СЕРИЯ
ПОЛИТИЧЕСКАЯ
ТЕОРИЯ

FRONTIERS
OF LEGAL
THEORY
RICHARD A. POSNER

РУБЕЖИ
ТЕОРИИ
ПРАВА
РИЧАРД А. ПОЗНЕР
Перевод с английского
ИННЫ КУШНАРЕВОЙ
Издательский дом
Высшей школы экономики
МОСКВА, 2017

УДК 340.12
ББК67.0
П47
Составитель серии
ВАЛЕРИЙ АНАШВИЛИ
Научный редактор
кандидат экономических наук, доцент,
преподаватель МИЭФ НИУ ВШЭ
МАРИНА ОДИНЦОВА
Дизайн серии
ВАЛЕРИЙ КОРШУНОВ
Познер, Р. А.
П47 Рубежи теории права [Текст] / пер. с англ. И. В. Кушнаревой; под ред.
М. И. Одинцовой; Нац. исслед. ун-т «Высшая школа экономики». — М.: Изд.
дом Высшей школы экономики, 2017. — 480 с. — (Политическая теория). —
1000 экз. — ISBN 978-5-7598-1006-3 (в пер.). — ISBN 978-5-7598-1650-8 (e-book).
Наиболее заметным событием в юридической мысли после Второй мировой
войны было возникновение и развитие междисциплинарных правовых исследований —
приложения социальных и гуманитарных наук к праву в надежде сделать право
менее формалистическим, более практичным и более обоснованным в эмпирическом
отношении. Книга Ричарда Познера, одного из лидеров этого движения, посвящена
стремительно расширяющимся рубежам данной области исследований. В ней
рассматриваются пять основных направлений междисциплинарной работы: экономика,
история, психология, эпистемология права и эмпирическое изучение права. Эти подходы
взаимно пересекаются и образуют связный корпус правовой теории, позволяющий
анализировать такие внешне различные явления, как экономика свободы слова,
интеллектуальная история экономического анализа права, связь между доходом и свободой,
право владения и психология принятия решений судьями и присяжными, роль эмоций
в праве и использование анализа цитат для оценки судей и профессоров права.
Книга адресована юристам, экономистам, социологам и политологам.
УДК 340.12
ББК 67.0
Перевод книги: Posner, Richard A. Frontiers of Legal Theory. Published by arrangement with
Harvard University Press.
Опубликовано Издательским домом Высшей школы экономики <http://id.hse.ru>
doi:10.17323/978-5-7598-1006-3
ISBN 9780674013605 (англ.) Copyright © 2001 by the President and Fellows
ISBN 978-5-7598-1006-3 (рус: в пер.) of Harvard College
ISBN 978-5-7598-1650-8 (рус: e-book) © Перевод на рус яз. Издательский
дом Высшей школы экономики, 2017

СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ 6
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ЭКОНОМИКА
I. ПРАВО И ЭКОНОМИКА: ОТ БЕНТАМА К БЕККЕРУ 37
И. РЫНОК СЛОВ 70
III. НОРМАТИВНОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА:
ОТ УТИЛИТАРИЗМА К ПРАГМАТИЗМУ 106
ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ИСТОРИЯ
IV. ЗАВИСИМОСТЬ ПРАВА ОТ ПРОШЛОГО 157
V. ИСТОРИЗМ В ПРАВОВЕДЕНИИ: АКЕРМАН И КАН 185
VI. САВИНЬИ, ХОЛМС, ПРАВО И ЭКОНОМИКА ВЛАДЕНИЯ 209
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. ПСИХОЛОГИЯ
VII. ЭМОЦИИ И ПРАВО 243
VIII. ПОВЕДЕНЧЕСКОЕ ПРАВО И ЭКОНОМИКА 272
IX. СОЦИАЛЬНЫЕ НОРМЫ С КОММЕНТАРИЕМ О РЕЛИГИИ 312
X. СВИДЕТЕЛЬСКИЕ ПОКАЗАНИЯ 342
XI. ПРИНЦИПЫ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И КРИТИКА
СОСТЯЗАТЕЛЬНОЙ ПРОЦЕДУРЫ 360
XII. ПРАВИЛА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ 410
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ. ЭМПИРИЗМ
XIII. ПОДСЧЕТ, ОСОБЕННО ЧИСЛА ЦИТИРОВАНИЙ 445
БЛАГОДАРНОСТИ 478

ВВЕДЕНИЕ
В традиционном юридическом образовании внимание сосредоточено
на практической стороне, т.е. на том, как быть хорошим юристом.
Особое внимание уделяется анализу законов, а в системе прецедентного
права — прежде всего анализу судебных решений, изучению
характеристик основных правовых доктрин, профессиональным ценностям, а
также все чаще приобретению навыков выступления в суде и ведения
переговоров. Такое образование, дополненное практическим опытом
работы юристом в хорошей фирме или в хорошем государственном
учреждении, позволяет сформировать высококвалифицированного
профессионала, т.е. того, кто может добиться эффективных результатов. Но
оно не дает инструментов для понимания и улучшения системы, потому
что не может содействовать необходимому взгляду со стороны. Именно
в силу признания этого ограничения, признания некоторых заметных
неудач правовой реформы, разработанной самими юристами1, и
прогресса, достигнутого социальными науками, юридическое образование
и юридическая мысль в целом в последние годы стали более
междисциплинарными и, как следствие (поскольку по сравнению со смежными
или пересекающимися с нею областями юриспруденция всегда
испытывала недостаток теории), более «теоретическими». Это не всегда
хорошо; в большой своей части юридическая теория довольно
бессодержательная2. Но не всегда. Другие дисциплины могут внести существенный
вклад в понимание и совершенствование права. В этой книге я
обращаюсь к тому вкладу, который могут внести экономика, история,
психология, эпистемология и статистика.
Это обширная тема, и мое рассмотрение неизбежно окажется
неполным3. Акцент на экономике и на потребности в более эмпирическом
1 Одна из последних — поведение Верховного суда в ключевых делах,
послуживших фоном к импичменту президенту Клинтону, см.: Posner R.A. An Affair
of State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton. Ch. 6. 1999.
2 Как я утверждаю в: Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. 1999.
См. также: Arrow D. W. "Rich", "Textured", and "Nuanced" Constitutional "Scholarship"
and Constitutional Messianism at the Millennium // Texas Law Review. 1999. Vol. 78.
P. 149.
3 Дополнительную информацию можно найти в нескольких моих
предыдущих книгах, кроме тех, что были указаны в примеч. 1 и 2 выше: Posner R.A. The
Problems of Jurisprudence. 1990; Cardozo: A Study in Reputation. 1990; Overcoming
Law. 1995; The Federal Courts: Challenge and Reform. 1996; Law and Legal Theory in
6

Введение
исследовании права не нов для меня, хотя здесь я придаю своим
изысканиям несколько иные черты, однако акцент на истории, психологии
и эпистемологии (под которой я понимаю изучение возможности
добраться до истины в ходе судебного процесса) — это нечто новое. Я
активно использую здесь свои предшествующие работы, но исправил и
дополнил их, чтобы более ясно и последовательно связать их друг с другом
и убрать повторы. Кроме того, я внес уточнения — мои предшествующие
работы не устарели, но теория права активно развивается, — а также
постарался исправить ошибки, ответить на критику и пригладить стиль.
Используя термин «теория права» (legal theory), я предполагаю
исключить из нее как философию права (философию права или
юриспруденцию), которая занимается анализом абстракций высокого уровня, таких
как правовой позитивизм, естественное право, правовая герменевтика,
правовой формализм и правовой реализм, так и доктринальный анализ,
или его синоним, правовое обоснование (legal reasoning), ключевой
аналитический элемент судебного решения и судебной практики.
Юридическая теория занимается практическими юридическими проблемами,
но подходит к ним извне, используя инструментарий других дисциплин.
Она не считает точку зрения самого профессионального юриста
достаточной для решения даже практических юридических проблем.
Я понимаю, что слегка запоздал с попыткой применить термин
«теория права» к обозначению внешнего анализа права. Термин «теория»
долгое время использовался в праве для претенциозного обозначения
утверждений одной из сторон («согласно теории этого дела,
представленной истцом, поведение ответчика являло нарушение прав истца по
договору»); или как общее правило, предложенное для
систематизации совокупности правовых норм («согласно теории деликтного права,
убытки должны быть законодательно возложены на причинителя
вреда только в случае его виновности»); или как сугубо внутренняя теория
права, придуманная профессорами права без использования идей или
методов из других областей, — такой характер по большей части носит
конституционная «теория». Подобное употребление слова «теория»,
приравнивающее «теоретическое» к систематическому,
всеобъемлющему или фундаментальному, — дань той власти, которую наука до сих пор
имеет над современным разумом. Но поскольку подлинно научную
концепцию права могут дать только подходы, позаимствованные из других
дисциплин, таких как экономика, социология и психология, говоря о
England and America. 1996; Law and Literature. Rev. and enlarged ed. 1998; Economic
Analysis of Law. 5th ed. 1998.
7

Рубежи теории права
«теории права» в целом, следует ограничивать этот термин теориями,
пришедшими не из правоведения.
Понимаемая таким образом теория права появилась позже
философии права или доктринального анализа. Но ее корни можно найти в
конце XVIII и в начале XIX в. в утилитарной (главным образом
экономической) теории уголовных наказаний у Бентама и в основанной на
историзме концепции юридической науки Савиньи, повлиявших на Холмса.
Позднее Макс Вебер заложил основы социологического подхода к праву,
который в США был подхвачен Роско Паундом и другими под названием
«социология права». Еще позднее движение правового реализма 1920-
1930-х годов выступало не только за больший психологический (Джером
Фрэнк) и экономический реализм (Карл Льюэллин, Уильям О. Дуглас)
в отношении права, но и за проведение широкомасштабных
эмпирических исследований как путь к реформированию права. Правовой реализм
предвосхитили Бентам, Холмс и Кардозо, каждый из которых по-своему
ратовал за более активное использование неюридических подходов, в
особенности подходов, которые предлагают социальные науки.
Правовой реализм не смог выполнить своих обещаний и к концу
Второй мировой войны пришел в упадок. В 1950-е и в особенности в
1960-е годы наблюдался постепенный рост интеллектуальных амбиций
в академической юридической науке, но только приблизительно в 1970 г.
теория права попала в центр внимания юридической мысли. С этого
момента развитие пошло быстрыми темпами. Тому есть несколько
причин. Успехи в неюридических областях — таких как экономика, теория
игр, социальная и политическая теория — создали новые инструменты
для изучения права, тогда как растущая сложность права и общества
продемонстрировала скудость доктринального анализа как
инструмента решения проблем правовой системы. Свою роль сыграли также
увеличение числа ученых-юристов в результате постоянного роста спроса
на юридические услуги, а следовательно, и увеличение числа юристов
и студентов юридических факультетов. Сейчас так много профессоров-
юристов, что те из них, кто имеют теоретические наклонности, вполне
могут найти для себя аудиторию среди других профессоров, а не
среди практиков и судей. В академическое правоведение стали допускать
женщин, представителей меньшинств и политических радикалов, и это
способствовало увеличению спроса на критические подходы к правовой
системе, которые, как правило, являются внешними. А обширные
данные, касающиеся системы, которые теперь стало легче собирать и
анализировать, помогают поддерживать теорию права как исследовательскую
программу.
8

Введение
Или скорее ряд программ. Теория права не является единой
исследовательской программой. Те, кто ею занимаются, не пришли к
согласию даже в отношении значения слова «теория». Какая-то часть теории
права относится к социальным наукам, какая-то — нет; некоторые
подчеркивают абстрактную теорию, другие — эмпирические исследования,
третьи — не то и не другое; одна часть теории права имеет ярко
выраженный полемический оттенок, другая — нет; какая-то ее часть в
основном описательная, тогда как другая в значительной мере нормативна;
какая-то часть сосредоточена на конкретных областях права, другая
охватывает более широкий круг вопросов. Набросок основных
направлений этой, недостаточно четко определенной, области помог бы читателю
сориентироваться. Я делаю акцент на американском праве, потому что
теория права более развита и более влиятельна в Соединенных Штатах,
чем где-либо еще. Философия права, напротив, пользуется большим
влиянием за пределами США.
Право и экономика, старая и новая. Расширение границ применения
микроэкономики и усиление ее строгости (частично связанные с
использованием в экономике теории игр) благоприятствовали возникновению и
продолжающемуся росту особого и важного раздела теории права —
экономического анализа права. Ведущие школы права США имеют в
своем штате одного или нескольких экономистов с ученой степенью. Семь
журналов (шесть американских, один европейский) специализируются
на экономическом анализе права. Есть несколько учебников, обширная
монографическая литература, две энциклопедии4 и профессиональные
ассоциации в Соединенных Штатах, Европе и Латинской Америке.
Несколько судей федерального апелляционного суда в прошлом
занимались изучением права и экономики, а большинство федеральных судей
и многие из судей штатов проходили обучение в рамках
продолжающихся программ по экономическому анализу права.
У экономического анализа права есть эвристические, дескриптивные
и нормативные аспекты. В качестве эвристики он стремится обнаружить
то общее, что лежит в основе правовых учений и институтов; в
дескриптивном режиме — выявить экономическую логику и последствия
правовых учений и институтов, а также экономические причины изменений
в праве; в своем нормативном качестве он подсказывает судьям и всем,
кто принимает решения, наиболее эффективные методы регулирования
поведения при помощи закона. Диапазон вопросов, которые являются
4 The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law / P. Newman (ed.). 1998;
Encyclopedia of Law and Economics / B. Bouckaert, G. de Geest (eds). 2000.
9

Рубежи теории права
предметом этого анализа, стал весьма широким, по сути дела,
всеохватывающим. Воспользовавшись достижениями в экономике
нерыночного поведения, экономический анализ права вышел далеко за рамки
первоначального внимания к антимонопольному регулированию,
налогообложению, регулированию предприятий коммунального хозяйства,
корпоративным финансам и другим областям чисто экономического
регулирования. (Внутри этой области он включил в себя такие предметы,
как договорное право и право собственности.) «Новый» экономический
анализ права охватывает такие нерыночные, или квазирыночные,
области права, как деликтное, семейное, уголовное право, свободу слова,
процессуальное право, законодательную деятельность, международное
право, законодательство об интеллектуальной собственности, правила,
регулирующие судебный и арбитражный процесс, законодательство о
защите окружающей среды, административный процесс, регулирование
в сфере здравоохранения и безопасности, законы, запрещающие
дискриминацию в трудовой сфере, и социальные нормы, рассматриваемые
в качестве источника формального закона, препятствия ему или его
заменителя. Экономистов активно привлекают в качестве экспертов в
таких сферах, как антимонопольное законодательство и законодательство
по ценным бумагам, а также к решению дел о причинении вреда жизни и
здоровью и коммерческих споров, в которых необходимо подсчитывать
размер возмещения убытков.
Экономический анализ права нашел самое большое практическое
применение в областях явного экономического регулирования,
например, в антимонопольном законодательстве и в регулировании
предприятий коммунального хозяйства, где экономические аналитики сыграли
важную роль в том, чтобы переориентировать экономическое
законодательство в сторону свободного рынка. Однако экономический анализ
накладывает все больший отпечаток и на другие области права, такие
как законодательство об охране окружающей среды, где торговля
квотами на выбросы газов стала признаком экономического подхода к
окружающей среде; законодательство о принудительном отчуждении
частной собственности, где растущая юридическая озабоченность
«отчуждениями в порядке регулирования» несет на себе отпечаток
экономического анализа права; и законодательство о расторжении брака, в
котором феминистские и экономические гипотезы совместно выявляют
экономическую сторону производства в домашнем хозяйстве.
Наиболее амбициозный теоретический аспект экономического
подхода к праву связан со стремлением предложить единую экономическую
теорию права, в которой подразумевается, что функцией права являет-
10

Введение
ся содействие свободному рынку, а в областях, где издержки рыночных
трансакций слишком высоки, — «имитация рынка» через объявление
результата, который мог бы быть получен, если бы рыночные трансакции
были возможны5. Таким образом, он имеет одновременно и
дескриптивные, или объяснительные, и нормативные, или реформистские, аспекты.
Заявка на то, что можно назвать громким словом «та самая
экономическая теория права», опирается на новаторскую статью Рональда
Коуза6. Теорема Коуза утверждает, что, когда рыночные трансакцион-
ные издержки равны нулю, установленное законом первоначальное
распределение прав никак не влияет на эффективность, поскольку, если
это распределение неэффективно, стороны могут его исправить при
помощи трансакции, нейтрализующей влияние закона. Отсюда
следуют два важных вывода. Первый, что право в той мере, в которой оно
заинтересовано в поддержании экономической эффективности,
должно стремиться минимизировать трансакционные издержки, например,
четко определив права собственности, упростив их передачу и создав
дешевые и эффективные средства против нарушения договоров. Это
звучит просто, но сформулировать эффективные правила в отношении
собственности и договоров не так-то легко, как мы это увидим в гл. VI
при обсуждении законодательства о собственности.
Второе следствие теоремы Коуза: там, где, несмотря на все усилия
законодателей, рыночные трансакционные издержки остаются слишком
высокими, закон должен имитировать рыночное размещение ресурсов,
передавая права собственности тем пользователям, которые могут
применять их наиболее эффективно. Примером может быть доктрина
добросовестного использования в законе о копирайте, которая позволяет
авторам публиковать небольшие цитаты из произведений, защищенных
авторским правом, не договариваясь об этом с владельцем прав.
Издержки такого рода переговоров обычно бывают слишком высокими;
если бы они не были высокими, обычным результатом было бы
разрешение цитирования, и поэтому доктрина добросовестного
использования воспроизводит результат, который был бы достигнут в ходе
рыночных трансакций, если бы они были возможны.
Экономический подход к праву играет центральную роль в этой книге,
как и в большинстве моих предшествующих работ; он подробнее
объясняется в первых трех главах и многократно применяется в последующих.
5 См. в моей книге «Economie Analysis of Law» самое полное на сегодняшний
день изложение этого подхода.
6 Coase R.H. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960.
Vol.3. P. 1.
11

Рубежи теории права
История права. Историческая перспектива — самая старая и до
последнего времени наиболее часто используемая внешняя перспектива
для рассмотрения правовой системы. Древнее происхождение права,
непрерывное сохранение в нем его истоков (отраженное, помимо
прочего, в его устарелой терминологии) и особое внимание, которое
американская правовая система уделяет старым текстам, а точнее, Конституции
1787 г., а также (вместе с другими англо-американскими правовыми
системами) решению дел в соответствии с прецедентами, вполне
естественно заставляют ученых-правоведов проявлять исторический подход, суть
которого в том, чтобы увязать смысл и легитимность правовых теорий с
их историческим происхождением. Хотя в последние десятилетия
исторический подход начал уступать место другим междисциплинарным
подходам, теория, которая представляется его крайним вариантом,
«оригинализм», приобрела существенное влияние в Верховном суде и в
федеральных судах более низкой инстанции. Исторический подход к праву
является предметом второй части этой книги, но я докажу, что оригинализм
не следует рассматривать как исторический подход, поскольку это скорее
попытка избежать любых подходов, включая исторические, которые в
теории или на практике поощряли бы судебное творчество.
Феминистское правоведение. В юридической профессии во всех ее
отраслях до недавнего времени полностью доминировали мужчины.
Гарвардская школа права не принимала женщин до начала 1950-х годов,
а в Верховном суде женщина была впервые назначена судьей только в
1981 г. В результате малого числа женщин на влиятельных позициях в
профессии и в целом подчиненной роли женщин в обществе право не
могло отразить интересы и взгляды женщин в отношении целого ряда
вопросов. Эти вопросы включали в себя правила использования
доказательств в делах об изнасиловании, продажу и демонстрацию
порнографии, сексуальные домогательства на рабочем месте, тендерную
дискриминацию в трудовой сфере и в образовании, правила,
регулирующие развод и опеку над детьми, законодательные ограничения абортов
и регулирование вопросов, связанных с трудом беременных. Начиная с
1970-х годов юристы-феминистки, например Рут Бадер Гинзбург и
Кэтрин Маккиннон, благодаря преподаванию, своим сочинениям, искам и
другим формам профессиональной деятельности добились
существенного изменения в правовом положении женщин. Теоретическое
направление женского движения за реформирование законодательства
известно как «феминистское правоведение». Либеральные феминистки, такие
как Гинзбург, прежде всего стремились добиться равного отношения к
мужчинам и женщинам. Феминистки — сторонницы «различия», такие
12

Введение
как Кэрол Гиллиган, полагают, что мужская юриспруденция слишком
много внимания уделяет правилам, конфликту и правам. Радикальные
феминистки пессимистически относятся к возможности
усовершенствования мира с помощью реформ. Маккиннон, пионер радикального
феминистского правоведения (и, по сути дела, изобретатель концепции
сексуальных домогательств на рабочем месте как противоправного
действия), сравнивает женщин с пролетариатом в марксистском анализе.
Феминистское правоведение оказало влияние на большое число
теоретических работ, посвященных вопросам, затрагивающим
гомосексуальных мужчин и женщин-лесбиянок («законы о геях»), таким, например,
как запрет на однополые браки, недопущение гомосексуалистов к службе
в американской армии, другие случаи дискриминации гомосексуалистов
и уголовный запрет гомосексуальной содомии, который до сих пор
сохраняется в законодательстве почти половины штатов. Я довольно подробно
обсуждал феминизм и прочие юридические вопросы, относящиеся к
сексу и полу в других книгах7, и не буду обсуждать их в этой.
Конституционная теория, право и политическая теория. Язык
американской конституции местами и слишком общий, и неопределенный.
Хорошо известный пример — Четырнадцатая поправка,
гарантирующая «надлежащее соблюдение процессуальных норм» и «право на
равную защиту со стороны закона». Широта и неопределенность такого
языка, вместе с возрастом самой Конституции и динамизмом развития
общества, которое она должна регулировать, поощряют свободное
толкование. Верховный суд часто толковал недостаточно четко
сформулированные конституционные термины, создавая права, например право
на аборт, которые одновременно оказывались далеки от чаяний тех, кто
писал и утверждал Конституцию, и расходились с взглядами
демократического большинства отдельных штатов, а порой и страны в целом.
Легитимность практики, в соответствии с которой комитет судей может
ограничивать право демократического большинства на отображение его
предпочтений в законодательстве, с давних пор была важным
предметом спора в юридической профессии. Традиция самоограничения берет
начало в ранней статье Джеймса Брэдли Тайера8, а среди ее сторонников
7 См.: Posner R.A. Sex and Reason. 1992; Overcoming Law. Pt. 4. Ch. 26; The
Problematics of Moral and Legal Theory. P. 314 (в предметном указателе «Феминизм»
и «Гомосексуальность»). См. более современные работы: Hirshman L.R.,
Larson J.E. Hard Bargains: The Politics of Sex. 1998; Eskridge W.N.,Jr. Gaylaw:
Challenging the Apartheid of the Closet. 1999.
8 Thayer J.B. The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional
Law // Harvard Law Review. 1893. Vol. 7. P. 129.
13

Рубежи теории права
такие выдающиеся юристы, как Оливер Уэнделл Холмс, Луи Брандейс,
Феликс Франкфуртер и Лернед Хэнд, а также известные ученые, такие
как Генри Харт и Герберт Векслер. В настоящее время самым
влиятельным преемником Тайера является Верховный судья Антонин Скалия.
В статье Векслера о нейтральных принципах конституционного права,
locus classicus ограничительного подхода, судьям предлагалось
основывать свои решения на широких принципах, чтобы стабилизировать
конституционное право9. Векслер критиковал решение по делу «Браун
против совета по образованию», в котором Верховный суд отменил
расовую сегрегацию в государственном образовании на том основании,
что единственный нейтральный принцип, применимый в данном
споре, — это принцип свободы объединений. Он утверждал, что решение
Верховного суда нарушило принцип нейтральности, неявно поставив
право чернокожих объединяться с белыми выше права белых не
объединяться с чернокожими.
Статья Векслера вызвала научную дискуссию, продолжающуюся до
сих пор, о том, каким подходом следует руководствоваться в
конституционных делах, чтобы предотвратить ничем не ограниченные
дискреционные суждения, не задушив при этом мощный порыв к
справедливости по существу, который ярко проявился в деле Брауна и в других
знаменитых решениях «Суда Уоррена». Одним из поворотных пунктов
в этих дебатах стали предложение Александра Бикела (в его книге
«Наименее опасная ветвь власти») уравновесить принцип Векслера
благоразумным прогрессивизмом и предложение Джона Илайи о том, что в
конституционных делах суды должны заниматься «усилением
представительства» и потому должны лишать законной силы такие препятствия
на пути к представительской демократии, как законодательно
установленную представительскую диспропорцию и подушные избирательные
налоги10. Либеральный напор Бикеля и Илайи и их эпигонов отразили
Роберт Борк, Скалия и другие сторонники оригинализма. Они отвергли
идею «живой конституции» и придерживались того смысла
Конституции, который в нее вкладывали ее авторы и те, кто ее утверждал.
Конституционная теория в существенной мере нормативна по своей
ориентации и целям. Почти всех без исключения теоретиков больше
интересует оценка существующих решений и указания относительно того,
какими принципами руководствоваться при принятии решений в новых
9 Wechsler H. Toward Neutral Principles of Constitutional Law // Harvard Law
Review. 1956. Vol. 73. P. 1.
10 ElyJ.H. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. 1980.
14

Введение
делах, чем объяснение существующих закономерностей прецедентного
права с отсылкой к нормам, которые сам теоретик может не разделять.
Возможно, из-за своего эмоционального и политического заряда
современное конституционное право остается областью, где продолжаются
обсуждения11.
Политологи, интересующиеся вопросами права, все так же ходят по
кругу вопросов (все по тому же старому кругу) — роль обсуждения в
демократической выработке политики, традиция гражданского
республиканства, смысл американской демократии и элементы принципиальной
судебной политики, — который волновал и конституционных
теоретиков. Очень часто они и сами становятся конституционными
теоретиками — так часто, что «право и политическая теория» практически
являются синонимом для конституционной теории. Совсем иной подход у
тех ученых, которые привносят в анализ конституционных вопросов
принципы теории «общественного выбора» и тем самым подчеркивают
роль групп с особыми интересами в законодательных и судебных
процессах, влияние повестки дня на политический и прочий коллективный
выбор, стратегические взаимодействия между различными ветвями
власти и ненадежность голосования как метода агрегирования
предпочтений. Это направление конституционной или политической теории,
занимающееся теорией общественного выбора, в значительной степени
основано на теории игр и моделях рационального выбора и потому
может быть отнесено к экономическому анализу права.
Я подробно обсуждал конституциональную и политическую теорию
в предшествующих книгах12. В этой книге я обращаюсь к ней
преимущественно в гл. II-V и во второй части Введения.
Право и философия. Философия права (юриспруденция) не
исчерпывает возможные применения философии к праву. Философские темы
занимают важное место в конституционной теории и в ее двойнике,
теории права и политики, и время от времени встречаются не только
в нормативном экономическом анализе права, критических правовых
исследованиях и других междисциплинарных областях, но также и при
обсуждении конкретных областей права. Такое применение очерчивает
область «права и философии» в правовых исследованиях,
отличающееся от юриспруденции. Кантианцы и представители утилитаристской
политической и моральной философии и их последователи в юридической
11 Последний обзор конституционных теорий см. в: Fallon R.H., Jr. How to Choose
a Constitutional Theory // California Law Review. 1999. Vol. 535. P. 87.
12 См., например: Posner R.A. Overcoming Law. Pt. 2; The Problematics of Moral and
LegalTheory. P. 144-182.
15

Рубежи теории права
профессии пытались навязать свое нормативное видение деликтного,
уголовного, договорного права, права собственности и других
областей или же утверждали, что их позиции латентно в них присутствуют.
Эпистемологи и философы языка применяли свои теории к решению
конкретных юридических проблем, таких, например, как проблема
причинности в деликтном и уголовном праве, концепция умысла и
свободы воли (например, в случае признания в полиции) в уголовном праве
и границы толкования законов. Эпистемологическая сторона права и
философии играет важную роль в четвертой части этой книги; другие
разделы подробно обсуждаются в других моих книгах13.
Социология права и движение «право и общество». В Европе
социология права, включающая в себя криминологию, имеет долгую историю
(самым ярким ее представителем является Макс Вебер) и по-прежнему
хорошо представлена на юридических факультетах, в научных
журналах, монографической литературе и в движениях за реформирование
права. В центре внимания европейской социологии права находятся
функционирование и результаты работы системы уголовной юстиции;
предоставление юридических услуг малоимущим слоям населения;
структура, доход и регулирование юридической профессии, способы
совершенствования работы судебной системы, классовые и
политические предрассудки в судебной системе и профессии. Как ни странно,
несмотря, в целом, на дружелюбное отношение американского
правового научного сообщества к теории права, социология права
продолжает играть в ней маргинальную роль. Число ее представителей слишком
мало для создания профессиональной организации и выпуска журнала.
Чтобы достичь этих признаков сложившейся области научных
исследований, им пришлось объединиться с политологами, антропологами и
психологами, с которыми они создали движение «право и общество»,
имеющее свою собственную профессиональную ассоциацию и журнал.
Маргинальное положение социологии права в США вызвано отчасти
неспособностью криминологии выдвинуть осуществимые и
убедительные предложения о том, как справиться с высоким уровнем
преступности в Америке, отчасти общей слабостью социологии в американском
высшем образовании14 и, наконец, подъемом других форм теории права,
13 См.: Posner R.A. The Problems of Jurisprudence; The Problematics of Moral and
Legal Theory.
14 Эта слабость частично связана с исторически присущим этой области
левацким оттенком, частично (что взаимосвязано) — с тем, что она ассоциируется
со многими неудачными политическими проектами, а также с растущей
конкуренцией со стороны экономики, которая исследует ряд традиционно
социологических тем, но делает это, применяя более строгий подход.
16

Введение
особенно экономического анализа права и феминистской
юриспруденции, конкурирующих с социологией права15.
Тем не менее американская социология права и более широкое
направление «право и общество» обладают важными достоинствами.
Самое главное из них — акцент на эмпирическом изучении правовой
системы, аналога которого нельзя найти ни в одной из других областей
теории права. Американские социологи внесли важный вклад в
измерение количества исков, в сравнение мировых правовых систем, в
изучение повседневной работы таких звеньев правой системы, как суды по
бракоразводным делам или дорожные суды, в исследование
стратегических аспектов судебных исков и роли расы и класса в правовой системе.
Социология права играла важную роль в моей предшествующей книге16,
но в этой отошла на задний план. В гл. IX, посвященной социальным
нормам, я обращаюсь к традиционной социологической теме, но делаю
акцент на экономике и психологии поведения, регулируемого
социальными нормами, а не на его социологическом осмыслении.
Право и когнитивная психология; бихевиоризм. Важность
психопатологии в решении вопросов о наличии душевных расстройств, которые
возникают в ходе уголовных процессов и в делах о гражданских
обязательствах, признана уже давно. Новым в эпоху теории права
является применение когнитивной психологии, т.е. изучения того, как мозг
управляет поведением человека вообще, а не только
психопатологическим поведением, к целому ряду правовых вопросов.
Эти темы, ко многим из которых я обращаюсь в третьей части и, в
меньшей степени, в четвертой части этой книги, включают в себя
оценку показаний свидетелей, касающихся событий отдаленного прошлого;
измерение искажений в оценке людьми маловероятных рисков; оценку
влияния, которое доказательства и аргументы оказывают на
мыслительный процесс и решения присяжных; оценку процедур принятия
решений присяжными и судьями в психологически реалистических
категориях; учет роли эмоций в процессе принятия решений; выявление
механизмов, при помощи которых выполнение норм закона и прочих
норм обеспечивается не предусмотренными законом способами, и
критику реалистичности допущений экономического анализа права в
отношении рациональности человеческого поведения.
Основная мысль, которая объединяет если не всю, то по крайней мере
большую часть этих исследований, известную под названием «поведен-
15 См.: Posner R.A. The Sociology of the Sociology of Law: A View from Economics //
European Journal of Law and Economics. 1995. Vol. 2. No. 4. P. 265.
16 Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory.
ν

Рубежи теории права
ческая экономика», или «поведенческое право и экономика», — я
предпочитаю более краткий термин «бихевиоризм», — заключается в том, что
эволюция породила некие странности в устройстве когнитивного
аппарата человека, нарушающие способность участников судебного процесса
усваивать и обрабатывать необходимую информацию. Эти странности
включают эвристику доступности, т.е. тенденцию придавать
чрезмерное значение ярким, запоминающимся фактам или впечатлениям;
ошибочность ретроспективного детерминизма, тенденцию преувеличивать
неизбежность причинных последовательностей; и эффект владения, т.е.
склонность ценить то, что у нас уже есть, только в силу того, что оно наше,
независимо от присущей ему ценности. Например, вследствие
ошибочности ретроспективного детерминизма из того факта, что произошел
несчастный случай, присяжные могут сделать вывод, что его виновник
обязан был предвидеть и избежать опасности и потому проявил
небрежность. Эффект владения может помешать передаче права тому
пользователю, который ценит его наиболее высоко (процедура, рекомендуемая
экономическим анализом права), потому что ценность зависит от того,
кому предоставляется право. Бихевиористы также полагают, что
альтруизм и чувство «справедливости» играют в социальном поведении
человека роль, которую не может объяснить теория рационального выбора.
В гл. VIII я утверждаю, что модель рационального выбора гораздо более
здравая, чем полагают бихевиористы, и, в частности, показываю, как
модель рационального сигнализирования может объяснить некоторые
характерные эмпирические результаты поведенческой литературы.
Право и литература. С начала 1970-х годов несколько профессоров-
юристов, в меньшей степени литературоведы, а также несколько ученых,
получивших образование в обеих областях, исследуют многочисленные
связи между правом и художественной литературой. Литературные
произведения (включая некоторые древнегреческие трагедии,
несколько пьес Шекспира и ряд романов и рассказов), отражающие проблемы,
связанные с правом, изучались с точки зрения их правовой значимости.
Наибольшее практическое применение это направление исследований
нашло в сферах толкования, риторики, юридического образования и
интеллектуальной собственности. Методы толкования,
разработанные литературными критиками и литературоведами, применялись к
Конституции США (порождая совпадения конституционной теории
с движением «право и литература»); методы оценки стиля и риторики
литературных произведений использовались для критики судебных
заключений; литературные произведения, которые, как считалось,
иллюстрируют этические принципы или сопереживают проблемам мень-
18

Введение
шинств, рекомендовались для прочтения студентам-юристам и судьям;
литературоведческие исследования использовались в качестве
источника идей об оригинальности и творческом начале, которыми можно было
бы руководствоваться при толковании авторского права и законов,
регулирующих творческую деятельность. Это еще одна область, которую я
подробно обсуждаю в другой работе17 и не затрагиваю в этой.
Критические и постмодернистские правовые исследования. Также в
начале 1970-х годов ряд ученых-юристов, вдохновленных студенческим
движением конца 1960-х годов и континентальной социальной теорией
(марксистской, структуралистской и постструктуралистской),
объединились в движение, названное критическими правовыми
исследованиями. По большой части это было возрождение реализма в
бескомпромиссно радикальной форме. Реалисты подчеркивали политическую
составляющую права, но не утверждали, что это единственная его
составляющая; самым радикальным пунктом их программы была
перестройка правовых принципов на основе открытий
ценностно-нейтральной социальной науки. Представители критической теории утверждали,
что право — не что иное, как политика, точно так же, как политикой
являются социальные науки (за исключением, возможно, критической
теории, испытывающей влияние Маркса), в частности, экономический
анализ права, который стал основной мишенью для этих ученых.
Отрицание ими объективности права и в целом нигилистический
характер их деятельности, а также вытекающее из него отсутствие
конструктивных предложений ограничили влияние их работ как внутри, так и за
пределами научного сообщества; сегодня критические правовые
исследования вышли из моды, разве что, подобно лососю, из трупа которого
вылупляется потомство, они породили три других области радикальной
теории права, которые продолжают оказывать влияние на правовые
научные круги. Это радикальное феминистское правоведение, которое,
следуя духу критических правовых исследований, подчеркивает
идеологический характер существующих правовых теорий и институтов;
постмодернистские исследования, подчеркивающие гибкость правовых
систем, и критическая расовая теория, которая в некоторых своих
версиях доходит в критике правовой рациональности до того, что
призывает отказаться от нормальных канонов исследования, чтобы услышать
«голос цветных», озвученный учеными-правоведами, принадлежащими
к меньшинствам, в автобиографических и прочих изложениях
неаналитического характера. Критическая расовая теория объединяется с ради-
17 См.: Posner R.A. Law and Literature.
19

Рубежи теории права
кальной феминистским правоведением, подчеркивая, что раса — это
социальная конструкция, что сродни акценту феминисток на том, что пол
является социальной конструкцией. Во всех трех производных
движениях очевидно влияние радикального социального конструкционизма
Фуко. Я подробно обсуждал эти течения в другой работе18 и в этой книге
упомяну их только мимоходом, в гл. X.
* * *
Предшествующее перечисление областей теории права неполное, но
области, которые в нем не упомянуты, имеют либо слишком узкую
направленность, либо малое число сторонников. Примеры включают научные
работы, исследующие применение теории вероятности Байеса к системе
судебных доказательств, те работы, в которых лингвистическая теория
применяется в толковании правовых документов, а также те, что
применяют эволюционную биологию к избранным проблемам, главным
образом к семейному законодательству и законодательству, регулирующему
сексуальные отношения. Тем не менее первая из этих областей, которая
может считаться отраслью когнитивной психологии или скрещением
психологии и эпистемологии, фигурирует в главах, посвященных
доказательствам в четвертой части данной книги.
Теория права просто так не исчезнет; ее успехи в освещении
некоторых темных уголков правовой системы и указании путей к
конструктивным переменам были достаточно многочисленны, чтобы она
стала незаменимой составляющей юридической мысли. Но включить ее в
юридическое образование и практику оказалось сложно из-за ее связи с
областями, с которыми даже сегодня знакомо, хотя бы шапочно, только
небольшое число юристов. Я надеюсь сделать ее более доступной и
полезной для практиков, студентов, судей и самих представителей
междисциплинарной науки и навести мосты поверх традиционных границ между
научными дисциплинами, из-за которых теория права иногда кажется
калейдоскопом или даже случайным набором фрагментов, а не
систематическим поиском лучшего понимания права. Отдельные области, которые
я здесь исследую, — экономика, история, психология, эпистемология и
количественный эмпиризм — кажутся слабо связанными между собой, но
мы увидим, что они пересекаются и проникают друг в друга, давая нам
возможность разглядеть в теории права единое поле социальной науки.
18 В особенности в: Posner R.A. Sex and Reason и Overcoming Law; но см. также:
Posner R. A. The Problematics of Moral and Legal Theory. P. 265-280.
20

Введение
Нам нужна теория права, прежде всего для того, чтобы ответить на
фундаментальные вопросы о правовой системе, потому что в отличие
от знания о том, как ориентироваться внутри системы, она является
знанием именно о системе, которого традиционные методы анализа,
применяемые юристом или профессором права, не дают. Рассмотрим
(и именно этим мы и займемся в оставшейся части введения —
анализом примера нашего поразительного невежества, которое теория права
может помочь со временем преодолеть) вопрос о том, действительно
ли давно осуществляемое Верховным судом право отменять
федеральные законы, законы штатов и другие государственные акты, которые он
считает нарушающими Конституцию, имело в целом последствия,
которые большинство людей сочло бы благотворными.
Профессиональные юристы инстинктивно ответят «да», но это только инстинктивная
реакция, и сегодня она подвергается острой критике со стороны разных
по политической и методологической ориентации групп ученых и
юристов19. Одни из скептиков выдвигают политические возражения против
отдельных теорий и решений и были бы вполне довольны судебным
толкованием законов, если бы считали судей Верховного суда столь же
либеральными или консервативными, как они сами. Другим, в данном
случае поддерживающим замечание, сделанное Лернедом Хэндом20, а до
19 См.: Balkin J.M., Levinson S. The Canons of Constitutional Law // Harvard Law
Review. 1998. Vol. 111. P. 963; Klarman M.J. What's So Great about
Constitutionalism? // Northwestern University Law Review. 1998. Vol. 93. R 145; Klarman M.J.
Constitutional Fetishism and the Clinton Impeachment Debate // Virginia Law
Review. 1999. Vol. 85. P. 631; Parker R.D. Here, the People Rule // A Constitutional
Populist Manifesto. 1994; Tushnet M. Taking the Constitution Away from the Courts.
1999; Bork R.H. Slouching towards Gomorrah: Modern Liberalism and American
Decline. 1996. P. 117-118 (Борк не выступает за немедленную отмену права
судебного толкования, но он выступает за его ослабление путем предоставления
Конгрессу полномочий по отмене судебного решения, лишающего
юридической силы федеральный закон); Waldron J. Law and Disagreement. 1999. Кроме
этого, Дэвид А. Штраусе в статье под названием «Бесполезность поправок к
конституции» (см.: Harvard Law Review, 2001) убедительно показывает, что
даже формальные поправки к Конституции США после периода основания не
оказывали особого влияния на конституционный строй и институты. Если это
так, то отсюда следует, что толкующие Конституцию судебные решения,
которые не имеют такого авторитета, как формальные поправки, будут иметь еще
меньшее значение.
20 Которому принадлежит знаменитое высказывание о том, что он не хотел бы,
чтобы им «управлял отряд платоновских стражей», потому что ему «было бы
неинтересно жить в обществе, в котором он, по крайней мере теоретически,
хотя бы частично не участвует в управлении общественными делами» (Hand L.
The Bill of Rights. 1958. P. 73-74).
21

Рубежи теории права
него, среди прочих, Джефферсоном и Линкольном, не нравится
антидемократический характер судебного толкования (этим термином
юристы, занимающиеся конституционным правом, обозначают полномочия
суда, ссылаясь на Конституцию, отменять законодательные акты других
ветвей власти). Третьи просто сомневаются в способности судей
разумно применять огромную власть, которую дает судебное толкование.
Меня интересуют не мотивы или основания этих сомнений, но только
вопрос о благотворности последствий подобной доктрины, который
ставят скептики; потому что он показывает, что после двух столетий
чисто американской доктрины судебного толкования многих тысяч
судебных решений и бесчисленных работ по конституционному праву ее
последствия все еще рождают домыслы.
Скептики рассуждают следующим образом.
1. Законодатели и другие официальные лица относятся к Конституции
очень серьезно, даже когда перспектива судебного обеспечения
правоприменения отсутствует. Мы видели это на примере импичмента
Клинтону. Хотя суды заняли позицию невмешательства, позволив Конгрессу,
по сути, делать все, что ему вздумается, Конгресс старался оставаться
в рамках распространенных толкований соответствующих положений
Конституции. Воображаемые аргументы, бросавшие вызов
сложившимся представлениям о смысле этих положений, например, аргумент о том,
что Конгресс может осудить президента за особо тяжкие преступления
и преступления меньшей тяжести, но все-таки при этом не снимать его
с должности, были по молчаливому согласию исключены. В той мере, в
которой вполне убедительные обвинения в неконституционности могут
служить эффективной политической риторикой, Конституция может
быть самоисполняющейся.
2. Похожее утверждение с тем же подтекстом: законодатели и другие
официальные лица будут серьезнее относиться к Конституции, если не
смогут переложить ответственность на суды. Их скорее обвинят в
неконституционном поведении, если нет способа исправить положение.
По этой и другим причинам официальные лица заинтересованы в том,
чтобы подчиняться большинству положений Конституции; эти
положения оказываются «совместимыми по стимулам» и потому не нуждаются
в дополнительном судебном обеспечении21.
3. Общественность может потерять интерес к Конституции, если ее
толкование становится прерогативой судебной элиты. Судебное
толкование дает понять общественности, что Конституция — дело судей, а
21 TushnetM. Taking the Constitution Away... Ch. 5.
22

Введение
не народа. Марк Тушнет различает «толстую» Конституцию, т.е. ее
полный текст с огромной массой судебных толкований, которыми она
обросла, и «тонкую» Конституцию, состоящую из базовых норм, многие
из которых взяты из Декларации независимости, даже не являющейся
с технической точки зрения частью Конституции, или из преамбулы к
ней22. «Тонкая» Конституция и есть та Конституция, которую чтят люди,
и которая оказала влияние на дебаты Линкольна — Дугласа. Ее затмила
толстая Конституция — в основном малопонятное сочетание правил и
жаргона, плод труда технически квалифицированных, но ограниченных
юристов в эпоху рациональности, специализации и утраты иллюзий.
4. Судебное толкование носит снисходительный и
антипопулистский характер. Оно ставит судей Верховного суда в положение регентов,
управляющих населением, не способным к самоуправлению в силу
своего невежества, страстей, предрассудков и беспринципности.
Пожизненное пребывание в должности делает федеральных судей похожими на
монархов и ведет к тому, что они не только оказываются огражденными
от сиюминутных страстей, но и приобретают склонность к
безответственности и своеволию.
5. Там, где Конституция сформулирована ясно, например, когда она
требует, чтобы от каждого штата избиралось по два сенатора
независимо от размеров населения, необходимость в судебном толковании
отпадает, ее нарушение было бы очевидным, и (за исключением
чрезвычайных случаев) люди сразу бы пришли в негодование. Там, где в
Конституции нет ясности, в судебном толковании судьи будут, скорее всего,
руководствоваться своими политическими предпочтениями, а не самой
Конституцией. Текст Конституции настолько стар, а споры о ее
значении настолько наполнены политическим смыслом, что ее толкование в
спорных случаях (а только они становятся основанием для иска)
обязательно будет дискреционным, а не связанным ограничениями.
6. Дискреционное конституционное законотворчество могло бы быть
вполне благотворным, если бы комитет неизбранных юристов — а
именно им по сути дела является Верховный суд — имел возможности для
просвещенного законотворчества, для политики как искусства
управлять государством. Но он их не имеет. Конституционное право
охватывает столь обширную область вопросов управления — от иммиграции
до образования, от помощи малоимущим до прав гомосексуалистов, от
преступности до свободы вероисповедания — что лишь немногие
судьи Верховного суда могут быть должным образом осведомлены хотя
22 Ibid. Р. 9-13.
23

Рубежи теории права
бы о малой толике этих вопросов. Юридическое образование не учит
законотворчеству. Как и другие юристы, судьи, даже в самых высоких
судебных инстанциях, чаще всего бывают узкими профессионалами, а
не государственными мужами или людьми с широким
интеллектуальным кругозором.
7. И поэтому конституционные решения, которым не хватает ни
принципов, которые дает Конституция, ни принципов, которые дает
экспертное знание, скорее всего, будут отражать, а значит, и
поддерживать, предрассудки той социальной среды, «класса», из которого
происходят судьи, — культурной элиты, по которой нельзя судить о том, что
думает и чувствует рядовой американец.
8. Судам не хватает инструментов для того, чтобы обеспечить
исполнение непопулярных конституционных решений. Они могут запретить
сегрегацию в государственных школах, но не могут помешать
родителям отдавать детей в частные школы или переезжать в белые районы; и
действительно, автобусные перевозки школьников — крайне
несовершенное средство борьбы против «утечки белых», возможно, они даже
ее поощряют. Суды могут создавать новые конституционные права для
ответчиков по уголовным делам, но не могут проявить волю и запретить
законы, отвечающие на это ужесточением приговоров, лишением
адвокатов малоимущих обвиняемых важных ресурсов или ограничением не
прописанных в Конституции прав подозреваемых. Из-за ограниченных
возможностей установления фактов суды даже не могут эффективно
следить за соблюдением своих решений; полицейский, не зачитавший
задержанному его права, может показать под присягой, что он это
сделал, и суд, как правило, ему верит.
9. Поскольку у нас прецедентное право с могущественным и
престижным Верховным судом США на самой вершине правовой системы
и поскольку дела, прежде всего крупные конституционные дела, часто
полны драматизма и захватывающего интереса, институт судебного
толкования поставил в центр дебатов и анализа повестку дня,
установленную Верховным судом. Те разделы Конституции, которые по той или
иной причине порождают мало судебных исков (например,
исключительное право Конгресса объявлять войну, которое постоянно
безнаказанно попирается) и конституционных жалоб, которые Суд решительно
отвергает (например, утверждение, что пункт о равенстве всех перед
законом в Четырнадцатой поправке требует равных расходов на всех
учеников государственных школ во всех образовательных округах),
часто остаются вне поля зрения, сколь бы важными и достойными они ни
были сами по себе. Вместо изучения спорных вопросов специалисты по
24

Введение
конституционному праву изучают решения Верховного суда, даже если
его члены (всего лишь юристы, не будем об этом забывать) часто плохо
осведомлены в спорных вопросах, которые они решают.
10. Политическая власть, которую судебное толкование дает судам,
приводит к политизации процесса отбора судей. Федеральный суд был
бы профессиональнее, если бы у него было меньше власти, и он мог бы
лучше выполнять свои задачи, не связанные с Конституцией.
11. Законодательный процесс мог бы заниматься сложными,
фундаментальными вопросами политической морали успешнее, чем суды.
Джереми Уолдрон указывает, что «единственные структуры,
интересующие сегодняшних философов права, — это структуры судебного
обоснования. Философы до беспамятства увлечены судами и не видят
почти ничего, кроме вызывающего их восхищение решения дел в
порядке конституционного надзора»23. Они так мало интересуются
законотворчеством, что не в состоянии понять тот факт, что законодатели, по
крайней мере, в повседневной практике, не рассуждают, чтобы прийти
к «верным» выводам. Законодатели голосуют. Голосование не убеждает
проигравшую сторону в том, что она не права; занятая ею позиция не
объявляется незаконной, ошибочной или беспринципной, она не
меняет своих убеждений, она просто принимает поражение, возможно,
успокаивая себя мыслью о том, что в следующий раз она победит, и
утешается тем, что путем компромисса добилась некоторых уступок.
Законодательная система страны устроена таким образом, чтобы
воплощать весь диапазон мнений в обществе, и в обществе столь
многообразном, как Соединенные Штаты, этот диапазон столь широк, что
оказывается, по сути, бескрайним. В результате отбор представителей
путем выборов в разных округах приводит в залы законодательных
органов выразителей несовместимых друг с другом мнений, и из этой
какофонии неизменно рождается законодательный продукт, несущий
на себе отпечаток компромисса, полемики и давления избирателей, а
не консенсуса, достигнутого путем рассуждений, исходящих из общих
предпосылок и стремящихся к общей цели. Стоит ли притворяться, что
закон является победой добра над злом? Таким образом,
законодательная власть больше уважает разногласия, чем судебная, и поэтому
склонна скорее отвлекаться, чем сосредоточиваться и воодушевляться, когда
политические вопросы начинают обсуждаться в категориях
фундаментального права.
23 Waldron }. Law and Disagreement. P. 9. Дальнейшие ссылки на книгу Уолдрона
приводятся в тексте. Все выделенные курсивом слова в моих цитатах из книги
являются таковыми в оригинале.
25

Рубежи теории права
Уолдрон подчеркивает формальный характер законодательного
процесса — например, использование «Регламента Роберта» для
упорядочивания обсуждения и голосования — и вытекающее отсюда
отличие от «моделей [обсуждения, которые] возникают в обычной беседе»
[Waldron, 1999, р. 70]. Неформальный характер беседы «тяготеет к идее,
что ее участники, безусловно, достигли общего понимания и что их
взаимодействие ориентировано на то, чтобы избегать
противоборствующих разногласий и достигать консенсуса» [Ibid.]. Законодательный
процесс — демократическое решение проблемы, вызванной тем, что в
сложных, неоднородных обществах люди не приходят к согласию
относительно целей.
Тот, кто привык принимать судебное толкование как нечто само
собой разумеющееся, немедленно заметит настораживающее сходство
между законодательным процессом, как его описывает Уолдрон, и
судебным процессом. Суды тоже решают вопросы голосованием, а
обсуждение у судей имеет свои формальные особенности. Когда судьи проводят
обсуждение, они редко вступают в свободную беседу. Они выступают
в порядке старшинства, стараются не перебивать друг друга, а
продолжительность и интенсивность дискуссии, как правило, обратно
пропорциональны тому, насколько глубоки убеждения, с которыми судья
подходит к обсуждаемому вопросу. Даже выборные судьи (каковыми до сих
пор являются большинство судей штата) не являются представителями
в том же смысле, что законодатели. Тем не менее дела, как и проекты
законов, часто поднимают вопросы, разногласия по которым, будучи
укоренены в различиях в фундаментальных ценностях или жизненном
опыте, часто не поддаются воздействию способов аргументации,
которые судьи используют за столом переговоров, чтобы восполнить свой
недостаток демократической легитимности. Если законодательный
процесс не является удовлетворительным методом разрешения
фундаментальных разногласий, то им не является (по крайней мере на первый
взгляд) и судебный процесс. Если законодательный процесс —
удовлетворительный метод, зачем нам судебный надзор?
Джон Ролз и другие ратуют за фундаментальную теорию
справедливости, которую суд мог бы использовать для разрешения разногласий,
которые законодатели могут только ограничивать, принимая законы,
временно отдающие победу той или другой стороне, но не разрешать,
определяя, какая из сторон «права». Но, хотя он прекрасно осознает
неразрешимый характер споров о «благе», Ролз не делает вывода о том,
что от разумных людей нельзя «ожидать, что они придут к согласию
относительно правильного баланса, который должен быть установлен
26

Введение
в социальной жизни между их представлениями» о благе [Ibid., р. 152].
Те же самые сомнения, которые не позволяют прийти к согласию в
отношении блага, делают невозможным и согласие относительно теории
справедливости. Глубоко религиозных людей не только нельзя убедить
в том, что у атеистов более правильное понимание блага; они никогда
не согласятся с тем, что светские теоретики справедливости, такие как
Ролз, превосходят их своими теориями справедливости. Это верно
независимо от того, верит ли человек вместе с моральными реалистами, что
даже самые сложные вопросы, затрагивающие понятия морали, такие
как понятие справедливости, например, имеют правильные ответы. Это
вопрос онтологии (существует ли моральная реальность?).
Критический вопрос носит эпистемологический характер: как доказать правоту
моральных убеждений скептикам? «Если моральный реализм истинен,
тогда убеждения судей расходятся с убеждениями законодателей в
отношении моральных вопросов. Если реализм неистинен, позиции судей
расходятся с позициями законодателей» [Ibid., р. 184]. «Неважно, как
часто или с каким чувством мы употребляем слова вроде "объективный",
утверждения о том, чего объективно требует справедливость,
фигурирует в политике только в качестве чьего-либо взгляда» [Ibid., р. 199].
Сколь бы весомыми ни были претензии, предъявляемые к идее
судебного толкования, которые я здесь анализирую, на них возможен ряд
ответов. Я не говорю о таких избитых аргументах, как тот, что судебное
толкование предоставляет Верховному суду кафедру, с которой он может
читать американскому народу проповеди о его гражданских и моральных
обязанностях. Апелляционные суды могут быть местом обсуждения,
выносящими решения не в меньшей степени, чем законодательные органы,
но они выносят свои решения, опираясь на склад мышления,
сформированный традициями и опытом юристов, и создавая конституционные
права, которые могут отражать профессиональную предвзятость,
например, тягу к тщательно разработанным, но слишком затратным
процессуальным правам. В руках юристов конституционное право теряет
большую часть своего вдохновляющего потенциала, превращаясь в мешанину
частностей, лишенную концептуального или риторического единства
(«тонкая» Конституция, обеспечением которой судьи не занимаются,
может быть более эффективным средством воспитания гражданской
религии.) Нет достаточных свидетельств того, что люди ориентируются в
нравственном и идеологическом отношении на решения судов24.
24 См., например: Klarman M.J. The Plessy Era // Supreme Court Review. 1998.
Vol. 303. P. 391-392.
27

Рубежи теории права
Более убедителен аргумент о том, что возможность судебного
толкования защищает суть Конституции от посягательств. Совершение
явных нарушений маловероятно, или же, когда они совершаются, они едва
ли породят апелляции, которые дойдут до Верховного суда. В результате
проявляется смещение отбора: дела, «отбираемые» для рассмотрения
Верховным судом, обычно находятся на рубежах права, и поэтому среди
них преобладают те, в отношении которых в Конституции нет ясности,
что поощряет судебную дискрецию. Тяжбы на рубежах защищают от
посягательств на права, составляющие суть Конституции.
Еще один аргумент состоит в том, что, даже если Конституция дает
судьям мало подсказок, их право отменять действия других ветвей
власти защищает свободу, поскольку препятствует чрезмерной
централизации власти. Этот аргумент тесно связан с предыдущим, поскольку
оба подразумевают, что возможность судебного толкования защищает
свободу американцев. Это предположение трудно проверить. Мы не
можем заново запустить историю, исключив из нее судебное толкование,
и подсчитать количество посягательств на свободу, которые
произошли бы при этом гипотетическом режиме, но были бы предотвращены
судебным толкованием. Такие посягательства имели место, невзирая на
судебное толкование, и вполне вероятно, что без него их, действительно,
было бы больше. Но подобно тому, как собака лает громче, когда сидит в
безопасности за забором, законодательные органы с большей
вероятностью примут неконституционные законы, когда знают, что суды все
равно их отклонят. Потому что в этом случае группа с особыми интересами,
лоббировавшая закон, безо всякого ущерба засчитает законодателям
попытку его провести. Пример импичмента показывает, что
законодательный орган не решается совершать открытые нарушения Конституции,
когда вероятность их исправления судом мала, за исключением случаев,
когда общественное давление, подталкивающее к нарушению
Конституции, очень велико, как было, например, когда Линкольн приостановил
действие habeas corpus или когда Конгресс и законодательные органы
штатов брались за борьбу с экстремистскими высказываниями сразу по
окончании мировых войн. Другие примеры — переселение
американцев японского происхождения во время Второй мировой войны,
принятие закона о контроле над оружием, несмотря на право на ношение
оружия, прописанное во Второй поправке, и многократное нарушение,
последний раз во время военной кампании в Косово,
исключительного права Конгресса на объявление войны. Но в этих случаях суды либо
игнорируются, как в случае отказа Линкольна исполнять распоряжение
Верховного судьи Тейни о habeas corpus, либо они сами уклоняются, как
28

Введение
во всех остальных примерах, свободно толкуя Конституцию, или как в
случае с объявлением войны, отказываясь принять к рассмотрению
конституционную жалобу.
Другой аргумент в защиту судебного толкования: суды, в
особенности федеральные, с их невыборными судьями, пожизненно
пребывающими в должности, несмотря на несомненные ограничения в некоторых
отношениях их возможностей, имеют важные преимущества перед
обычными законодателями. Они в целом защищены от политического
давления, которому подвергается законодательный орган, а это давление порой
отражает эгоистические или местнические интересы, опасные эмоции,
невежество, иррациональные страхи и предубеждения. Эта защищенность,
вместе с традициями и обычаями судейской профессии и тем фактом, что
федеральных судей отбирают в соответствии с их компетентностью и
неподкупностью, дает им способность к непредвзятому и мудрому
осмыслению вопросов политики, что является ценным дополнением к
рассмотрению тех же вопросов обычными законодателями.
Более того, обычное законотворчество имеет ряд врожденных
недостатков, затрудняющих эффективное функционирование
демократического правления, которые могут исправить только суды. Самый яркий
пример — неготовность депутатов, избранных в рамках системы,
страдающей от представительской диспропорции, исправить эти самые
диспропорции; законодатели, которым эти диспропорции выгодны, будут
всеми силами сопротивляться их исправлению. Официальные лица
могут пытаться закрепить свои позиции путем принятия законов,
запрещающих «несправедливую» критику официальных лиц; действующие
законодатели могут пытаться помешать своим соперникам
финансировать кампанию или обеспечивать себе место в избирательном
бюллетене; непопулярные меньшинства могут столкнуться с нехваткой влияния,
позволяющего отклонить дискриминационный закон; а сама инерция
законодательного процесса — тот факт, что закон так же трудно
отменить, как и принять новый25 — позволяет многим устаревшим законам
оставаться в силе и порой причинять вред. Система старшинства в
Конгрессе в сочетании с преобладанием Демократической партии в южных
штатах дала конгрессменам и сенаторам с Юга возможность вплоть до
1960-х годов блокировать закон о гражданских правах, который
активно поддерживало большинство американцев. Результатом стал
законодательный тупик, из которого могли вывести только федеральные суды,
обладавшие правом судебного толкования.
25 Часто это сложнее, потому что законодательство сформировало или усилило
группу заинтересованных лиц, которые очень хотят его сохранения.
29

Рубежи теории права
Джон Харт Илай, меняясь ролями с теми, кто считает, что судебное
толкование антидемократично, заявляет, что судебное толкование
делает управление более демократическим26. Джереми Уолдрон указывает в
ответ, что, когда демократический вопрос разрешается
недемократичным образом, например судом, применяющим свое право судебного
толкования, от этого страдает самоуправление, даже если суд правильно
понял этот вопрос. Но этот ответ растворяется в двусмысленности
термина «демократический». Предположим, Конгресс проголосовал за
предоставление права голоса только тем, кто имеет собственный капитал
не менее 1 млн долл. «Демократический» характер подобного Конгресса,
избранного таким ограниченным голосованием, нельзя обосновывать
ссылкой на то, что ограничение было принято демократическим путем.
Нет общепринятой теории того, какие конкретные правила и институты,
относящиеся к голосованию, распределению избирательных округов,
законодательным процедурам, профессионализму законодателей, частоте
проведения выборов и т.д., необходимы, чтобы продукт
законодательной деятельности был «демократическим». Когда законодатели
избираются в округах, а не на общенациональных выборах, законодательные
органы могут не отражать предпочтения большинства, и это даже без
учета того, что группы с особыми интересами могут подрывать
демократический процесс; большинство избирателей в большинстве округов
выберет большинство законодателей, хотя большинство большинства
может легко оказаться меньшинством (например, 60% от 60% — всего
36%). И даже если оставить в стороне вопрос о представительстве, нам
не следует рисовать себе слишком радужную картину законодательного
процесса. Уолдрон говорит, что это не «ожесточенная борьба за личную
выгоду» [Waldron, 1999, р. 304], но скорее «шумный спектакль, в
котором благородные мужчины и женщины страстно и громогласно спорят
о том, какие права у нас есть, чего требует справедливость и что есть
общее благо, будучи мотивированы в своих разногласиях не собственной
выгодой, а желанием сделать все правильно» [Ibid., р. 305]. Это столь же
нереалистическая картина законодательной власти, как и взгляд сквозь
розовые очки на суды. Истина где-то между двумя этими полюсами и,
вероятно, ближе к первому. Точно так же не следует считать очевидным
то, что люди разных взглядов «способны объединять эти взгляды, чтобы
находить решения лучше тех, что каждый из них нашел бы в одиночку»
[Ibid., р. 72]. Это высказывание опровергается реалистическим взглядом,
который неявно следует из того, что Уолдрон говорит об ограниченной
26 См. примеч. 10 выше и сопровождающий его текст.
30

Введение
способности разума преодолевать фундаментальные разногласия,
потому что тогда обсуждение среди людей, имеющих такие разногласия,
будет приводить скорее к их усилению. Мы увидим эмпирические
доказательства этого в гл. XI.
Учитывая доводы в пользу судебного толкования, теоретический
аргумент против него может быть сочтен неубедительным. Это
эмпирический вопрос, и его эмпирическое решение было отложено, отчасти из-за
потери интереса политологов к праву, но главным образом из-за
умозрительного характера его объяснения как продукта исторического
развития, не подкрепленного фактами (подробнее об этом см. в гл. I и V).
Мы знаем, что сделал Верховный суд, но мы не знаем, что делала бы
законодательная власть, если бы Верховный суд отказался от своего права
на судебное толкование. Мы можем высказать несколько неплохих
догадок. Официальная расовая сегрегация государственных школ на Юге
не закончилась бы так быстро, если бы Верховный суд не принял
решение по делу «Браун против совета по образованию», хотя она наверняка
прекратилась бы много лет назад. Для многих законодательных органов
была бы до сих пор характерна представительская диспропорция, если
бы не дело «Бейкер против Kappa» и последующие дела. Коннектикут
и Массачусетс сохраняли бы, по крайней мере какое-то время, законы,
запрещающие продажу контрацептивов, если бы не решение Суда,
лишившее эти законы юридической силы. Ряд штатов до сих пор имел бы
крайне строгие законы об абортах. То, что объединяет эти примеры и
что дает возможность надежного предсказания, не подкрепленного
фактами, — это использование новых конституционных принципов для
отмены издавна существующих законов. Когда эти законы принимались,
не было оснований считать их неконституционными. Принявшие их
законодатели не были защищены судебным толкованием от последствий
своих действий и не усомнились бы в своих действиях из-за страха быть
обвиненными в нарушении Конституции. Таким образом, законы все
равно были бы приняты, в то время и в той форме, в какой они были
приняты, даже в отсутствие возможности судебного толкования, и —
благодаря простой инерции законодательного процесса — они бы
просуществовали дольше, в некоторых случаях намного дольше, если бы
Верховный суд не воспользовался своим правом их отменить.
Неясные случаи — те, в которых закон проходил вопреки
Конституции, например, отмененные Верховным судом федеральные законы,
запрещавшие сожжение американского флага. Мы не знаем, принимал бы
Конгресс столь же сомнительные с конституционной точки зрения
законы, если бы не было возможности судебного толкования. Оппозиция
31

Рубежи теории права
внутри Конгресса была бы сильнее, если бы оппоненты не имели второй
линии обороны — а именно судов.
Можно изучить случаи, в которых судебное толкование, как
кажется, имело важное значение, и спросить, действительно ли с учетом всех
факторов эти дела улучшили жизнь страны в некотором смысле, с
которым все бы из нас могли согласиться. Это было бы обширное
предприятие, кроме того, оно привело бы к настораживающему, даже
сбивающему с толку переключению внимания с правовых последствий
на практические. Дело «Браун против совета по образованию» было
вехой в области права и с точки зрения принципов — триумфом
просвещенной социальной политики. Но с точки зрения последствий это
решение не столь важно, может быть, даже второстепенно.
Сегрегация была отменена лишь в небольшом количестве школ — произошло
лишь незначительное укрепление прав меньшинств любого рода — пока
в 1960-х годах не были приняты антидискриминационные законы. А это
законодательство, по всей видимости, обязано гораздо больше
неправовому движению за гражданские права (движению гражданского
неповиновения) под руководством Мартина Лютера Кинга, чем каким бы то ни
было словам или делам Верховного суда. Конечно, дело Брауна кое-что,
возможно даже немало, сделало для того, чтобы вдохновить чернокожих
южан и их сторонников на Севере сделать следующий шаг к
равноправию; но это тоже всего лишь догадки. Некоторые исследователи этого
периода полагают, что раздраженная реакция Юга на дело Брауна
заставила северян с большим сочувствием отнестись к движению за
гражданские права, чем если бы такой реакции не было27. Если это верно, данное
убеждение демонстрирует работу закона непреднамеренных
последствий — а чем более могущественным представляется этот «закон»,
тем меньше суд будет уверен в том, что его чересчур активная позиция
приведет к благоприятным последствиям. Случайное судебное
вмешательство, с применением ограниченных средств социального
реформирования, имеющихся у судов, в сложные социальные или политические
споры часто приводит к непреднамеренным последствиям. Среди
недавних примеров можно указать частичную отмену Верховным судом
законов о финансировании федеральных избирательных кампаний28,
создавшую парадоксальную ситуацию: богатый человек может
потратить неограниченную сумму денег на выдвижение собственной
кандидатуры, но может пожертвовать всего 1000 долл. кандидату, который,
27 TushnetM. Taking the Constitution Away... P. 146.
28 См.: Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1,1976 (per curiam).
32

Введение
скорее всего, больше подходит на должность; другой пример —
признание юридической силы закона о независимом консалтинге29, действие
которого сегодня, к счастью, уже истекло, но который сделал
невозможным импичмент Клинтону.
Как показывает книга Уильяма Эскриджа об отношении к
гомосексуалистам в американском законодательстве, их продвижение к
получению статуса полноправного гражданина, как и в случае других
непопулярных групп, больше зависело от их собственных усилий и от действия
глубоких общественных сил, а не от конституционного права. Суды не
спешили признавать права гомосексуалистов, хотя, применяя к
гомосексуалистам положение о праве на равную защиту со стороны закона
(включая конституционный закон), они помогали делу равноправия30.
Движение за права женщин тоже, как представляется, мало чем
обязано Верховному суду (или другим судам), который открыл для себя
конституционное право на равенство полов только тогда, когда движение
было уже в полном разгаре, и гораздо больше обязано изменениям роли
женщины в обществе, вызванным технологическими причинами —
улучшением методов контрацепции, снижением детской смертности,
совершенствованием бытовой техники, облегчающей домашний труд, и
уменьшением значения физической силы на рынке труда. Дело «Роу
против Уэйда», без сомнения, привело к росту числа абортов, но, возможно,
не очень значительному — доля легальных абортов быстро росла уже в
момент рассмотрения этого дела31. Кроме того, это дело спровоцировало
движение «право на жизнь», которому удалось добиться отмены
финансирования абортов из федерального бюджета и запугать многих врачей,
проводивших аборты. И даже если дело «Роу против Уэйда» привело к
увеличению числа абортов, никто не может с уверенностью сказать,
хорошо это или плохо, что у нас так много абортов.
В те периоды, когда конституционные ценности подвергались
серьезной угрозе, Верховный суд был склонен отходить на задний план, а в
другие моменты — сегодня, например — принимаемым им
конституционным мерам не хватает тематического единства и последовательности.
В наши дни Верховный суд наобум вставляет палки в колеса экспери-
29 См.: Morrison v. Olson, 487 U.S. 654, 1988, обсуждается в: Posner R.A. An Affair
of State. P. 217-225,227-230.
30 См.: Eskridge W.N., Jr. Gaylaw. Ch. 3.
31 Rosenberg G. The Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change? 1991.
P. 178-180. Розенберг — один из немногих современных политологов, кто
производил длительный эмпирический анализ важной стадии развития
американской правовой системы.
33

Рубежи теории права
ментальным решениям социальных проблем, будь то эксперименты по
запрету пропаганды ненависти и непристойности в Интернете;
требования к регистрации по местожительству, призванные перекрыть
приток неимущих в штаты с хорошей системой социальной поддержки;
ограничение сроков пребывания конгрессменов в должности;
однопалатное вето на административные нормы; постатейное вето;
требование к тюрьмам и другим общественным учреждениям предоставлять
религиозным меньшинствам возможность соблюдать свои ритуалы или
ограничение роли денег в политических кампаниях. Все это — области,
в которых Верховный суд, выступая от имени Конституции, чинил
препятствия социальным инициативам. Возможно, эти инициативы плохи,
но мы никогда этого не узнаем наверняка, если их подавят еще до того,
как станут известны результаты. Может быть, судьям следовало бы
подумать над предостережением, которое Изабелла дает Анджело в пьесе
«Мера за меру»: «О, это превосходно / Иметь гиганта силу, но
тиранство / Ей пользоваться, как гигант»32.
Те, кто скептически относится к судебному толкованию, не
«доказали», что в конечном счете это плохо, или даже что это хорошо. Что они
показали, так это то, сколь мало нам известно об этой важной практике
американской правовой системы — и, как следствие, о самой системе в
целом. Возможно, нам нужна такая книга, как эта, которая бы
исследовала возможности других дисциплин, помимо права, чтобы помочь нам
понять и улучшить правовую систему.
32 Шекспир У. Мера за меру / пер. М.А. Зенкевича. М.: Эксмо-Пресс, 1999. С. 89.
34

ЭКОНОМИКА
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ

I. Право и экономика:
от Бентама к Беккеру
Самая передовая междисциплинарная область правовых
исследований — это экономический анализ права, или, как ее чаще всего
называют, «право и экономика». Ректор Иельской школы права, критик
экономико-правового движения, называет его тем не менее «важнейшей
живительной силой в американской правовой мысли» и утверждает, что
оно «по-прежнему остается единственной наиболее влиятельной
школой в этой стране»1. Всеобъемлющий анализ этой области выходит за
рамки данного исследования, кроме того, его можно найти и в других
работах2. Я попытаюсь в этой части дать краткое описание данной
области, ссылаясь на двух ее прославленных основоположников, Джереми
Бентама и (в меньшей мере) Гэри Беккера, которых разделяют почти два
столетия, но объединяет идея общей экономической модели поведения
человека; в следующей главе я покажу, как экономика может объяснить
одну из областей права, которая кажется особенно далекой от
экономики, а именно свободу слова; а в гл. III обращусь к некоторым
нормативным проблемам, которые мешают применять экономику к праву.
Другие вопросы экономического анализа права рассматриваются в книге
позднее, например, экономика владения в гл. VI и экономика процесса
в гл. XI и XII. Еще одна задача данной главы — попытаться разобраться
с вопросами исторической причинности, которые снова возникают во
второй части данной книги. Позвольте мне начать с этих вопросов.
Вопрос о влиянии Бентама на экономико-правовое движение
особенно сложен, хотя и касается лишь малой части его обширного наследия
по вопросам юридической мысли и практики3. Он сложен, потому что
1 Remarks of Anthony T. Kronman at the Second Driker Forum for Excellence in the
Law // Wayne Law Review. 1995. Vol. 42. No. 115. P. 160.
2 PosnerRA. Economic Analysis of Law. 5th ed. 1998.
3 По этому вопросу см., например: Jeremy Bentham and the Law: A
Symposium / G.W. Keeton, G. Schwarzenberger (eds). 1948; Dorsey G.L. The
Influence of Benthamism on Law Reform in England // St. Louis University Law Journal.
1968. Vol. 13. R 11; King P.J. Utilitarian Jurisprudence in America: The Influence of
Bentham and Austin on American Legal Thought in the Nineteenth Century. 1986.
Ch. 2-5. Я нашел только одно предшествующее обсуждение связи Бентама с
37

Рубежи теории права
трудно определить влияние, в особенности, когда необходимо
рассматривать длительный промежуток времени. Экономико-правовое движение в
его более или менее современной форме сложилось в период 1958-1973 гг.
Первая дата — год, когда вышел первый номер «The Journal of Law and
Economics», а вторая — дата первой публикации моей книги
«Экономический анализ права». До того как начал издаваться «The Journal of Law
and Economics», экономико-правового движения, можно сказать, не
существовало; после того как была опубликована моя книга, его
существование стало невозможно отрицать, хотя о нем можно было сожалеть. Если
нужно выбрать какой-то один год как точку отсчета движения, это был
бы 1968 г., в том числе по причине, которая связана, хотя и очень
отдаленно, с Бентамом. В 1968 г. исполнилось 136 лет со дня смерти Бентама.
Я должен провести различие между двумя значениями слова
«влияние». Одно, которое я буду называть «вдохновляющей идеей», отсылает
к ситуации, в которой идею (если мы говорим о влиянии идей человека),
выдвинутую одним человеком (назовем его Л), подхватывает В,
перенимая ее у Л, и использует ее. Важно то, что В действительно получил
идею от Л, а не открыл ее самостоятельно или позаимствовал у кого-то
еще, кто взял ее не у А. Второй смысл «влияния», который я буду
называть «причиной», относится к ситуации, в которой В не использовал бы
идею, если бы А ее никогда не выдвинул. В может вдохновляться А в том
смысле, что он получил идею от него, и тем не менее могло так
случиться, что, если бы А никогда не родился, В получил бы ту же самую идею от
кого-то другого, кто открыл бы или изобрел ее, даже если бы А никогда
не существовал, — открыл бы ее позднее, но до того времени, в котором
живет В. Чем длиннее промежуток времени между А и В, тем больше
вероятность того, что это произойдет.
Вдохновляющую идею определить гораздо легче, чем то, что я
называю причиной, потому что это определение не требует размышлений о
противоречии фактам. Оно может быть легко определено по записям
или заявлениям В или его знакомых либо при помощи своего рода
доказательств, лежащих в самом документе (поразительное сходство,
объяснимое только предположением о копировании), использующихся во
многих делах об авторском праве для определения того, не копировало
ли позднее произведение более раннее.
экономико-правовым движением: StrowelA. Utilitarisme et approche économique
dans la théorie du droit: autour de Bentham et de Posner // Revue interdisciplinaire
detudes juridiques. 1987. Vol. 18. No. 1. Это, в основном, сравнение моих взглядов
со взглядами Бентама, и в нем не говорится о влиянии Бентама.
38

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
Историки зачастую упускают из виду различие между
вдохновляющей идеей и причиной, хотя его и можно счесть фундаментальным для
такой профессии, как история; так, например, поступил выдающийся
историк Уильям Макнил в следующем отрывке: если бы ассирийская
армия захватила Иерусалим в 701 г. до н.э. и выслала его жителей,
«иудаизм исчез бы с лица земли, и две его дочерние религии, христианство
и ислам никогда, возможно, не появились бы. Короче говоря, наш мир
был бы совершенно иным, таким, каким мы даже не можем себе его
представить»4. Иудаизм был вдохновляющей идеей для христианства и
ислама в том смысле, что эти две религии многое из него
позаимствовали, но из этого не следует, что, если бы иудаизм исчез в VIII в. или
никогда не существовал, христианство и ислам в том виде, в котором эти
религии нам известны, никогда бы не родились и не получили развития
именно в той форме и в то время, когда они появились. Потому что они
возникли как реакция на действие мощных сил, а в религии, как и в
случае рынка, спрос обычно рождает предложение.
Было бы очень трудно установить причинную связь между Бентамом
и событием — зарождением экономико-правового движения, —
которое произошло почти полтора столетия спустя после его смерти. Но я
думаю, что можно показать, что он был одним из его вдохновителей.
То, что экономика связана с правом, было известно еще со времен
обсуждения собственности Гоббсом в XVII столетии. И Давид Юм, и Адам
Смит обсуждали экономическую функцию права5. Еще в 1930-е годы
несколько областей права, главным образом антимонопольное
законодательство и регулирование предприятий коммунального хозяйства, которые
напрямую имеют дело с конкуренцией и монополией, привлекали
неослабевающее внимание ведущих английских и американских экономистов.
(Конкуренция и монополия привлекали к себе внимание экономистов со
времен Адама Смита; отсюда характеристика «неослабевающее».) Задним
числом можно распознать и другую обширную экономическую
литературу, занимавшуюся другими областями права, в частности, работу Роберта
Хейла о договорном праве, которая также датируется 1930-ми годами6. Но
4 McNeill W.H. The Greatest Might-Have-Been of All // New York Review of Books.
1999. Sept. 23. P. 62.
5 Как подчеркивается в: Rowley Ch.K. Law-and-Economics from the Perspective
of Economics // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Vol. 2 /
P. Newman (ed.). 1998. P. 474-476.
6 Fried B. The Progressive Assault on Laissez Faire: Robert Hale and the First Law and
Economics Movement. 1998; Ayres I. Discrediting the Free Market // University of
Chicago Law Review. 1999. Vol. 66. P. 273.
39

Рубежи теории права
даже после того, как в 1958 г. начал выходить «The Journal of Law and
Economics», экономико-правовое движение, если и было как-то
заметно, ассоциировалось прежде всего с изучением конкуренции и
монополии, хотя время от времени оно и осуществляло вторжение в
налогообложение (Генри Саймоне), корпоративное право (Генри Манне) и
даже патентное законодательство (Арнольд Плант); а если вернуться в
XVIII столетие, то там был в основном забытый утилитаристский, т.е.,
по сути дела, экономический, анализ Бентамом преступлений и
наказаний, к которому мы вскоре обратимся. Только в 1961 г., когда была
опубликована статья Рональда Коуза о социальных издержках7 и примерно в
это же время первая статья Гвидо Калабрези о деликтах8, экономическая
теория общего права стала сколько-нибудь заметна. Когда в 1968 г. Гэри
Беккер опубликовал статью о преступности9, воскресив Бентама и
усовершенствовав его, стало казаться, что нет такой области права,
которую нельзя было бы рассмотреть сквозь призму экономики и получить
разъясняющие ее результаты. И, конечно же, несколько лет спустя
начали появляться работы по экономике договорного права, гражданскому
и уголовному процессу, собственности, защите потребителя и другим
областям, новым для экономистов, и стал различим черновой вариант
сложившейся области исследований. Позднее в книгах и статьях
экономический анализ распространится на такие сферы, как трудовое
законодательство, морское право, интеллектуальная собственность, семейное
право, законы об охране окружающей среды, административное право,
коллизионное право и поведение судей — и это еще далеко не полный
перечень. Расширению области применения экономического анализа
права способствовало растущее применение экономической модели
рационального выбора к нерыночному поведению. Позднее охват и
глубина экономического подхода к праву были увеличены благодаря
достижениям теории игр, теории сигналов и экономики нерационального
поведения («поведенческая экономика»), с которыми мы еще
встретимся в последующих главах.
У экономического анализа права есть и позитивные (т.е.
описательные), и нормативные аспекты. Он пытается объяснить и предсказать
7 Coase R.H. The Problem of Social Cost // Journal of Law and Economics. 1960.
Vol. 3. P. 1 [на самом деле номер опубликован в 1961 г.].
8 Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts // Yale Law
Journal. 1961. Vol. 70. P. 499.
9 Becker G.S. Crime and Punishment: An Economic Approach // Journal of Political
Economy. 1968. Vol. 16. P. 169 (переиздано в: The Essence of Becker / R. Febrero,
P.S. Schwartz (eds). 1995).
40

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
поведение участников правовой системы и даже доктринальную,
процессуальную и институциональную структуры системы. Но он также
пытается усовершенствовать право, указав на те аспекты действующих
или предлагаемых законов, которые могут иметь непреднамеренные
или нежелательные последствия, предложить практические реформы.
Это не просто затея, придуманная в башне из слоновой кости,
особенно в США, где экономико-правовое движение оказало влияние на
реформирование таких областей, как антимонопольное законодательство,
регулирование предприятий коммунального хозяйства и общественных
перевозчиков, законодательство об охране окружающей среды, расчет
убытков в исках о причинении вреда жизни и здоровью, регулирование
рынков ценных бумаг, разработка федерального руководства по
вынесению приговоров, раздел имущества и расчет алиментов в делах о
разводе, наконец, закон, регулирующий инвестиции пенсионных фондов
и других доверительных собственников. Движение за дерегулирование
и повышение респектабельности идеологии свободного рынка в целом
кое-чем обязано экономико-правовому движению.
Неэкономисты склонны ассоциировать экономику с деньгами,
капитализмом, эгоизмом, редукционистским и нереалистическим
представлением о человеческой мотивации и поведении, пугающим
математическим аппаратом и склонностью к циничным, пессимистическим и
консервативным выводам. Она заслужила прозвище «мрачной науки»
из-за тезиса Томаса Мальтуса о том, что голод, война и половое
воздержание — единственный способ уравновесить численность населения и
запасы продовольствия. Но суть экономики совсем в ином. Она
чрезвычайно проста, хотя эта простота обманчива. Простое может быть
искусным, может противоречить здравому смыслу; его противоположное
значение — «сложность», а не «трудность».
Экономический анализ по большей части сводится к отслеживанию
последствий предположения о том, что люди рациональны в своих
социальных взаимодействиях. В случае тех видов деятельности, которые
интересуют право, эти люди могут быть преступниками, прокурорами
или сторонами в иске о несчастном случае, налогоплательщиками или
сборщиками налогов, бастующими рабочими — или даже
студентами-юристами. Студенты относятся к оценкам как к ценам, так что если
университетская администрация не вмешивается, непопулярные
профессора, чтобы стимулировать посещение своих занятий, порой могут
компенсировать студентам слишком низкую ценность курса тем, что
ставят более высокие оценки, то есть поднимая цену, которую
профессор платит за каждого студента.
41

Рубежи теории права
Я сказал, что отслеживание экономистами последствий какой-то
практики или политики одновременно и искусно, и просто, и вот
пример этого10. «Траст для растратчиков» — распространенная форма
траста, которая не разрешает доверителю расплачиваться деньгами или
другим имуществом, находящимся в доверительном управлении, с
кредиторами бенефициаров данного траста. Соблюдение этого
ограничения гарантируется законом. Тем не менее многим изучающим право это
установление кажется обманом кредиторов; потому что бенефициар
траста, если допустить, что все его состояние находится в таком трасте,
может набирать кредитов, сколько ему вздумается, тратить их, и по
закону его нельзя заставить вернуть деньги кредиторам. Но экономика
подсказывает противоположный вывод: при условии, что информация
о том, что кредиторы не могут трогать имущество, находящееся в
трасте, не скрывается, такой траст ограничивает займы своего
бенефициара, потому что тот не может предоставить своему кредитору гарантии
по кредиту; таким образом, он не может дать надежное обязательство
вернуть кредит. Отсюда только один шаг к тому, чтобы понять, почему
увеличение прав должников при банкротстве не ведет к резкому росту
необеспеченных займов, но, наоборот, может его сократить, равно как
и долю банкротств, поскольку кредиторы вынуждены давать
рискованным заемщикам более мелкие займы. Поэтому кредиторы могут
возражать против слишком простой процедуры банкротства не из страха,
что будет больше дефолтов, но потому что боятся сокращения объема
заимствований. (Просто представьте, насколько меньше будет займов,
если заемщики не обязаны будут их возвращать.) Заметьте также, что
тяжелый удар по кредиторам наносят не только слишком мягкие, но и
слишком строгие правила банкротства: если бы кредиторы, как в
римском праве, имели право по закону разрезать разорившегося
должника на части по числу кредиторов, процент дефолта по кредитам был бы
очень мал, но люди боялись бы брать взаймы. Теперь можно понять,
почему бандиты, заставляя должников возвращать деньги, ломают им
ноги, но не убивают.
Это обсуждение иллюстрирует два тесно связанных друг с другом
преимущества экономического подхода к праву. Во-первых, он
предлагает нейтральную точку зрения на правовые вопросы, вызывающие
политические разногласия. Традиционно ученые, изучающие банкротства,
были склонны вставать на сторону либо должников, либо кредиторов
10 Основано на: Posner R.A. Economie Analysis of Law. P. 560-561; Hirsch A.J.
Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive Perspectives //
Washington University Law Quarterly. 1995. Vol. 73. P. 1.
42

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
(и потому курсы, посвященные банкротству, назывались «Права
должников» или «Средства защиты кредиторов», либо просто
«Банкротство»). Экономисты не становятся на чью-либо сторону, они выступают
исключительно за эффективность. Во-вторых, экономический подход
часто разрешает противоречия, вызывающие споры, в данном случае
демонстрируя взаимосвязь интересов должников и кредиторов.
Рациональность предполагает принятие решений, а люди часто
вынуждены принимать их в условиях полной неопределенности.
Рассмотрим вопрос о том, в какой мере рациональный человек должен
заботиться о том, чтобы избежать несчастного случая. Несчастный случай
произойдет с вероятностью Ρ и повлечет за собой издержки, которые я
обозначу как L, убыток (loss), тогда как исключение вероятности такого
несчастного случая повлечет издержки для его возможного виновника,
которые я обозначу как В, т.е. бремя (burden). Затраты на то, чтобы
избежать несчастного случая, будут меньше, чем ожидаемые издержки
несчастного случая (или выгода от уклонения от него), если В меньше, чем
L дисконтированное (умноженное) по Рили В < PL11. В этом случае, если
потенциальный виновник не принял мер предосторожности (возможно,
потому что не считал, что издержки для жертвы несчастного случая
станут издержками для него самого) и несчастный случай произошел, он
совершенно справедливо считается виновным. Это формулировка
небрежности, представленная судьей Лернедом Хэндом в решении суда в 1942 г.12,
но признанная в качестве экономической формулировки только много лет
спустя. Формула проста, но ее объяснение и применение к конкретным
доктринам в деликтном праве породило огромную разъясняющую
литературу. Хэнд не был экономистом и предложил формулировку для
решения судебного дела. Это пример распространенного изоморфизма
правовых теорий и экономических принципов; последние часто могут
использоваться для прояснения и совершенствования первых.
Заметим, что виновник мог проявить небрежность, даже если
вероятность несчастного случая была бы очень низка, потому что В может
быть очень низким, a L — очень высоким. Заметим также, что В может
обозначать не только затраты потенциального виновника на принятие
мер предосторожности, но также и его издержки из-за сокращения
производства или какой-либо другой деятельности как альтернативного
способа избежать причинения вреда людям. Это дает нам ключ к по-
11 Я абстрагируюсь от осложнений, которые вводятся, если допустить, что
потенциальный причинитель вреда или потенциальная жертва не склонны к
риску или, наоборот, склонны рисковать, а не относятся к риску нейтрально.
12United States v. Carroll Towing Co., 159 E2d 169 (2d Cir. 1947).
43

Рубежи теории права
ниманию роли строгой ответственности в праве. Если человек держал у
себя на заднем дворе тигра в целях самозащиты, а тигр сбежал и откусил
соседу голову, это будет случай с низкой Ρ и высоким L, а также высоким
В, если человек не мог принять более тщательные меры
предосторожности, чтобы тигр не сбежал. Но В может быть низким, если рассматривать
его как цену того, чтобы вообще обойтись без тигра, заменив его другим
способом самозащиты; и фактически так и происходит, когда
устанавливается строгая ответственность с целью заставить потенциальных
причинителей вреда задуматься о внесении изменений в характер или
масштаб их деятельности.
Я обсуждал неумышленно причиненный вред, но формула Хэнда
подходит и к умышленному нанесению вреду, если всего лишь поставить
перед В знак минуса. Это отражает случай, в котором виновник, вместо
того чтобы тратить ресурсы на избежание причинения вреда
(положительное В) у тратит их на причинение вреда, так что на самом деле он
сэкономил бы ресурсы, если бы не причинил вреда (отрицательное В).
Поскольку PL всегда будут выше отрицательного В, по всей видимости,
умышленный вред, в отличие от неумышленного, должен
предполагаться незаконным. Чуть менее очевидно то, что не всегда в предотвращении
умышленного вреда следует полагаться исключительно на деликтную
систему. Человек, тратящий ресурсы на то, чтобы причинять вред,
скорее всего, предвкушает существенную выгоду, материальную или
нематериальную, от успеха этой деятельности; кроме того, он, вполне
вероятно, принял меры для того, чтобы его не обнаружили. С учетом всего
этого, оптимальная санкция для умышленного вреда, скорее всего,
будет выше, чем для неумышленного. Например, если будущий причини-
тель вреда предвидит выгоду G, а вероятность наказания Ρ < 1, санкция
должна устанавливаться на уровне S = G/ Ρ, чтобы сравниться с
ожидаемой им выгодой от причинения вреда и тем самым сделать причинение
вреда для него невыгодным. Многие причинители умышленного вреда
не могут оплатить оптимальную санкцию, и потому общество
вынуждено прибегать к нематериальным санкциям в попытке наложить на
причинителя вреда отрицательную полезность, равную или
превышающую ожидаемую полезность от причинения вреда. Более того, у многих
из тех, кто умышленно причиняет вред, нет активов — возможно, они
встали на преступный путь именно для того, чтобы заработать себе на
жизнь, — и потому жертвы умышленного причинения вреда часто не
имеют стимула подавать иск о причинении вреда. С учетом всего этого,
общество, таким образом, нуждается в том, чтобы деликтное право
поддерживалось правом уголовным.
44

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
Позвольте мне обратиться к двум менее очевидным примерам
применения экономического анализа, менее знакомым, чем объяснение
экономической рациональности правовых норм и практик. Экономический анализ
упрощает правовой анализ, зачастую нарушая доктринальные границы и
бросая вызов адвокату или судье, заставляя их защищать свои ценности.
Первый пример мы только что видели — соотнесение уголовного права
и деликтного, приписывающее первому роль дополнения. Заметьте, как
решение в состоянии неопределенности играет решающую роль в обоих
анализах. Неопределенность того, что преступник будет пойман, как и
неопределенность того, что небрежность приведет к причинению вреда, —
критический параметр, определяющий оптимальную санкцию.
В деле «Медицинская компания доктора Майлса против компании
Джон Парк и сыновья»13 решался вопрос законности с точки зрения
антимонопольного законодательства контракта, по которому
поставщик патентованного лекарственного средства запрещал своим дилерам
устанавливать цену на его препараты ниже рекомендованной
розничной цены; эта практика называется «поддержание розничной цены».
Верховный суд счел эту практику незаконной, указав, что она имеет те
же последствия, что и соглашение между дилерами о назначении цены,
по которой они будут продавать продукцию компании, т.е. то же
воздействие, что и картельный сговор дилеров, который сам по себе
является нарушением антимонопольного законодательства. Но было и еще
одно следствие, которое суд упустил из виду. Дилеры, которые не могут
конкурировать по цене, но все равно могут заработать, если будут
продавать больше, будут конкурировать по неценовым аспектам, таким,
например, как большие запасы или более осведомленные продавцы, чтобы
привлечь больше покупателей. Если эти услуги важны для
маркетинговой стратегии производителя, он может использовать поддержание
розничной цены, для того чтобы их стимулировать. Потому что, установив
минимальную розничную цену, чуть превышающую чистые затраты
дилера на продажу, производитель даст дилерам стимул конкурировать
друг с другом за дополнительный объем продаж за счет предложения
клиентам большего числа услуг. Такая конкуренция превратит прибыль,
встроенную в минимальную розничную цену, в улучшение
обслуживания в торговой точке — чего и добивается производитель.
Картельный сговор дилеров тоже имел бы такой эффект; члены
картеля, каждый из которых хотел бы увеличить свои продажи по
картельной цене, потому что эта цена по определению выше затрат, постарают-
13 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 U.S. 373 (1911).
45

Рубежи теории права
ся переманить клиентов у других, предлагая улучшенное обслуживание.
Разница в том, что в случае картеля дилер может предлагать услуг боль-
шеУ чем на самом деле хочет клиент, и клиент может предпочесть более
низкую цену с меньшим количеством услуг. Если клиент хочет именно
этого14, поставщик не будет заниматься поддержанием розничных цен,
потому что, если он это сделает, его бизнес и прибыли отойдут
конкуренту, который не занимается подобной практикой.
Мой следующий пример может показаться далеким от первого.
Критики дерегулирования в отрасли авиаперевозок часто указывают на то,
что обслуживание на авиалиниях теперь в некотором отношении стало
хуже, чем в те дни, когда это была регулируемая отрасль. В самолетах
больше народу, меньше места для ног, питание стало хуже. Исчезли,
например, пиано-бары на Боингах-747 Американских авиалиний. Именно
это и предсказывала экономика. Регулируемая отрасль авиаперевозок
была картелем с государственной поддержкой. Высокие цены
поддерживались намеренно, и в результате вся конкуренция стала неценовой.
Когда авиалинии, наконец, исчерпали все выгоды от картельных цен в
форме конкуренции в обслуживании, отрасль созрела для
дерегулирования. А когда в итоге была дерегулирована, цены упали, а вместе с ними
упало и качество обслуживания, потому что именно этого и хотели
потребители, судя по тому, как сильно вырос объем пассажирских
перевозок после дерегулирования.
Итак, мы видим, и в этом вся суть дискуссии, что поддержание
розничных цен на патентованные лекарственные препараты и
дерегулирование авиаперевозок поднимает один и тот же экономический вопрос,
вопрос соотношения ценовой и неценовой конкуренции, хотя один
пример касается товаров, а другой — услуг; один старый, а другой —
новый; и один касается судебной интерпретации антимонопольного
законодательства, а другой — законодательной реформы регулирования
общественного перевозчика. Подобная ситуация часто встречается в
экономическом анализе права. В практиках, институтах и правовых
органах, которые кажутся совершенно не связанными друг с другом, если
они рассматриваются через призму традиционного правового анализа,
обнаруживается один и тот же экономический вопрос. Целые области
права оказываются взаимосвязаны, когда рассматриваются через
призму экономики. Когда я был студентом юридического факультета, право
казалось случайным собранием никак не связанных друг с другом пра-
14 Точнее, неявный покупатель, но я не буду вдаваться в эти тонкости. См.:
Posner R. А. Economie Analysis of Law. P. 321.
46

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
вил, процессуальных норм и институтов. Экономика раскрывает
глубинную структуру права, которая является весьма логичной.
Рассмотрим знаменитое дело о неумышленном причинении вреда
«Экерт против железной дороги Лонг Айленда»15. Мужчина увидел
ребенка на железнодорожных путях. На него несся поезд, которым
управляли с небрежением (это очень важно, как мы сейчас увидим). Мужчина
бросился вперед, схватил ребенка и отбросил его в безопасное место, но
сам погиб. Должна ли железная дорога нести ответственность перед его
наследниками за свою небрежность? Или же следует считать, что
спасатель сам взял на себя риск? Этот вопрос деликтного права, но полезно
посмотреть на него в категориях права договорного. Если бы издержки
заключения договора между железной дорогой и потенциальными
спасателями были низкими, а не чрезмерно высокими, поскольку сложно
распознать потенциальных спасателей, железная дорога могла бы
заключить договор, по которому тот, кто спас человека, попавшего в беду
из-за небрежности железной дороги, получит компенсацию, если
погибнет или пострадает в ходе спасения, при условии, что он действует
разумно. Железная дорога, согласно деликтному праву, будет нести
ответственность перед жертвой своей небрежности, если человека не удалось
спасти, а, следовательно, потенциальный спасатель принесет
ожидаемую выгоду железной дороге, за которую она, предположительно, будет
готова заплатить, если издержки не превосходят ожидаемую выгоду.
Это всего лишь «ожидаемая выгода» по двум причинам. У спасателя
может быть достаточно альтруистическая мотивация, чтобы прийти на
помощь, не ожидая получить за это никакой компенсации; и его
попытка может провалиться. В деле Экерта она удалась. Предположим, жизнь
ребенка оценивается в ту же сумму, что и жизнь того, кто его спасает,
например, в 1 млн (по нынешнему курсу доллара); и предположим еще,
что у спасателя есть 10%-й шанс погибнуть в ходе спасения, а у
ребенка — нулевой шанс выжить, если его не удастся спасти. Тогда, ex ante,
т.е. до того, как будет известен исход спасательной операции, железная
дорога с готовностью заключила бы договор, о котором я говорил. Ее
чистая ожидаемая прибыль составила бы 900 тыс. долл., поскольку в
девяти случаях из десяти она бы экономила миллион, возмещение ущерба,
на который наследники Экерта имели бы право претендовать в этом
гипотетическом случае. Это еще один пример того, как решение в условиях
неопределенности придает аналитическую целостность множеству
разрозненных правовых вопросов.
15 Eckert v. Long Island R.R.43 N.Y. 502 (1871).
47

Рубежи теории права
Аналитический прием, основанный на воображаемом исходе при
заключении договора без издержек, — это наследие знаменитой статьи Ко-
уза о социальных издержках. Вспомним обсуждение теоремы Коуза во
введении. Анализ по Коузу устанавливает два набора тесно связанных
друг с другом задач для права, если право рассматривается как способ
поддержки эффективного размещения ресурсов: минимизировать
издержки трансакции, например, четко определив права собственности и
наделив ими тех, кто будет их ценить больше других (чтобы
минимизировать случаи дорогостоящих переговоров в отношении первоначального
законодательного наделения правами); затем, если издержки трансакции
оказываются слишком высокими, осуществить размещение ресурсов
таким образом, чтобы оно соответствовало размещению ресурсов в случае
нулевых издержек, поскольку это и есть эффективное их размещение.
Значение, которое теорема Коуза придает различию ситуаций с
низкими и высокими трансакционными издержками, показывает, как
экономический анализ разрушают прежние границы права, и вот еще более
экзотический пример: использование «личности» как
организующего экономического принципа для широкого круга правовых проблем.
В 3-м издании Нового международного словаря Вэбстера (Webster s
New International Dictionary) приводится несколько определений
значения слова «личность» (personality). Это «качество или состояние того,
кто является человеком, а не абстракцией». Это означает «фактически
быть индивидуальным человеком». Это «совокупность свойств, которая
определяет отдельного индивида, придает ему индивидуальный
характер или отличает его от других людей». Это «структура отличительных
черт характера индивида, его позиций или склонностей». Это
«социальная характеристика, указывающая на умение привлекать внимание,
вызывать восхищение, уважение или оказывать влияние посредством
личных особенностей». Таким образом, личность обозначает человеческую
индивидуальность и (как в последнем значении) стремление к
признанию в качестве отдельного, особенного и заслуживающего восхищения
индивида. Когда личность не признается, мы получаем анонимность.
«Автор», понимаемый как писатель, привносит в свои произведения
свою личность, таким образом, противопоставляется «литературному
негру», который пытается (или пытался — потому что практика
меняется) скрыть свою личность.
Понятие личности занимает центральное место в законе о защите
авторских прав и в том варианте их защиты, только сейчас получившем
распространение в американском праве, который фигурирует под
названием «моральное право». Копирование может быть способом причи-
4»

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
нения вреда или присвоения личности; плагиат и подделка — понятия,
которые используются в праве, чтобы ограничить копирование в
интересах защиты личности. Личность также начинает часто упоминаться в
законодательстве о товарных знаках, как только мы понимаем, что
фирма или другой институт, подобно человеку, могут также иметь личность.
У фирменного продукта есть личность; у немарочной версии продукта ее
нет. Личность также занимает центральное место в праве на
неприкосновенность частной жизни, в особенности, но не только, в его подразделе,
посвященном праву, называемому «правом на публичность», —
например, праву знаменитости контролировать использование своего имени
или изображения в рекламных или других коммерческих целях. Личность
также фигурирует в спорах о праве владения произведением искусства,
отчасти из-за мотивов приобретения искусства, которые включают в
себя демонстрацию вкусов и других аспектов личности владельца, и
отчасти из-за важности происхождения произведения искусства для его
оценки там, где происхождение обычно означает личность художника.
В прошедшие столетия наблюдался устойчивый рост того, что можно
было бы назвать «культом личности», если бы не возникали неудачные
ассоциации с бывшими коммунистическими странами. Анонимное
авторство, не только книг, но и журнальных и газетных статей, а также
произведений искусства уменьшилось до такой степени, что сегодня
имя литературного «негра» может появиться под именем
(номинального) автора, а комментарии студентов в юридических журналах могут
быть подписаны их именами (еще 30 лет назад — неслыханная
практика), сколь бы сильно это произведение ни было отредактировано.
Авторский кинематограф добился определенных успехов в признании
режиссера фильма его автором, тогда как признание вклада в книгу или
в другой творческий проект тех, кто читал ее черновики, редакторов,
членов семьи, секретарей и другого офисного персонала все чаще
становится нормой и даже приобретает обязательный характер в
некоторых видах произведений, что лишь на первый взгляд может
показаться странным. Подчеркнуто научные работы все чаще включают в себя
крупицы автобиографии. Фирменные продукты — это относительно
недавнее явление. Параллельно со всеми этими изменениями происходит
усиление законных прав на личность.
Это движение в общественной практике и в праве (право в данном
случае, как предполагается, одновременно и отражает, и способствует
изменениям в практике) осуждалось левыми как проявление идеологии
«собственнического индивидуализма», в которой достижение
рассматривается как продукт индивидуальных устремлений, а не коллективно-
49

Рубежи теории права
го труда. С этой точки зрения культ личности идет рука об руку с
подъемом капитализма. В этом взгляде есть доля истины, но было бы точнее
и полезнее связывать растущее общественное и правовое признание
личности с изменениями в издержках и выгодах
персонализированного, в отличие от анонимного, производства благ, как материальных, так
и нематериальных. Первое изменение — размеры рынка. Чем меньше
рынок для какого-то продукта, тем легче потребителям установить
производителя без опознавательного знака, будь то подпись в случае книги
или произведения искусства или фирменный знак в случае менее
«креативного» продукта или услуги. Современные, как правило, большие
рынки не зря называют «обезличенными». Их обезличенность создает
спрос на персонализацию.
Рынок может быть таким маленьким, что производство для него не
может окупаться за счет одних только потребителей; производителям
может потребоваться частное покровительство или государственная
субсидия. Если потребители не платят, они будут меньше заинтересованы в
установлении производителя. Более того, чем меньше рынок, тем
меньшее значение имеет мотивирование производителей путем
предоставления им возможности присваивать большую часть социальных выгод от
их труда. Вопреки саркастическому замечанию Сэмюэля Джонсона о том,
что только дураки пишут даром, всегда было много талантливых людей,
которые писали, сочиняли или рисовали ради личного удовлетворения,
а не ради получения денежного дохода. Если спрос на тот или иной класс
произведений невелик, усилий внутренне мотивированных
производителей может быть достаточно, чтобы его удовлетворить.
Вторая переменная, связанная с первой (размеры рынка), — стоимость
информации о качестве товаров и услуг. Эти затраты для многих
продуктов выросли, потому что выросло число самих товаров и производителей,
увеличилось разнообразие товаров и их сложность, а также усилилась
специализация, что сокращает количество информации об устройстве и
производстве товаров, которая есть у потребителей. (Потребители
больше не делают своих собственных орудий.) Чем выше стоимость
информации, тем труднее оценить продукт, а следовательно, тем больше ценность
знания о том, кто его произвел. Иными словами, все больше благ сегодня
являются тем, что экономисты называют «доверительными товарами»
(credence goods) — благами, которые покупаются только на основании
веры в производителя, а не прямого знания о продукте16.
16 Здесь есть аналогия с понятием «этическая привлекательность» у Аристотеля,
т.е. со стремлением говорящего убедить слушателей, что он — честный,
осведомленный и надежный человек. Это важный риторический прием, который
50

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
Взаимодействие между размером рынка и растущей стоимостью
рыночной информации иллюстрирует возросшее значение, которое
современные ученые придают вопросам приоритета, оригинальности,
количества публикаций, цитированию и другим упоминаниям в
опубликованных работах, а также плагиату. Современные академические
рынки в основном велики по размерам, поэтому ученым нелегко создать
репутацию только в устной форме, они нуждаются в осязаемой оценке
их индивидуальности.
Хотя, чем больше рынок и выше стоимость информации, тем больше
выгоды от правового признания личности производителя, но не следует
пренебрегать затратами на это признание. Они в основном связаны с
коллективной природой современного производства, характеристикой,
которую несколько затушевал акцент романтиков на гениальности и
которая является третьей переменной в развитии и признании личности.
Творческий труд существенно, хотя и в степени, которую сам творец
может тщательно скрывать, зависит от предшествующих произведений.
Чем больше использование предшествующего произведения
обременено затратами на трансакции с его создателем, потому что он получил
законные права на это произведение, тем выше будут издержки создания
произведений в настоящем и в будущем. Это пример сотрудничества
между поколениями, но бывает также и сотрудничество с
современниками, как, например, при соавторстве или создании мультимедийных
произведений, таких как опера или фильм. Здесь тоже усилия по
обеспечению защиты личности каждого из участников могут создать
огромные трансакционные издержки.
Есть точки соприкосновения между экономическим характером
личности и радикальной критикой личности, которая делает акцент на
инструментальном или сконструированном, а не «естественном»
характере авторства17. У каждого текста есть автор; и для простоты давайте
Аристотель проницательно определял как рассуждение о вопросах, которые не
могут быть окончательно разрешены обращением к логике или данным.
Риторическое убеждение для Аристотеля — это попытка продать доверительный
товар.
17 См., например: Foucault M. What Is an Author? // Textual Strategies: Perspectives
in Post-Structuralist Criticism / Josué V. Harari (ed.). Ithaca: Cornell University Press,
1979. No. 141 [рус. изд.: Фуко M. Что такое автор? // Фуко М. Воля к истине. М.:
Касталь, 1996]; The Construction of Authorship: Textual Appropriation in Law and
Literature / M. Woodmansee, P. Jaszi (eds). 1994. «Автора» не следует
ограничивать писателями, это понятие может включать и художника, композитора или
другого «творческого» работника, или даже производителя обычных товаров
и услуг.
51

Рубежи теории права
учитывать только тексты, написанные одним человеком. Другой вопрос,
должен ли этот человек считаться «автором» и тем самым получать не
только правовую защиту в соответствии с законом о копирайте, но
также и репутацию, которая укрепит (или ослабит) его способность
продавать будущие книги, вызовет интерес к его жизни и мышлению, создаст
рынок для его биографии. Он также может получить полномочия
толкователя — право определять смысл того, что он написал. И, наоборот, он
может стать идеальным объектом для толкования на основе его
творчества: о «Гомере» мы знаем только то, что можем извлечь из «Илиады» и
«Одиссеи».
Ответ на вопрос о том, следует ли писателя считать автором, зависит
от социальных и правовых конвенций, а не от того факта, что писатель
написал данный текст. На общество гораздо большее впечатление может
произвести вклад издателя, переплетчика или иллюстратора или даже
читателей, чем участие собственно автора. Или же оно может счесть само
произведение менее важным, чем идеи, которые в нем описаны и
которые вполне могут быть позаимствованы у кого-то другого. Точно так же
люди могут перестать думать, что «Рембрандт» был полезным способом
классификации ряда картин XVII в. И тогда цена на «Рембрандта» не
упадет, если выяснится, что картина написана кем-то другим,
поскольку саму картину это открытие никак не меняет. Но то, что цена падает,
что «Рембрандт» очень сильно обесценивается, как только выясняется,
что он написан кем-то другим, говорит о том, что «Рембрандты» —
доверительное благо, возможно, потому что нет «объективного» средства,
алгоритма определения качества произведения искусства18. И здесь мы
наталкиваемся на парадокс: культивирование и признание личности
положительно связано с модой и стадным поведением. Неопределенность
стандартов качества, заставляющая нас судить о ценности по личности
того, кого мы называем «Рембрандтом», а не по присущим его картине
качествам, также заставляет нас считаться с оценкой этих картин
другими людьми.
Этот анализ может помочь нам понять не только искусственный
характер многих доктринальных различий в праве, но и проницаемость
границ, отделяющих право от других форм общественного контроля
18 См.: Bonus H., Ronte D. Credibility and Economic Value in the Visual Arts //
Westfälische Wilhelms-Universität Münster. Volkswirtschaftliche Diskussionsbetrag.
Nr. 219. 1995. Феномен не ограничивается арт-рынком. Открытие того, что
пьеса, приписываемая Шекспиру, на самом деле написана его забытым
современником, в конечном счете, после того как спадет первоначальный ажиотаж,
приведет к сокращению числа представлений пьесы и продаж билетов на нее.
52

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
(далее мы вернемся к этому в гл. IX, посвященной социальным нормам).
Защита авторских прав, товарных знаков и неприкосновенности
частной жизни — способы установления баланса между выгодами и
издержками признания личности, как и понятия оригинальности и творчества,
которые определяют рынок художественных произведений, а также
неюридические нормы, относящиеся к признанию влияния или помощи.
* * *
Приведем пример полезности экономики для оспаривания чьих-либо
ценностей. Мой первый пример — короткая статья хорошо
известного политического теоретика из Гарварда, Майкла Сэндела, которая
удивительным образом сочетает одобрение продажи детей с осуждением
договоров о суррогатном материнстве19. Врач по фамилии Хикс,
практиковавший на сельском Юге в 1950-1960 гг., имел, как пишет Сэндел,
«дополнительный тайный бизнес по продаже младенцев». Кроме того,
он делал аборты и иногда «убеждал молодых женщин, желавших сделать
аборт, доносить ребенка до срока, тем самым создавая предложение,
которое удовлетворяло спрос бездетных клиентов». Сэндел полагает, что
«черный рынок младенцев», организованный этим врачом, оправдан
с моральной точки зрения, тогда как суррогатное материнство — нет.
Он указывает, что по сравнению с «доморощенным бизнесом доктора
Хикса, коммерческое суррогатное материнство, 40-миллионная
индустрия, — огромный бизнес». Но Сэндел сравнивает одного продавца на
рынке с целым рынком и, более того, одного продавца на нелегальном
рынке, на котором продавцы прячутся, с целым легальным рынком.
Поскольку в год происходит более миллиона абортов, очевидно, что у
«торговли младенцами» огромный потенциал, для того чтобы
превзойти коммерческое суррогатное материнство.
Главное основание для разграничения торговли младенцами и
суррогатного материнства у Сэндела состоит в том, что, в отличие от того, что
делал доктор Хикс, суррогатное материнство поощряет
коммерциализацию. «Черный рынок младенцев доктора Хикса был ответом на
проблему, возникшую независимо от соображений рынка. Он не подстрекал
незамужних матерей, детей которых он продавал, забеременеть». Ему
не нужно было этого делать. Спрос рождает предложение. Женщины,
знающие, что есть рынок сбыта для младенцев, которых они не хотят
оставить, будут меньше предохраняться. Без сомнения, меньше женщин
19 Sandel M. The Baby Bazaar // New Republic. 1997. Oct. 20. P. 25.
53

Рубежи теории права
знало бы, что такой рынок есть, если бы такой рынок был нелегальным.
Но Сэндел не утверждает, что практика доктора Хикса оправдана
именно в силу ее нелегального характера.
Я не утверждаю, что экономический анализ должен убедить
противников суррогатного материнства отказываться от сопротивления. Я не
думаю, что экономика (или еще какая-то теория) может определять
моральное суждение20. Но мой экономический анализ может побудить
противников пересмотреть свои возражения. Возможно, они согласятся
не с Сэнделом в том, что действия Хикса не были аморальными, хотя и
незаконными, — а со мной в том, что Сэндел совершает экономическую
ошибку, полагая, что то, что делал Хикс, отличалось от того, что делает
коммерческая индустрия суррогатного материнства, и, что главное, он
был один, тогда как в коммерческой индустрии занято много людей.
Вот более сложный пример того, как экономический анализ может
побуждать к переосмыслению этических обязательств21. Федеральный
пенсионный закон (Закон о пенсионном обеспечении наемных
работников) требует от работодателя, применяющего пенсионный план с
установленными выплатами, чтобы он позволял правам работника по этому
плану переходить к нему спустя пять лет. Цель этого требования —
борьба с практикой применения пенсионных планов без перехода прав,
которая позволяет уволить работника накануне выхода на пенсию.
Если попросить экономиста дать профессиональную оценку этого
положения Закона о пенсионном обеспечении, он захочет посмотреть,
насколько распространена эта схема уклонения от передачи прав в
отсутствие соответствующего законодательства и насколько тяжелы ее
последствия, в особенности для выгодоприобретателей, т.е. работников.
До того как закон был принят (1974), работник, увольнявшийся до
наступления пенсионного возраста, действительно мог получить гораздо
меньшее пенсионное пособие, чем ему полагалось в соответствии с его
отчислениями, и даже мог остаться ни с чем. Поэтому у него был
серьезный стимул оставаться в компании вплоть до достижения
пенсионного возраста. А работодатель имел право экспроприировать у работника
связанный с фирмой человеческий капитал (т.е. его способность
зарабатывать, определяемую тем, что он работает именно в этой фирме, и
заработал бы меньше, если бы пошел работать в любую другую фирму),
угрожая уволить работника до того, как он получит право на пенсию,
20 Это главная тема моей книги «The Problematics of Moral and Legal Theory» (1999),
откуда я взял обсуждение Сэндела и Хикса [SandelM. The Baby Bazaar. P. 87].
21 Дальнейшее обсуждение основано на: Posner R.A. Aging and Old Age. 1995.
P. 299-305.
54

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
если тот настаивал на заработной плате, соизмеримой с его вкладом в
компанию. Можно представить, что работодатель сокращает зарплату
работника до такого уровня, на котором зарплата и пенсионные
отчисления в сумме будут лишь слегка превышать зарплату на следующей по
предпочтительности работе. За год до того как работник выходит на
пенсию, заработная плата может равняться нулю или даже уйти в
минус — работник может быть готов сам заплатить за то, чтобы ему
позволили доработать до пенсии.
Кажется, что я привел убедительные доказательства в пользу
условия пенсионного закона о праве на получение пенсии. Тем не менее
эмпирическое исследование показало, что до принятия этого закона
работодатели редко злоупотребляли своим положением при назначении
пенсий и что закон был главным образом мотивирован нарушениями,
связанными с пенсионными планами с несколькими работодателями,
которые применялись профсоюзом водителей грузовиков и другими
профсоюзами. Условия выхода на пенсию, включающие в себя
пенсионные права, — предмет контрактных переговоров между работодателем и
будущим работником, а не одностороннее решение. Даже если какой-то
работодатель отказывается вести переговоры отдельно с каждым
работником, предлагая условия трудового договора в ультимативной форме,
конкуренция среди работодателей даст будущим работникам
возможность выбирать из разных «пакетов» заработной платы и пенсионных
отчислений. «Пакеты», предлагаемые некоторыми работодателями,
делают акцент на хорошей пенсии или других льготах за счет более
низкой заработной платы, тогда как другие работодатели будут предлагать
более высокую зарплату за счет менее щедрых или менее надежных
пенсионных отчислений и других льгот. Возникнет тенденция к
распределению работников по тем работодателям, которые больше соответствуют
предпочтениям каждого из них в отношении рисков и распределения
потребления по жизненному циклу.
Что касается неполного закрепления прав, то, устанавливая
зависимость пенсионных выплат от продолжения работы в компании и ее
удовлетворительного характера, работодатель облегчал для себя
возврат инвестиций в человеческий капитал, специфический для данной
фирмы. Ожидалось, что это приводит к увеличению инвестиций и, как
следствие, к более высоким зарплатам. Неполная передача прав также
решала проблему работника, который, готовясь выйти на пенсию,
больше не имел стимула усиленно трудиться. Проблема, которую
экономисты называют «проблемой последнего периода», решается не только при
помощи кнута (угрозы увольнения до того, как работник получит пра-
55

Рубежи теории права
во на пенсию), но и при помощи пряника, поскольку заработная плата
работника в последние несколько лет перед выходом на пенсию имеет
большой вес при определении размера пенсии.
Стимул работодателя к злоупотреблению своей властью, которое
было возможно из-за неполного закрепления пенсионных прав за
работником, сдерживался его заботой о своей репутации как честного
человека (если бы он ее потерял, ему пришлось бы платить новым работникам
более высокую зарплату) и переговорными позициями работника,
которыми тот обладал благодаря своему специфическому для данной
фирмы человеческому капиталу. (Если он, рассердившись, уволится или его
уволят, чтобы лишить пенсионного пособия, фирме придется
вкладывать средства в подготовку новичка, который его заменит.) По сути дела,
как я сказал, до принятия этого закона оппортунистические увольнения
работников, охваченных пенсионным планом, были редки; и закон не
имел заметного воздействия на увольнения таких работников.
Но, ограничив неполное закрепление прав, данный закон приводил
к тому, что работодатели переставали контролировать своих пожилых
работников. Эта утрата контроля, предположительно, должна иметь
два следствия для самих работников. Во-первых, работодатели будут
вкладывать меньше средств в специфический для фирмы человеческий
капитал, а, следовательно, производительность работников и,
соответственно, их заработок будут ниже. Во-вторых, поскольку у
работодателей будет меньше инвестиций в работников, которые нужно защищать,
а у работников меньше стимулов хорошо работать (им не грозит
серьезная потеря пенсионных выплат в случае увольнения), работодатели,
видимо, будут чаще прибегать к явным или неявным угрозам
увольнения ради поддержания дисциплины. А в-третьих, все правовые или
неправовые моменты, приводящие к увеличению затрат на наем, заставят
работодателей нанимать меньше работников или платить более низкую
заработную плату, или делать и то и другое.
Даже если вы согласны с моим экономическим анализом, вы можете
почувствовать, что в конечном счете работникам важнее иметь более
защищенные пенсионные права или большую независимость от
работодателей. Но, повторюсь, вам придется спросить себя, достаточно ли
сильны ваши чувства, чтобы компенсировать вытекающее из
экономического анализа понимание последствий, которые могут оказаться
пагубными для самих работников, как, например, низкая заработная
плата — или даже, как ни странно, менее гарантированная занятость.
Я привел два примера того, что можно назвать консервативным
уклоном экономики, хотя более точным названием было бы слово «либертари-
56

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
анский», означающее предпочтение рыночного регулирования и других
негосударственных способов установления порядка государственному
регулированию. Но экономика стремится к ценностной нейтральности, и
ей это удается, поскольку есть несколько либералов, практикующих
экономический анализ, например, Гвидо Калабрези из Йеля, работающий
теперь в Апелляционном суде второго округа, и Джон Донахью из Стэн-
форда. Так что позвольте мне привести пример того, как экономика
может охладить пыл той политики, которая так нравится консерваторам22.
Рассмотрим законы, которые дают государству право объявлять
фасады зданий историческими памятниками; после этого владелец здания
не может никоим образом менять фасад. Альтернативой статусу
памятника было бы приобретение государством (возможно, подкрепленного
угрозой изъятия с выплатой обоснованной компенсации) права
сервитута на фасад. Именно этот вариант предпочитает большинство
консерваторов. Они полагают, что нельзя разрешать государству брать вещи
даром, а затем заставлять собственников имущества нести серьезные
издержки. Поэтому они ратуют за то, чтобы максимальное применение
получил принцип обоснованной компенсации. Они, эти консерваторы,
обычно утверждают, что законы об исторических памятниках поощряют
государство присваивать этот статус чаще, чем в случаях, когда оно
должно было бы платить владельцу исторического памятника за снижение
стоимости его имущества в результате невозможности менять фасад.
На самом деле доподлинно неизвестно, реже ли будет присваиваться
статус исторического памятника, если за него придется платить
компенсацию. Сам факт того, что компенсации нет в типовых законах о
сохранении исторических памятников, означает, что владельцы памятников,
по-видимому, сопротивляются получению такого статуса, подавая
жалобы своим конгрессменам, пытаясь воздействовать на власть другими
средствами, нанимая адвокатов, чтобы найти лазейки в
законодательстве, даже организуя отклонение или отмену этих законов.
Сопротивление налогоплательщиков уплате налогов, необходимых для
финансирования программы по выкупу сервитутов на исторические памятники,
возможно, будет менее серьезным. Государственные программы по
налогам и расходам (сельскохозяйственные субсидии, например) зачастую
столь же или даже более затратны в социальном плане, чем программы
регулирования, но, поскольку издержки размазаны тонким слоем по
всем налогоплательщикам, мало кто из них станет жаловаться.
22 Последующее обсуждение основано на: Posner R.A. Economic Analysis of Law.
P. 66-67; Farber DA. Economic Analysis and Just Compensation // International
Review of Law and Economics. 1992. Vol. 12. P. 131-132.
57

Рубежи теории права
Конечно, кампания по сопротивлению статусу исторического
памятника может быть более затратной по сравнению с системой, в которой
владелец, не поднимая шума, уступает требованиям государства,
принимая компенсацию за уступку своего права. Но совокупные издержки
могут быть малы, если угроза сопротивления будет ограничивать
инициативы по присвоению статуса исторического памятника.
Но не может ли государство, которому не нужно подтверждать свои
слова делом, присваивать статус памятника «неправильным» объектам,
т.е. недвижимости, которая в перестроенном состоянии стоила бы
гораздо больше? Возможно, да, а, возможно, и нет. Чем выше
альтернативная стоимость, тем сильнее будет сопротивление присвоению статуса
исторического памятника. Наверняка можно сказать только то, что
подобный подход может вызвать сокращение числа исторических
памятников; владельцы зданий могут поспешить снести фасады, которые
могут быть признаны историческими памятниками, заранее, до получения
такого статуса. Но суть возражения консерваторов не в этом.
Ошибка в их аргументе о том, что к государству нужно относиться
как к любому другому покупателю, связана с неявным допущением,
будто государство является рядовым покупателем и потому реагирует на
финансовые стимулы так же, как реагировали бы частные покупатели.
Но государство — не рядовой покупатель, и, по сути дела, бессмысленно
говорить о том, что нужно заставить государство платить за то, что оно
хочет получить, наравне со всеми остальными, если государство должно
прибегать к принуждению, чтобы получить средства, которые оно
использует для оплаты этих вещей23. Чтобы выплатить компенсацию за
отчуждение имущества или даже купить что-то на добровольных началах
без какой бы то ни было угрозы отчуждения, если продавец откажется
продавать, государство должно сначала безо всяких компенсаций
забрать необходимые средства у налогоплательщика. Обоснованная
компенсация всегда предваряется актом экспроприации.
Как показывают эти примеры, основная задача экономиста —
напомнить нам о последствиях, которые неэкономисты склонны упускать из
виду, последствиях действующих или предлагаемых мер или практик,
23 Это верно даже тогда, когда государство финансирует свою деятельность
за счет займов или печатания денег, потому что оно может это делать только
благодаря тому, что у него есть власть взимать налоги или, в случае печатного
станка, власть, заставляющая людей считать эти деньги платежным средством.
Только когда государство финансирует свою деятельность за счет платы со
стороны конкурирующих потребителей, оно ведет себя как индивидуальный
участник рынка.
58

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
которые часто, хотя и не всегда, оказываются неблагоприятными или
дорогостоящими. Подобное использование экономики должно
приветствоваться юристами, которые считают важным выяснить истинные
последствия правовых доктрин и институтов, даже тех из них, что
получили в юридической профессии статус священной коровы.
* * *
После того как я обрисовал экономико-правовое движение, позвольте
мне снова вернуться к вопросу о влиянии Бентама, начиная с подхода,
для которого он стал вдохновителем. Самым ярким тому
подтверждением может служить статья Гэри Беккера 1968 г. о преступности24, ставшая
источником экономических работ о преступности и ее сдерживании.
Работа Беккера содержит несколько цитат из обсуждения экономики
преступления и наказания во «Введении к принципам морали и
законодательства» Бентама (1780 г., расширенное издание 1789 г.)25. Бентам
сделал ряд важных экономических замечаний во «Введении»: человек
совершает преступление, только если ожидаемое удовольствие, которое
он рассчитывает от него получить, превосходит ожидаемые страдания,
или, иными словами, только если ожидаемая выгода превосходит
ожидаемые издержки. Следовательно, чтобы предотвратить преступление,
наказание должно причинять достаточно страданий, чтобы, будучи
суммировано с любыми другими страданиями, ожидаемыми
преступником, оно превзошло удовольствие, которое преступник ожидает от
своего преступления. Не следует налагать наказание строже указанного,
потому что его результатом будет причинение страданий (для
преступников, которых не удалось отвратить от совершения преступления), не
компенсируемых удовольствием (выгодами) для потенциальной
жертвы преступления26. Перечень наказаний должен быть подобран таким
образом, чтобы преступник, будь у него выбор того, какое преступление
24 Becker G.S. Crime and Punishment.
25 Беккер также цитирует трактат Сазерлэнда о криминологии, в котором
содержится несколько ссылок на Бентама, но приписывает Беккарии заслугу
«основного применения этой доктрины [утилитаризма] к науке о
наказаниях». (Sutherland E.H. Principles of Criminology. 5th ed. / rev. by D.R. Cressey. 1955.
P. 52).
26 Бентам признавал удовольствие от мести, которое может вызвать
наказание, и хотя он считал, что оно обычно перевешивается страданиями, которые
испытывают те, кто подвергается наказанию, он признавал, что, в принципе,
это должно учитываться при решении о наказании, максимизирующем
полезность.
59

Рубежи теории права
совершить, выбирал бы наименее серьезное. Штрафы — более
эффективный метод наказания, чем тюремное заключение, потому что они
одновременно и приносят выгоду, и причиняют убыток. И, как мы видели
ранее, чем меньше вероятность, что преступника поймают, тем суровее
должно быть наказание, чтобы поддерживать издержки на достаточно
высоком уровне, что необходимо для того, чтобы удержать от
преступлений.
Эти пункты образуют основные элементы экономической теории
преступления и наказания, в которую вдохнул новую жизнь Беккер.
Беккер и его последователи, однако, многое к ней добавили, хотя ее ядро
четко прописано во «Введении» Бентама. Особое значение для
последующего развития этой области имело остроумное замечание Беккера
о том, что, поскольку штрафы с социальной точки зрения более
дешевые формы наказания, чем тюремное заключение (прежде всего, они
не сокращают продукт, создаваемый ответчиком), оптимальным
наказанием будет сочетание очень высокого штрафа с очень низкой
вероятностью реального раскрытия преступления, а следовательно, и
применения штрафа, поскольку создание высокой вероятности раскрытия
преступления потребует увеличение числа полицейских и прокуроров
и потому будет дорогостоящим27. Мы, однако, не часто придерживаемся
этой оптимальной комбинации, и попытка ответить на вопрос, почему
это так, привела тех, кто занимается экономическим анализом права, к
исследованию факторов, которые определяют максимальную величину
штрафов и степень тяжести наказаний в целом, а также к рассмотрению
экономических особенностей тех неоптимальных (second best) решений
проблемы наказания, которые придуманы системой уголовного права.
Хотя Бентам был прославленным экономистом, и экономический
характер его анализа преступлений и наказаний не вызывает сомнений,
несмотря на его несколько устарелый язык, и хотя его теория повлияла
даже на устройство системы уголовного правосудия в Англии и в
Соединенных Штатах, ни один экономист до Беккера, насколько мне
удалось выяснить, не развивал экономическую теорию преступности и ее
сдерживания. А Беккер сказал мне, что, когда он начал размышлять об
экономике преступности, он ничего не знал о ее обсуждении Бентамом.
27 Ожидаемые издержки наказания (не учитывая отношение к риску) р/, где ρ —
вероятность наказания и/(т.е. штраф, fine) — строгость наказания. Поскольку
/— это трансфертный платеж от преступника государству, его чистые
социальные издержки очень низки, возможно, даже стремятся к нулю, и потому схема
наказания, в которой сочетаются очень высокое/с очень низким р, скорее
всего, окажется дешевле, чем схема с противоположным распределением весов.
6о

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
Он узнал о нем, когда работал над этой статьей, но уже не помнит, были
ли какие-то ее положения подсказаны ему Бентамом, хотя несколько
цитат из него указывают на то, что, возможно, были28. Таким образом,
выясняется, что в данном случае нельзя быть наверняка уверенным в том,
что Бентам послужил вдохновителем экономического анализа права.
Следовательно, утверждение о том, что Бентам был причиной этого
анализа, становится еще более сомнительным. Если бы Бентам ничего
не написал о преступности или же никогда не родился бы, вероятно,
какой-нибудь другой экономист до Беккера изобрел бы экономическую
теорию преступности в той же форме, что и у Бентама. В конце концов,
Бентам не был изобретателем утилитаризма, и, по крайней мере в
ретроспективе, кажется, что преступность была вполне естественной
областью для приложения утилитаристских идей: предшественник Бентама,
Беккария, ранний утилитарист, фактически рассуждал о преступности
в категориях утилитаризма, хотя и не так систематически, как Бентам.
Тем не менее если экономическая теория преступности в конце
XVIII в. в некотором смысле «витала в воздухе», примечательно, что
прошло почти два столетия, прежде чем ее подхватил другой экономист.
Так что вполне возможно, что, если бы Бентама не существовало,
экономической теории преступности пришлось бы ждать еще несколько
лет, прежде чем она стала бы частью современного права и экономики.
Но вероятность этого невелика, потому что экономическая теория
преступности Беккера оказывается в значительной степени независимым
открытием.
Бентам писал о других областях права, помимо уголовного, в
частности о доказательствах, но экономическую теорию сформулировал
только применительно к уголовному праву. Я подозреваю, что причина была
в том, что он испытывал огромный интерес к вопросам социального и
политического управления, а уголовное право — его важная часть. Не
думаю, что он понимал, что деликтное, договорное и имущественное
право — также важная часть государственного управления. Возможно,
причиной такой слепоты была его антипатия к общему праву, которое,
как он считал, не выполняет никакой другой функции, кроме
обогащения адвокатов. Любопытно, однако, что в его времена уголовное право
было в основном частью общего права. У Холмса было такое же
непонимание — т.е. он признавал регулирующую роль уголовного права, но не
деликтного, — хотя в его случае это не было никак связано с антипатией
к общему праву.
28См.: The Essence of Becker. P. 511. N. 40,42,46.
61

Рубежи теории права
Но мы также должны обсудить вопрос о том, повлияла бы
утилитаристская теория Бентама на экономико-правовое движение, если бы он
не применял утилитаризм к праву. Для этого потребуется провести
различие между утилитаризмом как описанием человеческого поведения и
утилитаризмом как этической теорией. Утилитаристские идеи восходят
к Аристотелю, а утилитаризм как фундаментальный этический принцип
был четко заявлен в XVIII столетии, до Бентама, Хатченсоном, Беккари-
ей, Гельвецием, Пристли, Годвином и другими — в частности, Беккарией
ровно в тех же выражениях, что у Бентама: «Величайшее счастье
величайшего числа людей»29. Что отличает Бентама, так это упорство, даже
громогласность, с которыми он настаивал на универсальности подсчета
полезности в решениях людей. На первой странице своего «Введения в
принципы морали и законодательства» он сказал об этом так: «Природа
поставила человека под власть двух суверенных владык: страдания и
радости. .. Они управляют всем, что мы делаем, говорим и думаем». Другое
название для страданий, как я сказал, — издержки, а для радости —
выгода; так что Бентам утверждает, что все люди, все время, в любой своей
деятельности основывают свои действия (а также слова и мысли) на
анализе издержек и выгод. Бентам большую часть своей жизни постоянно
повторял, развивал и иллюстрировал примерами это утверждение30.
Данное утверждение может считаться основанием экономики
нерыночного поведения. В значительной мере экономический анализ
права — применение именно этой экономики, потому что право — это по
сути своей нерыночный институт, который регулирует, как
нерыночное, так и рыночное поведение: поведение преступников, прокуроров,
жертв несчастных случаев, разводящихся супругов, верующих,
публичных докладчиков (как мы увидим в следующей главе) и т.д., а также
бизнесменов, работников и потребителей. Без экономики
нерыночного поведения предмет экономического права ограничивался бы, как в
1950-е годы, правовым регулированием явных рынков. Можно считать,
что Бентам изобрел экономическую теорию нерыночного поведения.
29 См.: Hart H.L.A. Bentham and Beccaria // Hart. H.L.A. Essays on Bentham: Studies
in Jurisprudence and Political Theory. 1982. P. 40. Однако Беккария, по всей
видимости, взял эту фразу у Хатченсона. Schneewind J.B. The Invention of Autonomy:
A History of Modern Moral Philosophy. 1998. P. 420.
30 Однако само это утверждение было общим местом еще до рождения Бентама:
«Любовь к себе и Разум к одной стремятся цели / Уменьшить Боль, Желание
исполнить» (Александр Поуп «Очерк о человеке» (1733), эпистола II, строки
87-88). Дело было не в самом утверждении, а в настойчивости и
изобретательности, с которой Бентам ее выдвигал, именно в этом заключается его
оригинальность.
62

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
Его изобретение пролежало без движения столько же, сколько и его
теория преступления и наказания. Найти этому объяснение — задача
для социологии науки. Оно должно быть связано с тем, что ученые
интересуются одним комплексом проблем в ущерб другому, и, в частности, с
объяснением того, почему экономисты XIX в., а также первой половины
XX в., не испытывали почти никакого профессионального интереса к
таким социальным явлениям, как преступление, тяжбы, домохозяйство,
дискриминация, несчастные случаи и нормы права. (Важное
исключение — интерес A.C. Пигу и Фрэнка Найта к экстерналиям, формой
которых являются несчастные случаи с незнакомцами, вкратце описанные
у Пигу.) Возможно, им казалось, что у них и без того хватает забот с
изучением рыночной экономики, или, возможно, они чувствовали, что им
недостает хороших инструментов и системы показателей, сравнимой с
денежной, чтобы изучать нерыночные явления; некоторые экономисты
убеждены в этом до сих пор. Во всяком случае, до появления в 1950-х
годах диссертации Гэри Беккера, посвященной экономике расовой
дискриминации31, на потенциал бентамовского тезиса об универсальном
применении экономической модели поведения человека в основном не
обращали внимания32.
Беккер рассказывал мне, что, настаивая на универсальности
рациональной модели, он не шел осознанно по стопам Бентама. Он отождествлял
Бентама с нормативным тезисом о моральном долге максимизировать
наибольшее счастье наибольшего количества людей, а не с позитивным
тезисом о том, что люди действительно так поступают, чтобы
максимизировать свою собственную полезность. Однако к тому времени, когда
Беккер написал свою статью о преступности, максимизация полезности уже
давно была основным принципом экономики; и, хотя все уже почти
забыли, что она ведет свое начало от Бентама (возможно, потому, что она стала
полезной для экономистов лишь через полвека после смерти Бентама)33,
внушение этой идеи все равно должно считаться его заслугой34.
31 Опубликовано в 1957 г. под названием «The Economics of Discrimination».
Второе издание вышло в 1971 г.
32 Поразительный пример можно найти в: Hutchison Т. W. Bentham as an
Economist // Economic Journal. 1956. Vol. 66. P. 288, где на теорию преступности
Бентама и его убежденность в том, что люди — рациональные максимизаторы во
всех областях жизни, не обращается никакого внимания на том основании, что
это не «экономика».
33 Stigler G J. The Adoption of the Marginal Utility Theory // Stigler G.J. The
Economist as Preacher, and Other Essays. 1982. P. 72, 76.
34 См.: Ibid. P. 78.
63

Рубежи теории права
Несколько экономистов в период между Бентамом и Беккером
выступали с утверждением, что максимизация полезности — универсальная
черта человеческой психологии (одним из выдающихся мыслителей
этого направления был Уикстид), но они не ссылались на Бентама35, а
главное, почти не обращали внимания на его гипотезу о возможности
применения экономики к нерыночному поведению36. В манифесте Беккера
о нерыночной экономике Бентам упоминается наряду с Адамом Смитом
и Карлом Марксом в качестве предшественника37, но критикуется за то,
что был прежде всего реформатором и не сумел «разработать теорию
реального поведения человека с множеством проверяемых выводов»38.
И здесь мы видим еще одну причину, по которой вклад Бентама в
экономику часто оставался без внимания. Он не считался экономистом, его
значение как философа39, реформатора и полемиста часто заслоняло его
экономические труды. Конечно, Адам Смит тоже был знаменитым
философом, а не только экономистом, но Смит написал трактат по
экономике, а Бентам не написал. На самом деле Бентам почти не писал ничего
носившего систематический характер или по крайней мере не
публиковал.
Тем не менее если идею максимизации полезности как
фундаментального элемента человеческой психологии можно обнаружить у Бентама,
35 См.: Wicteteed Р.Н. The Common Sense of Political Economy / L. Robbins (ed.).
1935. Vol. 1. Ch. 1 (впервые опубликовано в 1910 г.). Как указывает Роббинс в
своем введении, Уикстид «утверждал, что не может быть логической четкой
грани между функционированием рынка и другими формами рационального
действия» (Ibid. R xxii). Однако Роббинс не приписывает эту идею Уикстида
Бентаму и не ссылается на него в книге, в которой излагает свое весьма
широкое понимание экономики (Robbins L. An Essay on the Nature and Significance of
Economic Science. 3rd ed. 1984). He следует придавать большого значения тому,
что Уикстид не цитирует Бентама, потому что он вообще мало кого цитирует,
кроме Джевонса, да и того всего один раз.
36 Хотя в гл. 1 «Здравого смысла политической экономии» содержится
многословное обсуждение домашнего производства.
37См.: Becker G.S. The Economic Approach to Human Behavior. 1976. Ch. 1;
перепечатано в: The Essence of Becker. P. 7-8,15. N. 13. Он также ссылается на широкое
определение экономики у Роббинса (Ibid. Р. 14. N. 3) (цитируя «The Nature and
Significance of Economic Science», с 16), но отмечает, что Роббинсу не удается
развить эти идеи (Ibid. Р. 14. N. 5).
38 Ibid. Р. 8. Похожую критику Бентама за слишком сильный акцент на
реформировании в ущерб позитивному анализу см. в: Posner R.A. The Economics of
Justice. 1981. P. 33-34. Я, однако, признаю, что экономико-правовое движение
находится в долгу перед Бентамом (Ibid. Р. 41-42).
39 См.: Harrison Ä. Bentham. 1983.
64

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
то можно сказать, что он повлиял и на экономику нерыночного
поведения. И, повторимся, без экономики нерыночного поведения предмет
экономического анализа права был бы значительно уже. Но еще раз
подчеркнем, что это влияние, понимаемое как вдохновляющая идея.
Маловероятно, что, если бы не Бентам, максимизацию полезности никогда
бы не открыли или не применили к нерыночному поведению, ибо мы
не должны забывать, что речь идет о промежутке времени почти в два
столетия между «Введением» и Беккером и что концепция полезности
вместе с утилитаристской философией появилась еще до Бентама.
Остается проследить еще два возможных пути влияния Бентама на
экономико-правовое движение. Первый проходит через экономику
благосостояния, а второй — через правовой реализм. Идея о том, что
максимизация полезности — это не то, чем люди обычно занимаются,
но то, чем люди и государства должны заниматься, что
агрегированная полезность разных людей (в некоторых вариантах всех разумных
существ) должна быть руководящим принципом при выполнении
моральной и юридической обязанности, является основанием экономики
как нормативной дисциплины. К анализу этого взгляда я обращаюсь в
гл. III. Бентам, наряду с Адамом Смитом, который, однако, не столь
однозначно относился к нормативной роли экономики, может считаться
основателем этой дисциплины. Это так, хотя даже такой влиятельный
родоначальник экономики благосостояния, как Пигу, не ссылается на
Бентама и использует термин «общее благосостояние» (total welfare), а
не полезность40, вместо этого ссылаясь на Сиджвика41, чей утилитаризм
можно возвести к Бентаму. А поскольку право неизбежно нормативно,
ведь преподаватели права, судьи и практикующие юристы — все они
ищут основания для оценки действий и для предложения реформы, тот
факт, что у экономики есть нормативный аспект, имел большое значение
для ее превращения в часть правового мышления. Но подчеркнем еще
раз, что, хотя вдохновляющее влияние Бентама невозможно отрицать,
его каузальное влияние отнюдь не очевидно. Если бы Бентама не
существовало, скорее всего, нормативная версия экономики,
ориентированная на максимизацию полезности, все равно появилась бы за те полтора
столетия, которые прошли со дня его смерти и до момента зарождения
экономико-правового движения.
Правовой реализм, вскользь упомянутый нами во введении, — это
вариант одной из сторон давних юридических споров, которые можно
40 Pigou A.C. The Economics of Welfare. 4th ed. 1938. P. 12.
41 Ibid. P. 18,24.
65

Рубежи теории права
обнаружить уже в платоновском диалоге «Горгий», где Сократ, выступая
в роли протореалиста, приравнивает риторов (сегодня мы бы назвали их
юристами) к низшему виду софистов и демагогов. Позднее, во времена
правления Якова I в XVII в., эти споры были продолжены лордом
Верховным судьей Коуком и самим королем: первый превозносил
«искусственный разум закона», или того, что мы сегодня назвали бы правовым
обоснованием, а король Яков, в свою очередь, интересовался, с какой
стати право должно быть отдано на откуп гильдии
крючкотворов-обскурантистов. В конце XVIII столетия дебаты возобновились, место Ко-
ука занял Блэкстоун, а место короля Якова — Бентам. Хотя Блэкстоун
не был тем беззастенчивым апологетом профессионального статус-кво,
каким Бентам изобразил его в «Отрывке об управлении» (1776), он
восхвалял общее право и подчеркивал важность законных прав. Бентам,
в свою очередь, считал общее право безнадежно запутанным и потому
годившимся только для того, чтобы адвокаты получали свои гонорары,
а разговоры о правах — бессмыслицей. Но он не только говорил об этом,
он пытался переделать его, предлагая, например, заменить общее право
простым и понятным кодексом, который позволит обходиться без
адвокатов. Он хотел перестроить право на научной основе, определяемой
принципом «Наибольшего Счастья», и отбросить традиции и обычаи
традиционного права.
Бентам был великим обличителем права, а его многочисленные
последователи в Англии, а также более малочисленные, но тем не менее
очень влиятельные последователи в Америке42, включая создателя
первого значительного американского свода законов Дэвида Дадли Филда,
разработавшего процессуальный кодекс для штата Нью-Йорк, раздули пламя
бентамовской правовой реформы. Трудно себе представить, чтобы
Оливер Уэнделл Холмс смог написать работу, ставшую позднее манифестом
правового реализма, эссе «Путь права» (1897), если бы не правовой
скептицизм Бентама. Точно так же нелегко себе представить, чтобы
правовой реализм мог завладеть правовым воображением в 1930-е годы, если
бы не невольная поддержка со стороны Холмса, — завладеть настолько,
что следствием стала страсть к кодификации, которая достигла
кульминации в проекте Единообразного торгового кодекса, принятого всеми
штатами США.
Более сложен вопрос о том, взялся бы Гвидо Калабрези за свой
проект переосмысления деликтного права в категориях экономики,
оказавшем., например: Reeves J.S. Jeremy Bentham and American Jurisprudence // Indiana
State Bar Association. 1906. July 11-12. P. 23-26.
66

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
шийся столь важным для современного права и экономики, если бы не
существовало правового реализма. Хотя в его первой статье о деликтах
экономический подход не приписывается напрямую правовому
реализму, в ней содержится несколько намеков на
предшественников-реалистов43. Калабрези — продукт Йельской школы права, бастиона
правового реализма, и он все еще разделял исповедуемые в этой школе взгляды,
когда начал там преподавать в конце 1950-х годов, и можно считать, что
эта его статья, как и последующие работы, проникнута духом реализма.
Но я настроен скептически (и мой скептицизм подкреплен
разговором с Калабрези) — потому что правовой реализм выбрал
антиэкономический подход к деликтному праву. Холмс, почему-то забыв о
сдерживающем влиянии деликтного права, считал, что единственное правильное
основание для использования этого права с целью переложить ущерб с
жертвы несчастного случая на его виновника возникает, когда причи-
нитель вреда заслуживает порицания, а жертва — нет44. Он не пытается
придать понятию упречности экономическое значение (как позднее это
сделает, как мы отмечали, Лернед Хэнд), но использует понятие «вина»
в интуитивном моральном смысле и отвергает идею, будто
альтернативной причиной для ответственности за неумышленное причинение
вреда может быть своего рода социальная страховка от неожиданного и
порой катастрофического вреда, причиняемого несчастными случаями.
Холмс с самого начала повел анализ деликтов по неверному пути,
потому что отвлек внимание ведущих правоведов, тех из них, кто равнялся
на него, от понятия деликтного права как регулирующего режима, при
котором правовые санкции используются для того, чтобы назначить
«цену» опасному поведению, и переключил его на концепцию,
подчеркивающую моральное понятие вины и коллективистское понятие
социального страхования. Правовые реалисты полагали, что в случае ущерба
от несчастного случая соображения морали были неуместны и что Холмс
недооценивал общественную пользу от применения деликтного права в
целях социального страхования. В эпоху реализма «экономическое»
понимание деликтов стало ассоциироваться с социальным страхованием, а
не с использованием права для оптимизации рискованного поведения, на
котором делает акцент современный экономический анализ деликтов.
Таким образом, именно здесь происходит перелом на пути, который
вел от Бентама к современному экономико-правовому движению.
Можно сделать вывод, что он указал путь к использованию экономического
43 Calabresi G. Some Thoughts on Risk... P. 500-501.
44 Holmes O.W., Jr. The Common Law. Lect. 3. 1881.
67

Рубежи теории права
мышления нормативным образом и что это было очень важно для
движения; но то, что он был отдаленным предком правового реализма,
возможно, не оказало никакого влияния на экономико-правовое движение.
Из современных экономистов Бентам, как мы видели, связан с Гэри
Беккером. Значение Беккера для экономико-правового движения было
велико, хотя оно не всегда признается, потому что статья о
преступности — единственное место в его многочисленных произведениях, где
можно найти подробное обсуждение права. Поскольку экономическая
теория преступности Бентама была забыта экономистами, хотя и
сохранила в ослабленном виде свое влияние в криминологии и в уголовном
праве, Беккер оказал важную услугу экономико-правовому движению
хотя бы тем, что возродил теорию преступности Бентама и изложил ее
языком современной экономики. Но значение Беккера для
экономического анализа права не сводится к теме преступности. Беккер, как я уже
говорил, — большой специалист по нерыночной экономике45, которая
имеет фундаментальное значение для экономического анализа права,
потому что право по большей части регулирует именно нерыночную
деятельность. Работы Беккера о человеческом капитале46 и (как следствие)
о вознаграждении работников47 положили начало изучению методами
экономического анализа трудового и пенсионного законодательства,
отраслей права, чье значение все возрастает, что мы уже отмечали
применительно к законам о пенсионных планах. Его работы по экономике
расовой дискриминации сделали то же самое для
антидискриминационных законов, а работы по экономике семьи48 — для семейного права49.
Сегодня это весьма преуспевающие разделы экономического анализа
права. Что еще важнее, показав возможность и плодотворность
применения экономики к анализу деятельности, далекой от традиционного
«экономического» предмета, Беккер вдохновил других на расширение
45 См., например: Becker G.S. Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at
Behavior // Journal of Political Economy. 1993. Vol. 101. P. 385.
46 Becker G.S. Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, with Special
Reference to Education. 3rd ed. 1993.
47 Becker G.S., Stigler G.J. Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of
Enforcers // Journal of Legal Studies. 1974. Vol. 3. P. 1. Перу Беккера принадлежит
часть статьи, посвященная вознаграждению работников.
48Becker G.S. A Treatise on the Family. Enlarged ed. 1991.
49 Беккер также внес вклад в экономико-правовое движением личным
влиянием, которое он оказал на студентов и коллег, в числе которых был и я. См.:
Posner R.A. Gary Becker s Contributions to Law and Economics // Journal of Legal
Studies. 1993. Vol. 22. P. 11; Fuchs V.R., Becker G.S. Ideas about Facts // Journal of
Economic Perspectives. 1994. Spring. P. 183,190.
68

I. Право и экономика: от Бентама к Беккеру
области применения нерыночной экономики, в результате чего
сегодня осталось немного областей права вне досягаемости экономического
анализа.
Работы Беккера могут помочь нам увидеть ограничения бентамов-
ского подхода. Бентам провозглашал универсальность того, что в
современной терминологии называется анализом издержек и выгод, но
манифест — не программа научных исследований. Бентаму не удалось, за
исключением трактата о преступлении и наказании, показать, как
предложенная им модель человека как рационального агента может
использоваться для объяснения или регулирования поведения во всех сферах
деятельности.

