Автор: Элликсон Р.
Теги: хозяйственное право правовые основы государственного регулирования экономики государство и право юридические науки юриспруденция социология
ISBN: 978-5-93255-468-5
Год: 2017
Текст
Роберт Ч.Элликсон
Порядок без права
Как соседи
улаживают споры
₽аво и экономика
ИЗДАТЕЛЬСТВО
ИНСТИТУТА
ГАЙДАР
Роберт Элликсон — профессор Школы права
Йельского университета. Работал на юридических
факультетах Университета Южной Калифорнии
и Стэнфорда. Был приглашенным профессором
Гарвардского и Чикагского университетов. Научные
интересы — проблемы собственности, землепользо-
вания, городского права и социальных норм,
исследование права обязательств вследствие
причинения вреда. Автор книг «Домашнее хозяйство:
неформальный порядок у очага» (2008), «Контроль
землепользования: дела и материалы» (в соавторстве
с В. Бин, 4 изд. — 2013), «Современное имуществен-
ное право» (в соавторстве с К. Роз и Б. Аккерманом,
4 изд. — 2014).
Одна из самых выразительных и мощных атак
на все еще распространенное убеждение о том,
что государство лежит в основе социального
порядка в современном мире.
М.П. Баумгартнер, Contemporary Sociology
Чрезвычайно интересная, масштабная, хорошо
написанная, глубокая и спорная книга—превосход-
ный анализ внеправового регулирования...
со временем может стать классическим примером
междисциплинарного правового исследования.
Ричард А. Пиэн , судья Апелляционного суда США
ИЗДАТЕЛЬСТВО
ИНСТИТУТА
ГАЙДАРА
Серия
ПРАВО
И ЭКОНОМИКА
Robert C. Ellikson
Order
without Law
How Neighbors Settle Disputes
HARVARD UNIVERSITY PRESS
CAMBRIDGE, MASSACHUSETTS
LONDON, ENGLAND
гооерт Ч. Элликсон
Порядок
без права
Как соседи улаживают споры
Перевод с английского
Максима Маркова
и Александра Лащева
Под научной редакцией
Дениса Кадочникова
ИЗДАТЕЛЬСТВО ИНСТИТУТА ГАЙДАРА
МОСКВА • 2017
УДК 346
ББК 67.404
Э47
Элликсон, Р.
Э47 Порядок без права: как соседи улаживают споры
[Текст] / пер. с англ. М. Марков (предисловие, введение,
части I и III, приложение) и А.Лащев (часть II); науч,
ред. перевода Д. Кадочников. — М.: Изд-во Института
Гайдара, 2017. —520 с.— (Серия «Право и экономика»)
ISBN 978-5-93255-468-5
В книге «Порядок без права» Элликсон показывает,
что право имеет гораздо меньшее значение, чем принято
считать. Он демонстрирует, что действия людей в значи-
тельной степени координируются средствами неформаль-
ного контроля, то есть социальными нормами, которые
возникают без участия государства или иного централи-
зованного координатора. Используя новейшие достиже-
ния юриспруденции, экономической теории, социологии,
теории игр и антропологии, Элликсон исследует неизве-
данный мир, где порядок успешно достигается без помо-
щи права.
Используя примеры из самых разных областей челове-
ческой деятельности, включая китобойный промысел, ко-
пировальные центры и отношения между домовладельца-
ми и арендаторами жилья, Элликсон изучает взаимодей-
ствие неформальных и правовых норм, а также те области,
в которых используются эти конкурирующие системы.
Прочно опираясь на исследование реальнее мира, автор
создает общую теорию взаимодействия людей для взаим-
ной выгоды.
© 1991 by the President and Fellows of Harvard College
Published by arrangement with Harvard University Press '
© Издательство Института Гайдара, 2017
ISBN 978-5-93255-468-5
Содержание
Предисловие к русскому изданию • 9
Предисловие • 13
Введение • 18
ЧАСТЬ I. ОКРУГ ШАСТА • 37
1. Округ Шаста и его скотоводческая отрасль « 39
2. Политика в отношении нарушения скотом
чужих владений • 62
3. Разрешение споров о нарушении скотом чужих
владений • 79
4. Кто оплачивает пограничные ограждения? • 125
5. Споры, возникающие в результате дорожно-
транспортных происшествий со скотом • 155
6. Последствия постановлений о закрытии
пастбища • 197
ЧАСТЬ II. ТЕОРИЯ НОРМ • 227
7. Система социального контроля « 229
8. Недостатки современных теорий социального
контроля • 253
9- Загадка кооперации • 285
ю. Гипотеза о нормах, максимизирующих
благосостояние ♦ 302
и. Материально-правовые нормы: о пчелах, скоте
и китах • 330
12. Корректирующие нормы: о кнуте
и прянике ’ 369
13. Процессуальные и правоустанавливающие
нормы: о сплетнях, ритуалах и преклонении
перед героями . 409
14. Нормы выбора контроллера: о контрактах,
обычаях и ксерокопиях • 425
ЧАСТЬ III. БУДУЩЕЕ НОРМ • 467
15. Проверка содержания норм • 469
16. Выводы и их применение • 494
Приложение. Методы исследования • 507
Моей матери и памяти
моего отца, который
в молодости пас скот
в Северной Дакоте
Предисловие к русскому изданию
РОНАЛЬД КОУЗ и Гвидо Калабрез и, два тита-
на американского движения «право и эконо-
мика», оба порой рассматривали государство
в качестве основного, а возможно, и единственно-
го источника прав собственности. Центральное по-
ложение, которое я отстаивал в книге «Порядок
без права», заключалось в том, что право имеет
гораздо меньшее значение, чем это утверждалось
как этими, так и многими другими учеными.
Хотя право, несомненно, определенным образом
содействует сотрудничеству между людьми, многие
комментаторы преувеличивают влияние правовых
институтов. В первую очередь в тех случаях, когда
ставки малы, а взаимодействующие стороны рас-
считывают на продолжение их отношений, мало-
вероятно, что люди действительно станут обращать-
ся к правовой системе в поиске норм или средств
принуждения к их исполнению. Вместо этого в по-
добном контексте члены тесно связанных групп, та-
кие как члены одной семьи или жители одной де-
ревни, скорее всего, будут регулировать свои отно-
шения на основе неформальных социальных норм.
Чтобы принудить к исполнению этих норм, они
не станут обращаться в полицию или суды, а обра-
тятся к расплывчатым санкциям самозащиты, таким
как распространение недоброжелательных сплетен
или остракизм. А после того как мягкие средства са-
мозащиты потерпят неудачу, они могут даже почув-
ствовать себя вправе прибегнуть к ограниченному
применению насилия. Разумеется, это не означает,
9
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
что право никогда не имеет значения. Право, скорее
всего, будет применяться в таком контексте, как на-
логообложение, когда ставки обычно высоки, а сто-
роны находятся на социальной дистанции.
Книга «Порядок без права» впервые была опуб-
ликована на английском языке в 1991 году. Пример-
но в это же время некоторые другие американские
ученые-юристы начали публиковать примечатель-
ные работы, в которых затрагивались темы, ана-
логичные тем, что рассматривались в этой книге.
Среди тех, кто стал близок моей позиции, были
Роберт Кутер из Калифорнийского университета
в Беркли, ученый примерно моего возраста, а так-
же трое более молодых исследователей — Лиза
Бернштейн, Ричард Мак-Адамс и Эрик Познер,
к 2007 году все трое стали работать в Школе пра-
ва Чикагского университета. Хотя пять членов на-
шей неформальной группы были знакомы, мы
не предпринимали никаких усилий по координа-
ции наших исследований. И конечно же, мы от-
крыто признавали, что наши построения основаны
на работе предшественников, которые также под-
черкивали силу неформальных норм. Эти пред-
шественники включают Тацита, проницательно-
го древнеримского мыслителя, а также Стюарта
Маколея, известного американского представите-
ля направления «право и общество».
Поскольку с 1991 года прошло несколько десяти-
летий, настало время, чтобы оценить воздействие,
которое наша группа из пяти исследователей оказа-
ла на американские исследования в области юрис-
пруденции. Примерно к 2000 году мы осознали,
необязательно верно, что всем вместе-иам в основ-
ном удалось донести нашу мысль до коллег. К это-
му моменту мы провозгласили свою победу и пере-
несли основную часть наших исследовательских
усилий в другие области. Впоследствии мы были
вознаграждены тем, что многие другие американ-
ские ученые-юристы продемонстрировали, после
ю
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
2ооо года, эффективность неформальных норм
в самых разнообразных контекстах, в число кото-
рых входят: права собственности при интеллекту-
альных инновациях1, использование интернета1 2,
размещение общественных пространств с откры-
тым доступом3, а также международные отноше-
ния4.
Разумеется, моя интерпретация влиятельности
нашей группы из пяти исследователей вовсе не яв-
ляется мнением постороннего наблюдателя. Учи-
тывая то, что я, возможно, предвзят, призываю чи-
тателя этой книги воспринимать озвученные выше
претензии с долей скептицизма.
У читателя может возникнуть еще один повод
для скептицизма. В «Порядке без права» я исполь-
зую события, которые происходили в одной из мест-
ностей сельского округа Шаста, Калифорния, в ка-
честве трамплина для построения общей теории
координации сотрудничества людей. В своем ана-
лизе я, подобно биологам, экономистам, представи-
телям теории игр и другим универсалистам, следо-
вал тому убеждению, что люди — это всегда люди,
то есть природа человека всегда одинакова, неза-
висимо от обстоятельств места и времени. Однако
представители множества других научных дисци-
плин, таких как антропология, история и социо-
логия, обычно относятся к универсализму с по-
дозрением. Будучи убеждены, что культура имеет
1. Kai Rausttiala & Christopher Sprigman, The Knockoff Economy: How
Imitation Sparks Innovation (2012).
2. Yochai Benkler, The Wealth Of Networks: How Social Productions Trans-
forms Markets and Freedom 70-74 (2006) (обсуждение моти-
вации участников Википедии).
3. Richard A. Epstein, “The Allocation of the Commons: Parking
on Public Roads”, 31 J. Legal Stud. S. 515 (2002); Daniel Na-
zer, “The Tragicomedy of the Surfers’ Commons”, 9 Deakin
L. Rev. 655 (2004).
4. George Norman & Joel P. Trachtman, “The Customary Internatio-
nal Law Game”, 99 Am. J. Int’l L. 541 (2005).
11
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
значение, они подчеркивают изменчивость чело-
веческих наклонностей. Поэтому эти исследовате-
ли не стали бы приравнивать жителей сельского
округа Шаста к населению деревень в современной
России. Наклонности русских крестьян могут быть
в значительной степени сформированы, например,
традициями православного христианства, кото-
рые исповедовались и практиковались их предка-
ми, или идеологическими течениями в царистскую
и коммунистическую эпохи, или бурными и проти-
воречивыми событиями в России после распада Со-
ветского Союза в 1991 году.
Хотя я писал свою книгу с универсалистской точ-
ки зрения, я приглашаю тех, кто считает, что куль-
тура имеет значение, подвергнуть ее критическо-
му анализу5. Дискуссия между сторонниками двух
конкурирующих подходов — универсалистского
и культурологического — может поспособствовать
конечной цели общественных наук: лучшему по-
ниманию того, как люди на самом деле взаимодей-
ствуют в различных условиях.
Роберт Ч. Элликсон
Нью-Хейвен, Коннектикут
июль 2016
5. О влиянии культуры на отношения людей см. наир.: Robert
D. Putnam, Making Democracy Work Civic Traditions in Mo-
dern Italy (1993), а также Alberto Alesina & Paola Giuliano,
“Culture and Institutions”, 53 J. Econ. Lit. 898 (2015).
Предисловие
ЭТА КНИГА призвана продемонстрировать,
что часто люди разрешают свои споры на ос-
нове сотрудничества, не обращая никакого
внимания на законы, которые имеют отношение
к данным спорам. Область применения этого по-
ложения широка и относится к тому, как должны
проводиться политические дискуссии, как юристы
должны заниматься своей профессией, и к тому,
как школы права и факультеты общественных наук
должны учить своих студентов.
Когда я приступил к этому проекту, я не осо-
знавал, насколько маловажным может быть пра-
во. До этого моя научная карьера была посвяще-
на изучению вопросов землепользования с точки
зрения права и экономики. В этой области науки
я использовал теорему Коуза, центральное поло-
жение направления «право и экономика», соглас-
но которому люди путем переговоров могут прийти
к взаимной выгоде, исходя из любой начальной си-
туации, заданной правовой системой. (Более про-
вокационный аспект теоремы Коуза состоит в том,
что при некоторых условиях переговоры приведут
к одинаковым результатам, независимо от первона-
чального распределения прав.)
В 1981 году, после того как я закончил в соавтор-
стве сборник прецедентов по праву землепользова-
ния, у меня сложилась некая неудовлетворенность
«библиотечным» исследованием права. Я решил
взглянуть на реальный мир, чтобы лучше понять,
как в действительности соседи взаимодействуют
13
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
друг с другом, особенно в том случае, когда их юри-
дические права варьируют от одного места к дру-
гому. Моим первым намерением было исследова-
ние воздействия законодательства о боковой опоре
в тех случаях, когда землевладельцы оплачивают
укрепление существующих городских зданий, фун-
дамент которых находится под угрозой из-за зем-
ляных работ на прилегающих участках. От этого
направления исследований пришлось отказаться,
когда выяснилось, что федеральные нормы, создан-
ные для защиты безопасности рабочих, фактически
заменили разнообразные нормы обычного права
о боковой опоре.
Затем я обратился к проблеме ответственности
скотовода за ущерб, нанесенный его скотом, в част-
ности потому, что эта проблема играет главную
роль в знаменитой статье Рональда Коуза, в кото-
рой сформулирована его теорема. Работая в то вре-
мя в Stanford Law School, я стремился найти такой
округ в Калифорнии, в котором имеются как «от-
крытые», так и «закрытые» пастбища —совершенно
противоположные правовые режимы ответствен-
ности пастуха за ущерб, нанесенный скотом. По-
скольку университетские юридические библиотеки
обладают весьма неполными собраниями поста-
новлений окружных властей, этот поиск потребо-
вал путешествия по различным сельским округам.
В калифорнийском регионе Голд-Кантри вокруг
Сакраменто я обнаружил, что округа Амадор,
Эль-Дорадо и Плейсер недавно «открыли» неко-
торые из своих пастбищ, но только на преимуще-
ственно необитаемых территориях gjx>pax Сьерра-
Невада. Испытывая все большее разочарование,
жарким днем в августе 1981 года я покинул Голд-
Кантри и предпринял трехчасовую поездку на се-
вер, чтобы продолжить свои поиски на террито-
риях, включающих округ Шаста, в верхней части
Калифорнийской долины. В офисе службы повы-
шения квалификации Калифорнийского универ-
V
Н
ПРЕДИСЛОВИЕ
ситета в Реддинге я встретил консультанта по ве-
дению сельского хозяйства из округа Шаста Уолта
Джонсона. После моего первого вопроса лицо Уол-
та осветилось, и он начал говорить. Сразу стало по-
нятно, что мой поиск места для полевых исследо-
ваний закончен.
Хотя я с самого начала был смутно уверен в том,
что полевые исследования в округе Шаста могут,
тем или иным образом, оказаться поучительными,
у меня не было никакой конкретной гипотезы. Не-
смотря на это, проведя всего несколько интервью,
я убедился, что сельские жители округа Шаста ча-
сто применяли неформальные нормы добрососед-
ства для разрешения споров, даже тогда, когда они
знали, что их нормы не соответствуют закону. Од-
ним словом, вопреки стандартному анализу «права
и экономики», во многих контекстах юридические
правомочия не выступают в качестве отправной
точки переговоров. Данная книга является, во мно-
гом, моей попыткой интегрировать этот вывод в об-
ществоведческий анализ функционирования права.
Подробная информация о моей методологии
приводится в приложении, но несколько слов о ней
уместно написать здесь. Я использовал псевдонимы
для большинства жителей округа Шаста, участво-
вавших в эпизодах, включенных в эту книгу. Неко-
торые должностные лица, такие как судья Ричард
Итон и члены окружного совета Джон Катон, Дэн
Гувер и Норман Вагонер, названы их настоящими
именами, так же как два человека, которые больше
всего помогли моему погружению в жизнь округа
Шаста,— это Боб Босуорт, президент Ассоциации
скотоводов округа Шаста, и Уолт Джонсон. Я вы-
ражаю глубокую благодарность им, а также осталь-
ным жителям округа Шаста, оказавшим помощь
незнакомцу в рубашке и галстуке.
Главы 1~з основаны на моей более ранней статье
“Of Coase and Cattle: Dispute Resolution among Neigh-
bors in Shasta County,” 38 Stan. L. Rev. 623 (1986). Гла-
15
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
вы 7-8 заимствованы из “A Critique of Economic
and Sociological Theories of Social Control,” 16 J Legal
Stud. 67 (1987). Значительная часть главы n опира-
ется на “A Hypothesis of Wealth-Maximizing Norms:
Evidence from the Whaling Industry,” 5JL. Econ. & Org.
83 (1989). Я благодарен Ричарду А. Эпштейну, со-
редактору Journal of Legal Studies, и Роберте Романо,
соредактору Journal of Law, Economics & Organization,
за разрешение использовать материалы из указан-
ных источников.
Я должен также выразить свою признательность
многим другим. Значительная часть текста была
улучшена благодаря комментариям, сделанным
во время его презентации на семинарах в Boalt Hall,
Boston University Law School, Chicago Law School,
Harvard Law School, Michigan Law School, Stan-
ford Business School, Stanford Law School, Univer-
sity of Toronto Law School и Yale Law School. По-
лезные предложения я также получил от Брюса
Аккермана, Йорама Барцеля, Боба Кларка, Боба
Кутера, Ричарда Эпштейна, Рона Гилсона, Вика
Голдберга, Марка Грановеттера, Марка Хандлера,
Генри Хансманна, Тома Джексона, Джима Крайе-
ра, Джона Лангбейна, Джеффа Миллера, Боба Мну-
кина, Митча Полински, Дика Познера и Роберты
Романо. Особую благодарность я выражаю четы-
рем исследователям в области права и экономи-
ки, которые в разное время и разными способами
преодолели пропасть, чтобы научить меня тому,
чем они занимаются, —это Дональд Блэк, Лоуренс
Фридман, Рик Лемперт и Стен Уилер. Важные ис-
правления были внесены в законченную рукопись
благодаря помощи трех великодушй'ых друзей, ко-
торые были настолько настойчивы, чтобы проком-
ментировать каждую строчку, —это Дик Красвелл,
Кэрол Роз и Гэри Шварц.
Этот проект стал возможным благодаря тому,
что Stanford Law School оплатила расходы на мои
полевые исследования из сумм, завещанных Дороти
16
ПРЕДИСЛОВИЕ
Редвайн. Джерри Андерсон, Черил Дэви, Том Хаг-
лер, Кейт Келли и Дебби Сивас помогали во время
проведения исследования; Саймон Франкель пре-
доставил исключительную исследовательскую и ре-
дакторскую помощь на последних стадиях подго-
товки рукописи. Джин Кастл и Триш Ди Микко
надежно оказывали важную секретарскую поддерж-
ку. В Harvard University Press я благодарен Элизабет
Гретц за предложенные ею скрупулезные и разум-
ные изменения рукописи, а также Майку Аронсо-
ну, моему редактору, который терпеливо и искусно
продвигал проект вплоть до его завершения.
Наконец, я благодарен своей жене, Эллен, и сво-
им детям, Дженни и Оуэну, за терпение на протя-
жении всех лет работы над этой книгой. В янва-
ре 1983 года, несколько месяцев спустя после того,
как я закончил основную часть полевых исследо-
ваний, Ассоциация скотоводов округа Шаста при-
гласила меня произнести речь на своем ежегодном
обеде, что я был рад сделать. В эту поездку Эл-
лен и дети отправились вместе со мной. Годы спу-
стя, вдохновляя меня закончить этот проект, Эл-
лен иногда напоминала мне, как тогда были малы
Дженни и Оуэн, игравшие на веранде, места со-
браний скотоводов, когда их отец говорил внутри,
а заснеженные отроги Каскадных гор выступали
по направлению к неясно вырисовывавшемуся вда-
ли конусу горы Шаста.
Нъю-Хейвен, iggo
Введение
Я думаю, что все дело в хоро-
ших соседях. Если у вас нет
хороших соседей, то вы можете
забыть обо всем остальном.
Чак Сирл,
скотовод из округа Шаста
Моя семья верит в принцип
«живи и дай жить другим».
Вы о нем слышали?
Фил Риччи,
фермер из округа Шаста
СОБЫТИЯ, происходящие в отдаленном
уголке мира, могут прояснить основные во-
просы организации общественной жизни.
Первая половина этой книги посвящена расска-
зу о том, как жители сельского округа Шаста, Ка-
лифорния, решают разнообразные споры, созда-
ваемые сбившимся с пути скотом. Основной вывод
заключается в том, что соседи в округе Шаста при-
меняют скорее неформальные нормы, чем юриди-
ческие правила, для решения большинства проб-
лем, которые возникают между ними. Данный
вывод используется в качестве трамплина для раз-
вития (во второй половине книги) элементов тео-
рии того, как людям удается взаимодействовать
к взаимной выгоде без помощи государства или
иного иерархического координатора. Эта теория
стремится предсказать содержание неформальных
норм, чтобы выявить процессы, посредством кото-
рых создаются нормы, а также разграничить те об-
ласти человеческой деятельности, которые подпа-
дают под действие закона, и те, которые остаются
за его пределами.
18
ВВЕДЕНИЕ
Если сформулировать цель этой работы наибо-
лее амбициозно, то она заключается в том, чтобы
интегрировать три наиболее ценных, но слишком
узких взгляда на общественные реалии, которые
приняты в исследовательском направлении «право
и экономика», а также в социологии и в теории игр.
Формулируя более скромно, задача состоит в том,
чтобы добавить несколько больше реализма и яс-
ности в дискуссии об отношениях между соседями
и между членами других тесно связанных групп.
Почему отбившийся скот?
Почему округ Шаста?
Коузианская аллегория
Исследование права, действующего в конкретных
обстоятельствах, может повысить общее понимание
человеческих дел. Округ Шаста предлагает эпопею,
в которой участвуют ковбои, злодеи, ограждения
из колючей проволоки, петиции граждан, а также
другие детали, связанные с почтенными традиция-
ми Соединенных Штатов. Эта история информа-
тивна (и красочна) сама по себе, а особый интерес
ей придает тот факт, что ее правовая основа в ни-
чтожно малой степени была исследована с приме-
нением антропологических методов1.
Описанные здесь события заслуживают особо-
го интереса и по другой причине. Один из райо-
нов округа Шаста представляет собой микрокосм,
который, возможно, уникально подходит для ото-
бражения в реальном мире гипотетического кон-
фликта, широко обсуждаемого в литературе о со-
трудничестве людей. В основополагающей работе,
статье «Проблема социальных издержек», самой
цитируемой у юристов, экономист Рональд Коуз 1
1. О достоинствах и методах антропологии на микроуровне см.:
Clifford Geertz, The Interpretation of Cultures 3-30 (1973).
19
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ссылается в качестве фундаментального призера
на конфликт между скотоводом, пасущим стадо,
и его соседом фермером, выращивающим зерно2.
Коуз использовал аллегорию скотовода и ферме-
ра, чтобы проиллюстрировать принцип, ставший
известным под названием «теорема Коуза»3. Этот
парадоксальный принцип утверждает, в своей са-
мой сильной форме, что при равенстве трансак-
ционных издержек нулю изменение распределе-
ния ответственности не будет оказывать никакого
влияния на распределение ресурсов. Например,
при условии выполнения своих, надо это признать,
мало реалистичных допущений подобная теоре-
ма «предсказывает», что возложение на скотово-
да ответственности за ущерб, нанесенный скотом,
вторгшимся в чужие владения, не заставит скотово-
да уменьшить размер своего стада, соорудить боль-
ше ограждений или тщательнее следить за своим
поголовьем. Скотовод, несущий ответственность
за потравленные посевы, имеет правовые стимулы
реализовать все экономически оправданные меры
по контролю за своим скотом. Но даже если за-
2. з J.L. & Econ. I (i960). В период с 1957 по 1985 г. наиболее ци-
тируемой статьей, опубликованной в журнале по обыч-
ному праву, была статья: Gerald Gunther, “The Supre-
me Court, 1971 Term-Foreword,” 86 Haro. L. Rev. I (1972).
Cm.: Fred R. Shapiro, “The Most-Cited Law Review Articles,”
73 Cal. L. Rev. 1540, 1549 (1985). Индекс цитирования Soci-
al Sciences Citation Index, индексирующий ссылки, указан-
ные в статьях из журналов по праву, экономики и другим
социальным наукам, дает основу для сравнения цити-
рования статей Коуза и Гюнтера. Этот индекс показы-
вает, что на протяжении 1981-1988*^1'. статья Коуза ци-
тировалась в рассматриваемых журналах почти в 2 раза
чаще, чем статья Гюнтера. [Рус. пер. статьи Коуза: Коуз Р.
Проблема социальных издержек//Коуз Р. Рынок, фирма
и право. М.: Дело, 1993. С. 87-141. — Примеч. пер.]
3. Коуз не применял слова «аллегория» («parable») и, несомнен-
но, не стал бы этого делать. Это существительное, вме-
сте с тем, является хорошим способом условно обозна-
чить его пример.
20
ВВЕДЕН ИЕ
кон не делает скотовода ответственным, рассужда-
ет Коуз, потенциальные жертвы потравы оплатят
скотоводу принятие тех же самых мер по контро-
лю за скотом. Короче говоря, рыночные силы спо-
собствуют интернализации всех издержек, вне за-
висимости от распределения ответственности. Эта
теорема, несомненно, стала наиболее плодотвор-
ным и наиболее дискуссионным предположением
из возникших в рамках движения «право и эконо-
мика»4.
Сам Коуз в полной мере осознавал, что получе-
ние информации, ведение переговоров, заключение
соглашений, а также судебные споры потенциаль-
но сопровождаются издержками, а значит, его ал-
легория о фермере и скотоводе не может точно ото-
бразить, как сельские землевладельцы отреагируют
на изменение законодательства в области наруше-
ния чужих владений5. Некоторые исследователи
«экономики и права», однако, кажется, действи-
тельно убеждены, что трансакционные издержки
часто незначительны, когда в конфликт вовлече-
ны всего две стороны6. Тем самым такие исследо-
4. Перечислим некоторые вехи в литературе о теореме Коуза:
Robert Cooter, “The Cost of Coase,” 11. Legal Stud, i (1982);
John J. Donohue III, “Diverting the Coasean River: Incentive
Schemes to Reduce Unemployment Spells,” 99 Yale L.J. 549
(1989); Donald H. Regan, “The Problem of Social Cost Revi-
sited,” IS J.L. &.Econ. 427 (1972).
5. Коуз разработал эту аллегорию не для того, чтобы описать
поведение, а, скорее, для того, чтобы проиллюстриро-
вать совершенно теоретическое положение о фантасти-
ческом мире нулевых трансакционных издержек. Сам
он всегда был решительным защитником дела эмпириз-
ма. См.: Ronald Н. Coase, The Firm, the Market, and the Law
174-i79 (1988).
6. Некоторые коллеги Коуза из Чикагского университета заяви-
ли о приверженности такому допущению в 1960-е гг. См.,
напр.: Walter J.Blum and Harry Kalven, Jr., Public Law Per-
spectives on a Private Law Problem 58-59 (1965); Harold Dem-
setz, “When Does the Rule of Liability Matter,” 1J. Legal Stud.
13, 6972) (трансакционные издержки «представляют-
21
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ватели могут предположить (хотя сам Коуз, веро-
ятно, не стал бы этого делать), что эта аллегория
верно изображает то, как сельские землевладель-
цы решают споры о нарушении скотом границ чу-
жих владений.
Округ Шаста, Калифорния, — идеальное место
для изучения реализма предпосылок, которые лежат
в основе как аллегории фермера-скотовода в частно-
сти, так и «права и экономики» в целом. Большая
часть сельских земель округа Шаста представляет
собой «открытое пастбище». На открытом пастбище
владелец крупного рогатого скота обычно не несет
юридической ответственности за ущерб, возникший
в результате случайного нарушения чужих владений
на неогороженной земле. Однако с 1945 года осо-
бый законодательный акт Калифорнии уполномо-
чил окружной совет Шасты, избираемый руководя-
щий орган этого округа, «закрывать пастбища» в от-
дельных районах округа. Предписание о закрытии
пастбища наделяет скотовода строгой ответствен-
ностью (то есть ответственностью даже в случае от-
сутствия небрежности) за любой ущерб, который
его скот может нанести при нарушении чужих вла-
дений на территории, определенный предписани-
ся пренебрежительно малыми», когда бейсболист дого-
варивается со своим клубом). В настоящее время кон-
сенсус, даже среди представителей чикагской школы,
заключается в том, что переговоры в ситуациях двусто-
ронней монополии могут быть затратны, потому что сто-
роны могут вести себя стратегически. См., напр.: Willi-
am М. Landes and Richard A. Posner, “Salvors, Finders, Good
Samaritans, and Other Rescuers: An Economic Study of Alt-
ruism,” 7 J. Legal Stud. 83, 91 (1978) («трансакционные из-
держки при двусторонней монополии высоки»); Robert
Cooter, Stephen Marks, and Robert Mnookin, “Bargaining
in the Shadow of the Law: A Testable Model of Strategic Be-
havior,” nJ. Legal Stud. 225, 242-244 (1982). Другие причи-
ны, по которым трансакционные издержки могут быть
высоки в простых двусторонних ситуациях, анализиру-
ются в: Ellickson, “The Case for Coase and against ‘Coasea-
nism;” 99 YaleL.J. 611 (1989).
