергнуты критике за отсутствие анализа глубинного социального конф-
ликта (включая классовый конфликт), взаимодействия и конкурентной борьбы,
которые «в социальном смысле конструируют» всю социальную жизнь
2
, модель
Абеля позволила более точно концептуализировать влияние структурного нера-
венства на правовом и доправовом уровнях разрешения конфликтов по сравнению
с предшествующими теориями
3
.
Также были исследования, посвященные изучению стратификации в профессии
юриста, особенно в больших городах
4
. Ключевое исследование юристов с Уолл-стрит,
проведенное Смигелом (Smigel), позволило обнаружить способы взаимодействия
класса и статуса, которые, пересекаясь, образовывают закрытый мир элиты, где
правят белые протестанты англосаксонского происхождения (WASP) мужского пола.
Классовое происхождение и статусные привилегии, запись в Светском календа-
ре
5
– из в сего эт ого иск люча лись женщины, что было отражено в работе Эпштейн
6
.
Дочерям из элиты их братья систематически отказывали в получении должностей
в фирмах на Уолл-стрит. Работа Эпштейн продемонстрировала, как гендерная при-
надлежность искажает влияние класса на стратификацию в юридической практике.
Не только гендерная принадлежность служила фактором исключения из профес-
сиональной элиты. Другим фактором была работа с клиентами из низших слоев
классовой структуры. Несколько исследований посвящены карьерам и обязанностям
юристов для бедных
7
.
Также была показана зависимость юристов от классовой структуры общества.
Теория рыночной зависимости юридической профессии, связав поведение про-
фессиональных организаций и частных адвокатов с экономической зависимостью
от капиталистического рынка, оказала существенное влияние на эмпирические
исследования как стратификации, так и роли юридической профессии в обще-
стве
8
. Более сложная теория рыночной зависимости, комбинирующая литературу,
посвященную отношениям между адвокатом и клиентом, сетевой анализ и теории
мобильности, показала, что чикагские адвокаты были разделены на два полушария
юридической практики, чьи границы определялись профессиональными сетями,
явно отличающимися по клиентуре, организации деятельности, карьерным линиям
и ценностям
9
.
1
Abel R. A comparative theory of dispute institutions in society // Law Soc. Rev. 8(2). 1973. P . 217–347.
2
Kidder R. The end of the road: problems in the analysis of disputes // Law Soc. Rev. 15(3–4). 1980/1981.
P. 717–725; Baumgartner M., 1988. Op. cit.; Berger P., Luckmann T., 1966. Op. cit.
3
Felstiner W., Abel R., Sarat A. The emergence and transformation of disputes: naming, blaming, claiming //
Law Soc. Rev. 15(3–4). 1980/1981. P . 631–654.
4
Smigel E. The Wall Street Lawyer. A Professional Organization Man? N.Y ., 1964; Handler J. The Lawyer
and His Community: The Practicing Bar in a Middle-Sized City. Madison, 1967.
5
Social Register, перечень фамилий элитных семей Соединенных Штатов. – Примеч. пер.
6
Epstein C.F. Wom en in the Law. N.Y.: Basic Books, 1981.
7
Handler J. Social Movements and the Legal System: A Theory of Law Reform and Social Change. N .Y .,
1978. Katz J. Poor Peoples Lawyers in Transition. New Brunswick, NJ, 1982.
8
Abel R. American Lawyers. N .Y ., 1989.
9
Heinz J., Laumann E. Chicago Lawyers: The Social Structure of the Bar. N .Y ., 1982.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
64
Большое число исследований, посвященных роли судов и судебных решений
(более широкое освещение проблемы см. у Galanter
1
), продемонстрировало пропасть
между ожидаемой справедливостью и равенством, с одной стороны, и реальной
практикой судопроизводства – с другой. Темы исследований касаются таких про-
блем, как стратификационные функции и влияние судов
2
, их отношение к вне-
шней социальной организации и конструирование ролей в самих судах
3
. Изучение
истории социальных движений за реформирование системы принятия судебных
решений вызвало рост интереса к перераспределительным эффектам судебной
рационализации
4
, посредничества и альтернативных способов разрешений споров
5
и было в значительной мере раскритиковано Абелем
6
.
В центре всей литературы по праву и неравенству находится статья Галантера.
Возможно, это наиболее часто цитируемая работа во всей ранней литературе,
посвященной изучению права и общества, которая пытается в сжатой форме
изложить огромное множество результатов исследований вплоть до середины
1970-х гг.
7
В статье представлена модель процесса кумулятивного влияния барьера
между теми, кого Галантер называет однократными игроками в юридической
сфере, и игроками многократными. Этот барьер вырастает из различий в знани-
ях, опыте, материальных ресурсах и социальном контексте типичных пар одно-
и многократных игроков. Кроме того, разные уровни знания, ресурсов и органи-
зационных возможностей усиливаются институциональной необъективностью
самого судопроизводства, а именно неравным доступом к адвокатам и неравными
возможностями воспользоваться их услугами в полной мере, уровнем сложности
судебного процесса, что более благоприятствует умным и богатым, а также воз-
можностью «играть по правилам» в законодательных органах и судах. В статье
сделан всесторонний обзор исследований по социологии права, показывающий,
что система юстиции полностью включена в классовую структуру, последнее
отражается и в самом названии статьи – «Почему имущие выигрывают» («Why
the Haves’ Come Out Ahead»). Несмотря на то что Галантер предоставляет ясное
и убедительное описание, он, во многом, как и вся соответствующая научная
область, не развивает какой-либо сильной концептуальной или теоретической
схемы: в статье, наполненной свидетельствами наличия неравенства и иерархии,
1
Galanter M. Adjudication, litigation, and related phenomena // Law and the Social Sciences / Eds. by
L. Lipson, S. Wheeler. N .Y ., 1986. P . 151–258.
2
Wanner C. The public ordering of private relations, part one: initiating civil cases in urban trial courts //
Law Soc. Rev. 8(3). 1974. P . 421 –440; Wanner C. The public ordering of private relations, part two: winning
civil court cases // Law Soc. Rev. 9(2). 1975. P . 293–306.
3
Boyum K., Mather L. Empirical Theories About Courts. N .Y., 1986; Baum L., Goldman S., Sarat A.
1981/1982. Research n ote: the evolution of litigation in the feder al cou rts of appeal // Law Soc. Rev. 16(2).
1895–1975. P. 291–309; Kagan R., Cartwright B., Friedman L., Wheeler S. The business of state supreme courts.
1870–1980 // Stanford Law Rev. 30 . 1977. P. 121 –156; Kagan R., Cartwright B., Friedman L., Wheeler S. The
evolution of state suprem e courts. Mich // Rev. 76. 1978. P. 961–1001. Galanter M., 1986. Op. cit. P. 151–258.
4
Heydebrand W., Seron C. Rationalizing Justice: the Political Economy of Federal District Courts. Albany:
SUNY Press, 1989.
5
Menkel-Meadow C. Toward another view of legal negotiation: the structures of problem-solving // UCLA
Law Rev. 31 . 1984. P. 754–842 . Galanter, 1986. Op. cit.
6
The Politics of Informal Justice. 1, 2 / Ed. by R. Abel. N .Y., 1982.
7
Galanter M. Why the Haves come out ahead: speculations on the limits of legal change // Law Soc. Rev.
9(1). 1975. P . 95–160.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
65
термин «имущие» совершенно не определен и не теоретизирован как конкретный
социальный класс
1
.
Закон и неравенство снизу вверх
В социологии права существует еще одна традиция исследования и теоретизиро-
вания – антиинструментальная и антиформальная. В отличие от структурных мо-
делей права и общества обоснованная теория больший упор делает на роль агентов
в конструировании системы взглядов (frames of reference)
2
. К примеру, Блумберг
3
,
Садноу
4
и Маколей
5
предполагали, что отношения между неравенством и законом
можно понять, изучив интеракции между акторами в исследуемых жизненных
ситуациях. Блумберг и Садноу описывают конструирование типификаций во вза-
имодействиях между регулярными участниками судебных процессов по уголовным
делам: судьей, прокурором и адвокатом защиты. Слушания по «нормальным»
преступлениям проходят в понятном всем сторонам рутинном режиме, основан-
ном на типификации как подсудимого, так и ситуации преступления. Взаимная
заинтересованность сторон, регулярно участвующих в процессах, в скорейшем
вынесении решения суда исключает обвиняемых (обычно бедных) из переговоров.
Исследование Маколеем недоговорных отношений в бизнесе сильно повлияло
на формирование микросоциологии права. Маколей обнаружил, что торговые
сделки между организациями приводят к созданию продолжительных отношений
между менеджерами по продажам и к формированию определенных практик,
основывающихся на взаимных обязательствах, которые устанавливаются пос-
редством долгосрочных деловых отношений
6
.
Хотя акторы технически могли
выстраивать свои отношения в правовом поле, они этого не делали, потому что
работали друг с другом на протяжении долгого времени. Гипотеза о продолжитель-
1
Единственная попытка создать общую теорию права и неравенства (Black D. The Behavior of Law.
N.Y., 1976) также оказалась не в состоянии предложить что-то большее, чем просто ряд необъясненных
категорий. Блэк полагает, что существуют определенные паттерны правовых отношений, соответству-
ющие относительному положению сторон в социальном порядке. Например, он утверждает, что чем
больше социальная дистанция между двумя индивидами, тем больше правовые нормы будут управлять
отношениями между ними и тем больше будет вероятность вмешательства третьей стороны при урегу-
лировании спора. Упор Блэка на то, что теория рассматривает только наблюдаемое поведение, не пока-
зывая смысл и понимание его с точки зрения актора, вызвал много полемики. Будучи мишенью такой
критики, Блэк помог создать интерес к идеологическому анализу роли права и интерпретативной теории.
2
Антропология права также сыграла важную интеллектуальную роль в развитии социоправовых
исследований. Действительно, значительная часть работ, посвященных разрешению споров, многое
взяла из антропологии (Nader L. Law in Culture and Society. N .Y ., 1969. Collier J. Law and Social Change
in Zinacantan. Stanfo rd, 1973; Moore S.F . Law as P rocess: An Anthropological Approach. Lo ndon, 1978;
Mather L. &Yngvesson B. Language, audience, and the transformation of disputes // Law Soc. Rev. 15(3–4).
1980/1981. P . 775–821; Merry S.E. The social organization of mediation in nonindustrial societies: implications
for informal community justice in America // The Politics of Informal Justice. Vol. 1, 2 / Ed. by R.S . Abel. N.Y .,
1982. P . 17–46).
3
Blumberg A. Criminal Justice. Chicago, 1967.
4
Sudnow D. Normal crimes: sociological features of the penal code in a public defender office // Law Soc.
Probl. 12(3). 1965. P . 255–276.
5
Macaulay S. Non-contr actual relations in business: a preliminary study // Am. S ociol. Rev. 28 . 1963.
P. 55–69 .
6
Ibidem.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
66
ных отношениях (continuing-relations hypothesis) очень похожая на то, что заметили
антропологи, наблюдая за разрешением конфликтов, значительно усложняет
понимание эффекта неравенства, как отметил сам Маколей. Продолжительные
отношения развивались между относительно равными по статусу агентами по за-
купкам и менеджерами по продажам относительно равного статуса, но не между
большой и маленькой фирмами или между очень крупными компаниями. Ком-
ментируя возможность генерализации результатов исследования Маколея, Ин-
гвессон (Yngvesson) утверждал, что продолжительные отношения не обязательно
нуждаются в равенстве или основываются на доверии, кроме того, фирмы могут
оказывать давление на своих партнеров для того, чтобы препятствовать обраще-
нию к букве закона
1
.
Размышляя над смыслом вектора исследования, инициированного своей ра-
ботой, Маколей предположил, что продолжительные отношения, выраженные
в форме социальных сетей, частных ассоциаций, организаций и неформальных
групп, разрушают формальную структуру и инструментальные правовые процессы,
которые порождают административно-общественные барьеры, лишенные смыс-
ла. Таким образом, социология права, выстроенная снизу вверх, способствовала
импульсам, приведшим к отказу от структурно-классовой теории государства и ут-
верждениям, что агенты важнее невидимой руки класса. Ожидая такой поворот
в социологии права, Маколей остался преданным значению роли социальной жизни
в объяснении отношений между законом и неравенством
2
.
Правовые идеологии и социальный класс
Неудавшиеся социальные реформы и революции 1960-х и 1970-х гг. привели
к разочарованию в структурных теориях права, особенно в теориях классового
инструментализма (class-instrumentalism). В эмпирических исследованиях право-
вых конфликтов прошлого и настоящего, проводившихся в рамках марксистской
школы, отмечалась более неоднозначная роль класса в определении долгосрочных
выгод и издержек правовых отношений. Исследование отношения суда к участни-
кам афро-американских мятежей в Детройте в 1968 г.
3
показало, что даже в таких
серьезных случаях классовой и расовой борьбы суды следуют конфликтующим
императивам. Результаты исследования ставят под серьезное сомнение способность
какой-либо одной теории, в частности классовой, объяснить поведение судов даже
в разгар тяжелого классового конфликта. Аналогичным образом исследования Хэй
4
и Томпсона
5
о правоприменении репрессивных уголовных законов в Англии XIX в.
показали, что закон поддерживает классовую систему при помощи силы, но од-
новременно и тем, что кажется, а в некоторой степени и является справедливым.
1
Yngves son B. Re-exam ining continuing relations and the law // Wis. Law Rev. 3 . 1985. P . 623–646.
Macaulay S. Law and the Balance of Power: the Automobile Manufacturers and their Dealers. N .Y., 1966.
2
Macaulay S. Law and the social sciences: Is there any there there? // J. Law Policy. 6(2). 1984. P. 149–187.
3
Balbus I. The Dialectics of Legal Repression: Black Rebels Before the American Criminal Courts. N .Y.,
1973.
4
Albion’s Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth-Century England. Eds. by Hay D., et al. N.Y ., 1975.
5
Thompson E. The Making of the English Working Class. N.Y., 1964; Thompson E. Whigs and Hunters:
The Origins of the Black Act. N .Y., 1975.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
67
Томпсон пришел к выводу, что закон демонстрирует «относительную автономию»
от классового контроля:
Верно, что закон действительно поддерживает существующие классовые отно-
шения к пользе правителей... С другой стороны, он же оказывается медиатором
классовых отношений через правовые формы, которые, будучи применяемы раз
за разом, постепенно все больше ограничивают действия правителей
1
.
На социологию права сильно повлияли европейские марксисты и неомарксисты,
особенно что касается темы правовой идеологии
2
. Концепция идеологии обеспечила
уход от упрощенческих доводов о механическом классовом порядке и ложном клас-
совом сознании. Новой целью стало изучение политики права – проигрывание
классового конфликта в дискуссии о значении права в классово необъективном,
но исторически обусловленном процессе. Инструментализм, прогосударственное пра-
во, структурные модели общества и внеисторичная общественная наука подверглись
обсуждению, поскольку идеология стала средством объяснения отношений между
правом и социальным классом
3
. Делая обзор литературы, рассматривающей право
как идеологию, Хант предостерегал, что «идеология есть и будет оставаться трудным,
скользким и неоднозначным понятием»
4
, хотя она и подобна мощной линзе, сквозь ко-
торую можно увидеть и понять роль и силу правовых форм в социальных отношениях.
Некоторые из тех, кто внес свой вклад в растущий массив исследований на тему
правовой идеологии, предположили, как и большинство марксистских исследователей,
что правовая идеология – это территория борьбы, конфликта и неопределенности,
а также что идеология связана с «более крупными социальными силами, укорененными
в экономических, политических и других практиках и институтах»
5
, т.е. с воспроиз-
водящимися паттернами социальной жизни, которые мы называем структурой. Так,
например, Ларсон
6
исследовал исторически обусловленные способы, которыми юристы
и другие квалифицированные специалисты заняли влиятельную классовую позицию
посредством использования идеологических доводов, таких как заслуги, наука и род
занятий, вместе с политической закрытостью и контролем доступа через универси-
тетское образование и государственное лицензирование. Абель и другие
7
описывают
1
Thompson E. The Making of the English Working Class. N.Y., 1964; Thompson E. Whigs and Hunters:
The Origins of the Black Act. N .Y., 1975. P . 264.
2
Gramsci A. Prison Notebooks. N .Y ., 1992. Hunt A. Dichotomy and contradiction in the sociology of law //
Br. J . Law Soc. 8(1). 1981. P . 47–78; Hunt A. The ideology of law: advances and problems in recent application
of the concept of ideology to the analysis of law // Law Soc. Rev. 19(1). 1985. P . 11 –37.
3
Особенно важный вклад внесла феминистская теория, которая расширила горизонты исследова-
ний, подняла критические вопросы методологии и затронула проблему разницы между теорией и мето-
дом (Menkel-Meadow C., Diamond S. The content, method, and epistemology of gender in sociological studies //
Law Soc. Rev. 25(2). 1991. P . 221–238). В рамках социологии права приверженцы феминистской шко-
лы изучали доступ женщин в мужские бастионы, такие как юридическая практика (Epstein C.F. Women
in the Law. N .Y., 1981; Menkel-Meadow C. Feminization of the legal profession: the comparative sociology
of women lawyers // Lawyers in Society: Comparative Theories / Ed. by R.L. Abel. Berkeley, 1989. P . 196–
256), суды (Cook B.B. Women judges: the end of tokenism // Women in the Courts / Ed. by W. Hepperle &
L. Crites. Williamsburg, VA, 1978. P. 84 –105) и альтернативные варианты урегулирования споров (Menkle-
Meadow, 1984. Op. cit.).
4
Hunt, 1985. Op. cit. P . 31 .
5
Ibid.P.32.
6
Larson M. The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis. Berkeley, 1977.
7
The Politics of Informal Justice. Vol. 1, 2 / Ed. by R. Abel. N .Y ., 1982.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
68
возникновение политики и идеологии информализма в праве и причины его на пер-
вый взгляд кажущегося неожиданным эффекта – распространения легитимности
и власти государства на новые диспуты и новые стороны. Оба исследования под-
тверждают историческую обусловленность импульсов, содержащихся в правовых
институтах, с целью объяснения их роли в легитимации структурно неравного,
классового общества.
Такие исследования, как у Ларсона и Абеля, определили место правовой идеоло-
гии в институциональной структуре, избежав при этом примитивистского прочте-
ния Маркса (т.е. просто базис – надстройка), акцентируясь на сложных и зачастую
неоднозначных функциях права в обществе, включая то, каким образом право
ограничивает как доминируемых, так и доминирующих, в непредвиденных об-
стоятельствах, влияющих на правоприменение. Некоторые ученые раскритиковали
вялый инструментализм и структурализм в таких социологических исследованиях
идеологии
1
. Действительно, некоторые эксперты в правовой идеологии отталкива-
ются от абсолютно иных предположений.
Как будет показано в следующей части данного эссе, растущий массив иссле-
дований фокусируется на интерпретации, придерживаясь мнения, что «значе-
ние культурных и социальных форм конструируется в процессе их использования»
2
.
Отношения между правом и неравенством должны пониматься как социальные
и культурные процессы, посредством которых гендер, раса, индивидуумы, нации
и так далее воспринимаются наблюдателем как дифференцируемые
3
. Поскольку
исходя из этой перспективы предполагается, что существуют несущественные или
исторически априорные различия, задача интерпретатора состоит в том, чтобы
просто исследовать, почему некоторые символы различия становятся «легитимно
заданными общественной жизнью», а другие нет
4
.
Обоснованная социологическая теория права и неравенства (описанная ранее)
интересуется больше самостоятельной деятельностью агента (agency), акценти-
руясь на социологическом объяснении того, каким образом агенты действуют
и конструируют социальные значения. Интерпретативная теория в социологии
права заходит еще дальше, одновременно являясь антиинституциональной. Соци-
альные различия, – раса, класс, гендер или сексуальная ориентация – полностью
объясняются через слова, значения и язык, используемые акторами в процессе
своей деятельности в качестве граждан, наемных работников, адвокатов, истцов
или ответчиков. Интерпретативные объяснения различий теоретически отделены
от любого анализа паттернов, действующих в обществе за пределами рамки, созда-
ющей значения для рассматриваемых акторов. В таком анализе нет места для клас-
сического социологического концепта структуры, особенно нет места для анализа
относительного неравенства, такого как класс.
1
Harding S. The Science Question in Feminism. Ithaca, 1986; Trubek D. Where the action is: critical legal
studies and empiricism // Stanford Law Rev. 36. 1984. P . 575 –622.
2
Greenhouse C. Courting difference: issues of interpretation and comparison in the study of legal idealism //
Law Soc. Rev. 22(4). 1988. P . 687–707.
3
Ibid. P . 688.
4
Sarat A., Felstiner W. Law and social relations: vocabularies of motive in lawyer/client interaction // Law
Soc. Rev. 22(4). 1988. P. 737–769; Sarat A., Felstiner W. Divorce Lawyers and Their Clients: Power and Meaning
in the Legal Process. N .Y ., 1995.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
69
Нарративы правового опыта
Зарождающаяся новая социология права активно применяет интерпретативные
методы анализа нарративов и текстов. Это необходимо для понимания правовой
идеологии, правового сознания и закона в повседневной жизни. Конститутивная
теория права пытается понять, каким образом право формирует идентичность
и опыт и в свою очередь само создается повседневными интеракциями, которые
задают правовые значения. Конститутивная теория разделяет с Мишелем Фуко
1
убеждение в том, что культура определяет микро распределение власти (micro-
distribution of power), тем самым децентрализуя и в тоже время детерминируя распре-
деление власти в обществе. Как отмечалось в первой части данной главы, некоторые
исследования правовой идеологии признают важность институционального изме-
рения действия. Другие, включая те, которые исходят из конститутивной теории,
занимаются происхождением значения, а не социальными интеракциями, которые
мы называем структурой
2
.
Нарративы правового сознания являются одной из наиболее часто встречаю-
щихся форм интерпретативной науки, исходящей из конститутивной перспективы.
Нарративы использовались для демонстрации того, что власть зависит от опре-
деленных условий, и в частности того, что власть нельзя определять через такие
категории, как раса, гендер или класс. Например, нарративы матери, получающей
пособие на ребенка
3
, афро-американского профессора права
4
, подсудимой женс-
кого пола
5
и родителей детей с ограниченными возможностями
6
использовались
для того, чтобы показать, что ожидания насчет иерархий благосостояния, расы или
профессионального статуса могут и не оправдаться
7
.
1
Foucault M. Discipline and Punish: The Birth of the Prison. N .Y., 1977.
2
Geertz C. Social Knowledge: Further Essays in Interpretive Anthropology. N .Y ., 1983; Sarat A., Felstiner W.
Op. cit.
3
White L. No exit: rethinking welfare dependency: from a different ground // Georgetown Law J. 81. 1993.
P. 1961–2002.
4
Williams P. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge, 1991.
5
Ewick P., Silbey S. Conformity, contestation and resistance: an account of legal consciousness // New
Engl Law Rev. 26. 1992. P. 731–749.
6
Engel D. Law in the domains of everyday life: the construction of community and difference // Law in
Everyday Life / Ed. by A. Sarat, T. Kearns. 1993. P . 123 –170. Arbor A // Univ. Mich. Press.
7
Хотя там и присутствуют беглые упоминания рабочего класса, бед ности или профессионально-
го статуса индивидуумов, когд а описывается их самосознание, эти типификации тщательно не иден-
тифицируются, за исключением холизма угнетенного самосознания, и зачастую приводятся неболь-
шие или несистематические доказатель ства релевантных характеристик группы (Merry S.E . Getting
Justice and G etting Even: Legal Consciousness Among Working Class Americans. Chicago, 1990; White L.
Subordination, Rhetorical survival skills, and Sunday shoes: Notes on the hearing of Mrs. G // Buffalo Law Rev.
38. 1990. P . 1 –58; Sarat A. «.. .the law is all over» pow er, resistance and the legal consequences of the welfare
poor // Yale J. Law Hum . 2 . 1990. P . 343 –379; Ewick P., Silbey S. Conformity, contestation and resistance:
an account of legal consciousness // New Engl. Law Rev. 26. 1992. P . 731–749; Alfieri A.V. Disabled clients,
disabling lawyers // Hastings Law J. 43 . 1992. P . 769–851). Столь же общей является и интерпретативная
точка зрения, в которой присутствует намек на то, что социальны е различия или власть всецело за-
висят от непредвиденных обстоятельств, случающихся во время социальной интеракции (Abrams K.
Unity, narr ative and law // Studies in Law, Politics and Society / Ed. by A. Sarat, S.S . Sibley. 13 . Greenwich,
CT, 1993. P . 3–35; Sarat A., Felstiner W.L .F. Divorce Lawyers and Their Clients: Power and Meaning in the
Legal Process. N .Y ., 1995).
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
70
В недавнем обзоре литературы по этой тематике Эвик и Силби сделали попытку
объяснить возможную связь между воспроизводством социального порядка и нар-
ративами правового самосознания (legal consciousness)
1
. Они утверждают, что сила
нарратива имеет границы, особенно если это относится к подрыву существующего
социального порядка, потому что «все истории создаются и проговариваются во вза-
имодействии с социальным контекстом»
2
. Хотя «нарративы, вероятно, порождают
маркеры существующей социальной несправедливости, неравного доступа к власти
и влияния идеологии», все же «предположение, что «общество» – это динамичес-
кий продукт, каждый день воссоздающийся заново, а не статичная внешняя сущ-
ность», напоминает нам о «процессе воспроизводства и изобретения» (reproduction and
invention)
3
. Несмотря на то что Эвик и Силби попытались разобраться со стабильнос-
тью «существующей социальной несправедливости» и другим паттернам социального
порядка, которые обусловливают время, содержание и интерпретацию нарративов,
их формулировка «воспроизводства и изобретения» не дает больше никаких инс-
трументов для объяснения таких паттернов, кроме самих нарративов. Подобным
образом и те, кто представляет нарративы правосознания бедных, предполагают, что
такие нарративы сами по себе обеспечивают полное понимание права и бедности
4
.
Такие исследования стирают разницу между идеей и действием. Иными словами,
воспринимая бедность как то, что бедные говорят о ней, такие исследования нар-
ративов методологически и концептуально отказываются от анализа социальных
паттернов или институциональных практик и историй бедности и права
5
.
Интерпретативная социология права хорошо проиллюстрирована исследованием
Фелстинера и Сарата, которые наблюдали взаимодействие адвоката с клиентом
в консультациях по вопросам развода. Отношения клиент – адвокат интерпрети-
руются, чтобы показать, как власть «раскрывается», «переходит», «пронизывает»
и «перемещается» между адвокатом и клиентом в ходе определения, ведения пере-
говоров и урегулирования в бракоразводном процессе. Для адвоката «интеракция
происходила в привычном пространстве, в пространстве привилегии», символизиро-
вавшемся, например, офисом, юридической литературой, языком и ритуалами.
Но власть адвоката над клиентом «мягка и податлива». Сарат и Фелстинер призна-
1
Ewick P., Silbey S. Subversive stories and hegemonic tales: toward a sociology narrative // Law Soc. Rev.
29(2). 1995. P. 197–226.
2
Ibid.P.221.
3
Ibid.P.222.
4
Cм., нап ример: Sar at A. Lawyers and Clients: Putting Professio nal S ervic e on the Agenda of Legal
Education // J. Legal Education. 41. 1991. P . 43; Ewick & Silbey, 1992. Op. cit.; White, 1991. Op. cit.
5
Критически настроенные исследователи этничности и расы утверждают, что (авто)биография, пра-
вовые кейсы, личный опыт и исторические хроники являются сильными сторонами «стратегии расска-
зывания историй в праве» (Lawrence C.R . The word and the river: pedagogy as scholarship as struggle // South.
Calif. Law Rev. 65. 1992. P . 2278), которые позволяют читателю жить в мире автора, думать об идентич-
ности, праве и действии так же, как он (Williams P.J. The Alchemy of Race and Rights. Cambridge, 1991;
Bumiller K. The Civil Rights Society: the Social Construction of Victims. Baltimore, 1988; Engel D. Law, culture,
and children with disabilities: educational rights and the construction of difference // Duke Law J. 1991. P . 166–
205; Ewick & Silbey, 1992 Op. cit.; Sanger C. Law as litany: teenage abortion hearings / Presented at Annu. Meet.
Law Soc. Assoc. Chicago, 1993). Например, Уайт (White, 1991. Op. cit.) пишет о матери-афроамерикан-
ке, получающей пособие на ребенка, которая на слушании о социальном обеспечении говорит, ниче-
го не скрывая, несмотря на рекомендации своего адвоката. Эта история показывает возможность авто-
номного действия вопреки репрессивной власти контекста и собственного адвоката.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
71
ют, что «структура» очерчивает и формирует «ограниченный резервуар возможностей,
определяемый историей и привычкой»
1
, однако результат этого ограничения возмож-
ностей редко является стандартным и предсказуемым. Исходя из интерпретативной
перспективы неравенство в сфере власти раскрывается «при ее использовании».
Остается лишь задаваться вопросом: являются ли гендер, раса, класс или власть
на сто процентов «мягкими и податливыми»? Не присутствует ли в таких разли-
чиях власть, способная воспроизводить неравенство, которое видоизменяет, или
подчиняет, или обусловливает индивидуальное действие и групповую интеракцию
сознательно или нет? Существует ли власть класса, гендера или расы лишь «в глазах
наблюдателя»? Нет ли институциональной или социальной истории власти класса,
расы или гендера вне индивидуального опыта? Как недавно предположил Уайт,
несмотря на то, что фукодианский взгляд на вещи раскрывает текучесть власти, он
не показывает, как власть может быть закреплена в социальных институтах способами,
которые поддерживают доминирование. Возможно, повседневные интеракции действи-
тельно создают и поддерживают социальные институты, однако такое представление
не позволяет нам отобразить эти интеракции относительно институциональных матриц,
которые они создают. При этом данное представление не показывает, как институты
сдерживают циркуляцию власти, направляя ее потоки близко к одним группам и далеко
от других
2
.
Возвращение класса: повестка дня социологии права
Наш обзор социологических исследований права показал, как снизилась важность
классового анализа и как современные интерпретативные исследования права и нера-
венства отказались от институциональной и социально-организационной перспектив
более ранних работ. Теоретическим рамкам классового анализа, использовавшимся
на протяжении большей части ХХ в., бросила вызов возникшая глобальная эконо-
мика, в сущности, глобальное общество, где локальные движения за права человека
могут взаимодействовать друг с другом на разных континентах при помощи элек-
тронной почты и факса, через изменения в организации труда и увеличение роли
новых культурных идеологий потребления и персональной идентичности. Переход
к интерпретативной социологии права предложил детализированное и микросоци-
альное понимание асимметрии, парадоксов и противоречивых отношений когда-то
знакомого нам опыта в рамках разнообразных социальных институтов.
Тем не менее интерпретативные исследования права и неравенства часто не-
адекватно мало внимания обращают на то, как переплетаются отдельные жизни,
становясь частью более крупных паттернов, или почему такие паттерны развиваются
и продолжают существовать в течение долгого времени
3
. Современное общество,
включая роль права в прокурорских кабинетах, государственных учреждениях
и повседневной жизни, не возникает с чистого листа и не может быть объяснено
исключительно изучением интерпретаций отдельных людей вне времени и места.
Ограничение интерпретативной социологии, особенно это касается анализа нарра-
1
Sarat A., Felstiner W., 1995. Op. cit. P . 23.
2
White L. Seeking «...the faces of othernes.»: a response to professors Sarat, Felstiner, and Cahn // Cornell
Law Rev. 77 . 1992. P. 1499–1511.
3
Sewell W. A theory of structure: duality, agency and transformation // Am. J. Sociol. 98(1). 1992. P . 1–29.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
72
тивов, главным образом заключается в ограниченности метода. Несмотря на то что
нарративы могут фиксировать вариации, импровизацию или противодействие, они
по определению не способны объяснить институциональный контекст действия,
в том числе институт класса.
В этой заключительной части мы обратимся к теме непреходящей важности
для социологии права относительных различий в институциональной власти и ресур-
сах. Экономический класс продолжает оставаться значимым элементом неравенства.
Классовая позиция, связанная с занятостью (или безработицей), доходом и обла-
данием экономическими ресурсами, является практически универсальной частью
социального опыта
1
. Поскольку один класс обязательно выстроен относительно
другого класса, каждый ощущает неравенство, отличие и почти всегда подчиненное
положение в фундаментально важных аспектах социальной жизни
2
. Несмотря на со-
храняющееся значение экономического класса в конце ХХ в., положение группы
лишь частично определяется ее экономической классовой обеспеченностью. Другие
виды капиталов – культурный и символический – также создают иерархии, власть
и субординацию, а также и возможности для осуществления перемен.
Классовая теория Пьера Бурдье, к примеру, исследует вариации, импровизацию
и даже неопределенность деятельности агентов, не теряя из виду групповые тра-
ектории или тенденции к воспроизводству паттернов в социальных отношениях
3
.
Позиции групп определяются паттернами распределения объема капитала. Бурдье
расширяет понятие капитала, чтобы задействовать распределяющую власть не толь-
ко экономических отношений, но также и культурного, социального и символичес-
кого капиталов. Теория Бурдье о деятельности агентов рассматривает воздействие
целого ряда ресурсов, связывая эти ресурсы с социетальными процессами, которые
создают или поддерживают их. Габитус – интерпретативный контекст действия,
порождаемый групповым опытом в обществе, является системой «устойчивых,
переместимых диспозиций, которые, интегрируя опыт прошлого, функционируют
каждый момент времени как матрица восприятия, оценивания и действия, и делает
возможным выполнение бесконечно разноплановых задач»
4
. Бурдье разработал
гибкую концепцию класса, которую можно применять на практике, она позволяет
понять как распределение власти в исторической связи с различными размерами
капиталов, которыми обладают те или иные группы, так и обстоятельства инди-
видуального действия.
1
Как отмечает Розмари Кромптон в своей исчерпывающей оценке исследований класса, «несмот-
ря на то что «работа», по всей видимости, уже не является настолько значимым источником социальной
идентичности, как раньше, она все еще остается существенным детерминантом материального благосо-
стояния большинства населения» (Crompton R. Class and Stratification: An Introduction to Current Debates.
Cambridge, UK: Polity Press, 1993. P . 18). Наша точка зрения немного шире: мы считаем, что работа –
это не только важный источник материальных ресурсов, но и относительная позиция, которую зани-
мают индивидуумы в иерархии влияния (authority), а также в иерархиях символической и материаль-
ной власти (power).
2
Класс – это система относительных неравенств, созданных экономикой. Класс является отно-
сительным неравенством, потому что в отличие от роста или таланта он существует благодаря соци-
альному процессу, который требует, чтобы некоторые люди имели больше выгод – таких как влияние
(authority), статус и доход, чем другие.
3
Bourdieu P. The social space and the genesis of groups // Theory Soc. 14 . 1985. P . 723–725; Bourdieu P.,
Wacquant L. An Invitation to Reflexive Sociology. Chicago, 1992.
4
Bourdieu P. Outline of a Theory of Practice. Cambridge, MA, 1977. P . 82 –83 .
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
73
Несмотря на то что теория класса Бурдье сложна и не до конца проработана,
она позволяет проводить более точные различия и наблюдения современных со-
циальных отношений. Одним из следствий неспособности концептуализировать
класс в более общих теоретических рамках является использование холистичес-
ких ярлыков, таких как «американец из рабочего класса», «семья среднего класса»,
«афроамериканец низшего слоя общества» или просто «бедный», которые постоянно
мелькают в современных этнографических исследованиях права и неравенства.
Теоретически наполненный концепт класса, например тот, который был у Бур-
дье, предложит специфические институциональные процессы, порождающие
неравенство через объем капитала и формирование габитуса. Затем более точные
концепты сделают возможным как сопоставление, так и распространение резуль-
татов на другие исследования. И здесь перед нами встает проблема – выстроить
понимание источников и устойчивости социальной иерархии, учитывая сложность
власти и деятельности агентов.
Класс и закон в повседневной жизни
Научные работы по социологии права, рассмотренные в первой части дан-
ной главы, включают исследования повседневных соприкосновений с правовы-
ми институтами, в которых описывается, каким образом индивиды различных
классов, рас и гендеров могут (или не могут) мобилизовывать право для своих
нужд. Ранние исследования правовой мобилизации критикуют за то, что они,
казалось, показывали лишь статический портрет индивидуума, что ослабило
категориальные подходы к неравенству. Но авторы многих ранних работ знали
о динамических и интерпретативных измерениях действия, конфликта и отста-
ивания прав, которые стали фокусом внимания в последующих качественных
исследованиях. Результаты тех изысканий являются своеобразным руководством
для современных социоправовых исследований, пытающихся связать класс и за-
кон в повседневной жизни.
Например, в исследовании Левайна и Престона
1
низкий процент решения про-
блем у респондентов с низким доходом объяснялся отсутствием знаний о правах
и нехваткой правовой компетенции, наличие которой часто связывают с высоким
доходом. Однако они полагали, что «субъекты, вероятно, испытывали беспомощ-
ность и чувство обреченности перед лицом обстоятельств и считали, что тут уже
ничего не поделаешь»
2
. Мейхью и Рейсс
3
выразили эту перспективу в теории личных
ресурсов (personal resources theory), они утверждали, что она представляет собой
лишь один из аспектов их более широкой теоретической пропозиции, что роль
права в повседневной жизни есть продукт непрерывной организации социальной
жизни и ее институциональной структуры (1969).
Недавний переход к изучению правового самосознания может расширить наше
понимание социально-организационной перспективы. В работах, посвященных
правовому самосознанию, изучается именно то, что уже присутствовало в более
1
Levine & Preston, 1970. Op. cit. P . 109.
2
Felstiner, Abel & Sarat, 1980/1981. Op. cit. P . 631–654. Cр.: Carlin et al., 1966.
3
Mayhew & Reiss, 1969. Op. cit. P . 309–318 .
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
74
ранних трудах, – пассивность или активность, правовая компетенция, беспомощ-
ность, покорность и т.д. Исследования правового самосознания также непосред-
ственно опираются на институциональную структуру. Значение таких концептов,
как занятость, власть, рынок и собственность, – это фундамент институтов, которые
формируют «правовые контакты» (говоря словами Мэйхью и Рейсса), связывающие
класс с правами и правосудием
1
, с правовым конфликтом
2
или с представлениями
о правах на что-либо
3
.
Несмотря на то что исследования правового самосознания могли бы заполнить
пробелы в нашем понимании отношений между значением и структурой, такие
работы часто упускают из виду любой процесс, который не описывают информан-
ты. В некоторых исследованиях социально-организационное понимание действия
и особенно классовая организация отсутствуют полностью. Незначительное число
работ, посвященных правовому самосознанию, изучает социальную организа-
цию труда или даже более широкую область – классовую структуру – в качестве
источника идеологической матрицы, на основе которой формируется правовое
самосознание.