П. Рынок слов
Во введении я указывал на конституционное право как яркий пример
нашего незнания последствий правовых норм. Экономика, как нам
теперь известно, — это наука о последствиях человеческого поведения,
и потому мы, возможно, можем добиться некоторого успеха в
понимании последствий конституционного права, если рассмотрим его через
призму экономики. В этой главе я изучаю эту возможность
применительно к той части Первой поправки, которая касается свободы слова.
Такой анализ требует инструментального подхода к свободе слова, в
котором она ценится постольку, поскольку способствует достижению
определенных целей, таких как политическая стабильность,
экономическое процветание и личное счастье1. Этот подход противопоставляется
этическому подходу, при котором свобода слова ценится как следствие
или как смысл надлежащего этического представления о людях,
например такого, согласно которому они должны считаться
самостоятельными и потому наделенными правом выражать свои идеи и мнения и
узнавать любые идеи или мнения, способные помочь им реализовать свой
потенциал свободных, рациональных людей, осуществляющих выбор2.
Таким образом, этический подход придает свободе слова внутреннюю
ценность, хотя и такую, которая иногда может быть отменена другими
ценностями. Как и другие этические теории, этот подход кажется мне, и
1 См.: Posner R.A. Economie Analysis of Law. 5th ed. 1998. Ch. 27; Posner R.A. Free
Speech in an Economic Perspective // Suffolk University Law Review. 1986. Vol. 20.
P. 1; Färber D.A. Free Speech without Romance: Public Choice and the First
Amendment // Harvard Law Review. 1991. Vol. 105. P. 554; Rasmusen E.B. The Economics
of Desecration: Flag Burning and Related Activities // Journal of Legal Studies. 1998.
Vol. 27. P. 245. Данный подход критикуется в: Hammer P.J. Free Speech and the
"Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posners Economic
Interpretation of the First Amendment // Michigan Law Review. 1988. Vol. 87. P. 499.
2 См., например: Scanlon T. A Theory of Freedom of Expression // Philosophy and
Public Affairs. 1972. Vol. 1. P. 204. Означает ли это, что, когда (как это бывает в
случае нацистских или коммунистических разглагольствований) оратор
подстрекает слушателей грабить других людей ради их блага, запрещение
подобных высказываний ущемит свободу слушателей? Почему кто-то считает, что
аудитория имеет моральное право получать подобную информацию и
призывы к преступным действиям?
70

II. Рынок слов
не мне одному, вялым и произвольным3. Этическая теория решает
проблемы свободы слова не лучше, чем теология решает споры,
возникающие в связи с теми частями Первой поправки, что касаются религии.
Милль в книге «О свободе» соединил оба подхода,
инструментальный (или экономический) и этический, утверждая, что свобода мысли и
выражения играет ключевую роль в производстве истинных и полезных
идей, а также дает индивиду возможность полностью развить свой
потенциал. Слияние предполагает, что между этими двумя подходами на
практике нет большой разницы. Однако инструментальный
(прагматический, экономический) подход позволяет обойти спорные моральные
и идеологические проблемы и плодотворно проанализировать свободу
слова с точки зрения тех или иных целей — плодотворно, потому что
гораздо легче рассуждать о средствах для достижения целей, чем о самих
целях. Поскольку же в Первой поправке используется термин «свобода
слова или прессы»4, но определения ему не дается, так как доконститу-
ционная история этого термина темна, а судебные решения, которые его
толкуют, не составляют единой гармоничной картины, которая бы
сложилась на протяжении истории употребления этого термина и в разных
подразделах закона о свободе слова, юридическое понятие свободы слова
изменчиво и спорно, а потому может определяться практическими
соображениями, которые выявляет инструментальный подход, кроме того,
оно может меняться вместе с переменами в этих соображениях.
На самом деле, хотя инструментальный подход и не регулируется
Первой поправкой, он имеет почтенное конституционное происхождение.
В деле, в котором впервые встал вопрос о защите свободы слова, «Шенк
против Соединенных Штатов»5, применялся именно инструментальный
подход. После того как США вступили в Первую мировую войну, Чарльз
Шенк, генеральный секретарь Социалистической партии, организовал
раздачу призывникам 15 тыс. листовок, обличавших войну и
предлагавших оказать сопротивление призыву в армию. В листовках не было
подстрекательств к каким-то незаконным действиям, например, они не
3 Резкую философскую критику можно найти в: Cohen J. Freedom of
Expression // Philosophy and Public Affairs. 1993. Vol. 22. P. 207. Хотя Коэн утверждает,
что он принимает смешанные внутренние и инструментальные обоснования
для свободы слова (Р. 230), его внутреннее обоснование — то, что люди любят
выражать свое мнение (Р. 224-225), — я бы назвал внешним: это свобода слова,
как аргумент в функции индивидуальной полезности.
4 Я использую выражение «свобода слова» применительно к обеим свободам,
более удобным термином была бы «свобода выражения».
5 Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
71

Рубежи теории права
предлагали уклоняться от призыва, но Шенк согласился, что разумное
жюри присяжных могло бы счесть рассылку этих листовок по почте
намерением «повлиять [на тех, кто подлежит призыву в армию] с тем, чтобы
помешать проведению призыва»6. В заключении, данном судьей Холмсом,
Верховный суд поддержал этот приговор. «В обычные времена, — писал
Холмс, — социалистическая партия может иметь право распространять
подобные листовки. Но характер каждого поступка зависит от
обстоятельств, в которых он совершается. Самая строгая защита свободы слова
не защитит человека, который ошибочно закричит о пожаре в театре и
тем самым посеет панику»7. Свобода слова, таким образом, может быть
отменена, когда «употребляемые слова используются в таких
обстоятельствах и носят такой характер, что создают явную и непосредственную
опасность и порождают серьезные беды, которые Конгресс уполномочен
предотвратить»8. Когда страна находится в состоянии войны, Конгресс
вполне законно и, более того, настоятельно заинтересован в том, чтобы
помешать срыву призывных мероприятий, а поведение Шенка
характеризовалось и сильным желанием, и намерением их сорвать.
В случае ложных криков о пожаре в переполненном театре слово
наносит непосредственный, ощутимый, тяжелый и вполне вероятный
ущерб. В случае рассылки по почте призывникам антивоенной
пропаганды ущерб (срыв военного призыва) может быть велик, только если
он действительно произойдет, но вероятность того, что это случится,
меньше, чем в случае, когда в переполненном театре кричат «Пожар!»;
вероятностный характер большинства видов ущерба, причиняемого
свободой слова, очень ярко проявляется в случае с призывом в армию.
Проверка на «явную и непосредственную опасность», о которой говорил
Холмс, требует, чтобы вероятность была высока (хотя необязательно
настолько же высока, как в случае пожара), а вред неминуем; иначе говоря,
опасность ущерба должна быть велика. Экономист сказал бы, что для
того чтобы просчитать неопределенный ущерб, вы должны
дисконтировать (умножить) ущерб, который был бы понесен, стань он реальным,
по вероятности того, что он произойдет. Чем больше вероятность, тем
больше ожидаемый ущерб, а следовательно, тем более оправдан запрет
или наказание за высказывания, вызывающие эту опасность9. А чем
6 Cohen J. Freedom of Expression. P. 51.
7Ibid.R52.
8 Ibid.
9 Эта формулировка в явном виде применяется в деле «Соединенные Штаты
против Дениса», где Лернед Хэнд подтвердил критерий явной и
непосредственной опасности. United States v. Dennis, 183 E2d 201, 212 (2d Cir. 1950), afTd, 341
72

II. Рынок слов
больше вероятность, тем более явной (а следовательно, определенной) и
непосредственной является опасность. Экономист добавил бы, что
величина ущерба, если он все-таки произойдет, тоже имеет значение, потому
что именно она дисконтируется, чтобы определить ожидаемый ущерб.
Мне придется вернуться к этому важному пункту, который
формулировка Холмса упускает из виду, хотя, возможно, он ее подразумевает,
проводя различие между военным и обычным временем.
У «непосредственности» есть дополнительное значение, которое
снова можно проиллюстрировать криками о несуществующем пожаре в
переполненном театре: чем более непосредственный ущерб наносят
высказывания, тем труднее полагаться на конкуренцию среди говорящих
и на другие источники информации, которые позволили бы
предотвратить ущерб, не прибегая к публичному вмешательству. Говоря в
категориях экономики, «провал рынка»10 более вероятен, когда опасные
высказывания имеют место в обстоятельствах, в которых неосуществимы
контрвысказывания как форма конкуренции, защищающая интересы
аудитории подобно тому, как обычные рынки защищают потребителей.
Отсюда не следует, что свобода слова должна регулироваться, только
когда есть непосредственный ущерб, — как это подразумевается фразой
«не показав наличие вероятного, непосредственного и серьезного
ущерба, государство не может регулировать политическую речь»11. Такая
позиция отрицала бы возможность выбора между непосредственностью и
серьезностью, так же, как ее отрицало бы и требование того, что ущерб
должен быть одновременно и вероятным, и серьезным. Если он
достаточно серьезный, он должен регулироваться, даже если маловероятен, а
если достаточно вероятен, должен регулироваться, даже если не
слишком серьезен, хотя оба этих суждения зависят от обстоятельств.
Вспомните подобное утверждение, сделанное в гл. I с отсылкой к определению
небрежности у Хэнда.
Возможность представить инструментальный подход в чисто
экономических категориях была подсказана самим Холмсом, который в своем
особом мнении, написанном всего лишь через несколько месяцев после
дела Шенка, использовал метафору рынка применительно к свободе
слова. Он сказал, что идея истинна (точнее, максимально близка к истине),
U.S. 494 (1951). Очевидно сходство с определением небрежности у Хэнда,
обсуждавшимся в предыдущей главе.
10 Источники провала рынка слов подчеркиваются в: Breton Α., Wintrobe R.
Freedom of Speech vs. Efficient Regulation in Markets for Ideas // Journal of Economic
Behavior and Organization. 1992. Vol. 17. P. 217.
11 Sunstein C.R. Democracy and the Problem of Free Speech. 1993. P. 122.
73

Рубежи теории права
только если она победила в конкуренции с другими идеями на рынке
идей12. Следовательно, государство оказывает медвежью услугу истине,
когда подавляет конкуренцию идей. Определив таким образом выгоду
от свободы слова, Холмс, который в деле Шенка обсуждал только ее
издержки, в особом мнении по делу Абрамса, можно сказать, обрисовал
вторую сторону алгоритма издержки-выгоды13. Разница в акцентах
понятна, поскольку в первом деле Холмс отвергал положения Первой
поправки, а во втором — призывал их принять. В обоих случаях
радикальные левые агитировали против участия США в Первой мировой войне,
хотя в деле Адамса фигурировала специфическая цель не допустить
отправки войск в Россию для борьбы с большевиками, которые только что
заключили мир с Германией, но было и важное различие. Ответчики по
делу Шенка и в самом деле пытались помешать проведению призыва,
рассылая по почте листовки призывникам. Ответчики по делу Абрамса
раздавали листовки всем подряд; хотя среди тех, кто получил эти
листовки, могли оказаться призывники или рабочие военных заводов, не
было представлено доказательств того, что ответчики хотели передать
листовки именно этим адресатам14. Таким образом, опасность реального
срыва мобилизации в деле Абрамса была меньше.
Два мнения, написанных Холмсом, содержат в себе зародыш
экономического подхода к свободе слова. Но всего лишь зародыш. Анализ
издержек в деле Шенка неполон, потому что Холмс сосредоточил
внимание только на вероятности ущерба в случае, если высказывания
будут разрешены, а не на размере ущерба, если они и в самом деле будут
иметь место; он смотрел только на один фактор, определяющий
ожидаемые издержки свободы слова. Тогда как особое мнение по делу Абрамса
l2Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919). Холмс обязан этим тезисом
Чарльзу Сандерсу Пирсу, а до него — Джону Стюарту Миллю (см.: Bogen D.S.
The Free Speech Metamorphosis of Mr. Justice Holmes // Hofstra Law Review. 1982.
Vol. 11. P. 97, 120, 188).
13 Рассматривая мнения в деле Шенка и в деле Абрамса как взаимно
дополняющие, я отступаю от общепризнанного взгляда, согласно которому они
противоречат друг другу. Этот взгляд обстоятельно аргументирован в: Rabban D.M. Free
Speech in Its Forgotten Years. 1997. P. 280-282, 324-325, 346-355. Раббан частично
основывается на тех отрывках из заключения по делу Шенка, которые якобы
указывают на то, что формулировка «явная и непосредственная опасность»
противоречит стремлению защитить свободу слова. О том, что эти два
мнения вполне согласуются друг с другом, говорится в: Bogen D.S. The Free Speech
Metamorphosis...
14 См.: Polenberg R. Fighting Faiths: The Abrams Case, the Supreme Court, and Free
Speech. 1987. P. 104.
74

II. Рынок слов
оставляет без внимания возможность, которая неявно предполагается в
деле Шенка, что конкуренция идей не всегда порождает истину, в деле
Шенка заключавшуюся в том, что призывники должны сражаться, а в
гипотетическом примере с театром — в том, что пожара на самом деле
не было. Более того, возникают сомнения, была ли вообще в деле Шенка
речь о какой-либо «истине». Проблема не в том, что ответчики по этому
делу могли лгать, а в том, что они ставили под угрозу крупный
национальный проект — в качестве аналогии можно привести
распространение подлинной формулы изготовления ядовитого газа. В этих случаях
конкуренция идей нежелательна, даже если она производит истину, и
особенно в этом случае.
Может ли подход, введенный Холмсом, быть обобщен и
использован на практике? Его можно формализовать, хотя это не то же самое.
Пусть выгода от вызывающих сомнение высказываний составляет
В; издержки, которые вызовет их разрешение (пожар, дезертирство,
бунт, волнения и так далее) равны H {harm, ущерб) или О (offensiveness,
оскорбительность)15; вероятность того, что эти издержки действительно
придется понести, если высказывания будут разрешены, равна р; ставка,
по которой дисконтируются будущие издержки или прибыли по
сравнению с настоящим моментом, равна d (которое, как и р, есть число от О
до 1); число лет (или каких-то временных единиц) с того момента, когда
имели место данные высказывания, и до того момента, когда возникнет
ущерб от факта их произнесения, равно п\ а издержки от введения
запрета на высказывания, равны А, тогда высказывания должны быть
разрешены тогда и только тогда, когда:
В>рН/(1+<*)" + 0-А, (1)
т.е. высказывания следует разрешить тогда и только тогда, когда выгода
от них будет равна или превзойдет издержки, дисконтированные с
учетом их вероятности и времени возникновения и за вычетом издержек от
введения запрета.
Издержки введения и поддержания запрета (А) должны вычитаться
из издержек, вызванных данными высказываниями, по причине того,
что, если эти высказывания разрешить, удастся сэкономить на
издержках запрета16. Поэтому чем больше А (а также чем меньше ρ, H и О и
15 Вскоре станет ясной причина проведения различия между вредом и
оскорбительностью.
16 Предположим, что выгода от высказываний — 50 единиц, а издержки
составляют 70, но затраты на реализацию запрета равны 40. Хотя издержки от
высказываний превосходят выгоду, которую они могут принести, запрет таких
75

Рубежи теории права
больше d и и), тем больше вероятность того, что выгоды от
высказываний превысят издержки, которые они могут вызвать. Еще один способ
это увидеть — переписать неравенство (1) нижеследующим образом.
Запрещайте высказывания тогда и только тогда, когда
pH/(l+d)n + 0>B+A, (2)
т.е. только тогда, когда ожидаемые издержки высказываний
превосходят сумму выгод от них и издержек введения запрета, — запрет должен
покрывать свои издержки, чтобы он был оправдан. При условии, что
представление о бесплатности защиты свободы слова является
нереалистичным. Но для анализа важно только то, что административные
издержки запрета превышают административные затраты на его защиту;
А можно рассматривать как первые издержки минус вторые.
Или же пусть χ — степень строгости, с которой регулируются
потенциально опасные или вредные высказывания: чем больше х, тем меньше
свободы слова. Если С представляет чистые социальные затраты на
подавление определенной категории высказываний, тогда
С(х) = А(х) + В(х) - (рН/(1 +d)n + 0)(х). (3)
Чистые издержки запрета высказываний тем выше, чем выше
административные затраты и выгоды запрещенных высказываний, и они тем
меньше, чем менее вредны или оскорбительны высказывания. Чистые
издержки минимизируются путем дифференцирования С по χ и
приравнивания результата, к нулю, что дает
Αχ + βχ = -(ρΗ/(1 + ^ + 0)χ, (4)
где нижний индекс указывает на производную; т.е. оптимальная
строгость достигается, когда еще один оборот при закручивании гаек в
большей степени увеличит затраты на регулирование и повредит свободе
слова как ценности, чем уменьшит вред и/или оскорбительность
высказываний.
Я предлагаю эти формулы в качестве эвристики, как подход к
пониманию регулирования свободы слова, а не как алгоритм для судей.
Проблемы, связанные с применением инструментального подхода к свободе
слова, обширны в силу неопределенности, царящей в этой области. Мы
высказываний окажется невыгодным общественным проектом, потому что
издержки запрета составят 50 единиц потерянной выгоды плюс 40 единиц
затрат на реализацию запрета, тем самым превзойдя выгоды от этого запрета»
которые составляют всего 70, т.е. издержки, вызванные высказываниями,
подлежащими запрету.
76

II. Рынок слов
просто многого еще не знаем о социальных последствиях разной
степени свободы слова.
Чтобы показать эвристическую ценность этих формул, понадобится
подробнее рассмотреть две переменные — В, выгоды от высказываний,
и О, их оскорбительность. В вовсе необязательно должно иметь какое-
то отношение к научному прогрессу или к политической свободе и
стабильности; эстетика или даже сексуальное удовольствие — такое же
благо, как демократия или истина, хотя, возможно, и не столь
значительное. Кроме того, В может принимать негативное значение; т.е. некоторые
ограничения свободы слова на самом деле способствуют свободе слова.
Рассмотрим следующий вариант дела «Комиссия по образовательному
телевидению Арканзаса против Форбса»17. Государственный
телевизионный канал хочет спонсировать дебаты кандидатов в президенты.
Проблема в том, что есть (скажем) 10 таких кандидатов, из которых
все, кроме двух, принадлежат к маргинальным политическим
партиям, таким как вегетарианцы и социалисты. Если, стремясь не
ограничивать свободу слова, телеканал пригласит на дебаты всех кандидатов,
то резко сократится время на высказывание у лидеров предвыборной
гонки. Поскольку у маргинальных кандидатов нет шансов выиграть, то,
что скажут лидеры, гораздо важнее для аудитории, чем то, что скажут
маргинальные кандидаты18. Дебаты, в которых будут участвовать
только лидеры гонки, могут привлечь более широкую и внимательную
аудиторию, а также дать ей больше полезной информации о проблемах и
кандидатах. Таким образом, ограничение свободы слова маргинальных
кандидатов может увеличить пользу для свободы слова в целом.
Что касается О, оскорбительности, если человек кричит «Пожар!» в
переполненном театре (когда пожара нет — или даже когда он есть!) и
вызывает панику, в которой люди могут затоптать друг друга, налицо
очевидный вред. То же самое относится к продаже порнографии, если
она приводит к изнасилованию, которого могло бы не быть, если бы
порнография не продавалась. Но как тогда рассматривать оскорбление
чувств, вызываемое просто знанием о том, что где-то продается порно-
17 523 U.S. 666 (1998).
18 Это возможно, хотя и необязательно. Лидирующие партии могли поначалу
быть маргинальными» маргинальные партии могли вносить идеи, которые
были позднее подхвачены основными партиями, а маргинальные кандидаты
могли становиться основными. Все эти случаи, между прочим, можно
проиллюстрировать историей прихода к власти Гитлера и нацистской партии.
Подобные иллюстрации важны в качестве напоминания о том, что политическая
свобода слова — не всегда безоговорочное благо.
77

Рубежи теории права
графия или ведется пропаганда социализма или коммунизма?
Отличается ли это от какой-либо иной отрицательной полезности? Джон
Стюарт Милль полагал, что отличается. Он различал деяния, касающиеся
только самого человека, и деяния, касающиеся других людей. Последние
включали в себя деяния, оказывающие ощутимое воздействие на
других, первые — деяния, которые, если и воздействовали на других людей,
то только через их знание о том, что такие деяния имеют место (весьма
запутанная терминология). В качестве примера вреда от деяний,
касающихся самого человека, он приводил негодование, которое испытывают
англичане, когда узнают, что в Юте, находящейся на расстоянии тысяч
миль, открыто практикуется полигамия19. Он считал, что такой вред,
такие «издержки» не должны учитываться в этических или правовых
суждениях. Но издержки остаются издержками, независимо от того,
довелось ли что-то увидеть своими глазами (например, человека,
демонстрирующего свои гениталии под действием возбуждения, вызванного
порнографией) или только прочитать об этом (например, прочитать о
возбуждающем воздействии порнографии). Хотя в первом случае вреда
может быть больше20, тот факт, что этот вред опосредован мыслью или
воспоминанием, а не является плодом непосредственного впечатления,
необязательно значим сам по себе.
Проверка на «явную и непосредственную угрозу» не предназначена
для регулирования, основанного на оскорбительности, потому что ущерб,
который наносят оскорбительные высказывания, является не отложенным
или вероятностным, но непосредственным и бесспорным. Поэтому в
отличие от издержек, которые я обозначаю как H (вред), неравенства (1) и (2)
учитывают оскорбительность (О) как непосредственную и бесспорную, а
не как будущие и предположительные издержки. Во времена Холмса право
государства запрещать оскорбительные высказывания сексуального
характера считалось настолько само собой разумеющимся, что он не испытывал
никакой потребности в разработке более широкого критерия ограничения
свободы слова и включении в него не только опасных, но и оскорбительных
высказываний, хотя в каком-то смысле брошюры, фигурировавшие в делах
Шенка и Абрамса, не будучи в действительности опасными, были,
конечно, «оскорбительными» для патриотических чувств.
В этих формулировках не упоминаются в явном виде мотивы,
которыми может руководствоваться государство, запрещая те или иные
высказывания. Например, это может делаться для того, чтобы пода-
19 См.: Mill IS. On Liberty. 1859. Ch. 4.
20 Из-за «эвристики доступности», осуждающейся в последующих главах.
78

II. Рынок слов
вить критику государственных чиновников, навязать идеологическое
единообразие или помешать конкуренции со стороны оппозиционных
кандидатов. Проверки, основанные на мотивации, зачастую
неудовлетворительны, потому что мотивы легко скрыть. Обычно они выводятся
из последствий, а проверка, занимающаяся последствиями, побуждает
нас исключить посредника, так сказать. Закон, запрещающий критику
законодателей, с точки зрения моего подхода был бы плох, потому что
его издержки по любым разумным оценкам превосходили бы выгоды;
замечание, что за этим законом стоит эгоистическая мотивация, ничего
бы к существу дела не добавило.
Если (большое «если») выгоды и издержки свободы слова можно
было оценить, то подход, который я изучаю, нельзя отбросить всего лишь
на том основании, что он несовместим с традициями анализа Первой
поправки. Анализ издержек и выгод, не свойственный высокопарной
риторике, характерной для мнений по делам о свободе слова, неявным образом
присутствует и в мнении большинства в деле Шенка, и в особом мнении по
делу Абрамса, а оба мнения давно получили статус канонических в
законодательстве о свободе слова. Это не единственный подход,
использовавшийся судами21; и, возможно, ему недостает риторического пафоса, с которым
о свободе слова рассуждали все, от Милтона до Мейклджона. Но в
истории американского права нет более яркого мнения специалиста, чем особое
мнение Холмса в деле Абрамса. Точно так же указанный подход не лишает
свободу слова того важного места, которое она занимает в силу того, что
Верховный суд определяет ее как «привилегированную» свободу.
Обычному законодательству не требуется проходить проверку с помощью анализа
издержек и выгод, чтобы соответствовать Конституции, и большая его
часть не смогла бы ее выдержать. Но при подходе к свободе слова,
основанном на анализе издержек и выгод, законодательные или какие-то
другие государственные меры, ограничивающие свободу слова,
позволительны только тогда, когда можно с некоей долей уверенности
показать, что выгоды от такого ограничения превзойдут издержки.
Закон о свободе слова уже в некоторой степени изоморфен
экономическому подходу. Возьмем сложную юридическую теорию «форумов»22.
21 Так, в частности, в деле «Бранденбург против Огайо» (Brandenburg v. Ohio,
395 U.S. 444 (1969) (per curiam)) Верховный суд применил крайне
ограниченный вариант проверки на «явную и непосредственную опасность», вернувшись
к экономическому тесту, примененному Лернедом Хэндом в деле Денниса.
22 Излагается во многих местах, в частности, в деле «Ассоциация образования
г. Перри против Союза местных преподавателей г. Перри» (Perry Education
Association v. Perry Local Educators' Association, 460 U.S. 37, 45-46 (1983)). Архаи-
79

Рубежи теории права
Суды различают традиционные публичные форумы, специальные
публичные форумы, ограниченные публичные форумы и непубличные
форумы. Первый класс, традиционные публичные форумы, состоит
в основном из улиц, тротуаров и парков, которые традиционно
предоставлялись для публичных мероприятий и демонстраций. Специальные
публичные форумы включали места, находящиеся в общественной
собственности, которые, хотя и не были традиционно предназначены для
выражения мнений, предоставлялись государством для этих целей.
Ограниченные публичные форумы (которые в суде часто рассматриваются как
часть специальных публичных форумов) состоят из общественных мест,
обустроенных для специфических видов выражения, например,
таковыми являются государственные театры. Непубличные форумы включают
всю общественную собственность, которая частично может быть
пригодна для выражения мнений (например, улицы и тротуары на военных
базах или залы ожидания аэропортов), но которая совершенно не
предназначена для этих целей. В первой и второй категориях государство
может регулировать только время, место и манеру высказываний; в третьей
категории оно может ограничивать типы речи теми, для которых
предназначалось данное место; в четвертой категории оно может
ограничивать свободу слова, как пожелает, при условии, что будет поддерживать
нейтралитет в отношении конкурирующих точек зрения (эта оговорка,
конечно, применима и к трем предыдущим категориям).
Эти различия имеют определенный смысл с точки зрения экономики.
Традиционные и специальные публичные форумы могут
использоваться для выражения мнений без особых издержек при условии, что
принимаются меры против давки, и такая деятельность в них разрешается.
Ограниченный форум не имел бы смысла, если нельзя было бы ввести
никаких ограничений: представьте себе, что было бы с театром, если бы
его руководство разрешило использовать его для демонстраций,
политических митингов, пикетирования и тому подобных действий. Это,
наряду с делом Форбса, еще один пример того, как ограничение свободы
слова ее в действительности укрепляет23. Наконец, государство вряд ли
ческое использование латинского существительного во множественном числе
придает этой правовой теории оттенок мнимой учености. Недавнее
применение понятия публичного форума см. в деле «Ассоциация общинных
организаций за неотложные реформы г. Чикаго против Управления Центрального
причала и экспозиции г. Чикаго» (Chicago Acorn v. Metropolitan Pier and Exposition
Authority, 150 F.3d 695 (7th Cir. 1998)).
23 Еще один пример — закон о защите авторских прав, который путем
сдерживания копирования усиливает финансовые стимулы для создания
интеллектуальной собственности.
8о

II. Рынок слов
могло заниматься своим делом, если бы позволяло использовать любое
физически подходящее место для демонстраций или других действий.
Еще одно достоинство экономического подхода, помимо того, что он
позволяет извлечь практическую пользу из некоторых понятных лишь
посвященным правовых различий, состоит в том, что он обращает
внимание (Холмс недвусмысленно говорил об этом в деле Шенка) на
контекст высказывания, которое хотят запретить: война или мир, полный
театр или пустой. Внимание к контексту может помочь избавиться от
провинциализма и анахронизмов, из-за которых многие современные
исследователи свободы слова берутся разоблачать ее ограничения в
обществах, сильно отличающихся от сегодняшних Соединенных Штатов.
Это настолько богатая, сильная, безопасная и политически стабильная
страна, а ее народ по историческим и международным меркам
настолько хорошо информирован, что каждый может говорить, что захочет, не
создавая никакой опасности. Так было не всегда, и сегодня это имеет
место не везде, поэтому экономист не удивится и не станет критически
относиться к тому факту, что не везде и не всегда свобода слова
толковалась так широко, как сегодня в этой стране.
Современный анализ свободы слова страдает от ошибки
ретроспективного детерминизма. Зная задним числом, что социалистическая
агитация никогда не создавала реальной угрозы для страны (хотя в те
времена это было неизвестно), специалисты по свободе слова склонны
отмахиваться от озабоченности, выраженной Холмсом по делу Шенка.
При этом многие из тех, кто критикует мнения в деле Шенка и
Денниса, боятся свободы слова в Интернете. Степень защиты, которую закон
предоставляет свободе слова, зависит не от моральной прозорливости,
а от того, насколько безобидными представляются указанные
высказывания.
Выступление может быть безвредным, но при этом глубоко
оскорбительным. Но если, как это, по всей видимости, происходит (этот вопрос
обсуждается ниже в гл. IX), социальные нормы все меньше влияют на
поведение американцев и мы становится законопослушным обществом
индивидов, а не обществом, состоящим из общин, направляемых
социальным нормами, тогда раздражение, вызванное людьми,
пренебрежительно относящимися к нормам, едва ли достигнет такой степени
интенсивности, которая могла бы мобилизовать государственные силы.
Традиционность и оскорбление чувств — две стороны одной медали:
если лишь немногие вещи традиционны, значит, очень немногие вещи
могут показаться оскорбительными большинству народа. Многие
американцы в той или иной степени религиозны, так или иначе выступа-
81

Рубежи теории права
ют за равенство и даже в какой-то мере нетерпимы в вопросах
нравственности, хотя порой и наделены всеми этими качествами в довольно слабой
степени, а многие из них нерелигиозны, равнодушны к вопросам равенства
или даже не слишком строги в вопросах морали24. Их очень трудно чем-
то возмутить. Поскольку единообразия гораздо больше на местном уровне
или даже на уровне штатов, на этих уровнях сильнее давление,
побуждающее ввести те или иные запреты. Когда запрет более вероятен, а его
последствия менее серьезны, ожидаемые чистые затраты на введение запрета
на местном уровне могут быть ничуть не ниже, чем на общенациональном.
Если это так, есть практическое основание, для того чтобы Верховный суд
решил в полную силу применять статью Первой поправки о свободе слова
на местном уровне и на уровне штата, пусть и благодаря такому
толкованию Четырнадцатой поправки, которое не является неизбежным.
Подход, основанный на анализе издержек и выгод, оказывается
крайне уязвимым, когда их невозможно точно определить. Что мы и видим
в случае регулирования свободы слова. История цензуры, которая так
часто подвергалась насмешкам, показывает не то, что цензура — это
всегда и везде ошибка, а то, что цензоры чаще всего не в состоянии
установить истинность или другую ценность опасных или
оскорбительных высказываний. (Насмешки в данном случае неуместны,
поскольку цензура имеет дело преимущественно с опасностью, а не с ложным
или истинным характером высказывания.) Изначальные затруднения в
определении истины методами цензоров дополняются тем фактом, что
ложные утверждения и ошибочные теории могут иметь существенное
общественное значение. Они не только (как подчеркивал Милль в гл. 2
«О свободе») заставляют защитников истины тщательнее размышлять
о своих взглядах, убедительнее их излагать и приводить для них больше
доказательств, но и указывают на источники разочарования или
непонимания, которые порой требуется устранить. Оба тезиса можно
проиллюстрировать на примере высказываний, разжигающих ненависть,
и на примере словесных оскорблений в целом (например, словесных
оскорблений сексуального характера на рабочем месте, не содержащих
угроз или домогательств). Поскольку эти высказывания сотканы из
заблуждений, относящихся к объектам ненависти, например чернокожим
и гомосексуалистам, стоит только позволить их высказать — и
сторонники этих групп будут вынуждены выйти за рамки благих призывов к
равенству и неубедительного отрицания наличия социальных патоло-
24 В гл. IX я привожу критический анализ истинного смысла высказывания о
том, что американцы «крайне религиозны» или что они «самый религиозный»
народ на Западе.
82

II. Рынок слов
гий, связанных с этими группами (например, преступного насилия в
случае чернокожих и болезней, передающихся половым путем, в случае
гомосексуалистов). Это также дает государству возможность выявить
источники невежества и обиды, мотивирующие тех, кто прибегает к
подобным высказываниям, и принять меры к их устранению.
Отдельный сложный вопрос, к которому я вернусь в этой главе, — в какой
мере ущерб, наносимый этими высказываниями миссии университетов
и работодателей, оправдывает их запрет. Сейчас я хочу только
подчеркнуть, что не следует думать, что такого рода высказывания не приносят
никакой общественной пользы, даже если их истинность невелика или
отсутствует, точно так же, как оскорбительные высказывания не могут
считаться общественно полезными только потому, что они истинны.
Менее заметная польза от толерантного отношения к
высказываниям, разжигающим ненависть, связана с тем, что выступающий лишается
возможности привлечь внимание к своим убеждениям, выразив
готовность отсидеть за них в тюрьме или понести еще какое-то наказание.
Снисходительность — хорошее противоядие от мученичества.
Терпимость к высказываниям подобного рода, следовательно, может,
наоборот, снизить накал общественной дискуссии, лишив ее участников
возможности доказать, что они полностью убеждены в том, что говорят.
Рассмотрим в буквальном смысле «разжигающую» форму выражения,
а именно сожжение национального флага. Сила этого жеста
существенно ослаблена решением Верховного суда, по которому человек не может
быть осужден за сожжение флага. Чем дешевле обходятся разговоры,
тем меньше им верят; терпимость поддерживает низкие издержки
выступлений. Конечно, устранение возможности для мученичества может
иметь и хорошие, и плохие последствия, это еще один пример
неопределенности, которая крайне затрудняет анализ проблем свободы слова.
Может показаться, что оценка выгоды от свободы слова при
помощи метода, рассматривающего каждый конкретный случай, плохо
осуществима, тогда как категориальный подход вполне реализуем. Этот
подход, крайне популярный среди толкователей свободы слова,
предполагает установление иерархии, в которой, например, политические и
научные высказывания получают наибольшую защиту на том
основании, что они наиболее ценны с общественной точки зрения или (в
случае политических высказываний) более тесно связаны с теми
вопросами, которые беспокоили тех, кто писал и принимал Первую поправку.
Коммерческая реклама вместе с искусством и развлечениями, включая
порнографию, получает меньшую защиту. Преступные угрозы и
домогательства защиты не получают.
83

Рубежи теории права
Категориальный подход прекрасно работает в отношении последней
категории. Если единственной целью и вероятным следствием
высказывания является порождение откровенно незаконной деятельности,
такое высказывание не несет в себе никакой ценности — левая сторона
неравенства (1) равна нулю. Остается лишь вопрос о том, превосходят
ли негативные последствия этих высказываний затраты на их запрет,
т.е. является ли положительной правая сторона неравенства.
Сложность дел, в которых ответчиками выступали коммунисты, как в деле
Денниса, состояла в том, что Коммунистическая партия США была
одновременно и тайным агентом враждебного иностранного государства,
и источником интересных идей в отношении экономики, социальных
классов, расизма, внешней политики и других важных социальных
явлений. Однако иерархический подход терпит неудачу, будучи
примененным к целому ряду высказываний, которые приносят некоторые вполне
законные выгоды потому, что путает суммарные и предельные выгоды.
С общественной точки зрения было бы гораздо вреднее запретить
любые политические высказывания, чем все искусство25; но цензурный
комитет или другой судебный орган, который просят запретить те или
иные высказывания, будь то коммерческая реклама, телевизионная
программа с элементами насилия, красочный лесбийский роман или стрип-
шоу в ночном клубе, сталкивается с совершенно иным выбором. Даже
если политические высказывания с общественной точки зрения ценнее
романа, брошюра, проповедующая геноцид, может иметь меньшую
общественную ценность, чем абсолютно аполитичный роман Генри
Миллера, хотя удовольствие, которое получают читатели романа, частично
связано с имеющимися в нем элементами порнографии. Недостаточно
сказать, что государству нельзя доверять вопрос о том, позволительно
ли его критиковать. Государству нельзя доверять, и точка. Оно склонно
запрещать любые крайне непопулярные высказывания, будь то
политические, религиозные, коммерческие или эстетические, что влечет за
собой последствия, не имеющие никакого отношения к иерархии
ценности высказываний. (Иначе говоря, государство — это группы, которые
его поддерживают.) Испания, Португалия и Италия, вероятно, нанесли
долгосрочному благосостоянию своих народов больше вреда тем, что
запрещали (или разрешали церкви запрещать) научные высказывания
в начале Нового времени, чем тем, что подавляли политическую сво-
25 То есть с точки зрения нашего общества. Отнюдь не очевидно, что любое
общество будет или должно таким вот образом отдавать приоритет
политическому. В качестве убедительного противоположного примера можно привести
Италию эпохи Возрождения.
84

II. Рынок слов
боду26. Люди, которые хотят поставить политические высказывания в
привилегированное положение, часто просто считают, что политика —
самый важный вид человеческой деятельности.
Более удачный аргумент в пользу предоставления большей защиты
политическим высказываниям связан с «парадоксом избирателя», т.е. с
вопросом о том, почему тот или иной человек вообще голосует на выборах,
зная, что вероятность того, что их исход может решиться одним голосом,
стремится к нулю. Многие люди голосуют, но, поскольку частная ценность
голосования мала, невелик и стимул, для того чтобы вкладывать средства
в получение информации о выборах. Поскольку частный спрос на
политические идеи невелик, целесообразно минимизировать правовые издержки
производства таких идей, предоставив ему широкие правовые привилегии.
Если оценить пользу от высказываний методами права невозможно,
в центре подхода на основе анализа издержек и выгод должны быть
издержки высказываний. Порой они со всей очевидностью равны нулю
или даже отрицательны. Возьмем, к примеру, дело «Партнерство Поса-
дос де Пуэрто-Рико против туристической компании Пуэрто-Рико»27.
В деле утверждается, что, поскольку в Пуэрто-Рико можно в
соответствии с Конституцией запретить любые азартные игры, Первая
поправка не была нарушена, когда в Пуэрто-Рико (но не за его пределами) была
запрещена реклама азартных игр в казино, которые были узаконены
правительством Пуэрто-Рико. Решение суда довольно бессмысленно с
точки зрения экономиста, даже если считается, что реклама в меньшей
степени заслуживает правовой защиты, чем политические
высказывания28. На первый взгляд, целью запрета рекламы было уменьшение
соблазна азартных игр для жителей Пуэрто-Рико29 (эта цель не
противоречит легализации азартных игр в казино, поскольку последнее может
быть просто знаком признания тщетности любых усилий по их
запрещению). В этом смысле запрет мог иметь некоторый эффект. Но в то же
время он привел к сокращению расходов казино на рекламу. Это
сокращение должно было привести в том числе к снижению цен — что, в свою
26 Зависимость между политической свободой и процветанием я рассматриваю
в следующей главе.
27 Posadas de Puerto Rico Associates v. Tourism Company of Puerto Rico, 478 U.S.
328(1985).
28 См.: McChesney ES. De-Bates and Re-Bates: The Supreme Court's Latest
Commercial Speech Cases // Supreme Court Economie Review. 1997. Vol. 5. P. 81,102-105.
29 Позволяя казино размещать рекламу за пределами штата, власти
Пуэрто-Рико показали, что им совершенно наплевать на то, что они портят нравы
жителей других штатов!
85

Рубежи теории права
очередь, сделало бы азартные игры более привлекательными, чем до
запрета. Запрет, таким образом, скорее всего, лишил бы потребителей
ценной информации, при этом ничуть не уменьшив пагубные
последствия игровой зависимости (такие, как банкротство, нищета, растраты
или самоубийства), более того, он мог бы их даже увеличить.
Порой цена, которую общество платит за вредоносные или
оскорбительные высказывания, может быть минимизирована без ущерба для
выгод, которые они приносят, а иногда, как я отмечал ранее,
регулирование свободы слова может даже увеличить эти выгоды. Для принятия
решений в случаях такого рода не требуются слишком большие усилия
по анализу издержек и выгод. Примером может служить ограничение
количества участников в телевизионных дебатах, меры,
предотвращающие блокирование демонстрантами дорожного движения, запрет
недостоверной рекламы, а также средства правовой защиты от копирования
и клеветы. Закон, предписывающий перенести все магазины с книжной
порнографией в кварталы красных фонарей, снижает затраты,
связанные с порнографией, и при этом позволяет сохранить основные выгоды,
которые, как принято считать, она приносит. Закон, запрещающий
порнографию, еще больше сократил бы эти затраты, но в то же время мог бы
уничтожить большинство выгод (точно так же, как и слишком строгие
законы о защите авторских прав и о клевете, которые отняли бы любую
возможность использовать идеи других людей без их разрешения и
сделали бы невозможной любую критику поведения людей). А обеспечение
исполнения такого закона было бы гораздо более затратным. Эти
положения связаны с моим предшествующим тезисом о важности оценки
предельных издержек и выгод от отдельных видов высказываний.
Затраты на обеспечение исполнения закона — возражение против
программы радикального феминизма по ограничению порнографии,
которому не придается достаточное значение. Проект
антипорнографического закона, разработанный Андреа Дворкин и Кэтрин Маккин-
нон30, требовал доказательства того, что изготовление или продажа
порнографии ответчиком нанесли вред истцу. Затраты на поиск такого
рода доказательств, в особенности цена ошибки, были бы очень велики,
потому что крайне трудно определить причинно-следственную связь
30 Закон давал право любому, кому был причинен вред продажей материалов,
откровенно изображавших подчинение женщины мужчине, подавать
гражданский иск против продавца. Данный закон, принятый в Индианаполисе, был
сочтен неконституционным в деле «Американская ассоциация книготорговцев
против Хадната» (American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut, 771 F.2d 323
(7th Cir. 1985), утверждено без особого по делу мнения, 475 U.S. 1001 (1986)).
86

II. Рынок слов
между просмотром порнографии и теми или иными действиями. Как
показывают попытки искоренения других моральных пороков, еще
дороже стоил бы более широкий запрет порнографии, который обходился
бы даже без доказательства причинения вреда. Расходы на
многочисленные и вторгающиеся в личную жизнь меры, необходимые, для того
чтобы такой запрет заработал, поглотили бы экономию, которую можно
было бы получить, отказавшись от доказательства причинения вреда.
Учитывая эти затраты и невозможность измерить выгоды от
порнографии (хотя об общей выгоде можно было бы судить по совокупным
доходами порноиндустрии — если бы только эти цифры были известны),
решающее значение приобретает оценка общих социальных издержек
порнографии. Некоторые из этих издержек, в частности те, что
возникают в связи с периодической эксплуатацией и жестоким обращением,
от которых страдают модели и актрисы, нанятые для производства
визуальной порнографии, являются следствием формально незаконного
характера откровенной порнографии, который лишает этих актрис и
моделей обычной договорной и правовой защиты, получаемой
наемными работниками и производителями31. Наличие основных издержек,
на которые жалуются феминистки, а именно, тенденции порнографии
насаждать неправильные и обидные стереотипы в отношении женской
сексуальности или даже подстрекать мужчин насиловать или как-то еще
оскорблять, унижать женщин, еще нужно доказать32.
Консервативные противники порнографии склонны подчеркивать не
ее вред, а ее оскорбительный характер. Но, как и в большинстве
случаев вреда, причиняемого самому человеку, в том смысле, в котором это
понимал Милль, этот оскорбительный характер очень трудно измерить
даже приблизительным образом33. И есть сомнения относительно того,
31 Использование детей не является следствием незаконного характера
бизнеса» но его можно запретить, обойдясь без общего запрета на порнографию.
Считается, что детская порнография, не использующая детей, например, чисто
словесная порнография (роман «Лолита», фильм, из которого убрали все
непристойные сцены, или фильм, в котором Лолиту играет взрослая актриса),
должна рассматриваться на тех же основаниях, что и прочая порнография,
вследствие недоказанности того, что такая порнография поощряет
домогательства к детям, в отличие от той, что помогает педофилам заниматься
мастурбацией. Но это другой подход к запрету порнографии, абстрагирующийся от ее
оскорбительного характера.
32 См., например: Abramson P.R., Pinkerton S.D. With Pleasure: Thoughts on the Nature
of Human Sexuality. 1995. P. 188-190; PosnerRA. Overcoming Law. 1995. P. 361-362.
33 См., например: Darnton R. The Forbidden Best-Sellers of Pre-Revolutionary
France. 1998. Ch. 3.
87

Рубежи теории права
стоит ли уделять основное внимание именно оскорбительному
характеру как основе для ограничения свободы слова. Оскорбительный
характер часто бывает побочным продуктом вызова, который бросается
ценностям и убеждениям, значимым для людей, а такие вызовы —
важная часть рынка идей и мнений. Люди расстраиваются, когда ставится
под сомнение их образ жизни, однако это чувство может заставить их
самих усомниться в своем образе жизни, что в конце концов может
привести к позитивным переменам. Вспомните обо всех идеях и мнениях,
которые сегодня считаются общепринятыми, но глубоко оскорбляли
чувства, когда были высказаны впервые. Возможно, условием, при
котором позволительно выслушивать и произносить идеи, способные
бросить вызов ценностям и убеждениям других людей, является готовность
предоставить то же самое право этим людям и тем самым согласиться,
что оскорбительность не может быть достаточным основанием для
наказания за высказывания. Таким примером является порнография.
Сегодня она стала предметом особой ненависти радикальных феминисток,
но исторически ассоциировалась с вызовом, бросаемым политической
власти, и собственно с феминизмом34.
Этот анализ уточняет мой предшествующий тезис о том, что
действия, касающиеся самого человека, у Милля — это на самом деле
издержки, так же, как и действия, касающиеся других. Этот тезис отражает
статический анализ и игнорирует динамические последствия, те самые
последствия, которые подчеркивал Милль. Разрешение максимальной
свободы слова, невзирая на обиды, которые она может вызвать, может
максимизировать общественные достижения; если это так, то выгоды
перевесят издержки, связанные с оскорбительным характером
высказываний, которые в любом случае окажутся, скорее, скромными. Но, если
раскроить кому-нибудь череп, это, скорее всего, дороже обойдется
этому человеку, а в долгосрочной перспективе у такого действия меньше
благоприятных последствий. Имеются экономические основания для
проведения различий между действиями, касающимися самого
человека, и действиями, касающимися других.
Но «оскорбительный характер» — это неоднородный феномен. В
случае когда порнография выставляется напоказ в общественном месте или
на работе, часть аудитории, состоящая из оскорбляемых ею женщин,
оказывается вынужденной насильно ее смотреть. В случае
незаметной продажи порнографии частным порядком цель, наоборот, состоит
в том, чтобы порадовать потребителя, а не оскорбить, устрашить или
34 Darnton R. The Forbidden Best-Sellers... P. 114.
88

II. Рынок слов
поставить кого-то в неловкое положение. Такая продажа порнографии
может причинить вред женщине, только если спровоцирует своего
покупателя плохо с ней обращаться. Это косвенное воздействие, и не было
доказано, что оно будет значимым. А женщинам, работающим в таком
месте, где порнография у всех на виду, необходимость с ней мириться,
в свою очередь, компенсируется в том практическом экономическом
смысле, в котором заработная плата отражает не только
производительность работника, но и удобства или неудобства той или иной работы.
При прочих равных условиях (важная оговорка), чем опаснее, грязнее,
вреднее, тяжелее, неудобнее, неприятнее или унизительнее работа, тем
выше заработная плата35.
И в случае порнографии, и в случае высказываний, разжигающих
ненависть, а также движения за «политкорректность» в целом, призывы
к регулированию никак не связаны с их доказуемым вредом или даже
их оскорбительным характером. Они скорее имеют отношение к
идеологическому проекту — по сути дела, к тому самому проекту, который
отрицает или замалчивает существование глубоко укорененных
различий между группами (в частности, мужчинами и женщинами, а
также черными и белыми). Те, кто допускает высказывания, разжигающие
ненависть, громогласно отрицают равенство, а порнография потакает
прежде всего чисто мужскому интересу к женщинам как сексуальным
игрушкам мужчин, а не полноправным личностям, которые от природы
ничем от них не отличаются, кроме различий в репродуктивной
анатомии. (Есть также порнография, адресованная женщинам или
гомосексуальным людям обоего пола, а большая часть порнографии «выступает»
за удовольствие не только для мужчин, но и для женщин, и вообще за
сексуальное равенство.) До тех пор, пока целью и следствием кампаний
за ограничение высказываний, разжигающих ненависть, и порнографии
является исправление идеологической или политической «ошибки»,
предоставление этим кампаниям поддержки со стороны закона
является грубым вмешательством в работу рынка идей и мнений.
Некоторые политически или идеологически мотивированные виды
вмешательства в работу рынка высказываний принимают форму не
подавления порицаемых высказываний, а субсидирования общественного
осуждения и противоположных высказываний, например,
пропагандирующих безопасное вождение, безопасный секс или патриотические
ценности, а также предоставления финансовой поддержки для полити-
35 См.: Fremling G.M., Posner R.A. Status Signaling and the Law, with Particular
Application to Sexual Harassment // University of Pennsylvania Law Review. 1999.
Vol. 147. P. 1069, 1088-1093.
89

Рубежи теории права
ческих кампаний. Это государственное вмешательство в работу рынка
идей и мнений, и оно предполагает принуждение тех
налогоплательщиков, которые не согласны с позицией, поддерживаемой субсидиями, и
не хотят, чтобы их деньги использовались для ее распространения. Но
субсидирование и запрет не симметричны с точки зрения последствий.
Потраченная государством сумма будет более действенной, если пойдет
на обеспечение запрета, а не на финансирование общественного
осуждения. Реклама одновременно и дорогостояща и, скорее всего, окажется
малоэффективной, если будет побуждать аудиторию к действиям,
противоречащим ее личному интересу. Второй тезис демонстрирует
бесполезность общественного осуждения, например, порнографии или сцен
насилия в кино; люди, получающие удовольствие от таких вещей, будут
равнодушны к рекламе, требующей отказаться от этих удовольствий.
Тогда как антитабачная реклама, поскольку она апеллирует к
эгоистическому интересу аудитории, подчеркивая воздействие курения на
здоровье, будет более эффективной, чем реклама, направленная только на то,
чтобы устыдить потребителей порнографии.
Реклама, направленная против абортов, представляет собой
промежуточный случай. Аудитория состоит из людей, у которых есть
выбор — будь то женщины, которые уже беременны, родители девочек-
подростков или сами девушки и женщины, решающие, заниматься ли
сексом и, если да, применять ли контрацепцию, и, если да, то какую. Эти
решения предполагают сложное переплетение эгоистических
соображений с альтруистическими. Если баланс при выборе хрупкий, публичная
пропаганда может склонить чашу весов в ту или иную сторону.
Сравним, например, 100 млн, истраченных государством на рекламную
кампанию против абортов, и ту же сумму, потраченную на преследование
людей, выступающих за аборты. Во втором случае число выступлений в
защиту абортов будет сильно снижено, и, как следствие, число абортов
упадет, хотя этот эффект будет частично компенсирован тем, что
аборты подешевеют, потому что клиники так или иначе сэкономят на
рекламе, как в случае с регулированием рекламы казино в Пуэрто-Рико.
Эффект от 100 млн, потраченных на рекламную кампанию, разоблачающую
аборты, будет слабее, хотя бы потому, что, поскольку государственная
рекламная кампания будет служить дополнением к частным рекламным
объявлениям, направленным против абортов, число последних
уменьшится. Дополнительный вклад частной рекламы в формирование
общественного мнения сократится, когда на горизонте появится государство.
Таким образом, чистый прирост рекламы, борющейся с абортами,
может оказаться небольшим. А государственные рекламные объявления,
90

II. Рынок слов
скорее всего, дадут аудитории информацию, которая у нее уже в
значительной степени имеется и без всякой рекламы, — более того,
информацию сбалансированную и потому сведенную на нет рекламой движений,
выступающих за право женщины выбирать. Короче говоря,
субсидирование оказывает меньшее влияния на рынок идей и мнений, чем
ограничивающий подход, что делает его менее проблематичным с точки
зрения сохранения свободы этого рынка — хотя и не снимает всех проблем,
потому что такой подход заставляет налогоплательщика платить за
пропаганду идей, которые могут быть ему отвратительны, что становится
источником отрицательной полезности для этого налогоплательщика.
Усилия государства по корректировке «нездоровых» убеждений
следует отличать от государственных выступлений в поддержку ключевых
государственных функций, таких как национальная оборона. Едва ли
государство можно винить за то, что оно рекрутирует солдат, обращаясь
к их патриотическим чувствам, даже если это оскорбляет пацифистов.
Когда государство является законным участником рынка труда или
других рынков, оно должно пользоваться тем же правом на рекламу, что
и другие участники рынка. А когда оно выполняет свои традиционные
обязанности по регулированию, например, когда оно борется с
эпидемиями, следует разрешить ему прибегать к пропаганде как к одному из
инструментов, например, разрешить пропагандировать моногамию и
безопасный секс, чтобы бороться с эпидемией ВИЧ.
Две формы регулирования — например, запрет порнографии и
размещение книжных магазинов, продающих порнографию, в специально
отведенных районах города — могут различаться по затратам, однако
обе они могут и не пройти проверку на соотношение издержек и
выгод, потому что выгоды превосходят издержки, или пройти ее, потому
что выгоды меньше, чем любые возможные издержки. К несчастью, эти
выгоды часто недооцениваются из-за асимметрии в заметных
особенностях издержек и выгод высказываний. Если какие-то высказывания
вызывают бунт, издержки очевидны, а вот выгоды от пропаганды
истины или счастья — нет, это рассеянные и непрямые выгоды, которые
практически невозможно доказать в ходе судебного разбирательства.
Возможное альтернативное решение — ограничить регулирование
случаями, в которых вред, причиненный свободой слова, слишком велик по
сравнению с объемом или ценностью высказываний, подвергшихся
запрету, т.е. еще сильнее надавить на одну чашу весов.
Однако этот подход порождает решения, которые кажутся многим
людям вызывающе доктринерскими или даже глупыми. Почти все
«мягкие» порнографические журналы и фильмы, которые проходят консти-
91

Рубежи теории права
туционную проверку вместе с неонацистской ахинеей, находящейся
под еще более надежной конституционной защитой в соответствии с
сегодняшним толкованием Конституции, кажется, приносят не больше
общественной пользы, чем бессловесные потребительские товары,
такие как игрушечный пистолет с пистонами или секс-игрушка. Однако,
если я прав в том, что выгоды от свободы слова нельзя доказать
судебными методами, подход, считающий, что выгоды велики даже в самых
сомнительных случаях, которые я сейчас привел, может иметь
стратегический смысл. Следующая аналогия поможет прояснить дело.
Оборонительная стратегия США в период холодной войны состояла в обороне на
выдвинутых рубежах. Наша линия фронта проходила по Эльбе, а не по
Потомаку. Выбор между обороной на близких рубежах и обороной на
выдвинутых рубежах предполагает некоторые компромиссы. Оборона
на выдвинутых рубежах обходится дороже, и врагу легче прорвать
линию такой обороны, потому что она расположена ближе к его силам. Но
она позволяет выстроить глубинную оборону, снизив вероятность
проникновения в глубокий тыл. Если внутренний фронт трудно оборонять,
такого рода стратегия становится очень привлекательной. Аналогично,
вместо того чтобы защищать только право говорить и писать вещи,
имеющие правдоподобную общественную ценность, суды, применяя метод,
требующий «считать выгоды значительными», защищают также и
право говорить и писать совершенно бессмысленные и глубоко
оскорбительные вещи. Бои идут на выдвинутых рубежах, это обходится дорого
потому, что требования свободы слова оказываются неубедительными
из-за того, что она понимается слишком широко, и порой они терпят
поражение. Но зато тыл находится в безопасности, враг тратит силы на то,
чтобы прорваться через внешние бастионы. А это крайне важно, потому
что, если бы бои шли в тылу и судам, к примеру, пришлось бы защищать
право людей читать книги вроде «Колоколообразная кривая: интеллект
и классовая структура американского общества» или «В защиту
однополых браков», им было бы трудно демонстрировать общественную
ценность этих или любых других книг в ответ на утверждения о том, что
первая отравляет расовые отношения, а вторая размывает
нравственные устои36.
36 Винсент Блази в свой статье «Патологический взгляд и первая поправка» (The
Pathological Perspective and the First Amendment // Columbia Law Review. 1985.
Vol. 85. P. 449) обсуждает схожий вопрос: какую доктрину свободы слова
следует развивать в те периоды, когда она не испытывает на себе особого давления,
если основная забота законов о свободе слова — спасти ситуацию в те
периоды (например, в эпоху «красной угрозы» после Первой мировой войны или
92

II. Рынок слов
Описанная мной стратегия обороны на выдвинутых рубежах
помогает правильно взглянуть на утверждение Стэнли Фиша о том, что
«свобода слова — это просто название, которое мы даем вербальному
поведению, служащему тем планам, которые мы стремимся выдвинуть»37. Он
говорит, что судьи защищают «высказывания, которые они хотят слышать»
и ограничивают «высказывания, которые хотят замалчивать»38. С одной
стороны, это верно. Свобода слова не абсолютна. Она соотносится с
социальными условиями. Для Блэкстоуна она имела более узкий смысл, чем
для нас, и потребовалось бы тщательное историческое исследование, чтобы
доказать, что его концепция свободы слова была слишком узкой даже для
его времени. Людей могут по-прежнему наказывать за распространение
непристойностей, раскрытие военных и коммерческих тайн, клевету,
призывы к бунту, нарушения законов об авторском праве и товарных знаках,
плагиат, угрозы, лжесвидетельство, лживую рекламу и прочее искажение
фактов, за определенные виды брани, обмен информацией в надежде
зафиксировать цены, за грубость в адрес тюремной охраны, некоторые виды
пикетирования и подстрекательство к агрессии, за нарушение
неприкосновенности частной жизни, некорректное поведение в суде, публичную
критику работодателей по вопросам, не подлежащим публичному
обсуждению, за безответственное или оскорбительное вещание в эфире и даже
за использование громкоговорителей. Но есть разница между доктриной
свободы слова, сформированной и ограниченной широкими
политическими соображениями, и судебными решениями, которым не хватает
теоретической обоснованности, тем более решениями, на которые
повлияли предпочтения или неприятие характера или содержания
определенных видов высказываний. Большинство «высказываний», которым
удается выдержать судебную проверку в Соединенных Штатах (среди
них не только неонацистские бредни и порнография, которая не
нарушает границу допустимой непристойности, но и богохульное искусство,
государственные документы, содержащие дипломатические тайны,
например «Документы Пентагона», сожжение флага, пикеты и сожжение
крестов), оскорбляют преимущественно консервативных людей, в
основном среднего и старшего возраста, которые, в качестве судей,
настаивают на том, чтобы государство разрешило такого рода демонстрации.
в маккартистский период после Второй мировой войны), когда свобода слова
подвергается более сильному давлению?
37 Fish S. There s No Such Thing as Free Speech, and Its a Good Thing, Too. 1994.
P. 102. Последующая дискуссия взята из: Posner R.A. The Problematics of Moral
and Legal Theory. 1999. P. 277-279.
38 Fish S. There's No Such Thing...
93

Рубежи теории права
Фиш и сам признает, обсуждая пародию, опубликованную в журнале
«Hustler» и сочтенную Верховным судом находящейся под защитой
Конституции (в ней Джерри Фэлвелл, фундаменталистский религиозный
лидер, представлен совокупляющимся со своей матерью в дворовом
сортире), что принятие судебных решений по вопросам свободы слова не
является полностью спонтанным39. Отказ Суда подвести черту, которая
позволила бы запретить столь интеллектуально бесплодные и
неоправданно жесткие нападки на личность, вызвала едкое замечание Фиша о
«добровольной неспособности судей различать вещи, совершенно
ясные любому осведомленному подростку»40. Такая неспособность
представляется полной противоположностью спонтанных решений — более
того, она больше похожа на решимость судей придерживаться стратегии
обороны на выдвинутых рубежах.
Когда я рекомендую данную стратегию и, следовательно, предлагаю
государству держаться подальше от рынка слов, может показаться, что
я предполагаю, что этот рынок будет работать эффективно, если
государство не будет вмешиваться в его дела. На самом деле, есть основания
усомниться в том, что рынок слов будет работать эффективно: трудно
установить права собственности на информацию; есть глубокие
сомнения практического и философского характера в отношении того, что
ценность (например, истинность, плодотворность и красоту) отдельных
идей, мнений, произведений искусства или прочих интеллектуальных
произведений и форм выражения можно установить при помощи
конкуренции или чего-либо еще; а «рынок идей» — зачастую
метафорическое, а не буквальное выражение, потому что (это связано с первым
тезисом) слова чаще всего не покупаются и не продаются. На то, что рынок
идей будет неспособен интернализовать экстерналии, указывают такие
неизбежные меры, как наказание человека, закричавшего «Пожар!» в
переполненном театре, но знавшего, что пожара нет.
Провал этих рынков может возникать и в случае производства «благ»,
не имеющих никакой ценности, таких как тоталитарные идеологии,
погрузившие мир в хаос в XX столетии. Даже сегодня американцы полны
предрассудков и ошибочных, если не сказать нелепых, убеждений,
отчасти из-за неточности и тяги «новостных» средств массовой информации
к сенсациям; многие представители интеллигенции одурманены
абсурдными идеями, распространяемыми радикальными постмодернистами,
а объем трэш-культуры, и популярной, и элитарной, продолжает расти.
39 Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
40 Fish S. There's No Such Thing...
94

II. Рынок слов
Рынки идей часто не работают из-за слишком высокой цены
информации, не позволяющей сохранить твердую веру в способность рынков
производить что-то истинное и прекрасное.
Холмс был скептиком — т.е. тем, кто, говоря языком экономики,
считает, что цена информации слишком высока, — но при этом вопросы
слова были ему отнюдь не безразличны. Наоборот — именно на
скептицизме он основывал веру в то, что рынок идей не следует регулировать.
Именно то, что делает этот рынок неэффективным — слишком высокая
цена информации, — делает неэффективным и его регулирование. Если
потребители не могут отличить правду от лжи или прекрасное от
безобразного в тех продуктах, которые производят эти рынки, то как могут их
различить цензоры, судьи или жюри присяжных? Более того, трудность
в оценке общественной пользы своего продукта, с которой может
столкнуться автор идеи, заставит его чутко относиться к цене ожидаемого
наказания. Непопулярный оратор полностью несет издержки,
вызванные наказанием, тогда как получение выгоды от высказываний может
быть сильно отложено по времени, и потому ее, скорее всего, получат
другие люди. Право решало эту проблему (проблему того, что у
экономистов называется «внешние выгоды») самыми разными способами.
Один из них — лишить права перепечатывать клеветнические
материалы, не отвечая за клевету. Если бы только первый издатель нес за нее
ответственность, газеты и другие новостные источники еще больше, чем
сейчас, боялись бы публиковать разоблачительные материалы, потому
что знали бы, что конкуренты могут их перепечатать, не ожидая
никаких издержек публикации клеветы.
Из этого анализа вытекает никак не связанное с ценностными
суждениями основание меньшей, чем в среднем, защиты коммерческих
высказываний, но полной конституционной защиты высказываний,
разжигающих ненависть. Коммерческие высказывания обладают силой не
потому, что бизнес имеет политическую мощь, которая иногда у него
есть, а иногда ее и нет, но потому, что тот, кто делает коммерческие
высказывания, обычно ожидает получить все экономические выгоды от
своих слов в виде более высоких цен на продукт или большего
количества произведенной продукции. Едва ли коммерческие высказывания
должны получать больше конституционной защиты, чем коммерческая
деятельность в целом. Высказывания, разжигающие ненависть,
наоборот, очень слабы, потому что их издержки сконцентрированы, а выгоды
рассеяны. Студент, которого выгоняют за разжигание расовой розни,
несет все издержки своего высказывания, но не получает особых выгод
(если они вообще есть) от того, что дал выход своим чувствам.
95

Рубежи теории права
Все это было бы неважно, если бы, как думал Платон, открытие
любых истин было подвластно экспертам. Мы разрешаем цензуру, когда
верим в то, что экспертное мнение может породить «истинное знание»,
как в тех случаях, когда Управление по контролю за продуктами
питания и лекарствами оценивает безопасность и эффективность лекарств;
Федеральная комиссия по торговле оценивает, насколько соответствуют
действительности реклама и надписи на упаковках; а также при
определении правды в делах о клевете. Цензуру в этих областях можно
защищать как необходимую форму патернализма — «эпистемический
патернализм»41. Защита — это хорошо, однако сам термин не годится.
Все сводится к тому, что на профессиональные, нейтральные и, в
принципе, надежные органы возлагается ответственность за установление
определенных фактов или каких-то иных вещей, для чего у рядового
гражданина нет ни времени, ни соответствующей подготовки. По
большей части наше знание вторично и получено от людей, зачастую
экспертов, которым мы имеем основания доверять42.
К сожалению, истинность политических или даже многих научных
идей, и даже красота или привлекательность произведений искусства
или литературы, не могут надежно определяться с помощью судебных
или государственных экспертов, и потому эта задача не может быть
делегирована судьям, бюрократам или экспертам. Пусть истина и красота
выдержат конкуренцию и проверку временем, которое «покажет»,
однако это только предварительное решение, которое может быть всегда
пересмотрено. Как только мы это признаем, цензор окажется
безоружным, потому что конкуренция и проверка временем не его методы.
Проверка временем связывает скептицизм Холмса с его мощной
защитой свободы слова. Радикальный скептик усомнится в том, что
цензура — помеха на пути к раскрытию истины, потому что он сомневается
в том, что истину в принципе можно раскрыть; единственным
возражением против цензуры могут быть затраты на ее осуществление, которые
часто (хотя и не всегда, как я подчеркивал в обсуждении порнографии)
скромны. Холмс не был такого рода скептиком, по крайней мере не был
им в деле Абрамса. Он не говорил, что истину невозможно установить,
но, скорее, что она устанавливается только при помощи конкуренции,
что она требует свободы слова и что цензура ее убивает. Отсюда следует,
что там, где установление истины не требует состязательного процесса,
41 Goldman A.I. Epistemic Paternalism: Communication Control in Law and
Society// Journal of Philosophy. 1991. Vol. 88. P. 113.
42 Как утверждается в важной книге CA. Коуди (Coady C.AJ. Testimony: A
Philosophical Study. 1992), которую я обсуждаю в гл. X.
96

II. Рынок слов
как во многих делах о рекламе и о клевете, аргументы в пользу цензуры
гораздо убедительнее.
* * *
До сих пор я обсуждал в основном давнишние проблемы свободы
слова. Теперь я хочу посмотреть, какой вклад инструментальный подход
может внести в решение трех более современных вопросов: кодексы,
запрещающие пропаганду ненависти43; регулирование финансирования
предвыборных кампаний; регулирование Интернета.
Кодексы, запрещающие пропаганду ненависти. Я уже отмечал одно
возражение против таких кодексов: то, что они лишают государство
ценной информации о недовольстве людей, которым нанесли вред или
которых оскорбляют компенсационная дискриминация, мультикуль-
турализм и политкорректность. Они также заставляют государство
склонять чашу весов в отношении к равенству. Это так, даже когда
подобный кодекс носит расово нейтральный характер и предусматривает,
например, наказание чернокожего студента за то, что тот презрительно
назвал белого студента «белым» (honkey). Среди чернокожего населения
есть такое идейное течение — оно связано с движением, известным как
«афроцентризм» и утверждающим превосходство черных над белыми.
Это глупость, но не дело государства наказывать людей за отрицание
расового равенства. В конце концов, это всего лишь догма, и
сравнительно недавняя, о равенстве рас, полов, национальностей, этнических
групп и т.д.; и наказывать людей за оспаривание этой догмы так же
неправильно, как наказывать их за проповедь коммунизма или политики
невмешательства государства в экономику.
Действительно, разработанные с наибольшей осторожностью
кодексы, запрещающие пропаганду ненависти, ограничиваются
«провокационными словами», категорией высказываний, которые уже давно
были сочтены Верховным судом не подпадающими под защиту Первой
поправки44. Провокационные слова, согласно определению, — это такие
слова, которые могут нарушить мир. Это неправильное определение.
Оно расширяет законные права склонных к насилию, «легкоранимых»
43 Цензуру пропаганды ненависти следует отличать от наказания за
преступления на почве ненависти, о которых я буду говорить в гл. VII. Полезное
обсуждение вопросов Первой поправки, возникающих в связи с мерами по
ограничению пропаганды ненависти, см. в: Weinstein J. Hate Speech, Pornography, and the
Radical Attack on Free Speech Doctrine. 1999.
44 См.: Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296 (1940).
97

Рубежи теории права
людей и тем самым побуждает людей стараться поддерживать
репутацию своей повышенной чувствительности. Уделяя основное внимание
реакции аудитории, это определение поощряет своего рода
«прерывающее вето», которое было в свое время отвергнуто Верховным судом на
том основании, что оно ограничивает свободу слова45. Это определение
дискриминирует тех, кто не умеет выражать свои мысли, и потому такие
кодексы вступают в конфликт с желанием поддерживающих их
либералов облегчать доступ маргинальных групп к рынку идей46. Но, соблюдая
нормы приличия, оно демонстрирует непонимание характера
самовыражения. Абстрактная живопись ничуть не менее выразительна, чем
эссе об исторических корнях Первой поправки. Ни то ни другое к тому
же не является политическим убийством. Дискурсивная проза
представляет лишь малую толику деятельности по самовыражению,
определившей историю. Политические убийства караются не потому, что они
не вносят никакого вклада в рынок идей и мнений — часто они вносят
определенный вклад, порой даже ключевой, — но из-за цены, которую
за них приходится платить. Различные жанры самовыражения
целесообразно различать только по затратам, а не по тому, насколько четко они
сформулированы.
Вопрос о том, что делать с кодексами, запрещающими пропаганду
ненависти, можно, однако, изящно обойти, если напомнить, что Первая
поправка касается только действий государства. Если частный
университет захочет ввести подобный кодекс, в Конституции нет ничего, что
могло бы этому помешать. Конечно же, большая загадка, почему вообще
государство владеет и управляет колледжами и университетами.
Загадка не в том, почему государство поддерживает образование, а в том,
почему оно им управляет. Многие студенты частных университетов тем
или иным образом получают государственные деньги, но университеты
все равно остаются частными. Если государство откажется от
управления университетами, вопросы о кодексах, запрещающих пропаганду
ненависти, подобно компенсационной дискриминации, будут полностью
сняты с конституционной повестки.
45 Дело «Округ Форсайт против Националистического движения» (Forsyth
County v. Nationalist Movement, 505 U.S. 123, 133-135 (1992)). Государство не
только не может запретить непопулярного оратора, оно не может также
выставить ему счет за расходы, вызванные тем, что он находится под охраной
полиции. Если бы оно могло, это поощряло бы тех, кто срывает чужие
выступления, поскольку они захотели бы максимально повысить цену защиты, чтобы
оказать на выступающего финансовое давление.
46 См., например: Cohen /. Freedom of Expression. P. 245-248 (равный доступ),
250-257 (пропаганда ненависти).
9»

II. Рынок слов
Это обсуждение иллюстрирует общий тезис о том, что слишком
строгое обеспечение выполнения статьи о свободе слова создает
стимулы для приватизации государственной деятельности. «Становясь
частным», предприятие может сэкономить на расходах, связанных с
необходимостью подчиняться директивам, обязательным только для
государства. Это не всегда уклонение от соблюдения Первой поправки и
потому не создает угрозы для свободы. У частных предприятий иные,
зачастую более здоровые, стимулы и гораздо меньше власти.
Этот тезис ставит под сомнение предложение заставить государство
открыть более широкий доступ к принадлежащей ему собственности
для ведения пропаганды47. Такое требование ускорит тенденцию к
приватизации. Предположим, что суд решил, что аэропорты и школы
должны считаться публичным форумом, пригодным для всех видов
пропаганды — маршей и демонстраций, импровизированных выступлений
ораторов, агрессивного подстрекательства. В принципе, вовсе
необязательно, чтобы аэропорты и школы принадлежали государству; в
стране растет движение за частные школы, а приватизация аэропортов —
вполне вероятный этап в развитии воздушного транспорта. Чем больше
расходов суды будут возлагать на государственные предприятия во имя
обеспечения свободы слова, тем меньше в конечном счете в них будет
свободных высказываний, получающих государственную защиту, если
эти расходы склонят чашу весов в пользу приватизации.
Регулирование финансирования предвыборных кампаний. Несмотря на
государственные субсидии и некоторые ограничения размеров
индивидуальных пожертвований на предвыборные кампании, в американской
системе финансирования предвыборных кампаний остается
множество лазеек, и она повсюду и, возможно, вполне заслуженно считается
скрытой формой своеобразного подкупа выборных официальных лиц;
она как минимум очень сильно склоняет чашу весов в пользу богатых
и хорошо организованных, которые обладают преимуществом сбора
больших сумм денег от индивидов, чьи пожертвования, по закону о
финансировании федеральных предвыборных кампаний, ограничиваются
взносами, не превышающими 1000 долл. на кандидата. Эти последствия
еще более упрочились благодаря тому, что Верховный суд истолковал
Первую поправку таким образом, что она якобы позволяет
ограничивать расходы на кампанию, но запрещает (поскольку это нарушает
свободу слова) налагать правовые ограничения на суммарные расходы на
47 См., например: Ibid. Р. 247. Приватизация государственных колледжей и
университетов повернет все в другое русло.
99

Рубежи теории права
кампанию, на права индивидов покупать политическую рекламу за свои
деньги или деньги своей семьи, а также на права индивидов или
организаций, «независимых» от кандидата, размещать рекламу по вопросам,
которые поднимает кампания (т.е. отсюда следует неограниченное
право на то, чтобы делать пожертвования «мягкими деньгами»)48. Система
способствует увеличению влияния на государственную политику групп
с особыми интересами и, конечно же, богатых людей: групп с особыми
интересами — потому что они могут преодолеть обычные препятствия на
пути сотрудничества и собрать суммы, несопоставимо большие, чем те,
что могли бы собрать члены неоформленных, неорганизованных групп,
которые, в свою очередь, могут быть значительно многочисленнее и
потому с точки зрения демократии иметь больше прав влиять на
выработку государственной политики. Предоставляя богатым людям и группам
с особыми интересами больше возможностей высказываться, нынешняя
система, как считается, нарушает работу рынка идей, заглушая голоса
неорганизованных и неимущих. Свобода политических высказываний
имеет ограниченное практическое значение без доступа к средствам
массовой информации, а такой доступ требует ресурсов, которые есть
только у небольшой части населения, составляющих неслучайную выборку.
Этот тезис связан с моим предшествующим замечанием о высокой цене
рекламы в обсуждении государственных высказываний.
С учетом сказанного было бы довольно странно заявить поклоннику
президента и миссис Клинтон: «Вы не должны покупать тысячу
экземпляров книги "Всей деревней" [It Takes a Village — книга Хилари
Клинтон] для ее последующей бесплатной раздачи, потому что это позволит
вам "говорить" громче тех, кто не может себе позволить такую покупку».
Этот пример показывает, что ограничение пожертвований «мягкими
деньгами» действительно было бы нарушением свободы слова и
потому потребовало бы убедительного доказательства вреда, причиняемого
таким словом. Этот вред с трудом поддается определению. Индивиды и
группы, у которых больше денег, чем у рядового гражданина, всегда
имели возможность тратить их на формирование общественного мнения,
превышавшую возможности этого гражданина. Мы не считаем такого
рода неравенство убедительным основанием для ограничения свободы
слова. Рынок идей, кажется, весьма устойчив, несмотря на неравенство
расходов производителей и потребителей на этом рынке. В соответствии
с моим предшествующим обсуждением государственного
субсидирования рынка слов, гибкость общественного мнения в отношении затрат на
48 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976) (per curiam).
100

II. Рынок слов
формирование этого самого мнения кажется очень низкой. Становится
ли государственная политика хуже от того, что группы с особыми
интересами используют расходы на предвыборную кампанию, чтобы
повлиять на политику, а богатые люди используют свое богатство, чтобы
избираться? Это не было доказано, хотя я подозреваю, что большинство
людей, выступающих за ограничения расходов на избирательные
кампании, верят в то, что, если бы деньги играли меньшую роль в
избирательном процессе, вероятность того, что будет проводиться
государственная политика, которая им нравится, была бы выше.
Пожертвования очень малы по сравнению с ресурсами спонсоров
и поэтому серьезно не обременяют бизнес49. Насколько мы можем
сейчас судить, пожертвования позволяют в лучшем случае купить доступ
и скромное влияние и очень часто компенсируются пожертвованиями
конкурирующим кандидатам, а не вызывают существенные искажения
на рынке, в котором участвуют жертвователи50.
Некоторые предлагали решить проблему квазиподкупа, сделав
пожертвования на кампанию анонимными51. Но тогда бы возникли
информационные издержки: идентичность жертвователя — это
информация о политике, которую будет проводить получившее пожертвования
лицо, если будет избрано, и это ценная информация, если у
жертвователя больше информации о кандидате, чем у обычного избирателя. (Так
что, возможно, анонимные пожертвования лучше запретить!) Более
того, в той степени, в которой пожертвования на предвыборную
кампанию действительно являются почти что взятками, стимулы их делать
значительно сократятся, если они будут анонимными.
Ограничение расходов на кампанию может создавать диспропорции
на рынке идей, поскольку станет труднее бросать вызов тем, кто уже
находится у власти. Чтобы утвердиться на рынке, новому продукту
нужна более мощная реклама, чем уже присутствующим на нем продуктам,
знакомым потребителю. Ограничение суммы, которая может быть истра-
49 Она также крайне мала в сравнении с масштабом современного
государственного управления. См.: Lott J.R., Jr. A Simple Explanation for Why Campaign
Expenditures Are Increasing: The Government Is Getting Bigger // Journal of Law
and Economics. 2000. Vol. 43. P. 359.
50 См.: Levitt S.D. Congressional Campaign Finance Reform // Journal of Economic
Perspectives. 1995. Winter. P. 183, 190-192; Bronars S.G., Lott J.R., Jr. Do Campaign
Donations Alter How a Politician Votes? Or, Do Donors Support Candidates Who
Value the Same Things That They Do? // Journal of Law and Economics. 1997. Vol. 40.
P. 317.
51 См.: Ayres I, Bulow J. The Donation Booth: Mandating Donor Anonymity to
Disrupt the Market for Political Influence // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 837.
101

Рубежи теории права
чена на рекламу продукта, сократило бы конкуренцию на рынке, и та же
самая опасность возникает, когда устанавливаются пределы расходов на
избирательную кампанию. Тем не менее ограничение расходов может ударить
по тем, кто уже находится у власти, сильнее, чем по их соперникам, потому
что они обычно могут собрать больше денег: ограничение расходов лишит
их этого естественного преимущества. Эмпирические факты имеют
противоречивый характер, но в итоге скорее опровергают утверждение, что
ограничение расходов больше поможет, чем помешает (как это интуитивно
кажется) власть имущим52. Еще одна возможность, однако, состоит в том,
что сокращение пожертвований на кампанию из-за снижения публичности
политического процесса усилит политику групп с особыми интересами,
потому что за ними будут не так пристально наблюдать и потому что
уменьшатся и без того слабые стимулы, заставляющие политиков обращать
внимание на политические взгляды рядовых избирателей.
Для тех, кто считает, что это аморально, когда богатые и
организованные имеют преимущества на политической арене, только что
приведенный аргумент покажется неубедительным. Но для экономиста
моральность нашей олигархической системы политического финансирования
не связана ни с тем ни с другим; вопрос в том, каковы будут последствия
ее изменения. Конечно, любой неинструментальный вопрос может быть
«инструментализован», если соответствующим образом
сформулировать цели. Если целью является равное влияние, строгие ограничения
финансирования избирательной кампании можно защищать на том
основании, что они способствуют достижению этой цели. Некоторые
критики финансирования избирательных кампаний могут поставить
перед собой подобную цель, но это будет всего лишь манера
выражаться. Равенство, особенно в такой специализированной, даже запутанной
области, как финансирование кампаний, слишком абстрактная вещь,
чтобы мыслитель-инструменталист считал ее целью: он потребует от
сторонника равных возможностей в финансировании кампаний
объяснить, какое реальное благо станет результатом такого равенства. Будут
ли американцы счастливее, если финансирование избирательных
кампаний будет ограничено? Улучшится ли жизнь бедняков? Уменьшится
ли преступность, дискриминация или хотя бы загрязнение окружающей
среды? Будет ли государство больше, меньше, хуже, лучше?
Проблему финансирования избирательных кампаний еще больше
обострил ответ Верховного суда на законодательные попытки его
регулировать. Соединить сохранение лимита в 1000 долл. на индивидуаль-
52 См.: Levitt S.D. Congressional Campaign Finance Reform. P. 188-190.
102

II. Рынок слов
ные пожертвования с отменой всех ограничений на
самофинансирование кампании означало активно поддержать богатых людей. Если А
богат и имеет твердые убеждения по вопросам государственной
политики, но не имеет политических навыков, а В небогат, разделяет
взгляды А и имеет политические навыки, А не может дать В деньги, которые
А потратил бы на себя, если бы баллотировался. Какой в этом смысл?
Ограничение индивидуальных пожертвований также имеет пагубные
последствия. Оно дает случайное преимущество кандидатам,
пользующимся поддержкой крупного бизнеса, в котором есть множество
состоятельных администраторов, поскольку такой бизнес может легко
собрать большую сумму денег для кандидата. Сбор средств становится
для кандидатов гораздо более трудоемкой задачей (отпугивая многих
способных людей, которые могли бы баллотироваться), если от них
требуется собирать деньги «по мелочи», вместо того чтобы положиться на
относительно небольшое число крупных спонсоров. Кроме того, такая
практика дает случайное преимущество профсоюзам, которые вносят
деньги из членских взносов, вычитаемых работодателями из зарплаты
работников, на политические кампании. Хотя работник имеет право
потребовать не вычитать из своей зарплаты взносы, которые профсоюз
отдает на политическую деятельность, закон инерции благоприятствует
профсоюзу; у компаний нет аналогичного права вычитать деньги из
зарплаты работников на политические цели.
Регулирование Интернета. Свобода слова в Интернете вызывает
беспокойство главным образом по четырем причинам. Во-первых,
утверждается, что Интернет упрощает анонимное распространение и
получение непристойных материалов, а именно детской порнографии.
Во-вторых, считается, что в нем отсутствует какой-либо контроль за
качеством и потому он способствует распространению неточной и
вводящей в заблуждение информации, которая по закону Грешема каким-то
образом может вытеснить правдивую информацию; например,
утверждается, что неразборчивые и никому не подчиняющиеся интернет-
журналисты «заставляют» уважаемые средства массовой информации
распространять необоснованные слухи. В-третьих, утверждается, что,
поскольку Интернет дает людям непосредственный доступ к
потенциально большой аудитории, он увеличивает возможный вред, наносимый
безответственными высказываниями. В-четвертых, говорится, что
Интернет способствует антисоциальному поведению, давая возможность
извращенцам и экстремистам с легкостью находить родственные души.
Четвертый пункт представляет особый интерес. Люди со
странными идеями имеют тенденцию помалкивать о них, боясь остракизма, ко-
103

Рубежи теории права
торому их подвергнут, если они их выскажут, и, возможно, сомневаясь
в их ценности в силу отсутствия поддержки со стороны других людей;
у большинства людей изоляция разрушает уверенность в себе. Как
только непохожие на других люди узнают, что в интернет-чатах или на
вебсайтах есть сотни, а то и тысячи их единомышленников, они набираются
смелости и не только выражают свои идеи, но и действуют в
соответствии с ними, поскольку принадлежность к сообществу поддерживает
их уверенность в себе. Но усилия государства по закрытию форумов и
сайтов, притягивающих опасных людей или людей с неустойчивой
психикой, могут иметь побочные эффекты: они могут подвергать цензуре
потенциально социально значимые, но нетрадиционные высказывания.
А поскольку форумы открыты для всех, включая государственных
агентов, общество может себя защитить, если будет за ними следить.
Положение слабого правительства может быть подорвано свободой слова, но
сильное государство она еще больше усилит, потому что позволит ему
держать под контролем потенциальные угрозы.
Первая и вторая причины беспокойства о свободе слова в Интернете
касаются преходящих черт нового средства информации. Существует
целый ряд технологий и способов регулирования, предотвращающих
распространение незаконных материалов и защищающих от них
случайных потребителей53; а частный спрос на проверку фактов в
конечном счете приведет к тому, что Интернет получит столь же
эффективный контроль качества, что и традиционные средства информации.
Наибольшее беспокойство вызывает третья причина — потенциально
крупный размах вредоносных высказываний в Интернете, связанный с
потенциально большими размерами аудитории для тех людей, чьи
высказывания настолько вредны или оскорбительны, что не могут
пробиться через заслоны в традиционных средствах массовой информации.
Чудак, который не может добиться ни от одной газеты, чтобы она
напечатала его письмо, может практически даром привлечь к себе внимание
тысяч или даже миллионов людей в Интернете. Но инструментальный
подход автоматически справляется с этой проблемой. Общественные
издержки тех или иных высказываний зависят не только от их
вредоносного или оскорбительного характера, но и от размеров аудитории; хуже
закричать «Пожар!» (по крайней мере, когда пожара нет, а иногда и когда
он есть) в большом театре, переполненном людьми, чем в маленьком.
Еще одно соображение: Интернет — это способ обойти частную
цензуру. Частная цензура, порой достигающая угнетающих размеров в «ре-
53 См.: LessigL. Code and Other Laws of Cyberspace. 1999.
104

II. Рынок слов
спектабельных» средствах массовой информации, одновременно и часть
рынка идей и мнений, и помеха для него. Без частной цензуры
количество высказываний выросло бы в такой степени, что все они слились бы
в неразличимую какофонию, но при ее наличии важные идеи,
информация и гипотезы часто уничтожаются. Рынок зависит от
избирательности и привратников, но они же могут его и подрывать. Интернет — это
среди прочего еще и отдушина.

III. Нормативное право
и экономика:
от утилитаризма
к прагматизму
Экономика всегда была верным союзником социальных реформ. От
выступлений Адама Смита в защиту свободной торговли до
критики Бентамом законов о ростовщичестве, выступлений Кейнса в
поддержку дефицитного бюджетного финансирования в период депрессий,
выступлений Милтона Фридмана в защиту монетаризма, добровольной
армии и отрицательного подоходного налога экономисты считали
вполне естественным превращать свои диагнозы экономических патологий
в рецепты их исправления. Они лишь изредка считали нужным
перекидывать мост от «есть» к «должно быть», т.е. закладывать
философские основы использования экономики как нормативной, а не только
чисто позитивной науки. Раздел экономики, который с должной
строгостью обращается к вопросам нормативности, — «экономика
благосостояния», — хотя и привлекал внимание ряда выдающихся
экономистов, таких как Пол Самуэльсон и Амартия Сен, всегда занимал место
на периферии этой дисциплины, подобно тому как медицинская этика
занимает место на периферии собственно медицины. Экономистам
сходит с рук легкомысленное отношение к нормативности предмета их
науки, потому что они обычно могут апеллировать к приемлемой для всех
цели, к максимизации ценности производимого продукта, и им не
приходится защищать свою цель. Показав, как изменения в экономической
политике или в устройстве экономики продвинет нас на пути к этой
цели, они могут произносить нормативное суждение, избегая
необходимости защищать свои ключевые предпосылки. Они могут
дискутировать на техническом уровне, при этом рассуждая скорее о средствах, чем
о целях. Например, они могут показать, что создание картеля ведет к
сокращению стоимости выпуска продукции, а поскольку все согласны
с тем, что ее максимизация является целью промышленного общества,
их доводов будет достаточно для незамедлительного возбуждения дела
о запрете картеля.
106

III. Нормативное право и экономика
Оговорка о наличии достаточных доказательств важна. Противники
проектов экономической реформы поспешат указать на то, что помимо
эффективности и максимизации прибыли существуют и другие цели.
Это особенно часто случается, когда экономисты вторгаются в области,
традиционно не являвшиеся экономическими, что часто происходит
при экономическом анализе права. Сказать, что какая-то область
традиционно не является экономической, значит сказать, что советы по ее
переориентированию в сторону эффективности или других
экономических ценностей, скорее всего, ничего не дадут, потому что считается, что
в вопросах, не являющихся явно экономическими, преобладают иные,
неэкономические ценности. И что же тогда остается экономисту? Может
ли он сказать что-то еще, кроме того, что такая-то мера X будет
способствовать росту экономической эффективности, но об ее конечной
ценности он судить не может?
Нет, если только он не свяжет экономические ценности с каким-то
более широким источником или концепцией ценности, а исторически,
как мы видели при обсуждении Бентама в гл. I, это означало
привязку экономики к философии утилитаризма. Современная экономика
активно пользуется утилитаристской терминологией, такими ключевыми
понятиями, как «ожидаемая полезность», «предельная полезность» и
«максимизация полезности», но на практике она едва ли является
утилитаристской. Если вернуться к примеру с картелями, хотя и верно, что
картели сокращают стоимость выпуска продукции, они также
перераспределяют богатство от потребителей к производителям, и если
производители извлекают гораздо больше полезности из денег, чем
потребители, картель может увеличить совокупную полезность, с избытком
компенсировав потерю полезности, вызванную снижением стоимости
выпуска продукции. Современные экономисты отказались от попыток
измерять полезность, потому что подобные измерения требуют
информации о предпочтениях и эмоциях людей, получить которую
представляется невозможным1. Исторические связи экономики с утилитаризмом
были почти полностью разорваны. Практическое значение полезности
в современной экономике ограничено отношением к риску, способным
вбить клин между богатством и более широким пониманием ценности,
1 Некоторые экономисты говорят, что сравнение полезностей разных людей
«бессмысленно», но они ошибаются. Родители, например, постоянно делают
прогнозы, часто вполне достойные, о том, какое относительное воздействие на
их собственную полезность и на полезность их детей окажет передача денег
детям. Это обычная особенность альтруизма, а альтруизм имеет широкое
распространение и внутри, и за пределами семьи.
107

Рубежи теории права
которое у экономистов называется «полезностью»; человек, не любящий
рисковать, например, по определению будет оценивать 10%-ю
возможность получения 100 долл. ниже, чем возможность получить 10 долл.
наверняка, даже если шансы и определенность будут одинаково
оцениваться людьми, нейтральными к риску.
Более того, выясняется, что утилитаризм — ненадежный советчик в
социальной политике, даже если отбросить в сторону все проблемы
измерения2. Для этого есть три основные причины. Во-первых, немногие
люди в самом деле верят — и нет способа доказать им, что они
ошибаются, — что максимизация счастья или удовольствия, радости,
удовлетворения предпочтений, перевес удовольствия над болью или любой
другой вариант полезности является или должен быть смыслом жизни
человека. Для большинства людей счастье важно, но его одного
недостаточно. Много ли среди нас тех, кто захочет принять таблетку, которая
погрузит его на всю оставшуюся жизнь в счастливый транс, подобный
сну, даже если будет абсолютно уверен в том, что и таблетка, и транс
безопасны? Даже сегодня, когда наука приблизила к реальности многие
из технологических чудес «Дивного нового мира» (1932) Олдоса Хаксли,
действие в котором перенесено на 600 лет в будущее — легкие
наркотики (его сома — это наш «Прозак»), полная косметическая хирургия,
устранение болезней преклонного возраста, отделение деторождения от
секса, консьюмеризм и т.д., — большинство из нас встанут на сторону
Дикаря и отвергнут утопическую жизнь «нормалов».
Во-вторых, суммируя полезности разных людей, утилитаризм
обращается с ними как с клетками единого социального организма, а не как
с личностями. В этом причина всеми признанного варварского
характера утилитаристской этики, проявляющегося, например, в сознательном
жертвовании невинными людьми ради максимизации общего
количества счастья в обществе (или в мире, или во Веленной) или нашедшего
воплощение в «монстре полезности», чья способность к садистскому
удовольствию настолько превосходит способность его жертв
испытывать боль, что полезность максимизируется, если позволить ему
свободно насиловать и убивать. Защитники утилитаризма пытаются отразить
подобную критику, ссылаясь на нехватку доверия к государственным
деятелям, из-за которой терпят крах любые попытки дать государству
возможность максимизировать полезность на индивидуальной основе.
Сторонники утилитаризма показывают, что единственным режимом,
2 Имеется обширная литература об отношениях экономики и
утилитаризма. Полезная антология: Ethics, Rationality, and Economic Behaviour / F. Farina,
F. Hahn, S. Vannucci (eds). 1996.
108

III. Нормативное право и экономика
который действительно максимизировал бы полезность, был бы
утилитаризм, основанный на правилах, ограничивающих власть
государства и потому исключающих, например, тот вид авторитарного режима,
имеющего благие, но сомнительные намерения (техно-фетишистский
вариант царства Великого Инквизитора, описанного в «Братьях
Карамазовых»), который изображен в романе Хаксли. Но практические
возражения против логических следствий утилитаризма бьют мимо цели.
Отвратительна логика сама по себе. Даже если мы абстрагируемся от всех
проблем по осуществлению этой политики и будем смотреть только на
результат — введение людей в блаженный транс милостивыми,
демократически подотчетными политиками, — нам он все равно не понравится.
В-третьих, у утилитаризма нет границ, кроме разве что
способности ощущать. Питер Сингер, главный защитник прав животных среди
философов, — утилитарист3. Животные чувствуют боль, еще очевиднее,
что ее чувствуют чужаки, так что утилитаризм поддерживает
влиятельную гипотезу о том, что у нас больше социальных обязательств перед
людьми нашего общества, чем перед чужаками, и больше обязательств
перед людьми, чем перед (другими) животными.
Некоторых возражений против утилитаризма можно избежать, если
подставить на место полезности богатство в качестве того, что
максимизируется. «Богатство» в этом контексте должно пониматься не в
строго монетарных терминах, но скорее как сумма всех ценных объектов, и
материальных, и нематериальных, в обществе, на которые
устанавливается цена, сложившаяся бы, если бы ими торговали на рынке. Иными
словами, рыночная трансакция принимается в качестве образца,
подобающего с моральной точки зрения действия. Такой взгляд, хотя он
неприятен всем, у кого остались хотя бы какие-то социалистические симпатии
в эпоху триумфа капитализма, можно защищать (насколько успешно,
это еще нужно посмотреть), сославшись на понятия точно
выраженного и подразумеваемого согласия. Если А продает В свою коллекцию
марок за 1000 долл., отсюда следует, что для А эта коллекция стоит меньше
1000 долл., а для В — больше. Предположим, что для А она стоит 900 долл.
(т.е. он счел бы, что выиграл при любой цене, превышающей эту цифру)
и 1200 долл. — для В (наибольшая сумма, которую он готов заплатить).
Трансакция максимизирует богатство, потому что до того, как она
произошла, у А было нечто стоимостью 900 долл., а у В была 1000 долл.
наличными, тогда как после этого А получил 1000 долл., г В — нечто, что
он для себя оценивает в 1200 долл.: таким образом, совокупное богат-
3 Singer P. Animal Liberation. Rev. ed. 1990.
109

Рубежи теории права
ство увеличилось на 300 долл. (1000 + 1200 - 1000 + 900). Это увеличение
богатства произошло по взаимному согласию, а не по принуждению; и
при условии, что трансакция не имела никаких последствий для третьей
стороны, в результате нее два человека стали богаче и никто не стал
беднее. Таким образом, это продукт свободного, единодушного выбора.
Максимизация богатства смягчает проблемы с максимизацией
полезности, которые я перечислил выше. Ценность легче поддается
измерению, чем полезность; нет необходимости решать, чего хотят или
должны хотеть люди — например, счастья; степень принуждения
меньше (хотя, как мы увидим, не равна нулю), потому что право действовать
в соответствии со своими желаниями сводится к готовности платить
(В не может забрать себе коллекцию Л, просто потому что она доставит
ему больше удовольствия, чем Л); неэкономические ценности, такие как
свобода и независимость, сохранены; и проблема границ решена,
потому что сообщество определяется как группа людей, у которых есть
деньги, чтобы исполнять свои желания.
Однако остаются серьезные проблемы, хотя основным
возражением против максимизации богатства как этической нормы является, как
можно было бы предположить, не то, что большинство трансакций
воздействует на третьи лица и что экономика не может быть организована
на чисто добровольной основе. Действительно, принуждение жизненно
необходимо для предотвращения ряда серьезных провалов рынка и, в
форме налогообложения, для финансирования принудительных мер,
требующихся для предотвращения этих провалов. Но можно
разработать методы регулирования, которые приведут приблизительно к тем же
результатам, что и свободный рынок, если бы, как в примере с продажей
коллекции марок, рынку не мешали работать трансакционные
издержки. Значительная часть экономического анализа права направлена на то,
чтобы предложить формы регулирования, «имитирующие рынок»,
когда мы имеем дело с монополией, экстерналиями и другими условиями,
которые мешают рынку хорошо работать, потому что о них нельзя
договориться4.
4 Как показала классическая статья Коуза о социальных издержках (которую я
цитировал во введении), если трансакционные издержки низки, рынок интер-
нализирует экстерналии. Точно так же, если трансакционные издержки в
условиях мопополии низки, жертвы монополии будут платить монополисту,
чтобы довести выпускаемую им продукцию до конкурентного уровня. Богатство
будет по-прежнему перераспределяться в пользу монополиста, но по крайней
мере в первом приближении распределение ресурсов будет эффективным,
потому что выпуск продукции на монополизированном рынке будет таким же,
что был бы при конкуренции.
110

III. Нормативное право и экономика
Основное возражение против максимизации богатства, возведенной
в этическую норму, состоит не в ее неработоспособности, а в
зависимости рыночных исходов от распределения богатства. А может оценивать
свою коллекцию марок всего в 900 долл., а В — в 1200 не потому, что А
любит марки меньше, чем В (он может любить их гораздо больше), и не
потому, что есть какая-то трогательная идея о том, что В более достоин этой
коллекции, к которой В может обращаться в поддержку своего
притязания на то, чтобы ему дали возможность купить коллекцию по этой цене.
А может попросту обнищать и быть вынужденным продать коллекцию,
чтобы купить еду, а В может быть небольшим любителем марок —
предположим даже, что он к ним равнодушен, — но хотеть диверсифицировать
свое огромное состояние, вложив его в предметы коллекционирования.
Эти обстоятельства вполне согласуются с тем, что продажа делает богаче
и Л, и В; они объясняют, почему оба становятся богаче. Но они подрывают
моральные основы социальной системы, ориентированной на
максимизацию богатства. Ибо после того как достигнут рай оптимальности и все
социальные институты приведены в соответствие с требованиями
максимизации богатства и потому состоят из свободных рынков,
дополненных государственными мерами, имитирующими рынок, принципы
потребления и производства станут полностью выводимы из лежащего в
их основе распределения богатства. Если это распределение
несправедливо, то не будет и веских причин считать справедливыми принципы
экономической деятельности, которые из него выводятся. А поскольку
само распределение богатства в большой степени определяется рынком,
справедливость рынка не может быть выведена из какого-то
независимого понятия о справедливом распределении.
Более того, здесь работает еще один фактор неопределенности: когда
какое-то благо представляет собой большую часть богатства индивида,
его размещение, максимизирующее богатство, может быть
неопределимым. Если и у А, и у В всего 100 долл., а вопрос состоит в том, ценит ли
один из них это благо выше, чем другой, ответ может зависеть от того, кто
его получает, и в этом случае критерий максимизации богатства не может
использоваться для определения того, кто его получит. Если благо
оценивается в 200 долл. и передается А, он будет оценивать его выше, чем В,
потому что В будет не готов (например, просто неспособен) заплатить за
него больше; но если вместо этого благо отдается В, он будет оценивать
его выше, потому что А не сможет себе позволить купить его у него.
Некоторые из этих проблем можно поставить в один ряд — например,
только что упомянутую проблему, если заметить, что тогда критерий
максимизации богатства становится неприменимым только в случаях,
111

Рубежи теории права
когда размещаемое благо составляет львиную долю богатства тех, кто на
него претендует. Довод о том, что в решениях, принимаемых в рамках
общего права, следует руководствоваться этим критерием, не требует
определиться с вопросом о его основных достоинствах. При условии,
что богатство — подлинная социальная ценность, хотя, возможно, не
единственная или даже не главная, что те, кто судит, имеют все
возможности ее поддерживать и что вопросы экономического равенства более
эффективно или обоснованно решаются другими государственными
органами, нет убедительных нормативных доводов против того, чтобы
руководствоваться этим принципом в общем праве. Мы даже можем
счесть этот принцип эффективным по Парето, что является более
сильным нормативным критерием, чем максимизация богатства. Ситуация
является оптимальной по Парето, если при ее изменении станет беднее
хотя бы один человек, и улучшением по Парето, если делает хотя бы
одного человека богаче и никого при этом не делает беднее. В обоих
случаях критерием по сути дела является единогласие, а исход единогласного
выбора обладает значительной моральной привлекательностью. Если
общее право, ориентированное на максимизацию богатства, имеет свои
привлекательные черты, а я полагаю, что оно их имеет, оно могло бы
заручиться почти единодушным согласием ex ante> если бы существовал
механизм получения такого согласия.
Хотя экономисты не могут создать или подтвердить теорию
распределительной справедливости, они могут выдвинуть некоторые
описательные тезисы, которые помогли бы другим представителям социальных
наук придумать или защитить такую теорию. Прежде всего, экономист
может указать на то, что доход и богатство5 неравномерно распределены
в нашем обществе (насколько неравномерно, мы вскоре обсудим), хотя
экономист поспешно добавит, что в большинстве случаев неравенство
отражает выбор (я был бы богаче, если бы много лет назад не
согласился занять должность судьи), включая выбор относительно того, в каких
объемах принимать финансовый риск. Эта степень неравенства
удовлетворяет критерию Парето. В значительной мере неравенство
отражает разные фазы жизненного цикла, что само по себе представляет
весьма нейтральный фактор. Значительная его часть отражает характер и
приложенные усилия, но здесь мы уже вступаем на скользкую почву,
потому что они в значительной мере (возможно, даже целиком, как
считают те, кто не верит в свободу воли) являются продуктом «естественной
5 Доход — это поток, а богатство — запасы; поскольку они могут легко
конвертироваться друг в друга, для меня это взаимозаменяемые термины.
112

III. Нормативное право и экономика
лотереи» — различий врожденных характеристик, включая умственные
способности, энергию и крепкое здоровье, — а не выбора.
Большая часть неравенства богатства должна считаться
отражающей чистое везение, даже если природный дар характера или ума
рассматривается как право, а не продукт случайного распределения генов.
Кому-то повезло родиться в богатой, а не бедной стране, кто-то выиграл
от непредсказуемых изменений в потребительском спросе и на рынке
труда, а кто-то стал их жертвой, кому-то повезло с наследством или на
финансовых рынках, повезло со знакомствами, с родителями, у которых
хватило способностей и желания инвестировать в его человеческий
капитал. Детерминисты полагают, что все — продукт везения, что заслуги
никак не соотносятся с тем, насколько кто-то богат или беден.
Тезис, поддерживающий скептическое отношение к справедливому
характеру распределения доходов, на который обращалось меньше
внимания, чем он того заслуживает, состоит в том, что рыночная система
имеет тенденцию существенно увеличивать различия в способностях,
данных от природы, вбивая клин между естественной лотереей и
доходом. Причина в феномене «суперзвезды»6. Возьмем двух
концертирующих пианистов, пусть один (А) будет чуть-чуть лучше другого (В).
Предположим, что основной доход пианисты сегодня получают не от
выступлений или преподавания, а от звукозаписи. Поскольку записи
одного и того же музыкального произведения — близкие субституты, у
потребителя нет веских оснований покупать записи, сделанные именно
By а не А, если только нет существенной разницы в цене, а она вовсе
необязательна; даже если А получает больший авторский гонорар по своему
контракту со звукозаписывающей компанией, чем В, дополнительные
издержки звукозаписывающей фирмы могут покрываться экономией
за счет большего объема выпущенных записей. Может так получиться,
что у А будет очень высокий доход от звукозаписи, а у В будет нулевой
доход, хотя А, возможно, всего лишь на 2% лучше как пианист, чем В,
и разницу в качестве исполнения способна заметить лишь небольшая
часть любителей музыки. В разнице в доходах двух пианистов нет
ничего «несправедливого», но она никак не может объясняться разницей
в качестве, уж слишком непропорциональным является это различие.
Этот пример иллюстрирует многие различия в богатстве среди
индивидов. Система максимизации богатства скрепляет и углубляет это, по
сути дела, чисто произвольное распределение богатства.
6 См.: Rosen S. The Economics of Superstars // American Economic Review. 1981.
Vol. 71. P. 845.
ИЗ

Рубежи теории права
Оправдание для такой системы, если оно существует, имеет не
этический, а прагматический характер. И такое прагматическое оправдание есть.
Оно может быть аргументировано двумя способами, конкретным и общим.
Конкретный способ предполагает опровержение утверждения, весьма
распространенного в дискуссии о максимизации богатства как цели общества,
о том, что высокая степень экономического неравенства, как в нынешних
Соединенных Штатах, ведет к политической дестабилизации. Общий
способ предполагает опровержение критики анализа издержек и выгод,
рассматриваемого как практический метод максимизации богатства.
Что касается воздействия экономического неравенства на
политическую стабильность, я должен определить некоторые термины.
«Политическая стабильность», в узком и негативном смысле, может означать
отсутствие гражданских войн, государственных переворотов
(попыток переворотов или успешных переворотов), частых изменений
конституции (например, перехода от демократии к диктатуре) и ничем не
сдерживаемого политического терроризма внутри страны, коррупции и
экспроприации собственности7. Но в этом случае стабильность не
отличается от репрессий. Авторитарные режимы могут подавлять симптомы
политической нестабильности — например, массовые протесты против
режима — средствами устрашения, но у нас есть множество недавних
примеров внезапного падения авторитарных режимов, казавшихся
сильными, стабильными, даже нерушимыми. Подобно
фиксированному обменному курсу, в сравнении с гибким обменным курсом,
авторитарные государства скрывают, а не устраняют политическую
нестабильность. Единственно надежные и стабильные режимы — те, в которых
симптомы политических волнений отсутствуют, хотя и не подавляются
силой. Чисто симптоматические критерии стабильности, таким
образом, должны дополняться критериями политической свободы; мы
увидим, что степень политической стабильности и в самом деле находится в
положительной корреляции со степенью политической свободы.
Экономическое неравенство так же трудно определить или измерить,
как и политическую стабильность. Неравенство измеряемого дохода до-
мохозяйств, индивидов, перцентилей населения, социальных классов
7 См.: Londregan /., Poole К. The Seizure of Executive Power and Economic Growth:
Some Additional Evidence // Political Economy, Growth, and Business Cycles /
A. Cukierman, Z. Hercowitz, L. Leiderman (eds). 1992. P. 51, где акцент делается
на государственных переворотах и изменении Конституции. Я написал «ничем
не сдерживаемый политический терроризм внутри страны», поскольку
отдельные политические убийства и даже такой драматический случай терроризма,
как взрыв в федеральном здании в Оклахома-Сити 19 апреля 1995 г., не
являются дестабилизирующими факторами.
114

III. Нормативное право и экономика
или другие стандартных совокупностей, используемых в экономике
и в других социальных науках, как я уже указывал, дает плохое
представление о реальном экономическом неравенстве. Но как только мы
переключим внимание на изменения в равенстве дохода во времени или
на разницу между странами с точки зрения равенства доходов, это
равенство может давать вполне удовлетворительное, хотя и не идеальное
представление о реальном экономическом равенстве. Оно позволит нам
говорить не то, что Соединенные Штаты — страна, характеризующаяся
«слишком высоким» неравенством доходов, но что сегодня в США
экономическое неравенство выше, чем 15 лет назад, или что экономическое
неравенство в США выше, чем в Японии или в Швеции.
Экономическое неравенство в богатых странах довольно стабильно
снижалось после 1920-х годов и особенно после 1945 г.8, но начало расти в
1980 г.9 В развивающихся странах, в отличие от развитых, в соответствии
с тезисом, предложенным для обсуждения Саймоном Кузнецом,
растущие уровни дохода ассоциируются с растущим неравенством в доходах10.
Таким образом, экономическое неравенство, похоже, растет во всех
странах, кроме бедных, переживающих экономический застой. Среди
8 Kaelble H., Thomas M. Introduction // Income Distribution in Historical Perspective /
Y.S. Brenner, H. Kaelble, M. Thomas (eds). 1991. P. 55-56.
9 Относительно развитых стран см.: Gottschalk P., Smeeding TM. Cross-National
Comparisons of Earnings and Income Inequality // Journal of Economic Literature.
1997. Vol. 35. P. 633, 636; что касается собственно США, см., например: Levy F,
Murnane /. U.S. Earnings Levels and Earnings Inequality: A Review of Recent Trends
and Proposed Explanations // Journal of Economic Literature. 1992. Vol. 30. P. 1333,
1371-1372; Freeman A.B., Katz L.F. Rising Wage Inequality: The United States vs.
Other Advanced Countries // Working under Different Rules / R.B. Freeman (ed.).
1994. P. 2, 29; Shapiro /., Greenstein R. The Widening Income Gulf // Center on
Budget and Policy Priorities. 1999. Sept. 4; Levy Ε The New Dollars and Dreams:
American Incomes and Economic Change. 1998. P. 2. Последняя официальная
американская статистика по распределению доходов датируется 1997 г., и в ней
нет особых расхождений с цифрами начала 1990-х, на которые я в основном
опираюсь: Money Income in the United States. 1997. xi-xiii // U.S. Bureau of the
Census, Current Population Reports. 1998. P60-200. Так что, возможно, прирост
неравенства в США выровнялся, хотя это может быть связано с необычайно
низким уровнем безработицы. В работе: MishelL., Bernstein J., Schmitt J. The State
of Working America 1998-1999.1999. P. 49-56 представлены доказательства того,
что неравенство продолжило расти в 1990-е годы, хотя и более медленными
темпами, чем в 1980-е.
10 Kaelble Η., Thomas Λί. Introduction. P. 9-10, 42-47. Противоположные
свидетельства представлены в: Lee J.W., Коо S.M. Trade-Off between Economic Growth
and Economic Equality: A Re-Evaluation // The Theory of Income and Wealth
Distribution / Y.S. Brenner, J.P.G. Reijnders, A.H.G.M. Spithoven (eds). 1988. P. 155.
115

Рубежи теории права
богатых стран самое неравномерное распределение доходов
наблюдается в США и Швейцарии; в Швеции, Норвегии и Германии доходы
распределены более равномерно11.
Измерение воздействия дохода и распределения доходов на
политическую систему осложняется тем, что причинно-следственная связь
доходов с политикой является двусторонней. Когда в государстве с
демократической формой правления имеет место сильное неравенство в
доходах, медианный избиратель испытывает настойчивое желание
поддержать высокий прогрессивный налог, потому что существуют
большие возможности перераспределения между богатыми и бедными. Чем
более равномерно распределяется доход, тем меньше медианный
избиратель выиграет от таких налогов, потому что у богатых будет просто
меньше доходов, которые можно обложить налогом. Таким образом, мы
можем ожидать, и тому есть подтверждения12, что равенство в доходах
будет больше в демократических, чем в недемократических странах (где
«демократия» определяется не просто формально, но в категориях
реального поведения, например, активности избирателей)13, как следствие
11 Bishop JA., FormbyJ.E, Smith V.J. International Comparisons of Income Inequality:
Tests for Lorenz Dominance across Nine Countries // Economica. 1991. Vol. 58. P. 461.
Три другие страны в исследовании — Австралия, Канада и Соединенное
Королевство — занимали промежуточное положение между США и Швейцарией, с
одной стороны, и Швецией, Норвегией и Германией — с другой. Более свежие
данные, совпадающие с только что процитированным исследованием, за
исключением того, что Австралия стала еще более неравной, чем Швейцария, см. в: For
Richer, for Poorer // Economist 1994. Nov. 5. P. 19. Несколько иная система
ранжирования, приводящая в целом к тем же самым результатам, может быть найдена
в: Gottschalk Я, Smeeding T. M. Cross-National Comparisons of Earnings... P. 662-663.
12 Alesina Α., Rodrik D. Distribution, Political Conflict, and Economic Growth: A Simple
Theory and Some Empirical Evidence // Political Economy, Growth, and Business
Cycles. P. 23. См. также: Muller E.N. Democracy, Economic Development, and Income
Inequality // American Sociological Review. 1988. Vol. 53. P. 50, 65; Scully G.W.
Constitutional Environments and Economic Growth. Ch. 8.1992; Stack S. The Political
Economy of Income Inequality: A Comparative Analysis // Canadian Journal of Political
Science / Revue canadienne de science politique. 1980. Vol. 13. P. 273. Заметьте, что
перераспределительное налогообложение сократит неравенство как в доходах до
уплаты налогов, так и в чистых доходах, поскольку люди с высокими доходами
начинают тратить свою энергию и инвестиции на попытки уклониться от
налогов. Например, необлагаемые налогом муниципальные облигации тем
привлекательнее для тех, кто хорошо зарабатывает, чем выше ставка налога на
предельный доход, но доходность таких облигаций ниже, чем доходность облагаемых
налогом облигаций, вследствие спроса со стороны инвесторов, попадающих
под высокое налогообложение, на доходы, не облагаемые налогом.
13 Неоднозначный показатель, поскольку репрессивные государства могут
принудить своих граждан голосовать одинаково (Bollen К.A. Political Democracy:
116

III. Нормативное право и экономика
политической системы. Если демократия коррелирует с политической
стабильностью в силу корреляций между демократией и политической
свободой и между политической свободой и политической
стабильностью, равенство в доходах будет скорее следствием, чем причиной
политической стабильности.
Модель демократической политики, построенная вокруг медианного
избирателя, однако, все сильно упрощает. Она игнорирует роль групп с
особыми интересами в политическом процессе и важные
институциональные ограничения работы демократического принципа. В результате
усилий групп с особыми интересами многие государственные расходы,
например, на элитные образовательные учреждения, такие как
Калифорнийский университет в Беркли, приносят несоразмерно большую
выгоду именно людям с высокими доходами. Таким образом, хотя часто
утверждается, что после уплаты налогов доходы распределяются
равномернее, чем до него, последнее может оказаться неверной точкой
отсчета. Доходы распределялись бы более равномерно, если бы налоги были
ниже, а государство — меньше.
Более того, успешные демократии — это всегда либеральные
государства, потому что чистая, прямая, плебисцитная демократия —
демократия, не имеющая никаких правовых или институциональных мер для
сдерживания правления большинства, — обречена выродиться в
диктатуру. Современное государство всеобщего благосостояния — более
демократическое и менее либеральное, чем то государство, которое сочли
бы оптимальным защитники принципа невмешательства в экономику
в XIX в., но оно, как правило, предоставляет значительную свободу в
выборе занятий и почти полную личную свободу, а также достаточно
широкой простор для частного предпринимательства, предполагает
признание и защиту прав собственности, хотя и в меньше степени, чем
этого хотели бы либералы-сторонники принципа laissez-faire. Чистое
воздействие этих свобод на распределение доходов невозможно
предсказать. Но они, безусловно, затрудняют усилия демократии по
обеспечению равенства доходов посредством налогообложения и других
принудительных мер.
Эти тезисы помогают понять, почему распределение доходов при
либерально-демократическом режиме может в определенных
исторических обстоятельствах, например, тех, что сегодня существуют в богатых
демократических странах, тяготеть к неравенству. Когда компьютеры
наконец получили признание, увеличился спрос на высококвалифициро-
Conceptual and Measurement Traps // Studies in Comparative International
Development. 1990. Vol. 25. P. 7, 8).
117

Рубежи теории права
ванный труд тех, кто работает с ними и другими продуктами передовых
технологий. В то же время, отчасти в результате роста международной
конкуренции в производстве товаров, упал спрос на
низкоквалифицированный и неквалифицированный труд, особенно в производстве, где
компьютеры, роботы и другие формы капитала оказались эффективной
заменой труду. Возникший в развитых странах в результате этого сдвиг
от производства к сфере услуг — это сдвиг к формам труда, в которых
низкоквалифицированные или неквалифицированные работники
получают низкую заработную плату, а высококвалифицированные —
высокую. Дерегулирование в ряде отраслей привело к снижению заработной
платы. Предельные налоговые ставки тоже снизились. Как следствие
этого и других процессов, включая изменения в структуре семьи,
усилилось неравенство в распределении доходов14.
Более того, когда решающими факторами производительности
становятся умственные способности, а не физическая сила, смелость и
выносливость, доход может начать сильнее коррелировать с
коэффициентом интеллекта, а его распределение крайне неравномерное15. Если
распределение доходов тяготеет к тому, чтобы следовать за
распределением коэффициента интеллекта, этот процесс еще больше усиливается
из-за разрушения традиционных кастовых, или напоминающих
кастовые, барьеров на пути профессиональной мобильности, которые
вбивали клин между интеллектом и вознаграждением. (Критики
компенсирующей дискриминации описывают ее как еще одну попытку воссоздать
кастовые барьеры на пути к полной конкуренции на рынках труда.)
14 См., например: Naci Мосап Н. Structural Unemployment, Cyclical Unemployment,
and Income Inequality // Review of Economics and Statistics. 1999. Vol. 81. P. 122;
Bishop J.A., Formby J.P., Smith W.J. Demographic Change and Income Inequality in
the United States, 1976-1989 // Southern Economic Journal. 1997. VoL 64. P. 34; Green
G.W., Jr., Coder J., Ryscavage P. International Comparisons of Earnings Inequality for
Men in the 1980 s // Aspects of Distribution of Wealth and Income / D.B. Papadimitriou
(ed.). 1994. P. 57,71; Murphy K.M., Welch Ε The Structure of Wages // Quarterly Journal
of Economics. 1992. Vol. 107. P. 285; и исчерпывающий обзор возможностей в:
Gottschalk P., Smeeding T.M. Cross-National Comparisons of Earnings... P. 646-651.
Однако сдвиг от высокооплачиваемого производства к низкооплачиваемым
работам в сфере услуг частично является иллюзорным. Порой высокая оплата на
производстве была и остается компенсацией за физическую опасность и другие
неудобства такой работы, а не чистым доходом от производительности. Если
клерку и шахтеру платят одну и ту же зарплату, первый на самом деле получает
более высокий доход. Это еще один пример опасностей использования
неравенства в доходах для измерения реального экономического неравенства.
15 Gottfredson L.S. What Do We Know about Intelligence? //American Scholar. 1996.
Winter. P. 15.
118

III. Нормативное право и экономика
А с упадком браков по расчету и табу на межрасовые и межэтнические
браки можно ожидать, что будущие супруги будут отбираться на основе
«реальных» сходств, включая интеллект16. В коэффициенте интеллекта
есть существенный наследственный компонент, поэтому следствием
лучшего отбора партнеров по браку может стать то, что в последующих
поколениях распределение коэффициента умственного развития станет
еще более неравномерным, а следовательно, увеличится и неравенство
в доходах — в особенности, поскольку более высокий IQ, скорее всего,
будет оказывать большее воздействие на производительность человека,
чем физическая сила, и потому будет делать распределение доходов еще
более неравномерным. Физическая сила просто увеличивает
собственную производительность человека, тогда как умственная деятельность
может вызвать увеличение производительности других людей
(например, подчиненных или клиентов человека с высоким коэффициентом
интеллекта), за что такой человек получит дополнительный бонус.
Высокие доходы профессиональных спортсменов только на первый взгляд
противоречат этому положению. Эти спортсмены получают большие
доходы, потому что телевидение дает им возможность «перепродавать»
их продукт миллионам потребителей, достигая эффекта умножения,
сопоставимого с таким эффектом у индивида с высоким коэффициентом
интеллекта, умножающего свою производительность за счет того, что он
руководит другими людьми. Это снова действие эффекта «суперзвезды».
Эти примеры показывают, что государственные или частные меры по
поддержке равенства возможностей на самом деле могут сократить
равенство результатов и, в частности, равенство в доходах. Хотя общество
может вмешиваться в распределение доходов при помощи налогов и
налоговой политики, все больше осознаются высокие политические, равно
как и экономические, издержки этого, и люди, которые понесут прямой
ущерб (богатые люди), умеют организовать эффективное
противодействие. Милль ошибался, когда считал, что, хотя государство мало что
может сделать, чтобы увеличить совокупное богатство в обществе, оно
имеет полную свободу решать, как это богатство распределяется среди
населения17.
16 О тенденции к «ассортативному» спариванию — люди вступают в брак с
подобными себе людьми — см., например: Becker G.S. A Treatise on the Family.
Enlarged ed. 1991. Ch. 4.
17 Mill J.S. Principles of Political Economy / W.J. Ashley (ed.). 1926. P. 200. Честно
говоря, концепция государственного управления у Милля была далека от
концепции демократического государства конца XX в.
119

Рубежи теории права
Должны ли мы бояться, что растущее неравенство в доходах создаст
беспокойный, потенциально дестабилизирующий низший класс,
который, будучи бессильным с точки зрения демократии, потому что
слишком отчужден, чтобы участвовать в голосовании и другой гражданской
деятельности, может быть привлечен к участию в неистовых протест-
ных движениях?18 Я полагаю, что нет. В странах, где подавляющее
большинство населения — вполне состоятельные люди, способные и
готовые финансировать очень большой и мощный правоохранительный
аппарат, у низшего класса нет существенного политического влияния
или возможностей. Всегда есть опасность, что аппарат станет слишком
могущественным и выйдет из-под контроля, обратившись против
законопослушных граждан, и тем самым подорвет легитимность режима
и, возможно, даже дестабилизирует его. Согласно одной теории
революционного действия, такое действие заставит государство применить
крайне непопулярные, хотя и эффективные, методы подавления, такие
как пытки и коллективные наказания. Но богатые страны могут себе
позволить дорогостоящие методы охраны порядка, позволяющие
сохранять гражданские свободы и избегать пыток и коллективных наказаний,
которые дешевы, поскольку дают возможность сэкономить на расходах
на дознание, а также избегать цензуры диссидентских взглядов.
Если это верно, мы можем ожидать, что уровень дохода — средний
или медианный доход в обществе — будет оказывать влияние на
политическую стабильность, даже если распределение дохода может его и не
оказывать. И еще одна причина: если бы масса людей была очень бедна,
было бы меньше защитников существующего режима в случае путча.
Когда люди бедны, они склонны думать (хотя и ошибочно), что им нечего
терять от смены государственной системы. Поэтому «почти любая
разумная теория свободы будет предсказывать положительную корреляцию
между свободой и реальным доходом. Со стороны спроса свобода должна
рассматриваться как предмет роскоши, поэтому ресурсы, выделяемые на
достижение индивидуальной свободы, должны быть больше, когда доход
на человека выше. С точки зрения предложения усмирение более
состоятельного человека, несомненно, обходится дороже, чем усмирение
бедняка, и потребность в нем, по всей видимости, стоит менее остро»19.
18 Как, например, утверждается в: Blank RM. Changes in Inequality and
Unemployment over the 1980s // Journal of Population Economics. 1995. Vol. 1. P. 14. См.
также: Sarbanes RS. Growing Inequality as an Issue for Economic Policy // Aspects
of Distribution of Wealth and Income. P. 168 («растущее неравенство богатства и
доходов — реальная опасность для нашего общества»).
19 Bilson J.E.O. Civil Liberty—An Econometric Investigation // Kyklos. 1982. Vol. 35.
P. 94,103. Уилсон находит такую положительную корреляцию между доходом и
120

III. Нормативное право и экономика
Тезис о «ресурсах, выделенных на достижение индивидуальной
свободы» соответствует моему тезису о ресурсах, необходимых для
системы внутреннего контроля, которая бы не провоцировала
революционное действие, тогда как тезис о том, что потребность в усмирении
богатого человека меньше, соответствует моему тезису о том, что
состоятельные люди больше заинтересованы в сохранении существующего
государственного строя. Отсюда следует, что, если в системе
распределения доходов нет какого-то особого перекоса — например, крошечный
высший слой и огромный низший, — высокий средний доход, даже если
он распределен неравномерно и приводит к постоянному
существованию большого класса бедняков, будет обеспечивать стабильность.
Более того, когда средний доход растет, доходы бедняков тоже растут,
даже если распределение доходов становится более неравным. Если для
определения того, насколько хорошо им живется, люди берут за точку
отсчета свой собственный опыт, а не опыт людей, живущих в условиях,
далеких от них, усиление неравенства доходов вряд ли обострит чувство
обиды, которое люди в самом нижнем дециле испытывают по
отношению к тем, кто стоит выше в иерархии распределении доходов.
Мы не должны путать неравенство в доходах с бедностью. В самом
деле, если меры, сокращающие неравенство в доходах, также сокращают
экономический рост, например, направляя социально значимые
ресурсы на такие бесплодные виды деятельности, как уклонение от налогов,
или отбивая охоту идти на экономический риск, и потому замедляют
рост среднего дохода населения, бедность и неравенство действительно
могут негативно коррелировать друг с другом. В обществе, которое не
пытается сделать распределение дохода более равномерным, может быть
меньше бедняков, чем в обществе, которое пытается. Эта возможность
маскируется тем фактом, что Соединенные Штаты имеют
одновременно очень высокий средний доход, большое число бедняков и более
неравное распределение доходов, чем другие развитые страны20. Однако
одна из причин такого неравенства — большое число недавних
иммигрантов — не противоречит негативной корреляции между бедностью
и неравенством. Если более высокий средний доход вероятнее в стране,
более терпимо относящейся к неравенству в доходах, иммигрант может
решить, что в США больше экономических возможностей, чем в его
родной стране, хотя переход к новой жизни может оказаться для него
политической свободой. См. также: Johnson В. Т. Comparing Economic Freedom
and Political Freedom // Johnson B.T., Holmes K.R., Kirkpatrick M. Index of
Economic Freedom 29.1996.
20 См.: Gottschalk P., Smeeding T.M. Cross-National Comparisons of Earnings... P. 644.
121

Рубежи теории права
весьма болезненным. Чем больше в стране открывается карьерных
возможностей для талантов, независимо от их национального
происхождения, тем привлекательнее эта страна для иммигрантов, хотя сама эта
открытость может привести к более неравномерному распределению
доходов, поскольку люди распределяются по классам дохода в
соответствии с особенностями своего ума и характера, которые существенно
варьируются, и поскольку иммигранты первого поколения работают за
низкую зарплату из-за плохого знания языка и отсутствия других
навыков, высоко ценящихся на рабочем месте. Более того, страны, твердо
преданные идее равенства, вынуждены ограничивать иммиграцию,
иначе их заполнят неимущие, стремящие к скорому и (благодаря щедрой
системе социального обеспечения в эгалитарном обществе)
гарантированному улучшению своего экономического положения.
Другая сторона медали — то, что государство, которое в стремлении
к равенству сокращает средний заработок, вынудит многих из своих
наиболее производительных граждан эмигрировать в места с большими
экономическими возможностями. Очевидно, именно к этому привела
уравнительная политика очень популярного социалистического
правительства индийского штата Керала21, точно так же, как ранее это
произошло в силу очень высоких предельных ставок подоходного налога в
Англии, Швеции и других социал-демократиях.
Даже если разделить вопросы о неравенстве и о бедности — при
условии, что меры по борьбе с неравенством скорее увеличат бедность, —
все равно остается беспокойство о том, что постепенный сдвиг к еще
более неравному распределению доходов может разрушить связи, на
которых держится политическая общность, и в конечном счете подорвать
политическую стабильность22. Мы должны представить себе ситуацию,
в которой продолжает увеличиваться разрыв между низшим средним
классом и высшим классом, в которой на одном конце распределения
доходов находится относительно небольшое число чрезвычайно умных
мужчин и женщин, обеспечивших себе красоту и здоровье благодаря
программам по фитнесу, пластической хирургии, генной инженерии и
профилактическим медицинским услугам и получающих огромные
зарплаты, позволяющие им жить в роскошных закрытых сообществах и
передавать свои преимущества потомкам через оставленное им
наследство, путем генетического отбора через продуманный выбор партне-
21 DrezeJ., Sen A. India Economic Development and Social Opportunity. 1995. P. 198.
22 Как утверждалось в: Lind M. The Next American Nation: The New Nationalism
and the Fourth American Revolution. 1995.
122

III. Нормативное право и экономика
ров по браку и благодаря дорогостоящему образованию; тогда как чуть
выше нижней границы прожиточного минимума миллионы индивидов
со скромными способностями работают за скромную плату на местах,
не обеспечивающих ни престижа, ни уверенности в завтрашнем дне и
приносящих мало удовлетворения, и проживают ограниченную и
относительно нездоровую жизнь среди себе подобных. Представители этих
двух классов могут в итоге начать так различаться по ценностям,
внешнему виду, уму, интересам, устремлениям, образованию, стилю жизни
и даже физическому облику (рост, фигура, видимый возраст) и стать
настолько разделенными, за исключением чисто формальных встреч на
рабочем месте, что перестанут понимать друг друга или сопереживать,
«сплачиваться» для осуществления общенациональных проектов.
Этот набросок — преувеличение, даже если исключить
промежуточные группы. (Каждая группа будет соприкасаться на концах с другой
группой, так что даже если группа на самом верху будет иметь
минимальное количество общих черт с группой в самом низу, между ними
все равно установится линия непрямой коммуникации через
промежуточные группы.) Потому что такая картина не учитывает рост среднего
дохода. Через 20 лет, когда средний доход американцев вполне может
вырасти на 50% (в реальном выражении), люди в самом нижнем дециле
будут гораздо богаче, чем теперь. Они будут здоровее, будут жить
дольше, больше путешествовать, больше знать, их горизонты будут шире и,
возможно, они станут терпимее и беззаботнее23. Даже если люди,
которые сегодня зарабатывают 1 млн долл. в год, через 20 лет будут
зарабатывать 3 млн., они не станут в 3 раза спортивнее, здоровее, образованнее
и т.д. чем сейчас. Это убывающая предельная полезность денег.
Действительно, хотя для богатых людей сейчас хорошие времена,
разрыв между богатейшими людьми и людьми, живущими чуть выше
уровня бедности, меньше, чем был в Англии XVIII в., когда богачи жили в
великолепных особняках в окружении армии слуг, а средний обычный
человек был батраком. Пример Англии показывает, что нет
определенного порога экономического неравенства, за которым общество
распадется. Даже если какое-то чувство общности является необходимым
условием готовности принять результаты демократического выбора, оно
может быть столь незначительным, что большая разница в доходах
никак на него не повлияет. Нью-Йорк, среди прочего, знаменит огромным
неравенством в доходах его жителей, которые включают в себя, с одной
23 Ср.: RickertEd.J. Authoritarianism and Economic Threat: Implications for Political
Behavior // Political Psychology. 1998. Vol. 19. P. 707, 717.
123

Рубежи теории права
стороны, богатейших людей мира, в буквальном смысле миллиардеров, а
с другой — совершенно нищих людей, попрошайничающих и ночующих
на улице. Миллиардеров и других богачей обслуживает армия
представителей низшего среднего класса: водители такси, работники
ресторанов, слуги, клерки, продавцы газет и полицейские, которые каждый день
приезжают на работу из других, удаленных районов. Есть и верхушка
среднего класса, состоящая из адвокатов и брокеров, богема, множество
легальных и нелегальных иммигрантов, студенты, преступники,
беднота, широкая мозаика этнических и религиозных групп. И тем не менее,
несмотря на эту невероятную разнородность, Нью-Йорк — стабильное
сообщество. Конечно, отчасти оно стабилизируется за счет
принадлежности к большим государственным единицам, таким как штат Нью-
Йорк и, что еще важнее, Соединенные Штаты. Однако этот факт
иллюстрирует возможность по меньшей мере мирного и объединенного, если
не гармоничного, сосуществования людей, рассредоточенных на
огромной шкале доходов.
Еще один тезис, который, как известно, вызвал насмешку Анатоля
Франса, состоит в том, что демократическое общество признает
политическое равенство своих граждан, наделяя их широкими правами: правом
голоса, правом выставлять свою кандидатуру на выборах, правом
свободно высказываться, быть свободным от определенных видов
дискриминации и т.д. Даже если экономическая ценность этих прав
пропорциональна денежному доходу или богатству, когда они имеют ценность даже для
людей со скромными доходами, эти права увеличивают самоуважение
(чувство собственного «достоинства») всех граждан и делают отсутствие
равенства в доходах менее болезненным, менее унизительным. Однако
одновременно идеология политического равенства может
способствовать отношению «Каждый человек — король», которое заставляет людей
сомневаться в легитимности различий в доходах: если я ничуть не хуже
соседа, то почему его доход в 400 раз превышает мой?
Я пока еще не рассматривал влияние на анализ экономического
неравенства зависти или справедливости. Эти два понятия больше похожи
друг на друга, чем может показаться. Зависть — это негативный
альтруизм: если я завидую более богатому человеку, отсюда следует, что я стану
счастливее, если этот человек потеряет свое богатство, потому что моя
зависть, источник отрицательной полезности, исчезнет. Люди,
желающие большого равенства в доходах, обосновывают свое предпочтение
не завистью. Они просто говорят, что более равное распределение
доходов будет справедливее. Но если бы не было зависти и если я прав,
утверждая, что меры по борьбе с неравенством в доходах (не путать с
124

III. Нормативное право и экономика
мерами по борьбе с бедностью) сократят средний доход, кто от этого
выиграет? В любом случае фактор зависти автоматически
учитывается в демократическом обществе. Если распределение доходов слишком
сильно разойдется с предпочтениями большой массы избирателей,
политики отреагируют на это и будут приняты законы, сокращающие или
по крайней мере маскирующие неравенство. Это одна из причин верить
в то, что общества, в которых люди могут свободно выражать свое
недовольство напрямую или путем голосования, будут более стабильными,
чем общества репрессивные.
В отличие от Джона Ролза я не считаю зависть такой уж плохой
вещью24. Как ни странно, она представляет собой своего рода вещество,
цементирующее общество и позволяющее нам, сопереживая,
отождествлять себя с другими людьми, которые на нас не похожи, чувствовать
их радости — хотя они являются нашими горестями — и их горести,
которые для нас радости. Противоположность зависти — альтруизм, но
среднее между завистью и альтруизмом — равнодушие к другим. В любом
случае в обществе, где система собственности и договорные права
достаточно сильны, чтобы помешать удовлетворить свою зависть, сделав
богатых беднее, она побуждает трудиться и добиваться успеха — трудиться,
чтобы подняться над другими, а не для того, чтобы столкнуть их вниз.
Ролз признает существование «плодотворной зависти»25. Но не
рассматривает возможность того, что общество, защищающее своих членов от
агрессивных, клеветнических или других негативных действий со
стороны завистливых людей, будет превращать плохую зависть в хорошую.
Он упускает из виду эту возможность, потому что считает, что зависть и
соперничество — разные чувства, а не одно и то же чувство,
задействованное по-разному. Зависть окрашена враждебностью, подражание —
восхищением. Но зависть будет вдохновлять завистливых людей на
конструктивные действия, так же, как соперничество, если конструктивный
путь легче, чем деструктивный, в силу политического и экономического
устройства общества. Кант, выдающимся последователем которого
является Ролз, считал «завистливо соперничающее тщеславие» одним из
главных стимулов в развитии природных способностей человека26.
24RawlsJ. A Theory of Justice. 1971. P. 530-541 [рус. изд.: РолзДж. Теория
справедливости. Новосибирск: Изд-во Новосибирского ун-та, 1995. С. 462-463].
25 Ibid. Р. 463.
26 Kant I. Idea for a Universal History with a Cosmopolitan Purpose // Kant: Political
Writings / H. Reiss (ed.). 2nd ed. 1991. P. 41,45 [рус. изд.: Кант И. Идея всеобщей
истории во всемирно-гражданском плане / Кант И. Собр. соч.: в 8 т. Т. 8. М.:
ЧОРО, 1994. С. 17].
125

Рубежи теории права
Если зависть зависит от сопереживания, она может стать гораздо острее,
когда разница в доходах маленькая, чем когда большая, потому что легче
сопереживать, позитивно или негативно, таким же людям, как мы.
Поведение ученых ярко показывает, что зависть не является функцией от
большой разницы в доходах· Токвиль полагал, что «большее равенство склонно
производить больше завистливых сравнений: становясь более равными,
индивиды все тяжелее переносят свое неравенство»27. Если побуждение
зависти не может обеспечить равенство и если политическая структура
слишком слаба и не выдерживает ее разрушительных импульсов,
неравенство может быть дестабилизирующим. Но если Токвиль прав, большее
неравенство может оказаться менее дестабилизирующим, чем меньшее.
Более общий тезис состоит в том, что политические последствия
неравенства определяются не степенью неравномерности распределения
доходов, но этической и эмоциональной реакцией на степень
неравенства28. Сильная приверженность общества равенству возможностей, как
в Соединенных Штатах, может ослабить чувство зависти (не ослабляя
усилий по продвижению вперед), преподнеся богатство в таком свете,
что оно будет казаться в большей степени следствием личных усилий,
везения или других достойных или безобидных условий и в меньшей
степени — результатом эксплуатации, дискриминации и прочих
несправедливостей. Если это так, тогда максимизация равенства
возможностей может ослабить стремление к перераспределению, в то же самое
время по причинам, которые я объяснил ранее, сделав распределение
доходов более неравным. Тем не менее равенство возможностей может
обострять зависть именно потому, что представляет исход как результат
везения, а не упорного труда (особенно если вслед за Ролзом
рассматривать генетическую наследственность как продукт везения), а
следовательно, как нечто совершенно случайное, или потому, что
преуменьшает различия в способностях и унижает проигравших в соревновании за
превосходство. Поэтому вопрос о том, как равенство влияет на зависть
и самоуважение, а следовательно, и на политическую стабильность,
является эмпирическим. Представленные Сэмом Пельцманом
свидетельства того, что равенство предшествует и способствует
перераспределительному государству, подсказывают, что зависть к богатым не является
мотивирующей силой эгалитарной политики29.
27 Boudon R. The Logic of Relative Frustration // Rationality and Revolution / M.
Taylor (ed.). 1988. P. 245.
28 О различиях см.: Van Wijck P. Equity and Equality in East and West // Kyklos.
1994. Vol. 47. P. 531, 543 (Table 4).
29 Peltzman S. The Growth of Government // Journal of Law and Economics 1980.
Vol. 23. P. 209.
126

III. Нормативное право и экономика
Эта дискуссия важна для вопроса о том, насколько далеко следует
заходить в защите прав собственности. С одной стороны, сильная защита
этих прав позволит экономике работать эффективнее, что приведет к
повышению среднего дохода и увеличению экономических
возможностей. С другой стороны, если защита приведет к тому, что
перераспределительные меры, такие как прогрессивное налогообложение, будут
сочтены неконституционными или как-то иначе запрещены, неравенство
в доходах может вырасти до такой степени, что зависть начнет
требовать удовлетворения, но предохранительный клапан, каковым
является демократический процесс, будет перекрыт, и потому политическая
стабильность может оказаться под угрозой. Нам нужен такой
политический процесс, который был бы достаточно гибким, чтобы отвечать
требованиям равенства, когда эти требования, вызванные завистью или
какой-то другой эмоцией или принципом, становятся настоятельными.
Преимущество демократии как политической системы — в ее
способности к посредничеству между равенством и стабильностью.
* * *
Я выдвинул гипотезу о положительной корреляции между
политической стабильностью и средним доходом — в основном потому, что
граждане богатой страны больше заинтересованы в политической
стабильности и могут себе позволить использовать «цивилизованные» меры
подавления, которые не будут вызывать широкого недовольства у
состоятельных людей, — но также предположил отсутствие корреляции
между политической стабильностью и равенством доходов. Теперь мне
нужно проверить эту гипотезу. Это сделано в табл. III. 1. Рассчитывается
регрессия показателей политической стабильности в самом узком
смысле — угрозы экспроприации, «числа переворотов», частоты
неконституционных изменений режима; вместе с показателями политической
свободы — соблюдение принципа верховенства закона и «рейтинг
свободы», оценивающий гражданские свободы и политические права, по
величине равенства в доходах (соотношение между доходом беднейших
20% домохозяйств и самых богатых 20% домохозяйств)30, по средне-
30 Это несовершенное измерение неравенства в доходах, но для того чтобы
построить совершенное, недостаточно данных, таких, например, как
коэффициент Джини, для достаточного числа лет и стран, представленных в выборке.
В качестве альтернативы соотношению между самым богатым и самым бедным
квинтилем можно было бы взять по отдельности переменные для самых
бедных и для самых богатых, но альтернативная процедура была бы более
обременительной, менее интуитивной и дала бы те же самые результаты.
127

Рубежи теории права
му доходу в обществе и по изменениям в этом доходе (которое может
считаться дестабилизирующим). Поскольку страны, представленные в
таблице, отличаются друг от друга по многим другим параметрам,
потенциально сказывающимся на политической стабильности; помимо
дохода, я также включаю региональные фиктивные переменные и
допускаю варьирующиеся по странам погрешности31.
Таблица состоит из двух частей. Часть А приводит результаты
регрессии, в которых зависимые переменные являются рейтингами. В этих
регрессиях чем больше зависимая переменная, тем «лучше» (например,
большая величина риска экспроприации означает, что риска меньше).
В части В, где приводятся результаты регрессии, в которых зависимые
переменные — количество событий (например, число государственных
переворотов), чем больше зависимая переменная, тем «хуже» (например,
больше государственных переворотов). Спецификации для наборов
регрессий слегка различаются; детали я могу предоставить по запросу.
Знак коэффициента переменной равенства в доходах важен со
статистической точки зрения на конвенциональном 5%-м уровне (как
указывает f-статистика с абсолютным значением больше 1,96) только в двух
регрессиях. В первой — смерти, вызванные политическим насилием, —
знак отрицательный, указывающий на то, что большее равенство в
доходах коррелирует со снижением уровня политического насилия. Но во
второй — рейтинг свободы — большее равенство в доходах коррелирует
с меньшим количеством свободы. Взятые вместе, эти регрессии не
указывают на то, что сокращение экономического неравенства приведет к
увеличению политической стабильности. Чтобы проверить мою
предшествующую гипотезу о том, что крайнее неравенство в доходах может
оказаться политически дестабилизирующим, я заменил (в
неопубликованном наборе регрессий) переменную равенства из табл. III. 1
квадратом этой переменной, в результате чего увеличился разброс между
наиболее и наименее равномерным распределением доходов.
Скорректированная переменная равенства, подобно нескорректированной, не
смогла достичь статистической значимости.
Уровень дохода весьма статистически значим в пяти из уравнений.
И в семи из восьми уравнений знак можно предсказать: политическая
стабильность усиливается при высоком среднем доходе. Совершенно
31 Более полное обсуждение данных и методологии, использующейся в
табл. III. 1 и Ш.2, включая суммарную статистику и определения зависимых
переменных см. в «Статистическом приложении» в: Posner R.A. Equality, Wealth,
and Political Stability // Journal of Law, Economics, and Organization. 1997. Vol. 13.
P. 344, 354-364.
128

ТАБЛИЦА III. 1. Регрессии политической стабильности по реальному среднему доходу, росту реального
среднего дохода, равенству доходов и региону (ί-статистика в скобках)
А. Регрессии с рейтингами политической стабильности
Зависимые
переменные (N = число
наблюдений)
Риск
экспроприации (-5 до +5)
(N=303)
Государственная
коррупция
(-6 до+6) (N=311)
Верховенство
закона (-6 до +6)
(N= 320)
Рейтинг свободы
(-6 до+6) (N=462)
Равенство в
доходах(%)
(с лагом в 1
год)а
-0,0025
(-0,267)
-0,0143
(-1,369)
-0,0324
(-2,170)
-0,0065
(-0,477)
ВВП на душу
населения
(log) (с лагом
в 1 год)6
0,0002 (6,281)
0,0003 (5,716)
0,0002 (5,067)
0,0003 (8,024)
5-летний
рост ВВП
на душу

населения (%)
0,0277
(11,693)
0,00016
(0,897)
0,0018
(0,712)
0,0142
(-10,291)
Африка
0,3325
(2,002)
0,7774
(2,939)
0,0487
(0,272)
-0,3447
(-1,208)
Северная
Америка,
Европа,
Австрала-
зия
1,5767
(4,288)
2,2192
(4,335)
5,1139
(11,884)
3,6232
(8,292)
Азия
0,2174
(0,883)
-0,9950
(-2,296)
-0,1056
(-0,294)
1,1647
(3,214)
Независимые переменные

Латинская

Америка
0,2681
(1,182)
-0,8921
(-3,596)
0,4295
(1,820)
3,1498
(7,427)

Константа
0,4523
(2,013)
0,7595
(-2,872)
-1,4349
(-4,595)
-1,7465
(-4,973)


рифмическое

правдоподобие
1,335
77,002
-7,747
-114,551
1-Н
о
ha
>
H
S
О
и
w
О
S
О
К
о
s
s
>

В. Регрессии с эмпирическими показателями политической стабильности
Зависимые
переменные (N = число
наблюдений)
Протесты/чел.,
(N=567)
Число смертей
от политического
насилия/чел.,
(log) (N=567)
Смещение
руководства
(log) (N=567)
Госперевороты (log)
(N=683)
Равенство
в
доходах (%)
(с лагом
в 1 год)4
-0,0080
(-0,353)
-0,0719
(-2,898)
-0,0002
(-0,163)
-0,0001
(-0,087)
ВВП на
душу
населения (log)
(с лагом
в 1 год)6
0,3890
(2,081)
-0,2809
(-1,321)
-0,0162
(-1,677)
-0,0147
(-1,791)
5-летний
рост ВВП
надушу

населения (%)
-0,0132
(-2,848)
-0,0352
(-3,470)
-0,0002
(-0,891)
-0,0003
(-0,835)
Африка Северная
Америка,
Европа,
Австралазия
-2,1296 -1,3678
(-1,642) (-0,793)
4,5078 0,0119(0,316)
(2,371)
0,1402 0,1570(1,770)
(2,000)
0,1131 0,1425(1,764)
1,872
Азия
-1,2896
(-0,880)
6,2167
(3,637)
,1710
(2,082)
0,1386
(1,856)
Независимые переменные
Латинская
Америка
-23667
(-1,561)
4,3061
(2,525)
0,1834
(2,099)
0,1783
(2,352)

Ближний
Восток
-1,5217
(-1,156)
5,1298
(2,735)
0,1528
(1,805)
0,1385
(1,795)

Rквадрат
0,60
0,47
0,05
0,05
«<5
СП
M
*
H
о
S
S
a
>
>
a Доля дохода беднейших 20% домохозяйств, выраженная в процентах от доли дохода богатейших 20% домохозяйств.
6 Реальный ВВП на душу населения в постоянных долларах 1985 г. (цепной индекс).