25
1
ВВЕДЕНИЕ
ем. Окружной совет Шасты применил свою власть
для закрытия пастбищ в десятках случаев после
1945 года, тем самым изменив для некоторых тер-
риторий то самое распределение ответственности,
которое Коуз использовал в своем знаменитом при-
мере. Первая часть этой книги описывает, как (если
это происходило) правовое различение между от-
крытыми и закрытыми пастбищами повлияло на по-
ведение в сельской местности. Оказалось, что соседи
в округе Шаста не стали вести себя так, как Коуз изо-
бражает это в аллегории фермера и скотовода7. Со-
седи на самом деле обладают сильной склонностью
к сотрудничеству, но они достигают совместных ре-
зультатов не путем переговоров, исходя из законно
установленных прав, как это предполагается алле-
горией, а, скорее, путем разработки и применения
адаптивных норм добрососедства, которые получа-
ют преимущество перед формальными юридически-
ми правами. Хотя выбранный путь не соответствует
тому пути, который предполагается аллегорией, до-
стигнутый результат в точности соответствует пред-
сказанному Коузом: координация для взаимной вы-
годы без участия государства.
Распространенность порядка без права
Результаты исследования в округе Шаста увеличи-
вают архив свидетельств того, что обширные сег-
менты социальной жизни располагаются и фор-
мируются вне сферы действия права. Но несмотря
на то, что свидетельств становится все больше, пре-
7- Кроме преувеличения сферы действия закона, аллегория Коу-
за неправильно определяет основные риски, связанные
с отбившимся скотом. В округе Шаста важнейшими рис-
ками были не те, что связаны с посевами соседей, а те,
что связаны с автомобилистами и самими животными.
См. главу 5.
23
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
делы права все еще слишком мало принимаются
во внимание. В повседневной речи, например, часто
можно услышать фразу «Закон и порядок», кото-
рая подразумевает, что государство монополизиру-
ет контроль неправомерных действий. Это понятие
ложно — настолько ложно, что оно стало поводом
для косвенной критики, которую отражает назва-
ние этой книги.
Порядок часто возникает спонтанно. Хотя это
утверждение поддерживается многими другими
авторами8, оно все еще воспринимается как про-
тиворечащее здравому смыслу, и его невозможно
повторять слишком часто. Вовсе не удивительно,
что государственники, выступающие за расшире-
ние роли правительства, в недостаточной степени
принимают во внимание неиерархические систе-
мы социального контроля. Удивляет то, что наи-
более активные сторонники децентрализации ча-
сто совершают подобную ошибку. Пример Коуза
в этом отношении показателен. Хотя его работа,
несомненно, направлена против государственно-
го вмешательства, в «Проблеме социальных из-
держек» он занимает позицию «правового центра-
лизма», согласно которой государство выступает
в качестве единственного создателя действующих
правил, наделяющих правами индивидов. Делая
это, Коуз повторяет просчет, который восходит,
по крайней мере, к Томасу Гоббсу. Согласно Гобб-
су, в отсутствие Левиафана (правительства), кото-
рый отдает команды и обеспечивает их исполне-
ние, мир был бы погружен в непрекращающуюся
8. Двумя классическими источниками являются: Charles Lind-
blom, The Intelligence of Democracy 3-6 (1965) (яркое объяс-
нение возможности координации без иерархии) и Fried-
rich Hayek, The Road to Serfdom 35-37 (1944) (объяснение
того, почему можно ожидать, что плановая экономика бу-
дет работать хуже, чем экономика, в которой отсутству-
ет планирование). Некоторые важные последующие ра-
боты в том же ключе приведены ниже, в примеч. 19-21.
*
24
ВВЕДЕНИЕ
гражданскую войну. Свидетельство округа Шаста
показывает, что Гоббс явно поспешил приравнять
анархию к хаосу. Многие, в особенности повседнев-
ные, правомочия могут возникать спонтанно. Люди
могут дополнять, а на самом деле и заменять госу-
дарственные правила своими собственными9.
Внимательный наблюдатель может найти в по-
вседневной жизни обильные свидетельства работы
неиерархических процессов координации. Рассмо-
трим развитие языка. Миллионы людей постепен-
но помогли сформировать английский язык в чрез-
вычайно богатую и ценную институцию10. Те, кто
участвовал в этом, действовали без помощи госу-
дарства или любого иного иерархического коор-
динатора. Изобретатели, придумавшие используе-
мые в этом предложении слова, анонимны. Журнал
Time, издание, обязанное своей жизненной силой
английскому языку, не может признать (даже зад-
ним числом) «человеком года» никого из архитек-
торов своего языка.
Рассмотрим рост городов. В XIX веке несколько
миллионов человек на Среднем Западе объедини-
ли усилия, чтобы построить город Чикаго. Никто
не руководил этой деятельностью, а каждый еди-
ничный актор внес в нее только свой небольшой
вклад. На самом деле, именно тот факт, что рост
Чикаго был неуправляемым, способствовал столь
быстрому развитию этого города.
9- Более полное обсуждение этого вопроса см. в главе 8, текст,
сопровождающий примем. 1-44. В последние годы Гобб-
са мусолят почти также много, как и Ричарда Никсона
в его лучшее время. См., напр.: Robert Axelrod, The Evolu-
tion of Cooperation 4 (1984); Peter Singer, The Expanding Circ-
le: Ethics and Sociobiology 23-24 (1981); Michael Taylor, Anarchy
and Cooperation 3, 7, 98-118 (1976).
10. Английский мы используем здесь для иллюстрации потому,
что эта книга написана на этом языке. Само собой разуме-
ется, что многие другие языки менее неправильны (луч-
ше скоординированы), чем английский.
25
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Рассмотрим работу рынков. Каждый день сот-
ни тысяч людей участвуют в снабжении продоволь-
ствием, которое необходимо для жизнеобеспечения
7 миллионов жителей Нью-Йорка. Ни один инди-
вид не знает, как совершается этот общий подвиг,
и никто не идет на работу, думая об этой общей
цели. Тем не менее ньюйоркцы неизменно находят
еду на полках магазинов. Это происходит потому,
что множество людей сознательно выполняют мел-
кие задачи, которые требуют от них знания только
того, как их конкретная задача сочетается с задача-
ми их ближайших соседей по системе поставок про-
довольствия. Например, фермер, возделывающий
пшеницу в Канзасе, должен знать, как выращенное
им зерно доставляется на местный элеватор, но ему
не нужно знать, как хлеб, испеченный из его пшени-
цы, доставляется из нью-йоркских пекарен в нью-
йоркские супермаркеты. Разумно ли поступит мэр
Нью-Йорка, если назначит «царя» для контроля
за жизненно важной деятельностью по снабжению
продовольствием? Каждый, кто ответит на этот во-
прос отрицательно, внутренне понимает, что не-
регулируемые рыночные процессы могут снабжать
продовольствием более эффективно, чем это сдела-
ла бы специально созданная иерархия.
Наконец, рассмотрим наиболее уместный при-
мер действия неформального контроля над пове-
дением на примере полемики, которая возникла
в 1989 году по поводу сожжения флага. В июне это-
го года решением Верховного суда было установле-
но, что I поправка Конституции защищает от уго-
ловного преследования тех лиц, котррые сжигают
флаг, чтобы совершить символическое заявление11.
Это решение стало причиной политической схват-
п. Texas v. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989). См. также: United Sta-
tes v. Eichman, no S. Ct. 2404 (1990) (Этим судебным реше-
нием было установлено, что принятый в 1989 г. Flag Pro-
tection Act (Закон о защите флага) нарушает I поправку.)
1 2б
*
ВВЕДЕНИЕ
ки. Противники сожжения флага утверждали,
что «должен быть закон» против таких действий.
Президент и многие другие, менее значимые, по-
литические фигуры стали добиваться принятия за-
конов, в том числе поправки к Конституции, что-
бы снова криминализировать эту деятельность.
Сторонники рекриминализации, несомненно, по-
нимали, что дело касается преимущественно сим-
волической битвы. Однако они, по-видимому, так-
же считали, что принятие закона будет выполнять
инструментальную функцию предотвращения со-
жжения флага. В этой связи они, казалось, во мно-
гом не обращали внимания на силу неформальных
средств социального контроля. К худу ли, к добру,
неформальные социальные силы на практике оказа-
лись мощным ограничителем осквернения нацио-
нальных символов в общественных местах. Демон-
странт, собирающийся сжечь национальный флаг
посередине оживленного парка, может ожидать
возмущенную реакцию наблюдателей, независимо
от того, что об этом говорит закон. Действитель-
но 4 июля 1989 года, когда горстка экстремистов,
разбросанных по всей стране, попыталась осуще-
ствить свое право на сожжение флага, гарантиро-
ванное I поправкой и явно подтвержденное Вер-
ховным судом за две недели до этого, свидетели
(преимущественно ветераны) решительно напо-
мнили им, что неформальный запрет на сожжение
флага по-прежнему непоколебим12.
12. См.: L. Gordon Crovitz, “On the Flag, the Justices Make Dukakis’s
Mistake,” Wall St. J, July 6, 1989, at A12, col. 3 (в статье сооб-
щается, как свидетели использовали силу, чтобы преду-
предить сожжение флага и наказать тех, кто пытался его
совершить 4 июля в Олбани, Литл-Роке, Миннеаполисе
и Нью-Йорке). В надежде поощрить реакцию подобного
рода некоторые законодатели штата Луизиана настаива-
ли на снижении меры уголовной ответственности, приме-
нимой к тем, кто осуществляет неформальное наказание
осквернителей флага. См.: WallSt.J, June 5,1990, at В8, col. 5.
27
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Выйти из трясины?
Применение теории к исследованиям
права и общества
Исследователь неформальных норм может найти
много ценного в работах тех ученых, которые ра-
ботают в рамках движения «право и общество», од-
ного из наиболее значительных направлений ис-
следований права. Среди приверженцев правовых
научных школ сторонники подхода «право и об-
щество», особенно те, кто следуют традиции Уил-
ларда Херста, обычно наиболее ревностно при-
вержены полевым исследованиям13. Корни работ
большинства исследователей права и общества на-
ходятся не в экономической теории, а в большей
степени в гуманитарных общественных науках,
таких как история, социология и антропология.
Возможно, в результате этого некоторые из таких
ученых считают, что паттерны человеческого по-
ведения в значительной степени подвержены изме-
нениям и зависят от исторических обстоятельств.
Как правило, исследователь с подобным мировоз-
зрением сопротивляется разработке полевых иссле-
13. Необходимо отметить, что многие сторонники права и эконо-
мики также предпринимали полевые исследования. Пио-
нерные экономические исследования того, как люди ко-
ординируют свою деятельность, столкнувшись с трансак-
ционными издержками, включают: Steven N. S. Cheung,
“The Fable of the Bees: An Economic Investigation,” 16 J.L. &
Econ. 11 (1973) [Рус. пер.: Чюн С. H. С. Басня о пчелах: эко-
номическое расследование//Вехи экономической мысли.
Экономика благосостояния и общественный выбор. Т. 4.
СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 339_370, —Примеч.
пер.] и Ronald H.Coase, “The Lighthouse in Economics,”
17 J.L. & Econ. 357 (г974) [Коуз P. Маяк в экономической
теории//Коуз Р. Рынок, фирма и право. М.: Дело, 1993.
С. 169-192. —Примеч. пер.]. См. также: Elizabeth Hoffman
and Matthew L. Spitzer, “Experimental Law and Economics:
An Introduction,” 85 Colum. L. Rev. 99 (1985) (статья включа-
ет библиографию о лабораторных экспериментах).
*
28
ВВЕДЕНИЕ
дований для проверки заранее сформулированной
гипотезы. Более того, если такой исследователь на-
ходится под влиянием Клиффорда Гирца, то он,
скорее, будет нацелен только на подготовку подроб-
ных повествований, отражающих «местное знание»
исследуемой культуры14. Напротив, исследователи
в области «права и экономики» редко уклоняются
от того, чтобы применить в любом контексте мо-
дель рационального, нацеленного на преследование
собственных интересов человеческого поведения,
которую они заимствуют из экономической теории.
Можно подумать, что сторонники обоих лаге-
рей не могут не заметить неоспоримые преиму-
щества объединения теории «права и экономики»
с данными полевых исследований, полученных
в рамках подхода «право и общество». Но на самом
деле, эти две группы исследователей разделяет про-
пасть15. Они публикуются в различных журналах16.
14. См. ссылку на работу К. Гирца в примем. 1. Многие иссле-
дователи права и общества считают «гирцизм» недо-
статочно научным и в большей степени склонны делать
обобщение.
15. Наиболее известным описанием разногласий между учены-
ми, придерживающимися разного мировоззрения, явля-
ется прочитанная в 1959 г. лекция Ч. П. Сноу «Две культу-
ры». Сноу рассматривает литературную интеллигенцию
и ученых-физиков как две полярные противоположности
и размышляет о том, не составляют ли представители об-
щественных наук еще и третью культуру. См.: С. Р. Snow,
The Two Cultures: and a Second Look 8-9 (2d ed. 1965). Тот факт,
что два лагеря исследователей общественных наук, ин-
тересующихся эмпирическим изучением права, встрети-
лись с трудностями во взаимодействии, говорит о право-
те Сноу и объясняет его затруднение классифицировать
представителей общественных дисциплин.
16. Названия ключевых журналов в этих областях говорят сами
за себя — это Journal of Law & Economics и Law & Society Re-
view. Кроме того, «еще большими католиками» являются
журналы Journal of Legal Studies, редакция которого в ос-
новном ориентируется на статьи по «праву и экономике»,
и Law & Social Inquiry, где публикуются статьи по «праву
и обществу».
29
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Они проводят отдельные конференции. Кажется,
они очень редко читают, а еще меньше цитируют
статьи представителей другого лагеря. Хотя причи-
ной этого отсутствия взаимного обогащения может
быть незнание рабочего языка чужой дисциплины,
оно также частично вызвано отсутствием взаим-
ного уважения и даже презрением к тому виду ра-
боты, которую осуществляет другая группа. Лишь
немного преувеличив, можно сказать, что исследо-
ватели «права и экономики» считают, что группе
«право и общество» не хватает научной сложности
и точности, а исследователи «права и общества»
убеждены, что теоретикам «права и экономики»
недостает не только связи с реальностью, но и чело-
вечности.
Я написал эту книгу, крепко стоя каждой ногой
в каждом из противоположных лагерей. «Право
и экономика», направление, в котором я преиму-
щественно работал до начала этого исследования,
предоставило аллегорию, которая вдохновила
его проведение. Более того, теоретический анализ
неформального порядка основан на модели ра-
ционального актора, то есть той модели челове-
ческого поведения, которая используется в эконо-
мической теории и теории игр. Однако в полевой
работе в округе Шаста использовались исследова-
тельские методы верных приверженцев права и об-
щества, таких как Стюарт Маколей и Г. Лауре нс
Росс17. После достаточно обширного знакомства
17. Наиболее известные работы этих авторов: Stewart Macaulay,
“Non-Contractual Relations in BusineggyA Preliminary Stu-
dy,” 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963); H. Laurence Ross, Settled Out
of Court (rev. ed. 1980). Сами исследователи «права и обще-
ства» также жалуются на скудость полевых исследований
по вопросам разрешения споров в современных Соеди-
ненных Штатах: «Как это ни парадоксально, у нас есть
гораздо лучшие данные о разрешении споров в индий-
ских деревнях, мексиканских городах и восточноафри-
канских племенах, чем о том, как осуществляется этот
" Зо
ВВЕДЕНИЕ
с литературой в обеих областях, я должен при-
знаться в своем подозрении о том, что исследова-
тели «права и общества» в настоящее время лучше,
чем исследователи «экономики и права», способны
дать предварительную оценку сути того, что было
обнаружено в округе Шаста, поскольку они луч-
ше понимают значение неформального социально-
го контроля18. Однако, чтобы представители лаге-
ря «право и общество» не начали злорадствовать,
я должен их предупредить, что последняя часть
этой работы, в которой осуществлена попытка раз-
вить теорию норм, оказывается перчаткой, бро-
шенной в их сторону.
процесс в американских сообществах» William L. F. Fel-
stiner, “Influences of Social Organization on Dispute Pro-
cessing,” 9 L. & Soc’y Rev. 63, 86 n. 28 (1974). Об исследо-
вании, в наибольшей степени похожем на проведенное
в округе Шаста, см. в: Julio L. Ruffini, "Disputing over Lives-
tock. in Sardinia,” in The Disputing Process: Law in Ten Societies
209 (Laura Nader and Harry F. Todd, Jr., eds. 1978). Руф-
фини обнаружил, что пастухи на Сардинии опираются
на самопомощь, а не на формальные правовые процеду-
ры для разрешения споров о скотокрадстве. О подобном
проекте, основанном на библиотечном исследовании, см.
в: Kenneth Vogel, “The Coase Theorem and California Animal
? Trespass Law,” 16 J. Legal Stud. 149 (1987), это эконометриче-
ская оценка влияния постановлений о закрытии пастбищ
в Калифорнии XIX в. Критику методов Вогеля см. у До-
нахью, примеч. 4 выше, 551 п. 6.
18. Большинство экономистов, например, не смогли бы пред-
видеть тот факт, что расчеты между соседями в округе
Шаста обычно предполагают натуральные, а не денеж-
ные платежи, а также то, что сельские жители, участвую-
щие в политических баталиях по поводу правовых аспек-
тов нарушения чужих владений, в основном обеспокое-
ны символическими, а не материальными результатами.
Эти наблюдения предлагаются не для того, чтобы при-
низить экономический анализ, а для того, чтобы указать
? на то, каким образом он может быть обогащен. См. об-
щий обзор в: Ellickson, “Bringing Culture and Human Frail-
> ty to Rational Actors: A Critique of Classical Law-and-Econo-
mics,” 65 Chi.-Kent L. Rev.2^ (1989).
31
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Динамика кооперации:
потенциал теории игр
Большинство жителей сельской местности в окру-
ге Шаста осознанно стремятся быть хорошими со-
седями. Для них кооперация является нормой,
а конфликт исключением. Больше, чем кому-либо,
мы обязаны Роберту Аксельроду тем, что эволю-
ция кооперации теперь волнует ученых из самого
широкого спектра дисциплин19. В частности, био-
логи и экономисты, теории которых подразумева-
ют, что в случае кризиса организм будет максими-
зировать свое собственное благосостояние за счет
других, пытаются согласовать широко распростра-
ненное явление кооперации с их аксиомами инди-
видуального эгоизма.
Теория игр в настоящее время оказывается ос-
новным средством исследования кооперации. Ак-
сельрод показал, что два эгоистичных индивида,
находящихся в схематично обрисованных усло-
виях, обеспечивающих продолжающиеся встре-
чи, часто смогут прийти к кооперации, используя
простую стратегию Tit-for-Tat («око за око»). Вкрат-
це, лицо, использующее эту стратегию, действу-
ет кооперативно до наступления противоречий,
в случае которых решает проблемы по принципу
«око за око»20. Развиваемая здесь теория заимству-
ет некоторые простые идеи из теории игр. В гла-
ве 12 я даже захожу так далеко, что намечаю особую
стратегию «выравнивания», которая, как пред-
ставляется, лучше, чем Tit-for-Tat^ соответствует
19. См., напр.: Trust: Making and Breaking Cooperative Relations (Diego
Gambettaed. 1988); Eric Livingston, Making Sense of Ethnome-
thodology (1987); John Maynard Smith, Evolution and the The-
ory of Games (1982); Robert Sugden, The Economics of Rights,
Co-operation, and Welfare (1986).
20. Cm.: Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (1984), а также
главу 9, текст сносок 19-22.
32
ВВЕДЕНИЕ
несхематичным условиям реального мира, таким
как наблюдаемые в округе Шаста. Хотя стратегия
выравнивания вовсе не получила строгой форму-
лировки, она может подтолкнуть теорию игр к не-
сколько большему реализму21.
План этой книги
Часть I имеет преимущественно описательный ха-
рактер. В главе 1 дается общее знакомство с округом
Шаста, живущими там скотоводами и их методами
животноводства. В главе 2 описываются горячие
политические баталии, которые были спровоциро-
ваны в этом округе скотом, нарушавшим чужие вла-
дения. В этом контексте главы 3-5 посвящены со-
ответственно трем видам споров между сельскими
жителями, по отношению к которым потенциаль-
ное значение имеет правовое различие между от-
крытым и закрытым пастбищем. Во-первых, спо-
ры могут возникнуть, когда скот сбивается с пути
и наносит ущерб прилегающим владениям. Во-вто-
рых, соседи в сельской местности могут препирать-
ся по поводу того, как они должны разделить затра-
ты на строительство и поддержание пограничных
ограждений, которые являются основным способом
предотвратить блуждание скота. В-третьих, авто-
мобилисты иногда сталкиваются с крупным рога-
тым скотом, бегущим по сельским дорогам, часто
с трагическими последствиями. В главах 3-5 опи-
сываются как правовые нормы, формально приме-
няемые к этим спорам в округе Шаста, так и спосо-
бы, которыми сельские соседи в действительности
решают конфликты по этим вопросам. В главе 6
21. Исследование кооперации в теории игр осуществлялось пре-
имущественно в отсутствии эмпирического понимания
того, как люди ведут себя в повседневных ситуациях. См.:
Russell Hardin, Collective Action 229-230 (1982).
33
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
рассматривается парадокс, почему возникает столь-
ко политического шума по поводу правовых норм,
не имеющих почти никакого практического значе-
ния в урегулировании споров, к которым они фор-
мально применяются.
В части II осуществляется переход от частного
к общему и разрабатывается теория норм. В гла-
ве 7 этот амбициозный проект начинается с обзора
систем социального контроля. В ней данная так-
сономия применяется для выявления недостатков
как движения «право и экономика», так и движе-
ния «право и общество». Большинство преподава-
телей права, включая большинство исследователей
«права и экономики», имплицитно пропагандиру-
ют гоббсианское понятие о том, что правовая систе-
ма является истоком общественного порядка (воз-
можно, в связи с тем, что подобное представление
придает значение тому, чему они учат). В главе 8
показано, что мнение Гоббса ошибочно, и не толь-
ко в округе Шаста. В ней обсуждается также прямо
противоположная традиция, которая справедливо
подчеркивает возможность возникновения соци-
ального порядка в основном без содействия права,
вместе с тем в главе критикуется слабость теории,
лежащей в основе этой точки зрения.
Далее часть II выходит за рамки критики. Осно-
вываясь на теоретико-игровом подходе, который
вводится в главе 9, в главе ю предлагается гипотеза
о том, что члены тесно сплоченной группы разви-
вают неформальные нормы для управления своими
повседневными взаимодействиями. Эти нормы
утилитарны, то есть максимизируют объективное
благосостояние членов группы. В данном анализе
также определяются социальные несовершенства,
существование которых может привести к подры-
ву системы неформального социального контро-
ля. Эта часть книги считается ключевой, хотя хо-
телось бы предупредить теоретиков, склонных
к формальному анализу, о том, что анализ здесь
1
34
ВВЕДЕНИЕ
основан на индукции предположений из наблю-
дений, а не на дедукции доказательств из аксиом.
Правовая система включает различные типы
права: материальное, процессуальное, уголовно-
исполнительное, юрисдикционное и т.д. Каждый
из этих типов права имеет аналог в системе нефор-
мальных норм. Подобно доктрине исковой дав-
ности, запрещающей предъявление просрочен-
ных исков, неформальная норма говорит людям
«что было, то прошло». В главах 11-14 обсуждают-
ся функции и содержание основных типов норм,
которые должны быть выработаны неиерархиче-
ской группой для построения системы неформаль-
ного порядка. Неформальные нормы служат, среди
прочих своих функций, созданию прав собствен-
ности, управлению принуждением к исправлению,
а также наказанию тех лиц, которые неуместно об-
ращаются к правовой системе. Кроме того, в этих
главах приводятся примеры из округа Шаста, кито-
бойных промыслов, университетских копироваль-
ных центров и других мест, чтобы проиллюстри-
ровать каждую из основных разновидностей норм
и тем самым наметить исходные черты на чистой
(в основном) карте неформальной доктрины.
В главах 15 и 16, которые составляют часть III, ис-
следуются дефекты и последствия, связанные с ра-
нее разработанными положениями, в частности об-
щей гипотезы о том, что различные нити в паутине
неформального контроля, как правило, утилитар-
ны по содержанию. Погружение в жизнь сельской
местности округа Шаста, с которого начинается
эта книга, служит основой для теоретических дис-
куссий в ее конце.
Часть I
Округ Шаста
l Округ Шаста
И его скотоводческая отрасль
ЖУРНАЛИСТЫ из округа Шаста часто
называют свой регион «Верхней Кали-
форнией», зто горделивое наименование
отличает и выделяет, в отличие от названия «Се-
верная Калифорния», самые северные округа шта-
та от области залива Сан-Франциско. Как показано
на рис. 1.1, округ расположен на северной оконечно-
сти, тянущейся на 400 километров Калифорний-
ской Центральной долины, недалеко от границы
с Орегоном. Река Сакраменто, орошающая север-
ную половину Центральной долины, делит округ
на две части. Реддинг, место пребывания властей
округа и его крупнейший город, находится на вы-
соте 500 футов, в том месте, где река Сакраменто
спускается с гор к северу от долины, чтобы начать
свое путешествие в 200 миль на юг, в сторону зали-
ва Сан-Франциско.
Природная среда
Высокие горные вершины лежат в пределах види-
мости Реддинга во всех направлениях, кроме юж-
ного. Горы Тринити расположены на западе, ко-
нус горы Шаста, фактически находящейся в округе
Сискию, возвышается в 50 милях на север, а на во-
стоке лежат другие возвышенности вулканических
Каскадных гор, среди которых выделяется Лассен-
Пик, расположенный в юго-восточном углу окру-
га Шаста. К востоку, северу и западу от Реддинга
39
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
рис. i.i. Северо-западная часть Калифорнии
беспорядочно поднимаются предгорья, ведущие
к этим далеким горным вершинам.
Погодные условия округа Шаста определя-
ют практику скотоводства. Как и в остальной Ка-
лифорнии, в округе бывают влажный и сухой
сезоны. Среднегодовая сумма осадков в Реддин-
ге—38,74 дюйма (984 мм), большая часть из них
выпадает в зимние месяцы. С середины мая по но-
ябрь идет мало дождей. На протяжении летних
месяцев интенсивный солнечный свет испепеляет
Реддинг, а окружающие горы препятствуют холод-
ным ветрам. Средняя суточная температура в го-
роде в июле достигает 98 градусов по Фаренгейту
(36,7°С). Весной пастбища возле Реддинга стано-
вятся цветущими и зелеными в результате зимних
40
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
дождей, а к лету экстремальная жара делает расти-
тельный покров коричневым.
Значительная часть территории округа Шаста
слишком гориста, а ее почва слишком бедна, что-
бы поддерживать сколько-нибудь значимую земле-
дельческую активность. Большая часть земельной
площади округа занята лесами коммерческого ка-
чества, которыми владеют преимущественно Лес-
ная служба Соединенных Штатов, а также не-
сколько частных лесозаготовительных компаний1.
Данные переписи определяют 16% округа как «зем-
ли под фермами»* 2. Основная часть этой сельско-
хозяйственной земли не орошается и использует-
ся только как сезонные пастбища для животных,
преимущественно крупного рогатого скота. Толь-
ко 1% земли округа используется для возделыва-
ния сельскохозяйственных культур3, а на большей
части этих посевных площадей выращиваются лю-
церна и другие травы, применяемые в качестве кор-
ма для скота4.
В 1973 году окружной совет Шасты проголосовал
за «закрытие пастбища» на территории в 56 ква-
дратных миль прямоугольной формы вокруг Раунд-
Маунтин, сельского поселения в 30 милях к северо-
востоку от Реддинга. Это предписание, которое
скотоводы округа позже окрестили «Глупостью Ка-
1. Из 2,4 млн акров земли округа Шаста 1,3 млн определяет-
ся как «коммерческий лес». Лесной службе Соединен-
ных Штатов принадлежит 35% этого коммерческого леса,
а лесопромышленным компаниям —46%. Cal. Dep’t of Fi-
nance, Cal. Statistical Abstract 2, 129 (1983).
2. Id. at in (приводимые данные относятся к Сельскохозяй-
ственной переписи Соединенных Штатов 1978 г.).
3- Id. at 2, in.
4- Edward Peterson, In the Shadow of the Mountain: A Short Histo-
ry of Shasta County, California 110 (1965). Аллегория Коуза
о фермере и скотоводе предполагает наличие пастбища
и примыкающего к нему поля, на котором ежегодно со-
вершаются посевы. Подобные виды земель редко бывают
смежными в округе Шаста.