Например, последние на данный момент исследования правового конфликта
и урегулирования споров, основывающиеся на изучении сообществ, обращают лишь
небольшое внимание на классовый опыт как таковой, если о нем не упоминают
респонденты
4
. Такие исследования фокусируются на индуктивном выявлении
групп – социальных сетей, соседских отношений и семей, чьи интерпретации фор-
мировали споры и правовые конфликты. Хотя некоторые ученые, проводившие эти
исследования, предположили, что молчание их информантов о классе, возможно,
имеет значение само по себе
5
, нет никакого способа определить, какие аспекты
правового опыта или самосознания, описанные посредством этих исследований,
можно относить к влиянию социального класса.
Более сильные исследовательские задачи должны обращать внимание на соци-
ально-организационные элементы, которые важны для формирования самосозна-
ния. Поскольку фокус и направленность изысканий в области социологии права
от формальных правовых институтов сместился к изучению рутины и событий
повседневной жизни, которые лишь изредка затрагиваются (если вообще затра-
гиваются) формальными правовыми институтами, возникает большое желание
изучить области, находящиеся за пределами нарративов. Вне нарративных границ
находятся паттерны, которые связывают индивидуума с работой, а также с орга-
низациями, близким окружением, семьей, ассоциациями, сообществами (с орга-
нами управления) и сетями, которые поддерживают или ограничивают действие,
понимаются они полностью их членами или нет. В этих непрерывных связях класс
1
Sennett R., Cobb J. The Hidden Injuries of Class. N .Y ., 1972; Willie C. Black and White Families: a Study
in Complementarity. Bayside, N.Y., 1985; Hochschild J. What’s Fair? American Beliefs about Distributive Justice.
Cambridge, 1981.
2
Crowe P. Complainant reactions to the Massachusetts commission against discrimination // Law Soc. Rev.
12(2). 1978. P. 217–235; Baumgartner M., 1988. Op. cit.
3
Newman K. Falling From Grace: the Experience of Downward Mobility // The American Middle Class.
N.Y ., 1988; Munger F. Legal resources of striking miners: notes for a study of class conflict and law // Soc. Sci.
Hist. 15(1). 1991. P . 1 –33.
4
Greenhouse C., Engel D., Yngvesson B. Law and Community in Three American Towns. Ithaca, 1994. P. 185.
5
Ibidem.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
75
является локальным воплощением более крупных паттернов, сформированных
наличием собственности, рыночными институтами, культурными предпочтениями
и политической организацией; паттернов, которые могут быть реконструированы
на локальном уровне, но являются лишь вариациями на темы, играющие роль
в более широком общественном контексте.
Классовая иерархия, экономика и юридическая профессия
Социоправовые исследования также затронули темы профессиональной ка-
рьеры и социальной роли юристов. В обоих этих направлениях специалисты
изучали влияние классовой иерархии и социальной стратификации на карьеру
адвокатов, кроме того, исследованию подверглось влияние благосостояния кли-
ентов и власти на качество оказываемых юридических услуг. Хотя в этих работах
обращалось внимание на эффекты, которые социальные иерархии оказывают
на профессиональную стратификацию и специализацию, они редко рассматри-
вали юристов относительно класса как института, а именно роль юристов в со-
здании, поддержании или изменении классовой организации. Кроме того, оба
направления изысканий начали с изучения внешних факторов, объясняющих
поведение юристов; позднее большее внимание стало уделяться непосредственно
способам, которыми адвокаты осмысливают свою карьеру и социальную роль.
Этот переход от дедуктивного к индуктивному изучению обогатил наше понима-
ние организации профессиональной работы, но в то же время усилил тенденцию
исследователей к игнорированию отношений между данной профессией и другими
общественными институтами.
Работы, посвященные изучению карьерных паттернов прокуроров, были более
тесно связаны с развитием исследований в области социальной стратификации.
Самое раннее исследование юридической карьеры основывалось на моделях стан-
дартной мобильности
1
. Позднее для объяснения карьерных паттернов специалисты
обратились к сетевым моделям
2
.
Два недавних исследования юридических карьер применили современную
теорию классовой формации для изучения того, как организация работы юрис-
тов помогает конструировать классовые различия. Хэган и другие
3
используют
относительное определение класса, фокусируясь на практиках доминирования
на рабочих местах, а работа Хэгана и Кэя
4
опирается на анализ Бурдье неэконо-
мической классовой обеспеченности для описания карьеры женщины-адвоката.
Исследование Хэгана и Кэя предлагает средства расширения внутренней сетевой
1
Ladinsky J. Career Development Among Lawyers: a Study of Social Factors in the Allocation of Professional
Labor. Ann Arbor, 1963; Carlin J. Lawyers on their own: A study of individual practitioners in Chicago. Chicago,
1962.
2
Heinz J., Laumann E., 1982. Op. cit.; Nelson B., Trubek D., Solomon R. Lawyers’ Ideals/Lawyers’ Practices:
Transformations in the American Legal Practice. Ithaca, 1992; Seron C. The Business of Practicing Law: the
Worklives of Solo and Small Firm Attorneys. Philadelphia, 1996.
3
Hagan J., Huxter M., Parker P. Class structure and legal practice: inequality and mobility among Toronto
lawyers // Law Soc. Rev. 22(l). 1988. P . 9 –55 .
4
Kay F., Hagan J. Cultivating Clients in the Competition for Partnership: Gender and the Organizational
Restructuring of Law Firms in the 1990s // Law & Soc›y Rev. 33 . 1999.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
76
модели профессиональной стратификации
1
через изучение позиционирования
юристов в общей классовой системе. Современные теории классовой формации
2
и деятельности агентов
3
могут помочь при анализе источников и значения социаль-
ных капиталов, которыми обладают юристы, и развития их ориентаций как агентов
в рамках габитуса, сформированного классовым положением.
Другая иллюстрация потенциальной полезности применения концепции класса
в изучении профессиональной карьеры – это исследование Сероном нью-йоркских
адвокатов
4
. Придерживаясь более обоснованной, индуктивной научной традиции,
Серон продемонстрировал способность юристов использовать различные адап-
тивные стратегии для реорганизации своей работы в ответ на изменение эконо-
мического давления. В рамках системы стратификации юридических практик,
созданных возможностями рынка и юридического профессионального капитала,
они демонстрируют способность к «регулируемой импровизации»
5
внутри группы,
для которой четко определен габитус профессиональной роли. Перспектива Серона
может быть расширена. Например, современные исследования отношений между
экономическими реструктуризацией и реорганизацией в крупных юридических
фирмах
6
можно было бы сильно обогатить, проанализировав то, как у юристов фор-
мируются идеи о реорганизации крупных юридических фирм и как сами юристы
адаптируются к видоизменившемуся объему экономического классового капитала
и других форм социального капитала, вовлеченных в рыночные изменения.
Большой объем литературы по социологии права посвящен социальной роли
юридической специальности. Ранние исследования роли, которую выполняла
данная профессия в поддержке правосудия и усилении социального неравенства
7
,
нашли в ней удобный кейс для структурно-функциональной теории, которая ус-
тановила, что специальность юриста стабилизирует и легитимирует социальный
порядок
8
. Альтернативные теории предполагали, что движимая своими интересами
монополия профессионального знания
9
или контроль рыночной позиции
10
мотиви-
руют поведение профессиональных организаций и частных адвокатов.
Отношения между юристами и эволюцией основных институтов общества,
в том числе классовой системы, должны стать главной областью развития теории
и исследований. На данный момент накоплено множество эмпирических доказа-
тельств неравного распределения качества адвокатских услуг, отражающее рыноч-
1
Heinz & Laumann, 1982. Op. cit.; Nelson R. Bureaucracy, Professionalism, and Commitment: Authority
Relationships in Large Law Firms. Chicago, 1987.
2
Bourdieu, 1977, 1985. Op. cit.
3
Sewell, 1992. Op. cit.
4
Seron C., 1993. New strategies for getting clients: urban and suburban lawyers’ views // Law Soc. Rev. 27(2).
P. 399–420; Seron C., 1996. The Business of Practicing Law: the Worklives of Solo and Small Firm Attorneys.
Philadelphia: Temple Univ. Press.
5
Bourdieu P. Outline of a Theory of Practice. Cambridge, MA, 1977. P . 77 .
6
Galanter M., Paley T. Tournament of Lawyers: The Transformation of the Big Law Firms. Chicago, 1991.
7
Handler J., Hollingsworth E., Erlanger H. Lawyers and the Pursuit of Legal Rights. N.Y., 1978; Capelletti M.,
Gordley J., Johnson E. Toward Equal Justice: a Comparative Study of Legal Aid in Modern Societies. Milan;
N.Y ., 1975.
8
Parsons T. Essays in Sociological Theory. N .Y ., 1964.
9
Freidson E. Professional Powers: a Study of the Institutionalization of Formal Knowledge. Chicago, 1986;
Abbott A. The System of Professions: An Essay on the Division of Expert Labor. Chicago, 1988.
10
Larson M. The Rise of Professionalism: A Sociological Analysis. Berkeley, 1977; Abel, 1989. Op. cit.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
77
ную силу клиентов и профессиональный личный интерес. Но все же эти работы
с самого начала не были в состоянии рассмотреть институциональные вопросы,
обусловленные такими находками, – почему социальное неравенство продолжает
существовать и почему оно существует в определенных формах
1
. Более поздние
исследования организации и социальных ролей адвокатов частично обращались
к таким вопросам, привлекая теорию рыночной зависимости, которая описывает
влияние рыночного давления на формирование профессиональных организаций
и образование монополии на профессию. Но теория рыночной зависимости (market
dependency theory) сама по себе не объясняет природу экономической иерархии или
сложных отношений между классом, работой адвокатов и воспроизводством про-
фессиональной культуры
2
. Таким образом, несмотря на десятилетия исследований,
показавших, что на юристов оказывают влияние благосостояние и властные пол-
номочия клиента, было предпринято несколько теоретических попыток расширить
понимание роли, которую играют адвокаты в поддержании или трансформации
фундаментальных социальных институтов
3
.
Вебер утверждал, что приверженность юристов закону, независимо от их клас-
сового происхождения или классовых симпатий, является важной опорой для ле-
гитимного влияния (authority) в плюралистическом обществе
4
. В то же время Маркс
настаивал на том, что профессии обслуживают интересы тех, в чьих руках находится
власть, т.е . интересы капиталистического класса
5
. Исследование стратификации
среди юристов Чикаго, проведенное Хайнцем и Лауманом, пыталось ответить
на вопрос о том, есть ли какие-то значимые основополагающие ценности, кото-
рые разделяют все юристы
6
. Результаты показали, что адвокаты разделены на два
«полушария» (hemispheres) – организации и частные лица, и каждое полушарие
подразделяется еще по типам юридической практики, а ценности различаются
в зависимости от влияния клиентов (и класса, к которому принадлежит клиент).
При повороте к обоснованному исследованию работы юристов также было вы-
двинуто предположение, что адвокаты создают свою культуру так же, как и отра-
жают эту культуру, когда обслуживают своих клиентов
7
. К примеру, Дезале и Гарт
(Dezalay & Garth) по результатам своего изучения юристов, обслуживающих сделки
международного бизнеса, пришли к выводу, что адвокаты являются важными но-
сителями правовой и экономической культуры в интернационализации торговли
и деловых отношениях
8
.
Пока исследования, построенные на обоснованной теории, продолжают изучать
взаимодействия между профессиональной работой и формированием социальной
организации, экономических изменений или управлением конфликтами, классовая
1
Currie E. Sociology of law: the unasked questions // Yale Law J. 81. 1971. P . 134–147.
2
Nelson et al., 1992. Op. cit.
3
Munger F. Miners and lawyers: law practice and class conflict in Appalachia. 1872–1920 // Lawyers in
a Postmodern World / Eds. by Cain M., Harrington C. N.Y., 1994. P . 185–228.
4
Weber M. Max Weber on Law in Economy and Society / Eds. by Shils E., Rheinstein M. Cambridge, 1954.
5
Marx & Engels, 1950. Op. cit.
6
Heinz & Laumann, 1982. Op. cit.
7
Gordon R . New developments in legal theory // The P olitics of Law : A Progressive Critique / Ed. by
D. Kairys. N.Y., 1982. P . 281 –293; Sarat & Felstiner, 1995. Op. cit.
8
Dezalay Y., Garth B. Merchants of law as moral entrepreneurs: constructing international justice from the
competition for transnational business dispute // Law Soc. Rev. 29 (l). 1995. P . 27–64.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
78
теория предлагает средства, позволяющие не только взглянуть на обстоятельства,
в которых находится юрист, но и рассмотреть нормативно сконструированный
габитус профессиональной жизни, а также институциональное давление и огра-
ничения, которые налагает на него экономическая организация общества
1
. Совре-
менные качественные исследования рассматриваемой профессии должны изучать
условия, при которых адвокаты вносят вклад в воспроизводство или в изменение
фундаментальных общественных паттернов, таких как рынки и классы
2
.
Классовая структура и администрирование деятельности в сфере закона
Связав внутренние практики государственных и частных организаций непос-
редственно с классовой структурой общества, теории Маркса и Вебера выдвинули
сильную гипотезу о масштабах социального контроля
3
. Однако эмпирические
исследования еще больше продемонстрировали важность институциональных,
организационных и профессиональных практик самих по себе
4
. «Право снизу
вверх» отсылает к анализу практик тех, кто стоит на первой линии (в самом низу
иерархической лестницы) в структурах, осуществляющих правовую власть. Их прак-
тики не просто изменяют условия применения закона, они сами есть закон
5
. Эти
исследования в значительной степени подорвали веберианский мастер-нарратив
организационного порядка
6
.
Такие результаты сделали понимание отношений между правовыми институ-
тами и классовой структурой как более трудным, так и более прямым. До тех пор
1
См.: Simon W. Ethical discretion in lawyering // Harvard Law Rev. 101. 1988. P . 1083 –1145; Alfieri A.
Disabled clients, disabling lawyers // Hastings Law J. 43 . 1992. P . 769–851; Bezdek B. Silence in the court:
participation and sub ordination of poor tenants’ voices in the legal process // Hofstr a La w Rev. 20 . 1992.
P. 533–608; Seron C. New strategies for getting clients: urban and suburban lawyers’ views // Law Soc. Rev. 27(2).
1993. P . 399–420; Seron C. The Business of Practicing Law: the Worklives of Solo and Small Firm Attorneys.
Philadelphia, 1996.
2
Harrington C. Shadow Justice: the Ideology and Institutionalization of Alternatives to Court. Westport,
CT, 1985; Halliday T. Beyond Monopoly: Lawyers, State Crisis and Professional Empowerment. Chicago, 1987;
Shamir R. Professionalism and monopoly of expertise: lawyers and administrative law // Law Soc. Rev. 27(2).
1993. P . 361–397.
3
Инструментальный и структурный марксизм утверждает, что право отражает классовое домини -
рование. Вебер приводит доводы в пользу того, что право поддерживается автономным адвокатским
сословием, однако он также говорит, что авторитет права существует в постоянных напряженных отно-
шениях с социальными иерархиями класса и статуса, которые разрушают этот авторитет. Значительная
часть социоправовых исследований настаивает на том, что класс оказывает непосредственное воз-
действие на правовые институты. (Мы рассмотрели их в первой части данной главы.)
4
Heimer C. Explaining variation in the impact of law: organizations, institutions, and professions. In Fifteen
Studies in Law , Politics, and Society / Ed. A . Sarat, S. Sibley. In press; Reichman N. Breaking confidences:
organizational influences on insider trading // Sociol. Q. 30(2). 1989. P. 185–204; Hawkins K. «FATCATS» and
prosecution in a regulatory agency: a footnote on the social construction of risk // J Law Policy. 11(3). 1989.
P. 370–391; Heydebrand & Seron, 1990. Op. cit.
5
Cohen S. Visions of Social Control: Crime, Punishment and Classification. Cambridge, UK, 1985;
Massell G. Law as an instrument of revolutionary change in a traditional milieu: the case of Soviet Central Asia //
Law Soc. Rev. 2(2). 1968. Р. 179–228; Edelman L.B., Erlanger H.S ., Lande J. Internal dispute resolution: the
transformation of civil rights in the workplace // Law Soc. Rev. 27(3). 1993. P. 497–534; Macaulay, 1963. Op. cit.
6
Suchman D., Edelman L.B . Legal rational myths: lessons for the new institutionalism from the law and
society tradition // Law Soc. Issues Nov. 1995; Lempert R. Dependency on the welfare state: beyond the due
process vision // Contemp. Sociol. 20(l). 1991. Р . 84–86.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
79
пока нижний уровень чиновников, судей, полицейских, прокуроров и социальных
работников не поддается контролю с высших уровней власти, структурные теории
государства и класса, по всей видимости, являются нерелевантными. Таким же
образом организации могут быть в гораздо большей степени, чем представлялось
ранее, пропитаны классовой организацией или культурой и другим влиянием на бю-
рократов и чиновников, должностные обязанности которых определяются через
совокупность ситуативных ограничений и рутинных практик
1
. Хотя инновации
и изменения могут идти снизу, чаще эффект заключается в допущении рутинизации
принятия решений в соответствии с выработанными на местах нормами о том, какое
дело считать «нормальным» или какой случай считать «крайним». Данные типифи-
кации подвергаются воздействию классовой, расовой и гендерной предвзятости
2
.
Исследования социального контроля предполагают, что класс – это фактор,
применяемый в отношении людей, и что социальный контроль организован по-
разному для разных социальных классов. Через государство всеобщего благососто-
яния и охраны порядка бедные и особенно нищие оказываются объектами особого
рода «управления бедными»
3
. К длинному ряду исследований, показывающих, что
к преступлениям «белых воротничков» суды относятся более или менее снисходи-
тельно
4
, Коэн добавляет, что «мягкие» техники социального контроля – самопо-
мощь, терапевтическое участие, образование – предназначаются тем, кто имеет
больший социальный и экономический капитал
5
. Саймон считает, что неравенство
по классовому признаку усиливается из-за увеличения разницы в доходах, роста
числа безработных, а африканизация и геттоизация бедности в политическом дис-
курсе способствуют смещению акцентов с реабилитации и искоренения бедности
к надзору и контролю над ней
6
.
«Неблизкие связи» (loose coupling)7
внутри государственных органов, занятых со-
циальным контролем, и между ними, ставшие видимыми благодаря исследованиям
борьбы с преступностью, все еще поднимают более широкие вопросы – вопросы
об отношениях между классом, государством и обществом. «Свободные связи»
между государственными агентами, а также широкая интерпретация государства
и общества часто приводят к неэффективности попыток государства управлять,
поскольку власть распределяется между государственными агентами, частными
1
Cohen, 1985. Op. cit.; Handler J.F. Law and the Search for Community. Philadelphia, 1990.
2
Sudnow D. Normal Crimes: Sociological Features of the Penal Code // Social Problems. 12 (4) 1965.
P. 255–264; Emerson R. On last resorts // J. Sociol. 87. 1981. P . 1 –22; Daly K. Gender, Crime and Punishment.
New Haven, CT, 1994.
3
Simon J. Poor Discipline: Parole and the Social Control of the Underclass, 1890–1990. Chicago, 1993;
Cohen, 1985. Op. cit.; Sampson R., Laub J. Crime in the Making: Pathways and Turning Points Through Life.
Cambridge, MA, 1993.
4
Sutherland E.H . Prin ciples of Criminology . Philadelphia, 1955; Hagan J., Nagel I., Albonetti C. The
differential sentencing of white-co llar offenders in ten feder al district c ourts // Am . S ociol. Rev. 45. 1980.
P. 802 –820; Shapiro S. Wayward Capitalists: Target of the Securities and Exchange Commission. New Haven,
CT, 1987.
5
Cohen, 1985. Op. cit.
6
Simon, 1993. Op. cit.; Feeley M., Simon J. The new prophecy: notes on the emerging strategy of corrections
and its applications // Criminology. 30 . 1992. P . 449–474.
7
Hagan J. Ceremonial justice: crime and punishment in a loosely coupled system // Soc. Forces. 58(2).
1979. P . 506–527.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
80
институтами, ассоциациями и сетями
1
. Это не классовое государство, описанное
Марксом, Вебером или Дюркгеймом, скорее это намного более сложный институт;
он зависит от власти класса, но при отсутствии специальных условий гораздо ме-
нее инструментален. Какое значение эти результаты имеют для отношений между
классовой структурой и ролью государственного регулирования?
Для изучения отношений между классом, правом и государством в данной
работе предлагается четыре исследовательские стратегии. Во-первых, изучить
формирование габитуса рутинного процесса принятия решений бюрократами,
ответственными за распределение государственных дел. Несмотря на то что есть
много хороших исследований, они часто не обращаются к решениям по делам
с точки зрения более широкого ряда культурных и институциональных влияний
за пределами офисного окружения.
Во-вторых, государство может быть изучено как набор конкретных критических
решений и непрерывных, относительно устойчивых процессов. Исследование, пред-
принятое Калавитой, того, как Служба иммиграции и натурализации (Immigration
and Naturalization Service) управляет программой сезонной сельскохозяйственной
работы мексиканцев, показывает, что теория о том, что государственные чиновники
зависят от ресурсов тех, кто обладает постоянным доступом к средствам воспроиз-
водства благосостояния, должна быть дополнена знанием о конкретных государ-
ственных менеджерах, имеющих отношение к принятию конкретных решений
2
.
Пересечение биографии и движущей силы истории принятия решений агентами
обнажает как сохраняющиеся зависимости между государством и экономикой, так
и их зависимость от внешних обстоятельств.
В-третьих, полезно проанализировать связь «государство – класс» в свете тео-
рии дисфункциональных систем (nonfunctional systems theory), сформулированной
Блоком
3
, чтобы обратить внимание на неожиданные контринтуитивные паттерны,
например реакцию агентов правоохранительных органов на финансовый кризис
4
.
Политика всегда создает значительные непредвиденные обстоятельства в деятель-
ности правоохранительных органов, особенно в Соединенных Штатах
5
.
Наконец, поскольку социология права стала заниматься более интернаци-
ональными и глобальными темами, связанный с классовой позицией капитал,
связи между обществами и институциональный ответ на изменения еще больше
усложняют анализ. Иерархия, доминирование и сопротивление изменяются
под давлением глобальной экономики взаимодействию разных культур или просто
возможностям современных коммуникаций, которые позволяют требовать реа-
лизации прав в обход судов конкретной страны и даже вообще национального
государства. Сопоставление использования локальных, национальных и интер-
национальных правовых институтов в теоретическом дискурсе напоминает нам
о том, что отношения доминирования и эксплуатации принимают в глобальном
1
Moore, 1978. Op. cit.; больше об этом см.: Macaulay S. Private government // Law and Social Science /
Ed. by L Lipson, S. Wheeler. N .Y ., 1986. P. 445–518.
2
Calavita K. Inside the State: the Bracero Program, Immigration, and the I.N.S . N .Y ., 1992.
3
Block F. Revising State Theory: Essays on Politics and Postindustrialism. Philadelphia, 1987.
4
Calavita K., Pontell H. The state and white collar crime: saving the savings and loans // Law Soc. Rev. 28 .
1994. P . 297–324.
5
Savelsberg J. Knowledge, domination and criminal punishment // Am. J . Sociol. 99(4). 1994. P. 911–943.
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
81
обществе новые формы, зачастую создаваемые способами, до сих пор незнако-
мыми западным социологам
1
.
Класс как медиатор правовых и социальных изменений
Классическая социальная теория считает роль права инструментальной. Право
могло как создавать, так и отвечать на социальные изменения; действительно, спо-
собность государства реагировать на последствия индустриализации и управлять ими
была ядром теорий Маркса, Дюркгейма и Вебера. Чрезвычайная неэффективность
и непредсказуемость законодательной и судебной ветвей власти в эпоху борьбы
за гражданские права в США в 1960-х гг. оказали сильное влияние на развитие те-
ории
2
, однако скептическое отношение к инструментальной эффективности права
является более старой темой в американской социологии права, отражающей кроме
всего прочего влияние правового реализма (legal realism)
3
. Такие авторы, как Хэндлер
4
и Розенберг
5
, которые аккумулировали свидетельства провала социальных движений,
требовавших для меньшинств законодательно закрепленных прав, основывали свой
скептицизм на теориях о прямом воздействии класса и неравенства на государство;
они поставили под сомнение либеральный правовой идеал эффективного, нейтраль-
ного и быстро реагирующего государства. Хэндлер и Розенберг показывают, что
дисбаланс в классовых ресурсах, объединенный с инертностью и бюрократизмом
государства, практически всегда будет подавлять изменения, обладающие перерасп-
ределительным эффектом (существенную критику этой точки зрения см. у Саймона
6
).
Важный локус отношений между правом и изменениями находится вне формаль-
ного правового процесса. Утверждение Самнера (Sumner) о том, что повседневные
практики всегда превалируют над государственными, было ошибочно. Право оказы-
вает непосредственное влияние на обычную жизнь. Его влияние на обычную жизнь
многообразно, например: оно участвует в создании социальных норм, занимается
производством знания, становящегося основой для действия, а также напрямую
осуществляет изменения. Воздействие права разнообразно, и оно далеко не всегда
маргинально и не обязательно скрыто. Основываясь на том, что мы знаем о клас-
совых различиях в знании, моральных решениях, ценностях, стилях разрешения
конфликтов и их взаимодействий с гендером и расой, можно утверждать, что, не-
сомненно, существует классовая составляющая тех социальных изменений, которые
инициирует право. Теперь мы замкнули круг, поскольку, для того чтобы понять
такие эффекты, мы должны понимать контекст, в котором действие замышляется
и предпринимается в повседневной жизни.
1
Winn J. Rational practices and the marginalization of law: informal financial practices of small businesses
in Taiwan // Law Soc. Rev. 28(2). 1994. P . 193–232; Upham F.K. Law and Social Change in Postwar Japan.
Cambridge, 1987.
2
Scheingold S. The Politics of Rights: Lawyers, Public Policy and Political Change. New Haven, CT, 1974;
Gordon R. Legal thought and legal practice in the age of American enterprise // Profession and Professional
Ideologies in America / Ed. by Geison G., 1984. P . 70–110 .
3
Arnold T. The Symbols of Government. New Haven, CT, 1935.
4
Handler J., 1978. Op. cit.
5
Rosenberg G. The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change? Chicago, 1991.
6
Simon J. The long walk home» to politics // Law Soc. Rev. 26(4). 1992. P. 923–941.
Кэрролл Серон, Фрэнк Мангер
82
Исследование Майкла Макканна о роли юридических прав в движении за рав-
ную оплату труда
1
обращает серьезное внимание на проблемы изучения правовых
изменений и правового сознания широких масс. Он применяет дискурсивную
теорию правовой мобилизации (discourse theory of legal mobilization), в которой «пра-
во рассматривается как совокупность сложного набора дискурсивных стратегий
и символических рамок, которые структурируют непрерывное социальное взаимо-
действие и действия граждан по производству значений»
2
. Далее он утверждает, что
«в реальной социальной практике права по существу являются неопределенными,
плюралистичными и зависящими от обстоятельств»
3
. Несмотря на то что он также
признает важность институциональных атрибутов, таких как социальный класс
и организационный или политический контекст, в своих результатах, как и в ре-
зультатах многих недавних исследований, которые проводились в теоретических
рамках дискурса и нарратива, он систематически не отражал позиции интервьюи-
руемых людей в релевантном групповом контексте – в сохраняющихся паттернах
сообщества и жизненного опыта, которые были либо сходны на всех рабочих местах,
либо уникальны в конкретном рабочем окружении. Таким образом, исследование
Макканна возвращает нас к проблемам, с которых мы начали данное эссе, а именно
к пониманию связи между крупными институциональными паттернами классового
общества и ролью права.
Заключение
Исследования, не принимающие во внимание такую структурную концепцию,
как класс, обедняют наше понимание права и неравенства. Нежелание многих
изучать класс обусловлено укоренившимся скептическим отношением исследова-
телей к концепции структуры. Проблема соотношения структуры и деятельности
(structure and agency) входит в сердце социологической теории и метода и к тому,
что она означает для проведения эмпирического исследования с концептуальной
строгостью. Обзор литературы по социологии права показал, что исследования
акцентируются либо на структуре, либо на деятельности. Так же как ранняя теория
социологии права больше склонялась к инструментальному взгляду на социальное
действие, так и современная теория склонна к фокусированию на неопределен-
ности действия. Несмотря на то что интерпретативные исследования подвергают
структурную теорию существенной критике, структура и класс никуда не исчезают
4
.
Класс продолжает описывать важный аспект социальной жизни, а именно сильную
связь, существующую между жизнью индивидов и экономической организацией
1
McCann M. Rights at Work: Pay Equity Reform and the Politics of Legal Mobilization. Chicago, 1994.
2
Ibid.P.282.
3
Ibidem.
4
Попытки разобраться с проблемой соотношения структуры и деятельности (strucutre and agency)
заметны во многих отраслях социологии, включая социологию профессий (Abbott, 1988), сравнитель-
ную социологию (Orren & Skowronek, 1994; Orren & Skowronek forthcoming. Somers & Gibson, 1994), крими-
нологию (Savelsberg, 1994) и организационную теорию (Powell & DiMaggio, 1991). Центральным вопро-
сом является то, «как социологические теории, которые действительно признают коллективный характер
социальных расстановок <...> [могут] поддерживать концепцию индивидуальной свободы и волюнтариз-
ма?» (Alexander, 1982).
Право и неравенство: раса, гендер... и, разумеется, класс
83
общества, которая находится вне контроля и часто вне знания или полного пони-
мания этих индивидов.
Наш обзор того, каким образом более пристальное внимание к роли класса
могло бы обогатить социологию права, подводит нас к нескольким рекомендациям
по инкорпорированию концепта класса в социоправовые исследования:
• жизненный опыт класса является отправной точкой. Биография – жизненный
опыт индивида и группы за определенный период времени – фундаментальна;
• отношения между классовой структурой и действиями членов класса весьма
сложны.
Непосредственное влияние классовой структуры модифицируется расовым
и гендерным опытом, ролями, играемыми индивидами в сложных организациях,
зарождающимися и креативными возможностями социального действия.
• Исследование класса требует сравнительной перспективы.
В конечном счете социология изучает социальную группу. Нарратив и кейс-
стади рассматривают субъект в качестве представителя более крупной группы.
Определение сходств и различий между местами и субъектами должно делаться
эксплицитно, а класс есть одно из важных измерений, по которым можно сравни-
вать нарративы или кейсы.
• Концепт класса развивается по мере развития эмпирических исследований.
Классовая теория предлагает возможные связи между опытом помещенного
в определенные условия индивида и групповым габитусом и более крупными пат-
тернами социальной жизни, но наше понимание класса основывается на открытии
конкретной роли класса и габитуса посредством эмпирического исследования.
• Элемент времени существенно важен.
И как опыт, помещенный в определенные условия, и как более крупный паттерн
социальной жизни класс лучше всего может быть понят через биографию и через
историю сообщества. Класс, понимаемый таким образом, является важным элемен-
том в накоплении конкретных рутин, знания и отношений, которые выстраивают
траекторию группы во времени. Из них вырастают изменения и в той же степени
тенденции к воспроизводству паттернов социальной жизни.
Поворот к нарративным исследованиям в социоправовом поле отражает осоз-
нание значения контекста и деятельности (agency). Однако при таком повороте
современные исследования права и общества уклоняются от способности объяснить
источники и значение различий и неравенства в терминах, которые сами индивиды
не могут использовать. Несмотря на то что биографии переживаются и понимаются
индивидуально, они формируются не только историей создания индивида
1
. Как
заключил Чарльз Райт Миллс
2
, обещание социологического воображения лежит
в объяснении связи между значениями частной жизни индивидов и «большой
исторической сценой».
1
Calavita K., Seron C. Postmodernism and protest: recovering the sociological imagination // Law Soc.
Rev. 26(4). 1992. P . 756–771.
2
Mills C. The Sociological Imagination. N.Y., 1959.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
84
Governmentality –
ментальность уПравления
Николас Роуз
Пэт О’Мэлли
Мариана Валверд
Пер. Ю.Б. Кузнецова
Источник: Rose Nikolas, O’Malley Pat, Valverde Mariana. Governmentality. Annual Review of Law and
Social Science. Vol. 2 . 2006: 83–104.
Николас Роуз, профессор социологии, директор Центра изучения бионауки, биоме-
дицины, биотехнологий и общества (BIOS) Лондонской школы экономики, социоло-
гический факультет которой он также возглавлял с 2002 по 2006 г. Является автором
многочисленных публикаций по социальной и политической истории наук о человеке;
писал о генеалогии субъективности, об истории эмпирической социологии и об эво-
люции рациональности и техники осуществления политической власти. В сферу его
научных интересов также входят социология права и криминология. Автор книг «The
Psychological Complex: Psychology, Politics and Society in England, 1869–1939» (Routledge,
1984), «Governing the Soul: The Shaping of the Private Self (Routledge, 1989; Free Association
Press, 1999), «Inventing Our Selves: Psychology, Power and Personhood» (Cambridge University
Press, 1996), «Powers of Freedom: Reframing Political Thought» (Cambridge University Press,
1999) и «The Politics of Life Itself : Biomedicine, Power, and Subjectivity in the Twenty-First
Century» (Princeton University Press, 2006).
Пэт О’Мэлли, профессор Сиднейского университета, в прошлом возглавлял кафедру кри-
минологии и уголовного правосудия Университета Оттавы. Специализируется в области
изучения риска и безопасности, особенно применительно к вопросам предотвращения
преступлений, снижения вреда от наркозависимости, страхования и страхового права.
Является лауреатом различных премий, в том числе премии имени Шелдона и Элеаноры
Глюк, вручаемой Американским криминологическим обществом за вклад в международ-
ную криминологию. Автор книг «Crime and Risk» (Sage, 2010), «The Currency of Justice.
Fines and Damages in Consumer Societies» (Routledge-Cavendish, 2009), «Risk, Uncertainty
and Government» (Cavendish Press/Glasshouse, 2004) и др.
Мариана Валверд, профессор криминологии в Университете Торонто. Специализируется
в социологической и правовой теории, занимается социологией права и исторической
социологией. В настоящее время проводит исследование по истории городского плани-
рования и охраны общественного порядка в городах. Автор книги «Law and Order: Signs,
Meanings, Myths» (New Brunswick, NJ: Rutgers University Press, 2006) и множества статей
в журнале «Law and Society Review».
В данной статье рассматриваются развитие и ключевые характеристики идеи
Мишеля Фуко о политической власти в терминах ментальности управления
(governmentality). Исследуется распространение данной точки зрения, при этом
особое внимание уделяется тому, как данный генеалогический подход к анализу
управления всеми и всего был взят на вооружение и получил развитие во всем ан-
глоязычном мире. Оцениваются некоторые из основных критических замечаний
касательно теории ментальности управления, и доказывается, что она по-прежнему
Governmentality – Ментальность управления
85
сохраняет свою эффективность и творческий потенциал в изучении возникновения,
сущности и следствий искусства управления.
Введение
Впервые Мишель Фуко упомянул термин «ментальность управления» (govern-
mentality) в 1970-х гг. в процессе изучения им политической власти. Управление, как
он отмечает в конспекте своего курса 1977–1978 гг., озаглавленного «Безопасность,
территория и население», есть «деятельность, которая принимает на себя обязатель-
ства в отношении индивидуумов и их жизни, помещая их под власть руководителя,
ответственного за то, что они делают, и за все, что может произойти с ними»
1
. Или,
как напишет он спустя пару лет, обобщая курс 1979–1980 гг. «Об управлении жиз-
нью»: «Ментальность управления понимается в общем смысле как техники и процедуры
управления поведением человека. Здесь подразумеваются воспитание детей, развитие
души и сознания, ведение домашнего хозяйства, управление государством или самим
собой»
2
. В этих лекциях, а также в курсе 1978–1979 гг. «Рождение биополитики»
3
,
в исследовательской работе совместно с коллегами по Коллеж де Франс, такими
как Франсуа Делапорт (Francois Delaporte), Франсуа Эвальд (Francois Ewald), Алес-
сандре Фонтана (Alessandre Fontana), Паскаль Паскино (Pasquale Pasquino), на своих
семинарах и лекциях, прочитанных в США, Фуко предлагает определенный подход
к анализу последовательных изменений в том, как формулировались все перечис-
ленные выше виды мастерства управления.
Одной из первых иллюстраций этого подхода стал анализ, предложенный Фуко
в лекциях 1977–1978 гг., темой которых было возникновение в первой половине
XVIII столетия идеи государственных интересов (reason of state)
4
. По его предполо-
жению, государственные интересы замещают более раннее искусство управления,
принципами которого были такие традиционные ценности, как «мудрость, спра-
ведливость, терпимость, уважение божественных законов и людских обычаев» или
обычные способности вроде «благоразумия, вдумчивого отношения и окружения
себя наилучшими советниками». Это открывает путь такому искусству управле-
ния, которое отдает приоритет всему, что может усилить государство и его власть,
а значит, может вмешиваться в привычки и поведение субъектов, управлять ими
для достижения своей цели.
В лекциях и семинарах Фуко прослеживает движение от подобных доктрин
государственных интересов, через Polizeiwissenshaft, или науку о полиции, к та-
кой форме политического мышления, которая сосредоточена на политических
проблемах населения. В середине XVIII столетия, пишет он, возникла новая идея
о том, что люди образуют особый род естественного сообщества живых существ.
Население обладает своими характеристиками, которые отличаются от тех, что
формируют индивидуальную волю. Таким образом, для того чтобы понимать насе-
1
Foucault M. Ethics: Subjectivity and Truth. Essential Works of Michel Foucault, 1954–1984. 1. N.Y .,
1997. P . 68.
2
Ibid.P.82.
3
Ibid. P . 73ff.
4
Ibid. P . 67ff.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
86
ление, нужно специальное знание, а для того, чтобы управлять им, – специальные
техники, которые соответствуют этому новому пониманию.
Искусство управления
Отчасти целью Фуко было осмыслить зарождение либерализма, который он
понимал не как теорию или идеологию, но как политическую рациональность, как
способ действия, ориентированный на специфические цели, и как характерный
образ рефлексии. Либерализм отличается от государственной мудрости старого
времени тем, что исходит из предположения, будто человеческим поведением
следует управлять не исключительно из интересов усиления государства, но в ин-
тересах общества, понимаемого как сфера, внешняя по отношению к государству.