III. Нормативное право и экономика
очевидно исключение — позитивный и значимый знак переменной про-
тестных демонстраций. Стабильные общества способны терпеть
демонстрации, которые в нестабильных или нелиберальных обществах будут
рассматриваться как дестабилизирующие и потому сурово караться.
Наконец, знак коэффициента переменной изменения в доходе
статистически значим в четырех из восьми регрессий. В статистически
значимых регрессиях темпы экономического роста за предыдущие пять лет
ассоциируются с меньшим количеством смертей из-за политического
насилия, меньшим числом протестных демонстраций и меньшим риском
экспроприации, но при этом, как ни удивительно, и с более низким
рейтингом свободы.
Из этих результатов следует, что уровень дохода, и чуть меньше рост
дохода, позитивно коррелируют с политической стабильностью, а равенство
в доходах с ней не коррелирует. Однако значение этих результатов
ограничено32. Международные экономические данные, в особенности для более
бедных стран, ненадежны; политические данные — одновременно и
ненадежны, и субъективны. Но результаты моего исследования все равно ставят
под сомнение положение о том, что равенство в доходах — ключ к
политической стабильности, одновременно подтверждая положение о том, что
высокий средний доход может способствовать политической стабильности.
Важный вопрос — направление причинной связи. Может ли
политическая стабильность быть причиной высокого и растущего
среднего дохода, а не его результатом? Использование лаговых переменных
подсказывает, что нет, но двухэтапный прогон моих данных через
регрессии с наименьшим квадратом (не приведенных здесь) не дает мне
права отбросить гипотезу о том, что политическая стабильность
благоприятствует высокому среднему доходу и его росту. Причинный
процесс, вполне возможно, является двусторонним, поскольку стабильная,
гарантирующая права политическая среда способствует инвестициям в
физический человеческий капитал, как на это указывается в
экономической литературе, которая находит положительную корреляцию между
политической стабильностью и экономическим ростом33.
32 Два регрессионных анализа, использующих разные независимые
переменные и мои собственные данные, выявили существенную положительную связь
между неравенством в доходах и политическим насилием: Brown С, Boswell Т.
Ethnic Conflict and Political Violence: A Cross-National Analysis // Journal of Political
and Military Sociology. 1997. Vol. 25. P. Ill; Müller E.N., Seligson M.A. Inequality
and Insurgency // American Political Science Review. 1987. P. 425.
33 См., например: Barro RJ. Economic Growth in a Cross Section of Countries //
Quarterly Journal of Economics. 1997. Vol. 101. P. 407, 437. См. также: Kormen-
di Я.С., Meguire P.G. Macroeconomic Determinants of Growth: Cross-Country
131

Рубежи теории права
Я отмечал ранее, что различные величины политической
стабильности часто положительно коррелируют друг с другом. В табл. Ш.2 это
предположение проверяется при помощи подсчета коэффициентов
корреляции для зависимых переменных из предшествующей таблицы.
Числа в скобках указывают вероятность того, что коэффициент корреляции
в действительности равен нулю, т.е. переменные никак друг с другом
не коррелируют. Как и ожидалось, по большей части между
переменными существует сильная корреляция с предсказанным знаком. Так,
риск экспроприации обнаруживает сильную положительную
корреляцию с коррупцией в государстве и сильную отрицательную корреляцию
с переменными верховенства закона и свободы; коррупция показывает
сильную отрицательную корреляцию с верховенством закона,
государственные перевороты — отрицательную корреляцию с верховенством
закона и сильную положительную корреляцию с насильственным
смещением руководящих лиц и т.д.
Теперь я перейду от политической стабильности (и ее отношений с
равенством) к анализу издержек и выгод. У этого термина много
значений и применений. На самом высоком уровне обобщения, который мы
встречаем в работе Амартии Сена, представленной на конференции по
анализу издержек и выгод34, этот термин так или иначе выступает
синонимом нормативного использования экономики. На другом конце
обобщающего ряда термин указывает на использование критерия
максимизации богатства для оценки государственных проектов, таких, например,
как строительство плотины или закупка системы вооружений,
государственных грантов, например на медицинские исследования, и
государственного регулирования, включающего в себя не только
административное регулирование, вопросы здравоохранения, охраны окружающей
среды и прочие строго регулируемые виды деятельности, но также зако-
Evidence // Journal of Monetary Economics. 1985. Vol. 16. P. 141, 156; Grier K.B.,
Tullock G. An Empirical Analysis of Cross National Economic Growth, 1951-1980 //
Journal of Monetary Economics. 1989. Vol. 24. P. 259,271-273. И см.: Przeworski Α.,
Limongi Ε Political Regimes and Economic Growth // Journal of Economic
Perspectives. 1993. Summer. Vol. 1. P. 51-69, где можно найти критический обзор
экономической литературы, увязывающей политические режимы с экономическим
ростом. Следует подчеркнуть, что, поскольку права не бесплатны, их
чрезмерная защита может привести к сокращению национального благосостояния,
особенно в бедной стране: Holmes S., Sunstein C.R. The Cost of Rights. 1998; Pos-
nerR.A. The Costs of Enforcing Legal Rights // East European Constitutional Review.
1995. Summer. P. 71.
34 Sen A. The Discipline of Cost-Benefit Analysis // Journal of Legal Studies. 2000.
Vol. 29. P. 931.
I32

III. Нормативное право и экономика
ны и решения, принимаемые в рамках общего права. Но анализ издержек
и выгод имеет не только нормативную, но и позитивную ценность. То есть
он может использоваться для объяснения и предсказания некоторых
государственных решений, в особенности тех, что принимаются
независимо от давления со стороны групп с особыми интересами.
Согласно другому принципу определения, анализ издержек и выгод
может относиться к методу чистой оценки, проводимой
безотносительно к возможному использованию результатов при принятии решения, к
исходным данным для принятия решения, так что принимающий
решение может легко отбросить результаты анализа ввиду иных
соображений, или к особому методу принятия решения. Когда анализ издержек и
выгод используется в этом смысле, как, к примеру, когда я выступаю за
его применение при принятии решений в общем праве, критерий
максимизации богатства (если в анализе издержек и выгод используется
именно он) нуждается в защите. Но когда анализ издержек и выгод —
просто один из видов исходных данных для принятия решения, а
особенно если это просто научное упражнение, нет нужды настаивать на
его соответствии в качестве нормативного принципа при условии, что
богатство общепринято считается общественной ценностью, хотя и не
единственной. Я полагаю, что с этим согласятся и Сен, относящийся к
свободному рынку более скептически, чем я [Sen, 2000, р. 947], и
Генри Ричардсон35, относящийся к нему еще более скептически, чем Сен.
И повторяя предшествующий тезис, в той степени, в какой может быть
показано, что справедливое распределение входит в задачи какого-то
другого государственного органа или политического инструмента
(например, перераспределительного налогообложения), а игнорирование
соображений распределения в данной конкретной области принятия
решений не будет иметь существенных и систематических последствий,
мы можем отставить соображения распределения в сторону и с чистой
совестью использовать принцип максимизации богатства.
В докладе на той же конференции Джон Брум оспаривает
положение о том, что максимизация богатства является общественным благом
на примере насильственной передачи стола от бедного к богатому. Он
прав в том, что подобная передача не увеличивает общественное
благосостояние. Но точно так же она не приведет и к максимизации
богатства, если учесть последствия с точки зрения стимулов, как для
бедного, так и для богатого, допущения подобных передач собственности, в
35 Richardson H.S. The Stupidity of the Cost-Benefit Standard // Journal of Legal
Studies. 2000. Vol. 29. P. 971.
133

Рубежи теории права
сравнении с альтернативой, требующей от богатого человека заключить
сделку с бедным. Типичный проект или меры, к которым применяется
анализ издержек и выгод с его критерием максимизации богатства, не
имеет тех черт, которые делают пример Брума неприемлемым. Однако
этот пример помогает объяснить, почему готовность принять оплату, а
не готовность платить, должна быть мерой ценности, когда политика,
издержки и выгоды которой измеряются, приводит к отчуждению прав
собственности, как в случае стола, или когда фермерские земли
оказываются затопленными в результате строительства плотины. Требование
готовности принять оплату лучше защищает права собственности,
которые играют важную роль в рыночной экономике.
Другие доклады с этой конференции, например, доклады Роберта
Хана, Льюиса Корнхаузера, Кэсса Санстейна и Кипа Вискузи36, прежде
всего, касались защиты анализа издержек и выгод от критики. Роберт
Франк, Барри Адлер и Эрик Познер37 хотели бы его существенным
образом изменить, тогда как в докладах Брума, Марты Нуссбаум и
Ричардсона38 преобладали сомнения в действенности и полезности анализа
издержек и выгод. Доклад Сена занимал место ровно посередине между
второй и третьей группами, и я обращусь к нему в последнюю очередь.
Читая эти доклады, мы сделаем несколько интересных открытий.
Первое состоит в том, насколько хорошо анализ издержек и выгод
проходит проверку практикой, часто оказываясь пригодным для любых
целей, которые мы перед собой ставим. Если, например, мы
заинтересованы в благосостоянии меньшинств, мы должны спросить, служит или
нет анализ издержек и выгод этим интересам — и тогда мы выясним,
судя по фактам, приведенным в докладе Вискузи, что он прекрасно им
служит. Мы также увидим, что польза от анализа издержек и выгод как
принципа принятия решений находится в прямой зависимости от того,
насколько процесс принятия того или иного государственного решения
изолирован от политического влияния, а многие из этих процессов
действительно от них в той или иной степени изолированы. Мы также уви-
36 Hahn R. W. State and Federal Regulatory Reform: A Comparative Analysis //
Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 873; Kornhauser L.A. On Justifying Cost-Benefit
Analysis // Ibidem. P. 1037; Sunstein C.R. Cognition and Cost-Benefit Analysis //
Ibidem. P. 1059; Viscusi W.K. Risk Equity // Ibidem. P. 843.
37 Frank R.H. Why Is Cost-Benefit Analysis So Controversial? // Ibidem. P. 913;
Adler M.D., Posner R.A. Implementing Cost-Benefit Analysis When Preferences Are
Distorted // Ibidem. P. 1105.
38 Broome J. Cost-Benefit Analysis and Population // Ibidem. P. 953; Nussbaum M.C.
The Costs of Tragedy: Some Moral Limits of Cost-Benefit Analysis // Ibidem. P. 1005;
Richardson H.S. The Stupidity of the Cost-Benefit...
134

III. Нормативное право и экономика
дим, что, сосредоточившись в первую очередь на регулировании рисков,
сторонники анализа издержек и выгод привели убедительные
практические аргументы, подтверждающие, что он может повысить качество
принимаемых государственных решений. Санстейн прекрасно это
сформулировал, сказав, что анализ издержек и выгод «лучше всего использовать
как практический инструмент, не дающий окончательных ответов на
глубокие вопросы и предназначенный для того, чтобы помогать людям
выносить сложные суждения, касающиеся множества благ» [Sunstein, 2000,
р. 1077]. Он утверждает, что практическая ценность такого анализа
особенно велика из-за индивидуальных когнитивных особенностей, которые
мешают людям думать правильно и потому создают потребность в своего
рода мыслительной дисциплине, которую дает использование анализа
издержек и выгод при принятии решений. Сен тоже благосклонно
отзывается о дисциплинирующей пользе требования ясности при оценке. Когда
анализ издержек и выгод применяется различными федеральными
органами к регулированию рисков в сфере здоровья и безопасности,
обнаруживаются странные аномалии, которые едва ли кто-то будет защищать.
Наконец, мы увидим, что те научные доклады, в которых авторы в
целом соглашаются с применением анализа издержек и выгод, но
пытаются усилить его нормативный характер, модифицировав критерий
максимизации богатства или даже отказавшись от него, почти ничего
не выигрывают по части нормативной убедительности, зато становятся
более запутанными и неопределенными. Лучше согласиться с тем, что
анализ издержек и выгод не может быть единственным правилом при
принятии решения государством и что он может иметь ценность, если
используется как информация для принятия решений, что показывают
исследования регулирования рисков. Будучи использован таким
образом, он заставляет лица, принимающие решение, сравнивать издержки
предлагаемых мер39, и это, возможно, то, что можно потребовать в
демократическом обществе. Если служащие государственного органа,
налогоплательщики и избиратели узнают благодаря анализу издержек и
выгод, что обсуждаемый проект спасет 16 морских выдр с затратами по
1 млн долл. на каждую, а государство все равно его не отменит, у меня не
будет оснований для критики.
39 «Анализ издержек и выгод с самого начала разрабатывался как стратегия по
ограничению политических игр при принятии решений о государственных
инвестициях» (Porter Th.M. The Pursuit of Objectivity in Science and Public Life. 1995. P. 189).
Он обсуждает использование анализа издержек и выгод Американским корпусом
военных инженеров, которые начали применять его при создании проектов
строительства плотин, портов и других общественных проектов в 1920-е годы.
135

Рубежи теории права
Ни один из докладов, считающих анализ издержек и выгод
неприемлемой процедурой в вопросах, которые особенно интересуют автора,
не предлагает лучшей альтернативы для оценки государственных мер.
Сомневаюсь, что кто-либо из авторов поддержит неинформированное
политическое суждение. Без анализа издержек и выгод нельзя обойтись
при принятии целого ряда политических решений40.
Как представляется, Хан в своем докладе пессимистически относится
к практической пользе анализа издержек и выгод, на которую я
только что указывал. Он считает, что курс, требующий проведения такого
анализа на государственном уровне, мало что дал для эффективного
регулирования. Он отмечает, что более половины (57%) федеральных
предписаний не прошло бы строгую проверку на соотношение издержек
и выгод с использованием их «собственных [сомнительных,
используемых в собственных интересах] цифр» [Hahn, 2000, р. 892-893 (примеч.
опущено)] и что «перераспределение обязательных расходов в пользу
регулирования, приносящего максимальную выгоду обществу, может
спасти 60 тыс. жизней в год без всяких дополнительных расходов» [Ibid.,
р. 893 (примеч. опущено)]. Это ужасающие цифры, по крайней мере если
подавить в себе антигуманную мысль, что не все из этих 60 тыс. жизней
стоят того, чтобы их спасали. Упоминаемые Ханом успехи анализа
издержек и выгод, среди которых мне больше всего нравится отмена запрета
на парковку катафалков на некоторых (я полагаю, живописных) аллеях, и
еще — отмена регулирования школьных знаков, принятых по
предложению детей, весьма скромны. Политика и, без сомнения, бюрократическая
инерция и корыстный интерес (хотя Хан об этом не говорит) оказались
главными помехами на пути применения анализа издержек и выгод на
всех уровнях государственного управления.
Однако не менее чем недостатки анализа издержек и выгод, значимо
то, насколько модными стали эти процедуры на всех уровнях
государственного управления. Теоретические возражения против такого
анализа потерпели крах на практическом уровне и удалились в мир
университетской науки. Распространение анализа издержек и выгод, даже
40 «Те, кто противится применению анализа издержек и выгод, редко
последовательны в своей вере в "одно только здоровье". Они говорят об экономической
осуществимости, а не о цене, поощряют вялое обеспечение исполнения
принятых мер, делают исключения для отдельных источников загрязнения, они
поощряют — более того, порой даже требуют — проволочек, чтобы
последствия их политики не стали слишком очевидными» (Melnick R.S. The Politics of
Benefit-Cost Analysis // Valuing Health Risks, Costs, and Benefits for Environmental
Decision Making: Report of a Conference / B. Hammond, R. Coppock (eds). 1990.
P. 23, 25 (примеч. опущено)).
136

III. Нормативное право и экономика
когда он принимает форму пустых заверений в верности принципам
эффективности, говорит об укреплении свободного рынка по всему
миру. Анализ издержек и выгод — попытка ввести рыночные принципы
в государственное управление или заставить его имитировать
рыночные результаты, или просто сделать его более похожим на бизнес. Есть
идеология свободного рынка; она оказывает некоторое влияние на
конкретные государственные решения, а растущая популярность анализа
издержек и выгод — одновременно и следствие, и, в небольшой степени,
причина этой идеологии.
Хан может недооценивать степень, в которой глупые
административные решения терпят неудачу на стадии выполнения административных
процедур или в которой находчивые регулируемые фирмы их обходят,
используя лазейки в законодательстве. Он также упускает из виду
значение судебного пересмотра административных действий, который
должен гарантировать, что государственные органы добросовестно
проводят анализ издержек и выгод. Когда регулирование основывается
на анализе издержек и выгод, пусть даже неумелом или тенденциозном,
люди, которых он касается, получают возможность оспаривать это
регулирование в суде, указывая на те места, где проведенный
государственными органами анализ был необоснованным и где качество их
собственного анализа было выше. Правила регулирования, ссылающиеся
на неопределенные основания справедливости, оспорить труднее.
Корнхаузер выступает, по сути дела, с практической защитой
анализа издержек и выгод, подчеркивая, что он «часто улучшает решения»
[Kornhauser, 2000, р. 1038] и усиливает эту защиту, проводя полезное
различие между оценкой анализа издержек и выгод на основе
всеобщего морального критерия и оценкой со ссылкой на реальные альтернативы.
Последняя, несомненно, является более предпочтительной. Не помогут
утверждения, что анализ издержек и выгод нарушает какие-то
нравственные пожелания, если нет никакого другого практического метода
решения проблемы или если реальные альтернативы дают результаты,
которые моральным философам могут показаться еще более неудачными.
Однако меня смущает обсуждение Корнхаузером ценности жизни.
Он делает важное утверждение, к которому я еще вернусь, о том, что
анализ издержек и выгод в действительности не пытается оценивать
жизни. Но он защищает свое утверждение на примере, который (как он,
на мой взгляд, ошибочно считает) показывает, что «анализ издержек и
выгод не дает даже однозначной оценки ценности жизни курящего
человека» [Ibid., р. 1051]. Он справедливо указывает, что курильщики не
должны остаться равнодушными к трем мерам, каждая из которых пред-
137

Рубежи теории права
положительно должна наполовину сократить ожидаемое число смертей
от рака легких — создание более безопасных сигарет, сокращение числа
курильщиков и борьба со смертельным характером рака легких. Отсюда
он делает вывод, что нет однозначной ценности жизни даже для
курильщиков· Но в этих примерах различается не ценность жизни, в них
различаются другие последствия курения. В первом примере курильщик
может усидеть сразу на двух стульях, тогда как во втором — теряет любую
полезность, которую может извлечь из курения, а в третьем —
расплачивается за рак легких, однако эта цена ниже, потому что у него выше
шансы выжить.
Что Корнхаузер должен был бы сказать о ценности жизни, так это
то, что анализ издержек и выгод оценивает риск, а не жизнь; «ценность
жизни», на которую он ссылается, — просто математическое
преобразование. Предположим, что при изучении поведения людей выяснилось,
что обычный человек готов потратить максимум 1 долл. на то, чтобы
избежать одну на миллион вероятность погибнуть из-за какого-то
риска, который устраняет предлагаемый проект. И предположим, что
этому риску подвергаются 2 млн людей, а предлагаемый проект (будем для
простоты считать, что никаких других выгод у него нет) будет стоить
3 млн долл. Поскольку каждый, кто получает выгоду от проекта (в
ожидаемом смысле), платит только доллар на борьбу с этой угрозой, что
составляет в итоге 2 млн долл., выгода меньше издержек. Иначе говоря,
проект по спасению жизни предположительно спасет жизни всего двух
людей, каждый из которых «оценивает свою жизнь» во «всего лишь»
миллион (1 долл./Ο,ΟΟΟΟΟΙ), таким образом, общие выгоды составляют
всего 2 млн долл., и оказывается меньше издержек. Как я сказал, это
всего лишь арифметическое преобразование в анализе, который оценивает
риски, а не жизнь.
Брум предлагает пример, иллюстрирующий ловушки, в которые мы
попадаем в попытке оценивать жизни, а не риски. Два проекта, каждый
из которых приведет к смерти одного человека, имеют одну и ту же
стоимость (при условии, что все остальные издержки на них одинаковы),
утверждает он, даже если в первом проекте смерть — результат риска
погибнуть с вероятностью один на миллион для каждого из миллиона
человек, а во втором проекте — результат риска погибнуть с
вероятностью один из тысячи для каждого из тысячи человек. Стоимость —
одна и та же ex post> но ex ante оценка проектов требует рассмотрения
прогнозируемых издержек, а они не одинаковы. Второй проект дороже
ex ante, потому что люди очень неохотно (вполне возможно, в 1000 раз
неохотнее) соглашаются подвергаться более высокому риску. Если мил-
138

III. Нормативное право и экономика
лион людей заплатит в целом меньше, чтобы избежать риска, чем тысяча
людей заплатит, чтобы избежать риска для себя, то второй проект будет
более затратным.
Доклад Санстейна удивительным образом меняет стандартную
критику анализа издержек и выгод и экономического мышления в целом:
этот анализ недооценивает «мягкие» переменные. Выдвигающие этот
довод критики утверждают, что люди придают слишком много значения
факторам, которые можно измерить, и если это так, то это хорошая
иллюстрация эвристики доступности. Санстейн полагает, что анализ
издержек и выгод может использоваться для борьбы с этой эвристикой и
содействию рациональности в государственной политике. Однако при
этом он рискует попасть в порочный круг, потому что, если
когнитивные индивидуальные особенности, которые его беспокоят, затрагивают
и рыночное поведение, цены, на которых основывается анализ издержек
и выгод, перестают быть надежным инструментом дисциплинирована
мышления.
Еще одна проблема связана с тем, что некоторые из
«индивидуальных особенностей» на самом деле рациональны, как, например, то, что
люди лучше думают, когда им известен контекст, чем когда их просят
решить проблему в изолированном виде. И полное изменение
предпочтений происходит не потому, что люди непоследовательны, а потому,
что, когда их побуждают вспоминать информацию, которая помогает
им справляться с проблемой оценки, их ответы улучшаются. Точно так
же рационально в большей степени бояться новых рисков, например,
ядерной энергии, чем старых, например, загрязнения от сжигания угля,
поскольку, когда риск нов, трудно оценить его среднюю величину и
дисперсию. Когда появляются какие-то новые страхи, например, первый
массовый расстрел учащихся одноклассниками, возникает естественное
беспокойство, что это может оказаться началом общего направления, а
не отдельным событием; в данном примере есть также обеспокоенность
возможностью подражания, еще один серьезный источник страха.
Некоторые из примеров Санстейна могут анализироваться в более
простых категориях, чем те, что он использует. Например, не думаю, что
концепция «добровольности» необходима или полезна для объяснения
различий в нашей реакции на инвестиции в борьбу со смертельными
случаями во время затяжных прыжков с парашютом в сравнении с
инвестициями в борьбу со смертями во время родов. В первом, но не во
втором, случае мы осознаем, что дешевый способ спасти жизни —
заставить парашютистов переключиться на более безопасные виды
спорта, хотя отнюдь не считаем, что самый дешевый способ избежать смер-
139

Рубежи теории права
тей во время родов — нулевое деторождение. Те, кто исследует строгую
ответственность, высказывали идею о различии между изменениями в
деятельности или масштабе деятельности и изменениями меры
осмотрительности как методах предотвращения несчастных случаев; порой
самый дешевый способ — отказаться от опасного вида деятельности.
Аналогично важное экономическое соображение при выборе уровня
защиты официальных лиц от покушений состоит в том, что в их случае
вероятность покушения гораздо выше, чем в случае рядового
гражданина, так что мы можем отказаться от страха как объясняющей
переменной.
Санстейн не дает прямого ответа на вопрос о том, признавать ли
неправильное восприятие издержек и выгод или бороться с ним. Если
цены на недвижимость рухнут из-за иррационального страха
подхватить заразу от пациентов в больнице, должно ли это считаться
издержками при выборе места для больницы? С одной стороны, признание
иррациональных рыночных оценок уменьшает пользу от анализа
издержек и выгод, которая, как он подчеркивает, заключается в содействии
более рациональному мышлению. Если больница построена, а соседи не
заразились, иррациональный страх заразы рассеется. С другой стороны,
цена, которую люди платят за свои страхи, — вполне реальная цена для
них в том смысле, что она делает их жизнь непоправимо хуже. Так, в
приведенном примере снижение цен на недвижимость — вполне
ощутимые издержки, и нести их будут не только владельцы недвижимости,
страдающие от иррациональных страхов (хотя это и выгодно для
бесстрашных покупателей этой недвижимости). В принципе наилучшее
решение дилеммы — решение Адлера — Познера: учитывать
иррациональные страхи тогда и только тогда, когда их едва ли удастся рассеять.
Потому что в этом случае преодоление страха не даст той выгоды, на
которую так надеется Санстейн, — не заставит людей правильнее
думать. Но сложно обеспечить выполнение этого решения, поскольку
часто непонятно, является ли страх иррациональным, и одновременно оно
никак не предотвращает падение цен на недвижимость, которое могут
вызвать иррациональные страхи. Однако меня не слишком беспокоит
второй пункт, потому что цена снова поднимется, как только
иррациональные страхи рассеются. Выигравшие и проигравшие будут разными
людьми, но это лишь проблема распределения, которую я исключаю из
моей концепции собственно анализа издержек и выгод.
Вискузи различает «неоднородность индивидуальной
рискованности, неоднородность индивидуальной готовности подвергаться риску и
различия в предпочтениях видов деятельности, которые несут с собой
140

III. Нормативное право и экономика
риски» [Viscusi, 2000, р. 847]. К первой категории он относит более
высокую смертность среди мужчин, чем среди женщин, от несчастных
случаев и убийств. Но эти примеры относятся ко второй категории, разной
готовности подвергаться риску. Мужчины погибают из-за несчастных
случаев, или их убивают не потому, что они неуклюжи или слабы, но
потому, что они, как правило, занимаются более рискованными видами
деятельности, чем женщины. Классификация Вискузи также не
учитывает четвертую важную категорию неоднородности в индивидуальных
оценках риска, а именно искреннюю любовь к опасности. Опасные виды
спорта и опасные профессии, например профессия пожарного, часто
любимы теми, кто их практикует, именно за опасность, борьба с которой
повышает самооценку.
Вискузи не опускается до того, чтобы рекомендовать
распространение информации об опасностях для здоровья и жизни по
государственным каналам, дабы опровергнуть заблуждения, вбивающие клин между
субъективными или объективными издержками (или
иррациональными и рациональными страхами). Такого рода программы часто не
пользуются доверием, поскольку известно, что государственная политика
подвержена влиянию разных групп с особыми интересами. И
(возвращаясь к тому, о чем я уже писал в предыдущей главе) они также могут
отбивать охоту распространять информацию в частном порядке,
снижая дополнительный эффект от такого рода распространения, как
только государственная программа вступает в силу; как следствие, чистый
прирост информации может оказаться невелик. Кроме того, усвоение
информации тоже связано с издержками, поскольку, когда
общественность получает слишком много информации об опасностях, люди
могут начать обращать меньше внимания на информацию о других, не
менее важных вопросах. А информирование общественности о каком-
то определенном наборе рисков может заставить людей недооценивать
значение других рисков и думать, что если эти риски существенны,
государство обязательно бы о них проинформировало.
Вискузи уделяет слишком мало внимания вопросам, связанным с
сохранением жизни пожилым людям41. Было бы слишком просто сказать, что
«усилия, которые мало что экономят с точки зрения продолжительности
жизни, отвлекают ресурсы от программ, которые больше повлияли бы на
продолжительность жизни» [Ibid., р. 850]. Предположение, что сохранение
жизни 50-летнего человека может оказаться более благотворным, чем
сохранение жизни 80-летнего, кажется очевидным, но, если посмотреть на него
41 См.: Posner R.A. Aging and Old Age. 1995. P. 109-110, 270-272.
141

Рубежи теории права
в привычной ex ante перспективе, оно может оказаться неверным. Оценка
людьми ценности своей жизни, как правило, не снижается с возрастом.
Потому что нет такого возраста, в котором человеку казалось бы, что можно
сделать лучший выбор, нежели жить дальше, и поэтому он потратит
столько же средств на то, чтобы получить несколько дополнительных лет жизни,
сколько потратил бы, чтобы получить много дополнительных лет, так как
у этих расходов (если слегка преувеличить) нет альтернативных
издержек, даже если они никак не защищены от финансового риска частным
или государственным страхованием.
Но когда стоит вопрос о том, чтобы не излечивать болезни пожилых
людей, а просто сокращать риски, готовность платить и в самом деле
может оказаться в обратном отношении с возрастом, как предполагает
Вискузи, поскольку чем вы старше, тем меньше ожидаемая выгода от
сокращения риска. Еще один довод, поддерживающий его заключение о
том, что нам следует переместить ресурсы со спасения стариков на
спасение молодых: спасение старика — это субсидирование болезни.
Болезни конкурируют друг с другом за то, чтобы убить человека, поэтому, если
вы спасете человека от одной болезни, вы увеличите вероятность того,
что его убьет другая. Чем человек старше, тем энергичнее конкуренция
и тем меньше на нее можно повлиять, убрав одного из конкурентов. Вот
почему полное искоренение рака окажет лишь скромное воздействие на
продолжительность жизни. Большинство жертв рака — пожилые люди,
и, если избавить их от рака, возрастет вероятность того, что они
заболеют какой-то другой болезнью пожилого возраста. С этим связан тезис о
том, что сохранение жизни пожилого человека увеличивает его
ожидаемые медицинские расходы, а изменение возрастного состава общества
может иметь существенные, хотя и необязательно пагубные,
последствия экономического и политического характера.
Вискузи поднимает, но затем оставляет сложный вопрос о том,
дисконтировать ли последствия для будущих поколений: «Заслуживают ли
риски [которые станут реальными] не раньше, чем через 100 тыс. лет,
такого же внимания, как риски для ныне живущих людей?» [Viscusi, 2000,
р. 865]. Один из доводов против того, чтобы рассматривать их как
равноценные, а значит, в пользу дисконтирования, заключается в том, что
в далеком будущем люди будут настолько богаче благодаря научному
прогрессу и, в частности, настолько лучше смогут устранять угрозы для
безопасности и здоровья, что если мы сейчас будем расходовать наши
ресурсы на предотвращение этих рисков, то получим неправильное
распределение богатства во времени. Решающий аргумент, однако, состоит
в том, что мы не можем просчитать риски на 100 тыс. лет вперед.
142

III. Нормативное право и экономика
Роберт Франк предлагает вариант загадки Вискузи на тему «100 тыс.
лет спустя». Он разделяет мнение, что «если сегодня не принять более
жесткие меры по контролю качества воздуха, это будет означать, что в
следующем поколении будет больше заболеваний дыхательной системы,
эти заболевания должны учитываться примерно так же, как если бы они
имели место сегодня» [Frank, 2000, р. 916]. Но, поскольку в следующем
поколении большинство болезней дыхательной системы, вероятно,
будут легко и дешево излечиваться и тем самым окажутся менее
дорогостоящими, чем сегодня, некоторое дисконтирование оправдано.
Франк придает очень большое значение доходу как статусному благу,
утверждая, что «измерение общественной ценности потребительских
товаров путем суммирования того, что индивиды на них потратили,
напоминает измерение общественной ценности вооружений путем
суммирования того, что потратили на них страны» [Ibid., р. 923]. Иными
словами, стремление увеличить собственный доход — это ход в гонке
вооружений, которая является игрой с нулевой суммой. Если люди
используют потребительские товары, для того чтобы акцентировать
желаемые черты, такие как аккуратность, респектабельность и достоинство,
общий рост уровня доходов может привести к замене все более
дорогостоящими товарами, используемыми в качестве сигнала, без какой бы то
ни было прибавки в информации. Но есть основания усомниться в том,
что это главное следствие более высокого дохода. Во-первых,
относительный доход важен как сигнал о том, насколько человек успешен. Если
босс платит вам гораздо меньше, чем вашему коллеге, выполняющему
ту же работу, здесь что-то не так, если только вы не решили поменять
денежный доход на неденежный. Уравнивание доходов лишит людей
большей части информации об их статусе и перспективах.
Во-вторых, относительный доход важен при торгах для дефицитных
товаров. Возможность купить красивую картину, например, больше
зависит от относительного, а не абсолютного дохода человека. Франк,
возможно, ошибочно толкует результаты исследования, в котором
студентов магистратуры спросили, что они предпочтут — зарабатывать 50 тыс.
долл., когда другие зарабатывают 25 тыс., или же зарабатывать 100 тыс.
долл., когда другие зарабатывают 200 тыс., и выяснилось, что
большинство предпочитает первое. Если бы личные доходы составляли половину
от нынешних, но только не в результате какой-нибудь катастрофы,
например, такой, как Великая депрессия или большая война, цены,
вероятно, тоже составляли бы половину от нынешних, следовательно, тот, кто
зарабатывает 50 тыс. долл. в первой ситуации, был бы столь же
состоятельным, как и тот, кто зарабатывает 100 тыс. долл. во второй ситуации,
143

Рубежи теории права
т.е. он был бы состоятельнее с точки зрения двух первых моих тезисов.
Мой тезис об информационной значимости относительного дохода
может объяснить и второй результат этого исследования: студенты были
гораздо меньше заинтересованы в относительной продолжительности
каникул, чем в относительном доходе. Продолжительность каникул —
двусмысленный индикатор того, «насколько кому-то хорошо живется»;
более длительный отпуск может просто указывать на то, что у человека
более простая работа.
Стремление к предоставляемому доходом статусу создает
положительные стимулы, по крайней мере в хорошо организованном обществе, этим
в значительной мере можно объяснить процветание Америки. Это как
раз мой предыдущий тезис об общественной выгоде зависти. Если вы
можете удовлетворить зависть, только если будете больше трудиться и тем
самым сравняетесь с людьми, которым завидуете, общество в целом
получит пользу в той мере, в которой вы не можете полностью присвоить себе
общественный продукт вашего труда в форме частного продукта.
Стремление к более высокому доходу — не игра с нулевой суммой.
Барри Адлер и Эрик Познер хотят доработать анализ издержек и
выгод с учетом критики, которой она подвергается. По сути дела, они хотят
привести его в большее соответствие с его утилитаристскими основами.
По моему мнению, осознание недостатков анализа издержек и выгод не
должно влиять на то, как проводится этот анализ, хотя порой должно
учитываться при его применении; поэтому различие между анализом
издержек и выгод как методом оценки и как принципом принятия
решений становится в данном случае решающим. Различие между
усложнением этого анализа с целью привести его в большее соответствие с
желаемым и стремление, наоборот, не усложнять его, признавая при этом его
нормативную неполноту, напоминает различие в бухгалтерском учете
между тем, что попадает в текст и напрямую влияет на итоговый
результат, и тем, что остается в примечаниях, отражающих субъективные
суждения, которые, будучи включенными в декларацию о доходах и в
балансовый отчет, сделали бы интерпретацию непрозрачной.
В то же самое время меня ставит в тупик решение Адлера и Познера
исключить моральные обязательства, даже когда они поддаются
денежному измерению, при подсчете издержек и выгод той или иной
политики. Я понимаю различие между действием из чувства долга и действием,
направленным на увеличение своего счастья. Но зачем исключать
издержки невозможности выполнить долг в тех случаях, когда они
поддаются денежному измерению? Предположим, что некто, не
предполагающий, что ему удастся извлечь выгоду из сохранения существующего
144

III. Нормативное право и экономика
числа биологических видов, тем не менее полагает, скажем, в силу
религиозных убеждений, что какой-то биологический вид не должен
вымирать в результате деятельности человека; он поддерживает свои
убеждения деньгами, делая щедрые пожертвования, по которым можно судить
о его неявной положительной оценке сохранения видов, более того,
можно даже достаточно объективно измерить эту оценку в денежном
выражении, чтобы учесть при анализе издержек и выгод. По крайней
мере можно утверждать (Сен приводит контраргумент, я вернусь к нему
позже), что такой человек понесет реальные потери, если какие-то меры
в области политики вызовут вымирание вида, и нет оснований для
исключения этих потерь из анализа издержек и выгод этих мер лишь
потому, что они выходят за пределы определения общего благосостояния,
данного Адлером и Познером.
Более глубокая проблема связана с тем, что условные ценности,
используемые при анализе издержек и выгод, относящихся к окружающей
среде, не слишком хорошо описаны как моральные обязательства,
имеющие странные свойства, которые так смущают авторов. Люди могут
любить диких животных или дикую природу и хотеть ее сохранения, не
испытывая по отношению к ним никаких моральных обязательств или
желания встречи с ними. Удовольствие от этих вещей сродни типу
потребления, которое отличается от содержания домашних питомцев или
сада только тем, что ценность такого удовольствия сложнее измерить.
Принципиальной разницы между ними нет, а потому нет ничего
парадоксального в утверждении, что полезность для человека уменьшится в
большей степени от вымирания полосатого гепарда, чем от того, что у
человека дома ковер залило водой. Проблема в измерении, как и в случае
защищаемого Адлером и Познером принципа, по которому
неинформированные (и к тому же адаптивные) предпочтения должны исключаться,
если мы уверены, что эти предпочтения изменятся в результате принятия
той или иной политики. Я соглашусь с ними, что невозможно взвешивать
издержки и выгоды по предельной полезности дохода. Но это происходит
не потому, что невозможно сравнить полезности разных людей, а потому,
что неразрешимой оказывается проблема измерения, при этом, если ее
все-таки решить, все равно в итоге мы получим сбивающую с толку
мешанину из соображений эффективности и справедливости.
Я не согласен с их предложением о том, что государственные органы
должны «игнорировать сомнительные с моральной точки зрения
предпочтения, когда эти предпочтения расходятся с широко
распространенными, непротиворечивыми представлениями о том, какое
поведение считается моральным» [Adler, Posner, 2000, p. 1143]. Это, возможно,
145

Рубежи теории права
правильно с точки зрения принятия решений, но сомнительно в плане
оценки· Как в случае с двумя в одинаковой степени эффективными
программами по лечению от наркозависимости, стоящими одинаково, но
при этом одна из них дает наркозависимым людям то же самое
удовольствие, которое они извлекали из запрещенного наркотика, а вторая —
нет, первая будет предпочтительней с точки зрения утилитаризма.
Теперь давайте обратимся к трем суровым критикам анализа
издержек и выгод — Бруму, Нуссбаум и Ричардсону. Брум утверждает, что,
поскольку анализ издержек и выгод — метод оценки (хотя может быть
и принципом принятия решения), «он должен основываться на теории
ценности» [Broome, 2000, р. 954]. Это игра слов («ценность»/«оценка»).
Анализ издержек и выгод не обязан основываться ни на чем более
глубоком или строгом, кроме способности показать, что мы получим
желаемые последствия. Самый важный вклад, какой внес анализ издержек и
выгод в последние годы, состоял в том, что в работах Стефена Брейера,
Вискузи, Санстейна и других было показано, что федеральное
регулирование рисков для безопасности и здоровья — это сборная солянка и что,
в частности, многие из правил плохи, потому что не проходят проверку
на соотношение издержек и выгод. Этот факт получает все больше
признания, и реформа идет своим чередом, хотя и спотыкаясь, даже если
аналитики, работающие в этой области, неявно отвергли утверждение
Брума о том, что «чтобы правильно проводить анализ издержек и выгод,
нам нужна теория хорошего качества жизни» [Ibid., р. 958].
Бруму мешает то, что он не в состоянии придумать такую теорию,
хотя он делает интересную попытку это сделать. Он утверждает, что, с
одной стороны, человеку не становится хуже или лучше от того, что он
родился, по сравнению с противоположным случаем, потому что в этом
случае его попросту не было бы. Нет другого состояния, с которым
можно было бы сравнить состояние существования, поэтому нельзя сказать,
что, добавляя еще одного человека (через рождение, а не через
иммиграцию) к обществу, мы создаем больше выгод, чем издержек, или
больше издержек, чем выгод, если исключить влияние на других людей. Но с
другой стороны, мы можем представить, что этот человек добавляется
к двум разным обществам и что (это единственное относящееся к делу
отличие) в одном его жизнь лучше, чем в другом. Таким образом,
общество, в котором ему живется лучше, будет иметь более высокий уровень
общей полезности и потому предпочтительнее — что означает, что
рождение нового человека может создавать дополнительные выгоды. Брум
показывает, что это самый настоящий парадокс. Но это неудивительно
ни для кого, кто хоть что-то слышал о дискуссии по поводу того, что
Цб

III. Нормативное право и экономика
именно должно максимизироваться с точки зрения утилитаризма —
средняя или общая полезность. Нелепо думать, что мы должны по
собственной воле впадать в нищету, чтобы создать гораздо более
многочисленное человеческое (и, может быть, животное) население, у которого
будет более высокая общая полезность, хотя средняя полезность будет
более низкой. Но столь же нелепо полагать, что мы должны уничтожить
значительную часть населения (безболезненным для него образом), если
это максимизирует среднюю полезность.
Эти парадоксы утилитаризма отражают одну из фундаментальных
и, похоже, неразрешимых проблем этой философии, ее неспособность
определить, что это за сообщество, полезность которого должна
максимизироваться. Должны ли это быть все живые существа? Или только
люди? Только американцы? Следует ли включать сюда зародыши?
Население планеты через 10 тыс. лет? Разумных животных? На эти вопросы
нет ответа, по крайней мере с точки зрения утилитаризма, и, возможно,
нет вообще. Но я рискну сделать одно предположение. Предположим,
что, если мы добавим к обществу 1000 человек, это никак не скажется
на благосостоянии живущих людей; не будет перенаселенности или
других негативных экстерналий (а заодно и позитивных экстерналий тоже).
Но давайте дальше предположим, что каждый из этой тысячи, хотя его
жизнь и будет «посредственной» в терминологии Брума, тем не менее не
захочет совершить самоубийство; т.е. (если отставить в сторону любые
религиозные принципы или другие издержки самоубийства) каждый из
них извлечет позитивную полезность из факта своего рождения. В таком
случае добавление 1000 человек будет эффективным по Парето, что, как
мы видели, представляет собой сильный нормативный принцип.
Средняя полезность будет меньше (если допустить, что средняя жизнь
членов существующего общества была выше «посредственного» уровня),
но общая полезность будет больше, и никому не станет от этого хуже.
В той степени, в которой любой конкретный вопрос демографической
политики, приближается к этому примеру, мы должны уметь выносить
относительно непротиворечивое нормативное суждение в пользу
нерожденных людей, когда они не вызывают негативных экстерналий.
Брум использует проблему глобального потепления в качестве
средства для размышления о влиянии роста населения на благосостояние.
Он ошибочно полагает, что, когда из-за глобального потепления люди
гибнут в наводнениях, это сокращает будущее население, «потому что
некоторые из погибших в будущем имели бы детей» [Broome, 2000,
р. 969]. Отсюда следует, что количество детей у человека фиксированное
и не является предметом выбора. Это неверное допущение, и в других
147

Рубежи теории права
контекстах оно приводило к таким ошибочным выводам, как вывод о
том, что рождаемость сокращается из-за абортов. Сокращение
рождаемости меньше, потому что аборт — это в какой-то степени вопрос того,
когда именно заводить детей, а не вопрос количества родившихся
детей. Если женщина хочет иметь двоих детей, едва ли то, что она прервет
первую беременность, заставит ее в дальнейшем иметь только одного
ребенка. Точно так же, если много людей погибло во время наводнения,
другие, наоборот, могут захотеть завести больше детей. Пара, у которой
погиб ребенок, может захотеть завести другого, которого они не завели
бы, если остался бы жив первый; здесь есть прямая аналогия с абортами
(или даже скорее с выкидышами). А если наводнение может повысить
соотношение между землей и людьми, оно может даже увеличить
доходы выживших, а это, в свою очередь, может увеличить (а может и не
увеличить) количество детей, которых они решат завести.
Поскольку нельзя сказать наверняка, сколько людей погибнет в
наводнении, и поскольку о последствиях роста смертности для будущих
поколений тоже нельзя судить наверняка, а издержки и выгоды,
связанные с большей или меньшей численностью будущего населения, еще
более неопределенны, независимо от парадокса, исследуемого Брумом, я
сказал бы, что при анализе издержек и выгод глобального потепления
следовало бы просто игнорировать его воздействие на будущее
население, как это делается в тщательном исследовании Фанкхаузера, которое
выявляет существенные общественные издержки глобального
потепления, не рассматривая воздействие на население42. Интересно, согласился
бы Брум с подходом Фанкхаузера или сказал бы, что анализ издержек и
выгод глобального потепления вообще не следует проводить, и какого
рода анализ или ответ он бы предложил в этом случае.
Доклад Нуссбаум касался трагедии и трагического выбора. Она
иллюстрирует эти категории ссылками на пьесу Софокла «Антигона» и на
трудности, которые она, как младший преподаватель, испытывала,
пытаясь найти равновесие между профессиональными и семейными
обязанностями. Ее концепция трагедии раскрывается в неявном сравнении
себя с Антигоной; ее более скромная трагедия43 окончилась хорошо, и
42 Funkhäuser S. Valuing Climate Change: The Economics of the Greenhouse. 1995.
Обзор более раннего анализа издержек и выгод приводится на с. 133-135
данной работы.
43 Я не хочу никак умалить то напряжение и давление, которое испытывает на
себе женщина, пытающаяся совместить работу с материнством, но просто хочу
сказать, что ее положение нельзя сравнивать с положением Антигоны, которая
в итоге погибает.
148

III. Нормативное право и экономика
она предполагает, что если бы в Фивах было принято что-то вроде
религиозных статей Первой поправки, у пьесы Софокла (и у мифа, на
котором она основана) тоже была бы счастливая развязка. Такое понимание
трагедии кажется мне одновременно и слишком широким, и слишком
плоским. Нуссбаум чрезмерно расширяет область трагического,
утверждая, несколько более убедительно, чем в отношении себя самой, что «не
иметь свободы слова... всегда трагедия» [Nussbaum, 2000, р. 1023]. Было
ли трагедией то, что Шекспир писал свои пьесы в обществе, в котором
театр подвергался жесточайшей цензуре?
Суть трагедии и как литературного жанра, и как концепции,
отличной от концепции тяжелого или мучительного выбора (эту суть как раз
хорошо иллюстрирует «Антигона») в том, чтобы показать, что
некоторые конфликты являются неразрешимыми. Они не поддаются анализу
с точки зрения издержек и выгод, как бы широко его ни толковали; это
и в самом деле ситуации, в которых нет победителей. Креонт правит в
Фивах после впавшего в немилость и изгнанного, но все равно все еще
харизматичного Эдипа. Один из сыновей Эдипа, Этеокл, командует фи-
ванской армией. Другой сын, Полиник, поднимает бунт против Креонта
и Фив. В последовавшей за этим битве и героический защитник
родины Этеокл, и изменник и бунтарь Полиник гибнут. Креонт устраивает
Этеоклу погребение, достойное героя, и приказывает оставить тело По-
линика непогребенным, бросив его на съедение хищников. В греческой
мифологии это ужасное наказание, и Антигона, дочь Эдипа и,
соответственно, сестра погибших братьев, осмеливается ослушаться приказа
Креонта и хоронит Полиника. Установивший смертную казнь для всех,
кто не повинуется его приказу, Креонт повелевает казнить Антигону.
Он считает, что самое главное — это сохранение гражданского порядка,
что с изменником после смерти нельзя обращаться так же, как с верным
братом, и что сестра изменника, нарушившая приказ, должна быть
наказана. В противном случае это нанесет удар по его власти, и гражданские
ценности, которые он олицетворяет (включая верховенство закона),
окажутся подчиненными потенциально опасным религиозным и
семейным ценностям, которые воплощает Антигона. Она же, наоборот,
полагает, что эти ценности имеют исключительное значение. Между двумя
этими системами ценностей нет никакой via media; именно это делает
пьесу трагедией, а не призывом к компромиссу.
Нуссбаум отменила бы трагедию, «вообразив, каким был бы мир, если
бы люди в нем не сталкивались с подобным выбором» [Ibid.]. Она
мечтает о мире, в котором все конфликты, все общественные конфликты,
разрешаются за счет нахождения баланса между борющимися интересами
149

Рубежи теории права
или, как мы бы сказали, путем сравнения издержек и выгод. Подобное
представление о том, чего можно добиться для разрешения конфликтов,
должно было бы заставить ее благосклоннее относиться к анализу
издержек и выгод. Она его не отвергает, но дает ему такое определение, в
результате которого польза от него как инструмента государственной
политики сильно уменьшается. Например, Нуссбаум утверждает, что
издержки нарушения основных конституционных прав столь велики,
что никакие выгоды не могут их компенсировать, потому что это такое
зло, с которым нельзя заставить примириться ни одного гражданина.
Но конституционные права в значительной мере определяются
балансом издержек и выгод. Вспомним о конституционном праве свободы
слова, которое обсуждалось в гл. П. И анализа издержек и выгод нельзя
избежать, когда встает вопрос о том, сколько ресурсов следует выделить
на обеспечение того или иного права.
Она хочет наложить на баланс издержек и выгод «трагедийный
налог», призванный отражать особое негодование, которое отдельные
издержки вызывают у аналитика. Я объясню, почему я не согласен с этим
предложением, на примере образования для девочек в странах
третьего мира, который приводит сама Нуссбаум. Теперь мы многое знаем о
том, как окупаются инвестиции в человеческий капитал, и можем
использовать эту информацию для проведения анализа издержек и
выгод расширения образования в бедных странах. Мы можем сравнивать
выгоды, которые можно получить от дополнительного года обучения в
старших классах для мальчиков, и, скажем, выгоды от дополнительных
двух лет обучения в начальных классах для девочек в обществах, где в
вопросах образования предпочтение отдается мальчикам. (Для
простоты я буду считать затраты одинаковыми.) Предположим, экономика
страны такова, что, даже если отставить в сторону любые религиозные
или иные ограничения для найма женщин на работу (поскольку я
также хочу абстрагироваться от проблем иррациональных и адаптивных
предпочтений), для женщин все равно останется мало возможностей на
рынке труда. Причиной может быть отсутствие системы услуг по уходу
за детьми, которая дала бы женщинам возможность полной занятости
на рынке. В таком случае дополнительное образование для девочек
может оказаться менее продуктивным, чем дополнительное образование
для мальчиков. А может и не оказаться, потому что, возможно, следует
учесть возросшую производительность детей (когда они вырастут),
которая может оказаться немалой, если их «сидящие дома» матери
получили образование, а также выгоды от сокращения рождаемости, которое
становится вполне вероятным следствием повышения уровня образо-
150

III. Нормативное право и экономика
вания среди женщин. Это очень сложные расчеты, но они вполне
возможны.
Проведя анализ издержек и выгод и выяснив, вполне возможно (хотя
я в этом и сомневаюсь), что предоставление дополнительного
образования мальчикам может оказаться более ценным, чем предоставление его
девочкам, лицо, принимающее решение, все равно может посчитать, что
равенство важнее, чем выигрыш в производительности. Но по крайней
мере оно будет знать, чем придется пожертвовать ради достижения
равенства. Включение в анализ издержек и выгод «трагедийного налога»
скрыло бы издержки равенства.
Генри Ричардсон предлагает два ценных замечания относительно
анализа издержек и выгод. Первое, что он сам по себе не выбирает
проекты и политику для оценки или сравнения. Второе, что эксплицитный
анализ издержек и выгод не требуется для любых рациональных
решений. Эти положения устанавливают обоснованные ограничения
полезности такого анализа. Но они не делают его «бестолковым» (как
характеризует анализ издержек и выгод Ричардсон). Часто проект или политика
являются данностью, и задача только в том, чтобы сравнить их с
полным бездействием. А если проект или политическая мера сложны,
логика действий по наитию, которую мы часто вполне успешно применяем
в повседневной жизни, может привести к нежелательным результатам.
Ричардсон упускает из виду различие между оценкой и решением. Он
думает, что анализ издержек и выгод — бестолковая процедура
принятия решения, но при этом скрыто рекомендует ее как метод оценки и
собственно как исходные данные для принятия решения, говоря: «Я ни
в коей мере не хочу преуменьшить важность сбора информации об
издержках и выгодах альтернативных предложений. Наоборот, это первый
шаг на пути любого разумного обсуждения принимаемых решений»
[Richardson, 2000, р. 973]. Но анализ издержек и выгод как инструмент
оценки, как нечто меньшее, чем всеобъемлющий принцип принятия
решения, собственно, и есть сбор информации. Анализ издержек и
выгод определяется не знаком равенства или неравенства, но именно
выяснением и представлением информации об издержках и выгодах. Если
аналитик выясняет, что выгоды от какого-то проекта составляют 10 млн
долл., а издержки — 12 млн, анализ на этом завершен; ему даже не нужно
добавлять: «Следовательно, издержки превосходят выгоды».
Ричардсон указывает на то, что рассмотрение альтернативных
способов достижения данной цели может привести к тому, что изменится
сама цель, возможность чего, по его утверждению, анализ издержек и
выгод исключает. Возможно, мы хотим одеться и поэтому рассматрива-
151

Рубежи теории права
ем альтернативные способы сделать это, но «если вокруг нет ничего, во
что можно было бы одеться, кроме ядовитого плюща, лично я посчитаю
вполне возможным ходить голым» [Ibid., р. 979 (примеч. опущено)]. Но
это не проблема для анализа издержек и выгод. Очевидно, что в его
примере способ одеться, дающий наибольшее превышение выгод над
издержками, — это обнаженное тело.
Обнаженное тело не дает никаких выгод, но нулевые выгоды все
равно больше отрицательных, которые дает ядовитый плющ —
единственная альтернатива наготе. (Точно так же, если во время приготовления
пищи сгорел ваш дом, то возникли негативные выгоды в сравнении с
альтернативной возможностью не готовить свинину, хотя баланс
изменится, если впереди перспектива голода.) И наоборот, цель аналитика
определена неправильно: не то, во что лучше одеться, а то, какой выбор
в отношении одежды наилучший. При таком разделении
интеллектуального труда анализ издержек и выгод может оказаться совсем не тем,
что создает альтернативы или меняет определение цели. Но этот анализ
все-таки может давать информацию, которая заставляет кого-то еще,
кто участвует в цепочке принятия решения, изменить первоначальный
замысел анализа.
Более убедительный пример ограничений анализа издержек и выгод,
чем пример с ядовитым плющом, который, однако, подходит под тот же
ответ, который я на него дал, — случай, в котором то, что
максимизируется, носит крайне расплывчатый характер («Хочу быть успешным»).
Прежде чем браться за анализ издержек и выгод, аналитик выяснит, кто
заказал такой анализ. Никто не отрицает, что обсуждение принятия
решения может помочь человеку лучше понять, каковы издержки и
выгоды предложения, или то, какие альтернативные предложения следует
рассмотреть. Этот пример с неопределенной максимизируемой
величиной как нельзя лучше указывает на дополнительные преимущества
анализа издержек и выгод. Неспособность провести такой анализ без
уточнений того, что именно максимизируется, наводит на размышления
о неопределенности, заставляя аналитика получать дополнительную
информацию у лица, принимающего решение, и тем самым стимулируя
последнего включиться в обсуждение целей.
Еще один связанный с этим вопрос: в процессе применения средств
для достижения цели можно выяснить, что собственно средства и
являются целью, например, когда кто-то изучает балет, чтобы улучшить
осанку, и обнаруживает при этом, что этот вид искусства нравится ему
сам по себе. Это та же идея, что и у Санстейна и других, относительно
правильной цели анализа издержек и выгод в случае неинформирован-
152

III. Нормативное право и экономика
ных предпочтений; если бы балетный танцовщик знал, какое
удовольствие ему доставят уроки балета, он бы приписывал большую выгоду
урокам, которые просто улучшали осанку. Это вполне логичный
тезис, но он выявляет проблему информации, которая преследует любой
принцип принятия решения.
В Денвере нужно было решить, оснащать ли полицию
экспансивными пулями. Ричардсон (в интересной дискуссии, не попавшей в
опубликованную работу) утверждает, что не понимает, как анализ издержек
и выгод может помочь ответить на подобный вопрос. Ответ простой.
Экспансивные пули эффективнее, чем обычные останавливают
нападающего, хотя и наносят ему более серьезные повреждения; кроме того,
меньше вероятность того, что они рикошетом ударят в случайного
прохожего. Выгода от таких пуль в том, что они уменьшают число ранений
среди полицейских и случайных прохожих, которые те могут получить
по вине вооруженных преступников, и при этом увеличивают
ожидаемую цену преступления для преступников, тогда как их издержки
связаны с более тяжелыми ранениями (но общие издержки для преступников
могут снизиться, если будет меньше преступлений), а также невиновных
людей, по ошибке принятых за лиц, совершивших преступление. Все эти
издержки и прибыли можно подсчитать — наряду с самой стоимостью
пуль, естественно. При анализе нет необходимости различать виновных
и невиновных. Ранения дорого обходятся, даже если ранен сам
преступник, хотя в этом случае могут быть компенсирующие выгоды от
предотвращения преступления или сдерживания преступности. Эти выгоды
следует учитывать так же, как следует учитывать и раны — источник
издержек. Еще один вид издержек — гонка вооружений, представляющая
собой игру с нулевой суммой, которая может последовать за переходом
полиции на экспансивные пули: в ответ преступное сообщество может
еще больше вооружиться, хотя в то же время может понести из-за этого
расходы, которые принесут желаемый эффект сокращения числа
преступлений. Эти соображения в свою очередь могут привести к
рассмотрению альтернативы по экипировке полиции, работающей в районах
с высоким уровнем преступности, бронежилетами вместо применения
более опасных пуль.
Сен обсуждает принципы и недостатки анализа издержек и выгод44,
но (за одним исключением) не сам анализ, поэтому трудно сказать, как
часто он думает, что этот анализ ошибается. Он упоминает альтернатив-
44 На эту тему имеется обширная литература. См., например, хорошее введение
в: Cost-Benefit Analysts / R. Layard, S. Glaister (eds). 2nd ed. 1994; Sugden R.,
Williams A. The Principles of Practical Cost-Benefit Analysis. 1978.
153

Рубежи теории права
ный подход к оценке анализа издержек и выгод, подход «снизу вверх»,
который позволяет изучить реальную практику этого анализа и
разработать его критику в ходе этого изучения. Я бы предпочел, чтобы он
придерживался этого подхода, потому что из его обсуждения
принципов непонятно, как бы он хотел изменить эту практику, а именно
практика меня и интересует. Но ближе к концу своей работы он, наконец,
переходит к конкретике, приводя убедительное возражение против
измерения ценности окружающей среды при помощи опросов, в которых
людей просят сказать, например, сколько они готовы потратить на
спасение исчезающего вида животных, в то время как опрашиваемые
никогда не сталкиваются с возможностью приобретения подобного блага.
Если проще сформулировать возражение Сена: мы не покупаем
биологические виды, которым грозит вымирание, подобно тому как покупаем
зубную пасту, и потому, если спросить человека, сколько он заплатил
бы за тюбик зубной пасты, то можно получить от него здравый ответ,
но, если спрашивать, сколько он отдаст за вымирающее животное,
здравого ответа мы от него не получим; странные ответы, которые
провоцируют эти опросы, возможно, отражают не когнитивные
индивидуальные особенности, как полагают бихевиористы (см. гл. VIII), но то,
что вопрос слишком далек от условий реального мира, в которых люди
сталкиваются с ценовой системой. Таким образом, вопрос, который Сен
не поднимает, — это вопрос «что делать?» (То есть у этой работы та же
траектория, что и у работы Брума.) Одна из возможностей —
ограничить анализ издержек и выгод рыночными последствиями
предлагаемой политики (как я понимаю, политики по охране окружающей среды)
и позволить политическому процессу решать, пересиливают ли чистые
издержки (если издержки превосходят выгоды) давление, оказываемое
экологическими группами. В качестве предварительного шага можно
было бы сравнить экологические оценки, полученные в этих
сомнительных опросах, с рейтингами проектов по охране окружающей среды,
подразумеваемых в лоббистской деятельности ведущих экологических
групп. Хотя в качестве «цен» эти оценки бесполезны, они могут
указывать на глубину эмоции, которую можно перевести в количество и
измерить интенсивностью политических выступлений сторонников защиты
окружающей среды.

ИСТОРИЯ
ЧАСТЬ ВТОРАЯ

IV. Зависимость права
от прошлого
Право — это наиболее ориентированная на историю и, если говорить
грубо, наиболее реакционная и «зависимая от истории» профессия.
Право чтит традицию, прецедент, родословную, ритуал, обычай,
древние практики и тексты, устарелую терминологию, мудрость,
старшинство, геронтократию и толкование, понимаемое как метод обретения
истории. Оно с подозрением относится к новациям, отсутствию
непрерывности, «парадигмальному смещению», энергии и безрассудству
молодости. Эти давно укоренившиеся установки являют собой
препятствия для тех, кто подобно мне хотел бы переориентировать право в
более научном, экономическом и прагматическом направлении. Но по той
же самой причине практическая юриспруденция должна договориться с
историей. И лучше всего, если я начну обсуждать истористский подход к
праву с замечательного эссе Ницше об истории1. Оно является
одновременно сильным, хотя и косвенным вызовом, брошенным этому подходу,
и одним из основополагающих документов прагматизма.
Первым делом мы должны отличить исследование истории, т.е.
историю как способ отношения к прошлому, его интерпретации или
объяснения (Geschichte)y от истории как просто событий, хронологии или
записи прошлого (Historie)2. Мишенью Ницше становится история в
1 Ницше Ф. О пользе и вреде истории для жизни // Ницше Ф. Соч.: в 2 т. Т. 1. М.:
Мысль, 1996. Это эссе впервые было опубликовано в 1874 г. Ссылки на
страницы приводятся в тексте. В юридической литературе я нашел лишь одно
обсуждение этого текста Ницше: Boyle D.P., Jr. Note, Philosophy, History, and Judging //
William and Mary Law Review. 1988. Vol. 30. P. 185-189.
2 Это различие хорошо прописано в работах: Becker CL. Everyman His Own
Historian // American Historical Review. 1932. Vol. 37. P. 221; Coady C.A.J.
Testimony: A Philosophical Study. 1992. P. 233-236 (где проводится различие между, с
одной стороны, историческими фактами, и, с другой — исторической теорией,
или научной историей, т.е. «реконструкцией прошлого посредством
воображения» (Ibid., р. 235)); Gossman L. Between History and Literature. 1990. Ch. 9. (где
проводится различие между историческим исследованием и исторической
интерпретацией). Коуди резко критикует (Coady C.A.J. Testimony: A Philosophical
Study. Ch. 13) скептицизм Коллингвуда по отношению к историческим фактам
(см.: Коллингвуд Р.Дж. Идея истории. Автобиография. М.: Наука, 1980). Historie
157

Рубежи теории права
первом смысле. Он не отрицает того, что существуют познаваемые
факты, относящиеся к вещам, случившимся в прошлом, он не
постмодернистский безумец. Однако сумма этих фактов, без анализа,
интерпретации или определения причин и следствий, — это не то, что мы понимаем
под осмыслением истории, причем такое осмысление не так-то легко
дается. Тем не менее Ницше, по крайней мере в рассматриваемом мною
эссе, не выступает в роли эпистемического скептика по отношению к
обоим типам истории. Он не отрицает, что мы можем знать, что
Наполеон Бонапарт отрекся от престола во второй раз в 1815 г. или даже, что
Наполеон ускорил (или не ускорил) формирование немецкого
национализма3. Он занимает скептическую позицию лишь по отношению к
социальному, а не истинностному значению Geschichte. Он смело заявляет,
что поиск исторического понимания может ослабить наши способности
отвечать на вызовы настоящего и будущего.
Его мысль представляет значительный интерес для тех, кто изучает
право, однако лишь в отношении применения истории, для того чтобы
направлять право. Я не такой уж филистер, чтобы отрицать ценность
изучения истории права как такового. Любопытство по отношению к
прошлому естественно, а история права длительная и захватывающая.
Однако беспристрастное исследование истории права столь же редко,
сколь и не вызывает вопросов. Если не считать упорного труда немногих
профессиональных историков права, труда кропотливого,
отнимающего много времени, требующего длительного периода созревания и,
следовательно, небольшого по величине, большинство правовых работ по
истории пишутся судьями, которые, разумеется, не историки права, или
соответствует поиску истины на уровне суда первой инстанции, и вполне
возможно, что довольно сходные методы и проблемы связаны как с историческим,
так и с судебным поиском основанной на фактах истины, на что указывают
философские рассуждения о «свидетельских показаниях», хорошей
иллюстрацией которых выступает книга Коуди, где разбираются оба типа поисков, к
которым я вернусь в четвертой части этой книги.
3 Идея, согласно которой историческая теория — это законная разновидность
научной теории, строго обосновывается в работе: Murphey M.G. Philosophical
Foundations of Historical Knowledge. 1994. Ch. 7. Этим не отрицается
практическая неопределенность значительной части исторических теорий — примеры
я приведу позже. Об общем вопросе скептицизма в отношении исторического
познания, см.: Danto A.C. Narration and Knowledge. 1985. Убедительное
эмпирическое доказательство того, что исторический факт можно восстановить
даже в том случае, когда он относится к эпизодам, провоцирующим сильные
политические страсти, см. в: Spitzer A.B. Historical Truth and Lies about the Past:
Reflections on Dewey, Dreyfus, de Man, and Reagan. 1996.
158

IV· Зависимость права от прошлого
профессора права, которые в лучшем случае — историки-любители.
Подобные работы по своей цели являются нормативными, а потому
требуют рассмотрения с точки зрения их практической социальной ценности,
которая как раз и есть предмет эссе Ницше.
Критика изучения истории организована у него вокруг трех
пунктов. Первый состоит в том, что научное исследование истории,
попытка реконструировать прошлое с предельной точностью, wie es eigentlich
gewesen ist [как было на самом деле], в стиле школы Леопольда фон
Ранке и его последователей, против которых выступил Ницше, приводит к
утрате иллюзий, а чтобы чего-то достичь, нам нужны иллюзии.
«Причина заключается в том, что при исторической поверке
обнаруживается каждый раз такая масса всего фальшивого, грубого, бесчеловечного,
нелепого, насильственного, что та благоговейная атмосфера иллюзии, в
которой только и может жить все, что хочет жить, необходимо должна
рассеяться» [Ницше, 1996, с. 200]. Людям, способным стать великими,
необходимо «монументальное воззрение на прошлое», благодаря
которому они учатся понимать, «что то великое, что некогда существовало,
было, во всяком случае, хоть раз возможно, и что поэтому оно может
стать возможным когда-нибудь еще раз» [Там же, с. 170]. «Один великан
окликает другого через пустынные промежутки времени, и эти беседы
исполинов духа продолжаются, не нарушаемые резвой суетой шумного
поколения карликов, которые копошатся у их ног» [Там же, с. 217]. Эту
концепцию истории следует противопоставить «идолопоклонству перед
фактом» [Там же, с. 210], когда каждое событие истории оказывается
детерминированным, представляясь звеном в неизбежной цепи причин и
следствий: такой взгляд исключает возможность человеческой свободы
и творчества. Ирония в том, что этот тип исторического чувства,
порицаемый Ницше, лучше всего иллюстрируется работами его
последователя Мишеля Фуко, который, например, в своей истории уголовного
наказания с XVIII в.4 не обнаруживает никакого величия или даже
прогресса, а лишь все более тугие узлы власти, рисуя портрет человеческой
беспомощности. Подобный метод занятия историей питает цинизм,
который оказывается квиетистским, или даже парализующим.
4 Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. M.: Ad Marginem, 1999.
Однако исторический метод Фуко берет начало в Ницше, особенно в
«генеалогической» методологии работы «К генеалогии морали». См.: Leiter В. What
Is 'Genealogy* and What Is the Genealogy? // Nietzsche on Morality / B. Leiter,
В. Sinhababu (eds). Oxford: Oxford University Press, 2009. «Генеалогия» была
написана через много лет после эссе об истории; в следующей главе я вкратце
рассмотрю отношение между двумя этими работами.
159

Рубежи теории права
Второй критический аргумент Ницше против исторического чувства,
который только на первый взгляд кажется противоречащим первому,
состоит в том, что оно вскармливает самодовольство, заставляя нас
думать, что мы лучше наших предшественников. Мы можем назвать это
«датизмом» и проиллюстрировать современной левацкой критикой
Аристотеля, обвиняющей его в женоненавистничестве, или Джеффер-
сона — за то, что он имел рабов, а может быть даже стал отцом
нескольких из них. История, как отмечает Ницше, «создает для известной эпохи
иллюзию, будто она в большей степени, чем всякая другая, обладает
редчайшей из всех добродетелей — справедливостью» [Ницше, 1996, с. 186].
Понятие нравственного прогресса, которое является по определению
истористским, неизменно представляет нас в лучшем свете, чем наших
предшественников, поскольку прогресс оценивается с точки зрения
настоящего, т.е. именно наши ценности определяют, что именно им
считать. Легкомысленные люди «пишут историю в наивной уверенности,
что все общепринятые взгляды их эпохи правильны и что описывать
события с точки зрения данной эпохи — значит вообще быть
справедливым», поскольку «их труд есть приспособление прошлого к
современной тривиальности» [Там же, с. 194].
Отношение к первому критическому аргументу состоит в том, что и
чувство парализованности, и чувство прогресса проистекают из
одного и того же факта, что «всякое прошлое заслуживает того, чтобы быть
осужденным» [Там же, с. 178]. Одни люди реагируют на ужасы и
безумства прошлого отчаянием, а другие — самодовольством; ни одно из этих
умонастроений не ведет к открытому, энергичному и оптимистичному
видению современных проблем.
Первый критический аргумент мы можем назвать критикой истории,
принижающей прошлое, а второй — критикой истории, прославляющей
настоящее. Третий аргумент Ницше против исторического чувства —
можно его назвать принижением настоящего — наиболее интересный
и наименее проработанный. В дальнейшем он был развит Максом Ве-
бером (который в этом отношении представляется еще одним эпигоном
Ницше), а в контексте литературного творчества — Гарольдом Блумом.
Он состоит в том, что живое понимание прошлого вызывает чувство
запоздалости. Оно заставляет нас чувствовать себя «опоздавшими»,
живущими в период «старости человечества» [Там же, с. 205,206], «а
старости и приличествует теперь стариковское занятие, именно, заглядыва-
ние в прошлое, поверка счетов, подведение итогов, поиски утешения в
прошлом в форме воспоминаний, короче — историческое образование»
[Там же, с. 206]. Этот момент связан с первым критическим аргумен-
1б0

IV· Зависимость права от прошлого
том, и, несмотря на первое впечатление, он не противоречит второму
(согласно которому изучение истории вызывает самодовольство). Мы
можем думать, что достигли определенного нравственного прогресса,
а также, разумеется, экономического, научного и технологического, но
мы не можем представить себя ровней Иисусу, Сократу или Будде, как и
другим великим нравственным новаторам прошлого. А там, где нам
действительно удалось достичь прогресса, это в значительной части было
достигнуто благодаря специализации. Мы не можем представить себе
современного ученого, достижения которого были бы столь же широки,
как у Ньютона, экономиста со столь же широкими интересами, как Адам
Смит, или же биолога, чей вклад был бы не менее революционным, чем
вклад Дарвина. Мы не можем представить себе завоевателя масштаба
Александра Македонского, военного гения, равного Наполеону, или же
того, что когда-нибудь в США появится Верховный судья, который
сможет составить конкуренцию Джону Маршаллу5.
Эти пессимистические предсказания могут отражать всего лишь
нехватку воображения; Ницше никоим образом не поддерживает чувство
запоздалости, которое вызывает погружение в историю. В
действительности, после 1874 г. на мировой арене побывало немало гигантов (к
числу которых относятся как чудовища, так и гении со святыми): в
частности, Фрейд, Йейтс, Эйнштейн, Витгенштейн, Ленин, Гитлер, Ганди,
Черчилль, Кафка, Вебер, Холмс, Джойс, Стравинский и Пикассо. Однако
все равно кажется, что масштаб и возможности для гениальности,
величия, подлинного индивидуализма и захватывающих личных
достижений уменьшаются, а чувство запоздалости становится все более
выраженным, когда все больше областей человеческой жизни оказываются
во власти рациональности, задаваемой специализацией (разделением
труда), бюрократическим управлением (отличным от харизматического
или тиранического), и все большее влияние приобретает всеобщее
образование, усложнение, вызванное появлением новых средств
информации, автоматизация многих задач, ранее требовавших человеческого
умения, растущие успехи естественных и социальных наук в деле
рационального и систематического решения социальных и личных проблем,
а также (что тоже часть прогресса науки и технологии)
усовершенствованное терапевтическое вмешательство с целью коррекции физических
или психических дефектов и нормализации отклоняющихся от нормы
5 Похоже, что у Холмса было такое чувство запоздалости по отношению к
Маршаллу. См.: Holmes О. W. John Marshall // The Essential Holmes: Selections from the
Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes,
Jr. / R.A. Posner (ed.). 1992. P. 206.
l6l

Рубежи теории права
личностей. У каждого поколения, включая и те, что жили намного
раньше Ницше, есть чувство запоздалости; например, такое чувство можно
встретить у Гесиода, в поколении Гомера. Однако в современных
условиях оно ощущается сильнее, чем когда бы то ни было.
В чувстве запоздалости есть элемент самодовольства, равно как и
пораженчества, который связывает третий критический аргумент Ницше
с историческим чувством второго. Если человечество достигло
коллективной старости, это значит, что оно уже пережило зрелость, т.е.,
иными словами, расцвет, так что возникает искушение уравнять актуальное
«ученое убожество» с «завершением всемирной истории... так что для
Гегеля вершина и конечный пункт мирового процесса совпали в его
собственном берлинском существовании» [Ницше, 1996, с. 209-210].
Однако возраст того, что мы называем цивилизацией, составляет лишь 5 тыс.
лет. Насколько мы знаем, может пройти тысяча, сотня тысяч или даже
миллион и больше эпох такой величины, прежде чем homo sapiens
сойдет со сцены (возможно, отправившись на другие планеты). Так что в
некотором любопытном смысле историческая точка зрения, которая
заставляет нас чувствовать себя опоздавшими, искажает правильное
понимание того, где наше место в истории.
Может показаться, что третий критический аргумент вступает в
противоречие с первым и вторым, поскольку бьет по той форме
монументального историзма, посредством которой подчеркивается величие
прошлого, т.е. форме, которая может показаться прямой
противоположностью принижающего историзма, выступающего мишенью для других
критических аргументов. Однако это противоречие разрешается, если
признать, что тип монументальной истории, порицаемый в третьем
аргументе, как раз и оказывается типом, который принижает настоящее,
что так же утомительно, как и принижение прошлого.
Историки-лилипуты отнимают у современного поколения необходимые ему эталоны
достижений (тех самых исполинов, которые взывают друг к другу через
пустыню времени) или же взращивают презрительное отношение к
прошлому, тогда как сторонники монументального подхода, принижающие
настоящее, «вовсе не хотят, чтобы было создано что-нибудь великое:
средством для них служит фраза: "Смотрите, великое уже существует!"
<...> действуют они так, как будто их девиз: "Пусть мертвые погребают
живых"» [Там же, с. 173-174].
Ницше не говорит, что изучение истории не может иметь ценности.
Это ясно из того, что он рекомендует тот тип монументальной истории,
который демонстрирует настоящему достижимые образцы прошлого.
Это история «в интересах будущего и настоящего, а не для ослабления
1б2

IV· Зависимость права от прошлого
современности, не для подрывания устоев жизнеспособной
будущности» [Там же, с. 179]. Это история «на службе жизни... Историческое
образование может считаться целительным и обеспечивающим
будущее, только когда оно сопровождается новым могучим жизненным
течением, например, нарождающейся культурой, т.е. когда оно находится
во власти и в распоряжении какой-нибудь высшей силы, а не владеет
и распоряжается самостоятельно» [Там же, с. 168]. Изучение истории
должно ориентироваться на расширение нашей «пластической силы»,
под которой надо иметь в виду «силу своеобразно расти из себя самого,
претворять и поглощать прошедшее и чужое и излечивать раны,
возмещать утраченное и восстанавливать из себя самого разбитые формы»
[Там же, с. 163]. Короче говоря, «история принадлежит, прежде всего,
деятельному и мощному, тому, кто ведет великую борьбу, кто
нуждается в образцах, учителях, утешителях и не может найти таковых между
своими современниками и в настоящем» [Там же, с. 168-169]. При этом
если определенный тип истории для вас вреден, полезным должен быть
определенный вид забывчивости, и это одно из наиболее
захватывающих следствий эссе Ницше. Создание мифов за счет избирательного
воспоминания и избирательного забвения — вот ницшеанская
концепция социально ценной истории.
Ницшевская критика изучения истории носит психологический
характер: слишком много истории или история неправильного толка
(в психологическом смысле, а не в смысле неточности — Ницше не
наделяет какой-либо самостоятельной ценностью точность)6 вызывают
эмоции, которые мешают чего-либо достичь. Любые сомнения в том, что
Ницше в чем-то был прав, были развеяны событиями в Югославии:
увлеченность сербов историей и в особенности (возможно, мифической)
битвой на Косовом поле между турками и сербами в 1389 г. нанесла как
сербам, так и их соседям, вред. Сербам пошла бы на пользу
определенная доза забвения.
Есть также причины озаботиться неблагоприятными когнитивными
последствиями изучения истории, хотя Ницше их почти не упоминает.
Исторические знания занимают определенное место в голове, сокращая
пространство, доступное для другого интеллектуального материала.
Это не бесполезное знание, по крайней мере если отбросить его
эмоциональное воздействие; оно создает запас прецедентов, которые можно
использовать для решения актуальных проблем. Однако прецеденты
6 «История на службе жизни никогда не может быть научной историей»
(Dannhauser W. Introduction to "History in the Service and Disservice of Life" //
Nietzsche F. Unmodern Observations. 1990. P. 79).
163

Рубежи теории права
предлагают хорошие решения современных проблем только в том случае,
если настоящее сильно похоже на прошлое. В противном случае человек,
который способен лишь «постоянно говорить с чужого голоса, учиться по
чужим образцам и повторять за другими» [Ницше, 1996, с. 230], не
сможет решить ни одну из этих проблем. История предлагает образец для
оформления и «подгонки» современных проблем, но этот образец может
оказаться смирительной рубашкой. Применение исторических аналогий
(«еще один Мюнхен») таит в себе множество ловушек7. Отсюда поговорка:
единственный урок истории в том, что она нас ничему не учит.
Не следует ожидать, что критика Ницше окажется полностью
применимой к использованию истории в праве. Ницше был озабочен
понятием «гений»8; а его критика исторического подхода, судя по всему,
первоначально мотивировалась ощущением несовместимости гения с
историческим знанием или чувством определенного рода. В эссе Ницше
есть, однако, два момента, которые важны для права. Оно ставит вопрос
о том, является ли историческое чувство безусловным благом (а потому
и о том, к примеру, является ли изречение Сантаяны о том, что
забывающие историю обречены повторять ее, таким уж трюизмом, каким его
принято считать); оно видит проблему в том, что считалось само собой
разумеющимся. В то же время оно приглашает нас рассматривать
историческое исследование и историческое чувство в качестве
инструментов, а не каких-то самоценных вещей, ориентированных исключительно
на истину. Истина — это хорошо, однако есть и другие блага, которые
может дать нам забвение или даже подделка исторических хроник. Как
говорит Ницше в другом тексте, «существуют заблуждения в высшей
степени целительные и благодатные»9. В этом есть что-то от безрассуд-
7 Более современный и менее известный пример — как «шаблон» сражения в
Арденнах в какой-то степени определил неспособность американского
военного командования во Вьетнаме принять адекватные меры при подготовке к
Тетскому наступлению 1968 г. Командование считало, что враг близок к
полному краху и может, подобно немцам в 1944 г., пойти в отчаянную атаку; однако
тот факт, что немецкое наступление провалилось и что после этого Германия
была окончательно разгромлена в течение нескольких месяцев, придал ложной
самоуверенности в отношении возможных последствий такого наступления со
стороны Северного Вьетнама. См.: WirtzJJ. The Tet Offensive: Intelligence Failure
in War. 1991. P. 129-132.
8 Представление о том, что в XIX в. понятие «гений» утвердилось в том
смысле, которого придерживался Ницше, обосновывается в работе: Fletsch С. Young
Nietzsche: Becoming a Genius. 1991.
9 Ницше Φ. Несвоевременные размышления I. Давид Штраусе — исповедник и
писатель // ПСС: в 13 т. Т. 1. М.: Культурная революция, 2014. Ч. 2. С. 9.
1б4

IV· Зависимость права от прошлого
ства — нечто свежее и бодрящее. Но одновременно и безответственное.
Принятие чисто инструментального подхода к исторической работе
означало бы, возможно, получение разрешения на переписывание
истории, то самое, которое практиковал Советский Союз, и которое было
спародировано Оруэллом в романе «1984». Однако даже крайности в
эссе Ницше, посвященном истории, помогают в понимании права,
поскольку проясняют аналогичную историческую концепцию сотворения
истории судьями и другими представителями юридической профессии.
Судьи переписывают историю подобно комиссарам.
Крайние версии той тенденции, которая учреждает или по крайней
мере пытается учредить власть прошлого над настоящим,
обнаруживаются у Блэкстоуна, который считал, что цель общего права Англии —
возродить обычное право англосаксонской Англии10, т.е. закон строя,
исчезнувшего еще 700 лет назад; а также у Савиньи, основателя
исторической школы права, который, как мы увидим в гл. VI, считал, что
изучение римского права является ключом к улучшению права современного.
Однако версия Блэкстоуна (как и Савиньи) представляет собой именно
крайность. Она по существу не отличается от веры многих современных
американских адвокатов, судей и профессоров права в то, что ответы на
современные вопросы конституционного права можно найти в тексте
или в предыстории Конституции, т.е. документе-палимпсесте, большая
часть которого была написана более двух столетий назад.
Немного поразмыслив, можно, однако, предложить еще одну
возможность — что демонстративное использование истории Блэкстоуном,
Савиньи или же судьями Верховного суда США является признаком не
рабской покорности истории, а чего-то прямо противоположного,
приспособления истории к тому, чтобы она служила жизни, в ницшевском
стиле. Ни Блэкстоуну, ни современному судье (или профессору права как
теневому отражению судьи) не пристало говорить: «Вот каким должно
быть право сегодня, и не важно, каким оно было вчера, ведь у нас новые
проблемы и нам нужны новые решения»11. Такие вещи может говорить
политик, но представителю юридической профессии подобные
высказывания не к лицу, и в этом нет ничего загадочного или таинственного.
10 См., например: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. 1769. Vol. 4.
P. 413; Green T.A. Introduction // Blackstone W. Commentaries on the Laws of
England. Vol. 4. P. iii, xii.
11 См.: Schorske CE. Thinking with History: Explorations in the Passage to Modernism.
1998. P. 88: «Когда люди осуществляют революционные изменения, они
защищают себя от своих страшных нововведений, облачаясь в культурные одежды
прошлого, подлежащего восстановлению».
165

Рубежи теории права
Профессионал желает сказать: «Я могу использовать свои специальные
навыки, чтобы найти уже существующее решение для новой (или
кажущейся новой) проблемы в официальных решениях, принятых столетия
назад»12. Такое утверждение является иллюзией, что любят
подчеркивать сторонники правового реализма и критики истории, написанной
юристами13.
Вспомним о делах в отношении неприкосновенности частной
сексуальной жизни, кульминацией которых стало дело «Роу против Уэйда».
Решение по первому из них, «Гризвольд против Коннектикута»14, было
принято в 1965 г., столетие спустя после принятия Четырнадцатой
поправки, которая стала его очевидным основанием. Сильное, имеющее
исковую силу конституционное право свободы слова едва ли
существовало до 1950-х годов, однако считается, что оно было провозглашено в
1789 г., когда была ратифицирована Первая поправка. Большая часть
того, что считается конституционным правом, является современным
конструктом, однако оно защищается ссылками на древние (по
американским меркам исторического времени) тексты, с которыми оно
связано тонкими и подчас всего лишь удачно использованными нитями.
И хотя древность является иллюзией, Ницше учит нас, что
исторические иллюзии могут придавать силы, могут освободить нас от гнета
прошлого. Использование истории в юридической профессии — это
маскировка, которая позволяет ей внедрять новшества, не нарушая судебного
этикета, который порицает как новации, так и откровенное признание
свободы действий суда, предпочитая делать вид, будто решения,
принимаемые невыборными судьями, можно узаконить, показав, что у них
есть корни в некоем прошлом законодательном или конституционном
12 Это в значительной степени смысл неприятия Савиньи кодификации права. Он
характеризовал право до кодификации, особенно римское право, как «научную
стихию, в истинном смысле этого термина, благодаря которому наше призвание
приобретает научный характер». Savigny F.Ch. von Of the Vocation of Our Age for
Legislation and Jurisprudence / A. Hayward (transi.) 1831. P. 163. См. гл. VI наст. изд.
13 См., например: Kelly А.Н. Clio and the Court: An Illicit Love Affair // Supreme Court
Review. 1965. Vol. 119; Flaherty M.S. History "Lite" in Modern American
Constitutionalism // Columbia Law Review. 1995. Vol. 95. R 523; Kaiman L. Border Patrol:
Reflections on the Turn to History in Legal Scholarship // Fordham Law Review. 1997.
Vol. 66. R 87; Friedman В., Smith S.B. The Sedimentary Constitution // University
of Pennsylvania Law Review. 1998. Vol. 147. P. 1. Недавнее исследование,
которое подвергает серьезному сомнению ключевую традиционную идею истории
конституционных юристов, а именно, влияние конституционной теории
Мэдисона на написание и ратификацию Конституции, см. в: Kramer L.D. Madison's
Audience // Harvard Law Review. 1999. Vol. 112. P. 611.
14 Griswold ν. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
166

IV. Зависимость права от прошлого
акте. Поскольку в основе самого успешного обмана обычно лежит
самообман (ведь в таком случае обманщику не грозит разоблачение), нет
ничего удивительного в том, что многие юристы и судьи рассматривают
право как применение к настоящему уроков прошлого, воплощенных
в законах, судебных решениях, и других материалах, созданных в
прошлом для управления будущим. Однако истина в том, что по большей
части эти прошлые решения споров оформляют и ограничивают исход
современных дел, но не диктуют его.
Риторическое применение истории в праве, которое я описывал,
переплетено с идолопоклонством перед прошлым, которое является
заметной чертой традиционной правовой мысли. Ориентация на прошлое
может вызвать упреки в том, что мертвым напрасно позволено править
живыми, а один из способов ответить на эти упреки — доказать, что у
наших предков была та свежесть восприятия или сила мысли, которой
нет у нас, современных людей. Они лучше нас, и мы должны быть
довольны тем, что слепо им подчиняемся.
Поразительно, как из года в год, из десятилетия в десятилетие и из
столетия в столетие может сохраняться ложное представление об
отношении права к прошлому. Большинство американцев продолжают
считать само собой разумеющимся то, что конституционные решения
Верховного суда, даже в области сексуальной и репродуктивной свободы,
в каком-то вполне значимом смысле основаны на самой Конституции.
Возможно даже, что в этом убеждены и большинство представителей
юридической профессии, хотя их убеждения представляются морально
сомнительной формой квазиверы, которое Сартр называл
«самообманом». В риторике конституционного права господствует
иллюзионистская концепция сотворения истории, как она представлена у Ницше.
Судьи отсылают к авторитету древних текстов, обожествляют «отцов»
(зов исполинов друг к другу через пустынное пространство времени),
т.е. творят активную историю, служащую современному
практическому проекту. Большинство профессоров конституционного права, даже
такие «теоретики», как Рональд Дворкин, подбадривают их, пусть даже
порой противопоставляя свою собственную вымышленную историю
истории, сотворенной судьями. Маска приросла так крепко, что даже
незаинтересованные критики исторического чувства Верховного суда
скорее всего потребуют лучшей истории, чем совсем никакой. В
результате их критика оказывается на обочине, поскольку она уподобляется
аргументу в техническом споре о подробностях историографии.
Дворкин — не «оригиналист», если понимать под этим того, кто
считает, будто современные конституционные вопросы следует ре-
167

Рубежи теории права
шать ссылками на значение слов в Конституции, которое было у них в
XVIII в., или же на кругозор «отцов», написавших Конституцию. Точно
так же не являются оригиналистами Франк Михельман или Кэсс Сан-
стейн. Однако, как указывает Лаура Кальман, Санстейн и Михельман,
подобно Дворкину, считают важным выстроить историческую
родословную для предпочитаемых ими конституционных толкований: они
хотят «наделить прошлое полномочиями предписания»15. При этом,
как доказывает Кальман, это сконструированное прошлое, а не
обнаруженное. «Республиканские возрожденцы [Михельман и Санстейн]
перетянули на свою сторону историков ради защиты своей программы,
позволив настоящему подчинить себе прошлое»16. Они используют
«риторику оригинализма»17. Кальман считает эту риторику необходимым
условием судебной инновации, что определяется нашей правовой
культурой. Возможно, это и так (хотя позже я выскажу в отношении этого
тезиса несколько скептических замечаний), а возможно, ученые просто
пытаются говорить на языке, который поймут судьи, а не обманывают
сами себя, веря в то, что творят историю. Но давайте четко скажем: то,
чем они занимаются, — это риторика, а не историография. Далее я буду
доказывать, что, сколь бы парадоксальным это ни казалось, настоящие
оригиналисты в меньшей степени являются истористами, чем многие
антиоригиналисты, т.е. оригинализм — это ответ на историзм.
Кальман считает, что конституционные теоретики «видят насквозь»
свой собственный историзм. Действительно ли это так — не так уж и
важно, однако меня беспокоит то, что некоторые судьи обманывают
самих себя, полагая, что история действительно предлагает решения даже
для наиболее важных правовых проблем, а потому всегда позволяет им
уклониться от по-настоящему сложного вопроса, а именно,
обоснованности решений как предмета публичной политики. Я считаю, что по
крайней мере некоторые судьи Верховного суда не решились бы
расширить права штатов, прикрываясь именем Конституции, если бы
понимали, что конституционная история не дает ориентиров для решения
таких проблем, как вопрос о том, действительно ли Одиннадцатая
поправка (которая просто запрещает гражданину одного штата подавать
иск против другого штата в федеральном суде) кодифицирует далеко
идущую доктрину о суверенной неприкосновенности штата даже в
случае исков, основанных на федеральном законе.
15 Kaiman L. Border Patrol. P. 103.
16 Ibid. P. 107.
17 Ibid. P. 124.
168

IV. Зависимость права от прошлого
Право действительно слепо следует за историей не только в
конституционном учении или результатах, но и в иных отношениях, и это
не просто вопрос судебной психологии. Эту мысль можно прояснить
при помощи предложенного экономистами понятия — зависимость
от пути развития, которое означает, что ваша конечная точка порой
зависит от начальной, что, если бы вы начали не оттуда, откуда
начали, лучшей была бы другая конечная точка. Наиболее известный, хотя,
возможно, неправильный, пример из экономической литературы — это
клавиатура печатной машинки. По словам историка экономики Пола
Дэвида, клавиатура была разработана так, чтобы ограничивать
скорость печатания и тем самым избегать постоянного западания клавиш.
Проблема западания клавиш исчезла с появлением электрических
печатных машинок и текстовых процессоров, однако мы все еще
привязаны к старой клавиатуре из-за чрезмерно высоких издержек достижения
соглашения производителей по новой клавиатуре и «переучивания»
миллионов людей, которые обучались печатать на старой клавиатуре и
привыкли к ней18. Следовательно, можно ожидать наличия
зависимости от пути развития в тех случаях, когда издержки перехода высоки по
сравнению с преимуществами от перемен, а они обычно действительно
высоки, когда переход требует серьезной координации. Иначе говоря,
даже если возможна значительная выгода от изменения, она может
перекрываться издержками изменения статус-кво, если такое изменение
требует от большого числа людей или институтов почти
одновременного изменения поведения. Представим, к примеру, что стоит за
изменением государственного языка какой-нибудь страны (скажем, переход
с испанского на английский), изменением ширины железнодорожных
путей или переводом всех автомобилистов с правостороннего на
левостороннее движение.
Малая посылка Дэвида, согласно которой традиционные клавиатуры
неэффективны, была подвергнута острой критике в рамках более
общего оспаривания эмпирической значимости зависимости от пути19. Я не
18 См.: David P.A. Clio and the Economics of QWERTY // American Economic Review
Papers and Proceedings. 1985. Vol. 75. P. 332. Общий анализ экономики
зависимости от пути развития см. в: Besen S.M., Farrell /. Choosing How to Compete:
Strategies and Tactics in Standardization // Journal of Economic Perspectives. 1994.
Spring. P. 117.
19 См.: Liebowitz S.J.» Margolis S.E. The Fable of the Keys // Journal of Law and
Economics. 1990. Vol. 22. P. 1; Liebowitz S.J.» Margolis S.E. Path Dependence, Lock-
In, and History // Journal of Law, Economics, and Organization. 1995. Vol. 11. P. 205.
Либовиц и Марголис занимают крайнюю позицию, отрицая существование
зависимости от пути развития на рынках программного обеспечения (несмот-
169

Рубежи теории права
хочу углубляться в эти вопросы; какова бы ни была ситуация на
конкурентных рынках, где действуют сильные стимулы к эффективности,
трудно усомниться в том, что зависимость от пути является важным
феноменом в праве20. Отчасти это подтверждается тем, что
конвергенция правовых систем происходит намного медленнее конвергенции
технологии и экономических институтов. Например, законы и
правовые институты различных штатов США различаются больше, чем их
экономические порядки и институты. Различия будут еще больше и еще
непостижимее, если сравнить страны друг с другом, даже если
ограничиться странами, чьи экономические и политические системы, уровни
образования и дохода сходны с нашими. Сложно поверить в то, что
широкое применение суда присяжных в гражданских делах в США никак
не связано с различиями между системами государственного
управления в Англии и континентальной Европе, восходящими к
Средневековью21. И, если бы мы начинали с чистого листа, вряд ли мы поставили
бы право на рассмотрение дела в суде присяжных в зависимость от того,
чего требует истец — возмещения убытков или судебного запрета, ведь
это различие коренится в исторической случайности — в Англии
сложились две отдельные судебные системы для двух видов судебной
защиты. Столь же маловероятно, что, если бы мы начали все с самого
начала, законы об исковой давности так сильно различались бы в разных
штатах22, что уровень детализации в американском праве был бы столь
ря на значение совместимости между компьютерами и издержки перехода с
одной компьютерной системы на другую) в своей недавней книге
«Победители, проигравшие и Microsoft» (Winners, Losers and Microsoft (1999)). Более
классическое экономическое обсуждение зависимости от пути развития см. в:
Bebchuk L.A.» Roe MJ. A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and
Governance // Stanford Law Review. 1999. Vol. 52. P. 127.
20 См.: Kramer L. Fidelity to History — and through It // Fordham Law Review. 1997.
Vol. 65. P. 1627,1640-1641 (в этой работе Крамер высказывает сходную мысль).
Однако Крамер связывает с ней нормативное значение, а я — нет. Более
подробное обсуждение зависимости от пути развития см. в гл. IX наст. изд.
21 См., к примеру: Thayer J.B. A Preliminary Treatise on Evidence at the Common
Law: Development of Trial by Jury. 1896. P. 2-3. Хотя, возможно, коллегия
присяжных заседателей является более эффективным институтом, чем полагают
критики, что я буду доказывать в гл. XI, масштаб ее современного
использования в значительной степени обусловлен факторами, не связанными с
эффективностью, такими как Седьмая поправка в Конституции США, которая
гарантирует право на рассмотрение дела в суде присяжных в случае гражданских
дел, если ставки превышают 20 долл. США, — и это без поправок на инфляцию,
произошедшую после 1789 г.!
22 См.: Leiter A.A. National Survey of State Laws. 1997. P. 94-104, 392-404.
170

IV· Зависимость права от прошлого
же велик, как сейчас, или что было бы столь же много процессуальных
различий между деликтными исками и исками о нарушении договора
(ведь многие нарушения закона попадают и в ту, и в другую категорию,
а аналитически деликт и контракт равнозначны)23. Современное право
изобилует остатками старого права. Если бы мы начинали с нуля, мы
могли бы разработать и (даже не пренебрегая вниманием к
политическим требованиям) принять более эффективную систему. Из этого
следует, что должны существовать труднопреодолимые препятствия, не
позволяющие изменить уже существующую систему.
Поэтому нельзя связывать преклонение права перед прошлым в
ущерб настоящему и будущему с каким-то мистическим и едва ли не
религиозным почитанием древних обычаев. В нем могут просто
отражаться издержки перехода, хотя они в данном случае возникают не из
проблем координации, как в примере с клавиатурой печатной машинки, а из
проблем, связанных с информацией. Судьи и другие специалисты в
области права, возможно, настолько лишены хороших источников
информации, которая помогала бы в решении новых дел или в
реформировании институтов права в соответствии с общественными изменениями,
что их наиболее эффективный метод вынесения решений и разрешения
вопросов институционального дизайна — следовать прецеденту или по
крайней мере строго ограничиваться им, что как раз и демонстрируется
проведенной Дворкином аналогией между общим правом и созданием
коллективного романа, написанного разными авторами24. Чем больше
судьи опираются на прецедент, тем больше вероятность, что
современная доктрина будет определяться историей, а не текущими нуждами.
Законодатели формально не ограничены прецедентом, однако их
способность к новациям ограничена инерцией, которая встроена в сам
законодательный процесс, особенно на федеральном уровне США. Создав
трехпалатное, по своей сути, законодательное собрание (Сенат, Палата
представителей и президент с его правом вето), Конституция осложнила
принятие закона, но как только закон принят, его по тем же самым
причинам сложнее изменить, поскольку законодательные процедуры
внесения поправок в существующий закон совпадают с теми, что
необходимы для принятия совершенно нового закона. Поскольку Конституцию
сложно совершенствовать, она сама оказывается важным фактором
зависимости от пути развития — те ее положения, которые не поддаются
модернизации за счет толкования.
23 См., например: Posner R.A. Economie Analysis of Law. 5th ed. 1988. Ch. 8.
24 См.: Dworkin R. Laws Empire. 1986. P. 228-238.
171

Рубежи теории права
Зависимость от пути развития на доктринальном уровне права
является менее серьезной проблемой, чем на уровне институциональном.
Отвергая строгую концепцию судебного прецедента, американские
судьи наделили себя правом менять доктрину, чтобы идти в ногу с
меняющимися обстоятельствами. В результате структура доктрины общего
права (понимаемая в целом как доктрина, сформированная в процессе
вынесения решений по делам, независимо от того, относятся ли они к
«общему праву» в техническом юридическом смысле этого термина) в
целом представляется достаточно эффективной25. Положения законов,
конституций и контрактов, написанные в общих терминах,
позволяют судьям приспосабливать их к текущим потребностям и ценностям.
Гвидо Калабрези предложил позволить судам «отменять» отжившие
законы, словно бы они были устаревшими прецедентами26, и можно
доказать, что судьи уже делают это, правда, называя это «толкованием».
Закон уже избавляется от тяжелого наследия прошлого, напрямую
отказываясь применять некоторые из ограничений, которые завещатели
пытаются навязать своим наследникам, а также за счет тесно связанной
с этим моментом доктрины cy-près [φρ. близко к этому], которая
позволяет благотворительным фондам обходить некоторые из условий,
определяющих само их создание, например, позволив Фонду «Марш де-
сятицентовиков» перераспределить средства с полиомиелита на
заболевания легких, когда вакцина от полиомиелита практически искоренила
эту болезнь. Но даже на институциональном уровне правовая система
оказалась вполне способной предоставить ряд ресурсов для того,
чтобы оттолкнуть руку прошлого. Седьмая поправка незыблема, однако,
ограничивая размер коллегии присяжных (с традиционных 12 человек
до шести) и расширяя практику вынесения судебного решения в
упрощенном порядке ради отъема дел у судов присяжных, а также за счет
искусного давления, позволяющего заменить суды присяжных судами
без присяжных, федеральная судебная система значительно сократила
и приспособила под свои нужды первоначально предполагавшееся
действие поправки.
Зависимость от пути развития в праве напоминает другое важное
понятие — автономию права. В той мере, в какой определенная
практика или сфера, будь то музыка, математика или право, является
автономной, развиваясь в соответствии со своими внутренними законами,
своей «программой» или «ДНК», ее текущее состояние всегда будет на-
25 См.: Posner R.A. Economie Analysis of Law. Pt. 2: The Common Law.
26 См.: Calabresi G. A Common Law for the Age of Statutes. 1982.
172

IV· Зависимость права от прошлого
ходиться в органической связи с предшествующими состояниями.
Многие правовые мыслители стремились сделать право автономной в этом
смысле дисциплиной. Это не бесспорное стремление, я и сам думаю, что
право лучше считать слугой социальных нужд27, что предполагается
концепцией, которая разрывает любую внутреннюю зависимость права
от прошлого.
Есть серьезное различие между опорой на прошлое — по той ли
причине, что у нас нет хорошей информации о том, как справиться с
настоящим и будущим, или по той, что правовая инновация требует
значительных издержек перехода (что совпадает с только что обсуждавшейся
проблемой зависимости от пути развития), — и трактовкой прошлого
в качестве норматива, как в случае Пола Кана, с которым мы
встретимся снова в следующей главе и который утверждает, что правовые
аргументы «начинаются с верности прошлому»28 и что «верховенство
права выступает для нас способом проявления авторитетного
характера прошлого»29. То же можно сказать об Энтони Кронмене, который
утверждает, что «прошлое для юристов и судей является хранилищем
не информации, а ценности, поскольку оно может придавать законный
характер действиям в настоящем», кроме того, по его словам,
«прошлое заслуживает уважения просто потому, что это прошлое»30; или о
Рональде Дворкине, когда он заявляет, что «следует признавать особое
самостоятельное влияние прошлого в суде вопреки противоположному
заявлению сторонников прагматизма»31. Но почему следует?
Возможно, ответ в том, что справедливость требует, чтобы схожие дела
рассматривались одинаковым образом, а тот факт, что одно дело было решено
давно, а другое — рассматривается сейчас, не исключает их схожести.
Это верно, но с этой точки зрения особое влияние следует приписать не
прошлому характеру как таковому, а схожести. Единственное значение
прошлого характера — в напоминании о том, что факт вынесения
решения по определенному делу год или столетия назад сам по себе не дает
права суду, выносящему решению по текущему делу, игнорировать это
27 См., например: Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. 1999.
28 Kahn RW. The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship. 1999.
P. 43.
29 Ibid. P. 44. «Мы можем представить себе политическую науку, которая
совершенно не связана прошлым, но закон работает не таким образом» (Р. 45
(примеч. опущено)).
30 Кгоптап А. Г. Precedent and Tradition // Yale Law Journal. 1990. Vol. 99. P. 1029,
1032, 1039.
31 Dworkin R. Laws Empire. P. 167.
173

Рубежи теории права
прошлое решение. У суда должны быть основания, для того чтобы не
придавать ему значения, и точно так же у него должны быть основания,
для того, чтобы пренебречь тем или иным вполне убедительным
источником ориентиров для вынесения решения по данному делу.
Еще одно объяснение указанного «долженствования» в том, что
события прошлого могут создавать обязательства на будущее. Наиболее
очевидным примером являются договоры, выполнение которых
осуществляется в течение какого-то времени. Конституции и законы
можно считать своего рода договорами, а прецедентное право —
обещанием сообществу принимать решения по будущим делам в соответствии с
этим правом. Но это в лучшем случае аналогии. Тот смысл, в котором
современные американцы «согласились» на положения Конституции и
законов, представляется весьма слабым в сравнении с согласием, которое
присутствует при подписании договора, а отказ от жесткого принципа
господствующей силы прецедента приводит к тому, что нормы права,
основанные на судебных прецедентах, могут быть отменены, что
ослабляет доверие к ним. Право потерпевшей стороны получить возмещение
расходов, которые были ею понесены в расчете на то, что контрагент
исполнит свои обязательства по договору (reliance interests) являются,
однако, примером обязательства, которое может создаваться
прошлыми практиками и решениями; и, независимо от того или иного частного
ожидания в отношении исполнения договора, у определенного рода
социальной или политической инерции есть некоторая общая ценность,
поскольку она снимает отдельные вопросы с повестки дня, например,
вопрос о том, сколько сенаторов должно быть у каждого штата. Часто
важнее решить вопрос, чем решить его наилучшим образом. Отвергать
пиетет перед историей — не значит призывать к беспрестанным
экспериментам с политическими или правовыми институтами. Это значит
просто отвергать пиетет, однако в праве и это было бы немалым
достижением.
Изучение истории часто позволяет найти информацию, важную для
решения настоящих или будущих проблем. Но когда такое случается,
именно информация должна формировать наш ответ на актуальные
проблемы, а не прошлое как таковое; прошлое — это просто источник
информации. Если единственным основанием для вынесения именно
этого, а не другого решения, является то, что оно было принято в
прошлом, это достаточно слабое основание, хотя и оно сойдет, если нет
причин его менять. Концепция истории как базы данных сегодня
справедливо увязывается с применением судьями «истории законодательства»
как фона, на котором появляется тот или иной закон или конституци-
174

IV. Зависимость права от прошлого
онное положение. Сказанное влиятельным членом или комиссией
законодательного собрания о значении определенного законопроекта,
который позже был принят, или же исторические события, из которых этот
законопроект возник, — все это данные, которые могут пригодиться
при определении значения принятого законопроекта. Такая история не
является нормативной, это просто подходящая совокупность важных
данных.
Приверженность, доверие информации и даже инерция суть
основания для того, чтобы придерживаться решений, принятых в прошлом.
Однако считать прошлое как таковое нормативным — это
мистификация. Возможно, такая мистификация была бы необходима, если бы
общество в целом верило в нее, поскольку в таком случае легитимность
судебных решений зависела бы от того, согласны ли судьи с ярмом
истории. Общество в целом, конечно, верит во что-то такое, в то, что
основой решений должны быть официальные правовые источники, но оно
не слишком озабочено этими источниками. Не интересующееся
историей и не сведущее в ней общество вряд ли потребует, чтобы современные
дела решались в согласии с древними текстами и прецедентами. Иначе
Роберт Борк был бы утвержден в должности судьи Верховного суда.
Сам Дворкин не считает себя историком, и, выступая на практике
против проповедей, он трактует прошлое в том самом гибком ключе,
что был рекомендован Ницше, а потому, пытаясь найти в прошлом
ориентиры, при помощи которых можно было бы оценивать современные
решения, он редко углубляется дальше Верховного суда Уоррена32. Эти
ориентиры произвольны. Они являются искусственным продуктом
выбора определенного исторического периода в качестве нормативного,
выбора, задаваемого политикой Дворкина. История Верховного суда —
это история цикличности, а не прогресса, т.е. история циклов
инновации и закрепления, либерального натиска и консервативной защиты,
консервативного натиска и либеральной защиты. Непредвзятая
судебная историография преподнесла бы тот урок цинизма, который Ницше
считал столь разлагающим. Может быть, именно поэтому у нас так мало
такой историографии.
Еще одно порочное основание для поддержки правоведения,
ориентированного на историю, — вера в то, что качество людей, занимающих-
32 То, что рассуждения Дворкина о том, что надо сохранять веру в прошлое,
не играют никакой существенной роли в его конституционной доктрине
юриспруденции, доказывается в работе: McConnell M. W. The Importance of Humility
in Judicial Review: A Comment on Ronald Dworkins "Moral Reading" of the
Constitution // Fordham Law Review. 1997. Vol. 65. P. 1269.
175

Рубежи теории права
ся правом, в основном судей и законодателей, снизилось. Это типичное
ошибочное представление о «золотом веке» (т.е. один из вариантов
монументальной истории, критикуемый Ницше, а именно история,
умаляющая настоящее) — считать, что мир катится в пропасть, и эта ошибка
столь упорная, сколь и наивная. Она отражает процесс старения,
который отбрасывает золотые отблески на вашу юность (что можно назвать
ошибкой ностальгии); смещение отбора, которое заставляет нас
сравнивать лучшее из прошлого со средним из настоящего, поскольку время
еще не произвело отбора лучшего из среднего; связанную с двумя этими
ошибками тенденцию поклоняться героям, которая требует наличия
отдаленного во времени героя, чтобы поклонение ему выглядело
достоверно; а в последние времена еще и рост специализации, из-за которой
мы кажемся себе менее значительными, чем наши предшественники.
Если сделать поправки на эти факторы, которые дают нам
искаженное представление о прошлом, умаляющее настоящее, мы поймем, что
авторы Конституции и такие выдающиеся судьи, как Джон Маршалл,
Холмс, Брандейс, Кардозо, Джексон и Хэнд были, если не считать
Холмса, который обладал выдающимися талантами в области философии и
литературы, и Мэдисона, который обладал прекрасной политической
интуицией, просто очень способными юристами. (Более современные
кандидаты на обожествление, такие как Эрл Уоррен, Уильям Бреннан
и Гарри Блэкман, не всегда и не всеми признаются даже столь же
способными юристами.) Сегодня есть немало не менее способных юристов;
если бы страна решила, что ей нужна новая Конституция, не было бы
недостатка в компетентных составителях. И даже если бы юристы и
судьи легендарного прошлого были бы способнее своих современных
наследников, они все равно знали бы намного меньше нас о современных
условиях, так что нелепо наделять их мистической властью над
настоящим. Больше похоже на правду не то, что они были способнее, а то, что
они сумели совладать с теми необычными обстоятельствами, в которых
оказались. Кризис открывает в людях лучшее (как и худшее). Гарри
Трумэн и даже Авраам Линкольн в теперешних обстоятельствах, возможно,
были бы заурядными президентами.
Любой сторонник решения современных конституционных
вопросов сообразно с «изначальным намерением» тех, кто создавал или
утверждал Конституцию, совершает, таким образом, ошибку, если
исходит из того, что юность США была «золотым веком» правовой мысли.
Единственное верное основание для оригинализма является
прагматическим, и оно связано с желанием ограничить судебное усмотрение, а
потому передать политическую власть от судей к законодателям, вклю-
176

IV. Зависимость права от прошлого
чая тех, кто создавал или утверждал Конституцию и поправки к ней.
(Плохое основание — утверждать, что судебные решения лишены
законности, если они являются плодом судебного усмотрения, поскольку
такое утверждение обходит главный вопрос об обоснованности
концепции законности, которая принуждает к такому выводу.) Возможно, это
не очень верное основание, поскольку есть и другие способы
ограничения судебного усмотрения помимо привязывания судей к временной
шкале. Однако я хочу подчеркнуть здесь то, что критика оригинализма
как плохой истории упускает его главную идею. Эта идея заключается в
том, что надо ограничить судебное усмотрение, приняв метод
механического толкования, по существу скорее лексикографический и
алгоритмический, а не истористский.
Как я говорил, курс на то, чтобы в целом придерживаться
прецедента, т.е. выносить такие решения по делам, какие были приняты по
схожим делам в прошлом, одновременно экономит юристам и судьям время
и позволяет уже решенным делам выступать в качестве ориентиров для
людей, которые не хотят, чтобы против них возбудили дело. Такой курс
необязательно должен иметь что-то общее с преклонением перед
прошлым, если только не доходить до того, что судьи, подобно стратегам
международной политики, обеспокоенным историческими аналогиями
(как формой прецедента), будут предпочитать натянутые аналогии
признанию того, что новые проблемы надо решать без опоры на прецеденты.
Почти всякий согласился бы с тем, что историческую аналогию нельзя
использовать в качестве шаблона, при помощи которого можно было бы
штамповать ответы на текущие вопросы политического курса. Это легко
понять, поскольку история никогда не повторяется в точном виде. В
лучшем случае историческая аналогия преподносит урок, который применим
к современной проблеме. В случае правового прецедента шаблонный
метод иногда может сработать; некоторые дела бесспорно тождественны во
всех мыслимых отношениях ранее решенным делам. Однако, когда они
являются просто «аналогичными», нет способа измерить сходство,
который позволил бы решать более позднее дело со ссылкой на
предшествующее, точно так же, как не было способа оценить сходство, который
позволил бы Линдону Джонсону выяснить, не станет ли Южный Вьетнам,
оставленный на произвол судьбы, «еще одним Мюнхеном».
Исторические аналогии носят причинно-следственный характер.
Мюнхенское соглашение используется, чтобы показать, что, если мы
поступим определенным образом, последует тот же печальный результат.
Правовой прецедент является нормативным: по новому делу должно
выноситься такое же решение, как по предыдущему, поскольку они в неко-
177

Рубежи теории права
торых важных отношениях схожи. Но и ловушки те же. Представления
о схожести крайне расплывчаты. Обоснованное применение аналогии
того или иного типа, исторической или юридической, требует
извлечения принципа или соображения, которые затем могут применяться для
прояснения будущего события или дела. Но ни в одном из случаев
история не является нормативной; она просто источник потенциально
полезной информации.
В случае истории аргументы, построенные на аналогии, отягощены
трудностями с оценкой исторических утверждений, противоречащих
фактам33. Эту трудность мы отметили во введении, когда задали вопрос
о том, каковы были последствия применения Верховным судом своего
права на судебное толкование законов, а также в первой главе, где
ставился вопрос о том, какое влияние Бентам оказал на движение «право и
экономика». Мы не можем повторить историю заново без Мюнхенского
соглашения (а также судебного толкования или Бентама), чтобы
посмотреть, что получится. Чтобы оценить историческое суждение,
противоречащее фактам, нам нужен исторический закон34, вроде того, что
утверждал бы, что политика умиротворения ведет к дальнейшей агрессии;
если мы уверены в том, что такой закон действует (а такой уверенности
довольно сложно добиться за счет исторического исследования), мы
можем предсказать последствия акта умиротворения, такого как
Мюнхенское соглашение. Только так, но не иначе. Подобным образом, чтобы
выдвинуть правовой аргумент, основанный на аналогии, юрист-аналитик
должен выделить из предыдущих дел принцип, который затрагивал бы
текущее дело35. Предыдущие дела, однако, являются не более
нормативными, чем и сама история.
33 Профессиональные историки признают эту проблему. См., например: Novick Р.
That Noble Dream: The Objectivity Question" and the American Historical
Profession. 1988.
34 Wilson F. Laws and Other Worlds: A Humean Account of Laws and Counterfactuals.
1986. P. 72-89. Пример того, как экономическая теория может использоваться
для проверки исторического утверждения, противоречащего фактам, см. в:
Dacey R. The Role of Economic Theory in Supporting Counterfactual Arguments //
Philosophy and Phenomenological Research. 1975. Vol. 35. P. 402. Пример из
теории игр см. в: Mesquita de B.D. Counterfactuals and International Affairs: Some
Insights from Game Theory // Counterfactual Thought Experiments in World
Politics: Logical, Methodological, and Psychological Perspectives / P.E. Tetlock, A. Belkin
(eds). 1996. P. 211. Я не отрицаю существования или возможности реальных
исторических законов, а просто подчеркиваю сложность и неопределенность
подобного предприятия.
35 Posner R.A. The Problems of Jurisprudence. 1990. P. 86-100.
178

IV. Зависимость права от прошлого
Принятие решений на основе прецедентов влияют на оптимальный
возраст судей36. Чем старше мы становимся, тем больше живем в
прошлом. Очень молодой человек едва ли может опираться на прошлое,
чтобы найти в нем ресурсы для работы с настоящим, тогда как
именно в этот период его воображение и логическое мышление находятся на
пике активности. У старого человека сила воображения и логического
мышления постепенно сходит на нет, однако у него много
воспоминаний, которые можно использовать как шаблоны — или «прецеденты» в
буквальном смысле — для решения новых проблем за счет сравнения их
со старыми. Молодой человек всегда может почитать о прошлом, но то,
что он извлекает из прочитанного, в значительной мере зависит от того,
что он сам вкладывает в свое чтение. Тому, кто читает о прошлом, оно
представляется не таким живым, как тому, кто его прожил.
Вероятно, неслучайно, что средний возраст судей в
континентальных правовых системах ниже, чем в юрисдикциях общего права.
Непосредственная причина различия в том, что континентальный судейский
корпус состоит из судей, исходно выбирающих такую карьеру; люди
попадают на эту должность вскоре после получения юридического
диплома, тогда как в системах общего права судьи обычно получают эту
должность через какое-то время, успев побывать в роли практикующих
юристов или преподавателей. Вынесение судебного решения в системе
континентального права является более формалистичным, более
«логичным», чем в англосаксонской системе, и в ней, соответственно,
делается меньший упор на следование прецедентам. Поскольку логика — это
в большей мере тот способ решения проблем, который подходит
молодым, а прецедент — скорее средство для стариков, нет ничего
удивительного в том, что молодых судей больше в правовой системе,
которая обращает особое внимание на логику, а старых — в той, что отдает
предпочтение прецеденту. Я допускаю, однако, противоположное
направление причинно-следственных связей, так что характер
англо-американской судебной карьеры может отвечать за менее формалистичный
характер англо-американского решения судебных споров.
Ориентированный на историю судья, которого я описывал, т.е.
пожилой человек, желающий выносить решения по делам так, чтобы в них
отображалась родословная дел, их преемственность с прежними
делами, законодательными актами и конституционными положениями,
возможно, являет собой разительную противоположность
прагматическому судье, который желает выносить решения таким образом, чтобы они
36 Posner R.A. Aging and Old Age. 1995. Ch. 8.
179

Рубежи теории права
наилучшим образом служили целям общества, насколько это
допускается самой ролью судьи. Он использует историю в качестве источника,
однако не преклоняется перед прошлым и не считает, что оно должно
обладать «особой властью» над настоящим. Холмс высказал такое
памятное замечание: «Ужасно, если у нас нет лучшего основания для
верховенства права, кроме того, что так было установлено во времена
Генриха IV»37. Однако двое этих судей могут и не так уж отличаться друг от
друга. Ранее я говорил, что история может стать удобной маскировкой
для решений, принятых на других основаниях. Здесь же я добавлю, что
это почти всегда маскировка, поскольку большинство исторических
исследований того типа, что могли бы иметь значение для принятия
юридических решений, не дают четких выводов; а под маской может
скрываться прагматик.
Все это не означает, что исторические факты нам не доступны, и
поэтому исторически ориентированный судья невозможен. Хотя мы не
можем на самом деле наблюдать (разве что в астрономии) события,
произошедшие в прошлом, мы можем быть абсолютно уверены во многих
фактах, относящихся к этим событиям, например в том, что Джордж
Вашингтон был первым президентом США, а Франция потерпела
поражение во франко-прусской войне38. Но не к фактам апеллируют судьи
и профессора права, когда они рассуждают о толковании и применении
конституционных и нормативных положений, а также
предшествующих судебных решений. История в узком смысле произошедших фактов
сама по себе не являет никакого смысла. Она может сказать нам, что
некоторые слова в американской Конституции значили в 1780-х годах,
откуда взялись некоторые конституционные положения, или что именно
кто-то говорил об их значении в те времена; однако существует
непреодолимый разрыв между неистолкованными историческим данными, с
одной стороны, и заявлениями о смысле конституционных положений в
делах, которые решаются сегодня — с другой. Те заявления об истории, с
которыми любят выступать судьи и профессора права, попросту
невозможно проверить, поскольку они зависят не от фактов, а от разногласий
относительно самого процесса толкования. Например, нам известно,
что те, кто разрабатывал и принимал Четырнадцатую поправку, не
считали черных равными белым в социальном и интеллектуальном плане,
однако мы не знаем, что делать с этими историческими знаниями, когда
37 Holmes О. W, Jr. The Path of the Law // The Essential Holmes. P. 160,170.
38 Это примеры надежности «свидетельства» (в философском смысле) как
источника знания — темы гл. X наст. изд.
ι8ο

IV. Зависимость права от прошлого
встает вопрос о том, запрещает ли входящий в поправку пункт о
равенстве всех перед законом сегрегацию государственных школ.
Здесь две проблемы, а не одна. Первая — это иллюзорность
исторической Истины. Под нею я имею в виду не истинность фактов,
составляющих простое повествование или хронологию, и даже не истинность
статистических выводов из исторических данных, а истинность
причинно-следственных или оценочных утверждений об истории. Вторая
проблема, возникающая, когда предметом обсуждения является
значение определенного исторического события или документа, т.е. интер-
претативная проблема, состоит в неопределенности выбора подхода к
интерпретации. Когда один профессор права утверждает, что статья о
равенстве всех перед законом говорит о гарантии основополагающего
политического равенства черных, а другой — что она говорит о
создании эволюционирующего, генеративного понятия равенства, они
расходятся во мнении относительно интерпретативной теории, и это
разногласие невозможно устранить посредством более глубокого или более
качественного изучения истории. История способна показать интерпре-
тативные исходные предпосылки тех, кто разрабатывал или
ратифицировал определенный законопроект, однако она не укажет, какое
значение современный интерпретатор должен придавать этим предпосылкам.
Несомненно, есть ситуации, когда знание истории, а не только
истории учения важно для принятия законодательных решений. К примеру,
интерпретируя выражение «тяжкие преступления и судебно
наказуемые проступки» (high Crimes and Misdemeanors) из Второй статьи
Конституции, мы, возможно, не захотим останавливаться на том, какое у
него было значение в XVIII в. и на его обсуждении в конституционном
собрании, однако, вероятно, начнем именно с этого, поскольку в
противном случае споткнемся на слове «судебно наказуемые проступки»,
которое сегодня означает незначительное правонарушение, тогда как
в те времена имело гораздо более широкое значение39. Еще менее
проблематично то применение истории, которое более всего почитал и сам
Холмс, а именно, демонстрация того, что современная доктрина — это
всего лишь исторический пережиток, а потому от нее следует
избавиться; точно так же нет никакой проблемы в применении истории с целью
выявить невежественный историзм, обнаруживаемый в слишком мно-
39 Например, в словаре Джонсона оно определяется как «проступок, дурное
поведение или нечто меньшее, чем жестокое преступление». См.: Johnson S.
A Dictionary of the English Language. 1755. См. также: Posner R.A. An Affair of
State: The Investigation, Impeachment, and Trial of President Clinton. 1999. Ch. 3.
181

Рубежи теории права
гих судебных решениях40. Это все примеры историографии как терапии,
соответствующей терапевтическому применению аналитической
философии, т.е. ее применению, направленному против обманчивых
призывов к философии, в противоположность ее «конструктивному»
применению, о котором мечтают многие философы.
Даже ограниченные способы применения в праве исторических
исследований, которые я только что перечислил, зависят от наличия
консенсуса среди профессиональных историков или по крайней мере от
отсутствия споров (поскольку в области права существуют такие
исторические вопросы, которые никогда не привлекали внимания
профессиональных историков, возможно, потому что ответы на них очевидны).
Когда профессиональные историки имеют разумные причины не
соглашаться друг с другом относительно ответа на определенный
исторический вопрос, важный для того или иного судебного дела, судьи должны
найти иной метод решения этого дела, помимо истории, поскольку они
не обладают компетенцией, которая позволила бы им быть третейским
судьей в исторических спорах. Если же судьи решили сформулировать
свое решение в исторических терминах, то, будучи несведущими, они
неизбежно занимают ту сторону в историческом споре, которая
совпадает с их предпочтениями, обоснованными совсем иными резонами.
Искушенным оригиналистам все это известно. Они не хотят
заменить любительскими и неубедительными спорами об истории
профессиональные, но столь же неубедительные споры о политическом курсе
или ценности. Они хотят или по крайней мере должны хотеть
(поскольку они часто поддаются искушению заниматься тем, что историки права
насмешливо называют «историей в адвокатской конторе»)41 узко сфоку-
40 Рассмотрим почти случайный пример — дело «США против экспортной
корпорации Кертисса-Райта» (United States v. Curtiss-Wright Export Corp., 299
U.S. 304, 316-318 (1936)), в котором Верховный суд заявил, что военные
полномочия Конгресса отличаются от прав торговли тем, что они не относились
к числу суверенных полномочий, которыми обладали штаты до объявления
Конституции. Чарльз Э. Лофгрен, профессиональный историк, в своей статье
(Lofgren CA. United States ν. Curtiss-Wright Export Corporation: An Historical
Reassessment // Yale Law Journal. 1973. Vol. 83. P. 1, 32) признал историческую
дискуссию по делу компании Кертисса-Райта «поразительно неточной». Я не
думаю, что его оценка ставилась под вопрос. См. более общее обсуждение
в: Goldsmith J.L. Federal Courts, Foreign Affairs, and Federalism // Virginia Law
Review. 1997. Vol. 83. P. 1617,1660,184. N. 184.
41 Примеры крайне спорных исторических экскурсов оригиналистских судей
см. в делах: Plout v. Spendthrift Farms, Inc., 514 U.S. 211, 219-225 (1995); Michael
H. v. Gerald D., 491 U.S. 110,128. N. 6 (1989) (мнение большинства); United States
v. Lopez, 514 U.S. 549, 584 (1995) (совпадающее мнение).
182

IV· Зависимость права от прошлого
сированного исследования точных и решаемых вопросов об
историческом значении определенных слов и предложений, а также перечня
«канонов толкования», которые позволяют применить эти исторические
значения к современным проблемам.
Сегодняшние оригиналисты, такие как судья Скалиа, реагируют на
применение ничем не ограниченного усмотрения в судах эпохи Эрла
Уоррена и — в чуть меньшей мере — его преемника, Уоррена Берджера. Не
то чтобы их практика была последовательной; я говорю лишь об их
проповедях. Оригиналисты хотят или по крайней мере говорят, что хотят,
минимизировать судебное усмотрение, и они разработали определенный
алгоритмический механизм, позволяющий добиться этого результата.
Истористы в области права ничего подобного не хотят. Они в основном
желают сформировать историческую родословную для своих любимых
позиций, дабы отразить обвинение в судебном творчестве. Ричард Фал-
лон путает причину и следствие, когда указывает на то, что лицемерная
риторика внутренне присуща прагматическому вынесению судебных
решений42. Прагматик может принимать, а может не принимать
определенную риторику — формалистскую, истористскую или какую-то
другую, однако применение истористской риторики является верным
признаком того, что судья не раскрывает истинные основания решения.
Следовательно, историзм — в некотором странном, но, как я
полагаю, верном смысле — является ответом на трудности в решении спор-
42 Fallon R.HJr. How to Choose a Constitutional Theory // California Law Review.
1999. Vol. 87. P. 535, 574. Фаллон говорит, что «приглашая судей действовать в
соответствии с их личными взглядами на то, как сделать будущее лучше,
прагматизм разрешает такое судебное поведение, которое посягает как на
верховенство закона, так и на демократические ценности». Однако прагматизм не
допускает решений в соответствии с личными взглядами, что было бы
простым своеволием; скорее, он требует от судьи сосредоточиться на социальных
последствиях его решения. Фаллон признает, что прагматик, возможно,
желает, чтобы судьи учитывали верховенство закона и демократические ценности,
однако из этого он выводит, что «прагматические судьи, соответственно,
следуют установленным правилам, если только это не слишком дорого
обходится, и они могут писать неискренние заключения, делая вид, будто согласны с
авторитетом прошлых решений, даже когда намеревались пойти в новом
направлении, которые, по их мнению, лучше для будущего». Но как они были
вынуждены составлять такие неискренние заключения? Почему бы им не сказать,
как, собственно, и говорят часто судьи, что имеющееся правило должно быть
скорректировано, чтобы учесть изменившиеся или особые обстоятельства?
Ссылки в аргументах Фаллона, касающихся прагматического вынесения
судебного решения, указывают на то, что он извлекает свою концепцию такого
решения не из того, что написали сами прагматики, а, скорее, из тенденциозных
характеристик, приписанных им Рональдом Дворкином.
183

Рубежи теории права
ных исторических проблем, а не школой исторической юриспруденции.
Но те, кого не слишком влечет оригинализм и кому нужно подыскать
какую-то иную альтернативу для истории как метода решения дел,
уязвимы для критики, утверждающей, что сложности с полным
прояснением истории важны только в том случае, если имеется некая простая
альтернатива. Если альтернативой является анализ стратегий, как
хотелось бы ответить некоторым прагматикам, это могло бы показаться
вариантом «из огня да в полымя», т.е. заменой одного сомнительного
исследования другим, столь же сомнительным. Однако, решая вопросы
стратегии, судья по крайней мере работает с тем, что имеет значение,
и может надеяться, что продвинется вперед и сократит число ошибок.
Кроме того, он упрощает процесс исправления ошибок, отказываясь
прятаться за утверждением, будто он обладает тайной методологией,
непостижимой для «простых» лиц, ответственных за разработку
политики и других непосвященных. Тогда как безупречное историческое
исследование, даже если оно достижимо, ответило бы на одно возражение
против такого исследования, но оставило бы без ответа более важный
вопрос: почему прошлое должно управлять настоящим?