41
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тона», чтобы сконфузить члена окружного совета,
способствовавшего его принятию, создало в окру-
ге Шаста наилучшую возможность для проверки
влияния фактического изменения распределения
ответственности за нарушение скотом чужих владе-
ний. Девять лет спустя, в 1982 году, окружной совет
рассмотрел, но отклонил ходатайство о закрытии
пастбища в местности Оук-Ран, непосредствен-
но к юго-западу от «Глупости Катона». Полемика
об Оук-Ран раскрыла последствия угрозы измене-
ния распределения ответственности. Жители мест-
ностей Раунд-Маунтин и Оук-Ран были опрошены,
чтобы пролить больше света на эти последствия.
Вся местность к северо-востоку от Реддинга, назы-
ваемая здесь Северо-восточным сектором, заслужи-
вает поэтому более подробного описания.
Северо-восточный сектор состоит из трех эко-
логических зон: травянистые равнины, предгорья
и горный лес. Границы этих зон в основном опре-
деляются высотой, на которой расположены земли:
чем выше местность, тем больше дождя она полу-
чает и тем прохладнее погода летом.
Зона на возвышенности от 500 до 1500 футов,
ближайшая к Реддингу, состоит из травянистых
равнин. Эта идиллическая местность, на которой
растут дубы, обеспечивает естественное пастбище
на протяжении весны, а при орошении может под-
держивать стада круглый год. Здесь имеются источ-
ники воды, необходимой для орошения, но толь-
ко около тех речек, которые протекают по этой
территории. Кроме того, почва в большей части
травянистых равнин представляет^обой бесплод-
ный глинистый грунт. По причине этих природ-
ных ограничений скотоводам, которые постоянно
осуществляют свою деятельность в этой зоне, обыч-
но требуется по крайней мере несколько квадрат-
ных миль пастбищ для своих стад.
Предгорья лежат примерно между 1500 и 3500
футов высоты. Как показано на рис. 1.2, и «Глу-
42
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
-----Граница «Глупости Катона»
питтинг. Заграждение, построенное Эллисом по требованию Катона
рис. 1.2. Местность Оук-Ран — Раунд-Маунтин
пость Катона», и Оук-Ран—обе местности распо-
ложены в пределах этой переходной зоны. Большая
часть предгорий покрыта естественной смесью со-
сен и дубов. На открытых местах естественный жи-
вой покров редко бывает травяным и состоит пре-
имущественно из несъедобного для скота колючего
кустарника манзаниты, краснокоренника и тому
подобных растений. Для скотоводов с предгорий
эти кусты столь же неприятны, как и мысли об им-
порте аргентинской говядины; наиболее предпри-
имчивые из них тратят значительную часть своей
43
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
энергии на уничтожение кустарника, чтобы освобо-
дить место для роста кормовых трав.
Горный лес, третья зона, начинается примерно
на высоте 3500 футов. На этой высоте лиственные
дубы вытесняются со склонов гор желтой сосной,
дугласовой пихтой и другими хвойными деревья-
ми. Горные леса остаются зелеными круглый год,
но большинство из них слишком холодны зимой
и их слишком трудно расчистить, чтобы устроить
скотоводческие ранчо. Большая часть горного леса
в Северо-восточном секторе принадлежит Rose-
burg Lumber Company5. Подобно остальным частным
лесозаготовительным компаниям, Roseburg не про-
являет никакого интереса к тому, чтобы раздробить
свои земли для развития. Однако много десятиле-
тий Roseburg и те компании, которые предшество-
вали ей во владении лесом, сдают его скотоводам
в качестве летнего пастбища.
Социальная среда
Округ Шаста испытывает быстрый рост населе-
ния. Расположение Реддинга в северной части Цен-
тральной долины делает его естественным транс-
портным узлом. Он служит воротами для горных
рекреационных зон, расположенных в трех направ-
лениях, а также развивается в качестве важного ре-
гионального центра на автомагистрали Interstate 5
между Сакраменто, штат Калифорния, и Юджи-
5. Roseburg Lumber Company является закрытой корпорацией, рас-
положенной в Роузбурге, Орегон. Она контролируется
Кеннетом Фордом, человеком, который «сделал сам себя»
и который входит в число 40 богатейших людей Соеди-
ненных Штатов по списку Forbes'. S. F Chron., Aug. 28,1982,
at 14, col. 4. Когда Roseburg Lumber Company купила свой лес
в Северо-восточном секторе в 1979 г. у Kimberly-Clark Corpo-
ration, она стала четвертой лесозаготовительной компани-
ей из владевших этим лесом с начала 1940-х гг.
44
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
ном, штат Орегон. За период с 1930 по 1980 год чис-
ло жителей округа увеличилось в 9 раз6, а за деся-
тилетие с 1970 по 1980 год общее население округа
выросло с 78 тысяч до 116 тысяч человек7. Темпы
роста населения округа в 1970-е годы составляли
49,0%, что существенно выше, чем в штате в целом
(18,5%), и несколько выше, чем в калифорнийских
округах, не имеющих статуса города (36,4%). При-
ток мигрантов сопровождался симптомами соци-
альной нестабильности. В 1981 году процент разво-
дов в округе Шаста был выше, чем в любом другом
округе Калифорнии8, а в 1980 году уровень безра-
ботицы в округе был вдвое выше, чем в штате в це-
лом9.
Точные данные о движении населения в Северо-
восточном секторе недоступны. Представляется,
однако, что на протяжении 1970-х годов населе-
ние сектора росло даже более высокими темпами,
чем население округа10. Демографическая история
6. Согласно переписи населения Соединенных Штатов, в 1930 г.
в округе проживало 13 927 человек.
7. Bureau of the Census, 1980 Census of Population. В 1980 г. 42 ooo че-
ловек жили в г. Реддинге. С 1984 г., когда численность
населения Реддинга превысила 50 ооо человек, ему был
присвоен статус Метрополитенского статистического
ареала.
8. В 1981 г. в округе Шаста были расторгнуты и объявлены не-
действительными 8,7 брака на юоо человек, тогда как
по всему штату эта цифра составляла 5,8 на юоо. State
of Cal., Dep’t of Health Servs., Vital Statistics of California-1981
128 (1983).
9- Согласно статистическим данным, уровень безработицы
в округе составил 13,8% по сравнению с уровнем шта-
та в 6,5%. Bureau of the Census, 2980 Census of Population
and Housing, Advance Estimates of Social, Economic, and Housing
Characteristics. Несомненно, этому диспаритету способ-
ствовал тот факт, что лесная промышленность, важный
фактор экономики округа Шаста, находилась в 1980 г.
в глубоком кризисе.
Ю. Население того, что служба государственной статистики на-
зывает центральным участком округа Шаста, выросло
с 3049 человек в 1970 г. до 6784 в 1980 г. (т. е. на 122%). Ви-
45
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
трех экологических зон этого сектора имеет неко-
торые отличия, что неудивительно.
Практика расселения на травянистых равни-
нах за последние годы практически не измени-
лась. Первые пионеры, обосновавшиеся на восто-
ке и северо-востоке от Реддинга, использовали луга
и нижние предгорья для разведения скота. Потом-
ки пионеров XIX века, в число которых входят та-
кие семьи, как Кумбсы, Дональдсоны, Вагонеры,
до сих пор занимают особое место в сельском об-
ществе округа Шаста. Первопоселенцы могут бы-
стро определить свои корни в округе и иногда на-
зывают семьи, прибывшие поколением спустя,
«людьми, которые живут здесь не слишком дол-
го». До 1920-х годов Southern Pacific Railroad (Юж-
ная тихоокеанская железная дорога) владела рядом
прилежащих участков на травянистых равнинах,
эти земли были переданы ей правительством Со-
единенных Штатов для прокладки ответвления
дороги в Реддинг11. На протяжении 1920-х годов
Southern Pacific распродала большую часть своих
пастбищных участков по рыночной цене того вре-
мени, от 2,50 до 5,00 долларов за акр, что позво-
лило семьям ранчеров-пионеров расширить свои
владения. Оставив старую практику совместного
выпаса стад, эти семьи возвели ограждения вокруг
своих земель площадью в несколько тысяч акров,
стали расчищать их от кустарника и орошать луч-
шие пастбища. 11
reau of the Census, 1980 Census of Population, vol. i, pt. 6, ch. A,
table 4, n. 41 (1982). Данный участок вкЯючает Северо-во-
сточный сектор, а также обширные сельские территории
на севере, юге и юго-востоке.
11. Дар государства состоял из прилежащих участков земли
на расстоянии 2о миль по обеим сторонам железно-
дорожной полосы отчуждения. Stuart Daggett, Chapters
on the History of the Southern Pacific 50, 122 (1922). Один уча-
сток земли представляет собой квадрат площадью в 1 кв.
милю (640 акров).
46
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
За пределами пригородов Реддинга сельскохо-
зяйственные угодья на пастбищах и нижних пред-
горьях остаются разделенными на ранчо, размер
которых составляет как минимум несколько ква-
дратных миль. Примерно половина из этих ранчо
принадлежит потомкам семей, живущим в округе
на протяжении нескольких поколений. Хотя мно-
гие из этих ранчо имеют в настоящее время рыноч-
ную стоимость в 1 миллион долларов или выше,
их владельцы получают достаточно скромные годо-
вые доходы. На протяжении десятилетий пастбищ-
ные земли в округе Шаста дают денежный доход
в 1 или 2% своей рыночной стоимости12. Скотово-
ды, владеющие и управляющие большими семей-
ными ранчо, вынуждены работать 7 дней в неделю
и жить в домах, которые вовсе не так привлекатель-
ны по сравнению с тем жильем, что можно найти
в среднем американском пригороде. Когда налоги
на наследство или налоги на имущество становят-
ся для семьи владельцев ранчо слишком тяжелы
в финансовом отношении, эта семья может продать
свое владение целиком другому владельцу ранчо
или инвестору, который стремится воспользовать-
ся налоговыми льготами. Но чаще всего из таких
ранчо выделяют те участки, на которых растут де-
ревья, а девелоперы строят там небольшие ранчо
на продажу в качестве жилья.
12. Интервью с Робертом Шоу, оценщиком из Реддинга (19 июля
1982 г.). Мистер Шоу объясняет низкую прибыльность на-
логовыми льготами, а также теми психологическими вы-
годами, которые получают владельцы ранчо. Разведение
крупного рогатого скота отличается низкой финансовой
отдачей. См.: Arthur D. Little, Inc., Final Environmental Sta-
tement, Proposed Livestock Grazing Program, BLM CerbatlBlack
Mountain Planning Units (II) 139—142 (1978) (отдача от ран-
чо в Аризоне варьирует от отрицательной до положи-
тельной в 1-2%; ранчеры занимаются своим делом, по-
тому что любят его); Marj Charlier, “Home on the Range
Is a Part-Time Deal for Many Cowboys,” Wall St. J., Jan. 8,
1985, at I, col. 4.
47
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Более активно деятельность по разделу владе-
ний и, как следствие, прирост населения происхо-
дят в предгорьях, чем на равнинах. Это объясняется
условиями как предложения, так и спроса. Предго-
рья меньше, чем равнины, подходят для занятия
сельским хозяйством, поэтому в предгорьях зем-
левладельцы охотнее делят свои владения. С дру-
гой стороны, большинство покупателей домов так-
же предпочитают предгорья равнинам как место
расположения дома, потому что там прохладнее
летом и растет больше деревьев. В результате чис-
ленность населения в предгорьях, расположенных
в транспортной доступности от Реддинга, много-
кратно выросла за последние 20 лет13.
Многие из недавних поселенцев предгорий
либо пенсионеры, либо более молодые мигран-
ты из крупных городских районов Калифорнии.
Вновь прибывшие предпочитают занимать ми-
нимально улучшенные участки площадью от 5
до 40 акров и жить в самостоятельно построенных
либо передвижных домах. Многие из этих неболь-
ших ранчо появились возле сельских поселений,
таких как Оук-Ран и Раунд-Маунтин, где есть про-
довольственный магазин, почтовое отделение, на-
чальная школа и другие базовые социальные объ-
екты. За пределами этих кластеров роста развитие
в предгорьях было достаточно неравномерным.
Преимущественно с середины 1960-х годов малые
застройщики разделили лесные массивы в каждом
секторе предгорий14. В результате в соседстве прак-
13. Некоторые новые постройки используются в качестве вто-
рого дома. В сельских районах к востоку от Реддинга
приобрели недвижимость такие знаменитости, как Вида
Блу, Клинт Иствуд, Мерл Хаггард и бывший конгресс-
мен Пит Макклоски.
14. Джон Уильямс из офиса Tide Insurance & Trust Company в Ред-
динге любезно предоставил нам доступ к данным земель-
ного учета. Эти данные свидетельствуют, что в 24 под-
районах вблизи южной границы «Глупости Катона» ко-
48
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
тически со всеми ранчо в предгорьях появились
небольшие хозяйства. Но если владельцы неболь-
ших ранчо и содержат домашнюю скотину, то пре-
имущественно в качестве хобби, лишь немногие
из них получают сколько-нибудь значимые доходы
от сельскохозяйственной деятельности. Тем не ме-
нее владельцы небольших ранчо восхищаются ско-
товодами и их стилем жизни, который традицион-
но ассоциируется с сельским округом Шаста.
Рабочая среда.Способы содержания
скотоводческих ранчо
Большинство ранчеров в округе Шаста—мужчины.
Хотя женщины владеют и управляют рядом ранчо,
а также занимаются там физическим трудом, сель-
ская культура в целом требует различия половых
ролей. Поэтому женщина-ранчер, желающая участ-
вовать в деятельности Ассоциации скотоводов, ско-
рее всего, вступит в его женское подразделение —
CowBelles. (В 1985 году Национальная ассоциация
скотоводов впервые избрала президентом женщину,
Джоан Смит, но и она приобрела известность своей
деятельностью в качестве президента Ассоциации
женщин-скотоводов Флориды — Florida CowBelles.)15
Несмотря на то что им приходится много рабо-
тать, лишь немногие ранчеры в округе Шаста счи-
личество земельных участков увеличилось с 61 в 1930 г.
до 145 в 1972 г. и до 295 в 1982 г. Во всем округе количество
земельных участков выросло в 4 раза между 1967 и 1982 г.
Интервью с Тони Эстасио, начальником администра-
тивной службы офиса оценки в округе Шаста (8 июля
1982 г.). Подобный рост разделения на участки представ-
ляется нетипично высоким для рынков сельской земли.
См.: Robert G. Healy and James L. Short, The Market for Rural
Land 22 (1981) (только в одном из исследованных округов
число земельных участков в сельской местности удвои-
лось между 1954 и 1976 г.).
х5« АСК Times, Apr. 24, 1985, at Cl, col. 1.
49
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тают, что мясное скотоводство ведет к процвета-
нию. Типичное занятие скотоводов — разведение
телят. Когда телята достигают 7—12 месяцев, их от-
возят за ю миль от Реддинга на аукционный двор
округа Шаста в Коттонвуде, где каждую пятницу
продается около 3 тысяч голов. Агенты хозяйств
по откорму скота и владельцев пастбищ покупают
телят, затем их отправляют в откормочные стой-
ла и на пастбища, где несколько месяцев выращи-
вают на убой. Начиная с 1970-х годов потребление
говядины на душу населения в Соединенных Шта-
тах начало падать16. В 1982 году годовалый теленок
весом в боо фунтов продавался на аукционе в Кот-
тонвуде примерно за 375 долларов, а в 1972 году —
за 500 долларов. Скотоводство в округе Шаста
ведется, в лучшем случае, на грани рентабельно-
сти. Этим объясняются опасения, которые в нача-
ле 1980-х годов испытывали некоторые скотоводы
из этого округа, что они будут выброшены из их ис-
пытывающей затруднения отрасли.
Традиционалисты
Скотоводов из округа Шаста можно условно разде-
лить на две категории: традиционалисты и модер-
нисты. Традиционалисты, как правило, находятся
в более затруднительном экономическом положе-
нии и в большей степени участвуют в борьбе с пред-
писаниями о закрытии пастбищ.
Скотоводы-традиционалисты продолжают сле-
довать тем практикам ведения сельского хозяйства,
которые еще в 1920-х годах бытщ, в округе почти
общепринятыми. Отличительным знаком тради-
ционалистов считается то, что они позволяют сво-
16. Потребление говядины на душу населения упало с 87,9 фун-
та в 1975 г. до 77,2 фунта в 1982 г., поскольку потребле-
ние сдвинулось в сторону мяса птицы и свинины. Bureau
of the Census, Statistical Abstract of the United States no (1987).
50
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
ему скоту практически без наблюдения бродить
летом в неогороженных горных районах17. Эта об-
щепринятая практика развилась в качестве реакции
на суровость сухого сезона в округе Шаста. В обла-
сти к северо-востоку от Реддинга владельцу ранчо,
испытывающему недостаток орошаемых выгонов,
требуется примерно от ю до 20 акров на услов-
ную единицу скота18 для зимнего и весеннего вы-
паса. Таким образом, для поддержания 200 голов
(что составляет крупное стадо по стандартам окру-
га Шаста) ранчеру, у которого нет орошаемых вы-
гонов, необходимо по крайней мере 2 тысячи акров
или чуть более 3 квадратных миль земли. В тече-
ние сухого сезона жестокий зной делает неорошае-
мые пастбища практически бесполезными. По этой
причине, чтобы кормить своих животных летом,
скотоводы с равнины должны иметь либо доступ
к орошаемым пастбищам, либо возможность пере-
местить своих животных на высокие предгорья
и горы, где благодаря более низким температу-
рам в сухой сезон сохраняется естественная кормо-
вая растительность. Традиционалистское решение
заключается в том, чтобы арендовать для выпаса
большие участки горного леса.
17. Классическим исследованием скотоводства на неогорожен-
ных пастбищах является: Ernest Staples Osgood, The Day
of the Cattleman (1929) (основное внимание в этой кни-
ге уделяется практике, принятой в Вайоминге и Монта-
не во второй половине XIX в.). Об истории традициона-
листской практики в Калифорнии см.: Robert Glass Cle-
land, The Cattle on a Thousand Hills (2d ed. 1951); David Dary,
Cowboy Culture 44-66 (1981).
i8. Под «условной единицей скота» принята одна корова и те-
ленок или их эквивалент в терминах потребления кор-
мовых растений. Лошадь составляет 1,25 условных еди-
ниц скота, овца —0,2 условные единицы скота и т.д. «Ме-
сячный расход на условную единицу скота» (animal unit
month — aum) — это количество кормовых растений, ко-
торое условная единица скота потребит за один месяц
содержания на пастбище. Harold F. Heady, Rangeland Ma-
nagement 117 (1975).
51
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Лесная служба Соединенных Штатов, Бюро
по управлению земельными ресурсами19, а также
крупные лесопромышленные компании —все они
регулярно сдают выпасы скотоводам округа. Хотя
договоры с лесопромышленными компаниями
о выпасе обычно заключаются на один год, эти ком-
пании позволяют скотоводам возобновлять их как
нечто само собой разумеющееся20. Договоры с феде-
ральными агентствами заключаются на любой пе-
риод, вплоть до ю лет21, чаще всего они также воз-
обновляются автоматически22. Поэтому скотоводы,
арендующие леса для летнего выпаса, как прави-
ло, считают эту аренду частью своих нормальных
операций. Хотя лесные участки остаются зелены-
ми в летний период, в них не слишком много от-
крытых лугов, где может пастись скот. Традициона-
листам может потребоваться арендовать 300 акров
леса на одну единицу скота. Как следствие, тради-
ционалист, в стаде которого всего юо животных,
может арендовать на лето лес, площадь которого
равна городу Сан-Франциско.
Огораживание арендованных участков в трудно-
доступных лесах никогда не выглядело экономиче-
ски оправданным ни в глазах лесовладельцев, ни их
19. Лесная служба Соединенных Штатов и Бюро по управлению
земельными ресурсами управляют большей частью об-
ширных федеральных владений в округе. Всем вместе
федеральным агентствам принадлежит 40% территории
округа. California Almanac 8-2 (1986-87 ed.).
20. Посредник, специализирующийся на частных договорах
об аренде выпасов, утверждает, что большинство отно-
шений землевладельцев и арендаторов^ которых он уча-
ствует, продолжаются десятилетиями. Интервью с Джи-
мом Кохрейном, Wm. Beatty & Assoc., Реддинг, Калифор-
ния (21 июля 1982 г.).
21. См.: U.S.C.A. §§3156, 1752 (1982).
22. Интервью с Терри Брумли из Лесной службы в Реддинге, Ка-
лифорния (9 августа 1982 г.), и Полом Макклэном, Бюро
по управлению земельными ресурсами в Реддинге, Кали-
форния (9 июля 1982 г.).
52
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО С К О Т О В О Д Ч Е С К А Я ОТРАСЛЬ
традиционалистских арендаторов. Для снижения
риска нарушения стадами границ чужих владений
на прилегающих землях, в качестве границ арендуе-
мых выпасов обычно используются горные хребты
и расщелины. Однако причудливый рисунок границ
едва ли оказывается надежным способом контроля
над отбившимися от стада животными. Скот в горах
стремится спускаться по бассейну водосбора на рас-
положенные ниже участки, особенно в случаях по-
холодания или если засуха высушила горные ручьи.
Арендаторы иногда возводят заграждения в горных
долинах, чтобы блокировать наиболее очевидные
из этих маршрутов миграции. Но поскольку загра-
ждения легко разрушаются под зимним снегом, мно-
гие традиционалисты позволяют своим животным
бродить по неогражденным горным пастбищам.
В результате даже тот арендатор, который периоди-
чески объезжает арендованные земли в течение лета,
может недосчитаться части стада, когда соберет свой
скот в середине октября. После сбора в октябре тра-
диционалист возвращает своих животных на основ-
ное ранчо в равнине и несколько месяцев кормит их
сеном или другим заготовленным кормом, пока зим-
ние дожди не оживят естественную растительность
на пастбищах основного ранчо23.
Модернисты
Модернисты среди скотоводов округа Шаста все
время содержат свой скот за ограждениями, чтобы
повысить свой контроль над стадами. Для удовле-
23. Несвоевременный выпас может привести к повреждению
пастбищных угодий. Если выпас начинается слишком
рано, то это может уничтожить незрелую растительность.
Если он начинается слишком поздно, скот может съесть
семена, необходимые для произрастания в следующем
году. Хотя опытный арендатор может самостоятельно
учитывать эти риски, ежегодные договора, тем не менее,
точно указывают даты начала и конца выпаса.
53
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
творения потребности в летних кормах, которая за-
ставляет скотоводов-традиционалистов арендовать
леса, модернисты устраивают канавы и разбрыз-
гиватели, чтобы орошать свои пастбища. Одного
акра орошаемого пастбища достаточно для выпа-
са одной коровы и теленка на все лето. Модернист,
который может орошать ю% своих земель, обычно
способен осуществлять свою деятельность за огра-
« 24
ждениями круглый год .
Модернисты активнее традиционалистов уха-
живают за растительностью на своих землях. Если
их не контролировать, дикие кусты, произрастаю-
щие в предгорной зоне, будут потреблять большую
часть дефицитных грунтовых вод и питательных
элементов почвы, которые необходимы конкури-
рующим с ними травам. Модернисты с предгор-
ных ранчо борются с кустарником, устраивая кон-
тролируемые поджоги, распространяя гербициды,
а самые крупные растения корчуют при помощи
тракторных цепей24 25. Применение этих технологий
очистки позволило ведущим скотоводам-модерни-
стам превратить непроизводительные предгорные
районы в ценные пастбищные угодья.
Модернисты обычно моложе традиционалистов,
образованнее и активнее участвуют в деятельности
Ассоциации скотоводов. Некоторые модернисты
24. Скотоводу необходимо по крайней мере ю акров неорошае-
мой земли на AUM для зимнего выпаса. При орошении
ю% этой площади у него будет необходимое пастбище
для выпаса летом. Вместо орошения модернист, предпо-
читающий осуществлять свою деятельность за огражде-
ниями, может отправить свои стада на огражденные лет-
ние пастбища, расположенные в высокогорных долинах
Верхней Калифорнии.
25. См. об этих методах Н. Heady, примеч. выше, 18, at 253-255, 258, \
280-329. О контролируемых поджогах см. также: Cal. Pub.
Res. Code §§4475-4494 (West 1984 & Supp. 1989) (подчеркива-
ется роль Департамента лесоводства штата); Laurence A. Stod-
dart and Arthur D. Smith, Range Management 383-394 (1943) (опи-
сывается влияние поджогов на разные типы земель).
54
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
считают традиционалистов старомодными и при-
митивными. Традиционалисты, однако, воспри-
нимают себя «настоящими» скотоводами — теми,
кто может узнать одну из своих коров за полмили
и спать под звездами, в традициях ковбоев XIX века.
Несмотря на стилистические различия, модерни-
сты и традиционалисты имеют много общего. Чле-
ны обеих групп убеждены, что скотоводы ведут наи-
лучший образ жизни из тех, что возможны на западе
Америки. Они любят скакать на лошадях, носить си-
ние джинсы, ковбойские шляпы и ковбойские сапо-
ги. Они склонны украшать гостиные в своих домах
старинными ружьями над дверью и портретом Джо-
на Уэйна на стене. Хотя традиционалисты предпри-
нимают гораздо больше, чем модернисты, усилий
для предотвращения принятия окружным сове-
том предписаний о закрытии пастбищ, скотоводы-
модернисты обычно присоединяются к традицио-
налистам в противодействии предлагаемым зако-
нодательным изменениям об усилении ответствен-
ности владельцев за отбившийся скот.
Выгоды и издержки
пограничных ограждений
Исследование инцидентов, связанных с нарушени-
ем скотом границ чужих владений, неизбежно ока-
зывается исследованием ограждений. Заграждение
обозначает границы, предупреждает их наруше-
ние животными и людьми, а также удерживает соб-
ственных животных строителя этого заграждения.
В своей аллегории о фермере и скотоводе Коуз рас-
сматривает единственную полезную функцию за-
граждения— предотвращение ущерба, который блу-
ждающий скот наносит посевам26. На самом деле,
26. См.: Ronald H.Coase, “The Problem of Social Cost,” 3 J.L. &
Econ. 1, 3, 5 (i960).
55
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
скотоводы огораживают свои владения преимуще-
ственно для того, чтобы предотвратить ущерб сво-
ему собственному поголовью. Хищники, скотокра-
ды, зимний снег, а также ядовитые растения, такие
как живокость, — все это представляет потенци-
альную смертельную угрозу для скота, бродящего
по неогороженной местности27. Скотоводы также
опасаются, что быки неподходящих пород оплодо-
творят бродящих коров. Скотоводу, который ого-
родил свои земли, проще дать скоту необходимое
количество соли и других пищевых добавок, а так-
же предотвратить потерю веса, которая случается,
когда скот бродит на большие расстояния.
Стоимость аренды пастбищ зависит от затрат
на устройство ограждений. В 1982 году огражден-
ная земля в Северо-восточном секторе сдавалась
примерно за ю долларов на одну единицу скота
в месяц, тогда как неогражденная земля —пример-
но за з доллара28 29. Поскольку количество кормовых
трав в обоих случаях одинаково, различие рентных
платежей является округленной мерой того, на-
сколько скотоводы ценят защиту и контроль, обес-
_ м _ 9Q
печиваемыи пограничными заграждениями .
После 1874 года, когда Дж. Ф. Глидден получил
первый патент на колючую проволоку, ограждения
27. В XIX в., когда скотоводы позволяли зимой своему скоту
свободно пастись на Великих равнинах, даже наибо-
лее умелые из них теряли около 5% взрослых живот-
ных за пастбищный сезон. Daniel J.Boorstin, The Ameri-
cans: The Democratic Experience 10 (1973). На северо-запа-
де в тот же самый период потери составляли около ю%.
J.Orin Oliphant, On the Cattle Ranges oj"the Oregon Country
240-241 (1968). В Вайоминге и Монтане в катастрофиче-
скую зиму 1885/86 г. снежные бури убили 85% и более по-
головья скота в некоторых стадах. См. примеч. 17 выше,
Е. Osgood, at 216-218.
28. Это округленное значение тех расценок, которые называ-
лись в интервью скотоводами и специалистами по арен-
де пастбищ.
29. Качество кормов на разных выпасах, разумеется, отличается.
56
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО С КО ТО В О Д Ч Е С К А Я ОТРАСЛЬ
из нее стали общепринятой в Америке технологи-
ей сохранения поголовья скота30. Калифорнийский
стандарт «соответствующего закону» заграждения
был установлен на рубеже веков. В соответствии
с этим стандартом, три сильно натянутые нити ко-
лючей проволоки должны прикрепляться к стол-
бам, расположенным на расстоянии 16,5 футов
(длина «рода» —5,03 метра) друг от друга31. В на-
стоящее время скотоводы в округе Шаста исполь-
зуют как минимум четыре нити колючей проволо-
ки в пограничных заграждениях32.