В развитии либерализма, полагает Фуко, легко заметить появление различий между
государством и обществом
1
. Анализируя развитие либеральной мысли от класси-
ческого либерализма ХIХ в. к немецкому либерализму первых десятилетий после
Второй мировой войны и к чикагской школе либерализма 1970-х гг ., Фуко ут-
верждает, что либерализм не является в первую очередь самостоятельной доктри-
ной управления. Наоборот, это такое искусство управления, которое возникает
в результате критики избыточного управления, – поиск технологии управления,
которая смогла бы разобраться с постоянными жалобами на то, что органы власти
управляют слишком активно.
Мы вернемся к обсуждению либерализма чуть позже. Пока же, однако, вос-
пользуемся этими примерами, чтобы подчеркнуть новизну такой точки зрения
на политическую власть. С этой точки зрения политическая власть всегда рас-
сматривается как действующая в рамках специфических рациональных основа-
ний и направленная на достижение определенных целей, поставленных внутри
этих оснований. Анализ ментальностей управления, таким образом, стремится
определить различные стили мышления, условия их возникновения, принципы
и знания, которые они заимствуют и которые они производят, практики, из кото-
рых они состоят, то, как они осуществляются, а также их конкуренцию и альянсы
с другими видами управления. В этой перспективе становится очевидным, что
любая формулировка мастерства управления подразумевает, явно или неявно,
ответ на следующие вопросы: кем или чем следует управлять? Почему этим следует
управлять? Как следует им управлять? Какие цели ставит перед собой управление?
Таким образом, в разных вариантах управляемые рассматриваются по-разному:
как члены стада, которых следует взращивать или отбраковывать; как юридические
субъекты, поведение которых должно быть ограничено законом; как индивидуумы,
которых необходимо дисциплинировать, или действительно как люди, которых
надо освободить.
Далее, вместо того чтобы воспринимать единый объект, например, государство
ответственным за управление поведением граждан, этот подход обращает вни-
мание на то, что все разнообразие властных структур управляет на различных
местах и с различными целями. И здесь возникает целый ряд дополнительных
вопросов: кто управляет чем; согласно какой логике; с помощью каких приемов;
1
Foucault M. Ethics: Subjectivity and Truth. Essential Works of Michel Foucault, 1954–1984. P . 74–75 .
Governmentality – Ментальность управления
87
в соответствии с какими целями? Как аналитический подход, теория ментальнос-
ти управления отнюдь не является теорией власти, влияния и даже управления.
Скорее здесь ставятся конкретные вопросы о явлении, которое эта теория пыта-
ется объяснить, вопросы, на которые можно найти точные ответы при помощи
эмпирического исследования.
В данной статье мы не ставим своей целью описать развитие идеи ментальности
управления в собственном понимании Фуко. Наоборот, наше внимание сосредото-
чено на использовании этой идеи в англоязычном мире. Ретроспективно возможно
определить несколько факторов, ответственных за распространение данного стиля
анализа.
Ментальность управления: стратегии, технологии, программы
В начале 1980-х гг. работы Фуко использовались по-разному в разных нацио-
нальных и дисциплинарных контекстах. В Великобритании этот контекст был, без
сомнения, политическим. В конце 1970-х гг. многие радикальные интеллектуалы
левого толка искали способы расширить и развить марксистский критический
анализ в область в социальных, культурных, политических и правовых практик.
Они стремились найти такой метод анализа этих явлений, который не смотрел бы
на них как на выражение или простое следствие экономических отношений или
способа производства. Некоторые прибегали к работам Антонио Грамши, и в част-
ности к его предположению о том, что действие закона подразумевает гегемонию,
или доминирование на уровне идей
1
. Однако идеи Грамши не особенно помогали
понять, как можно в реальности провести эмпирическое исследование конкрет-
ных практик. Другие обратились к трудам Луи Альтюссера и его указанию на то,
что капитализм воспроизводит себя путем воспроизводства производственных
отношений, создавая необходимые для своего выживания идеологические условия
посредством «идеологических аппаратов государства»
2
. Однако и подход Альтюссера
оказался функционалистским и редукционистским, поскольку утверждал, что каж-
дый аспект школьной системы, религии и культурных артефактов функционирует
для сохранения существующего социального порядка.
С работы Фуко началась переориентация подобных стилей мышления. В куль-
турном движении антипсихиатрии широко использовалась книга Фуко «Безумие
и цивилизация» («Madness and Civilization»), сокращенный вариант перевода «Histoire
de la Folie». А такие книги, как «Порядок вещей» («The Order of Things») и «Архе-
ология знания» («The Archaeology of Knowledge»), в основном воспринимались как
философские и эпистемологические новации, а не как труды исторической направ-
ленности, хотя и признавалось, что в них содержится косвенная критика реализма
марксистской социологии
3
. Тем не менее у подхода Фуко к проблеме власти были
и немедленные последствия. «Надзирать и наказывать» («Discipline and Punish») вы-
1
Gramsci A. Prison Notebooks: Selections from the Prison Notebooks of Antonio. 1971.
2
Althusser L. Ideology and ideological state app ar atu ses (notes tow ards an investigation) // Lenin and
Philosophy and Other Essays. London, 1977. P . 127–186.
3
Foucault M. Madness and Civilization: A History of Insanity in the Age of Reason. London, 1967;
Foucault M. The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences. London, 1970; Foucault M.
The Archaeology of Knowledge. London.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
88
шла на английском языке в 1977 г.
1
, а некоторые лекции и интервью Фуко о власти,
относящиеся к 1972–1977 гг., были переведены и опубликованы на английском
языке с обширным послесловием Колина Гордона
2
в 1980 г. Многие из тех, кто
рецензировал вышеназванные работы, заметили, что они ослабляют обычное ви-
дение государства как источника, вдохновителя, бенефициара и конечной точки
власти. В работах Фуко власть предстает видимой в повседневной жизни, а также
в различных институциях, причем в более осязаемой и материальной форме, чем
у марксистов. Еще до опубликования на английском языке статьи о ментальности
управления этот подход стимулировал эмпирические исследования различных мест
производства индивидуальности и управления ею. К числу таких работ относятся
исследования об архитектуре психиатрических лечебниц, об истории школьных
аудиторий
3
, о регулирующей роли «психических» наук, таких как психология и пси-
хиатрия
4
, об администрировании колоний и многие другие.
Послесловие Гордона к Power/Knowledge определяет характеристики подхода
Фуко к власти/знанию с точки зрения стратегий, технологий и программ
5
. Гордон
доказывает, что каждая из этих осей требует анализа, который определил бы ее
особенности. Мы живем зачастую в среде соперничающих программ, но не в за-
программированном мире, и программы не так-то просто реализовать, так как у тех-
нологий есть свои характеристики и требования. Гордон сыграл также ключевую
роль в организации первого перевода на английский язык работы по ментальности
управления. Английский перевод лекции Фуко о ментальности управления, прочи-
танной в феврале 1978 г., был опубликован в 1979 г. в недолго просуществовавшем,
но оказавшем заметное влияние независимом журнале «Идеология и сознание»
(«Ideology and Consciousness»)
6
. Ранее, в 1978 г., в том же журнале были опублико-
ваны фрагменты статей двух участников семинаров Фуко: Паскино (Pasquino)
7
и Прокаччи (Procacci) (1978), которые продемонстрировали жизнеспособность
данного подхода в приложении к политическим рациональностям «науки о поли-
ции» и социальной экономики соответственно. Путем детального исследования
оригинального архивного материала в каждой статье демонстрируется, что от-
крытия о политической власти могут производиться не только на основе анализа
великих трудов по политической философии, но и на основе менее значимых
текстов политических мыслителей, полемистов, создателей различных программ
и администраторов. Независимо от того, были предметом их заботы экономика
или моральное состояние общества, именно управленцы превратили их в области,
о которых стало возможно мыслить как о познаваемых и поддающихся управлению.
1
Foucault M. Discipline and Punish: The Birth of the Prison. N .Y., 1977.
2
Foucault M., Gordon C. Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings, 1972–1977. N .Y .;
London, 1980.
3
Jones K., Williamson K. The birth of the schoolroom // Ideol. Conscious. 6 . 1979. P . 59–110 .
4
Rose N. The psychological complex: mental measurement and social administration // Ideol. Conscious. 5 .
1979. P . 5 –70; Miller P. The territory of the psychiatrist: review of Robert Castel’s L’Ordre Psychiatrique //
Ideol. Conscious. 7 . 1980. P . 63–106; Miller P. Psychiatry – the regulation of a territory: a review of F. Castel
La Socíet́e Psychiatrique Avanćee // Ideol. Conscious. 8 . 1981. P. 97–122.
5
Foucault & Gordon, 1980. Op. cit.
6
Foucault M. Governmentality // Ideol. Conscious. 6 . 1979. P. 5 –21 .
7
Pasquino P. Theatrum politicum: the genealogy of capital – police and the state of prosperity // Ideol.
Conscious. 4 . 1978. P . 41 –54.
Governmentality – Ментальность управления
89
В данных работах также показано, как каждый из типов управления повлек за собой
появление определенных концепций природы и обязательств тех, кто становится
его объектами, т.е. тех, кем необходимо управлять.
В статье Фуко о ментальности управления утверждается, что конкретная мен-
тальность, названная им ментальностью управления, стала привычной основой
всех современных форм политического мышления и действия. Ментальность уп-
равления, пишет он, представляла собой «совокупность институтов, процедур,
исследований и рассуждений, расчетов и тактик, которые позволили осуществлять
эту особенную, составную форму власти...»
1
.
Фуко противопоставляет те виды управления, которые обрели свой вид в XVIII сто-
летии в Европе, двум другим полюсам – суверенитету и семье. Представления
о власти в терминах суверенитета были «слишком громоздкими, абстрактными и че-
ресчур жесткими», а модель семьи – «слишком неубедительной, слабой и хрупкой».
Те, кто смотрел с точки зрения суверенитета, были озабочены вопросом о том, как
правитель может поддерживать свою власть над территорией; модель семьи отвечала
на вопросы об обогащении этой небольшой общности. Модель управления в отли-
чие от них относилась к населению, которое невозможно просто контролировать
законами и административными мерами или воспринимать как некоторый род
расширенной семьи.
Такой упор на население основывался на специфическом анализе, который Фуко
демонстрировал на своих ранних лекциях этой серии. Например, рассматривая
политику эпидемий в XVIII столетии, он изучает, как власти пришли к осознанию
того факта, что у населения есть собственная реальность, со своими закономер-
ностями рождений, болезней и смертей, и что в нем идут собственные внутренние
процессы, которые независимы от правительства и в то же время требуют его
вмешательства. С этого момента люди, населяющие некую территорию, перестали
считаться лишь юридическими субъектами, которые должны подчиняться законам,
выдаваемым независимым правительством. В то же время их перестали видеть
в качестве изолированных друг от друга индивидуумов, которых следует дисцип-
линировать и формировать желаемое поведение. Население стало рассматриваться
как плотное поле взаимоотношений между людьми и людьми, людьми и вещами,
людьми и событиями. Правительство должно воздействовать на эти отношения,
подверженные влиянию естественных процессов и внешним воздействиям, и эти
отношения нужно осознавать и администрировать при помощи широкого спектра
стратегий и тактик, чтобы обеспечить благополучие каждого в отдельности и всех
вместе. Теперь власти принялись за изучение и регулирование процессов, подхо-
дящих данному населению, законов, корректирующих уровень достатка, здоровье
и продолжительность жизни, способность принять участие в военных действиях
и заниматься трудом и т.д. Таким образом, чтобы управлять домашним хозяйством,
кораблем или населением, стало необходимо обладать знаниями о тех, кто нужда-
ется в руководстве, и управлять уже исходя из этого знания.
Очевидно, что, вместо того чтобы изначально воспринимать государство как
источник управления, следует задать себе иной вопрос: как государство стало
управляющим субъектом? То есть как в определенный исторический момент фор-
1
Foucault M., 1979. Op. cit. P . 20 .
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
90
мальный аппарат государства возложил на себя обязанность знать и администриро-
вать жизнь и деятельность людей и вещей на данной территории? Несмотря на то
что традиционные представления о власти рассматривают стремление управлять
как самую суть государства, теперь мы знаем, что государство не всегда управляет
в таком смысле. И рост значения политического аппарата в процессе управления,
начавшийся на Западе еще в XVIII столетии, не заключался в проникновении власти
во все большие сферы общества через расширение государственной контролирую-
щей машины. Более полезным оказалось начать с обратной гипотезы – с того, что
в конкретный исторический момент государства смогли связать себя со множеством
сил и групп, которые различным образом долгое время пытались воздействовать
на жизнь индивидуумов и управлять ею, преследуя при этом самые разные цели.
Статьей в журнале I & C1
, которая предшествовала появлению перевода лекции
Фуко, стала статья Жака Донзело
2
, в которой он размышляет о политическом при-
менении подхода Фуко. Впервые статья была опубликована под названием «Pour une
nouvelle culture politique» в 1978 г., в том же году, когда Фуко прочел свою лекцию
о ментальности управления. В своей работе Донзело особенно подчеркивает необ-
ходимость смещения государства с его центрального места в политическом анализе.
В той форме политики, которая пришла во Францию после студенческих волнений
1968 г., власть государства основывалась на капитале, бывшем целью политического
протеста. По Донзело, опасность заключалась в том, что власть сама по себе стала
расцениваться как новый двигатель истории. Он предположил, что термин «власть»
в том значении, в котором он воспринимался, должен быть отброшен.
Мы теперь говорим не о власти и тех, кто подвергается ей, но, как показал Фуко,
о технологиях, которые всегда локальны и многообразны, смешивают когерентные или
противоречивые формы активизации населения и управления им, и стратегиях, формулах
управления... теориях, которые объясняют реальность лишь в той степени, в какой это
позволяет реализовывать программы и вырабатывать планы действий; будучи согласованы
между собой, они создают «практический объект» (практикабельный) для корректирую-
щего вмешательства правительственных программ, перенаправляющих их
3
.
Итогом подобного аналитического хода стало то, что государство перестало
восприниматься как субъект истории, а воспринимается лишь как «база для техно-
логий» или даже как «следствие управляющих стратегий»
4
. Донзело иллюстрирует
свою аналитику отсылкой к развитию страхования и его связи с возникновением
«социального». Страхование описывается как «крайне общая технология» и «мате-
матическое решение», характеризуемое распределением издержек по компенсации
за различные категории травм и увечий между «всеми социальными партнерами
через калькулируемую дистрибьюцию». В свою очередь это обеспечило одно из ус-
ловий для изменения политического идеала, ориентированного в своих подходах
не столько на производство, как это было в XIX столетии, сколько на создание
безопасности. В новой государственной стратегии социальной безопасности воз-
никли новые практики и органы управления, такие как социальная работа, были
1
«Ideology and Consciousness». – Прим. науч. ред.
2
Donzelot J. The poverty of political culture // Ideol. Conscious. 5 . 1979. P . 73–86.
3
Ibidem.
4
Ibidem.
Governmentality – Ментальность управления
91
изобретены новые инструменты управления вроде семейных пособий. Таким об-
разом, технологии и стратегии видятся взаимно созидающими и, следовательно,
более или менее последовательно сформулированными.
Несмотря на то что эти идеи были проработаны в работе «Полицейский надзор
над семьей» («The Policing of Families») (впервые опубликована на французском
языке в 1977 г.)
1
, а также в работах его коллег – Эвальда и Деферта, посвященных
страхованию, и не публиковались на английском языке вплоть до последних лет
2
,
данная принципиальная схема обеспечила основание для дальнейших изысканий.
В течение 1980-х гг. главные элементы теории Донзело были развиты и получили
более ясное выражение в работах небольшой группы британских социологов, со-
средоточивших свое внимание преимущественно на «психических» науках и эконо-
мической жизни
3
. Проведенные исследования также показали, что в один и тот же
исторический момент разные программы зачастую обладают фамильным сходством,
поскольку действуют в большей или меньшей степени на едином поле проблема-
тизаций, т.е. единым способом формируют проблемы. При этом такие программы
формулируются в рамках общих рациональностей либо стилей мышления.
Весь этот пласт работ служит примером такого стиля анализа, который ока-
зывается весьма привлекательным для многих других ученых из-за его очевидной
способности инициировать детальные эмпирические исследования управленческой
деятельности, как исторического плана, так и современного. Существенным вкладом
такого подхода можно назвать сложившееся убеждение в том, что язык программ
не следует расценивать как нечто сопутствующее, как глянец на поверхности прак-
тик управления. Наоборот, это интеллектуальная технология, «механизм сделать
действительность поддающейся определенным видам действия»
4
. Подход к языку,
разработанный здесь, резко контрастирует с марксистской «критикой идеологии»,
однако он также расходится с другим основным критическим течением 1990-х гг.,
а именно с дискурс-анализом. В Соединенных Штатах многие читатели Фуко, знако-
мые лишь с его ранними работами, связали произведения мыслителя с дискурс-ана-
лизом, часто воспринимаемым в том смысле, что внутренняя организация дискурса
непосредственно формирует реальность и субъективность. К примеру, в обсуждении
американскими авторами истории сексуальности имя Фуко стало практически си-
1
Donzelot J. The Policing of Families. N .Y . Books, 1979.
2
Ewald F. L’ Etat Providence. Paris, 1986; Defert D. Popular life’ and insurance technology. See: Burchell,
1991. P . 211 –233.
3
Miller P. A ccou nting for progress – national acc ounting and planning in Fran ce – a r eview essay //
Account. Org. Soc. 11 . 1986. P. 83–104; Miller P., O’Leary T. Accounting and the construction of the governable
person // Account. Org. Soc. 12. 1987. P. 235–265; Miller P, O’Leary T. Hierarchies and American ideals, 1900–
1940 // Acad. Manag. Rev. 14 . 1989. P . 250–265; Miller P., Rose N. The Tavistock program – the government
of subjectivity and social life // Sociology. 22 . 1988. P . 171–192; Miller P., Rose N. Governing economic life //
Econ. Soc. 19. 1990. P . 1 –31; Rose N. Calculable minds and manageable individuals // Hist. Hum. Sci. 1 . 1988.
P. 179–200; Rose N. Governing the Soul: The Shaping of the Private Self. London, 1989; Burchell G., Gordon C.,
Miller P., Foucault M. The Foucault Effect: Studies in Governmentality: With Two Lectures by and an Interview
with Michael Foucault. London, 1991; Gordon C. Governmental rationality: an introduction. See: Burchell G.,
Gordon C., Miller P., Foucault M. The Foucault Effect: Studies in Governmentality: With Two Lectures by and
an Interview with Michael Foucault. London, 1991. P . 1–51; Rose N., Miller P. Political power beyond the state:
problematics of government // Br. J . Sociol. 43 . 1992. P. 173–205.
4
Миллер и Роуз здесь опираются в основном на работы Джека Гуди, в частности на его классичес-
кий доклад «What’s in a List?» (Goody J. The Domestication of the Savage Mind. Cambridge, UK, 1977. P. 7).
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
92
нонимом такого подхода. Однако исследования, посвященные ментальности управ-
ления, отвергают утверждение, которое получило признание в работах отдельных
культурологов, о том, что дискурсы сами по себе создают реальность и идентичности.
Язык и другие знаковые системы расцениваются лишь как один из элементов среди
многих, отображающих поддающуюся регулированию реальность.
Принимая и перерабатывая идею перевода, предложенную Каллоном и Латуром,
Миллер и Роуз доказывают, что язык должен анализироваться в качестве основного
элемента в процессе формирования социальных сетей через убеждение, риторику
и интригу. В ходе этой сборки сети, органы власти, индивидуумы и институты были
завербованы, подведены к тому, чтобы идентифицировать собственные желания
и устремления с чужими так, чтобы они стали и могли стать союзниками в управ-
лении. В особенности подобные сети делают возможным то, что Миллер и Роуз
обозначают как управление на расстоянии, иначе говоря, действие из «расчетного
центра» вроде правительственного ведомства или штаб-квартиры негосударственной
организации в соответствии с желаниями и деятельностью тех, кто был территори-
ально и организационно отделен друг от друга
1
.
Английский подход к ментальности управления также основывается на наблю-
дении Фуко о том, что технологии «самости» (the self) формировались одновременно
с технологиями доминирования вроде дисциплины. Субъекты, созданные таким
образом, работают на цели правительства в процессе самореализации, а не просто
демонстрируя послушание, и, по выражению Роуза
2
, были бы обязаны быть свобод-
ными определенным образом. Главным в данном подходе является то, что внима-
ние не только сосредоточивается на таких весомых технологиях, как Паноптикон,
но и обращается к повседневным, мелким техникам и инструментам управления
наподобие интервью, фиксации бюрократических операций, дневников, брошюр
и руководств, которые были главными в этом процессе. К началу 1990-х гг . в резуль-
тате проделанной работы аналитическая канва ментальности управления приняла
ту форму, которая в большей или меньшей степени сохраняется и сегодня.
Управляющие субъекты
Несмотря на то что Фуко уточнил свои идеи о ментальности управления в не-
скольких интервью, проведенных в начале 1980-х гг ., его собственная работа более
1
Идея «управления на расстоянии» исходит из осмысления Латуром идеи «действия на расстоянии»,
возможность которого была предметом спора в науке, например, в ранних обсуждениях существования
таких невидимых сил, как сила тяжести, которая, казалось, действовала на удаленные в пространстве
отдельные предметы без какого-либо непосредственного и видимого контакта. Латур и другие в рамках
подхода, который стал известен как теория сетевого взаимодействия (ANT), провели несколько поучи-
тельных исследований данных процессов (Callon M., Latour B. Unscrewing the big Leviathan: how do actors
macrostructure reality // Advances in Social Theory and Methodology: Toward an Integration of Micro and
Macro Sociologies / Ed. by K.D. Knorr & A. Cicourel. London, 1981. P . 277–303; Latour B., 1986. Visualization
and cognition: thinking with eyes and hands. In Knowledge and Society: Studies in the Sociology of Culture Past
and Present / Ed. by H. Kuklick, E. Long. Greenwich, 1986. P . 1 –40; Law J. On the methods of long-distance
control: vessels, navigation and the Portuguese route to India // Power, Action and Belief: A New Sociology of
Knowledge? / Ed. by J. Law. London, 1986. P . 196–233; Latour B. Reassembling the Social: An Introduction
to Actor-Network-Theory. Oxford, 2005).
2
Rose N. Governing the Soul: The Shaping of the Private Self. London, 1989.
Governmentality – Ментальность управления
93
плотно сконцентрировалась на управлении как таковом в процессе разработки
нового подхода к этике
1
. Внутренняя связь между управлением и этикой ввела
доводы Фуко в тогдашнюю живую дискуссию касательно вопроса о субъекте. В пе-
риод 1970-х гг. многие утверждали, что учреждение субъективности было ключе-
вой политической задачей, что капитализм потребовал производства субъектов,
воспринимающих себя как автономных, хладнокровных, обладающих границами
действующих индивидуумов и что подобная радикальная мысль должна поста-
вить под сомнение это воображаемое соотношение при помощи семиотики или
одной из версий (французского) психоанализа. Учреждение субъективности было
центральной темой марксистского анализа буржуазной идеологии, в особенности
в отношении к фикции изолированного юридического субъекта права. Данная
тема получила новый акцент у Альтюссера: главная задача идеологии – конститу-
ировать индивидуумов, которые бы воспринимали себя как автономные субъекты
и выражали свой субъективизм так, как если бы он был предметом их свободной
воли. В более ранней работе Фуко, дистанцируясь от того, что он воспринимал
как непродуктивный гуманизм феноменологии и экзистенционализма, обращал-
ся к этой проблеме, что характерно, генеалогически, рассматривая превращение
субъекта в центральную фигуру как историческое явление и предлагая анализ того
дискурса, который не дает преимущества говорящему субъекту. В своей знаменитой
фразе Фуко замечает, что этот центральный образ гуманистического дискурса скоро
будет стерт подобно рисунку на песке у линии прибоя
2
.
После работы по ментальности управления Фуко начал размечать новый путь
осмысления этих проблем в терминах этики. Здесь этика понималась как технологии
личности – способы, с помощью которых люди понимают себя и действуют в от-
ношении себя самих внутри того или иного режима власти и знания посредством
конкретных технологий, направленных на самосовершенствование. Согласно этому
же принципу Гордон
3
рассматривает некоторые из лекций Фуко по неолиберализму
и отмечает стремление его сторонников стать сами себе предпринимателями, т.е. уп-
равлять своими жизнями как собственным предприятием. Эти аргументы были
эмпирически развернуты в нескольких работах Николаса Роуза, в частности в его
книге 1989 г. «Управляя душой» («Governing the Soul»), сфокусированной на роли
знания и компетенции социальных и гуманитарных наук в мотивации, деятельности
и технологиях современного управления
4
. Несмотря на то что в этом исследовании
Роуз частично разделяет свой подход с работами других, более ранних авторов,
его книга существенно отличается от них тем, что сохраняет дистанцию с рито-
рикой социальной критики. Более ранние авторы имели склонность связывать
этическое и государственное в некую диаграмму управления, оставляя позитивное
пространство для свободы и самовыражения – место как участок сопротивления
правительству. Однако Роуз
5
утверждает, что центральное место в современных
1
Foucault M. The subject and power // Michel Foucault: Beyond Structuralism and Hermeneutics / Ed. by
H. Dreyfus, P. Rabinow. Chicago, 1982. P . 208 –226.
2
Foucault M. The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences. London, 1970. P . 387.
3
Gordon C. The Soul of the Citizen: Max Weber and Michel Foucault on rationality and government // Max
Weber: Rationality and Modernity / Eds. by S. Lash, S. Whimster. London, 1987. P . 293–316.
4
Rose N., 1989. Op. cit.
5
Rose N. Towards a Critical Sociology of Freedom // Inaug. Lect., Goldsmiths Coll. London, 1992.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
94
стратегиях управления душой занимает создание свободы. Людей обязывают быть
свободными, после чего от них требуют в рамках личной свободы ответственного
поведения, принятия ответственности за собственную жизнь и ее превратности.
Свобода не противопоставлена государству. Наоборот, свобода, как и выбор, авто-
номия, ответственность за себя и обязательство «максимизировать» собственную
жизнь как некое предприятие, является одной из принципиальных стратегий та-
кого управления, которое Роуз назвал продвинутым либеральным руководством
(advanced liberal government). Свободу уже нельзя просто рассматривать как осно-
вание для критики общественного контроля, как в предшествующей работе Коэна
1
«Образы социального контроля» («Visions of Social Control»), потому что сама этика
свободы является частью одной из формул управления свободными обществами.
Либерализм, политика социального обеспечения и продвинутый либерализм
Несмотря на то что эта аналитическая структура не была привязана к определен-
ному набору проблем, ее следовало расценивать частично как ответ на конкретный
вопрос: как понимать преобразования в искусстве управления, которые шли в Ве-
ликобритании, Соединенных Штатах и в меньшей степени в других странах Запада?
Это приняло форму устойчивой критики государства благосостояния, механизмов
социальной защиты, государственного планирования и государственных корпора-
ций, а также всего аппарата социального государства в том виде, какой он принял
в ХХ в., притом что большинство левых были критически настроены по отношению
к практикам государственного соцобеспечения, аргументируя свою позицию тем,
что она патерналистская, включает в себя произвольную власть профессионалов,
расширяет границы общественного контроля и в действительности поддерживает
неравенство, немногие также позитивно оценили подъем течения, получившего
название «неолиберализм». Однако именно в этом контексте начала оформляться
новаторская периодизация ментальностей управления.
Либеральные ментальности управления выделяли ограничения политического
и подчеркивали роль целой массы неполитических акторов и форм власти в уп-
равлении привычным образом жизни людей (речь идет о медиках, религиозных
организациях, филантропах и общественных реформаторах). Стратегии социаль-
ного управления появились, когда возник аргумент, что данные техники оказались
недостаточными для того, чтобы отразить двойную угрозу: стихийного рыночного
индивидуализма и аномии, которую он несет с собой, либо социалистической ре-
волюции со всеми ее опасностями. Управление начиная с этого момента должно
было осуществляться с социальной точки зрения, и эти обязательства должны быть
приняты политическим аппаратом – именно такое мнение олицетворяли доктрина
социальных прав во Франции, этические принципы общественной солидарности
и социального гражданства, а также технологии социального обеспечения и страхо-
вания. Данный подход с его требованием, чтобы государство было и организатором,
и гарантом благополучия общества и тех, кто его составляет, был критически оце-
нен неолибералами Европы, приверженцами политики Тэтчер в Великобритании
и политики Рейгана в США. Подобно радикально левым критикам, они расце-
1
Cohen S. Visions of Social Control. Cambridge, UK, 1985.
Governmentality – Ментальность управления
95
нивали социальное управление как что-то, что перегружает правительство, ведет
к финансовому кризису, зависимости и застою. Но в отличие от левых критиков
они предложили другую рациональность управления во имя свободы и изобрели
либо воспользовались целым рядом техник, которые могли дать государству воз-
можность избавиться от многих его обязательств. Суть данных техник состояла
в передаче государственных обязательств квазиавтономным юридическим лицам,
которыми можно было бы управлять на расстоянии средствами бюджетирования,
аудита, стандартов, контрольных показателей и других технологий, одновременно
повышающих как автономию, так и ответственность. Многие из этих технологий
были приняты и усвоены социально-демократическими стратегиями, особенно
в программах, которые в дальнейшем получили название «третий путь». Эти новые
способы мышления и поиска свободы управления охарактеризовали проблемное
поле передового либерализма.
Такое тройственное разделение либерализма, политики соцобеспечения (welfarism)
и передового либерализма первоначально было эвристическим приемом для опреде-
ления разницы между этими новыми искусствами управления. Позднее, по крайней
мере до некоторой степени, оно было формализовано в типологию и хронологию,
в которых объяснение состояло из попытки поместить каждую анализируемую про-
грамму, стратегию или технологию в рамку этого общего закона. Как бы то ни было,
такой род анализа обеспечивал его многосторонность и продуктивность. Это делало
видимыми и понятными новые формы власти, воплощенной в передовых либе-
ральных искусствах управления, а также демонстрировало комплексные затраты
и результаты таких рациональностей и технологий, стремящихся к управлению
через свободу.
Местонахождение ментальности и управления
Интеллектуальные инновации не падают с неба. Концепции и методологические
решения, основанные на исследованиях по ментальности управления, получили
такое широкое распространение потому, что они нашли отклик в параллельных
интеллектуальных тенденциях во многих не связанных между собой областях. Это
помогло дать представление о ментальности управления и об исследовательских
вопросах и перспективах, связанных с ее отслеживанием в многочисленных дис-
циплинах, институтах и географических местах. Не пытаясь быть исчерпывающими,
упомянем несколько из таких параллельных разработок, что поможет нам пролить
свет на некоторые из зачастую случайных процессов, следствием которых стало
распространение (хотя и не без критики) связанных с ментальностью управления
подходов.
В рамках критической социологии и криминологии анализ социального кон-
троля, распространенный в 1970-х и начале 1980-х гг ., еще до признания теории
ментальности управления критиковался как чрезмерно функционалистский и уп-
рощенческий. В своей работе «Путь преображения: формирование английского
государства как культурная революция» («The Great Arch: English State Formation
as Cultural Revolution»)
1
Корриган и Сэйер попытались установить связи между
1
Corrigan P., Sayer D. The Great Arch: English State Formation as Cultural Revolution. Oxford, 1985.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
96
теорией Фуко и подобием неомарксизма, используя интеллектуальные ресурсы
обоих подходов для смещения моделей общественного контроля в исследовании
того, что они назвали вслед за Дюркгеймом моральной регуляцией, интеллекту-
альные источники из того и другого подхода. Не случайно некоторые из друзей
Филиппа Корригана в Торонто и выпускники одноименного университета в на-
чале 1990-х стали участниками группы «История Торонто в настоящем» («Toronto
History of the Present Group»), которая около десяти лет поощряла в нескольких
университетах Торонто проведение исследований, посвященных ментальности
управления. Впоследствии международные исследования в сфере моральной
регуляции (включая исследования по сексуальности и безнравственности) стали
плодородной почвой для работ, развивающих концепции и методы теории мен-
тальности управления. Одним из тех, кто развил диалог между неомарксистским
подходом к моральной регуляции и перспективами ментальности управления,
был Алан Хант с его исследованиями законов, регулирующих расходы
1
, и более
общим обзором понятия моральной регуляции
2
.
Монография Марианы Вал-
верд3
, п ос вященная исследованию места потребления алкоголя и алкоголизма
в англоязычных странах и формированию либеральных субъективностей, имеет
в своей основе тот же интеллектуальный источник, но указывает более четко
на направление Фуко и тем самым избегает термина «моральная регуляция» с его
дюркгеймовскими оттенками значения. Другие работы, написанные большей
частью феминистскими и постколониальными исследователями, анализируют
проблемы сексуальности, расы и империи, используя перспективу ментальности
управления в качестве полезного источника для разоблачения практики нисхо-
дящего контроля, популярной в 1970-х гг.
4
На другом фронте ученые в Париже работали над исследованиями науки
и технологии (Science and Technology Studies, STS), доводя до совершенства ана-
литические инструменты, которые позднее будут названы теорией сетевого
взаимодействия акторов (Actor Network Theory, ANT). Их работы сходились с ме-
тодами ментальности управления в трех принципиальных точках. Первой был
радикальный отказ от структуралистского мышления в пользу исследований,
демонстрирующих в деталях, как обращаются в определенных сетях знание
и другие ресурсы. Второй был общий агностицизм в отношении вопросов «за-
чем» и «в чьих интересах», сопровождаемый обязательством исследовать то,
каким образом достигаются цели. Третьей была антигуманистическая позиция,
отказывающая в привилегиях не только великим людям, но и великим движе-
ниям и рассматривающая вместо этого возможность того, что материальные
предметы и процессы могут играть ключевую роль во многих важнейших процес-
сах. Исследования по ментальности управления явным образом не принимали
призыв Латура и Каллона обсуждать самостоятельную деятельность (agency)
вещей. Однако существует сходство между антисоциологией, к примеру, в работе
1
Hunt A. Governance of the Consuming Passions: A History of Sumptuary Regulation. London, 1996.
2
Hunt A. Governing Morals: A Social History of Moral Regulation. Cambridge, UK, 1999.
3
Valverde M. Diseases of the Will: Alcohol and the Dilemmas of Freedom. Cambridge, UK, 1998.
4
Stoler A . Race and the Education of Desir e: Fo ucault’s History of Sexuality and the Colonial Order
of Things. Durham, NC, 1995.
Governmentality – Ментальность управления
97
Латура «We Have Never Been Modern»
1
, и вниманием Фуко к изучению того, как
материальные структуры (допустим, тюремные камеры определенного дизайна)
оказывают особый политический эффект, отличающийся от класса и других
интересов людей, управляющих тюрьмами.
Имеющие влияние далеко за пределами STS, книги Хэкинга и других ученых,
заинтересованных в фиксации изменений в методах, кодах и форматах знания
2
,
также «слились» с исследованиями ментальности управления. Хэкинг, возможно,
был первым англоязычным философом, который всерьез воспринял идеи Фуко,
и мыслители, которые были оповещены Хакингом и другими
3
о теоретической
продуктивности изучения этого явления, с подъемом статистики были предрас-
положены расценивать исследование методов знания как важнейших для соци-
альной теории, а не только для интеллектуальной истории. Влиятельные работы
Пуви
4
, хотя и написанные сами по себе, вне русла ментальности управления,
могут рассматриваться как часть связующего моста между областью истории
и философии науки и исследованиями ментальности управления. Наконец,
переворот в контексте идей для изучения в рамках политической философии
позволил по крайней мере некоторым политическим теоретикам обратиться
к проблемам и темам, ранее воспринимаемым как исключительно историчес-
кие. Здесь особенно важную роль сыграл Тулли, один из нескольких всемирно
известных политических философов, заинтересовавшихся темой ментальности
управления
5
.
Публикация книги «Эффект Фуко» («The Foucault Effect»)
6
еще более укрепила
веру в то, что аналитические материалы по ментальности управления объединяют
в себе и расширяют положения, содержащиеся в самых разных областях. Отде-
льные фрагменты этого представления уже были известны в течение некоторого
времени. Однако когда части были сведены воедино таким образом и оформлены
солидным введением в управленческую рациональность, объединявшим многие
из неопубликованных лекций Фуко по этой теме, то возникло нечто вроде школы
нового типа мышления. Но фактически все это было достаточно иллюзорным,
так как многие включенные работы были написаны десятилетие назад, а их ав-
торы давно переключились на другое исследовательское поле. Более того, эти
труды не участвовали в разработке согласованной методологии и многие имели
мало общего с версией ментальности управления, которая разрабатывалась ан-
глоязычным миром. Но даже и там, в Великобритании и ее бывших колониях,
наблюдались многочисленные отличия в основной теме и стилях критики, когда
одни оценивали анализ ментальности управления как описательный, а другие
пытались использовать его в политике критических обзоров.
1
Latour B. We Have Never Been Modern. London, 1993.
2
Hacking I. The Taming of Chance. Cambridge, UK, 1990; Porter T.M . Trust in Numbers: The Pursuit
of Objectivity in Science and Public Life. Princeton, NJ, 1995.
3
Daston L. Classical Probability in the Enlightenment. Princeton, NJ, 1996.
4
Poovey M. Making a So cial Body: British Cultural Formation. 1830 –1864. Chicago; Lond on, 1995;
Poovey M. A History of the Modern Fact: Problems of Knowledge in the Sciences of Wealth and Society. Chicago;
London, 1998.
5
Tully J. An Approach to Political Philosophy: Locke in Contexts. Cambridge, UK, 1993.
6
Burchell et al., 1991. Op. cit.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
98
Распространение теории ментальности управления
К началу 1990-х гг., казалось, продуктивность этого подхода уже была проде-
монстрирована, в особенности его способность обрисовывать понятные способы
мышления, действия и управления во множестве различных практических мест,
далеких от возвышенных суждений политической философии и исследования
махинаций на высотах власти, проводимых политологами и др. Несмотря на то что
эта работа была в значительной степени проигнорирована академической социоло-
гией и родственными дисциплинами, она была взята на вооружение несколькими
областями. Среди них можно отметить такие низкостатусные области прикладного
знания, как социальная работа и уход за больными. Здесь концепция ментальности
управления была принята не только теоретиками, но и практиками. Последние
оценили интеллектуальную технику, которая дала им возможность осмысливать
ситуации, в которых они находились: способы мышления и действия, которым они
вынуждены были следовать, «узкие» места и конфликтующие практики, к которым
они привыкли.