V. Историзм
в правоведении:
Акерман и Кап
Я обсуждал риски, которые историзм создает для судебных решений.
Но он означает риски и для правоведения, что я докажу в отношении
одного из наиболее амбициозных истористских проектов современного
правоведения — предпринятую Брюсом Акерманом попытку доказать,
что Пятая статья Конституции США не определяет исключительный
метод внесения поправок в Конституцию1, — а также в отношении
проекта его коллеги Пола Кана, который стремится внедрить строго
исторический «культурный» способ исследования права. Я укажу на то, что,
несмотря на мое собственное несогласие, Ницше, возможно, одобрил бы
метод Акермана; я отмечу также, что Кан обязан «генеалогическиму»
подходу Ницше к истории.
Пятая статья определяет процедуру или, скорее, две процедуры
внесения поправок в Конституцию. Первая требует, чтобы каждая палата
Конгресса одобрила предложенную поправку двумя третями голосов
и чтобы три четверти штатов затем ее ратифицировали. Вторая
требует, чтобы Конгресс по требованию законодательных собраний трех
четвертей штатов собрал конституционное собрание; любая поправка,
предложенная собранием, как и в случае первой процедуры, должна
ратифицироваться тремя четвертями штатов. Вторая процедура никогда
не использовалась. Первоначальная Конституция была провозглашена
конвентом, а затем ратифицирована штатами, но, разумеется, это не
было собранием, которое собиралось бы в соответствии с Пятой
статьей, которой тогда еще не существовало.
В качестве доказательства того, что поправки в Конституцию можно
внести не в соответствии с Пятой статьей, Акерман указывает на
поправки, принятые после Гражданской войны — Тринадцатую, Четыр-
1 Это главная цель трилогии Брюса Акермана «Мы, народ» (We the People), все
три тома которой уже вышли. См.: Ackerman В. We the People. Vol. 1: Foundations.
1991; Vol. 2: Transformations. 1998; Vol. 3: The Civil Rights Revolution. 2014. Я
сосредоточусь на втором томе.
185

Рубежи теории права
надцатую и Пятнадцатую. Он говорит, что их принятие нарушало Пятую
статью в нескольких отношениях, но в целом его аргументация сводится
к тому, что победивший в войне Север насильно навязал поправки не
желавшему их принимать Югу. Без этого принуждения поправки
никогда не были бы ратифицированы, по крайней мере так быстро,
требуемыми тремя четвертями штатов. Акерман далее доказывает, что в обход
условий Пятой статьи были внесены поправки в Конституцию и в
период Нового курса, когда не было формальных поправок, за исключением
тех, не имеющих значения для его тезиса, которыми упразднялся сухой
закон и переносилась дата вступления президента в должность после
избрания (с марта на январь). «Поправки» времен Нового курса,
значимые для Акермана, — это решения Верховного суда, которыми
расширялась федеральная власть в экономике, а в отношении конституционной
свободы акцент смещался из экономической сферы в сферу политики
и частной жизни. Он не считает отсутствие формального
конституционного текста критическим различием между поправками периодов
Реконструкции и Нового курса. Значение поправок периода
Реконструкции заключается не в том, что ими сказано, т.е. не в самих принятых
нормах, а в том, что они символизировали, а именно, в существенном
перераспределении власти от штатов к федеральному правительству.
С точки зрения Акермана, прецедентом для кажущегося
захватническим процесса внесения поправок в периоды Реконструкции и Нового
курса является принятие исходной Конституции. Ее составители
превысили полномочия, которыми их наделил Континентальный конгресс,
предписывавший им собрать конституционный конвент для внесения
поправок в «Статьи Конфедерации». «Статьи» требовали, чтобы
поправки принимались единогласно, но, несмотря на это, конвент постановил,
что новая Конституция, заменяющая (т.е. радикально «поправляющая»)
«Статьи Конфедерации», вступит в действие после ратификации девятью
из тринадцати штатов (хотя это решение и будет считаться обязывающим
лишь для ратифицирующих штатов). Акерман считает, что во всех трех
случаях соблюдение предписанных законом требований к внесению
поправок заняло бы слишком много времени. Он приходит к выводу, что
вследствие неформальных поправок в США было три конституционных
режима, а не один. Мы живем не по Конституции 1787 г., со всеми ее
интерпретациями и поправками, а по Конституции 1787 г., Конституции
периода Реконструкции и Конституции периода Нового курса, причем
все три были провозглашены не по правилам, но все равно действуют.
Акерман не одинок в своем убеждении, что «Конституция», по
которой мы живем сегодня, лишь отдаленно напоминает документ, состав-
186

V· Историзм в правоведении: Акерман и Кан
ленный более 200 лет назад. Но, в отличие от остальных, он не считает эту
ситуацию следствием неправильного понимания, судебного произвола
или же осознанной потребности приспособить писаную Конституцию
под социальные изменения с помощью определенного метода, а именно
судебного толкования, метода не столь обременительного, как внесение
поправок. Он расценивает расхождение между исходной и теперешней
«Конституциями» в качестве следствия того, что сам он считает
дуалистической природой американской политики. Большую часть времени
американцы безразличны к политике. Это время «обычной политики»,
грязного или в лучшем случае малопривлекательного бизнеса политики
групп с особыми интересами, обмена голосами, лоббирования,
скрытого подкупа, искажения фактов и общего эгоизма. Однако во времена
кризиса народ становится бдительным и активным. Политические
программы, которые рождаются в эти периоды повышенного
общественного внимания к политическим вопросам, образуют более высокий
уровень законотворчества, с которым должны считаться суды и другие
государственные органы, пока следующий подъем не даст столь же
достоверного выражения народной воли. Следовательно, Верховный суд
поступил бы неконституционно у если бы отменил основные решения
эпохи Нового курса, пусть даже эти решения были ошибочными
толкованиями исходной Конституции или поправок периода Реконструкции;
эти решения все равно остаются конституционными поправками.
Акерман стремится реабилитировать, хотя и не возродить, ряд
решений Верховного суда, которые большинству исследователей
конституционного права представлялись либо ошибочными, либо по
меньшей мере спорными. К этим решениям относятся решения по делам
Локнера2 (отмена законов штатов о максимально допустимой
продолжительности рабочего времени), Эдкинса3 (отмена федерального
закона о детском труде), Рэдфорда4 (отмена федерального закона о помощи
должникам), Гризвольда5 (отмена законов штатов, запрещающих
использование контрацептивов парами, состоящими в законном браке) и
Роу6. Акерман утверждает, что в первых трех решениях были должным
образом соблюдены либертарианские предпосылки поправок периода
Реконструкции. Ведь, по его словам, эти поправки были нацелены на за-
2 Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
3 Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923).
4 Louisville Joint Stock Land Bank v. Radford, 295 U.S. 555 (1935).
5 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).
6 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
187

Рубежи теории права
щиту «свободы труда» не только путем лишения рабства законной силы,
но и за счет недопущения государственного вмешательства в трудовые
договоры. Два последних решения — Гризвольд и Роу —
соответствовали (как считает Акерман) личностно-либертарианским предпосылкам
«поправок» периода Нового курса. Таким образом, он ставит под
вопрос общепринятую историю конституционного права, отрицающую,
что поправки, внесенные в Конституцию, были столь обширны, как
кажется ему самому, связывает отмененные решения (такие, как решения
по «Делу Плесси»7 и «Делу Локнера») с предрассудками, заблуждениями
или классовыми предубеждениями, а не с отменой конституционных
поправок, а также ставит в этих делах авторов особого мнения (таких
как судьи Верховного суда Харлан (первый), Холмс и Брандейс) выше
авторов мнений большинства.
Акерман считает, что Рональд Рейган, а в более позднее время и Ньют
Гингрич попытались запустить процесс внетекстуального внесения
поправок, чтобы отменить «поправки» периода Нового курса, однако
Рейган потерпел поражение, когда назначенный им на должность в
Верховном суде Роберт Борк не был утвержден Сенатом, а Гингрич — когда
Клинтон был избран президентом на второй срок.
То, что я описывал до сих пор, является теоретическим аналогом того
типа нормативной историзации, что был представлен в
предшествующей главе, т.е. историзации, которой занимаются судьи, пытающиеся
привлечь историю на свою сторону. Акерман пытается составить
историческую родословную для нормативной концепции, которая в его
случае представляется концепцией надлежащего способа внесения
поправок в Конституцию. Процедуры внесения поправок, предусмотренные в
Пятой статье, явно нацелены на то, чтобы усложнить процесс их
внесения. Они бы не достигли своей цели, если бы Конгресс или Верховный
суд могли использовать альтернативные, менее строгие процедуры для
достижения того же результата. Даже если бы альтернативные
процедуры были не менее сложными, но просто другими, они представлялись
бы проблематичными, поскольку стали бы причиной высокого уровня
неопределенности в конституционной политике. Сторонники и
противники предложенного законопроекта или предложенных Верховным
судом судебных толкований никогда не могли бы быть в полной мере
уверены в том, о чем именно они спорят — «всего лишь» о
законопроекте и «всего лишь» о судебном толковании или же о поправках в
Конституцию. Конгресс не знал бы, когда у него есть право принимать законы в
7 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).
188

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
обычном порядке, а когда он должен применять Пятую статью, а также,
как поступить, если он желает внести поправки в Конституцию, не
обращаясь к Пятой статье. Если бы Конгресс попытался отменить решение
Верховного суда в обычном режиме законотворчества, Суд мог бы
воспрепятствовать Конгрессу, объявив решение конституционным
законодательным актом. Таким образом, подход Акермана изменил бы баланс
власти между Конгрессом и судами, что привело бы к непредсказуемым
результатам; однако более важное возражение состоит в том, что такой
подход подорвал бы центральную черту конституционного устройства,
а именно, процедуру внесения поправок в Конституцию, которая
должна быть ясной, исключительной и редко применяемой.
Еще одно возражение против этого подхода состоит в том, что он
исключает штаты из процесса внесения поправок. Если Пятая статья
отводит штатам главную роль, позволяя одной четверти плюс одному штату
налагать вето на любую поправку, Акерман предлагает разрешить
внесение поправок без учета мнения штатов.
Наиболее глубокое возражение указывает на то, что этот подход,
считающий структурные качества Конституции необязательными, не
может логически ограничиваться только Пятой статьей. Он предполагает,
что Конгресс или президент (а, возможно, и суды) могут добавить к
федеральному правительству третью палату Конгресса — диктатора,
который отдавал бы приказы президенту, суд, обладающий полномочиями
пересматривать решения судов штата по вопросам законодательства
штатов, или же отдельный метод вынесения импичмента и снятия
президента, ведь ни одно из этих дополнений не запрещено в явном виде
Конституцией. Если Пятая статья — это не ограничение власти
Конгресса, почему же тогда считать ограничением любое другое из
положений, определяющих структуру федеральной власти?
Подход Акермана на самом деле делает Пятую статью неадекватной,
но не раскрывает ее неадекватность и не исправляет ее. Если бы судьи
не применяли внетекстуальные поправки — например, если бы они не
считали значительную часть законодательства периода Нового курса
неконституционной, поскольку (с точки зрения акермановской
интерпретации того, что делал Верховный суд, причем делал правильно) она
нарушала внетекстуальные поправки периода Реконструкции, не было
бы особой нужды обращаться к Пятой статье и, соответственно,
поводов обойти ее. Законы периода Нового курса были бы оставлены в силе
(по крайней мере в своем большинстве), а Рузвельту не пришлось бы
пытаться принудить Верховный суд, предлагая план расширения
состава Верховного суда. Акерман умножает число конституционных попра-
189

Рубежи теории права
вок. Его Конституция длиннее любой другой, а чем больше положений
в Конституции, тем проще должен становиться процесс внесения
Поправок, чтобы можно было избежать паралича власти.
Строгое следование Пятой статье как исключительному методу
внесения поправок в Конституцию не потребовало, как доказывает Акер-
ман, от Верховного суда отменять поправки периода Реконструкции.
Суд мог бы занять позицию (которую он действительно занял), согласно
которой Конгресс принимает окончательное решение по тому, когда
поправка будет считаться принятой и вступившей в силу8. Суд
обосновывал это решение доктриной «политического вопроса», которую он
изобрел и временами в случае нужды применяет во избежание серьезного
вмешательства в действия других ветвей власти. Правовые формалисты,
возможно, порицают подобное осторожное воздержание, однако Акер-
ман — не формалист, и он нигде не проясняет, почему он считает метод
«политического вопроса» неудовлетворительным методом узаконива-
ния поправок периода Реконструкции, хотя мог бы сказать, что эта
доктрина скорее уклоняется от вопроса законности, чем решает его.
Неясно и то, почему поправки периода Реконструкции были плодом
«принуждения» в уничижительном смысле этого слова. Гражданская
война началась с неожиданного нападения Южной Каролины на форт
Самтер. Национальное правительство имело право защитить себя, а
оккупация территорий противника является законным исходом законной
войны, поэтому военные правительства, учрежденные национальным
правительством после завершения Гражданской войны, были
законными и могли потребовать делегирования в Конгресс представителей от
каждого из оккупированных штатов для голосования по предложенным
поправкам, а затем, когда Конгресс принял эти поправки в соответствии
с установленным правилом квалифицированного большинства в две
трети голосов и отослал их штатам, могли призвать население к
голосованию по их ратификации. Так что совершенно неясно, почему поправки
периода Реконструкции нарушали Пятую статью. Исходная
Конституция также не могла ее нарушать. Две из трех опор исторического
анализа Акермана рушатся. Третья — мысль о том, что определенное число
судебных решений в период Нового курса имело конституционный
статус, — является наименее убедительной в силу отсутствия какой-либо
текстуальной «фактуры», соответствующей исходной Конституции или
же поправкам периода Реконструкции.
Концепция Акермана, объясняющая, как в американскую
Конституцию вносятся поправки и как они должны вноситься, плоха в смысле
8 Coleman v. Miller, 307 U.S. 433 (1939).
I9O

V· Историзм в правоведении: Акерман и Кан
политической стратегии, кроме того (хотя этот момент меня не
слишком беспокоит), у нее нет реальной исторической родословной. Но я
также хочу подчеркнуть, насколько далека его концепция истории от
представления об истории как сборе данных, и как вредна эта
удаленность для его проекта применения истории как руководства для
права. Его истористская теория внесения поправок в Конституцию в силу
своей абстрактности и интерпретативной амбициозности возложила бы
на суды невыносимое бремя выявления конституционных «моментов»
и определения того, какие их аспекты следует признать достойными
Конституции. Такое бремя легло бы и на критиков судов. Соответствие
судебного решения тексту, предпосылкам, целям определенных
конституционных положений, разумной публичной политике или же другим
ценностям не имела бы никакого значения для оценки обоснованности
такого решения. Единственное значение имело бы соответствие
некоему прошлому Zeitgeist [духу времени].
Попытка Акермана демонстрирует сложность такого рода историза-
ции. Он играет в своей песочнице, но играет плохо. Его опровергают
ключевые решения Верховного суда. В таких делах, как «Плесси против
Фергюсона», Верховный суд отказался признать свободу договора; а это
указывает, вопреки рассуждениям Акермана, на то, что Суд не
поддерживал некую внетекстуальную поправку периода Реконструкции,
которая защищала такую свободу от ее ущемления штатами. Верховный
суд решительно не обращал внимания на законы Джима Кроу в южных
штатах, законы, которые были публичным оскорблением для
федеральной власти в течение всего периода «Конституции Реконструкции»,
которая, с точки зрения Акермана, решающим образом усилила
федеральную власть над штатами.
Такие дела, как «Браун против совета по образованию»9 и «Гризвольд
против Коннектикута», нельзя связать с «поправками» периода
Нового курса; ни государственное школьное образование, ни сексуальная
свобода не входили в круг интересов Нового курса. Столь же
безосновательным является предложенное Акерманом объяснение назначения
Борка как попытки отменить «поправки» периода Нового курса. Если
бы Рейган смог наполнить Верховный суд такими судьями, как Борк и
Скалия, решение по делу «Роу против Уэйда», возможно, было бы
отменено, компенсирующая дискриминация признана неконституционной,
в государственных школах разрешили бы молитвы, конституционные
права обвиняемых по уголовным делам еще больше сократились бы, а
9 347 U.S. 483 (1954).
191

Рубежи теории права
власть федерального правительства над штатами уменьшилась. Только
последний пункт этого плана, который сегодня самым решительным
образом отстаивает менее консервативный Верховный суд, был бы
направлен против законов периода Нового курса, да и то слегка.
Действительно, конечный результат постановлений об отмене, которые были бы
приняты судом Борка — Скалиа, состоял бы в том, что
конституционное право вернулось к тому состоянию, в котором оно находилось на
момент смерти Ф.Д. Рузвельта! Ни Борк, ни Скалиа не считают, что
решения по делам Локнера, Эдкинса и другим, создавшим Конституцию
периода Реконструкции, были правильными. Никто из них не верит в
конституционализацию экономических прав в стиле Ричарда Эпштей-
на, который считает, что решение по Локнеру было правильным и что
многое из Нового курса было неконституционным.
Чего Акерман особенно хочет, так это утвердить сходство трех
конституционных моментов, выявленных им, и их отличие от неудавшегося
четвертого момента Рейгана и Гингрича. Это упражнение в проведении
исторических аналогий увлекает его вглубь архивов. Совокупность
первичных и вторичных источников, значимых для понимания трех
исторических периодов, изучаемых Акерманом, весьма обширна; только
историк может оценить их отбор и интерпретацию Акерманом10.
Акерман не историк, а исторические исследования лишь часть его научной
работы. История, как и большинство научных областей, все больше
специализируется. Чем более специализирована определенная область, тем
в более невыгодном положении находится неспециалист; и тем более
«дилетантство» становится опасностью и справедливым упреком11.
Акерману невозможно отказать в изобретательности, когда он
проводит свои исторические аналогии. Он сопоставляет Закон о
Реконструкции 1867 г. (которым, с его точки зрения, была внесена поправка в
10 Оценки (и критические, и крайне положительные) проекта Акермана
профессиональными историками и другими специалистами см. в: Symposium:
Moments of Change: Transformations in American Constitutionalism // Yale Law
Journal. 1999. Vol. 108. P. 1917; Gordon С Rethinking the New Deal // Columbia Law
Review. 1998. Vol. 98. P. 2029; Kramer I.D. Whats a Constitution for Anyway? Of
History and Theory, Bruce Ackerman and the New Deal // Case Western Reserve Law
Review. 1996. Vol. 46. P. 885; Klarman M.J. Constitutional Fact/Constitutional
Fiction: A Critique of Bruce Ackermans Theory of Constitutional Moments // Stanford
Law Review. 1992. Vol. 44. P. 759.
11 Это пункт обоюдоострый, что показала неспособность профессиональных
историков внести конструктивный вклад в спор об импичменте президенту
Клинтону. См.: Posner R.A. An Affair of State: The Investigation, Impeachment, and
Trial of President Clinton. 1999. P. 234-237.
I92

V· Историзм в правоведении: Акерман и Кан
Пятую статью Конституции, поскольку повторное допущение сенаторов
и конгрессменов южных штатов в Конгресс было поставлено в
зависимость от голосования этих штатов по ратификации Четырнадцатой
поправки) с Седьмой статьей Конституции, которая ослабила требование
единогласия, содержавшееся в «Статьях Конфедерации». Радикальных
республиканцев, контролировавших Конгресс в период Реконструкции,
он сравнивает с Франклином Рузвельтом, а Эндрю Джонсона,
президента из пограничного штата, ставшего преемником Линкольна и
боровшегося с радикальными республиканцами, — с Верховным судом,
когда тот попытался (поначалу небезуспешно) воспрепятствовать Новому
курсу. С точки зрения Акермана, тот факт, что эти мощные попытки
предупредить «принятие» этих неправомерных поправок (в случае
поправок периода Реконструкции — введенных принудительно, а в случае
поправок периода Нового курса — внетекстуальных) провалились, а
напор реформы смог сломить подобное сопротивление, доказывает силу
народной воли, а потому подтверждает существование подлинно
конституционных аспектов. Более того, он показывает, что невозможность
обычного принятия законов в периоды Реконструкции и Нового курса
была незначительной подробностью, вроде орфографической ошибки в
судебном поручении. Если бы президент Джонсон не отступил на
судебном разбирательстве по его импичменту, он был бы осужден, снят с
поста и заменен радикалом; если бы Государственный секретарь Сью-
ард отказался провозгласить принятие Четырнадцатой поправки,
Конгресс не принял бы его решение во внимание; а если бы Верховный суд в
1937 г. не отказался бы от своей борьбы с Новым курсом, был бы принят
план Рузвельта по расширению состава Верховного суда.
Я не знаю, являются ли истинными эти или многие другие из
утверждений, противоречащих фактам («альтернативных историй»),
которыми пестрит книга Акермана. (Наиболее правдоподобным
представляется заявление о Джонсоне.) Это должны определить профессиональные
историки. Я подозреваю, что они сочтут невозможным обоснованно
оценить подобные идеи, противоречащие фактам, предлагаемые Акер-
маном, в частности, идею о том, что было бы, если бы Линкольн пережил
свой второй срок, или если бы Рузвельт не смог пережить свой первый
срок, а потому президентом мог бы стать Джон Нанс Гарнер,
которому пришлось бы играть роль Эндрю Джонсона в борьбе с радикальным
Конгрессом.
Даже если бы можно было ответить на все эти вопросы в стиле «что
если бы», из этого не следовало бы, вопреки мысли Акермана, что судьи
могут пренебречь формальностями принятия закона, пытаясь ответить
193

Рубежи теории права
на вопросы, противоречащие фактам, о недавних или современных
расхождениях во мнениях. Логика его подхода такова, что, если бы суд был
уверен в том, что некоторый закон будет одобрен Конгрессом и
подписан президентом, но по некоторой посторонней причине (возможно, из-
за недосмотра конторских служащих в одной из палат или в Конгрессе,
или же из-за торможения принятия закона по какому-то другому
вопросу) не будет принят, тогда суд мог бы действовать самостоятельно и
применять этот закон, словно бы он был принят. Читатели-формалисты
могут закончить чтение Акермана, укрепившись в своей вере, а прагматики,
возможно, будут вынуждены признать то, что формализм играет в праве
разумную прагматическую роль. Законодательный акт, в соответствии с
которым действовал Сьюард и который требовал, чтобы
Государственный секретарь утвердил в качестве действующей конституционную
поправку, когда она была ратифицирована требуемым числом штатов,
начинает представляться нам весьма привлекательной формальностью; тогда
как Акерман называет это утверждение «юридической бумажкой»12.
Попытка Акермана выделить три конституционных момента — три
«пика» истории США, — а всю остальную историю отнести к
равнинной области, является в высшей степени схематичной. Он игнорирует
другие возможные кандидатуры на статус моментов повышенного
общественного внимания к политическим вопросам — такие, как Война
за независимость, породившая Декларацию независимости (которую
Линкольн считал одним из основополагающих документов
американской «Конституции»13), и «Статьи Конфедерации»; несколько первых
десятилетий жизни при Конституции, когда канат перетягивали
федералисты (включая Джона Маршалла) и джефферсоновские
республиканцы, спорившие о том, будет ли реально действовать национальное
правительство; президентство Эндрю Джексона, учредившее
популистскую демократию; Прогрессивную эпоху, включающую президентские
сроки Теодора Рузвельта, Тафта и Вильсона, которая дала нам
проведение в жизнь антитрестовского законодательства, Закон о Федеральной
резервной системе, систему национальных парков, а также независимую
гражданскую службу.
Второй том трилогии Акермана заканчивается на радикальном
предложении внести поправку в Пятую статью — разумеется, внеконститу-
ционно. Предложение состоит в том, что нужно дать президенту, если
он был переизбран, право предлагать конституционные поправки, ко-
12 Аскегтап В. We the People. Vol. 2: Transformations. P. 154.
13 Вспомним обсуждение «тонкой» Конституции во Введении.
194

V· Историзм в правоведении: Акерман и Кан
торые бы выносились на голосование на двух следующих президентских
выборах и в случае одобрения становились бы официальными
поправками к Конституции. Другими словами, президент, который достаточно
популярен, чтобы его переизбрали, имел бы право проводить два
референдума, разделенных четырьмя годами, а одобрение, полученное на
референдуме, делало бы предложения частью Конституции. Предложение
должно быть воплощено в законодательном акте, согласно которому оно
бы вступило в действие, если бы его предложил президент, избранный
на второй срок, и одобрили бы две трети большинства Конгресса, а
затем поддержали избиратели на двух следующих президентских выборах.
Иначе говоря, этот законодательный акт, подобный исходной
Конституции, предписывал бы свою собственную методику превращения в
принятый закон, который имел бы силу конституционной поправки.
Мотив, обосновывающий это предложение, не ясен, поскольку оно
не соотносится с историческими событиями, выступающими для Акер-
мана доказательством его необходимости. Он не имеет отношения к
обоснованию; если говорить о периоде Реконструкции, предложение по
конституционным поправкам могло бы быть выдвинуто в соответствии
с заявленной Акерманом процедурой не ранее 1872 г., когда был
переизбран Грант, а принято — не ранее 1880 г., когда период Реконструкции
уже закончился и ни одна из поправок Реконструкции не могла бы быть
принята. Поправки периода Нового курса могли бы быть предложены
не ранее 1936 г., когда был переизбран Рузвельт, а приняты — не ранее
1944 г., в самый разгар Второй мировой войны, когда о Новом курсе
почти забыли. Предложение Акермана нацелено на проблемы, которые не
возникали и могут никогда не возникнуть, но при этом оно не способно
справиться с проблемами, которые его породили.
Расхождение между историей, рассказываемой (или созданной)
Акерманом, и предложением по политическим изменениям, которые
представляют собой кульминацию его историзации, — это еще одно
указание на то, что он не считает историю источником информации,
которая могла бы предупредить о сегодняшних проблемах и как-то
прояснить их, как, например, экономический кризис, произошедший в
период между избранием Франклина Рузвельта и его инаугурацией и
выявивший необходимость сокращения времени, когда президент является
«хромой уткой». Кризисы, упоминаемые Акерманом, были разрешены
удовлетворительнее, чем в том случае, если бы было реализовано его
предложение, поскольку последнее требует столь длительного
периода для проведения реформы, что делает реформирование нереальным.
Скорее Акерман рассматривает историю в ее объяснительном смысле в
195

Рубежи теории права
отличие от фактического смысла как подходящий метод для узаконива-
ния радикального предложения: предложение хорошее, поскольку
нечто подобное уже применялось в прошлом. Прагматический
социальный реформатор не удовлетворится таким подходом. Он интересуется
не столько тем, есть ли у радикального предложения родословная, тем
более выдуманная, сколько тем, перевешивают ли выгоды от этого
предложения его издержки. Он предпочел бы, чтобы Акерман
сосредоточился на этом вопросе, ответ на который вызывает большие сомнений, чем
он сам полагает, а не строил исторические замки из песка.
Акерман не считает, что прошлое нормативно и не хочет вернуть нас к
изначальному пониманию процесса внесения поправок в Конституцию.
Его цель — представить свое радикальное предложение как нечто
естественное за счет исторических аналогий и желательно благодаря
выявлению исторических кризисов, которые можно было бы предупредить,
если бы действовало нечто подобное его предложению. Но это просто
иные варианты того, что делают Блэкстоун, Савиньи или множество их
последователей, т.е. варианты историзации, которой занимаются юристы;
она характеризуется как риторика, а не наука, — в том смысле, который
помогает понять и, возможно, простить предложенная Ницше критика
изучения истории. Ницше, как мы помним, рекомендовал использовать
историю «деятельному и мощному, тому, кто ведет великую борьбу, кто
нуждается в образцах, учителях, утешителях и не может найти таковых
между своими современниками». Можно подумать, что Акерман
обращается назад, к великим мужам прошлого, находя в них образцы и
учителей для своего собственного труда по преодолению ограничений Пятой
статьи. Если в Конституцию вносились внетекстуальные поправки в
прошлом и если бы стране было лучше, если бы этот факт был признан, то,
наверно, в Конституцию можно и должно вносить в будущем поправки
внетекстуально. История показывает возможности и тем самым
поощряет нас к рассмотрению изменений в наших современных методах. Проект
Акермана как упражнение по избирательному воспоминанию и
избирательному забвению, возможно, в большей мере удовлетворяет критериям
Ницше, определяющим конструктивное отношение к истории, нежели
проекты других истористов в области права. Этот вывод, однако, лишь
подкрепляет сомнения, высказанные мной в предшествующей главе по
поводу нормативного значения конструктивной стороны эссе Ницше.
Рассмотрим историю того типа, который практиковал сам Ницше,
особенно в работе «К генеалогии морали». Хотя «Генеалогия»
претендует на то, чтобы стать историей морали, она не похожа на то, что мог
бы написать какой-нибудь профессиональный историк, или, скорее,
196

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
написал бы до недавнего повторного открытия этой профессии в духе
Ницше: «История может быть снова описана как фундаментальный
риторический дискурс, а потому представление прошлого осуществляется
благодаря созданию сильных и убедительных образов, которые лучше
всего понимать в качестве сотворенных объектов, моделей, метафор или
же предложений в отношении реальности»14. «Генеалогия морали» —
это скорее конструктивная, чем научная история. Она представляет
собой рассуждение, которое ради живости изложения, а не стремления
«прояснить» исторические события, выстраивается в форме
исторического рассказа. Это историзация на службе жизни, и похожим образом
мы могли бы посчитать, что трилогия Акермана служит жизни или по
крайней мере пытается ей служить.
Однако смотреть назад — странная позиция для тех, кто считает, что
мы должны смотреть вперед. Ницше, а может быть, и Холмс или
Акерман, сказали бы, что определенный способ смотреть назад — способ
скептический и разоблачительный — может освободить нас от рабского
следования традиции и подготовить к тому, чтобы посмотреть вперед.
Я думаю, именно такую роль он в целом играл для Холмса, но не для
Ницше, Акермана или ведущего современного философа прагматизма,
Ричарда Рорти. Ницше ностальгировал по миру досократовских
философов и трагиков; Акерман — по Новому курсу, а Рорти, тоже по нему
тоскующий, — по профсоюзной борьбе, часто насильственной,
кульминацией которой стал Закон Вагнера15. Все это реакционные позиции,
прославляющие движения и подходы, которые, какова бы ни была их
ценность в их времена, для нас не имеют значения.
* * *
Пол Кан, также профессор права в Йеле, написал манифест, который сам
он считает новой (а на самом деле заново им изобретенной) и лучшей
формой правоведения, культурным исследованием права16. Он хочет,
14 Kellner H. Introduction: Describing Redescriptions // A New Philosophy of
History / F. Ankersmit, H. Kellner (eds). 1995. P. 1, 2. См. более общее обсуждение в:
White H. Metahistory: The Historical Imagination in Nineteenth-Century Europe.
1973 [рус. изд.: Уайт X. Метаистория: Историческое воображение в Европе
XIX века. Екатеринбург: Изд-во Урал, ун-та, 2002].
15 Это особенно заметная тема последних глав его книги «Философия и
социальная надежда» (Rorty R. Philosophy and Social Hope. 1999. Pt. 4, 5).
16 Kahn RW. The Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship. 1999.
Ссылки на страницы в этой книге приводятся в тексте данной главы.
197

Рубежи теории права
чтобы профессора права перестали заниматься тем, чем они
занимаются, и перешли к новому жанру. Культурные исследования стали модой в
современной науке; и в нашу эпоху междисциплинарного правоведения
кто-то обязательно должен был попытаться внедрить культурологию в
право. Кан не первый, кто это делает17, однако его попытка носит
наиболее последовательный характер. Его особая версия культурологии
строго истористская, ею он обязан Ницше; и в том, и в другом случае она
подлежит рассмотрению в данном разделе этой книги, хотя она ближе к
антропологии, чем к истории.
Кан считает, что правоведы одержимы проектами правовой реформы,
т.е. по своим устремлениям они, прежде всего, нормативны, а это
заставляет их быть участниками правовой системы, а не ее наблюдателями. Даже
теория права — это, как говорит Кан, «аутотеоретизирование»,
теоретизирование именно в тех категориях, которые заданы правом. Он считает, что
мы нуждаемся в исследовании, которое подходршо бы к правовой системе
извне, без каких бы то ни было обязательств в отношении
обоснованности исходных предпосылок этой системы, т.е. точно так, как культурный
антрополог изучает систему верований некоего первобытного племени, без
всяких нормативных обязательств. Верования, а не институты, процедуры,
профессионалы или отдельные правила, — вот что является главным
элементом права. Они складываются в понятие «верховенства права» —
основную доктрину и цель американской правовой идеологии.
Культуролог права должен, прежде всего, разложить это понятие на
несколько составляющих его верований, а затем применить к каждому
из них методику, которую Кан называет «генеалогией» (в смысле Ницше
или Фуко) — отсюда значение для его проекта определенной историза-
17 Его коллега по Йелю, Джек Болкин, вместе с Джеймсом Бойдом Уайтом из
Мичиганского университета имеют все основания быть признанными
основателями культурологии права; но ни тот ни другой не признаются у Кана в
таком качестве, и только Болкин однажды цитируется — в примечании по
достаточно второстепенному вопросу. Кан упоминает движение критических
правовых исследований, но только в качестве неудачной попытки правовой
реформы. Это так, но это движение является еще и попыткой посмотреть на
верховенство права извне, как на миф, возможно, вредный, каковым он для
Кана не является, но это уже детали. Мысль о том, что судьи усваивают
верховенство права, поскольку приверженность ему является правилом «игры», т.е.
игры судейства, в которую они решили играть, также не нова. Кан не
обсуждает предшествующие работы в области культурологии права, выполненные
такими юристами и антропологами, как Карл Льюэллин, Саймон Роберте и
Джон Комарофф, антропологическую и социологическую литературу,
созданную движением «Право и общество», как и нападки на нормативность
правоведения со стороны профессоров права Пьера Шлага и Пола Кампоса.
198

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
ции — и «архитектурой». Первая занимается историческим
происхождением и эволюцией верования, а вторая — его отношениями с другими
верованиями. Обе они должны руководствоваться посылками,
нацеленными на очищение правовых исследований от соображений
нормативности. В числе этих посылок представление о том, что право не
является неполноценной или неудачной попыткой достичь чего-то иного (т.е.
право следует понимать в качестве чего-то автономного, а не
инструментального); право не есть плод рационального замысла; его нельзя
оценивать, ссылаясь на какую бы то ни было идею прогресса; наконец,
законное неотделимо от противозаконного, так что преступник
является в той же мере продуктом верховенства права, что и судья, то же самое
относится и к судебному решению, которое судья, заявляющий особое
мнение, обличает, называя «противозаконным».
Большая часть того, что он говорит, вполне убедительна, например,
то, что «теория права, по существу, не смогла отделить себя от практики»
[Kahn, 1999, р. 7] и что даже самые возвышенные теоретики, чьи
предложения по правовой реформе абсолютно непрактичны, согласны с тем,
что «реформа — подходящая цель [их] исследований» [Ibid.].
«Правоведы не изучают право, они создают его» [Ibid., р. 27]. Не является простой
случайностью то, как обучают юристов и как набирают преподавателей
права. Это внутренняя характеристика самой правовой идеологии,
которая размещает право на пересечении разума и воли (под «волей» он
подразумевает народное согласие, если это демократическое общество).
Поскольку же разум является «фундаментальной ценностью,
внутренне присущей правовому порядку... правоведение неизбежно становится
программой правовой реформы» [Ibid., р. 18]. Здесь я начинаю терять
нить его мысли.
1. Неправовая идеология заставляет теорию опуститься до практики,
а тот факт, что юридическое обучение, которому в первую очередь учат
профессоров права, является прежде всего нормативным; юристов учат
выдвигать доводы, которые должны победить в суде.
2. Кан смешал два совершенно разных различия: между позитивным
анализом и нормативным (первый — объяснительный, второй —
реформистский) и между наблюдением за определенной практикой с
внутренней и внешней точек зрения (взгляд юриста на право против
взгляда антрополога). Юрист может попытаться понять право, не пытаясь
улучшить его, тогда как неюрист может потребовать изменений в праве.
3. «Реформа» в смысле изменения физической либо социальной
среды — это центральный проект большинства социальных и естествен-
199

Рубежи теории права
ных наук; она не является каким-то особым отклонением,
свойственным правоведению.
4. Кан переоценивает нормативный акцент правоведения, каким бы
значительным он ни был. А он и в самом деле значителен.
Нормативное исследование, применяющее те же категории и методы, что и судья
с законодателем, является сегодня, как, впрочем, и раньше,
господствующей формой правоведения. Во влиятельной юриспруденции Рональда
Дворкина, как остроумно отмечает Кан, «реформа права посредством
логической разработки является частью того, чем закон уже является»
[Kahn, 1999, р. 21] (курсив Кана). Дворкин — приверженец
естественного права; с его точки зрения, плохой закон — не закон вовсе. Однако Кан
игнорирует значительное число исследований в экономике, социологии
и политологии, проведенных в основном профессорами школ права и
рассматривающих право в категориях, отличных от самого права, т.е.,
в общем, с внешней точки зрения. (Собственно, таков и проект данной
книги.) Многие такие исследования представляются нормативными, но
не все. Некоторые из них нацелены на понимание, а не на изменение
права, например, на понимание его как инструмента повышения
эффективности, достижения коррективной справедливости или же
поддержания социального мира, и при этом их не волнует, окажется ли
оно по-настоящему хорошим инструментом для той или иной
поставленной цели. Лишь немногие из подобных исследований отличаются
сугубо дескриптивным стилем культурной антропологии, однако они
по-настоящему позитивны, и это имеет значение для проекта Кана по
переносу акцента правоведения с нормативного анализа на позитивный.
На определенном уровне Кан, должно быть, понимает это,
поскольку в заключительной главе он, не пересматривая всего сказанного
ранее, упоминает работы по политологии (в частности, книгу Джеральда
Розенберга «Пустая надежда» (Rosenberg G. The Hollow Hope),
процитированную мною во введении), в которых была доказана нередкая
неэффективность правового вмешательства в социальные проблемы, такие
как расовая дискриминация в школах. («Судебные решения — не то, чем
они кажутся. Их заявления часто совершенно не соответствуют их
результатам» [Kahn, 1999, р. 128].) Кан справедливо замечает, что «суды
могут привлечь наше внимание к отклонениям, т.е. к остаткам
социальных практик, от которых в остальных случаях мы уже отказались,
однако они не могут сделать нас не теми, кто мы есть» [Ibid., р. 130]. Но
похоже, что он не понимает, что работы, показывающие это, представляют
собой позитивную (т.е. отличную от нормативной) внешнюю критику,
которая, однако, еще не является культурологией права. Из-за этой
200

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
ошибки он пользуется ложной антитезой: внутренняя критика в стиле
Дворкина против культурологии права.
Вероятно, Кан бы мог отразить эту критику, если бы нашел новое
определение своему предмету как исследованию (одновременно
внешнего и позитивного) верховенства права, а не права как такового.
«Верховенство права» — это комплекс верований относительно природы
законности, неявно разделяемых как профессиональными юристами, так и
обычными гражданами. И хотя этот комплекс изучался с внешних точек
зрения, которые ничем не обязаны культурной антропологии, он, как и
любой другой миф, притягивает к себе внимание культурного
антрополога. Называть нашу идеологию «мифом» (и даже просто называть ее
«идеологией») или же, как иногда говорит Кан, «вымыслом» (не
предполагая при этом, что он обязательно ложный) — значит, возможно, задеть
чувства некоторых читателей. Однако он прав в том, что можно изучать
совокупность верований, не приписывая им какого бы то ни было
истинностного значения, например, изучать веру ацтеков в действенность
человеческих жертвоприношений или же католическую веру в
евхаристию, не спрашивая, истинны ли эти верования или «мифы». Так сложно
поступить в том случае, когда это наши собственные верования,
например, вера в верховенство права как краеугольный камень либеральной
политической организации, но и в этом случае такой подход все же
возможен. «Культурный подход предполагает, что все тексты права
являются художественными произведениями. Каждый поддерживает некий
воображаемый мир, представляя его в качестве нашего мира» [Ibid.,
р. 126]. Один из этих вымыслов — действенность закона в достижении
социальных изменений; недавние решения Верховного суда, которые,
как представляется, передают власть от федерального правительства
штатам, являются попросту одним из эпизодов в давнем американском
«романе с местным» [Ibid., р. 131].
Критический вопрос — сколько сил вложить в изучение этих
«вымыслов». Кан желает значительного изменения направления
правоведения, которое должно отказаться от своих текущих задач и заняться
культурным исследованием верховенства права, однако, он не
показывает, какую отдачу следует ожидать от этого. Его книга сама по себе
является не культурным исследованием права, а введением к таковому
исследованию, хотя она приправлена изрядным количеством
утверждений вроде следующих. Наше понятие верховенства права содержит
следы старозаветного представления о «линейной истории народа
Израиля» [Ibid., р. 46 (примеч. опущено)], которое определяло «авторитет
первоисточника» [Ibid.]. Право «подхватывает и переориентирует [эту]
201

Рубежи теории права
религиозную концепцию истории» [Kahn, 1999, р. 48]. В подобной
переориентации «революция заменяет откровение» [Ibid.]. Следовательно
«начало закона характеризуется радикальной инаковостью» [Ibid., р. 49],
а именно Американской революцией, что кратко записано в
Конституции. Американское право начинается с революции и провозглашения
Конституции, и оно должно постоянно возвращаться к этим событиям,
чтобы наполняться их силой. Это главный истористский тезис Кана. Он
вторит историзму Акермана, который говорит о своем проекте
конституционной истории, что его целью было «поместить революционный
опыт американского народа в центр конституционной мысли»18.
С культурной точки зрения понятие верховенства права, как
утверждает Кан, обладает заметной культурной компонентой. Оно связано с
элементом «воли» в праве (вспомним, что право, по Кану, — это
пересечение воли и разума). Юрисдикция, которая одновременно
устанавливает и ограничивает власть права, поскольку на самом деле является
условием такой власти, представляет собой жизненно важный элемент
верховенства права и территориальное по своей сути понятие, как и
понятие собственности, на которое оно похоже. Однако юрисдикция, по
Кану, не играет роли в либеральной теории, которая, соответственно,
«неумолимо движется к мировому правительству» [Ibid., р. 58]. С точки
зрения Кана, это показывает наличие противоречия между идеей
глобального права, основанного на мировом правительстве, и понятием
верховенства права; первая не может органично вырасти из второго,
поскольку у нее отсутствуют границы.
Верховенство права, продолжает Кан, это скорее аргумент, а не факт.
Прежде чем будет вынесено решение по тому или иному делу, юрист может
обвинять своего оппонента в том, что тот отстаивает «противозаконный»
результат, т.е. результат, который невозможно оправдать в категориях
права. Судья, заявляющий о своем особом мнении, может обличать
большинство, используя примерно такие же категории. Однако, как только решение
вынесено, оно становится прецедентом, которому и проигравшая
сторона, и судья, заявивший об особом мнении, должны повиноваться в той же
мере, как и решению, с которым они были согласны. «После вынесения
решения, отказ или неспособность следовать прецеденту сама становится
бесправием», а не верховенством права [Ibid., р. 68].
Право обесценивает действие; это связано с тем, что оно обращено в
прошлое. «Событие является правовым, когда оно представляется как
18 Аскегтап В. Revolution on a Human Scale // Yale Law Journal. 1999. Vol. 108.
P. 2279, 2280.
202

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
пример уже установленного правила» [Ibid., р. 71] (курсив Кана). «Для
правового восприятия важно не то, что сделано, а то, что существовало
установленное законом полномочие сделать это» [Ibid., р. 75]. Это
приводит к парадоксу: хотя Конституция может показаться основанием для
судебного утверждения полномочия на лишение законов юридической
силы, в реальности это судебное утверждение полномочия, которое
создало «перманентную Конституцию» [Ibid., р. 77]. В силу этого
полномочия мы постоянно вынуждены возвращаться к тексту, написанному в
1787 г., признавая сохраняющуюся в нем правовую силу; в итоге нами
управляет прошлое. Это еще одна иллюстрация истористского
подтекста подхода Кана.
Лишение преступников избирательных прав утверждает нашу
приверженность «верховенству права как нашей политической культуре»
[Ibid., р. 82], поскольку тем самым преступник лишается политического
голоса. То же самое утверждают и судьи, когда (немногие из них)
отказываются от своего права голосовать, поскольку в противном случае
они стали бы политическими агентами, а это стерло бы границу между
правом и политикой.
В XIX в. было много разговоров о «науке права», однако
дискредитация социального дарвинизма, «науки», которая оказала влияние на
консервативный Верховный суд, и подъем политических наук, а также
административного управления, рассматриваемого в качестве
«научного» органа государства, вызвали перенос научных устремлений из судов
в администрацию. «Нежелание американского юриста опираться на
требование о науке права — это след подобной генеалогии» [Ibid., р. 117].
«Политика виктимизации» [Ibid., р. 85], которая более известна под
названием «политика идентичности», подрывает верховенство права,
изображая людей жертвами права, навязанного извне, посторонними
людьми, а не творцами права, и таким образом предоставляя им
возможность требовать особых прав, которые еще больше изолируют их от
сообщества.
Во всех этих утверждениях есть доля истины, но не столь
значительная, как считает сам Кан. Он переоценивает свой тезис. Он пытается
связать едва ли не каждый правовой феномен с понятием верховенства
права и поддерживающими его практиками. Он доказывает, что мы
держим в тюрьмах больше населения, чем любая другая
цивилизованная страна, чтобы доказать глубину нашей преданности верховенству
права, хотя другие цивилизованные страны считают нас беззаконными,
поскольку мы даем нашим прокурорам право по собственному
усмотрению закрывать глаза на правонарушения. Север сражался в Граждан-
203

Рубежи теории права
ской войне, по его мнению, не для того, чтобы спасти Союз, а чтобы
сохранить верховенство права, хотя рабство было законным, а решение по
делу Дреда Скотта, которое постановило, что федеральное
правительство не может помешать распространению рабства на территории вне
южных штатов, было правомочным заявлением высшего суда страны,
тогда как приостановка Линкольном habeas corpus была
неконституционной. Как считает Кан, реабилитационная цель тюремного заключения
постепенно стерлась не потому, что оказалась недостижимой, а потому,
что она уводит право в сторону терапии, тогда как месть запрещена не в
силу того, что она является неэффективным и деструктивным методом
поддержания порядка, а для того, «чтобы сделать возможным
утверждение правовых смыслов... Жертва становится поводом для утверждения
смысла правила, а не источником смысла преступного деяния» [Kahn,
1999, р. 97]. В действительности, принцип взаимности, как позитивной,
так и негативной, остается важным методом достижения соблюдения
правовых и иных социальных норм, что мы будем обсуждать в гл. IX.
Кан додумывается до того, что возникновение правовой нормы,
запрещающей геноцид, возможно, увеличило, а не только не снизило, как
можно было бы надеяться, количество случаев геноцида.
Обнародование запрета вызывает интерес к запрещенному поведению. Он
утверждает, что военная стратегия «взаимно гарантированного уничтожения»
(т.е. обладания таким количеством ядерных ракет и надежных пусковых
установок, чтобы можно было совершить грозный акт возмездия после
массированного первого удара) является не стратегией устрашения, а
остатком «мистического тела государства в современном воображении.
У тела короля было своего рода бесконечное или несравненное
значение. Это все еще верно и для тела государства при верховенстве права...
Государство не теряет свою политическую идентичность, а заявляет о
готовности полностью уничтожить само себя» [Ibid., р. 61-62].
Все это примеры достаточно извращенного нежелания искать
функциональные объяснения для социальных практик. Подобные практики,
по словам Кана, являются — что достаточно странно для культуры, в
которой процветают социальные науки, а господствующей идеологией
является прагматизм, — плодом мифа, а не разумного замысла. (На
самом деле, они могут быть плодом и того и другого, в том смысле, что
происходить они могут из мифа, но сохраниться потому, что, как
выяснилось, они служат важным социальным целям.) Он преувеличивает
объяснительную силу чисто культурного исследования верховенства
права. Кроме того, он не может предложить исследовательскую
программу, которая бы направляла исследование. Что надо сделать и как
204

V· Историзм в правоведении: Акерман и Кан
именно? Вряд ли он убедит многих профессоров права в том, что надо
перепрофилироваться в культурных антропологов, не указав, какие
инструменты им нужны, какие материалы использовать и что они в итоге
должны произвести. Начинающие антропологи обычно на несколько лет
погружаются в какое-нибудь примитивное общество, что представляет
собой критически важную стадию их обучения. Очевидной параллелью
в культурологии права было бы некоторое ознакомление с юридической
практикой; однако такое ознакомление (особенно если оно
осуществляется путем стажировки в Верховном суде, которая на самом деле многих
отвлекла от научной карьеры), скорее всего, помешает исследователю
дистанцироваться от внутренней точки зрения. Замечания Кана
относительно верховенства права, похоже, мало чем обязаны той или иной
конкретной теории или какой-то эмпирической методологии; он нигде
не указывает, что бы могло их опровергнуть. Также он не приводит
доказательства того, почему школы права, являющиеся профессиональными
учебными заведениями, взимающими весьма высокую плату, должны
поддержать тот вид исследований, ценность которой для юристов он
ничем не обосновывает. Может быть, она больше подойдет
профессиональным антропологам, которые сегодня с исчезновением культур, не
зараженных западным влиянием, заняты поиском новых систем
верований, которые можно было бы изучать?
Наиболее любопытная черта книги Кана, иллюстрирующая те
сложности, с которыми сталкиваются правоведы, когда пытаются занять
внешнюю точку зрения, — это его убежденность в том, что
верховенство права является исключительно американским феноменом,
вызванным тем фактом, что страна была создана революцией, за которой
вскоре последовала писаная Конституция, нацеленная на
увековечивание памяти этой революции. «Американцы считают, что они сотворили
самих себя, — сначала благодаря насильственному и революционному
разрыву с унаследованным, несправедливым, монархическим порядком,
а затем — благодаря позитивному акту народного законотворчества
[Конституции]» [Ibid., р. 9]. Но это не так, поскольку «американцы»
назывались и называли самих себя «американцами» до революции, и, что
более важно, поскольку современные американцы, размышляя о праве,
не придают, вопреки мнению Кана, особого значения революции и
Конституции. Мы празднуем День независимости, а не день, когда была
ратифицирована Конституция. Кан описывает свою собственную систему
верований, а не систему верований американского народа; и этим же он
занимается, когда говорит, что «верховенство права начинается с того,
что человек заступает на место, которое ранее занимал Бог» [Ibid., р. 16
205

Рубежи теории права
(примеч. опущено)], и что это случилось с нами в момент рождения
нации. Ему бы стоило применить избирательное забвение; Американская
революция и революция вообще занимает слишком много места в его
мыслях. Он называет революцию «источником и базовой истиной
права» [Kahn, 1999, р. 121]; «без революции право не начнется» [Ibid., р. 69].
Это нелепость. Понятие верховенства права, примерно в той форме, в
которой оно поддерживается сегодня в США, было ясно
сформулировано уже Аристотелем (который, в отличие от Платона и Сократа, не
упоминается в книге Кана). Его главной идеей является одинаковое
рассмотрение сходных дел и абстрагирование от личных качеств сторон
правового спора (правосудие как слепая богиня). Кан порой обсуждает
верховенство права в этих категориях — например, он говорит, что
«добродетельные граждане не имеют права выигрывать свои дела на основе
одного лишь своего характера» [Ibid., р. 79]. Однако он считает понятие
верховенства права некоей американской особенностью; но на самом
деле это общая черта всех западных (а сегодня и многих незападных)
обществ, особенно Англии, у которой нет писаной конституции, как не
было ее и у Афин в IV в. до н.э., когда писал Аристотель.
Кан называет сенатские слушания по утверждению федеральных
судей в должности важным «ритуалом перехода» частного гражданина в
«представление права» [Ibid., р. 84-85], однако английские судьи не
утверждаются, тем более на публичных слушаниях. Кан называет могилу
неизвестного солдата заменой памятника королю; в Америке «каждый —
король», так что «каждый гражданин может стать фокальной точкой, в
которой проявляется государство как целое» [Ibid., р. 62]. Однако
могила неизвестного солдата является (насколько мне известно) английским
изобретением, обусловленным числом неидентифицируемых жертв
Первой мировой войны, т.е. изобретением, которое мы потом
скопировали, причем Англия была и остается монархией. Американцы уделяют
больше внимания своим юридическим правам, чем большинство других
народов. Но в этом может просто отражаться тот факт, что США
является весьма неоднородным обществом, в котором право должно
выполнять ту работу, которую в других обществах выполняют неформальные
нормы, соблюдение которых обеспечивается статичными и
однородными местными сообществами, а также спаянными семьями.
Кан допускает показательную ошибку, утверждая, что Верховный суд
США «обладает правом последнего слова в правовых вопросах» [Ibid.,
р. 50], поскольку он является мостом между истоками нации и ее
законами, которые, по мысли Кана, всегда должны быть привязаны к
революции и Конституции. Однако Верховный суд не является верховной
206

V. Историзм в правоведении: Акерман и Кан
инстанцией по делам права. Он является верховной инстанцией по
делам федерального права, хотя некоторые и выступают против такого его
статуса. Большая часть американского права остается правом штатов,
так что верховной инстанцией по делам права штата является
Верховный суд каждого из штатов. Решения в этих судах не определяются
исключительно авторитетом Конституции. Так что Кан и сам, хотя он и
сторонник изучения права с внешней точки зрения, не может выбраться
за пределы своей внутренней точки зрения конституционного юриста.
Книга остается наивной и в других отношениях. Например, доказывая,
что либеральная теория неумолимо ведет к мировому правительству,
Кан не обращает внимания на то, что разные либеральные философы
от Канта до Ролза на самом деле говорили о значении национального
государства для либерализма.
Право — это практика, в которой в основном фигурируют тексты;
мифы и вымыслы — это инвентарь литературных критиков; существует
весьма активное междисциплинарное движение (не упоминаемое Ка-
ном), которое называется «право и литература». Можно было ожидать
того, что Кан будет изучать верховенство права через призму
литературы или риторики. Но он этого не делает, хотя временами в своей
книге близко подходит к этому, например, когда описывает отмену закона
посредством судебного толкования Конституции как разновидность
«иронии», ведь закон в силу принятого решения становится
противозаконным, «всего лишь иронической игрой в закон» [Ibid., р. 76]. Или
же когда говорит, что суды, отменяя тот или иной закон на
конституционных основаниях, «соединяют неизменную волю народа как суверена,
выраженную в акте конституционной ратификации, со всего лишь
народной волей временного законодательного большинства» [Ibid., р. 13],
а потому говорят голосом «Народа» [Ibid., р. 70].
В мимолетных встречах с риторикой права Кан чувствует себя не
слишком уверенно, в том числе тогда, когда говорит, что судья
Верховного суда Холмс «сделал из себя образцовый пример американского судьи»
[Ibid., р. 101]. Холмс ценен тем, что писал, как я говорил (следуя
Роберту Пенну Уоррену), в «нечистом стиле», т.е. стиле «простого разговора»,
который избегает священнического безличного тона и преувеличенных
политико-теоретических фикций, которые Кан считает внутренне
присущими культуре верховенства права19. И хотя Кан прав в том, что
некоторые судья используют «первое лицо множественного числа, чтобы
установить тождество со всем прошлым Верховного суда», когда они, к
19 Posner R.A. Law and Literature. 1998. P. 288-293.
207

Рубежи теории права
примеру, говорят, что «В таком-то и таком-то деле мы считаем...» [Kahn,
1999, р. 113] (курсив Кана), хотя, возможно, упоминаемое дело
рассматривалось до того, как такой судья родился, другие судьи не используют
подобные фигуры речи. Судейское «мы» не всегда означает
«единственное, межпоколенческое, общее Эго» [Ibid.].
Кан не исследует, является ли традиционная риторика верховенства
права, которая действительно пропитывает собой юридический язык,
чем-то неотъемлемым или же, как я подозреваю, вторичным и
необязательным элементом нашей правовой идеологии. Сеть верований,
которая, с точки зрения Кана, составляет основу верховенства права,
возможно, представляет собой лишь риторическое одеяние, которое мы
можем отбросить, не повредив праву. Большинство американцев, да
и большинство профессиональных юристов, когда они
задумываются о подобных вопросах, понимают, что право играет прагматическую
по своей сути роль в социальном управлении. Они понимают, что его
успех в этой роли зависит от уровня приверженности таким
добродетелям верховенства права, как беспристрастность, безличность,
публичность и предсказуемость. Но они не считают, что их приверженность
верховенству праву и есть то, что «определяет» их самих в качестве
американцев. Они не считают революцию, Конституцию и Верховный
суд самым важным в своей жизни. Им было бы непонятным
утверждение трех судей Верховного суда (весьма в духе Кана) о том, будто бы
веру американцев в самих себя как в «народ, который стремится жить
в соответствии с верховенством права» «не так-то легко отделить от их
понимания Верховного суда»20. Идентичность американцев не задана
идеологией верховенства права — в том смысле, в каком идентичность
глубоко религиозного человека могла бы задаваться его верой. Право не
является нашей гражданской религией, зато ею являются свобода, труд,
благосостояние и собственно религия. Преувеличениям традиционной
судебной риторики в книге Кана соответствует, с одной стороны,
раздувание символических и психологических аспектов права, а с другой —
принижение его функциональных аспектов. На самом деле,
верховенство права одновременно и больше, чем миф, и меньше него.
20 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 868
(1992).
208

VI. CaeuubUy Холмс, право
и экономика владения
Фридрих Карл фон Савиньи (1782-1862), которого я мимоходом
упоминал в гл. IV, был основателем исторической школы права, а потому
он заслуживает внимания в нашем обсуждении исторического подхода к
праву. Он долгое время считался одной из наиболее важных фигур в
истории правовой мысли, а на протяжении всего XIX в. пользовался огромным
международным авторитетом. Сегодня, по крайней мере в Америке, его
почти никто не знает1. Несмотря на мою представленную в
предшествующих главах критику историзма в праве, я считаю, что мы кое-что теряем,
когда полностью забываем о наших интеллектуальных предшественниках.
Я попытаюсь показать это, подойдя к Савиньи с позиций книги Оливера
Уэнделла Холмса «Общее право» («The Common Law»), в которой
критикуется влиятельная теория владения, представленная в книге Савиньи 1803 г.
«Право владения» («Das Recht des Besitzes»), и, соответственно,
прокладывается путь для современного экономического анализа владения. Я
сосредоточусь на теории владения Савиньи, а не на какой-то другой области
права из тех, что он рассматривает, поскольку это единственная часть его
трудов, которую Холмс обсуждает не мимоходом. Расхождение между
этими двумя великими мыслителями по вопросу права владения выявляет
также вопрос метода Савиньи, являющегося по существу истористским,
как и вклад, которым он знаменит (больше, правда, в прошлом). У Савиньи
и Холмса были не только разные теории владения; у них были и разные
концепции правовой теории, того, как «заниматься» правом и, в частности, той
роли, которую истории подобает играть в праве.
Я сказал, что престиж Савиньи в XIX в. был международным,
причем весьма значительным, и теперь могу добавить к этому, что то же
относилось в равной мере и к англо-американскому юридическому миру.
Причина и былой славы, и теперешней безвестности связана с его
«видением» права, которое можно резюмировать в следующих
взаимосвязанных тезисах, составляющих фон для возражений Холмса2.
1 На ноябрь 1999 г. в «Social Sciences Citation Index» было отмечено только
180 цитат Савиньи в научных статьях, вышедших с 1972 г., т.е. примерно по
шесть цитат в год.
2 Полезное обсуждение в английской научной литературе подхода Савиньи к
праву см. в: Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 450-458; Ewald W. Com-
209

Рубежи теории права
1. Неправильно пытаться кодифицировать законы определенной
страны; кодификация задерживает развитие права и искажает его.
Особенно глупо заимствовать кодекс другой страны, например, брать для
немецкого государства Кодекс Наполеона3.
2. Подлинное право каждой страны, включая Германию времен Сави-
ньи, которая была скорее культурным, а не политическим
образованием, — это право, которое развилось из присущего только данной нации
Voïksgeist [народного духа] или der allgemeine Volksbewusstein [общего
сознания народа], практически в том же смысле, в каком язык нации
является продуктом естественного происхождения, а не рационального
замысла, «программы»4.
3. Следовательно, чтобы открыть подлинное право, требуется
историческое исследование. Главным предметом исследования должно быть
римское право. Это обычное право (в смысле права, не принимавшегося
специальным законодательством) Европы5, а его принципы являются,
соответственно, «древним законом» Германии. Задача правовой
теории — выявить эти принципы и отбросить более поздние наслоения, не
нужные в современных условиях, более поздние наслоения по большей
части бесполезны.
parative Jurisprudence (I): What Was It Like to Try a Rat? // University of
Pennsylvania Law Review. 1995. Vol. 143. P. 1889, 2012-2043; Gale S.G. A Very German Legal
Science: Savigny and the Historical School // Stanford Journal of International Law.
1982. Vol. 18. P. 123; Kantorowicz H. Savigny and the Historical School of Law // Law
Quarterly Review. 1937. Vol. LIII. P. 326; Patterson E.R. Historical and Evolutionary
Theories of Law // Columbia Law Review. 1951. Vol. 51. P. 681, 686-690; Reimann
M. Nineteenth Century German Legal Science // Boston College Law Review. 1990.
Vol. 31. P. 837,851-858; Whitman J.Q. The Legacy of Roman Law in the German
Romantic Era: Historical Vision and Legal Change. 1990; Savigny in Modern
Comparative Perspective (Symposium Issue) // American Journal of Comparative Law. 1989.
Vol. 37. P. 1. Краткую биографию см. в: Montmorency de J.E.G. Friedrich Carl von
Savigny // Great Jurists of the World / J. Macdonell, E. Manson (eds). 1914. P. 561.
3 См.: Savigny F.Ch. von. Of the Vocation of Our Age for Legislation and
Jurisprudence / A. Hayward (transi.). 1831.
4 Ibid. Ch. 2; Savigny F.Ch. von. System of the Modern Roman Law / W. Holloway
(transi.). 1867. Vol. 1. P. 12-17. Компьютерный язык является примером языка,
созданного путем приложения рациональных принципов, а не возникшего
естественным путем. Эсперанто — пример языка, занимающего
промежуточное положение. Предшественниками теории органического развития права
Савиньи выступают Монтескье и Берк, что доказывается в работе: Stein R Legal
Evolution: The Story of an Idea. 1980. P. 57-59.
5 Savigny F.Ch. von. System of the Modern Roman Law. P. 3. Однако если не указано
иное, я буду использовать термин «общее право» для обозначения
англо-американского общего права.
210

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
4. Как только удастся постичь исходные римские принципы в их чистом
виде, решение правовых споров должно осуществляться посредством
дедукции. Правовой анализ по своей сути является дедуктивным
(«формальным»), а не индуктивным, казуистическим, общественно-научным или
политическим. Поскольку римские юристы творческого периода римского
права сами были казуистами, принципы, которые руководили их работой,
необходимо сегодня извлечь и положить в основу логической системы
правовой доктрины6. Аналогия, проводимая самим Савиньи между правом и
языком, указывает на формализм; язык — это система правил, которые вы
не можете нарушать, ссылаясь на социальную политику.
5. Ведущую роль в формулировании права должны играть не
законодатели или судьи, а профессора права7, только у них есть время,
образование и склонности, необходимые для открытия подлинных принципов
права и приспособления этих принципов к современным нуждам.
Университеты — это верховный суд немецкого частного права.
Легко понять, почему только первое из этих положений могло
находить какой-то отклик у американских юристов и правоведов в XIX в. и
почему сегодня его не находит ни одно из них. Так что первый вопрос —
почему у Савиньи была столь высокая репутация среди американских
правоведов XIX в. Отчасти ответ заключается в том восхищении,
которое образованные американцы испытывали к немецким университетам,
в те времена лучшим в мире. Другая часть ответа состоит в
националистическом характере предложенной Савиньи концепции права (хотя
его национализм был размыт транснациональным характером
римского права); XIX в., особенно вторая половина, стал периодом быстрого
роста национализма в обеих странах. Привлекательность Савиньи для
американских юристов могла объясняться еще и тем фактом, что он
придал праву научный характер и применил в нем «научные методы»8.
6 «Немецкие теоретики римского права [включая Савиньи] не интересовались
тем» как римское право было приспособлено к нуждам современного
общества... Они желали открыть внутреннюю теоретическую структуру, сокрытую
в [римских] текстах» (Stein P. Roman Law in European History. 1999. P. 119).
7 См.: Savigny F.Ch. von. System of the Modern Roman Law. Vol. 1. P. 26-40.
Савиньи сам был профессором права, сначала в Марбурге, где он написал свой
трактат о владении (это была его докторская диссертация), а затем в Берлине,
где вплоть до революции 1848 г. он занимал высокие судебные и иные посты в
прусском правительстве, продолжая в то же время и научную работу. Его
политический консерватизм привел к его смещению с правительственных постов,
когда из-за неудачной, но напугавшей всех революции прусский король решил
придать своему правлению видимость более либерального.
8 Это основание для восхищения Савиньи открыто приводится в работе:
Beale J.H., Jr. The Development of Jurisprudence during the Past Century // Harvard
Law Review. 1905. Vol. 18. P. 271, 283.
211

Рубежи теории права
В те времена, когда научное исследование права в Америке находилось в
зачаточном состоянии, этот ход не мог не найти поддержки среди
профессоров права и других интеллектуалов-юристов, независимо от
применимости его специфических методов и результатов к американскому
праву. В качестве приоритетной задачи правовой реформы Савиньи
выделил необходимость достичь научного или теоретического понимания
права путем исторических исследований, а эта задача была больше по
душе теоретикам права, чем его практикам. Он заложил амбициозную
исследовательскую программу, рассчитанную на то, чтобы большому числу
профессоров хватило дел на много лет вперед. Но когда программа была
выполнена, а римское право достаточно изучено, историческая школа,
как стал называться подход Савиньи и его эпигонов, утратила свою роль.
Она больше не предлагала исследовательскую программу, каковая
является непременным условием успешной школы научной мысли.
Сегодня, когда американские университеты догнали своих
европейских конкурентов, а право стало обязательной частью университетского
образования и исследования, проект Савиньи по превращению права в
заслуживающую уважения научную дисциплину, т.е. по превращению
его в Rechtswissenschaft [правоведение], потерял свое значение для
американского юридического сообщества. Это относится ко всем пяти из
вышеперечисленных положений, ни одно из которых не имеет особого
отношения к американским делам. В современном американском праве
нет проблемы кодификации. Наше право слишком обширно по объему и
слишком разнообразно по содержанию, а хватка прецедентной системы
слишком крепка, чтобы его можно было подчинить какому-то одному
кодексу или даже нескольким таким кодексам. Кодификация
осуществлялась постепенно, да иначе и быть не могло: у нас есть федеральный
уголовный кодекс, федеральные правила гражданского и уголовного
процесса, правила процедуры и доказывания, закон о банкротстве и
Единообразный торговый кодекс, управляющий товарооборотом,
платежными средствами, операциями с обеспечением и другими
коммерческими предметами; у нас есть также ряд других кодексов. Не ощущается
особой потребности в кодификации основных предметов общего права,
таких как правонарушения, договоры (хотя Единообразный торговый
кодекс кодифицирует некоторые договоры), агентские договоры и
собственность (за исключением интеллектуальной собственности).
Сопротивление Савиньи кодификации не имеет актуального значения даже в
Германии, где, словно в пику последователям Савиньи, в 1900 г. был
принят всеобъемлющий кодекс, в котором, кстати говоря, были отброшены
многие из его идей о владении.
212

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
Что касается Volksgeist [народного духа], это понятие не может иметь
большого значения для такой страны, как США, нации иммигрантов из
множества разных стран. Основатели нации обрезали нити, которые
связывали ее с «древним законом», являвшимся тогда английским,
порвав с родиной — Великобританией. Так или иначе, для нас «древним
законом» никогда не было римское право. Британия начала
отдаляться от римского права на достаточно раннем этапе истории после Рима9.
В американской правовой мысли существуют следы римского права10,
в том числе довольно заметные в праве владения. Однако мы забыли
о них; римское право практически не изучается в американских
школах права. Проект Савиньи по восстановлению правовых принципов,
действительно соответствующих духу народа, за счет изучения истории
римского права понятен разве что небольшой горстке современных
американских правовых мыслителей11. Это непонимание, кроме того,
является частью более общего «презентистского» курса, весьма
свойственного американскому характеру и преуменьшающего роль исторического
исследования как метода, помогающего решать текущие проблемы или
предоставляющего ориентиры для будущего. Для большинства
американских юристов и судей до Конституции не существует никакого
авторитета. Мы отмечали, что, когда американские юристы, судьи и даже
профессора права обращаются к истории, они, как правило, делают это
с риторическими целями.
Что касается выведения правовых решений из основных принципов,
большинство американских юристов и правоведов высмеяли бы этот
метод как «формалистский». Мы — казуисты и прагматики в вынесении
решений по текущим делам, и в формулировке правовых обобщений
мы идем скорее «снизу вверх», а не «сверху вниз», исходим из фактов
конкретных споров и от конкретных социальных программ, часто
имеющих утилитарный характер, а не от общих принципов, как бы они ни
были выведены — исторически или как-то еще. Наша правовая система
9 Хотя доказывалось, что «само по себе римское право ближе к общему праву,
чем любая современная кодифицированная система, основанная на римском
праве». См.: Stein P. Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today //
Stein P. The Character and Influence of the Roman Civil Law: Historical Essays. 1988.
P. 151, 165.
10 См., например: Stein P. The Attraction of the Civil Law in Post-Revolutionary
America // Stein P. The Character and Influence... P. 411.
11 Из числа влиятельных в настоящее время авторов, пишущих об
американском праве, только Ричард А. Эпштейн регулярно обращается к римскому
праву за идеями. См., например: Epstein R.A. Principles for a Free Society: Reconciling
Individual Liberty with the Common Good. 1998. P. 258-259.
213

Рубежи теории права
остается прецедентной, управляемой судьями, которые больше
значения придают прецеденту и своим собственным соображениям по
рассматриваемому вопросу, чем трактатам профессоров права.
Собственно, в последние годы эти профессора, особенно в наиболее престижных
университетах, еще больше отдалились от практической стороны своей
профессии. Мысль о том, что судебное решение можно направить для
апелляции в школу права, что во времена Савиньи было в Германии
нормальной практикой, в нашей системе просто невозможна.
То, что Америка отвергает Савиньи, было заявлено трудом Оливера
Уэнделла Холмса-мл., вышедшим в 1881 г. Две главы в «Общем праве»,
в которых разбирается владение12, — это как раз те главы, в которых
Холмс обсуждает «немецкие теории» права, и ни в одной из других работ
Холмса я не обнаружил сколько-нибудь содержательного обсуждения
немецкой правовой теории. В этих лекциях из всех немецких теоретиков
Холмс больше всего обсуждает Савиньи. Он объединяет его с другими
немецкими мыслителями, такими как Кант и Гегель, поскольку они
доказывают, что с точки зрения закона владение требует, чтобы
потенциальный владелец намеревался удержать собственность как собственник,
а не признавал более сильное право другого лица, так что, предоставляя
владельческую защиту арендаторам, хранителям и другим лицам, у
которых нет такого намерения, современное право жертвует принципом
ради удобства. В ответ Холмс отвечает, что он не может понять, что
остается от принципа, который доказывает свою собственную
несовместимость с удобством и реальным процессом законодательства. Первая
задача теории права в том, что она должна соответствовать фактам. Она
должна объяснить наблюдаемый процесс законодательства. И вполне
достоверно то, что люди будут принимать законы, которые
представляются им удобными, не слишком беспокоясь о том, какие принципы
встречаются в их законодательной деятельности, так что принцип,
который бросает вызов удобству, скорее всего, будет вынужден некоторое
время подождать, прежде чем будет реализован навсегда13.
И все же «Общее право» можно было бы считать, как некоторые и
в самом деле считали, проектом, который изрядно напоминает
«выведение основных принципов, которыми можно руководствоваться в
настоящем, из изучения прошлого»14. Один из критических аргументов
Холмса против немецких теоретиков, среди которых особенно выделя-
12 Лекция V («The Bailee at Common Law») и лекция VI («Possession and Ownership»).
13 Holmes ОЖ, Jr. The Common Law. 1881. P. 211. См. также: Ibid. P. 207,218-219.
14 White G.E. Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self. 1993. P. 193.
214

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
ется Савиньи, заключается в том, что «они не знают другой системы,
кроме римской»15, причем он намеревается доказать, что
англо-американское право владения вытекает не из римского права, а, скорее, из до-
римского германского права. Следовательно, точно так же как Савиньи
и другие юристы исторической школы, Холмс использует историческое
исследование, чтобы извлечь и уточнить принципы права. Фокус
исследования у них разный — римское право у Савиньи, германское (что не
лишено иронии) у Холмса, и столь же различными оказываются, как мы
вскоре увидим, открытые ими принципы. Но это, скорее, детали.
Оспаривание Холмсом «универсального авторитета» предложенной Савиньи
теории владения16 можно представить в качестве молчаливой
поддержки самого понятия Volhgeist [народного духа]: легко понять, что другой
Volk [народ] должен обладать другим Geist [духом]. А это означает, что
Холмс разделял с Савиньи неприятие естественного права; право нельзя
измыслить на основе некоего всеобщего морального кодекса. А
эрудиция «Общего права», в большей степени являющегося научной работой,
чем пособием для практических юристов, выделяет эту книгу в качестве
вклада в Rechtswissenschaft [правоведение]17. Было отмечено влияние
Савиньи на Генри Мэна18, а «Древнее право» (Ancient Law, 1861) Мэна, в
свою очередь, повлияло на Холмса. Следовательно, Холмс был обязан
Савиньи (что, и это характерно, не признавалось им самим)19.
Однако различия двух подходов весьма значительны. Хотя трактат
Савиньи называется «Право владения», его действительным предметом,
если не считать небольшой последней части, посвященной
преимущественно церковному праву, является римское право владения. Только
пролистав где-то треть трактата, встречаешь признание того, что
римское право и современное могут расходиться, а потому может
возникнуть потребность в изменении первого, чтобы оно пригодилось в наши
дни20. Однако обсуждаемые видоизменения незначительны. И это при-
15 Holmes O.W., Jr. The Common Law. P. 168.
16 Ibid. P. 206.
17 Холмс был назначен профессором права в Гарварде благодаря своему
«Общему праву».
18 Stein P. The Attraction of the Civil Law... P. 89-90.
19 White G.E. Justice Oliver Wendell Holmes. P. 149.
20 «Если теория владения претендует на какую-либо практическую пользу, она
должна внести во взгляды римских юристов те видоизменения, при которых
таковые взгляды приобретают практическую обоснованность с нашей,
современной точки зрения» (Savigny F.Ch. von. Treatise on Possession / E. Perry (ed.).
1848. P. 134.
215

Рубежи теории права
мечательно. Савиньи писал в XIX в. Юстиниан жил в VI в., а
юридические правила, собранные в его сборнике, почти все намного древнее.
Однако Савиньи считал, что принципы древнего права подходят
современности и что его работа будет завершена, когда эти принципы будут
открыты. Холмс интересовался процессом самого изменения, тем, как
древние принципы развились в совершенно иную совокупность норм
современного права. Двигателем развития стало удобство или
политическая стратегия. «Содержание права в любой момент времени
достаточно точно — в тех рамках, насколько это вообще возможно, —
отвечает тому, что в этот момент считается удобным; однако его форма
и механизм, а также мера, в которой оно способно работать, принося
желаемые результаты, в значительной степени зависят от его
прошлого... Старая форма получает новое содержание, и со временем даже
форма меняет себя, чтобы соответствовать тому смыслу, который она
приобрела»21. Будучи прагматиком, смотрящим в будущее, Холмс был
доволен этим процессом; у него не было желания возвращать право к
более раннему периоду его развития.
Различие между Савиньи и Холмсом в отношении к истории
скрывается за тем фактом, что понятие «владение» существовало в форме,
напоминающей современную, в древнем праве; оно не является
продуктом современности. Это, несомненно, наиболее ранняя форма или
предшественник понятия «собственность», тоже древнего. «Проблема»
владения, источник ее стойкой привлекательности для римлян,
Савиньи, Холмса да и для нас самих заключается как раз в его отношении
к собственности. С одной стороны, владение представляется частным
случаем собственности или имущества; с другой — несобственники
часто находятся «во владении» землей или другими ценными предметами,
тогда как собственники лишены владения. Кроме того, право в римские
времена, как и сегодня, предоставляло средства защиты как
фактическим владельцам, так и собственникам, а иногда и владельцам в споре
с собственниками (как в случае приобретения правового титула,
основанного на давности, т.е. на истечении срока), а также собственникам в
споре с владельцами. Владельческие средства защиты часто были
проще собственнических; это относилось как к римскому лишению права
пользоваться, так и к английскому возвращению незаконно
отобранного имущества — каковое формально было владельческим иском, обычно
используемым для доказательства права собственности на недвижимое
имущество, — или же к присвоению чужого движимого имущества,
21 Holmes О. W, Jr. The Common Law. P. 1-2, 5.
2l6

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
выступающего аналогом изъятия недвижимости в сфере личной
собственности. Так что даже собственники могли требовать владельческой
защиты. Разбор всех этих отношений был и остается увлекательным
интеллектуальным упражнением.
С точки зрения Савиньи, владение являлось соединением двух
фактов — физической власти над вещью и намерением обладать ею —
в смысле скорее фактическом, чем юридическом, т.е. намерением иметь
возможность использовать ее без ограничений во времени,
исключительно ради собственной выгоды (animus domini). Если у вас была такая
власть и такое намерение, у вас было и владение. (Так что вор может
добиться владения.) Это должно наделять вас правом на защиту от
любого, кто препятствует вашему владению, если только у него нет
притязания на владение, которое с точки зрения права превосходит ваше,
подобное притязание может быть у собственника (если владелец — не
собственник), но это не обязательно.
У этого определения много следствий. Рассмотрим первый элемент —
власть. Если вы покупаете имущество, которое находится на закрытом
складе, вы не вступаете во владение в смысле Савиньи, пока вам не
выдадут ключи. Вы владеете вашими домашними животными, поскольку
они в вашей физической власти. Но вы не владеете дикими
животными, пока не поймаете их или не убьете, если только у этого животного
нет animus revertendi, т.е. привычки возвращаться, в силу которой оно
уподобляется домашнему животному (подобное различие проводит и
общее право); такое животное словно находится на длинном поводке.
Власть как составная часть определения Савиньи подразумевает,
что владение, как нечто отличное от пользования, которое часто
является общим, никогда совместным быть не может. Если вы можете
действовать по отношению к какой-то вещи лишь с согласия кого-то другого,
следовательно, вы не имеете физической власти. Это также
подразумевает, что отдельными частями целого нельзя владеть раздельно: домом
и землей, на которой он стоит, рукой и головой статуи, каретой и
колесом, двумя этажами одного и того же здания. В случае земли, однако,
поскольку она делима без разрушения ее естественного единства (границы
произвольны), Савиньи готов допустить общее владение. Иметь долю,
равную одной трети, в участке земли — значит примерно то же, что
иметь более мелкий участок, выделенный из более крупного, так, чтобы
к нему можно было относится тем же образом, поскольку, если бы земля
была разделена на три отдельных участка, каждый собственник имел бы
исключительный контроль над своим участком. Подобным образом и
зарытое в землю сокровище отделимо от земли, в которой оно лежит,
217

Рубежи теории права
поскольку может быть удалено без обязательного нарушения земли —
наиболее ясным примером тут является случай, когда сокровище
обнаруживается работником, которого нанял землевладелец, чтобы выкопать
колодец. Зарытое в землю сокровище и земля не составляют
естественного единства, в отличие от частей статуи, дома или земли, на которой стоит
дом. Поскольку Савиньи жил до эпохи стоянок для жилых автоприцепов,
он не мог представить себе, как можно передвинуть дом.
Понятие физической власти как условия владения проблематично в
случае земли. Землей мы не владеем в том же смысле, в каком можно
овладеть пачкой денег, каретой и даже домом, если только мы не огородим
землю забором, что Савиньи не считает необходимым условием
владения. Все, чего он требует, так это присутствия на земле (в сочетании,
разумеется, с animus domini). Но поскольку присутствие является
неоднозначным признаком установления контроля, потенциальный
владелец должен известить о своем намерении владеть (о своем
«противопоставленном владении», как мы сегодня бы сказали), если кто-то уже
владеет землей.
Как только владение получено, проявление физической власти,
которое было необходимо для его получения, часто перестает
требоваться. Вы не остаетесь на вашей земле все время, и на самом деле вы,
возможно, сдали ее в аренду и вообще больше не появляетесь на ней; вы
оставляете карету на улице, где вы ее уже не контролируете. Савиньи не
считает эти примеры случаями отказа от притязаний, которые бы
лишали собственника его владельческих прав и средств защиты. Однако,
согласно его требованиям, для сохранения владения «всегда должна быть
возможность воспроизвести непосредственное условие, которое
описывалось как основание завладения»22. Как уже отмечалось, он делает
исключение для земли, владение которой не может быть утеряно, пока
существующий владелец не будет уведомлен кем-либо, пытающимся
отнять у него владение. Но тот, кто теряет какое-то имущество, перестает
владеть им; нашедший получает во владение, если он намеревается
сохранить найденное для своего собственного употребления, а не вернуть
его собственнику или предыдущему владельцу.
Второй элемент определения владения у Савиньи, а именно
требование animus domini, также влечет за собой важные и подчас
удивительные следствия. Особенно примечательны два из них: первое состоит в
том, что хранитель, арендатор, сторож или квартиросъемщик, который
не имеет, как это обычно и бывает в случае подобных фактических вла-
22 Savigny ECh. von. Treatise on Possession. P. 265 (курсив в оригинале).
218

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
дельцев, намерения становиться собственником, не может быть назван
тем, кто владеет удерживаемой или занимаемой вещью. Второе
следствие состоит в том, что вы не можете владеть тем, что не в состоянии
контролировать, поскольку в этом случае отсутствует animus domini.
Мысль о том, что арендатор не владеет сданной ему в наем
недвижимостью, представляется одновременно странной и непрактичной.
Савиньи объясняет, что арендатор всегда может обратиться к хозяину,
чтобы тот защитил права арендатора. Но это представляется лишним
ходом23, который к тому же не согласуется с признанием Савиньи того,
что «наниматель» (тот, кто пользуется определенной вещью благодаря
договору с ее собственником), кредитор (дающий кредиты под залог
собственности заемщика, выступающей своеобразным заложником,
гарантирующим выплату долга), и «фруктуарий» (тот, кто имеет право на
плоды или иной доход с земли или какого-либо имущества) — все они в
равной мере обладают правом владения, если это право пожаловано им
собственником.
Подобные пожалования наделяют тем, что Савиньи называет
производным владением. Он считает такие случаи аномальными, поскольку
производный владелец не имеет animus dominU однако он готов
согласиться с «практически обоснованной аномалией»24, что наиболее
очевидно в случае с кредитором: если заемщик может лишить кредитора
собственности, цель залога была бы подорвана. В случае нанимателя
или фруктуария Савиньи доказывает, что после создания такого
отношения собственник мог бы продать землю тому, кто не заинтересован
помогать человеку, находящемуся во владении. В этом случае
требование того, чтобы этот человек — наниматель или фруктуарий —
обращался к собственнику за помощью, стало бы бессмысленным. Поэтому
таким держателям предоставляются владельческие средства защиты.
Это рассуждение является здравым, однако оно представляется равным
образом применимым и к аренде. При этом оно показывает, что
Савиньи готов допустить, по крайней мере в какой-то степени, практическую
23 Хозяин, возможно, не беспокоится, к примеру, о том, что арендатор был
выселен, пусть даже противоправно, кредитором, который пообещал выплатить
арендную плату. Арендатору пришлось бы подать иск к хозяину о возмещении
убытков, которые были вызваны выселением, а хозяин мог бы в таком случае
в ответ подать иск к кредитору как главному нарушителю. Это круговой метод
работы с противоправным лишением владения, если только арендатор еще не
вступил во владение. Согласно так называемому английскому правилу, если на
момент начала аренды предыдущий арендатор остается во владении, у хозяина
есть обязанность выселить его.
24 Savigny F.Ch. von. Treatise on Possession. P. 91,95.
219

Рубежи теории права
необходимость поступиться elegantia juris [юридическими тонкостями]
или даже верностью принципам римского права. Он открыто признает
то, что «чисто теоретические соображения должны уступить место
реальным потребностям обыденной жизни»25.
Акцент, который Савиньи ставит на приобретении прав в силу
давности, был, очевидно, нацелен на ускорение постепенного отмирания
феодальных прав. Следовательно, он был своего рода реформатором в
аграрной сфере26. Акцент на владении как основе прав собственности,
который в его работах встречается постоянно, имеет явный
антифеодальный подтекст, поскольку наиболее ярко выраженные феодальные
права (на повинности и содержание) являются невладельческими.
Поскольку же владение, особенно в концепции Савиньи, является чем-то
активным и требующим усилий, его акцент на владении можно считать
неявной критикой экономики рантье, основанной на унаследованном
богатстве. Однако тема социальной реформы в трактате Савиньи
приглушена. Он не хочет допустить, что верность правовому принципу
могут перевесить прагматические соображения, поскольку «даже этот
последний, практический интерес [т.е. действительные потребности
обыденной жизни] ни в чем не выиграет, применяя процедуру...
[которая] делает неопределенными все установленные принципы»27.
* * *
Когда мы обращаемся к главам, посвященным владению в «Общем
праве», сначала можно подумать, что различия между Холмсом и Савиньи
носят преимущественно формальный характер, так что враждебность
первого к немецкой школе становится непонятной. Холмс соглашается
с Савиньи в том, что владение требует физического контроля над об-
ладаемым предметом (причем нужно больше власти, чтобы получить
во владение, чем для того, чтобы его сохранить) вместе с определенным
намерением. Только для Холмса требуемое намерение — это просто
намерение не дать другим (кроме собственника, если только он не пере-
25 Savigny ECh. von. Treatise on Possession. P. 404.
26 Whitman J.Q. The Legaly of Roman Law... P. 183-186; Stein P. The Attraction of
the Civil Law... P. 119-120. Приобретение прав в силу истечения срока
предполагает их возможное завершение в силу такого истечения; когда Савиньи писал
«Право владения» многие феодальные обязанности вышли из практики,
особенно после вторжения французов в Германию после Французской революции.
См.: Ibid. Ch. 5.
27 Savigny ECh. von. Treatise on Possession. P. 404.
220

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
дал владение) вмешиваться в собственное пользование. Это объясняет
установленное общим правом право хранителя получить владельческие
средства правовой защиты от того, кто неправомерно лишает его
имущества, находящегося у него на хранении. Холмс обсуждает случай,
когда истец доверил сейф ответчику, чтобы тот его продал. Ответчик нашел
несколько банкнот, очевидно принадлежавших ответчику, в щели
сейфа. Истец потребовал вернуть деньги. Холмс доказывает, что у него есть
право получить их обратно; в противоположность взгляду Савиньи,
истец не отказался от банкнот, даже несмотря на то, что он не знал о них
(или по крайней мере об их наличии в сейфе), и поэтому о нем нельзя
было сказать, что у него есть animus domini по отношению к ним. Короче
говоря, Холмс отделяет владение от собственности; владение, и права,
связанные с ним, не обязаны быть как-то связаны с тем или иным
притязанием на право собственности.
Есть и другие различия между теорией владения Холмса, с одной
стороны, и теорией Савиньи и его последователей — с другой, и эти
различия, кстати говоря, значительнее различий между англо-американским
и немецким правом владения в XIX в. и тем более сегодня28. Особенно
важно то, что Холмс отвергает тезис Савиньи о том, что возможность
воспроизвести физическую власть, использованную для получения
владения, является условием его удержания. Он приводит пример
человека, который оставил кошелек с золотом в своем деревенском доме, а в
настоящее время находится за сотню миль, в тюрьме, и «единственный
человек в радиусе 20 миль [от дома] — это оснащенный всем
необходимым грабитель, стоящий у двери дома, который увидел кошелек
через окно и намеревается вломиться в дом, чтобы забрать его»29. Холмс
думает, что странно было бы считать, что собственник теряет владение
в пользу взломщика до того, как взломщик забирает кошелек. Однако
он полагает, что это следствие вытекает из теории Савиньи, поскольку
собственник утратил возможность воспроизвести осуществление
физического контроля, который первоначально позволил ему заполучить
кошелек (Холмс предполагает, что он его нашел), а взломщик приобрел
способность к исключительному контролю над ним.
Данное Холмсом определение владения наталкивается на аномалии,
как и определение Савиньи. Например, в общем праве, которое для
Холмса то же, что римское право для Савиньи, т.е. совокупность прин-
28 См.: Gordley /., Mattet U. Protecting Possession // American Journal of
Comparative Law. 1996. Vol. 44.
29 Holmes O. W., Jr. The Common Law. P. 237.
221

Рубежи теории права
ципов, которые требуется исправить, прояснить, очистить и
истолковать, наемный сотрудник, который крадет имущество работодателя,
является вором. То есть к нему относятся так, словно бы он взял
имущество из владения работодателя, пусть даже, согласно холмсовскому
определению владения, сотрудник владеет имуществом, поскольку у
него был физический контроль над ним вкупе с намерением исключить
всех остальных из пользования им. (Похожий пример, обсуждаемый
им, касается посетителя таверны, который крадет блюдо, на котором
ему подавалась еда.) Холмс считает это правило исключительно
историческим пережитком, отражающим тот факт, что рабы, исторические
предшественники наемных работников, не имели правового статуса и
не могли считаться владельцами.
До сих пор ничто не указывало на наличие методологического
расхождения между Савиньи и Холмсом. Это расхождение следует искать не
в отдельных правилах и результатах, а в различии подходов к теории и
истории. Холмс не оспаривает толкование римского права, предложенное
Савиньи или другими немецкими правоведами. Однако он не считает, что
римское право и в самом деле является источником немецкой правовой
теории и особенно теории владения Савиньи. По его мнению, этим
источником является философия, в частности, философия Канта и Гегеля
(хотя на самом деле Савиньи враждебно относился к теории права
Гегеля30). Холмс говорит, что согласно этой философии «владение должно
защищаться, поскольку человек, вступая во владение предметом, переносит
его в сферу своей воли... Владение — это объективная реализация
свободы воли»31. Мысль о том, что animus domini — это элемент владения (т.е.
идея, которая на операционном уровне принципиально отличает теорию
владения Савиньи от теории Холмса) восходит, с точки зрения Холмса,
не к римскому праву (хотя он и считает ее совместимой с этим правом),
не к удобству, политическому курсу или же «реальным потребностям
повседневной жизни», а к немецкой этической философии32.
С точки зрения Холмса, это сомнительное происхождение. Он был
моральным скептиком, который презирал этическую философию и
считал, что для ясного понимания права требуется четкое разделение
правовой и моральной обязанностей, а также правовой и этической
терминологии. Возможно, он неправильно понял Савиньи. Понятие Volksgeist
30 Сближение Савиньи с Кантом опирается на более убедительные основания.
См.: Ewald W. Comparative Jurisprudence. P. 1935-1938.
31 Holmes О. W, Jr. The Common Law. P. 207.
32 «Римское право вступает в дело, чтобы закрепить принцип прецедентом»
(Ibid. Р. 209).
222

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
(которое, впрочем, не встречается в трактате о владении), выражает
больше историческую, чем рационалистическую концепцию права, и
в этом смысле должно быть близким Холмсу, который, однако,
постоянно разоблачает Савиньи и его последователей, обнаруживая у них
«универсалистские претензии»33. Однако подходы двух этих теоретиков
к истории и в самом деле существенно различны, почти что
противоположны. Савиньи относится к истории с почтением; по его мнению,
у истории права есть «более священный долг», чем просто «ограждать
наши умы от ограничивающего влияния настоящего», и задача эта
состоит в поддержании «живой связи с первоначальным состоянием
народа... Утрата такой связи может лишить народ лучшей части его духовной
жизни»34. Отношение Холмса к истории, как и у Ницше, критическое.
С точки зрения Савиньи, лучшими мыслителями права были римские
юристы, а задача современного права — заново открыть принципы,
которые вдохновляли римскую правовую мысль. По мысли Холмса,
лучшая правовая мысль — мысль современная, поскольку только
современный мыслитель может разобраться в современных проблемах. История
предоставляет набор понятий и процедур, на которые можно опираться
при работе с современными проблемами. В этой мере она является
средством и поддержкой. Но история еще и помеха из-за методологического
консерватизма юридической профессии, которая, считая своим долгом
поддерживать постоянную преемственность с прошлым, замедляет
приспособление к нуждам настоящего. Холмс отвергает как исторический
пережиток правило, согласно которому наемный сотрудник не
«владеет» имуществом, доверенным ему работодателем, и это довольно
характерный для него жест. Он является палеонтологом права, выявляющим
доктрины и практики, которые присутствуют в современном праве не
потому, что они функциональны, а потому что борьба за существование
как движущая сила эволюции почему-то не смогла их отсеять.
Кроме того, если, как подчеркивает Холмс, «непосредственное
основание права должно быть эмпирическим», т.е. если «право, будучи
практической сущностью, должно основываться на реальных силах»35,
можно ожидать различий в правовых нормах, которые невозможно возвести
к какому бы то ни было общему принципу. Холмс приводит примеры
известных ему различных правил, определяющих вступление во
владение китами. Согласно одному правилу, если первый китобой попадает в
33 Ibid. Р. 167-168,206.
34 Savigny RCh. von. Treatise on Possession. P. 136.
35 Holmes O.W., Jr. The Common Law. P. 213.
223

Рубежи теории права
кита своим гарпуном, но не может его удержать, у него нет права на него,
если впоследствии его убьет какой-то другой китобой; согласно
другому правилу, он имеет право на половину кита; согласно третьему — на
всего кита, при условии, что острие гарпуна осталось в ките, пусть даже
линь и оборвался. Обратите внимание на то, что два последних правила
не соответствуют принципу общего права, который похож на принцип
римского права в его изложении у Савиньи (чтобы завладеть диким
животным, вы должны на самом деле поймать его).
Хотя Холмс не скрывает своей убежденности в том, что право должно
приспосабливаться к тому, чтобы служить практическим нуждам
современности, он не делает следующего шага; он не оценивает частные
правила и решения по этому критерию. Подобно Савиньи, он
сосредоточивается на внутренней логике права владения, а не на его соответствии
социальной потребности. Свой ключевой шаг, состоящий в отвержении
требования animus domini и ограничении требования намерением не
допустить других к пользованию, он объясняет лишь тем, что правовые
обязанности предшествуют юридическим правам. Право владения создает
обязанность не вмешиваться в исключительное пользование владельцем
вещью, которой он владеет; обязанность порождает соответствующее
право пользоваться вещью либо же предупреждать такое вмешательство
или получать за него компенсацию; следовательно, единственное
намерение, требующееся от владельца, — это намерение помешать такому
вмешательству36. Но это «следовательно» ничего не доказывает. Нет ничего
нелогичного в распространении владельческих средств судебной защиты
только на тех людей, которые намереваются сохранить за собой владение,
не допустив к нему никого другого, независимо от того, согласуется ли это
с англо-американским правом и разумно ли это с его точки зрения.
* * *
Чего Холмсу недоставало, так это социальной теории, которая заняла
бы место внутренней правовой теории, которую он обличал в работах
немецких теоретиков. Теперь у нас есть такая теория, она называется
экономикой.
Если на ценный ресурс не установлено право исключительного
пользования, распоряжения и получения от него выгоды, стимулы
инвестировать в производство ценных товаров не будут оптимальными;
например, собственник пахотной земли не будет иметь гарантии, что сможет
36 Holmes ОЖ> Jr. The Common Law. P. 219-220.
224

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
собрать урожай с того, что посеял37. Кроме того, некоторые ресурсы
будут использоваться чрезмерно — например, пастбище, находящееся
в общей собственности. Ни один из собственников скота, пасущегося
на нем, не будет учитывать издержки, которые он своим пользованием
навязывает любому другому собственнику, снижая количество корма.
Эффективность требует прав собственности38.
Можно представить себе две диаметрально противоположные
системы прав собственности: собственность исключительно в соответствии
с системой правовых титулов «на бумаге» и право исключительно по
принципу физического владения. И та и другая приводили бы к
крайней неэффективности. Всеобщая система правовых титулов «на бумаге»
предполагает, что все уже находится в собственности39, так что она
позволяет передачу имущества только путем формальной передачи
правового титула (например, акта о получении в соответствии с договором), а
потому не способна решать проблемы приобретения собственности,
которая не находилась в чьей-либо собственности, потому ли, что эта была
«ничейная» собственность или потому, что кто-то отказался от права на
нее. В подобной системе не получил бы также определения статус
несобственников, которые тем не менее располагают некоторой
собственностью в исключительном пользовании, таких как арендаторы. Она
не справилась бы и с неизбежными ошибками, которые порождала бы
система формальных титулов собственности. Диаметрально
противоположный режим, при котором права на исключительное пользование
собственностью поставлены в зависимость от физического контроля над
нею, повлечет за собой значительные инвестиции в поддержание такого
контроля. Кроме того, подобный режим не обеспечивает прав
будущего пользования, отличных от текущего пользования. Пример — система
присвоения прав на воду, действующая в западных штатах США, при
которой человек приобретает право на воду, обладая ею, т.е. используя
ее (например, для полива). Эта система поощряет расточительное
текущее использование как метод заявить о притязаниях на будущее
пользование водой. Будущее пользование может быть достаточно ценным для
37 Это не современная идея; она встречается у Гоббса и Блэкстоуна, а также у
других авторов.
38 Posner R.A. Economie Analysis of Law. 5th ed. 1998. P. 36-37. Об экономике
владения в целом см.: Epstein R.A. Possession // The New Palgrave Dictionary of
Economics and the Law / P. Newman (ed.). 1998. Vol. 3. P. 62. См. также: Lueck D.
First Possession // Ibid. Vol. 2. P. 132.
39 Исключение — получение правового титула благодаря дарению —
обсуждается далее.
225

Рубежи теории права
владельца, чтобы текущее расточительное пользование получило, с его
точки зрения, смысл, даже если система формальных титулов
собственности могла бы быть более эффективной с точки зрения всего общества.
Следовательно, эффективный правовой режим собственности,
вероятно, будет смешанной системой, в которой права «на бумаге»
сочетаются с правами владения. Нам нужно определить эффективное сочетание
и сравнить его с тем сочетанием, которое на самом деле обнаруживается
в правовой системе. Мы можем начать с вопроса о том, можно ли
получить ничейную собственность только посредством владения или также
дарения либо какого-то иного метода, не связанного с владением.
Общий ответ заключается в том, что единственным методом должно быть
владение. Предположим, что был открыт новый и — для простоты
анализа — необитаемый континент. Будет ли эффективным предоставить
первооткрывателю право на весь континент до того, как он вступит во
владение им, в смысле захвата всего этого континента или по крайней
мере большей его части? Вероятно, нет. Такая огромная награда
повлекла бы чрезмерные инвестиции в поиск. Исследователь, открывший
континент всего лишь за день до своих соперников, получал бы стоимость
всего континента. Перспектива получения ценности, столь
превосходящей его реальный вклад в ее создание, заставляла бы его, как и его
соперников, вкладывать средства в размере, превышающем социальную
ценность инвестиций в подобные поиски40. Еще более крайний пример,
который встречался на раннем этапе европейского исследования
других континентов, — это стремление монархов (включая папу) создавать
права собственности на неоткрытые земли путем пожалований.
40 Предположим, что вознаграждение (исключительное право на эксплуатацию
недавно открытого континента) составляет X долл. и что, если бы был только
один потенциальный первооткрыватель, он бы потратил О,IX долл., и на
открытие у него бы ушло t лет. Однако есть 10 потенциальных
первооткрывателей, и, если у них равные шансы на открытие континента, каждый (если
предполагать, что они не являются несклонными к риску) потратит до 0,1Х долл.,
чтобы выиграть гонку. Суммарные расходы будут в 10 раз превышать то, что
потратил бы один-единственный потенциальный первооткрыватель.
Предположим, что в результате этой гонки континент будет открыт на год раньше; с
учетом временной стоимости денег, это увеличит ценность открытия,
например до 1,1Х долл., однако увеличение (ОДХ) значительно уступает
дополнительным расходам (0,9Х). Следовательно, с общественной точки зрения гонка
была бы расточительством. Люк (Lueck D. First Possession) отмечает, однако, что
гонки может и не случиться, если у одного из соперников гораздо более низкие
издержки, так что с самого начала ясно, что если будет соревнование (и у
соперников равный доступ к рынкам капитала для финансирования расходов на
соревнование), он выиграет. В этом случае остальные откажутся от борьбы.
226

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
Эффективная альтернатива обоснованию права на ничейную
собственность либо открытием, либо пожалованием, состоит в его
обосновании владением в смысле физического захвата41· Это снижает чистое
вознаграждение за первенство, а потому смягчает проблему
чрезмерного инвестирования, заставляя потенциального собственника нести
издержки захвата территории. При этом методе также действует
тенденция к перемещению ресурсов к тем лицам, которые могут использовать
их наиболее производительно, поскольку вероятно, что именно они
готовы нести издержки, связанные с владением. Первооткрыватель,
который получил право на целый континент, всего лишь объявив его своим
или зарегистрировав его, вскоре может ловко продать всю или большую
часть земли, потому что не был бы наиболее эффективным
разработчиком всей этой земли. Эффективнее с самого начала давать право
собственности людям, которые действительно будут владеть землей.
Рассмотрим случаи с китами, обсуждаемые Холмсом. Если право на
кита отходило первому китобою, загарпунившему его, даже если гарпун
потом быстро выпадал (или если обрывался линь), не замедляя кита,
то океан наполнился бы любителями, готовыми бросать гарпун, но не
умеющими действительно убивать китов. Это было бы примером
расточительной, снижающей общественное благосостояние гонки за то,
чтобы быть первым, кто «откроет» ценную собственность. Но если,
напротив, закон отдает право собственности на кита китобою, который
действительно его убивает, это может воспрепятствовать совместной
деятельности, которая имеет существенное значение для эффективного
китобойного промысла, в отличие от большинства других видов охоты,
где преобладает правило, согласно которому собственность может
приобретаться только за счет владения. Обсуждаемое Холмсом решение с
«половиной кита» можно объяснить как ответ на проблему стимулов к
сотрудничеству. Хотя это отступление от чистой системы прав владения
в сторону системы притязаний или поиска42, оно достаточно далеко от
системы, в которой исключительные права на китов (или на недавно
открытый континент, экономической аналогией которого является недавно
41 Аналогию с законом о товарных знаках см. в: Landes W.M., Posner R.A.
Trademark Law: An Economic Perspective // Journal of Law and Economics. 1987.
Vol. 30. P. 265,281-282. Из экономических принципов владения вытекает много
следствий для интеллектуальной собственности, я здесь не буду заниматься их
обсуждением.
42 Более подробное обсуждение норм китобойного промысла в XIX в. с
экономической точки зрения см. в: Ellickson A.C. Order without Law: How Neighbors
Settle Disputes. 1991. P. 196-206.
227

Рубежи теории права
обнаруженный кит) создаются за счет пожалования этих прав тому, кто
первым открыл коммерческую ценность китобойного промысла. Этот
пример показывает, что оптимальный режим прав собственности, скорее
всего, должен сочетать в себе владельческие и невладельческие права.
Проблема владельческих прав далее иллюстрируется примером
Холмса с сейфом, в котором были найдены не замеченные владельцем
банкноты. В общем праве агент, хранящий сейф за его владельца, не
вступает во владение банкнотами; а в римском праве, если следовать
Савиньи, все наоборот. Если рассматривать пример с точки зрения
экономики, обнаружение утерянной собственности — это ценная услуга,
которую следует поощрять. Но, как и в случае с открытием новых
континентов, передача нашедшему всей стоимости собственности могла бы
привести к чрезмерным инвестициям в поиск. Еще одна проблема,
которая не возникает в случае с открытием континента, состоит в том, что
передача всей стоимости утерянной собственности тому, кто ее нашел,
может заставить собственника вкладывать чрезмерные средства в
охрану своей собственности. Вместо того чтобы предоставлять нашедшему
право собственности, лучше дать ему награду, а это область закона о
реституции43. Это также лучше, чем раздел находки между
первоначальным собственником и нашедшим. Если имущество непросто поделить,
раздел приведет к снижению его полной стоимости (эта проблема не
возникает в случае банкнот), так что сторонам пришлось бы тратить
ресурсы на переговоры о передаче доли одной стороны другой или долей
обеих сторон третьей стороне ради сохранения целостности имущества.
Я предполагал, что банкноты принадлежали собственнику сейфа.
Предположим, что это не так. Рассмотрим более понятный пример: кто-
то оставляет свой кошелек с деньгами на кассе в супермаркете. Другой
покупатель находит кошелек. Собственник не заявляет о пропаже.
Должен ли нашедший его покупатель получить право на владение кошель-
43 См.: Nadalin v. Automobile Recovery Bureau, Inc., 169 E3d 1084 (7th Cir. 1999),
а также цитируемые там дела; Landes W.M., Posner R.A. Salvors, Finders, Good
Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism // Journal
of Legal Studies. 1978. Vol. 7. R 83; Levmore S. Explaining Restitution // Virginia Law
Review. 1985. Vol. 71. P. 65. Случай, похожий на случай с сейфом, который
также обсуждается у Холмса, выглядит так: «Кусок дерева прибило морем к земле
некоего человека» (о чем он, предположительно, не знает). «"Право владения"
получает, соответственно, именно он, а не тот, кто зашел, чтобы убрать этот
кусок дерева» (Holmes О. W., Jr. Justice Oliver Wendell Holmes. P. 223 (примеч.
опущено)). Возможно, оптимальное решение — дать нашедшему награду, а
землевладельцу — право собственности, если кусок дерева никому не принадлежал,
когда его выбросило на берег.
228

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
ком и деньгами, или же это право принадлежит супермаркету
(являющемуся, как говорят в таких случаях, locus in quo (местом действия))?
Аргумент в пользу покупателя говорит о том, что он заслуживает
вознаграждения, поскольку именно он нашел кошелек, тогда как супермаркет
ничего не сделал. Но если покупатель, зная, что сможет оставить себе
кошелек (если собственник его не потребует) уходит с ним,
собственнику будет труднее вернуть кошелек, чем в том случае, когда он там
остался и был найден сотрудником супермаркета. Ведь, когда собственник
кошелька заметит пропажу, он проверит те места, в которых побывал за
день, и поиски быстро приведут его обратно в супермаркет.
Именно на этом основании, которое никак не связано с тщательным
анализом «владения», в американском праве традиционно различались
утраченные и положенные в ненадлежащее место вещи: «утраченный»
означает, что собственник не знает о том, что он лишился какого-то
имущества. Не зная, что он лишился имущества, он вряд ли будет его искать,
так что закон присуждает право владения тому, кто нашел потерянное
имущество, а не собственнику места, где оно было найдено, как было
бы в случае собственности, положенной в ненадлежащее место.
Различие это довольно тонкое и часто подвергалось критике44. Почему бы не
передать вещь, положенную в ненадлежащее место, во владение тому,
кто ее нашел, при условии, что он оставит свое имя и адрес
супермаркету, чтобы собственник мог с ним связаться? Но в данном пункте я хочу
подчеркнуть лишь то, что понятие владения не определяет анализ, когда
вопрос рассматривается с экономической точки зрения. Кому
передавать владение — зависит от ответа на вопрос о том, какое распределение
прав владения будет наиболее эффективным.
Еще одно возражение против того, чтобы позволить покупателю,
нашедшему вещь, удержать утерянное или положенное в ненадлежащее
место имущество, на которое никто не претендует, состоит в том, что
его награда может значительно превысить издержки, а мы выяснили,
что чрезмерные вознаграждения за находку обычно заставляют
вкладывать излишние ресурсы в деятельность, которая приносит подобную
награду. Конечно, нашедший вещь покупатель получает такую награду
только ex post, т.е. только в том случае, если собственник не заявит о
пропаже своего имущества. А это означает, что ожидаемое
вознаграждение нашедшего могло быть незначительным, поскольку большинство
людей, теряющих ценное имущество, предпринимают попытку вернуть
44 См., например: Helmholz R.H. Equitable Division and the Law of Finders // Ford-
ham Law Review. 1983. Vol. 52. P. 313.
229

Рубежи теории права
его. Однако поскольку сотрудник супермаркета, вероятно, нашел бы
кошелек вскоре после покупателя, ценность того, что ее нашел покупатель,
может быть незначительной и даже на самом деле негативной,
поскольку собственнику будет сложнее потребовать кошелек у покупателя, чем
у супермаркета, даже если покупатель должен будет сообщить свое имя
и адрес супермаркету.
Предположим, правило состоит в том, что законным владельцем
является супермаркет, однако покупатель, нашедший кошелек, не знает
закона или ему все равно, и просто уходит с кошельком, а потом забывает
его в следующем супермаркете, куда заходит. На этот раз его находит
сотрудник супермаркета, тогда как покупатель возвращается в
супермаркет и требует кошелек. Должен ли он, будучи противоправным
владельцем, иметь больше прав, чем последующий законный нашедший, а
именно супермаркет45? Скорее всего, нет; лишение его владения —
единственная возможная санкция за его исходный противоправный
поступок, а перспектива подобного лишения может быть единственным
действенным средством, препятствующим подобному противоправному
присвоению имущества.
Случай с сейфом проясняет, должен ли физический контроль — либо
полный, либо в ограниченной форме, указанной Савиньи (способность
всего лишь воспроизвести такой контроль), — быть необходимым для
сохранения, а также получения права владения. Ответ экономики в
целом отрицательный. Подобное требование привело бы к
бесполезным расходам, а также помешало бы специализации. Представим, что
арендатор был бы сочтен собственником арендованной недвижимости,
поскольку хозяин в силу самого факта аренды теряет контроль над
помещением, т.е. не может ворваться в него в период аренды. Савиньи
обходит эту проблему, отрицая, что арендатор вообще когда-либо
находится во владении, однако мы выяснили, что это
неудовлетворительное решение. Гораздо разумнее, хотя такой ход в системе Савиньи был
бы еретическим, признать совместное владение хозяина и арендатора
и разделить между ними право обращаться в суд для защиты
владельческого интереса в соответствии с относительным преимуществом в
данных обстоятельствах. Я уже упоминал случай, когда арендатор еще
не вступил во владение. К нему можно добавить случаи, в которых
лишение владения лицом, неправомерно захватывающим недвижимость,
происходит по истечении столь значительной части срока аренды, что у
арендатора почти нет стимула обращаться в суд; случаи, в которых нару-
45 См.: Dukeminier /., KrierJ.E. Property. 1988. P. 100-103.
23О

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
шение приносит больше вреда хозяину, чем арендатору (например, если
у арендатора отбирает владение наркодилер, который распугивает всех
арендаторов); наконец случаи, в которых у арендатора просто нет
ресурсов, чтобы судиться с нарушителем.
Однако Савиньи прав, когда беспокоится о совместном владении,
хотя не потому, что оно не согласуется с определением владения, что
является чисто формальным моментом. Трансакционные издержки выше,
если закон не отдает право пользования имуществом одному лицу, а
требует от двух или большего числа человек договориться друг с
другом о том, как должно использоваться данное имущество. Общее
право решает эту проблему, позволяя каждому из совместных владельцев
настаивать на разделении собственности, находящейся в совместном
владении, чтобы она была преобразована в отдельные доли, каждая из
которых контролировалась бы только одним лицом. Конечно, это не
допускается в том случае, если разделение значительно снизит стоимость
имущества, как в примере Савиньи с рукой и головой статуи, у которых
разные собственники. В подобных случаях эффективность требует
допущения, что предметом владения является весь предмет.
Савиньи признает проблемный характер требования осуществления
контроля для сохранения права владения, требуя уведомления как
предварительного условия лишения землевладельца его владения.
Предположим, что определенный участок земли ранее никому не принадлежал,
никто на него не претендовал и он не был занят, так что на него нет
формального титула собственности. Первый владелец, следовательно,
является собственником. Но что если он не присутствует постоянно на
земле? Если кто-то еще займет землю, является ли тогда он владельцем?
Ответ Савиньи отрицательный, и это, конечно, верно;
противоположный ответ привел бы к расточительным расходам собственников на
огораживание и охрану земли. Одно дело — обусловливать владением
приобретение титула собственности на недавно найденное имущество,
что я доказывал ранее; но как только такое право приобретено этим
способом, для его сохранения должно быть достаточно записи в
государственном реестре прав на недвижимое имущество, чтобы можно было
дать указание любым возможным нарушителям держаться подальше от
этой собственности. Это более дешевый метод уведомления, чем
тщательное огораживание и оповещение, не говоря уже о некоем
имеющемся налицо и всеобъемлющем использовании, которого можно разумно
требовать для получения права на terra incognita [неизвестную землю].
Это еще один пример того, почему система, основанная исключительно
на праве владения, была бы расточительной.
231

Рубежи теории права
Официальные записи иногда, впрочем, содержат ошибки, а кроме
этого, они не фиксируют случаи отказа от права собственности. Если
новый временный владелец, занявший землю, формально
принадлежавшую другому, ясно дает понять, что он претендует на эту землю, а
собственник годами не делает ничего, чтобы оспорить его притязания,
закон передает собственность на землю новому временному владельцу,
который, как считается, приобрел собственность за счет
«противопоставленного владения». Требование противопоставленности (неявно
содержащееся в моем допущении о том, что новый временный
владелец претендует на землю) является существенным. В противном случае
арендатор, срок аренды которого занял бы то количество лет, которое
требуется для получения собственности в силу приобретательной
давности (т.е. по истечении срока), стал бы по истечении этого периода
собственником арендованного имущества.
Владение арендатора не является «похожим на владение
собственника», в отличие от владения противопоставленного владельца. Основное
различие — в намерении владельца, которое можно вывести из таких
«объективных» признаков, как наличие аренды, поведение
собственника (похоже ли оно на поведение собственника), а также поведение
владельца, например, он может постоянно улучшать собственность, из чего
следует, что он считает себя собственником. Оказывается, Савиньи был
прав, когда связывал права владения с «собственническими»
намерениями. Но он ошибался, предполагая, что такие намерения всегда
требуются для того, чтобы возникло право владения.
Экономическое обоснование противопоставленного владения,
понимаемого как метод передачи собственности без преимуществ,
предоставляемых переговорами или же документально закрепленной
передачей собственности, можно прояснить, задавшись вопросом о том,
когда можно считать, что от собственности отказались, т.е. она была
возвращена в общий фонд ничейных ресурсов, а потому стала
доступной для присвоения путем захвата кем-то другим. Экономист полагает,
что это должно происходить, когда есть вероятность, что это
способствует эффективному использованию ценных ресурсов. Поскольку в
целом вариант, когда собственность остается в общем доступе, является
нежелательным, наиболее ясный пример отказа от собственности — это
случай, когда владелец намеренно «выбрасывает» собственность, т.е.
добровольно возвращает его в общий доступ. Его поступок означает, что
для него это имущество не имеет никакой ценности. Таким образом,
признавая, что от имущества отказались, а потому оно стало
доступным для присвоения кем-то другим, право поощряет перераспределе-
232

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
ние собственности для ее более ценного использования, не обременяя
систему расходами на переговоры. Подобным образом и собственник,
который годами не реагирует на противопоставленное владение его
имуществом, показывает, что он не особенно ценит это имущество, что
как раз и является практическим экономическим значением отказа от
собственности. Менее ясный случай отказа от собственности, который
я уже обсуждал, — когда собственник теряет имущество и не
предпринимает попытки потребовать его обратно либо отказывается от таких
попыток; но в случае с землей такое случается редко.
Когда собственник действительно выбрасывает свое имущество, это
указывает на то, что он ценит его в 0 долл. или даже меньше, так что
любой нашедший его, который потрудится его забрать, наверняка
является тем, кто ценит его выше. В таком случае нет нужды в
переговорах для подтверждения того, что присвоение собственности нашедшим
и в самом деле стало трансакцией, максимизирующей ценность
ресурса, поэтому расходы на переговоры были бы социальными издержками,
т.е. расточительством. Однако противопоставленное владение — это
почти всегда владение землей, которую редко выбрасывают, теряют или
оставляют в ненадлежащем месте. Когда трансакционные издержки
низки, рыночные трансакции — более эффективный способ передачи
собственности для ее наиболее ценного использования, чем принудительные
трансакции. Однако трансакционные издержки могут быть достаточно
велики, даже когда речь идет об участках земли. Собственник может быть
неизвестен. В более частом случае точные границы собственности
неизвестны, так что противопоставленный владелец не знает, что зашел на
чужую территорию, а собственнику неизвестно, что кто-то посягает на
его землю. К тому времени, когда собственник опомнится и начнет
отстаивать свои права, доказательства, возможно, уже исчезнут, а
противопоставленный собственник, возможно, опирался на разумное убеждение в
том, что он истинный собственник. Считая землю своей, он мог сделать в
нее такие вложения, которые потеряют смысл, если он уступит
собственность исходному собственнику, для которого она, возможно, ничего не
значит (на это указывает то, что он не заботился о своих правах). Когда
есть значительная разница в стоимости, которую единственные
конкуренты приписывают определенному имуществу, трансакционные издержки,
скорее всего, будут большими, поскольку каждый конкурент стремится
получить наибольшую долю этой стоимости46. Противопоставленное
46 Предположим, что противопоставленный владелец оценивает земельную
собственность в 1 млн долл. (например, потому, что он знает о
месторождении), а первоначальный собственник лишь в 10 тыс. долл. В таком случае при
233

Рубежи теории права
владение — это метод корректировки формальных титулов
собственности в условиях, когда издержки рыночных трансакций высоки47; оно
скорее совершенствует систему прав собственности, а не оспаривает ее.
Савиньи выдвигает интересное предположение, указывая, что вывод
о намерении отказаться от собственности иногда можно сделать на
основании нерадивости в ее использовании48. Можно сказать прямо, что
нерадивый владелец указывает своим поведением, что собственность
для него не особенно ценна; и одновременно создает впечатление среди
тех, кто может ее найти, что от собственности и в самом деле отказались,
а потому ею можно воспользоваться. Признание в таких
обстоятельствах отказа от собственности становится методом снижения
трансакционных издержек и увеличения вероятности того, что собственность
будет передана для более ценного использования.
Экономический анализ предполагает также, что право
противопоставленного владения должно ограничиваться случаями, когда
противопоставленный владелец действует добросовестно, т.е. действительно
считает собственность своей. Иначе эта доктрина поощряла бы
принудительную передачу собственности в условиях низких трансакционных
издержек. Ограничиваясь случаями, когда истинный собственник не
может быть определен или найден, либо ясно дает понять, что
отказался от собственности, эта доктрина выполняет традиционную функцию
права, как ее понимает экономика, т.е. функцию подражания рынку в
случаях, когда высокие трансакционные издержки либо мешают рынку
произвести эффективное размещение ресурсов, либо, как в случае
отказа от собственности, были бы просто расточительством.
Теперь мы можем понять тесную связь (а также взаимозависимость)
между владением и формальными титулами собственности, а также
историческое предшествование владения. Владение, как и документ,
подтверждающий право собственности, зарегистрированный в
государственном реестре, является (при условии, что оно, как говорят в делах по
противопоставленному владению, «открытое и общеизвестное»)
способом уведомления мира о существовании такого притязания49. Оно, веро-
любой цене между 10 тыс. и 1 млн долл. продажа будет означать, что они будут
в выигрыше. Однако один будет стремиться заплатить поменьше, а другой —
получить побольше, так что им будет сложно договориться о цене без
длительных и затратных торгов.
47 Merrill Т. W. Property Rules, Liability Rules, and Adverse Possession //
Northwestern University Law Review. 1985. Vol. 79. P. 1122.
48 Savigny F.Ch. von. Treatise on Possession. P. 270-271.
49 Эта функция владения подчеркивается в: Rose СМ. Possession as the Origin of
Property // University of Chicago Law Review. 1985. Vol. 52. P. 73.
234

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
ятно, было единственным способом на ранних этапах общества.
Ограда предшествует формальному титулу как метод объявления права на
собственность. Стоит истолковать правило, требующее осуществления
физического контроля для получения или сохранения права владения,
как уведомление, и можно увидеть, что оно включает в себя компромисс
между издержками определенных физических действий, сообщающих
о притязании, и выгодами четкого уведомления. Чем сложнее
необходимые действия, тем более ясным будет уведомление (тем больше оно
будет походить на ограду), что правильно, поскольку ясное открытое
определение прав собственности снижает трансакционные издержки
и приводит к оптимизации инвестиций; но такая форма уведомления
становится также более затратной. Издержки более сложных действий
по уведомлению посредством владения — действий по полному,
постоянному и заметному всем захвату — часто превышают выгоды. Вот
почему для сохранения права собственности будет достаточно меньшей
степени активного владения, чем для его приобретения.
Рассмотрим интересное старинное дело «Хэслем против Локвуда»50.
Истец собрал граблями конский навоз, который лошади оставляли на
городских улицах, в кучи, которые он на следующий день
намеревался вывезти — раньше он просто не мог найти подходящего транспорта.
Ответчик опередил его. Истец подал в суд, потребовав возвращения
навоза, и выиграл дело. Это правильный с экономической точки зрения
результат. Первоначальные собственники навоза, т.е. собственники
лошадей, которые его производили, отказались от него; истец его нашел.
Он вступил во владение им, собрав его граблями в кучи, причем эти
кучи были достаточным уведомлением третьим лицам, как, например,
ответчику, указывающим на то, что от навоза (больше) не отказывались.
Требовать от истца того, чтобы для защиты своего права собственности
он не просто собрал навоз в кучи, но и, скажем, огородил его, постоянно
присматривал за ним или заранее заказал телегу, чтобы забрать навоз,
как только он был собран в кучи, — значило бы увеличить издержки
«трансакции», посредством которой навоз, бесполезный для
первоначального собственника, стал ценным товаром, не создав при этом
никакой выгоды, компенсирующей эти издержки.
Когда собственность украдена, нельзя считать, что от прав
отказались, и покупатель, купивший вещь у вора, даже если он совсем ничего
не знает о сомнительном происхождении своего имущества, не обладает
правом, которое он мог бы защитить от первоначального собственника.
50 Haslem ν. Lockwood. 37 Conn. 500 (1871).
235

Рубежи теории права
Это правило можно обосновать тем, что оно снижает выгоду от кражи, а
потому и ее вероятность. Однако у него есть и более здравое
экономическое обоснование, которое было выявлено на примере часто
обсуждавшейся проблемы прав собственности на краденые произведения
искусства51· Многие произведения искусства были украдены во время Второй
мировой войны, которая закончилась более полувека назад. Можно
доказать, что, если за все это время первоначальный собственник не
предпринял ничего, чтобы вернуть произведение искусства, его право
следует считать утраченным, иначе текущий собственник не захочет
выставлять это произведение, опасаясь, что о нем узнает его
предшественник, который до сих пор не объявился; следовательно, следует считать,
что от права на произведение искусства отказались. Если бы
действовало такое правило, у первоначальных собственников был бы стимул
принимать дополнительные меры предосторожности против кражи их
произведений искусства. Однако создание такого стимула не
является таким уж преимуществом, как может показаться. Расходы на такие
меры предосторожности, в числе которых может быть и отказ от
широкого показа произведения искусства, должны сравниваться с
издержками дополнительных усилий покупателя по предотвращению
обнаружения произведения искусства, а также с дополнительными расходами
на поиски украденного произведения, которые понесет первоначальный
собственник, если у него есть право забрать его даже у добросовестного
приобретателя произведения у вора. Если расходы покупателя на
сокрытие произведения и собственника на поиски при системе, признающей
приоритет первоначального собственника, не слишком сильно
превосходят расходы на меры предосторожности собственника при системе,
признающей приоритет добросовестного приобретателя,
нежелательность расширения рыночного оборота украденного имущества, скорее
всего, склонит чашу весов не в пользу разрешения покупателю получать
титул собственности.
Эта проблема является общей, и она в той же мере относится к
сейфам и кошелькам. Если мы слишком облегчаем для нашедших утерянное
или положенное в ненадлежащее место имущество получение
правового титула на него посредством владения, мы побуждаем собственников
принимать дополнительные меры предосторожности, чтобы не
потерять имущество и не положить его в ненадлежащее место. Эти меры
51 См.: Landes W.L., Posner R.A. The Economics of Legal Disputes over the
Ownership of Works of Art and Other Collectibles // Essays in the Economics of the Arts /
V.A. Ginsburgh, P.-Michel Menger (eds). 1996. P. 177.
236

VI. Савиньи, Холмс, ПРАВО и экономика владения
предосторожности требуют реальных расходов. Нам нужны правила,
которые позволят экономить их. В случае утерянных произведений
искусства или любого другого ценного утерянного имущества,
оптимальное решение, возможно, состоит в том, чтобы вернуть произведение
первоначальному собственнику, а нашедшему присудить
вознаграждение, которое было бы достаточно большим, чтобы поощрять к поиску
утерянных произведений, но не настолько большим, чтобы
собственники чрезмерно опасались потерять свое имущество.
Как мы помним, Холмс считал неправильным, что наемного
работника нельзя считать владельцем той собственности, которую работодатель
доверил ему. Но у этого правила есть экономический смысл. Вверение
(например, вверение блюда посетителю таверны) строго ограничено, и
имеется не так много возможностей для проявления усмотрения
хранителя. Так что, если условия вверения предумышленно нарушаются,
легко можно прийти к заключению о намеренном правонарушении,
заслуживающем серьезного наказания. Нет экономической разницы между
посетителем таверны, который крадет блюдо, и лицом, которое заходит
в таверну и крадет блюдо, не заказывая обеда и не становясь поэтому
клиентом, или между водителем, который угоняет нагруженный
деньгами инкассаторский автомобиль своего работодателя, и посторонним
лицом, которое подбило его на это преступление.
* * *
Говоря о том, что правовая мысль о владении прошла за два последних
века три этапа, первый из которых представлен правовой теорией
Савиньи, второй — теорией Холмса, а третий — экономической теорией,
я рискую быть неверно понятым в том смысле, будто я считаю, что
Савиньи упустил возможность и дважды ошибся, поскольку не смог
использовать ни функционалистский подход Холмса, ни экономический
подход, который в настоящее время привел его в действие. Но не это я
имею в виду. Ошибка — полагать, что каждая современная идея и
каждый подход были доступны всегда, так что, если их открыли и стали
применять только в недавнее время, объяснить это можно лишь
глупостью наших предков, которых мы превосходим. У разных эпох разные
потребности. Савиньи, как мы помним, понимал важность «реальных
потребностей повседневной жизни» в формировании права. Однако та
потребность повседневной жизни, которую он подчеркивал — вполне
сообразно своему времени и месту, — предполагала необходимость
ясных и единообразных правовых норм. Германия в 1803 г. была разделена
237

Рубежи теории права
на сотни независимых земель, а ее правовые институты были слишком
слабы и раздроблены, чтобы внести в право ясность и единообразие52.
В западной части Германии (где и находится Марбург, место, где Сави-
ньи написал свой трактат о владении) Французская революция и ее
последствия оказали особое влияние, внося смятение в немецкую мысль и
сбивая ее с толку. Как мы знаем по его более поздней критике
кодификации, Савиньи не считал, что правовая культура Германии созрела для
бентамовского проекта построения права с чистого листа посредством
ясной и четкой кодификации правовых норм и принципов, выведенных
из их функций. Альтернативой было использование интеллектуальных
ресурсов университетов для извлечения из римского права,
являющегося весьма сложной совокупностью правовых норм, системы ясных
принципов, которые бы стали обычным правом Германии.
Об отдельных вопросах права часто говорят, что важнее, чтобы
право было установлено, чем чтобы оно было верным. Это афористическая
версия аргумента в пользу правил, в отличие от стандартов. Правила
извлекают несколько важных фактов из беспорядочной массы
обстоятельств каждого реального судебного дела и придают определяющее
правовое значение выбранным фактам. Следствие этого — отсутствие
идеального соответствия между правилами и обстоятельствами, а это
приводит к некоторым результатам, ошибочным с точки зрения
содержательного принципа, лежащего в основе правила. Таковы издержки,
но их следует сравнить с выгодой, которую приносит правило, снижая
издержки судебного процесса и судебной неопределенности.
Неопределенность сама по себе дорого обходится, а кроме того, она может
провоцировать судебную коррупцию, как финансовую, так и политическую,
мешая непосвященным людям определить, соответствует ли судебное
решение праву. Если на определенном этапе правового развития
общества особенно важно иметь четкие правовые нормы, тогда подход,
избранный Савиньи в случае с правом владения, может быть признан
наилучшим с экономической точки зрения, как должно было показать
мое рассуждение об издержках и выгодах правил в сравнении со
стандартами.
Савиньи дал четкое определение владения и использовал его для
выведения множества конкретных норм. Структура у него в определенной
мере остается произвольной, но огромным преимуществом является
ясность. Разработка такой структуры, возможно, была более важным де-
52 «Германоязычные земли в правовом отношении являли собой чрезвычайно
пестрое лоскутное одеяло» (Whitman J.Q. The Legasy of Roman Law... P. 102).
238

VI. Савиньи, Холмс, право и экономика владения
лом, чем выведение правил или стандартов из соображений социальной
политики. Не только немецкое право, когда Савиньи начал им
заниматься, остро нуждалось в систематизации53 — сама раздробленность
Германии создала политическую потребность, которую могло удовлетворить
римское право. Это право предоставило lingua franca (общий язык),
который в силу своей этнической и исторической удаленности был
политически нейтральным в сравнении с системой права, явно
основывающейся на текущих общественных потребностях, которые разнились в
отдельных землях Германии и неизбежно испытывали на себе
политическое давление. Подтверждая убеждение Макса Вебера в том, что право
должно достичь «формальной рациональности», чтобы предоставить
четкие, определенные и политически нейтральные рамки, необходимые
для экономического прогресса, римское право, вероятно,
способствовало развитию промышленного общества в Европе54, выполнив ту роль,
которая и была предназначена ему Савиньи. Индивидуалистический и
(как я указывал ранее) «антифеодальный» уклон римского права сделал
возвращение к нему, как это ни парадоксально, важным мерилом
модернизации.
Савиньи также смог предугадать значение университетов как силы
интеллектуального единства перед лицом политической
раздробленности Германии. Набирая студентов со всей Германии и фокусируя
исследование и обучение на юридических факультетах на одной и той же
совокупности правовых (а именно римских) принципов, университеты
стали заменителем унифицированной судебной системы.
Холмс оказался совсем в иной ситуации, чем Савиньи. Правовая
система Америки после Гражданской войны была зрелой, уверенной и
совершенно профессиональной. Нация объединилась после шока войны,
и хотя она оставалась федеральной системой, а штаты сохранили за
собой изрядную долю автономии в вопросах права, особенно права
собственности, подходы были по большей части однородными.
Американская правовая система (можно с полным основанием говорить именно
об американской правовой системе, несмотря на законы разных штатов)
обладала гибкостью и пользовалась общественным доверием, имея
возможность приспосабливать правовые принципы к текущим
общественным нуждам, не подвергая себя чрезмерному риску утраты законности
53 То состояние полной неразберихи, в котором он обнаружил право,
иллюстрируется работами влиятельного юриста XVIII в. Мозера. См.: Walker M. Johann
Jakob Moser and the Holy Roman Empire of the German Nation. 1981. P. 130-135.
54 См., например: Whitman J.Q. The Moral Menace of Roman Law and the Making of
Commerce: Some Dutch Evidence // Yale Law Journal. 1996. Vol. 105. P. 1841.
239

Рубежи теории права
или создания истощающей правовой неопределенности. В этих
условиях формализм Савиньи и его последователей ощущался в качестве
ограничивающего, а не освобождающего фактора.
Однако, хотя Холмс был готов сбросить оковы прошлого и поставить
право на службу текущим общественным нуждам, он не мог
определить эти нужды. «Общее право» склонно рассматривать их как нечто
непостижимое, как случайные предпочтения и даже инстинкты. В
одном месте Холмс высказывает характерное для него замечание: «Для
права вполне достаточно... того, что человек благодаря инстинкту,
объединяющему его с домашней собакой... не позволит, чтобы его лишили,
будь то силой или обманом, того, чем он владеет, и попытается вернуть
отнятое»55. Это, возможно, объясняет нам, почему существуют права
владения, но ничего не говорит об их форме. (Вспомним, что он
просто излагает три правила для получения прав владения на китов, но не
указывает, какое из них лучше и как экономика может провести между
этими правилами различие.) Для выявления этих форм и заполнения
пробелов нужно было дождаться следующего века, когда
инструменты экономики достигнут того уровня развития, который требуется для
разъяснения права владения.
55 Holmes О. W, /г. Justice Oliver Wendell Holmes. P. 213.
24О

психология
ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ

VII. Эмоции и право
Как мы видели в гл. I, есть два основных представления об
экономике. Одно сосредоточено на предмете и утверждает, что экономика —
это исследование рынков; другое уделяет внимание методу и
утверждает, что экономика — это применение модели рационального агента к
человеческому поведению. Может показаться, что те, кто
придерживается второй концепции, вступают в конфликт с психологией, в центре
которой нерациональные и иррациональные составляющие поведения
человека. Психологи очень убедительно показывают, что для поведения
человека характерна нерациональность, что «рационального человека»
экономической теории редко можно встретить в реальном мире, даже на
экономических рынках, и, уж конечно, еще реже за их пределами. В этой
части книги (и в какой-то степени и в следующей тоже) я рассматриваю
это утверждение в контексте более широкого интереса к тому, что
может предложить психология для понимания и совершенствования
права. Я полагаю, что немало, — и многое из этого, в свою очередь, вполне
согласуется с рациональной моделью.
Естественно начать данное исследование с анализа эмоций,
традиционной антитезы рациональным способностям и, вне всяких сомнений,
вопроса, с которым праву так или иначе придется примириться.
Значительная часть поведения, регулируемого правом, окрашена
сильнейшими эмоциями: вспомним убийство неверной жены, похищение ребенка
родителем, которому отказано в опеке, или попытки защитников прав
животных испортить краской меха. Или же такое поведение
совершенно лишено эмоций («хладнокровное» убийство). Или оно вызывает
эмоции — чаще всего сочувствие жертве преступления или деликта или
негодование в отношении причинителя вреда, но порой и сочувствие
к причинителю вреда, как в случае убийства мужа «избитой женой» —
со стороны людей слышавших или читавших о происшествии. Само
право традиционно считается бастионом «разума», рассматриваемого в
качестве полной противоположности эмоций. Считается, что функция
права — нейтрализовать эмоциональность, которую судебные споры
вызывают у участников и у непрофессиональных наблюдателей. Однако
все, кто когда-либо участвовал в судебном процессе в качестве стороны,
адвоката, судьи, присяжного или свидетеля знают, что этот основной
243

Рубежи теории права
метод разрешения судебных споров — глубоко эмоциональный
процесс, не так уж отличающийся от бурных способов разрешения споров,
которые он призван заменить.
Эмоциональный характер действий, регулируемых правом, и
реакция права на эту эмоциональность ставит ряд вопросов перед правовой
системой. В этой главе я рассматриваю пять таких вопросов. Во-первых,
как на правовую оценку правонарушения влияет тот факт, что оно было
вызвано эмоциями? Строже или мягче должен относиться закон к
нарушителю ввиду подобной эмоциональности? Я обсуждаю этот вопрос со
специальной отсылкой к «преступлениям на почве ненависти»1 и
провокации как смягчающего обстоятельства в уголовных наказаниях.
Второй вопрос: должно ли право использовать эмоции и, если да, то как?
Третий вопрос — это вопрос о том, в каком эмоциональном состоянии
должны находиться работники правоохранительных органов, будь то
судьи, присяжные, прокуроры или полиция. Должны ли они, подобно
компьютерам, быть лишены эмоций? Если не должны, на какие эмоции
должно опираться их суждение? В-четвертых, какие экраны или
фильтры должны использоваться, чтобы вызвать у работников
правоохранительных органов правильное эмоциональное состояние (каким бы оно
ни было) при исполнении ими своих профессиональных обязанностей?
В-пятых, как право может помешать тому, чтобы эмоциональность во
время судебного разбирательства воспрепятствовала разрешению
спора до того, как судебные процедуры будут выполнены в полном объеме?
Мы можем помочь ответить на эти вопросы с опорой на
когнитивную теорию эмоций, которая идет от Аристотеля и в последнее время
разрабатывалась философами и психологами2. Оспаривая то, что, во-
1 «Преступления на почве ненависти» следует отличать от «высказываний,
разжигающих ненависть», которые я обсуждал в гл. П. Преступления на почве
ненависти — обычные преступления, такие например, как убийство, мотивом
которых является ненависть к определенной группе (чернокожим или
гомосексуалистам, к примеру), к которой принадлежит жертва.
2 См., например: Deigh /. Cognitivism in the Theory of Emotions // Ethics. 1994.
Vol. 104; Elster J. Alchemies of the Mind: Rationality and the Emotions. 1999. P. 283-
331; James S. Passion and Action: The Emotions in Seventeenth-Century Philosophy.
1997. P. 20-22; Lyons W.E. Emotion. 1980; Nussbaum M.C. Upheavals of Thought:
A Theory of the Emotions (Cambridge University Press, forthcoming). Ch. 1, 3;
Oatley K. Best Laid Schemes: The Psychology of Emotions. 1992; Sousa de Ä. The
Rationality of Emotion. 1987; Solomon A.C. The Passions. 1976; Stocker M., Hege-
man E. Valuing Emotions. 1996; Zajonc R.B. Feeling and Thinking: Preferences Need
No Inferences // American Psychologist. 1980. Vol. 35. P. 151. Теории эмоций,
когнитивные или какие-либо еще, недостаточно часто применялись к праву. Но
см. недавнюю антологию: The Passions of Law / S.A. Bandes (ed.). 1999, где был
244

VII. Эмоции И ПРАВО
преки Аристотелю, стало (не только в области права) совершенно
традиционным противопоставлением рациональности и эмоций, эти
современные теоретики утверждают, что эмоции — форма познания. Не
только в очевидном смысле, что эмоциональные реакции часто
вызываются информацией, но также и потому, что эмоция выражает оценку
информации, а следовательно, может выступать заменой рассуждениям
в обычном смысле слова. Например, когда мы отвечаем негодованием на
информацию о каком-то возмутительном событии, реакция выражает
неодобрение, т.е. ту самую оценку, к которой мы могли прийти длинным
путем постепенных размышлений. Оценочная функция эмоции
подразумевает, что неспособность отреагировать на определенную ситуацию
определенной эмоцией может указывать не на превосходящую силу
разума, а на проблемы с пониманием или, в случае моралистических
эмоций, таких как сострадание и негодование, — на отказ от нравственных
норм общества. Так, особые эмоциональные реакции в отдельных
ситуациях могут превозноситься как подобающие в данной ситуации либо
критиковаться как неподобающие, потому что они вызваны
дезинформацией или потому что основаны на неправильной оценке ситуации.
Еще одно возражение против противопоставления разума и эмоций
состоит в том, что оно в неверном свете представляет борьбу между мо-
тивационными и немотивационными составными частями личности.
Разум (да упокоится с миром Кант) не обладает мотивирующей силой;
чтобы действие было произведено, знание о том, как правильно
поступить, должно соединиться с желанием поступить правильно. Когда мы
говорим, что кто-то не дает воли эмоциям (например, не поддался
искушению съесть плитку шоколада), мы имеем в виду, что эмоция,
вызывающая отвращение («самоконтроль» — ненависть к слабоволию),
оказалась сильнее эмоции соблазна3.
Тем не менее было бы ошибочно полагать, что когнитивный подход
к эмоции уничтожает традиционное беспокойство по поводу
эмоциональности. Сколь бы ни было обманчиво это противопоставление
разума и эмоций, оно отражает одну важную истину. У всех из нас есть опыт
ошибок, совершенных из-за гордыни, гнева или других эмоций.
Будучи эффективным методом познания в одних случаях, эмоции
оказываются неэффективными в других. Они «мешают» разуму, понимаемому
как сознательный, отчетливый процесс обсуждения, расчета, анализа
опубликован более ранний вариант этой главы, а также: Symposium on Law,
Psychology, and the Emotions // Chicago-Kent Law Review. 2000. Vol. 741. P. 423.
3 Примерно таково было мнение Гоббса. См. полезное обсуждение Гоббса и его
критиков в: James S. Passion and Action. P. 269-288.
245

Рубежи теории права
или размышления. Иногда это даже идет на пользу: эмоции приводят
к концентрации внимания, кристаллизации оценки и подталкивают к
действию в тех обстоятельствах, в которых размышления привели бы к
промедлению, отсутствию сосредоточенности и нерешительности4. Но
в ситуациях, в которых принятие разумного решения требует
тщательного, последовательного анализа или размышления, эмоция, вытесняя
этот процесс, приводит к менее удачному решению. Любовь печально
известна как эмоция, которая приводит к необдуманным решениям,
подобно страху и гневу: последний провоцирует эгоцентрические, по-
ляризированные суждения, затеняющие важные детали ситуации,
вызвавшей гнев5.
Но точнее было бы сказать, что избыток эмоций или не те эмоции
могут привести к менее удачному решению. Ибо, как я покажу при
обсуждении эмоций у судей, эмоции необходимы, чтобы подтолкнуть к
любому решению, которое не является только лишь выводом из
силлогистического или любого другого чисто формального рассуждения, с
которым лучше справится компьютер, а не человек. Решение — это
форма действия, а действия без эмоций не бывает.
Собственно, когда мы говорим, что человек «эмоционален» или что
суждение этого человека искажено его «эмоциональностью», мы имеем
в виду, что он придает чрезмерное значение какой-то одной детали
ситуации и связанным с ней эмоциональным стимулам, упуская из виду
другие важные детали. Так, мы назовем судью «эмоциональным», если
ужасные увечья, нанесенные истцу, подействуют на него столь сильно,
что он проигнорирует другие юридически значимые подробности дела.
Мы ожидаем, что судья апелляционного суда в данном случае будет
менее эмоционален, чем судья первой инстанции, потому что он далек от
вызывающих наибольшие эмоции деталей дела. Судьи апелляционных
судов, как правило, лично не общаются со сторонами и свидетелями,
а имеют дело лишь с адвокатами и протоколами судебных заседаний и
4 Ср.: Elster J. Alchemies of the Mind. P. 291-293, где обсуждается, что люди,
которые лишились эмоциональности в результате повреждения участков мозга,
иначе принимают решения. Обсуждая те же самые исследования в: Robson A J.
The Biological Basis of Economic Behavior (готовится к печати в «Journal of
Economic Literature»), автор приводит явно экономическую интерпретацию:
выбор под воздействием эмоций оперирует в качестве рационального,
сохраняющего информацию, эвристического метода решения в случае повышенной
сложности.
5 Это хорошо описано в: Beck А.Т. Prisoners of Hate: The Cognitive Basis of Anger,
Hostility and Violence. 1999. Pt. 1.
246

VII. Эмоции И ПРАВО
другими документами (только иногда с фотографиями)6. Таким
образом, организацию апелляционного процесса можно рассматривать как
реакцию на опасность излишней эмоциональности, под которой
понимается придание чрезмерного значения какой-то заметной детали
сложной ситуации. В повседневной жизни, мы реагируем на эту опасность,
применяя разнообразные индивидуальные стратегии, например,
пытаемся «сдержать» свой гнев, чтобы не совершить опрометчивых,
необдуманных поступков, о которых вскоре пожалеем.
Идея эмоций как когнитивного кратчайшего пути объясняет, почему
присяжные, подобно детям, более склонны к эмоциональным суждениям,
чем судьи. Чем меньше у человека опыта в обдумывании какой-то
проблемы, тем скорее он будет «реагировать эмоционально», т.е. прибегать к
более примитивному способу принятия решения, эмоциональному. Он в
буквальном смысле примитивен. Эмоции, как и секс, — то, что
объединяет нас с другими животными, которые, имея меньшую по площади кору
головного мозга, в большей степени полагаются в своих действиях на
эмоции. Тот факт, что эмоции заметны уже у маленьких детей, — еще одно
доказательство того, что мы имеем дело с врожденными
характеристиками. Как и другие части наших «животных», т.е. наших «природных», в
отличие от культурных, способностей, набор наших эмоций, возможно, был
хорошо приспособлен к древней среде (термин, который в эволюционной
биологии используется для обозначения доисторического периода, когда
люди эволюционировали до своего нынешнего биологического
состояния). Этот набор эмоций, возможно, не слишком хорошо подходит к
условиям нашей теперешней жизни. Отсюда беспокойство о том, что эмоции
могут порой сбить нас с пути, например, подтолкнув принять решение,
которое с учетом сложности вопроса — сложности, которой могло и не
быть в древней среде, — было бы лучше тщательно и терпеливо обдумать.
Я не хочу создать впечатление, как это может показаться по моему
описанию эмоций как когнитивного кратчайшего пути, что каждая
«правильная» эмоциональная реакция может быть истолкована как
аналитическое суждение. Такой взгляд был бы излишне
рационалистичным. Многие из наших совершенно оправданных эмоциональных
реакций предшествуют любой рациональной реконструкции, которая в
их случае оказывается чистой рационализацией. Попробуйте привести
вескую «причину» огорчения при виде животного, с которым плохо
обращаются. Я вернусь к этому тезису позднее.
6 См.: Shepherd J.C.» Cherrick J.B. Advocacy and Emotion // Federal Rules Decisions.
1991. Vol. 138. P. 619.
247