30. Д. Дари (см. примеч. 17 выше, рр. 308-331) описывает воздей-
ствие, которое на национальном уровне оказала колючая
проволока на практику скотоводства. До изобретения ко-
лючей проволоки ограждение скота было, как правило,
неэффективным в Калифорнии. См. примеч. 17 выше:
R. Cleland, at 62. Стандартное ограждение из колючей
проволоки не подходит для овец и свиней. Для огра-
ждения подобных животных скотоводы в округе Шаста
используют особые сети, которые располагаются внизу,
на высоте 39 или 47 дюймов, а сверху пускается от одной
до трех нитей колючей проволоки. Поскольку 50 лет на-
зад многие скотоводы в округе Шаста разводили овец
и свиней, многие пограничные заграждения до сих пор
состоят из таких сетей. Другие же типы заграждений (на-
пример, электризованные) встречаются редко. Однако
владельцы лошадей могут использовать вместо колючей
проволоки заграждения из досок, чтобы исключить риск
повреждение животных, когда заграждения занесены сне-
гом. Естественные барьеры (такие как овраги и густые за-
росли кустарника) могут устранить необходимость в по-
граничных заграждениях любого типа. Общий обзор тех-
нологий ограждений см. в: U.S. Dep’t of Agric., Farmers’
Bull. No. 2247, Fences for the Farm and Rural Home (1971).
31. Cal. Agric. Code §17 121 (West 1968). См. также главу 3,
примеч. 24.
32. Уолт Джонсон, консультант по ведению сельского хозяйства
из округа Шаста, рекомендует использовать в погранич-
ных заграждениях пять нитей колючей проволоки. Ско-
товоды часто устраивают внутренние заграждения, что-
бы разделить свои выпасы на отдельные поля. Такие
заграждения необходимы, чтобы дать «отдохнуть» од-
ному из пастбищ, чтобы контролировать размножение
скота и держать его в отдалении от мест контролируе-
57
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В прошлом столбы для заграждений изготавли-
вались преимущественно из кедра33, а теперь чаще
используются столбы из металла, которые дешевле,
их проще загнать в каменистую почву, также у них
больше шансов сохраниться при контролируемых
поджогах. (Деревянные столбы по-прежнему необ-
ходимы в углах заграждений, при установке ворот,
внешней обшивки и в других местах, где требуется
дополнительная прочность.)
В 1982 году материалы для нового огражде-
ния из колючей проволоки в четыре нити стои-
ли в округе Шаста примерно 2 тысячи долларов
на милю. Примерно столько же подрядчики за-
прашивают за работу и накладные расходы34. Вла-
мых поджогов. Как правило, скотоводы тратят на вну-
тренние ограждения меньше времени и денег, чем на по-
граничные ограждения, частично потому, что разруше-
ние внутренних ограждений с меньшей вероятностью
приведет к потере животных. Как сообщил Эл Левитт,
для внутренних заграждений он использует только че-
тыре нити колючей проволоки и не заботится о них так-
же тщательно, как о своих пограничных ограждениях
с пятью нитями.
33. Большинство владельцев ранчо в округе Шаста 50 лет на-
зад самостоятельно изготавливали столбы из распилен-
ных бревен. Если на их собственной земле не было под-
ходящих деревьев, ранчеры договаривались с частными
лесозаготовительными компаниями, чтобы приобрести
право на пилку кедров в горных лесах. В наше время ма-
газины для фермеров предлагают готовые деревянные
столбы.
34. Интервью с Карлом Йокумом из компании Xorthwest Fence
в Пало-Седро, Калифорния (п августа 1982 г.). Благодаря
техническому прогрессу, преимущественно изобретению
колючей проволоки, сооружение заграждений стало го-
раздо дешевле, в особенности по отношению к площади
земли и затраченному труду, чем в те дни, когда Авраам
Линкольн трудился лесорубом. В наше время человек, ко-
торый приобретет небольшое ранчо площадью 40 акров
за 40 тыс. долларов, сможет за десятую часть этой сум-
мы нанять подрядчика, чтобы огородить свои владения
колючей проволокой. В 1850-е гг. «несомненно, редкий
сельский хозяин не должен был инвестировать больше
58
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
дельцы больших и малых ранчо сооружают загра-
ждения самостоятельно и тем самым сокращают
расходы на рабочую силу. Я обнаружил только од-
ного владельца большого ранчо (и никого среди
владельцев малых ранчо), который подтвердил,
что передает на подряд работу по сооружению за-
м 45
граждении .
Ограждения из колючей проволоки требуют пе-
риодического ремонта, особенно в округе Шаста,
где против них ополчились многие силы природы.
Летний зной ослабляет проволоку, а зимний холод
ее натягивает. Олени, мигрирующие через предго-
рья в период сезона дождей, обычно способны пере-
прыгнуть через заграждения, но в некоторых случа-
ях они ломают своими копытами натянутые сверху *
капитала — или его эквивалента в труде в случае лес-
ной местности — в ограждения, чем в саму землю». Cla-
rence H.Danhof, “Farm-Making Costs and the ‘Safety Val-
ve’: 1850-60,” 49 J. Pol. Econ. 317, 345 (1941). Издержки
на заграждение в Калифорнии в 1850-е гг. составляли
приблизительно от 300 до боо долл, на милю в валюте
того времени. Id. at 345 n. 78. См. также: Meade v. Wat-
son, 67 Cal. 591, 595, 8 P. 311, 313 (1885) (в этом иске «стои-
мость» каменного пограничного ограждения предпола-
гается в 1,75 Д°лл. на род или 560 долл, на милю). Во вто-
рой половине XIX в. средний доход семьи в Соединенных
Штатах составлял порядка 600-800 долл, в год. См.: Bu-
reau of the Census, Historical Statistics of the United States: Co-
* lonial Times to 1970 322 (1975). Таким образом, до изобре-
тения колючей проволоки затраты на милю огражде-
ний были сопоставимы с семейным годовым доходом.
В 1981 г. средний доход семьи в Соединенных Штатах
составлял 24 тыс. долл. См.: Bureau of the Census, Statisti-
cal Abstract of the United States 1982-1989 435 (1982). Следова-
тельно, этого дохода было бы достаточно для установки
по крайней мере 5 миль заграждений из колючей прово-
локи в округе Шаста.
35. Опрошенные подрядчики, занимающиеся установкой загра-
ждений, утверждают, что в основном они устанавливают-
ся сельскими жителями самостоятельно. Когда я спросил
Уолта Джонсона, он не смог вспомнить никого из таких
подрядчиков.
59
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
проволоки36. Повреждения также могут быть на-
несены проливными дождями зимой, сгнившими
столбами, буйными быками и в результате автомо-
бильных происшествий. Именно поэтому владель-
цы ранчо и их помощники каждую весну тратят
несколько дней, чтобы объехать все заграждения
на лошади или автомобиле. Добросовестные ран-
черы также осматривают свои ограждения осенью,
после окончания сезона охоты на оленей, когда
они могут быть повреждены проходящими охот-
никами37, Кроме того, часто требуется аварийный
ремонт, поэтому обслуживание ограждений оказы-
вается предметом постоянных забот скотоводов38.
Владельцы ранчо убеждены, что преимущества
ограждений вокруг их владений перевешивают за-
траты на их возведение и поддержание. Скотоводы
всегда ограждают по периметру свои постоянные
пастбищные угодья, как на равнинах, так и в пред-
горьях, а также устраивают внутренние загражде-
ния, чтобы разделить свои участки на отдельные
выпасы. Однако владельцы небольших ранчо та-
ких заборов обычно не строят, кроме тех случаев,
когда они владеют скотом. На лесных выпасах по-
граничных заграждений обычно не наблюдается,
36. «Соответствующее закону» ограждение из колючей прово-
локи в Калифорнии должно быть высотой по крайней
мере 48 дюймов. Cal. Agric. Code §17 121 (West 1968). Экс-
перты по сельскому хозяйству рекомендуют натягивать
верхнюю проволоку в ограждении из пяти нитей на вы-
соте 52 дюйма. См.: Fences for the Farm and Rural Ноте, at 17
(примеч. 30 выше). Чтобы избежать риска повреждения
оленями, некоторые подрядчики рекомендуют не уста-
навливать верхнюю проволоку слишком высоко.
37. По оценке Нормана Вагонера, опытного ранчера и бывше-
го члена окружного совета, человек, работающий в оди-
ночку, может осматривать и ремонтировать заграждение
со скоростью около 2 миль в день.
38. Скотовод Оуэн Шеллвортс подсчитал, что он тратит 25%
своего рабочего времени на ограждения, включая огра-
ждения загонов.
6о
ОКРУГ ШАСТА И ЕГО СКОТОВОДЧЕСКАЯ ОТРАСЛЬ
их сооружают только для предотвращения блужда-
ния скота39.
Политические движения по поводу закрытия
выпасов в округе Шаста обычно провоцируются
традиционалистами, которые пасут свои стада в не-
огражденных горных лесах40. В летние месяцы спу-
стившийся с гор скот может бродить по сельским
автомобильным дорогам или опустошать сеноко-
сы и сады в обитаемых районах предгорий. Начи-
ная с 1960-х годов распространение строительства
в предгорьях небольших ранчо для жилья усугу-
било эти два риска и в целом обострило противо-
действие практике перегона скота. Временами сель-
ский политический котел начинает закипать по по-
воду этих проблем.
39. Ни один излесовладельцев (или скотоводов-традиционали-
стов, которые арендуют лес для выпаса летом) не огора-
живает границы леса.
40. Но ими провоцируются не все такие движения. Уолт Джон-
сон смог вспомнить несколько случаев, причиной кото-
рых были ранчеры, намеренно запускавшие своих живот-
ных на соседние земли под видом выпаса в пределах ого-
роженного периметра.
2. Политика в отношении
нарушения скотом чужих
владений
Блуждающий скот часто становится при-
чиной политической шумихи в округе Ша-
ста. Многие сельские жители знают, что
окружной совет обладает правом принимать по-
становления о закрытии пастбищ. Они убеждены,
что эти постановления повышают гражданскую
ответственность владельцев беспризорных стад
не только за ущерб, нанесенный чужим владени-
ям, но и (что имеет большее значение) за ущерб,
возникший в результате дорожных столкновений
между машинами и домашними животными. Когда
в той или иной части округа происходит ряд свя-
занных со скотом дорожно-транспортных проис-
шествий, от которых страдают местные жители
и автомобилисты, они могут пожаловаться своему
члену окружного совета, попросив его о посредни-
честве в разрешении конфликта или о поддерж-
ке принятия постановления о закрытии пастби-
ща, разработанного для решения этой проблемы.
Если такое постановление принимается, закрытие
пастбища действительно способствует сокращению
количества блуждающего скота, потому что страх
ответственности перед автомобилистами вынужда-
ет традиционалистов воздержаться от свободного
перегона своего скота1.
1. На самом деле, сельские жители преувеличивают значение
постановлений о закрытии пастбищ для правовой про-
цедуры распределения убытков, возникающих в резуль-
тате столкновения автомобилей и скота. См. главы 5 и 6.
62
ПОЛИТИКА ВОТНОШЕНИИНАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
Начиная по крайней мере с 1970-х годов окруж-
ной совет требует от избирателей, предлагающих
принятие постановления о закрытии пастбищ, сле-
довать определенной процедуре. Жалобщики дол-
жны составить петицию, в которой определяется
конкретная территория для закрытия, собрать под-
писи на копиях петиции и направить подписанную
петицию совету. Хотя совет не настаивает на предо-
ставлении определенного минимального числа под-
писей, сторонники закрытия собирают их как мож-
но больше. Получив петицию, члены совета разра-
батывают проект постановления, осуществляющего
закрытие, и назначают слушания по предлагаемой
мере2. На практике противники постановления
обычно заранее получают уведомление о предстоя-
щем слушании и тоже успевают собрать подписи3.
На публичном слушании совет рассматривает заяв-
ления сторонников и противников, а затем голосу-
ет по этой мере. Скотоводы на протяжении многих
лет достаточно успешно сопротивляются предло-
жениям о закрытии. В период с 1946 по 1972 год со-
вет одобрил 16 закрытий в различных частях округа
Шаста, но большая часть этих постановлений каса-
лась лишь земель в пригородах Реддинга4.
До принятия в 1973 году постановления о «Глупо-
сти Катона», которое закрыло местность около Ра-
унд-Маунтин, окружной совет одобрил только одно
закрытие, затронувшее значительную сельскую тер-
2. В начале 1980-х гг. совет проводил слушания по петициям
о закрытии пастбищ не чаще, чем дважды в год, в фев-
рале и июле.
3- В 1982 г. в стандартную практику совета входило почтовое
извещение Ассоциации скотоводов о получении петиции
о закрытии пастбища.
4- Департамент общественных работ округа периодически го-
товит и публикует карту со списком всех постановлений
о закрытии пастбищ, где обозначены территории, затро-
нутые этими постановлениями. Все утверждения в тексте
основаны на этой карте.
63
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
риторию к востоку от реки Сакраменто. В начале
1960-х годов множество скота с гор стало появлять-
ся вдоль внутриштатного шоссе 44 в районе Шингл-
таун-Вайола, в 30 милях к востоку от Рединга. Шос-
се 44 —это важная дорога между Реддингом и На-
циональным парком горы Лассен. В 1965 году совет
принял решение о закрытии выпаса на полосе зем-
ли шириной в з мили вокруг шоссе 44 на протяже-
нии 12,5 миль5. Это закрытие затронуло местность,
которая топографически подобна Северо-восточно-
му сектору, но находится южнее его. Северо-восточ-
ный сектор оставался полностью открытым до при-
нятия постановления о «Глупости Катона». Исто-
рия данного постановления, а также отклонения
советом в 1982 году петиции о закрытии террито-
рии около Оук-Ран полезны для понимания роли
избранных местных властей в спорах о нарушении
скотом чужих владений.
«Глупость Катона»:
закрытие пастбища у Раунд-Маунтин
Поселение Раунд-Маунтин расположено в 30 ми-
лях к северо-востоку от Реддинга. Поселение рас-
полагается вокруг внутриштатного шоссе 299,
которое является его главной артерией, на нем рас-
положены продовольственный магазин, начальная
школа и подстанция энергосистемы Pacific Gas &
Electric, Поселение находится на возвышенности
в 2000 футов и окружено горами, наиболее замет-
ная из которых дала поселению свое имя. Начи-
ная с 1960-х годов местность вокруг Раунд-Маун-
тин стала заселяться, как и остальные предгорья
в округе Шаста, владельцами небольших ранчо.
Постановление о «Глупости Катона» от 1973 года
было вызвано раздражением, которое возникло
5. Shasta County, Cal., Ordinance 459 (Aug. 8, 1966).
64
ПОЛИТИКАВ ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
у этих владельцев небольших ранчо из-за осознан-
ных неправомерных действий трех традиционали-
стов—Пола Тоттена, Боба Мокета и Уорда Кирни.
Конкретные действия трех последних заслужива-
ют краткого описания.
В начале 1970-х годов Тоттен, мелкий скотовод-
традиционалист, основное ранчо которого распо-
ложено к востоку от Реддинга, арендовал у Roseburg
Lumber Company около 30 квадратных миль лесных
земель для летнего выпаса6. Западная граница арен-
дованной Тоттеном земли проходила в 3 милях
к востоку от поселения Раунд-Маунтин, но на боль-
шей высоте. Там эта земля граничила с орошае-
мым полем в 6о акров предгорной животноводче-
ской фермы. Джон Вудбери приобрел эту ферму
в 1966 году и за несколько лет заменил люцерной
естественную растительность на орошаемом поле.
В начале 1970-х годов горное стадо Тоттена нашло
и неоднократно использовало путь, по которому
можно перейти от скромной растительности роуз-
бургского леса на настоящий пир неогороженного
люцернового поля Вудбери. Всякий раз, когда Вуд-
бери звонил Тоттену, чтобы пожаловаться на при-
чинение вреда, последний загонял свой скот обрат-
но в лес, но не так быстро, как хотелось бы Вудбери,
к тому же скот иногда возвращался.
Гораздо больше неприятностей доставлял скот
Боба Мокета. Жесткий и независимый лидер клана
пионеров, давно обосновавшихся в области Раунд-
Маунтин, Мокет вызывал особую враждебность,
поскольку неоднократно оставлял без внимания
жалобы своих соседей7. Казалось, он был убежден,
6. В начале 1970-х гг. арендодателем на самом деле была Kim-
berly-Clark Corporation. В 1979 г. эта компания продала свои
лесные земли в Северо-восточном секторе Roseburg Lumber
Company. Для простоты Roseburg в тексте рассматривается
как постоянный владелец этих земель.
7- Поведение Мокета может быть описано как отклонение
от общепринятых сельских норм, особенно потому,
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
что летом скотоводам самим Богом даровано пра-
во оставлять свой скот свободно бродить по горам.
Стив Маттингли, скотовод-модернист, который
выращивал на огороженном ранчо у дороги Баз-
зард-Руст чистокровный скот галловейской поро-
ды, особенно беспокоился, что беспородные быки
Мокета могут оплодотворить его коров.
В начале 1970-х годов доктор Артур Кули, врач
из Реддинга, арендовал для летнего выпаса боль-
шой участок земли у Лесной службы Соединен-
ных Штатов, расположенный в нескольких ми-
лях к западу от Раунд-Маунтин на Бекбон-Ридж.
Для управления своим стадом в несколько сотен
голов Кули нанял Уорда Кирни, очень способно-
го ковбоя-традиционалиста. Кирни разделял мне-
ние Мокета о том, что люди, которым не нравится
блуждающий скот, должны сами возводить загра-
ждения. В результате, загнав скот на Бекбон-Ридж,
Кирни позволил ему брести вниз по склону, в те ме-
ста, где расположено много жилых ранчо, а также
проходят оживленные участки шоссе 299 вблизи
от Раунд-Маунтин.
Горный скот, принадлежащий Кули, Моке-
ту и Тоттену, склонил политический баланс в Ра-
унд-Маунтин в пользу закрытия пастбищ. В начале
1973 года Маттингли, Вудбери и несколько других
коренных жителей этой местности стали встре-
чаться для обсуждения отбившегося горного скота.
Эти антитрадиционалисты в конце концов подго-
товили петицию и начали собирать подписи, чтобы
склонить окружной совет превратить из открыто-
го в закрытое пастбище прямоугольную террито-
рию со сторонами в 7 и 8 миль и с центром в Раунд-
Маунтин. Не совсем ясно, кто именно определил
точные границы этого прямоугольника, но не уди-
вительно, что все земли активистов находились
что он сам жил в этой местности. Тоттен жил в другом
месте, и его лучше охарактеризовать как аутсайдера.
66
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
внутри его периметра. В конечном счете были со-
браны подписи 72 человек, в основном жителей Ра-
унд-Маунтин.
ю марта 1973 года Маттингли отправил по поч-
те подписанную петицию Джону Катону, члену
совета, недавно избранному от округа, включав-
шего предгорья Северо-восточного сектора. Катон
жил в небольшом ранчо в Монтгомери-Крик, по-
селке, который расположен в 3 милях на северо-
восток от Раунд-Маунтин по шоссе 299. Катон раз-
делял многие ценности скотоводов, но все же он
осознавал, что горный скот представляет угрозу
как для жителей, так и для автомобилистов. Углуб-
ляющийся конфликт между скотоводами-тради-
ционалистами и жителями Раунд-Маунтин поста-
вил его в деликатную политическую ситуацию. Он
предложил свою посредническую помощь и попро-
сил Маттингли и других подателей петиции подо-
ждать несколько месяцев, чтобы увидеть, не стих-
нет ли проблема. Но этого не произошло. За лето
1973 года скот заходил на люцерновое поле Вудбе-
ри более 12 раз. Как говорил Вудбери, каждый раз
он звонил Катону с жалобой.
Наконец, 3 декабря 1973 г°да окружной совет
провел слушание по петиции антитрадиционали-
стов о закрытии прямоугольного участка в 56 ква-
дратных миль. В этих слушаниях участвовали не-
многие. Джон Вудбери, владелец выпасов Фил
Ритчи и владелец жилого ранчо Тед Плумсон вы-
сказались в пользу закрытия. Единственным зна-
чимым представителем оппозиции был доктор
Кули, чьи заявления об экономических лишениях
встретили мало сочувствия. Официальный прото-
кол собрания совета не содержит никаких указаний
на присутствие представителей Ассоциации ското-
водов округа Шаста. В конце заседания совет боль-
шинством 4 против 1 проголосовал, вместе с Ка-
тоном, примкнувшим к большинству, и объявил,
что прямоугольник, обозначенный в мартовской
67
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
петиции, «прекратил быть предназначенным пре-
имущественно для выпаса», —такая правовая фор-
мулировка необходима для преобразования мест-
ности из открытого пастбища в закрытое8.
За исключением нескольких модернистов, та-
ких как Маттингли, скотоводы округа Шаста вско-
ре пожалели о своем отказе бороться против за-
крытия Раунд-Маунтин. Чтобы попрекнуть Катона
за поддержку того, что они считали прискорбным
инцидентом, скотоводы стали называть закрытую
местность «Глупость Катона» или «Акры Катона».
Катон все осознал. На протяжении последующего
десятилетия он успешно убеждал окружной совет
отклонять все петиции о закрытии дополнитель-
ных территорий в предгорной местности своего из-
бирательного округа.
Покаяние Катона:
отклонение петиции о закрытии Оук-Ран
Перемена настроя Катона лучше всего иллюстри-
руется тем, как он повел себя в 1981 году, когда рас-
сматривалась петиция, запрашивавшая у совета за-
крытие пастбища в 96 квадратных миль у Оук-Ран,
местности граничащей на юго-западе с «Глупо-
стью Катона». Поселение Оук-Ран находится все-
го в 3 милях на юг от юго-восточного угла «Глупо-
сти Катона» и расположено на высоте 1600 футов,
то есть на том уровне, где травянистые равнины
сменяются зарослями кустарника и деревьями, ко-
торые типичны для предгорий. В 198^1982 годах,
всего за несколько месяцев до того, как я провел
большую часть своих интервью, Оук-Ран был ме-
стом, возможно, наиболее горячей баталии по по-
воду закрытия пастбищ в истории округа Шаста.
Фрэнк Эллис, недавно занявшийся крупным ско-
8. Shasta County, Cal., Ordinance 498 (Dec. 3, 1973).
68
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
товодческим бизнесом, единолично спровоциро-
вал распространение петиции, которая требовала
утроить площадь закрытых пастбищ в предгорьях
Северо-восточного сектора.
Фрэнк Эллис
Эллис вместе со своей женой и детьми школь-
ного возраста переехал в округ Шаста примерно
в 1973 году. Этому ранчеру, который был агентом
по недвижимости по профессии, было тогда дале-
ко за пятьдесят. Он сразу приобрел крупное ско-
товодческое ранчо в 2500 акров, расположенное
вверх по дороге Оук-Ран, двумя милями на запад
от поселения Оук-Ран, на юге от его хозяйства рас-
полагалась местность, где строились небольшие
жилые ранчо. Размер и видное расположение ос-
новного ранчо Эллиса сделали его заметной лично-
стью в Северо-восточном секторе. Эллис, отклонив-
ший мою просьбу об интервью, по всем сообщениям
оказался человеком, способным быть очень обая-
тельным. По словам его соседей, однако, под этой
привлекательной внешностью скрывалось безжа-
лостное стремление к богатству и власти. Многие
из тех, кто имел дело с Эллисом, стали считать
его своенравным и злобным человеком, который
не всегда держит свое слово. Он стал объектом мно-
гочисленных судебных процессов, а некоторое вре-
мя даже нанимал адвоката на постоянной основе.
Хотя агрессивная и колоритная индивидуальность
Эллиса принесла ему несколько почитателей, бли-
жайшие соседи стали считать его неблагонадеж-
ным забиякой.
К концу 1970-х годов Эллис построил самую
крупную скотоводческую империю в Северо-
восточном секторе. Он начал с того, что арендо-
вал для выпаса часть земель Бюро по управлению
земельными ресурсами к западу от его основно-
го ранчо. Затем в 1978 году он убедил отсутствую-
69
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
щих собственников крупнейших в этой местности
скотоводческих владений нанять его для управ-
ления их разрозненными выпасами на равнинах
и в предгорьях. Благодаря только этому ходу Эллис
получил контроль над дополнительными 20 ква-
дратными милями выпасов. Вслед за этим Эллис
приобрел в кредит сотни голов крупного рогатого
скота, а чтобы его пасти, нанял банду braceros, сель-
скохозяйственных рабочих из Мексики.
Различные части скотоводческой империи Эл-
лиса не имели физической связи. Эллис знал, что
все его владения находятся в области открытого вы-
паса, но, ошибочно интерпретируя этот факт, счи-
тал, что он означает наличие у него права закон-
ного выпаса своих стад на любой неогороженной
прилегающей земле. При перемещении его скота
ковбои Эллиса не только умышленно пересекали
неогороженные частные земли, но также использо-
вали эти земли для бесплатного выпаса9. К1981 году
погонщики Эллиса агрессивно гоняли стадо чис-
ленностью приблизительно от 2 до 3 тысяч голов
на тех равнинах и предгорьях к северо-востоку
от Реддинга, где практически все другие скотово-
ды были модернистами и содержали своих живот-
ных за заграждениями.
Антагонисты Эллиса
Большая часть земель, на которые вторгался скот
Эллиса, были необработанными и необитаемы-
ми пространствами, принадлежавшими спекулян-
там, которые даже, наоборот, могед бы положи-
тельно отнестись к тому, что проходящие стада
вытаптывают кустарник. Тем не менее в некото-
рых местностях, особенно расположенных возле
9. Хотя эти вторжения и осуществлялись на открытом пастби-
ще, но они были преднамеренными, а значит, неправо-
мерными. См. главу з, примеч. 25.
70
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
поселения Оук-Ран, жертвами вторжений Эллиса
были владельцы небольших ранчо, которые недав-
но переселились в предгорья в поисках сельской
идиллии. Разбойничающие стада Эллиса быстро
стали проклятием владельцев этих небольших
ранчо. По крайней мере восемь из них сооруди-
ли за свой счет ограждения, специально для того,
чтобы не пускать на свои земли скот Эллиса. Хотя
не менее двух этих владельцев небольших ранчо
думали, что Эллис действует в рамках своих прав,
большинство из них (в частности, Дуг Хайнц)
так не считали.
Хайнц, квалифицированный рабочий из южной
Калифорнии, переехал в округ Шаста в 1978 году
со своей женой и маленькими детьми. Хайнцы при-
обрели дом и небольшое ранчо в 20 акров, располо-
женное в местности открытого пастбища к востоку
от Оук-Ран и примерно в одной миле от основно-
го ранчо Эллиса. В качестве хобби Хайнц завел не-
скольких лошадей и коров на участке своего ран-
чо в 12 акров, вокруг которого возвел ограждение
в пять нитей колючей проволоки. Частые прохо-
ждения стад Эллиса подорвали мечты Хайнца о не-
большом поместье.
По словам Хайнца, начали они с Эллисом вежли-
во. В 1979 году з или 4 раза животные Эллиса пере-
прыгивали или ломали заграждение Хайнца. По-
сле этих первых нарушений Хайнц звонил Эллису.
На такие звонки Эллис реагировал, присылая по-
гонщиков, которые гоняли коров по полю Хайнца,
чтобы их вымотать, после чего их можно было уго-
ворить покинуть заграждение. В результате приме-
нения данного метода ограждения Хайнца часто
оказывались поврежденными, а погонщики Элли-
са никогда их не ремонтировали. Терпение Хайн-
ца лопнуло одним снежным днем, когда он обна-
ружил, что помощники Эллиса разбросали сено
для 200 коров на узкой, расчищенной от снега до-
роге, ведущей к его ранчо. Толпящееся вокруг это-
71
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
го сена стадо включало недавно отелившихся ко-
ров, и эти норовистые роженицы испугали малень-
ких детей Хайнца.
Хотя большинство владельцев небольших ран-
чо по соседству с Хайнцом пассивно терпели ущерб
и неудобства от скота Эллиса, Хайнц был достаточ-
но вспыльчив. Он приобрел дробовик и обратился
к шерифу округа с протестом против действий Эл-
лиса. Согласно тому, что Эллис позже говорил зна-
комым, Хайнц также стал угрожать Эллису, что тот
«может найти свой скот мертвым». В следующий
раз, когда скот Эллиса проломился через огражде-
ние Хайнца, тот захватил трех животных и удер-
живал их в течение 3 месяцев, не уведомляя Эл-
лиса. Этот инцидент затем привел к иску Хайнца
о возмещении расходов по содержанию этого скота
и встречному иску Эллиса о жестоком обращении
с его животными10.
В начале 1981 года, когда его судебный процесс
против Эллиса еще не был завершен, Хайнц начал
политическую компанию, чтобы воспрепятство-
вать практике выпаса Эллиса в целом. Хайнц ожи-
дал привлечь множество союзников и не только
среди подобных ему владельцев небольших ранчо.
В 1978-1981 годах практически у каждого автомо-
билиста в предгорьях были причины раздражаться
неспособностью Эллиса держать свои стада в сторо-
не от предгорных дорог. Перемещение скота Элли-
са по этим дорогам приводило к задержкам и опо-
зданиям автомобилистов более чем на час. За этот
период на дороге Оук-Ран было не меньше шести
случаев столкновений автомобилей^ животными
Эллиса. Хайнц смог объединить в антиэллисовском
движении десятки недавних владельцев небольших
ранчо, а также членов по крайней мере одной ува-
жаемой семьи скотоводов-старожилов в местности
Оук-Ран.