Одна из основных областей исследования – экономика и управление экономи-
ческой жизнью. Это была центральная тема важной работы Миллера и Роуза 1990 г.,
также она рассматривалась учеными в их более ранних статьях, опубликованных
вжурналеI&C1
. Способность данной теории справляться с экономическими
проблемами оказалась особенно долгожданной в то время, когда с вырождением
исследовательского потенциала марксизма многие социологи отказались от анализа
экономической жизни в пользу очевидно более продуктивных для изучения облас-
тей. Однако с точки зрения теории ментальности управления экономику можно
было анализировать – от макропространств национальных экономик до замкутых
пространств фабрик и иных рабочих мест – точно таким же образом, как и другие
области
2
. Можно было наметить основные проблемные области, внутри которых
эти зоны были обозначены и тем самым сделаны просчитываемыми и управляе-
мыми пространствами, – национальная экономика, промышленность, фабрика.
Появилась возможность исследования возникновения таких форм знания и экс-
пертизы, как менеджмент, управление кадрами и бухгалтерия, которые пытались
осмыслить эти пространства, создать тактики управления ими, часто согласно
таким показателям, как государственный долг, платежный баланс и нормы при-
были. Стало возможным изучать, в частности, роль работы и рабочего места как
решающей площадки для формирования и администрирования индивидуальных
и групповых идентичностей.
Наметилась ясность в понимании того, что с точки зрения управления работа
столь же существенна как место субъективизации, как и площадка экономической
1
Donzelot J. Pleasure in Work // Ideol. Conscious. 9 . 1981. P . 3–28; Meuret D. Political Economy and the
Legitimation of the State // Ideol. Conscious. 9 . 1981. P . 29–38.
2
Miller P., 1986. Op. cit. P . 83 –104; Miller P. On the interrelations between accounting and the state //
Account. Org. Soc. 15. 1990. P . 315–338; Miller P., O’Leary T., 1987. Op. cit. P. 235–265; Miller P., O’Leary T.
Accounting expertise and the politics of the product – economic citizenship and modes of corporate governance //
Account. Org. Soc. 18. 1993. P . 187–206; Miller P., O’Leary T. Accounting, economic citizenship and the spatial
reordering of manufacture // Account. Org. Soc. 19. 1994. P. 15–43; Miller P., Rose N., 1988. Op. cit. P . 171–
192; Miller P., Hopper T., Laughlin R. The new accounting history – an introduction // Account. Org. Soc. 16.
1991. P . 395–403.
Governmentality – Ментальность управления
99
эксплуатации, а экономическая жизнь, от рабочего места до национальной эко-
номики, была критически важна для программ социального управления. И скуч-
ные, и серые области вроде экономики, менеджмента и бухгалтерии внезапно
предстали в новом свете – как их видели Маркс, Вебер и Зомбарт и многие другие
теоретики капитализма – ключевыми для создания капиталистической экономики
и управления ею. Действительно, как ясно показал Пауэр
1
, столь рутинные с виду
технологии бюджета, аудита, стандартов и контрольных задач оказывали решающее
воздействие на практическое применение программ управления на расстоянии, что
характеризовало формы нового общественного управления, которое приобретало
свои очертания под влиянием рациональностей передового либерализма.
Также одним из главных фокусов внимания аналитики управления были техно-
логии риска. В начале 1980-х гг. этот проект продвигал Фуко, но ведущими здесь
были его коллеги в Париже – Эвальд, Донзело и Деферт среди прочих. Книга
Эвальда
2
, где уделяется внимание риску как основной технологии государственного
соцобеспечения, так и осталась непереведенной. Однако переведенные работы
Эвальда, Деферта и Кастеля в сборнике «Эффект Фуко» дают представление о тех-
нологиях риска: Эвальд и Деферт разбираются со страхованием, Кастель – с пси-
хиатрией
3
. Все три автора понимают риск не в качестве объективной реальности,
а как особый способ представлять или воображать и решать проблемы. Согласно их
точке зрения, для риска специфично то, что он является вероятностной техникой,
на основании которой большое количество событий соотносится со статистическим
распределением, которое в свою очередь используется в качестве средства пред-
сказания для уменьшения вредных последствий. Таким образом, понятие риска
чрезвычайно абстрактно, что создает предпосылки для множества различных форм
и конфигураций управления. Интерес такой работы не только в разнообразии при-
нимаемых риском форм, но также в их политических и моральных последствиях.
Так, в другой своей основополагающей статье Деферт прослеживает возникновение
страхования зарплат государственных служащих
4
. Несмотря на то что страховая
суть таких национальных схем означала, что они были финансово более крепкими,
нежели существовавшие между рабочими схемы взаимного страхования, новая
форма страхования подразумевала, что застрахованные больше не составляют
социальное сообщество, а становятся безличными субъектами вероятностного ре-
жима. В таком анализе ментальность управления нацелена не просто на описание
того, как работает правительство и что оно должно делать по отношению к своим
субъектам, но также того, как это влияет на то, какую жизнь они должны вести.
Данный аспект прорабатывался О’Мэлли
5
в его имеющем важное значение ана-
лизе пруденциализма, который показал, как основные характеристики режимов
1
Power M. Audit and the Decline of Inspection. Lo ndon, 1995; Power M. The Audit Society: Rituals
of Verification. Oxford, 1997; Power M. The Perils of the Audit Society. London, 1997; Power M. The Audit
Implosion: Regulating Risk from the Inside. London, 2000.
2
Ewald F., 1986. Op. cit.
3
Castel R. From dangerousness to risk // Burchell et al., 1991. Op. cit. P . 281 –298; Defert D. «Popular life»
and insurance technology // Burchell et al., 1991. Op. cit. P . 211 –233; Ewald F. Insurance and risk // Burchell
et al., 1991. P . 197–210 .
4
Defert, 1991. Op. cit.
5
O’Malley P. Risk and responsibility // Foucault and Political Reason / Eds. by A. Barry, T. Osborne, N.
Rose. P . 189–209. London, 1996.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
100
страхования внушают благоразумное и просчитанное отношение к будущему тем,
кто является его субъектами.
За публикацией в 1991 г. данных статей по риску и ментальности управления
на английском языке скоро последовал английский перевод работы Бека «Общество
риска» («Risk Society»), которая была немедленно взята на вооружение многими
академическими социологами, например Энтони Гидденсом
1
. Несмотря на раз-
деляемую точку зрения на риск, макротеоретическая работа Бека, написанная
в одном ключе с влиятельными социологическими схемами Маркса, Дюркгейма
и Вебера, встала практически в оппозицию к микроанализу, свойственную лите-
ратуре по ментальности управления. Тогда как теория ментальности управления
воздерживается от сведения сложных общественных и управленческих явлений
к социологическим основаниям, для Бека подъем общества риска стал следствием
научного и технологического развития, подкрепляемого капиталистическим ростом.
Усиливая темп технологических перемен, расширяя их масштаб и всемирно сжимая
пространственно-временную дистанциацию, эта неприятная пара воспринима-
ется создающей новые виды рисков модернизации. Подтверждаемые примерами
озоновых дыр, радиоактивного заражения и глобального потепления, эти риски
рассматриваются не только как глобальные в своей протяженности, но и как не-
предсказуемые в плане использования технологий. Как это ни парадоксально,
в обществе риска сам риск видится всего лишь как идеологическое прикрытие
текущей невозможности управлять опасностями модернизации. Следовательно,
в отличие от исследований, которые проводятся в русле ментальности управления,
Бек фактически не уделяет внимания разнообразию форм и методов применения
техник управления, связанных с риском, и их последствиям; его теория раскрывает
видение эпохального обрушения в общество риска, ведомого единым двигателем
истории; его подход создает привилегированный доступ к действительности, кото-
рая скрыта под фальшивой поверхностью технологии риска, и на этом основании
он возводит программную космополитическую политику
2
. Поэтому на практике,
несмотря на некоторые попытки преодолеть это разделение (например, работы
Ричарда Эриксона об охране порядка и страховании
3
или труды Найджела Партона
по рискам и безопасности детей
4
), теории ментальности управления и общества
риска следуют разным курсам
5
.
В другой важной области ученые, занимавшиеся в 1990-х гг. постколониальными
исследованиями, опирались на множество традиций и методов – от психоанализа
6
1
Beck U. Risk Society: Towards a New Modernity. London, 1992; Beck U., Giddens A., Lash S. Reflexive
Modernization: Politics, Tradition and Aesthetics in the Modern Social Order. Cambridge, UK, 1994.
2
Beck U. World risk society as cosmopolitan society? Ecological questions in a framework of manufactured
uncertainties // Theory Cult. Soc. 13 . 1996. P . 1 –32; Beck U. The cosmopolitan perspective: sociology of the
second age of modernity // Br. J . Sociol. 51. 2000. P. 79–105; Beck U. The cosmopolitan society and its enemies //
Theory Cult. Soc. 19. 2002 . P . 17–44 .
3
Ericson R., Haggerty K. Policing the Risk Society. Oxford, 1997; Ericson R., Barry D., Doyle A. The moral
hazards of neoliberalism: lessons fr om the private insurance indu stry // Econ. Soc. 29. 2000 . P . 532–558;
Ericson R., Doyle A. Uncertain Business: Risk, Insurance and the Limits of Knowledge. Toronto; London, 2004.
4
Parton N. Governing the Family. Child Care, Child Protection and the State. London, 1991; Parton N.,
Thorpe D., Wattam C. Child Protection: Risk and the Moral Order. Basingstoke, UK, 1997.
5
O’Malley P., 2004. Op. cit.
6
Bhabha H. Nation and Narration. London, 1990; Bhabha H. The Location of Culture. London, 1994.
Governmentality – Ментальность управления
101
до марксизма
1
. Никакое обобщение этой обширной области не смогло бы воздать
ей должное, но здесь стоит кратко отметить, что некоторые ученые, работавшие
в постколониальной модальности, подобно английским последователям Фуко,
о которых мы говорили выше, разочаровались в марксистской теории и стали
использовать в собственных целях концепцию французского мыслителя. Воз-
можно, большее значение для постколониалистов имели статьи Фуко по истории
сексуальности, нежели лекции о ментальности управления и соответствующая
англоязычная литература, но как бы то ни было, близость была установлена, а связи
налажены. Здесь важен тот факт, что историк Кон (Cohn), писавший о Британской
Индии, в сборнике своих статей «Колониализм и его формы знания» («Colonialism
and Its Forms of Knowledge»)
2
уже предупреждал ученых субконтинента о важности
изучения всех форм знания, в особенности в цифровом исчислении. Не так давно
влиятельный историк и философ Чакрабарти (особенно глава 3)3
использовал эссе
Фуко о ментальности управления (а также историографические идеи коллеги Фуко
Пола Вейна), чтобы начать полномасштабную атаку на статичные абстракции тра-
диционной социологии, в особенности на спорное представление о власти в целом,
которая в чем-то согласуется с положениями, обсуждаемыми в настоящей статье.
Наконец, в нашем обзоре, посвященном влиянию подхода ментальности уп-
равления на различные области науки, необходимо упомянуть культуру. Первона-
чально наблюдалось непонимание между теми, кто разделял теорию ментальности
управления, и теми, кто работал в среде культурологии. Одним из первых ученых,
обратившихся к культуре исходя из перспективы управления, был Хантер
4
, утверж-
давший, что ранние программы по расширению школьной системы для вклю-
чения трудящихся классов, и в особенности по привитию навыков грамотности
и восприимчивости к искусству, ставили перед собой цель формирования граждан
с определенным уровнем самокритики, владеющих конкретными способами само-
управления. В течение 1990-х гг . многие из тех, кто занимался культурологическими
исследованиями, начали признавать, что культура также может быть проанализи-
рована с точки зрения управления. Важнейший вклад здесь был сделан Беннеттом
5
,
который утверждал, что можно рассматривать культурные учреждения, музеи,
выставки и тому подобное в качестве явных участников определенных управлен-
ческих рациональностей. Исследования Беннетта и других демонстрируют, как эти
правительственные устремления воплотились в устремлениях тех, кто планировал
такое развитие, в том, как они располагали тела в пространстве и времени, а так-
же в их явном желании сделать возможным определенное отношение субъектов
1
Subaltern Studies VIII: Essays in Honor of Ranajit Guha / Eds. by D. A rnold, D. Hardiman. Delhi;
Oxford, 1994; Spivak G., Landry D., MacLean G. The Spivak Reader: Selected Works of Gayatri Chakravorty
Spivak. N.Y.; London, 1996. Guha R. A Subaltern Studies Reader, 1986–1995. Minneapolis; London, 1997.
2
Cohn B. Colonialism and Its Forms of Knowledge: The British in India. Princeton, NJ; Chichester, 1996.
3
Chakrabarty D. Provincializing Europe: Postcolonial Thought and Historical Difference. Princeton, NJ;
Oxford, 2000.
4
Hunter I. Culture and Government: The Emergence of Literary Education. Basingstoke, UK, 1988; Hunter I.
Accounting for the Humanities: The Language of Culture and the Logic of Government. Brisbane, Aust.: Inst.
Cult. Policy Stud., Griffith Univ, 1991; Hunter I. Subjectivity and government // Econ. Soc. 22 . 1993. P . 123–134;
Hunter I. Rethinking the School: Subjectivity, Bureaucracy, Criticism. St. Leonards, NSW, 1994.
5
Bennett T. Regulated restlessness: museums, liberal government and the historical sciences // Econ. Soc.
26. 1997. P . 161–190; Bennett T. Pasts Beyond Memory: Evolution, Museums, Colonialism. London, 2004.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
102
к посторонним и к самим себе
1
. Культура сама по себе может тогда рассматриваться
как набор технологий для управления привычками, нравами и этикой, т.е. для ру-
ководства отдельными субъектами.
Критика и ответная реакция
Если одной из привлекательных черт теории ментальности управления стала
ее способность делать неолиберализм видимым новыми методами, понимать его
проблематику и то, как она связана с инновационным изменением либеральных
технологий, то, как это ни парадоксально, в отдельных аспектах эта же черта пре-
вратилась в недостаток. Хотя отдельные авторы ясно показали, что неолиберализм
представляет собой чрезвычайно специфический вид рациональности
2
, проявив-
шаяся тенденция расценивала его как более или менее постоянную основную ка-
тегорию, которую можно было использовать как в понимании, так и в объяснении
всех видов политических программ из разнообразных контекстов
3
. Мы утверждаем,
скорее, хотя элементы неолиберального способа мышления и действия можно
обнаружить в большинстве сегодняшних режимов, а также программ, таких как
упор на рынок в качестве технологии оптимизации производительности, – не-
верно предполагать, будто подобные современные модели управления есть прос-
то реализация неолиберальной философии. Описывать режимы Блэра и Буша
начала XXI столетия как неолиберальные – значит игнорировать тот факт, что,
к примеру, разработчики блэровского Третьего пути недвусмысленно отвергали
такое определение и сознательно включали в него элементы других перспектив,
например коммунитаризма. Так, режим Буша инкорпорировал стили мышления
неоконсерваторов в свои рационализации и стратегии и включил в ядро многих
программ и политик религиозную моральную программу, которая имеет мало или
не имеет ничего общего с неолиберальными формулами.
Описание определенных техник или даже программ как неолиберальных пред-
полагает указание на их происхождение и демонстрацию «семейного» сходства
с другими проявлениями постсоциального управления. Это может быть полезным
на определенном уровне обобщения, но это не то же самое, что описывать мно-
жество несходных между собой современных режимов или рациональностей как
неолиберальных. С одной стороны, последнее притупляет одну из лучших черт
теории ментальности управления – ее способность определять, как управление
формулируется, что и как оно проблематизирует, какие методы использует и т.д.
С другой стороны, оно легко может быть употреблено в качестве разрешающей все
проблемы типизации или объяснения: тенденция определять любую программу,
включающую неолиберальные элементы, как полностью неолиберальную и де-
лать вид, что такое отнесение в более общую категорию в достаточной степени
описывает ее природу и объясняет ее существование. Эта практика, возможно,
привела к некоторым обвинениям теории ментальности управления в гомеостазе,
1
Bennett T. Regulated restlessness: museums, liberal government and the historical sciences // Econ. Soc.
26. 1997. P . 161–190; Bennett T. Pasts Beyond Memory: Evolution, Museums, Colonialism. London, 2004.
2
Rose N. The death of the social? Re-figuring the territory of government // Econ. Soc. 25. 1996. P. 327–356.
3
Например: O’Malley P. Indigenous governance // Econ. Soc. 25. 1996. P . 310 –326; Ruhl L. Liberal
governance and prenatal care: risk and regulation in pregnancy // Econ. Soc. 28 . 1999. P. 95–117.
Governmentality – Ментальность управления
103
будто она дает чрезвычайно жесткие модели управления, настолько систематичес-
ки интегрируемые, что объяснить изменения они уже не могут. Согласно нашей
точке зрения, наоборот, составная природа управления всегда предполагает, что
рационализация – процесс придания набору разнообразных элементов внутрен-
ней последовательности через их описание – никогда не бывает завершенной.
Рациональности постоянно претерпевают преобразования перед лицом заново
обозначенных проблем или решений, однако сохраняя при этом определенный
стиль мышления и технические предпочтения. Вот почему полезно говорить о со-
циальных рациональностях управления, не настаивая на том, что все они иден-
тичны в своем происхождении и деталях. Они составляют множество способов
мышления об управлении и о поисках возможностей для такового, обозначая
то, что должно управляться как общество независимых граждан и взаимосвязан-
ных общественных и экономических процессов, которые поддаются постижению
и планированию. Следовательно, их можно противопоставить постсоциальным
или передовым либеральным рациональностям, которые отвергают некоторые или
даже все вышеназванные допущения. В свете этого обсуждения мы можем видеть,
почему кому-то может показаться, что исследования по ментальности управления
разделяют с господствующей социологией тенденцию дробить историю на эры, воп-
лощающие единственный принцип, и трактуют характеристики форм управления
как концептуально эквивалентные господствующим в социологии категориям вроде
общества риска или постмодернизма. Однако, если имеются фундаментальные
принципы теории ментальности управления, одним из них будет отказ от подобных
тотальных принципов, насыщенных подтекстом масштабного теоретизирования,
которое объясняет преобразование общества во что-то существенно новое. Чтобы
описать совокупность программ, стратегий или технологий как постсоциальные
или продвинуто-либеральные, не требуется подразумевать ни необходимость ли-
нейного преобразования правительства, ни (что более проблематично) реформу
на уровне всего общества. Возникновение постсоциального управления вызывает
довольно случайное соединение широкого множества критических замечаний
относительно общественных форм управления, давление со стороны либерализ-
ма laissez-faire, который первоначально сопротивлялся тому, что воспринималось
как сопровождающее государственное вмешательство, снижение индивидуальной
ответственности и ограничение рыночной свободы; критику со стороны левых
политиков, обеспокоенных технократическим доминированием специалистов
по соцобеспечению, подразумеваемой централизацией государственной власти;
и даже теоретизирования на тему надвигающегося кризиса капитала, который
может проистечь из налогового кризиса государства благосостояния. Конверген-
ция этих критических взглядов, их рационализации в последовательном полити-
ческом видении, соединение инновационных способов переосмысления рынков
и индивидуумов, способность использовать или изобретать механизмы перевода
этих техник в управление и даже их господствующее положение там, правительс-
твенное признание и даже одобрение – все это явилось полной неожиданностью
для исследователей. В аналитической традиции теории ментальности управления
в отличие от эпохальной социологии преобразования не предопределяются разра-
боткой некоторой логики производительных сил, противоречиями модернистской
технологии или чего-либо еще. Также успех трансформации нельзя считать полным
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
104
или завершенным, по словам Миллера и Роуза
1
, теория ментальности управления
может быть бесконечно оптимистичной, но государственное управление по сути
своей провальное дело.
Существует критика, сводящаяся к тому, что такие исследования сосредоточены
исключительно на том, что происходит в умах разработчиков программ, которые
не принимают во внимание беспорядочный мир реальной политики, сферу реали-
зации и нереализации программ, – мир, далекий от безмятежного мирка, изобра-
женного в текстах, изучаемых приверженцами теории ментальности управления.
Работы по ментальности управления изображаются как простое конструирование
абстрактных идеальных типов, объяснительная мощь которых весьма сомнительна,
несмотря на их привлекательность в качестве обобщенных описаний. Аналогичным
образом такие критики аргументируют свою позицию тем, что исследования, посвя-
щенные ментальности управления, игнорируют роль агентности, опыта и сопротив-
ления, тем самым создавая образ безжалостной, неумолимой силы правительства,
которое так или иначе желает существовать, таинственными средствами воплощая
себя в реальность
2
. Несмотря на то что эти критические замечания кажутся близко
связанными между собой, их следует рассмотреть по отдельности. Мы не согласны,
что проекты или программы управления, проанализированные в работах по мен-
тальности управления, являются идеальными типами. С одной стороны, такая
картина предполагала бы, что проекты – это конструкты анализа второго порядка,
произведенные односторонним акцентированием; с другой стороны, что они служат
лишь эвристическими инструментами, с которыми можно сравнивать действитель-
ность. Однако такие проекты суть скорее эмпирически реальные планы и схемы,
созданные разнообразными разработчиками. Безусловно, в некоторых ситуациях,
таких как объединение программ в семейства вроде «продвинутого либерализма»,
страхования или социальной политики, кое-какая аналитическая работа производит-
ся, но не с целью определить некий идеальный тип. Так, несмотря на то что Эвальд
сосредоточивается на абстрактной технологии риска как на основной особенности
страхования, он с некоторым огорчением вынужден подчеркнуть, что нет единого,
верного или наилучшего применения такой технологии. Это лишь существующая
формула управления, обычного для страхования, которая на практике применяется
различными способами в соответствии с определением новых возможностей вообра-
жаемого страхования. Действительно, последующие исследования по ментальности
управления предполагают, что даже эта формула не получила распространения
во всей страховой практике, особенно после событий 11 сентября, когда был брошен
вызов множеству предпосылок к страхованию и появились инновации, направлен-
ные на то, чтобы сделать его жизнеспособным в новой окружающей среде
3
.
Таким образом, направленность работ по ментальности управления состоит
не в конструировании идеальных типов, но в эмпирическом картировании рацио-
нальностей и методик управления. Более того, никак не предполагается при этом,
что простое существование схемы управления подразумевает ее общее принятие
1
Miller P., Rose N., 1990. Op. cit. P . 1–31 .
2
Frankel B. Confronting neoliberal regimes: the post-Marxist embrace of populism and realpolitik // New
Left Rev. 226. 1997. P . 57–59; O’Malley P., Weir L., Shearing C. Governmentality, criticism, politics // Econ.
Soc. 26. 1997. P . 501–517.
3
Ericson R., Doyle D. Risk and Morality. Toronto, 2003.
Governmentality – Ментальность управления
105
или внедрение. Попутные обвинения в статичности, возможно, относящиеся к не-
которым работам, где приводится аналитика по проблеме управления, не берут
в расчет генеалогические основания теории ментальности управления и, таким
образом, ее акцент на зависимой от внешних факторов и инновативной (а значит,
всегда изменчивой) сути управленческого мышления и техник. Действительно, если
обратить внимание на этот интерес к инновации, критика, связанная с отвержением
идеи агентности, также становится невалидной. Управление в теории управлен-
ческой ментальности не предполагается побочным продуктом или необходимым
результатом влияния постоянных общественно-экономических сил или структур.
Наоборот, оно рассматривается как попытка тех, кто противостоит определенным
социальным условиям, осмыслить свое окружение, придумать способы улучшения
текущего положения дел и разработать методы достижения своих целей. Способ-
ности человека к творчеству скорее находятся в центре анализа, нежели отодвинуты
в сторону, даже притом, что такое творчество происходит в рамках определенных
стилей мышления и должно по необходимости использовать ограниченно доступ-
ные ресурсы, техники и т.д.
Некоторые критики предполагают, что слабостью работ по теории ментальности
управления является их пренебрежение темой сопротивления. Это несправедливая
критика. Эмпирические исследования происхождения феномена управления полны
примеров конфликтов и борьбы, хотя сопротивление здесь редко принимает фор-
му героического метасубъекта. Так, подход Роуза
1
к возникновению продвинутых
либеральных рациональностей подчеркивает социальную роль тех, кто противо-
стоял правительству; однако здесь, как и везде, не было движения сопротивления
власти, а скорее был конфликт конкурирующих программ и стратегий
2
. Различные
неолиберализмы и неоконсерватизмы, сформировавшиеся в 1970–1980-х гг ., были
построены на основе критики существовавшего порядка вещей, заимствованной
из разнообразных частей политического спектра. Это значит, что исследования
по ментальности управления не пренебрегают темами сопротивления программам
правительства или техникам формирования поведения; то, от чего они действи-
тельно отказываются, так это от идеи сопротивления, выводимой из аналитичес-
кого подхода, противопоставляющего независимую деятельность агента (agency)
социальной структуре (structure), столь сильно вредящей современной социальной
теории. В конце концов, если свобода определяется не как отсутствие ограниче-
ний, но как разнообразное множество технологий «самости», то такое бинарное
противопоставление бессмысленно. Более того, термин «структура» почти всегда
имплицитно подразумевает ограничения свободы и практически всегда подразу-
мевает некоторую скрытую логику или общественную силу, не преодолев которую
невозможно изменить или трансформировать общественные структуры. Есть оп-
ределенная ирония в том, что, сосредоточиваясь вместо этого на том, как те, кто
стремится управлять, представляют свой мир и пытаются его переделать, менталь-
ность управления избегает клетки «структуры», которая сама по себе ограничивает
и сдерживает социологическое воображение.
1
Rose N. Governing advanced liberal democracies // Foucault and Political Reason / Eds. by Barry A.,
Osborne T., Rose N. London, 1996. P. 37–64.
2
Ibidem.
Николас Роуз, Пэт О’Мэлли, Мариана Валверд
106
Все вышеперечисленное подводит нас снова к вопросу о том, изучает менталь-
ность управления разум или тексты составителя программ. Если альтернатива
мыслится как социологическое исследование того, как программы фактически
внедряются, или подсчета пропорций и количества тех, кто принял либо отверг
правительственную проблематику и повестку дня, или как изучение того, преуспе-
вают согласно их собственным критериям программы или терпят неудачу, то тогда
есть определенная правда в этом утверждении. Исследования по ментальности
управления не стремятся быть подобной социологией. Но нет и причин для того,
чтобы их не связывать с подобной работой. Те, кто критикует теорию ментальности
управления за то, что она не делает того, о чем никогда не заявляла, могут лишь
внести свою лепту критики в представление о теории ментальности управления как
о систематической, имеющей логические несовместимости с другими теориями.
Если, с другой стороны, расценивать ее как часть аналитического арсенала, при-
годного для некоторых целей, но не для всех и способного использоваться во вза-
имодействии с иными методами, то тогда проблема предстает как ограниченность
критики, а не как критика ограничений теории ментальности управления.
Наследие теории ментальности управления
В течение тридцати лет с момента появления первых формулировок язык теории
ментальности управления развивался, ее подход объединялся с другими подходами
и множество раз менялся. Этому нужно радоваться, особенно когда изобретатель-
ность теории противопоставляется зачастую бесплодным якобы решениям пробле-
мы или применению шаблонных методов, а иногда и просто использованию модных
словечек. Однако что такое наследие? Привлекающим внимание и одновременно
самым сложным в этом подходе является то, что он настаивает: чтобы понимать,
как нами управляют в настоящем, по отдельности и коллективно, в наших домах,
на рабочих местах, в школах, больницах, городах, регионах, странах, через наши
национальные и транснациональные управляющие органы, мы должны отвер-
нуться от общей теории (grand theory), государства, глобализации, рефлексивной
индивидуализации и тому подобных вещей. Вместо этого мы должны исследовать
роль второстепенных наук и профессий, бухгалтеров и страховщиков, менеджеров
и психологов в повседневном деле управления экономической и общественной
жизнью, в формировании управленческих областей и создании поддающихся уп-
равлению людей, в разработке новых форм власти, управления и субъективности,
образующейся в рамках этих обыденных практик. Любая деятельность по управ-
лению поведением включает власть, устремления, прагматическое мышление,
изобретение или реорганизацию методов и технологий.
Аналитические средства, разработанные в исследованиях по теории менталь-
ности управления, гибки и не ограничены существующим набором исследователь-
ских техник. Они совместимы со многими другими методиками и не привязаны
ни к одной политической перспективе. Преимуществом этого подхода будет и его
творческий потенциал. Не следует стремиться извлечь методологию из много-
численных исследований, посвященных управлению, скорее, нужно определить
конкретный характер исследования, способ постановки вопросов, сделать упор
не на то, почему нечто происходит, а на то, как это происходит и какое значение
Смертная казнь как предмет социологического исследования
107
имеет по отношению к тому, что уже было. Самое главное – цель таких исследова-
ний должна быть критичной (важной), но никак не критической (полемической),
следует идентифицировать и описать различия, чтобы сделать критику возможной.
смертная казнь как Предмет
социологического исследования:
новый взгляд на Политику ПредуПреждения
ПрестуПлений и Поведение Присяжных
Роберт Вайсберг
Пер. Е .С . Бормотова
Источник: Weisber Robert. The Death Penalty meets Social Science: Deterrence and Jury Behavior under
New Scrutiny // Annual Review of Law and Social Science. Vol. 1: 151–170, 2005.
Роберт Вайсберг, профессор права в Стэнфордском университете, сопредседатель Стэн-
фордского центра уголовного правосудия (основателем которого он также является).
Специализируется в области уголовного правосудия и уголовного права, «беловорот-
ничковой» преступности и стратегии вынесения приговоров. Работал консультирующим
адвокатом в Фонде правовой защиты Национальной ассоциации содействия прогрессу
цветного населения и в Калифорнийском апелляционном проекте, где занимался де-
лами о смертной казни. До работы в Стэнфорде защитил кандидатскую диссертацию
по лингвистике в Гарвардском университете, преподавал английский язык в Колледже
Скидмор и является одним из ведущих американских исследователей в области права
и литературы. Автор книги «Literary Criticisms of Law» (Princeton University Press, 2000).
Ключевые термины: смертная казнь, эконометрика, судебный приговор, пожиз-
ненное заключение, суд присяжных, дискриминация.
Социальные науки давно играют свою роль в оценке эффективности и справед-
ливости смертной казни: в 1970-х гг. Верховный суд в ходе разбирательства самых
нашумевших дел опирался на результаты эмпирических исследований предупреж-
дающего эффекта высшей меры наказания. Самым примечательным исследованием
в этой области была работа Исаака Эрлиха
1
– с применением метода многомерного
регрессионного анализа, которая имела целью продемонстрировать существенное
преимущество смертной казни как средства предупреждения тяжких преступлений
перед пожизненным заключением, но которая вскоре подверглась резкой критике
за методологические недочеты. Десятилетия спустя появились новые методы эко-
нометрических исследований – с применением техник анализа панельных данных,
которые выявили поразительный предупреждающий эффект: на одну смертную
казнь приходится до 18 спасенных жизней. Однако дебаты на эту тему не прекра-
щаются, поскольку новые исследования подвергаются критике за пренебрежение
1
Ehrlich I. The deterrent effect of capital punishment: a question of life and death // Am. Econ Law Rev. 65.
1975. P . 347–417.
Роберт Вайсберг
108
ключевыми потенциальными факторами и за возможные искажения статистики
с учетом данных из одного штата с аномально высокими показателями по смерт-
ной казни (Техас). Тем не менее другие исследователи-эмпирики, полагающиеся
в основном на данные опросов, предлагают свежий взгляд на человеческий фактор
в принятии судебных решений о смертной казни, и в особенности на факторы лич-
ной позиции и персонального опыта, влияющие на мнение членов суда присяжных.
Введение
Непрекращающиеся в Соединенных Штатах дебаты по поводу высшей меры
наказания сочетают в себе два различных типа дискурса: ретрибутивистский дис-
курс о том, заслуживают ли смертной казни те или иные преступники в моральном
смысле, и утилитаристский дискурс о том, служит ли смертная казнь инструмен-
том снижения количества убийств, в отдельных случаях – было ли это наказание
присуждено справедливо. В том, что касается последнего, социологические иссле-
дования оказывают все более значительное влияние на мнение юристов, отчасти
законодателей и даже широких масс. Эта статья практически полностью посвящена
самой наглядной категории социологических исследований и самому очевидно-
му аспекту высшей меры наказания, а именно предупреждению преступлений.
В последнем разделе я вкратце коснусь и других политических и правовых аспектов
применения высшей меры наказания, для которых социологические исследования
сыграли свою роль – например, проблемы расовой дискриминации и поведение
членов суда присяжных.
Возможно, ни один вопрос, касающийся права и социологии, не вызывал в Аме-
рике такого общественного интереса и при этом так не мучил социологов, как
вопрос, способствует ли смертная казнь предотвращению убийств.
Общепринятая гипотеза о предупреждающем эффекте высшей меры наказания
прямолинейна: несмотря на то что потенциальные убийцы не всегда задумываются
о последствиях своих действий, все же значительное их число оценивает негативные
последствия сознательно или инстинктивно. И в самом деле одна из причин, по ко-
торым детективам иной раз так сложно вычислить подозреваемого, заключается
в том, что многие убийцы делают все возможное, чтобы скрыть улики и избежать
разоблачения. Однако некоторые ученые придерживаются мнения, что смертная
казнь способна спровоцировать дополнительные убийства по следующим причинам:
а) существует категория убийц с суицидальными наклонностями, которые убивают
только в том случае, если ожидают, что получат высшую меру наказания, и б) имеет
место эффект ожесточения, т.е. факт существования смертной казни, или готовности
лишить жизни побуждает некоторых потенциальных убийц осуществлять свои наме-
рения, либо следуя примеру государства, либо потому, что та готовность, с которой
государство осуществляет смертную казнь, в известной мере снижает ценность чело-
веческой жизни
1
. Однако данные в поддержку любого рода позитивной корреляции
между смертной казнью и статистикой по убийствам неубедительны. Более того,
для тех, кто сомневается в предупреждающем воздействии смертной казни, заявлять
1
Bowers W., Pierce J. Deterrence or brutalization: What is the effect of executions? // Crime Delinq. 26.
1980. P . 453–484.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
109
о том, что преступники, с одной стороны, слишком импульсивны, чтобы оценить
негативные последствия своих действий, а с другой стороны, настолько чутки к со-
циальным сигналам, что иногда их может мотивировать на убийство социальный
сигнал, воспроизводящий убийство, значило бы противоречить самим себе.
А как насчет непосредственных свидетельств предупреждения совершения
преступлений? Можно отметить некоторые, казалось бы, прямые доказательства
предупреждающего эффекта смертной казни – например, однажды оказавшись
под следствием, почти все преступники стараются избежать наказания, и лишь при-
мерно в 1% случаев ответчик сам требует для себя смертной казни или отказывается
от права на апелляцию. Есть еще отдельные анекдотические случаи, как, напри-
мер, дело одного убийцы, который признался, что грабил и убивал наркодилеров
в Вашингтоне, округ Колумбия, зная, что там ему не грозит высшая мера, но при-
нципиально не делал этого в штате Вирджиния из-за страшных воспоминаний
о заключенных в местных тюрьмах, которых сажали на электрический стул
1
. Однако
подобные прямые факты, казалось бы, свидетельствующие о непосредственном
эффекте устрашения, недостаточно систематичны, чтобы сыграть значимую роль
в социологических исследованиях феномена смертной казни, и эта статья, посвя-
щена, разумеется, рассмотрению более систематических статистических данных.
Однако прежде чем приступить к изучению истории волнообразного развития
исследований данной темы, необходимо сделать несколько важных уточнений.
Во-первых, при прочих равных высшая мера наказания за убийство, очевидно,
сокращает количество совершаемых убийств по сравнению с тем, сколько бы их
совершалось, если бы наказания за убийство вообще не было. Таким образом,
вопрос стоит о предельной (marginal) эффективности предупреждения убийств,
т.е. предотвращает ли смертная казнь больше убийств, чем вторая по суровости
мера наказания, которая во всех юрисдикциях представляет собой тот или иной
вид пожизненного заключения, и в большинстве из них практикуется относительно
новый вид этого наказания – без возможности досрочного освобождения. Поэтому
в данной статье термин «максимально эффективное предотвращение убийств» лишь
для удобства заменяется термином «предупреждение (предотвращение)».
Во-вторых, предупреждение убийств – это только один из путей, которыми
смертная казнь уменьшает количество убийств. Другой, утилитаристский, довод
в пользу ограничения смертной казни – лишение преступника дееспособности,
поскольку можно предположить, что смертная казнь снижает количество убийств
не благодаря тому, что устрашает других потенциальных убийц, а просто за счет
лишения осужденного убийцы возможности убить снова. Безусловно, в предполо-
жении, что альтернативное наказание всегда является пожизненным сроком, этот
довод актуален лишь в том случае, если осужденный убийца имеет возможность
убить кого-нибудь прямо в тюрьме (или, например, «заказать» кого-нибудь за ее
пределами). Весь спектр такого рода возможностей не подлежит рассмотрению
в данной статье.
В-третьих, сам термин «убийство» может означать для широких масс любое
незаконное или намеренное лишение человека жизни. Однако, безусловно,
«убийство» – это сложное юридическое понятие, охватывающее несколько раз-
1
Blecker R. The Worst of the Worst: Who Deserves to Die? N.Y., 2005.
Роберт Вайсберг
110
ных форм человекоубийства. Таким образом, как отмечено далее, статистический
анализ предупреждающего воздействия высшей меры наказания отчасти зависит
от того, о предупреждении какого рода убийства идет речь. В большинстве ста-
тистических данных по уровню преступности в категории «убийств» учитываются
все убийства, однозначно относимые к таковым законами штата, плюс еще одна
категория, а именно так называемое непредумышленное убийство, совершенное
не по неосторожности (non-negligent manslaughter)
1
. В данной статье термин «убий-
ство» по необходимости употребляется как неточное определение тех типов убийств,
о которых говорится в том или ином исследовании, обсуждаемом ниже.
В-четвертых, какова бы ни была степень достоверности статистических изме-
рений, социологам приходится сталкиваться с двумя неопровержимыми фактами
о смертной казни и ее предупреждающем эффекте: во-первых, лишь мизерный
процент приговоренных к смертной казни в Соединенных Штатах действительно
подвергаются этому наказанию, поэтому когда в исследовании учитывается реаль-
ная или предполагаемая вероятность того, что приговоренные к смерти действительно
будут подвергнуты высшей мере наказания, данных всегда будет недостаточно.
Во-вторых, как будет рассмотрено далее, данные о смертных приговорах, все-таки
приведенных в исполнение, в основном сконцентрированы всего в нескольких
штатах – в действительности по большей части в одном-единственном штате,
так что различные вероятные искажения выборки подрывают нашу возможность
сделать эмпирические выводы.