Рубежи теории права
Теперь должно стать совершенно ясно, что правовая система не
может придерживаться единой политики в отношении эмоции точно так
же, как в отношении информации или убеждений. Значение
эмоциональной компоненты поведения, регулируемого законом, неизбежно
зависит от цели данного конкретного закона. Возьмем для примера
уголовное законодательство. Если считать, что основная цель такого
законодательства — ограничение опасной деятельности, вопрос о том,
как оно должно относиться к эмоциям, требует соотнести между собой
эмоции и опасность; и очевидно, что их соотношение варьируется не
только по разным видам преступлений, но даже в рамках одного и того
же вида преступлений· В случае убийства присутствие сильных эмоций,
как правило, смягчает опасность, которую представляет преступник,
а их отсутствие ее усиливает. «Хладнокровный убийца»
(психопатический, беспощадный) — например, наемный убийца — особо опасен. Его
склонность убивать не ограничивается теми редкими случаями, в
которых естественное отвращение к убийству перестает работать, как в
случае большинства убийств из ревности, и его хладнокровие помогает ему
избежать поимки.
Может показаться, что чем «эмоциональнее» преступление, тем
суровее, а не мягче должно быть наказание, потому что угроза более
сурового наказания, по-видимому, необходима для того, чтобы сдержать
потенциальных преступников в сходных обстоятельствах. Но это,
возможно, не совсем правильно. Эмоционального преступника легче
поймать, и риск того, что он повторно совершит преступление (потому что
оно зависит от ситуации, а ситуация может и не повториться) меньше, и
это, как правило, компенсирует потребность ужесточать наказание,
чтобы обеспечить сдерживание от совершения преступлений; кроме того,
большинство убийств из ревности включают в себя элемент провокации
со стороны жертвы, что тоже может служить доводом в пользу
смягчения наказания7. Верно, что более легкие наказания приведут к
увеличению вероятности преступлений против лиц, которые провоцируют его,
за счет снижения ожидаемой цены таких преступлений. Но смягчение
наказания также сократит эту вероятность за счет увеличения
ожидаемых издержек провокации. Вероятность того, что на лицо,
провоцирующее преступление, нападут, увеличится, если ожидаемое наказание
обойдется дешевле нападающему, и, зная это, люди будут реже
провоцировать друг друга. Если последний эффект (сокращение уровня пре-
7 См.: Hard A, Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for a Criminal
Principle of Comparative Fault // California Law Review. 1994. Vol. 82. P. 1181.
248

VII. Эмоции И ПРАВО
ступности путем борьбы с провокациями) будет преобладать, смягчение
наказания в случае провокации со стороны жертвы должно привести к
сокращению числа преступлений.
Не все убийства попадают в одну из тех категорий, которые я
описывал — «хладнокровные убийства» и «убийства из ревности».
«Серийный» убийца вместе с некоторыми типами сексуальных преступников
(а многие серийные убийцы являются сексуальными преступниками)
особенно опасны, потому что сильные эмоции заставляют их снова и
снова совершать все то же преступление. Эти эмоции делают их более,
а не менее опасными, поэтому для них предусмотрены более суровые
наказания. В целом право признает, что эмоциональность — один из
аспектов поведения людей, но его реакция на этот факт определяется
целями конкретных законов, применяемых к конкретным ситуациям, а
не общим мнением о том, хороша или плоха эмоция8. Самыми
опасными и потому заслуживающими самого сурового наказания могут, как в
случае убийства, оказаться одновременно и наиболее, и наименее
эмоциональные преступники. Это при условии, что цель уголовного
права — сдерживание или предотвращение преступлений. Не все
согласятся с этой целью. Но тем не менее моя основная мысль остается в силе: от
закона нельзя ждать, что он будет полностью за или полностью против
эмоций или эмоциональности.
Здесь я подхожу к вопросу о том, нужно ли иметь отдельную
категорию «преступлений на почве ненависти», которые бы наказывались
строже, чем те же самые преступления, но совершенные не под
действием ненависти9. Как и большинство эмоций, ненависть морально
нейтральна. Ее моральная оценка зависит от ее объекта. Если только вы
не человек, строго следующий христианским правилам, который
воспринимает Нагорную проповедь буквально в качестве руководства для
жизни в этом мире, а не как (как предполагалось) подготовку к жизни в
мире ином, вы не сочтете аморальной ненависть к Гитлеру или Сталину.
Я бы добавил — настолько я далек от строгого следования
нравственным правилам, — что не считаю аморальной ненависть к преступникам,
8 Поэтому я не согласен с тем, что уголовное право занимает
«противоречивую позицию по отношению к эмоциям». Kahan D.M., Nussbaum М.С. Two
Conceptions of Emotion in Criminal Law // Columbia Law Review. 1996. Vol. 96.
P. 269, 325. Отсюда следует, что право должно, наконец, решить, выступает ли
оно за или против эмоций. Более правильным будет дифференцированный
подход, а не тот, который сводится к или-или.
9 См. превосходное обсуждение в: Jacobs J.B., Potter К. Hate Crimes: Criminal Law
and Identity Politics. 1998.
249

Рубежи теории права
донжуанам, фанфаронам или даже попрошайкам (которые сегодня, по
крайней мере в богатых странах, в основном мошенники), хотя и
докажу, что не пристало официальным лицам, и в особенности судьям, если
они находятся при исполнении служебных обязанностей, кого-то
ненавидеть. Мотивом убийства из ревности часто становится ненависть к
жертве, и тем не менее эмоциональность, окрашивающая совершенный
поступок, справедливо рассматривается как смягчающее
обстоятельство, если она говорит о том, что данное действие едва ли будет
повторено, потому что было вызвано стечением обстоятельств, повторное
возникновение которых маловероятно.
Под термином «преступление на почве ненависти» имеется в виду
нечто вполне конкретное: объектом ненависти преступника становится:
1) группа, а не индивид; 2) члены которой не являются преступниками,
потому что в противном случае их преследование не было бы
преступлением. В этом случае, возможно, есть основания для ужесточения
наказаний, даже если уголовное право интересуется исключительно
степенью опасности. Во-первых, как минимум преступник, целью которого
становится целая группа, а не отдельный индивид, может быть опаснее
обычного преступника, потому что он нацеливается, так сказать, на
большее число людей. Это сомнительный довод, поскольку в таком
случае лицо, совершающее преступление на почве ненависти, неотличимо
от грабителя, для которого потенциальной жертвой является любой
собственник или арендатор жилого или торгового помещения. Больше
подходит довод о том, что если члены отдельных групп, например,
чернокожие во времена Джима Кроу, в отличие от прочих жертв
преступлений, едва ли будут сообщать о совершенном против них преступлении
или вряд ли получат эффективную защиту от полиции и других
правоохранительных органов, то ожидаемые выгоды для преступников
(никак не связанные с их эмоциональным состоянием) от охоты на членов
группы увеличатся, что требует более строгого наказания10. В-третьих,
ужесточение наказаний требуется, если психологический вред,
причиненный жертве преступления, возрастает, поскольку жертва знает, что
мотивом преступника была ненависть к группе, к которой она
принадлежит; или если преступление влечет за собой большие эмоциональные
издержки для людей, опасающихся стать его жертвой, чем схожее, но
иначе мотивированное преступление; или если преступник извлекает
из преступления дополнительную выгоду, например, повышается его
10 См.: Lu-in Wang. The Transforming Power of "Hate": Social Cognition Theory and
the Harms of Bias-Related Crime // Southern California Law Review. 1997. Vol. 7.
P. 47, 57-58.
25О

VII. Эмоции И ПРАВО
статус среди таких же, как и он, фанатиков. В-четвертых, ненависть
отличается от гнева тем, что часто бывает скорее «прохладной», чем
«горячей»11. Импульсивность преступления, мотивированного гневом,
часто облегчает поимку преступника и потому дает основания для
смягчения наказания. «Хладнокровный» преступник, обладающий большим
присутствием духа, предпримет более эффективные меры, чтобы
избежать задержания. Конечно, гнев часто сопровождает ненависть (и
наоборот), но не всегда.
Различие между гневом и ненавистью поможет нам увидеть три типа
виновников преступлений на почве ненависти: хладнокровных
фанатиков, импульсивных юнцов, которые и в самом деле совершают
большинство преступлений на почве ненависти12, и глубоко эмоциональных
преступников, например, «гомофоба», который, испытывая
патологическую тревогу за свою сексуальную идентичность, убивает приставшего
к нему гомосексуалиста. Последняя категория преступлений на почве
ненависти частично совпадает с преступлениями страсти и ставит
вопрос о том, не должна ли провокация приводить к смягчению наказания
за многие преступления на почве ненависти. Гомофобное убийство —
преступление страсти, и, как и другие преступления страсти, оно
зависит от ситуации. Но оно в то же время похоже на убийство проституток
тем, что не ограничивается лицами, с которыми преступник был связан
напрямую, как это было бы в случае неверной жены. В свою очередь,
может так оказаться, что с импульсивной молодежью справиться
гораздо легче, чем с гомофобом, поскольку эмоции у нее не столь глубоки
или же, наоборот, с ней может быть справиться труднее из-за присущей
юности эмоциональности.
Преступления на почве ненависти в среднем могут быть более
опасны, чем во всем остальном схожие преступления, только не
мотивированные ненавистью к какой-то группе, однако сторонники
ужесточения наказаний не настаивают на том, чтобы связывать более тяжелые
наказания с большей степенью опасности. Классическое преступление
на почве ненависти — убийство проституток, как в случае
Джека-Потрошителя и его многочисленных имитаторов. Более суровые
наказания за эти убийства, чем за обычное убийство, можно, таким образом,
обосновать относительно высокой степенью его опасности. Однако
сторонники ужесточения наказаний за «преступления на почве ненависти»
отнюдь не это имеют в виду под данным термином. Они имеют в виду
11 Хорошее обсуждение см. в: Elster}. Alchemies of the Mind. P. 62-67.
12 Jacobs J.B., Potter K. Hate Crimes. P. 89.
251

Рубежи теории права
преступления против членов группы, по поводу которой они
испытывают особое беспокойство, например, против чернокожих, евреев и
гомосексуалистов13. «Законы против преступлений на почве ненависти...
демонстрируют влияние коммунитаризма на уголовное право»14. Когда
преступления на почве ненависти определяются с отсылкой к группам,
пользующимся поддержкой, и тем самым разрывается связь между
преступлением на почве ненависти к группе и степенью опасности,
подобные защитники впускают политику в уголовное право почти так же,
как это делали в СССР, когда придумали понятие «классовых врагов».
Если для поддержания политической нейтральности в качестве
надлежащего критерия для оценки уголовного наказания в уголовном праве
используется степень опасности, представляемой преступлением,
наличие и объект ненависти имеют отношение к делу только тогда, когда
они имеют отношение к тому, насколько опасным является то или иное
преступление. Человек, убивающий гомосексуалистов, потому что он
их ненавидит, более опасен, чем человек, убивающий того, кто
наставил ему рога, но не более опасен, чем тот, кто убивает проституток,
потому что последний ненавидит проституток. Пока уголовный приговор
полностью учитывает то отношение, которое объект преступника имеет
к опасности преступления, неполитическая обеспокоенность,
мотивировавшая его квалификацию как «преступления на почве ненависти»,
рассеивается сама собой и надобность в такой квалификации отпадает.
В этом не только не будет надобности — само использование
квалификации для изменения наказания в таком случае будет противоречить
свободе мысли. Если два преступления ничуть не различаются по
степени опасности, но различаются только тем, что у одного есть мотив,
который вызывает негодование у судебной власти, например, убежденность
в том, что гомосексуалисты — зло, более жестокое наказание за данное
преступление будет наказанием за убеждение, а не за действие. Сравним
два случая шантажа гомосексуалистов. Они различаются только тем,
что один шантажист занимается этим исключительно ради денег, тогда
как второй — отчасти из-за ненависти к гомосексуалистам15. Шантаж
со стороны первого преступника не является преступлением на почве
ненависти, тогда как со стороны второго — является. Если мы строже
13 См., например: Kahan D.M., Nussbaum М.С. Two Conceptions of Emotion...
P. 269, 313-314, 350-355.
14 Jacobs J.B., Potter K. Hate Crimes. P. 77.
15 Я допускаю, что жертва может ничего не знать об их мотиве, когда
проявление гомофобии второго шантажиста может увеличить психологический ущерб,
нанесенной жертве, хотя это и неизвестно наверняка, как мы вскоре увидим.
252

VII. Эмоции И ПРАВО
накажем второго, то мы накажем (настолько, насколько наказание
второго преступника будет тяжелее наказания первого) мнение о
гомосексуальности. Мнения вызывают эмоции, которые могут побудить к действию.
Как следует из когнитивной теории эмоций, когда преступника сильнее
наказывают за эмоциональное состояние, в котором он совершил
преступление, на самом деле, возможно, наказывается когнитивная установка и
тем самым мнение или убеждение, а не просто эмоция «в чистом виде».
Верховный суд отверг этот подход на том основании, что
преступления на почве ненависти причиняют больше вреда, чем другие
преступления, потому что они чаще «провоцируют акты возмездия, причиняют
заметный эмоциональный вред своим жертвам и возбуждают волнения
в обществе»16. Но первый пункт — возмездие — предполагает, что, чем
группа слабее, тем меньше вероятность возмездия; следовательно, в
соответствии с анализом Верховного суда, тем менее вредны
преступления против них17. Пункт о волнениях в обществе — если допустить, что
это не первый или второй пункт, изложенный иначе, — может быть, и
соответствует действительности, но, возможно, только в случаях
преступлений белых против чернокожих или чернокожих против белых,
которые действительно могут потенциально обострить существующие
в нашем обществе серьезные расовые конфликты. Пункт в анализе
Верховного суда, касающийся «заметного эмоционального вреда», также
может иметь некоторое отношение к действительности18, но может и не
иметь19, и в любом случае это слишком расплывчатое и грубое
обоснование наказаний за мнение, которые Верховный суд обычно отвергает.
Что хуже — подвергнуться нападению, потому что вы — член группы,
которую напавший на вас ненавидит, или потому что он ненавидит
лично вас? Если вы чернокожий, что хуже — узнать, что белый пытался
вас убить, потому что ненавидит черных, или что ваш сын пытался вас
убить, чтобы получить наследство? Ответ будет разниться в
зависимости от конкретного дела, и это создает сомнения относительно того,
подходит ли категория преступлений на почве ненависти, для того чтобы
выделять более тяжкие преступления, независимо от произвольного
характера всех категорий и отсутствия насущной потребности в них.
Вопрос об относительном ущербе можно легко решить либо в зависимости
от конкретного дела, либо при помощи правила или принципа, основан-
16 Wisconsin v. Mitchell, 508 U.S. 476,487-88 (1993).
17 См.: Jacobs J.B., Potter К. Hate Crimes. P. 88.
18 Как утверждается в статье: Lu-in Wang. The Transforming Power of 'Wate".
19 Jacobs J.B., Potter K. Hate Crimes P. 83-84.
253

Рубежи теории права
ного на неидеологических критериях, таких, например, как требование
в соответствии с Федеральным руководством по вынесению приговоров
более строгого наказания за преступления против «уязвимых жертв»20.
Отметим парадокс: ужесточение наказаний за преступления на почве
ненависти имеет меньше смысла, если такое преступление — убийство.
Ибо жертва порой даже не узнает о мотивации убийцы: в
действительности она часто не имеет никакого предварительного знания об
убийстве и потому не несет никакого эмоционального ущерба (хотя другие
члены группы могут его понести). Законодательство о преступлениях на
почве ненависти не учитывает этого парадокса.
Короче говоря, возражение направлено не против изменений в
строгости наказания за преступление в зависимости от вреда, причиненного
жертве, или возможности удержать преступника от его совершения. Это
возражение против варьирования строгости наказания с целью
политического или идеологического заявления или, что часто одно и то же,
учета давления, исходящего от влиятельных политических групп.
Идеологии и политике групп с особыми интересами не место в уголовной
судебной системе. Отвергая этот принцип, поборники законов о
преступлениях на почве ненависти играют с огнем. Не так давно политические
или идеологические представления о роли уголовного права нашли бы
оправдание ослаблению, а не усилению правовой защиты чернокожих,
гомосексуалистов и прочих меньшинств. Поборники законов о
преступлениях на почве ненависти могут возразить, что в те давние недобрые
времена исполнение законов, принятых в интересах этих групп,
обеспечивалось без особого энтузиазма. Это так. Но есть разница между
неспособностью адекватно защитить людей от враждебности частных
лиц и тем, чтобы делать эту враждебность основой для ужесточения
предусмотренных законом наказаний. Первая практика ошибочна;
вторая — тоже ошибочна и создает опасный прецедент. Это не значит, что
ненависть и близкие к ней эмоции, такие как отвращение и антипатия,
не должны играть никакой роли в уголовном наказании. Мы не должны
путать ненависть преступника к жертве с ненавистью (или
отвращением) общества к преступнику. Последний вид ненависти — неотъемле-
20 См., например: «Соединенные штаты против Лальмана» — United States v.
Lallemand, 989 E2d 936 (7th Cir. 1993), где было оставлено в силе ужесточение
наказаний, когда жертвой шантажа был гомосексуалист, — не потому, что
мотивом ответчика была ненависть к гомосексуалистам (дело выглядело так,
будто мотив был чисто финансовым), но потому, что гомосексуалист тщательно
скрывал свои предпочтения и едва ли стал бы жаловаться, что уменьшало
ожидаемую цену преступления для шантажиста.
254

VII. Эмоции И ПРАВО
мая черта уголовного правосудия, по крайней мере в трех отношениях.
Во-первых, отвращение лежит в основе криминализации «аморального»
поведения, которое явным образом не причиняет преходящего вреда
людям, например, сношений с животными или жестокого обращения с
ними, осквернения трупов или обнажения в общественном месте. Во-
вторых, ненависть влияет на решение о вынесении смертного приговора
при нынешнем, созданном Верховным судом, режиме вынесения таких
приговоров, лишенном четких критериев. И в-третьих, даже когда
руководство для вынесения приговоров используется, для того чтобы
ограничить судейское усмотрение и исключить многие «эмоциональные»
факторы, даже тогда либо составители этих правил, либо судьи в рамках
своего сокращенного усмотрения все равно вынуждены учитывать
эмоциональные факторы, например, раскаяние, которые либо усиливают,
либо ослабляют омерзительность преступника.
Отвращение, если оно распространено достаточно широко, является
такой же прочной основой для правового регулирования, как и
материальный вред. Отрицать это, т.е. утверждать, что единственным
подходящим основанием для уголовного (или, возможно, любого) права
является утилитаризм или какая-то другая этическая теория, значит
преувеличивать как должную, так и реальную роль моральных
рассуждений в нравственных нормах и уголовных кодексах. Моральное
регулирование становится политическим и идеологическим в сомнительном
смысле слова не тогда, когда ему недостает «разумной» основы, а когда
отсутствует поддерживающее его единодушие. Только разрушение
нравственного единодушия в отношении вреда гомосексуализма поставило
под сомнение место законов против содомии в современной
американской системе уголовного правосудия.
Выдвигая этот довод, я сочувственно киваю в сторону экспрессивной
теории морали. Моральное суждение — выражение сильной тяги или
отвращения к оцениваемому поведению. Причина эмоционального
возбуждения не обязана иметь никакого «мотива», который мог бы предложить
моралист. Мотив всегда найдется, но он будет похож на рационализацию.
Предлагать доводы, доказывающие, что родителям нельзя позволять
убивать своих маленьких детей, — значит попасть мимо цели; это как
убеждать кого-то, кто находит секс отвратительным, в том, что для отвращения
нет никаких оснований. Перевод всего уголовного кодекса на
«рациональную» основу приведет в состояние хаоса наши нравственные нормы21.
21 Дальнейшую защиту этого понимания морали см. в: Posner R.A. The
Problematics of Moral and Legal Theory. 1999. Ch. 1; а также: Blackburn S. Ruling
Passions: A Theory of Practical Reasoning. 1998. Ch. 3.
255

Рубежи теории права
Верховный суд, следуя статье Конституции о жестоких и необычных
наказаниях, запрещает автоматическое или даже возможное вынесение
смертного приговора в качестве наказания по определенным
категориям деяний. Законодательная власть может определить категории деяний,
которые делают ответчика «удовлетворяющим критериям» смертного
приговора, но следует позволить присяжным принимать во внимание
личность такого ответчика, чтобы решить, назначать ли подобное
наказание. Как следствие, основным вопросом на слушаниях о вынесении
смертного приговора становится вопрос о том, насколько
отвратителен ответчик. Адвокат защиты пытается изобразить его как больного,
обездоленного или раскаявшегося человека, а обвинитель рисует его
порочным и беспощадным. Поскольку нравственная категория зла,
медицинская категория безумия и социально-психологическая категория
обездоленности частично совпадают, а многие убийцы часто
оказываются в зоне такого совпадения, нередко в таких делах присяжные
самостоятельно решают, выносить смертный приговор или нет.
Судьи и присяжные хотят, чтобы подсудимые проявляли раскаяние22,
т.е. признавали, что совершили ошибку, и сожалели о преступлении и
его последствиях для жертв. Но раскаяние — это внутреннее
состояние, и судебная система никогда не может быть до конца уверена в том,
что ответчик раскаялся, а не просто схитрил. И чем больше он берет на
себя ответственность за содеянное, открыто проявляя раскаяние,
представляя свое преступление как проявление собственной злой воли, а не
следствие влияния дурных товарищей, лишений, пережитых в детстве,
пагубных привычек или психической болезни, тем более злостными
кажутся содеянное и сам преступник (т.е. он сам)23. В случае
преступлений, за которые виновный может быть приговорен к смертной казни, с
их сложной процедурой судебных слушаний, ответчик часто прибегает
к двуединой стратегии: он берет на себя полную ответственность за
совершенное преступление в собственных показаниях, тогда как «эксперт
по смягчающим обстоятельствам» представляет доказательства того,
что ответчик слишком строг к себе, что его преступление было скорее
результатом сложившихся обстоятельств, а не его злого умысла. Те, кто
не верит в свободу воли как метафизическую реальность, полагают, что
22 См., например: Hogue Т.Е., Peebles J. The Influence of Remorse, Intent and
Attitudes toward Sex Offenders on Judgments of a Rapist // Psychology, Crime and Law.
1997. Vol. 3. P. 249.
23 В «Федеральном руководстве по вынесению приговоров» есть серьезная
проблема со смягчением наказания в случае «признания вины». См.: United
States v. Beserra, 967 E2d 254 (7th Cir. 1992).
256

VII. Эмоции И ПРАВО
единственный смысл для ответчика заявлять о своем раскаянии —
показать, что он не идет открыто против судебной системы; в противном
случае он стал бы выглядеть более опасным, потому что может стать
образцом для подражания и потому что это верный признак того, что он
продолжит совершать преступления, если его отпустят.
При обсуждении преступлений на почве ненависти я сделал акцент на
доводах в пользу того, чтобы положить в основу уголовного права
политику сдерживания или (обычно посредством тюремного заключения)
предотвращения неоправданного причинения временного вреда, а не
использовать закон для поддержания современных идей о политически корректном
поведении или придания случайного характера вынесению смертных
приговоров. Но далее мы увидим, что не можем зайти слишком далеко в нашем
представлении о надлежащих пределах уголовного права, если учтем
недостаток функциональных обоснований для одного из наших глубочайших
моральных прозрений, которое мы бы хотели воплотить в праве.
** si-
Недавний интерес к наказанию стыдом, главным образом разного рода
публичностью, например, требованием от лиц, осужденных за
совершение преступления сексуального характера, вывешивать у себя во
дворе плакат или приклеивать на машину стикер, на котором было бы
написано «Я осужден за совершение преступления сексуального
характера», или требованием, чтобы вандалы убирали тротуары в тюремной
робе, — ставит в центр внимания еще один вопрос об отношении права
к эмоциям. Это вопрос о том, когда закон должен, если вообще должен,
пытаться вызвать какое-то эмоциональное состояние как компонент
наказания. Наказание стыдом напоминают о давней истории
публичных наказаний, призванных унизить осужденного и вызывать страх и
трепет в зрителях. Казалось, эта история закончилась в основном с
распространением тюрем в XIX в., в результате чего уголовные наказания
сегодня, как правило, исполняются если не тайно, то по крайней мере не
у всех на виду.24 Но тюремное заключение стало настолько
дорогостоящим, что снова вспыхнул интерес к альтернативным видам наказания,
включая стыд25. Поскольку людей можно заставить испытывать «эмо-
24 История очень живо рассказывается в: Foucault M. Discipline and Punish: The
Birth of the Prison. 1977 [рус. изд.: Фуко M. Надзирать и наказывать. M.: Ad Маг-
ginem. 1999].
25 См., например: Kahan D.M. What Do Alternative Sanctions Mean? // University of
Chicago Law Review. 1996. Vol. 63. P. 591; Kahan D.M. Social Meaning and the Eco-
257

Рубежи теории права
циональные страдания» (умышленное причинение которых, за
исключением случаев, когда государство наказывает преступников, было бы
правонарушением), наказание стыдом — способ причинить неудобства
осужденным преступникам. Вместо того чтобы лишать их свободы,
государство подвергает их унижению. Это может причинить те же самые
неудобства и потому может стать таким же сдерживающим фактором,
как и тюремное заключение, но обойдется дешевле.
Сам термин «наказание стыдом» в некотором смысле неуместен.
Часто такое наказание призвано унижать, а не стыдить. Человека
стыдят, когда кто-то из его товарищей по группе (часто просто кто-то из
ближайших родственников) застал его за действиями, нарушающими
нормы данной группы. Разоблачение и есть стыд, и вовсе
необязательно надевать на человека дурацкий колпак. Цель дурацкого колпака —
унизить, сделать человека предметом публичных насмешек и
проклятий. Однако если на него надавить, современный поборник наказания
стыдом склонен ссылаться на формы публичности, такие как стикер на
бампере и знак во дворе перед домом, как на предпочтительные
способы наказания «стыдом», и чем больше наказание подразумевает только
разоблачение, тем больше подходит термин «наказание стыдом».
Унижение в данном случае тоже присутствует, но не умышленная попытка
«сгущения красок», изображаем дурацким колпаком.
Следует сказать и об альтернативной интерпретации наказания
разоблачением и в случае унижения, и в случае стыда. Правовая защита
неприкосновенности частной жизни подрывает регулирование поведения
при помощи социальных норм, потому что для такого регулирования
необходимо, чтобы нарушение было обнаружено обычными
гражданами (обеспечивающими соблюдение нормы). Тогда лишение права на
неприкосновенность частной жизни — логичный метод усиления
эффективности норм, контролирующих поведение. Но стыд и унижение
становится последствиями лишения такого права, даже если они
непредумышленные26.
Несмотря на то что устыжение, унижение или просто наказание
публичным разоблачением обходятся дешевле, есть целый ряд возражений
против них. Одно из возражений заключается в том, что в обществе, где
половина всех или по крайней мере половина раскрытых преступлений
nomic Analysis of Crime // Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27. P. 609; а критику
в: Massaro TM. The Meanings of Shame: Implications for Legal Reform //
Psychology, Public Policy, and Law. 1997. Vol. 3. P. 645; Whitman /.Q. What Is Wrong with
Inflicting Shame Sanctions? // Yale Law Journal. 1998. Vol. 107. P. 1055.
26 И стыд, и социальные нормы подробнее обсуждаются в гл. IX наст. изд.
258

VII. Эмоции И ПРАВО
совершается чернокожими или латиноамериканцами, а в системе
уголовной юстиции работают преимущественно белые англоамериканцы,
меры по назначению унизительных наказаний скорее всего обострят и
без того непростую расовую и этническую ситуацию. Еще одна
проблема связана с парадоксальной нечувствительностью поборников
наказания стыдом к экспрессивной или сигнализирующей функции наказания.
Важный сигнал, который уголовное наказание подает в нашей
культуре, — это сигнал об официальном уважении достоинства даже низшего
из низших, а именно отвратительного преступника. Именно поэтому
смертельная инъекция — не инъекция крысиного яда. В нашем
обществе преступники не являются, по зловещему выражению Карла Шмит-
та, «внутренними врагами», с которыми нужно обращаться так же, как
мы обращаемся с внешними врагами. Они — заблудшие члены
общества. Если относиться к ним без уважения, как к детям или животным,
мы вводим в нашу политику разделение «мы — они», которое, как
показывает история27, может привести к варварским условиям тюремного
заключения, упрощенному судопроизводству и жестоким наказаниям.
Честные граждане имеют полное право ненавидеть преступников, но
работники системы уголовной юстиции не должны их ненавидеть или
по крайней мере не должны показывать эту свою ненависть.
Еще одно возражение против наказания стыдом заключается в том,
что, если угроза тюремного заключения отвращает от совершения
преступления, само заключение предотвращает преступление до тех пор,
пока нарушитель остается в тюрьме. Превентивный эффект пропадает,
когда весь срок тюремного заключения или какая-то его часть
заменяются публичным унижением. Если такой замены нет — если стыд
добавляется в конце срока тюремного заключения, усиливая строгость
приговора, — никакой экономии на затратах нет, хотя возможен какой-то
выигрыш в сдерживании.
Превентивный эффект, возможно, не пропадет целиком. Знак,
висящий возле дома человека, осужденного за совершение преступлений
сексуального характера, служит не только для того, чтобы его унизить,
но и для того, чтобы предупредить потенциальных жертв, чтобы те
держались от него подальше. Но превентивный эффект от этого будет
меньше, чем от тюремного заключения, если только период, когда
такой знак будет висеть на доме, не будет существенно дольше, чем срок
тюремного заключения, заменой которому он является, потому что не
27 Но не будем забывать о том, что опасно слишком сильно полагаться на
исторические аналогии. См. гл. IV наст изд.
259

Рубежи теории права
все потенциальные жертвы узнают о предостережении или примут
соответствующие меры предосторожности. Отсюда следует, что наиболее
эффективное наказание стыдом — то, что добавляется в конце
обычного тюремного срока. Но, повторюсь, в этом случае нет экономии на
расходах на тюремное заключение, за исключением того, что публичный
характер наказания стыдом может сократить рецидивизм, предупредив
потенциальных жертв, или усилить сдерживание, т.е. за исключением тех
случаев, в которых, ужесточая уголовные наказания, наказание стыдом
сокращает количество преступлений и тем самым совокупные затраты
на содержание преступников в тюрьме. Удлинение тюремных сроков
может привести к тому же результату. Потому что ошибочно
предполагать, что удлинение тюремных сроков должно обязательно увеличивать
число заключенных. Такое предположение игнорирует превентивный
эффект угрозы тюремного заключения.
Если, например, увеличение длительности тюремных сроков на 1%
приведет к сокращению числа преступлений на 2%, тогда, если
больше ничего не изменится, население тюрем сократится приблизительно
на 1%. Предположим, что в момент t до увеличения длительности
тюремных сроков число преступников составляло 200, половина из них
(100) были пойманы и осуждены, а средний тюремный срок составлял
100 месяцев, так что совокупное количество человеко-месяцев,
которые должна была закладывать в бюджет тюремная система, составляло
10 тыс. Если в момент времени t + 1 благодаря превентивному
эффекту более длительного тюремного заключения в тюрьме находится всего
196 преступников (на 2% меньше), из которых снова половина (98)
пойманы и осуждены, и каждый отсидел 101 месяц, совокупное количество
человеко-месяцев сократится с 10 тыс. до 9898.
Еще одно возражение против наказания стыдом ссылается на то, что
восприимчивость к неудобствам, причиняемым унизительными
наказаниями, у разных людей варьируется сильнее, чем восприимчивость к
неудобствам, вызываемым лишением свободы, поэтому будет труднее
отладить градацию унизительных наказаний. Это особенно возможно,
если используется не одна форма таких наказаний, а несколько.
***
Третий вопрос, который, как я уже сказал, я буду рассматривать в этой
главе, — это должное эмоциональное состояние сотрудника суда, будь
то судья или присяжный. Должны ли его эмоции быть вовлечены в это
дело, и в какой степени? Формалист, т.е. тот, кто представляет себе пра-
2бО

VII. Эмоции И ПРАВО
вовой анализ в виде решения логических головоломок или
математических задач, вероятно, ответил бы: «Нет, не должны». Это не совсем так,
даже если исходить из формалистических предпосылок. Решение самых
сложных логических и математических задач, таких, которые не
способны решить даже компьютеры, может потребовать таких эмоций, как
удивление, восторг и гордость; вспомните, что я говорил ранее о том,
что эмоции необходимы для принятия решений. Тем не менее
некоторые наиболее сильные эмоции, такие как гнев, отвращение, негодование
и любовь, были бы здесь неуместны. Они бы не только мешали
процессу принятия решения вместо того, чтобы предоставлять действенный и
легкий способ; они бы также вели к появлению существенных
искажений в праве, лишающих людей средств защиты, положенных им по
закону. Любовь к одной из сторон процесса может помешать судье мыслить
здраво о предмете спора, но, даже если ум у него ясный, любовь может
подтолкнуть его к принятию несправедливого решения.
Дела, представляющие трудные (не в смысле аналитической
сложности, а в смысле рациональной неопределенности) правовые вопросы,
неизбежно приводят к тому, что на их решение оказывают влияние
нравственные чувства и политические предпочтения. Может показаться, что
в этих случаях требуется или по крайней мере неизбежна более богатая
эмоциональная палитра. До какой-то степени это так, в особенности с
точки зрения того, кто, как и я, придерживается эмотивистского взгляда
на мораль. Но не следует отрицать опасности чрезмерной
эмоциональности при решении сложных дел. Чем неопределеннее принимаемое
решение, тем слабее сопротивление, которое «объективные» (в смысле
лишенные эмоций) факторы могли оказать неуместным эмоциям.
Большинство людей могут правильно сложить 2 и 2 независимо от своего
эмоционального состояния, но, когда интеллектуальная задача сложнее,
выше и опасность того, что на их ответ окажут влияние эмоции. Это
одна из причин существования правил, ограничивающих
эмоциональную вовлеченность судей в дело, например, правила о том, что судье
запрещается рассматривать дело, в котором одна из сторон или адвокат —
его родственник, или которое затрагивает его финансовые интересы.
Даже в простых делах здравое принятие судебных решений может
потребовать больше эмоций, чем только те, которые понадобятся вам для
выполнения неалгоритмической задачи. В частности, могут
потребоваться негодование и сочувствие. Негодование — нормальная реакция
на нарушение нравственных норм общества. Что еще важнее — часто
это способ выявления такого нарушения. Как я указывал в обсуждении
эмоциональной основы нарушений нравственных норм, зачастую труд-
2б1

Рубежи теории права
но дать убедительное рациональное объяснение нравственной нормы, в
том числе нравственной нормы, за нарушение которой закон
накладывает санкции. Это относится к правилам, запрещающим
мочеиспускание или мастурбацию в общественных местах, наготу в общественных
местах, гомосексуализм, полигамию, детоубийство, к правилам,
разрешающим или запрещающим аборты, запрету на принудительную
эвтаназию, запрету половых актов с животными или с трупами, жестокого
обращения с животными, гладиаторских боев, инцеста среди взрослых
без цели продолжения рода, к запретам проституции и непристойности,
азартных игр, продажи себя в рабство, публичных казней, нанесения
увечий в качестве уголовного наказания, запрету на продажу или
употребление некоторых наркотических веществ (но не всех) или запрету
некоторых форм дискриминации (но не всех). Мы «знаем», что
мочиться на публике — это плохо только потому, что сама идея вызывает у нас
отвращение. Многие из прочих наших моральных убеждений в той же
мере противятся обдумыванию или переосмыслению, потому что
воплощают прочные, не выражаемые словами эмоции. А многие из этих
нерациональных убеждений нашли воплощение в законах, соблюдения
которых требуют от людей, которые их не разделяют или, чаще всего,
нарушают, потому что извлекают выгоду из запрещенного поведения.
Итак, я настолько серьезно отношусь к когнитивному значению
эмоции, что не желаю назначить разум судьей, который проверял бы
эмоции и решал, какие эмоции право должно поощрять (возможно,
терпимость, но не отвращение). Основа многих наших нравственных
норм — это эмоция, а не разум, оценивающий эмоции. Предположим,
что правовая норма, предназначенная, подобно множеству таких норм,
для того чтобы устанавливать санкции за нарушение нравственной
нормы, у которой нет благовидного социально-функционального
обоснования, оспаривается перед судьей, совершенно лишенным эмоций. Этому
судье будет трудно отказать в рассмотрении дела, потому что у него не
будет разумных и убедительных доводов в пользу этой нормы. Правило
(скажем, запрет на убийство матерью своего ребенка) покажется ему
совершенно случайным, тогда как человек, нормально наделенный
эмоциями, наотрез отказал бы в рассмотрении дела, потому что так велели бы
ему его эмоции. Это правильная реакция, если вы, как и я, думаете, что
не дело судей — разрушать нравственные нормы общества или, что
почти то же самое, требовать их убедительного рационального объяснения.
Еще одна эмоция, которую важно чувствовать судье, когда он
сталкивается с делом, которое нельзя решить путем чисто
формалистических рассуждений, — это сопереживание или сочувствие. Сопережи-
2б2

VII. Эмоции И ПРАВО
вание — один из лучших примеров когнитивного характера эмоций.
Когнитивный элемент сопереживания — способность представить себе
положение другого человека; эмоциональный элемент, характеризующий
сопереживание как эмоцию, а не просто как аспект рациональности, —
это способность почувствовать эмоциональное состояние, которое
вызывает у человека его положение. Моя идея не в том, что судья должен
быть расположен к той стороне, которая успешнее сумеет сыграть на его
чувствах. Совсем наоборот. Значение сопереживания при выполнении
судебных обязанностей заключается в том, чтобы разъяснить судье
интересы отсутствующей стороны или, иными словами (на языке
когнитивной психологии, предмета следующей главы), чтобы бороться с
«эвристикой доступности». Это тенденция — мы уже ее отмечали в обсуждении
«эмоциональности» в начале этой главы — придавать слишком много
значения ярким непосредственным впечатлениям, например, тому, что
вы увидели, а не тому, о чем вам рассказали, и, следовательно, обращать
слишком много внимания на чувства, интересы и человеческие качества
сторон, присутствующих в суде, и слишком мало — на отсутствующих
лиц, чьи интересы будут затронуты данным судебным решением.
Эвристика доступности — одно из длинного списка искажений в
рассуждениях, выявленных когнитивной психологией. Не все из них
касаются эмоций. Искривленное изображение прямой палки в воде — пример
искажения восприятия, никак не связанного с эмоцией или
эмоциональностью. Эвристика доступности пересекает границу, отделяющую
эмоциональное от «чисто» когнитивного; она несет ответственность за
некоторые провалы памяти, которые нельзя приписать эмоциональной
окраске запомнившихся или забытых событий. Но когда она вызвана
эмоциональным зарядом некоторой особенности ситуации, ее вполне
можно рассматривать как пример конфликта между эмоцией и разумом.
Действие эвристики доступности можно проиллюстрировать на
примере дебатов об абортах. До того, как получили распространение
ультразвуковые изображения зародыша на ранних стадиях развития, эта
эвристика благоприятствовала сторонникам права на аборт, потому что они
могли рассказывать душераздирающие истории о женщинах, погибших
в результате неумелых незаконных абортов, и даже демонстрировать их
фотографии, тогда как «жертва» аборта, зародыш, оставался скрытым
от взора. Ультразвук, показав зародыш, лишил защитников права на
аборт риторического преимущества, которым они пользовались
благодаря эвристике доступности.
Эвристика доступности способствует недальновидным судебным
решениям — будь то чрезмерная снисходительность к убийце, сумевшему
2бЗ

Рубежи теории права
красноречиво молить о пощаде, тогда как его жертва не может ничего
возразить, будучи мертва; или перекос в сторону прав арендаторов, не
учитывающий, как на арендных ставках других жильцов скажется то,
что арендодатели включат возросшие в результате судебного решения
издержки жилья, сдаваемого в аренду, в другие свои расходы и часть
их, возможно, немалую, переложат на арендаторов в форме повышения
арендной платы; или налоговые льготы для попавшей в тяжелое
финансовое положение корпорации, не учитывающие то, что в результате
другим корпорациям придется платить больше налогов и соответственно
перекладывать часть своих расходов на потребителей. Не так уж
много сочувствия вам потребуется, чтобы ваше сердце тронула хорошо
представленная жалоба одной из сторон, стоящих перед вами. Самая
большая проблема для сочувствующего воображения — растрогаться
при мысли или при чтении о последствиях судебного разбирательства
для отсутствующих лиц (зачастую совершенно неизвестных или даже
не рожденных), на которых повлияет данное решение. Экономический
подход к праву — сопереживающий, потому что, хотя он и не
выставляет эмоции напоказ (или, скорее, именно потому что он их не
выставляет), он учитывает в процессе принятия решения далекие, но суммарно
значимые интересы людей, которые не присутствуют в суде, например,
жертв убийц, будущих арендаторов, будущих налогоплательщиков и
будущих потребителей. Как говорит у Шекспира Анджело (в роли судьи)
в пьесе «Мера за меру» в ответ на просьбу Изабеллы о том, чтобы он
проявил милость к ее брату: «Ее я проявляю в правосудье / К тем
неизвестным, кто мог пострадать / От ненаказанного преступленья»28.
Не должно быть конфликта между отстраненностью судьи и его
сочувствием. Отстраненность не «холодна», когда предполагает создание
эмоциональной дистанции между судьей и сторонами (а также
свидетелями и другими присутствующими) для того, чтобы создать
пространство для воображаемой реконструкции переживаний и интересов
отсутствующих лиц, которых может потенциально затронуть решение судьи.
Правовая система называет эту сопереживающую отстраненность
«судейским темпераментом». О судье, который настолько эмоционально
увлекается непосредственно делом, что становится слепым к интересам
отсутствующих лиц, говорят, что ему не хватает судейского
темперамента; самый яркий недавний пример — покойный судья Верховного суда
Гэрри Блэкмен. У нас нет официального названия для судьи, который
демонстрирует противоположную форму эмоциональности — стран-
28 Шекспир У. Мера за меру / пер. М.А. Зенкевича. М.: Эксмо-Пресс, 1999.
264

VII. Эмоции И ПРАВО
ную гордость тем, что он хранит полное, нечеловеческое равнодушие к
сторонам, которые перед ним предстали. Но такие судьи не вызывают
восхищения.
Итак, говорить, что хорошие судьи менее «эмоциональны», чем
другие люди, — значит вводить в заблуждение. Просто они используют в
своей работе другой набор эмоций, отличающийся от тех, что приняты в
личной жизни и в других профессиональных средах. Самообладание —
не только эмоция, но сильная эмоция, потому что оно сдерживает
сильные эмоции.
***
Предваряя некоторые вопросы, обсуждаемые в гл. XII, я теперь
спрашиваю, какую форму следует придать нормам доказательственного права,
чтобы помочь судебному чиновнику прийти в надлежащее
эмоциональное состояние, описанное в предыдущем разделе. Для этого я
рассматриваю вопрос о заявлениях жертв о последствиях (victim impact) при
рассмотрении дел, по которым может быть вынесен смертный
приговор. Проблема возникла после того, как Верховный суд постановил, что
ответчики по таким делам могут представлять доказательства, которые
должны апеллировать к чувству сострадания у суда. Если бы
Верховный суд на этом остановился и не разрешил бы семье и друзьям жертвы
представлять подобные доказательства, призванные вызвать то же
сочувствие к жертве, которое пытался вызвать к себе ответчик, он
нарушил бы процесс сочувствующего рассмотрения. Ответчик, молящий о
том, чтобы его пощадили, предстал бы перед судьей и присяжными
собственной персоной, тогда как жертва, погибшая и исчезнувшая, осталась
бы невидимой. Вспомните Антония в «Юлии Цезаре», предъявляющего
тело Цезаря на его погребении в качестве свидетельства и
предлагающего, чтобы его раны говорили сами за себя. Это один из первых, хотя и
вымышленных, примеров заявлений жертв о последствиях, но он
иллюстрирует наш тезис: живые заслоняют собой мертвых и отсутствующих.
Заявления жертв о последствиях стремятся восстановить равновесие;
это как пример с ультразвуковым снимком зародыша, который я
приводил выше. Любой, кто искренне обеспокоен искажающим влиянием
эвристики доступности на решение суда, а не просто движим желанием
уменьшить число смертных приговоров, должен одобрить решение
Верховного суда разрешить заявления жертв о последствиях29.
29 Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991).
2б5

Рубежи теории права
Утверждают, однако, что поскольку присяжные многое узнают о
потерпевшем на стадии обвинения, то на стадии вынесения приговора
свидетельства, касающиеся потерпевшего, становятся лишними30. Но то же
самое относится и к убийце, которого защита стремилась представить в
лучшем свете на стадии обвинения. Более того, во многих случаях
заявление жертвы о последствиях повествует о том, как ее гибель повлияла
на оставшихся в живых, а подобные свидетельства не предоставляются
на стадии обвинения. А в той мере, в какой свидетельства являются
избыточными, их эмоциональное воздействие — предмет возражений —
притупляется.
Неубедителен и довод о том, что жертва скорее, чем убийца,
принадлежит к тому же социальному классу, что и присяжные, и потому
суду присяжных требуется дополнительная помощь в понимании
возможных смягчающих обстоятельств бедности, лишений или
дискриминации, которые могли толкнуть убийцу на совершение преступления.
Если довести его до логической крайности, этот аргумент
подразумевает, что, когда жертва убийства богата, а присяжные и убийцы — люди со
средними доходами, можно разрешить заявления жертв о последствиях,
но не показания, смягчающие вину. В целом это приводит к
отягощению процесса судебного разбирательства классовыми соображениями,
чуждыми американской идеологии. Как бы то ни было, большинство
убийств происходит внутри одного и того же социального класса,
который раньше было принято называть «низшим». У большинства
потерпевших та же самая история лишений, что и у их убийц, поэтому
запрет на заявления жертв о последствиях в действительности
наказывает законопослушных бедняков. Верно и то, что разрешение заявлений
жертв о последствиях ставит в неравное положение тех жертв убийств,
у которых нет любящих родственников, и потому можно считать, что
оно обесценит жизни людей бедных и не имеющих друзей и усилит
влияние социального класса на наказание. Но это говорит не о том, чтобы
исключить заявления жертв о последствиях, а о том, чтобы назначать
одинокой жертве представителя, который был бы подобен Антонию
для убийц Юлия Цезаря и предлагал бы безмолвным ранам говорить
самим за себя. Исключение заявлений жертв о последствиях может спасти
30 Эти и другие доводы против заявлений жертв о последствиях резюмируются
в: Note, "Thou Shall Not Kill Any Nice People": The Problem of Victim Impact
Statements in Capita Sentencing // American Criminal Law Review. 1997. Vol. 93. См.
также: Bandes S. Empathy, Narrative, and Victim Impact Statements // University of
Chicago Law Review. 1991. Vol. 63. P. 36: Nussbaum M.C. Equity and Mercy //
Philosophy and Public Affairs. 1993. Vol. 22. P. 83.
266

VII. Эмоции И ПРАВО
жизнь нескольким убийцам богатых и знаменитых, но оно еще больше
обесценит жизнь бедняков и маргиналов, уменьшив вероятность того,
что смертный приговор их убийцам будет приведен в исполнение.
Не очень удачным возражением против заявлений жертв о
последствиях также является утверждение, что это апелляция к чувству мести
у присяжных, а не к более «благородному» чувству милосердия.
Милосердие благороднее мести только в том смысле, что оно менее
естественно31 и менее практично. В обоих своих проявлениях оно импонирует
нашим современным ригористам (многих из них можно встретить в
научном сообществе), желающим, подобно первым христианам,
выделиться из толпы за счет того, что ведут жизнь (сегодня они, скорее всего,
будут утверждать: «Думай как левый, живи как правый»), которая была
бы отвратительна большинству людей и, если бы ей следовали
достаточное количество людей, привела бы общество к полной остановке в
развитии. Месть проблематична, но не иррациональна32. Культура мести
с ее преувеличенным и опасным (с нашей точки зрения) акцентом на
чести, которую она поощряет, рациональна там и тогда, где и когда
закон слаб или не действует вовсе, даже если ее рациональность зависит от
эмоций в создании активных отношений, необходимых, для того чтобы
заставить работать децентрализованную систему чисто
неформального принуждения к выполнению обязательств. То, что эта система, хотя
и в ослабленном виде, до сих пор сохранилась на американском Юге33,
31 Не неестественна; она тесно связана с альтруизмом, и мы знаем, что
некоторые ситуации вызывают альтруистические импульсы даже в отношении
посторонних людей. Слово «милосердие», однако, часто используется для
обозначения крайней степени альтруизма, ассоциирующегося с христианскими
этическими учениями.
32 См.: Trivets R.L. The Evolution of Reciprocal Altruism // Quarterly Review of
Biology. 1971. Vol. 46. P. 35,49; Hirshleifer J. Natural Economy versus Political Economy//
Journal of Social and Biological Structures. 1978. Vol. 1. P. 319, 332, 334; Posner R.A.
The Economics of Justice. Ch. 8: Retribution and Related Concepts of Punishment.
1981; Posner R.A. Law and Literature. Rev. and enlarged ed. 1998. Ch. 2; Axelrod R.M.
The Evolution of Cooperation. 1984; Boehm Ch. Blood Revenge: The Enactment and
Management of Conflict in Montenegro and Other Tribal Societies. 1984; Frank R.H.
Passions within Reason: The Strategic Role of the Emotions. 1988. P. 1-70 passim;
Wilson S. Feuding, Conflict and Banditry in Nineteenth-Century Corsica. 1988;
Miller W.I. Bloodtaking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland.
1990; Cohen D.J. Law, Violence, and Community in Classical Athens. 1995; Cohen
D., Vandello J. Meanings of Violence // Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27. P. 567;
Huck S., Oechssler J. The Indirect Evolutionary Approach to Explaining Fair
Allocations // Games and Economic Behavior. 1999. Vol. 28. P. 13.
33 См., например: Cohen D., Vandello J. Meanings of Violence.
267

Рубежи теории права
может показаться странным. Может показаться, что Югу, поскольку
насилия там больше, чем на Севере, было бы лучше, если бы пережитки
кодекса чести Старого Юга34 оказались окончательно уничтожены. Однако
это вовсе не обязательно; нам бы пришлось выяснять, каков был бы этот
уровень насилия, если бы кодекса чести не было. Возможно, спрос на
преступления в сравнении с ресурсами системы уголовной юстиции в
южных штатах так велик, что кодекс чести до сих пор продолжает
выполнять свою функцию сдерживания преступности.
Интересно заметить, что кодекс чести более серьезно
воспринимается южанами из сплоченных семей, чем теми, кто таких семей не имеет35.
Эта закономерность имеет убедительное экономическое объяснение.
В литературе о мести подчеркивается роль семьи, придающей
убедительность угрозам возмездия. За убитого, у которого не было семьи,
некому мстить, таким образом, отсутствие сплоченной семьи в культуре
мести обходится ему очень дорого. Предположительно, южане, которые
порывают со своими семьями, располагают альтернативными
средствами самозащиты, помимо кодекса чести.
Какими бы условиями не объяснялось сохранение кодекса чести на
Юге, некоторая доля мстительности крайне необходима для контроля
и сдерживания криминального и прочего антисоциального поведения.
Без этой эмоции люди будут сообщать лишь о немногих преступлениях, и
сдерживание как метод общественного контроля часто будет давать сбои.
Излишнее милосердие может оказаться столь же социально
деструктивным, сколь и излишняя мстительность. Мораль Нагорной проповеди с ее
принципом «подставь другую щеку» — неподходящая формула для
практической жизни. Милосердие при назначении наказаний означает более
легкие наказания, более легкие наказания ведут к росту преступности,
рост преступности означает, что будет больше жертв преступлений.
Следовательно, милосердие по отношению к жертвам подразумевает
строгость в отношении преступников, а милосердие к преступникам влечет за
собой увеличение числа жертв. Милосердие в обоих случаях оказывается
на чаше весов, но на одной из них также находится справедливость, тогда
как на другой — эвристика доступности, которая порождает
односторонние, близорукие, сентиментальные уголовные практики.
Я не утверждаю, что закон должен распахнуть двери для апелляции
к эмоциям в ходе судебных разбирательств. Можно выдвинуть доводы
34 Об этом см.: Williams J.K. Dueling in the Old South: Vignettes of Social History.
1980.
35 См.: Cohen D., Vandello J. Meanings of Violence. P. 582.
268

VII. Эмоции И ПРАВО
за запрет одновременно и заявлений жертв о последствиях, и прошений
о помиловании со стороны подсудимых, чтобы свести к минимуму
действие ненависти на этапе вынесения приговора, не нарушив равновесие
между жертвой и убийцей, а также сократить длительность
уголовно-процессуальных действий и расходы на них. И конечно же, есть такие
апелляции к эмоциям, которые скорее вредят, чем помогают когнитивным
процессам, например, ужасающие фотографии жертвы убийства,
которые сторона обвинения хочет включить в список доказательств, для того
чтобы установить не нанесенный жертве ущерб, а вину — вопрос, к
которому фотографии часто не имеют никакого отношения. Специалисты по
когнитивной теории эмоций, хотя часто и совершенно справедливо
жалуются на преувеличение дихотомии между разумом и эмоциями, должны
первыми признать, что эмоции могут встать на пути рациональных
процессов и породить ошибки, которых можно было избежать.
***
В ходе эволюции общества закон приходит на смену мести в качестве
основного метода сдерживания и возмещения вреда от серьезных
нарушений норм социального взаимодействия. С этой точки зрения судебные
процессы — всего лишь дешевая замена дуэлей, вражды, стычек и войн.
Право направляет в особое русло, делает более цивилизованным и
смиряет, но не устраняет гнев и негодование, которое чувствуют люди, когда
полагают, что их права были нарушены или что их интересам угрожают
те, кто обвиняет их в нарушении своих прав. Но в правовой системе,
подобной американской, где число судебных исков очень велико в
сравнении с ресурсами, которые система готова предоставить для их
разрешения, подавляющая часть этих исков должна каким-то образом
разрешаться до того, как судебный процесс пойдет полным ходом, начиная от
подачи иска до вынесения приговора и исчерпания всех возможностей
апелляции. К счастью, есть сильные стимулы разрешить дело, не доводя
его до суда: судебное разбирательство обходится гораздо дороже, чем
урегулирование спора, а большинство людей не любят рисковать и потому
предпочитают определенную сумму эквивалентной случайной
величине. Даже без неприятия рисков (но предполагая нейтральное отношение
к риску, а не его предпочтение, т.е. любовь к азартной игре)
практически все дела удавалось бы урегулировать, если бы стороны пришли к
согласию относительно того, каким будет решение, если не урегулировать
дело. Предположим, они согласились бы, что у истца есть 50%-й шанс
выиграть 100 тыс. долл., если дело все-таки дойдет до суда, а продолжение
2б9

Рубежи теории права
судебных разбирательств стоило бы 10 тыс. долл. для каждой из сторон,
тогда как досудебное соглашение обошлось бы каждой стороне всего
в 2 тыс. долл. Тогда бы истец получил ожидаемую прибыль от
продолжения судебных разбирательств, составляющую 42 тыс. долл. (100 тыс.
долл. х 0,5 - 10 тыс. долл. + 2 тыс. долл.)36, а для ответчика ожидаемые
расходы составили бы 58 тыс. долл. (100 тыс. долл. х 0,5 + 10 тыс. долл. +
+ 2 тыс. долл.), и, таким образом, при любой цене в промежутке между
42 тыс. и 58 тыс. долл. обеим сторонам было бы выгоднее договориться,
и они в принципе могут вести переговоры в пределах этого весьма
широкого диапазона.
Основная опасность связана с тем, что они будут по-разному
оценивать возможный исход дела, если оно все-таки дойдет до суда. Особая
опасность заключается в том, что каждая из сторон будет переоценивать
свои шансы выиграть в суде, потому что именно это состояние
«взаимного оптимизма» сокращает или даже полностью устраняет тот
диапазон, в пределах которого можно было бы договориться. Реакцию судов
не всегда легко предсказать, и, в силу того, что неожиданность на суде
имеет большую ценность, стороны часто могут иметь стратегические
причины скрывать имеющуюся у них информацию, которая помогла
бы противной стороне точнее оценить шансы на успех в случае
продолжения судебного разбирательства. Более того, каждая из сторон может
не хотеть предлагать мировое соглашение первой, чтобы это не было
воспринято как признак слабости и не заставило противную сторону
ужесточить свои требования по досудебному соглашению. И
совпадение оценок сторонами возможного исхода, и, если такое совпадение
есть, переговоры о взаимовыгодных условиях досудебного соглашения
в рамках договорного диапазона становятся маловероятны, если разум
сторон затуманен эмоциями, в особенности эмоциями, которые часто
возникают во время серьезной борьбы.
Гнев порождает уверенность в собственной правоте, а она, в свою
очередь, может усилить уверенность в том, что суд, будучи оплотом
справедливости, примет решение в вашу пользу; это также может помешать
оценить преимущества позиции противной стороны. В любом случае гнев,
скорее всего, усилит взаимный оптимизм в отношении исхода судебного
спора и тем самым уменьшит вероятность досудебного соглашения.
Способ, при помощи которого юридическая система все чаще
пытается разрешить информационные, стратегические и эмоциональные
36 Потому что на расходах на досудебное соглашение можно сэкономить, если
нет такого соглашения.
270

VII. Эмоции И ПРАВО
проблемы, которые мешают заключению досудебных соглашений, —
использование посредника на переговорах. Посредник — нейтральное
третье лицо, которое, в отличие от третейского судьи
(негосударственного судьи), не имеет полномочий принимать решения; т.е. может
показаться, что он бессилен добиться досудебного соглашения. Однако в
действительности посредничество решает все три проблемы, о которых
я говорил. Поскольку посредник, как правило, встречается со
сторонами по отдельности и его общение с ними конфиденциально, а потому
они могут быть с ним более откровенны, чем были бы друг с другом, он
в состоянии сформировать более точное впечатление об истинных
преимуществах и недостатках позиции сторон, чем они сами. А
поскольку он может предлагать досудебное соглашение, стороны не обязаны
знать, исходило ли это предложение от них или от него (а значит, какая
из сторон предложила первой пойти на мировую, тем самым выказав
слабость), и поэтому будут с большей охотой выходить с предложением
к нему, чтобы он передал (тайно) его другой стороне, чем если бы они
делали предложение другой стороне напрямую. Наконец, и это,
возможно, самое главное, посредник не может быть объектом гнева сторон. Его
присутствие успокаивает и побуждает обе стороны к реалистической
оценке своих шансов в случае, если судебное разбирательство
продолжится. А когда он ведет переговоры с каждой стороной по отдельности
и тем самым скрывает гнев каждой из них, они могут договориться о
соглашении без необходимости присутствия в одной комнате.

VIII. Поведенческое право
и экономика
В статье, представляющей собой первый, хотя и не единственный
текст для обсуждения в этой главе, Кристин Джоллс (экономист и
юрист), Кэсс Санстейн (юрист) и Ричард Талер (экономист) пытаются
использовать идеи поведенческой экономики — применение
психологии к экономике — для совершенствования анализа права, которому, по
их мнению, очень мешает приверженность предпосылке о том, что люди
рациональны1. Поскольку Джоллс, Санстейн и Талер (далее — ДСТ)
жалуются, в какой-то мере справедливо, что экономисты и юристы с
экономическим складом ума не всегда объясняют, что они имеют в виду
под «рациональностью», давайте сразу проясним, что я понимаю под
нею: выбор наилучшего из имеющихся средств для достижения целей,
которые ставит перед собой выбирающий. Например, рациональный
человек, который хочет не замерзнуть, сравнит между собой известные
ему альтернативные средства утепления с точки зрения цены, комфорта
и других удобств и неудобств и выберет из этого ассортимента средства,
которые позволяют согреться с наибольшей разницей между выгодами
и издержками, в широком понимании. Рациональный выбор не обязан
быть сознательным выбором и не требует большей по площади коры
головного мозга. Крысы ничуть не менее рациональны, чем человек, если
определять рациональность как достижение своих целей (выживание и
продолжение рода в случае крыс) с наименьшими затратами.
Особенно важно подчеркнуть, что рациональность не предполагает ни полной
1 См.: Jolis С, Sunstein C.R., Thaler R. A Behavioral Approach to Law and
Economics // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1471; перепечатано в: Behavioral Law
and Economics / C.R. Sunstein (ed.). 2000. R 13; другие статьи в данном сборнике:
Jolis С, Sunstein GR., Thaler R. Theories and Tropes: A Reply to Posner and Kelman
// Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1593; Sunstein C.R. Behavioral Law and
Economics: A Progress Report // American Law and Economics Review. 1999. Vol. 1.
P. 115; Hanson J.D.y Kysar D.A. Taking Behavioralism Seriously: The Problem of
Market Manipulation // New York University Law Review. 1999. Vol. 74. P. 630; Korobkin
R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption
from Law and Economics // California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1051. Более
раннее обсуждение значения поведенческой экономики для экономического
анализа права см. в: Ulen T.S. Cognitive Imperfections and the Economic Analysis
of Law // Hamline Law Review. 1989. Vol. 12. P. 385.
272

VIII. Поведенческое право и экономика
информации, ни безошибочных рассуждений на основании
имеющейся информации; сбор информации обходится дорого (особенно с точки
зрения времени), а ее обработка требует и больших временных затрат,
и концентрации, поэтому человек не всегда иррационален, если порой
действует, исходя из неполной информации или используя ментальный
кратчайший путь, включая обсуждавшееся в предшествующей главе
эмоциональное «короткое замыкание» рассудка, что может приводить
к неверным результатам. Все это может помешать, как мы увидим,
провести различие между поведенческими и неповеденческими
интерпретациями экономического или правового поведения.
Поведенческая экономика — не единственный источник проблем
для рациональной модели человеческого поведения, хотя и самый
изощренный. Идея о том, что рациональная модель просто слишком
«холодная», до сих пор сильна и распространена, хотя в гл. VII мы видели,
что «эмоциональному» поведению очень часто можно дать
рациональное толкование, а путать модель с описанием и отвергать первую на том
основании, что она не есть вторая, — элементарная ошибка. Поэтому я
хотел бы начать несколько издалека с краткого рассмотрения двух
примеров кажущейся рациональности, никак не связанной с когнитивными
искажениями, которым бихевиористы придают особое значение. Одно
из явлений, к сожалению, в последнее время наблюдается на Балканах и
в отдельных районах Африки и Азии, где царит такая этническая
ненависть, которая, кажется, отрицает всякую возможность рационального
объяснения. На самом деле ключ к этому объяснению может дать
модель сигнализирования (а она будет играть важную роль далее в
данной главе). Как объясняет Тимур Куран, «эффект группового давления»,
который вызывал быструю эскалацию этнического насилия в мирной
до той поры Югославии, мог быть рациональным в каждой точке пути,
несмотря на то что его последствия были катастрофическими для
большинства заинтересованных лиц2. Тито умер, и выгоды от этнической
солидарности выросли из-за неуверенности в стабильности центрального
правительства, при этом сама она стала обходиться дешевле, поскольку
за нее перестали наказывать. Некоторые югославы принимали
этнические вопросы близко к сердцу (и, возможно, у них были на то веские
основания, пусть и совершенно эгоистического характера) и отныне могли
свободно выражать свои чувства. В этих условиях сербам, которые были
2 Кигап Г. Ethnic Norms and Their Transformation through Reputational Cascades //
Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27. P. 623. См. также: Posner E.A. Symbols,
Signals, and Social Norms in Politics and the Law // Journal of Legal Studies. 1998.
Vol. 27. P. 765.
273

Рубежи теории права
равнодушны к этническим вопросам, демонстрация лояльности группе,
с которой у них было наиболее высоко ценимое взаимодействие и
которая содержала в себе небольшое меньшинство сербов, озабоченных
этническими вопросами, стала обходиться очень дешево. По мере того
как все больше сербов подавали сигнал о своей приверженности идее
Великой Сербии, росло давление на остальных сербов, чтобы они
послали подобный сигнал, поскольку, чем меньше было уклоняющихся, тем
легче было прослыть инакомыслящим и быть отвергнутым. В
результате этого процесса, как показывает Куран, даже относительно небольшой
удар по равновесию, в котором отсутствовала явная этническая
солидарность, мог очень быстро привести к тому, что на смену ему пришло
бы равновесие с неизбежной этнической враждой.
Мой второй пример касается утверждения философа Элизабет
Андерсон о том, что экономисты, придерживающиеся модели
рационального выбора, демонстрируя безнадежное отсутствие реализма, упорно
полагают, что все люди имеют «личности типа Л», «которые не ограничены
социальными конвенциями, традицией или даже моралью», но являются
«автономными, самостоятельными, последовательными, склонными к
холодному расчету»3. Эта концепция теории рационального выбора,
предполагающая исключение из экономики целого ряда выдающихся
экономистов, таких, например, как Гэри Беккер, который открыто отвергал
модель, ориентированную на личность типа Л, в пользу модели
человеческого выбора, подчеркивающей альтруизм, ограниченность
информации, привычку и эмоции4, приводит Андерсон к утверждению о том, что
человек, признающий авторитет католической церкви, нерационален,
потому что личность типа А никому не позволит собою управлять. С тем же
успехом она могла бы сказать, что нерационально признавать авторитет
физики высоких энергий, а для студента, обучающегося игре на
фортепьяно, нерационально признавать авторитет своего учителя.
Большая часть статьи Андерсон, которую я критикую, посвящена
критике книги Кристин Люкер о решениях женщин сделать аборт5. Лю-
3 Anderson Ε. Should Feminists Reject Rational Choice Theory? (доклад,
представленный на конференции «Social Norms, Social Meaning, and the Economic
Analysis of Law», Университет Чикагской школы права, 18-20 апреля 1997 г.).
4 Я добавлю, что личность типа А не является хладнокровно рациональной, но
в действительности горячо эмоциональна и даже склонна к саморазрушению.
Но даже тип А — или, точнее, трудоголика — можно успешно смоделировать в
экономических категориях: тип А — это просто человек с необычно высокими
альтернативными издержками досуга.
5 Luker К. Taking Chances: Abortion and the Decision Not to Contracept. 1975.
274

VIII. Поведенческое право и экономика
кер — не экономист, но она выдвигает гипотезу, что решение женщины
об аборте рационально, и пытается выявить издержки и выгоды,
которые могли бы, несмотря ни на что, подтвердить ее гипотезу. На первый
взгляд эта книга — не самый подходящий кандидат для проверки
теории рационального выбора, поэтому то, что Андерсон выбрала именно
ее для проверки, может показаться проявлением недоброжелательности
к этой теории с ее стороны. Выборка Люкер состоит из женщин,
делавших аборт в клинике в Калифорнии в начале 1970-х годов, что означает,
что это бедные женщины, которым не повезло во времена, когда только
начали делать легальные аборты. И тем не менее исследование Люкер,
направляемое гипотезой о рациональности, многое разъясняет. Оно
показывает, что, хотя решение сделать аборт подразумевает, что издержки
беременности превышают ее выгоды, это лишь ожидаемые издержки, и
выгоды от незащищенного секса могут их превышать. Эти выгоды
включают в себя возможность избежать нарушения религиозных норм
против контрацепции, увеличение шансов вступить в брак с сексуальным
партнером, если женщина сумеет скрыть от него прежний сексуальный
опыт и заставит его взять на себя обязательство жениться на ней6, или
же просто удовлетворение желания мужчины не использовать
презерватив, который уменьшает его сексуальное удовольствие. Первое
преимущество, уклонение от нарушения религиозного запрета, Андерсон
считает иррациональным, потому что в католицизме аборт — еще более
страшный грех, чем контрацепция. Она забывает о том, что
беременность — вероятностное, а не обязательное последствие занятий
незащищенным сексом и что выбор аборта сам по себе тоже является
вероятностью, а не делается тогда, когда принимается решение о незащищенном
сексе. Андерсон подчеркивает, что многие женщины имеют превратные
представления о вероятности забеременеть вследствие определенного
сексуального поведения, но плохая информированность — это еще не
иррациональность.
Не все в исследовании Люкер согласуется с теорией рационального
выбора. У женщин в ее выборке очевидна определенная доля
самообмана и путаницы. Но в то же время здесь достаточно рациональности,
чтобы экономист мог воспользоваться этим исследованием для построения
гипотезы о функции полезности женщин, сталкивающихся с риском
6 В изложении Андерсон: «Если она забеременеет, ему придется показать,
насколько у него серьезные намерения в отношении нее, и либо согласиться
жениться, либо порвать с ней. Она приобретает либо мужа, либо знание, что этот
мужчина не стоит дальнейших инвестиций, а также свободу для поиска более
подходящего для брака партнера» (Anderson Ε. Should Feminists Reject...)·
275

Рубежи теории права
аборта, гипотезы, которую можно было бы проверить на основе данных
об изменениях в стоимости и эффективности различных методов
контрацепции, о риске венерических заболеваний, доступности абортов,
уровне социальных льгот для матерей-одиночек и возможностей
занятости для женщин. Если предсказания, полученные при помощи
функции полезности, выдержат проверку данными, у нас будут некоторые
основания, для того чтобы заключить, что поведение перед лицом риска
аборта действительно является рациональным7.
Позвольте мне вернуться к поведенческой экономике и с самого
начала дискуссии пояснить, что я не сомневаюсь в том, что она
представляет собой ценный источник идей для права8. В предыдущей главе я
использовал понятие эвристики доступности и снова буду его
использовать вместе с другими когнитивными странностями, которые выделяют
Джоллс, Санстейн и Талер, в главах, посвященных доказательствам. Но
они переусердствовали в защите своего тезиса. Некоторые из их
положений — всего лишь новые названия для старых возражений, которые
уже выдвигались против экономической модели поведения и которые
ничем не обязаны поведенческой экономике, — возражений того рода,
что я обсуждал ранее. Другие возражения лучше всего объясняются с
отсылкой к эволюционным соображениям, которые не играют никакой
роли в поведенческой экономике. Другие просто представлены
недостаточно убедительно.
Многие из идей, которые ДСТ приписывают поведенческой
экономике, уже являются частью экономического анализа права, который, не
отказываясь от приверженности рациональной модели человеческого
поведения, отказался от модели сверхрационального, лишенного
эмоций, антиобщественного, крайне эгоистичного, всезнающего,
лишенного стратегического мышления мужчины (или женщины), действующего
7 Как утверждается в: Philipson T.J., Posner R.A. Sexual Behaviour, Disease, and
Fertility Risk // Risk Decision and Policy. 1996. Vol. 1. P. 91.
8 См. полезный обзор поведенческой экономики, который в отличие от
статьи ДСТ не выделяет ее применение к праву, в: Rabin M. Psychology and
Economics // Journal of Economic Literature. 1998. Vol. 36. P. 11. Более
развернутое рассмотрение от одного из лидеров в данной области см. в: Thaler R.H.
Quasi Rational Economics. 1991. Краткое критическое обсуждение см. в: Arien J.
The Future of Behavioral Economic Analysis of Law // Vanderbilt Law Review. 1998.
Vol. 51. P. 1765. Полезные обсуждения принципов и открытий когнитивной
психологии, которые лежат в основе поведенческой экономики, можно найти
в: Winterfeldt D. von, Edwards W. Decision Analysis and Behavioral Research. Ch. 13.
1986; Moore Α.]. Trial by Schema: Cognitive Filters in the Courtroom // UCLA Law
Review. 1989. Vol. 37. P. 273; и в особенности в: NisbettR., Ross L. Human Inference:
Strategies and Shortcomings of Social Judgment. 1980.
276

VIII. Поведенческое право и экономика
в условиях бесплатного получения и обработки информации, которую
ДСТ порой приписывают экономическому анализу права9. Если
ограничиться пока только одним примером, эвристика доступности
согласуется с рациональностью, если признается, что воображаемая
реконструкция требует больших «усилий» (т.е. обходится дороже), чем
непосредственное восприятие. Вспомним проблему заявления о
последствиях для жертвы из предыдущей главы. Довод в пользу его включения
в состав доказательств в делах, по которым может быть вынесен
смертный приговор, собственно, и заключается в том, что без него
присяжным или судьям потребуется некоторое дополнительное усилие, чтобы
представить себе страдания жертвы, что может послужить
противовесом эффекту непосредственного восприятия страданий ответчика,
умоляющего сохранить ему жизнь. Эвристика доступности
свидетельствовала бы об иррациональности, только если бы люди никогда не делали
соответствующих поправок. Но мы видели, что судебная система
приспособилась к этому, решив разрешить заявления о последствиях для
жертвы в качестве доказательств, а в гл. XI и XII мы увидим
дополнительные примеры этого.
Поведенческая экономика, объясняют ДСТ, отказывается от
допущения, что люди — рациональные максимизаторы своей
удовлетворенности, в пользу допущений об «ограниченной рациональности»,
«ограниченной силе воли» и «ограниченном эгоизме». Давайте рассмотрим все
эти три допущения.
Ограниченная рациональность отсылает к тому факту, что у людей
есть когнитивные искажения, мешающие им рационально
обрабатывать информацию. Помимо эвристики доступности, они включают
в себя чрезмерный оптимизм, заблуждение о невозвратных
издержках, неприятие потерь и эффект зависимости решения проблемы от
ее формулировки (framing effect). Есть большое число свидетельств,
подтверждающих существование этих искажений. Но поскольку
большинство из доказательств взято из экспериментов со студентами или
из ответов на опросы, неясно, в какой степени они связаны с
серьезными, непреодолимыми препятствиями на пути рационального дей-
9 Следует отметить, что профессор Коуз, которого ДСТ справедливо
считают главным основателем неповеденческого права и экономики
(краеугольным камнем которых, несомненно, стала теорема Коуза, как мы видели во
«Введении»), отвергает традиционную экономическую модель человека как
рационального максимизатора своих удовольствий. См.: Coast R.H. The Firm,
the Market, and the Law: Essays on the Institutional Structure of Production. 1988.
P. 4; Coase R.H. The New Institutional Economics // Journal of Institutional and
Theoretical Economics. 1984. Vol. 140. P. 229, 231.
277

Рубежи теории права
ствия, а в какой — просто с действием ментальных кратчайших путей
в условиях, когда оптимальные инвестиции в размышления низки,
поскольку мало стимулов к осмыслению проблемы, предложенной во
время эксперимента или опроса.
ДСТ преувеличивают доказательства, поскольку не проводят
различия между преградами для четкого инструментального мышления и
предпочтениями, которые осведомленный наблюдатель может счесть
нелепыми. Рассмотрим пример человека, который будет с
удовольствием есть омара, если не видел его живым, но когда этого человека
попросят выбрать омара в чане, больше не захочет его есть. ДСТ сказали бы,
что ум человека затуманила эвристика доступности. Согласно
альтернативной интерпретации, у него разные предпочтения в отношении двух
разных благ: одно из них — лобстер, которого он видит в уже
приготовленном виде, а второе — лобстер, которого он видит сначала живым, а
затем приготовленным. Это разные блага в том же смысле, в котором
товар, завернутый в красивую подарочную упаковку, отличается от того
же товара, предлагаемого в коричневом бумажном пакете. Нет
основания для того, чтобы объявлять различия в предпочтениях в отношении
пары таких благ иррациональными (хотя этическая критика в данном
случае возможна, как нам указывают борцы за права животных) или
отвергнуть это различие как результат «эмоции». Когда люди испытывают
сильный неожиданный испуг во время просмотра фильма ужасов, мы
могли бы сказать, что они иррациональны, потому что фильм — это
выдумка. Но предпочтение нельзя отделить от эмоции или эмоцию — от
побуждений, и поэтому нельзя считать инструментальное мышление
пропитанным иррациональностью просто потому, что часто целью
такого мышления становится предпочтение, которого у нас не было бы,
если бы мы не были эмоциональными существами. Способ отличить
подлинную когнитивную странность от предпочтения, порожденного
эмоцией, — спросить, изменит ли человек свое действие, если ему
укажут на его «иррациональность», или хотя бы признает ли он, что ведет
себя иррационально. Очевидно, что любовь к фильмам ужасов
нисколько не пострадает от того, что человеку укажут на то, что это все
выдумки; людям, которые их смотрят, и так это известно.
Более того, тот факт, что люди не всегда рациональны, порой даже
всегда, или почти всегда, иррациональны, сам по себе не ставит под сомнение
экономику рационального выбора. Многие люди испытывают
иррациональный страх, когда летают на самолетах. Это именно иррациональный
страх, а не просто неприязнь, которую мы можем не разделять, потому что
люди, которые его испытывают, знают, что он иррационален. Они знают,
278

VIII. Поведенческое право и экономика
что наземные транспортные альтернативы более опасны, они больше
всего боятся погибнуть и тем не менее все равно выбирают более опасные
способы передвижения. Их сожаление, смущение и злость на самих себя
отличают рос случай от случая людей, любящих фильмы ужасов. Но рос
иррациональность не делает несостоятельным экономический анализ
транспорта, хотя она может показать, почему временные и денежные затраты, а
также статистика несчастных случаев, возможно, не объясняют весь
разрыв между спросом на воздушный транспорт и спросом на его
заменители. Большая часть обычных предсказаний, которые экономисты делают в
отношении поведения, сбудется: снР1жение цен на воздушный транспорт
приведет к увеличению спроса на него, к этому же результату приведет и
повышение цен на заменрггели Р1ли падение цен на дополняющие товары.
Предпочтение может рассматриваться как данность, и экономический
анализ идет своим чередом, даже если предпочтение иррационально.
Голосование, один из примеров иррационального поведенрш у ДСТ,
можно проанализировать сходным образом. Если рассматривать его в
качестве инструментального действрм, голосование на политических
выборах иррационально, поскольку предполагает некоторые затраты
(времени, главным образом) и никаюос компенсирующрос выгод для
отдельного избирателя, потому что таюос выборов, исход которых решал бы один
голос, практически не бывает. Но если рассматривать желание голосовать
как данность, как и прочее экспрессивное поведение (например,
аплодисменты во время концерта или другого публичного выступленР1я),
экономист сможет ответить на важные вопросы о поведении избирателя. Эти
вопросы включают в себя вопрос о том, почему старики голосуют больше,
чем молодежь, пенсионеры — больше, чем безработные (хотя, возможно,
у оберос этих групп низкие издержки времени) и почему на выборах, на
которых соперники идут голова в голову, явка выше10. Она выше не
потому, что на таюос выборах голос одного человека оказывается важнее —
исход даже в этом случае не решается одним голосом, — но потому, что
информация обходится тем дешевле, чем больше интереса со стороны
общественности вызывает электоральное соперничество, а выборы, на
которых соперники имеют почти равные шансы, вызывают больше
интереса, чем выборы, на которых перевес одной из сторон очевиден11.
10 См.: Posner R.A. Aging and Old Age. 1995. P. 148-152.
11 Альтернативное объяснение, подчеркивающее стимулы политических
партий для инвестиций в предвыборные кампании, когда выборы, скорее всего,
будут проходить в тесном соперничестве, предлагается в: Schachar R., NalebuffB.
Follow the Leader: Theory and Evidence on Political Participation // American
Economic Review. 1999. Vol. 89. P. 525.
279

Рубежи теории права
Ограниченная сила воли — это просто слабость воли под другим
названием. Большинство из нас испытывало чувство, будто мы
разрываемся между двумя частями своей личности — «хорошим» Я, которое
постоянно учитывает долгосрочные интересы нашего благосостояния, и
«плохим», близоруким Я — и это «плохое» Я берет верх, если не
прикладывать титанических усилий, чтобы противиться ему. Считается, что
действие слабости воли иллюстрируется гиперболическим
дисконтированием, хотя точно так же оно может рассматриваться с точки зрения
затрат на информацию. Гиперболическое дисконтирование увеличивает
коэффициент дисконтирования человека по мере того, как затраты или
прибыли, которые он дисконтирует, становятся более близкими.
Например, если вы меня спросите, что я предпочитаю — получить 1000 долл. в
2011 г. или 800 долл. в 2010 г., я почти наверняка отвечу, что 1000 долл. в
2011 г. Но если вы меня спросите, предпочитаю ли я получить 800 долл.
сегодня или 1000 долл. через год, я вполне могу предпочесть 800 долл.
сегодня. И это указывает на то, что я занимаюсь гиперболическим
дисконтированием. Но, вполне возможно, причина просто в том, что я не
имею ясного представления о том, каковы будут мои потребности через
10 лет; иными словами, причиной могут быть издержки воображения,
о которых я говорил ранее. Я не могу себе представить, что может
заставить меня платить огромные проценты, чтобы перенести
потребление с 2011 г. в 2010 г. Тот факт, что знание и воображение «ограничены»,
просто показывает то, в чем нет никаких сомнений у экономиста,
следующего теории рационального выбора: что информационные издержки
положительные.
Однако невозможно сомневаться в том, что такая вещь, как слабость
воли, существует, даже если гиперболическое дисконтирование — не
лучший ее пример. Но в отличие от когнитивных странностей
(«ограниченной рациональности») ее можно анализировать в рамках теории
рационального выбора12 — с легкостью, когда мы разрываемся между
двумя альтернативными образами действия из-за неопределенности,
чуть труднее, когда неопределенности нет, как например, в случае, когда
кто-то отказывается держать дома шоколад из-за сомнений в своей
способности противостоять искушению. Объяснение второго типа
поведения в категориях рационального выбора может потребовать отказаться
от подразумеваемой предпосылки большинства теорий экономического
анализа о том, что Я обладает единством, в пользу представления о
личности как о вместилище самых разных Я. Все эти Я рациональны, но у
12 Как это признается в: Rabin M. Psychology and Economics. P. 40.
280

VIII. Поведенческое право и экономика
них — рационально — несовместимые предпочтения. Примеры —
молодые Я и старые: первые отказываются откладывать деньги, чтобы и
в будущем сохранять высокий уровень потребления; Я до несчастного
случая, отказывающееся тратить слишком много на страховку от
несчастного случая, и Я после него, которое хотело бы, чтобы
предшествующее Я приобрело более дорогой страховой полис; а в случае
шоколада — Я, живущее настоящим, и Я, думающее о будущем13. (Последний
пример связан с первым.) Предпосылка единства личности не является
неотъемлемой частью понятия рациональности, используемого в
экономике; это просто удобная предпосылка в большинстве ситуаций,
анализируемых экономистами.
Как в этом примере, специалисты по поведенческой экономике
слишком поспешно отказываются от экономики рационального выбора.
Мэтью Рабин пишет, что «номинальный рост заработной платы на 5% в
период 12%-й инфляции меньше задевает у людей чувство
справедливости, чем снижение заработной платы на 7% в период, когда инфляция
отсутствует»14. Люди знают, что не все зарплаты будут расти темпами
инфляции, — инфляция указывает на экономические проблемы; только
при идеальной индексации реальная заработная плата не будет
испытывать на себе воздействия инфляции. Таким образом, то, что у кого-то
заработная плата не растет теми же темпами, что и инфляция, не
означает, что работодатель критически относится к его работе. Но совершенно
неожиданное резкое снижение зарплаты часто становится сигналом о
неудовлетворенности показателями данного работника и потому
порождает тревогу или обиду.
ДСТ отмечают, что Гэри Беккер продемонстрировал, что случайный
выбор в ситуации дефицита даст нисходящую кривую спроса15, из чего
они делают вывод, что убывающий спрос свидетельствует не в пользу
модели рационального выбора. Довод Беккера состоит в том, что у
потребителей ограниченный бюджет и потому в среднем, даже если
решения о приобретении того или иного товара принимаются случайно, они
будут меньше покупать более дорогих товаров, потому что на фиксиро-
13 См., например: Schelling Г. С. Self-Command in Practice, in Policy, and in a Theory
of Rational Choice // American Economic Review Papers and Proceedings. 1984.
May. Vol. 74. P. 1; Posner R.A. Are We One Self or Multiple Selves? Implications for
Law and Public Policy // Legal Theory. 1997. Vol. 3. P. 23.
14 Rabin M. Psychology and Economics. P. 36.
15 Becker G.S. Irrational Behavior and Economic Theory // Journal of Political
Economy. 1962. Vol. 70. P. 1; перепечатано в: Becker G.S. The Economic Approach to
Human Behavior. 1976. Ch. 5.
28l

Рубежи теории права
ванную сумму денег их можно купить меньше. Он, однако, не говорит,
что большинство потребителей действительно иррациональны или
очевидные экономические явления, помимо нисходящей кривой
рыночного спроса, такие, например, как тенденция к выравниванию цен
на один и тот же товар, могут быть объяснены и без допущения о
рациональности. На самом деле покупатели не делают случайного выбора.
Рациональность — единственное разумное объяснение их реакций на
изменения в относительных ценах.
Подлинное значение случайности в экономике рационального
выбора — дополнительное объяснение, почему эта экономика может
справиться с большим количеством иррационального поведения, не теряя
при этом своей способности делать предсказания. Большинство
вопросов, задаваемых экономистами, касаются агрегированного, а не
индивидуального поведения, например, воздействия на количество
покупаемых сигарет роста акцизов на табак, но не воздействия роста акцизов
на курильщика А или курильщика В. Предположим, что акциз на
сигареты вырос на 2% и рациональные курильщики отреагировали на это
снижением объема покупки сигарет в среднем на 1%, тогда как реакция
иррациональных курильщиков была случайной — некоторые сократили
приобретение сигарет на 50%, другие, наоборот, увеличили
потребление и т.д. Если среднеарифметическое распределения этого случайного
поведения то же, что и у реакции рациональных курильщиков на рост
акцизов, влияние акциза на количественный спрос на сигареты будет
идентично тому, каким оно было бы, если бы все курильщики были
рациональны. Это верно независимо от того, какова доля иррациональных
потребителей среди курильщиков.
ДСТ утверждают, что экономисты, анализирующие
саморазрушительное поведение, такое как наркотическая зависимость и
незащищенный секс, пользуются рациональностью как прикрытием для
тавтологического утверждения о том, что люди выбирают то, что они
предпочитают. Это не так. Экономисты, на которых ссылаются ДСТ,
предполагают, что люди не хотят приобрести наркотическую
зависимость или ВИЧ. Аналитики исследуют условия, при которых издержки
такого поведения, сколь бы высоки они ни были, меньше, чем
ощущаемые от него выгоды. Они выводят из теории рационального выбора,
а потом эмпирически тестируют противоречащие здравому смыслу
гипотезы, касающиеся такого нетрадиционного поведения. Примером
может служить гипотеза о том, что долгосрочная эластичность цен на
товары, вызывающие зависимость, высока, а не низка, как было
принято считать, потому что рациональный потребитель таких товаров ожи-
282

VIII. Поведенческое право и экономика
дает, что со временем объемы его потребления будут увеличиваться, а
значит, рост цен на такой товар (если ожидается, что этот рост будет
долгосрочным) будет оказывать большее долгосрочное воздействие на
его расходы, чем такой же рост цены на товар, не вызывающий
привыкания16. Еще один пример — гипотеза о том, что ВИЧ вызовет рост
числа нежелательных беременностей, поскольку приведет к рациональной
замене противозачаточных таблеток, которые обладают превосходными
контрацептивными, но не профилактическими, свойствами, на
презервативы, которые хороши для профилактики, но имеют посредственную
контрацептивную способность17.
Зависимость от крэка или незащищенного секса — это действительно
слабость воли; тем не менее экономисты могут смоделировать ее в
категориях теории рационального выбора. Существование иррациональных
проявлений, которые подчеркивает поведенческая экономика, не могут
пустить экономику рационального выбора под откос.
Ограниченный эгоизм отсылает к тому факту, что порой мотивы, по
которым действуют люди (у ДСТ это сокращенно называется
«справедливость»), кажется, невозможно объяснить эгоистическим интересом
даже в том смысле, в котором его принято понимать в экономике
рационального выбора, в которой альтруистический поступок считается
корыстным. Если увеличение полезности для Л, увеличит полезность
для By это означает, что В проявляет альтруизм в отношении А и что,
возможно, в интересах В передавать ресурсы А. ДСТ не интересуются
альтруизмом, позитивным или негативным18, в значении
взаимозависимости полезностей. Их интересуют случаи, в которых человек будет что-
то делать для других — или в противовес другим, — потому что считает,
что это справедливо.
То, что ДСТ смешивают когнитивные странности и слабоволие,
показывает, что поведенческая экономика — это просто отрицательный
результат экономики рационального выбора, остаток общественных
явлений, который не получают в ней объяснения. ДСТ не проводят связи
между своим утверждением о том, что «справедливость», которую они
понимают в духе золотого правила — будь добр к добрым и недобр к
недобрым, — в отдельные моменты важна для отдельных людей, и с их же
16 См.: Becker G.S., Grossman M., Murphy K.M. Rational Addiction and the Effect of
Price on Consumption // American Economic Review Papers and Proceeding. 1991.
May. Vol. 81. P. Ill, перепечатано в: Becker G.S. Accounting for Tastes. 1996. P. 77.
17 См.: Philipson T.J., PosnerR.A. Sexual Behaviour, Desease...
18 Зависть — пример негативного альтруизма, ситуация, когда снижение
полезности для А приведет к повышению полезности для В.
28з

Рубежи теории права
предположениями о том, что люди испытывают трудности с обработкой
некоторых видов информации и подчинением краткосрочных
интересов долгосрочным. Последние представляют собой ограниченные
возможности или неспособность; действия в соответствии с
представлениями о справедливости — это, наоборот, достоинство. Когнитивные
странности относятся к когнитивной психологии, слабоволие — к
психологии неврозов и другим отклонениям, тогда как честность — к
философии или психологии морали.
Картина, которую рисуют ДСТ, с ее тремя «ограниченностями»,
взятыми из разных областей психологической теории, изображает
человека, которому тяжело дается последовательное мышление или забота о
будущем, но который в то же время беспокоится о том, чтобы не
оказаться несправедливым по отношению к другим, включая совершенно
посторонних людей. Возможно, это психологически достоверная
картина обычного человека19, и она отвечает на известные жалобы на то, что
«экономического человека» невозможно найти в реальной жизни. Но у
этой картины есть методологические проблемы. При построении
теории описательная точность достается ценой прогностической
способности. Экономист, использующий модель рационального выбора, задает
вопрос о том, что сделает в данной ситуации «рациональный человек»20.
Обычно ответ совершенно ясен, и его можно сравнить с реальным
поведением, чтобы проверить, подтверждается ли предсказание. Иногда оно
не подтверждается — и поэтому у нас есть поведенческая экономика. Но
совершенно неясно, что «поведенческий человек» будет делать в данной
конкретной ситуации. Соединяющий в себе нерациональные и
рациональные способности и побуждения, он может сделать все что угодно.
Нет ни причинно-следственного описания поведенческого человека, ни
модели структуры его решений. Эти пробелы могут вызвать много
вопросов. Уменьшаются ли когнитивные искажения по мере возрастания
их издержек? Если да, то почему? Варьируется ли степень слабоволия у
разных людей и, опять-таки, если да, то почему? Считают ли ДСТ, что их
19 Это имплицитная современная концепция обычного человека — хорошего,
но недалекого, и по обеим причинам не слишком восприимчивого к стимулам,
хотя, вероятно, вполне гибкого. Неявно консервативное представление о
человеке, наоборот, считает его компетентным, но плохим, отсюда тот акцент,
который консерваторы делают на стимулах и ограничениях.
20 Если повторить пункт, излагавшийся ранее, ему необходимо быть
рациональным только в случае определенных выборов, которые перед ним встают.
Люди, которые боятся летать, как считается, вполне рационально реагируют
на изменения в цене билетов, даже хотя их страхам достаточно трудно дать
рациональное объяснение.
284

VIII. Поведенческое право и экономика
собственный анализ тоже подпорчен когнитивными искажениями или
слабоволием, испытывают ли они чувство справедливости или обиды
из-за того, что с ними несправедливо обошлись?21 Если нет, то почему?
И поддаются ли эти искажения исправлению? Можно ли излечить от
слабоволия?22
Эти вопросы становятся одновременно и неотложными, и
непостижимыми в силу недостатка теоретической базы у поведенческой
экономики. А она недостаточна из-за ее остаточного и, как следствие, чисто
эмпирического характера. Поведенческая экономика определяется
скорее своим предметом, чем методом, а этот предмет — это просто ряд
случаев, которые не могут объяснить модели рационального выбора
(или по крайней мере самые простые из них). Неудивительно, что
многие явления оказались бы не связанными друг с другом подобно тому,
как в список вещей, несъедобных для человека, входят камни,
грибы-поганки, раскаты грома и теорема Пифагора. Описание и классификация
эмпирических провалов теории — это почтенное и важное научное
занятие. Но это не альтернативная теория.
Не следует путать объяснение и предсказание. Легко придумать
теорию, которая объяснит, т.е. отнесет к какой-то категории, все
наблюдения в данной области, сколь бы аномальными они не выглядели с точки
зрения другой теории. Суть фокуса в том, чтобы ослабить те
предпосылки теории, которые делают необычными некоторые наблюдения.
Вращение лун Юпитера было аномальным с точки зрения средневековой
космологии, потому что каждая планета (кроме Земли, которая
считалась не планетой, а центром, вокруг которого вращаются другие
планеты) считалась привязанной к кристаллической сфере, с которой луны
столкнулись бы при вращении. Эту аномалию можно было бы
объяснить, допустив, что сфера была проницаема, или предположив (как это
сделал кардинал Беллармин в своем знаменитом споре с Галилеем), что
наблюдения при помощи телескопа, которые показали, что луны
Юпитера вращаются, были уловкой дьявола. Какой бы путь ни был избран,
21 Позднее я приведу пример того, как ДСТ, по всей видимости, пали жертвами
ошибки ретроспективного детерминизма, которое представляет собой одно из
когнитивных искажений. Рабин утверждает, что экономисты подвержены
«поляризации одного и того же доказательства», одной из когнитивных
странностей. Рабин, кстати, тоже экономист, как и Джоллс с Талером.
22 Эти проблемы нельзя обойти, как в моем примере с шоколадом, но их можно
решить, так что люди больше не будут страдать от когнитивных искажений и
недостатка силы воли. ДСТ относятся к странностям и слабостям со странным
фатализмом. Возможно, из-за того, что у них нет теории их происхождения.
Я вернусь к этому в конце главы.
285

Рубежи теории права
подправленная теория не смогла бы предсказать движение спутников
планет; все, что она смогла бы предсказать: чему быть, тому не
миновать. Точно так же, если теория рационального выбора сталкивается с
примером иррационального поведения, этот пример может быть в нее
включен, если изменить теорию так, чтобы она могла учесть
иррациональное поведение, иными словами, заменив рациональность наукой о
поведении. Но увеличение прогностической способности теории будет
не больше, чем в примере с космологией; в обоих случаях это, на самом
деле, ее утрата. Если теория настолько расплывчатая или гибкая, что ее
невозможно опровергнуть, нельзя подтвердить ни ее саму, ни ее
предсказания; все, что ни случилось бы, по определению, не будет
противоречить этой теории. Когда люди поступают рационально, приверженцы
поведенческой теории не считают, что это противоречит предпосылке
об ограниченной силе воли. Когда люди не поддаются соблазнам, тем
самым демонстрируя силу воли, это не рассматривается как нечто
противоречащее предпосылке об ограниченной силе воли. А когда они
действуют из эгоистических побуждений, это тоже не воспринимается как
факт, противоречащий предпосылке об ограниченном эгоизме. Если
люди стали более рациональными, это будет отнесено на счет того, что
они усвоили уроки поведенческой экономики, и, соответственно, будет
воспринято как подтверждение этой теории, а не как ее опровержение.
Таким образом, встает вопрос: что, если любые наблюдения
опровергают теорию? Если таковых нет, то тогда теория — это просто набор
проблем для самих теоретиков, которыми в данном случае являются
сторонники экономики рационального выбора и биологи-эволюционисты.
«Справедливость» — самое неопределенное слово в языке, но это
самый яркий пример отсутствия теоретических амбиций у поведенческой
экономики. Однако его можно уточнить, объяснить и отнести к более
широкой категории рациональности при помощи эволюционной
биологии позитивного и негативного альтруизма. Эволюционная
биология объясняет альтруизм как черту, которая поддерживает совокупную
приспособленность, определяемую как максимизация числа копий
собственных генов путем максимизации числа их носителей с учетом
степени близости родственных связей23. Совокупная приспособленность
23 Таким образом, при прочих равных условиях, наличие трех племянников
(каждый из которых является вашей генетической копией на 25%)
способствует совокупной приспособленности больше, чем наличие одного ребенка
(50%-й вашей копии). Эта оговорка («при прочих равных условиях») имеет
решающее значение. Если ваши три племянника имеют меньше шансов дожить
до детородного возраста, чем один ребенок, их вклад в совокупную приспособ-
286

VIII. Поведенческое право и экономика
общественного животного, такого как человек, существенно
повышается за счет его склонности помогать родственникам, и потому есть
основания считать, что эта склонность в ходе эволюции превратилась в
механизм приспособления24. В доисторические времена, когда
формировались наши инстинктивные предпочтения, люди жили очень
маленькими, изолированными группами. Большинство членов чьей-либо
группы были либо родственниками, либо неродственниками с очень
тесными эмоциональными связями с тем или иным человеком (например,
его партнером и его или ее семьей) или по меньшей мере очень часто,
практически непрерывно вступали друг с другом в непосредственное
взаимодействие. В этих обстоятельствах было важно иметь врожденную
способность различать собственных родственников и других близких
людей, с одной стороны, и тех людей, назовем их «чужаками», с
которыми у человека не было постоянного непосредственного взаимодействия,
с другой стороны25.
Сегодня условия изменились. Мы много взаимодействуем с
посторонними людьми. Но наши инстинкты легко обмануть, когда мы
сталкиваемся с условиями, к которым люди никогда не имели возможности
биологически приспособиться. Вот почему порнографический фильм
может вызвать сексуальное возбуждение, а фильм, полный насилия,
испугать аудиторию; вот почему люди любят приемного ребенка так
же сильно, как если бы он был их биологическим ребенком; вот
почему больше пугаются пауков, чем автомобилей, и больше боятся летать
самолетами, чем путешествовать гораздо более опасными средствами
наземного транспорта, и почему мужчины не выдвигают требования,
чтобы им разрешали сдавать сперму в банки спермы. Голосование,
пожертвования на благотворительность и привычка не мусорить в
обстоятельствах, когда нет ни явной награды за кооперативное поведение, ни
явной санкции за отказ от него, можно рассматривать как
инстинктивный и биологически ошибочный перенос сотрудничества при взаимо-
ленность будет меньше, чем у вашего ребенка, по крайней мере с точки зрения
ожиданий.
24 См., например: Essock-Vitale S.M., McGuire Ai.Г. Predictions Derived from the
Theories of Kin Selection and Reciprocation Assessed by Anthropological Data //
Ethology and Sociobiology. 1980. Vol. 1. P. 233.
25 Ср.: Morgan ChJ. Natural Selection for Altruism in Structured Populations //
Ethology and Sociobiology. 1985. Vol. 6. P. 211; Morgan ChJ. Eskimo Hunting Groups,
Social Kinship, and the Possibility of Kin Selection in Humans // Ethology and
Sociobiology. 1979. Vol. 1. P. 83. Тем не менее этот анализ ставится под сомнение
в: Gibbard A. Wise Choices, Apt Feelings: A Theory of Normative Judgment. 1990.
P. 258. N. 2.
287

Рубежи теории права
действии в малых группах, где альтруизм вознаграждается (поэтому он
взаимный), а неспособность ответить тем же — наказывается, на
взаимодействия в больших группах, в которых перспективы наказания или
вознаграждения столь малы, что сотрудничество перестает быть
рациональным26.
Негативный альтруизм можно проиллюстрировать не только
завистью (гл. III), но и негодованием, которое мы испытываем, когда кто-то
нарушает наши права. Крайняя степень негодования — страстное
желание отомстить. Оно может показаться противоположностью
рационального мышления, потому что откровенно нарушает заповедь
экономиста не принимать во внимание невозвратные потери — «что было,
то прошло». Не то чтобы угрожать возмездием, чтобы сдержать
агрессию, было нерационально, но если угроза окажется неэффективной, ее
реализация часто может быть иррациональной. Какой бы ущерб вы ни
нанесли агрессору в ответ на ущерб, который он причинил вам,
нанесенный вам ущерб все равно уже не исправить. Каким бы опасностям вы
ни подвергались и какое тяжкое бремя ни возлагали бы на себя, чтобы
совершить возмездие, это только увеличит цену, которую вам пришлось
заплатить за первоначальную агрессию. Но если для рационального
человека месть бессмысленна, это делает более уязвимым для агрессии
именно его, а не обычного человека. Агрессор знает, что рациональный
человек считает «что было, то прошло» (или, говоря словами
экономистов, игнорирует невозвратные потери), и потому вероятность того, что
он будет мстить, меньше, чем в случае менее рационального человека.
Такой расчет снизит ожидаемые затраты на совершение агрессии.
Именно инстинктивное обязательство отомстить требовалось для
сдерживания, а значит, для выживания в человеческом обществе до того,
как появились формальные правовые или политические институты, а
значит, до того, как стало возможно давать гарантированное законом
обязательство отомстить агрессору. Люди, наделенные инстинктом к
отмщению, как правило, были успешнее других в борьбе за выживание.
Порой месть приводит к беде, но неспособность убедительно угрожать
возмездием делала человека практически беззащитным в обществе до
возникновения права и политических институтов. Желание мстить за
26 См.: Btcchieri С. Learning to Cooperate // The Dynamics of Norm / C. Bicchieri,
R. Jeffrey, Β. Skyrms (eds). 1997. P. 17, 39; Stark O. Altruism and Beyond: An
Economic Analysis of Transfers and Exchanges within Families and Group. 1995.
P. 132. Обобщающий перенос (в меньшей степени распознавание паттернов)
кажется такой же врожденной (и очень ценной, хотя и небезупречной)
способностью человеческого существа.
288

VIII. Поведенческое право и экономика
реальное или воображаемое причиненное зло, не подсчитывая чистые
выгоды от мести в момент отмщения, потому что такие подсчеты, как я
уже сказал, лишают угрозу убедительности и поощряют агрессора, тем
самым сокращая совокупную приспособленность человека, могло,
таким образом, стать частью генетической конструкции человека.
Я сравнил рационального человека с человеком мстительным, но это
поверхностное сравнение. Реальное различие существует между
рациональностью ex post и ex ante. Непоколебимое обязательство отомстить
может быть рациональным ex antey снижая вероятность нападения, даже
если действовать в соответствии с этим обязательством (т.е. expost)
станет нерационально в случае, когда нападение все-таки произойдет.
Иначе говоря, некоторая эмоциональность может быть частью
рациональности, которую я с самого начала определил как приспособление средств
к целям, а не как особую форму рационализации.
Мы можем увидеть на этом примере, как появление на сцене
эволюционной биологии — стратегии, альтернативно используемой ДСТ, —
позволяет расширить понятие рациональности так, чтобы оно охватывало
явления (не только справедливость, но по меньшей мере одно из
когнитивных искажений, заблуждение о невозвратных издержках), которые
ДСТ классифицировали как иррациональные· Однако необходимо
сделать еще один шаг, чтобы дать полное объяснение понятия
справедливости, как оно используется у ДСТ. Мы должны рассмотреть вопрос о
том, почему человек может прийти в негодование, не только когда
нарушаются его собственные права, но и когда нарушаются права другого
человека. Разгадка в альтруизме (поэтому позитивный альтруизм лежит в
основе негативного альтруизма). Это легко понять, когда человек, права
которого нарушаются, — близкий родственник или близкий друг. Но это
действует, даже когда это совершенно посторонний человек. Потому что
в этом случае в игру включается феномен «обманутых инстинктов» и
приглушенные, но тем не менее позитивные, альтруистические чувства,
которые мы испытываем к совершенно незнакомым людям, порождают
негодование, когда их права нарушаются.
Этот анализ может объяснить то, что долгое время ставило в тупик
философов морали, — почему у нас вызывает большее негодование
человек, который по небрежности сбил ребенка, а не более небрежный
человек, которому чудом удалось избежать этого27. Инстинктивный
альтруизм срабатывает в первом случае, но не во втором. В первом случае
27 См., например: Williams В. Moral Luck // Moral Luck: Philosophical Papers 1913-
1980. 1981. P. 20; также: Williams B. Moral Luck: A Postscript // Making Sense of
Humanity, and Other Philosophical Papers 1982-1993. 1995. P. 241.
289

Рубежи теории права
нам больно от потери ребенка, пусть даже чужого. Во втором случае
никакой потери нет.
Основной пример того, как справедливость может взять верх над
рациональностью, ДСТ берут из игры «Ультиматум», суть которой в
следующем. А получает некоторую сумму денег. Он может поделить ее с
В в той пропорции, в какой пожелает. Если В принимает предложение,
А забирает себе остаток. Если В отказывается, никто ничего не
получает. Таким образом, можно предположить, что, как бы высоки ни были
ставки, А предложит всего лишь цент, потому что ожидает, что В примет
предложение, не пожелав уйти ни с чем. В действительности все А в игре
«Ультиматум» неизменно предлагают В достаточную часть своих денег.
Объяснение, которое дают ДСТ, состоит в том, что и предлагающий (А),
и принимающий (В) разделяют понятие о справедливости. Но это всего
лишь обозначение результата игры; процесс, который к нему приводит,
остается неясным в их анализе.
Мы можем достичь успеха, если будем смотреть на игру через призму
негативного альтруизма. Чтобы хоть что-то выиграть, предлагающий
должен сделать принимающему игроку достаточно щедрое
предложение, чтобы тот его принял. Поскольку эта необходимость существует,
независимо от того, есть ли у предлагающего какое-то чувство
справедливости или нет, то его предложение более одного цента отнюдь не
иррационально — следовательно, в нем нет ничего, что потребовало бы
объяснения через понятие справедливости. Таким образом, мы можем
забыть о предлагающем игроке и сосредоточить внимание на
принимающем игроке и спросить, почему он не возьмет цент. По той же самой
причине, по которой я не стану целовать ноги авторского коллектива
ДСТ за 1000 долл. Предложенный цент даст принимающему сигнал о
том, что предлагающий считает, что он дешево себя ценит, что он
будет рад и объедкам, что он позволяет себя использовать, что у него нет
гордости, нет чувства собственного достоинства28. Это малодушное
создание — как раз тот тип человека, которого в обществе до
возникновения в нем политических институтов, основанном на мести, подавили
бы его агрессивные соседи, поэтому он лишился бы ресурсов и не смог
бы оставить потомства. Соседи безнаказанно попирали бы его права,
28 В соответствии с этим предположением, данные экспериментального
исследования показывают, что «предлагающие игроки [в игре 'Ультиматум"]
хотят не быть, а казаться справедливыми, чтобы принимающий игрок не отверг
их предложение». Gxith W., Damme Ε. Van. Information, Strategic Behavior, and
Fairness in Ultimatum Bargaining: An Experimental Study // Journal Mathematical
Psychology. 1998. Vol. 42. P. 221, 242.
29О

VIII. Поведенческое право и экономика
потому что знали бы, что он не осознает их и в любом случае слишком
труслив, чтобы их защищать. Большинство наших современников —
потомки как раз таких агрессивных соседей; мы горделиво
демонстрируем нашу генетическую наследственность в разных ситуациях, одной
из которых является игра «Ультиматум». Сама игра показывает, что эта
наследственность в определенных условиях остается рациональной —
именно она дала возможность принимающим игрокам в игре
«Ультиматум» и их аналогам в подобных ситуациях в реальном мире избежать
сокрушительного поражения. Дух мести стал основой для ядерного
сдерживания, которое внесло, возможно, решающий вклад в то, чтобы
на протяжении полувека удалось избегать мировой войны. Как я
подчеркивал в гл. VIII, он также лежит в основе того, что люди сообщают
о преступлениях в ситуациях, в которых ни жертва преступления, ни
любой другой потенциальный информатор или свидетель не получают
от этого никакой корыстной выгоды29.
Я упомянул сигнализирование, но не за тем, чтобы сказать, что
принимающий предложение в игре «Ультиматум» добивается репутации
жесткого игрока, потому что ожидает, что будет снова играть в эту игру
с тем же предлагающим игроком. Это был бы слишком простой случай
для анализа рационального выбора. Сложный случай имеет место,
когда нет перспективы повторения игры — когда вообще нет никакой
возможности наблюдать за ходами игроков. В этом случае отказ от
оскорбительно низкого предложения скорее эмоционален, чем рационален,
но в более широком смысле все равно рационален, потому что эмоции,
которые его вызывают, — часть когнитивно-эмоциональной системы,
позволяющей брать на себя обязательства, рациональные ex ante.
Лакмусовой бумажкой для проверки игроков на рациональность в
игре в ультиматум было бы предложение, которое, будучи очень малым
в процентном отношении, тем не менее было бы большим в абсолютном
выражении30. Предположим, что на кону стоит 1 млн долл., а предложе-
29 Было бы интересно увидеть серию игр «Ультиматум», в которых
предлагающие игроки делают одни и те же предложения принимающим игрокам,
отличающимся друг от друга и от предлагающих по возрасту, полу, доходу и
образованию, что считается заменой или источником различий в статусе,
степени самоуважения или других достоверных коррелятах чувства собственного
достоинства, которое заставляет принимающих игроков отвергать дешевые
предложения. Мы могли бы узнать, насколько точно игра в ультиматум
соответствует борьбе за статус среди шимпанзе и других приматов, похожих на
наших доисторических предков.
30 Telser L.G. The Ultimatum Game and the Law of Demand // Economic Journal.
1995. Vol. 195. P. 1519.
29I

Рубежи теории права
ние составляет 10 тыс. долл. Хотя это предложение небольшое в
относительном выражении (всего лишь 1% от ставки), было бы удивительно,
если бы много игроков отказались его принять. Спрос рационального
человека на такие «блага», как гордость, самоуважение и месть, не
является совершенно неэластичным, и когда цена этих благ вырастает от
(скажем) 10 до 10 тыс. долл., мы можем ожидать, что объем спроса будет
падать и потому будет приниматься больше предложений.
Еще одна тема поведенческой экономики, отдаленно связанная со
справедливостью тем, что тоже представляет собой своего рода
примитивное чувство права на что-то, — это «эффект обладания». Он
заключается в склонности человека ценить то, что у него есть, просто в силу того,
что оно у него уже есть, даже если приобретено совсем недавно. Когда
студентам в эксперименте дают кофейные чашки, которые они вольны
продавать или не продавать другим студентам, продажи случаются редко,
потому что «владельцы» непостижимым образом назначают за чашки цену,
заметно превосходящую ту, что готовы заплатить другие студенты. На
самом деле все это не так уж и непостижимо, даже если оставить в
стороне приведенный в гл. VI тезис о том, что единственными «правами» в
доисторические времена были владельческие права, поэтому, если бы люди
не старались сохранить свое имущество, они оказались бы в невыгодном
положении. Возможно, исход эксперимента с кофейной кружкой —
пережиток рациональной адаптации к ныне исчезнувшей ситуации.
В ситуации любого торга потенциальный продавец (студент,
которому дали чашку) сначала, скорее всего, запросит цену, больше той,
которую готов заплатить потенциальный покупатель. Процесс торга идет до
тех пор, пока спрос и предложение не пересекутся или пока стороны не
прекратят торги. Когда предмет торга имеет очень низкую стоимость,
отказ от торгов часто происходит еще до того, как торг завершен. Вот
почему в реальной жизни, а не в экспериментальных ситуациях,
дешевые товары обычно продаются по фиксированной цене, а не становятся
предметом торга.
Более распространенный случай, в котором наблюдается эффект
владения, — это когда блага, с которыми предлагают расстаться, долгое
время кому-то принадлежали; и в данном случае нежелание расставаться с
той или иной вещью может быть понято непосредственно в категориях
рационального выбора31. Любой, кто владеет каким-то благом, за
исключением предельных владельцев, ценит его выше рыночной цены —
31 Последующий анализ взят из: Posner R.A. Economie Analysis of Law. 5th ed.
1998. P. 20, 95-96.
292

VIII. Поведенческое право и экономика
в противном случае он бы сразу же его продал. Отсюда следует, что
владельцы блага как класс ценят его выше, чем невладельцы.
Альтернативное объяснение основано на идее рационального
адаптивного предпочтения. Мы рационально адаптируемся к тому, что у нас
есть, и адаптация к чему-то новому влечет за собой определенные
издержки. Человек, ослепший в результате несчастного случая, понес некие
издержки, чтобы адаптироваться к своей слепоте. Но человек, который
из-за ошибки врача не смог вернуть потерянное зрение, уже
адаптировался к тому, что слеп, поэтому его потеря (потенциального) зрения
приносит ему меньше издержек, чем зрячему человеку, потерявшему зрение.
Можно возразить, что говорить об адаптивных предпочтениях, как и
о множественных Я, — значит нарушать стандартное допущение
экономической теории рационального выбора о стабильных предпочтениях.
Но предпочтения людей, конечно же, меняются. Это допущение может
означать только то, что обычно слишком легко и неинтересно объяснять
изменение в поведении (например, спад спроса на какие-то товары из-за
увеличения цены), сказав, что у людей изменились предпочтения. Это
как «объяснять» иррациональное поведение, говоря, что люди не
всегда рациональны: верное замечание, но не особенно полезное. Отказ от
слишком простой отсылки к изменению предпочтений, однако, не
выводит объяснение того, почему некоторые несомненные изменения
предпочтений все же происходят, за рамки экономики32.
Действие эффекта владения хорошо показывают опросы об
отношении к национальным паркам и другим государственным землям,
выполняющим рекреационную функцию. Когда у людей спрашивают, сколько
денег они потребуют за свое право пользования этими землями, они
называют гораздо более высокие цифры, чем когда их спрашивают, сколько
они сами предложат за покупку этих прав. Не следует считать это
расхождение иррациональным. Оно может отражать то, что такого рода
трансакции очень далеки от нашего повседневного опыта рынков (идея Сена, о
которой я говорил в гл. III). Или они могут попросту отражать отсутствие
близких заменителей доступа в национальные парки33. Отсутствие
близкого заменителя подразумевает, что благо не так-то легко будет заменить,
если оно окажется утраченным. Поэтому его владелец требует высокую
цену за то, чтобы с ним расстаться. Но, если он им не владеет, он может
32 Об экономике формирования предпочтений см.: Becker G.S. Accounting for
Tastes.
33 См.: Levy D.S.» Friedman D. The Revenge of the Redwoods? Reconsidering Property
Rights and the Economic Allocation of Natural Resources // University of Chicago
Law Review. 1994. Vol. 61. P. 493.
293

Рубежи теории права
быть не готов слишком много за него платить, потому что не знает, чего
лишился; гипотетически ничего из того, чем он владеет, на это не похоже.
Эти примеры могут лучше объяснить человеческое поведение, чем
эксперименты в учебной аудитории. В современной экономике продажа
товаров и услуг (иных, чем труд) в значительной мере осуществляется
профессионалами. Большинство людей, включая практически всех студентов
университета — основных испытуемых в экспериментах поведенческой
экономики, которая сильнее, чем обычная экономика, полагается на
эксперименты, — покупатели, а не продавцы, и, более того, они делают свои
покупки в больших магазинах и в других организациях, а не (за редким
исключением) у индивидов. Когда нам нужно что-то продать, мы обычно
продаем через посредника, например риэлтора, а не напрямую конечному
покупателю. Экспериментальные ситуации, в которых участников просят
торговать друг с другом, носят такой же искусственный характер, как и
опросы, в которых нас просят оценить национальные парки в денежном
выражении, поэтому мы не можем быть до конца уверены, что эти
результаты можно распространять на реальные рынки.
Вот еще один пример важности различия между гипотетическими и
реальными ситуациями. Когда людей, вступающих в брак, просят
назвать вероятность того, что они разведутся, они называют очень низкие
цифры, обычно около 5%; при этом текущий процент разводов
составляет 50% или больше. Говорит ли это о том, что люди излишне
оптимистичны? Необязательно. Люди не ведут себя так, как будто они
действительно верят, что вероятность их развода низка. Рост числа брачных
контрактов, высокий возраст вступления в первый брак, факт того, что
женщины подстраховываются от риска развода, занимая прочное
положение на рынке труда, прежде чем вступить в брак, низкая
рождаемость, увеличение процента совместного проживания до брака (своего
рода «пробного» брака) и низкий процент браков — это все реакция (по
крайней мере частичная) на «интуитивное» признание того, что риск
развода очень высок. Социологи, использовавшие оценки разводов,
полученные бихевиористами, либо чтобы предсказать вероятность
развода, либо чтобы отвергнуть брак как иррациональный институт, будут
разбираться в современном браке хуже, чем социологи,
представляющие своих будущих супругов рациональными агентами.
Если эффект владения имеет смысл с точки зрения рационального
выбора в некоторых реальных ситуациях, результаты эксперимента с
кофейной чашкой показывают нечто не более загадочное, чем действие
привычки — которая не иррациональна. Привычное поведение имеет
место, когда издержки и выгоды зависят от времени, затраты отрица-
294

VIII. Поведенческое право и экономика
тельно связаны со временем, а выгоды — положительно34. Чистить зубы
после того, как это вошло в привычку, не только легче, — в этом
случае, если прекратить чистить зубы (возможно, в ответ на убедительные
свидетельства того, что это вредно), возникнет чувство дискомфорта.
Избавиться от привычки, как и избавиться от зависимости (крайнего
примера привычки) — значит вызвать симптомы отмены, хотя в случае
обычной привычки они легкие и преходящие. Формирование
привычки — один из способов, которым действует «обучение на собственном
опыте»; задачи выполняются быстрее и эффективнее, когда входят в
привычку. Если действия, согласующиеся с эффектом владения,
рационально привычны благодаря примерам из реального мира, приведенным
ранее (таким как, например, рациональные адаптивные предпочтения),
это может объяснить, почему результаты эксперимента с кофейными
чашками иррациональны, если не учитывать привычку.
С этим экспериментом связана более глубокая проблема. Ранее я
говорил о сигнализировании как возможном объяснении результатов
игры в «Ультиматум», но отказался от этой гипотезы, поскольку игра
была анонимной. Даже если это правильное допущение, из него не
следует делать вывод, что сигнализирование не может объяснить
результаты этой игры. Потому что, если тип поведения, являющийся предметом
эксперимента, не анонимен и обычно наблюдается другими людьми,
поведение в эксперименте может быть схожим, как привычка или
инерция. Что еще интереснее, допущение об анонимности может не
соответствовать действительности. В большинстве описаний экспериментов
у бихевиористов не указано, какие были приняты меры, для того чтобы
сохранить анонимность участников. Если за поведением игрока
наблюдают преподаватель и другие студенты, эксперимент даст повод
участникам сигнализировать о наличии у них определенных черт, например,
щедрости в игре в «Ультиматум» и богатства в эксперименте с кофейной
чашкой (отказываясь ее продать, участник эксперимента сигнализирует,
что не нуждается в деньгах), которые могут упрочить его репутацию у
преподавателей и однокурсников. Стимулы к подаче подобных сигналов
будут искажать результаты эксперимента35.
34 Becker G.S. Habits, Addictions, and Traditions // Kyklos. 1992. Vol. 45. P. 327, 336;
перепечатано в: Becker G.S. Accounting for Tastes. P. 118; Boyer M. Rational
Demand and Expenditures Pattern under Habit Formation // Journal of Economic
Theory. 1983. Vol. 31. P. 27. Противоположный случай, когда затраты положительно
зависят от времени, а выгоды отрицательно, — это случай скуки.
35 Последующее обсуждение взято из: Fremling G.M., Posner A.A. Market Signaling
of Personal Characteristics (не опубликовано, ноябрь 2000 г.).
295

Рубежи теории права
Согласно экспериментам с кофейными чашками36, трансакционные
издержки были незначительны, но тем не менее действовал эффект
владения: студенты, которым давали чашки в самом начале эксперимента,
просто запрашивали цену, в 2 раза превышающую ту, что их товарищи
были готовы заплатить, поэтому сделок практически не было, хотя
первоначальное распределение было случайным, а не основанным на том,
во сколько студенты оценивали чашки. И наоборот, те же самые
студенты легко торговали друг с другом символическими вещами,
оцениваемыми в денежном выражении. Возможно, причина была в нежелании
продавать какой-то потребительский товар в ответ на небольшое
повышение цены, потому что готовность торговать на таких условиях
сигнализирует о том, что студент небогат.
Левенштайн и Иссачарофф следующим образом дополнили этот
эксперимент: получит ли человек чашку, зависело от количества баллов,
которые он наберет в небольшом тесте, предложенном перед началом
эксперимента37. Когда чашки раздавали людям с низкими баллами, они
не оценили их выше, чем люди с высокими баллами, которым чашки не
давали. Но когда чашки получали люди с высокими баллами, они
оценивали их гораздо выше, чем те, у кого были низкие баллы, и кто,
соответственно, не получил чашки. С точки зрения сигнализирования, когда
чашки получали люди с низкими баллами, они становились для них
своего рода утешительным призом, и это снижало их ценность, потому что
владение таким призом подавало негативный сигнал; оно
характеризовало его обладателя как того, кто получил низкий балл. Люди с низкими
баллами хотели бы расстаться с символами своей неудачи.
В знаменитой работе Ричард Талер (Т из ДСТ) представляет
несколько случаев, которые, как он утверждает, опровергают предсказания
экономики рационального выбора, но видно, что все они включают
сигнализирование. Первый случай: мистер Р., «купивший в конце 1950-х годов
ящик хорошего вина по 5 долл. за бутылку. Несколько лет спустя его
виноторговец предложил выкупить у него этот ящик обратно по 100 долл.
за бутылку. Мистер Р. отказался, хотя никогда не покупал вино дороже
35 долл. за бутылку»38. Талер полагает, что эта реакция вызвана эффек-
36 Kahneman D.y Knetsch J.L.> Thaler R. Experimental Tests of the Endowment Effect
and the Coase Theorem // Journal of Political Economy. 1990. Vol. 9. P. 1325.
37 Loewenstein G., Issacharoff S. Source Dependence in the Valuation of Objects //
Journal of Behavioral Decision Making. 1994. Vol. 7. P. 157.
38 Thaler R. Toward a Positive Theory of Consumer Choice // Journal of Economic
Behavior and Organization. 1980. Vol. 1. P. 39, 43. Дальнейшие ссылки на страницы
этой статьи даны в тексте главы.
296

VIII. Поведенческое право и экономика
том владения [Ibid., р. 44], но более правдоподобным объяснением было
бы то, что Р. хочет, чтобы другие считали его состоятельным человеком с
высокими альтернативными издержками времени. Профессиональный
виноторговец гордился бы тем, что заработал большую прибыль от
продажи вина по высокой цене. Но Р. — потребитель, который отказом от
выгодного предложения — 100 долл. за бутылку — сигнализирует о том,
что он может себе позволить потреблять вино, даже если оно
обходится ему очень дорого. Он также сигнализирует, что слишком занят,
чтобы беспокоиться о таких пустяках, как возврат бутылки вина продавцу
ради того, чтобы получить 100 долл., тогда как его неготовность платить
более 35 долл. за бутылку сигнализирует не о бедности, а о презрении к
гедонистическому потреблению. Сигнализируя о своей зажиточности,
занятости и бережливости, он делает себя более привлекательным для
потенциального партнера по трансакциям, будь то на рынке или в
личном взаимодействии.
Второй пример Талера, который должен был опять-таки показать
действие эффекта владения, — пример мистера X., который «косит свою
собственную лужайку. Сын его соседа покосил бы ее за 8 долл. Сам
мистер X. не взялся бы косить соседскую лужайку того же размера даже
за 20 долл.» [Ibid., р. 43]. В действительности, лишь немногие люди
решились бы попросить соседа или коллегу покосить им лужайку или
убраться у них дома за деньги. Но причина может быть в том, что такая
просьба сигнализировала бы, что сосед или коллега настолько
нуждаются, или настолько лишены гордости или самоуважения, или настолько
жадны, что готовы выполнять работу с низким статусом. Иными
словами, предложение передает негативный сигнал в отношении того, кому
оно делается. Это оскорбительное предложение, и оно вызовет обиду,
поэтому может быть сделано, только если предлагающий хочет
умышленно оскорбить того, кому он делает предложение.
Здесь все дело в контексте. Многие подростки косят лужайки за
деньги, поэтому нет ничего оскорбительного в том, чтобы спросить у
окрестных подростков, не возьмутся ли они покосить лужайку. Лишь немногие
подростки, даже те из них, кто пользуется авторитетом среди
сверстников, могут найти высокооплачиваемую и престижную частичную
занятость, и даже если его родители — богатые люди, все равно считается,
что подростку не зазорно работать, чтобы научиться брать на себя
ответственность или заработать карманные деньги на покупку вещей,
которые родители ему не покупают. Поскольку все считают подростка не
слишком квалифицированным работником, предложение покосить
лужайку никак не затрагивает его статус и тем самым не становится оскор-
297

Рубежи теории права
бительным, подобно тому, как это предложение не оскорбляет человека,
который, как всем известно, работает дворником. Совсем другое дело
попросить коллегу или соседа сделать что-то для вас в качестве «услуги»,
потому что в этом случае подается сигнал о том, что он — альтруист, а
не о том, что он беден, находится в отчаянном положении или что у него
низкая самооценка.
Талер приводит третий пример того, что он считает иррациональным
поведением.
Вот два вопроса из анкеты: (а) Представьте себе, что вы подвергаетесь риску
заразиться болезнью, которая в случае заражения ведет к быстрой и
безболезненной смерти в течение недели. Вероятность того, что вы заразитесь, 0,001. Какую
максимальную сумму вы были бы готовы заплатить за лечение? (б) Представьте
себе, что для исследований этой болезни потребовались бы волонтеры. Все, что
от вас требуется, — это подвергнуть себя 0,001%-му риску заразиться этой
болезнью. Какую минимальную оплату вы потребуете за то, чтобы пойти волонтером
в такую программу? (Лекарство вам купить не позволят) [Thaler, 1980, р. 43-44].
Типичный ответ на вопрос (а) — всего лишь 200 долл., но на (б) —
10 тыс. долл., и Талер снова объясняет это эффектом владения. Если в
качестве участников эксперимента брали студентов, то различие может
объясняться эффектом ликвидности; но более интересная
интерпретация состоит в том, что сознательно соглашаться на то, чтобы тебя
заражали болезнью (6), унизительно. Это напоминает эксперименты над
лабораторными животными, военнопленными, заключенными тюрем и
больными в психиатрически лечебницах — все они являются «людьми»
с низким статусом. Здесь нет скрытого смысла в сравнении с отказом
приобрести дорогостоящее лекарство. Таким образом, если вероятность
умереть одна и та же в (а) и в (6), последний случай включает в себя
негативные издержки, вызванные негативным сигналом о статусе человека.
Талер приводит пример того, как сожаление может вызывать
иррациональную реакцию. «Мистер А. стоит в очереди в кинотеатре. Когда
подходит его очередь в кассе, ему говорят, что он стотысячный
посетитель и только что выиграл 100 долл. Мистер В. стоит в очереди в другом
кинотеатре. Человек в очереди перед ним выигрывает 1000 долл. за то,
что стал миллионным посетителем кинотеатра. Мистер В. выигрывает
150 долл. Кем бы вы хотели быть — мистером А. или мистером В.?» [Ibid.,
р. 52]. Некоторые люди, согласно данным Талера, предпочитают
оказаться на месте мистера Α., и он объясняет это тем, что «знание о том, что он
был так близко к выигрышу, но не выиграл, вызывает у мистера В.
сожаление» [Ibid.]. Здесь тоже можно дать альтернативное объяснение на
основе сигнализирования. Мистер А. — победитель; мистер В. — про-
298

VIII. Поведенческое право и экономика
игравший, получающий большой утешительный приз. Хотя в данном
конкретном примере не идет речь о каких-либо достижениях,
победитель привлекает к себе внимание и может заработать репутацию
удачливого человека. Еще более яркий пример — соревнование в способностях
или навыках. Самый быстрый бегун получает более высокий статус
потому, что стал первым номером, а не потому, что оказался на несколько
секунд быстрее бегуна, пришедшего вторым. Место в рейтинге в силу
того, что оно так эффективно, сообщает существенную информацию
(вот почему многие потенциальные работодатели хотят знать, на каком
месте в классе по успеваемости был кандидат, а не его средний балл) и
может иметь ценность само по себе, с которой не может сравниться
небольшая сумма денег.
Сигнал подается кому-то, и потому в экспериментальной обстановке,
где реакция преподавателя и других студентов на любые сигналы,
содержащиеся в ответе участника эксперимента, могут быть важны, степень
анонимности может повлиять на исход. Большинство экспериментов
«анонимны» только в том смысле, что ответы, которые участники дают
на задаваемые вопросы, не объявляются публично. Большинство
проходит во время занятий и затем обсуждается преподавателем и
студентами, и в ходе этих обсуждений завеса тайны может пасть. Поскольку
предметы, которыми торгуют или не торгуют в этих экспериментах,
обычно стоят всего несколько долларов, тогда как мнение
преподавателя и однокурсников, скорее всего, для каждого студента гораздо важнее,
вполне вероятно, что студенты будут демонстрировать некоторую
степень смущения в своих ответах, а следовательно, их ответы будут
содержать определенную долю сигнализирования. Перспектива будущего
обсуждения на занятиях или неформальных дружеских бесед между
студентами после эксперимента может повлиять на реакции студентов,
даже если первоначально эти ответы были полностью анонимными.
Например, если кто-то утверждает, что ответил определенным образом, а
обсуждение в классе выявило, что все вопросы попадают в другую
категорию, ложь будет разоблачена.
В эксперименте на эффект владения, в котором вместо кофейных
чашек использовались лотерейные билеты39, экспериментаторы к своему
удивлению выяснили, что они продавались по гораздо более высоким
ценам, чем ожидаемый выигрыш. Но последующее исследование пока-
39 Knetsch J.L., Sinden J.A. Willingness to Pay and Compensation Demanded:
Experimental Evidence of an Unexpected Disparity in Measures of Value // Quarterly
Journal of Economics. 1984. Vol. 99. P. 507.
299

Рубежи теории права
зало, что студенты очень хотели поучаствовать в лотерее, потому что
«социальное удовольствие от участия в лотерее со всей группой
перевешивало ценность приза»40. Если социальное влияние оказывает
такой воздействие на ценность ставок, вероятно, сигнализированием как
формой социального взаимодействия можно объяснить некоторые или
даже многие из случаев иррационального поведения испытуемых в
экспериментах. В одном эксперименте студент спросил: «Это что —
"скрытая камера"?», а студент, участвовавший в эксперименте, очень похожем
на эксперимент с кофейными чашками, но с ручками, сказал: «Я глупо
себя чувствую, потому что должен ждать здесь, чтобы обменять одну
ручку на другую всего за один шекель [мелкая израильская монета], но,
по всей видимости, "так надо"»41. Глупо сидеть и ждать, пока совершится
какая-то мелкая трансакция, потому что это сигнализирует о низких
издержках упущенного времени.
Игра в ультиматум, как мы видели, проверяет воздействие на
поведение участников эксперимента альтруизма и представлений о
справедливости. То же самое делает игра «Диктатор», в которой игроков
просят разделить сумму с другими людьми, например: «Если вы получите
10 долл., как вы разделите эту сумму с участником, сидящим в другой
аудитории?» Большая часть «диктаторов» отдает ненулевую долю ставки,
а в игре в ультиматум эта доля даже выше. Приверженцы поведенческой
экономики объясняют эту разницу тем, что тот, кто предлагает,
беспокоится, что тот, кому он делает предложение, отвергнет слишком
неравный раздел, сочтя его «несправедливым» или «оскорбительным». Есть
альтернативное объяснение. Индивид, отдающий что-то добровольно*
как в игре «Диктатор», сигнализирует о том, что он альтруист или по
крайней мере, что ему небезразлично, считают ли другие люди его
альтруистом42. Небольшое предложение в игре в ультиматум не только
означает недостаток альтруизма (или равнодушие к тому, считают вас
альтруистом или нет), но и оскорбительное сомнение в статусе того, кому
делается предложение (раньше я приводил пример, что не поцелую три
40 Knetsch J.L., Sinden JA. Willingness to Pay and Compensation... P. 513. N. 8.
41 Bar-Hillel M., Neter Ε. Why Are People Reluctant to Exchange Lottery Tickets? //
Journal of Personality and Social Psychology. 1996. Vol. 70. P. 17, 23-24.
42 Еще одна возможность — привычное поведение. Игра «Диктатор»
напоминает ситуацию с чаевыми, см.: Ruffle В. More Is Better, But Fair Is Fair: Tipping
in Dictator and Ultimatum Games // Games and Economic Behavior. 1998. Vol. 23.
P. 247, 258: соблюдение социальной нормы обеспечивается теми гневными
взглядами, которые официант будет бросать вслед посетителю, который без
уважительной причины не оставил положенных чаевых.
Зоо

VIII. Поведенческое право и экономика
пары ног ДСТ за 1000 долл.). Зная, что, если партнер примет
предложенный цент, то он передаст негативный сигнал о себе, предлагающий
игрок будет бояться отказа, и потому у него появится стимул, помимо
его собственных мотивов, связанных с сигнализированием, делать более
щедрые предложения. Отказываясь от скупого предложения, тот, кому
его сделали, передает сигнал о своей состоятельности. Цена сигнала о
гордости, самоуважении или связанных с ними личных
характеристиках — это отказ от денег, предложенных другим игроком.
Степень анонимности влияет на исход игры в диктатора43. Чем более
анонимна игра, тем меньше дар «диктатора». Этот результат
подтверждает гипотезу о сигнализировании, как и случайное открытие в ходе
того же исследования, что в эксперименте, в котором, как
предполагалось, обеспечивалась высокая степень анонимности, поскольку
каждого «диктатора» просили положить в запечатанный конверт свой дар,
многие студенты этого не делали и их выбор не был случайным. «Среди
тех, кто оставлял конверт пустым, прослеживалась ярко выраженная
тенденция запечатывать его, тогда как те, кто оставлял деньги, конверт
не запечатывали»44. Аналогично было выявлено, что, «если
распределительное поведение регулируется социальной нормой справедливости,
необходим контроль, т.е. такая норма может преобладать только в
условиях, в которых поведение можно наблюдать»45. Еще одно
исследование показало, что анонимность увеличивает готовность принимающей
стороны в игре «Ультиматум» принимать «ультиматум», предложенный
другим игроком46.
Все вышесказанное не отрицает того, что в играх «Диктатор» и
«Ультиматум» действует альтруизм, а не только желание прослыть
альтруистом. В особенности, когда игроки, участвующие в этих играх, — од-
43 Hoffman £., McCabe К., Smith V.L. Social Distance and Other-Regarding Behavior
in Dictator Games // American Economic Review. 1996. Vol. 86. P. 653.
44 Ibid. P. 656.
45 Gxith W., Damme G. Van. Information, Strategic Behavior... P. 243.
46 Bolton CE., Zwick R. Anonymity versus Punishment in Ultimatum Bargaining //
Games and Economic Behavior. 1995. Vol. 10. P. 95. См. также: Bohnet L, Frey B.S.
Social Distance and Other-Regarding Behavior in Dictator Games: Comment //
American Economic Review. 1999. Vol. 89. P. 335; Bohnet J., Frey B.S. The Sound of
Silence in Prisoners Dilemma and Dictator Games // Journal of'Economic Behavior
and Organization. 1999. Vol. 38. P. 43; Eckel C.C., Grossman P.J. Are Women Less
Selfish than Men? Evidence from Dictator Experiments // Economic Journal. 1998.
Vol. 108. P. 726; FongD.K.H., Bolton G.E. Analyzing Ultimatum Bargaining: A Bayes-
ian Approach to the Comparison of Two Potency Curves under Shape Constraints //
Journal of Business and Economic Statistics. 1997. Vol. 15. P. 335.
301

Рубежи теории права
нокурсники, знакомы друг с другом и до какой-то степени являются
друзьями, или когда предложения делаются людям, которые
традиционно становятся объектом благотворительности47, мы будем ожидать
некоторой доли альтруистического поведения, даже если все игроки, как
это утверждают сторонники поведенческой теории, лишены понятия о
«справедливости». Но мы также ожидаем, что тенденция к такому
поведению усилится благодаря тому, что для репутации человека полезно
выглядеть благородным и заслуживающим доверия48.
Утверждалось, что «исход игры "Ультиматум", "Диктатор" и многих
других игр, предполагающих торг, в большей степени определяется
манерами, а не альтруизмом», потому что, отказываясь от скромных
предложений, принимающие игроки в игре «Ультиматум» показывают, что
они не собираются проявлять альтруизм по отношению к
предлагающему49. Верно, что альтруизм не является исчерпывающим объяснением
для этих случаев, — только святые ведут себя как альтруисты с
людьми, которые их оскорбляют или плохо с ними обращаются. Поэтому
неудивительно, что отвечающие игроки в игре «Ультиматум» не
отказываются от скудных предложений, если знают, что их делает
компьютер50, поскольку в данном случае нет ни мотива мести, ни мотива
сигнализирования. Кроме того, отметим, что «мститель», отказывающийся
от скромной суммы, чтобы заставить предлагающих быть «честными»,
тоже в своем роде альтруист; его самоотверженное поведение помогает
поддерживать эффективный общественный порядок. Все это не имеет
никакого отношения к «манерам» — термину, обозначающему
бездумный рефлекс, основанный на детском воспитании или «культуре» и
далекий от соображений личного интереса.
Еще одна причина для осторожности в интерпретации эмпирических
результатов поведенческой экономики — эффекты отбора, которые
показывают, что экспериментальный и реальный мир будут
систематически различаться. Участники экспериментов отбираются более или менее
случайно; но люди для той или иной работы или деятельности отбира-
47 См.: Eckel С.С.» Grossman P.J. Altruism in Anonymous Dictator Games // Games
and Economic Behavior. 1996. Vol. 16. P. 181.
48 Факты, которые еще больше подтверждают интерпретацию
поведенческих экспериментов через сигнализирование см. в: McCabe К.А., Rassenti S.J.,
Smith V.L. Reciprocity, Trust, and Payoff Privacy in Extensive Form Bargaining //
Games and Economic Behavior. 1998. Vol. 24. P. 10.
49 Camerer G, Thaler R.H. Anomalies: Ultimatums, Dictators and Manners // Journal
of Economic Perspectives, 1995. Spring. P. 209,216.
50 Ibid. P. 215.
302

VIII. Поведенческое право и экономика
ются отнюдь не случайно51. Люди, которые не могут просчитывать
вероятность, будут либо избегать азартных игр, если знают о своем
когнитивном недостатке, либо, если все же будут в них играть, быстро проиграют
и потому будут вынуждены бросить играть. Необычно «справедливые»
люди будут избегать (или опять же будут вытеснены) таких видов
деятельности, в которых требуется идти по головам, — включая высоко
конкурентный бизнес, судебную адвокатуру или крысиные бега в научном
сообществе. Люди, склонные к гиперболическому дисконтированию,
будут избегать индустрии финансовых услуг. Эти эффекты отбора работают
неидеально, но они вбивают клин между экспериментальными и
реальными последствиями иррациональности. Было бы интересно сравнить
последующие карьеры и заработки студентов, которые демонстрировали
высокий коэффициент рациональности в экспериментах,
проводившихся специалистами в области поведенческой экономики, с карьерами
студентов, у которых коэффициент в таких экспериментах был низок.
Я делал акцент на экспериментальных результатах, но они не
исчерпывают эмпирических данных, которые бихевиористы выстраивают
против неповеденческой экономики. Например, ДСТ указывают на
феномен дисконтирования преступниками будущих наказаний,
утверждая, что это гиперболическое дисконтирование, и делают вывод о том,
что это опровергает подход к преступлению и наказанию с точки зрения
теории рационального выбора. Выше я объяснял, почему не считаю, что
гиперболическое дисконтирование противоречит рациональности, но
даже если противоречит, анализ ДСТ неубедителен.
Особенность уголовного наказания, когда оно принимает форму
тюремного заключения, каковая является стандартной в нашей стране, в
том, что снижение его вероятности не может быть с легкостью
компенсировано увеличением его строгости. Единственный способ усилить
строгость наказания — добавить дополнительный срок после
окончания уже назначенного. Если текущий срок уже длительный, любое его
увеличение не окажет особого влияния на расчеты преступника в силу
обычного, а не гиперболического, дисконтирования. Например,
удлинение тюремного срока с 20 до 25 лет увеличит его отрицательную
полезность (в «настоящем выражении», т.е. с точки зрения преступника,
решающего совершать или не совершать преступление, за которое ему
грозит подобный срок) гораздо меньше, чем на 25%; при коэффициенте
дисконтирования 10% увеличение составит всего 6%. Но я готов при-
51 За частичным исключением отправления функций присяжными
заседателями, что дает основание больше доверять результатам исследований «мнимых
присяжных», как я указываю в гл. XII наст. изд.
303

Рубежи теории права
знать, что многие преступники склонны к гиперболическому
дисконтированию, а не к обычному. Я действительно считаю, что это так. Потому
что мы должны учитывать эффекты отбора, который производит
система уголовных наказаний. Если она создана, для того чтобы сдерживать
преступность, тогда преступники — т.е. та часть населения, сдержать
которую не удалось, — не будут выбираться среди прочего населения
случайным образом. Мы можем ожидать, что у тех, кого не удалось
сдержать в системе, в которой преобладает наказание тюремным
заключением, будут особые отличительные черты, например, необычное
равнодушие к будущим последствиям. Большинство преступников не
очень умны, и, возможно, из-за этого им трудно представить свои
будущие страдания. Это не означает, что система уголовной юстиции должна
строиться на допущении о том, что в популяции потенциальных
преступников, людей, которых, как мы предполагаем, мы можем удержать
от совершения преступлений, преобладают люди, склонные к
гиперболическому дисконтированию.
Верно то, что любая индивидуальная ставка дисконтирования52,
превышающая необходимую для учета риска смерти, подозрительна с точки
зрения рационального выбора, понимаемого в узком смысле,
поскольку подразумевает произвольное предпочтение настоящего потребления
будущему. Но эта ориентация на настоящее может быть успешно
проанализирована в категориях рационального выбора, как я уже говорил,
либо через понятие о множественных личностях (Я настоящее
контролирует действия человека в настоящем и обесценивает благополучие
будущих Я), либо через информационные издержки, которые мешают
представить наше состояние в будущем53.
Эффекты отбора также хотя бы частично объясняют феномен
чрезмерного оптимизма («проклятие победителя»). Люди обычно хотят
заняться какой-то деятельностью, когда думают, что преуспеют в ней. Но
конкуренция среди таких людей сокращает шансы на успех, поэтому,
если посмотреть на первоначальные ожидания ex posty они покажутся
завышенными.
52 Термин, который я использую для различения процентных ставок, которые
являются производной от временных предпочтений, риска дефолта и
административных затрат, но также запасов капитала, и неденежных ставок
дисконтирования. Процентные ставки могут быть высокими, не потому что люди
предпочитают настоящее потребление будущему, а потому что по не связанным с
этим причинам наблюдается дефицит капитала.
53 См.: Becker G.S. Habits, Addictions, and Traditions. P. 11-12; Becker G.S.,
Mulligan C.B. On the Endogenous Determination of Time Preference // Quarterly Journal
of Economics. 1997. Vol. 112. P. 729.
304

VIII. Поведенческое право и экономика
Самый интересный, и потенциально самый важный с точки зрения
государственной политики пример отхода от рациональности, который
приводят ДСТ, — пример с обязательным медицинским страхованием
родов, утешительно конкретный пример из реального мира. Из того
факта, что, когда это страхование было введено, зарплаты в
исследовании, которое они цитируют54, сократились на стоимость страхового
покрытия, следует, что работники оценивают это страховое покрытие в его
полную стоимость55, даже если, прежде чем оно было введено, они не
ценили его столь высоко. В противном случае работодатели ввели бы его
добровольно. Вывод, который ДСТ отсюда делают: страховое покрытие
изменило предпочтения женщин; то, что раньше им не нравилось,
пришлось по душе, как только они это получили, точно так же, как в случае
с кофейными чашками.
Тем не менее их интерпретация этого исследования в лучшем случае
наводит на размышления, но не более того. Потому что снова возникает
проблема отбора — или даже две такие проблемы. Женщин,
планирующих заводить детей, будут привлекать работы, на которых имеется
страхование родов56, это приведет к снижению заработной платы. А при
наличии страховки женщины будут охотнее рожать и в результате станут
менее производительны и будут меньше зарабатывать. Автор
исследования предполагает, что страховка может привести к резкому увеличению
числа кесаревых сечений57 — указывая на совершенно рациональную
реакцию со стороны женщин и представителей медицинской
профессии на наличие новых источников финансирования гинекологических
операций.
Не само исследование, в котором поведенческая экономика не
упоминается, но его анализ у ДСТ произвольно сочетает предпосылки
поведенческой экономики с предпосылками экономики рационального
выбора. ДСТ предполагают, что работники в своем выборе испытывают
действие эффекта владения, но также, что, если бы до того как страхова-
54 Gruber J. The Incidence of Mandated Maternity Benefits // American Economic
Review. 1994. Vol. 84. P. 622.
55 Если бы это было не так, работодатель был бы вынужден «стерпеть»
некоторые дополнительные расходы на эту программу.
56 Из статьи Грубера неясно, были ли какие-то исключения из того
обязательного страхования, которое является предметом его исследования. Но даже если
все работники получали бы полное страховое покрытие, закон все равно бы
подталкивал женщин детородного возраста, которые намериваются иметь
детей, идти работать, а не сидеть дома.
57 Ibid. Р. 640.
305

Рубежи теории права
ние родов стало обязательным по закону, работники оценивали
страхование родов по его стоимости или даже выше, работодатели
предложили бы его сами, без давления со стороны государства. Из того факта, что
они этого не сделали, ДСТ делают вывод, что работники не оценивали
это покрытие выше его стоимости. Но это равнозначно предположению
о том, что до того как закон был принят, и работники, и работодатели
были совершенно рациональны. Да, до того как закон был принят,
эффект владения еще не действовал. Но этот эффект только один из
многих видов иррациональности, которыми, как считают ДСТ, наполнен
рынок труда. Они не объясняют, почему ни один из этих видов
иррациональности не действовал до того, как было введено обязательное
медицинское страхование родов.
Чтобы показать, что участники судебного разбирательства не
заключают новых соглашений после того, как истец добился судебного
запрета, что преподносится в качестве опровержения теоремы Коуза58, они
опираются на исследование Уорда Фарнсуорта59, выборка в котором
(20 дел) слишком мала, чтобы быть статистически значимой. И если
суды в его исследовании «сделали все правильно» — т.е. принимали
решения о судебном запрете только в тех случаях, когда истец приобрел
бы от судебного запрета больше, чем потерял ответчик, — не было бы
повода для корректирующих трансакций между сторонами иска. Тем
не менее ДСТ делают из исследования Фарнсуорта обобщающий вывод
о том, что, как только люди добиваются судебного запрета, они
теряют интерес к переговорам с другой стороной. На самом деле, довольно
часто стороны урегулируют дело уже после суда в первой инстанции,
вместо того чтобы попытать счастья в апелляционном суде60. Возмож-
58 Не думаю, что ДСТ и в самом деле считают, что теорема неверна; они просто
неточно выразились. Теорема тавтологична. Они, вероятно, хотят сказать, что
если сформулировать эту теорему как гипотезу о том, что наделение правами
собственности не имеет значения, когда трансакционные издержки ниже, чем
выгоды от перераспределения прав, то гипотеза неверна.
59 Farnsworth W. Do Parties to Nuisance Cases Bargain after Judgment? A Glimpse
inside the Cathedral // University of Chicago Law Review. 1999. Vol. 66. P. 373,
перепечатано в: Behavioral Law and Economics. P. 302.
60 Почти четверть всех дел, попадающих в федеральные апелляционные суды,
выходит оттуда до судебного брифинга без каких бы то ни было судебных
решений. Взято из: Posner R.A. The Federal Courts: Challenge and Reform. 1996.
P. 72 (Table 3.6). Неизвестный, хотя и немалый, процент этих дел урегулируется,
наряду с очень небольшим процентом дел, по которым проводится брифинг,
и стороны выступают со своими доводами, однако решения по ним не
выносятся.
Зоб

VIII. Поведенческое право и экономика
но, ДСТ намеривались ограничить свои наблюдения делами, в которых
приговор стал окончательным после того, как были исчерпаны все
возможности апелляции. Если так, это существенно ослабляет тот вывод,
который они хотят сделать из исследования Фарнсуорта, что эффект
владения затрудняет выгодную передачу прав после вынесения судебного
решения. Если по делу, которое получило окончательно решение путем
исчерпания всех возможностей апелляции, могла быть достигнута
договоренность, потому что средство судебной защиты, которого добивался
истец, обошлось бы ответчику дороже, чем то, что выиграл истец, дело
было бы решено раньше — самое позднее на стадии суда первой
инстанции и до апелляции. А этот пункт показывает, что результаты Фарнсуорта
скорее подтверждают, чем опровергают рациональность. Если бы
стороны ждали, пока истекут все сроки подачи апелляции, прежде чем найти
решение своего спора, максимизирующее ценность, если бы
окончательный приговор оказался всего лишь подготовкой к переговорам, которые
отменили бы его, — это означало бы, что стороны нерациональны и не
сумели сэкономить издержки судебного разбирательства.
Для обоснования своего радикального предложения об уменьшении
гражданской ответственности путем перекладывания на истцов
основного бремени доказательства преступной небрежности ДСТ
полагаются на разрозненные свидетельства того, что присяжные симпатизируют
истцам. Они приписывают эту чрезмерную благосклонность
ошибочности ретроспективного детерминизма, игнорируя возможность того, что
она может быть вызвана соображениями «справедливости», возможно,
распределительной по своей природе, — чувством, что ответчики или
их страховые компании богаты и могут легко оплатить ущерб,
причиненный истцу. Обращение к справедливости можно повсеместно
встретить в гражданских делах61. Но мне больше всего не нравится, что столь
радикальное предложение основывается на столь ограниченных
свидетельствах. В гл. XI мы увидим, что есть свидетельства того, что
присяжные в гражданских делах отдают предпочтение ответчикам, а не истцам.
В поддержку своего аргумента о том, что эвристика доступности
породила «законотворчество посредством анекдотов», ДСТ предлагают
свой собственный анекдот о том, как получившая широкую огласку
вспышка заболеваний среди людей, живущих возле Лав-Канал, привела
к принятию Закона о суперфонде: «Сторонники поведенческой теории
объясняют появление этого закона присутствием Лав-Канала как сим-
61 См., например: Henderson J.A. Judicial Reliance on Public Policy: An Empirical
Analysis of Products Liability Decisions // George Washington Law Review. 1991.
Vol. 59. P. 1570.
307

Рубежи теории права
вола проблемы заброшенных хранилищ опасных химических отходов,
которая вызвала такую обеспокоенность у общественности, что
реакция законодателей стала практически неизбежной, независимо от того,
как в действительности обстояло дело»62. Неясно, как этот рассказ,
каким бы достоверным он ни был, соотносится с поведенческой
экономикой или любой другой теорией.
ДСТ цитируют исследование, в котором выдвигается гипотеза о том,
что каждая из сторон при переговорах о заработной плате учителей,
стремясь укрепить свои позиции при помощи данных о заработной
плате учителей в сопоставимых сообществах, якобы «применяет
корыстные суждения о том, какое сообщество считать "сопоставимым", а
подобные суждения могут заводить в тупик»63. Это не более удивительно,
чем констатация того факта, что во время судебного разбирательства
каждая из сторон выдвигает корыстные суждения о том, какие именно
дела могут служить ближайшим аналогом в данном деле или какие
факты обладают большей доказательной силой. ДСТ заявляют, что стимулы
делать корыстные заключения во время переговоров школьных
учителей о заработной плате были устранены за счет того, что единственной
аудиторией в данном исследовании были сами авторы исследования.
Это наивное утверждение. Участники переговоров едва ли будут
отказываться от своих (рациональных) предубеждений в беседах с
профессорами, поскольку не до конца уверены в том, что их высказываниям
будет обеспечена конфиденциальность. ДСТ справедливо признают
существование профессиональной деформации, часто встречающейся у
юристов и переговорщиков, и что она может стать фактором того, что
не все дела решаются путем соглашения, хотя должны были бы. Но
исследование ничего не добавляет к этой интуитивной догадке.
Чтобы продемонстрировать способность поведенческой экономики
объяснять законы, ставящие в тупик традиционных экономистов, ДСТ
объединяют законы против ростовщичества (которые не имеют
никакого отношения к дефицитам), отказ от манипулирования ценами
(который не является юридическим запретом, но, предположительно, служит
буфером для рисков потребителей) и законы против спекуляции
билетами (которые действуют в менее чем половине штатов и таинственным
образом сосуществуют с законами, разрешающими билетным брокерам
скупать оптом билеты в кассах и перепродавать их по «спекулятивным»
ценам).
62 Jolis G, Sunstein C.R., Thaler R. Theories and Tropes. P. 1521.
63 Ibid. P. 1502.
308

VIII. Поведенческое право и экономика
Отсутствие связи между законами против ростовщичества и двумя
другими видами законов показывает тот факт, что в данном случае нет
процентной ставки как «ориентира» и, следовательно, нет исходной
точки, в которой возникало бы чувство негодования — важный компонент
концепции справедливости у ДСТ. Кредиторы, как правило, не
отказываются ссужать деньги рискованным заемщикам по ставкам выше
рыночных, что бы ни означал в данном случае «рынок». Банки говорят о
льготной ставке, хотя необязательно одной и той же, для своих лучших
клиентов и предлагают всем остальным — т.е. более рискованным
заемщикам — более высокие ставки. (Льготная ставка — это всего лишь
наилучшая ставка банка.) Ипотечные агентства учитывают самые разные
факторы. Облигации, как форма займа, имеют разную степень риска,
и по облигациям с низким рейтингом предусматриваются более высокие
процентные ставки, но никто при этом не кричит: «Грабеж!» Проценты
по кредитным карточкам гораздо выше процентов по банковским
кредитам. Процентные ставки по долгосрочным кредитам обычно
отличаются от процентных ставок по кредитам краткосрочным. Процентные
ставки по застрахованным займам ниже, чем по займам не
застрахованным. Процентные ставки меняются вместе с инфляцией и, конечно
же, вместе со спросом и предложением капитала. Даже в трансакциях
с потребительскими кредитами, которые находятся в центре внимания
современных законов против ростовщичества, нет единой
процентной ставки, как показывает множество моих примеров. Да и могут ли
эти законы оказывать сегодня какое-либо воздействие, если принять во
внимание, что процентные ставки по кредитным картам и кредитам с
рассрочкой часто доходят до 20% и при этом все равно считаются
законными?
Что могло сбить ДСТ с толку, так это то, что, если у заемщика Ъей-
ствительно очень высок риск дефолта, может и не оказаться такой
процентной ставки, которая оправдывала бы кредит как для кредитора, так
и для заемщика. Это тем более вероятно, потому что чем выше ставка,
тем больше риск дефолта, поскольку для заемщика процентная
ставка — это фиксированные, а не переменные издержки. Вот почему самые
рискованные кредиты и астрономические проценты по ним — это
сфера ростовщиков, которые, сталкиваясь с необычайно высоким риском
невозврата кредита, применяют угрозу насилия вместо более мягких
средств, которыми располагают легальные кредиторы.
ДСТ указывают, что то же самое понятие о справедливости,
объясняющее законы против ростовщичества, манипулирования ценами и
спекуляции билетами, объясняет законы, запрещающие проституцию и
309

Рубежи теории права
правовую защиту контрактов о суррогатном материнстве, законы,
запрещающие продажу человеческих органов или голосов на выборах, а
также законы, отказывающие в обеспечении выполнения контрактов,
заключенных в обход законов о расе и поле. Это разнородное собрание
законодательных актов, и ссылаться на них как на «всеобъемлющий
взгляд на справедливость»64 — не значит их объяснить. ДСТ должны
были бы объяснить, что общего между этими законами, придать
некоторую форму и содержание своей идее «справедливости» и рассмотреть
возможность конкурирующих объяснений, например, что они служат
интересам власть имущих или являются плодом заблуждения, не
имеющего никакого отношения ко всем этим трем «ограниченностям».
(У избирателей недостаточно стимулов, для того чтобы стать хорошо
осведомленными о политике, в особенности потому, что они голосуют
за представителей, а не за саму политику.) Так, например, ограничения
на цены усыновления поддерживаются некоммерческими агентствами
по усыновлению, которые обеспокоены конкуренцией с коммерческими
агентствами по усыновлению, а также неосведомленностью
общественности о последствиях установления потолка цен.
Я уделял внимание значению поведенческой экономики для
позитивного анализа, но хотел бы кратко рассмотреть ее возможные
нормативные выводы. С одной стороны, ДСТ рисуют человека с нестабильными
предпочтениями и (что взаимосвязано) крайне подверженного
манипуляциям. Если вы предоставите работающей женщине страховое
покрытие родов, оно ей понравится (эффект владения); но если не дадите, она
не будет к нему расположена (точнее, не станет платить за него вычетом
из зарплаты). Если вы заставите ее пройти анализ на ВИЧ, она потом
будет вас благодарить, даже если до этого упиралась руками и ногами,
чтобы его не проходить. Если вы опишете женщине определенным образом
риск рака груди, она захочет сделать маммографию, но если опишете его
другим, хотя и логически равноценным, образом, — не захочет. Тогда,
видимо, следует поручить выяснение истинных предпочтений народа
политически изолированному коллективу экспертов, которым симпатизируют
ДСТ, что имеет тоталитарный оттенок. С другой стороны, ничто в
анализе ДСТ не избавляет «экспертов» от когнитивных искажений, слабоволия
или обеспокоенности соображениями справедливости. Эксперт — тоже
поведенческий человек. Поведенческий человек ведет себя
непредсказуемым образом. Рискнем ли мы поручить излечение от
иррациональности иррациональным людям? Не окажемся ли при этом в тупике?
64 Jolis С, Sunstein GR., Thaler R. Theories and Tropes. P. 1516.
310

VIII. Поведенческое право и экономика
Можно было бы подумать, что у поведенческой экономики есть по
крайней мере одно ясное нормативное следствие: необходимо
посредством образования или даже психиатрии принимать меры к тому,
чтобы исправлять когнитивные искажения и слабоволие, которые мешают
людям поступать рационально без каких-либо сопутствующих выгод.
Даже если, как я уверен, заблуждение о невозвратных издержках имеет
биологическое происхождение, нет ничего невозможного в том, чтобы
путем просвещения помочь людям от него избавиться. Поведенческая
терапия помогла многим людям избавиться от страха полетов, который,
как я подозреваю, имеет более прочные биологические корни. ДСТ
рассматривают иррациональности, составляющие предмет поведенческой
экономики, как не поддающиеся изменениям особенности человеческой
природы. Все их предложения по правовой реформе направлены на то,
чтобы обойти, а не устранить наши иррациональные тенденции.