ю. См. главу з, текст, сопровождающий примеч. 65-66.
72
У
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
Посредничество Катона и битва петиций
В течение 1981 года Хайнц и его союзники засыпа-
ли своего местного члена окружного совета, Джо-
на Катона, жалобами на стада Эллиса. Катон, кото-
рый был «крестным отцом» инцидента в Раунд-Ма-
унтин восьмью годами ранее, стал теперь ветераном
политических споров по поводу вторжения скота
в чужие владения. Он знал, что если поддержит по-
становление о закрытии пастбища в местности Оук-
Ран, то это еще больше отдалит его от влиятельного
лобби скотоводов, группы, которая так и не прости-
ла ему поддержку постановления о «Глупости Ка-
тона». Однако если он выступит против закрытия,
то это обидит потенциально более многочислен-
ную, хотя и хуже организованную, группу владель-
цев небольших ранчо и автомобилистов, для кото-
рой стада Эллиса представляют опасность. Катон
попытался разрешить это противоречие до появ-
ления формальной петиции о закрытии. Весной
1981 года, в сотрудничестве со служащим окружного
контроля над животными, Бредом Богу, Катон при-
грозил, что поддержит постановление о закрытии
пастбища в местности Оук-Ран, если Эллис не уста-
новит заграждение вдоль трехмильного участка до-
роги Оук-Ран, на котором его стада представляют
наибольшую опасность. Эллис пообещал Катону,
что такое заграждение будет устроено. Но посколь-
ку за лето 1981 года не появилось никаких признаков
такого заграждения, Катон осознал неизбежность
распространения петиции о закрытии пастбища.
Политические инстинкты Катона оказались точ-
ными. Некоторые члены антиэллисовской группы
предпочитали отложить распространение петиции
пока не будут исчерпаны другие виды посредниче-
ства, эта фракция, например, предлагала обратить-
ся к Ассоциации скотоводов округа Шаста, что-
бы та потребовала у Эллиса более ответственного
управления своими стадами. Но Хайнц решил фор-
73
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
сировать дело. Осенью 1981 года, посоветовавшись
с некоторыми из своих ведущих союзников, он под-
готовил и начал распространять петицию о закры-
тии пастбища на территории в 96 квадратных миль,
примыкающей на юго-западе к «Глупости Като-
на». Хайнц наметил границы так широко, чтобы
поместить империю Эллиса в область закрытого
пастбища. Петиция не упоминала Эллиса по име-
ни, но в ней заявлялось, что «причиной являют-
ся опрометчивость и злоупотребление правом от-
крытого пастбища одним из скотоводов»11. Хайнц
и его союзники собрали 42 подписи (не слишком
впечатляющий итог) и предоставили петицию
Джону Катону в ноябре 1981 года.
Окружной совет назначил проведение очередных
слушаний по петициям о закрытии тремя месяца-
ми спустя, в феврале 1982 года. Это время позволило
Катону минимизировать политический риск, свя-
занный с петицией Хайнца. Он немедленно обнаро-
довал получение петиции, что помогло оппозиции
организовать кампанию противодействия. Катон
показал петицию Хайнца Уэйну Томпсону, мелко-
му овцеводу, который жил у дороги Оук-Ран. Томп-
сон привлек своего соседа Ларри Бреннана, выпуск-
ника колледжа, который в качестве хобби разводил
лошадей на крупном жилом ранчо поблизости, что-
бы подготовить встречную петицию, убеждающую
совет оставить местность открытой. Бреннан на- * 1
п. Далее в петиции говорилось:
Перечислим некоторые из наших причин:
1. Небезопасность дорог из-за плохогосодержан ия загра-
ждений, коровы постоянно выходят на дороги и под-
вергают риску безопасность школьников.
2. Порча частной собственности коровами, нарушивши-
ми границы чужих владений.
3. Повреждение заграждений частной собственности
для выпаса коров и создание легкого доступа к дру-
гим частям частных владений.
4. Взаимодействие коров на выпасе с частными стадами.
74
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
чал петицию следующими словами: «Мы считаем,
что система «открытого пастбища» служит многим
задачам больших и малых ранчо: 1. Ограничению
ответственности...»12 Томпсон неустанно распро-
странял встречную петицию в непосредственной
близости от Оук-Ран. К началу февральских слуша-
ний Томпсон и его сторонники предоставили сове-
ту имена 146 человек, в основном жителей местно-
сти Оук-Ран, подписавших их встречную петицию.
Импульсивный характер Хайнца и отсутствие у него
корней в этой местности ограничили его успех и по-
могли Томпсону, ходатайство которого собрало бо-
лее чем в з раза больше подписей.
Совет также получил вторую встречную пети-
цию. Согласно стандартной процедуре, принятой
после прений о Раунд-Маунтин, сотрудники совета
автоматически информировали Ассоциацию ското-
водов округа Шаста о получении советом петиции
Хайнца о закрытии пастбища. Затем руководство
ассоциации стало распространять свою собствен-
ную петицию. Эта петиция о сохранении откры-
того пастбища привлекла только 24 подписчика,
но многие из них были членами известных семей
ранчеров, осуществляющих свою деятельность к се-
веро-востоку от Реддинга.
Последним важным шагом Катона после появ-
ления петиции Хайнца было напоминание, кото-
рое он сделал Эллису, что решение Катона по по-
воду петиции о закрытии будет зависеть в основном
от того, сдержит ли Эллис свое обещание соорудить
12. Встречная петиция продолжает:
2. Защите от пожаров — выпас не дает разрастаться
растительности.
3. Биологическому контролю — путем естественного удобре-
ния почвы пастбищных угодий, а также угодий для про-
изводства лесоматериалов и топливной древесины,
4. Естественному контролю хищников.
5. Предотвращению эрозии почвы из-за сильной корне-
вой системы однолетних трав.
75
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
трехмильное заграждение вдоль дороги Оук-Ран.
Эллис наконец ответил, но с неохотой. Ко време-
ни слушаний совета 2 февраля 1982 года работни-
ки Эллиса возвели трехмильное заграждение в пять
нитей колючей проволоки (см. рис. 1.2), что, веро-
ятно стоило Эллису от 5000 до ю ооо долларов.
Заграждение было расположено на частных зем-
лях (принадлежащих преимущественно спекулян-
там), на которых Эллис бесплатно пас свои стада.
Поскольку новое заграждение помогло успокоить
автомобилистов, оно стало заметным памятником
эффективности Катона. Однако это заграждение
никак не облегчало положение владельцев неболь-
ших ранчо (таких как Хайнц), чьи земли лежали
между ранчо Эллиса и новым заграждением.
Слушания и их последствия
На слушаниях совета 2 февраля Катон исполнил
свою часть сделки с Эллисом. Катону было просто
принять решение против закрытия. И не только
потому, что встречная петиция Томпсона собрала
больше подписей, чем петиция Хайнца, но и по-
тому, что Томпсон и скотоводы смогли привести
больше своих сторонников на заседание совета,
чем группа Хайнца. Как отметил Джефф Маротта,
владелец жилого ранчо и союзник Хайнца, «когда
я увидел все эти ковбойские шляпы [в зале заседа-
ний], я понял, что мы проиграем». На слушаниях
6 выступающих, включая Дуга Хейнца, говорили
в пользу закрытия, а против выступило 13, вклю-
чая Боба Босуорта, президента Ассоциации ското-
водов округа Шаста. Хотя весь зал был заполнен,
сам Эллис отсутствовал. Как кто-то сказал в тот ве-
чер: «Он не посмел бы здесь быть»13.
13. Только один из выступавших на собрании, скотовод Марти
Фанчер, назвал Эллиса по имени. Даже члены антиэлли-
совской группы сдержанно говорили только об «одном
76
ПОЛИТИКА В ОТНОШЕНИИ НАРУШЕНИЯ... ВЛАДЕНИЙ
Катон выиграл также от неожиданного развития
событий: в начале 1982 года скотоводческая импе-
рия Эллиса стала рушиться. Эллис приобрел сотни
голов скота в кредит, ожидая, что цены на говяди-
ну будут расти. Но вместо этого цены упали. Этот
спад, сопровождаемый некоторыми другими фи-
нансовыми неудачами, оставил Эллиса без средств
для оплаты кредиторам. За неделю или две до слу-
шаний совета банк Эллиса начал изымать его скот
за неплатежи. Сплетни об этой пикантной новости
быстро распространились по предгорьям Северо-
восточного сектора.
После того как все показания на слушани-
ях были исчерпаны, другие члены совета заяви-
ли, что они положатся на мнение Джона Катона,
в избирательном округе которого располагается
предлагаемое закрытие. Катон порекомендовал
оставить эту местность открытым пастбищем,
но добавил, что, если проблема останется, совету
необходимо будет рассмотреть закрытие четырех
участков земли, где проживают Хайнц и большин-
ство остальных жалующихся владельцев неболь-
ших ранчо. Сразу после этого выступления совет
единогласно проголосовал за отклонение пети-
ции Хайнца. Чтобы сгладить ситуацию, Дэн Гувер,
председатель совета и сам владелец ранчо, попро-
сил Боба Босуорта встретиться с Эллисом, Хайн-
цем и должностными лицами окружного контроля
над животными, чтобы выяснить, что можно сде-
лать для контроля над стадами Эллиса14. Катон за-
гладил «Глупость Катона».
ранчере», ненадлежащее поведение которого спровоци-
ровало петицию.
14. Предложенная встреча так никогда и не состоялась в частно-
сти потому, что скотоводы готовы следовать только не-
формальным санкциям, и, как сказал Босуорт на слуша-
ниях в ответ на вопрос члена совета, такого рода давле-
ние не работает в случае Эллиса, поскольку «он прожил
здесь [в округе] не так долго».
77
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Через несколько месяцев после слушаний, оба —
и Хайнц, и Эллис —покинули местность у Оук-Ран.
Еще в начале 1980 года Хайнц планировал постро-
ить дом в Реддинге для своей семьи. Всего через
несколько дней после отклонения советом его пе-
тиции он переехал из своего ранчо в Оук-Ран в не-
давно построенный дом в Реддинге. Пребывание
Эллиса в Оук-Ран продлилось всего на 3 месяца
дольше, чем Хайнца. Банк конфисковал скот Эл-
лиса, а кредиторы выстроились с претензиями
на его ранчо. В мае 1982 года Эллис перевез свою
семью за юо миль на юг, на ферму в другом кали-
форнийском округе в Центральной долине. В каче-
стве прощального жеста округу Шаста Эллис при-
казал своим помощникам разрушить трехмильное
заграждение вдоль дороги Оук-Ран, построенное
им всего шестью месяцами ранее. В день слуша-
ний в окружном совете два ключевых игрока в бит-
ве за закрытие пастбищ у Оук-Ран знали, что в ско-
ром времени покинут эту местность15.
15. Этот факт согласуется с теоретическим положением, рассма-
триваемым в последующих главах, что при отсутствии
в будущем перспективы долгосрочных отношений участ-
ники спора с меньшей вероятностью разрешают свои
разногласия без помощи третьих лиц, а следовательно,
с большей вероятностью прибегают к правовым и поли-
тическим действиям.
3- Разрешение споров
о нарушении скотом чужих
владений
НАРУШЕНИЕ скотом чужих владений, объ-
ект аллегории Коуза о фермере и ското-
воде, обычное явление в скотоводческой
местности. К подобным происшествиям формаль-
но применяется сложный свод правовых норм, зна-
чительная часть которых имеет необычайно древ-
нее происхождение. В округе Шаста, где нормы
права о нарушении чужих владений различаются
между районами с открытым и закрытым пастби-
щем, расположение границ этих районов находит-
ся в фокусе интенсивных политических противо-
речий. Тем не менее парадокс заключается в том,
что эти правовые нормы практически никогда
не влияют на разрешение споров о нарушении ско-
том чужих владений в округе Шаста1. 1
1. Мое полевое исследование преимущественно основывается
на личных интервью. Всего было проведено 73 интер-
вью, большая часть из них летом 1982 г. Они проводились
с двумя категориями людей: землевладельцами в местно-
сти Оук-Ран — Раунд-Маунтин, а также с несколько более
широким числом экспертов, такими как адвокаты, соста-
вители исков и государственные служащие —всеми теми,
кто может быть осведомлен о том, как сельские жители
разрешают споры по поводу блуждающего скота. Также
рассматривалась различная официальная документация,
в частности для проверки рассказанной землевладель-
, цами версии истории. Подробнее используемые методы
описаны в приложении.
79
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Случаи нарушения животными
чужих владений
Каждый из 28 проинтервьюированных землевла-
дельцев, включая каждого из 13 владельцев не-
больших жилых ранчо, сообщили по крайней мере
об одном случае, когда на его земли вторгался чу-
жой скот. Чаще всего такие нарушения испытывают
те фермеры, которые заготавливают корма и выра-
щивают особенно привлекательные для скота ра-
стения. Например, Джон Вудбери, возделывавший
люцерну, страдал от вторжений в 1973 году почти
каждую неделю. Позднее положение Вудбери улуч-
шилось, когда многие скотоводы-традиционали-
сты перестали возобновлять аренду выпасов в гор-
ных лесах2, но в начале 1980-х годов он продолжал
сталкиваться с вторжением скота в свои владения
несколько раз в год. Другой заготовитель кормов,
Фил Ритчи, назвал шестерых соседей, чей скот на-
рушал границы его земель в последние годы. Вла-
дельцы крупных ранчо также часто становятся
жертвами нарушения своих владений, поскольку
не могут сделать непроницаемыми для скота мно-
гие мили старых ограждений. Именно поэтому,
когда каждую весну скотовод собирает своих жи-
вотных на огороженных выпасах, он не слишком
удивляется, если обнаруживает среди них несколь-
ко голов с клеймом соседа.
Поскольку крупный рогатый скот каждый день
потребляет корм, равный примерно 2,5% своего
веса3, то растительность жертвы нарушения все-
гда находится под угрозой. Несмотря на это, по-
страдавший обычно считает потерю трав как не-
значительную, при условии, что животных легко
2. См. главу б, текст, сопровождающий примем. 9.
3. Division of Agric. Sci., Univ, of Cal., Leaflet No. 21184, Beef Produc-
tion in California 12-13 (Nov. 1980).
8O
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
поместить в загон, а владелец заберет их в течение
одного-двух дней. В других случаях ущерб от нару-
шившего чужие владения скота не так незначите-
лен. Некоторые владельцы небольших ранчо сооб-
щали об инцидентах, в которых блуждающий скот
повреждал их заграждения и огороды; один фер-
мер рассказал о повреждении некоторых из его де-
коративных деревьев.
О наиболее серьезных случаях нарушения чужих
владений сообщалось в связи со свободно пасущим-
ся скотом или быками. Владелец небольшого ранчо
описывал, как горный скот однажды вторгся на ме-
сто строительства его дома, разбил окна и загадил
ручей. Ларри Бреннан, коневод-любитель, расска-
зал о том, что однажды купил 7 тонн сена и сложил
его на неогороженной части своего ранчо в 50 ак-
ров, а затем это сено было там съедено скотом, ко-
торый был отпущен свободно бродить Фрэнком Эл-
лисом.
Больше всего сельские жители опасаются блу-
ждающих быков. В современном стаде крупного
рогатого скота примерно одно животное из 25 яв-
ляется быком, основная задача которого заключа-
ется в оплодотворение коров во время их корот-
ких периодов течки4. Быки — не только наиболее
агрессивные, но и самые крупные стадные живот-
ные. Взрослый бык герефордской породы весит
около 2000 фунтов. Для сравнения, взрослая гере-
фордская корова весит всего около 1100-1200 фун-
тов, а кастрированных бычков обычно забивают, ко-
гда их вес составляет 1000-1150 фунтов5. У многих
опрошенных нами ранчеров сохранились живые
4- Cf. Cal. Agric. Code §16803 (West 1968) (скотовод, пасущий ста-
да на открытом пастбище, должен включать по крайней
мере одного быка на каждые 30 коров). Совершенствова-
ние методов искусственного осеменения позволило не-
которым скотоводам увеличить количество коров по от-
ношению к быкам в стадах, пасущихся за ограждениями.
5. Beef Production in California, at 3, 5. См. выше, примеч. 3.
81
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
воспоминания о вторжении быка. Фермер-владелец
орошаемого выпаса был поражен глубиной следов
копыт, сделанных вторгшимся быком. Другие рас-
сказывали, что едва не были проткнуты рогами, ко-
гда пытались поместить быков в загон6. Поскольку
чужие быки часто вторгаются в поисках коров в пе-
риоде течки, владельцы самок боятся недозволен-
ного спаривания, в результате которого может по-
явиться потомство с нежелательной родословной.
Хотя ни один владелец коров не смог сообщить
о случае такого оплодотворения, многие замечали,
что этот риск их особенно беспокоит.
Законодательство о нарушении
животными чужих владений
Одна из наиболее почтенных норм английского
общего права, строгая ответственность за неумыш-
ленное причинение ущерба, считается нормой,
в соответствии с которой владелец домашнего ско-
та несет ответственность за ущерб, нанесенный соб-
ственности при нарушении чужих владений его
животными, даже при отсутствии небрежности
с его стороны. Приведем достопамятные слова су-
дьи Блэкберна:
Обстоятельства, которые наиболее часто имеют
место и которые чаще всего можно найти в кни-
гах, касаются обязанности владельца скота, кото-
рого он содержит на своей земле, предупреждать
б. Никто из проинтервьюированных землевладельцев не упомя-
нул случая, когда вторгшийся скот стал причиной лич-
ных травм. Два оценщика страховых убытков, которых
часто вызывали для регистрации последствий собачьих
укусов, смогли вспомнить, после обсуждения между со-
бой, только одну жалобу на личную травму, нанесенную
крупным рогатым скотом, — случай, когда корова насту-
пила на чью-то ногу.
82
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
побег этого скота и причинение им ущерба. За-
конодательство о нем представляется прекрас-
но разработанным в самые ранние времена;
владелец должен содержать его на свой риск,
или он будет ответственным за естественные по-
следствия его побега; то есть в отношении приру-
ченных животных за траву, которую они съедят
и потопчут, хотя и не за любой ущерб личности
других, для наших предков было установлено,
что лошади обычно не кусаются, а быки не бо-
дают; но если владелец знает, что его животное
имеет порочную склонность нападать на челове-
ка, он будет ответственным за это также7.
Эта традиционная английская норма формаль-
но преобладает в тех местностях округа Шаста,
где принят принцип закрытого пастбища8. В мест-
ностях округа с открытым пастбищем (то есть
на большей части его сельской территории) ан-
7. Fletcher v. Rylands, 1 L.R.-Ex. 265, 280 (1866) (dictum) (Black-
burn, J.). См. также: 3 William Blackstone, Commentaries *211
(«Человек ответствен не только за свое собственное на-
рушение чужих владений, но и за свой скот также»).
Эта норма была установлена в Англии самое позднее
к 1353 г. 1 Select Cases of Trespassfrom the King’s Courts, 1307-1399
Ixxviii (Morris S. Arnold ed. 1985). Детали законодательства
о нарушении скотом чужих владений подробнее рассма-
триваются в: Ellickson, “Of Coase and Cattle: Dispute Re-
solution among Neighbors in Shasta County,” 38 Stan, L. Rev.
623, 659-667 (1986).
8. См., напр.: Montezuma Improvement Co. v. Simmerly, 181 Cal. 722,
724, 189 P. 100, 101 (1919). Собственное ненадлежащее по-
ведение жертвы нарушения, такое как оставление от-
крытыми ворот для скота или нарушение договорно-
го обязательства построить ограждение, может умень-
шить ее компенсацию или стать поводом для ее отмены.
См.: Glanville L. Williams, Liability for Animals 178-181 (1939).
В Калифорнии ненадлежащее поведение со стороны ист-
ца обычно не рассматривается в качестве полного оправ-
дания действия, на которое налагается строгая ответ-
ственность. Daly V. General Motors Corp., 20 Cal. 3d 725,
575 P.2d 1162, 144 Cal. Rptr. 380 (1978) (дело об ответствен-
ности производителя).
83
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
глийская норма отвергается в пользу отражаю-
щей интересы скотоводов нормы об «огоражива-
нии», которую многие пастушеские штаты приняли
на протяжении XIX века9.
В 1850 году, сразу после того, как Калифорния
приобрела статус штата, норма об открытом паст-
бище была принята для всего штата. В этом году
легислатура приняла статут, который наделил по-
страдавшего от нарушения скотом его владений
правом на компенсацию для покрытия убытков
только в том случае, когда этот пострадавший за-
щитил свою землю «соответствующим закону огра-
ждением»10. Эта политика, реализуемая в интере-
сах скотоводов, все больше подвергалась критике
по мере увеличения оседлого населения Калифор-
нии и распространения культивации полевых куль-
9. Многие авторитетные источники утверждают, что основны-
ми последователями норм об «огораживании» были за-
падные штаты. См., напр.: Fowler V. Harper and Fleming
James, The Law of Torts §14.10 (1956). Однако трактаты xix в.
по законодательству о заграждениях показывают, что
в эту эпоху огораживание было доминирующей нормой
на всей территории Соединенных Штатов, особенно
в северных штатах. См.: W. W. Thornton, The Law of Railroad
Fences and Private Crossings §§8-10 (1892) (в книге показа-
но, что 13 штатов следуют английской норме, а в 21 шта-
те применяется режим огораживания); Ransom Н.Tyler,
The Law of Boundaries, Fences, and Window Lights 361-512 (1874)
(обзор по штатам законодательства о заграждениях, на-
пример на с. 451 отмечается, что Мичиган принял статут
об огораживании в 1847 г.).
ю. 1850 Cal. Stat., ch. 49, 131. См.: Comerford v. Dupuy, 17 Cal. 308
(1861); Waters v. Moss, 12 Cal. 535 (1859) (djctum). Посколь-
ку нормы о соответствующем закону ограждении яснее,
чем нормы о небрежности, их, как правило, легче приме-
нять. Именно поэтому статуты о соответствующих зако-
ну ограждениях подходят для принуждения к исполне-
нию законодательства об «осмотрщиках заграждений»,
описанного ниже в примеч. 27. Более подробный анализ
достоинств альтернативных норм ответственности за на-
рушение скотом чужих владений см. в главе п, текст, со-
провождаемый примеч. 3-11.
i
84
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
тур. На протяжении второй половины XIX века ка-
лифорнийская легислатура приняла ряд статутов
о фактическом закрытии пастбищ в некоторых
округах, тем самым предоставляя более высокий
уровень защиты тем фермерам, которые не устраи-
вали ограждений11.
Рост числа исключений о закрытом пастби-
ще, которые в конечном счете стали преобладать
над традиционной калифорнийской нормой об от-
крытом пастбище, потребовал системного законо-
дательного ответа. Законом о бесхозных домашних
животных 1915 года* 12 легислатура приняла на боль-
шей части Калифорнии традиционную английскую
норму о том, что владелец скота несет строгую от-
ветственность за нанесенный им ущерб при нару-
шении чужих владений13. Данный статут, однако,
сохранил норму об открытом пастбище в 6 окру-
гах малонаселенной северной части штата, где со-
хранялись сильные традиции свободного перегона
скота. Этими округами были Шаста, Дель-Норте,
Лассен, Модок, Сискию и Тринити14.
п. См.; Note, “Torts: Trespass by Animals upon Unenclosed Lands
in California,” 7 Cal. L. Rev. 365 (1919).
12. 1915 Cal. Stat. 636 (современная версия в: Cal. Agric. Code
§§17001-17128 (West 1968 & Supp. 1986)).
13. Хотя буквально в статуте 1915 г. речь шла о праве жертв нару-
шения владений задержать беспризорный (блуждающий)
скот, в калифорнийской практике правоприменения стало
считаться в конечном итоге, что право захвата беспризор-
ного скота на неогороженной земле влечет за собой пра-
во на возмещение ущерба от нарушения владений в соот-
ветствии с традиционной нормой общего права о строгой
ответственности. См., напр.: Montezuma Improvement Со.
V. Simmerly, 181 Cal. 722, 189 Р. юо (1919); Williams v. Good-
win, 41 Cal. App. 3d 496, 116 Cal. Rptr. 200 (1974) (dictum).
14. 1915 Cal. Stat. 636 (современная версия: Cal. Agric. Code
§§17123-17126 (West 1968)). Последующие поправки от-
менили исключения, применяемые во всем округе Дель-
Норте и в частях округов Шаста и Тринити. См.: Cal. Ag-
ric. Code §§17123-17126 (West 1968). §17124 Калифорний-
ского аграрного кодекса (West 1968) наделяет окружной
85
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В 1945 году легислатура приняла две поправ-
ки, касавшиеся исключительно округа Шаста, того
округа из тех шести, на которые распространялось
исключение, где сельское хозяйство было разви-
то в наименьшей степени. Первая поправка уста-
навливала, что преимущественно земледельческая
местность на южной окраине Реддинга «не... пред-
назначена преимущественно для выпаса» — этим
решением легислатура закрыла пастбище в этой
небольшой местности округа15. Вторая поправка
наделила окружной совет Шасты правом прини-
мать постановления, устанавливающие дополни-
тельные местности округа в качестве мест, более
не предназначенных преимущественно для выпаса.
В результате принятия такого постановления ско-
товоды в этих местностях наделяются строгой от-
ветственностью за ущерб, нанесенный в результа-
те нарушения чужих владений16. В период между
1945 и 1974 годом Шаста был единственным кали-
форнийским округом, обладавшим этими особы-
ми полномочиями17. В результате сегодня в округе
совет любого округа правом изменить юридический ста-
тус местностей закрытого пастбища в открытое пастби-
ще. Реагируя, в частности, на лоббистские усилия мест-
ных скотоводческих ассоциаций, растущее число кали-
форнийских предгорных округов «открыли» некоторые
части их горных лесов. См., напр.: Amador County, Cal.,
Ordinance 590 (Apr. 26,1977); Placer County, CaL, Ordinan-
ce 2017-B (June 29, 1976).
15. 1945 Cal. Stat. 1538-39 (современная версия: Cal. Agric. Code
§17126 (West 1968)).
16. 1945 Cal. Stat. 1539 (современная версия: Cal^Agric. Code §17127
(West 1968 & Supp. 1986)).
17. В 1974 г. легислатура штата предоставила подобные полно-
мочия окружному совету Тринити, округа, который со-
седствует с Шаста на западе. Cal. Stat. 409 (современная
версия: Cal. Agric. Code §17127 (West Supp. 1986)). Ряд дру-
гих западных штатов, которые, как правило, придержива-
ются режима открытого пастбища, также наделяют мест-
ные власти правом «закрыть» часть своего пастбища. См.,
напр.: Maguire v. Yanke, 99 Idaho 829, 590 P.2d 85 (1978)
86
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
Шаста существует столь дикая смесь лоскутов от-
крытого и закрытого пастбища, какой нет ни в од-
ном другом калифорнийском округе18.
Различие между открытым пастбищем и закры-
тым пастбищем имеет формальное правовое значе-
ние в происходящих в округе Шаста спорах о нару-
шении владений. На закрытом пастбище действует
английская норма и владелец животных несет стро-
гую ответственность за ущерб собственности, на-
несенный в результате нарушения владений19. На-
против, в местностях открытого пастбища даже
те владельцы скота20, кто халатно управляет сво-
(описание принятой в Айдахо процедуры, в соответствии
с которой землевладельцы могут подавать петиции о за-
крытии пастбища по районам); Wash. Rev. Code Ann.
§16.24.010 (1962) (округам без городских поселений даны
полномочия закрывать пастбище).
18. На карте, выпущенной Департаментом общественных работ
округа Шаста, обозначено 28 отдельных местностей, ко-
торые с 1945 г. были закрыты окружным советом. Хотя
большая часть закрытых местностей расположены вбли-
зи Реддинга, существуют местности закрытого пастби-
ща в отдаленных районах во всех направлениях от это-
го города.
19. Возражения, основанные на ненадлежащем поведении жерт-
вы нарушения, обсуждены выше, примеч. 8.
20. Те лица, которые не являются владельцами животных, пред-
положительно могут нести ответственность за ущерб, на-
несенный животными. Калифорнийские суды (по край-
41 ней мере до конца 1980-х гг.) были столь же экспансив-
ны, как и суды любого другого штата, при наложении
ответственности за неумышленное причинение ущерба.
4 Они с большей вероятностью привлекут землевладель-
! ца, который сдал землю для выпаса, к ответственности
за содействие по неосмотрительности нарушению чу-
' р жих владений скотом арендатора. Ср. Uccello v. Laudens-
•4 layer, 44 Cal. Арр. 3d 504, 118 Cal. Rptr. 741 (1975) (по этому
4 решению владелец жилья, который знал о злобной соба-
i ке арендатора и имел возможность приказать ее убрать,
к несет обязанность заботиться о гостях арендатора и мо-
• жет нести ответственность за покусанного этой собакой
потерпевшего). Но ср. Blake v. Dunn Farms, Inc., 274 Ind.