Ранний этап исследований: Селлин против Эрлиха
Несмотря на то что предупреждающее воздействие смертной казни в целом давно
является предметом изучения криминологии, это понятие стало играть серьезную
роль в американской правовой доктрине прежде всего благодаря прецедентам
Фурман против штата Джорджия
2
и Грегг против штата Джорджия
3
. В первом
случае (Фурман) Верховный суд объявил все прежде действовавшие в Соединенных
Штатах законы о смертной казни противоречащими Конституции, а во втором
(Грегг) – Судом были утверждены с целью соответствия Восьмой поправке
4
законы
нового типа об ограничении дискреционного права судей специальными алгорит-
мами (guided discretion laws), которые теперь применяются в трех четвертях штатов
и в федеральной системе. За годы, прошедшие после судебного разбирательства
по делу Грегга, значимые социологические доказательства предупреждающего
эффекта смертной казни, к которым апеллировал суд в этом деле, встретили общее
недоверие и, как тогда считалось, фактически были опровергнуты последующими
исследованиями. Сегодня, через 30 лет после восстановления смертной казни в Со-
единенных Штатах, исследования данного вопроса вышли на новый виток ввиду
1
В российской квалификации – нанесение тяжких телесных повреждений, повлекших за собой
смерть. – Примеч. науч. ред.
2
Furman v. Georgia, 408 U.S ., 1972. P . 238 .
3
Gregg v. Georgia, 428 U.S ., 1976. P . 153.
4
Поправка в Билле о правах, согласно которой смертная казнь была запрещена как «жестокое и не-
обычное наказание». – Примеч. пер.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
111
появления новых исследований, претендующих на то, что они демонстрируют
доказательства предупреждающего эффекта.
В целом исследования, проводившиеся до 1972 г., мало чем способствовали
выявлению какого бы то ни было предупреждающего эффекта: по большей части
этими исследованиями занимались криминологи или психологи, чьи эмпирические
выводы основывались, как правило, либо на сравнении статистики по количес-
тву убийств в штатах, где применяется и не применяется высшая мера наказа-
ния, либо в рамках конкретной юрисдикции на сравнении количества убийств
до и после проведения смертных казней. Однако поскольку в этих исследованиях
не применялся статистический метод многомерного регрессионного анализа, они,
по сути, не могли отделить воздействие смертной казни на статистику убийств
от воздействия других факторов. В одном из самых ранних исследований
1
отсле-
живается статистика убийств в течение 60 дней после фактического исполнения
смертной казни. Два десятилетия спустя в другом исследовании
2
рассматриваются
показатели по убийствам в течение восьми недель до и после судов с вынесением
смертного приговора. Поскольку данные, с которыми работали эти исследова-
тели, были скудны, эти исследования не выявили предупреждающего эффекта.
В еще одном исследовании 1950-х гг .
3
сравнивались изменения статистических
показателей по убийствам в тех штатах, где в определенном году существовала
смертная казнь, и в тех, где ее не было, а также отслеживалась статистика убийств
до и после в штатах, которые меняли свою политику в этом вопросе. Результаты
этого исследования показали, что в штатах, где не было смертной казни, показатели
по количеству убийств были равны или ниже, чем в тех, где смертные казни про-
водились; в качестве наглядного примера указывалось, что в штате Южная Дакота
в течение 1939 г. была введена смертная казнь и в течение последующей декады там
было отмечено небольшое снижение количества убийств – на 16%, а в Северной
Дакоте, в которой не было смертной казни как до, так и после 1939 г., количество
убийств за ту же самую декаду снизилось на целых 40%. В этом исследовании
также была предпринята попытка проанализировать влияние непосредственно
исполненных приговоров к смертной казни и не было обнаружено свидетельств
предупреждающего эффекта.
Самой заметной фигурой раннего этапа исследований предупреждающего эф-
фекта смертной казни был Торстен Селлин. Селлин, изучая период с 1920 по 1955 г.,
обнаружил, что в штатах, где сохранялась высшая мера наказания, убийств совер-
шалось как минимум столько же, сколько в тех, где она была упразднена
4
. Он также
провел приблизительный сравнительный анализ смежных юрисдикций, который
выявил в них примерно одинаковые показатели по количеству убийств и схожие
тенденции к их изменению, несмотря на то, что в этих юрисдикциях проводилась
разная политика в отношении смертной казни.
Однако Селлину не удалось объяснить существенные различия в нескольких
парах граничащих друг с другом штатов, особенно в парах Огайо – Мичиган
1
Dann R. The Deterrent Effect of Capital Punishment. Philadelphia, 1935.
2
Savitz L. A study in capital punishment. J . Crim // Criminol. Police Sci. 49. 1958. P . 338 –341.
3
Schuessler K. The deterrent effect of the death penalty // Annals. 284 . 1952. P . 54–62.
4
Sellin T. The Death Penalty. Philadelphia, 1959.
Роберт Вайсберг
112
и Колорадо – Канзас, возможно, потому, что он не учел вероятность того, что
некоторые, пусть и смежные, штаты могут существенно отличаться в социальном,
экономическом или политическом аспектах, что влияет на количество совершаемых
в них убийств. Кроме того, Селлин исследовал статистику убийств в нескольких
штатах в течение определенного времени, пытаясь решить проблему исходного по-
ложения, т.е. он отслеживал количество убийств в конкретных штатах, когда в них
менялся статус смертной казни: ее отменяли или, наоборот, вновь вводили; однако
опять-таки ему не удалось обнаружить никаких доказательств предупреждающего
воздействия высшей меры наказания. Селлин признавал существование проблемы
обратного эффекта – вероятности того, что штаты упраздняют смертную казнь
тогда, когда количество убийств снижается, и именно по этой причине, т.е ., при-
чинно-следственная связь может быть обратной, и он провел несколько тестов,
результаты которых противоречили этой гипотезе. Наконец, Селлин исследовал
убийства, совершаемые заключенными с пожизненным сроком, и заключил, что
основная часть незначительного количества тюремных убийств совершается в тех
штатах, где применяется смертная казнь.
Поворотный момент в истории исследований предупреждающего эффекта
смертной казни наступил в середине 1970-х гг. благодаря работе экономиста из Чи-
кагского университета Исаака Эрлиха. По сути, всю историю этих исследований
можно разделить на две эпохи: до и после Эрлиха. Эрлих впервые начал исследовать
предупреждающее воздействие смертной казни с помощью многомерного регрес-
сионного анализа
1
; этот подход позволил ему разграничить влияние на количество
убийств таких факторов, как расовый и возрастной состав населения, средний доход
на душу населения, уровень безработицы и количество смертных казней.
В своей знаменитой работе 1975 г. Эрлих проанализировал данные временных
рядов периода с 1933 по 1969 г.: он пытался установить влияние на количество со-
вершаемых в стране убийств различных потенциальных сдерживающих факторов
(вероятность ареста, приговора и реального исполнения казни), демографических
факторов (численность населения, процент меньшинств в составе населения, про-
цент людей в возрасте от 14 до 24 лет в составе населения), экономических факторов
(уровень безработицы, постоянный доход на душу населения, бюджетные затраты
на душу населения и затраты на содержание полиции), а также фактора времени.
Эрлих выявил наличие статистически значимой обратной зависимости между
количеством совершаемых убийств и количеством смертных казней, т.е. наличие
предупреждающего эффекта; в частности, он подсчитал, что каждая смертная
казнь предотвращает приблизительно семь-восемь убийств. Черновой вариант
этой работы был представлен Верховному суду генеральным прокурором в ходе
судебного разбирательства по делу Грегга и затем процитирован в тексте коллек-
тивного решения по этому делу, где судья Стюарт ссылался на него как на одно
из комплекса рассмотренных исследований, которое, заключил он, свидетельствует
о расхождении ученых по вопросу предупреждающего эффекта смертной казни
и тем самым подтверждает тот факт, что этот вопрос, по сути, не имеет отношения
к конституционности высшей меры наказания.
1
Ehrlich I. The deterrent effect of capital punishment: a question of life and death // Am. Econ Law Rev. 65.
1975. P . 347–417.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
113
В своей следующей работе
1
Эрлих анализировал сравнительные данные по 50 шта-
там за период с 1940 по 1950 г. Тогда как в своей первой работе он отслеживал
изменения во времени количества убийств по отношению к количеству смертных
казней в целом по США, на этот раз Эрлих анализировал соотношение между ко-
личеством смертных казней и убийств в каждом штате отдельно в течение одного
года. В этом исследовании Эрлих снова применил метод многомерного регресси-
онного анализа, учитывая примерно те же переменные, что и в предыдущей работе
1975 г. (в качестве сдерживающего фактора он добавил среднее время нахождения
в тюрьме, а также бинарный показатель для деления штатов на те, где действительно
совершаются казни, и те, где этого не происходит, а также в качестве экономических
переменных – средний объем семейного дохода и процент семей, имеющих доход
менее половины среднего объема). И на этот раз Эрлих выявил существование
значительного предупреждающего эффекта. Сам Эрлих публично демонстрировал
осторожное отношение к своим выводам, однако его работа немедленно получи-
ла как восторженные отзывы со стороны общественности, так и резкую критику
со стороны научного сообщества; информация об этом исследовании очень скоро
проникла в политическую сферу в качестве «научно обоснованных доказательств»
того, что каждая смертная казнь действительно может спасти как минимум во-
семь жизней невинных людей. Однако за последующие годы многие социологи
пытались воспроизвести результаты исследования Эрлиха, используя иного рода
данные и методы, но большинству из них не удалось подтвердить выводы Эрлиха,
и в 1978 г. экспертная комиссия Национальной академии наук подвергла работу
Эрлиха публичной критике
2
.
Поскольку работа Эрлиха была или казалась столь существенной вехой в истории
исследования смертной казни, имеет смысл привести более подробное описание
недочетов его исследований; оно было сделано социологом-правоведом Ричардом
Лемпертом
3
. По мнению Лемперта, Эрлиху следует отдать должное за применение
метода многомерного регрессионного анализа при исследовании гипотезы предуп-
реждающего эффекта, однако нужно признать, что он использовал данный метод
не в полном объеме или неправильно. Во-первых, как признавал сам Эрлих, ему
не удалось в своей работе учесть эффекты общей продолжительности тюремных
заключений, или вероятность пожизненных заключений, из чего, в частности, сле-
дует, что его исследование «хромает» именно в вопросе предупреждающего эффекта.
Как полагает Лемперт, если убийцы, которых могли бы казнить или приговорить
к пожизненному заключению в периоды, когда показатели по смертным казням
были высоки, часто приговаривались к срокам, меньшим, чем пожизненный, в пе-
риоды, когда показатели по смертным казням снижались (что, возможно, означало
в целом более снисходительные приговоры в периоды ослабления страха перед пре-
ступностью), взаимосвязь между низким уровнем убийств и высокими показателями
по смертным казням не обязательно означает, что смертная казнь является более
эффективным средством предупреждения убийств, нежели пожизненное заключе-
1
Ehrlich I. Capital punishment and deterrence. Some further thoughts and additional evidence // J. Polit.
Econ. 85. 1977. P . 741–788.
2
Blumstein A., Cohen J. Deterrence and Incapacitation: Estimating the Effects of Criminal Sanctions on
Crime Rates. Washington, DC, 1978.
3
Lempert R. Desert and deterrence // Mich Law Rev. 79. 1981. P. 1177–1225.
Роберт Вайсберг
114
ние. Эта взаимосвязь может существовать, поскольку смертная казнь и пожизненное
заключение или же только пожизненное заключение действительно являются более
эффективным средством устрашения преступников, нежели тюремное заключение
сроком не на всю жизнь. Однако вопрос о предельной эффективности, а именно,
является ли смертная казнь более эффективным предупреждающим средством,
нежели пожизненное заключение (либо в рамках нынешних правил вынесения
приговоров пожизненное заключение без права досрочного освобождения), в дан-
ном случае не получает убедительного ответа.
Во-вторых, воспроизведение данных Эрлиха показывает, что если исключить
годы с 1965-го по 1969-й, то предупреждающий эффект окажется статистически
незначимым или даже становится отрицательным. Как объясняет эту проблему
Лемперт
1
, подход Эрлиха изначально не эмпирический, а теоретический: в его
основе лежит экономическая модель предупреждения преступлений с помощью
наказания, а затем он использует эмпирические данные для проверки правильности
этой теории предупреждения, и эти данные подтверждают теорию. Однако теория
не может объяснить, почему экономическая модель обеспечивает разные результаты
в разные периоды времени, потому что эта модель делает очень сильные предполо-
жения о свойствах человеческой природы. Единственный способ нейтрализовать
эту зависимость от фактора времени, нарушающую состоятельность выводов Эрли-
ха, – это учесть в исследовании другие факторы, такие как степень напряженности
межрасовых отношений, количество людей, имеющих оружие и пользующихся им,
война во Вьетнаме и прочие политические факторы, и выяснить, объясняют ли они
зависимость модели от временного периода. Эрлих не только не сделал этого, но и,
как утверждает Лемперт, не существует очевидного объяснения этой зависимости
устойчивости модели от фактора времени.
И наконец, Лемперт
2
предлагает применить метод Эрлиха в обратном направ-
лении, т.е. рассматривать результаты его исследования как гипотезу, а затем выяс-
нить, не противоречит ли эта гипотеза данным из различных юрисдикций. Один
исследователь предпринял подобную попытку с данными из нескольких штатов
и обнаружил, что они не подтверждают гипотезу Эрлиха
3
. Сам Лемперт применил
иной подход, основываясь на идее Селлина о том, что флуктуации уровня убийств
с течением времени имеют тенденцию быть похожими в смежных штатах, и, сле-
довательно, если в одном штате проводятся смертные казни, а в другом нет, то пре-
имущество первого штата в снижении количества убийств должно увеличиваться
с каждой новой казнью. Пересмотр работы Селлина через призму Эрлиха позволяет
предложить лучшие контрольные переменные для других значимых факторов,
поскольку каждый штат становится своей собственной контрольной переменной.
В таком ключе Лемперт заново обрабатывает данные Эрлиха и обнаруживает, что
они не поддерживают гипотезу Эрлиха
4
.
1
Lempert R. Desert and deterrence // Mich Law Rev. 79. 1981. P. 1177–1225.
2
Ibidem.
3
Bailey W. Deterrence and the death penalty for murder in Utah: a time-series analysis // J. Contemp.
Laws. 5.1978.P.1–20.
4
Lempert R. The impact of executions on homicide: a new look in an old light // Crime Delinq. 29. 1983.
P. 88–113.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
115
Исследования после Эрлиха
Новаторство методов Эрлиха наряду с его поразительными выводами привлекло
к его исследованиям пристальное внимание. Заявление судьи Стюарта в ходе разби-
рательства дела Грегга об эмпирическом тупике, в который зашли научные споры
о предупреждении преступлений, и упоминание им работы Эрлиха в подтвержде-
ние того, что смертная казнь является предупреждающим фактором, подтолкнули
исследователей к дальнейшему изучению предупреждающего эффекта смертной
казни: в работах последователей Эрлиха, которые появились незамедлительно,
использовались те же самые или подобные массивы данных и те же самые либо
родственные методы статистического исследования. Одним из этих исследователей
удалось выявить предупреждающий эффект высшей меры наказания
1
, а другим нет
2
, в то время как один ученый пришел к разным выводам в зависимости от года,
подлежащего рассмотрению
3
.
Второе поколение эконометрических исследований после Эрлиха – конца
1980-х и 1990-х гг. – использовало более длинные временные ряды по общена-
циональным данным либо пользовалось более современными сравнительными
данными по штатам. Как и ранее, некоторым ученым удалось установить предуп-
реждающий эффект, продлив, например, исследуемые Эрлихом временные ряды
общенациональных данных до 1977 г.
4
или рассматривая такие же временные ряды
с 1966 по 1985 г.
5
Тем не менее другие исследователи опять-таки не обнаружили
предупреждающего эффекта, исследуя, например, ежедневные данные по Ка-
лифорнии за период с 1960 по 1963 г.
6
Тем не менее большинство исследований
второго поколения отличала зависимость либо от общенациональных временных
рядов, либо от сравнительных данных. Общенациональные временны
е ряды
создавали серьезные трудности в обобщении данных: например, если уровень
количества убийств в штате, где не было ни одной смертной казни, случайно
повышается одновременно с понижением количества убийств в штате, где было
проведено некоторое количество казней, аггрегированные данные могут скрыть
реальный предупреждающий эффект. С другой стороны, сравнительные исследо-
вания по определению не могут учитывать изменения в поведении преступников,
а также в работе системы уголовного правосудия, происходящие со временем,
а также культурные факторы, способные повлиять на уровень убийств в отдельных
регионах.
1
Cloninger D. Deterrence and the` death penalty: a cro ss-sectional analysis // J. Behav. Econ. 6 . 1977.
P. 87–107; Yunker J. Is the death penalty a deterrent to homicide? Some time-series evidence // J. Behav. Econ.
5(1), 1976. Р . 45–81 .
2
Bowers W., Pierce J., 1980. Op. cit.; Passel P., Taylor J. The deterrent effect of capital punishment: another
view // Am. Econ. Rev. 67. 1977. P . 445–451.
3
Leamer E. Let’s take the con out of econometrics // Am. Econ. Rev. 73. 1983. P . 31 –43 .
4
Например: Layson S. Homicide and deterrence: a reexamination of the United States evidence // South.
Econ. J. 52. 1985. P . 68–89.
5
Chressanthis G . Capital punishment and the d eterrent effect revisited: recent time-series econom etric
evidence // J. Behav. Econ. 18. 1989. P . 81 –97.
6
Grogger J. The deterrent effect of capital punishment: an analysis of daily homicide counts // J. Am. Stat.
Assoc. 85. 1990. P. 295–303 .
Роберт Вайсберг
116
Панельные исследования и новые доказательства предупреждающего
эффекта
Недавно возникшее многообещающее направление в исследовании предупреж-
дающего эффекта, возможно, наконец разрешит существующие проблемы путем
исследования панельных данных, т.е. данных о множестве территориальных единиц
(в американской системе уголовного правосудия это 50 штатов или все округа,
входящие в состав Соединенных Штатов) за множество периодов времени. Эти
массивы данных позволяют сравнивать различные юрисдикции во времени и обес-
печивают достаточное количество наблюдений, для того чтобы выводы, на них
основанные, имели статистическое значение; кроме того, они учитывают данные
1980-х и 1990-х гг ., на протяжении которых произошло увеличение количества смер-
тных казней, что делает их результаты более достоверными. И как ни удивительно,
эти новейшие исследования, использующие современные методы регрессионного
анализа, показывают: смертная казнь оказывает не только статистически значимый,
но и значительный предупреждающий эффект.
Например, одно из новых исследований, проведенное Хашимом Дежбакш,
Полом Х. Рубин и Джоанной Шеферд, охватывает данные за 20 лет из 3054 округов
по всей стране и выявляет различия между округами, которые влияют на различия
в уровне убийств
1
. Авторы заключают, что смертная казнь оказывает предупреж-
дающий эффект на все виды убийства, и утверждают, основываясь на результатах
своего исследования, что каждая осуществленная смертная казнь предотвращает
целых 18 убийств. В другом своем исследовании Шеферд2
анализирует ежемесяч-
ные данные из всех 50 штатов за период в 22 года с целью выявить краткосрочный
предупреждающий эффект смертной казни, а также предпринимает дополнитель-
ный и важный шаг, рассматривая различные градации убийства. Фактор градации
значим потому, что можно предположить, например, что так называемые убийства
в состоянии аффекта предупредить невозможно и что иные виды убийств могут
быть даже вдохновлены смертной казнью. Исследование Шеферд3
показывает,
что сочетание смертных приговоров и казней предотвращает все виды убийства –
от убийства близких в состоянии аффекта до убийства незнакомцев и с целью
ограбления, независимо от расовой или этнической принадлежности убийцы или
жертвы. Из результатов этой работы следует, что в целом каждый смертный при-
говор предотвращает приблизительно 4,5 убийства, а каждая казнь предотвращает
еще примерно 3 убийства. Стоит отметить, что еще одно недавнее исследование
Дежбакш и Шеферд сосредоточено на обратном эффекте предупреждения, а имен-
но на влиянии на количество совершаемых убийств отсрочек или даже морато-
рия на осуществление казни
4
. Сроки задержки казни после вынесения смертного
приговора, безусловно, зависят от проволочек в апелляционной инстанции штата
1
Dezhbaksh H., Rubin P., Shepherd J. Does capital punishment have a deterrent effect? New evidence from
post-moratorium panel data // Am Law Econ. Rev. 5(2). 2002 . P . 344–376.
2
Shepherd J. Murder of passion, execution delays, and the deterrence of capital punishment // J. Leg. Stud. 33(2).
2004. P . 283 –322.
3
Ibidem.
4
Dezhbaksh H., Shepherd J. The deterrent effect of capital punishment: evidence from a judicial experiment.
Work. Pap. 03 –14, Dep. Econ., Emory Univ., 2003. http://people.clemson.edu/~jshepe/CaPuJLĖsubmit.pdf
Смертная казнь как предмет социологического исследования
117
или общегосударственной, а моратории могут быть в отдельных юрисдикциях
результатом судебных постановлений, приостанавливающих вынесение смертных
приговоров, либо на решениях исполнительной власти о приостановке испол-
нения смертных казней. В этом исследовании используются панельные данные
по штатам за период с 1960 по 2000 г. с целью сравнить показатели по количеству
убийств для каждого штата непосредственно до и после того, как в этом штате
была приостановлена либо восстановлена практика смертной казни. Этот подход
опирается на тот факт или предположение, что многие факторы, способные пов-
лиять на уровень совершаемых убийств, а именно социально-культурные факторы
либо функциональные изменения в системе уголовного правосудия, практически
не меняются в течение короткого периода времени. Вдобавок, и к успеху данного
исследования, в различные годы в разных штатах случались временные отмены
высшей меры наказания и на очень разные сроки. Согласно результатам этого ис-
следования в 90% штатов после приостановки смертных казней количество убийств
повышалось, в то время как после восстановления практики казней в 70% штатов
показатели по убийствам снижались. Исследователи делают еще более поразитель-
ный вывод о том, что сокращение среднего срока ожидания между вынесением
и исполнением смертного приговора на 2,75 года в среднем предотвращает одно
убийство. Авторы заявляют:
Результаты совершенно очевидны: смертные казни предотвращают убийства,
а в периоды мораториев количество совершаемых убийств повышается. Эти результаты
стабильны и для сравнений состояний «до» и «после», и для регрессий независимо
от уровня агрегации данных, временнóго периода или того, какая переменная исполь-
зуется для измерения количества казней
1
.
Наконец, экономист из Федеральной комиссии по связи Пол Циммерман
2
в своем недавнем исследовании с применением панельных данных по штатам
за период с 1978 по 1997 г. не только выявил наличие предупреждающего эффек-
та, но и задался целью классифицировать предупреждающий эффект различных
способов казни (последняя попытка может оказаться юридически бесполезной,
поскольку на сегодняшний день практически все смертные казни осуществляются
с помощью смертельных инъекций). Проанализировав панельные данные по всем
50 штатам (исключая Вашингтон, округ Колумбия) за период с 1978 по 1997 г.,
Циммерман делает вывод, что каждая смертная казнь предупреждает в среднем
14 убийств и что, более того, казнь на электрическом стуле может увеличить это
число до показателя в районе 25.
Современные исследования предупреждающего эффекта смертной казни
с применением других методов
Новая волна исследований, выявляющих сильные доказательства в пользу пре-
дупреждающего эффекта, не ограничивается исследованиями панельных данных.
1
Dezhbaksh H., Shepherd J. The deterrent effect of capital punishment: evidence from a judicial experiment.
P. 27.
2
Zimmerman P. State execution, deterrence, and the incidence of murder // J. Appl. Econ. 7 . 2004 .
P. 163–193.
Роберт Вайсберг
118
Например, Клонингер и Маркезини
1
при проведении своего рода контролируемого
эксперимента используют данные портфолио-анализа, изучая неофициальный мо-
раторий на смертную казнь в Техасе в течение почти всего 1996 г. Они отмечают, что
за время этого перерыва были сохранены жизни нескольких заключенных, однако
показатель смертности в результате убийств существенно повысился. Еще одно срав-
нительное исследование
2
по 58 городам в течение 1985 г. имело целью выявить степень
предупреждающего воздействия на преступников воспринимаемой вероятности
наказания; результаты этого исследования показали, что уровень воспринимаемого
риска, включая оценку преступниками вероятности смертной казни, находится
в значимой негативной корреляции с количеством совершаемых убийств. Другие
исследования, в частности, и с участием самого Эрлиха
3
, представляют собой срав-
нительный анализ данных по штатам и подтверждают существование значительного
предупреждающего эффекта. Еще одно исследование, проведенное коллегой Эрлиха
Лиу в 2004 г.
4
, показало, что легализация смертной казни не только добавляет собст-
венно смертную казнь как источник предупреждающего эффекта, но и увеличивает
предельную эффективность других мер предотвращения в снижении уровня убийств.
Наконец, Юнкер
5
проверяет гипотезу о предупреждающем эффекте с помощью двух
массивов данных, собранных после введения моратория на смертную казнь: сравни-
тельных данных по штатам за период с 1976 по 1997 г. и общенациональных временных
рядов с 1930 по 1997 г. Анализ временных рядов показывает наличие заметного предуп-
реждающего эффекта, который, однако, исчезает, если сократить исследуемый период
до 1930–1976 гг. Таким образом, заключает автор, данные, полученные после моратория,
имеют критическое значение для проверки гипотезы о предупреждающем эффекте.
Резюмируя достижения этой новой волны исследований предупреждающего
эффекта, использующих метод анализа панельных данных и другие, один из ак-
тивных участников этих исследований с уверенностью делает даже такой вывод:
Исследования, выявляющие предупреждающий эффект других уголовных санкций,
тем самым поддерживают гипотезу о предупреждающем воздействии смертной казни,
поскольку, если менее суровые наказания предотвращают преступления, то очевидно,
что более суровые также способствуют предотвращению. Исследования, устанавлива-
ющие предупреждающий эффект 1) усиления контроля полиции либо иных уровней
поддержания безопасности; 2) арестов/статистики арестов; 3) количества приговоров/
сроков заключения и 4) наличия правил, законов и постановлений – все дополнительно
поддерживают гипотезу о предупреждающем воздействии смертной казни
6
.
1
Cloninger D., Marchesini R. Executions and deterrence: a quasi-controlled group experiment // Appl. Econ.
35(5). 2001 . P. 569–576.
2
Brumm H., Cloninger D. Perceived risk of punishm ent and the commission of homicides: a covariance
structural analysis // J. Econ. Behav. Org. 31 . 1996. P . 1 –11 .
3
Ehrlich I., Liu Z. Sensitivity analysis of the deterrence hypothesis: let’s keep the econ in econometrics //
J. Law Econ. 41(1). 1999. P . 455–488.
4
Liu Z. Capital punishment and the deterrence hypothesis: some new insights and empirical evidence //
East. Econ. J . 30(2). 2004 . P . 237–258.
5
Yunker J. A new statistical analysis of capital punishment incorporating U.S . post-moratorium data //
Soc. Sci.Q.82.2002.P.297–311.
6
Shepherd J. Statement at the Terrorist Penalties Enhancement Act of 2003 hearing before House Judiciary
Subcom mittee on Crime Terrorism and Homeland Security, April 21. 108th Congr., 2
nd
sess, 2004. http://
commdocs.house.gov/committees/judiciary/hju93224.000/hju93224̇0f.htm
Смертная казнь как предмет социологического исследования
119
Критическая оценка новых исследований
Неудивительно, что очевидная убедительность и единогласие этого ряда новых
исследований в доказательстве предупреждающего эффекта спровоцировали рез-
кую критику со стороны скептиков. Несмотря на то что эта серия исследований
еще не подверглась подробной научной критике вроде той, что в итоге поставила
под сомнение ценность ранних исследований Эрлиха, уже высказываются отде-
льные критические замечания по определенным аспектам новых исследований.
Как заключил Джеффри Фаган
1
, можно выделить две основные причины для кри-
тики: во-первых, все эти исследования слишком подвержены риску статистической
ошибки, поскольку их результаты в целом обеспечены данными из всего лишь
нескольких юрисдикций с сильным отклонением от нормы, и в первую очередь
Техаса. Следовательно, результаты нужно перепроверить путем более подробных
сравнений определенных штатов (например, Техаса и Калифорнии). Во-вторых,
эти исследования не учитывают существование самого значимого законодательного
новшества, введенного после разбирательства по делу Грегга, а именно возмож-
ности присуждения пожизненного тюремного заключения без права на досрочное
освобождение во всех штатах, где применяется смертная казнь, кроме двух (Нью-
Мексико и пресловутого Техаса, где новый закон о таком виде заключения лишь
недавно вступил в силу). На сегодняшний день преступники приговариваются
к пожизненному сроку без права на досрочное освобождение гораздо чаще, чем
к смертной казни, и, очевидным образом лишая преступников дееспособности,
эта мера, вполне вероятно, имеет также и мощный предупреждающий эффект.
Более того, этот тип заключения может быть ключевым сдерживающим фактором
даже в том случае, когда потенциальный преступник имеет основания опасаться
смертной казни. Данные, свидетельствующие о том, что некоторые приговоренные
к смерти отказываются от права на апелляцию, представляют собой, пусть и спора-
дические, доказательства того, что Уголовный кодекс, предписывающий в качестве
высшей меры наказания только пожизненное заключение без права на досрочное
освобождение, может страшить преступников сильнее, чем Кодекс, допускающий
альтернативную меру в виде смертной казни.
Фаган предполагает и другие потенциальные поводы для критики:
1. Эти новые исследования имеют тенденцию к обобщению разных видов убий-
ства, и, как было отмечено выше, единственное исследование, которое их разгра-
ничивает, показывает, что смертная казнь является средством предупреждения
всех видов убийства. Этот вывод может прозвучать неправдоподобно, если принять
во внимание то, что убийства в состоянии аффекта в известном смысле предупре-
дить труднее, чем другие. В таком случае необходимо более детальное исследование,
особенно таких специфических контекстуальных факторов, как доступ к оружию
в определенных бытовых ситуациях.
2. Новые исследования не контролируют возможность авторегрессии, а именно
то влияние, которое тенденции определенных лет могут оказывать на данные лонги-
1
Fagan J. Deterrence and the death penalty: a critical review of the new evidence. Testimony to NY State
Assem. Standing Comm. on Codes, Judiciary and Correction. Jan. 21 . 2005. http://www.deathpenaltyinfo.org/
FaganTestimony.pdf
Роберт Вайсберг
120
тюдного анализа или временных рядов. Эта проблема становится особенно серьезной
в контексте изучения таких редких событий, как исполнение смертных приговоров.
3. Новые исследования в лучшем случае лишь спорадически учитывают конт-
рольные переменные, связанные с оперированием системой уголовного правосудия,
включая столь значимые факторы, как, например, успех полиции в выявлении
преступников. Соображение, что неизбежность (certainty) наказания любого рода
является более эффективным предупреждающим средством, нежели возможность
(possibility) сурового наказания, в случае раскрытия преступления и вынесения
приговора, является общим местом. Если этот стереотип справедлив, тогда изна-
чально успех полиции в поимке преступников должен быть более эффективным
средством предотвращения преступлений, нежели редкие случаи вынесения смер-
тного приговора и еще более редкие случаи его исполнения. Если в штатах, где
часто проводятся смертные казни, также выше среднего показатели по раскрытию
убийств и арестам убийц, то этот факт может объяснять наличие предупреждаю-
щего эффекта. Некоторые авторы исследований нового типа пытаются учитывать
в своей работе статистику арестов по обвинению в убийстве
1
, однако если успех
полиции в выявлении и аресте преступников, как правило, выше для тех убийств,
за которые не предусмотрена или редко присуждается смертная казнь (например,
в результате драки между друзьями или на почве ревности), то адекватность этой
контрольной переменной сомнительна, если только не классифицировать данные
по арестам, а также по убийствам, с учетом вероятности присуждения смертной
казни. К сожалению, ни в одном из новых исследований не была предпринята
попытка подобной классификации.
4. Эти исследования пренебрегают огромными объемами недостающих данных
из таких значимых штатов, как, например, Флорида, что ведет к потенциальным
искажениям результатов. Фаган полагает, что необходимо применять различные
методы восполнения недостающих данных, дабы установить, влияет ли недостаток
доступных данных на полученные выводы о предупреждающем эффекте.
Наконец, тем, кто пытается исследовать эффективность предотвращения убийств,
используя новые данные и количественные методы исследования в поддержку
своих находок, Фаган предлагает поискать подтверждения своих гипотез в реаль-
ных механизмах предупреждения преступлений. Например, подспорьем могут
послужить свидетельства того, что люди, склонные к насилию, знают о проведении
казней и о том, какова вероятность смертных приговоров в их штате. Исследования,
опирающиеся исключительно на общенациональные данные, подразумевают тот
маловероятный факт, что люди, склонные к насилию, осведомлены о статистике
смертных казней в отдаленных штатах, а это предположение явно требует пере-
смотра. Точно так же исследователи могли бы предложить объяснение тому, каким
образом смертные казни могут предотвращать убийства, за которые это наказание
не присуждается. Возможно, потенциальные преступники следят за наказаниями
достаточно внимательно, чтобы знать, что убийства караются казнью, но не до-
статочно для того, чтобы знать, что смертная казнь присуждается лишь за опре-
1
Dezhbaksh H., Rubin P., Shepherd J. Does capital punishment have a deterrent effect? New evidence from
post-moratorium panel data // Am Law Econ. Rev. 5(2). 2002 . P. 344–376; Mocan N., Gittings K. Getting off death
row: committed sentences and the deterrent effect of capital punishment // J Law Econ. 46(2). 2005. P . 453–478.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
121
деленные формы убийства? Может быть, они в курсе, что смертные приговоры
за убийства приводятся в исполнение, но не знают, насколько редко это случается
во многих штатах? Существуют ли какие-либо свидетельства того, что убийцы мо-
гут сознательно воздерживаться от убийства в пользу нелетальных форм насилия?
Чтобы ответить на все эти вопросы, утверждает Фаган, исследователи-эмпирики
должны задуматься о более современном подходе к социологическим исследовани-
ям с учетом данных об ограниченной рациональности принятия решений людьми
вообще и попытаться применить его к еще более сомнительному в плане рацио-
нальности образу мыслей людей, совершающих насильственные преступления.
Одно из исследований эффективности предотвращения преступлений достойно
дальнейшего внимания, поскольку его результаты были тщательно изучены, а дан-
ные подвергнуты повторному анализу ведущим специалистом в сфере количест-
венной социологии – Ричардом Берком. Статья Берка 2005 г.
1
содержит жесткую
критику работы Мокана и Гиттингса
2
. Эти исследователи использовали панель-
ные данные по штатам за период с 1977 по 1997 г. (включая сведения по всем 6143
смертным казням, проведенным за этот период) для изучения зависимости между
количеством смертных казней, смягчений наказания (замена казни другим видом
наказания) и убийств. Это исследование выявляет существенный предупреждающий
эффект и предполагает, что каждая смертная казнь предотвращает в среднем пять
убийств. Авторы также делают еще более поразительный вывод о том, что каждое
смягчение наказания приводит к совершению приблизительно пяти убийств и что
каждой отмене казни сопутствует еще одно убийство; наконец, утверждается, что
каждые три помилования (например, смягчения смертного приговора) приводят
к дополнительным 1–1,5 убийствам.
Резкая критика Берком
3
выводов, полученных в результате вышеупомянутого
исследования, критика, значение которой выходит за рамки обсуждения лишь
одного исследования, заключалась в том, что, по его мнению, эти новые иссле-
дования имеют целый ряд изъянов – от «концептуальной ошибки, когда данные на-
блюдения обрабатываются как экспериментальные данные, до большого количества
технических неточностей в применении статистических методов». Берк отмечает,
что в исследовании Мокана – Гиттинга указано, что средний показатель по коли-
честву смертных казней за год в каждом штате составляет 0,35, из чего следует, что
в каждом штате за трехлетний период казнят примерно по одному человеку, но,
замечает Берк, поскольку стандартное отклонение составляет 1,35, имеет место
серьезное искажение результатов. Более того, продолжает Берк, в исследовании
Мокана – Гиттинга медианный показатель вообще равен нулю, а среднее значение
получается за счет нескольких аномально высоких показателей (например, 29 каз-
ней в Техасе за 1997 г. – по с л едний год исследуемого периода). Следовательно,
аномальные величины становятся серьезной проблемой, потому что крайние зна-
чения независимой переменной связываются с крайними значениями зависимой
переменной. Как выразился Берк, «потенциальное влияние аномальных значений
1
Berk R. New claims about executions and general deterrence: deja vu all over again? // J. Empir. Leg. Stud.
In press, 2005. http://preprints.stat.ucla.edu/396/JELS.pap.pdf
2
Mocan N., Gittings K. Getting off d eath row : c ommitted sentences and the deterrent effect of capital
punishment // J Law Econ. 46(2). 2005. P . 453–478.
3
Berk R., 2005 Op. cit.
Роберт Вайсберг
122
на достоверность модели становится реальностью», и проблема обостряется в том
случае, когда крайнее значение не просто нетипично, а аномально, т.е . значитель-
но удалено от основной массы данных (это справедливо в отношении количества
убийств в год, которое в среднем составляет 420 при стандартном отклонении в 607).
Далее, заявляет Берк, после выявления потенциальных искажающих факторов
можно заключить, что если вам известно о большом количестве убийств в отдельно
взятом штате за 20-летний период, то знание о количестве казней практически бес-
полезно для статистического анализа (это особенно характерно для тех случаев, когда
казней всего пять или меньше). Что касается временнóго аспекта, то, когда для выявле-
ния тенденций изменения показателей количества и частоты совершаемых убийств
в национальном масштабе используются индикаторные переменные годичных
периодов, а не штатов, мы не получаем никаких новых данных об этих изменениях.
В результате повторного анализа данных Берк обнаруживает, что зависимость,
выявленная Моканом и Гиттингсом, полностью зависит от небольшого коли-
чества штатов, где проводится более пяти казней: если исключить из выборки
11 наблюдений из 1000, где в данный год в данном штате осуществлено было более
пяти казней, то мы не увидим никакой систематической разницы в средней час-
тоте убийств между теми штатами, где вообще не проводилось смертных казней,
и теми, где была проведена одна казнь; можно обнаружить небольшую обратную
зависимость при сравнении штатов, где осуществляется одна казнь, со штатами
с двумя и тремя казнями, и небольшую прямую зависимость при сравнении штатов
с тремя, четырьмя и пятью казнями.