IX. Социальные нормы
с комментарием о религии
Социальная норма (для краткости норма) — это такое правило,
которое не исходит из официального источника, например, суда или
законодательного органа, и не обеспечивается посредством угрозы
правовых санкций, но при этом все равно соблюдается (иначе оно не было бы
правилом)1. Правила этикета, включая нормы дресс-кода и умение
вести себя за столом; правила грамматики; стандартная практика деловых
отношений и обычное право в обществах до появления политических
институтов и в частных ассоциациях — все это примеры норм. Может
показаться, что нормы имеют отношение скорее к социологии, чем к
психологии; но в центре моего внимания будет обеспечение соблюдения
норм, а здесь ключевую роль играет психология, включая психологию
эмоций2, и экономика.
Чтобы полностью понять право, нужно внимательно
проанализировать нормы. Например, поведение судей в большей степени
определяется нормами, чем правом. И право древнее, чем политическое общество,
это означает, что оно возникло как набор норм — а в случае
государственного международного права так и остается преимущественно
набором норм, соблюдение которых не может быть обеспечено правовым
образом в силу отсутствия мирового правительства. Даже в обществах с
сильным государством нормы — одновременно и источник права, и
нередко дешевый и эффективный его заменитель (хотя порой они бывают
и его антагонистами). Есть нормы, запрещающие красть и лгать, но есть
и соответствующие законы. Эти два набора правил различаются
способом создания, определением правонарушения, процедурой назначения
наказания и самими наказаниями. Законы провозглашаются
государственными организациями, такими как законодательные органы,
регулирующие органы и суды, на основе хорошо разработанной процеду-
1 Я, однако, не требую, чтобы она была интериоризирована в качестве
предпочтения, как в определении нормы в: Becker G.S. Accounting for Tastes. 1996.
Ch. 11.
2 См.: Elster J. Strong Feelings: Emotion, Addiction, and Human Behavior. 1999.
P. 98-102.
312

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
ры обсуждения, а их исполнение обеспечивается правоохранительной
властью государства, которая, по сути, сводится к угрозе применения
насилия. Нормы отнюдь не всегда провозглашаются, а если и
провозглашаются, то не государством; иначе они были бы законами. Часто норма
возникает (и принимает определенную форму) из постепенно
складывающегося консенсуса. Соблюдение норм обеспечивается при помощи
внутренних ценностей, отказа иметь дело с нарушителем, осуждения
его действий и иногда применением индивидуального насилия.
Нормы — крайне привлекательный способ общественного
контроля в силу их предполагаемого соответствия законам в нашей культуре
частного порядка улаживания конфликтов, а также потому, что правило
может быть желательным, но его разработка и принятие в виде закона
может оказаться слишком дорогостоящим проектом в сравнении с
выгодами от него, чтобы государство с его перегруженным планом работы
и громоздкими процедурами взялось за это. Например, правило,
требующее прилично вести себя за столом, вряд ли пригодно для воплощения
в законе. Но нормы имеют также ряд недостатков в сравнении с
законами. Норма еще в большей степени, чем закон, является общественным
благом, поскольку ни один человек и ни одна политическая партия не
могут претендовать на лавры создателя нормы. А расходы по
наложению санкций за нарушение нормы не могут быть покрыты за счет
обязательного налогообложения, значит, их должны в добровольном
порядке брать на себя те, кто следит за соблюдением этой нормы. Из-за
этих особенностей норм может показаться очевидным, что они будут
производиться в недостаточном количестве и что обеспечение их
соблюдения тоже окажется недостаточным с общественной точки зрения.
Но это не всегда так. Нормы, как и законы, могут быть плохими, в
случае чего помехи на пути их создания и соблюдения в действительности
могут пойти во благо обществу. Связанное с этим, хотя и более тонкое
соображение заключается в том, что, поскольку норму, коль скоро она
создана, трудно отменить, запас норм может быть значительным, хотя
поток — небольшим.
В научной литературе, посвященной нормам, основное внимание
уделялось их значимости, а также эффективности или
неэффективности3. Я вместо этого сосредоточусь в данной главе на том, как действуют
3 Показательные недавние публикации на тему: Bernstein L. Opting out of the
Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry // Journal
of Legal Studies. 1992. Vol. 21. P. 115; Greif Α., Milgrom P., Weingast B.R.
Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Merchant Guild // Journal of
Political Economy. 1994. Vol. 192. P. 745; Cooter R.D. Decentralized Law for a Com-
313

Рубежи теории права
нормы и, соответственно, на разнообразных санкциях, которые
обеспечивают соблюдение норм; на степени недостаточности принуждения к
соблюдению нормы, обеспечиваемого каждым видом санкций; а также
на многообразных трудностях создания норм, чье соблюдение
обеспечивалось бы каждым из видов санкций4.
Порой санкции заложены в самом нарушении, как, например,
когда человек, который едет на автомобиле по встречной полосе, рискует
столкнуться со встречным автомобилем, получить телесные
повреждения и причинить их другим, хотя санкции могут быть и
недостаточными — даже в случае езды по встречной полосе, — поскольку нарушитель
может учитывать только свои издержки, а не издержки других людей.
Самые эффективные самовыполняющиеся нормы — те, что являются
определяющими для выгодных трансакций. Если вы не говорите на
языке, вас не поймут. Если не играете в шахматы по правилам, то вовсе не
будете в них играть, поэтому, если вам нравится играть в шахматы, вы
не будете мошенничать, если только ожидаемый выигрыш от
мошенничества не будет очень высок.
Этот пункт может помочь объяснить эффективность норм,
определяющих поведение судей. Я говорю не о нормах, подкрепленных законом,
например, не о запрете брать взятки, но о более тонких, неформальных
нормах, которые требуют от судьи подавлять личные или политические
симпатии, не обращать внимание на публичную хвалу или хулу,
контролировать свои эмоции и следовать прецедентам, а не собственным
ценностям, — короче говоря, придерживаться традиционных ценностей
«верховенства закона». Этим нормам отнюдь не всегда следуют,
потому что есть стимулы отклоняться от них, а издержки таких отклонений
невелики. Но вопрос в том, почему они все-таки соблюдаются. Здесь
необходимо признать, что, с одной стороны, частные издержки
следования нормам низки, потому что подкрепленные законом правила
поведения судей (судья не только не должен брать взятки, он также не должен
разбирать дела, в которых он сам или его родственники могут извлечь
денежную выгоду из его решения по делу) не дают ему возможности из-
plex Economy: The Structural Approach to Adjudicating the New Law Merchant //
University of Pennsylvania Law Review. 1996. Vol. 144. P. 1643; и статьи, собранные
в сборнике: Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct /
D.B. Klein (ed.). 1997.
4 Последующее обсуждение опирается на: Posner R.A., Rasmusen Е.В. Creating
and Enforcing Norms, with Special Reference to Sanctions // International Review
of Law and Economics. 1999. Vol. 19. P. 369. См. также: Posner ЕЛ. Law and Social
Norms. 2000. P. 291 (Social Norms, with a Note on Religion).
3H

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
влечь выгоду из своей предвзятости, а с другой стороны, что есть
существенные частные выгоды от следования нормам. Они существенны,
потому что нормы «верховенства закона» — это основополагающие
правила судебной практики; если вы им не подчиняетесь, вы не играете в
судебную «игру». Школы права и судебные органы учат этой игре
новичков, а процедуры отбора для работы в судебных органах нацелены
на то, чтобы подобрать людей, которые хотят играть в судебную игру, а
не в какую-то другую, например, в партийную политику. Это верно даже
тогда, когда судей выбирают, а не просто назначают, или когда
назначения основываются на покровительстве или идеологии, а не на личных
заслугах. Самоотбор присутствует в решении занять место судьи,
неважно, через выборы или через назначение. Воспитание и образование,
а не только потеря выгоды или другие внешние последствия, могут
заставить нарушителя стыдиться своего нарушения. Большинство людей
почувствуют хотя бы укол совести, если будут воровать, даже будучи
уверены, что не попадутся. Стыд как санкция за нарушение нормы
отличается от чувства вины. Нарушитель может почувствовать, что его
поступок унизил его либо в его собственных глазах (ситуация
«множественных Я» — см. гл. VIII, в которой индивид оказывается
одновременно и актером, и зрителем), либо в глазах других людей. Стыд можно
чувствовать, даже когда не совершил ничего плохого, когда не было
никакого нарушения нравственных норм. Можно испытывать стыд за то,
что сделал какую-то глупость, которая никому не причинила вреда,
просто потому, что она разрушает сложившееся у человека представление о
самом себе. Человека можно также пристыдить — хотя скорее это
следовало бы назвать «унизить» (см. гл. VII) — за поведение, нарушающее
нравственные нормы, которые он не считает своими, поэтому в данном
случае о чувстве вины речь не идет. Люди, которых водили по улицам
в дурацких колпаках во время китайской Культурной революции,
чувствовали себя униженными, даже если были противниками режима и
потому не испытывали вины за нарушение его норм.
Вину в частности можно было бы рассматривать как разновидность
автоматической или самовыполняющейся санкции, поскольку
нарушитель воспринимает нарушение как издержки для самого себя, вроде
риска получения телесных повреждений при езде по встречной полосе. Но
вина отличается тем, что требует вложений в свое формирование.
Людям необходимо выбрать степень усилий, которые они должны
приложить, чтобы внушить другим людям (порой даже самим себе)
потенциальное чувство вины, равно как и сам уровень вины, которую они хотят
внушить. Чувство вины может быть врожденным, но оно оттачивается
315

Рубежи теории права
и концентрируется в процессе формального школьного образования,
с помощью целенаправленного морального влияния родителей и
родственников, и, возможно, самое главное, посредством примерову
которые подают и взрослые, и сверстники.
У родителей есть одновременно и эгоистический, и
альтруистический интерес к тому, чтобы прививать детям чувство вины. (Поэтому
они могут воспитывать излишнее, с точки зрения долгосрочных личных
интересов ребенка, чувство вины за такие проступки, как грубость или
неблагодарность по отношению к старшим.) Ребенок, испытывающий
чувство вины, скорее будет соблюдать нормы; а знание других людей о
том, что это чувство у него есть, поможет ему позднее в жизни, сделав
более надежным партнером по сделкам. Но рациональные родители не
захотят создавать настолько сильное чувство вины, что оно будет
препятствовать даже эффективному нарушению нормы. Зачастую
нарушать нормы выгодно, особенно если другие им следуют. Рациональные
родители также постараются обеспечивать предельное сдерживание от
нарушения норм: они не будут вызывать у ребенка столь же сильное
чувство вины из-за того, что он забыл почистить зубы, как из-за
воровства в магазине.
Рассмотрим следующий пример решения родителей о том, прививать
ли дочери чувство вины за воровство. Когда она вырастет, работодатель
будет решать, брать ее на работу или нет, а если он ее возьмет, то ей
предстоит решить, воровать у работодателя или нет. Предположим, что
ценность работы для дочери (зарплата) равна 40, прибыль от нее
работодателя — 50, ценность кражи для нее и убытки работодателя — 30, при
этом установить факт кражи невозможно. Тогда чистая денежная
прибыль для дочери от того, что ее возьмут на работу и она будет воровать
у работодателя, составит 70 (40 + 30), а выигрыш работодателя от того,
что он наймет дочь, составит — 20 (50 - 40 - 30). Предположим, что дочь
испытывает угрызения совести, которые вычитают G из ее полезности,
если она ворует, при условии, что родители привили ей чувство вины.
Предположим далее, что у родителей и дочери одни и те же интересы и
что работодатель может определить (возможно, по ее школьной
характеристике, оценкам и поведению), есть ли у нее чувство вины.
Если G менее 30, у родителей не будет стимула прививать ребенку
чувство вины, потому что независимо от того, сделают они это или нет,
дочь будет воровать, если ее возьмут на работу, поскольку для нее
выигрыш составит 70 — G превысит 40, ценность работы (без краж). Зная
все это, работодатель ее не наймет, поскольку его чистая ожидаемая
прибыль будет отрицательной. Но если G превышает 30, родители бу-
316

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
дут воспитывать у дочери чувство вины; она не будут воровать, если ее
возьмут на работу; поэтому работодатель ее наймет, ведь ее выигрыш от
честной работы, 40, превысит ее выгоду от нечестной работы, что
принесет работодателю чистую выгоду от найма, равную 10 (50 - 40).
Этот пример неявно указывает на важный тезис о том, что частные
и социальные издержки от нарушения нормы могут расходиться.
Нарушитель может приобрести больше, чем потерял, и, зная это,
родители могут привить ему более слабое чувство вины и более низкий порог
стыда, чем тот, что желателен для общества в целом. Это показывает,
что силы, контролирующие общество, могут неохотно перекладывать
все обязанности по воспитанию на родителей, в особенности общество,
которое больше полагается на нормы, чем на законы, в ограничении
поведения. А расхождение между частными и социальными издержками
нарушения норм может указывать на то, что у родителей может быть
больше стимулов прививать своим детям стыд, чем вину.
Оптимальной стратегией с эгоистической точки зрения ребенка — которая может
быть альтруистической точкой зрения родителей — было бы нарушать
нормы, но не быть пойманным с поличным. В силу того, что стыд — это
внешняя санкция, зависящая от информации, она может обеспечить
правильный (с частной, не с общественной точки зрения) стимул для
оптимального обмана, наказывая обманщика, только когда обман
раскрыт.
В тех случаях, когда G превышает 30, родители, сократив выигрыш
для дочери от воровства на работе, сделали для нее доброе дело из-за
реакции третьего лица, работодателя, на ее действия. И заметим, что,
хотя она не могла бы получить работу, если хотя бы потенциально не
испытывала чувство вины, она не будет страдать от угрызений совести
из-за того, что честна. Сказать, что «она честна» — т.е. отметить
склонность, ставшую бессознательной, — значит утверждать, что норма
честности вошла в привычку, которую дочери будет неприятно нарушать,
когда она вырастет, даже если ее будет подталкивать к этому
«корыстный интерес»5. В предыдущей главе я указывал, что в случае привычек, в
том числе пагубных, издержки, которые могут быть чисто
психологическими, находятся в отрицательной зависимости от времени, а выгода —
в положительной зависимости от него. Как только что-то входит в
привычку, баланс издержек и выгод соблюдения этой привычки становится
в высшей степени положительным, поэтому прерывание привычного
5 См.: Lindbeck A. Welfare State Disincentives with Endogenous Habits and Norms //
Scandinavian Journal of Economics. 1995. Vol. 97. P. 477,479.
317

Рубежи теории права
действия воспринимается как реальные издержки, даже когда
фактический ущерб от него незначителен.
Усвоение норм через привыкание может показаться крайне
эффективным, потому что это сокращает издержки соблюдение норм. Но
нормы, конечно, могут быть и плохими. Даже если нормы становятся
эффективными в рамках группы, считающей их обязательными, они могут
быть вредными для общества в целом, как, например, норма,
запрещающая доносить на сообщника.
Интериоризация норм имеет еще одну отрицательную сторону, хотя
этот вывод зависит от спорных этических допущений. Она сокращает
свободу человека там, где свобода рассматривается функционально в
категориях возможностей и выбора, а не формалистически, как
свобода от правовых ограничений. Когда выполнение норм обеспечивается
внешними санкциями, индивид находит баланс между выгодами от
нарушения нормы и его издержками. Когда нормы интериоризированы, он
ничего не выбирает — выбор сделали за него родители, учителя или
товарищи6. Если мы ценим выбор — с инструментальной или с этической
точек зрения, возможно, мы сочтем желательным сокращение области,
в которой люди бездумно соблюдают нормы — область «бездумного»,
безусловного подчинения. В страшном мире романа Джорджа Оруэлла
«1984» нет формального закона; правители смогли добиться
практически от всего населения страны абсолютного подчинения, прививая
нормы посредством промывания мозгов.
Таким образом, возросшая опора на закон для контроля
антиобщественного поведения, возможно, означает увеличение обдуманного и
осознанного человеческого выбора, вопреки «консервативному»
мнению о том, что тенденция к усилению регулирования посредством
закона и ослаблению регулирования с помощью социальных норм, означает
утрату свободы. Но здесь важна оговорка «возможно».
Противопоставление обдуманного и бездумного выбора означает отказ от гибкости
в рассмотрении вопроса. От соблазна не подчиниться могут уберечь
угрызения совести, которые создают определенные издержки
неподчинения, не уничтожая полностью, как это мог бы сделать закон,
возможность выбора.
Даже будучи отделен от чувства вины, стыд, как и вина, может
функционировать в качестве санкции, даже если другие люди и не
предпринимают никаких действий против нарушителя. Если станет известно об
6 Если только кто-то сознательно не поставит перед собой задачу сделать
привычной какую-то практику, например, чистку зубов после каждого приема
пищи, чтобы сократить издержки этой практики.
318

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
аресте профессора за то, что он посещал проститутку, ему будет стыдно
перед коллегами, даже если никто из них ничего ему об этом не скажет,
или, возможно, именно поэтому — их молчание, смущенная реакция на
постыдный поступок, — свидетельство того, что поступок
действительно был постыдным и от него нельзя отделаться шуткой.
Хотя эффективность стыда не зависит от раскрытия информации о
характере нарушителя, очень часто некоторые элементы этого
присутствуют: человек, пойманный пьяным за рулем автомашины, тем самым
демонстрирует, что он, возможно, регулярно напивается, и, может быть,
именно то, что он чувствует реакцию людей на это разоблачение, в
основном и порождает стыд. Саморазоблачение тоже может сыграть здесь
свою роль: человек, который возбудился, впервые увидев сексуально
извращенную порнографию, может устыдиться наклонностей, о
существовании которых он у себя не подозревал.
Стыд часто является побочным продуктом двусторонних или
многосторонних санкций. Критикуя нарушителя нормы, люди пытаются
наложить многосторонние санкции; но неудобство, причиняемое
критикой нарушителю, а значит, эффективность санкции, может быть связана
только со стыдом. Если нарушитель отмахнется от критики, списав ее
на невежественность, злобу или зависть, и вдобавок не будет ожидать
для себя никаких негативных последствий от того, что об этой критике
узнают другие люди, в этом случае критика в качестве санкции потерпит
неудачу.
Санкции, которые я до сих пор обсуждал, объединяет то, что они
ничего не стоят, — а когда действия нарушителя нормы сообщают (часто
неумышленно) ценную информацию о нем, затраты на обеспечение
исполнения нормы могут даже быть отрицательными. Студент надевает
на собеседование неформальную одежду, неумышленно сигнализируя
о том, что его не слишком волнует, получит он работу или нет. Он ее
не получает, и его будущий работодатель от этого выигрывает.
«Нарушение» дресс-кода для собеседований «наказывается» тем, что студент
не получает работу7. Это легкое наказание, потому что студент,
предположительно, не рвется ее получить. Но затраты на наказание для нака-
7 См.: Posner Е.А. Symbols, Signals, and Social Norms in Politics and the Law //
Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27. P. 765; Rasmusen E. Stigma and Self-Fulfilling
Expectations of Criminality // Journal of Law and Economics. 1996. Vol. 39. P. 519;
Sethi R., Somanathan E. The Evolution of Social Norms in Common Property
Resource Use // American Economic Review. 1996. Vol. 86. P. 766; Qasim Mahdi N.
Pukhtunwali: Ostracism and Honor among the Pathan Hill Tribes // Ethology and
Sociobiology. 1986. Vol. 7. P. 295.
319

Рубежи теории права
зывающего (работодателя) оказываются даже отрицательными, потому
что, отклонив кандидатуру нарушителя, ему удалось избежать
нежелательных отношений. Точно так же мужчина может избивать женщину,
а наказанием для него может стать то, что никакая другая женщина не
захочет вступить с ним в отношения; здесь цена наказания для
нарушителя высокая, но зато низкие (даже отрицательные) затраты на
обеспечение выполнения нормы, потому что нарушителю показывают, что
отношения с ним имеют низкую (часто отрицательную) ценность или
вообще не имеют ценности. Остракизм может очень дешево обходиться
тем, кто его осуществляет.
Личные или коммерческие характеристики, которые раскрывает
нарушение нормы, могут иметь лишь отдаленное отношение к самому
нарушению, но при этом содержать в себе ценную информацию.
Рассмотрим следующий пример. 90% работников от природы «постоянны»
и имеют производительность ρ = χ, тогда как 10% — «летуны» с
производительностью ρ = χ - у. Работник решает, жениться ему или нет. Брак
добавляет полезность m постоянному работнику и полезность -ζ —
«летуну». Работодатель, который видит только, женат ли работник, но не
может определить «летуна», предлагает ему заработную плату wm или
wu в зависимости от того, женат ли он. У работодателя нет естественной
причины беспокоиться о том, женат работник или нет. «Летуны» менее
производительны, но их семейное положение никак не сказывается на
их производительности. Семейное положение значимо для
работодателя постольку, поскольку оно указывает на постоянство. Получаемые
выигрыши: pw — для работодателя, если он успешно наймет работника;
wu — для женатого наемного работника; w — для неженатого наемного
работника; и — для женатого безработного и 0 — для работодателя,
который не нанял работника, и для неженатого работника, которого не
наняли. Если ζ превышает уу работодатель будет платить зарплату wu = χ - у и
wm = хуу постоянный работник женится, а «летун» останется неженатым.
Не нужно опасаться того, что неженатые работники женятся, чтобы
обманом вынудить работодателя платить им более высокую зарплату,
потому что по определению это работники, для которых прибавка к
зарплате меньше, чем неудобство, причиняемое браком (что связано с тем,
что они «летуны»). Их нежелание жениться можно было бы преодолеть с
помощью субсидии на брак, но в этом случае сократится
производительность труда, поскольку работодатели лишатся полезной информации о
предельной производительности своих рабочих. То же самое относится
и к налогу на брак; сигнал, который подает брак, будет уничтожен, если
из-за налогообложения брак исчезнет. И то же самое произойдет, если
320

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
государство запретит работодателям принимать решение о найме на
основе семейного положения работника. Этот пример иллюстрирует
опасность, возникающую, когда в действие норм вмешивается государство.
Может показаться, что информационные санкции за нарушение норм
несоразмерны. Банальное нарушение, сигнализирующее о том, что
нарушитель не достоин доверия в качестве друга или партнера по бизнесу,
может повлечь за собой остракизм, издержки которого для нарушителя
значительно превзойдут социальные издержки нарушения им нормы.
Однако это не обязательно чрезмерное наказание. Подобные санкции
позволяют скорректировать асимметрию информации и тем самым
приносят социальные выгоды, отличные от эффекта сдерживания.
Теперь позвольте мне провести различие между двумя типами
небесплатных санкций за нарушение норм: двусторонними и
многосторонними. Иногда нарушитель нормы подвергается наказанию со стороны
только одного человека, чья личность определена в самой норме.
Ревнивый муж, убивающий любовника жены или просто разводящийся
с женой (которую любит), узнав о ее измене, несет существенные
издержки, осуществляя наказание за нарушение нормы. Создание
достаточных стимулов для исполнения наказания, которое дорого обходится
наказывающему, может потребовать норм второго порядка, например,
норм возмездия, которые дополняли бы небесплатные двухсторонние
санкции многосторонними санкциями, подвергающими остракизму
всякого, кто отказывается исполнять свой долг и мстить за
причиненный ущерб8. В этом примере наказание упрощается за счет сокращения
его чистых издержек, которые представляет собой разницу между
издержками наказания и издержками отказа от наказания. Издержки
наказания также могут быть уменьшены, если освободить наказывающего
от обычных санкций, формальных или неформальных, за приведение
наказания в исполнение. Обычно человек, публично кого-то
оскорбляющий, подвергается суровой критике, но если цель оскорбления —
наказать за нарушение нормы, оскорбление, скорее всего, будет прощено.
Упоминание мести отсылает нас к представлению о важности эмоций
для обеспечения соблюдения норм9 — пункт, который также крайне
важен для понимания возникновения закона. Кодекс чести Старого Юга, о
котором я говорил в гл. VII, — пережиток правовой системы,
основанной на мести, точнее, даже общества до возникновения правовой систе-
8 Elster J. The Cement of Society. 1989. P. 127.
9 См. также: Hirshleifer /. On the Emotions as Guarantors of Threats and Promises //
The Latest and the Best / Qohn Dupre (ed.). 1987. P. 307; Frank R.H. Passions within
Reason: The Strategic Role of the Emotions. 1988.
321

Рубежи теории права
мы. До того как появились правительства, то, что мы сейчас называем
правом, было системой социальных норм, которые соблюдались
частично из-за боязни остракизма, частично из-за страха перед местью.
Приступ «слепой ярости», заставляющий жертву броситься на агрессора,
не думая о соотношении издержек и выгод, которое учитывается, если
нужно принять решение о том, мстить или нет, — это инстинктивная
реакция на нарушение «прав», воспринимающихся как основное
условие выживания и продолжения рода.
Наконец, нарушитель может быть наказан за счет небесплатных
действий нескольких или многих людей. Например, разведенный мужчина
может столкнуться с тем, что его больше не приглашают на ужины в
обществе, несмотря на то что он — «душа компании»10. Многосторонние
наказания требуют большей информации, чем двусторонние. Проблема
безбилетника усугубляется тем, что в осуществление наказания
вовлечено больше людей, но при этом ослабляется за счет того, что
совокупное сдерживание обходится каждому из тех, кто участвует в наказании,
дешевле.
Рассмотрим практику амишей избегать тех, кто нарушает церковные
правила. Как и у других меннонитов, у амишей есть нормы,
запрещающие как насилие, так и обращение в суд. Таким образом, самым суровым
наказанием оказывается отлучение, сопровождающееся остракизмом11.
Но это действенное наказание, потому что амиши образуют
изолированную субкультуру, выход из которой обходится дорого. Эта оговорка
имеет принципиальное значение. Остракизм может быть эффективной
санкцией, только если есть чистые выгоды от того, чтобы
оставаться членом группы. Однако создание подобных выгод может
оказаться слишком дорогостоящим предприятием. Амиши разрешают своим
детям получать только начальное школьное образование. Поэтому им
10 Категории вины и стыда соответствуют санкциям «первой стороны» в
терминологии Роберта Элликсона, затратные двусторонние санкции — санкциям
«второй стороны», а затратные многосторонние санкции — санкциям «третьей
стороны»: Ellickson R.C. Order without Law: How Neighbors Settle Disputes. 1991.
P. 130-131. Он не включает в свою таксономию автоматические и
информационные санкции, потому что они не относятся к методам обеспечения
выполнения нормы, как он ее определяет. Другие вопросы определения обсуждаются в:
МсAdams R.H. The Origin, Development, and Regulation of Norms // Michigan Law
Review. 1997. Vol. 96. P. 338.
11 См.: Yoder J.H. Caesar and the Meidung // Mennonite Quarterly Review. 1949.
Vol. 23. P. 76. Теоретическое обсуждение небесплатного остракизма в
повторяющейся игре см. в: HirshleiferD., Rasmusen Ε. Cooperation in a Repeated Prisoners
Dilemma with Ostracism // Journal of Economic Behavior and Organization. 1989.
Vol. 12. P. 87.
322

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
трудно найти себя в большой культуре, таким образом, возрастают
издержки выхода из общины, но ценой ограничения их потенциального
дохода.
Толщина оболочки, отделяющей члена изолированной субкультуры
от окружающей большой культуры, зависит от того, насколько терпимо
эта культура относится к отличию, а также от того, насколько
отлична сама субкультура. Чем более терпима большая культура, тем легче
будет представителю субкультуры совершить побег в чужую среду, не
понеся при этом значительных издержек. Культура нетерпимости может
упрочить хорошее поведение, усилив нормативное регулирование в
обществе силами отдельных групп. Группа может процветать благодаря
тому, что она подвергается дискриминации, однако ее члены могут жить
лучше или хуже, чем в случае, когда они могли бы легко
ассимилироваться в большое общество12.
Если присутствует значительная степень культурного неподчинения
со стороны группы и нетерпимость к неподчинению со стороны
общества, санкция в виде остракизма невозможна, если только он не приносит
чистой выгоды тому, кто им занимается. Поскольку те, кто занимается
остракизмом, обеспечивают соблюдение норм совершенно бесплатно,
потенциально присутствует проблема безбилетника; у всех будет
стимул уклоняться от выполнения затратных действий в надежде на то, что
их предпримут другие. Свою роль в преодолении этой тенденции
играют эмоции, а также, как уже отмечалось ранее, эгоистический интерес
в более традиционном смысле; мы видели, что издержки остракизма
для тех, кто его осуществляет, порой могут оказаться отрицательными.
Эта одна из причин того, почему зачастую нормы тем эффективнее, чем
меньше группа, в которой они действуют. Повторяющиеся сделки,
происходящие между членами маленькой группы чаще, чем между членами
большой13, одновременно и сокращают издержки остракизма для тех,
кто его практикует (все, что от них требуется — прекратить сделки с
нарушителем, а это может оказаться вполне выгодным как с
индивидуальной точки зрения, так и с точки зрения общества в целом), и упрощают
выявление нарушителей норм.
Отличительная черта американского общества — религиозный
плюрализм, и мы должны понять, как это соотносится с эффективностью
управления через социальные нормы в свете исторической важности
12 См.: Posner Е.А. The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal
Sanctions on Collective Action // University of Chicago Law Review. 1996. Vol. 63.
P. 133.
13 Как подчеркивается в: Ellickson R.C. Order without Law. P. 177-180.
323

Рубежи теории права
религии одновременно и как источника этих норм, и как гаранта их
соблюдения. С одной стороны, религиозный плюрализм упрощает
«покупку» норм, потому что человек всегда может найти себе
вероисповедание, которое не будет ограничивать его деятельность, или может
найти такое вероисповедание, которое будет ее ограничивать так, как
он сочтет желаемым. Принадлежность к церкви, которая наказывает за
несоблюдение норм, может оказаться столь же полезной для
долгосрочного благосостояния человека (во вполне материальном выражении),
как и родители, сумевшие воспитать в нем чувство вины. С другой
стороны, плюрализм может помогать обеспечению соблюдения норм,
способствуя появлению множества мелких сект, поскольку, как мы видели,
регулирование посредством норм в малой группе эффективнее, чем в
большой. Однако в таком случае обеспечивается соблюдение норм
самого сообщества, а не общества в целом; а между двумя этими наборами
норм могут быть расхождения.
Условия, благоприятствующие эффективному обеспечению
соблюдения норм, — небольшая численность группы и высокие издержки
исключения из нее — будут скорее удовлетворяться в изолированных,
первобытных сообществах. Отсюда становится понятно, каким образом право
как система социальных норм могло появиться, прежде чем появилась
централизованная власть, которая обеспечивала бы его соблюдение.
Регулирование посредством неформальных норм лучше осуществляется в
тех случаях, когда общество статично, как это обычно бывает с
первобытными обществами. Серьезные изменения норм труднее организовать при
отсутствии централизованной власти из-за их высоких издержек и
возникающего вследствие этого соблазна стать безбилетником. Эволюция,
являющаяся процессом небольших, постепенных и потому незатратных
изменений, может преодолеть это препятствие, но она слишком
медленная. Если общество меняется быстро, регулирование посредством норм
едва ли удовлетворит потребности этого общества в порядке.
* * *
Рассмотрим теперь создание, разрушение и смену различных норм.
Норма является настоящим «общественным благом»: затраты на нее не
увеличиваются, если ею пользуется больше людей; и люди, которые не
участвуют в обеспечении ее соблюдения, не могут быть лишены выгод,
которые приносит эта норма. Любое благо с подобными
характеристиками по очевидным причинам сталкивается с опасностью
недостаточного его производства, поэтому норм тоже может производиться недо-
324

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
статочно. Но в то же время, как только норма произведена, ее трудно
изменить. Создание нормы требует ее провозглашения и установления
санкций за ее нарушение. Отмена нормы тоже требует провозглашения,
а также разрушения ожиданий и вкусов, которые поддерживали
санкции за ее нарушение, — процесса изменения вкусов, который может
оказаться не менее затратным, чем само их формирование. Изменение
нормы, для которого могут потребоваться и разрушение, и создание,
может оказаться наиболее трудным делом из всех.
Так, конечно, бывает не всегда. Если «до свидания» становится
неэффективной формой прощания, индивиды без всяких затрат могут
переключиться на «береги себя!». Любой, кто это сделает, сможет передавать
тот же смысл, что и раньше, и другие люди не будут хуже о нем думать.
Многие авторы перешли на использование вместо he [он] в качестве
неопределенного местоимения he or she [он или она] или даже she [она].
Смысл, который стремятся передать авторы, все так же ясен, как и в
случае перехода от «до свидания» к «пока», но в случае he/she
нарушение грамматической нормы отвлекает внимание читателя и замедляет
коммуникацию, из-за чего некоторым авторам приходится прибегать к
сложным перифразам, чтобы обойтись без этого местоимения. Тем не
менее скорость, с которой изменилась норма, указывает на важность,
которую многие люди придают сигнализированию о своей
приверженности идеям феминизма. Однако норма изменилась не везде, потому что
некоторые авторы, наоборот, стремятся сообщить о своем несогласии с
тем, что им представляется экстремистской феминистской идеологией,
или попросту придают больше значения хорошему стилю, чем
политической корректности.
В обоих примерах изменение существующей нормы возможно,
потому что может происходить постепенно и без централизованного
руководства. Но попробуйте поменять цвета на светофоре, чтобы красный
обозначал «можно идти», а зеленый, наоборот, «стоп», или заменить
правостороннее движение на левостороннее. Подобное изменение нормы, в
отличие от незначительных языковых изменений, должно быть принято
всеми и сразу, чтобы избежать огромных затрат на переход. Соблюдение
этих норм стало привычным, и это увеличит затраты на их изменение.
Попытка перейти с одного языка на другой, в сравнении с изменением
правил употребления слов в рамках одного языка, породила бы схожую
проблему в более широких масштабах14. Национальные языки меняются,
14 См.: Adelstein R. Language Orders // Constitutional Political Economy. 1996. Vol. 7.
P. 221.
325

Рубежи теории права
но обычно этому предшествует промежуточная стадия двуязычия.
Более привычны реформы орфографии, такие, как например, упрощение
китайского алфавита в XX в.15, замена готического алфавита латинским
в Германии после Второй мировой войны16 и все более частая замена в
корейском письме слишком фонетического корейского «алфавитного
слогового письма» на китайские иероглифы17. Однако в случае Кореи и
Китая изменение осуществило государство, как и в Швеции, когда страна
за ночь перешла с левостороннего на правостороннее движение18.
Проблема перехода, которую я обсуждал, — это наша давнишняя
приятельница (из гл. IV), зависимость от пути развития, и она может
помочь нам объяснить, почему часто бывает желательным, чтобы
нормы менялись медленно, даже если изменение ведет к явно более
совершенной норме. Поскольку может потребоваться время на постепенное
введение более совершенной нормы, в структуре общественного
контроля может образоваться разрыв, если старая и менее совершенная
норма исчезнет прежде, чем завершится переход к новой норме.
Постепенный упадок мести как внеправовой, основанной на нормах, системы
сдерживания и наказания преступлений шел параллельно с
повышением эффективности предотвращения преступлений с помощью закона.
Если бы нормы возмездия перестали действовать в одночасье,
воцарилась бы анархия, потому что правовые методы контроля преступности
(включающие в себя полицию, судей, адвокатов и т.д.) еще не получили
достаточного развития.
Обостренное чувство чести у белых мужчин на Старом Юге, схожие
«мачистские» ценности у бедных молодых афроамериканцев в наших
современных городах и на удивление устойчивая аура «крутизны» вокруг
курения — все это примеры норм, которые в нынешних условиях явно
15 См., например: Taylor L, Taylor MM. Writing and Literacy in Chinese, Korean and
Japanese. 1995. Ch. 8.; Language Reform in China: Documents and Commentary /
P.J. Seybolt, G. Kuei-ke Chiang (eds). 1979.
16 Katzner K. The Languages of the World. New ed. 1995. P. 71.
17 См.: Taylor L, Taylor MM. Writing and Literacy in Chinese. Pt. 2. Корейский
алфавит, введенный в государственном порядке в начале XV в., показывает, что
реформа письменности — не современное изобретение. Неудачных попыток
изменить язык было предостаточно. Взять, к примеру, попытку Ирландии
расширить использование гаэльского языка или попытку Канады
распространить французский язык. Были и заметные успехи, однако большинство из них
было результатом завоевания; исключение составляет возрождение иврита
(употребление которого в существенной мере было ограничено ритуальными
случаями) как национального языка Израиля.
18 См.: Sweden Tells Traffic to Keep to the Right // Business Week 1967. Sept. 2. P. 26.
З26

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
не функциональны, но тем не менее сохраняются. Они иллюстрируют
высказанную ранее мысль о том, что разрушение, равно как и создание,
норм — это общественное благо, поэтому поток норм может быть очень
маленьким, зато их запас — слишком большим. Особенно трудно
создавать или менять нормы, соблюдение которых обеспечивается стыдом и
чувством вины, поскольку они сильно зависят от социальной
психологической обработки, которая опосредуется семьей, институтом, крайне
устойчивым к усилиям государства, направленным на изменение его
убеждений и практик.
Когда частые изменения сами по себе становятся нормой, как в
случае женской моды, впечатление частой и легкой смены может оказаться
обманчивым. Удивительнее всего было бы, если бы внезапно
изменилась сама «норма изменения» — если бы женская мода одного года
оказалась совершенно такой же, какой была в предыдущий год. А Тимур Ку-
ран показал, как нормы, казавшиеся очень стойкими, вдруг испаряются,
поскольку их соблюдение обеспечивалось только верой людей в то, что
другие люди будут обеспечивать их соблюдение19.
Понимание того, как меняются нормы, может помочь нам понять, как
они создаются. Когда изменения могут накапливаться постепенно, при
наличии достаточного времени из весьма скромных ростков могут развиться
очень сложные нормы. Если сравнить сцены, изображенные на щите
Ахилла, как он описьюается в 20-й песне «Илиады», с современными нормами
поведения в суде, то можно получить некоторое представление о том, как
эти нормы развивались из элементарных процедур за период,
превышающий 2500 лет. На щите изображается неформальное, добровольное
разбирательство в непрофессиональном третейском суде. Оно очень далеко от
современного решения спора в суде (хотя еще не так далеко от
современного третейского суда), тем не менее можно шаг за шагом проследить
эволюцию от древних практик разрешения спора к современным.
Теперь мы должны рассмотреть место норм во всеобщей системе
общественного контроля и, соответственно, роль права относительно
норм. Я выдвину пять тезисов. Первый касается роли права как
дополнительной гарантии соблюдения норм. Нормы становятся более
эффективным методом общественного контроля, чем закон, когда
индивидуальные нарушения слишком незначительны или когда слишком трудно
доказать виновность, чтобы это оправдывало расходы на суды, полицию
и тюрьмы. Однако очень часто санкции за нарушение норм слишком
19 Кигап Г. Private Truths, Public Lies: The Social Consequences of Preference
Falsification. 1997.
327

Рубежи теории права
малы, чтобы отвратить большое количество людей от совершения
проступка, тогда как создание норм происходит слишком медленно, чтобы
можно было обеспечить общество всеми правилами, необходимыми для
его регулирования, — поэтому законам тоже находится место. Помимо
создания новых норм в форме закона, государство может предписывать
дополнительные наказания за нарушение существующих социальных
норм, если неформальные санкции за их нарушение недостаточны.
Например, оно делает это в случае кражи. Правовые санкции за нарушение
норм особенно важны, когда множество людей в обществе
невосприимчивы к неформальным санкциям. Они могут быть лишены стыда или
чувства вины, могут быть невосприимчивы к остракизму (потому что
лишены возможности заключить ценную сделку независимо от соблюдения
или несоблюдения норм) или не иметь репутации, которую они могли бы
потерять; но они все равно уязвимы для серьезных правовых санкций.
Во-вторых, право играет свою роль и в регулировании, и в защите
частных санкций за нарушение норм. Судебный процесс устроен таким
образом, чтобы минимизировать возможность ошибочного применения
формальных правовых санкций. Тщательная защита невиновных не
нужна в случае поведения, которое регулируется нормами, а не законом,
потому что санкции за нарушение норм не настолько суровы. Но когда
нарушения наказываются особенно суровыми, не предусмотренными законом
санкциями, могут быть оправданы публичные слушания,
корректирующие ошибочное назначение санкции. Это экономическое обоснование
для предоставления правовых средств защиты от дискредитации, которая
является информационной санкцией за нарушение норм; она разрушает
репутацию, т.е. отталкивает людей от сделок с опозоренным человеком.
Но поскольку дискредитация является важной санкцией за нарушение
норм, закон не должен наказывать за нее без разбора или слишком
сурово, в особенности не должен карать правдивую дискредитацию; это
ударило бы в самое сердце системы информационных санкций за нарушение
социальных норм. Отметим, что если наказание за клевету в устной
форме (устная форма в противоположность письменной, которая находится в
ведении законов против клеветы) слишком сурово, люди начнут бояться
передавать слухи, если не уверены в том, что слухи полностью
правдивы. Слухи — ценный помощник санкций за нарушение норм20.
Приведем более радикальный, но на самом деле устаревший пример:
если бы действовали двусторонние санкции, как, например, «женитьба
20 См.: Merry S.E. Rethinking Gossip and Scandal // Toward a General Theory of
Social Control / D. Black (ed.). 1984. Vol. 1. P. 271.
328

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
по необходимости», праву пришлось бы ослабить свою монополию на
применение силы. Утверждалось, что изменение в 1960-е годы норм в
отношении рождения детей вне брака было связано с распространением
средств контрацепции и абортов, которые уменьшили выгоды от
«браков по необходимости»21.
В-третьих, государство может назначать частные санкции за
нарушение норм. Рассмотрим обеспечение выполнения договоров, в которых
прописываются процедуры разрешения споров, возникающих в связи
с ними. Договор — это набор норм, созданных сторонами. Если закон
обеспечивает исполнение решений третейского суда (как он собственно
и делает), он оказывает правовую поддержку созданию и обеспечению
соблюдения норм в частном порядке. Договоры создают нормы,
рассчитанные на крайне специфические и даже уникальные виды
деятельности, для регулирования которых судебной власти не хватило бы
информации. (По той же логике право отказывается обеспечивать исполнение
договоров, которые идут вразрез с публичной политикой — т.е. создают
плохие нормы.) Правовое обеспечение договоров укрепляет
(дополняет), а не создает нормы, которых в противном случае не существовало
бы или которым никто бы не подчинялся, потому что многие договоры
выполняются по соображениям взаимности, несмотря на отсутствие
надежных средств правовой защиты их выполнения.
В-четвертых, государство может поддержать создание норм. В случае
норм, обеспечивающих координацию, государство может помочь с
провозглашением новой нормы, как в примере, который я приводил ранее.
Когда санкции — вина и стыд, государство может помочь воспитать их у
детей и взрослых. Но поскольку нравственное и интеллектуальное
воспитание могут преследовать совершенно противоположные цели,
выделение значительных ресурсов на образование отнюдь не гарантирует
поддержку регулирования при помощи норм. Подчеркивая важность
приобретения знаний и интеллектуальных навыков, современное
образование приучает учащихся думать самостоятельно. При этом оно
наделяет их интеллектуальными инструментами, позволяющими обходить
нравственные нормы, такими как рационалистическое объяснение,
казуистические рассуждения, умение раскрывать скрытые расхождения
21 AkerlofG.A., Yellen J.L., Katz M.L. An Analysis of Out-of-Wedlock Childbearing
in the United States // Quarterly Journal of Economics. 1996. Vol. 111. P. 277.
Большинство таких браков, конечно же, на самом деле обеспечивалось не угрозой
насилия, точно так же я не утверждаю, что разрешение подобных угроз может
быть оправдано теми социальными издержками, которые создает рождение
детей вне брака, какими бы ощутимыми ни были эти издержки.
329

Рубежи теории права
между нравственными нормами, плюрализм, моральный скептицизм
(ценности не объективны, но являются предметом мнений) или даже
нигилизм22. Незнание альтернатив — мощное ограничение свободы
выбора. Знакомство с альтернативными нормами способствует «покупке»
норм, которая может привести к тому, что учащийся, став взрослым,
решит отказаться от досаждающего нравственного ограничения.
Всесторонне подтвержденные нравственные различия между городом и
деревней23 иллюстрируют важность «покупки» норм как явления, хотя есть и
еще один фактор — остракизм менее эффективен в условиях, в которых
большинство взаимодействий осуществляется с посторонними людьми.
Таким образом, либеральное образование — это «освобождающее»
образование, и одна из свобод, которую оно дает, — свобода от норм.
Вопрос о том, насколько образование эффективно в этом или в чем-
нибудь еще, вызывает постоянную озабоченность педагогов на всех
уровнях. Тем не менее то, что представляется постепенным отходом от
регулирования при помощи норм и переходом к правовому
регулированию, может отражать обратную зависимость между уровнем
образования в обществе и эффективностью регулирования при помощи норм.
Есть еще один способ, с помощью которого образование может
подорвать регулирование посредством норм. Как правило, в пределах еще
не исчерпанных возможностей, чем выше у страны уровень
образования, тем она богаче. Существует отрицательная зависимость между
издержками остракизма и уровнем дохода в обществе. В богатом обществе
индивид меньше зависит от расположения своего сообщества — либо
потому что он сам богат, либо потому что имеет социальную страховочную
сетку или высоко мобилен, поскольку обладает не привязанными к
определенному месту профессиональными и социальными навыками. Эти
соображения делают регулирование посредством норм низшим благом, как
его называют экономисты, т.е. благом, спрос на которое падает по мере
роста дохода. И еще одно соображение: неприкосновенность частной
жизни — высшее благо, и в богатом обществе ее больше; а такая
неприкосновенность снижает эффективность норм, лишая соседей, знакомых,
сплетников и желтую прессу доступа к информации, необходимой для
22 Posner R.A. The Problematics of Moral and Legal Theory. 1999. P. 70-75; Rabin M.
Moral Preferences, Moral Constraints, and Self-Service Biases // Working Paper.
No. 95-241. Dept. of Econ. Berkeley, University of California. 1995. Aug.
23 См., например: Glaeser E.t Sacerdote B. Why Is There More Crime in Cities? //
Journal of Political Economy. 1999. Vol. 107. P. 225; Sampson R.J. The Effects of
Urbanization and Neighborhood Characteristics on Victimization // Metropolitan
Crime Patterns / R.M. Figlio, S. Hakim, G.F. Rengert (eds). 1986. Ch. 1.
330

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
наказания стыдом, для двусторонних и многосторонних санкций24. Чем
больше закон защищает неприкосновенность частной жизни, тем сильнее
потребность в законе как заменителе регулирования посредством норм.
Я склонен усомниться в том, что, как утверждают некоторые сторонники
коммунитаризма и социальные консерваторы, Америка созрела для
нравственной революции, которая вернула бы управлению посредством норм
то высокое положение, которое оно некогда занимало.
Наконец, государство должно играть роль в борьбе с плохими
нормами. Его мишенью могут стать те, кто создает плохие нормы, как в случае
кампаний по борьбе с уличной преступностью в Нью-Йорке и в других
местах. Убирая с улиц попрошаек, вандалов, наркоманов, алкоголиков,
проституток, членов уличных банд, подозрительных личностей и других
явно асоциальных элементов, полиция устраняет примеры девиантного
поведения, которые, если оставить все как есть, могли бы установить
нормы для более робких членов общества25. Закон может также
сократить выгоды от соблюдения плохих норм, создав эффективные
правовые средства защиты от умышленного причинения вреда; эти средства
сократят выгоды от норм мести, основанных на кодексе чести. Или он
может увеличить издержки соблюдения нормы, просто назначив за него
наказание по закону, например, когда дуэль становится преступлением.
Однако поскольку суть системы мести, основанной на чести,
заключается в готовности действовать, невзирая на соотношение издержек и
выгод, увеличить издержки соблюдения плохой нормы не так просто, как
может показаться26. При назначении наказания по закону, соблюдение
нормы может подавать сигнал о чести дуэлянтов еще эффективнее, чем
прежде. Но честь предполагает безразличие лишь к некоторым
издержкам, подобно тому, как нужда может сделать безразличным к
невыплаченным штрафам, но не к тюремному заключению. «Валюта», пригодная
для наказания за участие в дуэлях, — это дискредитация дуэлей,
например, лишение дуэлянта права занимать общественные должности,
которые он, как человек чести, обязан занимать27.
24 Tal Yu. Privacy and Social Norms: Social Control by Reputational Costs. University
of Chicago Law School. 1997 (unpublished diss.).
25 См.: Kahan D.M. Social Influence, Social Meaning, and Deterrence // Virginia Law
Review. 1997. Vol. 83. P. 349.
26 Я рассматриваю норму о дуэли, как мне кажется, вполне реалистически, как
вторичную по отношению к кодексу чести, т.е. как гарантирующую
выполнение, а не материальную норму.
27 Lessig L. The Regulation of Social Meaning // University of Chicago Law Review.
1995. Vol. 62. P. 943, 971-972.
331

Рубежи теории права
Юристы полагают, что закон, подобно образованию, создает нормы
(а не только обеспечивает их исполнение). Доказательства этого
положения слабы, как я отмечал во введении применительно к
конституционному праву. Для опровержения этого положения можно сослаться на
свидетельства того, что общественные группы часто продолжают жить
своей жизнью, придерживаясь норм, которые служат их специфическим
целям, но нарушают действующие правовые нормы, которые,
возможно, были созданы без учета этих целей28. Расхождение может возникать
вследствие простого (рационального) незнания закона — незнания,
которое особенно часто можно встретить там, где закон не является
интуитивно понятным, и потому его понимание требует больших затрат,
поскольку он не согласуется с нормами непосредственного окружения
человека. Закон может подрывать как хорошие, так и плохие нормы,
лишая членов группы стимулов подчиняться групповым нормам, так как
они могут искать защиты за пределами группы — у закона29.
* * *
Любое обсуждение социальных норм или же роли эмоций в
регулировании поведения людей, будет неполным без объяснения роли религии.
Адам Смит учил, что религиозные секты должны быть небольшими,
чтобы решить проблему безбилетника среди их членов и эффективно
определять нравственное поведение, т.е. его обсуждение этой проблемы было
вполне в духе современного экономического анализа социальных норм.
Дэвид Юм подчеркивал, что занимающая твердые позиции религия будет
скорее охлаждать религиозный пыл, уменьшая конкуренцию между
религиями, — еще одна неплохая экономическая идея. Современное состояние
религиозных верований в Европе поддерживает гипотезу Юма30. Страны
Западной Европы имеют официальные церкви, но, за исключением
Ирландии, уровень религиозности населения очень низок по сравнению с
Соединенными Штатами31, в которых официальные церкви запрещены.
Анализ Юма и Смита различается не только тем, какое значение они
приписывают религии, но также выводами для государственной
политики в области религии. Смит полагал, что религия в конечном счете
28 Важная тема в: Ellickson R.C. Order without Law.
29 См.: Posner E.A. The Regulation of Groups.
30 Эмпирические факты см. в: lannaccone L.R. The Consequences of Religious
Market Structure: Adam Smith and the Economics of Religion // Rationality and Society.
1991. Vol.3. P. 156, 169.
31 См., например: Gallup Report. 1985. May. No. 236. P. 50, 53.
332

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
была полезна для формирования нравственных ценностей, тогда как Юм
считал, что она деструктивна, потому что провоцирует войны,
гражданские распри, предрассудки и преследования. Разрушительный потенциал
религии иллюстрируется сегодня в этой стране нападениями по
религиозным соображениям на врачей и клиники, в которых проводятся аборты, и
попытками помешать преподаванию эволюционной теории, а в некоторых
других странах — длительным, крупномасштабным насилием сект.
Необходимо найти компромисс между нормативными выгодами, о которых
говорил Смит применительно к небольшим сектам, подразумевая отсутствие
официальной религии, и издержками религиозных распрей и гнета,
которые подчеркивал Юм, — последствиями религии, свидетельствующими, по
мнению Юма, в пользу официальной церкви, что подразумевает
сокращение числа сект. На пределе официальная церковь может иметь полную
религиозную монополию, тогда цели Смита потерпят полное поражение, а
цели Юма будут полностью достигнуты.
Современная экономическая литература, посвященная религии32,
подчеркивает два вида деятельности религиозных групп, оба из которых
связаны с нормами, хотя для первого вида эта связь важнее. Во-первых,
их усилия по увеличению цены отступничества, или выхода, для чего
религиозные группы наделяют своих членов отклоняющимися от нормы
особенностями поведения или внешнего вида, т.е. осуществляют своего
рода «клеймление»; выше я говорил об амишах. Однако один из самых
ярких примеров не связан с церковью. Это решение сионистов, которые
не были верующими, сделать именно иврит, а не немецкий или идиш,
официальным языком того, что тогда было Палестиной. Среди прочего,
это было сделано для того, чтобы затруднить эмиграцию будущих
поколений евреев из Палестины.
Остается открытым вопрос о том, вносит ли религия серьезный вклад
в обеспечение соблюдения социальных норм в условиях современного
общества. Амиши — это исключительный пример. И это не случайно:
если допустить, что ценности и манера поведения большого общества в
некотором смысле оптимальны (иначе, почему бы они были таковыми?),
32 См., например: Iannaccone L.R. Household Production, Human Capital, and the
Economics of Religion // The New Economics of Human Behavior / M. Tommasi,
K. Ierulli (eds). 1995. P. 172; Iannaccone L.R. Progress in the Economics of Religion //
Journal of Institutional and Theoretical Economics. 1994. Vol. 150. P. 737;
Iannaccone L.R. Sacrifice Stigma: Reducing Free-Riding in Cults, Communes, and Other
Collectives // Journal of Political Economy. 1992. Vol. 100. P. 271; GlaeserE.L., Glen-
don S. The Demand for Religion. Harvard University Department of Economics.
1997. Oct. 23 (unpublished); Glaeser E.L., Glendon S. Incentives, Predestination and
Free Will // Economic Inquiry. 1998. Vol. 36. P. 429.
333

Рубежи теории права
цена, которую группа платит за воспитание отклоняющихся от нормы
ценностей или манер поведения, будет очень высока для ее членов.
Рассмотрим аналогичный пример с ортодоксальными евреями.
Эффективно используя угрозу остракизма, они смогли достичь ведущих
позиций в международной торговле алмазами безо всякой помощи со
стороны правовой системы, обеспечивающей соблюдение правил
торговли33. Но они составляют лишь малую часть еврейского населения.
Хотя евреи в целом имеют очень высокий уровень доходов и
образования, большинство из них либо не соблюдают традиции, либо не
религиозны. Поразительный экономический и профессиональный успех
евреев в Соединенных Штатах шел рука об руку с их ассимиляцией, на
что, например, указывает современная 50%-я доля смешанных браков.
Таким образом, нет ничего удивительного в том, что высокие доходы
евреев обратно пропорциональны ортодоксии; ортодоксальные иудеи
в среднем имеют более низкие доходы, чем консервативные, а
консервативные — более низкие доходы, чем реформистские иудеи34. Потому
что — по крайней мере в случае евреев, а, возможно, в условиях
современного общества и в целом, — повышение эффективности
регулирования посредством норм, достигаемое поощрением особого поведения
и практик, в значительной мере сводится на нет из-за потери
возможностей заключения сделок, к которой приводят подобное поведение и
практики. Это относится ко всем попыткам заменить правовое
регулирование регулированием посредством социальных норм.
Второй вид религиозной деятельности, на котором делается акцент в
современной литературе, — это попытки формировать ценности и
предпочтения членов религиозной группы при помощи разного рода
внушения, которое противникам этих групп кажется просто промыванием
мозгов. Светский аналог этого явления — тоталитаризм, и очевидно, и
фашисты, и коммунисты позаимствовали ряд методов у Католической
церкви для своей в итоге неудавшейся (или удавшейся только частично)
попытки массовой идеологической обработки35.
33 См.: Bernstein L. Opting Out of the Legal System.
34 Wilder E.I., Walters W.H. Ethnic and Religious Components of the Jewish Income
Advantage, 1969 and 1989 // Sociological Inquiry. 1998. Vol. 68. P. 426. См. также:
Wilder ЕЛ. Socioeconomic Attainment and Expressions of Jewish Identification, 1970
and 1990 // Journal for the Scientific Study of Religion. 1996. Vol. 735. P. 109, 123;
Kosmin B.A., Lachman S.P. One Nation under God: Religion in Contemporary
American Society. 1993. P. 266.
35 Я развиваю эту тему в статье: Posner A.A. Orwell versus Huxley: Economics,
Technology, Privacy, and Satire // Philosophy and Literature. 2000. Vol. 24. P. 56.
334

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
Серьезный интерес вызывает также то, как государство и религия
соревнуются между собой в насаждении норм. Настаивая во имя
Конституции на том, чтобы государственные школы целиком были светскими,
суды повысили спрос на услуги (частных) религиозных организаций и
укрепили позиции религии36. Хотя социальные консерваторы обличают
антирелигиозный характер решений Верховного суда по вопросам
религии, на самом деле эти решения могли быть причиной того, что
американцы более религиозны, чем население большинства современных стран.
Но существующая экономическая литература, посвященная религии
и в основном озабоченная ее ролью в отношении норм, оставляет без
внимания многое из того, что, наоборот, было бы желательно получить
от теории религии. Увлечение нормами не должно заслонять другие
важные функции религии. Важное упущение экономической литературы —
анализ содержания религиозных учений. Рациональность религиозного
учения или ритуала может быть никак не связана с борьбой с
отступничеством путем повышения его издержек. Но теория религии должна
также заниматься объяснением этих учений и ритуалов, а не
рассматривать их как случайные, и экономика вполне могла бы внести свой вклад
в подобное объяснение. Религиозные практики, которые мы склонны
поспешно отбрасывать как продукт чистого суеверия, при более
внимательном рассмотрении могут раскрыть свои свойства экономии. Взять
то, что мы пренебрежительно называем «калечащие операции на
женских гениталиях» (то, что раньше с меньшим пренебрежением, хотя и
несколько ошибочно, называлось «женское обрезание», но более
точным и нейтральным образом может быть описано как клитородектомия
и инфибуляция). Ее в основном практикуют африканские полигамные
мусульмане (ислам разрешает полигамию), и возможная функция этой
процедуры — уменьшить сексуальное удовольствие женщины, чтобы
снизить соблазн женского адюльтера в полигамном обществе37. Этот
соблазн велик, поскольку жены живут в отдельных домах, между
которыми муж передвигается, имея ограниченный сексуальный контакт с
женами и ограниченные возможности следить за каждой из них.
Я знаю, что функционализм — опасный метод объяснения; как
правило, очень просто (слишком просто) представить себе функцию той
или иной социальной практики, сколь бы странной она ни была, но
36 Posner R.A. The Law and Economics Movement //American Economic Review
Papers & Proceedings. 1987. May. Vol. 71. P. 1, 11. См. также: McConnell МЖ,
Posner R.A. An Economic Approach to Issues of Religious Freedom // University of
Chicago Law Review. 1989. Vol. 56. P. 1.
37 См.: Posner R.A. Sex and Reason. 1992. P. 256-257.
335

Рубежи теории права
трудно установить причинно-следственную связь между ее
функциональностью и ее возникновением и сохранением. Но приведенное выше
объяснение женского обрезания достаточно достоверно, для того чтобы
побудить к дальнейшим исследованиям, прежде чем мы решим, что это
практика иррациональна просто потому, что она нам неприятна.
Я пойду еще дальше и заявлю, что толковать религию как прежде
всего систему насаждения ценностей — это то же самое, что считать
экономику прежде всего системой насаждения ценностей, хотя одна из
функций экономического образования действительно состоит в том, чтобы
воспитывать определенные профессиональные ценности, такие как
честность в использовании данных и признание вклада других ученых.
Религия — это система, которая параллельна и даже конкурирует с
наукой — а в древних и первобытных культурах тесно взаимосвязана или
даже неотличима — за понимание и контроль над социальной и
физической средой человека. Она предлагает ответы на важные вопросы: как
возник мир, откуда произошла человеческая жизнь и что происходит с
нами, когда мы умираем, и она предлагает определенные методы, такие
как молитва, гадание и жертвоприношение для управления природой,
обеспечения победы в войне и т.д.
Религия древних греков была натуралистической, прагматической и
протонаучной. Боги были достоверным воплощением разнообразных
природных сил и человеческих нравов; а попытки умилостивить богов, в
основном посредством жертвоприношений, были достаточно
благовидными, хотя и ошибочными, попытками контролировать окружающую
среду — т.е. преследовали ту же цель, которую более успешно
преследует современная наука и технология. Конкуренция между религиями,
а также между религиями и их светскими альтернативами, такими как
марксизм и наука, всегда, хотя бы частично, была конкуренцией
между теориями. Одной из причин успеха протестантизма, в особенности
кальвинизма, могло быть то, что учение о благодати ближе к научному
способу мышления, чем католическая доктрина. Идея о том, что Бог еще
до нашего рождения предопределяет, кто будет спасен, а кто проклят, —
это такая же детерминистская теория поведения, как и научные теории
поведения. (Читай вместо «благодати» «гены».) Вспомним, что
христианство отчасти обязано своим успехом примеру мучеников, чье
спокойствие перед лицом смерти указывало на их искреннюю веру в догматы
религии. Позднее и христианство, и ислам смогли привлечь множество
сторонников утверждениями о том, что военные победы доказывают,
что Бог на их стороне. Короче говоря, религия часто добивается успеха,
обращаясь к рациональности.
336

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
Упоминание мучеников и военных побед подводит нас к
эпистемологическим трудностям, с которыми сталкивается религия. Самая
убедительная версия научного метода предполагает выдвижение гипотез,
которые могут быть опровергнуты на основе данных (полученных из
экспериментов или каким-то другим способом), чья интерпретация не
зависит от конкретных ценностей или взглядов ученых, проводивших
научные наблюдения. В некоторых случаях, например, в случае теории
эволюции, центральная гипотеза не может быть проверена на данных;
происхождение человека и других приматов от единого предка
невозможно наблюдать. Тем не менее очень часто, как и в этом случае,
гипотеза может быть проверена косвенным, но все-таки надежным, образом:
при помощи лабораторных экспериментов по выведению плодовых мух
или других животных (или растений), которые очень быстро
размножаются, путем исследования изолированных популяций живых существ,
изучения доисторических останков или сравнения ДНК различных
родственных друг другу популяций животных, либо при помощи
компьютерной симуляции. Ни один из подходов к объяснению ненаблюдаемых
явлений не может быть сам по себе окончательным, но соответствие
между большим рядом различных подходов наряду с отсутствием
убедительной альтернативной гипотезы может оправдывать принятие
объяснения, хотя оно и будет всегда приблизительным.
Религиозные теории так обычно не проверяются, хотя бывают и
исключения: когда религия предсказывает, что конец света наступит в
определенный день, этот день наступает и ничего не происходит,
опровержение предсказания воспринимается большинством как
доказательство ошибочности вероучения данного культа. Большинство религий
избегало опровержимых предсказаний, предпочитая предсказания,
которые проверить либо невозможно (например, предсказания о жизни
после смерти), либо слишком трудно (например, предсказания в
отношении действенности молитвы, поскольку подразумевается, что
молитва может не возыметь желаемого действия по многим другим
причинам, помимо той, что нет никакого Бога, который ее услышит). Религии
обычно прибегают к свидетельствам, например, к тем, что давали
предполагаемые свидетели чудес, совершенных Иисусом, или стремятся
усилить достоверность своих утверждений путем сигнализирования, как в
примерах из предыдущего абзаца38. (Недостатки свидетельства как
основы для обоснования веры обсуждаются в следующей главе.)
38 Stark R. The Rise of Christianity: A Sociologist Reconsiders History. 1996. P. 173.
В книге Старка подчеркиваются приемы, которые позволяют религиям
усиливать убедительность своих утверждений. См. в особенности: Ibid. Ch. 8.
337

Рубежи теории права
Многие религии стремились создать монополию на веру, поскольку
религиозное многообразие может вызывать скептицизм. Например,
знаменитое пари Паскаля (даже если вероятность того, что Бог существует,
мала, но, поскольку выигрыш от веры в Него, если Он действительно
существует, велик — вечная жизнь, ожидаемый выигрыш от «ставки»
на то, что Он существует, должен быть положительным) невозможно,
если есть конкуренция между религиями. Это уже не безопасное пари,
потому что если вы поставите на «неправильного» Бога (того, который
не существует), вас может наказать истинный Бог39. Жизнеспособность
религии в Америке, несмотря на существующий в ней религиозный
плюрализм, кажется, должна опровергать предположение о том, что
плюрализм рождает скептицизм; но, как мы увидим, американские
религиозные верования по большей части могут оказаться просто
отвлеченными.
Теория эволюции устранила самый сильный научный довод в пользу
религии — что такая сложная вещь, как человеческая природа, может
быть только результатом божественного замысла, что подразумевает
наличие всемогущего Творца: что еще могло бы ее объяснить? Дарвин
ответил на этот риторический вопрос, и с тех пор лишь немногие
образованные люди смотрели на религию как на источник научных истин
или альтернативу научной теории.
Наука и религия исторически конкурировали друг с другом как
технологии (методы управления окружающей средой), а не только как
теории устройства мира. В религии традиционно присутствовала большая
доля магии, тогда как наука — главный источник нашей современной
«магии». Поскольку научная магия оказывалась более эффективной, чем
религиозная, религия старалась уклониться от прямой конкуренции,
становясь более метафизической и психологической, потакая нашей
неприязни к неопределенности и предлагая ответы на вопросы, на которые
наука пока ответить не в состоянии, а также заглушая наш страх смерти
обещанием загробной жизни40. То же самое произошло с философией,
еще одним бывшим конкурентом науки; она в основном уступила
задачу объяснения реального мира науке41. Здесь есть аналогия с подъемом
39 Это все еще хорошее пари, если агностицизм наказывается так же строго, как
и «неправильная» вера, но это, возможно, не так.
40 См.: Palacios-Huerta L, Santos J.J. An Essay on the Competitive Formation of
Preferences. Amos Tuck School of Dartmouth College and University of Chicago
Graduate School of Business. 1995. Nov. 26 (unpublished).
41 Однако аналогия была бы ближе, если бы переход от религии к науке
рассматривался как система объяснения природных явлений; лишь немногие люди
338

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
абстракционизма в искусстве, когда фотография отобрала у него
функцию создания портретов и реалистического изображения. Конкуренция
со стороны новой технологии подтолкнула художников искать новые
рынки. Точно так же подъем научных технологий отодвинул религию
от магии к метафизике и психологии, а также к социальным функциям,
которые подчеркиваются в экономической литературе.
Поскольку люди с более сложным интеллектом скорее замечают
интеллектуальные недостатки существующей религии, новые религии
вербовали сторонников в основном из этих кругов, а не из числа
легковерных людей, как можно было бы предположить42. Это означает наличие
сильной конкуренции на религиозном «рынке» и быстрое
приспособление к достижениям научных и технологических конкурентов.
В те времена, когда религия была основным источником научного
знания и практической технологии (управления погодой и т.д.), не было
нужды предлагать такое психологическое исцеляющее средство, как
счастливая загробная жизнь; как известно, ее не было в древнегреческой
религии. Как только религии стали отступать на научном фронте, на
первый план вышли их социальные и психологические функции. Здесь
религия тоже столкнулась и продолжает сталкиваться с конкуренцией
со стороны науки, не только психиатрии и фармакологии, но также и
медицинских открытий, направленных на продление жизни и облегчение
боли, сокращающих спрос на духовное утешение.
По мере того как религия, по крайней мере в процветающих,
технологически развитых странах, все больше уступает науке области
теории и магии и берет на себя терапевтические и социальные функции,
ее власть над поведением человека ослабевает. Уменьшается ее
способность повергать в трепет и пугать. Это отступление (то, что Ницше
называл «смертью Бога») заслоняется от американцев тем фактом, что
значительная доля американского населения, может быть, одна десятая,
до сих пор верит в непогрешимость Библии и отвергает современную
науку. Но поведенческое значение этих верований вызывает вопросы.
Необходимо различать два типа верований — умозрительные и
побуждающие к действию. Это различие соответствует различию между
пустыми разговорами и надежными обязательствами («ответить за свои
сегодня, даже среди верующих христиан, думают, что история изгнания Адама
и Евы из рая в книге Бытия — достоверное объяснение того, почему змеи
лишены конечностей, или того, каким образом возникли женские особи. И тем
не менее многие столетия история из книги Бытия была самым
распространенным объяснением этих явлений.
42 Stark R. The Rise of Christianity. Ch. 2.
339

Рубежи теории права
слова») в теории стратегического поведения (теории игр). Вспомним,
что одно из последствий религиозного плюрализма — возможность для
людей найти нишу, в которой предпочитаемое ими поведение никак не
ограничивается, более того, даже приветствуется. Если выбирать длину
поводка из широкого ряда альтернатив, в итоге можно получить очень
свободный поводок. Хотя между религиозностью и криминальностью
в Соединенных Штатах есть сильная отрицательная корреляция43, в
основе этого результата лежит принадлежность к церковной общине и
деятельность в ней — социальное измерение религии — а не верования
(например, вера в ад)44. Это подтверждает мысль Адама Смита о том,
что роль религии состоит в облегчении управления поведением при
помощи социальных норм, хотя другое его предположение,
относительно того, что этот эффект обратно пропорционален размеру группы, не
подтвердилось45. Известно, что в американских тюрьмах наблюдается
большое религиозное рвение, особенно среди мусульман, однако, оно,
по-видимому, никак не сказывается на уровне рецидивизма. Оно даже
может способствовать его росту, поскольку соответствующая
социальная группа носит преступный характер и ее нормы, вполне вероятно,
ему соответствуют.
Однако можно усомниться в значимости выявленного Смитом
эффекта, по крайней мере в современных условиях. И сегодня, как и всегда,
религия остается источником насилия, чем был так озабочен Юм. Как
и национализм, религия сокращает ожидаемую цену насилия. Если вы
действительно думаете, что вы всего лишь маленькая клетка
большого организма под названием Турция, Польша или Германия и потому
ваша смерть значит не больше, чем гибель одной клетки человеческого
43 См.: Ellis L., Peterson J. Crime and Religion: An International Comparison among
Thirteen Industrial Nations // Personality and Individual Differences. 1996. Vol. 20.
P. 761; Evans T.D. et al. Religion and Crime Reexamined: The Impact of Religion,
Secular Controls, and Social Ecology on Adult Criminality // Criminology. 1995.
Vol. 33. P. 195; Lipford /., McCormick R.E., Tollison R.D. Preaching Matters //
Journal of Economic Behavior and Organization. 1993. Vol. 21. P. 235, 244; Hull B.B.,
Bold F. Preaching Matters: Replication and Extension // Journal of Economic
Behavior and Organization. 1995. Vol. 27. P. 143; Bainbridge W.S. The Religious Ecology
of Deviance // American Sociological Review. 1989. Vol. 54. P. 288; Stark R., Kent I.,
Doyle D.P. Religion and Delinquency: The Ecology of a "Lost" Relationship // Journal
of Research in Crime and Delinquency. 1982. Vol. 19. P. 4; Ellis L. Religiosity and
Criminality: Evidence and Explanations of Complex Relationships // Sociological
Perspectives. 1985. Vol. 28. P. 501.
44 См.: Ellis L., Peterson J. Crime and Religion. P. 765-766; Evans T.D. et al. Religion
and Crime Reexamined. P. 210.
45 См.: Hull B.B., Bold Ε Preaching Matters.
340

IX. Социальные нормы с комментарием о религии
тела, или если вы думаете, что душа бессмертна, а тело воскреснет, тогда
гибель на пути к достижению или защите какой-то этнической или
религиозной цели покажется вам не такой уж высокой ценой. Одно дело,
когда религия прививает убеждения, увеличивающие полезность ее
активного сторонника, например, веру в вечную жизнь, и совсем другое,
когда она заставляет людей поступать этически правильно, что
подразумевает подчинение эгоистического интереса другим ценностям. Как
я подчеркивал, существует конфликт между благотворными эффектами
религии, поощряющими управление при помощи социальных норм,
эффектами, которые подчеркивал Адам Смит и которые зависят не
столько от эпистемологического, сколько от социального измерения религии,
и деструктивными эффектами — основанными на ее притязаниях на
истину, а следовательно, на ее эпистемологическом измерении, — которые
так беспокоили Юма.

X. Свидетельские показания
Самое важное, чем занимается правовая система, — это разрешение
споров о фактах. Большинство судебных споров оборачивается
разногласиями, реальными или мнимыми, по поводу того, что произошло
в ходе инцидента, послужившего причиной спора, а не по поводу того,
каким правилом следует руководствоваться. Даже там, где факты не
оспариваются, часто есть разногласия относительно того, «составляют»
ли они нарушение какого-то обязательства по закону; а такие
разногласия — например, споры о том, может ли признаваемое ответчиком
поведение рассматриваться как небрежность, — могут, как мы увидим в
следующей главе, быть сведены к спорам о фактической стороне дела.
Значительная часть недовольства американской судебной системой
возникает из убежденности в том, что эта система не слишком хорошо
умеет разрешать споры о фактической стороне дела. У этого
скептицизма почтенная философская родословная1. Многие философы ставили
под сомнение истинностную ценность «свидетельства» {testimony) —
термин, который они используют в широком смысле, включающий
свидетельские показания в суде, но не ограничивающийся ими.
Свидетельство в широком смысле — это любое высказывание, устное или
письменное, используемое для того, чтобы убедить другого человека в
каком-либо факте. Мое свидетельство о рождении «свидетельствует» о
моем возрасте, родителях, имени и месте рождения. Это несовершенное
свидетельство, потому что в нем я записан как Аллен Ричард Познер,
тогда как я всегда звался Ричардом А. [ Алленом] Познером. Как
показывает этот пример, скептицизм в отношении доказательств тесно связан
со скептическим отношением к историческому знанию, поскольку оба
отсылают к прошлым событиям, которые невозможно наблюдать
напрямую.
Установление фактов, которое на основании свидетельских
показаний производят судья или присяжные, по необходимости основано не
на том, что суд знает из первых рук, а на том, что сказали или
написали другие люди. Таким образом, свидетельские показания как
источник знания — если они вообще могут быть таковыми — отличаются от
восприятия, памяти (своего рода восприятия второго порядка) и умо-
1 См.: Coady C.A.J. Testimony: A Philosophical Study. 1992.
342

X. Свидетельские показания
заключения (логического или индуктивного рассуждения на основе
знания, приобретенного посредством восприятия или памяти). Даже когда
доказательство происходит не из вторых рук, когда оно не является тем,
что в праве называется «доказательством, основанным на слухах»,
обсуждающимся в гл. XII, все равно основанное на нем установление
фактов оказывается опосредованным. Тот, кто устанавливает факты (судья
или присяжные), не может прорваться через показания из вторых рук и
получить доступ к случившемуся не иначе, как через свидетелей. Иногда
после суда истина устанавливается без каких-либо оснований для
сомнений. Но это случается редко, и поэтому в обычном случае
правильность результатов дознания в суде не может быть доказана; приговор
суда, так сказать, до самого конца покоится на свидетельских
показаниях. Поэтому те, кто относятся к нему скептически, обречены на
скептическое отношение и к фактической точности приговоров.
Как и любое другое мнение, основанное на свидетельских
показаниях, установление факта, произведенное судьей или присяжными,
напоминает мнение, сформированное исключительно на основе авторитета
некоторого предполагаемого эксперта по вопросу, в котором сам
человек не в состоянии до конца разобраться, или даже просто как следует
понять. А обращение к авторитету экспертов, по сути дела, один из
традиционных примеров того, как мнение основывается на свидетельстве, а
не на восприятии, памяти или умозаключении2. Поскольку большинство
наших мнений основаны на свидетельстве авторитетов, сомнения
философов в том, что таким мнениям можно присвоить статус знания,
скорее всего, покажутся практичному человеку лишь терминологическими
придирками. И в самом деле, по причинам, на которые указал
Витгенштейн, эти сомнения, возможно, даже не представляют собой хорошей
философии3. Из-за ограниченности времени и нашего интеллекта нам
не остается ничего другого, кроме как полагаться в наших мнениях на
доводы, например, на те доводы, которые ученые приводят в отношении
космологических и микроскопических явлений. Большинство этих
мнений не менее достоверны, чем те, что основаны на восприятии, памяти
или умозаключении, а многие даже еще более обоснованны. Это верно,
хотя мы и судим об обоснованности свидетельств преимущественно
на основании других свидетельств (я верю, что дата рождения в моем
свидетельстве о рождении правильная, частично потому, что слышал о
2 См., например: Walton D.N. Appeal to Expert Opinion: Arguments from Authority.
1997, где это положение применяется к показаниям свидетелей-экспертов,
тема, к которой я обращаюсь в гл. XII.
3 Wittgenstein L. On Certainty. 1969. P. 240,282,288,604.
343

Рубежи теории права
том, что государство фиксирует демографические факты для
статистики, а частично на основании того, что мне сказали родители о дате моего
рождения), а свидетельства могут нас обмануть. Большинство из них и в
самом деле ложны, но мы также часто неправильно воспринимаем что-
то, ошибаемся в наших воспоминаниях, используем ошибочные
процедуры умозаключения или неправильно их применяем.
Даже Юм, прославившийся своим скептицизмом в отношении
свидетельств (в частности, свидетелей воскресения Христа)4, полагал, что
в целом они надежны. Он также полагал, что доверять свидетельствам
можно, только прежде лично проверив их надежность; а это редко
бывает возможным. Большинство суждений опирается на свидетельства,
которые мы не можем проверить или по крайней мере не проверяем. «То,
что ребенок появляется на свет из женщины определенным образом,
известно всем нам, и это факт, установленный наблюдением, но при этом
многие из нас за всю свою жизнь ни разу не наблюдали своими глазами
хотя бы одни роды»5, и мало кто из нас расспрашивал наблюдавших или
пытался как-то иначе проверить, насколько им можно доверять.
Свидетельство, как показывает пример с родами, — основной, а не
производный источник знания, по праву претендующий на
эпистемологический паритет с восприятием, памятью и умозаключением6.
Тем не менее поскольку суждение на основе свидетельства,
несомненно, очень ненадежно7, хотя и не оно одно, открывается много
возможностей для проверки правильности судебных решений и попыток
совершенствования самих процедур установления фактов в суде. В
следующей главе я попробую создать при помощи экономической теории
4 Hume D. An Enquiry Concerning Human Understanding. 1748. Pt. 1. §10.
5 Coady С A. J. Testimony: A Philosophical Study. P. 81.
6 Это тема важной книги Коуди. Наиболее ясное изложение его аргументов
см. в: Ibid. Р. 143-151. См. также: Wittgenstein L. On Certainty; Goldman АЛ.
Knowledge in a Social World. 1999. Ch. 4.
7 Это одна из тем великого романа Джорджа Оруэлла «1984». Переписывая
документы — свидетельства, — на которых основано знание о прошлом,
Партия контролирует прошлое. «Изменчивость прошлого — главный догмат.
Утверждалось, что прошлые события не имеют объективного существования, но
сохраняются только в письменных свидетельствах и в человеческой памяти.
Прошлое — то, что согласуется с хрониками и с воспоминаниями. А поскольку
Партия полностью контролирует разум своих членов [как и все письменные
свидетельства], отсюда следует, что прошлое таково, каким Партия
пожелает его представить». Обратите внимание на то, как здесь сливаются воедино
свидетельства и память. Излишне говорить, что сам Оруэлл не был
постмодернистом; просто в своем романе он приходит к поразительному выводу, что
тоталитаристы являются постмодернистами.
344

X. Свидетельские показания
аппарат для оценки установления фактов в суде, области
доказательственного права. Я указываю на то, что закон не стремится и не должен
стремиться к идеальной точности в установлении фактов. Так что
определенный скептицизм в отношении судебных показаний, безусловно,
оправдан. Но он может оказаться чрезмерным, что само по себе отражает
идущую от Платона героическую концепцию способности и обязанности
индивида (хотя у Платона — лишь исключительного индивида) находить
основания для своих убеждений в своем собственном индивидуальном
разуме, а не полагаться на свидетельства других. Скептицизм в
отношении свидетельств легко может дать осечку и привести к необоснованной
потере веры в правильность судебной системы, как мы можем увидеть в
поначалу неприметном деле, которое приобрело определенную
известность в результате чересчур пристального внимания журналистов.
В 1990 г. федеральный суд признал Шейлу Макгаф, адвоката по
уголовным делам из Александрии, штат Вирджиния, виновной в
мошенничестве, лжесвидетельстве, запугивании свидетелей и сопутствующих
преступлениях и приговорил ее к трем годам тюремного заключения. Ее
осуждение и приговор были подтверждены, ей было отказано в новом
судебном разбирательстве на основании вновь открывшихся фактов, и
этот отказ также был подтвержден. Выйдя из тюрьмы, она написала
известной журналистке Джанет Малколм, что обвинение против нее
подстроили, потому что настойчивость, с которой она защищала клиентов,
вызывала раздражение у федерального прокурора и судей. Малколм
провела журналистское расследование и пришла к выводу, что Макгаф
и в самом деле осудили несправедливо. «То, что в этой стране кто-то
может отправиться за решетку только из-за того, что вызывает
раздражение, кажется совершенно маловероятным, но насколько я могу судить,
именно это и произошло с Шейлой Макгаф»8, — написала Малколм,
хотя она и не поверила в то, что судьи и сторона обвинения «подстроили
обвинение» против Макгаф в том смысле, что они умышленно
сфабриковали дело против человека, которого считали невиновным.
Книга Малколм принадлежала сразу к двум жанрам, оба из них
поддерживались традицией скептицизма в отношении свидетельств.
Первый — это ревизионистская судебная история, жанр, в котором историк
или журналист стремится показать, что суд (над Дрейфусом, Сакко и Ван-
цетти или Элджером Хиссом) породил судебную ошибку. Второй жанр,
образцами которого являются, например, «Билли Бадд» Мелвилла и «По-
*Malcolm J. The Crime of Sheila McGough. 1999. P. 6. Последующие ссылки на ее
книгу даны в тексте.
345

Рубежи теории права
сторонний» Камю, использует реальные или, как в этих двух примерах,
вымышленные судебные разбирательства, для того чтобы поднять
серьезные вопросы о том, способно ли право находить истину и вершить
справедливость. Джанет Малколм хочет показать, что в деле Шейлы Макгаф
судебная система не смогла принять правильное решение, но она хочет
также показать, что судебная система не способна правильно решить ни
одно из дел вследствие своих эпистемологических и этических недостатков.
Ревизионисты обычно выбирают известное дело, поэтому имеются
публичные свидетельства, к которым можно обратиться для проверки
их утверждений. Малколм выбрала малоизвестное дело, и, хотя
публичные свидетельства в техническом смысле были — судебные протоколы,
записки по делу и другие документы имелись в государственном
архиве, — они не были опубликованы, и к ним нелегко было получить доступ
людям, не принадлежащим к федеральной судебной системе. (Мнения
членов суда и судей апелляционного суда по ее делу также не были
опубликованы.) Таким образом, большинство читателей были не в состоянии
проверить ее утверждения и потому остались в блаженном неведении
относительно того, что Малколм использовала документальные
свидетельства избирательно и ввела их в заблуждение. Я дам краткое изложение
доказательств, представленных в суде над Макгаф, а затем покажу, как
Малколм пытается снять юридическую и моральную ответственность со
своей «прелестной героини» [Malcolm, 1999, р. 161], как она ее называет.
В 1986 г. Макгаф была нанята мошенником по имени Боб Бейлз
(в действительности это было только одно из имен, которые он
использовал) для его защиты в федеральном суде от обвинения в банковском
мошенничестве и использовании поддельного номера социального
страхования в целях обмана. Макгаф знала о нескольких его именах, а
также о том, что у Бейлза много судимостей, даже знала, что ФБР вело
в отношении него расследование о продаже поддельных страховых
сертификатов. Зная все это, она, конечно же, должна была быть
настороже — понимать, с кем имеет дело. Бейлз ввел в заблуждение
потенциальных инвесторов, представив дело так, будто страховые сертификаты,
которые он подделывал, давали покупателю право заниматься
страховым бизнесом в любом месте Соединенных Штатов в обход неудобных
ограничений в законодательстве штатов. В конечном счете он также был
признан виновным в мошенничестве и приговорен к 25 годам
тюремного заключения, поскольку успел накопить большое число судимостей.
Позднее он умер.
Пока Макгаф готовила защиту Бейлза в деле о мошенничестве с
банком, он использовал ее офис для мошенничества со страховыми сер-
346

X. Свидетельские показания
тификатами. Ответив на его объявление, размещенное в «Wall Street
Journal», двое мужчин по имени Манфреди и Бокканья, которых
представлял адвокат по имени Моррис, начали с Бейлзом переговоры о
покупке двух страховых сертификатов. Бейлз потребовал от них депозит
в размере 75 тыс. долл., который, по настоянию Мориса и его клиентов,
должен был быть положен на адвокатский доверительный счет Макгаф
и возвращен им в случае, если сделка не состоится. Все трое дали
показания о том, что Макгаф многократно заверяла их, что депозит будет
оставаться на ее счете до тех пор, пока сделка не будет заключена.
Однако как только депозит был внесен, она перевела все деньги, за
исключением 5 тыс. долл., Бейлзу, который велел ей забрать себе остаток, что
она и сделала. Вскоре после этого Моррис попросил ее подтвердить, что
депозит будет оставаться на ее доверительном счете. Она не ответила на
письмо и не сделала ничего, чтобы вернуть 75 тыс. долл. на счет.
Деньги были предоставлены инвестиционным банкиром по имени
Макдональд (клиенты Морриса выступали в данной сделке в качестве
брокеров). Когда он заглянул в страховой сертификат, который
согласился купить, у него возникли подозрения. Его адвокат, Блэззард,
спросил Макгаф, находятся ли 75 тыс. долл. все еще на ее доверительном
счете, и она подтвердила это, хотя уже две недели как отдала деньги Бейлзу
и забрала свою долю. Она сказала Макдональду, что существуют
страховые компании, созданные на основании этого сертификата: на самом
деле, ни одной такой компании не было.
Макдональд вскоре догадался, что его провели. Он потребовал от
Макгаф вернуть 75 тыс. долл., а когда та отказалась, подал на нее иск на
данную сумму. В показаниях, которые она дала в ходе разбирательства
по данному иску, она отрицала, что представляла Бейлза в связи с
продажей страхового сертификата. Это была ложь под присягой, и она имела
существенное значение для иска Макдональда.
Накануне суда по делу «Макдональд против Макгаф» ее адвокат
представил суду два документа под названием «Заменяющие договоры»,
якобы подписанные Манфреди (одним из клиентов Морриса). Документы
должны были стать договорами между Бейлзом и Манфреди, которые
аннулировали первоначальные договоры на продажу Бейлзом
страховых сертификатов Бокканьи и Манфреди. В отличие от
первоначальных договоров, «Заменяющие договоры» делали депозит в 75 тыс. долл.,
который внесли покупатели, безвозвратным и тем самым лишали иск
Макдональда оснований. Но подпись Манфреди на «Заменяющих
договорах» была почти наверняка подделана Бейлзом, от которого Макгаф
и получила эти документы для использования в суде. Она безуспешно
347

Рубежи теории права
пыталась нотариально заверить поддельную подпись Манфреди у друга
Бейлза по имени Кейн. На следующий день после того, как он
отказался заверять подпись, Макгаф признала себя виновной и согласилась в
досудебном порядке заплатить Макдональду полную сумму по иску —
75 тыс. долл. Отсюда можно сделать логичный вывод, что она побоялась
идти в суд с поддельными документами.
Еще в 1986 г., во время переговоров с клиентами Морриса, на
поддельные страховые сертификаты нашелся еще один потенциальный
покупатель. Этот покупатель по имени Джонсон встретился с Бейлзом и Макгаф в
офисе Макгаф. Бейлз потребовал невозвратный депозит размером 25 тыс.
долл. Джонсон настаивал на том, чтобы он был возвратным и находился на
доверительном счете Макгаф до заключения сделки. Бейлз и Макгаф
согласились на эти условия, и депозит был перечислен на ее счет, после чего она
незамедлительно перевела деньги Бейлзу, оставив себе 7 200 долл. Позднее
Джонсон перечислил еще 12 500 долл. на ее счет, и эту сумму Бейлз и Макгаф
тоже поделили. Сделка с Джонсоном, в отличие от сделки с Макдональдом,
была заключена, Макгаф подписала ее от имени Бейлза, который находился
в тюрьме. Они договорились о предоставлении Джонсону документов,
показывающих, что купленные им сертификаты действует во всех 50 штатах.
Никаких документов не последовало, и когда Джонсон пожаловался на это,
Макгаф сказала, что причиной задержки было то, что Бейлз был «в
отъезде», хотя на самом деле он был в тюрьме.
Третья сделка включала в себя партнеров по имени Ирвин и Сали.
Макгаф отрицала, что она получила от них депозит в 25 тыс. долл.,
который они перевели, однако было доказано, что Ирвин отправил его на
ее доверительный счет, а она быстро перевела его Бейлзу. Когда Сали
(Ирвин уже умер) потребовал депозит назад, Макгаф пригрозила ему
судом и арестом.
Макгаф была серьезно вовлечена в страховую аферу и должна была
в какой-то момент осознать, что стала соучастницей мошенничества.
Но это было только начало. Бейлз придумал еще одну фантастическую
схему, на этот раз для того, чтобы выйти из тюрьмы на поруки Макгаф.
Осуществление этой схемы началось с того, что она подала заявление о
банкротстве от имени лишенной активов корпорации, которой владел
Бейлз. Затем Макгаф подала от лица другой подставной корпорации,
принадлежащей Бейлзу, претензию к банкротам, в то же самое время
потребовав, чтобы Бейлза отпустили под залог на том основании, что,
выйдя из тюрьмы, он сможет предпринять меры, для того чтобы
выплатить долги кредиторам обанкротившейся корпорации.
Несуществующие должники просили о списании несуществующих долгов, которые у
348

X. Свидетельские показания
них были перед несуществующими кредиторами. Макгаф не только
подготовила множество заявлений по ходу этой мошеннической затеи; она
также нашла и оплатила адвокатов, которые должны были представлять
интересы подставных кредиторов.
На этот раз делом Макгаф занималось большое жюри. Вскоре после
того, как Макгаф узнала имена трех свидетелей, которых
государственный обвинитель планировал вызвать для дачи показаний перед
большим жюри, Бейлз решил подать 50-миллионный иск против каждого
из них. Макгаф принесла документы об иске в федеральный суд для
регистрации, но отказалась платить регистрационный сбор. В результате
жалоба не была принята и зарегистрирована, хотя ответчикам была
выдана ее копия.
Были и другие факты мошенничества, запугивания свидетелей и
сопутствующих преступлений Макгаф. Она отказалась выступать в суде в
свою защиту.
Описанное мною дело было признано судьей первой инстанции,
жюри и судьями апелляционного суда очевидным. Единственным
вопросом, который вызывал недоумение, был мотив Макгаф. Казалось,
что он не был финансовым. Деньги, которые она получила от
депозитов, были невелики по сравнению со временем, которое она потратила
на то, чтобы представлять Бейлза. Большую часть времени она не
получала от Бейлза никакого вознаграждения, и тем не менее отказалась
ото всех остальных клиентов, чтобы полностью посвятить себя делам
Бейлза. Возможно, у нее были с ним романтические отношения (в тот
период, когда она его представляла, ей было уже за 40, и она ни разу
не была замужем), но скорее всего она просто «поверила ему». Судя по
всему, Бейлз умел очаровывать и быть убедительным — как настоящий
аферист. Она верила ему и не остановилась бы ни перед чем, чтобы
защитить его интересы и вырвать из когтей закона.
Теперь давайте посмотрим, как Малколм пытается доказать
несостоятельность дела против Макгаф. Один из ее методов — придираться к
деталям доказательства. Почти в каждом деле есть множество вещей,
которые не сходятся, множество разногласий, противоречий,
сомнительных свидетелей, фрагментов улик, которые не встраиваются в
общую картину или противоречат другим уликам. Адвокаты защиты часто
используют такие неточности, чтобы посеять сомнение в умах
присяжных, у которых может быть идеализированное представление о том,
как следует доказывать вину. Манфреди показал, что он присутствовал
в тот момент, когда Моррис по телефону зачитывал Макгаф письмо с
указанием хранить депозит его клиентов в размере 75 тыс. долл. на ее
349

Рубежи теории права
доверительном счете. Но по информации телефонной компании звонок
продолжался всего минуту. По-видимому, это слишком короткое время,
чтобы прочесть вслух письмо, хотя оно и меньше страницы. У Морриса
было несколько разговоров с Макгаф в один и тот же период времени,
и, давая показания несколько лет спустя, Манфреди мог их перепутать.
Нет сомнений в том, что депозиты — не только депозит, который внес
Моррис от имени своих клиентов, но и депозиты, внесенные Джонсоном
и Ирвином — Сали, — были переведены на доверительный счет Макгаф.
Они вносились лишь за тем, чтобы не сниматься, прежде чем сделка не
будет заключена, в случае чего вкладчикам был гарантирован возврат
их денег. Заявление Макгаф о том, что каждая сделка «не была сделкой
о свободном ознакомлении, а она — не была распорядителем условного
депозита» [Malcolm, 1999, р. 72], хотя и кажется Малколм убедительным,
неправдоподобно. Если бы сделка действительно носила такой характер,
депозит был бы внесен на банковский счет Бейлза — а он у него был,
вопреки тому, что Макгаф сказала Малколм. Иначе говоря, у Макгаф не
было причины желать размещения депозита на своем доверительном
счете. Это, вероятно, была идея тех, кто вносил депозит, а у них могла
быть только одна цель — не отдавать деньги в руки Бейлзу до тех пор,
пока сделка не будет заключена.
Утверждение Макгаф о том, что это не была «сделка о свободном
ознакомлении» вызывает сомнения еще и потому, что она не смогла
ответить на письмо Морриса, в котором тот прямо заявлял о том, что
это «сделка о свободном ознакомлении» и что Макгаф должна держать
деньги на своем счете до тех пор, пока она не будет заключена. Если бы
такое понимание было неверным, Макгаф, предположительно, сказала
бы об этом Моррису, чтобы ее не обвинили в присвоении денег, которые
были внесены на ее доверительный счет.
На свидетельских показаниях нет пометок «правдивое» и «ложное».
Их оценка должна проводиться на основе мотивов и компетенции
свидетеля в сравнении со всеми другими свидетелями, которые могут давать
противоположные показания, с учетом внутренней
непротиворечивости его показаний и того, как они согласуются с другими показаниями
по делу, насколько достоверны с точки зрения здравого смысла и т.д.
Процесс отсеивания, взвешивания и сравнивания показаний часто
развеивает или рассеивает сомнения в надежности свидетельства, на
которые обращала внимание философская традиция. В деле Макгаф он
позволяет нам с большой долей уверенности списать ошибку в показаниях
Манфреди на его плохую память, поверить сути его показаний и счесть
возражения Макгаф ложью.
350

X. Свидетельские показания
Малколм придает большое значение тому факту, что Морриса
лишили адвокатской лицензии и позднее он попал в тюрьму, хотя эти
события произошли после суда над Макгаф и не имели к нему никакого
отношения, и что Манфреди и Бокканья были людьми с плохой
репутацией (как и Зинке, еще один брокер по продаже страховых
сертификатов) — по всей видимости, тоже мошенниками. Но ни Макдональд, ни
его адвокат Блэззард не обвинялись ни в каких правонарушениях. А тот
факт, что у свидетеля обвинения были нелады с законом, хотя и должен
вызывать некоторую настороженность, не делает его показания
недействительными. Адвокаты защиты по уголовным делам критиковали, и
с вескими на то основаниями, как мы увидим в гл. XII, использование
криминального прошлого ответчика, для того чтобы вызвать к нему
недоверие, а что годится для одних, годится и для других. Тот факт, что
клиенты Морриса были сомнительными людьми, отнюдь не отменяет их
законного желания держать депозит на доверительном счету адвоката
до тех пор, пока сделка не будет заключена. Темные личности, возможно,
с еще большей подозрительностью, чем обычные люди, будут
относиться к тем, с кем они ведут дела, и, вероятно, захотели бы получить защиту
от сомнительных людей, которую предоставляет доверительный счет, —
хотя Манфреди и Бокканья в итоге не вносили никаких денег на счет,
деньги поступили от Макдональда.
Что касается попыток Макгаф получить эти поддельные
«Заменяющие договоры», которые она представила по иску Макдональда против
нотариально заверенных, Малколм утверждает, что, поскольку
«копии контрактов уже были частью материалов судебного дела [адвокат
Макгаф их уже зарегистрировал], не шло речи» о том, чтобы Макгаф
просила Кейна нотариально заверить подпись на них [Ibid., р. 67]. Это
совершенно не так: нотариально заверенная подпись могла помешать
жюри признать документы поддельными, если бы дело дошло до суда.
И хотя Кейн и сам был темной личностью, а адвокат Макгаф по делу
Макдональда дал во время ее уголовного процесса показания,
противоречившие отдельным показаниям Кейна, адвокат признал, что не
присутствовал на встрече в номере Кейна в отеле, на которой, согласно
показаниям Кейна, Макгаф попросила его заверить документ. У друга
Бейлза, Кейна, не было мотива давать ложные показания против
сообщницы Бейлза.
Малколм утверждает, что адвокат Джонсона лгал, когда показал, что
Макгаф сказала, что Бейлз был «в отъезде», когда Джонсон заключал
сделку по страховым сертификатам. Адвокат и в самом деле ошибся. Это
заявление было сделано позднее, когда Джонсону надоело ждать доку-
351

Рубежи теории права
менты, которые были ему нужны, чтобы открыть страховые компании
во всех 50 штатах. Но путаница с датами не имеет отношения к
лживому характеру данного заявления. Это еще один пример того, как легко в
судебных делах найти вещи, которые не сходятся друг с другом. Кроме
того, в связи с этим снова можно поставить под сомнение те течения
философской мысли, которые считают память более надежным
основанием знания, чем свидетельство.
Наивнее всего Малколм защищает Макгаф, когда верит всем ее
возражениям. Однако она заявила свои возражения, не будучи под
присягой, — вспомним, что Макгаф не давала показания перед судом, в
котором ей грозил бы более длительный срок за лжесвидетельство9 (помимо
того лжесвидетельства, которое она совершила, когда давала
приобщенные к делу показания по иску Макдональда к ней). Она заявила об этом
Малколм через несколько лет после суда. Малколм с ее наивной верой в
эти недостоверные утверждения, сделанные не под присягой, забыла о
возможности быть обманутой адвокатом афериста. Возможно, она
полагает, что можно судить о том, говорит человек правду или нет, по его
поведению. На этой вере, которая, как показали научные исследования10,
представляет собой заблуждение, и основано искусство мошенничества,
к которому у Макгаф, как сообщницы Бейлза, вполне мог быть талант.
Поскольку поведение свидетеля может быть весьма обманчивым, я не
чувствую, что нахожусь в невыгодном положении из-за того, что при
оценке правдивости утверждений Макгаф не «выходил за рамки
протоколов суда» и не расспрашивал ее и других свидетелей по ее делу лично,
как это делала Малколм при подготовке книги11.
У Малколм снисходительное отношение к Макгаф, которая
напоминает ей «жену менеджера из Скарсдейла, выбравшуюся в город на
дневной спектакль» [Malcolm, 1999, р. 11]. Ей не приходит в голову, что
Макгаф могла обвести ее вокруг пальца. И потому, когда она верит
признаниям Макгаф, что та ничего не знала о делах Бейлза, Малколм
пропускает мимо ушей ее слова о том, что та, будучи руководителем фонда,
9 См.: U.S. Sentencing Guidelines § ЗС1.1 and Application Note 4.
10 Хорошие лжецы очень часто могут легко обмануть судей и присяжных
(Saks M.J. Enhancing and Restraining Accuracy in Adjudication // Law and
Contemporary Problems. 1988. Autumn. Vol. 51. P. 243, 263-264). Следует ли считать
журналистов более недоверчивыми? Заметьте, что, если бы Малколм не
поверила Макгаф, она, скорее всего, не написала бы книги. Доверчивость была в
интересах ее профессии и в ее собственных материальных интересах (по крайней
мере краткосрочных).
11 Letter to the Editor from Janet Malcolm // New Republic. 1999. May 31. P. 4.
352

X. Свидетельские показания
прежде чем почти в 40 лет пойти учиться на юриста, «отвечала за
переговоры по контрактам» от имени работодателя [Ibid., р. 160]. Малколм
также не замечает противоречие в словах Макгаф, когда та говорит ей,
что Бейлз подделал документ, но в то же время утверждает, что
государство ложно обвинило его. Малколм демонстрирует забавное
легковерие, когда, уличив Макгаф («чья приверженность истине, — как пишет
Малколм, — была внушающим оптимизм фактом» [Ibid., р. 130]) во лжи,
замечает: «Она сама призналась мне, что ввела Кварлза в заблуждение,
и это лишний раз доказывало ее честность. Она могла бы что-то
насочинять или уклониться от ответа, но она решила рассказать постыдную
правду о себе» [Ibid.]. Признаться во лжи — значит, сказать правду? Что-
что, повторите, пожалуйста?!
И все-таки Макгаф насочиняла. Кварлз, откликнувшийся на рекламу
в «Wall Street Journal», но предусмотрительно не ставший приобретать
страховые сертификаты, показал, что в ответ на его «внезапный вопрос
о том, не случилось ли что-то с Бобом Бейлзом за прошедшие две
недели» [Ibid., р. 129], Макгаф не сказала, что Бейлз был осужден за
банковское мошенничество. Макгаф призналась Малколм, что ввела Кварлза
в заблуждение, сказав, что «еще ничего не решено, подана апелляция»
[Ibid.]. Но этого не было в свидетельских показаниях Кварлза, а он был
свидетелем защиты. Он показал, что она ничего не сказала о приговоре,
и он узнал о нем много лет спустя. Если бы она сказала ему, что «идет
апелляция», то он наверняка спросил бы, что это за апелляция. Версия
их разговора, которую предлагает Макгаф, не вызывает доверия.
Наиболее сомнительное в этическом отношении, но риторически
эффективное средство, при помощи которого Малколм пытается
заставить читателя усомниться в вине Макгаф, — проигнорировать большую
часть дискредитирующих свидетельских показаний, представленных
на суде над Макгаф. Учитывая недоступность протоколов судебных
заседаний для большинства читателей, эта тактика перекликается с
мошенничеством, обвинения в котором Малколм пытается снять со своей
«прелестной героини». Малколм не пишет о том, что Макгаф присвоила
25 тыс. долл. депозита Джонсона. О делах Макгаф с Ирвином и Сали
она не упоминает вовсе, а в этом случае речь шла не только о
присвоении еще 25 тыс. долл. депозита, но об угрозах Сали арестом. Она не
упоминает о многомиллионных исках против свидетелей большого жюри.
Трудно поверить в то, что Бейлз в одиночку придумал эти иски — что
Макгаф была просто его посыльным, передавшим бумаги в суд.
Ответчики, названные в этих исках, — люди, против которых они были
направлены с целью принуждения их к отказу от дачи показаний перед
353

Рубежи теории права
большим жюри, — были свидетелями обвинения против Макгаф, а не
против Бейлза.
Малколм говорит о том, что Макгаф участвовала в ложных
банкротствах подставных корпораций Бейлза. Но, не высказываясь о том,
ложными или правдивыми были эти обвинения, она как бы делает вид,
что они не имеют отношения к суду над Макгаф, и дает понять, что их
единственная функция — подготовить сцену для дальнейших
обвинений, которые она отвергает, основываясь на письме, которое ей
написала Макгаф о том, что она ввела в заблуждение федерального судью в
отношении ареста Бейлза. Макгаф действительно ввела в заблуждение
судью, скрыв от него тот факт, что предыдущий судья отказался
отпустить Бейлза под залог. Но эта ложь была менее злонамеренной по
сравнению с актами мошенничества, которые она совершила в случае
ложных банкротств. Кроме того, Малколм упускает самый важный пункт
в письме Макгаф, утверждение, что она добивалась того, чтобы Бейлза
выпустили под залог, для того чтобы «он мог работать с юристами по
гл. XI [о банкротстве]» [Malcolm, 1999, р. 117]. Это дело было обманом,
одним из ложных банкротств, документы о которых Макгаф подала от
имени Бейлза. Но она должна была это знать, следовательно, она солгала
Малколм, которая должна была это понимать.
Малколм не упоминает показаний адвоката Блэззарда, которые не
ставились под сомнение и которые касаются разговоров с Макгаф; его
имя в книге не упоминается. Она не говорит о том, что «чуть ли не
противоестественно правдивая» Макгаф (как Малколм характеризует ее на
с. 6) совершила лжесвидетельство в своих показаниях по делу, которое
инициировал против нее Макдональд, когда сказала, что не
представляла интересов Бейлза в случае страховых сертификатов. Это
лжесвидетельство было одним из 14 уголовных преступлений, виновными в
которых была признана Макгаф.
Все свидетельства, которые игнорирует Малколм, поддерживают
обвинения, выдвинутые против Макгаф, и взятые в совокупности, не
оставляют сомнений в том, что они были истинными, — что смогут
понять лишь немногие читатели Малколм, поскольку они не видели
протоколов суда.
Малколм пытается подорвать уверенность в виновности Макгаф и
иными способами, например, меняя тему. Она предлагает читателям
рассмотреть возможность злонамеренных мотивов у федерального
прокурора и стороны обвинения, которых могло раздражать, как активно
Макгаф защищала своих клиентов еще до дела Бейлза. Эта возможность
исключается в силу того факта, что Макгаф не имела дела с федеральной
354

X. Свидетельские показания
системой до того, как стала работать с Бейлзом; его обвинения в
банковском мошенничестве стали ее первым делом в федеральном суде.
Малколм предлагает читателям рассмотреть еще более тревожную
возможность того, что американская система не способна
устанавливать, виновен или не невиновен обвиняемый; и именно здесь особенно
отчетливо слышится искаженный и усиленный отголосок философской
традиции, ставящей под сомнение любые свидетельства. Малколм
пишет, что «в каком-то смысле любого человека, который предстал перед
судом, гражданским или уголовным, обвинили ложно», потому что
«факты подтасовываются против обвиняемого» [Ibid., р. 14] и «у
обвинителя, обвиняющего невиновного человека, или адвоката,
защищающего виновного клиента, более легкая задача, чем у того, кто обвиняет
виновного или защищает невиновного» [Ibid., р. 26]. Суть этого
идиотского утверждения в том, что, поскольку «истина запутанна,
непоследовательна, бессмысленна, скучна, абсурдна», она может победить в суде,
только если будет «старательно превращена в некоторое карикатурное
подобие самой себя» [Ibid.]. Макгаф была признана виновной, потому
что была неспособна лгать (была «чуть ли не противоестественно
правдивой»); ее навязчивая привычка говорить правду обрекла ее на то, что
ей никто не верил.
«Юридические истории, — объясняет Малколм, — это пустые
истории. Они заводят читателей в мир, полностью сконструированный из
тенденциозных доводов, и практически лишены правды реального мира,
в котором вещам позволяется происходить так, как получится» [Ibid.,
р. 78-79]. Что это за «реальный» мир, о котором говорит Малколм?
Неужели она всерьез берется утверждать, что право — это не что иное, как
тенденциозный довод, что оно совершенно лишено истины? Тем самым
Малколм ставит под сомнение свое собственное утверждение о том, что
она установила невиновность Макгаф. Если судебный процесс не в
состоянии установить истину, то может ли ее установить журналистика?
Если показания в суде ненадежны, как может быть надежным
неформальное свидетельство, данное репортеру?
Обращаясь к читателям, убежденным в виновности Макгаф,
Малколм пытает вызвать симпатию к своей героине, приуменьшив тяжесть
преступлений Бейлза. Она делает это двояким образом — представляя
в идеализированном виде мошенников и высмеивая их жертв.
Мошенников называют con artists (мошенник-виртуоз), как она
объясняет, «именно в знак признания способностей, которые объединяют их с
реальными артистами», например, «любовь к свободе» [Ibid., р. 8]. То
же самое можно сказать о большинстве преступников; их раздражают
355

Рубежи теории права
ограничения, которые закон накладывает на их свободу действий. Что
же действительно верно в отношении мошенников — что является их
профессиональным качеством, — так это то, что они умеют
очаровывать. Это позволяет им пользоваться тем восхищением, которое
американская культура (равно как и предшествующая ей английская
культура, породившая такие произведения, как «Молль Фландерс» и «Опера
нищих») испытывает к романтическим преступникам12. Малколм
пишет в рамках длительной традиции «недооценки» мошенника вплоть до
полного его обожания13.
Привлекательность мошенников среди прочего связана с тем, что
часто они живут за счет жадных, доверчивых или порой сомнительных
людей — в лучшем случае «прирожденных простаков», а в худшем —
таких же мошенников, как и они сами, каковыми, например, могут
считаться Моррис и его клиенты. Но Бейлз не был всего лишь
мошенником; банковское мошенничество, в котором он обвинялся, когда Мак-
гаф впервые представляла его интересы, было обычным делом о
получении банковского займа путем предоставления ложной информации
(подкрепленной поддельными документами) об имуществе заемщика.
Неверно утверждать, что его преступная карьера состояла только из
«множества мелких проделок, на которые он был вынужден идти,
чтобы есть и платить за газ» [Malcolm, 1999, р. 42]. За свою долгую карьеру
Бейлз не только украл сотни тысяч, если не миллионы долларов (одна
только афера со страховыми сертификатами принесла ему по крайней
мере 250 тыс. долл.), но стал также источником огромных расходов для
судебной системы и регистрационных органов из-за предоставления
бесчисленных поддельных или недействительных документов и из-за
бессмысленных ходатайств, исков и заявлений о банкротстве.
Издержки, которые правовая и административная система несут по вине таких
людей, как Бейлз, — это не мелочи. Малколм отмахивается от этих
издержек, говоря, что «путаница, которую Бейлз устроил в
административных органах, не была тем преступлением, за которое он предстал пе-
12 Об этом см.: Duncan M.G. Romantic Outlaws, Beloved Prisons: The Unconscious
Meanings of Crime and Punishment. 1996. Pt. 2.
13 «Мошенник может процветать только в силу фундаментальной бесчестности
своей жертвы... мошенники редко бывают преступниками в привычном смысле
слова, потому что они добиваются успеха благодаря прекрасному знанию
человеческой природы; они стоят особняком среди тех, кто использует автомат,
пиратский флаг или ацетиленовую горелку. Их методы отличаются степенью от тех,
что используются в более легальных формах бизнеса» (MaurerD.W. The Big Con:
The Story of the Confidence Man and the Confidence Game. 1940. P. 16).
356

X. Свидетельские показания
ред судом. Но именно за это преступление он был осужден» [Ibid., р. 42].
Она отвергает жалобу секретаря суда на то, что ему пришлось потратить
100 часов, чтобы «разобраться в той неразберихе, которую устроил
мистер Бейлз» как «один из многочисленных стонов или всхлипов,
которые можно услышать на протяжении всей истории мытарств Бейлза по
судам» [Ibid.]. На самом деле Малколм должна была упомянуть, что
среди жертв Бейлза были не только учреждения и люди, обманутые им, но
и налогоплательщики, несшие расходы на юридические и
административные услуги, которыми в избытке пользовался Бейлз.
Более того, не все жертвы мошенников заслуживают быть
обманутыми. Многие просто наивны в финансовом плане. Их разорение из-за
махинаций мошенников выглядит не так уж красиво. Нужно быть
радикальным социальным дарвинистом, чтобы считать, что мошенничество
может использоваться как метод избавления коммерческого стада
потребителей от слабейших его членов. Подходил ли кто-то из многочисленных
жертв Бейлза, которых он обманул на протяжении своей долгой
карьеры, под это описание, неясно. Но Малколм ошибается, когда утверждает,
что все они были его «братьями по духу» [Ibid., р. 9]. Банки, которые
обокрал Бэйлз, ими не были. И Макдональд представляется скорее невинной
жертвой. Малколм не ставит это под сомнение, но критикует его за то,
что он был «простофилей, лишенным философского настроя, присущего
простофилям», который, вместо того чтобы «смиренно направить стопы
к следующей катастрофе» (как, по мнению Малколм, должна вести себя
жертва мошенничества, узнав о том, что ее «поимели» (какой милый
дарвинизм)), попытался вернуть свои деньги и по суду заставить Макгаф
выполнить условия сделки, поскольку был «жестким и мстительным
человеком» [Ibid., р. 16]. Критикуя Макдональда, Малколм с лихвой
перекладывает вину на жертву: не только за то, что она стала жертвой, но и
за то, что попыталась наказать обидчика. В этом есть что-то от Ницше,
считавшего, что когда жертва добивается возмещения, а не просто
смиряется с причиненным ей вредом, — это знак ее слабости14.
Замечание Малколм о том, что Бейлза осудили за то, что он нарушил
работу бюрократической машины, а не за его реальное преступление,
напоминает высказанную в «Постороннем» идею, что обвиненный в
убийстве Мерсо был на самом деле осужден за то, что не пролил слез на
похоронах матери. То есть был осужден за проявление нонконформизма
в удушающей буржуазной обстановке. Малколм полагает, что Бейлз был
сурово наказан за банковское мошенничество, потому что, когда его
14 См., например: Ницше Ф. Так говорил Заратустра. Книга для всех и ни для кого.
357

Рубежи теории права
арестовали, жил в своей машине, забитой грязной одеждой и немытой
посудой. «Грязная одежда и немытая посуда — не федеральное
преступление; однако федеральные судьи, ничуть не меньше, чем присяжные,
формируют свое мнение именно на их основании» [Malcolm, 1999, р. 41].
Еще один момент в духе Камю — утверждение Малколм, что присяжные
обсуждали приговор Макгаф всего шесть часов, потому что был канун
Дня благодарения, и «очевидно, что присяжным нужно было
освободиться после обеда, чтобы сделать покупки» [Ibid., р. 6]. Нет никаких
оснований подобным образом пятнать репутацию присяжных.
У версии Малколм есть еще одна проблема, связанная с тем, что
Макгаф, эта любительница резать правду-матку, мученица за истину,
воспользовалась своим конституционным правом не давать показания на
своем суде15. Малколм принимает объяснение, которое ей предоставила
Макгаф, что она боялась сказать что-то, что могло бы навредить Бейлзу.
Если бы Макгаф давала показания, полагает Малколм, ее бы оправдали.
Ее решение пожертвовать собой ради клиента поднимает Макгаф в
глазах Малколм до статуса героини. «Отказ Макгаф навесить [на Бейлза]
ярлык мошенника или списать его со счетов» предстает как «нечто
замечательное... как живительный идеализм» [Ibid., р. 43].
Любой человек, обвиненный в преступлении, имеет право
рассчитывать на лояльность своего адвоката, но в определенных пределах.
Адвокат не должен ради своего клиента идти на преступления. Ни одна
правовая система не потерпела бы такого. Нарушение закона ради того,
чтобы спасти клиента, было бы оправдано, если бы правовая система
была фундаментально несправедливой или если бы в рамках в
основном справедливой системы клиента действительно «ложно обвинили»
и не было законного способа его спасти. Но Бейлз был всего лишь
аферистом, как признает и сама Малколм в наиболее трезвых местах
своей книги — и как об этом напоминает Макгаф. Идея о том, что с него
сняли бы обвинения в банковском мошенничестве или в других
преступлениях или вовсе не выдвигали бы никаких обвинений, если бы он
не создал дополнительную работу для государственных чиновников, —
это фантазия. Макгаф не выполняла «обязательства адвоката перед
своим клиентом... до последней буквы» [Ibid., р. 44]. Эти обязательства не
включают лжесвидетельство, банковское мошенничество, нарушение
обязанностей доверенного лица, подстрекательство к лжесвидетельству
и другие преступления, совершенные Макгаф.
15 В следующей главе я пытаюсь разобраться в обосновании этого права, но
независимо от того, оправданно оно или нет, эта особенность судебного процесса
не способствует защите истины.
358

X. Свидетельские показания
Книга Малколм оказывает медвежью услугу обществу тем, что в ней
автор сквозь пальцы смотрит на преступления, которые включают
«чисто» мошенническую деятельность, а не насилие или сбыт наркотиков, и
тем, что сеет недоверие к системе уголовного судопроизводства. Бейлз,
профессиональный преступник, почти в одиночку ответственный за
всплеск преступности, предстает у Малколм вызывающим симпатию
нонконформистом, современным Гекльберри Финном. Система
уголовного судопроизводства, в свою очередь, предстает в качестве источника
угнетения. К концу книги Бейлз становится Робин Гудом, а Макгаф —
Жанной Д'Арк.