V 560, 413 N.E.ad 560 (1980) (землевладелец не несет ответ-
87
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ими животными, обычно не несут ответственности
за ущерб, нанесенный в результате нарушения гра-
21
ниц земель соседей.
Однако в округе Шаста даже на открытом паст-
бище владелец животных в трех важных случаях
несет правовую ответственность за ущерб от нару-
шения скотом чужих владений. Во-первых, вла-
дельцы коз, свиней и злобных собак несут строгую
ответственность на всей территории округа Ша-
ста22. Во-вторых, если животные скотовода нару-
шили чужие владения, полностью окруженные «со-
ответствующим закону ограждением», то скотовод
также несет строгую ответственность23. (Калифор-
ственность за ущерб, возникший в результате побега ло-
шади арендатора, о которой он мало что знал).
21. В тех случаях, когда скот стал причиной личных травм и по-
вреждения движимого имущества, могут применяться
другие правила. В закрытом пастбище владелец скота
. несет строгую ответственность за предсказуемые личные
травмы, нанесенные его скотом. См.: Williams v. Good-
win, 41 Cal. Арр. 3d 496, пб Cal. Rptr. 200 (1974). Ho cp.
Restatement {Second) of Torts §504 (1977) (отрицание возме-
щения ущерба от личных травм на неогороженной зем-
ле в открытом пастбище на основе теории строгой ответ-
ственности). Как на открытом, так и на закрытом пастби-
ще владелец скота, нарушающего чужие владения, несет
строгую ответственность, если скот убьет животных, при-
надлежащих собственнику упомянутого владения. См.:
Cal. Civ. Code §3341 (West 1970).
22. См.: Cal. Agric. Code. §17128 (West 1968) (исключение вла-
дельцев «коз, свиней или собак» из пользования преиму-
ществами нормы об открытом пастбище); Shasta County
Ordinance Code §3306 (объявление «незаконным» позво-
ление «любой злой собаке или другому опасному живот-
ному» бегать на свободе).
23. Параграф 17122 Аграрного кодекса гласит: «В любом окру-
ге или части округа, предназначенном преимуществен-
но для выпаса и тем самым соответствующем этой статье,
лицо не должно иметь права удерживать любое бродячее
животное, найденное на его территории или на террито-
рии, в отношении которой оно обладает правом владе-
ния, также оно не имеет права удержания, за исключением
тех случаев, когда его территория полностью окружена хоро-
88
РАЗРЕШЕНИЕ споров о нарушении... владений
нийский статут, не изменявшийся с 1915 года, опре-
деляет технологический стандарт, которому дол-
жно удовлетворять ограждение, чтобы считаться
«соответствующим закону».)* 24 В-третьих, судебные
решения на основе общего права налагают ответ-
ственность на владельца скота за умышленное на-
рушение чужих владений в местности открытого
пастбища. Тем самым, когда Фрэнк Эллис активно
гонял свои стада по неогражденным землям своих
соседей, он нес правовую ответственность за это на-
рушение чужих владений. Согласно некоторым
шим и крепким ограждением». Cal. Agric. Code §17122 (West
1968) (курсив наш). Судебные решения истолковывают
положения такого рода так, же как отрицающие право
лица без подобного ограждения на возмещение ущерба
от нарушения скотом его владений. См. примеч. 13 выше.
24. «Соответствующим закону ограждением считается любое
ограждение, которое является доброкачественным, проч-
ным, крепким и достаточным для того, чтобы предотвра-
, тить вход и выход скота. Проволочное ограждение неяв-
л ляется доброкачественным и достаточным в принятом
в этой статье смысле, если оно не имеет трех плотно на-
I тянутых нитей колючей проволоки, надежно прикреп-
ленной к столбам достаточной прочности, твердо уста-
новленных в земле на расстоянии не менее одного рода
н [16,5 футов] друг от друга, на которых одна из проволок
J должна крепиться на высоте не менее 4 футов над по-
>? верхностью земли. Любой вид проволоки или друго-
: го ограждения высоты, прочности и крепости, равной
или большей описанным здесь, является доброкачествен-
ным и достаточным ограждением в принятом в этой ста-
тье смысле...» Cal. Agric. Code §17121 (West 1968). Данное
законодательное определение соответствующего закону
ограждения осталось практически неизменным с 1919 г.
Ср. 1919 Cal. Stat. 1150. Это определение технологически
устарело, поскольку, по крайней мере в округе Шаста,
скотоводы обычно используют минимум четыре нити
колючей проволоки при устройстве пограничных огра-
ждений. Калифорнийское законодательное определе-
ние соответствующего закону ограждения до изобрете-
ния колючей проволоки описано Р.Тайлером, см. выше,
примеч. 9, рр. 482-484 (некоторые примеры: каменные
стены 4,5 футов высотой; ограждения из брусьев 5,5 фу-
тов высотой; живая изгородь в 5 футов).
89
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
прецедентам, он также понес бы ответственность,
если бы просто разместил свой скот на своих соб-
ственных землях таким образом, что это практиче-
ски неизбежно привело бы к риску вторжения это-
м 25
го скота на выпасы соседей .
В случае, когда законодательство об открытом
или закрытом пастбище дает жертве нарушения
владений право на удовлетворение притязаний,
стандартным средством правовой защиты оказы-
вается присуждение компенсации за причиненный
ущерб25 26. (Поскольку, среди прочего, доказатель-
25. В некоторых штатах скотовод на открытом пастбище несет
правовую ответственность за ущерб в результате вторже-
ния только тогда, когда он намеренно загоняет свой скот
на чужие земли. См., напр.: Garciav. Sumrall, 58 Ariz. 526,
121 P.2d 640 (1942); Richards v. Sanderson, 39 Colo. 270, 89
P. 769 (1907). В других штатах вторжение скота также рас-
сматривалось как злонамеренное, когда скотовод остав-
лял его на таком пастбище, с которого он практически не-
избежно может перейти на земли истца. См., напр.: La-
zarus v. Phelps, 152 U.S. 81 (1894); Mower v. Olsen, 49 Utah
373» ^4 P. 482 (1917). В двух описанных решениях кали-
форнийских судов речь идет об умышленном наруше-
нии чужих владений владельцем скота; в обоих случа-
ях применяемые законодательные акты запрещают вы-
пас скота на чужих землях. Более современное решение,
Cramer v. Jenkins, 82 Cal. Арр. 269, 255 P. 877 (1927), под-
держивает предположение о том, что оставление жи-
вотных на пастбище, с которого они практически неиз-
бежно нарушат чужое владение, является вредоносным
деянием. Но ср. Logan v. Gedney, 38 Cal. 579 (1869) (под-
разумевается, что может требоваться активное скотовод-
ство). Склонность Верховного суда Калифорнии выно-
сить решения в пользу истца в начале 1980-х гг. была вы-
звана применением подхода, принятого в деле Cramer
v. Jenkins.
2б. В некоторых ранних законодательных актах Калифорнии
жертвам нарушения скотом владений предоставлялось
право в определенных ситуациях на двойное возмещение
ущерба. См., напр. Cal. Stat. 131 (потерпевший, земли ко-
торого обнесены соответствующим закону ограждением,
может получить двойную компенсацию за второе наруше-
ние ответчика). См. также-. Nev. Rev. Stat. Ann. §569.440(1)
(1986) (придание жертве нарушения владений, располо-
90
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
ства ущерба, нанесенного кормовым травам, бы-
стро исчезают, некоторые штаты, хотя Калифорния
в настоящее время не входит в их число, уполномо-
чивают назначение незаинтересованных местных
жителей «смотрителями ограждений» для оцен-
ки суммы ущерба.)27 Истец, испытывающий про-
должающиеся неправомерные нарушения сво-
их владений, может быть также наделен правом
на судебный запрет таких нарушений в будущем28.
Калифорнийский закон о бесхозных домашних жи-
вотных дополнительно наделил землевладельцев,
в чьи владения противоправно вторгся скот, пра-
вом захватывать животных в качестве обеспечения
иска о взыскании расходов на восстановление огра-
ждения и компенсации прочих убытков. Для при-
менения этой процедуры пострадавший от вторже-
ния должен предоставить надлежащее уведомление
женных за соответствующим закону ограждением, права
на двойную компенсацию ущерба за второе нарушение,
если владелец животных был небрежен).
27. См., напр.: Wash. Rev. Code Ann. §16.60.015 (Supp. 1989)
(«ущерб [должен быть] оценен тремя надежными, не-
заинтересованными лицами, занимающимися фермер-
ской деятельностью, в течении пяти дней после того,
как произошло нарушение чужих владений...»). В об-
щем случае см.: 35 Am. fur. 2d Fences §§24-32 (1967). Прак-
тика делегирования проблем оценки смотрителям огра-
ждений была широко распространена в XIX в. и ранее.
См. примеч. 9 выше, R. Tyler, at 395, 399, 459, 476 (опи-
сание законодательства Нью-Йорка, Мена, Висконси-
на и Канзаса); William Cronon, Changes in the Land: Indians,
Colonists, and the Ecology of New England 135 (1983) (колони-
альный Массачусетс). В Калифорнии принят по край-
ней мере один ранний законодательный акт о назначе-
нии смотрителей ограждений. См.: i860 Cal. Stat. 142 (за-
дача смотрителей заключается в оценке вклада, который
должен сделать каждый из землевладельцев-соседей дол-
жен сделать для устройства необходимого разделитель-
ного ограждения).
28. См.: Montezuma Improvement Со. v. Simmerly, 181 Cal. 722, 189
P. 100 (1919); Blevins v. Mullally, 22 Cal. App. 519, 135 P. 307
(1913)-
91
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
директору департамента штата по сельскому хозяй-
ству; если при этом соблюдаются некоторые норма-
тивные требования, то животные могут быть про-
oq
даны для возмещения иска .
Формальное право обеспечивает жертв вторже-
ния весьма ограниченным набором средств пра-
вовой самозащиты. Потерпевший может приме-
нить разумную силу, чтобы изгнать животных
со своей земли29 30, и, скорее всего, будет оправдан,
если отгонит стадо в отдаленное место, которое,
как ему известно, неудобно для владельца этого
стада31. Кроме того, как было отмечено, пострадав-
ший от нарушения скотом своих владений, готовый
дать животным надлежащий уход, может захва-
тить бродячий скот и предоставить счет расходов
на их попечение их владельцу. Однако, как прави-
29. См.: Cal. Agric. Code §§17041, 17042, 17091-17095, 17122 (West
1968 & Supp. 1986). Владелец животного может оспорить
правомерность применения потерпевшим этого сред-
ства самозащиты. См: Yraceburn v. Cape, 60 Cal. Арр. 374,
212 P. 938 (1923) (потерпевший неправомерно применил
право на захват животных). Процедура наложения аре-
ста на имущество также вызывает потенциально проти-
воречивые действия государственных органов и пробле-
мы с соблюдением надлежащей процедуры. Ср. Flagg
Brothers, Inc. v. Brooks, 436 U.S. 149 (1978) (распродажа
владельцем склада доверенных ему товаров). Право «на-
лагать арест на животных, причиняющих ущерб» имеет
глубокие корни в английском общем праве. См.: 3 Willi-
am Blackstone, Commentaries *211; примеч. 8 выше, G. Wil-
liams, at 7-123.
30. People v. Dunn, 39 Cal. App. 3d 418, 114 Cal. Rptr. 164 (1974)
(dictum).
31. О проблеме, являются ли такие действгЛГЬправданным сред-
ством самозащиты, ср. Gilson v. Fisk, 8 N.H. 404 (1836)
(жертва вторжения, отогнавшая скот на 3 мили, понесла
ответственность за ущерб от гибели восьми овец), а так-
же Wells v. State, 13 S.W. 889 (Тех. Ct. Арр. 1890) (жерт-
ва умышленного вторжения не нарушила уголовное за-
конодательство, отогнав скот на 3-4 мили). Потерпев-
шие в округе Шаста иногда применяют эту освященную
временем стратегию самозащиты. См. ниже, примеч. 56.
92
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
до, потерпевший не имеет права убивать или ра-
нить вторгшихся животных. Например, садовод
из округа Мендосино (округ с закрытым пастби-
щем) был осужден в 1974 году за злонамеренное
причинение увечий животным, когда, без предва-
рительного предупреждения владельца скота, вы-
стрелил и убил животных, вторгшихся в его не-
огражденный фруктовый сад32. В этом отношении,
как мы увидим, нравы округа Шаста расходятся
с формальным законом.
Различие между открытым и закрытым пастби-
щем имеет формальное значение как в публичном,
так и в частном праве о нарушении чужих владе-
ний. Должностные лица правоохранительных ор-
ганов в округе Шаста в местности закрытого паст-
бища имеют право конфисковать скот, который
свободно бродит, но не имеют такого права в мест-
ности открытого пастбища33. Бред Богу, служа-
щий окружного контроля над животными, пре-
имущественно использует предупреждения, когда
реагирует на сообщения о блуждающих животных.
Вне зависимости от того, произошло ли наруше-
ние чужих владений в местности открытого или за-
крытого пастбища, Богу старается, прежде всего,
найти владельца скота, а затем настоятельно при-
звать его быстро убрать животных, ставших причи-
ной правонарушения. При разговорах с владельца-
ми животных он подчеркивает, что внимательный
32. People V. Dunn, 39 Cal. Арр. 3d 418, 114 Cal. Rptr. 164 (1974).
См. также: Annot., 12 A.L.R.3d 1103 (1967) (ответственность
•< за случайное или намеренное отравление вторгшегося
скота). Но см. также: Hummel v. State, 69 Okla. Crim. 38, 99
P.2d 913 (1940) (ранчер был оправдан за кастрацию быка,
который угрожал оплодотворением его породистым ко-
ровам, пасущимся на открытом пастбище).
33- См.: Shasta County Ordinance Code §3306 (постоянное нару-
шение животными чужих владений объявляется наруше-
нием общественного порядка, «при условии, что в дан-
ной местности на домашний скот не распространяется
режим открытого пастбища»).
93
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
присмотр за скотом в их собственных интересах.
При разговорах же с владельцами жилых ранчо,
расположенных в местности открытого пастбища,
обратившихся к нему с жалобой на нарушающий
владения горный скот, Богу информирует их о пра-
ве скотоводов на открытое пастбище. Он утвержда-
ет, что в рядовом случае такого посредничества
достаточно. В обычный год служба Богу не конфи-
« 34
скует ни одной головы скота и не выдает ни од-
ной повестки в суд за неспособность предотвратить
м 35
нарушение скотом чужих владении .
Знание законодательства о нарушении
животными чужих владений
Землевладельцы округа Шаста были опрошены
о том, насколько им известны рассмотренные выше
сложные правовые нормы законодательства о на-
рушении животными чужих владений. Можно на-
34. Годовые отчеты службы контроля над животными округа
Шаста за 1980-1982 гг. показывают, что за данный пери-
од эта служба конфисковала только одну единицу из раз-
ряда «бычьих» —бродячее животное, которое, по словам
Богу, было найдено в одном квартале от принадлежаще-
го службе приюта для животных. Эта цифра недооцени-
вает число конфискаций, произведенных государствен-
ными органами, потому что инспектор по клеймлению
иногда помещает бродячий скот в Коттонвудский аукци-
онный двор, который лучше, чем приют для животных,
приспособлен для содержания скота.
35. Роберт Бейкер, местный окружной прокурор с 1965 по 1979 г.,
не смог вспомнить ни одного случая уголовного пресле-
дования за нарушение скотом границ частных владе-
ний. Гари Гленденнинг, специалист по скоту в розыск-
ном подразделении офиса окружного шерифа, подтвер-
дил, что уголовные преступления в области нарушения
скотом чужих владений «никогда» не совершались. Од-
нако уголовные процессы возбуждались против владель-
цев бродячего скота, когда блуждающие животные неод-
нократно представляли серьезный риск для автомобили'
стов. См. главу 5, примеч. 41.
94
разрешение споров о нарушении... владений
звать по крайней мере две причины, по которым
степень их знания об этом законодательстве имеет
значение. Во-первых, аллегория Коуза действует
в мире нулевых трансакционных издержек, где все
обладают совершенным знанием правовых норм.
В реальности же знание закона несовершенно, по-
тому что правовые исследования требуют затрат,
а когнитивные способности человека ограниченны.
Нижеследующий обзор практического правового
знания жителей округа Шаста дает представление
о поведении людей в условиях этих ограниче-
ний. Данные такого рода имеют большое значе-
ние для разработки правовых норм, направленных
на достижение конкретных инструментальных це-
лей, потому что нормы не имеют инструменталь-
ного эффекта, если они не доведены до сведения
соответствующих акторов. Во-вторых, мое исследо-
вание показало, что большинство жителей разреша-
ют споры о нарушении владений не в соответствии
с формальным законом, а, скорее, в соответствии
с повседневными нормами, которые согласуют-
ся с доминирующей нормой кооперации соседей.
Значимость данного вывода зависит, в частности,
от того, сколько жителей знают, что их нормы, ка-
сающиеся нарушения владений, могут быть несо-
вместимы с формальными правовыми нормами.
Знание обывателями законодательства
о нарушении чужих владений
Чтобы применить формальные правовые нор-
мы к конкретному инциденту нарушения чужих
владений, житель округа Шаста должен, во-пер-
вых, знать, произошло ли оно в местности округа
с открытым или закрытым пастбищем. В идеаль-
ном случае этот житель должен иметь или знать,
как достать карту местностей закрытого пастби-
ща, которую публикует окружной Департамент об-
щественных работ. Во-вторых, юридически грамот-
95
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ный человек должен знать о том, как применяются
практические нормы законодательства о наруше-
нии чужих владений, а также о том, как они отли-
чаются в случае открытого и закрытого пастбища.
В округе Шаста я не нашел никого, —был ли это
обычный человек или специалист в области права,
как, например, адвокат, судья или оценщик стра-
хового убытка,— кто бы обладал полным знанием
практических формальных норм нарушения чужих
владений, описанных выше. Наиболее информиро-
ванными лицами были (что достаточно интересно)
двое государственных служащих без юридического
образования: Бред Богу, служащий окружного кон-
троля над животными, и Брюс Джордан, инспек-
тор по клеймлению. Их должностные обязанности
требовали от них иметь дело с блуждающим скотом
почти каждый день. Оба стремились узнать приме-
нимые правовые нормы, и оба иногда ссылаются
на формальное право, когда посредничают в спорах
между жителями округа. Как у Богу, так и у Джор-
дана есть копия карты закрытого пастбища, а так-
же соответствующих положений Калифорнийского
кодекса. Но при этом они не знают прецедентно-
го права; например, никто из них не знаком с нор-
мой о том, что намеренное нарушение чужих вла-
дений всегда противоправно, даже на открытом
пастбище. Тем не менее Богу и Джордан, обладая
известностью среди скотоводов и (в меньшей сте-
пени) владельцев небольших жилых ранчо в сель-
ской местности округа Шаста, больше, чем кто-ли-
бо другой, сделали для того, чтобы познакомить
население с формальным законодательством о на-
рушении чужих владений.
Что об этом законодательстве знают обычные
сельские жители? Опрошенные землевладельцы
в основном знают^ находится ли их собственная зем-
ля в местности открытого или закрытого пастбища.
Из 25 землевладельцев, которых попросили сказать,
живут ли они в местности открытого или закрытого
96
разрешение споров о нарушении... владений
пастбища, 21 дал правильный ответ, включая двух,
которые были полностью осведомлены, что владе-
ют землей с обоими правовыми режимами36. По-
добный уровень знания, возможно, нетипично
высок37. Большая часть интервью землевладель-
цев были проведены в местностях Раунд-Маунтин
и Оук-Ран. Первая местность была в 1973 году ме-
стом баталии за закрытие пастбища «Глупость Ка-
тона». Что более важно, агрессивная пастушеская
практика Фрэнка Эллиса спровоцировала яростную
баталию за закрытия пастбища в местности Оук-Ран
всего за 6 месяцев до начала проведения опросов
землевладельцев. По оценке двух хорошо осведом-
ленных источников: начальника почтового отделе-
ния и владельца магазина в Оук-Ран, —эта полити-
ческая буря привлекла внимание около 8о% взрос-
лых жителей этой местности. Возможно, что летом
1982 года обитатели местности Оук-Ран были более,
чем кто-либо еще в Соединенных Штатах, осведом-
лены о правовом различии между открытым и за-
крытым пастбищем38.
Что обыватели знают о существенных нормах
законодательства о нарушении чужих владений?
В частности, что они знают о том, как эти нор-
мы отличаются на открытом и закрытом пастби-
ще? Люди без юридической подготовки обычно
воспринимают эти нормы в черно-белых тонах:
«права имеют» либо владельцы скота, либо жерт-
вы вторжений. Однако мы видели, что законода-
36. Одиннадцать правильно ответили, что живут в открытом паст-
бище; восемь правильно сказали, что живут в закрытом
пастбище; один дал совершенно неверный ответ; один —
частично неверный ответ; два сказали, что «не знают».
37. Двое опрошенных, вовлеченных в политическую борьбу
по поводу открытого пастбища, владели копиями кар-
ты местностей закрытого пастбища Департамента обще-
ственных работ.
38. Однако из п опрошенных респондентов только 3 заявили, что
знали о «правовом режиме» своей земли при ее покупке.
97
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тельство о нарушении животными чужих владений
достаточно сложно. Владелец животного, напри-
мер, несет на открытом пастбище ответственность
за намеренное вторжение, вторжение через соот-
ветствующее закону ограждение и за вторжение
коз. Лишь немногие сельские жители в округе Ша-
ста знают эти тонкости. «Бесхозные домашние жи-
вотные» и «соответствующее закону ограждение»,
центральные термины законодательства о наруше-
нии скотом чужих владений, отсутствуют в повсе-
дневном словаре скотоводов. Даже двоим наиболее
сведущим из опрошенных скотоводов на открытом
пастбище не было известно, что обнесение земли
соответствующим закону ограждением расширяет
права фермера на возмещение ущерба от вторже-
ния. Один традиционалист, чей скот часто нано-
сил повреждения в предгорьях Северо-восточного
сектора, думал, что бесхозный скот никогда не мо-
жет быть захвачен на открытом пастбище, хотя
соответствующее закону ограждение дает жертве
вторжения именно это право. Никто из опрошен-
ных не осознавал, что намеренный выпас Эллисом
скота на землях его соседей в местности открыто-
го пастбища стал превышением его законных прав.
Большинство обычных людей в сельской мест-
ности округа Шаста считают законодательство
о нарушении чужих владений ясным и простым.
На закрытом пастбище владелец животных не-
сет строгую ответственность за ущерб в резуль-
тате нарушения чужих владений. (Конечно, они
никогда не используют и не понимают значения
фразы «строгая ответственность»^ оторой зако-
нодательство о неумышленном причинении ущер-
ба обозначает ответственность даже при отсутствии
преступной небрежности.) На открытом пастбище
основная предпосылка заключается в том, что вла-
делец животных никогда не несет ответственности.
Когда я описывал обычным респондентам гипоте-
тические ситуации, чтобы поколебать их нормы,
98
разрешение споров о нарушении... владений
то они немного отступали, но затем снова возвра-
щались к своему пониманию того, что скотоводы
защищены правом на открытом пастбище, а жерт-
вы вторжений —на закрытом.
Знание специалистами законодательства
' о нарушении чужих владений
Склонность обывателей к упрощениям позволя-
ет им правильно определить сущность английской
нормы о строгой ответственности за нарушения
скотом чужих владений, которая формально при-
меняется на закрытом пастбище. В этом отношении
обычные люди превосходят опрошенных судей, ад-
вокатов и оценщиков страхового убытка. Специа-
листы в области права имели худшие, чем обычные
землевладельцы, практические знания о нормах на-
рушения чужих владений и бродячего скота в окру-
ге Шаста в двух важных аспектах39. Во-первых,
в отличие от землевладельцев, специалисты в обла-
сти права сразу ссылаются на принципы небрежно-
сти, когда их просят проанализировать права в слу-
чае нарушения чужих владений. В большинстве
случаев они думали, что скотовод не будет нести от-
ветственность за нарушение чужих владений на от-
крытом пастбище (хотя около половины из них,
кажется, были осведомлены, что ответственность
зависит от наличия соответствующего закону огра-
ждения), а также, что на закрытом пастбище он бу-
дет нести ответственность только в случае небрежно-
сти. Подход преступной небрежности настолько
доминировал в американском законодательстве
о неумышленном причинении ущерба на протяже-
нии этого столетия, что специалисты в области пра-
39. Этот вывод может быть связан с тем фактом, который под-
тверждается ниже, что иски о вторжениях и бродячих
животных практически никогда не возбуждаются фор-
мальными правовыми институтами округа Шаста.
99
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ва — особенно оценщики страхового убытка — могут
быть не в состоянии определить те узкие пределы,
в которых формально применяются нормы строгой
ответственности, подобные английской норме о на-
рушении скотом чужих владений40.
Во-вторых, в отличие от обычных сельских жи-
телей, специалисты в области права почти ниче-
го не знают о расположении местностей закрыто-
го пастбища в округе41. Например, двое юристов,
проживавших в сельской местности округа Шаста
и практиковавших животноводство в качестве по-
бочного занятия, были не осведомлены об их гра-
ницах; один неправильно определил правовой
режим местности, в которой он жил, а второй при-
знал, что он не знает, является ли эта местность от-
крытым или закрытым пастбищем. Этот последний
добавил, что это его не касается, поскольку он со-
орудил бы ограждение вокруг своих земель при лю-
бом правовом режиме.
Было опрошено четыре оценщика страхового
ущерба, которые занимались исками о возмеще-
нии ущерба от вторжения скота. У этих оценщиков
почти не было практических знаний о расположе-
нии местностей открытого и закрытого пастбища
и об их правовом значении. Один из них неверно
назвал весь округ Шаста целиком юрисдикцией за-
крытого пастбища. Другой перепутал юридический
термин «закрытое пастбище» с животноводческой
практикой содержания скота за ограждением; он за-
40. Некоторые специалисты в области права могут быть также
убеждены, что нормативное значений принципа небреж-
ности в любых условиях превосходит принцип строгой
ответственности.
41. Кроме того, ни один из опрошенных двух подрядчиков по со-
оружению ограждений не имел никакого представления
об их границах. Окружной налоговый инспектор, в зону
ответственности которого входит местность Оук-Ран-
Раунд Маунтин, также был незнаком с картой закрыто-
го пастбища.
1ОО
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
явил, что не следит за закрытием пастбищ, потому
что ситуация с ограждениями меняется очень бы-
стро и в таком наблюдении нет никакого смысла.
Двое других оценщиков знали о правовой ситуации
несколько больше. Хотя ни у кого из них не было
карты местностей закрытого пастбища, но они мог-
ли примерно определить их положение. При этом,
однако, оба дали понять, что не будут при разреше-
нии иска стремиться выяснить, произошел ли ин-
цидент, связанный с нарушением чужих владений,
в открытом или закрытом пастбище. Представляет-
ся, что нормы ответственности, применяемые этими
оценщиками к рутинным искам о нарушении владе-
ний, в основном не зависят от формального права42.
Улаживание споров о нарушении
владений
Если бы жители округа Шаста действовали подобно
фермеру и скотоводу в аллегории Коуза, то они бы
улаживали свои проблемы, связанные с нарушени-
ем владений, следующим образом43. Прежде всего,
42. В своем исследовании урегулирования рисков автомобильной
ответственности Росс выяснил, что применяемые право-
вые нормы проще и более механистичны, чем формаль-
ное право, но обнаруженное им различие правовых норм
не столь велико, как в случае законодательства о наруше-
нии скотом чужих владений в округе Шаста. См.: Н. Lau-
rence Ross, Settled Out of Court 134-135, 237-240 (rev. ed. 1980).
43. Ученые, участвовавшие в Проекте исследования граждан-
ской ответственности, пытались стандартизировать сло-
варь разрешения споров. Они использовали термины
«основание для жалобы» (grievance) для описания под-
твержденного права подать иск против другого, «иск»
(claim) для описания требования о возмещении ущер-
ба, а также «спор» (dispute) для описания отклоненного
иска. См., напр.: Richard Е. Miller and Austin Sarat, “Grie-
vances, Claims, and Disputes: Assessing the Adversary Cul-
ture,” 15 Law & Soc’y Rev. 525, 527 (1980-81). Использование
терминологии в этой книге не столь точно.
101
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
они бы обратились к формальному праву для опре-
деления того, кому принадлежат права. Эти суб-
стантивные нормы они бы рассматривали как нахо-
дящиеся за пределами их влияния (экономисты бы
сказали «как экзогенные»). Столкнувшись с по-
тенциально затратным взаимодействием, таким
как повреждение скотом посевов, они разреши-
ли бы его «в тени»44 формальных правовых норм.
При отсутствии трансакционных издержек будут
защищены все права и ни один случай их наруше-
ния не будет проигнорирован. По этой же причи-
не двое соседей, которые взаимодействуют в разных
аспектах, будут разрешать свои споры в каждом
случае отдельно, а не все сразу.