Берк признает, что можно выдвинуть встречный аргумент, заключающийся
в том, что в разных штатах может наблюдаться разный уровень стремления и спо-
собности прокуроров добиваться смертной казни, поэтому контролировать по раз-
нице между штатами ведет к ошибочным выводам. В таком случае использование
показателя частоты убийств только по 1977 г. в качестве предикторной переменной
могло бы решить эту проблему, поскольку факторы, влияющие на частоту соверша-
емых убийств, вряд ли были неизменными на протяжении последующих 20 лет. Тем
не менее Берк заключает, что использование этого фактора в качестве предикторной
переменной вряд ли вообще повлияет на результат, и тогда нет ничего удивитель-
ного в том, что если вместо показателя количества смертных казней используется
бинарный показатель «ноль казней – одна казнь или более», то свидетельства на-
личия предупреждающего эффекта исчезают. Столь же неудивительно, отмечает
Берк, что, если из анализа исключить Техас, практически исчезают доказательства
существования предупреждающего эффекта. Другими словами, если перемешать
в произвольном порядке количество казней по всем штатам, кроме Техаса, с тем
чтобы это количество не имело отношения к остальным переменным для этих
штатов, а затем снова добавить в эту смесь Техас, то в результате будет выявлен
очевидный предупреждающий эффект, подобный тому, который и был обнаружен
при анализе реальных данных. С еще большим скептицизмом Берк утверждает, что
использование помесячных данных или территориальных единиц в размере округа,
а не штата не решит ни одну из указанных проблем, потому что для подавляющего
их большинства количество казней будет нулевым. Наконец, Берк высказывает
сомнение в том, что данные по Техасу достаточно подробны, чтобы доказать пре-
дупреждающий эффект смертной казни хотя бы в этом штате.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
123
Неопределенное будущее исследований предупреждающего эффекта
смертной казни
Идею предупреждающего воздействия смертной казни наглядным образом
отражают некоторые наблюдения за ситуацией, сложившейся в Соединенных
Штатах: за последние полтора десятка лет уровень убийств стремительно снизил-
ся, и можно предположить, что в этом сыграла роль стабильная статистика казней.
В период с 1966 по 1980 г. частота совершаемых убийств увеличилась практически
вдвое – с 5,6 до 10,2 на 100 000 жителей; в течение этого периода в Соединенных
Штатах в среднем приводился в исполнение только один смертный приговор
за три года, с максимумом в две казни в течение одного года, в первую очередь
потому, что на этот период приходится срок последнего общенационального
моратория на исполнение смертных казней (с июня 1967 по январь 1976 г.) . И на-
оборот, с 1995 по 2000 г. частота совершаемых убийств в целом по стране снизилась
на 46% – с 10,2 до 5,5 на 100 000, в то время как в среднем за этот период ежегодно
приводился в исполнение 71 смертный приговор. Однако, безусловно, эти циф-
ры, как бы убедительно они ни выглядели, очень мало говорят о реальной связи,
если таковая вообще существует, между этими параллельными показателями.
Аналогичным образом одна из самых поразительных корреляций наблюдается
в самой активной по части смертных казней юрисдикции в стране – округе Хар-
рис (Хьюстон, штат Техас), где за период с 1982 г., когда смертная казнь снова
была введена, по 2000 г. количество убийств снизилось на 73%; однако эта кор-
реляция может означать лишь то, что Техас слишком аномален, чтобы мы могли
получить из техасских данных какие-то сведения о стране в целом. В целом же,
в то время как количество убийств резко снижалось по всей стране, то же самое
происходило и с количеством других преступлений, за которые не предусмотрена
смертная казнь
1
.
Данные уже упомянутых исследований методом многомерного регрессионно-
го анализа менее наглядны, чем простые статистические сведения, приведенные
выше, но очевидно, что потенциально они более значимы. Тем не менее возникли
сомнения, действительно ли современные эконометрические методы, применяемые
в большинстве исследований новой волны, настолько эффективны и тщательно
разработаны, как может показаться. Вот как об этих эконометрических методах
высказался один из критиков: «Просто существует слишком мало данных и слишком
много возможностей ими манипулировать»
2
. А именно существует слишком много ва-
риантов выбора параметров модели. В техническом плане, отмечает другой критик,
для того чтобы выявить существенный предупреждающий эффект, многие из новых
исследователей применяют сомнительный подход, добавляя объем данных с от-
сутствием смертных казней во временные ряды и включая в сравнительный анализ
бинарную переменную наличия/отсутствия казней
3
. Следовательно, тщательность
1
Levitt S. Understanding why crime fell in the 1990: four factors that explain the decline and six that do not //
J. Econ. Perspect. 18 . 2004. P . 163–190.
2
Goertzel T. Capital punishment and homicide: sociological realities and econometric illusions // Skept.
Inq. 2004 . http://www.csicop.org/si/2004–07/capital-punishment.html
3
Cameron S. A review of the econometric evidence on the effects of capital punishment // J. Socio-Econ. 23 .
1994. P . 197–214.
Роберт Вайсберг
124
проработки эконометрических методов исследования может быть оспорена и вы-
бор, который делают исследователи, даже если его можно обосновать, неизбежно
содержит в себе субъективный элемент и, что весьма вероятно, может в большей
мере влиять на результаты исследования, чем сами используемые данные.
Вспомним заявление судьи Стюарта в ходе разбирательства дела Грегга о не-
однозначности эмпирических выводов по вопросу ценности предупреждающего
эффекта смертной казни; это заявление, таким образом, справедливо и теперь, даже
если его формулировка преуменьшает очевидную значимость тех исследований,
которые были проведены прежде. Стороннему наблюдателю, безусловно, трудно
с уверенностью сказать, кто же тут прав. Претензии последней волны эмпиричес-
ких исследований кажутся серьезными, и их работы устойчивы к той относитель-
но простой и убедительной критике, которая постигла первую попытку Эрлиха
заняться этими вопросами. Критика Фагана и пристальный анализ Берка данных
исследования Мокана – Гиттинга предполагают, однако, что результаты даже
таких сложных исследований нуждаются в подтверждении, так как анализ данных
о предупреждающем эффекте смертной казни становится еще более тонким. Сейчас
невозможно сказать, каковы будут результаты дальнейшей экспертной оценки этих
исследований – будут ли они в поддержку гипотезы предупреждающего эффекта,
хотя, скорее всего, с некоторыми уточнениями, или будут обнаружены новые свиде-
тельства несостоятельности этой гипотезы. Однако с большей уверенностью можно
заключить, что теперь, когда критики вступили в полемику по поводу новейших
исследований, выяснилось, что взаимозависимость казней и убийств до сих пор
нуждается в более убедительных доказательствах.
Социологические исследования по другим вопросам, связанным
со смертной казнью
Некоторые из наиболее глубоких проникновений социальных наук в процессы,
связанные со смертной казнью, затронули аспекты этого явления, не касающиеся
предупреждающего эффекта; предлагаю вашему вниманию краткий обзор этих
исследований.
Дискриминация по признаку расовой принадлежности жертв
Когда в результате решения Верховного суда по делу Фурмана в 1972 г. в Со-
единенных Штатах была временно приостановлена практика смертной казни,
основной предпосылкой была расовая дискриминация в присуждении смертных
приговоров: многие отмечали, что процент представителей меньшинств, по большей
части чернокожих американцев, приговариваемых к смертной казни, в несколько
раз превышает их процент в составе населения. Однако, поскольку такая же не-
пропорциональность наблюдалась и на этапе вынесения вердикта о виновности
по обвинению в убийстве, трудно было согласиться, что смертная казнь как таковая
непропорционально чаще присуждается чернокожим подсудимым. Представление
о том, что подсудимые действительно подвергаются дискриминации по расовому
признаку, могло повлиять на исход дела Фурмана, но вскоре после этого, в ходе
разбирательства по делу Грегга, Верховный суд пришел к выводу, что новые правила
Смертная казнь как предмет социологического исследования
125
вынесения приговоров к смертной казни, принятые после дела Фурмана, были
достаточны, чтобы не допускать подобного влияния.
После того как в результате решения по делу Грегга практика смертной казни
была восстановлена, исследования проблемы дискриминации при вынесении смерт-
ных приговоров в основном переключились с расовой принадлежности обвиняе-
мого на расовую принадлежность жертвы. Авторы одного крупного исследования,
впервые опубликованного в 1983 г., Дэвид С. Балдус, Джордж Вудворт и Чарльз
Пуласки
1
изучили более 2000 дел об убийстве, возбужденных в штате Джорджия
в 1970-х гг., и пришли к выводу, что подсудимые, обвинявшиеся в убийстве бе-
лых граждан, приговаривались к смертной казни в 11% случаев, в то время как
обвиняемые в убийстве чернокожих граждан приговаривались к высшей мере
только в 1% случаев. Парадоксально, но примечательно (учитывая тот факт, что
большинство убийств совершаются в рамках одной расовой группы), что анализ
статистики приговоров с учетом расовой принадлежности подсудимых выявил
обратную диспропорцию – к смертной казни приговаривались 4% процента чер-
нокожих подсудимых и 7% белых.
Авторы этого исследования
2
также проанализировали данные с учетом ком-
бинации расовой принадлежности подсудимых и жертв и обнаружили, что смер-
тные приговоры выносились чернокожим подсудимым за убийство белых жертв
в 22% случаев; в делах, где и подсудимые, и жертвы были белыми – в 8% случаев;
там, где подсудимые и жертвы были чернокожими, – в 1% случаев, и белым, обви-
няемым в убийстве чернокожих, – в 3% случаев. Что касается решений прокуроров,
то они требовали высшей меры наказания в 70% дел об убийстве чернокожими
белых, в 32% дел об убийствах белыми белых, в 15% дел об убийствах чернокожими
чернокожих и в 19% дел об убийствах белыми чернокожих.
В исследовании Балдуса изначально использовались техники многомерного
регрессионного анализа, чтобы контролировать результаты по 230 переменным;
последующие регрессии включали только теоретически или существенно значи-
мые независимые (каузальные) переменные. Авторы исследования заключили,
что для людей, убивавших белых жертв, вероятность получить смертный приговор
была более чем в 4 раза выше, чем для убийц чернокожих жертв. Параллельное
исследование с использованием более современных данных, охватывающее другие
штаты
3
, показало очень похожие результаты, и ни одно из последующих исследо-
ваний не поставило эти результаты под серьезное сомнение.
Исследование Балдуса стало главным аргументом защиты подсудимого по делу
МакКлески против Кемпа
4
–
чернокожего, обвиненного в убийстве белого, чтобы
потребовать отмены смертного приговора на основе факта расовой дискримина-
ции. Когда дело МакКлески было передано в Верховный суд, многие предсказы-
вали, что Суд сможет отклонить этот аргумент на основании неубедительности или
недостаточности эмпирических исследований. К удивлению многих, Суд оказал
поддержку такого рода исследованиям явной готовностью признать, что результаты
1
Baldus D., Woodworth G., Pulaski C., Jr. Equal Justice and the Death Penalty: A Legal and Empirical
Analysis. Boston, 1990.
2
Ibidem.
3
Gross S., Mauro R. Death and Discrimination. Boston, 1989.
4
McCleskey v. Kemp, 481 U.S . 279. 1987.
Роберт Вайсберг
126
работы Балдуса достоверны. Однако на дальнейшее заявление МакКлески о том,
что его смертный приговор таким образом нарушает пункт о равной защите зако-
ном Конституции США, Суд отреагировал, последовав установленной доктрине
и потребовав доказательства намеренной дискриминации. Но статистические до-
казательства в исследовании Балдуса не демонстрировали намерений, и, за исклю-
чением случаев крайне выраженной намеренной дискриминации, когда сомнений
быть не может, чисто статистические свидетельства дискриминации, как правило,
допускают разнообразные объяснения причин. Несмотря на то что в некоторых
случаях вынесения смертного приговора нельзя исключить намеренную дискри-
минацию, дискриминационные тенденции, выявленные Балдусом, на самом деле
вполне могли быть результатом сложной смеси полуосознанных или неосознанных
решений, принимаемых различными субъектами правовой системы, включая судей,
членов суда присяжных и прокуроров. Что касается утверждения МакКлески, что
в соответствии с Восьмой поправкой сами по себе дискриминационные тенденции
делают смертную казнь антиконституционной, оно было отклонено, потому что,
как это ни парадоксально, Суд решил, что выводы, сделанные Балдусом в результате
исследования, достаточно значительны, чтобы угрожать всей системе. Суд признал,
что причины дискриминационных тенденций, отмеченных Балдусом, скорее всего,
инфицировали всю систему уголовного правосудия, и судьи побоялись, что если
они признают такие аргументы защиты в деле о преступлении, за которое положена
смертная казнь, то логика их решения в результате потребует поставить под угрозу
всю систему уголовного правосудия.
Склонность присяжных к вынесению обвинительного приговора
За год до дела МакКлески Суд выслушал и отклонил еще одну, основанную
на социологических исследованиях сенсационную апелляцию об отмене смерт-
ной казни в ходе разбирательства дела Локхарт против МакКри
1
. Эта апелляция
по большей части опиралась на процедуру вынесения смертного приговора нового
типа, законодательно утвержденную после дела Фурмана и апробированную в ходе
процесса по делу Грегга. В соответствии с регламентом, принятым после дела Грег-
га, суд присяжных сначала определяет, виновен ли подсудимый в тягчайшем виде
убийства. Затем, если истец/прокурор требует смертной казни, то устраивается вто-
рой, отдельный судебный процесс, и в подавляющем большинстве случаев решение
в ходе этого дополнительного процесса принимает тот же самый суд присяжных,
который уже вынес обвинительный приговор. Состав суда присяжных всегда прохо-
дит проверку на отношение к смертной казни, а именно в ходе выбора присяжных
заседателей прокурор может отвести тех претендентов, которые на собеседовании
заявляют, что категорически против смертной казни и не будут голосовать за смер-
тный приговор. Основанием для такого требования является то, что присяжный,
признающий, что придерживается подобных взглядов, автоматически признает, что
он или она не сможет или не захочет соблюдать инструкции судьи при вынесении
решения о наказании, поскольку инструкции в таком деле подразумевают, что он
как минимум должен рассмотреть возможность смертного приговора.
1
Lockhart v. McCree, 476 U.S . 162. 1986.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
127
Несколько десятилетий назад ответчики начали заявлять, что автоматическое
исключение из состава присяжных противников смертной казни лишает обвиняе-
мого честного представительного выбора присяжных, а также создает вероятность
того, что суд присяжных проголосует в пользу обвинения на этапе вынесения ре-
шения о виновности. Конечно, имея возможность вынесения отдельного решения
о наказании после оглашения обвинительного приговора, вслед за представлением
свидетельств, имеющих отношение только к наказанию, суд мог бы менять состав
присяжных после вынесения приговора, исключая и заменяя тех его членов, ко-
торые ранее заявляли о своем категорическом отказе или неспособности проголо-
совать за смертную казнь.
Ответчик по делу Уизерспун против штата Иллинойс
1
выдвинул Верховному суду
именно этот аргумент, подкрепив его некоторыми эмпирическими доказательст-
вами. Суд по делу Уизерспуна, придерживаясь регламента вынесения смертного
приговора в его версии до прецедента Грегга, признал, что апелляция теоретически
убедительна, но Суд счел недостаточными доказательства того, что суд присяжных,
состоящий из сторонников смертной казни, более склонен к обвинительному при-
говору, чем суд присяжных, в состав которого входят как сторонники, так и про-
тивники казни. Однако вместо того чтобы закрыть этот вопрос, Суд, наоборот, как
будто предлагал противникам смертной казни заново подать иск, если им удастся
предоставить больше убедительных доказательств.
Когда практика смертной казни была восстановлена по новым законам, четко
отделяющим стадию вынесения обвинительного приговора от стадии определения
наказания, противники смертной казни снова получили возможность заявить о том,
что нет необходимости проводить проверку на отношение к смертной казни состава
суда присяжных, который выносит обвинительный или оправдательный приговор,
и они предприняли попытку предоставить более убедительные социологические
доказательства благосклонности к обвинению у сторонников смертной казни, чем
те, которые были представлены в деле Уизерспуна.
Опираясь на некоторое количество новых эмпирических исследований, про-
веденных с применением сложной техники опроса и имитации суда присяжных
2
,
защита по делу Локхарт против МакКри сделала аргументированное заявление
о том, что те члены суда присяжных, которые против смертной казни, в более общих
вопросах о виновности и невиновности склоняются к более снисходительному или
оправдательному приговору. Более того, она представила доказательства того, что
процесс проверки на отношение к смертной казни сам по себе способен склонить
присяжных к вынесению обвинительного вердикта
3
.
Однако, несмотря на достоверность этих эмпирических данных, Суд отклонил
аргумент, заключающийся в том, что этот аспект отбора присяжных нарушает Шес-
тую поправку, требующую беспристрастно отобранного и непредвзятого суда при-
сяжных. Суд подверг критике бóльшую часть упомянутых защитой исследований,
отдельно отметив недостатки каждого из них, однако не признал убедительности
1
Witherspoon v. Illinois, 391 U.S . 510. 1968.
2
Например: Cowan C., Thompson W., Ellsworth P. The effects of death qualification on jurors’ predisposition
to convict and on the quality of deliberation // Hum. Behav. 8 . 1984. P . 53–79.
3
Haney C. On the selection of capital juries: the biasing effects of death qualification // Hum. Behav. 8 .
1984. P . 121 –132.
Роберт Вайсберг
128
этих исследований в целом, а также тот факт, что все результаты исследований,
представленные к рассмотрению, указывали на одно и то же направление. Суд
не только не счел обвинения в несправедливости убедительными, но и выразил
мнение о том, что единственным выходом, с учетом новых законов о смертной каз-
ни, было бы собрать второй, отдельный состав присяжных для вынесения решения
о наказании, но посчитал эту процедуру слишком обременительной, чтобы навязать
ее штатам. С тех пор споры о склонности присяжных к обвинению поутихли; один
федеральный судья недавно заявил, что новейшие исследования в достаточной мере
подкрепляют ранее выдвинутые аргументы о склонности к обвинению, чтобы быть
основанием для требования созыва второго, отдельного состава присяжных для оп-
ределения наказания по тем делам федерального суда, по которым был вынесен
смертный приговор, хотя этот аргумент был затем отклонен апелляционным судом
1
.
Особенности поведения присяжных
Новейшая категория применения социологических исследований затрагивает
некоторые менее очевидные процессы, в результате которых члены суда присяжных
решают, получит обвиняемый смертный приговор или пожизненное заключение.
Эти исследования еще более явно, чем связанные с делом Локхарта, являются по-
бочным эффектом конкретных судебных процедур, санкционированных новыми
законами, принятыми после дела Грегга. Они также спровоцированы появлением
значительного объема доступных данных о проведении сотен судебных разбира-
тельств дел о преступлениях, караемых смертной казнью, проходящих в Соединен-
ных Штатах ежегодно. Новые исследования последнего десятилетия, в частности
достойный особого внимания ряд работ, проведенных группой исследователей
юридического факультета Корнельского университета (Теодор Айзенберг, Стивен
Гарви и Мартин Уэллс), с успехом пользуются возможностью найти и опросить
огромное число людей, которые непосредственно входили в состав суда присяжных
по делам с вынесением смертного приговора, особенно из Южной Каролины, где
эти сведения были собраны в рамках «Capital Jury Project». Исследователи из Кор-
нела разработали методы опроса/анкетирования для изучения множества важных
вопросов, актуальных после прецедента Грегга, например, насколько прилежно
присяжные соблюдают инструкции и какие осознанные либо неосознанные факто-
ры влияют на их голосование в делах о преступлениях, караемых смертной казнью.
На основе ответов присяжных была разработана комплексная классификация
факторов, вслед за тем был применен усовершенствованный метод многомерного
регрессионного анализа.
Одно из этих исследований
2
показывает, что личные характеристики присяж-
ных оказывают существенное влияние на характер их голосования – за или против
смертной казни, при этом доминирующими факторами являются расовая и религи-
озная принадлежность, а также общие представления об оправданности смертной
казни за убийство. Более того, эти факторы играют особенно существенную роль
1
U.S . v . Green, U.S . AP. LEXIS 8236. 1st Cir. 2005.
2
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Forecasting life and death: juror race, religion, and attitude toward the
death penalty // J. Leg. Stud. 30. 2001 . P . 277.
Смертная казнь как предмет социологического исследования
129
на первом этапе голосования, а это первое голосование, как правило, определяет
окончательное решение.
Другое исследование
1
рассматривает поведение присяжных, которые свиде-
тельствовали о своей готовности присудить смертную казнь; его результаты по-
казывают, что некоторые из этих присяжных тем не менее всерьез задумываются
о потенциальной несправедливости этого наказания и склоняются к тому, чтобы
отказаться от присуждения смертной казни в пользу пожизненного заключения
без права досрочного освобождения. Авторы отмечают, что подобные тенденции
особенно отчетливо проявляются у чернокожих присяжных и у представителей
Южной баптистской церкви независимо от расовой принадлежности.
Более раннее исследование Корнельской группы
2
имело целью установить, при-
нимают ли присяжные личную ответственность за свое решение. С одной стороны,
они могут придерживаться той точки зрения, что, когда голосуют за смертный
приговор, они, по сути, просто тем самым подтверждают решение, естественным
образом следующее из вопиюще неприемлемых действий подсудимого. С другой
же стороны, они могут полагать, что их голосование – это всего лишь этап, при-
чем не обязательно основной этап, в сложном процессе судопроизводства, так что
реальная ответственность за окончательный смертный приговор ложится скорее,
скажем, на судью или на апелляционную инстанцию, которая будет рассматривать
результаты их голосования. Однако закон предполагает, что суд присяжных несет
на себе основную ответственность и обладает непосредственным правом определять,
жить подсудимому или умереть, и упомянутое исследование направлено на изучение
настроений присяжных и их представлений о своих обязанностях. Авторы приходят
к довольно оптимистичному выводу, что присяжные в целом отдают должное той
степени ответственности, которую возлагает на них Уголовный кодекс, однако
необходимо усовершенствование механизмов донесения смысла этой миссии.
Еще более раннее исследование
3
изучает степень понимания присяжными тех
инструкций, которые они получают; авторы приходят к выводу, что присяжные за-
частую недооценивают альтернативы смертному приговору, которые предоставляет
закон штата, а также не понимают специальных правил о лежащем на обвинении
бремени доказывания (burden of proof), применяемых на стадии вынесения при-
говора. В обоих случаях, заключают авторы, подобное недопонимание работает
не в пользу подсудимого.
Для сравнения исследование так называемых утверждений о влиянии жертвы
на приговор и их роли в присуждении смертного приговора
4
позволяет сделать бо-
лее утешительные выводы, по крайней мере для тех, кто сомневается в честности
этих заявлений. Несмотря на то что заявления потерпевших поднимают «рейтинг»
жертвы убийства в глазах присяжных, исследователям удалось найти крайне мало
1
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. The deadly paradox of capital jurors // South. Calif Law Rev. 74. 2001 .
P. 371–397.
2
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Jury responsibility in capital sentencing: an empirical study // Buff Law
Rev. 44. 1996. P . 339–380.
3
Eisenberg T.,Wells M. Deadly confusion: juror instructions in capital cases // Cornell Law Rev. 79. 1993.
P.1–11.
4
Eisenberg T., Garvey S., Wells M. Victim characteristics and victim impact evidence in South Carolina
capital cases // Cornell Law Rev. 88 . 2003. P . 306–41 .
Роберт Вайсберг
свидетельств того, что повышение этого рейтинга увеличивает шансы на смертный
приговор для подсудимого. Наоборот, влияние «рейтинга» потерпевшего, как
правило, незначительно по сравнению с влиянием фактов о собственно убийстве.
Параллельное исследование
1
на основе данных из Калифорнии предоставляет более
существенные доказательства того, что представление о личности жертвы влияет
на приговор присяжных. Когда участвовавшим в опросе присяжным задавали чисто
абстрактные вопросы, они в большинстве своем отрицали, что личность жертвы
имеет какое-то значение. Однако описание ими реальных случаев принятия реше-
ний присяжными выявило две важные тенденции в поведении присяжных в зави-
симости от характера жертвы: намного чаще присяжные склонялись к смертному
приговору в тех случаях, когда жертва занималась повседневными делами и была
выбрана убийцей произвольно, и были более снисходительны к подсудимым в тех
случаях, когда жертва демонстрировала асоциальное или девиантное поведение,
даже если это поведение никоим образом не смягчало вину убийцы за совершенное
преступление.
Даже в том случае, если эти и подобные им исследования не приведут к гло-
бальному оспариванию легитимности смертной казни на основе конституци-
онных аргументов, они все же весьма перспективны в смысле просвещения
судей и даже самих законодателей для того, чтобы цели, преследовавшиеся
при введении и утверждении так называемых законов об ограничении дискреци-
онного права, одобренных еще при разбирательстве дела Грегга, действительно
достигались.
Однако, учитывая воспринимаемую легитимность высшей меры наказания,
возросшее за последнее десятилетие количество оправданий на основе теста ДНК,
возможно, является более значимым явлением, чем эти исследования. На основе
теста ДНК, в частности, были признаны невиновными многие заключенные-
смертники, а также заключенные, отбывающие пожизненный срок, но которые
были бы приговорены к смерти, если бы совершили свои предполагаемые пре-
ступления не в период моратория на смертную казнь
2
(поражает само количество
таких случаев). Несмотря на то что сторонники смертной казни могли признавать,
что в принципе в ходе судебного разбирательства могут быть допущены ошибки,
до появления возможности оправдания с помощью тестов ДНК было принято счи-
тать, что судебная система уделяет максимальное внимание тем делам, по которым
может быть вынесен смертный приговор, и что вероятность ошибки в этих случаях
минимальна. Теперь нам известно, что это не так, и мы можем воочию увидеть лю-
дей, которые, если бы не системная волокита или просто везение, могли бы быть
казнены за убийства, которых они не совершали, и эта человеческая реальность
может оказаться куда важнее, чем масса социологических доказательств предуп-
реждающего эффекта и наличия других проблем, для определения в дальнейшем
отношения к смертной казни.
1
Sundby S. The capital jury and empathy: the problem of worthy and unw orthy victims // Cornell Law
Rev. 88. 2003 . P . 343 –381.
2
Scheck B., Neufeld P., Dwyer J. Actual Innocence. N .Y., 2000.
131
Право и общество
Поведение закона. глава 1. введение,
глава 2. стратификация, часть 1
Дональд Блэк
Пер. Д.В. Гончарова
Источник: Black D. The Behavior of Law, Bingley: Emerald, 1980. P. 2 –16
Дональд Блэк, профессор общественных наук в Университете Вирджинии. С 1986 по 1989 г.
возглавлял факультет социологии этого же университета, также работал в Йельском
университете и в Гарварде. Специализируется в социологии права, изучении нравствен-
ности и конфликтов. Является основателем «чистой социологии» – социологической
парадигмы, которая отвергает идею обращения к психологии и не рассматривает людей
как таковых. Автор книг «The Behavior of Law» (N.Y.: Academic Press, 1976), «The Manners
and Customs of the Police» (N.Y.: Academic Press, 1980), «Sociological Justice» (N.Y.: Oxford
University Press, 1989). В 1994 г. его книга «The Social Structure of Right and Wrong» (San
Diego: Academic Press, 1993) получила сразу две награды Американской ассоциации
социологии – награду за выдающуюся книгу и приз за лучшую теоретическую работу.
Также является редактором серии «Studies on Law and Social Control» издательства Ок-
сфордского университета.
Глава 1
Введение
Поведение представляет собой изменчивый аспект реальности. Все так или иначе
как-то «ведет себя» – живое или неживое, будь то молекулы, организмы, планеты
или индивиды. Это относится и к общественной жизни, к семьям, организациям
и городам, к дружбе, речевой коммуникации, правительству и революции. Обще-
ственная жизнь «ведет себя». Можно говорить о поведении искусства или идей,
поведении музыки, литературы, медицины или науки.
***
У общественной жизни есть несколько изменчивых аспектов: стратификация,
морфология, культура, организация и социальный контроль. Стратификация яв-
ляется вертикальным аспектом общественной жизни, т.е . характеризует любое
неравное распределение условий существования, таких как продовольствие, доступ
к земле, воде или деньгам. Морфология – это горизонтальный аспект, обознача-
ющий расположение индивидов по отношению друг к другу, включая разделение
Дональд Блэк
132
труда, интеграцию и близкие связи. Культура – это символический аспект, т.е., на-
пример, религия, фольклор, предметы украшения. Организация представляет собой
корпоративный аспект, или способность к коллективному действию. Наконец,
социальный контроль – это нормативный аспект общественной жизни, или оп-
ределение отклоняющихся способов действия и реакции на них, таких как запрет,
обвинение, наказание и компенсация.
У каждого аспекта общественной жизни множество форм выражения, которые
также изменяются, увеличиваясь и уменьшаясь в разные моменты во времени
и в пространстве. Можно сформулировать некоторые положения, предсказываю-
щие количество каждого из них в разных контекстах и соответствующим образом
объясняющие их поведение
1
. Каждый аспект общественной жизни может быть
использован также и как стратегия объяснения. Так, стратификация сообщает
об иных формах общественной жизни
2
, то же самое применимо к морфологии
3
,
к культуре
4
, организации
5
и социальному контролю
6
. Более того, каждая из этих
стратегий независима по отношению к другим, и для понимания поведения лю-
бой формы общественной жизни их можно применять одновременно. Возьмем,
например, поведение права.
Право
Право – социальный контроль, осуществляемый в контексте национального
управления (государства)
7
. Иными словами, это нормативные отношения госу-
дарства и его граждан, такие как законодательство, судебное состязание и урегу-
лирование споров. Социальный контроль, имеющий место в повседневной жизни
1
Braithwaite R. Scientific Explanation: A Study of the Function of Theory, Probability and Law in Science.
N.Y .: Harper and Row, 1960; Hempel C. Aspects of scientific explanation // Aspects of Scientific Explanation
and Other Essays in the Philosophy of Science. N.Y.: Free Press, 1965. P . 331 –496.
2
Например: Тocqueville A.,1840. Democr acy in Am erica. Garden City: Anchor Books, 1969. Vol. 2;
Marx K., Engels F., 1888. Manifesto of the Communist Party // Basic Writings on Politics and Philosophy / Ed.
Feuer L. Garden City: Anchor Books, 1959. P . 1–41.
3
Например: Durkheim E., 1893. The Division of labor in Society. N.Y.: Free Press, 1964; Parsons T. Societies:
Evolutionary and Comparative Perspectives. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1966; Bott E. Family and Social
Network: Roles, Norms, and External Relationships // Ordinary Urban Families. N .Y .: Free Press, 1971.
4
Например: Weber M. The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism. N .Y .: Charles Scribner›s Sons,
1904–1905; Sorokin P. Socio/ and Cultural Dynamics. N.Y .: American Book Company, 1937; Sorokin P. Social
Mobility. N .Y .: Harper and Brothers, 1937; Spencer H. The Principles of Sociology. Vol. 1 . London: Williams
and Norgate, 1876; Merton R. Social structure and anomie // American Sociological Review. 3 (October). 1938.
Р. 672–682.
5
Например: Michels R. Political Parties: A Sociological Study of the Oligarchical Tendencies of Modern
Democracy. N.Y .: Collier Books, 1962; Swanson G. An organizational analysis of collectivities // American
Sociological Review. 36 (August). 1971. P . 607–624; Smith M.G . Corporations and Society. London: Gerald
Duckworth, 1974.
6
Например: Ross E. Social Control: A Survey of the Foundations of Order. N .Y .: Macmillan, 1901; Etzioni
A. A Comparative Analysis of Complex Organizations. N.Y .: Free Press, 1961; Goffman E. Behavior in Public
Places: Notes on the Social Organization of Gatherings. N .Y .: Free Press, 1963.
7
Black D. The b oundaries of legal so ciology // Yale Law J ournal. 81 (May). 1972. P . 1096; Radcliffe-
Brown A.R. Primitive law // Structure and Function in Primitive Society: Essays and Addresses. N .Y .: Free Press,
1965. P . 213 –219; Pound R. The History and System of the Common Law. N .Y .: P. F. Collier, 1939. P . 3 –9;
Redfield R. Primitive law // University of Cincinnati Law Review. 33 (Winter). 1964. P . 1 –22 .
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
133
государственных служб, таких как почта или пожарная охрана, правом не считается,
поскольку здесь имеет место управление служащими, а не гражданами как таковы-
ми. Дисциплина в публичных школах, в тюрьмах или в армии также не относится
к сфере социального контроля граждан. В соответствии с данным определением
право – это всего лишь одна из форм социального контроля. Более того, многие
общества были анархическими, т.е. не имевшими права
1
. Фактически в этом смысле
большая часть общественной жизни всякого общества является анархичной.
***
Право – это количественная переменная. Его объем уменьшается и возрас-
тает, и в одном контексте его больше, чем в другом. Право можно измерить ко-
личественно множеством способов. Жалоба, направленная официальному лицу
(чья деятельность связана с правоприменением), будь то вызов полиции, визит
в управляющее ведомство или судебный иск, представляет большее количество
права, чем отсутствие обращения. Каждое обращение увеличивает количество
права. То же относится и к принятию обращения, идет речь о простом протоколе,
расследовании или предварительном слушании любого рода. В уголовных делах
арест означает больше права, чем отсутствие ареста, то же относится к обыску или
допросу. Обвинение – это больше права, чем отсутствие обвинения (то же справед-
ливо и в отношении судебного преследования), а серьезное обвинение представляет
больше права, чем незначительное. Всякое установление права, обращение к нему
и применение увеличивает его количество даже в тех случаях, когда индивиды
используют право против самих себя, как это бывает в случае добровольной сда-
чи, признания или принятия вины. Досудебное заключение или внесение залога
создает больше права, чем отсутствие таковых, а более высокий залог означает
больший объем права, чем залог меньший. Судебный процесс или другой вид су-
дебных слушаний сам по себе увеличивает количество права, а некоторые судебные
результаты являют больше права, чем другие. Так, решение в пользу истца (а также
вынесение обвинительного вердикта) означает больше права, чем решение в пользу
ответчика (или оправдательного заключения). Чем больше указанная в приговоре
компенсация, тем больше права. То же относится и к степени суровости наказания,
определяемого в том или ином контексте: чем выше штраф, длиннее тюремный
срок, сильнее причиняемые боль, увечье, унижение или убыток, тем больше права.
Всякое судебное решение или приговор, вынесенные официальным лицом, име-
ющим отношение к правовой сфере, также создают больший объем права. Всякое
помилование, смягчение наказания или досрочное освобождение представляют
меньше права, а замена условно-досрочного освобождения заключением – больше.
Если государство обеспечивает лечение нарушителя (например, госпитализацию
или реабилитацию), то это также больший объем права. То же применимо к посред-
1
Black, 1972. Op. cit. P . 123 –124 . Ср.: Malinowski B. Crime and Custom in Savage Society. Paterson:
Littlefield, Adams, 1962. P . 15; Hoebel E.A . The Political Organization and Law-Ways of the Comanche Indians.
Memoir s of the Am erican Anthropological A ssociation, N umb er 54. Menasha: A merican Anthrop ological
Association, 1940. P . 45–48; Hoebel E.A . The Law of Primitive Man: A Study in Comparative Legal Dynamics.
Cambridge: Harvard University Press, 1954. P. 18–28; Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law. New Haven:
Yale University Publications in Anthropology, Number 54. 1958. P . 257–278.
Дональд Блэк
134
ничеству и урегулированию споров. Если решение принимается не в пользу истца,
после чего он подает апелляцию, – это увеличение объема права, а последующая
отмена решения апелляционным судом в пользу истца – последующий рост права.
Но если отмены добивается ответчик, то это снижает объем права. В общем виде
объем права определяется числом и масштабом запретов, обязательств и других
норм, субъектом которых являются люди, а также уровнем законодательной и су-
дебной активности. Будучи количественной переменной, право состоит из всего
этого, но предполагает и еще нечто большее.
Количество права изменяется в зависимости от времени и места. Оно не одина-
ково в разных странах, десятилетиях и годах, месяцах и днях, даже временах суток.
Оно неодинаково в разных обществах, регионах, группах и местных сообществах,
семьях и отношениях всякого рода. Оно зависит от того, кто подает жалобу, про-
тив кого, какому официальному лицу жалоба адресована и кто является треть-
ей стороной. Оно зависит от статуса этих людей, степени их интегрированности
в общественную жизнь, а также от уровня близости в отношениях между ними, их
социальной укорененности, от содержания социальных связей и репутаций. Оно
зависит от каждого аспекта их социального окружения – вертикального, горизон-
тального, культурного, организационного или нормативного. Оно неодинаково
в разных пространственных и временных контекстах, в разных обществах или
отдельных сообществах, в тех или иных судебных делах или в конкретном еже-
дневном обходе полицейского. Все это характеризует поведение права и все это
может быть объяснено.
***
Помимо общего количества права можно объяснить и его стиль. Он также от-
носится к разряду количественных переменных. Насчитывается несколько стилей
права, при этом каждый из них соответствует стилю социального контроля, обна-
руживаемого в социальной жизни вообще. Это карательный, компенсаторный, те-
рапевтический и примиренческий (conciliatory) стили. Каждый из них предполагает
особый способ определения девиантного поведения и реакции на него. Каждый
имеет свой язык и логику
1
.
В своей чистой форме карательный контроль запрещает определенные действия
и приводит запрет в жизнь через наказание. В случае нарушения сообщество как
единое целое принимает меры против предполагаемого нарушителя, ставя вопрос
о его вине или невиновности. В случае компенсаторного контроля, наоборот,
инициатива принятия мер принадлежит жертве. Она утверждает, что некто явля-
ется ее должником, который не выполнил некое обязательство, и требует уплаты.
И карательная, и компенсаторная формы контроля относятся к обвинительным
стилям социального контроля. Они предполагают наличие соперников: жалоб-
щика и ответчика, выигравшего и проигравшего. Оба означают получение всего
или ничего – наказания или ничего, уплаты или ничего. В отличие от них тера-
1
Ср.: Gibbs J. The Kpelle moot: a therapeutic model for the informal settlement of disputes // Africa. 33
(January). 1963. P. l –10; Nader L. Styles of court procedure: to make the balance // Law in Culture and Society /
Ed. L. Nader. Chicago: Aldine, 1969. P . 86–91.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
135
певтическая и примиренческая формы контроля носят исправляющий характер;
это методы социального восстановления и сохранения, помощи людям в сложной
ситуации
1
. Здесь не ставится вопрос о выигрыше и проигрыше, о принципе «все
или ничего». Наоборот, эти стили социального контроля стремятся установить,
чтό является необходимым для улучшения ситуации. Целью терапии является
состояние нормальности. В идеальном случае девиант сам инициирует действия
в своих интересах. Он сам жертва и нуждается в помощи. Он прибегает к помощи
другого лица, и они вместе работают над улучшением его ситуации. И наконец,
в примирении идеалом является социальная гармония. В идеальном случае стороны
конфликта инициируют встречу и стремятся восстановить свои взаимоотношения
в прежнем виде. Они также могут привлечь посредника или еще какую-то третью
сторону для совместной выработки компромисса или иного взаимоприемлемого
разрешения конфликта.