XI. Принципы
доказательства и критика
состязательной процедуры
Доказательственное право — это совокупность правил,
определяющих, какая информация и как именно может предоставляться суду,
занятому разрешением фактологического спора. Важность точного
разрешения таких споров для экономически эффективной системы права
подробно обсуждалась1, хотя экономических работ, в которых бы
рассматривались сами правила, сравнительно немного, если судить по
объему и важности доказательственного права2. Я надеюсь показать в этой
и следующих главах, что экономика, опирающаяся на эмпирические
работы по судебным процессам и доказательствам, которые по своей
ориентации являются преимущественно психологическими, а также на
теорему Байеса, другие моменты теории принятия решений и принципы
статистического вывода, может прояснить широкий спектр вопросов,
имеющих значение для точности и законности правовых методов
решения фактологических споров.
Многие профессора доказательственного права и даже некоторые
судьи3, если бы их спросили, сказали бы, конечно, что американская
система расследования фактов на судебном процессе является неэф-
1 См., например: Posner R.A. An Economic Approach to Legal Procedure and
Judicial Administration // Journal of Legal Studies. 1973. Vol. 2. P. 399; Kaplow L.
Accuracy in Adjudication // The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law /
P. Newman (ed.). Vol. 1. P. 1; Kaplow L. The Value of Accuracy in Adjudication: An
Economic Analysis // Journal of Legal Studies. 1994. Vol. 23. P. 307.
2 Многие из них я цитирую в этой главе и следующей. Полезную
библиографию см. в: Parker J.S., Kobayashi В.Н. Evidence // The Encyclopedia of Law and
Economics / B. Bouckaert, G. De Geest (eds). Vol. 5. Cheltenham: Edward Elgar,
2000. P. 290-306. В большем числе работ разбирается экономика представления
списка свидетелей той или иной стороной до суда и общей процедуры такого
представления, и такие работы отчасти пересекаются с вопросами,
рассматриваемыми в данной главе. См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 5th ed. 1998.
Ch. 21 и ссылки в этой главе на соответствующую литературу.
3 Классическое высказывание такого рода: Frankel М.Е. The Search for Truth: An
Umpireal View // University of Pennsylvania Law Review. 1975. Vol. 123. P. 1031.
360

XI. Принципы доказательства
фективной, даже смехотворной, и оправдать ее можно разве что
неэкономическими ценностями, которые эта система защищает. Однако
такая оценка основана на неполном анализе и на вводящих в
заблуждение громких историях4, которые сами суть артефакты полезного
качества американской системы — допускаемой и поощряемой ею
высокой степени общественного контроля. Наша состязательная система, не
являющаяся ни дешевой, ни высокоточной, представляется радикально
несовершенной с той утопической точки зрения, которую столь часто,
но ошибочно используют для оценки общественных институтов. Она,
возможно, не уступает альтернативам, в том числе и континентальной
следственной системе правосудия, которую так нахваливают в
некоторых кругах американского юридического сообщества.
К доказательству со стороны экономики можно подойти
несколькими путями. Простейший путь — разобрать несколько правил и
проанализировать их возможности с точки зрения экономии. Другой путь —
вывести оптимальную систему разрешения споров из экономической
теории и сравнить ее с реальными системами, используемыми в этой и
других странах. Третий путь — начать с эпистемологических и
психологических работ, в которых рассматривается вопрос рационального
расследования5. Четвертый подход — начать с имеющейся обширной
эмпирической литературы о том, как реально работают различные методы
(особенно суд присяжных, который является ее главным предметом)
установления фактов в ходе судебного процесса6. Пятый путь — поин-
4 Что указывается в работе: Galanter М. An Oil Strike in Hell: Contemporary Legends
about the Civil Justice System // Arizona Law Review. 1998. Vol. 40. P. Ill, а также
в двух недавних важных исследованиях по вознаграждению присяжных: Мег-
ritt DJ., Barry К.А. Is the Tort System in Crisis? New Empirical Evidence // Ohio
State Law Journal. 1999. Vol. 60. P. 315; Vidtnar N.. Gross E, Rose M. Jury Awards for
Medical Malpractice and Post-Verdict Adjustments of Those Awards // DePaul Law
Review. 1998. Vol. 48. P. 265.
5 Хорошей недавней работой по рациональному принятию решений является:
Schum D.A. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. 1994.
Отдельное обсуждение плюсов и минусов Байесова подхода к доказательственному
праву см. в: Probability and Inference in the Law of Evidence: The Uses and Limits
of Bayesianism / P. Tillers, E.D. Green (eds). 1988. Я обсуждал некоторые из
эпистемологических вопросов, связанных с применением судебного процесса для
определения фактов в моей книге: Posner R.A. The Problems of Jurisprudence.
1990. P. 203-219, но теперь я согласен не со всем, что было там сказано,
особенно это касается моей критики системы присяжных.
6 Хорошими примерами этой литературы служат: WisslerR.L., Hart A.J., Saks M.J.
Decisionmaking about General Damages: A Comparison of Jurors, Judges, and
Lawyers // Michigan Law Review. 1999. Vol. 98. P. 751; Saks M.J. What Do Jury Experi-
361

Рубежи теории права
тересоваться, как решает споры частный сектор, поскольку у тех, кто
решает частные споры, более сильные, чем у представителей государства,
стимулы к максимизации чистой выгоды от процесса решения спора.
Шестой подход — изучить все возможные цели доказательственного
права и попытаться определить, какое значение следует придавать
экономическим целям.
Проще всего начать со второго подхода, который интересуется
вопросом о том, как бы мы провели расследование, если бы нам надо было
начать с чистого листа и попытаться придумать систему разрешения
фактологических споров в суде, которая была бы экономически
эффективной в максимально широком смысле. Я предлагаю два равноценных
пути. Первый — смоделировать установление факта как проблему
поиска, аналогичную поиску потребительских товаров длительного
пользования7, при котором правильный ответ на вопрос о том, например,
действительно ли X застрелил У, аналогичен максимизирующему
полезность выбору между двумя марками посудомоечных машин8. Процесс
получения, отсеивания, сортировки, представления и (для лица,
решающего вопрос факта) оценки доказательств связан с определенными
выгодами и издержками. (Следует различать общественные и частные
выгоды и издержки, однако пока мы этот вопрос отложим.) Выгоды
являются положительной функцией от (р) — вероятности того, что, если
доказательство будет рассмотрено лицом, решающим вопрос факта, по
делу будет вынесено правильное решение, и от ставок дела (S).
Предположим простоты ради, что выгоды — это просто произведение двух
членов, а именно pSy где р — это положительная функция объема
доказательств (х); тогда полное выражение выгод от поиска выглядит как
p(x)S. При достаточных доказательствах ρ может равняться 1, т.е. судеб-
ments Tell Us about How Juries (Should) Make Decisions? // Southern California
Interdisciplinary Law Journal. 1997. Vol. 6. P. 1; Lempert R. Civil Juries and Complex
Cases: Taking Stock after Twelve Years // Verdict: Assessing the Civil Jury System /
R.E. Litan (ed.). 1993. P. 181; Wittman D. Lay Juries versus Professional Arbitrators
and the Arbitrator Selection Hypothesis. University of California at Santa Cruz,
Economics Department. 2000. July 11 (unpublished).
7 См., например: Moorthy S., Ratchford В.Г., Talukdar D. Consumer Information
Search Revisited: Theory and Empirical Analysis // Journal of Consumer Research.
1997. Vol. 23. P. 263; Wolinsky A. Competition in a Market for Informed Experts'
Services // RAND Journal of Economics. 1993. Vol. 24. P. 380.
8 Дихотомический выбор предполагается и в юридическом, и в
потребительском примере для простоты рассмотрения; его аналитическая значимость
никоим образом не зависит от этой предпосылки.
Зб2

XL Принципы доказательства
ный процесс в таком случае обязательно даст правильный результат.
Издержки судебного процесса (с) также являются положительной
функцией от объема доказательства.
Исходя из этих предпосылок, чистые выгоды (В(х)) поиска
доказательств по делу:
В(х) = p(x)S — с(х). (1)
Оптимальная величина, т.е. величина, которая максимизирует
чистую выгоду, удовлетворяет следующему условию:
Pß = сг (2)
где подстрочные символы обозначают производные. Говоря обычным
языком, поиск должен вестись до того момента, пока предельные
выгоды не сравняются с предельными издержками. Объем доказательств в
оптимальной точке будет тем больше, чем выше ставки дела, чем ниже
издержки получения доказательств и чем больше влияние доказательств
на повышение вероятности точного результата.
Чтобы такой оптимум существовал, достаточно, чтобы р{х)
увеличивалось с убывающей скоростью (рхх < 0), а сх не убывало (схх > О)9. Такие
условия представляются правдоподобными. Первое означает, что чем
больше добывается доказательств, тем меньше влияние каждого
дополнительного доказательства на исход дела, особенно если лицо, ведущее
расследование, начинает поиск с наиболее убедительного
доказательства, что является рациональной процедурой, если только подобное
доказательство не требует исключительных затрат на его получение.
9 Второе условие означает, что при поиске доказательств не существует
экономии на масштабе. Простая версия уравнения (1), удовлетворяющая обоим
условиям:
B(x) = (x/(x+l))S-cx, (la)
где ρ принимает конкретное значение χ Ι (χ + 1), а с(х) — конкретное значение
сх (постоянные издержки).
Оптимальный объем доказательств {х) тогда равен:
x' = {S/c)m-l (2b)
и он тем больше, чем выше отношение ставок дела к себестоимости единицы
доказательств. Но обратите внимание, что он увеличивается с убывающей
скоростью, когда это отношение растет.
Условие, чтобы с было неубывающим, не является строго необходимым.
Достаточно того, чтобы оно уменьшалось медленнее, чем выгода от поиска, т.е.
чтобы ρ S<c .
* XX XX
363

Рубежи теории права
Чтобы несколько уточнить этот анализ, предположим, что
существует я возможных источников доказательств, каждый из которых
независим от другого (т.е. открытие ценных доказательств из одного источника
не помогает лицу, ведущему расследование, найти ценные
доказательства из другого), причем у каждого источника есть известная вероятность
(р) предоставления ценного доказательства, известная ценность (V) этого
доказательства в случае, если оно действительно может быть получено от
источника, и издержки (с) изучения источника на предмет того,
предоставит ли он доказательство. Тогда для каждого источника ожидаемая чистая
выгода от поиска доказательств будет равна pV - с. Если из всех
источников мы хотим найти лучший (например, лучшего эксперта по нашему
делу, лучшего свидетеля о характере обвиняемого или вообще одного
свидетеля или один документ в качестве альтернативы), а не пытаемся
сложить доказательства, можно показать, что мы должны продолжать поиск,
пока не найдем источник, который сможет предоставить доказательство,
ценность которого больше чем (pV - с)/ρ для всех неисследованных
источников10. Поскольку выражение (pV- с)1р можно равнозначно
представить как V- cl ρ и V > dp для всех с> 0, это означает возможность
остановиться на первой удаче, если у каждой удачи одна и та же доказательная
ценность. В случае неудачи мы должны сначала исследовать источник
с наибольшим ρ (предполагая V и с постоянными), наименьшим с или
наибольшим V.
Если тот, кто ведет расследование, не может заранее определить,
какое доказательство окажется наиболее полезным, процесс его
поиска будет напоминать случайный отбор, а когда размер выборки растет,
ценность дополнительного отбора, который может привести к более
точному результату, будет расти с убывающей скоростью (точность
растет примерно как квадратный корень от размера выборки). Опять же,
здесь будет убывающая предельная полезность поиска. Действительно,
как мы выясним, издержки на дополнительный поиск вряд ли падают
с расширением поиска, более того, на самом деле они даже могут
начать расти, когда первоначальные улики заканчиваются. Причины для
осторожности («вряд ли») двойственны: значительное первоначальное
инвестирование в сбор доказательств может предоставить улики,
которые какое-то время будут давать тому, кто ведет расследование,
возможность получать дополнительные доказательства с низкими затратами; а
при агрегировании издержек на поиск доказательств по всем делам они
10 См.: Weitzman M.L. Optimal Search for the Best Alternative // Econometric. 1979.
Vol. 47. P. 641, 646-648.
З64

XI. Принципы доказательства
могут падать с ростом объема добытых доказательств, поскольку более
точное установление факта усилит эффект сдерживания преступного
поведения, что, в свою очередь, снижает число дел, а потому и
агрегированные издержки судебного процесса.
Чтобы понять, как точность установления факта связана со
сдерживанием, отметим прежде всего, что ожидаемые издержки наказания (ЕС)
в действительности являются разницей между ожидаемыми издержками
наказания в случае совершения преступления (ЕС = ρ S, где р — это
вероятность наказания, если обвиненный виновен, a S — приговор) и
ожидаемыми издержками наказания в случае, если преступление не было
совершено (ЕС. =pS> где р.— это вероятность наказания, если обвиненный
виновен, a S — как определено выше). Следовательно, ЕС = pS- p.S, или,
что то же самое, ЕС = (р - p)/S> а отсюда ясно, что если наказание
налагается случайным образом, так что вероятность наказания одна и та же,
независимо от вины (т.е. если ρ =р.), тогда ожидаемые издержки наказания
за совершение преступления будут равны нулю. Чем точнее процесс
установления вины, тем менее случайным будет наказание и, следовательно,
тем больше сдерживающий эффект закона11. Иначе говоря, большая
точность в установлении вины увеличивает выгоду от невиновности.
Этот вопрос не ограничивается уголовным правом. Он применим
также и ко всем областям права, где целью является сдерживание
противозаконного поведения. Он показывает, каким благом могут быть
инвестиционные расходы на доказательства. Но есть опасность
преувеличения, если не удастся провести различие между по-настоящему
случайным наказанием и наказанием, в котором просто есть элемент
случайности. Предположим, что человек с криминальным прошлым, с
достаточной вероятностью будет осужден за то или иное последующее
преступление, в котором он будет обвинен, даже если он не совершал
его. Это снизит воздействие уголовного права на сдерживание этого
человека от совершения последующих преступлений. Но в то же время это
усилит сдерживание от совершения первого преступления, увеличив
его (долгосрочное) ожидаемое наказание, и точно так же это будет
заставлять людей с криминальным прошлым сторониться деятельности,
из-за которой их могут арестовать и обвинить в преступлениях,
которые они не совершали. Так что неточность может как усилить, так и
ослабить сдерживание12, хотя мое предположение состоит в том, что пре-
11 Posner R.A. An Economie Approach to Legal... P. 412.
12 Другие примеры того, как точность судебного решения может
действительно повысить социальное благосостояние, см. в: Davis M.L. The Value of Truth
365

Рубежи теории права
обладать в большинстве случаев будет последний эффект, даже в случае
повторного и последующего осуждения лиц за преступления, которые
они не совершали. Если правоохранительные органы сосредоточивают
свои ограниченные ресурсы на подобных нарушителях, поскольку их
легче осудить независимо от их вины, ожидаемое наказание для тех, кто
нарушает закон впервые, будет падать, поскольку власти будут тратить
меньше ресурсов на их преследование в судебном порядке.
Сдерживание играет главную роль в экономическом анализе
доказательств, поскольку оно связывает озабоченность точностью, столь
важной для процесса доказательства, с экономической концепцией права
как системы создания стимулов для эффективного поведения.
Поскольку точное установление фактов на суде важно для создания
эффективных стимулов, точность в судопроизводстве — ценность одновременно
экономическая, нравственная и политическая.
Альтернативный способ моделирования поиска доказательств,
отталкивающийся от привычных экономических моделей процедуры и
небрежности13, — представить этот поиск как процесс минимизации
издержек. Пусть ρ будет теперь вероятностью ошибочного, а не
правильного исхода, a pS — издержками ошибки (вероятностью ошибки,
взвешенной по ставкам). Предположим, чтор = 0,1, т.е. в среднем по
одному делу из 10 принимается неверное решение. Если средние ставки в
этих делах составляют 100 тыс. долл., тогда ожидаемые издержки
ошибки равны 10 тыс. долл. Особая предпосылка, согласно которой pS равно
социальным издержкам ошибки, произвольна. Однако разумным
предположением является то, что социальные издержки ошибочного исхода
обычно будут расти вместе с долларовым эквивалентом ставок. Я
намереваюсь одновременно вкратце защитить и уточнить эту предпосылку.
Социальная цель процесса доказательства — минимизировать сумму
издержек ошибки и издержек недопущения ошибки, т.е. минимизировать
C(x)=p(x)S + c(x). (3)
Формально это достигается за счет дифференцирования С(х) по χ и
приравнивания результата к нулю, что дает
-pß=cx. (4)
and Optimal Standards of Proof in Legal Disputes // Journal of Law, Economics, and
Organization. 1994. Vol. 10. P. 343.
13 См.: Posner R.A. An Economic Approach to Legal... P. 401 (о процедуре);
Landes W.M., Posner R.A. The Economic Structure of Tort Law. 1987. P. 58-60 (o
небрежности).
366

XI. Принципы доказательства
То есть поиск доказательств должен продолжаться до тех пор, пока
последний из полученных элементов доказательства дает снижение
издержек ошибки, равное затратам на получение доказательств. Чтобы
такой оптимум существовал, достаточно того, чтобы прирост χ оказывал
убывающее влияние на снижение pS и чтобы, как и ранее, сх не убывало.
«Издержки», которые столь важны в этой модели, могут показаться
слишком узким понятием, чтобы служить критерием для выбора между
различными нормами доказательственного права. Но это зависит от
того, как их определять. Издержки поиска доказательств в корректном
экономическом анализе не должны ограничиваться временем и
другими прямыми издержками. Они должны включать также косвенные
издержки, которые проистекают из стимулов, создаваемых процессом
поиска. Рассмотрим норму, которая ограничивает использование
доказательства того, что после несчастного случая, ставшего основанием
для иска истца, ответчик исправил положение, вызвавшее несчастный
случай; возникает опасение, что допущение подобной нормы снизило
бы стимул исправлять ситуацию, а потому увеличило бы риск будущих
несчастных случаев, а следовательно, и ожидаемые их издержки.
Многие профессора права предпочитают учитывать косвенные
издержки и выгоды от норм доказательственного права, указывая на
множественные цели доказательственного права14, а не просто точность
установления фактов. Экономист может согласиться с тем, что точность
(р в уравнениях (1)-(4)) — не единственная цель. В действительности,
ее лучше описывать вообще не как цель, а скорее как один из факторов,
определяющих чистые выгоды поиска доказательств. Другие цели,
обсуждаемые в литературе по доказательствам, такие как обеспечение
очищения от чувства собственной вины, которого должны достигнуть
стороны спора; разрешение споров способом, приемлемом для сообщества;
защита интересов личной свободы и других ценностей (как в примере с
последующим исправлением), также лучше считать не отдельными
целями, а факторами, влияющими на тот или иной элемент в основных
моделях. Так что неэкономические интересы не только могут быть
встроены в рамки экономического анализа; основная идея экономического
анализа доказательственного права, состоящая в том, что право занято
достижением компромиссов между точностью и издержками судебного
разбирательства, — знакомая и даже традиционная тема неэкономиче-
14 См., например: Seigel M.L. A Pragmatic Critique of Modern Evidence Scholarship //
Northwestern University Law Review. 1994. Vol. 88. P. 995, а также цитируемые в
этой статье источники, включая влиятельные статьи Лоренса Трайба (Laurence
Tribe) и Чарльза Нессона (Charles Nesson).
367

Рубежи теории права
ских работ, посвященных доказательственному праву15. Экономический
подход больше служит для уточнения и расширения, чем для критики
интуитивных догадок профессиональных юристов.
Я могу пояснить, как дополнительные доказательства подталкивают
расследование фактов к точному заключению. В наиболее интуитивно
понятной версии теоремы Байеса апостериорные шансы (т.е. шансы
после рассмотрения новой порции доказательств, х) того, что некоторая
гипотеза (например, о том, что X застрелил У) верна, вычисляются путем
умножения априорных шансов на отношение (1) вероятности того, что
доказательство наблюдалось бы, если бы гипотеза была верна, к (2)
вероятности того, что доказательство наблюдалось бы, если бы гипотеза не
была верна. То есть
Ω(Η|χ)=ΙχΩ(Η), (5)
где Ω — это шансы16; Η — гипотеза; a L (коэффициент вероятности) —
это р(х\Н)/р(х\ ~Н). Предположим, что новая порция доказательств —
это показания случайного свидетеля Ζ о том, что он видел, как X
застрелил Υ. Предположим также, что априорные шансы Ω (Η) — 1 к 2 за то,
что X застрелил У, тогда как вероятность того, что Ζ свидетельствовал
бы, что он видел, как X застрелил У, если на самом деле X застрелил У,
равна 0,8, а вероятность такого свидетельства в случае, если X не
застрелил У, равна 0,1, так что коэффициент вероятности равен 8.
Апостериорные шансы того, что X застрелил Υ, будут в таком случае равняться
4к1.
Здесь следует внести несколько уточнений. Одно из них говорит о
том, что ставки дела — несовершенная мера социальной выгоды от сбора
дополнительных доказательств. Представьте себе спор по поводу
ответственности по закону, который был отменен после возникновения
спора, но который, поскольку его отмена не имеет обратной силы,
определяет спор. Если спор касается значительной суммы денег, оптимальные
15 См., например: Newman J.O. Rethinking Fairness: Perspectives on the Litigation
Process // Yale Law Journal. 1985. Vol. 94. P. 1643,1647-1650.
16 Ω (H | x) =p(H | x) /p(~H | x), a Ω(Η) =p(H) /p(~H). Знак «тильда» (~) означает
«нет». Так что, если использовать пример из текста, если X застрелил У,
вероятность того, что Ζ будет свидетельствовать, что он видел, как один застрелил
другого, равна 0,4, а в том случае, если X не застрелил У, вероятность того, что
Ζ все равно будет свидетельствовать, будто он видел это, равна 0,1,
следовательно, шансы, что Ζ застрелил У равны 4 к 1 (или, что то же самое, 4). Если (до
свидетельства Ζ) вероятность того, что X застрелил У, была равна 0,1, а
вероятность того, что не застрелил, — 0,2, шансы (априорные) того, что X застрелил
У, будут 1 к 2 (или 0,5).
368

XI. Принципы доказательства
частные инвестиции в сбор доказательств могут быть очень большими,
поскольку победа принесет или закрепит значительный экономический
доход. Однако социальные выгоды от правильного решения могут быть
нулевыми. (Хотя и не всегда: ожидание того, что любой спор,
возникающий в соответствии с определенным законом, будет решаться
точными методами, каковы бы ни были сопутствующие обстоятельства,
возможно, будет стимулировать эффективное поведение, когда этот закон
действует, а уважение подобного ожидания может быть необходимым
для стимулирования эффективного поведения в соответствии с ныне
действующими законами.) Основная идея состоит в том, что в
некоторых случаях стороны могут недостаточно инвестировать в поиск
доказательств, поскольку точность судебного решения приносит выгоду тем,
кто не является сторонами спора, увеличивая сдерживающий эффект
права, и при этом чрезмерно инвестировать в каких-то других
случаях по причинам поиска ренты. Однако в целом, чем больше ставки, тем
важнее, как с общественной, так и с частной точки зрения, чтобы дело
было решено правильно. Неточность, которая ослабляет сдерживание
и, соответственно, соблюдение закона, будет означать тем большие
социальные издержки, чем крупнее дело. Важнее предотвратить разлив
нефти, ставший следствием небрежности, стоимостью в 1 млрд долл.,
чем в 1 млн.
Второе уточнение относится к тому, что изменение апостериорных
шансов может не иметь большой социальной ценности (или даже вовсе
ее не иметь), даже если коэффициент вероятности нового
доказательства высок, как в примере со стрельбой, где он был равен 8. Ценность
будет зависеть от априорных шансов и правила принятия решения.
Предположим, что априорные шансы (как следствие ранее
представленных доказательств) того, что X застрелил У, не 1 к 2, а 1 к 10, и чтобы
признать X ответственным за выстрел, лицо, устанавливающее факт,
должно определить, что шансы того, что он действительно сделал,
составляют по меньшей мере 1,01 к 1 (стандарт перевеса). Тогда новое
доказательство, поскольку оно не повысит апостериорные шансы выше
этого порога (умножение априорных шансов на коэффициент
вероятности 8 дает апостериорные шансы лишь 1 к 1,25), не будет иметь никакой
ценности. То же самое произошло бы и в том случае, если, когда
априорные шансы остаются все так же 1 к 2, лицо, устанавливающее факт,
должно было бы прийти по крайней мере к шансам 9 к 1 (что является
одной из возможных интерпретаций критерия доказанности при
отсутствии обоснованного сомнения), чтобы вынести решение против X,
поскольку в этом случае апостериорные шансы составляют лишь 4 к 1.
369

Рубежи теории права
Последнее уточнение состоит в том, что инвестиции в доказательства
могут принести выгоду, которая не ограничивается изменением исхода
отдельных дел. Рассмотрим простой случай, когда исход суда зависит
только от соотношения между инвестициями каждой из сторон.
Предположим, что А выиграет у В, если А потратил вдвое больше В; в
противном случае выиграет В. Тогда пропорциональное снижение затрат
каждой из сторон не повлияет на исход. Но оно вполне может снизить
объем информации, собираемой для рассмотрения на суде, а потому и
увеличить отклонение реального исхода от ожидаемого, а также
увеличит вероятность апелляции из-за снижения уверенности в
правильности исхода суда.
* * *
Я хочу дать оценку критике нашей состязательной системы разрешения
спора, которую теперь можно услышать все чаще. Выгоды и издержки
от поиска доказательств, а соответственно, и оптимальный тип и объем
такого поиска, изменяются в зависимости от того, кто занимается
поиском, и именно различие в тех лицах, которые ведут расследование, как
раз и является тем главным моментом, который отличает
состязательную систему правосудия, господствующую в большинстве стран
англоязычного мира, от следственной системы правосудия, которая
преобладает в большинстве других стран, особенно на европейском континенте
и в Японии.
Начнем с того случая, когда единственный, кто ведет
расследование, — это профессиональный судья. Это несколько карикатурное
изображение следственной системы правосудия. Хотя адвокаты в
следственной системе играют меньшую роль в предоставлении доказательств, чем
в состязательной системе, она все же не тривиальна; в разных странах
она также может быть разной. Но поскольку я хочу провести как можно
более четкое различие между системами, я буду рассматривать
тенденции в их крайних проявлениях17, а потому буду не только игнорировать
17 Наиболее простым примером расследования фактов будет родитель,
разбирающий спор между двумя своими детьми. Бентам, похоже, считал такой пример
подходящей моделью для системы допустимого доказательства, хотя и не думал,
что ей надо покорно следовать. См.: Bentham В. Rationale of Judicial Evidence /
J.-S. Mill (ed.). 1827. Vol. 1. P. 6-8. См. общее обсуждение в: Kirkpatrick L.K.
Scholarly and Institutional Challenges to the Law of Evidence: From Bentham to the
ADR Movement // Loyola of Los Angeles Law Review. 1992. Vol. 25. P. 837.
Описание различий между состязательным и следственным решением проблем
доказательств см. в: Damaska M.R. Evidence Law Adrift. 1997; Langbein J.H. The
370

XI. Принципы доказательства
роль адвоката как лица, ведущего расследование в следственной системе
правосудия, но также буду трактовать суд присяжных как
единственную форму суда в состязательной системе правосудия.
Может показаться, что судья, ведущий расследование, будет
чрезвычайно эффективен в этой роли в силу того, что он избран на эту
позицию, получил образование и приобрел опыт18. Но, возможно, и нет.
Поскольку установление правовых фактов оценить сложно и,
следовательно, невозможно критиковать судью за ошибочное установление или
хвалить за верно установленные факты, то стимулы судьи к тому, чтобы
прилагать усилия к хорошему исполнению этой работы, будут
ограничены. Кроме того, если он получает высокую заработную плату, издержки
поиска могут быть достаточно велики. А объем проведенных поисков
будут зависеть от числа судей и вспомогательного судебного
персонала, причем это число может определяться без учета социально
оптимального масштаба поисков. Помимо этого, общество может не
доверять расследованию, проведенному судьей, как и заключениям, которые
он делает на его основе, поскольку процесс судебного расследования в
следственной системе, как и рассмотрение дел расширенной коллегией
присяжных в США, проходят в основном за закрытыми дверями. Есть
также опасность, что судья вынесет «популярное» решение по делу,
невзирая на требования справедливости.
В состязательном процессе, примером которого выступает
современный американский суд присяжных по гражданским делам19, поиски
доказательств ведутся отдельно адвокатами противоположных сторон, а
собранные доказательства представляются потом
непрофессиональному, собранному по случаю, суду из нескольких человек, который должен
вынести решение. Поскольку адвокаты, выступающие в суде, получают
прямое или косвенное вознаграждение в зависимости от успеха в суде,
для них стимулы, заставляющие искать доказательства, выгодные
клиентам, а также обнаруживать неувязки в доказательствах
противоположной стороны, весьма велики, а если в деле есть значительные финансо-
German Advantage in Civil Procedure // University of Chicago Law Review. 1985.
Vol. 52. P. 823; Luban D. Lawyers and Justice: An Ethical Study. 1988. P. 93-103.
18 Часто отмечают как нечто якобы очевидное, что следственный подход
«эффективнее» состязательного. См., например: Bradley СМ. The Convergence of the
Continental and the Common Law Model of Criminal Procedure // Criminal Law
Forum. 1997. Vol. 7. P. 471.
19 Немногие гражданские дела доходят до суда — большинство разрешаются
путем досудебного соглашения. Однако условия соглашения определяются
ожиданиями в отношении продолжительности, издержек и, прежде всего,
исхода возможного судебного разбирательства дела.
371

Рубежи теории права
вые ставки, ресурсы для добывания и оспаривания доказательств будут
достаточными. Если размер ставок является показателем социальных
издержек неправильного решения, тогда объем реально проведенного
расследования будет по крайней мере приблизительно соответствовать
его социально оптимальному уровню.
Объем расследования определяется не столько ставками, сколько
вероятным воздействием предельной единицы доказательств на исход.
Вспомним из уравнения (2), что предельные выгоды единицы
доказательств заданы как pß, где рх — это влияние доказательств на
вероятность того, что суд придет к верному результату (с общественной или,
как мы здесь предполагаем, рассматривая скорее стимулы адвокатов,
чем судей, с частной точки зрения). Из этого следует, что, при прочих
равных условиях, при более равных шансах сторон, будет добыто
больше доказательств20. Поскольку, чем более равны шансы сторон, тем
большее воздействие на результат окажет дополнительное доказательство и
тем больше вероятность того, что такое доказательство будет
представлено тому, кто устанавливает факт. Если в деле у одной стороны есть
все шансы выиграть, дополнительное доказательство, пусть даже весьма
убедительное само по себе, может не оказать никакого воздействия на
результат.
Стимул предоставлять больше доказательств при более равных
шансах сторон, обычно способствует повышению эффективности, но
сделать более сильный вывод тут нельзя. Легко представить себе дела, где
дополнительное доказательство, получению которого способствовало
равенство шансов сторон, не приносит общественной пользы.
Предположим, что сторона А может увеличить вероятность благоприятного
исхода на 1%, добавив еще одну единицу доказательств стоимостью х.
И предположим, что противная сторона В может обнулить этот 1%-й
сдвиг в пользу Λ, добавив еще одну единицу доказательств,
благоприятных уже для В, стоимостью также х. Если каждая сторона предъявляет
свое дополнительное доказательство, будут понесены расходы в размере
2х, но в ожидаемом результате никакого изменения не произойдет. Этот
пример, однако, является нереалистичным. Если А может предугадать
ответ By у него не будет стимула предъявлять дополнительное
доказательство. Λ и В в равной мере извлекут пользу из соглашения об отказе
от поиска дополнительных доказательств, и это соглашение сторон по
ограничению числа доказательств в обычном случае будет поддержано
20 См. также: KatzA. Judicial Decisionmaking and Litigation Expenditure //
International Review of Law and Economics. 1988. Vol. 8. P. 127.
372

XI. Принципы доказательства
судом. Если бы адвокаты были совершенными агентами своих клиентов,
подобные договоренности были бы более распространены.
Из-за соревновательного характер процесса поиска и представления
результатов собранию судей-любителей (присяжных), которое само не
занимается сбором доказательств, сложно поставить состязательную
систему правосудия в один ряд со следственной системой. Образцом
последней является полицейское расследование, тогда как образцом
первой — спор. Орудие участников спора — это средства риторики, набор
техник, позволяющих убедить в наличии неустранимой
неопределенности в том или ином вопросе, часто вызванной недостаточным опытом
аудитории, но, кроме того, на более фундаментальном уровне, известной
ненадежностью «свидетельства» в целом, о которой говорилось в гл. X.
Как подчеркивали теоретики риторики, начиная с Аристотеля, который
был более снисходителен к неточным рассуждениям, чем Платон,
важное качество результативной риторики (называющееся «этическая
привлекательность») заключается в том, что она представляет оратора и его
речь в убедительном свете. Полезную аналогию в этом плане
предлагает экономика потребительского выбора21. Некоторые потребительские
блага в экономике называются «доверительные блага». Определенное
благо является таковым, если потребитель не может легко определить
его качество путем осмотра или даже использования, так что он должен
принимать его «на веру».
Важность убедительности в риторической системе правосудия и
стимулы, заставляющие адвокатов вызывать более убедительных
свидетелей, независимо от истинности их показаний, объясняют значение,
которое в состязательных системах правосудия придается перекрестному
допросу и опровержению, а также соответствующее подозрение к
показаниям с чужих слов, которые функционально определяются просто как
свидетельство, которое нельзя проверить путем перекрестного допроса.
Подвергнуть перекрестному допросу можно свидетеля, но не
внесудебного заявителя, чьи «показания» повторяет свидетель.
Из-за невнимания к сдерживающему воздействию права на
перекрестный допрос его значение часто понимается неверно, а его
социальная ценность не получает достаточного признания. Перекрестный
допрос может уничтожить доверие к свидетелю, но на практике это
случается редко, а потому значение такого допроса ошибочно
преуменьшают. Свидетель, доверие к которому было бы подорвано перекрестным
допросом, вообще не был бы вызван на допрос или же попытался бы
21 Более полное обсуждение см. в: Posner R.A. Overcoming Law. 1995. Ch. 24.
373

Рубежи теории права
обезоружить того, кто проводит перекрестный допрос, признав на
прямом допросе те факты, о которых, как ожидается, будет твердить
допрашивающий.
Состязательная система мешает сторонам подавать сигналы, которые
показали бы силу их аргументов. Так же, как игроки в покер должны
временами блефовать, чтобы не раскрыть свои карты (тем самым
потеряв стратегическое преимущество, которое дает тайна), адвокат, у
которого слабые аргументы, может делать вид, что они сильные, чтобы не
раскрыть карты. Можно ожидать, что некоторые адвокаты будут
специализироваться на выигрышных делах, так что тот факт, что
определенный адвокат взял дело, служил бы сигналом, что аргументы в пользу его
клиента сильные, а это склоняло бы к благоприятному для него
соглашению. Это был бы дешевый и надежный метод подачи сигнала, однако не
похоже, чтобы он был широко распространен.
Состязательная система правосудия может казаться не такой
эффективной, как следственная, поскольку она включает двух или более лиц,
которые проводят расследование, — адвокатов противостоящих сторон,
а не одно лицо (судью). В ней есть дублирование, а потому имеются
дополнительные издержки. Поскольку расследование проводят
заинтересованные лица, системе нужны процедуры, которые бы предупреждали
сокрытие и искажение доказательств. В американской правовой системе
адвокаты, поскольку им это позволено, помогают свидетелям сделать
свою историю убедительной; адвокаты понимают важность
нравственной привлекательности для результативной риторики. Однако такая
помощь не является чем-то безусловно негативным. Благодаря ей можно
напомнить свидетелю об истинных фактах, которые он, возможно,
забыл, помочь ему четко изложить свои воспоминания и показать ему, как
давать показания в соответствии с нормами доказательственного права.
Поскольку частные выгоды от поиска доказательств могут
превышать или быть ниже социальных выгод, приватизация расследования
(как это происходит в состязательной системе) может привести, как мы
выяснили, к слишком большому или слишком малому с общественной
точки зрения количеству доказательств, тогда как в принципе — и это
весьма существенная оговорка — судья, ведущий расследование, может
продолжать поиски доказательств, пока не достигнет точки, в которой
предельные издержки и предельные выгоды равны, и прекратить
расследование. Однако судья в состязательной системе может по крайней
мере ограничить объем поисков, которыми заняты адвокаты, — не
только путем сокращения списка свидетелей, представляемого до суда,
назначения ранней даты суда или же ограничения продолжительности
374

XI. Принципы доказательства
судебного заседания (у судей в нашей системе есть право использовать
все эти меры), но также за счет исключения доказательств на суде в
соответствии с Правилом 403 Федеральных правил использования
доказательств (Federal Rules of Evidence). Как мы увидим в следующей главе,
это Правило разрешает исключать доказательства, когда их
доказательная ценность явно перевешивается — помимо прочего — тем, что их
представление приведет к удлинению или запутыванию судебного
разбирательства. Верно то, что к тому моменту, когда Правило 403 будет
применено, доказательства будут уже собраны. Однако стороны вряд
ли будут собирать доказательства, если ожидают, что судья на суде их
исключит. Назначение правил использования доказательств, состоящее
в ограничении внешних издержек, порождаемых состязательной
системой, — одна из причин, почему такие правила менее важны в
следственной системе правосудия22.
Правила не могут заставить стороны искать больше доказательств,
чем оправдано ценностью самого дела, просто потому, что
дополнительный поиск принес бы общественную пользу. Однако они могут немного
подтолкнуть их в этом направлении, как мы увидим, когда перейдем к
правилам, определяющим бремя представления доказательств в суде.
Поскольку коллегия присяжных заседателей — это суд, собираемый
по случаю, перед началом судебного разбирательства значительное
время тратится на отбор его членов. Поскольку же коллегия неопытна, для
ее руководства нужен профессиональный судья, поэтому скорость
судебного процесса замедляется в силу необходимости дать присяжным
начальные знания в этой сфере. Гражданские суды присяжных в
федеральном суде в среднем в 2 раза длиннее по времени, чем суды без
присяжных (т.е. только с судьями)23. А это означает, что при использовании
присяжных не возникает экономии времени судьи, а скорее наоборот,
хотя некоторый противовес возникает в силу того, что судье в этом
случае не надо принимать решение или писать заключение. Часто утверж-
22 См.: Tullock G. Trials on Trial: The Pure Theory of Legal Procedure. 1980. P. 151-
157; Steir F. What Can the American Adversary System Learn from an Inquisitorial
System of Justice? // Judicature. 1992. Vol. 76. P. 109; Kerameus K.D. A Civilian
Lawyer Looks at Common Law Procedure // Louisiana Law Review. 1987. Vol. 47. P. 497,
500. Альтернативным подходом был бы регулятивный («пигувианский») налог
на доказательства; но тогда должна была бы существовать субсидия для тех
дел, в которых стороны недостаточно с общественной точки зрения
инвестируют в сбор доказательств. Реализация подобной схемы налоговой субсидии,
к сожалению, потребовала бы намного больше информации, чем государство
способно получить.
23 Posner R.A. The Federal Courts: Challenge and Reform. 1996. No. 1. P. 193.
375

Рубежи теории права
дают, что правила использования доказательств были бы не нужны,
если бы не было суда присяжных; в основном, они нацелены на то,
чтобы не позволить непрофессионалу совершить по неопытности те или
иные когнитивные ошибки. Так что формулировка и применение этих
правил — дополнительные издержки суда присяжных.
Суд присяжных подчеркивает также разницу в способностях
адвокатов противостоящих сторон; опасаясь вмешаться в решение,
принимаемое присяжными, судья не может так легко восстановить равновесие,
задав вопрос свидетелю, предложив ту или иную линию аргументации,
что он мог бы сделать на суде без присяжных. Но это не всегда плохо.
В результате суд присяжных в большей степени наказывает плохих
адвокатов, чем суды без присяжных, а потому может создать что-то вроде
дарвиновского отбора более квалифицированных адвокатов, чем суды
без присяжных, на которых судья, возможно, пожелает компенсировать
недостатки слабого адвоката. Однако «квалификация» в этой ситуации
включает в себя также недобросовестное совершенное владение
риторическими уловками, вводящими в заблуждение, а это означает, что
дарвиновский отбор не обязательно носит нормативный характер.
Наконец, и это, вероятно, наиболее показательно, может возникнуть
впечатление, что неопытность и наивность присяжных будет снижать
вероятность исхода, соответствующего истинным фактам дела. Дело
не только в том, что у присяжных более высокие информационные
издержки, чем у профессиональных судей, но и в том, что они могут стать
жертвами когнитивных иллюзий и эмоций в большей степени, чем
профессиональный судья, который «все это уже видел». Однако это лишь
одна сторона дела. Соревновательный характер состязательного
процесса создает для тех, кто ведет расследование (адвокатов), больше
стимулов делать это старательно, чем система, в которой судья — главная
или единственная инстанция, ведущая расследование24.
Соревновательность всегда предполагает дублирование усилий, однако чаще всего это
приводит к выгодам, нейтрализующим издержки, и того же можно
ожидать и от суда. Иначе говоря, состязательная система опирается в
гораздо большей степени, чем следственная, на рынок, а рынок с большей
эффективностью производит большинство благ, чем государство.
Профессор Лангбейн, выдающийся защитник следственного
подхода, признает, что у состязательного подхода есть то преимущество, что
он «связывает ответственность со стимулами» и является «безусловной
защитой от бездеятельности официальных лиц». Однако он дает следую-
24 См.: Dewatripont M., Tirole /. Advocates // Journal of Political Economy. 1999.
Vol. 107. P. 1.
376

XI. Принципы доказательства
щий «прямой» ответ на это соображение: «Судебная карьера может быть
выстроена таким образом, чтобы она создавала стимулы к усердной и
качественной работе»25. Это легче сказать, чем сделать, а в американской
политической культуре это, возможно, и вовсе невыполнимо26. Некоторые
доказательства этого можно увидеть в широко распространенном недовольстве
американскими административными органами, которые используют
методы и процедуры (профессиональные судьи без присяжных, менее строгие
нормы доказательственного права, больший контроль суда над сбором
доказательств), напоминающие следственную систему правосудия.
Мы должны не опираться на догматическое предпочтение рыночного
размещения ресурсов, а рассмотреть в деталях, как конкуренция
могла бы привести к оптимальному сбору доказательств. Такого результата
она может достигать не только за счет стимулирования каждой из
сторон, которая вкладывает в поиск доказательств больше сил, чем судья в
следственной системе, но также и посредством стимулирования более
активного поиска пробелов в доказательствах, представленных
противоположной стороной27. Не большие усилия во всех случаях, а скорее
тем большие усилия, чем выше ставки и чем более равны шансы сторон,
т.е. большие усилия в тех делах, в которых тщательно проработанная
картина доказательств, их лучшее выстраивание и оценка скорее всего
принесут более значительную общественную выгоду. В целом, однако,
сторона, имеющая объективно более сильные аргументы, сможет
добыть благоприятные для себя доказательства с более низкими
издержками, чем противная сторона28. Так что соревновательная система сбора
доказательств будет благоприятствовать той стороне, которая бы
выиграла в мире, где ошибка невозможна29.
25 Langbein J.H. The German Advantage in Civil Procedure. P. 848.
26 Что доказывается в: ReitzJ.C. Why We Probably Cannot Adopt the German
Advantage in Civil Procedure // Iowa Law Review. 1990. Vol. 75. P. 987.
27 Последний момент подчеркивается в: Palumbo G. Optimal 'Excessive' Litigation
in Adversarial Systems // Working Paper No. 98-01. EC ARE. Université Libre de
Bruxelles. 1998. June.
28 В идеальном случае стоимость представления благоприятного
доказательства должна быть бесконечной для стороны, которая заслуживает того, чтобы
проиграть. Если бы это было так, тот факт, что у сторон есть стимул лгать при
режиме конкурентного сбора доказательств, не приводил бы к ошибочным
результатам. См.: Sanchinco C.W. Games, Information, and Evidence Production:
With Application to English Legal History // American Law and Economics Review.
2000. Vol. 2. P. 342.
29 Froeb L.M., Kobayashi B.H. Naive, Biased, Yet Bayesian: Can Juries Interpret
Selectively Produced Evidence? // Journal of Law, Economics, and Organization. 1996.
377

Рубежи теории права
Состязательная система также упрощает извлечение надежных
выводов из пробелов в доказательствах30. Если у одной стороны должна
быть возможность получить выгодные для себя доказательства с
низкими издержками, тот факт, что она не предъявляет такие доказательства,
позволит лицу, устанавливающему факт, сделать вывод, что такого
доказательства нет, следовательно, эта сторона должна проиграть. Молчание
становится своего рода сигналом.
Хотя обычный присяжный, возможно, и не столь проницателен и
наверняка не столь опытен в вынесении судебных решений, как
обычный судья, «две головы лучше одной», а шесть, восемь или двенадцать
голов, возможно, лучше одной опытной головы, если они объединяют
свои воспоминания и совместно принимают решение. Кроме того,
судья не просто председательствует; он может отобрать дело у
присяжных, назначив новое судебное разбирательство, либо, если
доказательства говорят исключительно в пользу одной стороны, вынести вердикт
или суждение независимо от мнения присяжных, если ему кажется, что
коллегия присяжных совершила явную ошибку. На самом деле, это не
12 голов, а 13. В зависимости от типа дела, у присяжных может быть
больше, чем у судьи, сходств со свидетелями или сторонами — в плане
социального происхождения, вида занятости, образования, жизненного
опыта, расы, привычек, взгляда на вещи и т.д. Поэтому им проще, чем
судье, понять свидетелей и определить, стоит ли им верить. Это,
скорее всего, относится как к делам о причинении вреда личности, так и к
уголовным делам, причем эти две категории охватывают большую часть
судов присяжных31.
Vol. 12. Р. 257. См. также: Milgrom P., Roberts /. Relying on the Information of
Interested Parties // Rand Journal of Economics. 1986. Vol. 18.
30 См.: Shin H.S. Adversarial and Inquisitorial Procedures in Arbitration // RAND
Journal of Economics. 1998. Vol. 29. P. 378,404.
31 На последний год, по которому доступна статистика (1996 г. для дел,
рассмотренных в судах штатов, и 1997 г. для федеральных дел), 74% всех судов
присяжных в США рассматривали либо дела о вреде, причиненном личности,
либо уголовные дела. Вычислено на основе: Ostrom B.J., Kauder N.B. Examining
the Work of State Courts, 1996: A National Perspective from the Court Statistics
Project. 1997. P. 25, 28; Judicial Business of the United States Courts: 1991 Report of
the Director of the Administrative Office of the United States Courts. 1997. P. 152-
154, 359-361 (Tables C-4, T-l). Однако данные по штатам, на которых основана
эта оценка, являются лишь приближением, поскольку не существует отдельной
самостоятельной категории «вред, причиненный личности», которую я
приблизительно подсчитал, суммировав случаи «ущерба от автомобильных
происшествий» и «врачебной небрежности».
378

XI. Принципы доказательства
Если же судьи склонны к когнитивным ошибкам вроде тех, что
обсуждались в гл. VIII, или к эмоциям (см. гл. VII) в той же мере, что и
присяжные, тогда суд присяжных может быть более точным, чем суд в
составе профессионального судьи, в котором нет привратника, который
ограждал бы лицо, ведущее расследование, от сбивающих с толку или
чрезмерно предвзятых доказательств. Идея тут не столько в том, что нам
нужны нормы доказательственного права, поскольку у нас есть
присяжные, а в том, что у нас нет механизма применения норм
доказательственного права, которые бы противодействовали судьям. Понадобился бы
проверяющий судья, чтобы оградить судью от неприемлемых
доказательств, однако последний был бы оскорблен тем, что его считают
неспособным отвергнуть неприемлемые доказательства, которые, как он
сам осознает, могут повлиять на его решение. Однако, возможно, что
он и β самом деле не сможет избежать влияния подобных доказательств.
Действительно, нет никакой уверенности даже в том, что судьи менее
подвержены когнитивным иллюзиям, чем присяжные (хотя позже я
приведу некоторые данные в пользу этого мнения). В работах по этим
иллюзиям приводятся некоторые доводы в пользу того, что рыночный
механизм обычно рассеивает их или по крайней мере сокращает32, но
нет никаких доказательств того, что подобное действие оказывают
процедуры, установленные государством33.
Отбор информации — один из способов предотвращения
когнитивных иллюзий, тогда как другим является сам состязательный процесс.
Если адвокат одной стороны использует «способ постановки вопроса»,
для того чтобы повлиять на показания свидетеля, другой адвокат на
перекрестном допросе может иначе сформулировать вопрос, чтобы
сгладить эффект постановки вопроса, примененного его оппонентом. Это
еще одно отношение, в котором состязательная система (с присяжными)
может превосходить следственную в плане предупреждения
когнитивных искажений.
Кроме того, у присяжных может быть свежий подход, которого не
хватает многим судьям. Судья, возможно, поднаторел в таких делах, а
потому с меньшей вероятностью будет обращать внимание на
подробности нового дела. Предположим, что судья, поскольку он председатель-
32 См., например: Smith V.L. Rational Choice: The Contrast between Economics and
Psychology // Journal of Political Economy. 1991. Vol. 99. P. 877,884-888; Camerer C.
Individual Decision Making // The Handbook of Experimental Economics / J.H. Ka-
gel, A.E. Roth (eds). 1995. P. 587, 674-675.
33 См.: Jolis С, Sunstein GR., Thaler R. A Behavioral Approach to Law and
Economics // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1471,1543-1545.
379

Рубежи теории права
ствовал на многих похожих слушаниях, в самом начале рассмотрения
нового дела решает, что шансы виновности ответчика составляют 100
к 1. У него не будет особых причин обращать пристальное внимание
на представленные в суде доказательства, поскольку доказательства
вины ответчика не изменят его решения, тогда как доказательства его
невиновности, пусть даже и весьма сильные, не доведут апостериорные
шансы для судьи до того значения, при котором он бы оправдал
ответчика. Например, если в деле, в котором априорные шансы, задаваемые
судьей, равны 100 к 1 в пользу вины, доказательство создает
коэффициент вероятности 8 к 1 того, что ответчик не виновен, апостериорные
шансы судьи в пользу виновности все равно будут 12,5 к 1.
Все это совершенно рационально. Однако когда эта закономерность
станет понятной, у сторон исчезнут стимулы представлять больше
доказательств. (Чтобы понять это, представим крайний случай, когда судья
заранее, т.е. еще до предъявления доказательств решил, каков должен
быть правильный исход дела.) Со временем точность судебного
процесса заметно снизится, поскольку априорные шансы, определяемые судьей
на основе тех судебных слушаний, на которых стороны представили
массу доказательств, становятся все менее и менее точными.
Проблема будет усугубляться предвзятостью подтверждения, т.е. стремлением
интерпретировать доказательства так, чтобы они максимально
соответствовали априорным шансам34. Тот факт, что судья, занимающий
пожизненную должность, не несет наказания за подобную предвзятость,
позволяет ему с нею не бороться. Опасности, проистекающие из
сильных априорных шансов, в случае суда присяжных не столь значительны.
Другой, связанный с этим вопросом момент, состоит в том, что судья,
в силу своей опытности, может прийти напрямик к решению, тогда как
присяжные, будучи новичками в процессе, порой более тщательно
обдумывают доказательства. Быстрое решение судьи может быть не хуже
более взвешенного решения присяжных, но, возможно, оно не будет лучше.
В силу состязательного характера и необходимости представлять
сразу все доказательства (коллегия присяжных не может заседать
неопределенно долго, тогда как судья может рассматривать дело поэтапно,
растягивая его на неопределенный период времени и откладывая свое решение в
течение долгого времени после завершения судебного разбирательства)35,
34 См.: Rabin M. Psychology and Economics // Journal of Economic Literature. 1998.
Vol. 36. P. 26-28, а также цитируемую в этой статье литературу.
35 Дамашка (Damaska M.R. Evidence Law Adrift. Ch. 3) подчеркивает лаконизм
состязательного судебного процесса в сравнении со следственным и связывает
его с коллегией присяжных заседателей. В США, как и в Европе, суды без при-
38о

XI. Принципы доказательства
обществу проще контролировать американский суд присяжных, чем
следственный процесс, созданный по образцу полицейского
расследования. Это важно в культуре, которая не доверяет чиновникам, и точно так
же важно делегирование значительной части судебной функции лицам,
не являющимся государственными служащими, т.е. присяжным,
адвокатам (хотя, когда они представляют в суде государство, они обычно
являются государственными служащими). Когда судебная функция в столь
значительной степени приватизирована, для работы в судах требуется
гораздо меньше судей, чем в следственных системах правосудия36, и эта
закономерность поддерживает общественное недоверие к бюрократии.
Другой способ понимания той же закономерности состоит в том, что
решение иметь небольшое число судей повышает издержки их поиска,
так что функция поиска перекладывается на других, адвокатов и
присяжных, которые могли бы считаться слишком дорогостоящими
агентами поиска (по сравнению с выгодами), если бы судьи были в изобилии,
а расследование, которым занимаются судьи, соответственно, было бы
дешевым. Тот факт, что американцы не доверяют чиновникам больше,
чем люди в большинстве других стран, которые в других отношениях
похожи на США, может в таком случае быть главной причиной того,
что у нас сохраняется состязательная система правосудия. Англия
представляется в этом смысле контрпримером. В ней тоже была сохранена
состязательная система, однако английское население известно своим
уважением к чиновникам (хотя такое уважение и падает). В
функциональном плане, однако, английская правовая система ближе к странам
континентальной Европы, чем к США37.
Кроме того, американское недоверие к чиновникам привело к тому,
что большинство наших судей выбираются, а не назначаются, а также
к тому, что заработные платы судей существенно ниже альтернативной
стоимости наиболее способных адвокатов, что в обоих случаях создает
дополнительные основания сомневаться в качестве судей38, и это же ста-
сяжных обычно длятся дольше, если считать от их начала до конца (хотя
величина реального времени судебного разбирательства меньше), поскольку судья,
раз ему не приходится задерживать коллегию присяжных, может прерывать
судебные слушания, чтобы заняться другими делами.
36 Для сравнения: соотношение адвокатов и судей составляет 54,59 к 1 в США;
6,07 к 1 во Франции; 6,86 к 1 в Германии и 2,86 к 1 в Швейцарии. См.: Posner R.A.
Law and Legal Theory in England and America. 1996. P. 28 (Table 1.1).
37 Ibid. P. 20-36.
38 При этом сделать противоположный вывод из разницы зарплат достаточно
сложно по двум причинам. Во-первых, если бы зарплаты судей были
высокими, в результате у политиков, возможно, было бы больше мотивов рассматри-
381

Рубежи теории права
новится причиной порочного круга — порочного, конечно, в том случае,
если вы не любите присяжных. Поскольку американским судьям не
доверяют, они и в самом деле менее надежны, чем судьи в культурах, где
чиновники пользуются большим уважением. Это, в свою очередь,
сужает разрыв между присяжными и судьями, а также издержки ошибок
судов присяжных в сравнении с судами без присяжных. Еще больше этот
разрыв сокращается из-за того, что, когда судей выбирают, постоянные
стороны споров, такие как страховые компании, и специализированные
адвокаты, например, адвокаты по деликтным искам, имеют сильные
стимулы делать пожертвования на избирательные кампании судей, которые
поддерживают их интересы. Эти стимулы уменьшаются, а негативное
воздействие на правосудие снижается, если ответственность за
решение разделяется с присяжными. Система присяжных
противодействует судейскому предубеждению и снижает стимулы для подкупа судей39.
Она так же препятствует политическому предубеждению, что является
потенциально важным фактором, особенно в системе с выборными
судьями. Судья, который заседает без присяжных, не может «переложить
вину» за исход дела на других: но если у него есть присяжные, он
может распределить ответственность. А присяжные, в отличие от судей, не
имеют карьерных мотивов, которые заставляли бы их выносить
вердикты, приятные тому, от кого зависят судебные карьеры.
На сомнения относительно компетенции присяжных влияет
предпосылка, согласно которой присяжные образуют случайную выборку из
обычного населения, однако такая предпосылка неверна. В судебных
системах штатов и в федеральной судебной системе имена возможных
присяжных в основном берутся из списка зарегистрированных
избирателей или реальных избирателей, так что люди, которые недостаточно
ответственно относятся к гражданским обязанностям, чтобы
зарегистрироваться на выборах, в действительности лишаются права занять
место присяжного. (Но в штатах списки избирателей часто
дополняются другими источниками имен, в частности списками владельцев води-
вать судебную должность в качестве лакомого кусочка для покровительства;
судебное место стало бы ценнее для друга или спонсора политика, а потому и
для самого этого политика. Во-вторых, заработная плата судьи, как и военного,
понижается в силу монопсонии. В США существует только один работодатель
федеральных судей, и точно так же существует только один работодатель для
военных. Так что если вы хотите быть федеральным судьей или военным, вы
не можете рассчитывать на конкуренцию возможных работодателей, которые
платили бы вам заработную плату, сравнимую с той, что вы получали бы при
альтернативном трудоустройстве.
39 Dewatripont М., TiroleJ. Advocates. P. 30.
382

XI. Принципы доказательства
тельских прав и налогоплательщиков, так что выбор необязательно идет
по линии ответственного отношения к гражданским обязанностям.)
Людям, чьи имена были выбраны, отправляется повестка с
требованием исполнить долг присяжного, однако большинство безответственных
получателей игнорируют ее, и за этим редко следует какое-то наказание.
Затем, когда в процессе отбора присяжных для конкретного дела, судья
опрашивает тех, кто ответил на повестку, возможные присяжные,
которые не хотят исполнять эту функцию, приносят извинения и обычно
освобождаются от этой обязанности. Далее путем отвода с указанием
мотивов отсеивается часть присяжных, которые могут быть
пристрастны по отношению к той или иной из сторон, тогда как отвод без
указания причины позволяет адвокатам действовать, полагаясь на свою
интуицию и исключить некоторых из возможных присяжных. Кандидаты,
которым удается пройти сквозь это сито, — это не случайная выборка
жителей того или иного федерального судебного округа: обычно они
выше среднего в плане компетенций, гражданского самосознания и
чувства ответственности, хотя отвод без указания причины иногда
используется для исключения наиболее способных кандидатур, которые имеют
все шансы видеть насквозь доводы, представленные адвокатом,
заявляющим об отводе. Вопреки общепринятому мнению, пенсионеры
представлены в коллегиях присяжных в меньшей степени, чем в населении
в целом, а не наоборот40. То же самое можно сказать о наиболее занятых
людях: некоторые из них могли бы быть первоклассными присяжными.
Даже если предполагать, что присяжные в целом столь же
компетентны в разрешении фактологических споров, как и судьи (американские),
озабоченность может вызывать то, что у них нет стимулов стараться.
У них меньше, чем у судей, шансов стать объектом общественной
критики за «неправильный» результат (хотя это, как мы отмечали, само по
себе может быть как хорошим, так и плохим моментом); у них нет
карьерных интересов, которые бы заставляли их хорошо делать свою
работу присяжных; наконец, финансовый стимул, требующий тщательно
заниматься расследованием, в их случае равен нулю. Однако почти всех
судей, проводивших суды с коллегиями присяжных, приятно поражала
их добросовестность, независимо от того, соглашался ли судья с
приговором присяжных. Частично это объясняется тем отбором наиболее
добросовестных, который я упоминал. Важнее то, что можно назвать
сценическим искусством суда присяжных. Американская судебная
система стремится, причем, судя по всему, небезуспешно, создавать дра-
40 Posner R.A. Aging and Old Age. 1995. P. 152.
383

Рубежи теории права
магическую атмосферу, в которой присяжные, увлеченные драматизмом
принятия решений, стараются сделать все, что в их силах, чтобы
вынести правильный вердикт. С точки зрения рационального выбора это не
более (но и не менее) удивительно, чем тот факт, что аудиторию может
испугать страшный фильм, хотя все понимают, что это выдумка.
Получившие широкую огласку истории о безумных судах
присяжных — бесконечных, лишенных гражданского чувства и законности,
завершающихся крайне странными вердиктами или другими вопиющими
ошибками правосудия, а порой и соединяющих все эти вещи в одном
процессе, — убедили некоторых наблюдателей в том, что американская
система весьма неэффективна41. Но можно прийти к неверному
заключению, если формировать государственную стратегию в столь большой
и столь охваченной средствами массовой информации стране, как США,
опираясь на отдельные истории. Уже тот факт, что американский суд
облегчает общественную оценку, так что ошибки этой системы сложнее
скрыть, гарантирует то, что она будет выглядеть менее эффективной,
нежели та система, что работает за завесой секретности.
Ради ясности изложения я сравнивал две противоположные
системы сбора и оценки доказательств в судебных спорах — следственную
систему без участия адвокатов в процессе представления доказательств
и состязательную систему судов присяжных. Реальные системы носят
смешанный характер: адвокаты играют определенную роль в сборе и
предъявлении доказательств в континентальных правовых системах, и
при этом лишь небольшая часть дел в США решается судами
присяжных. Лучшие качества этих систем можно объединить. Присяжных, в
принципе, можно отменить, не отказываясь от состязательного
характера системы правосудия. Англия почти полностью упразднила
присяжных по гражданским делам, однако английская система и в других
отношениях весьма далека от состязательности в американском
смысле. Больше дел можно было бы направлять в третейский суд, в котором
чаще всего используются непрофессиональные судьи, у которых,
однако, в отличие от присяжных, есть знание дела. Ряд предлагавшихся и в
некоторых случаях уже проведенных реформ состязательной системы,
как и соответствующих реформ следственной системы42, обещает повы-
41 Эта позиция обосновывается с экономической точки зрения в работах: Tul-
lock G. Defending the Napoleonic Code over the Common Law // Research in Law
and Policy Studies. 1988. Vol. 2. P. 2; Tullock G. Trials on Trial... Ch. 6.
42 См.: Palumbo G. Optimal 'Excessive* Litigation... P. 19-20. О все большем
сближении континентальной (следственной) и англо-американской (состязательной)
систем см., например: Criminal Justice in Europe: A Comparative Study / E. Fennell
384

XI. Принципы доказательства
сить их эффективность. Вот некоторые из шагов, которые позволят
сделать суды присяжных более правильными43.
1. Вернуть численность гражданской коллегии присяжных к
традиционным 12 (их должно быть не шесть или восемь, как сейчас в
федеральной системе), чтобы добиться большего разнообразия опыта, важного
потому, что определение вероятностей в контексте той
неопределенности, что присутствует в судебном разбирательстве, в значительной мере
зависит от здравого смысла того, кто выносит судебное решение, а такой
здравый смысл формируется опытом людей; чтобы применить теорему
Кондорсе о присяжных, согласно которой коллектив превосходит
индивидуальное суждение44; наконец, чтобы снизить расхождение
результатов, опираясь на более значительную, хотя все равно небольшую,
выборку из сообщества45.
et aL (eds). 1995; Jackson J.D. Playing the Culture Card in Resisting
Cross-Jurisdictional Transplants: A Comment on "Legal Processes and National Culture* // Cardozo
Journal of International and Comparative Law. 1997. Vol. 5. P. 5; Kerameus KD. A
Civilian Lawyer Looks...
43 Многие из них обсуждаются в: SaL· M.J. What Do Jury Experiments Tell Us..?;
Lempert R. Civil Juries and Complex Cases. P. 220-231. Итоги представлены в:
American Bar Association, Section of Litigation, "Civil Trial Practice Standards"
1998. Feb. См. также: Honig M. Jury Trial Innovations // New York Law Journal.
1998. Nov. 9. P. 3.
44 См., например: Grofman В., Owen G. Condorcet Models, Avenues for Future
Research // Information Pooling and Group Decision Making / Β. Grofman, G. Owen
(eds). 1986. P. 93,94. Теорема требует, чтобы каждый присяжный выносил
независимое суждение, чтобы для каждого присяжного вероятность того, что его
суждение правильно, была больше 0,5, и, главное, чтобы коллегия
принимала решение путем голосования по правилу большинства. Предположим, что
у каждого члена коллегии из 12 человек вероятность правильности его
суждения равна 0,6. Тогда коллегия придет к неправильному результату только в том
случае, если ошибаются семь членов, и вероятность такого исхода — 0,47, т.е.
менее 1%. При правиле единогласия вероятность ошибки составила бы 40%.
Но, поскольку коллегии присяжных обсуждают свои решения, нет сомнения,
что обоснованное мнение большинства часто в состоянии убедить тех, у кого
особое мнение, чем достигается единогласный вердикт.
45 Доказательство того, что более крупные коллегии присяжных приводят к
увеличению правильности и снижению расхождения, см. в: Saks M.J. What Do
Jury Experiments Tell Us..? P. 14-15, 42-43; Saks M.J., Marti M.W. A Meta-Analysis
of the Effects of Jury Size // Law and Human Behavior. 1997. Vol. 21. P. 451.
Некоторые дела настолько велики, что одна-единственная коллегия, пусть даже
из 12 членов, все же слишком мала, чтобы гарантировать правильность
решения, соответствующую ставкам. Такова проблема коллективных исков по
массовому ущербу, когда агрегированные иски на суммы в буквально миллиарды
долларов могут объединяться для судебного разбирательства одной коллеги-
385

Рубежи теории права
2. Ввести требования к уровню образования присяжных в случае
сложных судебных разбирательств.
3· Поощрять присяжных к более активной роли в процессе
расследования, позволив им делать заметки, задавать вопросы адвокатам,
свидетелям и судье, читать протокол заседания и, что более спорно, вызывать
свидетелей.
4. Давать напутствие присяжным по правовым вопросам до начала
судебного разбирательства, во время него, а также перед его завершением.
5. Объяснять присяжным основные правила использования
доказательств, чтобы они не делали ошибочно негативных выводов из того
факта, что им не предоставляются определенные доказательства.
Незнание присяжными правил использования доказательств может привести
к тому, что у них возникнут необоснованные сомнения в честности
адвокатов и свидетелей, а также к ложным выводам из «отсутствующего
доказательства»46.
6. Избегать юридического жаргона в напутствии судьи присяжным —
настолько распространенная проблема, что некоторые эмпирические
исследования показали, что «присяжные, которые получили напутствие
судьи, понимают право не лучше тех, кто его не получил»!47
7. Изменить правила использования доказательств так, чтобы можно
было бороться с некоторыми индивидуальными когнитивными
особенностями тех, кто принимает решения.
8. Сократить по возможности продолжительность судебных
разбирательств, чтобы присяжные не испытывали информационной перегрузки.
ей присяжных. Решение — разбить множество дел на кластеры, которые
будут рассматриваться в нескольких судах присяжных. См.: SaL· M.J., Blanck P.D.
Justice Improved: The Unrecognized Benefits of Aggregation and Sampling in the
Trial of Mass Torts // Stanford Law Review. 1992. Vol. 44. P. 815, 841-851; см. дело:
Rhone-Poulenc Rorer, Inc., 51 F.3d 1293 (7th Or. 1995).
46 Анализ и примеры см. в: Green В. A. aThe Whole Truth?": How Rules of Evidence
Make Lawyers Deceitful // Loyola of Los Angeles Law Review. 1992. Vol. 25. P. 699.
47 Saks M.J. What Do Jury Experiments Tell Us..? P. 35; см. также: Hastie R., Schkade
D.t Payne J. A Study of Juror and Jury Judgments in Civil Cases: Deciding Liability for
Punitive Damages // Law and Human Behavior. 1998. Vol. 22. P. 287, 304. Эта
проблема может, однако, относиться к категории неразрешимых, но не серьезных.
Судья проводит напутствие до заключительного слова адвокатов сторон перед
тем, как присяжные удаляются для вынесения решения, и адвокатам не
разрешается апеллировать к правовым позициям присяжных, не согласующимся
с напутствием. Получается, что адвокаты напутствуют присяжных, но именно
в согласии с правом, как оно излагается судьей.
386

XI. Принципы доказательства
Точность — только один из двух факторов, которые следует
рассмотреть в экономическом анализе доказательств, другой фактор — это
издержки. Однако большинство предложенных реформ на самом деле
почти не требуют затрат, а другие, в частности, сокращение времени
судебного разбирательства, могли бы даже привести к их уменьшению.
Наиболее затратной представляется реформа, требующая увеличить
численность коллегии присяжных. Чем больше коллегия, тем выше
альтернативные издержки отвлечения присяжных от их обычной
деятельности. Возможно, понадобится больше присяжных, а суды будут
длиться дольше, поскольку отбор присяжных и обсуждения в их коллегиях
будут более длительными. Будет также больше коллегий присяжных,
не достигших единого мнения, а потому и больше повторных судебных
слушаний. Однако, возможно, дополнительные издержки будут вполне
компенсированы тем, что более точное установление факта (которому
способствует более многочисленная коллегия присяжных, пусть и
ограниченная определенными рамками) должно дать выраженный эффект
сдерживания, который, как уже отмечалось ранее, приведет к снижению
противоправного поведения, а потому и к меньшему числу судебных
разбирательств. Кроме того, уровень досудебного урегулирования тем
выше, чем более предсказуем исход суда.
Я не собираюсь излишне расхваливать преимущества большой
коллегии присяжных. В третейском суде (который как создаваемый и
финансируемый в частном порядке метод вынесения судебного решения
дает нам ценный, хотя и небезупречный ориентир для оценки
эффективности государственных систем разрешения споров) редко задействуется
более трех судей, а обычно в нем участвует лишь один. Вывод состоит в
том, что затраты на более обширную коллегию присяжных превзошли
бы выгоды, которые я только что подчеркнул. Однако этот вывод
оспаривается тем фактом, что дела, отбираемые для третейского суда,
систематически отличаются от дел, по которым решение выносится в суде.
Почти все они являются делами по договорам, в которых стороны
согласились улаживать споры, возникающие по поводу договоров, в
третейском суде, и в большинстве таких дел стороны не предполагают, что
ставки в споре будут достаточно велики, чтобы потребовать какого-то
другого метода решения, чем эта короткая и неформальная процедура.
Хотя предметом третейского суда порой становятся многомиллионные
договоры и соответствующие дела редко, если такое вообще случается,
рассматриваются коллегиями, включающими больше трех третейских
судей, большинство договорных дел, даже если ставки в них весьма
высоки, разрешаются на основе формулировок договора. При этом сторо-
387

Рубежи теории права
ны избегают запутанных споров по фактам, которые, возможно, лучше
решать большой коллегии, занятой установлением фактов. Поэтому
выгоды от наличия дополнительных третейских судей могут быть
незначительными даже в крупных делах.
Еще одна переменная в структуре суда присяжных — это правило
голосования. Традиционное правило — единогласие, однако в некоторых
штатах это требование было ослаблено. Сложно сказать, хорошая ли это
была идея, если не принимать во внимание влияние на количество
зависших дел, которое, однако, тоже может быть незначительным, если
требование единогласия уступает место менее жесткому правилу
квалифицированного большинства в две трети голосов (например, осуждение
или оправдание голосованием в соотношении 10 к 2 голосам)48. С одной
стороны, обсуждение скорее может стать формальным в том случае,
если единогласие не требуется. С другой, столь же менее вероятными
становятся и беспринципные компромиссы, которые порой
оказываются необходимыми для достижения единогласия.
Противники системы суда присяжных могут указать на два типа
реальных эмпирических данных, поддерживающих их позицию. Во-
первых, некоторые экспериментальные данные (ограничивающиеся,
правда, одним-единственным исследованием) указывают на то, что
судьи в меньшей мере, чем присяжные, подвержены ошибке
ретроспективного детерминизма49. Во-вторых, количество обвинительных
приговоров на судах без присяжных меньше, чем на судах с присяжными. Это
важно ввиду того факта, что в большинстве штатов решение о том, в
каком суде будет рассматриваться уголовное дело — с присяжными или
без, принимается исключительно ответчиком. Если суды присяжных
менее точны в определении вины, чем судьи, невиновные ответчики
будут выбирать суд с судьями, поскольку в противном случае они могли
бы стать жертвой ошибки присяжных, тогда как виновные ответчики
будут выбирать суд присяжных, надеясь на их ошибку; соответственно,
уровень оправдательных приговоров будет выше в судах без
присяжных, как оно, собственно, и есть50.
48 См., например: Klevorick А.К., Rothschild M. A Model of the Jury Decision
Process // Journal of Legal Studies. 1979. Vol. 8. P. 141,155; Schwartz E.R, Schwartz W.F.
Decisionmaking by Juries under Unanimity and Supermajority Voting Rules //
Georgetown Law Journal. 1992. Vol. 80. P. 775, 787.
49 См.: Viscusi W.K. How Do Judges Think about Risk? // American Law and
Economics Review. 1999. Vol. 1. P. 26.
50 Gay CD. et al. Noisy Juries and the Choice of Trial Mode in a Sequential Signalling
Game: Theory and Evidence // RAND Journal of Economics. 1989. Vol. 20. P. 196.
388

XI. Принципы доказательства
Кевин Клермон и Теодор Эйзенберг представляют аналогичные
данные для гражданских дел: в делах об ответственности за качество
выпускаемой продукции и о преступной небрежности врача суды без
присяжных отдают явное предпочтение истцам, а суды присяжных —
ответчикам51. Выбор истцом суда без присяжных, если он располагает
убедительными доказательствами, объясняется так же, как выбор
ответчиком по уголовному делу суда без присяжных, если у него есть
убедительные доказательства. Загадка в том, почему гражданский ответчик
не выбирает суд присяжных, если у него неубедительные
доказательства и, следовательно, чтобы победить, ему, скорее всего, нужна
ошибка инстанции, устанавливающий факт. Авторы полагают, что адвокаты
ответчиков верят в распространенное ложное мнение, будто суды
присяжных по самой своей природе поддерживают истца. Другая
возможность связана с предположительно большей точностью судей. Сказать,
что суды присяжных не так точны, как судьи, — значит сказать, что в
суде присяжных больше вариативность исходов, чем в делах,
рассматриваемых в судах без присяжных. Ответчик, у которого доказательства
слишком неубедительны, чтобы можно было разумно надеяться на то,
что ему удастся избежать ответственности перед истцом, может
пострадать от этой вариативности. Предположим, что диапазон возможного
возмещения ущерба, назначаемого судьей, составляет 10 тыс. — 100 тыс.
долл. со средним значением в 55 тыс. долл.), однако диапазон для
присяжных, рассматривающих то же дело, будет 0-110 тыс. долл. (с тем же
средним значением). Тогда ответчик, у которого нет шанса убедить
присяжных назначить нулевое возмещение, может потерять больше, если
будет судиться в суде присяжных, а не без них. Дело в том, что в
гражданском деле размер взыскания определяет коллегия присяжных, тогда
как в уголовном деле — судья, а потому неточность присяжных, скорее
всего, будет работать против виновного ответчика в гражданском деле и
на него (как отмечено в предыдущем абзаце) в уголовном деле.
Ответчик, располагающий неубедительными доказательствами,
обычно все же предпочитает суд присяжных, когда последний должен выбрать
из двух альтернатив (например, виновен — не виновен, ответственен — не
ответственен), поскольку в таком случае вариативность может быть ему
лишь во благо, ведь она снижает ожидаемое наказание. Предположим,
что все судьи обычные, а обычный судья осудит такого ответчика.
Обычная коллегия присяжных тоже его осудит, но одна из десяти коллегий
его оправдает. Поэтому ему лучше выбрать суд присяжных.
51 Clermont K.M., Eisenberg Т. Trial by Jury or Judge: Transcending Empiricism //
Cornell Law Review. 1992. Vol. 77. P. 1124,1162-1166.
389

Рубежи теории права
То, что я называю «неточностью коллегии присяжных», не
обязательно отражает разницу в компетенции. Она может отражать и просто
разницу в вариативности, проистекающую из того, что присяжных
намного больше, чем судей, и они больше отличаются друг от друга, поскольку
они больше разнятся во взглядах на вещи и опыте, которые обычно
достаточно схожи у судей в силу общности их образования и профессии.
Однако присяжные, несомненно, чаще идут против закона, чем судьи,
поскольку не усвоили ценности следования закону в той же мере, в
какой ее усвоили большинство судей. Вот почему у нас есть нормы,
запрещающие уведомлять коллегию присяжных о том, что у ответчика
по делу о причинении вреда есть страховка на случай ответственности.
Но этот момент еще не решает вопроса о компетенции в установлении
факта; необходимы дополнительные исследования, прежде чем можно
будет с уверенностью утверждать, что американская коллегия
присяжных является менее точным беспристрастным расследователем фактов,
чем американский или даже европейский судья. Но если она менее
точна, она, вероятно, менее эффективна, по крайней мере в гражданских
делах. Прямые издержки судов присяжных явно больше издержек
судов без присяжных. Только если придавать большое значение тому, что
Джон Стюарт Милль называл «обучением гражданству», достигаемому
через участие в коллегии присяжных, или какой-то иной политической
ценности, с ней связанной, дополнительные издержки, возможно, будут
компенсированы более значительными выгодами, но не в уголовных
делах. Недоверие к чиновникам в Америке слишком велико, чтобы народ
был готов доверить свою свободу исключительно профессиональным
судьям.
Последнее опасение, касающееся коллегии присяжных и бросающее
тень сомнения на предложение восстановить ее размер до исходного
количества 12 человек, рождается из психологических исследований по
групповой поляризации. Эти работы показывают, что, вопреки
общепринятому мнению в отношении коллегий присяжных и других
комиссий, группы обычно приходят к более радикальным результатам, чем
средний член группы; т.е. групповые обсуждения обычно приводят к
образованию двух лагерей52. Было выдвинуто несколько объяснений, но
52 См., например: Myers D.G., Lamm H. The Group Polarization Phenomenon //
Psychological Bulletin. 1976. Vol. 83. P. 602; Brauer M.t Judd СМ., Ginter M.D. The
Effects of Repeated Expressions on Attitude Polarization during Group Discussions //
Journal of Personality and Social Psychology. 1995. Vol. 68. P. 1014; Schklade D., Sun-
stein C.R., Kahnemann D. Deliberating about Dollars: The Severity Shift // Columbia
Law Review. 2000. Vol. 100. P. 1134; по вопросу предвзятости подтверждения, ко-
390

XI. Принципы доказательства
ни одно не является полностью убедительным. Смущает то, что ни одно
объяснение (согласно одному из наиболее распространенных, люди,
занимающие крайние позиции, защищают свое мнение более
убедительно, а потому перетягивают на свою сторону умеренных) не говорит о
том, что поляризованные результаты рациональнее тех, что были бы
достигнуты обычным членом группы, принимающим решение
самостоятельно, без коллективного обсуждения. Предполагается, что 12 голов в
конечном счете иногда не лучше одной, а может быть даже хуже, если
большую вариативность в приговорах судов присяжных считать
нежелательной — по причине неприятия риска или других факторов.
* * *
Теперь я хочу перейти к другим вопросам доказательственного права,
помимо относительных достоинств состязательной и следственной
систем правосудия, и начать с бремени доказательств. У бремени
доказательств есть два аспекта. Первый важен только в состязательной
системе, где суд не участвует в расследовании. Это бремя (обязанность)
предъявления доказательств суду, отличающееся от бремени убеждения
суда в том, что предъявившая их сторона должна выиграть дело. Два
этих бремени взаимосвязаны; с одной стороны, бремя убеждения
обычно определяет то, кто обязан представлять доказательства. Бремя истца
в обычном гражданском деле — показать, что его позиция, скорее всего,
верна. Другими словами, если в конце судебного разбирательства
коллегия присяжных думает, что выиграть должен ответчик, или не
знает, какая сторона должна выиграть, поскольку доказательства говорят
в пользу обеих сторон, то проигрывает истец. Поэтому истец, который
не предоставляет доказательств, скорее всего, проиграет; и это имеет
смысл, поскольку требовать от истца в качестве предварительного
условия вынесения дела на суд предоставления доказательств, которые,
если бы им поверили, должны были бы полностью убедить коллегию
присяжных, — способ сэкономить время суда (а также снизить
вероятность необоснованных исков), и такое требование к истцу предшествует
предъявляемому ответчику требованию предоставить какие-либо
доказательства53. Предполагается, что стоимость получения этого доказа-
торую Рабин называет также «поляризацией одного и того же доказательства»,
ср.: Rabin M. Psychology and Economics. P. 26-28.
53 См.: Hay B.L. Allocating the Burden of Proof // Indiana Law Journal. 1997. Vol. 72.
P. 651.
391

Рубежи теории права
тельства для истца не является непропорционально большей, чем
стоимость противного доказательства для ответчика (для истца она может
быть вообще нулевой). И это предположение разумно: современные
досудебные процедуры раскрытия доказательств, которыми владеет
противная сторона, делают издержки на поиски доказательств практически
симметричными.
Бремя убеждения в отношении основной претензии возлагается на
истца, но на ответчика — в заявлениях о фактах, опровергающих иск,
к числу которых относятся разрешение, закон об исковой давности,
упущение законного срока, соглашение о замене исполнения,
недееспособность, преимущественное право и решенное дело, и
соответственно распределяются обязанности представления доказательств. Было бы
особенно неэффективно требовать от истца предугадывать возражения
ответчика и предъявлять опровергающие их доказательства. Такое
требование заставило бы также истца заниматься исследованиями
судебных решений и прецедентов за ответчика. Истец должен был бы
определять и оспаривать аргументы, которые ответчику, возможно, даже не
приходили в голову, а также те аргументы, которые ответчик по тем или
иным тактическим или доказательным причинам не хотел бы заявлять,
в том числе и потому, что у него есть определенная линия защиты и он
не хочет разбрасываться на посторонние аргументы. Например, при
условии, что исковая давность является убедительным аргументом
защиты только в 5% дел, если обязать истца заявлять и доказывать то, что
исковая давность по его делу не истекла, это привело бы к издержкам без
каких бы то ни было выгод в 95% дел. Соответственно, правило XIX в.,
согласно которому истец по делу о небрежности должен был
доказывать отсутствие встречной небрежности, как и небрежности ответчика,
с экономической точки зрения является разумным только в том случае,
если либо (1) небрежность потерпевшего была вероятным аргументом
защиты в большинстве подобных дел, либо (2) досудебное
представление списка свидетелей было весьма ограниченным, и установление того,
проявил ли истец небрежность, обходилось бы ответчику намного
дороже, чем истцу.
Экономическое обоснование правил, определяющих бремя
представления доказательств, иллюстрируется также правилом Макдонелла
Дугласа54. Это правило, применяемое в основном в делах о
дискриминации при найме на работу, позволяет истцу, скажем, в делах о расовой
54 См.: McDonnell Douglas Corp. ν. Green, 411 U.S. 792 (1973); см. также: Furnco
Construction Corp. v. Waters, 438 U.S. 567 (1978).
392

XI. Принципы доказательства
дискриминации при найме на работу, установить наличие достаточных
доказательств для возбуждения судебного дела, а потому
воспрепятствовать заявлению ответчика о вынесении решения в порядке
упрощенной процедуры судопроизводства, всего лишь предъявляя
доказательства того, что у него была достаточная квалификация для работы,
но ему предпочли кандидата другой расы. Но это правило делает нечто
большее: удовлетворение только что описанного бремени предъявления
доказательства создает презумпцию дискриминации, а это означает,
что, если ответчик не предъявит доказательств, у истца есть право на
решение в порядке упрощенного судопроизводства. Вероятность того,
что он упустил возможность получить работу, потому что был
подвергнут дискриминации, возможно, и в самом деле не является высокой,
если единственное доказательство сводится к вышеуказанному. Однако
такое предположение упускает из виду доказательное значение
отсутствующего доказательства. Если ответчик, который в итоге принял
решение отдать работу кому-то другому, но не истцу, никак не разъясняет
причины своего поступка, можно сделать вывод, что этой причиной и в
самом деле была дискриминация. Если бы была причина, он мог бы без
особого труда предъявить соответствующее доказательство.
Если ответчик нарушает молчание и приводит не оскорбительную
причину своего действия, а истец не может представить
доказательства, которые поставили бы эту причину под сомнение, тогда истец
проигрывает, опять же без суда. Если, однако, истец способен обосновать
сомнения в подлинности представленной ответчиком причины, тогда
дело переходит к присяжным, а правило Макдоннелла Дугласа
перестает действовать. Коллегия присяжных, которая не верит в
представленную ответчиком причину, может сделать вывод, что истец и в самом деле
подвергся дискриминации, но она не обязана делать такой вывод55;
напротив, она может прийти к заключению, что ответчика смущает
причина его поступка, хотя она и не состояла в дискриминации, а потому он
скрывает ее.
Некоторые считают, что правило Макдоннелла Дугласа
мотивировано желанием «либеральных» судей упростить истцу выигрыш в деле о
дискриминации. Мой анализ указывает на то, что это правило можно
оправдать нейтральными категориями — минимизацией затрат,
особенно минимизацией судебных расходов в делах, в которых можно
заставить стороны до суда раскрыть имеющиеся у них доказательства. Верно
55 Всестороннее обсуждение этого вопроса см. в: Fisher ν. Vassar College, 114 R3d
1332 (2d Cir. 1997) (в полном составе).
393

Рубежи теории права
то, что значение, извлекаемое из молчания ответчика перед судом,
которое как раз и определяет решение о том, что истец может представить
лишь небольшое число доказательств для возбуждения дела, — это
артефакт самого правила Макдоннелла Дугласа. В отсутствие презумпции
об обязательном представлении доказательств естественный вывод из
отказа ответчика добровольно объяснить свой поступок, состоял бы в
том, что он просто не желает делать за истца его работу; так что пусть
истец использует досудебное раскрытие, чтобы выяснить, какие
причины могли скрываться за поступком ответчика, на который жалуется
истец. Однако, поскольку ответчику проще объясниться и представить
доказательства в отношении своего собственного процесса принятия
решений, презумпцию можно оправдать как перераспределение
обязанностей по представлению доказательств в соответствии с нейтральным
критерием преимущества по сравнительным издержкам.
Позвольте мне теперь обратиться к бремени убеждения. В
типичном гражданском судебном слушании нет основания для
предположения, будто ошибки типа I (ложноположительные результаты, такие как
осуждение невиновного человека) в среднем влекут большие издержки,
чем ошибки типа II (ложноотрицательные результаты, такие как
ложное оправдание). Так, чтобы оправдать вердикт в пользу истца,
достаточно, если вероятность обоснованности его иска превосходит, пусть
и незначительно, вероятность того, что он не обоснован. Но поскольку
для невиновного ответчика издержки уголовного наказания могут
значительно превосходить общественную пользу от еще одного осуждения
виновного человека как средства сдерживания или предупреждения
совершения человеком преступлений в определенный период времени, а
именно в тот период, когда он в соответствии с приговором находится в
заключении, ошибки типа I серьезнее ошибок типа II в уголовных делах,
а потому первые получают больший вес за счет того, что сторона
обвинения несет более тяжелое бремя убеждения56.
Компромиссы между ошибками типов I и II — общая черта
доказательственного права. Рассмотрим споры о том, что опознание в
полиции было специально выстроено так, чтобы «навести» на виновного.
Если другие люди, предъявленные для опознания, сильно похожи на
ответчика, шансы ошибки типа I (ошибочная идентификация ответчика
в качестве преступника) минимизированы, поскольку ответчик ничем
не «выделяется». Однако вероятность ошибки типа II (неспособность
идентифицировать ответчика как преступника) увеличивается, по-
56 Posner R.A. An Economie Approach to Legal... P. 408-415.
394

XI. Принципы доказательства
скольку ответчика в таком случае проще спутать с другими лицами,
участвующими в опознании.
Другой способ понимания различия между юридическим бременем
в уголовном и гражданском процессах связан с неотъемлемыми
преимуществами обвинителя в уголовном деле, по сравнению с частным
истцом, в системе состязательного правосудия, т.е. в системе
соревновательного расследования. Государство располагает громадными
ресурсами уголовного преследования57. Оно может распределять ресурсы
на разные дела, как ему вздумается, добиваясь признания вины путем
угрозы сосредоточить ресурсы против любого ответчика, который не
желает признаваться, и используя сэкономленные таким образом
ресурсы для удара по тому ответчику, который решается апеллировать к
своему праву на суд. Это похоже на ситуацию, в которой в силу неравного
доступа к рынкам капитала хищническое ценообразование становится
рациональной стратегией58. Эта аналогия наиболее убедительна тогда,
когда ответчик не может нанять адвоката, а потому зависит от
адвоката, нанятого судом, которого, если это не дело, по которому возможно
вынесение смертного приговора, держат на коротком поводке. Даже тот
редкий ответчик, который может нанять адвоката, обычно не в
состоянии противостоять тем ресурсам, которыми ему может угрожать
государство. Обязанность доказать вину за пределами разумного
сомнения частично сглаживает (как и предоставление адвоката неимущим
ответчикам) неравенство ресурсов сторон при сборе и представлении
доказательств. В следственной системе, в которой поиск осуществляется
предположительно незаинтересованным судьей, необходимость в более
значительном бремени доказывания в уголовной, но не в гражданской
системе, отчасти снижается.
Фактор, усложняющий положение вещей, состоит в том, что
прокуроры в обеих системах в равной мере могут быть
незаинтересованными, поскольку, в отличие от доходов частных адвокатов, их доходы
напрямую не привязаны к успеху в судебном разбирательстве. Однако
57 В городах с населением в 1 млн человек и больше средний бюджет
местного прокурора превышает 25 млн долл. См.: DeFrances C.J., Steadman G.W.
Prosecutors in State Courts, 1996. U.S. Dept. of Justice, Bureau of Justice Statistics,
NCJ 170092. 1998. July. P. 1. Ежегодные ассигнования для американских
прокуратур, которые выступают обвинителями в большинстве федеральных
уголовных дел, составляют в целом около 1 млрд долл. См.: Budget of the United States
Government, Fiscal Year 1999, Appendix 594 (1998).
58 См., например: Baird D.G., Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law.
1994. P. 183-184.
395

Рубежи теории права
экономическая теория, а также здравый смысл и наблюдения указывают
на то, что желание выиграть, повышающееся пропорционально ставкам
дела (грубо говоря, обвинительному приговору ответчика), — наиболее
важный аргумент в прокурорской функции полезности, а потому у
прокуроров есть стимулы, аналогичные стимулам частных адвокатов.
Прокурорская должность редко бывает пожизненной; обычно это один из
этапов карьеры. Будущие работодатели будут оценивать прокурора по
его успеху в судебных разбирательствах, который может
рассматриваться как функция от его коэффициента побед, скорректированного на то
сопротивление, которое он должен был преодолеть, чтобы одержать
победу; сопротивление обычно будет тем больше, чем серьезнее
предъявленное обвинение.
Когда судей просят выразить доказательство вне разумного
сомнения в виде вероятности вины, они обычно выбирают значение между
0,75 и 0,95 (разные судьи — по-разному); определения, даваемые
коллегий присяжных, похожи59. Эти значения могут показаться на удивление
низкими, т.е. получается, что до четверти осужденных людей на самом
деле невиновны. Но это не так. Чем выше уровень преступности в
сравнении с ресурсами уголовного преследования, тем тщательнее
прокуроры будут отбирать дела в зависимости от того, насколько легко в них
выиграть, и обычно легкие дела будут выбираться из хвоста распределения
подозреваемых, в котором находятся те из них, для кого больше всего
вероятность, что они действительно виновны. Тяжелое бремя
убеждения и другие процедурные преимущества ответчиков по уголовным
делам увеличивают стимул прокуроров преследовать только наиболее
виновных, так что ответчика сложно осудить, несмотря на всю
разницу в ресурсах между прокуратурой и всеми ответчиками, кроме самых
богатых, если только все аргументы и доказательства и в самом деле не
против него. Если в силу прокурорского отбора только 1% людей,
против которых возбуждается дело, являются невиновными, тогда даже
если осуждены все ответчики, только 1% осужденных будут невиновны.
И это тоже преувеличение. Не все лица, против которых возбуждается
уголовное дело, осуждаются, и в обычном случае невиновному
ответчику намного проще, чем виновному (вопреки мнению Джанет Малколм),
заставить инстанцию, устанавливающую факт, усомниться в его
виновности, тем самым побудив суд вынести оправдательный приговор.
59 См.: National Research Council. The Evolving Role of Statistical Assessments as
Evidence in the Courts / S.E. Fienberg (ed.). 1989. P. 201-204; Gastwirth J.L.
Statistical Reasoning in Law and Public // Tort Law, Evidence, and Health. 1988. Vol. 2.
P. 700-702.
396

XI. Принципы доказательства
Строгий отбор предполагает не только то, что виновные люди не
преследуются, но и то, что большинство тех, против кого было
возбуждено дело и кто был оправдану на самом деле виновны. В том же примере,
если исходить из 10%-го уровня оправданий, 99% ответчиков, которые
были оправданы, на самом деле должны быть виновны, если
вероятность оправдания случайна по отношению к невиновности, а 90% всех
невиновных ответчиков оправдываются60. Из этого следует, что, когда
уровень преступности растет быстрее, чем ресурсы уголовного
преследования, так что дела просеиваются через еще более мелкое сито, суды
или законодательные собрания должны сокращать процедурные
преимущества ответчиков, если общество желает сохранить тот же баланс
между вероятностью осуждения невиновного и оправдания виновного.
Этот момент указывает на то, что у поворота в решениях Верховного
суда против прав ответчиков по уголовным делам в 1970-х и 1980-х
годах, было, возможно, не идеологическое основание. Если бы эти права
остались без изменений, рост уровня преступности в этот период
(который значительно превосходил рост числа прокурорских работников61)
привел бы к парадоксальному результату, облегчив виновным
ответчикам уклонение от наказания. Это, в свою очередь, снизило бы
ожидаемые издержки наказания, что еще больше подняло бы уровень
преступности, пока не начался бы компенсирующий рост суровости наказания
для тех (немногих преступников), которые были пойманы и осуждены.
Использованная в предыдущих абзацах предпосылка о росте уровня
преступности, превышающем рост ресурсов уголовного преследования,
60 Тогда получается, что из 10 тыс. ответчиков 100 (1%) невиновны. Если
оправдывается 1000 ответчиков (т.е. 10%), а вероятность оправдания одна и
та же, независимо от невиновности, тогда в группе из 1000 человек 1% будут
невиновны, а 99% — виновны. Если оправдываются все 100 невиновных, тогда
900 оправданных ответчиков должны быть виновны. «Суды не особенно
хороши в оценке показаний свидетелей... Если они порой и выносят неверный
обвинительный приговор, причина в том, что им редко представляется
возможность судить невиновных ответчиков» (Gross S.R. Loss of Innocence: Eyewitness
Identification and Proof of Guilt // Journal of Legal Studies. 1987. Vol. 16. P. 395,432).
61В период с 1960 по 1996 г. «индекс» преступности, составляемый ФБР и
представляемый в «Стандартных отчетах о правонарушениях» (Uniform Crime Reports),
вырос почти в 7 раз. За тот же период федеральное уголовное преследование
выросло только на треть (см. ежегодные отчеты «Дирекции канцелярии судов США»
(Director of the Administrative Office of the U.S. Courts)). Что касается уголовного
преследования на уровне штатов, данные доступны только начиная с 1977 г. В
период с этого года и по 1994 г. число уголовных преследований на самом деле слегка
уменьшилось (по оценкам «Судебного статистического проекта национального
центра судов штатов» (Court Statistics Project of the National Center for State Courts)),
причем за этот же период индекс преступности вырос на треть.
397

Рубежи теории права
говорит о том, что альтернативой сокращению процессуальных прав
ответчиков в ответ на рост уровня преступности было бы увеличение
бюджетов прокуратуры. Суды могли бы оказывать соответствующее
давление на законодательные собрания, сохраняя процессуальные
требования в неприкосновенности и препятствуя резкому
законодательному ужесточению уголовных наказаний как негуманному и необычному.
В таком случае законодательные собрания были бы вынуждены
выбирать между увеличением бюджетов уголовного преследования и более
высоким уровнем преступности, который создаст дополнительное
давление на суды, заставляя их снизить процессуальные требования. Как я
отмечал во введении, суды решили не играть с федеральными
законодателями и законодателями на уровне штатов в игру «кто первым струсит».
Хотя бремя убеждения в гражданских делах намного ниже, и
большинство истцов в этом случае не испытывают на себе давление
ограниченных ресурсов (благодаря условному вознаграждению адвоката в
случае выигрыша дела), нет причин полагать, что более значительная
доля гражданских дел в сравнении с уголовными решается неправильно.
Бремя убеждения связано в большей мере не с числом ошибок, а с их
распределением между сторонами. Истцы чаще незаслуженно выигрывают,
чем прокуроры, однако при этом ответчики по гражданским делам реже
незаслуженно выигрывают, чем ответчики по уголовным делам. Большая
вероятность того, что основная часть дел, как гражданских, так и
уголовных, решается правильно, объясняется просто тем, что, как правило,
дешевле добыть убедительные доказательства в пользу истины. Однако
эффект отбора затрудняет оценку общей точности системы за счет
наблюдения. Процессуальная система в целом более точна, чем ее судебный
компонент, но заметен именно последний. Дела, в которых одна сторона
явно выигрывает, с большей вероятностью улаживаются до суда, обычно
не получая огласки, в отличие от более неопределенных дел62, поэтому
последние чрезмерно представлены в списке дел, рассматриваемых в суде,
который как раз поддается наблюдению. Следовательно, система
уголовного правосудия, которая не поощряет сделки с правосудием
(например, немецкая), обязательно будет казаться более точной, чем наша
система. Чем меньше поощряется сделка с правосудием, тем больше будет
однозначных дел в числе тех, что рассматриваются в судах.
Сегодня повсеместно признается, что все доказательства являются
вероятностными, поскольку не существует недоступной опыту досто-
62 См.: Priest G.L., Klein В. The Selection of Disputes for Litigation // Journal of Legal
Studies. 1984. Vol. 13. P. 1.
398

XI. Принципы доказательства
верности, так что доказательство не следует исключать просто потому,
что его точность может быть выражена в чисто вероятностных
категориях, как, например, в случае с отпечатками пальцев или следами ДНК63.
Однако суды не хотят сделать следующий шаг и постановить, что,
поскольку в гражданских делах бремя убеждения невелико, явная
вероятность того, что основные доказательства истца истинны, должна лишь
превосходить 50%, пусть и незначительно. Предположим, что истца
сбил автобус, и известно, что 51% автобусов на дороге, где истца
сбили, принадлежит автобусной компании А, а 49% — компании В. Истец
подает иск к компании А и требует вынести решение на основе одной
лишь этой статистики, не предъявляя никаких других доказательств.
Если ответчик также не представляет доказательств, следует ли
позволить коллегии присяжных вынести решение в пользу истца?64 Закон
отвечает — «нет»65, и этот ответ интуитивно кажется настолько
убедительным, что пример оказывается наглядным доводом против
применения теоремы Байеса или математической теории вероятности в целом
(как и любой другой теории вероятности) как средства для ориентации
или интерпретации правового установления факта. Мы можем
предположить, что бремя убеждения в гражданских делах требует, чтобы
апостериорные шансы перевалили за 1 в пользу истца (т.е. составили,
скажем, 1,048, или 51 к 49), поскольку при равном счете выигрывает
ответчик. Если предположить, что априорные шансы составляют 1 к 1, что
соответствует теории, согласно которой присяжные начинают заслуши-
63 См., например: United States v. Hannigan, 27 E3d 890,893 η. 3 (3d Cir. 1994).
64 Наиболее подробное обсуждение этой знаменитой головоломки из
современного правоведения, занимающегося проблемой доказательств, см. в: Wells G.L.
Naked Statistical Evidence of Liability: Is Subjective Probability Enough? // Journal of
Personality and Social Psychology. 1992. Vol. 62. P. 739.
65 См.: Wright R. W. Causation, Responsibility, Risk, Probability, Naked Statistics, and
Proof: Pruning the Bramble Bush by Clarifying the Concepts // Iowa Law Review.
Vol. 73. 1988. P. 1001, 1050-1051 и цитируемые в этой статье дела.
Гипотетический случай в тексте является вариантом дела Смита против компании
«Скоростные перевозки» (Smith v. Rapid Transit, Inc., 58 N.E.2d 754 (Mass. 1945)),
в котором суд постановил, что «математического расклада в пользу того
положения, что автобус ответчика стал причиной несчастного случая»,
недостаточно (Ibid. Р. 755). Дело «Камински против Корпорации Хертц» (Kaminsky v.
Hertz Corp., 288 N.W2d 426 (Mich. App. 1979) иногда цитируют как
противоположность делу Смита, однако это неточная интерпретация. Не говоря уже
о том, что соответствующее процентное распределение составляло 90 к 10,
в нем были как статистические, так и нестатистические доказательства,
указывающие на принадлежность ответчику грузовика, ставшего причиной
несчастного случая.
399

Рубежи теории права
вать доказательства — в нашем гипотетическом случае единственное
имеющееся доказательство, которое они услышат, касается процента
автобусов каждой из компаний на дороге, — без какого бы то ни было
представления о том, у кого доводы лучше, тогда апостериорные шансы
равны коэффициенту вероятности. Он составляет 1,048, и, поскольку он
превосходит 1, истец должен выиграть, во что на самом деле не верит
практически ни один профессиональный юрист.
Причина такого недоверия не состоит или по крайней мере не
должна состоять в сомнении в математической вероятности, скорее, она
заключается в неявном предположении, что статистика владения
автобусами — это единственное доказательство, которое может найти истец66.
Именно неправдоподобность такого предположения поддерживает
интуитивную убежденность в том, что истец должен проиграть. Если
статистика — единственное доказательство, имеющееся у истца, следует
сделать не тот вывод, что существует 51%-я вероятность того, что истца сбил
именно автобус компании А, а тот, что истец либо провел расследование и
выяснил, что на самом деле это был автобус компании В (и предположим,
что эту компанию невозможно засудить, а потому подавать иск против
нее нет смысла), либо просто не озаботился проведением
расследования. Если верна первая альтернатива, он, конечно, должен проиграть; а
поскольку она на самом деле может быть истинной, вероятность того,
что истец был сбит автобусом компании А, меньше 51%.
Он должен проиграть даже и в том случае, если верна вторая
альтернатива (т.е. он не озаботился проведением расследования). От суда
нельзя требовать, чтобы он тратил свои скудные ресурсы времени и сил на
дело до тех пор, пока истец не провел достаточное расследование, чтобы
показать, что расходование общественных ресурсов должно с
достаточно убедительной вероятностью дать значимую социальную выгоду.
Это неявно предполагается ранее обсуждавшимся решением возложить
бремя представления доказательств на истца, а не на ответчика.
Предположим, что судебная система должна потратить не менее 10 тыс. долл.
на разбирательство даже однозначного дела. Эти расходы были бы
бессмысленны с точки зрения предотвращения несчастных случаев, если
бы выяснилось, что автобус принадлежал компании В. У суда поэтому
есть основания требовать от истца предварительного расследования,
66 Еще одна проблема, которую я, однако, не буду рассматривать (хотя она
важна для демонстрации искусственности примера), состоит в том, что, для того
чтобы добиться положительного для себя решения, истец должен доказать не
только принадлежность автобуса, — в частности, он должен доказать, что
несчастный случай был обусловлен небрежностью автобусной компании.
400

XI. Принципы доказательства
чтобы увеличить вероятность того, что применение судебных ресурсов
даст результат. И то же самое относится к тому случаю, когда
существует внешняя выгода от правильного определения того, какая автобусная
компания отвечает за травму истца; ведь право может увеличить
вероятность правильного определения, призвав истца провести более
полное расследование, чем, возможно, было бы в его личных интересах.
Если, однако, на данном маршруте отношение количества автобусов,
принадлежащих компании А, к количеству автобусов компании В,
намного больше, чем 51 к 49, тогда аргумент против того, чтобы позволить
«голословному» статистическому доказательству стать доказательством
в пользу истца, ослабляется. Право признает это не только в очевидных
случаях отпечатков пальцев или доказательств по следам ДНК, но также
и соглашаясь с предположением о том, что правильно адресованное и
отправленное по почте письмо с маркой дойдет до адресата, что
является чисто статистическим предположением, поскольку применяется
без учета особенностей конкретного дела (если не считать тех, что
требуются, чтобы условия предположения были удовлетворены), и все же
может определить исход дела67. Даже в случае соотношения 51 к 49, если
есть другие доказательства против Λ, возникает довод в пользу
принятия статистического доказательства, поскольку дополнительное
доказательство, даже слабое, будет влиять (в полном соответствии с теоремой
Байеса) на апостериорные шансы лица, проводящего расследование68.
Предположим, что обе стороны проводят тщательное расследование,
однако не способны найти какое-то дополнительное доказательство
относительно принадлежности автобуса. Больше нет подозрения в том, что
ответчик на самом деле считал, что его сбил автобус, принадлежащий
компании By равно как нет оснований для того, чтобы наказывать его за
то, что он не провел дополнительные расследования. Но основания для
отказа в рассмотрении дела все равно остаются. Издержки
рассмотрения таких дел, скорее всего, превышают социальные выгоды. Если в суде
рассматривается 1000 таких дел, мы можем ожидать 510 правильных
решений (т.е. 510 решений, в которых ответчик на самом деле причинил
ущерб) и 490 неверных, тогда как отказ в рассмотрении всех дел даст,
как можно ожидать, 490 правильных решений и 510 неправильных.
Социальные выгоды от 20 дополнительных правильных решений, которые
бы стали результатом судебного рассмотрения 1000 дел, т.е. выгоды в
67 См.: Friedman R.D. Generalized Inferences, Individual Merits, and Jury
Discretion // Boston University Law Review. 1986. Vol. 66. P. 323.
68 См.: Salop S.C. Evaluating Uncertain Evidence with Sir Thomas Bayes: A Note for
Teachers // Journal of Economic Perspectives. 1987. Summer. P. 155.
401

Рубежи теории права
виде лучшего предупреждения несчастных случаев, произошедших по
небрежности, скорее всего, оказались бы меньше социальных
издержек 1000 судов. Хуже того, социальные выгоды могут быть
негативными. Если закон постановляет, что доли рынка компании А достаточно
для признания ее ответственности и никакое другое доказательство
не доступно, тогда имеющиеся у компании В стимулы быть
предусмотрительной резко снизятся, поскольку она будет знать, что компания А
будет отвечать за все несчастные случаи, вызванные компанией В69; т.е.
последней компании удастся сделать внешними свои издержки
несчастных случаев.
Еще один вопрос, связанный со статистическим доказательством, —
это вопрос о том, не следует ли приписывать результату статистического
исследования какой-либо вес в суде только в том случае, если результат
достигает 5%-го уровня статистической значимости70, т.е. если
вероятность того, что расследование дало бы этот результат в случае, если
проверяемая в нем гипотеза окажется ложной, составляет не более 5%.
Пятипроцентный тест — это договоренность, которую используют
ученые-исследователи (я использовал ее в гл. III и XIII), хотя не все
научное сообщество с ней однозначно согласно. Социологи часто сообщают
о результатах, которые значимы уже на 10%-м уровне, тогда как, если
результаты значимы на 2% или 1%-м уровне, исследователь подчеркнет,
что такие результаты надежнее, чем те, которые значимы только на 5%-м
уровне; они «высоко значимы», а не просто «значимы». Так что в этом
5%-м критерии нет никакой магии; и исключение из судебного
разбирательства статистического доказательства, которому не удалось достичь
69 См.: Rasmusen Е.В. Predictable and Unpredictable Error in Tort Awards: The Effect
of Plaintiff Self-Selection and Signaling // International Review of Law and
Economics. 1995. Vol. 15. P. 323.
70 Это общепринятая интерпретация дел Hazelwood School District v. United
States, 433 U.S. 299, 311 n. 17 (1977) и Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482, 496 n. 17
(1977), как отмечается, хотя и с неодобрением, в: Ireland T.R. et al. Expert
Economie Testimony: Reference Guides for Judges and Attorneys. 1998. P. 237. См. также:
Alpo Petfoods Inc. v. Ralston Purina Co., 913 E.2d 958, 962 n. 4 (D.C. Cir. 1990);
Ottaviani v. State University of New York, 875 F.2d 365, 372 (2d Cir. 1989); Ford v.
Seabold, 841 F.2d 677, 684 (6th Cir. 1988). Однако интерпретация неверна, как
отмечается в: Ashenfelter О., Оахаса R. The Economics of Discrimination:
Economists Enter the Courtroom // American Economic Review Papers and Proceedings.
1987. Vol. 77. P. 321,332. Критику применения уровня значимости как критерия
допустимости см. в: Lempert R. Statistics in the Courtroom: Building on Rubin-
feld // Columbia Law Review. 1985. Vol. 85. P. 1098,1099-1103. Общее обсуждение
см. в: Faigman D.L. et al. Modem Scientific Evidence: The Law and Science of Expert
Testimony, 1997. Vol. 1. P. 118-121.
402

XI. Принципы доказательства
уровня 5%-й значимости, значило бы, что и показания свидетелей тоже
нельзя принимать, если бы только вероятность того, что показание было
бы дано даже в том случае, когда свидетельствуемое событие не имело
места, не составляла менее 5%.
Действительно, низкий уровень значимости может отражать
необоснованный метод статистической оценки, неверное определение
проверяемой гипотезы или пропуск важных переменных, включение которых
заставило бы отвергнуть гипотезу Когда присутствует хотя бы один из
этих факторов, возникает сомнение того же рода, что и в случае с
автобусом. Но если исследование проводилось ответственно и выдержало
критику эксперта противоположной стороны, однако уровень
значимости все равно не достиг общепринятого значения в 5%, то довод о том,
что социолог нарушил бы нормы своей дисциплины, если бы представил
результаты, которые не достигают общепринятой значимости, не может
быть причиной для исключения доказательства из дела. К тому же он
необязательно их нарушил, поскольку не все соглашаются с этой
планкой в 5%. Важнее, что это правило основано на соображениях, которые
не имеют непосредственного значения для судебного разбирательства,
в частности, на необходимости ограничивать количество страниц,
отводимых на статью в научных журналах71. Боязнь того, что присяжные
будут ошеломлены доказательством, которое включает явные
вероятностные оценки, а потому придадут такому доказательству больше веса,
чем добропорядочный байесианец, представляются
безосновательными: судя по всему, присяжные придают таким доказательствам меньше
значения, чем следовало бы72.
71 Похожая мысль высказывается в находящихся на стадии становления
работах по клиническим испытаниям и другим социальным экспериментам:
выгоды от соблюдения статистических условностей (относительно рандомизации,
размера выборки, значимости и т.д.) должны измеряться в сравнении с
издержками. См., к примеру: Philipson Т. The Evaluation of New Health Care Technology:
The Labor Economics of Statistics // Journal of Econometrics. 1997. Vol. 76. P. 375.
72 См.: Smith B.C. et al. Jurors' Use of Probabilistic Evidence // Law and Human
Behavior. 1996. Vol. 49. Уэллс связывает это с когнитивным искажением и
предлагает компенсировать его путем иного описания статистического
доказательства (Weib G.L. Naked Statistical Evidence of Liability. P. 748-750). Ссылаясь на
процесс об установлении отцовства, в котором анализ крови показал 99,8%-ю
вероятность того, что ответчик на самом деле является отцом, Уэллс замечает:
«Можно заподозрить, что истец выиграл бы иск, если бы эксперт переписал
свои показания и сказал бы: "Основываясь на анализе крови, я с 99,8%-й
точностью заключаю, что ответчик и в самом деле отец", а не: "Если основываться
на анализе крови, есть 99,8%-я вероятность того, что ответчик — отец"» (Ibid.
Р. 749).
403

Рубежи теории права
Но мы не должны упускать из виду издержки слабого
статистического доказательства. Чем менее надежны результаты статистического
исследования, предлагаемые в качестве доказательства, чем больше
времени в суде уйдет на изучение схемы расследования. Поскольку судьям и
присяжным часто сложно понять и оценить статистическое
доказательства, возникает аргумент (напоминающий тот, что подкрепляет
правило, запрещающее принимать показания, услышанные с чужих слов) в
пользу исключения статистического доказательства, которое судьи или
присяжные по той или иной причине считают слабым.
Еще одна черта математической теории вероятности, вызвавшая
немало критики, состоит в правиле умножения: вероятность того, что два
(или больше) независимых события действительно случились, равна
произведению вероятностей того, что случилось каждое из событий.
Например, вероятность выпадения орла в трех последовательных
бросках монеты составляет 0,125 (0,5 х 0,5 х 0,5). Это ведет к парадоксу:
стандартное напутствие присяжных о бремени доказательства в
гражданском деле, по крайней мере если понимать его буквально, часто будет
означать, что присяжные должны принять решение в пользу истца, даже
если вероятность обоснованности его претензии намного меньше 0,573.
Ведь присяжных напутствуют выносить решение в пользу истца, если
установлено, что он доказал каждую составляющую своей претензии
в силу наличия более веских доказательств, даже если составляющие
независимы, т.е. их вероятности не связаны. Похоже, что присяжным
говорят, что, как только они найдут одну составляющую, доказанную
наличием более веских доказательств, они должны признать, что эта
составляющая была доказана в качестве достоверной. Иными словами,
присяжным говорят, что надо быть плохими математиками! В простом
случае, в котором истец, чтобы доказать свою правоту (С), должен
доказать две составляющих (Л и В), и бремя убеждения — это доказывание
посредством наличия более веских доказательств, причем обе
составляющие независимы друг от друга и равновероятны, т.е.р(С) =р(А) хр(В),
и тогда, чтобы истец действительно выполнил обязанность убеждения
(р(С) > 0,5), присяжные должны были бы найти р(А) = р{В) > 0,707, т.е.
обнаружить, что вероятность каждой составляющей превышает 0,707,
а не 0,5, как им говорили. Если опустить произвольное предположение
о равной вероятности, тогда присяжные должны были бы обнаружить
даже более высокую вероятность той или другой из составляющих. На-
73 См.: Allen R.J. A Reconceptualization of Civil Trials // Boston University Law
Review. 1986. Vol. 66. P. 401; Allen R.J. The Nature of Juridical Proof// Cardozo Law
Review. 1991. Vol. 13. P. 373,409-420.
404

XI. Принципы доказательства
пример, если они выяснили, чтор(А) составляет 0,6, тогда им надо было
бы выяснить, что р(В) > 0,843, чтобы можно было прийти к выводу, что
истец выполнил свою обязанность убеждения.
Однако возможно, что реальная функция напутствия иная — указать
присяжным на то, что цепочка заключений не может быть сильнее
самого слабого звена. Даже когда истец достоверно доказал небрежность
ответчика, если вероятность того, что именно она стала причиной телесных
повреждений, на которые он жалуется, составляет 0,5 или меньше, истец
все еще может проиграть, поскольку причинно-следственная связь — это
существенная составляющая причинения вреда по небрежности. Кроме
того, в этом примере число составляющих претензии истца, если не брать
чисто формальные требования, редко бывает больше двух, а две такие
составляющие редко бывают независимыми друг от друга.
Наиболее важно то, что практическим ориентиром для оценки
аргументов истца является не нулевая гипотеза, а аргументы ответчика.
Предположим, что в аргументах истца две составляющие — что человек его
сбил и что этот человек был работником ответчика, так что эти элементы
не зависят друг от друга и коллегия присяжных оценивает вероятность
первого элемента в 0,6, а второго — в 0,7, что дает общую вероятность в
0,42. Но вопрос все равно остается: что именно случилось? Сфабриковал
ли истец свой иск? Возможно, он действительно получил телесные
повреждения, но от кого-то другого? Если лицо, причинившее вред, не было
работником ответчика, то каков его статус? Обдумывая эти вопросы,
присяжные могут прийти к разумному выводу, что история истца, пусть
в ней и есть сомнительные детали, все равно убедительнее
альтернативной истории, рассказанной ответчиком (хотя возможно, что он вообще
не представил никакой истории), а потому истец должен выиграть. Таков
был главный смысл аргумента Юма против чудес. Конечно, вряд ли
законы природы могли бы объяснить феномены, о которых рассказывают как
о чудесах. Однако еще менее вероятно то, что в этих случаях действие этих
законов было приостановлено, т.е., другими словами, более вероятно, что
свидетели мнимых чудес лгали или были введены в заблуждение74. Мы
74 Значение недоверия Юма к свидетельству (см. гл. X) состоит в том, что, если
бы свидетельство всегда было надежным, его аргумент не работал бы. Но,
чтобы понять, что свидетели часто ошибаются, не нужны философские сомнения
в ценности свидетельства — скорее всего, как объясняется в книге Коуди,
цитированной мной в первой сноске к этой главе, неоправданные. Уильям Кра-
скал подчеркивает важность правильной оценки тезиса Юма о том, являются
ли независимыми показания различных свидетелей чудес, в каковом случае
надежность их показаний увеличилась бы (Kruskal W. Miracles and Statistics:
The Casual Assumption of Independence // Journal of the American Statistical
Association. 1988. Vol. 83. P. 929).
405

Рубежи теории права
могли бы сказать, что естествоиспытатели подтвердили свои доводы
более вескими доказательствами.
В случае Юма было только две возможности: либо мнимые чудеса
действительно были чудесами, либо нет. В юридическом деле истец
может рассказать одну историю (которая, если она истинна, показывает,
что он должен выиграть дело), ответчик — другую, менее вероятную,
но также могут быть и другие возможные истории. Если вероятность
правдивости истории истца составляла 0,43, истории ответчика — 0,30,
а какой-то другой истории — 0,28, тогда истец должен проиграть,
поскольку он не смог доказать, что его история скорее является истинной,
чем неистинной.
Главный момент, однако, в том, что теория вероятности вовсе не
запрещает вернуться от совместной вероятности к индивидуальным
вероятностям. Рассмотрев все альтернативы, присяжные, возможно, вполне
уверены в том, что именно работник ответчика сбил истца.
Предположим, коллегия присяжных оценила совместную вероятность в 0,7. Если
указать членам коллегии, что, исходя из того, что индивидуальные
вероятности составляют 0,7 и 0,6, они не могли обоснованно прийти к
такому выводу, они могли бы быстро пересчитать эти вероятности. В таком
случае они могут сказать: «Пока мы не рассмотрели дело в целом, мы
не понимали, что вероятность того, что истец был сбит, была гораздо
больше, чем казалось, а человек, который сбил его, — ив самом деле
сотрудник ответчика».
Эта дискуссия соотносится с критикой, утверждающей, что теорема
Байеса не принимает во внимание тот факт, что для суждения,
выносимого людьми, важны также весомость и полнота доказательств
рассматриваемой гипотезы, а не только шансы, на которые можно было бы
поставить, если бы мы заключали пари75. В действительности, слабые
доказательства и отсутствующие доказательства влияют на шансы того,
что человек посчитает гипотезу истинной. Например, в случае с
автобусом было бы опрометчиво ставить с шансами 51 к 49 на то, что истец
был сбит автобусом компании А, если бы не было других доказательств,
кроме статистики. Ведь тот факт, что истец не предоставил никакого
другого доказательства, указывал бы на то, что на самом деле его сбил
автобус компании В и что истец знает это, но решил подать в суд на
компанию А, поскольку в отношении компании В невозможно исполнить
судебное решение. Чтобы мыслить в категориях шансов, не нужно быть
75 См., например: Cohen L.J. The Role of Evidential Weight in Criminal Proof //
Probability and Inference in the Law of Evidence: The Uses and Limits of Bayesian-
ism. 1988. P. 113.
406

XI. Принципы доказательства
азартным игроком. Обычный человек, которому надо принять решение
о том, ложиться ли на операцию, будет интересоваться шансами
успешного проведения этой операции. Возможно, правда, этот пример
показывает, что все мы в каком-то смысле игроки.
Значение теоремы Байеса для норм доказательственного права в
основном состоит в напоминании о том, что оценка вероятности —
полезный и рациональный способ работы с неопределенностью, что
необходимо обновлять свои оценки, когда поступает новая информация,
и что влияние новой информации на чьи-то конечные выводы зависит
от априорных оценок этого человека, т.е. от вероятности, оцененной до
начала рассмотрения доказательств. Последний момент указывает на
возможный способ осмысления «предубеждения» как основы для
отвода присяжного или судьи. В идеале лицо, устанавливающее факт, должно
было бы не отдавать предпочтения истцу или обвинителю76, и считать,
что их аргументы обоснованы с шансами 1 к 1. Существенное
отклонение от этой позиции в любом из двух направлений показывает, что лицо,
устанавливающее факт, находится во власти предубеждения, что
приводит к пагубным последствиям, которые я обсуждал, когда говорил о судье,
который предполагает сильные априорные шансы в системе, в которой
именно судьи, а не присяжные, выносят решение. Хотя наиболее ясный
случай предубеждения — когда у судьи или коллегии присяжных не
только есть априорное мнение о правильном исходе дела, но они еще и
придерживаются этого мнения, ни на йоту от него не отступая, т.е. отказываясь
менять его на основе доказательств, «открытость разума» судьи или
присяжных (в том смысле, что они готовы скорректировать свои оценки
вероятности в свете представленных на суде доказательств) еще не является
полным ответом на обвинение в предубежденности. Так будет поступать
любой рациональный человек. (Следовательно, то, что я назвал
«наиболее ясным» случаем предубеждения — это иррациональная
предубежденность.) Априорные шансы, оцениваемые судьей, если он байесианец, все
равно будут влиять на его апостериорные шансы, а потому (по крайней
мере в деле, где у сторон нет заметного перевеса, что является важным
уточнением по ранее разъясненным причинам) и на его решение.
Из нашего рассуждения следует, что в следственных системах
правосудия предубеждение создает меньше проблем, чем в состязательных.
76 Я не думаю, что «презумпция невиновности» требует того, чтобы судья или
коллегия присяжных в уголовном деле давали большие шансы ответчику.
Значение этой презумпции в том, что она требует от обвинителя выполнить
тяжелую обязанность убеждения, т.е. апостериорные шансы должны быть
высокими.
407

Рубежи теории права
Если судья определяет поиск доказательств, проблема того, что его
сильные (пусть и точные) априорные мнения будут препятствовать поискам,
производимым адвокатами, а потому со временем его априорные
мнения станут менее точными, поскольку к нему будет поступать меньше
информации, не столь серьезна, поскольку роль адвокатов в процессе
поиска в этом случае меньше.
Мы должны провести различие между априорными мнениями о
верном исходе дела и теми априорными мнениями, которые присяжные
и судьи неизбежно привносят в процесс установления факта, —
априорные мнения, составляющие «здравый смысл» (например, мнение о
том, что свидетели обычно подают доказательства так, чтобы
представить себя в выгодном свете). Идеальное лицо, устанавливающее факт,
не является tabula rasa [чистым листом], оно просто не сразу выносит
суждение о том, кто должен выиграть в данном деле — ответчик или
истец. Но если даже беспристрастность означает попросту отсутствие
априорных мнений относительно исхода дела (т.е. мнений до
выслушивания доказательств по делу), у нее есть недостатки — невежество и
неопытность. Проблема эта носит особенно серьезный характер в
случае суда присяжных. Преимущество системы присяжных, по крайней
мере частично сглаживающее неопытность присяжных в деле
вынесения судебного решения, состоит в объединении жизненного опыта и
точек зрения разных людей. Когда адвокаты обеих сторон имеют право
на немотивированный отвод (а такое право у них действительно есть)
присяжных, которые кажутся расположенными к противной стороне,
эпистемологическое разнообразие коллегии присяжных уменьшается77.
Обсуждение можно было бы стимулировать, если бы система не
стремилась получить присяжных с априорными шансами 1 к 1, а создавала
сбалансированные комиссии, каждая из которых состояла бы из
присяжных, делающих равные, но противоположные ставки в пользу (и
против) истца. Однако это решение представляется нереальным. К его
альтернативам относятся снижение числа немотивированных отводов и
увеличение размера коллегии присяжных.
Пока я ограничивался в обсуждении вопросами факта, т.е.
вопросами «кто кому и что сделал, когда и где». Понятно, что у судьи, будь
он судьей в обычном суде или апелляционном, есть сравнительное
преимущество перед коллегией присяжных, когда дело доходит до решения
правовых вопросов. Однако граница между вопросами факта и права
77 Schwartz Е.Р., Schwartz W.E. The Challenge of Peremptory Challenges // Journal of
Law, Economics, and Organization. 1996. Vol. 12. P. 325.
408

XI. Принципы доказательства
не всегда ясна. Небрежность — это правовое понятие; но каким
вопросом — правовым или фактологическим — является вопрос о том,
проявил ли ответчик небрежность? Обычно говорят, что этот вопрос либо
одновременно и фактологический, и правовой, либо не тот и не другой,
так что, возможно, лучше всего называть его «смешанным» вопросом
права и факта или же считать вопросом о применении правового
понятия к набору фактов. Я же, напротив, считаю, что это чисто вопрос
факта, так что закон прав, когда предоставляет коллегии присяжных
решать его на основе тех же преимущественных стандартов, что и другие
вопросы факта. Это проще всего понять в том случае, когда понятие
небрежности выражается через формулу Хэнда (см. гл. I). Ответчик
проявил небрежность в том случае, если В < PLy т.е. если бремя (издержки)
предотвращения несчастного случая было меньше потерь в результате
несчастного случая (L — потери), дисконтированных (умноженных) по
вероятности того, что авария произошла бы, если бы только
обязанность по предотвращению не была выполнена. Каждое решение в этой
формуле является по своему характеру фактическим, а не правовым:
оценка S, Ρ и L, умножение Ρ и L, определение того, больше ли PLy чем В.
Для подобных решений не нужны никакие юридические познания (в
отличие от того случая, когда у коллегии присяжных спрашивают, что
такое небрежность), и, когда они вынесены, они отвечают на вопрос о том,
проявил ли ответчик небрежность. Я считаю, но не буду здесь это
доказывать, что большинство других вопросов (которые юристы называют
«смешанными вопросами факта и права») относительно правильного
применения правового стандарта к фактам дела, например, вопросы о
владении, добровольности и добросовестных намерениях, можно также
представить исключительно в виде вопросов факта.

XII. Правила использования
доказательств
Федеральные правила использования доказательств в судах США»,
принятые Конгрессом в 1975 г. и с тех пор время от времени
дополняемые (последний раз в 1998 г.), вместе с «Замечаниями
совещательного комитета по правилам использования доказательств» составляют
исчерпывающее и авторитетное руководство по современному
доказательственному праву. Я буду использовать эти правила как основу в
моем дальнейшем обсуждении доказательственного права, при этом
пропустив ряд менее важных или менее проблематичных положений.
Кроме того, важно отметить, что формальные правила использования
доказательств кодифицируют лишь малую часть доказательственного
права. Некоторые из наиболее важных правил использования
доказательств, будучи ограничены отдельными областями материального
права, классифицируются как часть этих областей, а не как часть
доказательственного права. Примеры из деликтного права — доктрина res ipsa
loquitur [вещи говорят сами за себя], присуждение компенсации за
упущенную возможность (избегающее сложных вопросов доказательства)
и правила (тоже избегающие этих вопросов), по которым
распределяется ответственность между ответчиками, проявившими небрежность,
когда невозможно определить степень вины каждого из них. Примеры
из договорного права — правило устного свидетельства, правило
«четырех углов» и закон о мошенничестве — все они направлены на то, чтобы
сократить число сложных вопросов достоверности при судебном
рассмотрении исков о нарушении договоров. Аналогичным образом на
доказательный процесс влияют законы, наказывающие за
лжесвидетельство, которые считаются частью уголовного, а не доказательственного
права, и законы об исковой давности, сокращающие вероятность того,
что в суде придется отвечать на вопросы, касающиеся событий далекого
прошлого. Сегодня особую важность приобретает то, что федеральные
руководства по вынесению приговоров рекомендуют судьям,
принимающим решение в делах, в которых ответчик дает показания, назначать
дополнительные наказания (за препятствование правосудию), если они
устанавливают факт ложных показаний со стороны ответчика.
410

XII. Правила использования доказательств
Правила использования доказательств, содержащиеся в деликтном и
договорном праве, введение уголовных санкций за лжесвидетельство и
препятствование правосудию и законы об исковой давности
показывают, среди прочего, что право не столь наивно в отношении
способности судей и присяжных решать вопросы достоверности. В большинстве
случаев, как признает закон, нет гарантированных методов определения
того, правдивы ли показания свидетеля. Как я указывал в гл. X,
свидетель может быть хорошим актером, т.е. человеком, умело создающим
видимость честности, или хорошим лжецом, т.е. человеком, способным
придумать правдоподобный и непротиворечивый вымысел, или и тем и
другим.
Я начну с Правила 103(a), которое предусматривает, среди прочего,
что постановление суда, включающее или исключающее доказательство,
не может быть основанием для ходатайства в новом суде или для
пересмотра решения суда по апелляции, «если только не затронуто основное
право стороны [против которой было вынесено это судебное решение]».
Иными словами, несущественным ошибкам не будет придаваться
значения. Доктрина несущественной ошибки не ограничивается только
судебными решениями в отношении доказательств, но отчасти из-за того,
что такие постановления так часто имеют место в суде, они — наиболее
вероятные кандидаты на то, чтобы считаться несущественной ошибкой.
Что еще важнее, суждения о несущественности зависят от понимания
непрофессионала, занятого установлением факта, т.е. от присяжного.
Несущественная ошибка играет особенно важную роль при
апелляции в уголовных делах, и именно они будут в центре моего обсуждения.
Поскольку большинство ответчиков в уголовных делах не оплачивают
адвоката, они будут подавать апелляцию, даже если вероятность
пересмотра приговора невелика; хотя от апелляции может ожидаться
небольшая выгода, но ожидаемые издержки равны нулю. Поэтому мелкие
ошибки играют главную роль в апелляциях по уголовным делам, и это
объясняет потребность в доктрине несущественной ошибки, которая
препятствовала бы возвращению дел в первоначальную инстанцию,
сулящему лишь издержки и никаких выгод. Но, несмотря на
привлекательность принципа несущественной ошибки с точки зрения здравого
смысла (в том числе экономического), он зачастую может дать
незаслуженное или неумышленное преимущество обвинителям1. Правило
предвзято в их пользу, потому что апелляционному суду, члены которого
1 В практическом отношении от этого правила в уголовных делах выигрывают
только обвинители, поэтому они так редко подают апелляции.
411

Рубежи теории права
не присутствовали на суде первой инстанции (а главное, не наблюдали
за присяжными), не хватает информации для оценки того, повлияла ли
ошибка на исход дела. Члены апелляционного суда поневоле оценивают
вероятное воздействие ошибок на обычных присяжных, тогда как
обвинитель может знать, что у присяжных, перед которыми он выступает в
данном деле, склонность к тому, чтобы оправдать обвиняемого,
превышает обычную, поэтому, чтобы обеспечить обвинительный приговор,
он может играть на чувствах присяжных. Таким образом, ошибка может
показаться несущественной апелляционному суду, но в
действительности повлечь за собой пагубные последствия. Более того, нужен крайне
дисциплинированный судья, чтобы пересмотреть обвинительный
приговор, если он сам считает ответчика виновным, даже когда он сам
признает, что ответчик мог бы быть оправдан, если бы не судебная ошибка,
и потому имеет право на новое судебное разбирательство.
Предшествующий анализ может быть формализован следующим
образом. Пусть р — вероятность осуждения; а — вероятность того, что
данный обвинительный приговор будет оставлен в силе (предполагается,
что обвинитель не может подавать апелляцию, а ответчик будет подавать
апелляцию во всех случаях, когда признан виновным), тогда 1 - а —
вероятность отмены приговора; Ь — выгода от признания вины для
обвинителя или для судьи, поддерживающего обвинение; с — издержки
суда для обвинителя (для простоты допустим, что издержки защиты
апелляции, поданной ответчиком, для него равна нулю: как правило,
они действительно достаточно низки в сравнении с издержками суда);
χ — набор тактик, предполагающих нарушение тех процессуальных и
доказательных правил, которые благоприятствуют защите2; а у — другие
факторы, влияющие на признание вины. Увеличение χ и у увеличивает
р, вероятность признания вины; увеличение χ также снижает а,
вероятность того, что обвинительный приговор будет оставлен в силе;
увеличение у также увеличивает с.
Если обвинитель использует х, то возможны три вида последствий:
обвинительный приговор, оставленный в силе апелляционным судом;
обвинительный приговор, отмененный апелляционным судом, и по-
2 Вероятно, наиболее распространенная тактика — предложить (не спрашивая
напрямую — это было бы ошибкой, дающей основание для отмены решения)
присяжным сделать заключение о вине подсудимого, исходя из его отказа от
дачи показаний в суде. Однако это «злоупотребление» — искусственное
следствие существования привилегии, направленной против принуждения к сви-
детельствованию против самого себя, — привилегии, которую, как мы увидим,
не так-то просто обосновать экономическими или какими-то другими
соображениями.
412

XII. Правила использования доказательств
вторное слушание дела, на котором, как мы можем предположить,
переменные будут такими же, какими они были на первом суде, если χ = 0;
и оправдание, которое не приносит никакой выгоды обвинителю и
оставляет его с чистыми потерями, измеряемыми с. Ожидаемая чистая
выгода обвинителя (G), если он использует х, таким образом,
составляет сумму его выгоды, если обвинительный приговор останется в силе
(р(х9у)Ь - с(х9у)); его выгоду, если имеет место пересмотр обвинительного
приговора, за которым следует повторное слушание дела (р(х>у)(р(у)Ь -
- с(у))У которое может закончиться оправданием или признанием вины;
и его (отрицательную) выгоду, если произойдет оправдание (0 - с(хУу))>
при том, что первая выгода дисконтируется по вероятности оставления
приговора в силе (a), a вторая — по вероятности пересмотра дела (1 - а).
Таким образом:
G = а(х)р(х>у)Ъ - с(х>у) + р(хУ у){\ - а(х))(р(у))Ь - с{у)) - с(хУу). (1)
(Причина того, почему ρ и с не показаны как производные от χ в
сценарии «отмена приговора — повторный суд», в допущении χ = 0 в этом
состоянии.)
X (неправомерная тактика) оказывает на G комплексный эффект.
Она увеличивает G, повышая вероятность осуждения, но при этом и
понижает его, повышая вероятность пересмотра приговора и издержки
для обвинителя. Таким образом, возможность того, что чистым
результатом будет увеличение G, не должна исключаться, и она
увеличивается, если мы рассмотрим возможность замены χ на у (замену нарушения
процессуальных или доказательных правил другими способами
добиться обвинительного приговора). Потому что тогда последствия
использования неправомерной тактики, хотя они, как и раньше, включают в себя
сокращение вероятности обвинительного приговора, который не будет
пересмотрен и, соответственно, повышает вероятность расходов на
повторный суд (с(у))> также заключается в том, что сокращаются расходы
на первый суд. Это еще одна причина полагать, что если последствия
неправомерной тактики, сокращающей вероятность того, что
обвинительный приговор будет оставлен в силе, невелики из-за правила
несущественной ошибки, то само это правило поощряет намеренные ошибки
со стороны обвинения. Вероятность этого особенно высока, если
эффект применения χ вместо у велик, т.е. если неправомерная тактика —
дешевая и эффективная замена законной судебной тактике.
Даже если доктрина несущественной ошибки поощряет обвинителей
умышленно совершать ошибки, она могла бы быть действенной, если бы
обвинители совершали такие ошибки, только когда имеют дело с при-
413

Рубежи теории права
сяжными с иррациональной склонностью к оправданию ответчика. Эта
доктрина действительно могла бы дать такой результат, если бы
апелляционные суды были всезнающими. Потому что в таком случае они
могли бы прощать ошибки стороне обвинения тогда и только тогда, когда
ответчик действительно виновен. Если, однако, апелляционный суд не
может сказать, виновен ли ответчик, если все, что он знает, — это то, что
обычный суд присяжных признал бы ответчика виновным, если бы не
ошибки, — тогда у обвинителя может быть стимул использовать
умышленные ошибки, для того чтобы осудить невиновного. Насколько велик
этот стимул, неизвестно; он зависит от веса чисто карьерных амбиций в
функциях полезности обвинителя. Для большей верности было бы
желательно модифицировать доктрину несущественных ошибок, чтобы
исключить из нее умышленные ошибки, совершаемые или
провоцируемые обвинителями, и сделать их основанием для автоматического
пересмотра.
Федеральное правило использования доказательств 105 требует от
судей, чтобы они давали напутствия присяжным, чтобы те
ограничивали рассмотрение доказательств, допустимых для одной цели (или
против одной стороны), но не для другой. Предполагается, что, даже если
присяжные услышали недопустимое доказательство, они способны
пренебречь им, если они получили соответствующие напутствия. Это
предположение не всегда работает. Например, если возникает вопрос о
допустимости признания, этот вопрос должен разбираться за рамками
слушаний с присяжными (Правило 104(c)), потому что, если признание
будет сочтено недопустимым, трудно ожидать от присяжных, что они
смогут о нем забыть, когда будут решать, виновен ли подсудимый. Но
в целом ограничительные напутствия считаются эффективными, не
только в тех обстоятельствах, на которые направлено Правило 105, но и
тогда, когда они используются для «исправления» ошибочного или
неумышленного допущения недопустимых доказательств: судья просит
присяжных их не учитывать.
Эмпирические факты, как и здравый смысл, подсказывают, что суды
существенно преувеличивают действенность ограничительных
напутствий3. Ограничительное напутствие, скорее всего, окажется
совершенно неэффективным, если судья не сумеет объяснить, почему, как
в случае некоторых видов слухов, свидетельство не может служить
доказательством. Если оно может служить доказательством (или эмоцио-
3 См.: SaL· M.J. What Do Jury Experiments Tell Us about How Juries (Should) Make
Decisions? // Southern California Interdisciplinary Law Journal. 1997. Vol. 6. P. 1,26,
и исследования, там процитированные.
414

XII. Правила использования доказательств
нально убедительно)4, хотя и недопустимо, ограничительные напутствия
скорее привлекут внимание присяжных к свидетельству, чем заставят
им пренебречь, даже если судья объяснит основания подобного
напутствия5. Вот почему адвокаты зачастую не требуют ограничительного
напутствия, хотя и имеют на него право. И обратите внимание на то, как
подразумеваемая, но вместе с тем сомнительная эффективность
ограничительных напутствий вместе с доктриной несущественных ошибок
поощряет обвинителей в уголовном суде прибегать к неправомерной
тактике, если они опасаются, что в противном случае обвиняемый будет
оправдан. Потому что наиболее вероятная реакция на неподобающий
вопрос или замечание — не аннулирование судебного процесса или
отмена приговора, но бесплодные ограничительные напутствия.
Действительно, есть различие между верой и принятием. Вера
непроизвольна, поэтому, если велеть кому-то не верить во что-то и при этом
не объяснить, почему он должен считать это недостоверным, это никак
не поможет изменить убеждения человека; на этом основан скепсис в
отношении ограничительных напутствий. Но противники скептиков
могут сказать, что человек может и отказаться действовать в соответствии
со своей верой. Вы можете верить, что ответчик виновен, и тем не
менее согласиться с его оправданием, потому что верите в его виновность
с недостаточной степенью уверенности6. Иными словами, совершенно
справедливо считается, что бремя убеждения затрагивает принятие, а
не веру. Априорные шансы, апостериорные шансы, соотношения
вероятностей, которые создают отдельные доказательства, — это все
вопросы веры; но то, какие апостериорные шансы дадут победу ответчику или
истцу, — вопрос принятия. А это различие, которое присяжные должны
быть в состоянии понять.
Проблема с использованием этой идеи для реабилитации
ограничительных напутствий состоит в том, что, когда присяжные ведут
обсуждение, им очень трудно не принимать в расчет недопустимое
доказательство, которое они услышали и которым им было велено пренебречь,
4 Стандартный пример — ужасающая фотография жертвы убийства. О
способности таких фотографий мешать присяжным логически рассматривать вопрос
о виновности см.: Douglas K.S., Lyons D.Ä., Ogloff J.R.P. The Impact of Graphic
Photographic Evidence on Mock Jurors' Decisions in a Murder Trial: Probative or
Prejudicial? // Law and Human Behavior. 1997. Vol. 21. P. 485.
5 О доказательствах см.: Pickel K.L· Inducing Jurors to Disregard Inadmissible
Evidence: A Legal Explanation Does Not Help // Law and Human Behavior. 1995.
Vol. 19. P. 407,422-423.
6 См.: Cohen LJ. An Essay on Belief and Acceptance. 1992. P. 117-125.
415

Рубежи теории права
даже если бы они хотели не обращать на него внимания и основывать
свое суждение только на допустимых доказательствах. Если бы
присяжные были откровенными байесианцами и подсчитывали отношение
правдоподобия для каждого из доказательств, тогда они могли бы не
принимать в расчет доказательство, если бы услышали его, но
получили напутствие не обращать на него внимания. Но они действуют
скорее интуитивно, и от них нельзя ожидать, что они смогут определить
апостериорные шансы не на основании всех доказательств, которые они
услышали, потому что апостериорные шансы основаны именно на вере,
а не на принятии.
Когда указывается на неэффективность ограничительных
напутствий, судьи обычно отвечают, что система суда присяжных
предполагает^ что они подчиняются напутствиям, которые им дает судья7. Тем
самым судьи дают понять, что от системы с присяжными отказались
бы, если это предположение оказалось неверным. Это не так. Суд
присяжных подразумевает, что присяжные следуют правилам,
установленным для них судьей в качестве руководящего принципа в какой-то
мереУ но не на 100%. Идеальное соблюдение правил обычно трудно
достижимо в любой области жизни и тем более маловероятно в случае
группы случайно собравшихся людей, слабо заинтересованных в том,
чтобы следовать правилам, поскольку присяжных не наказывают за
плохое исполнение своих обязанностей и не награждают за хорошее.
Неясно даже, обращают ли присяжные внимание на напутствия,
касающиеся закона, в отличие от распоряжений пренебречь теми или иными
доказательствами, и тем не менее, как мы видели ранее, подобный
недостаток внимания отнюдь не подрывает рациональность системы суда
присяжных в целом.
7 «Наша теория суда основана на способности присяжных следовать
напутствиям» (Opper v. United States, 348 U.S. 84, 95 (1954)). «Важнейшее допущение,
лежащее в основе нашей конституционной системы суда присяжных состоит
в том, что присяжные тщательно следуют напутствиям» (Francis v. Franklin,
471 U.S. 307, 324 η. 9 (1985)). «Центральная предпосылка нашей
юриспруденции основана на том, что присяжные следуют напутствиям, которые они
получили» (United States v. Castillo, 140 F. 3d 874, 884 (10th Cir. 1998)). He все судьи
обманываются на этот счет. Лернед Хэнд, например, называл ограничительное
напутствие «рекомендацией присяжным ментальной гимнастики, которая
превосходит не только их способности, но и способности любого человека» (Nash
v. United States, 54 E2d 1006, 1007 (2d Cir. 1932)). Время от времени суды
признают неэффективность ограничительных напутствий. См., например: Bruton
v. United States, 391 U.S. 123 (1968) (где был отменен обвинительный приговор
присяжных, которым было разрешено рассматривать признание соответчика,
затрагивавшее ответчика).
416

XII. Правила использования доказательств
«Федеральные правила использования доказательств» определяют
относимость доказательств как «наличие любой тенденции, которая
делает существование любого факта, имеющего значение для решения
дела, более или менее вероятным, чем оно было бы в отсутствие
данного доказательства» (Правило 401). Правила делают относимые к делу
доказательства допустимыми, а неотносимые — недопустимыми
(Правило 402), но относимые доказательства могут быть исключены, «если
их доказательная ценность существенно перевешивается опасностью
несправедливого предубеждения, запутывания или введения в
заблуждение присяжных или соображениями чрезмерных проволочек, потери
времени или ненужного предоставления всех доказательств» (Правило
403). Эти правила вполне разумны с экономической точки зрения. В
категориях Байеса доказательство является относящимся к делу, если
отношение правдоподобия отличается от 1, и не относящимся к делу, если
оно равно I8. Таким образом, неотносимое доказательство дает нулевые
общественные выгоды, хотя и может принести определенные выгоды в
частном порядке, если запутает присяжных или создаст у них
предвзятое мнение.
«Примечания Совещательного комитета к Правилу 401» указывают
на то, что доказательство может быть относящимся к делу, даже если
оно основано на не оспоренном факте, потому что оно может помочь
прояснить факт и тем самым установить правильное отношение
правдоподобия. Если относящийся к делу факт неясен, хотя и не оспорен,
присяжные могут не придать ему должного веса в своих расчетах.
Связанный с этим тезис, позаимствованный из теории сигналов, состоит
в том, что определенная избыточность может скорее увеличить, чем
уменьшить ясность информации9.
Правило 403, требующее точного сравнения выгод и издержек,
занимает центральное место в экономическом анализе доказательственного
права подобно тому, как формула Хэнда занимает центральное место
в экономическом анализе деликтного права. Оно определяет формулу
издержек и выгод, которая позволяет решить наиболее частый вопрос
доказательственного права, а именно: допускать или исключать то или
иное доказательство. Она имеет то же самое отношение к уравнению (4)
из гл. XI (-pxS = сх)у экономической формуле оптимального количества
доказательств, что и формула Хэнда к экономической формуле опти-
8 См.: Lempert R.O. Modeling Relevance // Michigan Law Review. 1977. Vol. 75.
P. 1021.
9 Schurrt D.A. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. 1994. P. 443.
417

Рубежи теории права
мальной осмотрительности (-pxL = сх)10. Формула соотношения
издержек и выгод, выводимая из Правила 403, также может использоваться
для оценки отдельных норм доказательственного права11 так же, как
формула Хэнда используется в экономическом анализе права как
стандарт для оценки отдельных норм деликтного права. Правило 403 и в
самом деле перетягивает чашу весов («существенно перевешиваются»), но
это может оказаться необходимым для того, чтобы помешать судье
отобрать у присяжных работу по установлению фактов путем исключения
большинства доказательств, выгодных стороне, которая, по мнению
судьи, должна проиграть.
Правило 403 прописано недостаточно тщательно. Оно объединяет
три разных основания для исключения доказательств, имеющих
отношение к делу: 1) эмоциональность (один из источников «несправедливой
предвзятости» и «введения в заблуждение присяжных»); 2)
когнитивная перегрузка («запутывание» и другие формы «введения присяжных
в заблуждение»); 3) «потеря времени» (что представляется синонимом
«чрезмерных проволочек» и «излишнего представления накопленных
доказательств»). Первые два основания касаются когнитивных
ограничений непрофессионала, решающего вопрос факта, и поэтому относятся
к выгодам доказательств для установления истины, тогда как третье
основание относится к издержкам, к правой стороне уравнений (1)-(4) из
гл. XI. Но это не совсем точно. Прежде всего следует различать два вида
когнитивных ограничений. Первый, который часто называют
«ограниченной рациональностью» и о котором говорится в гл. VIII, возникает
в силу того, что затраты людей на усвоение и анализ информации не
равны нулю и потому люди сталкиваются с проблемой перегрузки. Этот
тип когнитивных ограничений прекрасно согласуется с
рациональностью, которая не предполагает, что приобретение и обработка инфор-
10 Я переименовал DbLhAbcb работе: Landes W.M., Posner R.A. The
Economic Structure of Tort Law. 1987. P. 60 (eq. 3.9), чтобы подчеркнуть изоморфизм
формулы оптимальной осмотрительности в уравнении (4). Интерпретация
Правила 403 с точки зрения издержек и выгод упоминается в: Kaplow L. Note.
The Theoretical Foundation of the Hearsay Rules // Harvard Law Review. 1980.
Vol. 93. P. 1786,1789. См. также: Gibbons T., Hutchinson A.C. The Practice and
Theory of Evidence Law—A Note // International Review of Law and Economics. 1982.
Vol. 2. P. 119.
11 Это, по сути дела, бентамовский подход. Бентам полагал, что правил
доказательства быть не должно, но что в отдельных случаях судье должно быть
позволено исключать отдельные элементы доказательств на основании «придирок,
расходов и отсрочек» (Bentham J. Rationale of Judicial Evidence / J.-S. Mill (ed.).
1827. Vol. LP. 1).
4l8

XII. Правила использования доказательств
мации обходятся бесплатно. Второй тип когнитивного ограничения,
однако, — это область когнитивных иллюзий и эмоциональных
отвлечений, область иррационального мышления, которая также
обсуждается в гл. VIII. Основание (1) (которое я назвал эмоциональностью)
соответствует второму типу когнитивных ограничений, а основание (2)
(когнитивная перегрузка) — первому. Непредоставление присяжным
некоторых доказательств — альтернативная мера, позволяющая
избежать трудоемких и бесплодных усилий по расширению мыслительных
способностей присяжных и избавлению их от предвзятости.
Еще один способ осмыслить функцию Правила 403 и норм
доказательственного права в целом — это представить их как способ
исправления недостаточной заинтересованности коллегии присяжных в том,
чтобы преодолеть свои когнитивные ограничения, «как следует
подумав» о вопросах, которые их пригласили решать. У присяжных нет
материальных стимулов к тщательному выполнению своей работы;
исключая некоторые доказательные материалы, которые затруднили бы их
работу и потребовали бы больших мыслительных усилий без
какого-либо вознаграждения, правила доказательства уменьшают издержки
присяжных и повышают их производительность.
Основание (2) также взаимодействует с основанием (3) (потеря
времени): повторы и затягивание дела могут помешать непрофессионалу,
решающему вопрос факта, вынести правильное суждение, а также могут
привести к увеличению прямых издержек суда. По мере того как
представляются все новые доказательства, дополнительные доказательства
(даже если они имеют отношение к делу), скорее всего, окажутся пустой
тратой в том смысле, что принесут все меньше выигрыша в точности,
не приведя при этом к уменьшению затрат, а также вызовут путаницу
в том смысле, что на самом деле понизят точность. Отсюда следует, что
оптимальная продолжительность суда с присяжными в большинстве
случаев может быть весьма короткой; выгоды от представления
дополнительных доказательств обычно уменьшаются ускоренными темпами,
в то время как затраты остаются постоянными — или даже растут — по
мере того, как стороны все больше сбиваются с пути.
Мы можем исследовать этот пункт, модифицировав уравнение (1) из
гл. XI, что позволит количеству доказательств (х) влиять одновременно и
положительно, и отрицательно на вероятность истинного результата, как в
B{x)=p(blx-bjct)S-c(x), (2)
где Ьх измеряет влияние единицы χ на увеличение точности судебного
разбирательства, а Ь2 — ее действие на уменьшение этой точности вслед-
419

Рубежи теории права
ствие запутывания или перегрузки присяжных. Считается, что в
последнем случае это действие усиливается с растущей скоростью по мере
увеличения количества доказательств (отсюда χ в квадрате). В
зависимости от величины Ь и Ь2 добавление доказательств может с какого-
то момента начать сокращать точность суда и тем самым снижать его
эффективность, даже если дополнительные доказательства обходятся
бесплатно. И наоборот, путаница и перегрузка могут рассматриваться
как косвенные издержки доказательства, растущие по мере увеличения
их количества, в случае чего последний термин в уравнении (1) в гл. XI
(с(х)) может быть округлен через с je + ел2, где с — это прямые издержки
доказательства, а с — косвенные.
Накопленные доказательства следует отличать от доказательств,
необходимых для завершения мозаики доказательства. Дорогостоящее
«дополнительное» доказательство может быть оправдано, потому что
оно связано с другими доказательствами для убедительного
установления истины.
Обратите внимание, как, исключая не относящиеся к делу, но также
и относящие к делу, но в конечном счете бесполезные доказательства,
Правила 402 и 403 противодействуют заинтересованности сторон по
некоторым делам осуществлять чрезмерные с общественной точки зрения
вложения в доказательства. Мы должны ожидать, что чаще всего к этим
правилам будут прибегать в делах, в которых замешаны большие деньги,
потом что именно в этом случае наиболее велик риск излишнего
инвестирования в доказательства.
Последующие правила в статье IV «Федеральных правил
использования доказательств» уточняют общий стандарт Правила 403,
ссылаясь на повторяющиеся вопросы. Правило 403 исключает (с
различными оговорками)12 доказательства, отсылающие к характеру человека,
когда они используются, чтобы показать, что он, по всей видимости,
действовал «характерным образом» в обстоятельствах, которые стали
предметом разбирательства. Главное следствие этого правила —
исключение улик, связанных с тем, что у обвиняемого по уголовному делу есть
уголовное прошлое, если только, как мы увидим, он не дает показания.
Данная улика относится к делу, потому что человек, совершивший
преступление в прошлом, тем самым указывает на то, что его склонность к
соблюдению норм уголовного права ниже средней. Но этот довод
имеет только слабую доказательную силу, в особенности в тех случаях, ког-
12 Большинство правил содержит исключения; об этой оговорке необходимо
постоянно помнить, больше я к ней возвращаться не буду.
420