Доказательства, полученные в результате поле-
вых исследований, ставят под сомнение реализм
этих умозрительных характеристик аллегории. По-
скольку сам Коуз полностью осознавал, что трансак-
ции сопровождаются издержками и что его аллего-
рия —это только абстракция, то эти доказательства
не умаляют значимость его вклада решения «проб-
лемы социальных издержек». На самом деле,
они полностью соответствуют основной идее Коуза
о том, что независимо от содержания права, люди
стремятся структурировать свои дела к своей вза-
имной выгоде. Тем не менее выводы, о которых со-
общается здесь, могут послужить предупреждением
тем исследователям «права и экономики», которые
недооценивают влияние трансакционных издержек
на работу реального мира45.
44. Эта теперь известная фраза («в тени» — in the shadow
of. — Примеч. nep.) впервые была употреблена в: Ro-
bert H.Mnookin and Lewis Kornhauser, “Bargaining
in the Shadow of the Law: The Case of Divorce;” 88 Yale L.J.
95° (W9)-
45. Исследователи «права и экономики» часто применяют мо-
дели, в которых явно подразумевается, что акторы обла-
дают совершенным знанием правовых норм. См. главу 8,
текст, сопровождающий примеч. 10-13.
/
102
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
Сложившиеся на практике нормы,
а не законодательство — основной источник
наделения правами
В сельской местности округа Шаста, где трансакци-
онные издержки, несомненно, не являются нулевы-
ми, конфликты, связанные с нарушением владений,
как правило, разрешаются не в «тени правосудия»,
а, скорее, за пределами этой тени. Большинство
сельских жителей осознанно считают своим дол-
гом следовать доминирующей норме кооперации
соседей46. В ситуации нарушения чужих владений
они применяют конкретную норму, которую раз-
деляют все, пусть и с некоторыми исключениями,
что владелец скота отвечает за действия своих жи-
вотных. Как представляется, приверженность этой
нормы совершенно не зависит от формальных юри-
дических прав. Большинство скотоводов убеждены,
что ранчер не должен давать своему скоту поедать
траву соседа, независимо от того, является ли паст-
бище открытым или закрытым. Обоснованность
этой нормы обычно подтверждается скотоводами
в моральном плане. Марти Фанчер: «Представьте,
если я сяду [без приглашения] за обед, приготов-
ленный вашей женой?» Дик Кумбс: «Неправильно
получить бесплатный выпас за счет одного из со-
седей». Оуэн Шеллвортс: «[Мой скот] не имеет
никакого отношения [к полю моего соседа]». Ад-
вокат-ранчер Пит Шультц: «Нравственность обя-
зывает скотовода устроить ограждение, чтобы за-
щитить посадки своего соседа, даже на открытом
пастбище».
46. Хотя сельские землевладельцы подчеркивают значение
добрососедства и могут привести множество конкрет-
ных примеров добрососедского поведения, они никогда
ясно не формулируют общий принцип того, как должен
себя вести сельский житель. В главе ю выдвигается гипо-
теза, что признаваемые ими нормы служат максимизации
их объективного благосостояния.
ЮЗ
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В оставшейся части этой главы детально описы-
вается, как действуют эти нормы добрососедства,
а также способы неформального контроля над их
нарушителями. В этом описании также определя-
ется иной тип нарушителей: жертвы вторжения,
которые действительно обращаются к своим фор-
мальным юридическим правам.
Неполное принуждение к исполнению норм:
философия «живи и дай жить другим»
Норма, в соответствии с которой владелец живот-
ных должен контролировать свой скот, смягчает-
ся другой нормой, в соответствии с которой сель-
ский житель должен мириться с незначительным
ущербом, возникшим в результате отдельных ин-
цидентов нарушения владений. Добрососедская
реакция на отдельное вторжение — это обмен лю-
безностями. Пострадавший от такого вторжения
должен известить владельца животных о произо-
шедшем нарушении владений и помочь этому
владельцу забрать бродячий скот. Практически
все местные жители имеют телефоны, стандартное
средство коммуникации. Телефонное сообщение
обычно формулируется не как жалоба, а, скорее,
как услуга владельцу животных, который в конце
концов потерял ценный актив. Получив телефон-
ное сообщение, скотовод, как хороший сосед, за-
берет животных (на грузовике, если это необходи-
мо), извинится за произошедшее и поблагодарит
звонившего. Мортоны и Шеллвортсы, два семей-
ства скотоводов в местности Оук^Ран, пользующие-
ся особенным уважением за свое добрососедство,
имеют обыкновение быстро и сконфуженно реа-
гировать на уведомления своих соседей о наруше-
нии владений47.
47. Те жертвы нарушения владений, кто не может опознать
клеймо вторгшегося животного, — затруднительное по-
104
разрешение споров о нарушении... владений
Некоторые обстоятельства сельской жизни
в округе Шаста помогут объяснить, почему местные
жители должны мириться с потерями от вторже-
ний. Во-первых, некоторая потеря кормов или не-
значительные повреждения ограждений обычны
для сельских землевладельцев. Местность к северо-
востоку от Реддинга лежит на пути миграции оле-
ней. Поздней зимой и ранней весной тысячи оле-
ней и лосей перемещаются через эту местность,
легко перепрыгивая через ограждения из колючей
проволоки48. Из-за столь частых вторжений диких
животных большинство сельских жителей счита-
ют незначительные повреждения чужими живот-
ными не опасным событием, а неизбежной частью
жизни.
Во-вторых, большинство местных жителей пред-
полагают, что могут оказаться как в роли винов-
ника, связанного с нарушением чужих владений
инцидента, так и его жертвой. Даже владельцы не-
больших жилых ранчо, если не занимаются люби-
тельским скотоводством, имеют по крайней мере
нескольких собак, которых содержат для компа-
нии, безопасности и борьбы с нарушителями. В от-
личие от скота, собаки-нарушители могут напасть
ложение, в которое чаще попадают владельцы жилых
ранчо, а не скотоводы, — могут позвонить властям окру-
га. Сообщения такого рода в конечном итоге передают-
ся инспектору по клеймлению или служащему контроля
над животными, которые затем считают своей основной
задачей вернуть животное владельцу.
48. Один из скотоводов сообщил, что зимой он обычно ожидает
найти около 30-40 оленей, пасущихся на его лугах каж-
дую ночь. По оценкам этого владельца достаточно круп-
ного ранчо, за зиму через его владения проходит около
500 оленей, что он приветствует, поскольку рассматри-
вает оленей как «часть природы». Джон Вудбери, основ-
ной лоббист принятия постановления о «Глупости Ка-
тона», утверждает, что лоси и олени съели больше тра-
вы на его люцерновом поле, чем это когда-либо сделал
горный скот.
105
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
и даже убить других фермерских животных. Если
риски нарушений чужих владений симметричны,
а все потери несут их жертвы, то в долгосрочной
перспективе эти потери уравновешивают друг дру-
га. В этих условиях преимущество взаимного про-
щения небрежности заключается в том, что никому
не приходится тратить время и деньги на улажива-
ние споров.
Норма взаимной сдержанности, которая ле-
жит в основе философии «живи и дай жить дру-
гим», заставляет также скотоводов брать на себя
затраты на содержание чужих животных, даже
если оно длится месяцы. Скотовод часто находит
в своем стаде животное с чужим клеймом. Если
он узнает это клеймо, то обычно он информирует
владельца животного, но часто оба соглашаются,
что самым простым решением будет оставить его
на месте, пока пострадавший от вторжения не со-
берет свой скот, что может произойти через не-
сколько недель или месяцев. Очевидно, что в осно-
ве этого обычая лежат затраты, которые требуются,
чтобы «вытащить» отдельное животное из боль-
шого стада. В результате ранчеры часто созна-
тельно дают чужому скоту корм, который может
стоить от ю до юо долларов на одно животное.
Хотя ранчеры округа Шаста считают, как прави-
ло, свое финансовое положение затруднительным,
даже те скотоводы, кто знает, что они имеют за-
конное право на компенсацию затрат на кормле-
ние, практически никогда не обращаются за де-
нежной компенсацией содержания приблудного
скота. Опрошенные владельцы крупнейших ранчо
к северо-востоку от Реддинга сообщили, что они
никогда не требовали ни от кого оплаты и сами
не сталкивались с подобными требованиями. Даже
в том случае, когда они не знали, кому принад-
лежит приблудное животное, они отвозили его,
при ближайшей возможности, вместе со своим ско-
том на аукционный двор в Коттонвуде и передава-
юб
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
ли его, не требуя оплаты, инспектору по клеймле-
нию, чтобы он мог.определить владельца49.
Мысленный подсчет взаимных долгов соседей
Те местные жители, которые владеют всего не-
сколькими животными, могут, конечно, и не уви-
деть каких-либо конечных преимуществ подхода
«живи и дай жить другим» к инцидентам, связан-
ным с вторжением животных. Например, это может
относиться к фермеру, чьи поля испытывают незна-
чительные повреждения от вторжений скота кон-
кретного ранчера. Нормы округа Шаста в подобной
ситуации наделяют фермера правом мысленно под-
считывать эти незначительные потери и принять
в конечном итоге меры по исправлению дисбаланса.
Существование подобной системы принуждения
к исполнению норм обусловлено принципиальной
особенностью сельского общества: сельские жители
взаимодействуют друг с другом по самому широко-
му кругу аспектов, а большинство из них ожидает,
что эти взаимодействия будут продолжаться и в бу-
дущем. В социологических терминах их взаимо-
отношения «мультиплексные», а не «симплекс-
ные»50. В терминах теории игр они вовлечены
в повторяющуюся, а не в единичную игру51. Они
49. По оценке инспектора по клеймлению Брюса Джордана,
ранчеры привозят на аукционный двор приблизитель-
но 300 голов приблудного скота каждый год и обычно
д не требуют компенсации от владельцев этих бродячих
’ животных.
50. См.: Robert L. Kidder, Connecting Law and Society 70-72 (1983).
Фраза мультиплексные взаимоотношения впервые была упо-
треблена в: Max Giuckman, The Judicial Processa mongtheBa-
rotseo/.Northern Rhodesia 19 (1955).
51. В литературе в области права и общества долгое время под-
черкивалось, что право вряд ли будет иметь значение
для сторон, вовлеченных в повторяющиеся взаимоотно-
шения. Например, Марк Галантер заметил: «В американ-
ских условиях судебные процессы, как правило, ведут-
107
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
взаимодействуют по вопросам водоснабжения, кон-
тролируемых поджогов, ремонта ограждений, об-
щественных мероприятий, участия в работе пожар-
ной охраны и т.д. Там, где плотность населения
низкая, каждый сосед имеет большое значение.
В результате любой спор по поводу нарушения вла-
дений почти наверняка оказывается всего лишь од-
ной из нитей в богатой ткани продолжающихся
взаимоотношений.
Участник мультиплексных взаимоотношений
может вести примерный мысленный подсчет теку-
щих требований и обязательств по каждому аспекту
этих отношений52. Если в итоге баланс не сводит-
ся, то может возникнуть напряжение, посколь-
ку чистый кредитор может начать считать чисто-
го должника обманщиком. Но до тех пор, пока
сводный счет балансируется, ни одной из сторон
ся между сторонами, которые друг другу чужды. Либо
между ними никогда не было взаимовыгодных продол-
жающихся отношений, как при типичном автомобиль-
ном происшествии, либо их отношения (брачные, ком-
мерческие или организационные) разорваны. В любом
случае продолжение их отношений в будущем не ожи-
дается. В американских условиях, в отличие от некото-
рых других, обращение к судебным разбирательствам
рассматривается как непоправимое нарушение отноше-
ний». Marc Galanter, “Reading the Landscape of Disputes:
What We Know and Don’t Know (and Think We Know) about
Our Allegedly Contentious and Litigious Society,” 31 UCLA
L, Rev. 4, 24-25 (1983). См. также главу ю, текст co ссылка-
ми 35~49 (обсуждение тесно связанных групп).
52. Ср. Arthur J. Vidich and Joseph Bensman, Small Town in Mass So-
ciety 34 (rev. ed. 1968): «В значительной степени эти дого-
воренности между друзьями и соседями имеют взаимный
характер: человек, который помогает другим, может ожи-
дать, что ему помогут позднее. В результате вся система
приобретает страховой характер. Конечно, некоторые
люди больше других заботятся о своих премиальных вы-
платах и ведут своего рода ментальную бухгалтерию того
«что они должны и что должны им», что представляет
вполне допустимую практику, до тех пор пока человек
открыто не предъявляет другим несимметричные счета».
108
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
не надо беспокоиться о том, что такой баланс от-
сутствует по одному из конкретных субсчетов. На-
пример, если ранчер задолжает фермеру по субсче-
ту нарушения владений, то фермер может ожидать,
что этот дисбаланс будет компенсирован по друго-
му субсчету, где он должен ранчеру, скажем, по суб-
счету водоснабжения53.
Норма «живи и дай жить другим» также пред-
полагает, что соседи должны мириться с незначи-
тельной несбалансированностью их сводных сче-
тов, особенно когда они считают, что их будущие
взаимодействия обеспечат подходящие возможно-
сти для урегулирования старых счетов. На самом
деле, кредиторы могут предпочитать, чтобы дру-
гие были у них в долгу. Например, когда Ларри
Бреннан потерял 7 тонн сена в тюках из-за скота
Фрэнка Эллиса на открытом пастбище, Бреннан
(хотя и не знал этого) имел серьезные основания
для возбуждения иска против Эллиса за намерен-
ное нарушение владений. Бреннан оценивал свои
потери в пределах от 300 до 500 долларов, что со-
ставляет немалую сумму. Когда Эллис узнал о поте-
ре Бреннана, он предложил ему «прийти и забрать,
сколько нужно» из сенного сарая Эллиса. Бреннан
сообщил, что отклонил это предложение компен-
сации, частично потому, что считал, что не дол-
жен был хранить тюки на неогороженной террито-
рии, но также потому, что он предпочитал, чтобы
Эллис был в долгу перед ним, нежели самому быть
в долгу перед Эллисом. Бреннан был готов позво-
лить Эллису повысить свой дефицит в их сводных
межличностных счетах, так как думал, что в каче-
стве кредитора он будет иметь больше инструмен-
тов воздействия на поведение Эллиса в будущем.
53. См.: Oliver Е. Williamson, Markets and Hierarchies 256-257 (1975)
(участник продолжающихся отношений стремится до-
стичь благоприятного баланса в общем наборе взаимо-
действий, а не в каждом отдельном взаимодействии).
109
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Контроль над нарушителями:
ключевая роль самозащиты
Сельское население округа Шаста включает нару-
шителей, которые оставляют свой скот без надле-
жащего контроля и слишком превышают свою за-
долженность в неформальных расчетах со своими
соседями. Фрэнк Эллис, например, был печально
известен равнодушием к своей репутации среди
соседей. В целом традиционалисты, позволяющие
своему скоту свободно бродить по горам летом, ме-
нее щепетильны, чем модернисты, в соблюдении
норм добрососедства. Вероятнее всего, это объяс-
няется тем фактом, что традиционалисты вступают
в менее сложные и менее долгосрочные взаимодей-
ствия с людьми, которые сталкиваются с их скотом
на выпасе.
Чтобы дисциплинировать нарушителей, сель-
ские жители округа Шаста используют следующие
четыре способа противодействия, перечисленные
по возрастанию их серьезности: 1) ответные дей-
ствия в порядке самозащиты; 2) сообщение окруж-
ным властям; 3) неофициальное требование ком-
пенсации без помощи адвокатов; 4) возбуждение
исков о компенсации при содействии адвокатов.
По мере продвижения по этому списку право при-
обретает все большее значение.
Самозащита. Не только большинство споров
о нарушении владений разрешаются в округе Ша-
ста на основе внеправовых норм, но и большин-
ство действий по принуждению к исполнению этих
норм также оказываются внеправощми. Умеренная
самозащита, то есть такая защита, которая послу-
54
жит уравниванию счетов , является доминирую-
щим и предпочитаемым с этической точки зрения
способом противодействия тому, кто не предпри-
54. Стратегии уравнивания (Even-Up) обсуждаются в главе 12,
текст, сопровождающий примеч. 39-48.
ПО
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
нимает необходимых шагов для того, чтобы не дать
своему скоту вторгаться в чужие владения.
Самой мягкой формой самозащиты считается
распространение правдивых недоброжелательных
сплетен. Это обычно работает, потому что только
самые крайние нарушители невосприимчивы к об-
щей приверженности добрососедству. Хотя мест-
ность Оук-Ран-Раунд-Маунтин испытывает бы-
стрый рост населения, ее атмосфера остается, несо-
мненно, сельской. Люди стремятся знать друг друга,
и они ценят свою репутацию в сообществе. Некото-
рые семьи ранчеров живут в этой местности на про-
тяжении поколений, а многие члены этих семей со-
бираются жить там всегда. Эти семьи в особенности
озабочены поддержанием своей репутации как хо-
роших соседей. В случае если один из них не забе-
рет, быстро и обходительно, отбившееся животное,
то он станет опасаться, что распространение спле-
тен навсегда запятнает честь семьи.
Представляется, что жители предгорий Северо-
восточного сектора вполне осознают роль сплетен
в их системе социального контроля. Один из ста-
рожилов, который также прожил много лет в при-
городе большого калифорнийского города, заме-
тил, что люди в местности Оук-Ран «сплетничают
все время», гораздо больше, чем городские жите-
ли. Другой сообщил о намеренном использовании
сплетен, чтобы наказать традиционалиста, кото-
рый был «невежлив», когда пришел забрать от-
бившийся скот с гор; он сообщил, что применение
этого способа самозащиты привело к извинениям,
результату, который также предполагал распро-
странение с помощью системы сплетен.
Негодование по поводу блуждающего в местно-
сти Оук-Ран скота Фрэнка Эллиса заставило мест-
ных жителей прибегнуть к усложненной версии
наказания сплетнями. Жители небольших ранчо,
которых особенно беспокоил скот Эллиса, мог-
ли убедиться, что он был совершенно равнодушен
in
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
к своей репутации среди них. Однако они думали,
что, как крупный ранчер, Эллис будет беспокоить-
ся о своей репутации среди владельцев других важ-
ных скотоводческих хозяйств округа. Именно по-
этому они сообщили о деятельности Эллиса совету
директоров Ассоциации скотоводов округа Ша-
ста. Но это действие не увенчалось успехом, пото-
му что Эллис оказался удивительно равнодушным
к своей репутации среди скотоводов55.
Когда мягкие средства, такие как сплетни, тер-
пят неудачу, считается оправданным, если чело-
век угрожает использовать, а возможно, даже ис-
пользует на самом деле более жесткие санкции
самозащиты. Пострадавший может отреагировать
на повторяющиеся нарушения своих владений, осо-
бенно в местности без ограждений, отогнав вторг-
шихся животных в особенно неудобную местность
для их владельца56. Другой распространенной ре-
акцией на повторяющиеся нарушения владений
считаются угрозы убить вторгшееся животное, если
оно появится еще раз. Хотя убийство блуждающего
скота расценивается в Калифорнии как преступле-
ние57, шесть землевладельцев, которые не были за-
метно менее воспитанными, чем остальные, не ко-
леблясь подтвердили, что они применяли угрозы
такого рода. Подобные угрозы считаются в округе
Шаста правдоподобными, потому что жертвы по-
вторяющихся вторжений, в особенности если сна-
чала они делали предупреждение, чувствуют себя
вправе убивать или ранить приносящих им вред
животных58. Несмотря на то что такое поведение
55. См. главу 2, примеч. 14.
56. Два местных жителя утверждали в интервью, что они делали
это. О законности такой практики на основе некоторых
отдельных прецедентов см. выше, примеч. 31.
57. Cal. Penal Code §597(а) (West Supp. 1989); People v. Dunn,
39 Cal. App. 3d 418, 114 Cal. Rptr. 164 (1974).
58. Насильственная самозащита, время от времени органи-
зуемая на групповой основе в качестве самосуда, была
112
разрешение споров о нарушении... владений
является криминальным (этот факт может быть
неизвестен респондентам), я нашел подтвержде-
ния того, что два человека действительно стреля-
ли во вторгавшийся скот. Другой землевладелец
рассказал о том, что загнал бычка недружественно-
го соседа в ограждение. Наиболее курьезным был
рассказ ранчера, который много лет назад имел
постоянные проблемы с быком, нарушавшим его
владения. Этот ранчер сообщил ключевому долж-
ностному лицу правоохранительных органов,
что кастрирует этого быка — «чтобы превратить
его в вола». Должностное лицо ответило, что за-
кроет глаза, если это произойдет. По утверждению
ранчера, он исполнил свою угрозу.
Сложно оценить, насколько часто сельские жи-
тели действительно обращаются к насильствен-
ной самозащите. Тем не менее опасение физиче-
ского противодействия, несомненно, является
одним из важнейших стимулов соблюдения по-
рядка в сельской местности округа Шаста. Ското-
воды, свободно пасущие свои стада, подтверждают
свое беспокойство о том, что их скот, нарушив-
ший чужие владение, может встретиться с наси-
лием. Один из традиционалистов сообщил, что он
в традиции американского запада в XIX в. «Кажется,
что законы [в Вайоминге] требуют, чтобы фермер ого-
раживал свою землю для предотвращения вторжения
скота, но многие фермеры предпочитают сберечь за-
траты на ограждение, а затем ждать, пока скот не по-
явится на их земле, после чего выстрелом или двумя
обеспечить себя зимним запасом говядины». Daniel
J. Boorstin, The Americans: The Democratic Experience 30 (1973).
См. также: Ernest Staples Osgood, The Day of the Cattleman
(1929), at 157-160 (линчевание конокрадов); at 242 (убий-
ство вторгшегося скота); at 252-253 (описание того,
как крупные скотоводческие компании мобилизова-
ли армию для вторжения в округ Джонсон, Вайоминг,
чтобы заставить мелких ранчеров перестать исполь-
зовать насильственную самозащиту против скота этих
компаний).
п3
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
реагирует на жалобы владельцев небольших жи-
лых ранчо, поскольку опасается, что в ином слу-
чае его скот будет отравлен или застрелен. Судья
сельского района округа подтвердил, что если вла-
делец не контролирует вредное животное, то оно
с большой вероятностью «исчезнет». Житель мест-
ности Оук-Ран заявил, что реакцией некоторых
местных жителей на практику Фрэнка Эллиса сво-
бодно пасти свои стада были кражи его скота. Он
намекнул, что Эллис мог бы выпустить футболки
с надписью: «Ешьте говядину Эллиса. В Оук-Ран
это делают все!»
Жалобы властям. Скотоводы-старожилы в округе
Шаста гордятся тем, что способны самостоятельно
решить свои проблемы. За исключением тех случа-
ев, когда они теряют животных в результате кражи,
они не обращаются к властям за помощью. Хотя
владельцы небольших жилых ранчо также исполь-
зуют такие средства самозащиты как сплетни и на-
силие, они, в отличие от скотоводов, иногда реа-
гируют на связанные со вторжением инциденты,
обращаясь к тем должностным лицам округа, кто,
по их мнению, может решить проблему59. Подоб-
ные телефонные звонки обычно передаются слу-
жащему контроля над животными или инспектору
по клеймлению, по сообщению которых большин-
ство жалобщиков составляют владельцы неболь-
ших ранчо с небольшим опытом занятия сельским
хозяйством. Как говорилось выше, подобные звон-
ки имеют последствия. Окружные представите-
ли власти обычно связываются с владельцем жи-
вотного, который затем организует его удаление.
59. Роль жалоб должностным лицам исследуется в: М. Р. Baum-
gartner, The Moral Order of a Suburb 80-82 (1988) (пригоро-
ды Нью-Йорка) и David М. Engel, “Cases, Conflict, and Ac-
commodation: Patterns of Legal Interaction in an American
Community,” 1983 Лт. B. Found. Research]. 803, 821 (сельская
местность в Иллинойсе).
114
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
Бред Богу, служащий контроля над животными,
сообщил, что в половине случаев звонящий зна-
ет, кто владелец животного. Это говорит о том,
что жалобщики часто полагают, что требование
удалить животное будет результативнее, если ис-
ходит от представителей власти.
Одно только удаление животного считается
лишь временным средством, если его владелец —
арендатор горных выпасов, чей скот постоянно
спускается в зону расположения жилых ранчо. По-
этому окружные представители власти используют
мягкие угрозы, предостерегая против повторяю-
щихся вторжений. На закрытом пастбище они мо-
гут напомнить как о своем праве конфисковать
бродячий скот, так и о риске уголовного пресле-
дования. Эти угрозы, по всей видимости, оказы-
ваются блефом; как уже отмечалось, власти окру-
га никогда не конфискуют бродячий скот, когда
могут определить местонахождение его владель-
ца, а также редко привлекают скотоводов к уголов-
ной ответственности (и только в тех случаях, когда
их животные представляют риск для автомобили-
стов). На открытом пастбище окружные предста-
вители власти проводят более тонкую политику:
они не угрожают уголовным преследованием, а го-
ворят, что если владелец скота не изменит своего
поведения, то окружной совет может столкнуть-
ся с непреодолимым давлением в пользу закрытия
пастбища в этой местности. Поскольку скотоводы
считают, что такое закрытие существенно ограни-
чит их юридические права в ситуациях столкнове-
ния автомобилистов с их скотом, такая угроза мо-
жет привлечь их внимание60.
Наиболее эффективным способом протеста по-
страдавшего от нарушения владений является жа-
лоба напрямую своему члену окружного совета —
лицу, которое больше других может повлиять
6о. См. главы 5 и 6.
“5
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
на изменение норм ответственности за бродячий
скот. Многим жителям округа Шаста известно,
что скотоводы-традиционалисты опасаются членов
окружного совета больше, чем должностных лиц
правоохранительных органов. Так, в 1973 году фер-
мер Джон Вудбери, выращивавший люцерну, по-
стоянно сообщал о вторжениях скота с гор не Бре-
ду Богу, а члену окружного совета Джону Катону.
Когда член окружного совета получает множество
жалоб жертв вторжений скота, его первым побу-
ждением становится попытка урегулировать кри-
зис. Обычная практика члена окружного совета
Нормана Вагонера состояла в том, чтобы собрать
скотоводов этой местности и посоветовать им на-
давить на нарушителя, чтобы предотвратить риск
закрытия пастбища. Преемник Вагонера, Джон
Катон также подобным образом говорил Фрэнку
Эллису, что он поддержит закрытие в Оук-Ран,
если Эллис не построит трехмильное огражде-
ние вдоль дороги Оук-Ран. Если член окружно-
го совета не реагирует на жалобы своих избирате-
лей, то один из них может начать распространение
петиции о закрытии пастбища, как это сделал
Дуг Хайнц в Оук-Ран.
Редкость исков о денежной компенсации. По-
скольку жители округа Шаста стремятся раз-
решить свои споры о нарушении владений за
пределами тени правосудия, можно было бы пред-
положить, что нормы добрососедства включают
норму, направленную против применения фор-
мальных юридических прав. И подобная норма
действительно закрепилась61. Оуэн Шеллвортс:
«Я не верю в обращение к юристам, [потому что]
это всегда негативно воспринимается [когда вы су-
дитесь]». Тони Мортон: «[Я никогда не подавал
61. Более подробное рассмотрение норм, направленных против
судебных разбирательств, см. в главе 14, текст, сопрово-
ждающий примеч. 36-43.
116
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
денежного иска, потому что] я стараюсь быть хо-
рошим соседом», Норман Вагонер: «Хороший со-
сед никогда не подает в суд». Хотя нарушения чу-
жих владений происходят в округе Шаста часто,
местные жители практически никогда не подают
исков против друг друга. Джон Вудбери, напри-
мер, десятки раз звонил члену окружного совета
Джону Катону, но никогда не добивался денеж-
ной компенсации у традиционалистов, чей скот
неоднократно мародерствовал на его люцерновом
поле. Судебные записи и беседы с судебными клер-
ками свидетельствуют, что за большинство лет
в окружной суд не было подано ни одного част-
ного иска ни о возмещении ущерба от вторгнув-
шегося скота, ни о компенсации затрат на содер-
жание приблудного скота62. Жители предгорий
Северо-восточного сектора не только воздержи-
ваются от подачи формальных исков, но также
очень не расположены подавать неофициальные
денежные претензии владельцам нарушивших их
владения животных63.
Опрошенные землевладельцы явно считали свою
сдержанность в стремлении получить денежную
62. Ни один из малых исков, рассмотренных мировым судом
Центральной долины за период с августа 1981 г. по июнь
1982 г., не был связан с нарушением скотом чужих владе-
ний, а секретарь этого суда, проработавший в нем и лет,
не смог вспомнить такого иска. Список ответчиков в этом
суде за период с 1975 по 1982 г. показывает, что Фрэнк Эл-
лис был единственным крупным скотоводом, ставшим
объектом каких-либо юридических действий. В архиве
малых исков мирового суда Барни за 1980 г. отсутствуют
дела о нарушении скотом чужих владений, а клерки это-
го суда не смогли назвать ни одного такого дела за четы-
ре года, что они там проработали.
63. В некоторых сообщениях говорилось о том, что другие не-
официально урегулировали требования о компенсации
затрат на содержание приблудных животных. Только
один ранчер сообщил, что он платил по подобному иску;
по его мнению, такое стремление истца получить деньги
было «дешевым ходом».