В таблице, приведенной ниже, представлена обобщенная характеристика этих
четырех стилей.
Четыре стиля социального контроля
Карательный Компенсаторный Терапевтический
Примиренческий
Стандарт
Запрет
Обязательство Нормальность
Гармония
Проблема
Вина
Долг
Потребность
Конфликт
Инициирование
дела
Группа
Жертва
Девиант
Участники
конфликта
Идентичность
девианта
Нарушитель
Должник
Жертва
Участник
конфликта
Решение
проблемы
Наказание Компенсация
Помощь
Разрешение
конфликта
В действительности социальный контроль может отличаться от этих стилей,
взятых в чистом виде, при сочетании их разными способами. Например, уголовное
дело может быть возбуждено по инициативе истца, действующего в своих интересах,
как в случае компенсаторного контроля. Или терапевтическое дело может иметь
карательные черты, например когда группа или помощник берут на себя инициати-
ву, в то время как девиант протестует и утверждает, что он не нуждается в помощи.
Даже при наличии таких комбинаций, однако, большинство элементов каждого
стиля образуют некие кластеры, и, как правило, можно выделять доминирующий
стиль. Во всяком случае, даже если ни один из стилей не является доминирующим,
можно идентифицировать все элементы комбинации.
Так же как и количественная сторона права в целом, стиль права изменяется
во времени и в пространстве. Отличия определяются географическими и исто-
рическими факторами, а также особенностями обществ и сообществ. Они не-
одинаковы в разных формах взаимоотношений, в разных правовых контекстах,
в разных судах и в разных разбирательствах. Они определяются стратификацией
общественной жизни, ее морфологией, культурой, организацией и социальным
1
Goffman E. Relations in Public: Microstudies of the Public Order. N .Y .: Basic Books, 1971. Ch. 4.
Дональд Блэк
136
контролем. В одном контексте больше, чем в другом, распространены наказания
или компенсация, терапия или примирение. Один индивид несет наказание, в то
время как другой должен заплатить за причиненный им ущерб; кого-то отправляют
в психиатрическую лечебницу, в то время как другой ведет переговоры и находит
путь к примирению. Кого-то осуждают, а кто-то несет денежное взыскание; кто-
то удостаивается сочувствия окружающих, а кто-то нет . И так же, как возможно
объяснить количественную характеристику права в целом, так же можно объяснить
и пропорцию каждого из этих стилей в определенных социальных условиях. И то,
и другое является аспектами поведения права.
Теория права
Существует возможность сформулировать предпосылки, от которых зависят
количество и стиль права в любом контексте. Каждое из этих утверждений устанав-
ливает связь между правом и другим аспектом общественной жизни – стратифика-
цией, морфологией, культурой, организацией или социальным контролем. Каждое
объясняет поведение права в разных пространственных и временных условиях
для любого общества в данный момент времени (если возможно измерение права
и других аспектов общественной жизни). Каждое объясняет известные факты,
имеющие отношение к праву, а также бесчисленное множество других. Каждое
из них даже обладает предсказательной силой, при условии, что известны тенден-
ции, определяющие эволюцию общественной жизни.
В качестве примера рассмотрим следующее суждение: «Право меняется обратно
пропорционально другим формам социального контроля»
1
. Проанализируем лишь его
форму и содержание, оставляя в стороне факты, которые оно объясняет, и более
ранние теории, которые оно предполагает
2
.
Право само по себе является формой социального контроля. Однако и многие
другие виды социального контроля присутствуют в общественной жизни, в семьях,
дружеских группах, местных сообществах, деревнях, племенах, профессиональных
сообществах, организациях и других группах. Следовательно, это суждение гласит,
что объем права растет по мере того, как количество иных способов социально-
го контроля уменьшается, и наоборот. Сформулированное таким образом, оно
может быть применено везде, где существует возможность измерить количество
того и другого. Суждение может быть применено ко всему – начиная с эволюции
общественной жизни в мире и заканчивая столкновением двух людей на улице.
Например, данное суждение предсказывает увеличение количества права в об-
ществах, где относительно слабы иные формы социального контроля; такое суж-
дение применимо как к истории этого общества, так и к разным обществам в дан-
ный момент времени. Суждение будет справедливо и по отношению к различным
сообществам и институциям внутри одного общества. И то же самое суждение
предполагает, что конфликтующие стороны с большей степенью вероятности при-
бегнут к праву, если у них нет других способов договориться. Оно предполагает,
что полицейский с большей степенью вероятности арестует нарушителя, который
1
Black D. The Behavior of Law. Bingley: Emerald, 1980. P . 107.
2
Ibid. P . 107–111.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
137
не подчиняется никакому другому авторитету. Оно гласит, что гражданин с большей
степенью вероятности обратится в полицию, если нет никого другого, кто бы мог
оказать ему помощь.
Рассмотрим лишь отношение между правом и социальным контролем в семье.
Положение о том, что право изменяется обратно пропорционально другим формам
социального контроля, предполагает при прочих равных, что в обществах, где ос-
лаблен внутрисемейный авторитет, будет больше семейного права. Оно предпола-
гает больше ювенального права в обществах, где сравнительно слаба родительская
власть. В то же время оно предполагает, что семья с ослабленным внутренним со-
циальным контролем с большей степенью вероятности прибегнет к помощи права
для урегулирования своих проблем. Оно предполагает, что незамужняя женщина
в отличие от женщин с иным семейным статусом с большей степенью вероятности
обратится в полицию по поводу проблем своего сына. В свою очередь полиция
с большей степенью вероятности арестует юношу, живущего только с матерью, чем
юношу, живущего с обоими родителями, и в будущем его освобождения следует
ожидать с меньшей степенью вероятности. Если он оказывается в суде, то судья
с большей вероятностью вынесет ему более суровый приговор (или установит не-
обходимость серьезного лечения), чем юноше с большим социальным контролем
дома. С другой стороны, это же самое положение объясняет, почему, как правило,
ювенальное право менее сурово, чем «взрослое» право, – потому, что несовер-
шеннолетние подвергаются более интенсивному социальному контролю разного
рода, чем взрослые. Одним словом, данное положение предполагает множество
возможных выводов, которые могут быть проверены фактами.
Но теория права содержит и другие положения; иные аспекты общественной
жизни также предсказывают и объясняют поведение права.
***
Предсказывая и объясняя общественную жизнь, теория такого рода, однако,
не рассматривает индивида как такового
1
. Она не предполагает и не подразумевает,
например, рациональность индивида, его ориентированность на достижение цели,
поиск удовольствия, стремление избежать боли. Теория не содержит никакой кон-
цепции человеческой природы. Она не рассматривает вопрос о том, как индивиды
воспринимают реальность. Она не выносит суждений об ответственности индивида
за свое поведение или о причинах такой ответственности. Эта теория не имеет от-
ношения к психологии права
2
. Она не отвергает и не опровергает психологические
предпосылки и теории, она просто является другим видом объяснения, другим
способом предсказания фактов.
Возьмем арест. Можно понимать арест как решение полицейского, как некое
психологическое событие. Само по себе оно может быть объяснено такими пере-
менными, как установки и восприятия полицейского, его прошлым и подготовкой,
1
Winch P. The Idea of a Social Science and Its Relation to Philosophy. London: Routledge and Kegan
Paul, 1958; Homans G. Contemporary theory in sociology // Handbook of Modern Sociology / Ed. E.L. Robert.
Chicago: Rand McNally, 1964; Homans G. The Nature of Social Science. N .Y.: Harcourt, 1967. Ch. 3 .
2
Например: Schwartz R. Social factors in the development of legal control: a case study of two Isr aeli
settlements // Yale Law Journal. 63 (February). 1954. P . 471–491.
Дональд Блэк
138
ожиданиями его начальников и коллег, действиями и реакциями граждан, вклю-
чая тех, кто находится под его контролем. Иначе говоря, мы можем использовать
психологическую теорию ареста. Но также можно понимать арест как право, как
социальный феномен. Арест означает увеличение количества права в общественной
жизни, и как таковой он толкуется на основании тех же принципов, что объясня-
ют другие виды права в других контекстах. Возможно, например, объяснить арест
на основании положения, что право изменяется обратно пропорционально другим
формам социального контроля
1
. Таким образом, умозаключение, применимое
к законодательству, судебным действиям, даже к исторической эволюции права,
объясняет также и то, почему полицейский в одном случае осуществляет арест,
а в другом нет. Но оно не объясняет поведение полицейского как индивида. Оно
объясняет поведение права.
Данная теория не только ничего не говорит об индивиде как таковом, но также
не рассказывает о социуме ничего, что не могло бы быть проверено эмпиричес-
ки. Она не предполагает, например, что все в общественной жизни имеет некую
функцию, или что социальная система стремится к гармонии или стабильности
2
,
или что конфликт, принуждение или изменение неизбежно присущи социаль-
ной жизни
3
. Таким образом, предположение о том, что количество права обрат-
но пропорционально другим формам социального контроля, не предполагает
и не подразумевает, что в каждом социуме присутствует столько социального
контроля, сколько нужно, или что право появляется в той ситуации, когда другие
формы контроля неэффективны
4
, или что оно приводит общественную жизнь
в состояние равновесия, эквилибриума
5
. Это положение также не предполагает
и не утверждает, что общество в конечном счете выигрывает от наличия права
или что от этого выигрывает какой-либо сегмент общества (сравни, например,
Chambliss and Seidman, 1971). Оно не предполагает и не подразумевает ничего
о цели, ценности или эффектах права. Оно только говорит о том, что количество
права изменяется в зависимости от изменений объема других форм социального
контроля и каким именно образом оно изменяется. Оно объясняет поведение
права, вот и все.
Девиантное поведение
Девиантное поведение – это поведение, подлежащее социальному контролю
6
.
Иными словами, социальный контроль определяет, что является отклоняющимся
1
Black D. The social organization of arrest // Stanford Law Review. 23 (June). 1971. P. 1097.
2
Например: Radcliffe-Brown A. On the concept of function in social science // Structure. and Function in
Primitive Society: Essays and Addresses. N.Y .: Free Press, 1965. P . 178–187.
3
Например: Dahrendorf R. Class and Class Conflict in Industrial Society. Stanford: Stanford University
Press, 1959. P . 157–165.
4
Firth R. Elements of Social Organization. N.Y.: Philosophical Library, 1951. P. 73; Schwartz, 1954. Op. cit.
5
Например: Parsons T. The law and social control // Law and Sociology: Exploratory Essay / Ed. W. Evan.
N.Y .: Free Press, 1962. P. 59–60.
6
Lemert E. Some aspects of a gener al theory of sociopathic behavior // Proceedings of the Meetings of
the Pacific Sociological Society. 16. 1948. P . 23–29; Lemert E. Social Pathology. N .Y .: McGraw-Hill, 1951;
Erikson K. Notes on the sociology of deviance // Social Problems. 9 (Spring). 1962. P . 307–314; Becker H.
Outsiders: Studies in the Sociology of Deviance. N .Y .: Free Press, 1963. Ch. 1 .
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
139
поведением. И чем больше поведение подвержено социальному контролю, тем
более отклоняющимся оно является. В этом смысле серьезность девиантного пове-
дения определяется количеством социального контроля, которому оно подвергается.
Количество социального контроля также определяет уровень девиантного поведе-
ния
1
. Более того, стиль социального контроля определяет стиль девиантного пове-
дения – является ли оно нарушением, за которым должно последовать наказание;
долгом, подлежащим уплате; болезнью, нуждающейся в лечении, или конфликтом,
который необходимо разрешить. Короче говоря, девиантное поведение – это один
из аспектов социального контроля.
В свою очередь противоправное поведение является аспектом права. Поэтому
теория права объясняет противоправное поведение. Она, таким образом, объясняет
те же самые факты, что и теории преступности, ювенальных правонарушений или
другого противоправного поведения. Каждая из этих концепций говорит о том, кто
оказывается объектом воздействия права, но каждая предлагает свои объяснения.
Теория права объясняет противоправное поведение с помощью тех же принци-
пов, которые используются для объяснения самого права. Теории преступности,
однако, объясняют эти факты с помощью принципов, побуждающих индивидов
нарушать право, становиться, например, преступником или несовершеннолетним
правонарушителем. Например, одна из таких теорий объясняет эти побуждения де-
привацией, как в случае бедности и отсутствия жизненных возможностей
2
; другая –
маргинальностью, как в случае отсутствия семьи и друзей
3
; еще одна – вовлечен-
ностью в определенную субкультуру
4
; и еще одна – последствиями стигматизации
девианта
5
. Независимо от деталей все они объясняют противоправное поведение
мотивацией индивида.
Теория права предсказывает те же факты, но в качестве аспекта поведения права,
а не мотивации индивида. Например, положение, что право изменяется обратно
пропорционально другим формам социального контроля, помогает спрогнозировать
объем преступности и других видов неправового поведения, одновременно прогно-
зируя количество права. Оно прогнозирует, как будет определяться преступность
в данном обществе и какова будет статистика преступности. В соответствии с этим
положением, например, индивид, не подверженный социальному контролю дома,
с большей степенью вероятности станет преступником, поскольку преступление
определяется правом, а объем права становится больше с ослаблением других
форм социального контроля. Таким образом, положение означает, что ребенок
из проблемной семьи более вероятно станет несовершеннолетним правонаруши-
телем, так как поведение такого ребенка с большей степенью вероятности будет
определено как правонарушение. Теория подростковой преступности (theory of
1
См.: Kitsuse G., Cicourel A. A note on the uses of official statistics // Social Problems. 11 (Fall), 1963.
P. 131 –139; Black D. Production of crime rates // American Sociological Review. 35 (August). 1970. P . 733–748.
2
Например: Cloward R., Ohlin L. Delinquency and Opportunity: A Theory of Delinquent Gangs. N .Y .:
Free Press, 1960.
3
Например: Hirsсhi T. Causes of Delinquency. Berkeley: University of California Press, 1969.
4
Например: Miller W. Lower class culture as a generating milieu of gang delinquency // Journal of Social
Issues. 14 (Number 3). 1958. P . 5 –19.
5
Например: Lemert E. The concept of secondary deviation // Human Deviance, Social Problems and
Social Control. Englewood Cliffs: Prentice-Hall, 1967. P . 40 –64.
Дональд Блэк
140
juvenile delinquency) прогнозирует те же факты, но объясняет их иначе
1
. Более того,
так же как и теория права, теории разных видов социального контроля объясняют
девиантное поведение. Девиантное поведение по определению является аспектом
поведения социального контроля.
Поведение социального контроля
Можно сформулировать положения, объясняющие все формы социального
контроля. Этикет, к примеру, или охота за ведьмами, этика и другие формы соци-
ального контроля в науке, дисциплина в организации или психотерапия – каждая
из них отличается по количеству и стилю. Каждая «ведет себя». И те стороны об-
щественной жизни, что объясняют данную форму социального контроля, также
объясняют и девиацию. В действительности теория права предлагает положения,
объясняющие и иные формы социального контроля. Другими словами, она наводит
на мысли о ряде аспектов теории социального контроля.
Глава 2. Стратификация
Стратификация является вертикальным аспектом общественной жизни
2
. Она
представляет собой любое неравное распределение условий существования, таких
как продовольствие и убежище, а также средств, необходимых для их производства,
как то: земля, сырье, орудия, домашние животные и рабы. Стратификация также
включает в себя любое неравномерное распределение другой собственности, даже
роскоши и прибылей, если они в конечном счете могут быть обменены на условия
существования. Следовательно, она включает неравное распределение средств
обмена, будь то скот, зерно, раковины или деньги. В широком смысле стратифи-
кация – это неравенство богатства
3
.
Стратификация сама по себе имеет несколько изменяющихся аспектов. Один
из них – это величина различий в богатстве, или вертикальная дистанция. Другой
аспект – это степень, в которой богатство распределяется по определенным слоям,
а не просто в виде некоего континуума
4
. Это вертикальная сегментация. Число этих
уровней также меняется, равно как и их размеры по отношению друг к другу. Ме-
ханизмы распределения тоже не остаются неизменными. В некоторых случаях они
зависят от того, чем люди заняты (их работа и другие обязанности), в других слу-
чаях – от того, как и где они родились, от их возраста, пола, расы, места рождения
или происхождения
5
. Продвижение индивидов вверх – от одного ранга к другому
1
Например: Thrasher F. The Gang: A Study of 1,313 Gangs in Chicago. Chicago: University of Chicago
Press, 1963. P . 65, 339–32; Reiss A. Delinquency as the failure of personal and social controls // American
Sociological Review. 16 (April). 1951. P. 196–207; Cicourel A, The Social Organization of Juvenile Justice. N.Y.:
John Wiley, 1968. Ch. 2 .
2
Sorokin P. Social Mobility. N .Y .: Harper and Brothers, 1927. Ch . 1.
3
Fried M. On the evolution of social stratification and the state // Culture in History: Essays in Honor of
Paul Radin, 1960. P. 713–731; Fried M. The Evolution of Political Society: An Essay in Political Anthropology.
N.Y .: Random House, 1967. Ch. 5; Kelley J. The Birth of Privilege: Resources, Modernization and Mobility.
Unpublished manuscript. Department of Sociology, Yale University, 1976.
4
Fallers L. Inequality: Social Stratification Reconsidered. Chicago: University of Chicago Press, 1973. Ch. 1 .
5
Linton R. The Study of Man: An Introduction. N .Y .: Appleton-Century-Crofts, 1936. P . 115–116.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
141
(т.е. вертикальная мобильность) – также изменчиво
1
. В этих и других отношениях
стратификация меняется во времени и пространстве, в разных обществах, в опре-
деленных структурах одного и того же общества, между индивидами и группами,
внутри и между семьями, организациями, племенами и нациями.
Стратификация объясняет другие формы общественной жизни. Например, теория
исторического материализма объясняет разнообразные феномены, такие как религия,
брак, политика и революция, неравенством во владении средствами производства
2
.
Многие формы поведения объясняются общим уровнем неравенства
3
или другими
аспектами стратификации. Например, расположение индивидов в вертикальной
сегментации объясняет то, как они голосуют
4
, почему они восстают
5
, какую психи-
атрическую помощь получают
6
, их дружеские связи
7
и интеллектуальную жизнь
8
.
Стратификация также объясняет право, его объем и стиль. Давно было установ-
лено, например, что более богатые люди имеют правовые преимущества: «Общий
дух законов во всех странах благоволит сильным против слабых и помогает тем, кто
имеет имущество, против неимущих. Эта несправедливость неизбежна и не имеет
исключений»
9
.
Подобным образом теория исторического материализма утверждает, что это
преимущество получают собственники средств производства
10
. В ряде других фор-
мулировок содержатся похожие заявления
11
. Более того, сам уровень стратификации
влияет на поведение права, так же как и локализация права в вертикальной сегмен-
тации (выше или ниже) и его направления (вниз или вверх). Сначала рассмотрим
вопрос об уровне стратификации как таковой.
Уровень стратификации
Для целей данного исследования под уровнем стратификации понимается
вертикальная дистанция между индивидами в социальном контексте. Она из-
1
Sorokin P., 1938. Op. cit. Ch. 7 .
2
Например: Еngels, 1884. Op. cit.; Marx and Engels, 1888. Op. cit.
3
Например: Tocqueville A., 1840. Op. cit.
4
Например: Lipset S. Political Man: The Social Bases of Politics. Garden City: Anchor Books, 1960.
5
Например: Gurr T. Why Men Rebel. Princeton: Princeton University Press, 1970.
6
Например: Myers J., Schaffer L. Social stratification and psychiatric practice: a study of an outpatient
clinic // American Sociological Review. 19 (June): 307–310 . 1954; Hollingshead A., Redlich F. Social Class and
Mental Illness: A Community Study. N .Y.: John Wiley, 1958.
7
Например: Curtis R. Differential association and the str atification of the urban commu nity // Social
Forces. 42 (October). 1963; Laumann E. Prestige and Association in an Urban Community: An Analysis of an
Urban Stratification System. Indianapolis: Bobbs-Merrill., 1966. P. 63–70.
8
Mannheim K. Conservative thought // Essays on Sociology and Social Psychology / ed. Paul Kecskemeti.
N.Y .: Oxford Univer sity Press, 1953. P . 74–164; Merton R. The Matthew effect in science // Science. 159
(January 5). 1968. P . 55 –63.
9
Rousseau J. Emilius and Sophia: Or, A New System of Education. London: T. Becket and. P .A. de Hondt,
1763. Vol. 2; Rousseau J. The Social Contract: Or, Principles of Political Right. Middlesex: Penguin Books,
1968. P . 68.
10
Например: Engels F., 1888. Op. cit. P . 234 –237; Engels F., 1890. Op. cit. P . 403 –405.
11
Например: Rusche G., Kirchheimer O. Punishment and Social Structure. N .Y .: Russell and Russell, 1968;
Chambliss W., Seidman R. Law, Order, and Power. Reading: Addison-Wesley, 1971; Quinney R. Critique of Legal
Order: Crime Control in Capitalist Society. Boston: Little, Brown, 1974.
Дональд Блэк
142
меряется разницей в богатстве, взятом в среднем исчислении, между богатством
индивида (или группы) и другим индивидом (или группой)1; также разницей
между низшими и высшими показателями, т.е . высотой распределения
2
. Сле-
довательно, если измеряемый показатель остается одним и тем же – будь то до-
машний скот, мешки зерна или доллары, можно сравнивать размеры стратифи-
кации во времени и пространстве. Различия в этой сфере позволяют предсказать
и объяснить количество права: право изменяется прямо пропорционально изменениям
в стратификации.
Таким образом, чем более общество стратифицировано, тем больше в нем права.
На одном полюсе (данного континуума) находятся бродячие группы и племена, та-
кие как эскимосы и «равнинные» индейцы Северной Америки, джибаро в Эквадоре
и Перу, ифугао на Филиппинах, нуэры в Судане и тив в Нигерии. До установления
контактов с европейцами в этих обществах не было почти никакой стратификации
между семьями
3
, поэтому почти никакого права у них не было.
С появлением стратификации формируются вождества, простые общества с ус-
тойчивым правом:
Вождество существенно отличается от племени или бродячей группы не только в отно-
шении экономической и политической организации, но также и в отношении социальных
рангов – бродячие группы и племена эгалитарны, вождества – глубоко неэгалитарны...
Фундаментальный порядок общества... иерархичен. Общество состоит из индивидов,
семей, родственных групп или деревень и кланов, которые не похожи друг на друга
4
.
Примерами вождеств могут служить индейцы северо-запада Северной Америки,
большинство полинезийских и микронезийских обществ, степные кочевники Азии,
различные сельскохозяйственные общества в Африке, германские и кельтские
племена Европы, включая (до недавнего времени) горцев Шотландии
5
. В таких
обществах вождь сам является правом, которое совпадает с его властью, изменяю-
щейся прямо пропорционально со стратификацией. Количество стратификации,
например, в разных частях Полинезии существенно варьируется, и объем власти
вождя в каждом обществе изменяется соответствующим образом
6
. На одном из по-
люсов (континуума стратификации) находились Пукапука, Онтонг Ява и Токелау,
где неравенство богатства было незначительным и власть вождей практически
отсутствовала. Социальный контроль здесь осуществлялся преимущественно се-
мьями и старейшинами. Несколько более стратифицированными были Маркесас,
Тикопия и Футуна, и в этих сообществах юрисдикция вождя была немного шире,
хотя наказания за неповиновение почти всегда были мягкими. Еще более страти-
фицированными оказались Мангарева, остров Пасхи, Мангайя и Увеа, где у вождей
1
Paglin M. The measurement and trend of inequality: a basic revision // American Economic Review. 65
(September). 1975. P . 598–609.
2
Sorokin P., 1927. Op. cit. Р. 4 .
3
Service E. Primitive S ocial Organization: An Evolutionary Perspective. N .Y .: Random Ho use, 1971.
Ch.3–4.
4
Ibid. P . 140, 148; Fortes M., Evans-Pritchard E. Introduction // African Political System / Eds. M. Fortes,
E. Evans-Pritchard. London: Oxford University Press, 1940. P . 9 .
5
Service E., 1971. Op. cit. Ch. 5 .
6
Sahlins M. Social Stratification in Polynesia. Seattle: University of Washington Press, 1958; Goldman I.
Status rivalry and cultural evolution in Polynesia // American Anthropologist. 57 (August). 1955. P . 680–697.
Поведение закона. Глава 1. Введение, глава 2. Стратификация, часть 1
143
было еще больше власти. Время от времени глава племени, например, налагал суро-
вые наказания, однако смертная казнь была редким явлением. Наконец, на другом
полюсе располагались Гаити, Тонга, Самоа и Острова Общества с самым высоким
в Полинезии уровнем неравенства богатства, и в этих обществах власть вождя была
наибольшей. Только здесь, например, вождь непосредственно контролировал
повседневную жизнь домохозяйств и весьма часто налагал суровые наказания,
такие как уничтожение собственности нарушителя, его изгнание из сообщества
или смертная казнь
1
. Тот же принцип объясняет, почему в целом в полинезийских
обществах было больше права, чем в обществах других частей Океании, таких как
Новая Гвинея и Австралия
2
.
Этот принцип объясняет и рост государства
3
. Например, он объясняет появле-
ние и рост государства в Древней Месопотамии и Мезоамерике
4
, в долинах Инда
и Желтой реки, в Египте и инкском Перу:
Если термин «класс» используется для того, чтобы описать объективно различаемые
степени доступа к средствам производства... то древние государства были, как правило,
классовыми обществами... Перегруппировка стратифицированных кланов в классовую
структуру имеет жизненно важное, хотя и не прямое отношение к росту государства
5
.
Аналогичная закономерность имела место в Европе
6
и сейчас проявляется
в ходе модернизации Африки, Азии, Океании и Латинской Америки. По мере
того как традиционные способы производства и распределения уходят в про-
шлое, неравенство распространяется по всему миру и права становится больше
во всех смыслах. Множатся законы, усиливаются правоохранительная деятельность
и расследования, судебные разбирательства, возмещение убытков и наказания.
Люди становятся более склонными к тяжбам. Эта тенденция свойственна разным
регионам и сообществам, она присутствует в рамках любого данного общества.
У народов, переживающих процесс модернизации, право приходит сначала в го-
рода, а затем (хотя и в меньшем объеме) в деревню, где традиции все еще сильны,
а распределение богатства носит более равномерный характер. Более того, данная
ситуация будет справедливой и по отношению к любым социальным структурам
в рамках данного сообщества. Меньше права присутствует в отношениях между
соседями, коллегами, друзьями, т.е . там, где индивиды более или менее равны
друг по отношению к другу.
В случае разногласий индивиды, принадлежащие к разным социальным рангам,
с большей степенью вероятности обратятся со своей проблемой в суд или иную
правовую инстанцию. В сельской глубинке Турции практически все конфликты,
1
Sahlins M., 1958. Op. cit. Ch. 2 –5 .
2
Sahlins M. Poor man, rich man, big-man, chief: political types in Melanesia and Polynesia // Comparative
Studies in Society and History. 5 (April). 1963. P . 285–303 .
3
Engels F., 1884. Op. cit. Ch. 9; Fried M. On the evolution of social stratification and the state // Culture in
History: Essays in Honor of Paul Radin / Ed. by S. Diamond. N .Y.: Columbia University Press, 1960; Fried M.
The Evolution of Political Society: An Essay in Political Anthropology. N.Y .: Random House, 1967.
4
Adams R. The Evolution of Urban Society: Early Mesopotamia and Prehispanic Mexico. Chicago: Aldine,
1966. Ch. 3–4; Adams R. Demography and the ‹urban revolution› in lowland Mesopotamia // Population Growth:
Anthropological Implications / Ed. B . Spooner. Cambridge: M.I.T . Press, 1972. P. 62.
5
Adams R., 1966. Op. сit. P . 79, 120; Fried M., 1967. Op. cit. Ch. 6 .
6
Например: Rusche G., Kirchheimer O., 1939. Op. cit.
Дональд Блэк
144
требующие участия полицейского или другого официального лица, происходят
между людьми, имеющими разные ранги, в то время как равные между собой
индивиды улаживают свои проблемы самостоятельно
1
. Такой паттерн присутс-
твует во всех обществах. Количество права изменяется прямо пропорционально
стратификации даже при сравнении одного типа процессуального действия с дру-
гим. Например, в уголовных делах арест прямо зависит от стратификации между
жертвой и преступником, то же относится и к расследованию, осуждению и на-
казанию. В гражданских делах этот же принцип применим к судебному процессу,
к решению в пользу истца или компенсации. В случае дорожного происшествия
между людьми разного ранга вероятность судебного разбирательства выше, а су-
дья с большей вероятностью вынесет решение о возмещении ущерба в пользу
истца как потерпевшей стороны. Соседи, имеющие неравное положение, скорее
будут улаживать конфликт о границах участков в суде. Муж и жена, вышедшие
из разных социальных слоев, очевидно, будут чаще судиться в связи с семейным
конфликтом, и в большем числе случаев судья вынесет решение о разводе. Более
того, если члены семьи различаются по уровню благосостояния, то они с большей
степенью вероятности будут улаживать разногласия в суде. Стратификация в семье
и других социальных формах со временем может изменяться, и, если это случается,
соответствующим образом изменяется объем права. Так, по причине изменения
имущественного положения одной из сторон – например, в случае получения
наследства или выгодной женитьбы – конфликт, тлеющий месяцами или годами,
может внезапно разразиться судебной тяжбой
2
.
Точно так же как стратификация видоизменяется от гражданина к гражданину,
она варьируется между гражданами и официальными лицами, такими как полицей-
ский, прокурор или судья. Право увеличивается в соответствии со стратификацией
внутри этих отношений. Это применимо к отношениям между официальным
лицом и подсудимым, жертвой, истцом или свидетелем – всяким, кто участву-
ет в деле. Это применимо и к отношениям между каждой из сторон и членами
жюри присяжных: чем более стратифицированы отношения, тем в большем объ-
еме присяжные применят право. Следовательно, по мере того как дело движется
от одного этапа правового процесса к другому – заявление, арест, обвинение или
суд, стратификация участников может меняться, а с ней – и судьба дела. Бедный
человек может быть признан виновным по серьезным обвинениям более богатыми
членами коллегии присяжных, а затем оправдан теми, кто занимает одинаковое
с ним общественное положение. В одном и том же деле судья более низкого про-
исхождения может выказать больше сочувствия, чем судья, вышедший из высших
слоев общества. Короче говоря, таким же образом, как объем права увеличивается
по мере роста стратификации мира в ходе истории, он увеличивается день за днем
в зависимости от стратификации отношений любой формы, в том числе и между
двумя индивидами.
1
Starr J. Turkish village disputing // Unpublished paper, Department of Anthropology, State University of
New York at Stony Brook, 1974. P . 29–30.
2
Ibid. P . 36.
Понимание правового плюрализма
145
Понимание Правового Плюрализма:
от Прошлого к настоящему,
от локального к глобальному
Брайан З. Таманаха1
Пер. В.М. Куприянова
Источник: Tamanaha Brain Z. Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local to Global. Vol. 29.
2007; St. John’s Legal Studies Research Paper No. 07 -0080 .
Брайан Таманаха, профессор права в Университете Вашингтона в Сент-Луисе. Специали-
зируется в области теории права и сравнительного права. Автор шести книг, в том числе
«Beyond the Formalist – Realist Divide: The Role of Politics in Judging» (Princeton University
Press, 2010), «Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law» (Cambridge University
Press, 2006), «On The Rule of Law: History, Politics, Theory» (Cambridge: Cambridge University
Press, 2004) и «Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted
Law» (Leiden: Brill Publishing, 1993). Обладатель престижных премий имени Герберта
Джейкоба (2002) и Денниса Лести Махони (2006).
Представление о правовом плюрализме уже вышло за рамки юридической
тематики. В первой части данной статьи описывается богатая история правового
плюрализма от Средневековья до наших дней. Во второй части объясняется, почему
текущие попытки теоретиков дать определение правового плюрализма подрывают-
ся сложностями с определением «закона». В третьей части формулируется подход
к современному правовому плюрализму, лишенный тех концептуальных проблем,
с которыми сталкивается большинство других подходов, но при этом охватывающий
наиболее яркие черты правового плюрализма.
1. Введение
Правовой плюрализм повсюду. В любой социальной среде, которую можно
проанализировать, существует кажущаяся множественность правовых порядков –
от низшего локального уровня до самого широкого глобального. Существуют раз-
ного рода сельские, городские или муниципальные законы, существуют разного
рода законы штатов, округов или регионов, существуют различные национальные,
транснациональные и интернациональные законы. Помимо этих общеизвестных
воплощений закона во многих обществах есть более экзотические формы, такие
как обычное право, право коренных народов, религиозное право или право, свя-
занное с определенными этническими или культурными социальными группами.
Наблюдается также очевидный рост квазиправовых видов деятельности – от частной
охраны порядка и суда до управляемых частным образом тюрем и продолжающегося
создания нового lex mercatoria, комплекса международных коммерческих законов,
которые почти полностью являются продуктом частного законотворчества.
1
The Julius Stone Institute of Jurisprudence, Faculty of Law, University of Sidney, The Julius Stone Address
2007, Thursday, 5 July 2007.
Брайан З. Таманаха
146
Такой плюрализм делает заслуживающим внимания тот факт, что существуют
не только множественные нескоординированные, сосуществующие или пересе-
кающиеся корпуса законов, но и противоречия между ними. Они могут давать
конкурирующие властные полномочия, они могут выдвигать противоречащие друг
другу требования или нормы, у них могут быть разные стили и направленности.
Этот потенциальный конфликт способен создавать неопределенность или риск
для людей и социальных групп, которые не могут быть заранее уверены, какой
именно закон будет применен к их ситуации. Это состояние конфликта также
открывает возможности перед людьми и группами людей, которые могут исполь-
зовать существующие противоречия для достижения собственных целей. Более
того, это состояние конфликта создает трудности самим представителям закона,
так как означает, что у них есть соперники. Закон изначально претендует на то,
чтобы управлять всем, к чему он имеет отношение, однако сам факт правового
плюрализма ставит это под сомнение.
Правовой плюрализм есть повсюду и еще в одном смысле. За последние два де-
сятилетия представление о правовом плюрализме стало важнейшей темой правовой
антропологии, правовой социологии, сравнительного правоведения, международ-
ного правоведения и социоправовых исследований и приобрело определенную
известность. Как известно всем, кто имеет отношение к мультидисциплинарной
работе, у каждой академической дисциплины собственные парадигмы и базовые
предпосылки, поэтому весьма необычно видеть, как одно понятие проникает в такое
количество различных дисциплин.
В этой статье предлагается теоретическая рамка, которая поможет исследовать
и понять множественные формы, которые в наши дни принимает закон. В первой
части статьи современный правовой плюрализм будет помещен в исторический
контекст, потому что единственный способ понять, где мы находимся и куда на-
правляемся, – получить представление о том, как мы здесь оказались. Выясняется,
что правовой плюрализм – это часто встречающееся в истории положение вещей.
Долгое время господствовавшая точка зрения, согласно которой закон – это все-
общая и единообразная система, управляемая государством, уничтожила память
о длительной истории правового плюрализма. Чтобы восстановить это знание,
первую часть статьи мы посвятили правовому плюрализму, характерному для эпохи
Средневековья, и тому, как этот плюрализм уменьшился в ходе консолидации го-
сударственной власти. Затем будут детально рассмотрены новые формы правового
плюрализма, возникшие в результате колонизации, когда западноевропейские ко-
лонизаторы переносили правовые системы в другие страны. Данные исторические
контексты создали основу современного правового плюрализма, который сочетает
наследие прошлого с новообразованиями, связанными с процессом глобализации.
В следующей части статьи мы перейдем к академической дискуссии о правовом
плюрализме. Хотя это понятие проникло во многие научные дисциплины, с самого
своего возникновения оно заключало в себе одну фундаментальную проблему:
сложность определения, что такое «закон» для целей исследования правового
плюрализма. Проблема заключается в самой сущности правового плюрализма.
Дебаты, ведущиеся по этой концептуальной проблеме, не затихали в течение трех
десятилетий, причем зачастую в необычайно саркастической форме. А недавние
теоретические исследования приняли интересный оборот. Именно тогда, когда
Понимание правового плюрализма
147
понятие правового плюрализма стало обретать популярность, теоретик, внесший
наиболее веский вклад в его продвижение, объявил, что из-за этой неразрешимой
концептуальной проблемы термин «правовой плюрализм» должен выйти из упо-
требления. В этой части статьи будет дан краткий анализ данной концептуальной
проблемы, касающейся правового плюрализма, и объяснение того, почему она
не может быть разрешена. Исследователи, применяющие термин «правовой плюра-
лизм», не осознавая этой концептуальной проблемы и ее последствий, базируются
на рыхлом и непрочном фундаменте.
В заключительной части будет изложен подход к современному правовому плю-
рализму, лишенный концептуальных проблем, свойственных большинству других
подходов. Он строится на правовой антропологии, сравнительном правоведении,
международном правоведении и исследованиях глобализации в надежде на то,
что такое сочетание способно создать почву для междисциплинарного изучения
правового плюрализма.
2. Правовой плюрализм в прошлом и в настоящем
А. Правовой плюрализм в эпоху Средневековья
Как принято считать, средневековый период охватывает 1000 лет, начиная
с падения Римской империи в V в. и заканчивая Ренессансом века XV. Первые
столетия этого периода носят пугающее название – Темные века: великая Римская
империя, простиравшаяся от Северной Африки и Среднего Востока до Запад-
ной Европы, была опустошена последовательными волнами набегов германских
племен, а позднее пережила вторжения гуннов, мусульман, скандинавов, мадьяр
и других внешних захватчиков. Европейское общество замкнулось в себе, развитие
торговли замедлилось, возник феодализм, и местные князья или бароны стали
могущественнее живущих на расстоянии королей и принцев. Образование стало
ограничиваться в основном рамками Римской католической церкви. XII и XIII вв.,
отмеченные заново открытыми трудами Аристотеля и Кодекса Юстиниана, а также
основанием университетов, стали первым этапом пробуждения Европы от долгого
забытья. Середина и конец Средневековья характеризовались большой путаницей
разнообразных законов и общественных институтов, которые занимали одно и то
же пространство, иногда противоречили друг другу, иногда друг друга дополняли
и, как правило, были лишены общей иерархии или организации. Среди различных
форм права можно назвать местные обычаи (часто в разных вариантах, обычно не-
писаные); общегерманское обычное право (кодифицированное); феодальное право
(в основном неписаное); торговые законы, или lex mercatoria (коммерческие нормы
и обычаи, соблюдаемые купцами); каноническое право Римской католической
церкви и сохранившееся римское право, преподававшееся в университетах
1
. Раз-
личные типы судов и судебных форумов существовали параллельно: манориальные
(поместные) суды, муниципальные суды, купеческие суды, цеховые суды, церков-
ные суды и королевские суды. В роли судей в этих судах выступали соответственно
1
Подробное опис ание различных законов и институт ов можно найти в: Robinson O., Fergus T.,
Gordon W. European Legal History. Oxford, 2000.