XII. Правила использования доказательств
да рецидивисты наказываются суровее, чем те, кто впервые совершил
правонарушение, отчасти именно для того, чтобы компенсировать их
склонность к совершению преступлений, которую вскрыли их прошлые
правонарушения. Если рецидивисты несут достаточно тяжелые
наказания, склонность к совершению второго или последующих
правонарушений может быть снижена до того же уровня, что и склонность к
совершению первого правонарушения.
Однако основная проблема этого класса доказательств не нехватка
доказательной силы. Главная проблема — опасность того, что
присяжные придадут такого рода доказательствам слишком большое значение,
решив, что неважно, виновен ли ответчик в том конкретном
преступлении, за которое его судят, поскольку он принадлежит к преступному
классу и, вероятно, совершал и другие преступления, за которые не
понес наказания.
Тем не менее исключение, содержащееся в Правиле 404, оставляет
некоторые лазейки. С одной стороны, свидетельство совершенных ранее
преступлений может быть использовано для доказательства не только
преступных наклонностей, но и других фактов, таких как мотив,
отсутствие ошибки или modus operandi (см. Правило 404(b)). Если,
например, подсудимого судят за убийство свидетеля, который стал причиной
того, что преступника признали виновным в прошлом, сам факт такого
обвинительного приговора допустим для доказательства наличия у
ответчика мотива для совершения нынешнего преступления. Есть также
обширные исключения в случае, когда ответчик обвиняется в
изнасиловании или сексуальных домогательствах к детям, а у него в прошлом
были подобные преступления13. Исключение может иметь
экономическую причину, ярче всего проявляющуюся в случае сексуальных
домогательств, которая тесно связана с исключением мотива в Правиле 404(b).
У большинства людей нет склонности к сексуальным домогательствам к
детям. Тогда в случае двух потенциальных педофилов, из которых
только у одного в прошлом есть история подобных домогательств, эта
история устанавливает мотив, позволяющий различать двух подозреваемых;
и свидетельства прошлых преступлений допустимы для доказательства
наличия мотива. В отличие от педофила вор, если только он не
страдает клептоманией, не испытывает тяги к воровству. Воровство для него
просто средство удовлетворения своего желания иметь деньги, но есть
множество других средств. Факт того, что ответчик, обвиняемый в
краже, уже совершил кражу, не говорит о том, что ему «нравится» красть, и
13 Fed. R. Evid. 413,414; cf. Fed. R. Evid. 415.
421

Рубежи теории права
потому не предоставляет мотив для совершения им той кражи, в
которой его в данный момент обвиняют.
Утверждалось, что рациональный присяжный, осознающий
недопустимость доказательств, связанных с уголовным прошлыми, и поэтому
знающий, что он не сможет выяснить, является ли ответчик закоренелым
преступником или нет, предположит, что есть некоторая вероятность
(больше нуля, но меньше единицы), что преступник действительно
является рецидивистом, и потому будет недооценивать вину рецидивиста
и переоценивать вину человека, совершившего преступление впервые14.
Допущение, что именно так ведут себя присяжные, слишком
нереалистично, и авторы не представляют никаких доказательств его
истинности. Более удачной представляется их идея, что, если бы доказательства,
основанные на предшествующих судимостях, были допустимы без
ограничений, а присяжные имели бы ярко выраженную склонность
признавать виновными рецидивистов, независимо от того, доказывали ли
улики их вину или нет, это подрывало бы идею сдерживания преступности.
Ожидаемые издержки наказания рецидивистов упали бы, потому что
эти издержки является функцией не от вероятности наказания самого
по себе, но, как я отмечал ранее, от различия между вероятностью
наказания с учетом вины и вероятностью наказания с учетом
невиновности. (Тем не менее отчасти это удерживает от того, чтобы становиться
рецидивистом.) Ожидаемая цена наказания для людей, совершающих
преступление впервые, тоже упадет. Обвинителям будет настолько
легче осуждать рецидивистов, независимо от того, виновны они или нет,
что это негативно скажется на их стимулах наказывать людей,
совершивших преступление впервые, учитывая, что обвинитель действует в
рамках бюджетных ограничений, и, как показано в гл. XI, хочет
максимизировать в рамках данных ограничений обвинительные приговоры,
взвешенные по сроку наказания,
Самое важное исключение из правила об исключении характера как
доказательства, которое можно найти в Правиле 609, касается
использования подобных доказательств при перекрестном допросе. Если
ответчик в течение последних 10 лет, предшествующих суду, привлекался за
совершение преступлений, связанных с мошенничеством или другими
видами обмана, обвинитель (или истец — это правило применимо и к
гражданским, и к уголовным делам, а также ко всем свидетелям, не
только к сторонам по делу) имеет право использовать этот факт при пере-
14 См.: Schräg J., Scotchmer S. Crime and Prejudice: The Use of Character Evidence in
Criminal Trials // Journal of Law, Economies, and Organization. 1994. Vol. 10. P. 319.
422

XII. Правила использования доказательств
крестном допросе, для того чтобы вызвать сомнения в достоверности
показаний ответчика. Любое другое тяжкое уголовное преступление в
течение десятилетнего периода может также использоваться для этих
целей, если судья решит, что его доказательная сила перевешивает ту
предвзятость, которую оно порождает.
Разумное объяснение этого правила состоит в том, что человек,
нарушавший нормы уголовного права в прошлом, едва ли будет серьезно
относиться к клятве давать правдивые показания. Может быть, это и так;
но сомнительно, что для него вероятность того, что он воспримет
присягу всерьез, меньше* чем для человека, впервые судимого за
преступление, полагающего, что он сможет путем вранья добиться
оправдания15. Таким образом, нет оснований считать, что рецидивисты больше
склонны ко лжи, чем люди, совершившие преступление впервые; и те и
другие — преступники, а стимул лгать у преступников, по-видимому,
никак не связан с тем, совершили они одно преступление или несколько.
Что, скорее всего, верно, хотя лишь частично связано (через более
суровые наказания для рецидивистов) с тем, является ли ответчик
рецидивистом, так это то, что вероятность того, что ответчик будет лгать, тем
выше, чем тяжелее наказание, которое он понесет, если будет осужден.
Если это так, тогда важнее то наказание, которое он может получить, а
не тот факт, что он является рецидивистом. В целом, возможно, нет
никакой выгоды в виде увеличения точности за счет разрешения
использовать сведения об уголовном прошлом при перекрестном допросе. Но
зато есть издержки — те же, что возникают при разрешении
использовать сведения об уголовном прошлом для доказательства преступных
наклонностей. Несмотря на ограничительные напутствия, на которые
имеет право ответчик, невозможно ожидать, что присяжные будут
учитывать судимость ответчика лишь при решении вопроса о том, стоит
ли ему верить. Снижая вероятность того, что рецидивист, который дает
показания, будет оправдан, и тем самым лишая рецидивистов стимула
давать их — с почти тем же результатом, поскольку присяжные часто
судят о виновности по факту отказа давать показания (опять-таки
несмотря на ограничительные напутствия), — это правило затрудняет
сдерживание рецидивистов от преступлений.
Правило 407 исключает свидетельства, относящиеся к тому, что
ответчик принял меры по устранению последствий несчастного случая
или другого происшествия, которое стало основанием для судебного
15 Если ответчик не виновен, предположительно, его показания будут
правдивыми.
423

Рубежи теории права
иска со стороны истца. Я упоминал это правило в предшествующей
главе и предположил, что его цель в том, чтобы поощрять подобные меры.
Здесь я обращаюсь к нему, чтобы рассмотреть возможность того, что
это правило предназначено для борьбы с ошибкой ретроспективного
детерминизма: то, что в перспективе казалось крайне маловероятным,
задним числом может показаться неизбежным.
Если цель правила именно в этом, я подозреваю, что в нем нет
необходимости. Знание задним числом — это когнитивная иллюзия, которую
все мы осознаем, как на это указывает распространенность выражения
«быть крепким задним умом». Более того, известно понятие «странное
происшествие», а оно выражает идею, что несчастные случаи — события с
очень низкой вероятностью. Можно ожидать, что адвокат ответчика
сможет объяснить присяжным, что, хотя несчастный случай и произошел,
вероятность того, что произойдет, была очень мала16. Более того,
ошибочность ретроспективного детерминизма часто вполне рациональна,
например, когда факт несчастного случая показывает, что гипотетическая
возможность была реальной; и потому часто это вовсе не иллюзия17.
Это при условии, что есть экспериментальные свидетельства того,
что присяжные подвержены иррациональным формам ошибок
ретроспективного детерминизма18. Но эти свидетельства носят
ограниченный характер, и к тому же слабы — хотя и не потому, что основаны на
экспериментах с фиктивными присяжными. Хотя поведение фиктивных
присяжных нельзя автоматически экстраполировать на поведение
реальных присяжных, эксперименты, разработанные для проверки различий
(например, различий между выбором уровня осмотрительности ex ante
16 Об экспериментальных свидетельствах того, что ошибка ретроспективного
детерминизма, может быть уменьшена или вовсе устранена, если подчеркнуть
роль случая в жизни людей, а следовательно, вероятностный характер многих
событий, см.: Wasserman D., Lempert R.O., Hastie R. Hindsight and Causality //
Personality and Social Psychology Bulletin. 1991. Vol. 17. С 30.
17 См.: Kelman M. Behavioral Economics as Part of a Rhetorical Duet: A Response to
Jolis, Sunstein, and Thaler // Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 1577,1583-1584;
Kelman M., Fallas D.E., Folger H. Decomposing Hindsight Bias // Journal of Risk and
Uncertainty. 1998. Vol. 16. P. 25.
18 См.: LaBine S.J., LaBine G. Determinations of Negligence and the Hindsight Bias //
Law and Human Behavior. 1996. Vol. 20. P. 501; Kamin K.A., Rachlinski J J. Ex Post
* Ex Ante: Determining Liability in Hindsight // Law and Human Behavior. 1995.
Vol. 19. P. 89. Наоборот, из экспериментального исследования с участием судей
судов штатов в качестве испытуемых: Viscusi W.K. How Do Judges Think about
Risk? // American Law and Economics Review. 1999. Vol. 1. P. 26, выяснилось, что
у них ошибка ретроспективного детерминизма гораздо меньше, чем та, что
показали другие исследования.
424

XII. Правила использования доказательств
и expost) не следует сбрасывать со счетов из-за расхождения между
экспериментальными и реальными условиями19. Чтобы отвергнуть
исследования ошибочности ретроспективного детерминизма на основании того,
что участники эксперимента не были настоящими присяжными,
необходимо обосновать, почему, если фиктивные присяжные были подвержены
ошибке ретроспективного детерминизма, ее смогут избежать настоящие
присяжные; и совершенно неясно, каким могло бы быть подобное
обоснование. Проблема этих исследований носит частный, а не общий
характер. Ни в исследовании Лабайна и Лабайна, ни в исследовании Камина и
Рахлински присяжным не давали никаких напутствий относительно
бремени доказывания; ни в одном из исследований они не совещались; и в
обоих экспериментах они могли принять решение об ответственности в
ситуации expost не из-за ошибочности ретроспективного детерминизма,
а из-за своих реальных взглядов на ответственность (многие присяжные,
возможно, полагают, что люди, ставшие причиной несчастных
случаев, должны за это расплачиваться независимо от того, виновны они или
нет)20. Есть экспериментальные подтверждения того, что совещания
увеличивает точность приговоров, выносимых присяжными21. А тот факт,
что предупреждение об ошибочности ретроспективного детерминизма
не возымело никакого действия на присяжных в исследовании Камина
и Рахлински (в исследовании Лабайна и Лабайна такого напутствия не
проводилось), подтверждает гипотезу: то, что на первый взгляд кажется
ошибочностью ретроспективного детерминизма, на самом деле
оказывается различием в реальных социальных и моральных нормах. Конечно,
это утверждение не слишком поможет сторонникам судов с присяжными,
поскольку из него следует, что присяжные не подчиняются закону; а
подобное неподчинение будет непременно приводить к юридически
неправильным результатам, также как и когнитивные иллюзии.
Что касается более широкого вопроса о том, мешают ли когнитивные
иллюзии процессу установления фактов в суде, и если да, то что
следует делать, учитывая, что судьи могут быть подвержены им в той же
19 Sah M.J. What Do Jury Experiments Tell Us..? P. 8
20 См.: LaBine S.J., LaBine G. Determinations of Negligence and the Hindsight Bias.
P. 512; Kamin K.A., Rachlinski L.J. Ex Post Φ Ex Ante. P. 100-101; Kelman M. et al.
Decomposing Hindsight Bias. P. 1584. Поэтому Правило 411 исключает показания о
том, что у ответчика была страховка на случай ответственности.
21 См., например: Hastie R., Schkade D., Payne J. A Study of Juror and Jury Judgments
in Civil Cases: Deciding Liability for Punitive Damages // Law and Human Behavior.
1998. Vol. 22. P. 287, 305-306; Goodman G.S. et al. Face-to-Face Confrontation:
Effects of Closed-Circuit Technology on Children's Eyewitness Testimony and Jurors*
Decisions // Law and Human Behavior. 1998. Vol. 22. P. 165, 200.
425

Рубежи теории права
или почти в той же степени, что и присяжные; я бы сказал, что, если
известна направленность конкретного искажения, ее можно
нейтрализовать, меняя другие характеристики судебного процесса. Предположим,
что присяжные склонны к оправданию виновных ответчиков, а судьи
не имеют склонности ни к оправданию виновных, ни к осуждению
невиновных. Тогда, как мы видели ранее, невиновные ответчики будут
отказываться от своего права на суд с присяжными; и поэтому нам придется
беспокоиться только или в основном о виновньпс ответчиках. Мы можем
побудить их отказаться от права на суд с присяжными, увеличив
награду за «признание вины», которое, согласно федеральному руководству по
вынесению приговоров, представляет собой сокращение срока для тех,
кто признал себя виновным и тем самым отказался от всех прав на суд.
Вознаграждение за признание вины не обязательно должно происходить
за счет сокращения срока для тех, кто признал вину, тогда оно не будет
ослаблять сдерживание от преступлений. Оно прекрасно может
осуществляться путем увеличения сроков тем, кто не признал своей вины.
Свидетельские показания, основанные на слухах, или показания не
из первых рук — это показания человека, который не является
очевидцем, предлагаемые вниманию для установления того, что сказал
заявитель, не присутствующий в суде. Можно было бы подумать, что правило,
регулирующее допустимость таких доказательств, будет примечанием к
Правилу 403, но из-за сложности этого правила оно прописано отдельной
статьей в «Федеральных правилах использования доказательств»
(статья VIII). Более того, можно спросить, зачем вообще необходимо правило
о слухах. Единственная причина для исключения доказательства, которое
не влечет за собой никаких косвенных издержек (например,
свидетельства о последующем ремонте), в том, что непрофессионал,
устанавливающий и оценивающий факт, т.е. присяжный, придаст слишком большое
значение доказательству, даже если получит ограничительное напутствие
или какие-то другие указания от судьи. Но многие свидетельства, на
основании которых люди действуют в повседневной жизни и в
профессиональной сфере, — и есть слухи, поэтому можно ожидать, что люди
имеют некоторый опыт отбора и оценки свидетельств не из первых рук. Как
я отметил в гл. X, с точки зрения судьи или присяжных, все
доказательства по делу являются доказательствами не из первых рук.
Но даже если это так, правило о слухах, вероятно, оправдано
фактором «потери времени» в Правиле 403 или, точнее, издержками судебного
разбирательства. Поскольку присяжные, в отличие от судей в
следственной системе правосудия, не ведут активного расследования, они не могут
прекратить доказательный процесс в тот момент, когда выгоды от даль-
426

XII. Правила использования доказательств
нейшего расследования будут превышать издержки. Правило о слухах
помогает присяжным сделать это, исключая неопределенную массу, как
правило, сомнительных доказательств22. Многие исключения из
правила разрешают включать в число доказательств те формы слухов, которые
по своей доказательной силе эквивалентны свидетельствам очевидцев.
Хорошим примером может послужить заявление, которое идет вразрез
с денежными или наказуемыми интересами заявителя, — показания,
которые едва ли будут даны, если они неправдивы. Можно считать, что
правило о слухах в сочетании с Правилами 402 и 403 противодействует
тенденции к чрезмерному инвестированию в доказательство. Однако,
возможно, было бы лучше отбросить категорическое правило против
свидетельств, основанных на слухах, — правило, у которого столько
исключений, что оно напоминает швейцарский сыр, — в пользу более
гибкой нормы Правила 403. Тогда некоторые элементы доказательств,
основанных на слухах, исключались бы не потому, что это слухи, а
потому, что в данных обстоятельствах их доказательной силы
недостаточно, чтобы оправдать время и когнитивные усилия, необходимые для их
признания и оценки23.
Правило 501 правил доказывания имеет дело с «привилегией», т.е. с
правом стороны исключать доказательства на основаниях, обычно
никак не связанных с заинтересованностью в точности. Это правило не
перечисляет привилегии, признаваемые в федеральных судах, но просто
предусматривает, что существование привилегий должно
регулироваться федеральным общим правом или (там, где это необходимо) общим
правом штата, за исключением случаев, когда приоритет имеют законы
или Конституция. Я обращаюсь к изучению наиболее важных
привилегий, начиная с брачных привилегий, которых существует две.
Свидетельская привилегия касается всех сообщений, сделанных до брака или
во время жизни в браке, обнародование которых могло бы подорвать
брак; но только супруг или супруга, вызванные для дачи показаний,
могут сослаться на эту привилегию. Привилегия в отношении сообщений
в браке> на которой я сосредоточу внимание, может быть использована
каждым из супругов, но ограничивается сообщениями, сделанными во
время брака. Ее обоснование напоминает обоснование правила о
последующих коррективных мерах: сопутствующие издержки. Признание
22 Противоположный взгляд, объясняющий все с широкой экономической
точки зрения: Kaplow L. Note. P. 1794-1803.
23 По сути дела, именно эта позиция отстаивается в: Friedman R.D. Truth and
Its Rivals Law of Hearsay and Confrontation // Hastings Law Journal. 1998. Vol. 49.
R 545, 550-560.
427

Рубежи теории права
своей супруге или супругу в совершенном преступлении было бы очень
сильным доказательством вины, но оно исключается из опасений
ослабить институт брака, потому что заставит супругов не доверять друг
другу. Эти опасения едва ли оправданны. Эта привилегия и в самом деле
может побудить вступить в брак некоторых людей, которые бы не
сделали этого в противном случае, а браки, мотивированные желанием
получить преимущества при даче показаний, вряд ли будут стабильными.
Что важнее, снижая издержки преступления для людей, состоящих
в браке, эта привилегия поощряет (хотя, конечно же, очень слабо)
таких людей совершать преступления; а совершение преступления одним
из супругов — крайне дестабилизирующее брак событие. Можно было
бы найти более сильные доводы в пользу этой привилегии, если бы она
была ограничена только гражданскими делами.
Даже если выгоды от супружеской привилегии невелики, издержки
от неполучения ценных доказательств также могут быть невелики, и
потому в итоге ее отмена может оказаться столь же бесполезной. Если
бы эта привилегия была отменена и это получило бы огласку, супруги
стали бы намного реже делать друг другу признания, которые могут им
навредить; и потому после этого ценные доказательства не полились бы
как из рога изобилия. В отличие от Правила 407, допущение в суде
доказательств, связанных с последующим исправлением, уменьшит стимулы
для осуществления подобного исправления, но не сможет устранить его
в силу тех выгод, которые приносят коррективные меры с точки зрения
предотвращения ответственности в будущем. В самом деле, эти выгоды
могут быть столь значительны, что оправдают отмену правила. Но я хочу
подчеркнуть, что отмена правила все же породит некоторые
доказательства. Выгоды от признания супругу в преступном поведении меньше, чем
выгоды от принятия мер, предотвращающих вполне вероятную
ответственность в будущем, и потому отмена супружеской привилегии могла
бы привести к тому, что подобные признания полностью иссякли.
Во-первых, самая важная привилегия — это привилегия
«адвокат-клиент»: адвоката нельзя заставить разгласить то, о чем ему говорил клиент в
рамках их профессиональных отношений. Я хочу сосредоточиться на
применении этой привилегии к заявлениям, сделанным в ходе судебного
разбирательства и в процессе его ожидания, но не во время получения
юридической консультации применительно к ожидаемым действиям24. Как и
24 Разные соображения, применимые к этим двум типам заявлений,
подчеркиваются в: Kaplow I., Shavell S. Legal Advice about Information to Present in
Litigation: Its Effects and Social Desirability // Harvard Law Review. 1989. Vol. 102.
P. 565.
428

XII. Правила использования доказательств
в случае признания супругу или супруге, признание адвокату было бы
очень сильным доказательством вины. Основание для его
исключения: состязательный процесс не смог бы должным образом работать,
если бы стороны не могли быть откровенными со своими адвокатами.
Чтобы оценить это обоснование, мы должны, как и в случае правила
о последующем исправлении и супружеской привилегии, рассмотреть
последствия отмены привилегии «адвокат-клиент». Одним из
последствий может стать то, что клиенты будут с осторожностью относиться к
тому, что они говорят своим адвокатам. В результате появится не так уж
много ценных доказательств, если мы позволим вызывать адвокатов для
дачи показаний против их клиентов. И снова выгоды от отмены
привилегии, если только не считать общественным благом «охлаждение»
отношений между адвокатом и клиентом, будут невелики. Во-вторых,
еще одним возможным последствием отмены привилегии, связанной с
отношениями клиента и адвоката, было бы то, что потенциальные
стороны в судебном споре начали бы инвестировать в получение хотя бы
элементарных юридических знаний для того, чтобы иметь возможность
говорить с адвокатами, с минимальным риском сделать признания,
которые могут им навредить. Таким образом, отмена данной привилегии
увеличила бы прием в школы права!
В-третьих, адвокаты, опасаясь получения от клиентов признаний,
которые могут им позднее навредить, могут не получить от них
информацию, которая, хотя клиент этого не осознает, могла бы оказаться
полезной в его деле25. В-четвертых, и это, возможно, самое главное,
отмена данной привилегии затруднила бы судебный процесс и запутала бы
присяжных. Один и тот же человек выступал бы перед судом и как
защитник одной из сторон, и как свидетель против этой стороны — или
же стороне пришлось бы сразу менять адвоката, едва она поняла, что
сделала опасное признание своему нынешнему адвокату. Возможно,
адвокатов пришлось бы менять по нескольку раз, поскольку клиент
вынужден был бы каждый раз рассказывать свою историю заново.
Довод в пользу привилегий при представлении доказательств
становится намного слабее, если люди, которые имеют на них право, либо не
знают о них, либо никак не будут затронуты их отменой26. В крайнем
случае, когда отмена привилегии не окажет никакого сдерживающего
25 Этот пункт подчеркивается в: Allen R.J. et al. A Positive Theory of the Attorney-
Client Privilege and the Work Product Doctrine // Journal of Legal Studies. 1990.
Vol. 19. P. 359.
26 См.: American Bar Association, Section of Litigation, "Civil Trial Practice
Standards". 1998. Feb. P. 100-102.
429

Рубежи теории права
действия на формирование доказательств, отмена принесет только
выгоды и никаких издержек. Привилегия «адвокат-клиент» широко
известна, но рассмотрим привилегию «психиатр-пациент». Несомненно,
большинство людей даже не знают о существовании подобной
привилегии27 — тогда скольких людей из тех немногих, кто знают о ней и кто
хотел бы обратиться к психотерапевту, несмотря на те стереотипы,
которые до сих пор существуют в нашем обществе в отношении
психических заболеваний, отпугнет то, что психотерапевт может однажды быть
вызван в суд для дачи против них показаний?28
Идея, которой я придавал особое значение, о том, что отмена правил
о привилегиях может принести недостаточно результатов в виде
доказательств, применима также к часто критикуемому правилу об
исключении доказательств, полученных при незаконном обыске или наложении
ареста. Подобные улики обычно обладают большой доказательной
силой и порой могут сыграть ключевую роль, и их исключение
представляется несоразмерным наказанием за нарушения, совершенные полицией.
Однако большинство людей, критикующих данное правило, не
утверждают, что на эти нарушения нужно закрывать глаза или не считать их
нарушениями; они выступают за введение иных санкций, которые не
предполагали бы исключения результатов незаконного обыска. Но если
бы заменяющие санкции эффективно предотвращали нарушения,
никаких результатов и не было бы, и потому не было бы никакого выигрыша
с точки зрения правильности вынесения судебного решения. Критикам
на самом деле следует выступать либо за пересмотр критерия,
определяющего обыск как незаконный, в частности, за то, чтобы считать
обыски незаконными тогда и только тогда, когда доказательные выгоды не
равны или превышают издержки обыска для жертвы; либо выступать за
то, чтобы единственной санкцией за незаконный обыск был иск о
возмещении ущерба. Последний подход, по сути дела, заставит полицию
«покупать» результаты своих «незаконных» обысков у жертв, что она,
предположительно, и будет делать, когда доказательные выгоды будут
превышать издержки обыска для жертвы. В этом случае будет
исключаться меньше доказательств, чем в соответствии с исключающим
правилом.
27 Shuman D.W., Weiner M.S. The Privilege Study: An Empirical Examination of the
Psychotherapist-Patient Privilege // North Carolina Law Review. 1982. Vol. 60. P. 893,
925.
28 Лишь некоторые. Споры, ставшие предметом судебного иска, способны
вызвать психологические проблемы, которые могут побудить обратиться к
психотерапевту при условии, что это не скажется на шансах стороны в суде.
430

XII. Правила использования доказательств
Самая противоречивая из свидетельских привилегий — это
конституционная привилегия, запрещающая принуждать к даче невыгодных
для себя показаний. Опасения, связанные с использованием пыток для
получения признаний, вполне понятны, но с ними можно бороться
путем запрета пыток (включая их более мягкие формы, например, допрос
с пристрастием) и использованием в качестве единственной санкций за
отказ от дачи показаний наказания за неуважение к суду — штрафа,
тюремного заключения или лишения права на защиту.
Эта привилегия лишает суд улик с очень большой доказательной
силой, а выгоды от нее с трудом поддаются определению. Один из
аргументов — «это сильная политика, направленная на то, чтобы государство
оставило людей в покое... Государство не должно нарушать покой
граждан, принуждая их выступать перед судом и делать разоблачения, которые
могут привести к рос осуждению, если только не существует достаточных
доказательств, устанавливающих резонное основание, что обвинение
обосновано. Очевидно, если мы хотим сохранить покой людей, государство
должно получать первичные доводы из других источников, а не от самого
человека»29. Но этот довод, аналогичный аргументу, о том, чтобы
переложить бремя доказательств на истцов, сняв его с ответчиков, о котором
говорилось ранее, можно отклонить, прекращая действие этой привилегии, как
только государство собрало достаточно улик из независимых источников,
чтобы выдвинуть обвинение, и ограничив время, в течение которого
государство может требовать от гражданина отвечать на вопросы30.
Один из способов поставить вопрос об отмене этой привилегии —
встать на точку зрения ex ante и спросить, если привилегия защищает
только (или в основном) виновных, поддержат или отвергнут эту
привилегию люди, делающие выбор за завесой неведения и потому не
знающие, кем они станут — жертвами преступления или преступниками (или
невинными людьми, по ошибке представшими перед судом). Поскольку
лишь небольшая часть людей окажется преступниками или даже просто
подозреваемыми в совершении преступления и поскольку единственные
издержки, которые может понести из-за отмены этой привилегии
преступник, — это то, что ему окажется сложнее избежать заслуженного
наказания, подавляющее большинство проголосовало бы за отмену.
29 Wigmore J.H. Evidence in Trials at Common Law. 1961. Vol. 8. § 2251. P. 317 (Mc-
Naughton J.T. revision). Все обсуждение аргументов в пользу этой привилегии у
Макнотона носит образцовый характер. См.: Ibid. Р. 295-318.
30 Я не буду изучать отдельные проблемы, которые вызывает утверждение этой
привилегии в среде, не связанной с судебными разбирательствами, например,
в ходе слушаний в комитетах Конгресса.
431

Рубежи теории права
Выше уже ставилось под сомнение допущение о том, что только
виновные люди делают признания, которые могут им навредить.
Невиновного человека могут заподозрить в преступлении, и он может сказать то,
что помогут сплести вокруг него более плотную сеть подозрений; или
же у него может просто быть подозрительная внешность. Чем больше
опасность, что отмена привилегии приведет к ошибкам в приговоре, тем
сильнее доводы в пользу этой привилегии. Этот тезис подводит нас к
проблеме, которую создает отказ от права воспользоваться
свидетельскими привилегиями. Предположим, что только виновные люди будут
делать признания, которых привилегия, запрещающая
свидетельствовать против самого себя (а также привилегии, связанные с
отношениями «адвокат-клиент» и супругов), позволяет избежать или которые она
позволяет не раскрывать. В таком случае невиновные будут всегда
отказываться от этой привилегии, чтобы подать сигнал о своей
невиновности31. Любой, кто этого не сделал, будет считаться виновным. Именно
на этом основании присяжные часто делают вывод о виновности
обвиняемого, когда он отказывается давать показания в суде, даже если они
получили напутствие отказаться от вывода о вине из подобного отказа.
Однако если невиновный тоже будет нести издержки отказа от
привилегий, тогда отказ привилегии не сможет быть надежным образом
истолкован как признак вины. Судьи, желающие, чтобы присяжные серьезно
относились к принципу, по которому о виновности подсудимого нельзя
судить по его отказу от привилегии, запрещающей заставлять его
свидетельствовать против самого себя, будут вынуждены придумать
убедительное объяснение для присяжных, почему невиновный человек может
бояться последствий дачи показаний. Я не уверен, что найдется
правдоподобное объяснение; опасность того, что невиновный человек сделает
признания, которые заставят присяжных думать, что он виновен, скорее
теоретическая, чем реальная.
Решение обвиняемого по уголовному делу о том, давать или не давать
показания, отказавшись от привилегии, позволяющей ему не
свидетельствовать против самого себя, может быть смоделировано следующим
образом:
p=plxl + {l-t)p2 + tp5tx2, (3)
где ρ — вероятность того, что ответчик будет признан виновным, ργ —
вероятность вины, порождаемая другими доказательствами по делу (χχ),
31 См.: Fischel D.R. Lawyers and Confidentiality // University of Chicago Law Review.
1998. Vol. 65. P. 1.
432

XII. Правила использования доказательств
р2 — вероятность того, что присяжные сочтут подсудимого виновным,
если он откажется давать показания, ръ — вероятность того, что
присяжные сочтут подсудимого виновным, если он выступит в суде и даст
показания (при этом х2 — показания, которые он даст), at — решение
давать или не давать показания, равное I, если он дает показания, и О,
если не дает. Если он дает показания, средний термин в правой части
уравнения удаляется, но если его показания наносят ему вред, третий
термин (который превращается просто в р3х2) будет положительным,
тогда, если он откажется давать показания, третий термин исчезнет, но
второй будет положительным. Решение о даче показаний, таким
образом, будет зависеть от сравнения среднего термина в случае отказа с
третьим термином в случае дачи показаний.
Этот подход может использоваться для моделирования любого случая,
в котором отсутствие доказательств наводит на определенные выводы,
как в обсуждавшемся в предыдущей главе сценарии Макдоннелла
Дугласа и гипотетическом деле с автобусом, а также в делах со статистическими
доказательствами небольшой значимости. В деле с автобусом, например,
ρ может быть вероятностью того, что владельцем автобуса,
покалечившего истца, была компания А, ответчик; р2 — (негативный) вклад в р, если
единственным доказательством является процент автобусов, которыми
владеет А, и если отсюда следует, что истец скрывает информацию о том,
что на самом деле автобус принадлежал компании В (т.е. если t = 0); а ръ
будет вкладом в р, истец внесет дополнительные доказательства (х2),
помимо чисто статистических, относительно принадлежности автобуса.
Зайдман и Штайн выдвинули оригинальные доводы в защиту
привилегии, препятствующей свидетельствованию против самого себя32. Они
указывают, что она дает виновному ответчику выбор дать показания и
солгать, с одной стороны, или хранить молчание, с другой. Если второй
вариант выбора исчезнет вследствие отмены этой привилегии,
виновные ответчики будут чаще давать показания и соответственно чаще
лгать. Поскольку большинство ответчиков по уголовным делам
виновны, при даче показаний они будут лгать, и в этом случае будет меньше
доверия невиновным ответчикам; присяжные будут ожидать, что
показания ответчиков всегда лживы.
Статьи VI и VII «Федеральных правил использования доказательств»
содержат ряд пунктов, касающихся свидетелей, в особенности
свидетелей-экспертов (статья VII). Наиболее важным является Правило 602,
32 Seidmann DJ., Stein A. The Right to Silence Helps the Innocent: A Game-Theoretic
Analysis of the Fifth Amendment Privilege (forthcoming in Harvard Law Review).
433

Рубежи теории права
которое ограничивает показания непрофессионалов свидетельскими
показаниями очевидцев, и Правило 702, разрешающее эксперту давать
показания по вопросам, находящимся в его компетенцию, «в форме
мнения»33. Мнение — это вывод, сделанный на основании сочетания
информации, полученной от очевидцев и фонового знания. Если кто-то
видит тучи и высказывает мнение, что скоро пойдет дождь, это мнение
состоит из наблюдения за облаками и фонового знания о погодных
приметах. Обширные фоновые знания, указывающие на то, что человек
является экспертом в какой-то области, позволяют ему высказывать
мнения, которые показались бы безответственно умозрительными в устах
обычного человека.
Из-за технической сложности многих вопросов, возникающих в
современных судебных исках, активное использование
свидетелей-экспертов представляется единственной альтернативой переходу к системе
специализированных, а не (в основном) судов широкого профиля —
подходу, который столкнулся бы со своими собственными
проблемами34. Однако наблюдается значительное недовольство использованием
экспертов в качестве свидетелей. У этого недовольства два основных
источника, связанных между собой. Во-первых, поскольку эксперты
оплачиваются соответствующей стороной, есть опасения, что они
становятся активными сторонниками тех, кто их нанял («наемниками»), а не
выступают в качестве незаинтересованных и оттого, предположительно,
правдивых свидетелей. Это, конечно, не слишком отличает их от других
видов свидетелей, в частности, от самих сторон, которым одно время на
этом основании было вообще запрещено давать показания. Во-вторых,
существуют опасения, что экспертам легче ввести в заблуждение судей
и присяжных, потому что к ним труднее придираться на перекрестном
допросе; они могут скрываться за непроницаемым профессиональным
знанием, излагаемом на непонятном жаргоне. Даже если эти свидетели
были опровергнуты в ходе перекрестного допроса, проводимого
адвокатом, которого тщательно подготовил его собственный эксперт,
присяжные могут недостаточно хорошо разобраться в заданных на допросе
вопросах и полученных ответах, чтобы осознать, что показания свидетеля
были опровергнуты. Второстепенная проблема, тесно связанная с проб-
33 Правило 701 разрешает очень ограниченные свидетельские показания в форме
мнения свидетеля.
34 Обсуждается в: Posner ЯЛ. The Federal Courts: Challenge and Reform. 1996.
Ch. 8. Но важно осознавать, что специализированные суды являются
возможным решением серьезных проблем с привлечением свидетелей-экспертов.
434

XII. Правила использования доказательств
лемой понимания, состоит в том, что часто показания противостоящих
экспертов просто сводят друг друга на нет. На исход дела это никак не
влияет, т.е. привлечение экспертов создает издержки и не приносит
никаких выгод.
Ни одно из опасений не является особенно серьезным при условии —
это очень важная оговорка, к которой я еще вернусь, — что эксперт дает
показания в области, в которой существует консенсус по существу дела
и по важнейшим методологическим предпосылкам.
В отношении первого опасения — отсутствия заинтересованности, —
необходимо сделать пять замечаний.
Поскольку большинство свидетелей-экспертов, в отличие от
обычных свидетелей, являются постоянными игроками, они финансово
заинтересованы в том, чтобы создавать и сохранять репутацию честного и
компетентного человека. Любая публичная судебная критика свидетеля
(в заключении суда, независимо от того, было оно официально
опубликовано или нет, или даже в протоколе суда или других слушаний) может
нанести вред карьере эксперта как свидетеля, порой губительный,
поскольку эта критика будет скорее всего использоваться в последующих
перекрестных допросах свидетеля-эксперта35. Более того, многие
свидетели-эксперты нанимаются консалтинговыми фирмами, имеющими
определенную корпоративную репутацию, которой может быть нанесен
урон из-за ошибок кого-либо из сотрудников. А профессора могут
понести нематериальные издержки из-за ухудшения своей научной
репутации (которую они ценят высоко, в противном случае они не были бы
учеными), если будет доказано, что они давали небрежные или
нечестные показания.
Это обсуждение не дает исчерпывающих ответов к вопросу о
пристрастности, потому что именно постоянный игрок порой может быть
заинтересован в том, чтобы угодить клиенту, и тот нанял его в будущем.
Поскольку свидетеля-эксперта запрещено оплачивать в зависимости от
исхода судебного разбирательства, эксперт, который всего лишь один
раз выступает в качестве свидетеля, ничего не теряет и не приобретает
от нечестных или предвзятых показаний.
35 «Одобрительное упоминание в отчете по делу очень полезно для
судебного [т.е. дающего показания] экономиста, тогда как неодобрительное
упоминание влечет за собой большие издержки» (Ireland Th.R., Johnson W.D., Taylor P.C.
Economic Science and Hedonic Damage Analysis in Light of Daubert v. Merrell
Dow // Journal of Forensic Economics. 1997. Vol. 10. P. 139,156). Пример
«неодобрительного упоминания» см.: In re: Brand Name Prescription Drugs Antitrust
Litigation, 1996 WL 351178 (N.D. 111. 1996. June 24).
435

Рубежи теории права
Свидетель-эксперт, у которого есть научные публикации, будет
вынужден «быть честным», потому что если он откажется от своих
научных работ, то подвергнется сокрушительному перекрестному допросу.
Отсюда следует, что предупреждающий знак должен появляться всякий
раз, когда у эксперта либо нет научных публикаций, либо он дает
показания по вопросам, по которым он никогда не публиковался. Такой
эксперт не только с меньшей вероятностью будет давать правдивые
показания; сам выбор адвокатом именно такого эксперта показывает, что
адвокат не мог найти знающего человека, который согласился бы
свидетельствовать в пользу его подзащитного.
В силу состязательного характера американской системы правосудия
и требования о том, чтобы эксперт предъявлял свои доказательства на
этапе досудебного представления сведений, т.е. до начала суда,
свидетельство эксперта подвергается тщательному критическому изучению36.
Это должно предотвратить появление хотя бы некоторых из
безответственных экспертных показаний. В случае экономики, где традиция
повторения предшествующих научных исследований относительно слаба37,
исследование, проведенное специально для судебного разбирательства,
будет проверяться более тщательно, чем научное исследование, даже
если оно опубликовано в научном рецензируемом журнале.
Показания свидетеля-эксперта недопустимы, если они не
соответствуют методологическим стандартам в его области38. Судье легче
определить это, чем решить, является ли надежным само свидетельство. Это
правило действует в качестве заслона от «лженауки». Ячейки сетки,
создающей заслон, могут оказаться слишком мелкими для статистических
доказательств, как мы видели ранее. Обратите внимание, что
существование такого заслона может не только исключить недостаточно
профессиональное экспертное заключение, оно может также помешать подго-
36 Как пример того, что ожидает свидетеля-эксперта при перекрестном допросе
см.: Smith S. V. Pseudo-Economists — The New Junk Scientists // Federation of
Insurance and Corporate Counsel Quarterly. 1996. Vol. 47. P. 95.
37 Возможно, именно поэтому академические исследователи используют 5%-й
уровень значимости, а не 10 или 20%-й. Чем реже исследования повторяются,
тем важнее подвергать их внутренней дисциплине строгой проверки на
значимость. См.: LempertR. Modeling Relevance. P. 1099.
38 См., например: Kumho Tire Co. v. Carmichael, 119 S. Ct. 1167 (1999); Daubert v.
Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579 (1993); Navarro v. Fuji Heavy
Industries, Ltd., 117E3d 1027,1031 (7th Cir. 1997); People Who Care v. Rockford Board of
Education, 111 F.3d 528, 537 (7th Cir. 1997); Rosen v. Ciba-Geigy Corp., 78 E3d 316,
318-319 (7th Cir. 1996); Faigman D.L. et al. Modern Scientific Evidence: The Law and
Science of Expert Testimony. 1997. Vol. 1. P. 2-45.
436

XII. Правила использования доказательств
товке подобных заключений, потому что эксперт будет беспокоиться о
том, что его репутация пострадает из-за того, что его показания были
исключены как «лженаука».
В продолжение предшествующего пункта рассмотрим тот факт, что
сегодня, когда почти все судебные решения можно найти онлайн, любая
критика эксперта на суде обречена на то, чтобы за очень короткое
время стать известной всему юридическому сообществу и
использоваться для того, чтобы подвергнуть сомнению любые будущие показания,
которые даст эксперт. Эта перспектива создает для свидетеля-эксперта
серьезный стимул к тому, чтобы избегать ошибок, слишком смелых
заявлений и чрезмерной приверженности той или иной стороне в своих
выступлениях в суде. Это также должно послужить восстановлению
доброго имени часто высмеиваемых «профессиональных» свидетелей-
экспертов. Чем чаще такой эксперт выступает в суде (точнее, чем чаще
он ожидает, что будет выступать в качестве эксперта в будущем), тем
выше его ставки на сохранение незапятнанной репутации вследствие
того, что он никогда не становится предметом судейской критики, и тем
более надежными становятся его показания. Весьма высока вероятность
того, что «профессиональный» свидетель, который давал показания в
десятках или сотнях дел, ни разу не дав повода для судейской критики, и
который предполагает, что еще не раз даст показания, окажется
надежным свидетелем. Потому что, раз он смог выдержать все атаки
соперников по предыдущим делам, он накопил существенный репутационный
капитал, который может оказаться под угрозой, если он даст нечестные
показания в данном деле.
Если бы рыночные стимулы заставляли экспертов постоянно быть
честными, адвокаты защиты чаще всего вообще не представляли бы
экспертного заключения, потому что было бы затруднительно найти
эксперта с хорошей репутацией, который согласился бы давать
показания, оспаривающие показания эксперта ответчика39. Поэтому мы можем
ожидать, что обе стороны по делу будут тем чаще представлять
экспертные свидетельства, чем менее «точной» будет наука, связанная с данным
делом.
Второе опасение, связанное с использованием
свидетелей-экспертов — озабоченность ясностью свидетельства, которое допущено в
дело, — несомненно, имеет свои основания, но не столь веские, как
может интуитивно показаться, потому что оно игнорирует действие стиму-
39 См.: Short D.M., Sattler E.L. The Market for Expert Witnesses // Journal of
Economics. 1996. Vol. 22. P. 87, 89.
437

Рубежи теории права
лов. Свидетель, который не может изложить свою точку зрения в
понятной для суда форме, едва ли будет убедительным. Это особенно важно
на судах с присяжными, потому что присяжные зачастую придают
больше значения ясности, чем дипломам40. Если экспертные свидетельства
оказываются более ясными и понятными на судах с присяжными, чем
на судах с судьями, присяжные могут понимать свидетельства экспертов
так же, как их могут понимать судьи, даже если обычный судья обладает
более острым умом, чем обычный присяжный.
Многие области носят настолько технический характер, что было
бы нереалистично ожидать, что обычный присяжный или судья будут
способны понять всю критику исследования, проведенного экспертом
в этой области. Именно поэтому увеличение технической сложности
показаний не является серьезным аргументом против использования
присяжных. Частичное решение подсказано исследованием, которое
выяснило, что, когда экспертное заключение очень сложное, присяжные
придают больше значения дипломам эксперта41. Это вполне
рационально. Чем больше дипломов у эксперта, тем больший урон может быть
нанесен его репутации, если он даст показания, которые не соответствуют
допустимым профессиональным стандартам.
Еще один способ решать проблему ясности — более частое
назначение экспертов самим судом. Полномочия по назначению таких
экспертов определенно предоставляются федеральным судьям Правилом
706, но они ими редко пользуются42. Обычное возражение против их
использования — то, что судья не может знать, выбирает ли он
действительно нейтрального свидетеля для выступления в качестве эксперта на
суде. Это возражение можно оспорить, воспользовавшись
распространенным методом отбора третейских судей: каждая из сторон выбирает
третейского судью, и оба третейских судьи выбирают нейтрального
третейского судью, который обычно обладает правом решающего голоса.
Сходным образом эксперты сторон могут договориться о нейтральном
эксперте, который будет назначен судом и будет давать показания вме-
40 См.: Shuman D.W., Champagne Α., Whitaker Ε. Juror Assessments of the Believ-
ability of Expert Witnesses: A Literature Review // Jurimetrics Journal. 1996. Vol. 36.
P. 371, 379.
41 Cooper J., Bennett E.A., Sukel H.L. Complex Scientific Testimony: How Do Jurors
Make Decisions?// Law and Human Behavior. 1996. Vol. 20. P. 379, 391-392.
42 См.: Cecil J.S.y Willging Т.Е. Court-Appointed Experts: Defining the Role of Experts
Appointed under Federal Rule of Evidence. 1993. P. 106; Faigman D.L. et al. Modern
Scientific Evidence. P. 43-44. Однако ситуация может измениться. См.: Erich-
son HM. Mass Tort Litigation and Inquisitorial Justice // Georgetown Law Journal.
1999. Vol. 87. P. 1983,1988-1993.
438

XII. Правила использования доказательств
сте с экспертами или вместо них43. Его нейтралитет придаст его мнению
решающее значение с точки зрения присяжных. Неважно, поймут его
присяжные или нет; его выводы будут достоверными в силу
нейтралитета и профессионального знания. В какие-то вещи можно рационально
поверить, даже не поняв их. Люди рационально верят, что летать
самолетом безопасно, не зная, что удерживает самолет в воздухе44.
Третий вид опасений в связи с показаниями о том, что
противостоящие эксперты часто сводят на нет показания друг друга, можно было
бы развеять, если бы эксперты сторон выбрали нейтрального
эксперта, который был бы единственным свидетелем-экспертом. Но реальны
ли эти опасения? Потому что может показаться, что, если бы эксперты
сводили на нет показания друг друга, стороны просто договорились бы
их не приглашать, чтобы сэкономить издержки судебного
разбирательства. Время от времени так и происходит, но не часто, потому что
предложение адвоката одной из сторон не приглашать эксперта может быть
воспринято другой стороной как сигнал о том, что он считает своего
эксперта менее убедительным. Более того, здесь имеет место ошибка
отбора. Феномен отмены наблюдается только в тех делах, которые
доходят до суда, а многие дела решаются путем досудебного соглашения
(или просто не передаются в суд), потому что эксперты, с которыми
проконсультировались стороны, убедили их, что вопрос будет невозможно
решить в суде.
Использование свидетелей-экспертов наиболее проблематично в тех
областях, в которых недостаточно общих позиций, для того чтобы
свидетели оставались честными. Такова была, например (и в какой-то
степени продолжает оставаться), ситуация в экономике антимонопольного
права. В полной мере уважаемый экономист может быть «ястребом»-
антимонополистом, другой не менее уважаемый экономист —
«голубем». У каждого может быть длинный список достойных уважения
научных публикаций, полностью согласующихся с его систематическими
показаниями в пользу истца (или ответчика). У судьи и присяжных
может быть недостаточно оснований, чтобы выбрать кого-то одного из
них, в частности, потому что каждый из свидетелей может рассуждать
с безупречной логикой, исходя из своих предпосылок — предпосылок,
43 Это было предложено в: Rubinfeld D.I. Econometrics in the Courtroom //
Columbia Law Review. 1985. Vol. 85. P. 1048,1096, и вариант процедуры использовался
по крайней мере в одном деле: Leesona Corp. v. Varta Batteries, Inc., 522F. Supp.
1304,1312 (S.D.N.Y. 1981). См. также: American Bar Association. P. 246.
44 Это пример идеи Коуди о том, что свидетельство может быть источником
истинного знания. См. гл. X наст. изд.
439

Рубежи теории права
одинаково убедительных для непрофессиональной аудитории.
Нейтральных специалистов с профессиональными знаниями в
соответствующей области может и не оказаться, в случае чего назначенный судом
эксперт поневоле будет приверженцем одной из сторон. Я не знаю, как
решить эту проблему.
Основные социальные издержки экспертных показаний вообще не
обсуждаются в литературе о свидетелях-экспертах: научные
исследователи, в особенности те, кто занимает свою должность пожизненно,
отвлекаются от научной работы, чтобы выступать в суде. Хотя дача
показаний в силу того, что она дает ученым доступ к данным, которые в
противном случае они едва ли могли получить, может порой принести
научные дивиденды, маловероятно, что результаты работы
американских университетов (если взвесить количество через качество)
возросли благодаря тому, что их профессора востребованы в роли судебных
экспертов. Если бы заработная плата ученых равнялась их предельному
продукту, тот факт, что они оставляют свои исследования, чтобы
давать показания, не сократил бы общественное благосостояние. Но если
академические исследования приносят общественную выгоду, которую
не получает сам исследователь, и если этот излишек меньше, чем
излишек, создаваемый показаниями, которые дает ученый, тогда практика
их найма для дачи показаний влечет за собой общественные издержки.
Второе «если» особенно сомнительно. Вынесение правильных
судебных приговоров создает общественные выгоды (в частности, усиливает
сдерживание противоправного поведения), которые не полностью
отражаются в тех гонорарах, которые эксперты получают за свои услуги,
потому что адвокаты не будут платить им за создание выгод для общества.
Кроме того, возможность заработать дополнительный доход может
привлечь в науку способных людей, которые в противном случае выбрали
бы другую профессию. Но это слабый довод. Наличие у профессоров
возможности работать по совместительству позволит университетам
платить ученым более низкую зарплату и поэтому, возможно, не
повлияет на предложение ученых. А поскольку возможности для выступления
в суде распределяются среди ученых случайным образом в зависимости
от ценности научных результатов, основной эффект дохода от работы по
совместительству, даже если он не будет уравновешен низкими
зарплатами ученых, может проявиться через изменение распределения ученых
по разным областям без учета его влияния на общественный продукт.
Предположим, что практика выступлений ученых в судах все-таки
сохранится, тогда мы должны подумать о том, как ее усовершенствовать.
Я предлагал чаще использовать экспертов, назначенных судом, отобран-
440

XII. Правила использования доказательств
ных методами, используемыми для выбора нейтрального третейского
судьи. Я также упоминал судебную критику как метод создания репута-
ционных издержек для эксперта, недобросовестно выполняющего свои
обязанности. Хотя есть опасность, что такая критика может оказаться
некомпетентной, в этом случае репутации эксперта может быть нанесен
меньший ущерб. В следующий раз, когда он будет давать показания, он
получит возможность ответить на критику, если она будет высказана в
его адрес во время перекрестного допроса. А его адвокат будет иметь
возможность убедить судью в новом деле не ссылаться на критику,
высказанную судьей в предыдущем деле при перекрестном допросе, на том
основании, что ее доказательная сила по сравнению с вредоносным
эффектом невелика.
Стоит рассмотреть и две другие меры по улучшению качества
показаний экспертов. Первая — потребовать, чтобы каждая
профессиональная ассоциация, из членов которой набираются свидетели-эксперты,
имела реестр, в который вносились бы все выступления ее членов в суде.
В реестре содержалось бы резюме показаний каждого из них и любая
критика этих показаний со стороны судьи по делу или адвокатов и
экспертов, представляющих противную сторону. Это позволило бы
профессиональной ассоциации следить за тем, что ее члены демонстрируют
приверженность высоким стандартам неподкупности и
добросовестности, когда выступают на суде в качестве свидетелей. Можно будет
разработать процедуры, позволяющие членам ассоциации оспаривать
неточности, и таким образом этот реестр мог бы быть представлен в судах.
Выступая с этим предложением, я не апеллирую к альтруизму. Любая
ассоциация, т.е. ее члены (или, точнее, большинство членов) выиграют
от наличия такого реестра. То, что такой реестр помешает нанимать в
качестве судебных экспертов представителей профессии, имеющих
плохую репутацию, только укрепит престиж самой профессиональной
ассоциации. Он также повысит доход от консультаций для уважаемых
членов ассоциации, уменьшив конкуренцию с членами профессии, не
достойными равного уважения. Стимул для ведения такого реестра
будет, таким образом, тем же, что и для любого профессионального
самоконтроля: сократить внешние издержки, которые неправильное
поведение одного члена профессии налагает на всех остальных.
Во-вторых, адвокатов, вызывающих эксперта в качестве свидетеля,
можно было бы попросить огласить имена всех экспертов, с которыми
они связывались, чтобы привлечь к участию в процессе, прежде чем они
остановили свой выбор на ком-то одном. Это привлечет внимание
присяжных к проблеме «покупки свидетеля». Предположим, что адвокат
441

Рубежи теории права
истца нанял первого попавшегося экономиста, агронома, физика,
врача и т.д. А адвокат ответчика нанял двадцатого из тех, с кем он провел
собеседование. Отсюда можно сделать разумный вывод о том, что
доводы ответчика слабее доводов истца. В качестве аналога можно
привести случай, когда производится 20 статистических проверок гипотезы,
а сообщается (как значимой на 5%-м уровне) лишь об одной — той, что
подтвердила проверяемую гипотезу.

ЭМПИРИЗМ
ЧАСТЬ ЧЕТВЕРТАЯ

XIII. Подсчет,
особенно числа цитирований
Отсутствие количественных исследований было серьезным
недостатком правоведения, в том числе и экономического анализа
права. Когда гипотезы невозможно проверить путем экспериментов,
лабораторных или естественных, а результаты — строго оценить
общепринятыми методами статистического вывода, предположений будет
множество, а знание ограничено. Это не означает, что
неколичественные эмпирические исследования правовой системы не имеют ценности;
в последние годы в этом русле было проделано много полезной
работы1. Многие исследования правовых норм в рамках экономического
анализа права являются по своему духу эмпирическими, но при этом
неколичественными2. Имеется также определенное число
количественных исследований права, большая часть которых основана на большом
объеме доступных ныне данных о поданных исках и решенных делах; я
и сам выполнил некоторые из этих работ3. В гл. III я представил
количественное исследование отношения между экономическим равенством
и политической и правовой справедливостью. Имеется также
обширная литература, в которой на статистических данных проверяется
модель преступности Бентама — Беккера (см. гл. I)4. Поведенческое право
и экономика, ныне в основном, носят эмпирический характер, что
является аргументом в их пользу, несмотря на то что можно подвергнуть
1 Примером является по праву прославившееся эмпирическое исследование
Роберта Элликсона, в котором изучалось управляемое нормами поведение:
Ellickson R. Order without Law: How Neighbours Settle Disputes. 1991. Эту работу
я цитировал в гл. IX.
2 См., например: Landes W.M., Posner R.A. The Economic Structure of Tort Law. 1987.
3 См., например: Posner R.A. The Federal Courts: Challenge and Reform. 1996.
Pt. 2-3; Posner R.A. Explaining the Variance in the Number of Tort Suits across U.S.
States and between the United States and England // Journal of Legal Studies. 1997.
Vol. 26. P. 477.
4 Обзор этой литературы см. в: Ehrlich I. Crime, Punishment, and the Market for
Offenses // Journal of Economic Perspectives. 1996. Winter. P. 43,55-63; Pyle D.J. The
Economic Approach to Crime and Punishment // Journal of Interdisciplinary
Studies. 1995. Vol. 6. P. 1, 4-8.
445

Рубежи теории права
сомнению некоторые их методы и результаты, что я и сделал в гл. VIII.
Социологи права также провели много ценной эмпирической работы,
значительная часть которой является количественной5. Однако объем
количественных эмпирических исследований в праве остается
небольшим в сравнении не только с другими правовыми исследованиями, но и
с предлагаемыми количественным подходом возможностями прояснить
вопросы, которые ранее никак не удавалось решить. Позвольте мне
привести примеры.
Апелляционный суд девятого округа США является самым большим
федеральным апелляционным судом — как по численности
относящегося к нему населения, так и по количеству судебных должностей: их
здесь 28, тогда как в следующем по величине округе (пятом) их 17. Этот
суд вызывает также много споров, а в некоторых кругах его считают
наиболее странным из всех федеральных апелляционных судов.
Критики часто связывают проблемы округа с его численностью, и в Конгрессе
даже было движение, требовавшее разделить округ на два, в рамках
более общей программы по пересмотру границ округов. Конгресс создал
Комиссию по структурным альтернативам федеральных
апелляционных судов, чтобы изучить вопрос разделения округа, пересмотра границ
и другие связанные с этим проблемы, и, хотя Комиссия выступила
против разделения, проблема все равно не была решена6.
Существуют две теоретические причины того, что такой большой
суд, как Апелляционный суд девятого округа, будет при прочих равных
условиях, возможно, не таким эффективным, как суд меньшего
размера. Первая состоит в том, что судьи ограждены постоянной
должностью и структурой судебного вознаграждения от действия обычных
стимулов к упорному и добросовестному труду, поэтому «идти в ногу»
они могут в основном благодаря неформальным нормам судебных
приличий и сдержанности; а как нам известно из гл. IX, неформальные
нормы тем эффективнее, чем меньше группа, в которой они действуют.
Вторая причина в том, что большой размер Апелляционного суда
девятого округа привел к тому, что с разрешения Конгресса была принята
сокращенная процедура заседания в полном составе. Дела,
принимаемые для вторичного слушания в полном составе, передаются комиссии
из 11 судей, состоящей из верховного судьи округа и 10 случайно ото-
5 Я делаю краткий обзор этой литературы в моей книге: Posner ЯЛ. The
Problematics of Moral and Legal Theory. 1999. P. 213-215.
6 Commission on Structural Alternatives for the Federal Courts of Appeals, Final
Report (1998. Dec).
446

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
бранных судей, находящихся на действительной службе. По причине
случайного назначения лишь определенной доли полного судейского
состава суда в комиссию, которая должна выслушивать дело в полном
составе, у комиссии из трех судей, которая принимает решение о том,
чтобы оспорить окружной прецедент, или какое-то иное рискованное
решение, есть разумные основания ожидать, что это сойдет ей с рук.
Поскольку, даже если затребовано и разрешено повторное слушание в
полном составе, чистая случайность может привести к тому, что в
полносоставной комиссии будут преобладать члены исходной комиссии
или их союзники.
Повредили ли эти факторы, располагающие к судебной
безответственности, качеству решений Апелляционного суда девятого округа —
это эмпирический вопрос, и недавно один из судей этого суда
попытался дать на него ответ7. Признав, что в период с 1995 по 1997 г. Верховный
суд отменил 48 решений Апелляционного суда девятого округа и
утвердил только семь и что этот уровень отмены судебных решений был
выше, чем у любого другого федерального апелляционного суда за этот
период8, судья Фаррис указывает на то, что Верховный суд «оставил без
изменений 99,7% дел Апелляционного суда девятого округа за 1996 г.»9.
Обе статистические подборки не имеют значения для оценки
Апелляционного суда девятого округа, первая — потому что, как указывает сам
судья Фаррис, отмена решений Верховным судом часто предполагает
несогласие, а не только исправление ошибок, а вторая (связанная с
первой) — потому что Верховный суд не имеет ни возможности, ни
намерения пересматривать долю решений федеральных апелляционных судов,
которая бы превышала их незначительный процент. Так что судья
Фаррис не сказал ничего ни за, ни против своего суда, а далее в своей статье
он ставит под вопрос собственный вывод о том, что Апелляционный
суд девятого округа хорошо справляется со своей работой, отрицая, что
причина, по которой его решения так часто отменяются, заключается
в том, что он либеральнее Верховного суда10. Если бы причина была в
этом, она подкрепляла бы гипотезу о том, что уровень отмен решений
7 См.: Farris /. The Ninth Circuit — Most Maligned Circuit in the Country — Fact
or Fiction? // Ohio State Law Journal. 1997. Vol. 58. P. 1465. См. также: Herald M.
Reversed, Vacated, and Split: The Supreme Court, the Ninth Circuit, and Congress //
Oregon Law Review. 1998. Vol. 77. P. 405.
8 Farris J. The Ninth Circuit — Most Maligned..? P. 1465. N. 2.
9 Ibid. P. 1465. Судья не объясняет, почему он ограничивает свое сравнение
1996 годом.
10 Ibid. Р. 1471.
447

Рубежи теории права
Верховным судом не имеет значения для оценки качества суда; причина
различных процентов отмен заключалась бы в различной степени
согласованности с политикой Верховного суда.
Так что эмпирические данные судьи никуда не ведут, однако
обсуждаемый им вопрос действительно важен. Позвольте мне опробовать
альтернативный эмпирический подход, основанный на том факте, что есть
два типа отмены решений в Верховном суде. Наиболее
распространенный — когда Верховный суд истребует дело из производства
нижестоящего суда и назначает полный брифинг и прения сторон в суде, после
которых в итоге выносится решение. В менее распространенном случае
Верховный суд истребует дело из производства нижестоящего суда и
отменяет решение по упрощенной (суммарной) процедуре, без брифинга
и прения сторон. Второй тип отмены можно вполне справедливо
описать как выговор суду нижестоящей инстанции: последний явно решил
дело неправильно, так что нет нужды в прояснении вопроса за счет
брифинга и прения сторон.
Давайте посмотрим, как Апелляционный суд девятого округа
справляется со своими обязанностями в сравнении с другими
федеральными апелляционными судами, ограничив рассмотрение уровнем отмен в
упрощенном порядке. Знаменатель в этом сопоставлении — это общее
число завершений рассмотрения дела в предыдущем году, получивших
статус «по существу дела» в Управлении делами судов США, поскольку
это множество, из которого выбираются дела, подходящие для
дальнейшего пересмотра (большинство других дел урегулируются, или от них
отказываются, или они получают отказ в рассмотрении как
необоснованные, или объединяются с другими делами). Данные с 1985 по 1997 г.
представлены в табл. XIII. 1.
В соответствии с ожиданиями критиков Апелляционного суда
девятого округа и с тем, на что указывают простые теоретические
положения, высказанные мною в самом начале дискуссии, девятый округ
обнаруживает самый высокий уровень отмен решений в упрощенном
порядке в Верховном суде. Это также верно и в том случае, если мы
будем использовать в качестве знаменателя не общее количество
прекращений дела по существу, а общее количество случаев, в которых
Верховный суд истребует дело из производства нижестоящего суда. В таком
случае уровень суммарных отмен составляет 4,98% для Апелляционного
суда девятого округа и 4,05% для следующего за ним Апелляционного
суда шестого округа. Но то, в какой мере можно доверять этой
статистике, зависит и от того, насколько статистически значимо различие
между уровнем суммарных отмен решений суда девятого округа и уров-
448

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
нем этих отмен в других округах. Ответ дается в табл. XIII.2, в которой
цифры, выделенные шрифтом, — статистически значимые на
общепринятом 5%-м уровне.
ТАБЛИЦА XIII. 1. Отмены Верховным судом решений
в упрощенном порядке по округам
за период 1985-1997 гг.
Округ Отмены решений
Прекращения дел
по существу
% отмен решений
9-й
6-й
10-й
8-й
11-й
5-й
2-й
3-й
4-й
7-й
Округ Колумбия
1-й
Итого
15
7
4
4
4
2
1
1
1
0
0
0
39
48 669
29 714
16 712
22 957
33 400
39 278
19 732
21869
29 218
18 662
9748
9425
298 384
0,030820
0,024378
0,023935
0,017424
0,011976
0,005092
0,005068
0,004573
0,003423
0
0
0
В таблице XIII.2 показано, что, за исключением апелляционных судов
шестого, десятого, восьмого и одиннадцатого округов, различие между
процентом отмен в упрощенной порядке решений Апелляционного суда
девятого округа и процентом их отмены в других округах является
статистически значимым, тогда как уровень отмен в упрощенном порядке
решений Апелляционного суда шестого округа статистически выше, чем
у всех остальных округов, кроме трех. Так что, хотя у Апелляционного
суда девятого округа самые плохие показатели по отменам решений в
упрощенном порядке, используя общепринятую проверку на
статистическую значимость (см. гл. XI), невозможно опровергнуть вывод, что он
по чистой случайности «хуже» трех следующих за ним округов. Когда
принимается другой параметр сравнения (число петиций на
истребование дел), различие между уровнем отмен в упрощенном порядке
решений Апелляционного суда девятого округа и таким же уровнем во всех
остальных округах, за исключением восьмого, десятого и одиннадцато-
449

Рубежи теории права
го, оказывается статистически значимым, так что девятый округ опять
не столь четко отличается от остальной массы.
ТАБЛИЦА XIII.2. Уровни статистической значимости различий
в процентах отмены решений различных округов
Верховным судом в период 1985-1997 гг.
Округ
9-й
6-1
10-й
8-й
11-й
5-й
2-й
3-й
4-й
7-й
Округ Колумбия
1-й
9-й
0,403
0,368
0,744
0,942
0,997
0,994
0,996
0,998
0,999
0,999
0,999
6-й
0,023
0,417
0,741
0,949
0,934
0,946
0,967
0,989
0,983
0,983
10-й
0,340
0,629
0,868
0,854
0,869
0,864
0,947
0,935
0,934
8-й
0,304
0,809
0,780
0,809
0,865
0,943
0,922
0,920
11-й
0,676
0,622
0,674
0,785
0,934
0,892
0,889
Но давайте теперь расширим наш анализ, чтобы рассмотреть и
другие отмены решений — не в упрощенном порядке. Как объяснялось
выше, отмены решений не в упрощенном порядке не являются
переменной, убедительно свидетельствующей о качестве, однако в какой-то мере
они могут говорить о качестве. Статистика представлена в табл. ХШ.З.
В этом случае Апелляционный суд девятого округа занимает второе
место после Апелляционного суда округа Колумбия. Однако высокий
процент отмены решений последнего отражает, несомненно, большое
количество рассматриваемых в суде дел общенационального значения;
у суда девятого округа нет похожего оправдания для высокого процента
отмены принятых им решений. Статистически, однако, этот процент не
является значимо отличным от процентов апелляционных судов
второго, восьмого и десятого округов, так что опять данные в поддержку
критиков Апелляционного суда девятого округа не позволяют сделать
окончательный вывод.
Теперь посмотрим лишь на те отмены в неупрощенном порядке,
которые были единогласными, — это позволит исключить дела, в которых
на решение об отмене, выносимые Верховным судом, вероятно, повли-
450

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
яла идеология. Решение суда низшей инстанции, единогласно
отмененное Верховным судом даже после полного брифинга и прения сторон, с
большей вероятностью является очевидно неверным, так что
соответствующие отмены нельзя списать на политические разногласия. Цифры
для разных апелляционных судов приведены в табл. XIII.4. И снова
наверху оказывается Апелляционный суд девятого округа, причем на этот
раз с таким отрывом от других округов, который является
статистически значимым.
Таблицы XIII.1-XIII.4 не позволяют прийти к окончательному
выводу, однако они в значительной мере подкрепляют мнение о том, что
критики Апелляционного суда девятого округа в чем-то правы11.
ТАБЛИЦА XIII.3. Отмены решений в неупрощенном порядке
в Верховном суде по округам за период 1985-1997 гг.
Округ
умбия
9-й
2-й
8-й
10-й
7-й
6-й
3-й
1-й
4-й
5-й
11-й
Итого
Отмены
решений*
42
142
51
53
36
38
54
40
16
49
61
42
624
Прекращения дел по
существу
9,748
48 669
18 732
22 957
16 712
18 662
28 714
21869
9425
29 218
39 278
33 400
298 384
% отмен решений
0,430858
0,291767
0,258463
0,230866
0,215414
0,203622
0,188062
0,182907
0,169761
0,167705
0,155303
0,125749
* Включая частичные отмены.
11 Дополнительные статистические данные по этому вопросу можно найти в
недавнем исследовании адвокатов, которые участвуют в судебных
разбирательствах в различных федеральных апелляционных судах. Из числа опытных
адвокатов 25% сообщили, что им часто трудно предсказать исход апелляции
в Апелляционном суде девятого округа, причем это число было выше, чем в
любом другом округе. См.: Survey of Appellate Counsel // Working Papers of the
Commission on Structural Alternatives for the Federal Courts of Appeals. Federal
Judicial Center. 1998. July. P. 79.
451

Рубежи теории права
ТАБЛИЦА ХШ.4. Единогласные отмены решений в неупрощенном
порядке в Верховном суде по округам за период
1985-1997 гг.
Округ
9-й
10-й
Округ Колумбия
7-й
6-й
8-й
3-й
5-й
4-й
1-й
2-й
11-й
Итого
Отмены решений
38
11
6
11
15
11
10
14
10
3
б
10
145
Прекращения дел
по существу
48 669
16 712
9748
18 662
28 714
22 957
21869
39 278
2928
9425
19 739
33 400
298 384
% отмен решений
0,078078
0,065821
0,061551
0,058943
0,052239
0,047916
0,045727
0,035643
0,034225
0,031830
0,030407
0,029940
0,048595
Более общий интерес представляет соотношение между отменами
решений в упрощенном порядке и размером округа, на которое
указывают эти данные. Когда процент отмен решений в упрощенном порядке
в табл. XIII. 1 регрессируется по числу судебных должностей в округе,
корреляция оказывается положительной и значимой на 5%-м уровне
(значение t = 2,23) с скорректированным R2 в 0,27. Коэффициент при
переменной числа судебных должностей предполагает, что увеличение
их количества в апелляционном суде на одну должность увеличивает
процент отмен решений в упрощенном порядке на 0,00168, что является
хотя и небольшой, но не пренебрежительно малой величиной,
поскольку процент отмен решений в упрощенном порядке у Апелляционного
суда четвертого округа составляет лишь 0,0034, а у апелляционных
судов трех других округов вообще нулевой. Это означает, что проблемы
контроля качества и в самом деле усложняются с увеличением
размера округа, как и предсказывает теория. Этот вывод будет верным и в
том случае, если мы изменим условия проверки, и сравним отмену
решений в упрощенном порядке с числом случаев, по которым
разрешается истребование дела, а не с общим количеством прекращений дела
452

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
по существу в каждом округе. Процент отмен решений по существу по-
прежнему положительно коррелирует с количеством судей; корреляция
статистически значима на 4%-м уровне (t = 2,33), и скорректированный
R2 равен 0,29· Наконец, если процент единогласных отмен решений в
неупрощенном порядке (табл. XIII.4) регрессируется по числу судей, снова
возникает положительная корреляция, которая значима на 7%-м
уровне (t = 2,07 со скорректированным R2 равным 0,23); если независимая
переменная — это число судей в квадрате, по теории, согласно которой
влияние численности на эффективность должно расти вместе с
численностью, уровень значимости поднимается до 4% (с t = 2,33 и
скорректированным R2 равным 0,29).
«Естественный» эксперимент предоставляет дополнительные
доказательства того, что увеличение числа судей коррелирует со снижением
качества, показателем которого служит число отмен Верховным судом
решений в упрощенном порядке. В 1981 г. пятый округ, в котором тогда
было 26 судей, т.е. почти столько же, сколько сейчас в девятом округе,
был разделен на два округа (пятый и одиннадцатый) примерно
одинакового размера. Совокупная доля отменных в упрощенном порядке
решений разделенных округов в 1997 г. составляла 0,000146; тогда как на
протяжении пяти лет до разделения доля для пятого округа составляла
0,000597. Это различие является статистически значимым.
Дополнительно прояснить вопрос о величине судебного округа в
целом и эффективности Апелляционного суда девятого округа в
частности может анализ цитирования, особенно в форме подсчета
цитирования «другими судами». Подробно я буду обсуждать анализ цитирования
во второй части этой главы, сейчас же достаточно сказать, что один из
критериев качества решений судьи или суда — это частота, с которой их
решения цитируют суды, которые не должны следовать им в силу
обязывающей силы прецедента. В федеральных апелляционных судах этот
метод оценки проще всего применить за счет изучения цитирования
данного судьи или данного апелляционного суда в других федеральных
апелляционных судах, с поправкой на тот факт, что чем больше суд, тем
меньше существует судей «других судов», которые цитировали бы
решения этого суда. Используя этот метод, Уильям Лэндес, Лоуренс Лес-
сиг и Майкл Солимайн поставили девятый округ на 11-е место из 13 по
качеству его решений; а самая низкая позиция у Федерального округа,
возможно, определяется его весьма специализированной юрисдикцией.
Среди региональных округов девятый округ оказывается на 11-м месте
из 12 (на 12-м — шестой округ). Даже округ Колумбия (попавший на
453

Рубежи теории права
10-е место), также весьма специализированный, хотя и в меньшей
степени, чем Федеральный округ, обошел девятый округ12.
Мы продолжим применять анализ цитирования, и позвольте мне
вернуться к более общему вопросу воздействия числа судей в суде на
качество судебных решений. Проведенное ранее исследование
федеральных апелляционных судов позволило прийти к выводу, что результаты,
оцениваемые по цитированию другими судами, падали, когда число
судей в суде росло13. Регрессирование данных по цитированию другими
судами в исследовании ЛЛС по числу судей в судебном округе дает
отрицательную корреляцию, которая немного не дотягивает до
статистической значимости на 95%-м уровне достоверности14. Это дополнительное
подтверждение того, что увеличение числа судей апелляционного суда
снижает качество решений суда, что, в свою очередь, указывает на то,
что проблемы Апелляционного суда девятого округа могут быть
системными, а не обусловленными исключительно особенностями процесса
назначения судей.
Более методичная попытка провести различие между двумя
гипотезами — гипотезой о том, что плохие результаты девятого округа по
сравнению с другими округами объясняются его размером, и гипотезой
о том, что они вызваны, наоборот, какими-то не связанными с этим
факторами, такими как качество назначений на должность, представлена в
табл. XIII.5. Уровень отмен Верховным судом решений в упрощенном
порядке регрессируется по нескольким потенциально объясняющим
переменным (среди которых не только число судей и квадрат числа
судей, представляющие для нас особый интерес), а также по фиктивным
переменным для каждого округа, которые определяют воздействие на
качество, обусловленное другими характеристиками данного округа15.
12 Landes W.M., LessigL., Solimine М.Е. Judicial Influence: A Citation Analysis of Federal
Courts of Appeals Judges // Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27. P. 271,318 (Table 5).
См. также: Ibid. P. 277 (Table 1), 332. Однако при использовании несколько иной
выборки девятый округ в исследовании получил среднее число цитирования
другими судами. См.: Ibid. Р. 331 (Table A4). Далее в этой главе я буду ссылаться
на это исследование, используя сокращение от имен его авторов — ЛЛС.
13 Posner A.A. The Federal Courts. P. 235-236 (Table 7.7).
14 f-статистика составляет -2.091, а скорректированное значение R2 равно 0,25.
15 Фиктивные переменные для округов, у которых нет отмен решений в
упрощенном порядке, опущены. Пробел в отчете о стандартной ошибке по
фиктивной переменной для второго округа проистекает из необъясненного сбоя
в статистической программе (Stata, версия 5). Каждый год рассматривается в
качестве отдельного наблюдения для каждого округа, так что общее число
наблюдений равно 156.
454

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
ТАБЛИЦА XIIL5. Пробит-регрессия отмен решений Верховным
судом в упрощенном порядке с квалификацией
«прекращено по существу дела» по числу судей,
фиктивным переменным округов и другим
переменным в период 1985-1997 гг.
Переменная Коэффициент Статистическая Р-значение
погрешность
Число судей
Число судей в квадрате
Фиктивная переменная
2-й округ
Фиктивная переменная
3-й округ
Фиктивная переменная
4-й округ
Фиктивная переменная
5-й округ
Фиктивная переменная
6-й округ
Фиктивная переменная
8-й округ
Фиктивная переменная
9-й округ
Фиктивная переменная
10-й округ
Фиктивная переменная
11-й округ
Прекращения по существу дела
Зарегистрированные петиции
по истребованию дела
Удовлетворенные петиции
по истребованию дела
Константа
Нет наблюдений
Логарифмическое
правдоподобие
Псевдо R2
4,9040
-0,1888
4,5805
4,2690
4,7963
5,8646
6,2084
5,7619
46,4215
5,9558
4,6442
0,0009
-0,0015
0,0963
-40,0116
156
-51,1906
0,375
3,0353
0,1126
0,2984
0,4858
1,3437
0,7008
1,0033
23,8682
0,5556
0,6972
0,0007
0,0018
0,0372
20,7634
0,106
0,094
0,000
0,000
0,000
0,000
0,000
0,052
0,000
0,000
0,197
0,399
0,010
0,054
Коэффициенты по переменным судей не являются значимыми с 95%-м
уровнем достоверности, тем не менее они значимы с 90%-м уровнем
455

Рубежи теории права
(или очень близким к нему)16. Они, однако, указывают на то, что
положительное влияние числа судей на уровень отмен решений в упрощенном
порядке достигает максимума в 12,98, а это наводит на мысль, что
исключительно высокий уровень отмен решений Апелляционного суда
девятого округа в упрощенном порядке не является следствием лишь его
размера. Итак, я делаю ориентировочно следующие выводы: 1) увеличение
числа судей обычно снижает качество результатов суда; 2) исключительно
высокий уровень отмененных Верховным судом решений
Апелляционного суда девятого округа в упрощенном порядке: а) вероятно, не является
статистической случайностью; б) возможно, не является следствием
исключительно большого числа судей в этом округе.
* * *
И вынесение судебного решения, которое представляется главной
практической функцией правовой системы, и исследование права — это виды
деятельности, в которых используется цитирование. В оставшейся части этой
главы я надеюсь показать, что, используя ценную информацию,
содержащуюся в индексах цитирования, мы можем проверить экономические
гипотезы относительно правовой системы; усовершенствовать наши знания
о вынесении судебных решений; провести правоведческие исследования,
а со временем и внести улучшения в оба указанных аспекта правовой
деятельности. Мы уже выяснили, как анализ ссылок может помочь ответить
на вопрос об отношении между размером суда и качеством его результатов.
Подсчет числа цитирования — в основном цитирования других дел
в юридических делах и цитирования других научных работ в научных
журналах — стал важным методом эмпирического исследования в
праве, экономике, социологии (особенно социологии науки) и управлении
наукой. Он значительно упростился благодаря компьютеризации17. Од-
16 F-тест гипотезы, согласно которой обе переменные числа судей равны нулю,
позволил отвергнуть эту гипотезу только на 80%-м уровне достоверности.
17 Компьютерные базы данных естественных наук (Science Citation Index),
социальных наук (Social Sciences Citation Index), искусств и гуманитарных наук
(Arts and Humanities Citation Index), создаваемые Институтом научной
информации (Institute for Scientific Information (ISI)). В области права West Publishing
Company создает прекрасные компьютерные базы данных и судебных
решений, и статей по праву. Исходный сервис правового цитирования, Shepards
Citations, на самом деле послужил образцом для создания индексов ISI.
Вахта K.M., Oppenheim С. Do Citations Matter? // Journal of Information Science.
2004. Vol. 20. P. 2, 3; см. также: Shapiro ER. Origins of Bibliometrics, Citation
Indexing, and Citation Analysis: The Neglected Legal Literature // Journal of the
American Society for Information Science. 1992. Vol. 43. P. 337. Интернет также
456

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
нако тот факт, что какое-то исследование легко провести, конечно, не
объясняет, почему им необходимо заниматься. Низких издержек
недостаточно, должны быть и выгоды, к тому же в любом случае альтернативные
издержки принятия определенного метода исследования, а не какого-то
другого, не являются низкими. Анализ цитирования развивается в
основном потому, что это метод количественного анализа явлений,
которые с трудом поддаются количественному анализу, таких как репутация,
влияние, престиж, известность, решение в соответствии с прецедентом,
качество научных результатов, качество журналов, производительность
исследователей, судей, судов и факультетов университетов18.
Анализ цитат по свой природе необязательно является
экономическим. Это эмпирическая методология, которую могут использовать
разные дисциплины. Однако мы увидим, что экономические рамки
способствуют точности в его применении. Действительно, модель
человеческого капитала, разработанная экономистами, может оказаться
необходимой для применения анализа цитат для сравнения и оценки
индивидуальной производительности как судей, так и ученых.
Цитаты — это упоминания предыдущих работ, опубликованных или
неопубликованных, либо просто имени автора или другого человека.
Они часто встречаются во многих формах документации (как
электронной, так и печатной), включая патенты, журнальные и газетные статьи,
научные журналы и книги, а также в системах прецедентного права, в
частности в английской и американской, в судебных заключениях. Если
бы цитаты были случайными, не было бы смысла изучать практику
цитирования, и на самом деле не было бы и самой практики цитирования. Но
стал потенциальным источником для анализа цитирования: такие поисковые
системы, как Google, можно использовать для подсчета «кликов», получаемых
индивидами, книгами или статьями. См.: Landes W., Posner R.A. Citations, Age,
Fame, and the Web // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 319; Neth M. Citation
Analysis and the Web // Art Documentation. 1998. Vol. 17. P. 29.
18 Работ по анализу цитат сейчас очень много, и я не буду пытаться привести
их исчерпывающий перечень. Первопроходцами выступили социологи науки.
См., например: Merton R.K. The Sociology of Science: Theoretical and Empirical
Investigations / N.W. Storer (ed.). 1973. Pt. 5. Этой теме была посвящена
отдельная книга, сейчас уже устаревшая: Garfield Ε. Citation Indexing — Its Theory and
Application in Science, Technology, and Humanities. 1979, которая затем была
несколько обновлена в работе того же автора: Garfield Ε. From Citation Indexes to
Informetrics: Is the Tail Now Wagging the Dog? // Libri. 1998. Vol. 48. P. 61. Статья
Бейрда и Оппенгейма, процитированная в предыдущей ссылке, содержит
полезный обзор этой области исследований; по вопросу цитирования в науке см.:
Schoonbaert D., Roelants G. Citation Analysis for Measuring the Value of Scientific
Publications: Quality Assessment Tool or Comedy of Errors? // Tropical Medicine
and International Health. 1996. Vol. 1. P. 739.
457

Рубежи теории права
уже по той причине, что цитирование не обходится даром — цитату еще
нужно найти, причем есть вероятность критики за неправильное
цитирование или пропущенную ссылку, — было бы странно, если бы цитаты
были случайными, к тому же есть подтверждения, что это не так. В
частности, цитаты можно подсчитывать в качестве надежных факторов,
предсказывающих, кто именно получит в будущем академические награды,
например Нобелевскую премию по естественным наукам19.
На ум приходит нескольких причин цитирования. Первая, играющая
наиболее важную роль в историографии, — это просто указание
источника информации, необходимое для того, чтобы читатель работы, в которой
приводится ссылка, мог проверить точность фактических высказываний,
включенных в нее20. Вторая причина, тесно связанная с первой, —
включение определенной информации за счет отсылки читателя к месту, где
он может найти заинтересовавшую его информацию. Позвольте мне
объединить две эти причины в одну, которую можно назвать «информацией».
Я подчеркиваю, что «информацию» следует понимать широко, относя к
ней идеи, аргументы, а также факты. Мотив информационного
цитирования в том, что надо просто ответить на потребность в информации.
Следующая причина цитирования, которую я назову «приоритетом», —
доказать соблюдение любой применимой нормы, запрещающей плагиат,
за счет признания авторства идей, аргументов или же (как в случае ссылок
на «предшествующий уровень техники» в заявках на патенты) технологий,
используемых в работе, в которой приводятся цитаты. В естественных и
социальных науках, за исключением части права, большинство цитат —
это цитирование по принципу «приоритета». Строго говоря, цитирование
по принципу приоритета — это подмножество информационных цитат;
19 См. ссылки в: Feist G. J. Quantity, Quality, and Depth of Research as Influences on
Scientific Eminence: Is Quantity Most Important? // Creativity Research Journal. 1997.
Vol. 10. P. 325, 326; Cronin В., Graham Г. The Citation Process: The Role and
Significance of Citations in Scientific Communication. 1984. P. 21. Ср.: So C.Y.K. Citation
Ranking versus Expert Judgment in Evaluating Communication Scholars: Effects of
Research Specialty Size and Individual Prominence // Scientometrics. 1998. Vol. 41.
P. 325; McAllister P.R.y Anderson R.C., Narin F. Comparison of Peer and Citation
Assessment of the Influence of Scientific Journals // Journal of the American Society
for Information Science. 1980. Vol. 31. P. 147. Как указывается далее в этой главе,
исследование цитат известных судей приносит результаты, согласующиеся с
более привычными качественными показателями достижений судей.
20 «В сносках в исторических работах приводятся не великие авторы, которые
подтверждают определенное высказывание, и не те, чьи слова автор творчески
переосмыслил, а документы, многие из которых являются не текстами как
таковыми, а документами, из которых автор заимствует те или иные материалы»
(Grafion A. The Footnote: A Curious History. 1997. P. 33).
458

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
приоритет может быть в выдвижении определенного аргумента,
открытии идеи, изобретении процесса или продукта. Но если информационные
ссылки автор приводит без принуждения, просто для того, чтобы его
работа стала более ценной читателю, цитированием по принципу
приоритета (если только это не ссылки на самого себя) он занимается неохотно,
принуждаемый к этому нормой, запрещающей плагиат.
Большая часть самоцитирования предназначена для того, чтобы
отослать к информации, содержащейся в других работах приводящего цитату
автора, либо для того, чтобы утвердить приоритет своей более ранней
работы перед последующими работами, выполненными другими. Одно из
опасений, связанных с анализом цитирования, заключается в том, что, когда
информация о нем распространяется, практика цитирования становится
стратегической, а авторы начинают все больше цитировать самих себя,
чтобы увеличить свой индекс цитирования. Однако этот прием вряд ли
приведет к успеху, поскольку самоцитирование легко исключить при подсчете
числа цитирования какой-то работы. Более серьезная проблема —
взаимное цитирование. Можно представить себе некие неформальные сделки
между друзьями-учеными о взаимной поддержке своих репутаций путем
активного взаимного цитирования. Есть некоторые подтверждения того,
что редакторов журналов в их собственных журналах цитируют чаще, чем
цитировали бы в том случае, если бы они не были редакторами, подобное
цитирование рассчитано на повышение вероятности публикации21.
Еще одна распространенная причина цитирования — указать на
работы или людей, с которыми автор труда, в котором приводится
цитата, не согласен. Такие цитаты («негативные цитаты») мотивируются не
нормами, запрещающими плагиат, а потребностью того, кто цитирует,
поместить свою работу в определенный контекст. Не цитировать
оппонента — это все равно, что писать рецензию на книгу, не упоминая ее
названия или имени автора.
Кроме того, еще одна причина цитирования, особенно важная в
праве и в других «авторитарных» организациях, например, в иерархических
церквях и тоталитарных государствах (подумайте о причинах
цитирования «Mein Kampf» в нацистской Германии или же цитирования
трудов Маркса и Энгельса в коммунистических обществах), состоит в том,
что высказывание в работе, в которой приводится ссылка, необходимо
подкрепить авторитетным источником. Я буду называть это ссылкой на
21 См.: Lange L.L., Frensch P.A. Gaining Scientific Recognition by Position: Does
Editorship Increase Citation Rates? // Scientometrics. 1999. Vol. 44. P. 459; Wright R.A.
The Effect of Editorial Appointments on the Citations of Sociology Journal Editors,
1970-1989 // American Sociologist. 1994. Vol. 25. P. 40.
459

Рубежи теории права
авторитет. В системе прецедентного права ранее решенные дела
составляют причину для определенного исхода в текущем деле, независимо
от аналитической силы этого прецедента, и цитирование этого дела —
ссылка на его авторитет. Это относится и к тому случаю, когда ссылка
требуется для того, чтобы провести различия с прецедентом или
вынести решение, отменяющее его. Цитирование мотивируется авторитетом
прецедента, который, возможно, придется скорректировать или даже
отменить, чтобы прийти к желаемому в данном деле результату.
Однако многие судебные решения играют скорее информационную роль и
не являются ссылкой на авторитет; они цитируются в качестве краткого
обозначения правовых доктрин, бесспорных аргументов или
убедительного описания важных для данного дела идей или установок. Немногие
судебные цитаты являются ссылками на приоритет, поскольку в
судебной практике нет нормы, запрещающей плагиат. В этом отношении
ситуация в праве напоминает ситуацию в литературе до того, как
творчество стало пониматься как оригинальность22.
Последняя причина цитирования (цитирование «знаменитостей»)
находится где-то посередине между информационным цитированием и
ссылкой на авторитет. К цитированию в этом случае склоняет престиж или
репутация работы, на которую приводится ссылка23. Связывая такую работу
со своей собственной, автор, ставящий ссылку, повышает убедительность
своего собственного труда. (Обратите внимание на связь такого
цитирования с убеждением через «свидетельство», обсуждавшимся в гл. X.)
Итак, цитаты могут указывать на признание приоритета или влияния,
полезный источник информации, пункт несогласия, признание
контролирующей власти, а также престиж цитируемого произведения или его
автора. Множественность причин цитирования ставит под вопрос
использование цитат как критерия для измерения влияния или качества.
Чтобы понять это, проведем различие между причиной цитирования и
мотивом цитирования24. В большом числе случаев самоцитирование
мотивировано желанием произвести впечатление или просто ленью —
издержки на поиски собственных работ для цитирования ниже издержек
на поиски чьих-то чужих работ. Некоторое цитирование чужих работ
22 См.: Posner R.A. Law and Literature. Rev. and enlarged ed. 1998. P. 389-405.
23 Тут можно провести аналогию с рекламой продуктов, в которых принимают
участие разные знаменитости. См.: Kamakura JA., Kamakura W.A. The Economic Worth of
Celebrity Endorsers: An Event Study Analysis // Journal of Marketing. 1995. Vol. 59. P. 56.
24 Одним из немногочисленных исследований мотивов цитирования является
работа: Wang P., White M.D. A Qualitative Study of Scholars' Citation Behavior //
Proceedings of the 59th ASIS Annual Meeting. 1995. Vol. 33. P. 255.
46О

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
мотивировано желанием польстить автору цитируемого труда, который,
возможно, поспособствует карьере автора, ссылающегося на него, или
может быть вероятным рецензентом его труда. Некоторые ссылки
мотивируются благодарностью или почтительностью, а другие —
желанием продемонстрировать эрудицию. Я упоминал возможность взаимного
цитирования. Можно также предположить, что в высоко
конкурентных сферах научных исследований молодые ученые особенно
неохотно будут цитировать своих коллег, предпочитая цитировать умерших
авторов, которые уже не являются конкурентами. Поскольку издержки
ошибочного цитирования, как правило, низки (по существу они равны
вероятности стать предметом критики за неправильную цитату или
неспособность найти наиболее уместную для цитирования работу),
встречается много небрежного цитирования, так что количественное
изучение цитат обязательно должно учитывать большое количество «шума».
Однако несовершенство данных не является каким-то новым явлением;
и оно (как мы увидим) необязательно мешает полезному
статистическому анализу; к тому же, существует некоторое конкурентное ограничение
безответственного цитирования, поскольку у ученых-конкурентов есть
стимул разоблачать подобные практики.
Даже если бы все, кто приводит цитаты, были точными и
скрупулезными, разнородность цитат привела бы к тому, что простое
суммирование цитат было бы плохим показателем, пусть даже после исключения
таких очевидных источников искажения информации, как
самоцитирование. Предположим, например, что определенный факультет
опирается на количество ссылок на научные работы ученого, используя его в
качестве фактора, позволяющего принять решение о том, предоставить
ли ему пожизненную должность. Предположим также, что главный
критерий для получения постоянной должности — это оригинальность. На
работы такого человека может быть очень много ссылок, но если они в
основном информационные по своему характеру (например, он мог
написать серию обзорных статей, в которой было представлено удобное
резюме ранее опубликованных работ), подсчет цитат создал бы
неверное представление о том, что он действительно может стать кандидатом
для получения постоянной должности.
Это более важный источник искажений, чем возможность того, что
большая часть цитирования работы данного автора является
негативной. Малозначительный труд, скорее, будет игнорироваться, чем
цитироваться. Негативное цитирование часто указывает на то, что работа
произвела какое-то впечатление на критика, например потому, что она
ставит под вопрос устоявшийся образ мысли.
4б1

Рубежи теории права
Цитаты различаются как по качеству, так и по типу. Цитирование
работы ученого в газете — это более надежный указатель популярности его
труда, чем цитирование в научном журнале, однако последнее больше
говорит об исследовательских качествах его работы. Цитирование
выдающимся ученым или встречающееся в авторитетном журнале —
более надежное свидетельство качества, чем цитирование невыдающимся
ученым или в малоизвестном журнале. Цитирование в суде того же или
более низкого уровня, для которого цитируемый прецедент является
авторитетным, — менее слабый сигнал об уважении или признании
цитируемого дела или его автора, чем ссылка в суде высшей инстанции,
который не обязан следовать прецеденту суда низшей инстанции, а также
выделять его или как-то иначе отсылать к цитируемому делу.
Число ссылок на научную работу или на судебное решение может,
кроме того, отражать совершенно случайные факторы — в частности,
количество тех, кто способен сделать ссылку, а также традиции
цитирования в определенных дисциплинах25, — а потому сравнения между
различными областями, а также между разными периодами времени могут
оказаться бессмысленными. Даже в рамках определенной сферы
исследований различия в уровне специализации могут помешать сравнению
числа цитирования; при прочих равных условиях более
специализированная работа цитируется реже, чем более общая (такая, как обзорная
статья), поскольку ее потенциальная аудитория меньше. Подобным
образом и методологические статьи или судебные решения, которые
касаются процессуальных вопросов, обычно цитируются чаще, чем труды по
материальному праву, поскольку у первых больше сфера применимости.
Различия в зрелости цитируемых работ также осложняют сравнение.
Чем старше какая-то работа, тем больше времени у нее было на
накопление ссылок, однако число ссылок может понижаться в силу потери
интереса к цитируемой работе, а также в силу появления более современных
ее заменителей. Точно так же, как и запас физического и
информационного капитала, созданного научной или судебной деятельностью,
является активом длительного пользования, но ценность его уменьшается.
25 «Эрудированный ученый (которого не всегда справедливо связывать со
старой немецкой традицией), демонстрирующий свои познания в ссылках, вряд
ли фиксирует то сильное интеллектуальное влияние, которое он испытал
раньше. Ученый, явно не придающий большого значения ссылкам (и наверняка
обучавшийся в Оксбридже), считает цитаты, которые не ограничиваются
именем, обычно написанным с ошибкой, демонстрацией педантизма» (Stigler G.I.,
Friedland С. The Citation Practices of Doctorates in Economics // Journal of Political
Economy. 1975. Vol. 83. P. 477,485).
462

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
Еще одна проблема с толкованием числа цитирования определенной
работы состоит в том, что порой сложно провести эмпирическое различие
между работой, которая больше не цитируется, потому что она
потеряла ценность, и работой, которая стала настолько влиятельной, что на ее
идеи теперь ссылаются, не указывая на труды, в которых они впервые
появились, а часто и без упоминания имени автора (теория
относительности или теория эволюции, или понятие излишка потребителя)26.
Подсчет ссылок на работы Адама Смита и Джереми Бентама, определенно,
привел бы к недооценке их влияния, а в случае Бентама еще и по той
причине, что он мало публиковался при жизни, так что значительная
часть его влияния определялась личным контактом с людьми, ставшими
его последователями и передавшими его влияние через свои
собственные работы27. Так что, к сожалению, анализ цитирования не даст
ответа на сложный вопрос о влиянии Бентама, обсуждавшийся в гл. I этой
книги.
Еще один, связанный со всеми этими вопросами, момент состоит в
том, что разница в уровнях цитирования может увеличиться по
причине информационных издержек тех, кто ставит ссылку, кроме того,
издержки часто падают, когда работа цитируется снова и снова28. Чем чаще
цитируется работа, тем известнее она становится, что снижает издержки
поиска работы в сравнении с аналогичными издержками в случае менее
цитируемого, а потому менее известного произведения. Это
разновидность сетевой экстерналии, сходной с той, благодаря которой
телефонная служба становится тем выгоднее, чем больше у нее подписчиков, а
новое слово — тем более ценным, чем больше людей знают его значение.
Другой способ рассмотрения этой проблемы — представить того, кто
делает ссылку, в качестве покупателя, выбирающего из разных
конкурирующих «брендов», а поскольку автору цитируемого произведения
не выплачивается роялти за цитирование, чем известнее бренд, тем
дешевле его цитировать в сравнении с заменителем. Так, ссылка на
Джона Ролза является общепринятой для понятий «исходное положение»
и «завеса неведения», хотя еще до него эти понятия были истолкованы
26 «Труд новатора принимается и используется другими. Влияние может быть
наиболее сильным тогда, когда мы вообще не делаем никаких ссылок» (Ibid.
Р. 486).
27 Проблема использования анализа цитирования для оценки
интеллектуального влияния подробно обсуждалась в работе: Zuckerman H. Citation Analysis
and the Complex Problem of Intellectual Influence // Scientometrics. 1987. Vol. 12.
P. 329.
28 Ср.: Adler M. Stardom and Talent // American Economic Review. 1985. VoL 75. P. 208.
463

Рубежи теории права
Джоном Харсаньи29. Харсаньи известен намного меньше Ролза,
поэтому цитировать его «дороже». Стоимость цитирования более известного
произведения ниже не только для того, кто цитирует, но также и для его
читателей, которым ссылка на знакомый труд может сообщить больше
информации. Простое сравнение количества ссылок на Ролза и
Харсаньи привело бы поэтому к преувеличенной оценке качества,
оригинальности и даже влияния одного из теоретиков.
По этим и другим причинам30 не имело бы смысла составлять
перечень чаще всего цитируемых судей или наиболее цитируемых ученых и
думать, что мы получили поддающуюся интерпретации информацию.
Однако это не значит, что анализ цитирования является нелепым.
Критики анализа цитирования часто упускают из виду то, что, если ошибки
в данных распределены случайно по отношению к интересующей нас
29 Что признается, как мне кажется, несколько неохотно, самим Ролзом в: Raw-
Is J. A Theory of Justice. Rev. ed. 1999. P. 118, где цитируется работа Харсаньи: Наг-
sanyi J.C. Cardinal Utility in Welfare Economics and in the Theory of Risk-Taking //
Journal of Political Economy. 1953. Vol. 61. P. 434.
30 Энтони Чэпмен (Chapman AJ. Assessing Research: Citation-Count
Shortcomings // The Psychologist: Bulletin of the British Psychological Society. 1989. P. 336,
339-341) приводит список из 25 проблем с использованием информации о
цитировании, публикуемой ISI (см. выше сноску 17), для оценки качества или
влияния исследования. Главные проблемы я обсуждаю в тексте, но,
возможно, полезно привести все 25, которые у Чэпмена представлены так: «пропуск
некоторых журналов»; «исключение цитат в книгах»; «предпочтение
прикладных исследований»; «психология одновременно входит и в SCI [Science Citation
Index], и в SSCI [Social Sciences Citation Index]»; «традиции цитирования [т.е.
ссылок]»; «включение писем, резюме и рецензий на книги»; «престижность
отдельных изданий»; «одна "ссылка" на труд, даже если она повторяется
неоднократно»; «только первые авторы [т.е. только имена, которые идут первыми в
названии совместных работ]»; «междисциплинарные сравнения и
многомерность психологии»; «социальные факторы влияют на выбор»; «преобладание
звезд»; «наличие тезок по инициалам»; «необъективность по отношению к
замужним женщинам [если они публиковались под несколькими именами]»;
«необъективность по отношению к новичкам»; «малое количество
цитируемых авторов в узкой специальности, а также самоцитирование»; «один
человек — несколько алфавитных записей»; «человеческие ошибки в ISI»;
«отсутствие автора в случае общей работы»; «методические статьи — фиктивное
завышение числа цитат?»; «цитирование не обязательно означает одобрение»;
«цитирование без знания», «качество — это не количество»; «цитаты отражают
уже существующее признание». См. также: Cronin В., Graham Т. The Citation
Process. P. 63-73; MacRoberts M.H., MacRoberts B.R. Quantitative Measures of
Communication in Science: A Study of the Formal Level // Social Studies of Science.
1986. Vol. 16. P. 151. Чэпмен признает, что порой критика анализа цитирования
может быть результатом притворного пренебрежения некоторыми учеными,
выяснившими, что их редко цитируют (Chapman A J. Assessing Research. P. 342).
464

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
переменной (такой, как качество или влияние исследования), они вряд
ли подорвут выводы исследования, при условии, что подборка данных
достаточно велика31. С этим связано и то, что ошибки, смещающие оба
набора данных одновременно, не смещают самого сравнения32. Если, к
примеру, вопрос в том, цитировали ли определенного ученого или
журнал в 1999 г. больше, чем в 1989 г., то многими ошибками, способными
исказить число цитат в каждом году, можно пренебречь, поскольку они
не влияют на сравнение. Все это не отменяет значимости
внимательного применения методов агрегирования, корректировки и
интерпретации цитат. Я приведу несколько пояснений основных корректировок по
ходу объяснения двух основных применений анализа цитирования,
известных на сегодняшний день, — в качестве инструмента управления и
как средства проверки гипотез33.
Когда предприятие производит товары, продающиеся на открытом
рынке, оценить его выпуск достаточно просто, и обычно можно также
определить вклад в этот выпуск сотрудников предприятия и других
поставщиков. Но это относится не ко всем предприятиям. Два заметных
исключения — это исследовательские университеты и апелляционные
суды. Основной продукт предприятий такого рода — это публикации,
которые не продаются. Поэтому в некоторых кругах считалось, что
анализировать продукцию этих организаций в рыночных терминах
невозможно34. Экономист вряд ли согласился бы с этим мнением. Ученые и
судьи, как обычно склонны думать экономисты, не слишком
отличаются в своих основных вкусах и склонностях от других людей, причем и
университеты, и суды связаны бюджетными ограничениями, которые
заставляют экономить. Научную и судебную производительность
много обсуждают, и, как мы выяснили в начале этой главы,
предпринимаются попытки сравнивать ученых, факультеты, судей и суды. Проблема
скорее в измерении, чем в фундаментальных стимулах и ограничениях.
Если эта проблема поддается решению, тогда рынок преподавателей и
судей можно сравнить с обычным рынком рабочей силы. Анализ ссылок
может стать серьезным вкладом в это решение, и это важно как для эф-
31 StiglerS.M. Precise Measurement in the Face of Error: A Comment // Social Studies
of Science. 1987. Vol. 17. P. 332.
32 Ibid. P. 333.
33 Я не буду обсуждать попытки разработать объективные способы оценки в
контент-анализе цитат. См., например: Swales /. Citation Analysis and Discourse
Analysis // Applied Linguistics. 1993. Vol. 7. P. 39.
34 Убедительное обоснование этой позиции см. в: O'Neill J. The Market: Ethics,
Knowledge and Politic. 1998. P. 155-157.
465

Рубежи теории права
фективного вмешательства в работу этих рынков, так и для понимания
того, как они работают.
В последние 15 лет федеральное правительство поощряло свои
исследовательские лаборатории обращать больше внимания на исследования,
имеющие коммерческое применение. Было ли это изменение в политике
эффективным? Исследование государственных патентов позволило
выяснить, что государственные исследования и в самом деле стали больше
цитироваться в частных патентах35. Патентное бюро предъявляет
строгие требования к ссылкам на «известный уровень техники», что
позволяет верить в то, что подсчет ссылок в патентах дает осмысленную, хотя
не абсолютно достоверную информацию о полезности тех изобретений,
на которые ссылаются36. Применение этой методологии к оценке
исследовательских программ, научных и не только, представляется
достаточно простой задачей37.
Взвешивание числа решений федерального апелляционного суда по
числу цитирования решений в других апелляционных судах дает
показатель судебного выпуска, который, как мы уже отчасти поняли, можно
использовать для сравнения с другими судами38. Этот показатель не
может быть совершенным, поскольку при применении такого метода
неопубликованные решения неявно приравниваются к нулю, так как на
них невозможно ссылаться как на прецедент, хотя они являются
важной частью результатов современных апелляционных судов.
Неопубликованное решение разрешает спор, что хорошо, даже если этим не
создается цитируемый прецедент. Однако необходимо внести кое-какие
поправки, чтобы получить полное значение производительности. Когда
же производительность регрессируется по различным функциям произ-
35 См.: Jaffe A.B., Fogarty M.S., Banks B.A. Evidence from Patents and Patent
Citations on the Impact of NASA and Other Federal Labs on Commercial Innovation //
Journal of Industrial Economics. 1998. Vol. 46. P. 183. Авторы цитируют несколько
предшествующих исследований ссылок в патентах (Ibid. Р. 185).
36 Авторы попытались проверить точность цитат и выяснили, что в 75% они
были осмысленными, а в остальных случаях — шумом (Ibid. Р. 202). Бэйрд и
Оппенгейм (Baird K.M., Oppenheim С. Do Citations Matter? P. 7) полагают, что по
меньшей мере 20% цитат являются ошибочными.
37 См., например: Brown L.D. Influential Accounting Articles, Individuals, Ph.D.
Granting Institutions and Faculties: A Citational Analysis // Accounting,
Organizations and Society. 1996. Vol. 21. P. 723; Oppenheim С. The Correlation between Citation
Counts and the 1992 Research Assessment Exercise Ratings for British Research in
Genetics, Anatomy and Archeology // Journal of Documentation. 1997. Vol. 53. P. 477.
38 См. также: Posner R.A. The Federal Courts. P. 234; Gulati M., McCauliff C.M.A.
On Not Making Law // Law and Contemporary Problems. 1998. Summer. P. 157,
198-200, 202.
466

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
водства разных судов, становится возможным предложить улучшения,
о которых я скажу далее.
Еще более смелое применение цитирования как метода судебного
управления — «ранжирование» апелляционных судей по числу
цитирования их решений в других судах. В исследовании ЛЛС представлен
рейтинг федеральных апелляционных судей, составленный именно таким
образом39. Здесь возникают проблемы корректности сравнения; судей
назначают в разное время, в суды с разной нагрузкой, причем число
судей, как и число дел, со временем меняется. В исследовании
предпринята попытка преодолеть эти проблемы за счет регрессирования
цитирования другими судами по переменным, к которым относятся — помимо
самого судьи — срок его службы, загруженность его суда делами, дата
его назначения и другие факторы, которые могут повлиять на
количество цитат, которые получил бы судья, если бы был среднего качества.
Коэффициент при переменной судьи указывает, таким образом, сколько
именно цитат в других судах обусловлено его личными качествами, а не
факторами, влияющими на цитаты, которые не специфичны для судьи.
Поскольку такие факторы не поддаются полному контролю (в
частности, различия в составе дел, поступающих на рассмотрение в суд, будут
влиять на потенциальное число цитат, поскольку число дел не является
константой для дел определенного состава), предложенный этим
исследованием рейтинг является в лучшем случае грубым приближением к
относительному качеству (а также влиянию или репутации, поскольку
не совсем ясно, что именно измеряется) судей, попавших в выборку.
И все же такой рейтинг может быть шагом вперед по сравнению с чисто
качественными попытками оценить судей апелляционных судов. Таким
же образом можно оценивать и целые суды, на что я указал ранее, когда
речь шла об Апелляционном суде девятого округа.
Анализ цитирования чаще используют для ранжирования ученых, а
не судей40, и сегодня это инструмент управления, широко используемый
в таких процедурах, как наем и повышение сотрудников по службе на
39 См. выше примеч. 12. Похожее исследование, но судей Верховного суда, см.
в: Kosma M.N. Measuring the Influence of Supreme Court Justices // Journal of Legal
Studies. 1998. Vol. 21. P. 333.
40 См., например: Shapiro ER. The Most-Cited Legal Scholars // Journal of Legal
Studies. 2000. Vol. 29. P. 409; Sen B.K., Pandalai T.A., Karanjai A. Ranking of
Scientists — A New Approach // Journal of Documentation. 1998. Vol. 54. P. 622; Gordon
M.E., Purvis J.E. Journal Publication Records as a Measure of Research Performance
in Industrial Relations // Industrial and Labor Relations Review. 1991. Vol. 45. P. 194;
Medoff M.H. The Ranking of Economists // Journal of Economic Education. 1989.
Vol. 20. P. 405.
467

Рубежи теории права
факультетах исследовательских университетов41. Это естественное
применение анализа цитирования, поскольку главный продукт факультета
такого университета — опубликованные исследования, и чем больше
цитируют какую-то научную статью, тем более влиятельной и важной
она, скорее всего, является. В этом случае также есть некоторые
проблемы с корректностью сравнения, которые надо преодолеть; было бы
смешно подсчитывать цитирование конкурирующих кандидатов с
очень разным стажем работы, кроме тех случаев, когда число
цитирования у более молодого кандидата (необязательно по возрасту, но по
стажу) больше, чем у старшего. Однако должны применяться поправки,
похожие на те, что были сделаны при сравнении результатов разных
судей, и после внесения таких поправок анализ цитирования становится
достаточно объективным основанием для принятия решений по
поводу найма, продвижения по службе и заработной плате. Потребность в
объективном основании для таких решений особенно важна во
времена, когда руководителей университетов можно заставить защищать их
личные решения в судах, где они должны будут ответить на обвинения в
расовой, сексуальной и другой неправомерной дискриминации.
Анализ цитирования можно также применять для оценки авторитета
(а, соответственно, как считается, и качества) научных журналов и
академических издательств42. «Импакт-фактор» журнала (обычно это число
41 См., например: Gray Р.Н. Using Science Citation Analysis to Evaluate
Administrative Accountability for Salary Variance // American Psychologist. 1983. Vol. 38. P. 116.
42 См., например: Hodgson G.M., Rothman H. The Editors and Authors of Economics
Journals: A Case of Institutional Oligopoly? // Economic Journal. 1999. Vol. 109.
P. 165; Tahai Α., Kelly G.W. An Alternative View of Citation Patterns of Quantitative
Literature Cited by Business and Economic Researchers // Journal of Economic
Education. 1996. Vol. 27. P. 263; Leibowitz S./., Palmer /.P. Assessing the Relative
Impacts of Economics Journals // Journal of Economic Literature. 1984. Vol. 22. P. 11.
Использование «импакт-фактора» для определения авторитета цитирования
может показаться двойным подсчетом, поскольку цитирование используется
для оценивания журнала, а если он много цитируется, можно предположить,
что статьи, цитируемые в нем, будут цитироваться затем и другими
журналами. Но это не всегда так. Предположим, что статья автора А цитируется в
статье автора В, опубликованной в часто цитируемом (а потому и считающемся
высококачественном) журнале X. Можно ожидать того, что статья В будет
цитироваться чаще, чем в том случае, когда бы она была опубликована в журнале
более низкого качества, однако статьи, которые будут цитировать статью В, не
обязательно будут цитировать и статьи, которые были процитированы в статье
В. Тем не менее тот факт, что В процитировал А, учитывая, что статья В вышла
в высококачественном журнале, означает очко в пользу А. Однако следует
отметить, что измерение «импакт-фактора» можно критиковать как метод,
который «полностью исключает архивный импакт журналов и гораздо большее
468

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
цитирований в год t статей, опубликованных в журнале в годы Ми f-2,
поделенное на число этих статей) может использоваться для оценивания
цитирования ученого за счет умножения числа цитирования его работ
на «импакт-фактор» журналов, в которых появились эти цитаты43. Цель
состоит в том, чтобы внести объективные поправки на разницу
журналов, а потому и разницу в качестве цитат. Цитирование,
скорректированное по «импакт-фактору», можно использовать для ранжирования
не только отдельных ученых, но и целых факультетов44.
Практическая польза ранжирования ученых по числу их
цитирования не ограничивается задачами управления университетами. Как я уже
указывал, в тех случаях, когда сотрудники университета утверждают,
что нанявший их университет дискриминирует их, анализ цитирования
можно использовать, чтобы определить, была ли предполагаемая
дискриминация противоправной или же она, напротив, основана на
недостаточных академических качествах истца45.
Применение анализа цитирования в академическом исследовании
теоретически отличается от его использования в управлении
университетами или судами, но на практике эти две области пересекаются.
Исследование патентов, упоминавшееся мной ранее, можно использовать для
оценки государственной политики в области научных исследований, но
также и для проверки гипотез об экономике передачи технологий46. Ис-
значение приписывает публикациям более эфемерной природы или же тем
публикациям, что скорее связаны с дискуссиями по актуальным вопросам,
чем с исследованием» (Stigler S.M. Citation Patterns in the Journals of Statistics and
Probability // Statistical Science. 1994. Vol. 9. P. 94, 98). Впечатляющий пример см.
в: Perdew J.R, Tipler F.J. Ranking the Physics Departments: Use Citation Analysis //
Physics Today. 1996. Oct. P. 15,97.
43 Критическое обсуждение этой процедуры см. в: Editorial. Citation Data: The
Wrong Impact? // Nature Neuroscience. 1998. Vol. 1. P. 641.
44 См., например: Fishe R.P.H. What Are the Research Standards for Full Professor of
Finance? // Journal of Finance. 1998. Vol. 53. P. 1053,1057; Dusansky R., Vernon C.J.
Rankings of U.S. Economics Departments // Journal of Economic Perspectives. 1998.
Winter. P. 157.
45 К делам, в которых анализ цитирования использовался с этой целью,
относятся: Tagatz v. Marquette University, 861 F.2d 1040, 1043 (7th Cir. 1988);
Weinstein v. University of Illinois, 811 F.2d 1091, 1093 (7th Cir. 1987); Demuren v.
Old Dominion University, 33 F. Supp. 2d 469, 481 (E.D. Va. 1999); Fisher v. Vassar
College, 852 F. Supp. 1193, 1198-2000 (S.D.N.Y. 1992), отменено на других
основаниях, 70 F.3d 1420 (2d Cir. 1994), отменено, 114 F.3d 1332 (2d Cir. 1997) (при
полном составе).
46 См.: Jaffe A.B., Fogarty M.S., Banks B.A. Evidence from Patents and Patent... P. 202-
203; а также: Jaffe A.B., Trajtenberg M„ Henderson R. Geographic Localization of
469

Рубежи теории права
следования практик судебного цитирования можно использовать для
оценки судов и судей, но также и для проверки гипотез о поведении
судей и для объяснения различий в их производительности.
Для упорядочивания исследований, использующих анализ
цитирования, нам нужны модели, и я предложу три таких модели: модель
человеческого капитала, модель репутации и информационную модель.
Первая наиболее полезна (по причинам, которые станут ясны позднее), так
что две другие я обсужу вкратце. В модели репутации47 основное
внимание уделяется тому, что репутация — это нечто пожалованное теми, кто
«учитывает эту репутацию» и при этом стремится к собственной выгоде,
например, за счет экономии на информационных издержках. Это, как я
уже указывал ранее, может породить эффект «суперзвезды», при
котором небольшие различия в качестве порождают огромные различия в
доходе или, как в данном случае, в цитировании48. Сравнивая «клики»
в Интернете и газетные ссылки на ведущих правоведов со ссылками на
этих же ученых в научных журналах49, я вместе с Лэндесом выяснил, что
в случае знаменитостей эффект «суперзвезд» выражен сильнее, чем в
случае ученых. Мы высказали предположение, что это объясняется
размером рынка. Интерес обычной публики к праву достаточно ограничен,
так что публичный спрос на продукцию правоведов легко
удовлетворяется небольшим числом авторов с высокой репутацией. У научного
сообщества намного более широкий интерес к правоведческим
исследованиям, поэтому для него имеет ценность продукция гораздо большего
числа исследователей.
Knowledge Spillovers as Evidenced by Patent Citations // Quarterly Journal of
Economics. 1993. Vol. 108. P. 577.
47 См., например: Posner R.A. Cardozo: A Study in Reputation. 1990. Ch. 4.
48 См.: Rosen S. The Economics of Superstars // American Economic Review. 1981.
Vol. 71. P. 845. Роберт К. Мертон описал, по существу, тот же эффект, который
он окрестил «эффектом Матфея» (Merton R.K. The Matthew Effect in Science //
Science. 1968. Vol. 159. P. 56). Он утверждал, что ученые будут использовать
репутацию автора в качестве инструмента отбора, а потому будут цитировать
более известных авторов чаще, чем можно было бы объяснить реальным
различием между качеством их работы и качеством менее известных авторов.
Связанным с этим моментом открытием является то, что журналы,
использующие «слепое» рецензирование (при котором имя автора не раскрывается
рецензенту) цитируются (после поправок на другие различия) чаще журналов,
в которых не применяется слепое рецензирование. См.: Labana D.N., Piette M J.
A Citation Analysis of the Impact of Blinded Peer Review // JAMA (Journal of the
American Medical Association). 1994. Vol. 272. P. 147.
49 Landes W„ Posner R.A. Citations, Age, Fame...
470

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
В информационной модели цитирование рассматривается в качестве
способа создания запаса информации. Аналитик может использовать
эту модель для прояснения таких вопросов, как географическое
распространение информации, как, например, в упоминавшемся ранее
исследовании патентов, а также скорость обесценивания такого запаса,
которая может зависеть от того, что цитируемая информация становится
утверждением общего характера, а следовательно, и от
приспособляемости цитируемых произведений к меняющимся обстоятельствам.
Близкий к этому подход, по своему характеру скорее социологический, а не
экономический, стремится определять школы мысли за счет изучения
закономерностей во взаимном цитировании50.
В стандартной модели человеческого капитала, используемой в
экономике труда, заработки моделируются в качестве функции инвестиций
в человеческий капитал работника (т.е. в его трудоспособность). Его
запас человеческого капитала растет на начальных стадиях его трудовой
карьеры, что является результатом практического обучения на рабочем
месте и приобретения опыта. Но человеческий капитал, как и любой
другой, обесценивается. Со временем общий запас человеческого
капитала работников понижается, когда новые инвестиции опускаются
ниже уровня восстановления, поскольку рабочий приближается к
пенсии, ведь чем короче остаток трудовой жизни работника, тем меньше
времени у него самого и его работодателя на то, чтобы окупить затраты
на любые новые инвестиции.
Следовательно, заработки (Е) и отработанные годы (время f) связаны
так: E(t) = a + bxt- b2t2, где E(t) — это годовой заработок как функция
времени (отработанных лет от первой работы до пенсии); а — компонент
заработка, который не зависит от инвестиций в человеческий капитал
и должен сохраняться постоянным с течением времени; Ъ
представляет собой ежегодный прирост заработка, обусловленный инвестициями
в человеческий капитал; -Ъ — ежегодное уменьшение заработка,
обусловленное обесцениванием индивидуального запаса человеческого
капитала. Год максимального заработка (f) находится путем
дифференцирования E(t) по f и приравниванию результата к нулю (при
предположении, что другие условия максимума удовлетворены). Эта операция
дает f = bjbr Индивид достигает года своего максимального
заработков тем позже, чем больше его заработки повышаются инвестициями в
человеческий капитал (Ь) и чем меньше влияние трудового стажа (т.е.
неизбежного выхода на пенсию) на снижение заработков за счет сокра-
50 См., например: Stigler G./., Friedland С. The Citation Practices of Doctorates...
471

Рубежи теории права
щения инвестиций в замещение человеческого капитала по мере его
обесценивания (Ь2). Если заменить E(t) натуральным логарифмом E(t)9
тогда коэффициенты (Ь и Ь2) можно интерпретировать как темпы роста.
При применении анализа цитирования эта стандартная модель
человеческого капитала меняется: заработки заменяются цитатами. Эта поправка
вполне законна в случае тех видов деятельности, в которых заработки
недостаточно хорошо коррелируют с выпуском. Отличный пример —
должность федерального судьи. Все судьи одного и того же ранга (судьи округа,
судьи района и т.д.) получают одну и ту же заработную плату, независимо
от срока службы, уровня отмены решений, количества опубликованных
решений и любых других факторов, которые частный работодатель мог
бы использовать для определения предельного продукта сотрудника.
Во многих университетах зарплаты на факультетах также
зафиксированы на одном общем уровне, а там, где это не так, разница в
зарплате всегда намного меньше любой разумной оценки различий в научной
продукции разных преподавателей51. Возможно, это объясняется тем, что
полный доход университетского ученого включает в себя и славу52, а
потому различается в зависимости от качества их работы. Это было отмечено
при установлении различия между наукой и технологией. «Наука
нацелена на увеличение запаса знания, тогда как цель технологии — получить
частную ренту, которую можно заработать на этом знании»53. Поскольку
достижение цели ученого зависит от полного раскрытия, а последнее
мешает получению ренты, наука должна разработать альтернативный метод
компенсации. «Правило приоритета — это особая форма выплаты
вознаграждения ученым»54. Это помогает нам понять, почему признание
приоритета является нормой академического исследования, а обычная форма
51 Тем не менее есть данные, подтверждающие, что количество ссылок на
научную работу является значимым фактором, позволяющим предсказать
заработную плату автора. См., например: Sauer R.D. Estimates of the Returns to Quality
and Coauthorship in Economic Academia // Journal of Political Economy. 1988.
Vol. 96. P. 855; Diamond A.M., Jr. What Is a Citation Worth? // Journal of Human
Resources. 1986. Vol. 21. P. 200. В основном это, вероятно, объясняется тем, что
научная слава положительно коррелирует с ценностью продукта ученого.
52 См.: Stephan P.E. The Economics of Science // Journal of Economic Literature.
1996. Vol. 34. P. 1199,1206. Эмпирические данные, подтверждающие это
предположение в случае экономистов, представлены в: Levy D.M. The Market for Fame
and Fortune // History of Political Economy. 1988. Vol. 20. P. 615.
53 Dasgupta P., David P.A. Information Disclosure and the Economics of Science and
Technology // Arrow and the Ascent of Modern Economic Theory / G.R. Feiwel (ed.).
1987. P. 519, 529.
54 Ibid. P. 531.
472

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
такового признания — это цитирование, хотя при помощи цитирования
можно признавать и другие формы научного вклада.
Экономическая модель цитирования как замены заработков
признает то, что различия в заработках является функцией не только стажа и
инвестиций в человеческий капитал. Переменная, названная мною а,
представляет другие факторы, влияющие на производительность, в том
числе переменные качества, такие как интеллект, трезвость ума и
писательский талант, которые лишь слабо (если вообще) связаны с
обучением и другими формами инвестирования в человеческий капитал.
Вспомним о том, что в исследовании ЛЛС взаимного цитирования судебных
решений судами различных округов модель человеческого капитала
использовалась для предсказания различий в выпуске судей, а остаточные
(необъясненные) различия затем использовались для ранжирования
судей, т.е. для определения относительных способностей а.
Альтернативный метод получения а состоит в ограничении
сравнения цитирования судьями, работающими в одном и том же суде один
и тот же период времени, что позволяет устранить необходимость
поправок по различиям в загрузке и датам цитируемых работ. Точно так
же можно ограничиться учеными примерно одного возраста или стажа.
Я использовал этот более грубый метод поправок для подтверждения
более высокого качества или влияния Бенджамина Кардозо и Лернеда
Хэнда в сравнении с их коллегами по апелляционному суду Нью-Йорка,
по Верховному суду (в случае Кардозо) и Апелляционному суду второго
округа США (в случае Хэнда)55. Но для более широких сравнений
необходима модель человеческого капитала, поскольку она допускает
поправки на различия между судьями или между учеными с учетом той
точки жизненного цикла, в которой каждый из них находится.
Нам не обязательно рассматривать а в качестве черного ящика;
исследование ЛЛС попыталось объяснить рейтинги судей федеральных
апелляционных судов такими факторами, как самоцитирование, степень, в
которой суд, где работает судья, имеет специальную юрисдикцию
(которая обычно снижает число цитирования другими судами), а также
тем, учился ли судья в элитной школе права, получил ли он хорошую
оценку от Американской ассоциации юристов, когда был кандидатом на
судейский пост, и имел ли предшествующий судебный опыт56. Все эти
55 Posner R.A. Cardozo: A Study in Reputation. P. 89-90; Posner R.A. Aging and Old
Age. 1995. P. 188-192. См. также: Greely H.T. Quantitative Analysis of a Judicial
Career: A Case Study of Judge John Minor Wisdom // Washington and Lee Law Review.
1996. Vol. 53. P. 99,133-150.
56 Landes W.M., LessigL., Solimine M.E. Judicial Influence. P. 320-324.
473

Рубежи теории права
факторы, кроме последнего, как выяснилось, находятся в статистически
значимой связи с рейтингом судьи, причем корреляция именно та, что
предсказывалось.
Один из результатов исследования ЛЛС, который, вероятно, вызовет
удивление, заключается в том, что самоцитирование судьи
увеличивает число его цитирования другими судами. Авторы объяснили это тем,
что самоцитирование указывает на большее участие судьи в процессе
написания заключений; судья, который помнит свои предыдущие
мнения и цитирует их, обычно активнее участвует в процессе написания
заключений, чем судья, который возлагает обязанности цитирования на
судебных делопроизводителей.
В исследовании не было выявлено никакого влияния расы или пола
на число судебного цитирования. Тогда как исследование цитирования
правоведов в научных журналах показывает, что женский пол или
принадлежность к меньшинству связаны с менее частым цитированием,
определяемым после поправки на другие факторы, такие как область
деятельности и трудовой стаж. Вывод состоит в том, что положительная
дискриминация, являющаяся общепринятой политикой при найме
преподавателей школами права, ведет, как утверждают ее противники, к найму
менее квалифицированных кандидатов из числа женщин или
представителей меньшинств, если определять их квалификацию по
исследовательской производительности после найма. В самом деле, исследование
показывает значительную дискриминацию против мужчин-евреев, которые
при прочих равных условиях цитируются гораздо чаще других
правоведов57. Конечно, вполне возможно, что мужчины-евреи лучше других
групп. Решающим тестом на дискриминацию было бы сравнение числа
цитирования предельных мужчин-евреев с числом ссылок на предельных
членов других групп; если бы первое число оказалось выше, что означало
бы, что наем большего числа евреев привел к увеличению числа
цитирования преподавателей, это было бы подтверждением дискриминации.
В другом исследовании юридического научного сообщества была
обнаружена отрицательная связь между исследовательским продуктом,
измеряемым цитированием, и наймом собственных выпускников, а не
57 Merritt D.J. Scholarly Influence in a Diverse Legal Academy: Race, Sex, and Citation
Counts // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 345. Это, однако, не
интерпретация этих данных самой Мерритт. Другое исследование, в котором цитирование
также использовалось в качестве показателя качества, показывает
дискриминацию против женщин на факультетах экономики. См.: Kolpin V.W., SingellL.D., Jr.
The Gender Composition and Scholarly Performance of Economics Departments:
A Test for Employment Discrimination // Industrial and Labor Relations Review.
1996. Vol. 49. P. 408.
474

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
выпускников других школ права58. Еще одно исследование способствует
нашему пониманию производственной функции правоведения,
обнаруживая (хотя на очень маленькой выборке), что в научном производстве
преподавание и исследование не дополняют, а скорее заменяют друг
друга59. Исследование цитирования в федеральных апелляционных судах60, в
котором изучается производственная функция апелляционных судов,
показывает среди прочего, что чем больше количество мнений большинства
суда и чем они длиннее, а также чем меньше сносок и особых мнений,
тем более значительным будет число цитирования этого суда в других
судах. Сноски в судебных заключениях обычно сбивают читателей с толку,
а особые мнения подрывают мнение большинства, не только указывая на
отсутствие единогласия, но и критикуя результат, который большинство
предпочло бы обойти молчанием. Из исследования также выяснилось, что
выпуск, оцениваемый по цитированию, снижался с ростом числа судей в
суде, что согласуется с другими данными, представленными в этой главе.
Исследование ЛЛС ограничивалось судьями одной и той же судебной
системы (допуская определенные различия в специализации), а мои
исследования ограничивались судьями одного и того же суда или же
судами одной системы (опять же федеральными апелляционными судами).
Когда агрегируется цитирование разнородных судов, общее число
цитирования все еще может быть полноценным показателем влиятельности,
однако оно перестает быть показателем качества. То же самое относится
к исследованию научного цитирования. Сравнение всех правоведов по
общему числу научного цитирования61 может быть достоверным
показателем влиятельности, но не показателем качества, поскольку различия
в цитировании в разных областях могут отражать различия в размере
областей, в количестве журналов в этих областях и даже в традициях
цитирования, а не в предполагаемом качестве. Однако агрегирование
научных цитат в определенной области на протяжении определенного
времени — это достоверный метод определения подъема и упадка
различных областей, например (если брать право), экономического
анализа, феминистской юриспруденции и доктринального анализа62. Соответ-
58 Eisenberg Т.> Wells Ai. Г. Inbreeding in Law School Hiring: Assessing the
Performance of Faculty Hired from Within // Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 369.
59 Lindgren /., Nagelberg A. The False Conflict between Scholarship and Teaching.
Northwestern University Law School (unpublished).
60 Posner R.A. The Federal Courts. P. 234-236.
61 См.: Shapiro ER. The Most-Cited Legal Scholars.
62 Landes W.M., Posner R.A. The Influence of Economics on Law: A Quantitative
Study // Journal of Law and Economics. 1993. Vol. 36. P. 385. В этом исследовании
475

Рубежи теории права
ственно, сравнение цитирования в разных областях имеет смысл, если
интересно выяснить относительный размер различных областей.
При рассмотрении совокупности судебных мнений как запаса
капитала необходимо обращать внимание на обесценивание прецедента, т.е. на
тему, которую я вместе с Лэндесом рассматривал в первом экономическом
исследовании цитирования в праве63. Аналогия с физическим капиталом
тут достаточно близкая. Можно ожидать, что специализированная
машина будет устаревать быстрее, чем та, которую можно приспособить к
различным заданиям, поскольку первая менее пригодна для изменений.
Также, чем более общим является прецедент, тем медленнее он, вероятно,
будет обесцениваться. И подобно тому как более прочная машина, скорее
всего, будет (при прочих равных условиях) обесцениваться медленнее
более ломкой, чем авторитетнее суд (например, Верховный суд, в сравнении
с более низким по статусу федеральным судом), тем меньше, вероятно,
будут обесцениваться создаваемые им прецеденты64. Также можно
ожидать, что скорость обесценивания будет тем значительнее, чем выше темп
правовых изменений, и я обнаружил это, сравнивая английские и
американские дела65. Значительное изменение в праве, например, отмена
федерального общего права решением по делу Эри66, может внезапно
привести к последствиям в виде прекращения действия прецедента67.
Возрастной профиль ссылок важен для исследования гуманитарных
наук, включая и правоведение, а также поведения судей. При прочих
равных условиях период полураспада (или любая иная мера
разложения) цитирования научных работ и научных журналов тем короче, чем
прогрессивнее дисциплина (или ее подотрасль, такая как экономиче-
мы пришли к выводу, что «влияние экономики на право росло по крайней мере
на протяжении 1980-х годов (говорить о 1990-х годах пока слишком рано), хотя
темп роста снизился, начиная с середины 1980-х; рост влияния экономики
права превзошел рост влияния любого другого междисциплинарного или
нетрадиционного подхода к праву; тогда как традиционный подход [правоведения],
который мы называем "доктринальным анализом", находился в упадке в этот
период, если сравнивать с междисциплинарными подходами в целом и с
экономическим подходом в частности» (Ibid. Р. 424).
63 Landes W.M., Posner R.A. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis //
Journal of Law and Economics. 1976. Vol. 19. P. 249.
64 Обе гипотезы подкрепляются исследованием, процитированным в
предыдущей сноске.
65 Posner R.A. Law and Legal Theory in England and America. 1996. P. 84-87.
66 Erie R.R. v. Tompkins, 304 U.S. 64 (1938).
67 См.: Landes WM., Posner R.A. Legal Change, Judicial Behavior, and the Diversity
Jurisdiction // Journal of Legal Studies. 1980. Vol. 9. P. 367.
476

XIII. Подсчет, особенно числа цитирований
ский анализ права, критические правовые исследования или
феминистская юриспруденция) в том смысле, что она постоянно порождает
новые исследования, дающие результаты, заменяющие прежние, и при
этом этот период полураспада тем длиннее, чем быстрее растет число
и размер изданий в данной дисциплине. Последний эффект, менее
очевидный, объясняется тем, что быстрое увеличение числа изданий
создает больше возможностей для цитирования более старых статей, если
предполагать, что есть определенный лаг в цитировании (отчасти в силу
«эффекта Матфея»68, из-за которого новый журнал цитируют не так
часто, как старый, пока он не приобретет репутацию), благодаря которому
статьи в новых изданиях не сразу начинают цитироваться69.
Чистое обесценивание человеческого капитала зависит не только от
скорости обесценивания, но также и от доли новых инвестиций. Эта
доля падает не только потому, что ожидаемая прибыль сокращается из-
за выхода на пенсию, но также и в силу процесса старения. Из гл. IV мы
помним, что судейская профессия в большинстве стран с прецедентным
правом, таких как США и Англия, является по существу своему
гериатрической. Отчасти это стало следствием того, что судьи попадают на
свои должности уже после определенной карьеры: чем старше средний
возраст вхождения в должность, тем старше будет средний возраст
профессионалов. Но еще одно объяснение в том, что в судебной системе, в
значительной мере опирающейся на прецедент, т.е. на решение,
ориентированное на прошлое, старение не будет означать такого же снижения
способностей, как в профессии вроде математики, которая на первое
место ставит манипуляцию с абстрактными моделями70. Эту гипотезу
можно проверить, соотнеся цитирование с возрастом судьи, решение
которого цитируется; я провел такое исследование и не нашел
практически никаких доказательств эффекта старения для судей, не достигших
80-летнего возраста71.
68 См. примеч. 48.
69 Abt H.A. Why Some Papers Have Long Citation Lifetimes // Nature. 1998. Vol. 395.
P. 756.
70 Психологи проводят различие между «текучим интеллектом», т.е.
способностью манипулировать абстрактными символами, и «кристаллизированным
интеллектом», т.е. способностью работать на основе давно устоявшейся базы
знаний, такой как знание языка.
71 Posner R.A. Aging and Old Age. P. 182-192.
477

БЛАГОДАРНОСТИ
Я хочу поблагодарить Сьюзан Берджес, Поля Чои, Шэна Даффа, Франс Джаф-
фе, Юджина Конторовича, Джина Ли, Брюса Макки и Энапа Малани за их
помощь в проведении исследовательской работы. Я в большом долгу перед
Лоренсом Лессигом, Мартой Нуссбаум, Эриком Познером и Кэссом Санстейном
за полезные комментарии к первым редакциям этой книги. Я также получил
ряд очень полезных замечаний по отдельным работам от Рональда Аллена,
Альберта Альшулера, Джека Балкина, Сьюзан Бэндес, Гэри Бекера, Эндрью
Догети, Нила Даксбери, Роберта Элликсона, Ричарда Эпштейна, Стэнли Фиша,
Гертруды Фремлинг, Ричарда Фридмана, Джозефа Гаствирта, Ричарда Гельмголь-
ца, Лоры Калман, Брюса Кобаяши, Ларри Крамера, Уильяма Лэндеса, Брайена
Лейтера, Фрэнка Михельмана, Питера Ньюмана, Эрика Расмусена, Дженнифер
Рейнганум, Ричарда Рорти, Кэрол Роуз, Майкла Сакса, Эриха Шанце, Стивена
Шавеля, Стефана Стиглера, Джеффри Стоуна, Дэвида Страуса и Дэвида Уилсона.
Выражаю особую благодарность Гертруде Фремлинг и Эрику Расмусену, с
каждым из которых я написал в соавторстве работы, использованные (местами
дословно) в гл. VIII и X соответственно; они не несут никакой ответственности за
внесенные изменения, которые я сделал для настоящего издания.
Позвольте мне указать, откуда взяты главы данной книги. Вступление
частично основывается на словарной статье «Правовая теория», подготовленной
для «Британской энциклопедии», частично взято из рецензии на работу Марка
Тушнета «Taking the Constitution away from the Courts» (1999), опубликованную
под заголовком «Appeal and Consent» в «New Republic» 16 августа 1999 г. (P. 36);
и частично из моей рецензии на работу Джереми Уолдрона «Law and Disagreement»
(1999), опубликованную в «Columbia Law Review» в 2000 г. (Vol. 100. P. 582).
Глава I основана на Коузовской лекции, которую я прочитал в школе права
Чикагского университета 6 января 1998 г. и опубликовал под названием «Values and
Consequences: An Introduction to Economic Analysis of Law» в «Chicago Lectures
in Law and Economics» (Posner E.A. (ed.). 2000. P. 189); частично на моем
президентском обращении к Клубу Бентама при Университетском колледже Лондона
2 марта 1998 г., опубликованном под заголовком «Benthairis Influence on the Law
and Economics Movement» (Current Legal Problems. 1998. Vol. 51. P. 425); а частично
из лекции в рамках цикла «Выдающиеся лекции по экономике и праву»,
которую я прочел в школе права Университета Джорджа Мейсона 4 сентября 1999 г.
Глава II основана на работе, подготовленной для сборника (пока еще не
опубликованного) под редакцией Ли Боллинджера и Джеффри Стоуна, в честь
годовщины первого важного решения Верховного суда по поводу свободы слова по делу
«Шенк против Соединенных Штатов» (Schenck v. United States, 249 U.S. 47,1919).
В гл. Ill я использовал большую часть моей статьи «Equality, Wealth, and Political
Stability» (Journal of Law, Economics, and Organization. 1997. Vol. 13. P. 344),
которая, в свою очередь, основана на обращении, которое я прочел 27 марта 1996 г.
на конференции ЮНЕСКО в Париже по теме «Кто мы?»; а также на моей ста-
478

Благодарности
тье «Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference
Papers» (Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 1153).
Глава IV основана на моем докладе «Past-Dependency, Pragmatism, and Critique
of History in Adjudication and Legal Scholarship», который был подготовлен для
конференции «Зависимость от прошлого», проходившей в Стэнфордском
университете 5 и 6 ноября 1999 г., и опубликован в «University of Chicago Law Review»
(2000. Vol. 67. P. 573). Глава V основана частично на этой работе, частично на моей
рецензии на работу Брюса Акермана «We the People» (Vol. 2: Transformations.
1998), опубликованной под названием «This Magic Moment» в «New Republic»
6 апреля 1998 г. (P. 32); а частично на моей рецензии на работу Пола Кана «The
Cultural Study of Law: Reconstructing Legal Scholarship» (1999), опубликованную
под заголовком «Cultural Studies and the Law» в «Raritan» (1999. Autumn. P. 42).
Глава VI основана на моей лекции «Savigny, Holmes, and the Law and Economics
of Possession», почетной лекции в память Савиньи в Университете Филипса
в Марбурге, прочитанной 25 июня 1999 г. и опубликованной в «Virginia Law
Review» (2000. Vol. 86. P. 535).
Глава VII основана главным образом на работе под названием «Emotion
versus Emotionalism in Law», с которой я выступил 23 мая 1998 г. на Конференции
«Эмоции и право», спонсированной Чикагским университетом и
Университетом Депола; она была опубликована в «The Passions of Law» (Susan Bandes (ed.).
2000. P. 309); в гл. VII также используется работа «Social Norms, Social Meaning,
and Economic Analysis of Law: A Comment» (Journal of Legal Studies. 1998. Vol. 27.
P. 553). Глава VIII также основана на этом комментарии, но главным образом
я использовал в ней свою статью «Rational Choice, Behavioral Economics, and
the Law» (Stanford Law Review. 1998. Vol. 50. P. 551) и еще пока
неопубликованную статью, написанную мною в соавторстве с Гертрудой М. Фремлинг «Market
Signaling of Personal Characteristics» (ноябрь 2000 г.). Глава IX основана на моей
статье «Social Norms and the Law: An Economic Approach» («American Economic
Review Papers and Proceedings. 1997. May. Vol. 87. P. 365); на статье, написанной в
соавторстве с Эриком Б. Расмусеном, «Creating and Enforcing Norms, with Special
Reference to Sanctions» (International Review of Law and Economics. 1999. Vol. 19.
P. 369); и на моем докладе «Comment on Laurence R. Iannaccone, "Religion, Values,
and Behavioral Constraint"», с которым я выступил на симпозиуме по
экономическому анализу социального поведения, проводившемся Институтом
Фрейзера 1 и 2 декабря 1995 г. в честь 65-летия Гэри Беккера. Глава X основана главным
образом на «In the Fraud Archives» — моей рецензии на книгу Джанет Мал-
колм «The Crime of Sheila McGough» (1999), опубликованной в «New Republic»
19 апреля 1999 г. (P. 29).
Главы XI и XII основаны на моей статье «An Economic Approach to the Law of
Evidence» (Stanford Law Review. 1999. Vol. 51. P. 1477). Глава XIII основана на статье
«A Economic Analysis of the Use of Citations Analysis in the Law» (American Law and
Economics Review. 2000. Vol. 2. P. 381) и на работе «Is the Ninth Circuit Too Large?
A Statistical Study of Judicial Quality» (Journal of Legal Studies. 2000. Vol. 29. P. 711).
Все ранее публиковавшиеся материалы были отредактированы, зачастую в
значительной степени, для настоящего издания.
479

Научное издание
Серия «Политическая теория»
РИЧАРД А. ПОЗНЕР
РУБЕЖИ ТЕОРИИ ПРАВА
Главный редактор
ВАЛЕРИЙ АНАШВИЛИ
Заведующая книжной редакцией
ЕЛЕНА БЕРЕЖНОВА
Редактор
АНАСТАСИЯ АРХИПОВА
Художник
ВАЛЕРИЙ КОРШУНОВ
Верстка
НАТАЛЬЯ ПУЗАНОВА
Корректор
ВАЛЕРИЯ КАМЕНЕВА
НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ
УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»
101000, Москва, ул. Мясницкая, 20.
Тел.: (495) 772-95-90 доб. 15285
Подписано в печать 15.12.2016. Формат 70x100/16
Гарнитура Minion Pro. Усл. печ. л. 39,3. Уч.-изд. л. 28,4
Печать офсетная. Тираж 1000 экз.
Изд. № 1625. Заказ №
Отпечатано в ГУП 4P «ИПК «Чувашия»
Мининформполитики Чувашии
428019, г. Чебоксары, пр. И. Яковлева, 13
Тел.: (8352) 56-00-23