Брайан З. Таманаха
148
бароны или лорды маноров (поместий), бюргеры (видные горожане), купцы, члены
гильдий, епископы (в отдельных случаях – папа), а также короли или их предста-
вители. Правила подсудности для каждого суда и применяемые законы зависели
от участвующих в процессе людей – их статуса, происхождения, гражданства, места
жительства и религии, а также от специфики рассматриваемого дела.
«Диспутов о разграничении полномочий между этими законами и судами было
множество»
1
. Конфликты возникали регулярно, особенно в связи с церковными
судами, которые претендовали на власть в вопросах брака, наследования имущества
и всего, связанного со служителями церкви. «В принципе множество правонарушений
могло быть рассмотрено как в церковном, так и в светском суде»
2
. Не только отде-
льные правовые системы и своды юридических норм существовали параллельно;
в рамках одной и той же судебной системы могли применяться разные своды за-
конов. Например, с VIII по XI в. в соответствии с «личностным принципом»
3
: одни
и те же судьи применяли разные законы, в зависимости от того, был человек фран-
ком, бургундцем, алеманном или потомком римских галлов
4
. Ситуация еще больше
усложнялась в городах с еврейским населением и на Пиренейском полуострове, где
после мусульманского вторжения были собственные полные своды законов для ев-
реев и мусульман, хотя они взаимодействовали и друг с другом, и с христианами.
Таким образом, вторая половина Средневековья демонстрировала правовой
плюрализм как минимум по трем направлениям: сосуществующие, частично дуб-
лирующие друг друга своды законов с разным географическим охватом; сосущест-
вующие институционализированные системы; и конфликтующие правовые нормы
в рамках одной системы. Что касается первого направления – сводов законов,
то ius commune, lex mercatoria и церковное право наводили мосты между отдельными
королевствами Европы. Это транснациональное право (в широком смысле этого
слова, так как нации тогда еще не полностью сформировались) сосуществовало
с кодифицированным германским обычным правом на национальном уровне,
а также с феодальным, муниципальным и неписаным местным обычным правом
на местном уровне
5
. По второму направлению – сосуществующим институцио-
нализированным системам, если говорить словами исследователя Средневековья
Рауля ван Канегема, «существовали также вертикальные разделительные линии
между правовыми системами: те, что отделяли горожан от селян, служителей церкви
и студентов от мирян, членов гильдий и цехов от тех, кто в них не состоял. Большие
(и малые) общественные сословия жили в соответствии с разными наборами правил,
управлялись отдельными сетями судов, потому что считалось, что каждого должны
судить равные ему»
6
. Кроме того, в королевских судах могли рассматриваться дела
не только в первой инстанции, но и по апелляции из других судов. По поводу тре-
1
Van Caenegem R. Legal History: A European Perspective. London, 1991. P. 119.
2
Evans G. Law and Theology in Medieval Ages. N.Y ., 2002. P . 1 .
3
Информативное описание данного принципа и правового плюрализма, который из него проис-
текал, можно найти в статье: Maitland F. A Prologue to the History of English Law // Law Quarterly Review.
13. 1989.
4
Van Caenegem, 1991. Op. cit. P . 117–118. Также см.: Geary P. The Myth of Nations: The Medieval Origins
of Europe. Princeton, 2002. P . 152–154.
5
Bergman H. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts,
1983; Ullmann W. The Medieval Idea of Law. N.Y ., 1969.
6
Van Caenengem. Op. cit. P. 118.
Понимание правового плюрализма
149
тьего направления – противоречивых правовых норм – можно сказать, что в рамках
одной системы и социальной среды могли существовать различные своды правовых
норм. Особенно это касалось обычного права.
Если верить епископу Агобарду Лионскому (IX в.), в одном и том же королевстве, городе,
деревне или даже доме нередко действовало сразу множество сводов обычного права: «Часто
случалось, что из пяти человек, собравшихся вместе, каждый придерживался своего закона»
1
.
Медиевист Уолтер Ульман обобщает правовую ситуацию позднего Средневе-
ковья следующим образом:
Средневековая система позитивного права не может восприниматься как однородный
и единый свод правовых норм. Можно выделить три разные системы законодательных
актов: римское право, унаследованное в виде юстинианских компиляций и впоследствии
модифицированное законотворчеством императоров; каноническое право, представ-
ленное в различных сводах; и третье, германское лангобардское право. К этому следует
добавить многочисленные законодательные акты муниципалитетов и независимых
государств, вокруг которых скапливалось множество норм обычного права, в основном
дополняющего или интерпретирующего свойства. Эта сложная мозаика правовых систем,
естественно, создавала немало трудностей в применении абстрактной правовой нормы
к конкретным обстоятельствам
2
.
Для современного восприятия такое многообразие необычно, но историки до-
казали, что сосуществование более чем одного свода правовых норм и систем было
нормальным положением дел в течение последних 2000 лет европейской истории,
начиная с эпохи расцвета Римской империи (которая оставляла в силе местные
законы) и особенно после ее падения.
Тот факт, что мы склонны воспринимать закон как монополию государства,
является доказательством успешности процесса построения современного госу-
дарства и идеологических взглядов, которые его поддерживают, – процесса, кото-
рый начался в эпоху позднего Средневековья. На протяжении почти всего периода
Средневековья государственной системы в том виде, как мы ее знаем, в Западной
Европе не существовало. В Англии относительно централизованная система поя-
вилась в XII в., после норманнского завоевания, тогда как континент был поделен
между конкурирующими крупными и мелкими королями и князьями, которые слабо
контролировали большую часть территории. Войны в эту эпоху были не борьбой го-
сударств как таковых, а скорее попытками королей и князей расширить свои личные
владения. Не существовало разделения учреждений и имущества на общественные
и частные. Основным источником дохода для королей были их феодальные земли,
особые пошлины, которые они собирали, и сборы от королевских судов. Главные
судебные чиновники, которые вели их дела, состояли на службе у них лично.
Понадобилось не одно столетие, чтобы ситуация изменилась и пришла к обра-
зованию государств, управляемых правительственными бюрократиями, но об этом
мы подробно говорить здесь не будем. Королям и князьям сначала нужно было взять
под контроль знать и города
3
. Наиболее распространенная стратегия, применяв-
1
Morral J. Political Thought in Medieval Times. N .Y., 1980. P . 17.
2
Ullmann, 1969. Op. cit. P . 71.
3
Превосходное исследование развития государства можно найти в книге: van Creveld M. The Rise
and Decline of the State. Cambridge, MA, 1999. Ch. 2 .
Брайан З. Таманаха
150
шаяся для достижения этой цели, заключалась в том, чтобы взять представителей
высшей знати к себе «на баланс», при этом сформировав альянс с ведущими пред-
ставителями бюргерства против мелких баронов. Для суверенов также было важно
закрепить свою автономию от церкви. Эта задача была облегчена Реформацией,
разрушившей гегемонию Римской католической церкви и позволившей монархам
в протестантских регионах захватить имущество церкви. Два знаменитых мирных
договора ознаменовали собой начало становления государства. Аугсбургский мир
1555 г. постановлял, что суверены могут определять религию граждан, живущих
на их территории
1
. Вестфальский договор 1648 г. разделил Европу на независимые
светские территории, находящиеся под властью суверенов. В соглашении признава-
лось, что глава государства контролирует внутренние дела и имеет право защищать
территориальные границы
2
. Хотя различные формы политической организации
(включая города-государства и объединения городов)
3
существовали и до этого
времени, после этого территориальные государства стали основной политической
и правовой единицей Западной Европы.
Консолидация закона в руках государства была важным аспектом процесса
становления государственности. Центральным моментом в этом процессе было
использование административного аппарата, который надзирал за сбором налогов,
исполнением закона и судом, – разные роли, которые зачастую исполнялись одни-
ми и теми же людьми в данном конкретном месте. Различные гетерогенные формы
права, описанные выше, постепенно поглощаются или уничтожаются. Как отмечает
медиевист Марк Блох, «консолидация обществ в крупные королевства или княжества
послужила не только возрождению законотворчества, но и распространению объеди-
няющей юриспруденции на гигантские территории»
4
. Суверены и городские торговцы
разделяли симпатию к возрожденному римскому праву, которое предусматривало
ведущую законотворческую роль для правителей и было ближе к нуждам коммерции,
а не к каноническому праву и к неопределенности обычного права
5
.
Во время медленного построения государственной правовой системы с ее моно-
полией в области закона обычное право, составлявшее существенную часть закона
в средневековый период, претерпело трудноуловимую, но весьма важную трансфор-
мацию, которая началась гораздо раньше. В процессе включения в государственную
правовую систему обычное право было захвачено профессиональными юристами.
Историк Дональд Келли объясняет важность такого захвата:
С появлением письменных форм... даже при условии народного «утверждения»
и «молчаливого согласия (tacit concent)», обычай утратил свои первичные связи с соци-
альной базой и перешел под контроль правовых и политических властей. Классическая
формула, определяющая consuetudo (обычай – лат .) как «лучшего трактователя закона»,
была разработана юристами для укрепления собственной власти, как говорится в словаре
Азо, который определял обычай как основателя и нарушителя, а также как интерпрета-
тора закона. Другая, менее авторитетная максима... указывает на истинную значимость
перехода от «обычая» к «обычному праву», которое в свою очередь начали присваивать
1
Spruyt H. The Sovereign State and Its Competitors: An Analysis of Systems Change. Princeton, 1994. P . 191.
2
Van Creveld, 1999. Op. cit. P . 68.
3
Spruyt, 1994. Op. cit.
4
Bloch M. The Feudal World // Medieval Society / Eds. N. Cantor, M. Wertham. Chicago, 1967. P. 43 .
5
Spruyt, 1994. Op. cit. P . 102–105.
Понимание правового плюрализма
151
специалисты в области права. Это, в сущности, возрождение «юридической науки»,
имевшее место в XII веке, в ходе которого обычное право присоединилось к гражданскому
и каноническому в арсенале «языка власти», который юристы в значительной степени
монополизировали
1
.
Келли в этом пассаже подчеркивает, что когда профессиональные юристы кон-
тролируют решения и развитие обычного права, то, что они таковым называют,
необязательно имеет отношение к реальным обычаям. Официально признанное
«обычное право» развивается в соответствии с образом действия, механизмами,
требованиями и интересами судебных чиновников и юридической системы (и тех,
кому она служит), тогда как социальные обычаи и нормы производятся посредством
множества процессов и механизмов, не относящихся к государственной правовой
системе.
В XVII и XVIII вв. возникло четкое различие между публичной и частной сферой
2
.
Государственный закон стал господствующей формой права. Международное право
и естественное право также признавались, но в основном на условиях, выдвигаемых
правом государственным. Обычное право и религиозные законы были в результате
вытеснены в приватную сферу. Они не исчезли, но произошла трансформация их
статуса. Некоторые из этих норм и институтов признавались и санкционировались
государственной правовой системой, другие нормы соблюдались и исполнялись
строго в социальном или религиозном контексте. Ключевой характеристикой,
которую они со временем утратили, было их равное положение и статус законов.
Некогда входившие в независимо применяемые своды законов, они в результате
наступления государственного права стали скорее нормами, по-прежнему социально
влиятельными, но имеющими статус, отличный от официального государственного
закона. Следует подчеркнуть, что обычные и религиозные нормы в повседневных
делах зачастую были более эффективными, чем государственное право, но утрата
статуса законов имела серьезные последствия, которые проявились со временем.
Столь же важным событием, последовавшим за формированием государственной
системы, стал сдвиг во взглядах на роль управления и на роль права, изменивший
в результате их доминирующие свойства и направленность. Право больше не вос-
принималось как простое отражение неизменного жизненного уклада и естествен-
ных принципов. Теперь управление и право стали рассматриваться и использоваться
как инструменты достижения социальных целей. Это абсолютно другие роль и фун-
кция, основанные на возможностях, которыми правовая система обладает за счет
институционализированного аппарата принуждения. Вследствие этого изменения
основная часть законов стала в меньшей степени ориентирована на принуждение
к следованию социальным нормам и в большей – на достижение коллективных
целей и на структурирование и упорядочение аппарата управления и его дел.
Монополизация права государствами в Западной Европе уменьшила правовой
плюрализм в метрополии, но его новая волна поднялась с началом колонизации.
Прежде чем переходить к обсуждению этого этапа, следует заметить, что хотя
1
Kelley D. The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition. Cambridge, MA, 1990.
P. 106.
2
В более ра нние периоды различие между публичным и частным проявлялось не ст оль четко
(см.: Van Creveld, 1999. Op. cit. P . 23 –24).
Брайан З. Таманаха
152
в нашей статье акцент делается на правовом плюрализме в средневековой Европе,
данный феномен ни в коем случае не ограничивается именно этим контекстом.
Везде, где происходили перемещения людей, где существовали империи, где ре-
лигии охватывали разные языковые и культурные группы, где проходила торговля
между разными группами или разные группы жили бок о бок, в одном социальном
поле неизбежно сосуществовали разные своды законов. Поскольку условия были
одинаковыми, виды правового плюрализма, существовавшие в средневековой
Европе, несомненно существовали всюду.
Б. Колонизация и явившийся ее следствием правовой плюрализм
Европейская колонизация незападного мира началась в XV в., достигла своего
апогея в конце XIX в. и в основном завершилась в 1970-х гг. Специфика колони-
зации и ее последствия зависели от периода, в который она происходила, от осо-
бенностей колонизируемых территорий и от мотивации колонизирующих сил.
Например, поначалу Северная Америка и Австралия были обширными землями
с относительно низкой плотностью политически децентрализованного населения.
В Центральной Америке, некоторых частях Африки и в Азии плотность населения
была выше, а общества более централизованы. Иной была и густонаселенная, мно-
гонациональная Индия, находившаяся под управлением моголов, со своей сложной
смесью мусульманских и индуистских законов и институтов. Особая ситуация
сложилась и в Южной Африке, где друг с другом и с многочисленным местным
населением столкнулись две колонизирующие силы – голландцы и британцы.
Эти непохожие ситуации и задачи привели к появлению различных вариантов
правового подхода. Например, испанская колонизация Америки началась достаточно
рано, когда авторитет католической церкви в Испании был очень высок. Миссией
испанцев была не только добыча полезных ископаемых и использование рабско-
го труда, но и обращение в христианство, что привело к настойчивому вторжению
в жизнь туземного населения. Напротив, британская и голландская колонизация
густонаселенных Индии и Индонезии соответственно была изначально организована
уполномоченными короной частными корпорациями, Ост-Индскими компаниями,
которые имели полномочия насаждать законы и суды. Их целью была скорее эконо-
мическая, нежели территориальная или религиозная экспансия, и это обусловливало
минимальное правовое присутствие, сосредоточенное в основном на защите своих
экономических интересов и управлении поселенцами в прибрежных торговых городах.
«В целом наблюдалось потрясающее нежелание принять юрисдикцию над покоренными
народами. До конца XVIII в. европейцы не предпринимали серьезных попыток развивать
судебную власть для местного населения на основе его собственных законов. То же
самое можно сказать и о попытках распространения европейского права на местных
жителей»
1
. В большинстве случаев с точки зрения колонизаторов не было необходи-
мости и практического либо экономического интереса в распространении правовых
норм на местное население. «Соответственно аборигенные правовые институты,
1
Fisch J. Law as a Means to an End: Some Remarkson the Function of European Law and Non-European
Law // The Process of European Expansion / Eds. by Mommsen W. & Moor J. European Expansion and Law:
the Encounter of European and Indigenous Law in 19th
and 20
th
Century Africa And Asia, 1992. P . 23 .
Понимание правового плюрализма
153
как правило, оставлялись в покое, если только они напрямую не затрагивали стату-
са европейских торговцев, миссионеров, поселенцев или чиновников»
1
. Подсудность
определялась в основном персональным принципом, согласно которому местные
законы применялись к коренным жителям, а колониальные – к колонизаторам
(и к смешанным случаям).
Когда колонизирующие силы начали навязывать свой правовой авторитет, как
это происходило в разных регионах с конца XVIII до конца XIX в., то это обычно
проделывалось за счет «непрямого правления», опиравшегося на ранее существо-
вавшие источники политической власти (т.е. с привлечением лидеров коренного
населения), или за счет создания так называемых судов аборигенов, которые задейс-
твовали обычное или религиозное право. Результатом стала, как и в средневековой
Европе, солянка из сосуществующих правовых институтов и норм, действующих
бок о бок, с различными точками пересечения, конфликта и взаимного влияния.
В своем превосходном историческом обзоре роли права в колонизации Лорен
Бентон описывает одну обреченную на провал попытку британцев нормализовать
неуправляемую ситуацию в Индии:
Отношения местного и британского судов, а также местных и британских служите-
лей закона были регламентированы в реформах 1772 года. По плану, разработанному
Уорреном Хастингсом, создавалось два суда для каждого района. Один суд, Дивани Ада-
лат, должен был рассматривать гражданские дела, тогда как второй, Фудждари Адалат,
предназначался для дел уголовных. Сборщики налогов в каждом районе должны были
возглавлять гражданские суды, таким образом консолидируя в руках британцев контроль
над вопросами налогов и собственности. Гражданские суды должны были применять
мусульманское право к мусульманам, а индуистское – к индуистам. Уголовные суды
должны были руководствоваться только мусульманскими законами. Также создавалась
апелляционная структура: один из судов Калькутты должен был рассматривать апелляции,
поступающие из низших судов. Хотя британские чиновники (представляющие Компа-
нию) и должны были председательствовать в гражданских судах, система подразумевала
формальное и неформальное участие могольских официальных лиц. Был сделан чисто
прагматический ход: заминдарам позволялось исполнять правосудие в мелких спорах
местного значения. Формально они не имели на это права, но система просто не могла бы
эффективно функционировать, если бы они не играли ту роль, которая предназначалась
им в могольской системе. Окружные уголовные суды по-прежнему полностью управля-
лись могольскими чиновниками, а в гражданских судах мусульманские и индуистские
законники получали ежемесячное жалованье как сотрудники Компании за свою работу
советников по местным и религиозным законам
2
.
Подобная система позволяла вопросам, входящим сферу интересов Ост-Инд-
ской компании, контролироваться правовыми нормами, формулируемыми самой
компанией, оставляя за мусульманскими и индуистскими законами право уп-
равлять местным населением с его проблемами. Позднее, когда в Британии воз-
никло понимание того, что не пристало частной, ориентированной на получение
прибыли компании контролировать систему правосудия в покоренной стране,
британское правительство создало собственный независимый суд, обладавший
1
Mommsen W. Introduction // Mommsen & Moor, 1992. Op. cit. P . 4.
2
Benton L. Law and Colonial Cultures: Legal Regimes in World History. 1400 –1900. N .Y ., 2002. P. 134.
Брайан З. Таманаха
154
властью над британскими подданными и сотрудниками компании и перекрывав-
ший полномочия других судов.
В этой статье мы не можем перечислить все многочисленные формы, кото-
рые принимало право в контексте колонизации
1
. Вместо этого хотелось бы прос-
то выделить несколько распространенных подходов и их последствий, особенно
в отношениях между привнесенным колониальным правом и местным обычным
правом. Первоначальным подходом, как отмечалось выше, было стремление оста-
вить местные институты в их прежнем виде, особенно в отдаленных районах, где
интересы колонизаторов были ограничены, как и их власть. Когда колонизаторы
стали предпринимать попытки распространить действие закона, применялись
три стратегии включения обычного или религиозного права: кодификация обыч-
ного или религиозного права; применение государственными судами неписаного
обычного или религиозного права таким же образом, как и общего права; создание
или признание неформальных или «обычных» судов, возглавляемых местными
лидерами
2
. Действие обычного права, официально признанного системой, как
правило, ограничивалось семейными вопросами, мелкими преступлениями, дела-
ми, касающимися традиционных или религиозных законов, и мелкими спорами.
Зачастую вводились пункты о несоответствии или о супрематии, благодаря кото-
рым признавались недействительными особенно недопустимые (с точки зрения
колонизаторов) местные законы или обычаи. Нередко государственные суды имели
превосходство над судами аборигенов.
Всем трем стратегиям были свойственны различные недостатки, и ни одну
из них нельзя считать полностью успешной в вопросе дублирования обычного или
религиозного права
3
. Основная проблема заключалась в том, что локальные нормы
и процессы не могли быть отделены от первоначального способа их осуществления
без утраты целостности. Во многих аборигенных культурах нормы не трактовались
как обязательные к выполнению. Скорее это были гибкие правила, которые могли
обсуждаться в процессе разрешения споров: «Можно сказать, что сущность системы
обычного права заключена в его процедурах, но они были заменены, а гибкие принципы,
которые их регулировали, в новых политических условиях были втиснуты в рамки
жестких, механистических правил»
4
.
Более того, недавние исследования показали, что кое-что из того, что считалось
обычным правом, вообще не было обычным или традиционным – это были из-
мышления или выборочные толкования колонизаторов или оторванных от корней
туземных вождей, которые создавали обычное право для использования в своих
интересах
5
. Более невинное объяснение, применимое ко многим ситуациям, заклю-
1
Выдающаяся книга, охватывающая широкий круг колониальных контекстов, – вышеупомянутый
труд Лорен Бентон. Другой превосходный источник – книга под редакцией Моммзена и Мора. Автор
данной статьи в значительной степени опирался и на ту, и на другую.
2
Резюме в: Tamanaha B.Z . A Proposal For the Development of a System of Indigenous Jurisprudence in the
Federal States of Micronesia // Hastings International and Comparative Law Review. 71. 1989–1990. P. 102–107.
3
Обзор проблем можно найти в: Merry S. Law and Colonialism // Law & Society Review. 889. 1991.
4
Chanock M. Law, Custom, and Social Order: the Colonial Experience in Malawi and Zambia. Cambridge,
1985. P . 62.
5
Chanock M. The Law Market: The Legal Encounter in British East and Central Asia / Eds. by W. Mommsen,
J. Moor. Op. cit. P . 18; Snyder F. Colonialism and Legal Form: The Creation of Customary Law in Senegal //
Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law. 49. 1981. P . 19.
Понимание правового плюрализма
155
чается в том, что колонизаторы начали включать обычное право в государственную
правовую систему после длительного периода контактов, в течение которого обыч-
ные законы и практики изменились или были забыты. Суть в том, что, несмотря
на ярлык «обычное право», не следует думать, что законы точно соответствовали
господствующим обычаям или социальным нормам (как уже говорилось в пред-
шествующем обсуждении средневекового периода).
В результате во многих местах сформировалась двойная правовая система с раз-
нообразными сложными смешениями, комбинациями и взаимными влияниями.
В рамках общей правовой системы сосуществовали государственные судебные
процедуры и нормы, которые устанавливались колонизаторами и применялись
в основном к экономической деятельности и правительственным делам, и офици-
ально признанные обычные или религиозные институты, применяющие местные
законы. Правила юрисдикции (зачастую основанные на личностном принципе)
и конфликты правовых норм касались отношений между этими двумя системами.
Хотя и менее формальные по замыслу обычные и религиозные суды иногда пере-
нимали нормы и стиль государственных судов. Обе стороны этой дуальной систе-
мы влияли друг на друга различными способами, включая обмен или признание
норм друг друга. Часто официальное право было подчеркнуто дистанцировано
от местных законов посредством языка колонизаторов, которым многие коренные
жители не владели, и его реальный охват ограничивался территориями городов,
где институционализированное присутствие государственной правовой системы
было более ярко выраженным.
После деколонизации во многих местах обычное право возвысилось до статуса
официального, а во многих мусульманских странах шариат получил более офи-
циальное признание. В некоторых случаях традиционный закон шариата занял
доминирующую позицию в рамках официального государственного законодатель-
ства. Но в большинстве случаев изменилось немногое. Большая часть правовой
сферы контролировалась юристами-профессионалами, имела заимствованные
корни и охватывала экономические и управленческие вопросы или другие инс-
трументальные применения закона. Как и раньше, обычное и религиозное право
управляло отдельными областями жизни – обычно это был брак, внутрисемейные
права собственности, а также нарушения обычаев и религиозных правил.
Важно понимать, что приоритет, официально приписываемый государственному
праву, в подобных ситуациях ничего не говорит о власти закона в общественной
жизни. Во многих странах во время и после колонизации государственные правовые
институты были относительно слабы по сравнению с другими нормативными сис-
темами. Они были слаборазвиты, недостаточно финансировались и обеспечивались
кадрами, и их присутствие ограничивалось крупными городами. Поскольку значи-
тельная часть государственных правовых норм была откуда-то перенесена, они
почти неизбежно не соответствовали нормам, превалировавшим в общественной
жизни
1
. Таким образом, пока привнесенное право удерживало позиции на собс-
твенной «территории» в рамках правовой системы, менялась ситуация в социальной
сфере, где государственная правовая системы зачастую не могла диктовать свои
условия.
1
Tamanaha B. A General Jurisprudence of Law and Society. Oxford, 2001. Ch. 5 .
Брайан З. Таманаха
156
Делать дополнительные обобщения касательно этих невероятно многообразных
ситуаций было бы рискованно, но одно наблюдение все же можно сформулировать,
поскольку оно неоднократно всплывает в исследованиях по данной теме. Хотя
правильно говорить, что колонизаторы использовали закон для установления своих
правил и защиты собственных интересов, это не полная картина. Как описывает
Бентон, коренные жители демонстрировали удивительную осведомленность в воп-
росах различий между нормами и процедурами сосуществующих правовых систем
и проявляли стратегическое понимание того, как эксплуатировать эти различия,
обращаясь к той системе, которая служила достижению конкретных целей, и при
необходимости сталкивая одну систему с другой. С точки зрения власти, пытаю-
щейся консолидировать свою власть, правовой плюрализм является недостатком,
требующим устранения. С точки зрения людей или групп, подверженных действию
правового плюрализма, он может быть источником неопределенности, но он также
дает возможность обращения к альтернативным правовым режимам.
С самого начала ХХ в. проект построения государства при помощи закона
распространился по миру с различными и неоднозначными результатами. Су-
ществовавший в Средние века в Западной Европе правовой плюрализм был све-
ден в единую систему, хотя культурное и религиозное многообразие сохранилось
за рамками правовой системы, как правило, без правового статуса или санкции.
За пределами Европы, особенно в колониальных и постколониальных ситуациях,
была принята объединяющая правовая система, которая поглотила и откры-
то признала множественность норм и институтов. Старые многонациональные
империи, такие как Оттоманская, Габсбургская, Российская и Китайская, также
имели унифицированные системы, признававшие внутреннее многообразие. Хотя
государства обычно провозглашали свою монополию в сфере закона и укрепления
общественного порядка, способность государств соответствовать этому не всегда
была одинаковой. Во многих регионах мира – от отдельных пространств внутри
густонаселенных городов до сельских местностей или непроходимых джунглей –
государственный закон бессилен и способен только на эпизодические или не-
кие специфические вмешательства. Во всех случаях нормы и институты, которые
конкурируют с государством за право контроля и влияния на поведение людей,
продолжают существовать.
В. Правовой плюрализм конца ХХ в.
В конце ХХ в. различные виды и проявления того, что принято называть гло-
бализацией, породили новую волну правового плюрализма
1
. Под глобализацией
понимают ряд характеристик, свойственных все более интегрированному миру
2
:
миграция людей через национальные границы; создание глобальных сетей общения
(массмедиа и Интернет), глобальных транспортных систем и мировых финансовых
рынков; построение мировых или транснациональных политических организаций
или режимов регулирования (Евросоюз, Всемирная торговая организация, Севе-
1
Наиболее обширны е и детальные исследования проблемы принадлежат Полу Шифу Берману
(Berman P.S . Global Legal Pluralism // Southern California Law Review. 1155. 2006–2007).
2
Юридические аспекты данной проблемы рассмотрены в: Jurisprudence for an Interconnected Globe /
Ed. Dauvergne C. Aldershot: Ashgate Press, 2003.
Понимание правового плюрализма
157
роамериканская зона свободной торговли, Ассоциация государств Юго-Восточной
Азии); консолидация глобальной торговой системы, состоящей из транснациональ-
ных корпораций с производственными и торговыми сетями, охватывающими весь
мир; наличие неправительственных организаций, которые ведут свои дела по всему
миру; причинение вреда окружающей среде в мировых масштабах (угроза озоновому
слою, глобальное потепление, Чернобыльская авария, уменьшение запасов рыбы,
кислотные дожди и химическое загрязнение рек, пересекающих несколько стран,
и т.п .), а также терроризм со всемирным охватом.
В связи с глобализацией обозреватели отмечают, что государства теряют власть
различными путями
1
. В случае с Евросоюзом государства отказались от некоторых
суверенных прав, связанных с контролем в экономической, политической и юри-
дической сферах, предоставив их организации более высокого уровня. Некоторые
государства разбились на более мелкие, объединяемые общей идентичностью, так
произошло с Советским Союзом и Югославией. Похожие процессы, за исключе-
нием полного разделения, можно наблюдать в борьбе за автономию Шотландии,
Квебека, Курдистана и баскских регионов во Франции и Испании, а также в дру-
гих местах. Помимо этих политических изменений государства также утратили
способность управлять своими экономиками и защищать их, поскольку теперь
практически каждое государство глубоко втянуто и подчинено капризам гипер-
конкурентных, свободно развивающихся мировых рынков.
Более того, касательно темы данной статьи есть очевидные признаки ослабле-
ния традиционных правовых функций государства. Частные охранные структуры
теперь поддерживают порядок в закрытых сообществах, университетах, обще-
ственных местах (в парках развлечений, на концертах, спортивных мероприятиях),
учреждениях (библиотеках, школах), торговых центрах, корпоративных офисах,
на малых предприятиях и даже на улицах (программы «neighborhood watch»). Все
больше заключенных находится в частных пенитенциарных заведениях, владельцы
которых содержат их ради прибыли. Многие частные организации и институции
вводят правила, которые применяются к их собственной деятельности и к деятель-
ности тех, кто находится в сфере их компетенции. В спорных ситуациях многие
предпочитают (или от них этого требуют) избегать государственных судебных
систем, воспринимаемых как неэффективные, ненадежные, слишком затратные
или слишком публичные, вместо этого обращаясь в третейские или частные суды.
Многие из огромных трущоб, повсеместно распространенных в больших городах,
функционируют с минимальным правовым присутствием или вообще без оного,
вне сферы действия законов и судов, зачастую не имея юридически признанных
прав. Порядок поддерживается и отношения на данных территориях регулируются
при помощи других социальных норм, институтов и механизмов.
Исследователи определяют и описывают данные изменения в терминах правово-
го плюрализма. Один мотив, «международный правовой плюрализм», заключается
в том, что международная правовая система внутренне плюралистична и включает
в себя бесконечное множество отдельных трибуналов (по некоторым подсчетам,
более 125) и функционально раздельные своды правовых норм, связанные с раз-
1
Habermas J. The Postnational Constellation: Political Essays. Cambrige, 2001. Ch . 4; van Creveld, 1999.
Op. cit.Ch.6.
Брайан З. Таманаха
158
личными сферами регулирования (например, торговлей, правами человека, ин-
теллектуальной собственностью, морскими законами, преступлениями против
человечества, загрязнением окружающей среды) и не скоординированные друг
с другом, иногда пересекающиеся или конфликтующие
1
. Дискуссия вокруг того,
может ли страна производить доступные населению препараты местного произ-
водства (generics) для лечения СПИДа, например, параллельно затрагивает вопросы,
лежащие в юрисдикции ВТО и ВОЗ, у каждой из которых свои нормы и задачи
2
.
Разобщена не только международная система, дополнительные сложности возни-
кают из-за того, что внутренние суды принимают международное право по-разному
и в разной степени. Тот же самый тип разобщенности и нехватка координации
имеют место на региональном уровне. В рамках Евросоюза, например, правовые
системы государств-членов во многих отношениях отличаются друг от друга, а также
вступают в противоречие с законами и институтами ЕС.
Вторая тема, часто встречающаяся в литературе, касается обращения к нормам,
связанным с правами человека, часто неправительственными организациями,
бросающими вызов государственным законам или обычному праву и культурным
практикам
3
. В межнациональные суды по правам человека, такие как Европейский
суд по правам человека или Интер-Американский суд по правам человека, обра-
щаются граждане, желающие получить компенсацию от собственного государства.
В подобных ситуациях нормы и институты одной правовой системы противостоят
нормам и институтам другой.
Третья тема мировой литературы по правовому плюрализму – это рост само-
созданных, частных или неофициальных правовых систем. Ведущий теоретик
Гюнтер Тойбнер полагает, что сформировались функционально дифференциро-
ванные системы с мировым или транснациональным охватом (например, сфе-
ра коммерческих отношений, Интернет, спортивные организации), создающие
свои собственные правовые системы. То, что исследователи окрестили новым lex
mercatoria – наиболее часто упоминаемый пример
4
. Международные коммерческие
транзакции все чаще происходят в соответствии со сводом правил и институтов,
который не вполне ограничивается международной правовой системой или каким-
либо конкретным государством. Обязывающие нормы вытекают из нескольких
международных конвенций по коммерческим контрактам, из стандартных условий,
используемых в типовых контрактах, и из деловых традиций и обычаев. Споры
между сторонами договоров разрешаются в частном арбитраже. Lex mercatoria за-
служивает отдельного упоминания, потому что его нормы, практика и институты
самостоятельно генерируются сторонами – участниками процесса и их адвока-
тами, хотя во многих отношениях пересекаются с международными правовыми
нормами и национальными судебными системами (когда стороны обращаются
в суд за арбитражными решениями). Другой вариант созданных частным образом
1
Burke-White W. International Legal Pluralism // Michigan Journal of International Law. 25. 2003 –2004 .
P. 963.
2
Fischer-Lescano A. & Teubner G. Regime Collisions: The Vain Search for Legal Unity in the Fragmentation
of Global Law 25 // Michigan Journal of International Law. 1999, 2003–2004 .
3
Engle M. Global Human Rights and Local Social Movements in a Legally Plural World 12 // Canadian
Journal of Law and Society. 247. 1997.
4
Tamanaha, 2001. Op. cit. P . 125–127.
Понимание правового плюрализма
159
правил в экономической сфере касается усилий неправительственных организаций
воздействовать на корпорации с целью изменения порядка их работы, например
для принятия корпоративных кодексов, улучшающих условия труда работников
1
.
Главными действующими лицами в данном контексте являются транснациональ-
ные корпорации, неправительственные организации (Международная амнистия,
Гринпис и т.п .), торговые ассоциации, различные международные агентства соот-
ветствующей специализации и юристы, которые в них работают. Их коллективная
деятельность создает множество нормативных документов, охватывающих весь мир
2
.
Четвертая тема касается создания межправительственных сетей, обладающих
регулирующими функциями.
Например, в 1990-е гг . мы наблюдали создание Форума финансовой стабильности,
сети, состоявшей из трех межправительственных организаций: Базельского комитета
по банковскому надзору, Международной организации по ценным бумагам и биржам
и Международной ассоциации страховых надзоров, – а также других национальных
и интернациональных организаций, отвечающих за финансовую стабильность в мире
3
.
Также были созданы активные объединения судей, неправительственных ор-
ганизаций, исследовательских организаций и др. Рост числа таких объединений,
как считают обозреватели, выводит на арену новую форму правового плюрализма.
Пятая тема связана с глобальными перемещениями людей. В рамках отдельных
государств люди перемещаются из сельских местностей в большие города в по-
исках работы и лучшей жизни. Люди также в большом количестве переезжают
из государства в государство по тем же причинам, зачастую образуя на новом месте
иммигрантские сообщества. Они приносят свои культурные и религиозные нормы,
которые могут противоречить официальному законодательству их новой страны.
Исследование мусульман в Англии, например, показало, что многие мусульмане
продолжают практиковать полигамию, что соответствует их религиозному закону,
но противоречит английскому праву. Автор отмечает, что «мусульманский закон
по-прежнему доминирует над английским в мусульманском сознании и в глазах мусуль-
манского сообщества»
4
.
И последнее наблюдение, касающееся правового плюрализма, поможет нам
перейти к следующей части. Хотя вышеописанные явления реальны, внимание
к глобальному правовому плюрализму как таковому –не только результат измене-
ний, происходящих в мире, но также и последствие двух определенных перемен
в восприятии ситуации. По сути, два мировоззренческих сдвига «создали» глобаль-
ный правовой плюрализм.
Первое изменение включает в себя постулирование мирового или транснаци-
онального уровня как стартовой точки анализа, а затем концентрацию внимания
на внутренних разногласиях или конфликтах. Этот сдвиг в системе координат
1
Blackett A. Global Governance, Legal Pluralism and the Decentered State: A Labor Law Critique of Codes
of Corporate Conduct (2000–2001) 8 // Indiana Journal of Global Legal Studies, 401, 2001.
2
Snyder F. Governing Economic Globalisation: Global Legal Pluralism and European Law // European
Law Journal. 5 . 1999. P. 334.
3
Schiff B. From International Law to Law and Globalization // Columbia Journal of Transnational Law.
43 (485). 2004 –2005. P . 502.
4
Yilmaz I. The Challenge of Post-Modern Legality and Muslim Legal Pluralism in England // Journal of Ethnic
and Migration Studies. 28 . 2002 . P . 343 .
Брайан З. Таманаха
160
и ориентации немедленно «порождает» правовой плюрализм. Если кто-то рас-
сматривает проблемы с точки зрения глобальной или межнациональной правовой
системы, то правовая система естественным образом становится плюралистичной,
потому что она содержит множество сосуществующих, конкурирующих и пересека-
ющихся правовых систем на множестве уровней и во множестве контекстов. Или,
если сформулировать это по-другому, все явления, которые идентифицируются
как характерные особенности глобализации, существовали и 50 лет назад, разве
что в менее ярко выраженной форме. Некоторые из них, включая международное
законодательство, существовали со времен Средневековья. Конфликты правовых
систем существовали веками, как и нормы юрисдикции, позволявшие решать
подобные проблемы. Выбор «удобного» суда – известный правовой феномен.
Однако до недавнего времени никому не приходило в голову описывать подобные
повсеместно распространенные ситуации как проявления правового плюрализма.
Чтобы проиллюстрировать эту мысль, давайте рассмотрим Евросоюз. Когда
после ряда соглашений и формирования определенных институтов появил