П7
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
компенсацию признаком добродетели. Когда их
спрашивали, почему в спорах о нарушении владе-
ний и финансировании ограждений они не предъ-
являли юридически обоснованные требования,
то разные землевладельцы отвечали: «Я не такой
человек»; «Я не верю в это»; «Я не люблю сканда-
лить»; «Я стараюсь ладить с другими». Те земле-
владельцы, которые пытались дать рациональное
объяснение своей снисходительности, подразуме-
вали то же самое, а именно ее взаимность в долго-
срочном периоде. Анн Кершоу: «[На судебных раз-
бирательствах] делают деньги только юристы».
Эл Левитт: «Я полагаю, что все компенсируется
в долгосрочной перспективе». Пит Шульц: «Я на-
деюсь, что они сделают то же самое для меня». Фил
Риччи: «Моя семья верит в принцип «живи и дай
жить другим».
Взаимная сдержанность сберегает для сторон
долгосрочных взаимоотношений затраты на фор-
мальное рассмотрение исков о возмещение убытков.
Соседствующие землевладельцы, практикующие
подход «живи и дай жить другим», оказываются
в лучшем положении всякий раз, когда отрицатель-
ные внешние эффекты их деятельности пример-
но уравновешиваются. Подобное равновесие также
вероятно на закрытом пастбище, как и на откры-
том. Землевладельцы, чьи владения располага-
ются в местности закрытого пастбища (обладаю-
щие большим набором формальных юридических
прав), были источником половины высказываний
в предыдущих двух абзацах.
Когда выплата необходима для^акрытия несба-
лансированных счетов, сельские соседи предпочи-
тают платежи в натуральном виде, а не наличны-
ми. По мнению землевладельцев округа Шаста,
денежные расчеты, применяемые в коммерческих
сделках, символизируют недобрососедские отно-
шения. Если ваша коза съела помидоры вашего со-
седа, то по-добрососедски будет помочь снова вы-
118
РАЗРЕШЕНИЕ споров о нарушении... владений
садить помидоры; перевод денег слишком холоден
и слишком безличен64. Когда скот Кевина О’Хара,
проникнув через дыру в ограждении, повредил по-
садки кукурузы на поле его соседа (потеря менее
чем на юо долларов), то О’Харе пришлось очень
постараться, чтобы убедить этого соседа принять
его предложение денежной компенсации убытков.
О’Хара настаивал на этой оплате, потому что «чув-
ствовал себя ответственным» за потерю своего со-
седа, причем это чувство не было бы иным, если бы
событие произошло на открытом, а не на закрытом
пастбище. Также предложение денежной компенса-
ции может быть общественно предосудительным.
Отец Боба Босуорта много десятилетий назад опла-
тил ущерб пострадавшему от нарушения владений
в местности закрытого пастбища у южной границы
округа Шаста; другие скотоводы упрекали его за-
тем за создание неудачного прецедента. Молодой
Босуорт, в 1982 году президент Ассоциации ското-
водов округа Шаста, не мог припомнить ни одно-
го другого примера денежного разрешения спора
о нарушении чужих владений.
Можно предположить, что жертвы вторжения,
понесшие необычайно большие потери, с большей
вероятностью решатся на требование денежной
компенсации, что может быть расценено соседями
как нарушение нормы. Среди прочих нами были
проинтервьюированы оценщики из двух страховых
компаний, основным занятием которых могло бы
быть страхование ответственности, связанной
с вторжением животных. Согласно ответам этих
оценщиков, в обычном году их компании получа-
64. Этот пример представляет собой загадку для экономистов-
сторонников теории трансакционных издержек, по-
скольку переводы в натуральной форме сопровождают-
ся более высокими издержками, чем денежные перево-
ды. См. об этом также главу 13, текст, сопровождающий
примеч. 14-17 (натуральный обмен среди членов группы
способствует ее сплочению).
119
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ют из округа Шаста менее десяти претензий о воз-
мещении ущерба от вторжений. В типичном случае
страхователем оказывается не скотовод, а, скорее,
владелец жилого ранчо, чья сбежавшая лошадь по-
топтала клумбы соседнего домовладельца. Обыч-
но предъявитель претензии не представлен адвока-
том, представителей этой профессии опрошенные
оценщики встречают редко. Также эти оценщи-
ки рассматривают каждый год одну или две пре-
тензии, которые домовладельцы или владельцы
небольших ранчо выдвигают против скотоводов.
Но скотоводы, пострадавшие от нарушения сво-
их владений, практически никогда не обращаются
за возмещением ущерба в страховую компанию ви-
новника. Оценщик из компании, которая страху-
ет большинство скотоводов в округе Шаста, сооб-
щил, что за 20 лет своей деятельности не может
вспомнить ни одного случая, когда скотовод
предъявил бы претензию на компенсацию ущер-
ба от вторжения.
Возбуждение исков при содействии адвокатов. Земле-
владельцы, особенно скотоводы, испытывают силь-
ное отвращение к найму адвоката для защиты сво-
их интересов. Найм адвоката означает эскалацию
конфликта. Хороший сосед не делает этого, пото-
му что работа «реального естественного порядка»
требует от двух соседей разрешить свои пробле-
мы между собой. Архивы судов округа Шаста под-
тверждают, что те ранчеры, кто чтит нормы добро-
соседства (а их подавляющее большинство), не за-
нимаются связанными со скотом судебными тяж-
бами любого рода.
Я обнаружил два случая, когда пострадавшие
от нарушения животными своих владений в мест-
ности Оук-Ран-Раунд-Маунтин обратились к ад-
вокатам. В одном из этих случаев пострадавший
действительно подал формальное исковое заявле-
ние. Поскольку иски, подаче которых •содействова-
ли юристы, так необычны, эти два спора, оба очень
120
разрешение споров о нарушении... владений
ожесточенных, заслуживают подробного рассмо-
трения.
В первом участвовали Том Хейли и Кертис Мак-
колл. Семья Хейли на протяжении трех поколе-
ний владела большим участком леса в предгорьях,
расположенных в местности открытого пастбища
рядом с Оук-Ран. В 1978 году Хейли обнаружил,
что скот Макколла пасется на его частично ого-
роженной земле. Хейли подозревал, что Макколл
провел свой скот через ворота в его ограждении.
Когда Хейли предъявил свои претензии Макколлу,
жившему примерно в миле от места происшествия,
то тот повел себя так, как будто вторжение было
случайным. Впоследствии Хейли нашел на своем
участке солевой блок, находка которого застави-
ла его справедливо подозревать, что эта соль была
принесена Макколлом для его стада. Именно по-
этому Хейли сделал вывод, что Макколл не толь-
ко намеренно нарушил его владения, но и усугу-
бил свое преступление, лживо отрицая обвинение.
Хейли захватил солевой блок и посоветовался с ад-
вокатом, который порекомендовал ему добиваться
компенсации от Макколла. В конечном итоге две
стороны заключили мировое соглашение о неболь-
шой денежной выплате.
Хейли — государственный служащий, частич-
но вышедший на пенсию, большую часть времени
он проводит за пределами округа Шаста; местные
жители считают его нелюдимым и эксцентричным
человеком, который вовсе не вовлечен в жизнь со-
общества Оук-Ран. Макколл — энергичный инже-
нер на пенсии, переехал в округ Шаста в конце
1970-х годов, чтобы управлять небольшим животно-
водческим ранчо. Хейли называет его «техасцем»;
этот термин в округе Шаста используют для обо-
значения чужака, у которого отсутствуют инстинк-
ты добрососедства.
Во втором споре участвовали Дуг Хайнц и Фрэнк
Эллис. Как описывалось в главе 2, Хайнц имел не-
121
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
счастье владеть небольшим жилым ранчо около
владений Эллиса. Претерпев от нескольких втор-
жений гигантских стад Эллиса, Хайнц в односто-
роннем порядке захватил трех животных, которые
проломились через его ограждение. Не извещая
Эллиса, Хайнц 3 месяца содержал этих животных.
Впоследствии Хайнц утверждал, что намеревался
вернуть их Эллису, когда тот будет загонять скот
поблизости. Согласно Хайнцу, со временем Эллис
узнал, что животные у Хайнца, и попросил вернуть
их. Хайнц согласился вернуть, если Эллис опла-
тит издержки по их выпасу. Когда Эллис ответил:
«Вы же знаете, я не обижу», Хайнц выпустил жи-
вотных и послал Эллису счет. Эллис отказался
оплатить счет и затем взбесил Хайнца, назвав его
«мальчиком», когда тот пришел за долгом.
8 января 1981 года Хайнц возбудил против Эл-
лиса малый иск о взыскании 750 долларов «за по-
вреждение собственности, съеденное скотом от-
ветчика сено и зерно, содержание животных»65.
Действуя через адвоката, нанятого им на посто-
янной основе, Эллис ответил спустя 8 дней, воз-
будив самостоятельный гражданский иск против
Хайнца66. Исковое заявление Эллиса требовало
у Хайнца компенсации 1500 долларов реального
и юооо морального вреда за то, что он застрелил
двух черных коров породы брангус, которых Эл-
лис пас на землях Бюро по управлению земельны-
ми ресурсами; заявление требовало также компен-
сации потери веса трех живых животных Эллиса,
которая произошла за те месяцы, когда Хайнц кор-
мил их. Два дела были затем объединены. Хайнц,
называвший обвинение Эллиса в убийстве двух
коров «стопроцентной ложью» и «тактикой за-
65. Heinz V. Ellis, No. 81 SC 7 (Cent. Valley Just. Ct., filed Jan. 8,
1981).
66. Ellis v. Heinz, No. 81 CV 6 (Cent. Valley Just. Ct.,, filed Jan. 16,
1981).
122
РАЗРЕШЕНИЕ СПОРОВ О НАРУШЕНИИ... ВЛАДЕНИЙ
пугивания», нанял адвоката из Реддинга, чтобы
представлять его интересы. Этот адвокат грозил
возбудить против Эллиса дело о злонамеренном
судебном преследовании, если Эллис будет настаи-
вать на том, что Хайнц убил черных коров породы
брангус. В декабре 1981 года стороны заключили
мировое соглашение, согласно условиям которо-
го Эллис оплатил Хайнцу 300 долларов убытков
и юо долларов расходов на оплату услуг адвоката.
По счетам расплатилась страховая компания Эл-
лиса. К этому времени Хайнц инициировал поли-
тическую кампанию за закрытие пастбища, которое
использовалось Эллисом.
У споров Хайнц-Эллис и Хейли-Макколл есть
несколько общих характеристик. Хотя оба возникли
в местности открытого пастбища, в каждом случае
судебные власти были на стороне пострадавшего
от нарушения владений: Хейли —потому что нару-
шение Макколла было намеренным; и Хайнца —
потому что животные Эллиса проломились через
ограждение, которое, очевидно, соответствовало за-
кону67. В обоих случаях жертвы, перед тем как обра-
титься к адвокату, пытались получить неформаль-
ное удовлетворение, но им было отказано. Оба по-
терпевших стали считать, что владелец животных
нечестен с ними. Оба спора были в конечном ито-
ге разрешены в пользу пострадавшего. В обоих
случаях ни жертва вторжения, ни владелец скота
не имели опыта соблюдения норм сельской мест-
ности округа Шаста. Поэтому другие респонден-
ты назвали четырех участников этих двух судебных
разбирательств «паршивыми овцами», «белыми
67. Технически Хайнц поставил под угрозу соответствие своего
иска о возмещении убытков Закону о бесхозных домаш-
них животных, поскольку не уведомил соответствующие
государственные органы о том, что он захватил живот-
ных Эллиса. См.: Cal. Agric. Code §§17042, 17095 (West
1967 & Supp. 1986).
123
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
воронами» или иным образом, то есть относились
к ним как к людям, которые не знают, как работает
реальный естественный порядок. Обычные люди,
как представляется, не часто обращаются к адвока-
там за помощью в разрешении споров68.
68. См. также.- William Е. Nelson, Dispute and Conflict Resolution
in Plymouth Colony, Massachusetts, 1725-1825 (1981) (наиболее
склонными к судебным разбирательствам лицами в Пли-
муте в 1725-1744 гг. были, как правило, наименее социали-
зированные люди); Harry F.Todd, Jr., “Litigious Marginals:
Character and Disputing in a Bavarian Village,” in The Dispu-
ting Process: LAw in Ten Societies, 86,118 (Laura Nader and Harry
F. Todd, Jr., eds. 1978) (социально маргинальные люди не-
пропорционально представлены в гражданских и уголов-
ных судебных разбирательствах).
4- Кто оплачивает пограничные
ограждения?
КАК ПОКАЗАЛ Роберт Фрост в поэме «По-
чинка стены», пограничные ограждения мо-
гут стать причиной бытовых драм в жизни
соседей. Если использовать экономическую терми-
нологию, то пограничное ограждение —это обще-
ственное благо. Когда землевладелец по одну сторо-
ну границы между владениями принимает на себя
все затраты на сооружение или поддержание огра-
ждения, то от этих его действий выигрывает сосед
по другую сторону границы. Вот почему каждый
из граничащих землевладельцев может эгоистич-
но откладывать работы по сооружению ограждения
в надежде стать «безбилетником» благодаря усили-
ям своего соседа1. Как было понятно Фросту, подоб-
ная стратегически сложная ситуация может многое
рассказать о характере отдельных соседей, а также
об организации общественной жизни.
Затраты на ограждение составляют значитель-
ную часть бюджета большинства скотоводов в окру-
ге Шаста. Хотя многие ранчеры на травянистых рав-
нинах и предгорьях Северо-восточного сектора на-
чали сооружать ограждения только полстолетия
назад, новые ограждения все-таки продолжают по-
являться, поскольку владельцы небольших жилых 1
1. См.: Philip В. Heymann, “The Problem of Coordination: Bargai-
ning and Rules,” 86 Наги. L. Rev. 797, 819-820 (1973) (фи-
нансирование ограждений используется для иллюстра-
ции общей проблемы координации); Irwin Lipnowski
'> and Shlomo Maital, “Voluntary Provision of a Pure Public
Good as the Game of Chicken’,” 20 J. Pub. Econ. 381 (1983).
125
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ранчо огораживают свои земли с садами и любитель-
скими стадами. В 1982 году новое ограждение из ко-
лючей проволоки стоило в общей сложности около
одного доллара за погонный фут2. Для тех земле-
владельцев, вокруг участков которых уже установ-
лено ограждение, издержки состоят из значитель-
ных затрат времени и денег на ежегодный ремонт
и периодическую замену имеющихся сооружений3.
Калифорнийское законодательство предусма-
тривает некоторые формальные правила о том, как
соседи должны разделять затраты на строитель-
ство и поддержание ограждений. Землевладельцы
в округе Шаста обычно игнорируют эти правовые
нормы, когда улаживают споры об ограждениях,
точно так же, как они пренебрегают законодатель-
ством о нарушении границ чужих владений при раз-
решении споров о вторжениях. В спорах о затра-
тах на ограждение участвуют непосредственные со-
седи, поэтому они в гораздо большей степени, чем
при спорах о нарушении скотом границ чужих вла-
дений, подвержены цивилизующему воздействию
постоянных многогранных отношений. Подобная
тесная взаимосвязь позволяет им применять нефор-
мальные нормы к решению большинства вопросов
о том, кто должен платить за ограждения.
Формальные правовые нормы
о разделении затрат на пограничные
ограждения
Согласно наиболее сильной версии теоремы Коуза,
строительство или поддержание ограждения не за-
висит от существующего законодательства. Осу-
ществление проекта по сооружению ограждения
2. См. главу 1, примеч. 34-35 и соответствующий им текст.
3. «Есть нечто, ненавидящее стены». Robert Frost, “Mending
Wall,” in Complete Poems of Robert Frost 47-48 (1949).
126
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
будет полностью зависеть от его экономической эф-
фективности. Пограничное ограждение, издержки
на сооружение которого оправданы с обществен-
ной точки зрения, будет построено, а правовые нор-
мы повлияют только на то, какой вклад во взаимо-
выгодный проект сделает каждый из соседей.
В мире нулевых трансакционных издержек рас-
пределение затрат на пограничные ограждения
между двумя соседними землевладельцами бу-
дет прежде всего зависеть от двух аспектов права.
Во-первых, значение будут иметь нормы правовой
ответственности за причиненный вред в резуль-
тате связанных с вторжением скота инцидентов
(эти нормы рассматривались в главе 3). Напри-
мер, как показывает аллегория Коуза, скотовод,
подобный Эллису Фрэнку, на закрытом пастбище
больше, чем на открытом пастбище, склонен к уча-
стию в сооружении пограничных ограждений, по-
тому что в первом случае выше его ответственность
за нарушение чужих владений. Напротив, фермер
на открытом пастбище склонен к участию в соору-
жении пограничных ограждений в большей степе-
ни, чем на закрытом пастбище. Во-вторых, распре-
деление затрат на пограничные ограждения между
двумя соседними землевладельцами определяет-
ся также нормами законодательства о возмещении
убытков, наделяющими лицо, установившее огра-
ждение, правом на получение компенсации от сосе-
да, который выиграл от существования такого огра-
ждения. Свод этих норм рассматривается ниже.
В действительности, соседи в сельской местно-
сти округа Шаста часто договариваются о финан-
сировании пограничных ограждений. Для того,
кто интересуется реалистичностью аллегории Коу-
за, основной вопрос заключается в том, в какой сте-
пени формальное право оказывает влияние на со-
держание подобных сделок и существует ли вообще
такое влияние. Также на ум приходят процедурные
вопросы. Насколько часто, если это вообще проис-
127
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ходит, соседи беспокоятся о том, чтобы оформить
свою договоренность в письменной форме или со-
вершают иные процедурные действия, которые
могут повысить вероятность того, что суд сможет
способствовать исполнению заключенного между
ними контракта?
Материальное право
В отсутствие договора или закона, устанавливаю-
щего обратное4, землевладелец, установивший
или поддерживающий пограничное ограждение,
не обладает никакими юридическими правами
на возмещение соседним землевладельцем воз-
никших выгод5. Статья 841 Гражданского кодек-
са Калифорнии устанавливает, однако, законные
права на возмещение. Статья 841 не изменялась
с 1872 года, когда она была принята в качестве ча-
сти Полевого кодекса Калифорнии, она определяет
нормы совместного несения расходов на огражде-
ния, подобные тем, что существовали в предше-
4. В некоторых старых судебных решениях, авторитет кото-
рых сегодня сомнителен, также утверждается, что од-
ностороннее поддержание ограждения на протяжении
длительного периода может привести к возникновению
предписываемого обязательства по поддержанию этого
ограждения. См.: 35 Am. Jur. 2d Fences §7 (1967).
5. См.: Cal. fur. 3d Adjoining Landowners §118 (1973); Glanville
L. Williams, Liability for Animals 211, 227 (1939). Однако см.:
Bliss v. Sneath, 103 Cal. 43, 36 P. 1029 (1894) (даже в отсут-
ствие закона обычное право подразумеваемых контрактов
может обязать бенефициара соседского ограждения внес-
ти свой вклад в оплату затрат на это ограждение). См.
также, напр.: Day v. Caton, 119 Mass. 513 (1876), Campbell
v. Mesier, 4 Johns. Ch. 333 (N.Y. Chan. 1820), два примера
в которых было установлено, что бенефициары совмест-
ной стены имеют имплицитное обязательство помочь
оплатить сооружение этой стены. Общую характеристику
см. в: Robert С. Ellickson and A. Dan Tarlock, Land-Use Con-
trols 598-604 (1981); Note, “Efficient Land Use and the Inter-
nalization of Beneficial Spillovers,” 31 Stan. L. Rev. 459 (1979).
128
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
ствующем этому кодексу калифорнийскому зако-
нодательству6 и в настоящее время присутствуют
в кодексах многих других штатов7.
Статья 841 устанавливает право на возмеще-
ние как для возведения, так и для поддержания
ограждений. Положение закона, касающееся за-
трат на строительство, предотвращает бесплатное
использование существующего ограждения теми,
кто начал огораживать свою землю позднее. Статья
устанавливает, что землевладелец, оставивший свою
землю без ограждения, а «затем огородивший ее,
должен возместить другому [соседствующему земле-
владельцу] справедливую долю, соответствующей
текущей стоимости любого разделяющего огражде-
ния, возведенного последним»8. Право на возмеще-
ние в этом случае возникает только тогда, когда земле-
владелец, огораживающий свои земли позднее, де-
лает уже существующее ограждение частью сво-
его собственного. Более полувека назад Верховный
суд Калифорнии применил этот законодательный
акт, а также предшествовавшие ему законы в не-
скольких делах, чтобы заставить сельских земле-
владельцев возместить соседям затраты на ранее
построенные пограничные ограждения9.
6. См., напр.: 1859 Cal. Stat., ch. 266, at 280 (применимо к пяти
перечисленным округам, включая округ Шаста); i860 Cal.
Stat., ch. 173, at 141-142.
7. См., напр.: Mass. Gen. Laws Ann., ch. 49, §§3, 10,13 (West 1968);
Wash. Rev. Code §§16.60.020-16.60.040 (1962). В трак-
: тате XIX в. о законодательстве об ограждениях утвер-
ждается, что такие правовые нормы были обычны в Со-
единенных Штатах того времени. См.: Ransom Н.Tyler,
The Law of Boundaries, Fences, and Window Lights (1874) (passim).
8. Cal. Civ. Code §841 (West 1982).
9. Cm.: Reusche v. Milhorn, 218 Cal. 696, 24 P.2d 792 (1933) (1859 Cal.
Stat. ch. 266, at 280 применяется, чтобы обосновать прису-
ждение 91,33 долл, в пользу строителя ограждения из окру-
га Шаста); Bliss v. Sneath, 103 Cal. 43, 36 P. 1029 (1894) (ста-
тья 841 используется для подтверждения права ответчика
зачесть рентные платежи); Meade v. Watson, 67 Cal. 591, 8
P. 311 (1885) (1855 Cal. Stat. ch. 129, at 154 позволяет строи-
129
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Подобным образом сформулирована и норма гла-
вы 841 о совместном несении затрат на поддержа-
ние ограждений: когда земли по обеим сторонам
границы огорожены, «соседствующие владельцы
равным образом обязаны поддерживать... огражде-
ния между ними». По-видимому, данное положение
может быть истолковано как требующее у огорожен-
ных соседей делить поровну затраты на замену со-
вершенно обветшавших пограничных ограждений.
На размещение пограничных ограждений могут
также оказывать влияние основанные на общем пра-
ве судебные решения, затрагивающие права на де-
монтаж конструкций. Землевладелец, соорудивший
ограждение на пограничной линии в односторон-
нем порядке, может не иметь возможности снести
его без возникновения риска ответственности перед
соседним землевладельцем10. Но поскольку общим
правилом является признание улучшения, произве-
телю ограждения сформулировать обоснование исковых
действий о возмещении 280 долл.). Законодательство о со-
вместном несении расходов на ограждения может поста-
вить вопросы, имеющие конституционное значение. См.:
Sweeney v. Murphy, 39 A.D.2d 306, 334 N.Y.S.sd 239 (1972),
решение большинства суда, 31 N.Y.2d 1042, 294 N.E.2d 855,
342 NY.S.2d 70 (1973) (закон, требующий от ответчика, ко-
торый не имел скота, понести половину расходов на со-
держание пограничного ограждения, совместно с истцом,
признан «произвольным и конфискационным»); Choquet-
te v. Perrault, 569 А.2d 455 (Vt. 1989) (закон выгоден прежде
всего для владельцев скота и тем самым нарушает поло-
жение конституции штата, направленное против влия-
ния особых интересов на законодательство). См. общий
обзор: Annot., 6 A.LR. 212, 213-214^920).
10. См.: Allen v. McMillion, 82 Cal. Арр. 3d 211, 147 Cal. Rptr. 77
(1978) (снос пограничного ограждения стал основанием
для иска о нарушении чужих владений); Laughlin v. Franc,
247 Iowa 345, 73 N.W.2d 750 (1955) (соседние землевладель-
цы признаны совместными собственниками построенно-
го на границе ограждения); Thompson v. Mattuschek, 134
Mont. 500, 333 P.2d 1022 (1959) (сосед, удаливший огражде-
ние, простоявшее много лет, признан ответственным пе-
ред другим соседом за ущерб, возникший из-за произо-
13°
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
денного внутри границ земельного участка, исклю-
чительной собственностью землевладельца11, ско-
товод, намеренно построивший ограждение в футе
или двух от пограничной линии, вполне может уда-
лить его в дальнейшем без правовых последствий* 12.
Процессуальное право
Поскольку законодательство о мошенничестве
может требовать заключения письменного согла-
шения, судья может отказаться обеспечить ис-
полнение устного соглашения о разделе затрат
на ограждение13. Возможно, поэтому сборники ма-
териалов для адвокатов содержат рекомендуемые
формы соглашений о сооружении и поддержании
ограждений14. Например, в форме из American Juri-
sprudence Legal Form предполагается, что два грани-
чащих соседа согласуют вместе месторасположение
центральной точки отсчета, а затем оба они несут
исключительную ответственность за поддержание
того участка ограждения, которое лежит справа
от принятой точки отсчета, если смотреть со сторо-
ны каждого из соседей15. Для того чтобы последую-
шедшего в результате нарушения скотом его владений,
а также за штрафные убытки).
и. Disman v. Union Oil Co. of California, 145 Cal. App. 2d 261, 266,
302 P.2d 326, 330 (1956).
12. Cp. Kimball v. Adams, 52 Wis. 554, 9 N.W. 170 (1881) (наруши-
тель может удалить ограждение, построенное кем-то дру-
гим на его земле).
13. Существуют смешанные основания для решения проблемы
того, препятствует ли суду законодательство о мошенни-
честве обеспечить исполнение устного обещания поддер-
живать ограждение. См.: 35 Am. Jur. 2d Fences §9 (1967).
14. См.: 8 Am. Jur. Legal Forms 2d Fences §§114:1-114:16, at 383-394 (1972).
15. Id. at §114.11, p. 388. В книгах по праву, написанных для ши-
рокой аудитории, утверждается, что этот способ «обыч-
но» используется сельскими землевладельцами для того,
чтобы разделить обязанности по обслуживанию огражде-
ний. Н. W. Hannah and Donald F. Storm, Law for the Veterina-
rian and Livestock Owner 124 (1959).
131
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
щие собственники были связаны условиями подоб-
ного письменного договора и могли пользоваться
его выгодами, в сборнике форм также советуется
регистрировать соглашение об ограждении в офи-
циальных поземельных книгах16. Как мы увидим,
земельные собственники в округе Шаста действу-
ют гораздо менее формально.
Фактическая иррелевантность
законодательства об ограждениях
В отличие от предшествующего периода, отчеты
о калифорнийском праве за последние 50 лет не со-
держат ни одного судебного дела, касающегося раз-
бирательств о финансировании сельских огражде-
ний. Разумеется, дела, опубликованные в сборниках
судебных решений, — это лишь верхушка айсбер-
га. Тем не менее опыт округа Шаста показывает,
что причина отсутствия этой верхушки заключа-
ется в отсутствие самого айсберга. Землевладельцы
в сельской местности округа Шаста не предъявля-
ют судебных исков о распределении затрат на огра-
ждения, не заключают они и договоры о затратах
на ограждения в правовой плоскости. Вместо это-
го, столкнувшись с вопросом о том, как распреде-
лить затраты на пограничные ограждения, они ру-
тинно применяют неформальные нормы, которые
в основном совпадают с положениями статьи 841,
но, очевидно, существуют независимо от нее.
Отсутствие исков и судебных процессов
по поводу затрат на ограждения
В округе Шаста не было инициировано ни од-
ного судебного процесса, который был бы посвя-
щен исключительно разрешению спора об ответ-
16. 8 Am. Jur. Legal Forms 2d Fences §114:3, at 386 (1972).
, 132
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
ственности за пограничные ограждения в сельской
местности. Делопроизводители соответствующих
гражданских судов не знают ни об одном таком про-
цессе, а выборочная проверка судебных дел не об-
наружила ничего, что поставило бы под сомнение
надежность их воспоминаний. О спорах по поводу
издержек на ограждения опрошено четверо судей
первой инстанции, прослуживших в округе Шаста
в общей сложности 30 лет. Ни один из них не смог
вспомнить ни одного иска о возмещении расхо-
дов на ограждение в сельской местности17. Из ше-
сти опрошенных адвокатов, которые все были свя-
заны с сельским обществом округа Шаста, только
один отметил, что 20 лет назад он «возможно»
принимал участие в судебном деле, где затраги-
вались вопросы затрат на ограждение, но осталь-
ные пять решительно заявили, что к ним никогда
не обращались за помощью в разрешении подоб-
ных споров. Хотя ремонт ограждений предпола-
гает несколько более высокие ставки, чем рутин-
ные инциденты, связанные с нарушением скотом
границ владений, повторяющиеся отношения со-
седствующих землевладельцев, очевидно, позволя-
ют им разрешать потенциальные споры, не всту-
пая в правовые баталии, которые невыгодны обеим
сторонам.
Знание законодательства об ограждениях
Многие землевладельцы в сельской местности
округа Шаста кое-что знают о правовых нормах,
которые могут повлиять на то, как они разделяют
затраты на пограничные ограждения. Как сообща-
лось в главе 3, многим известны отдельные положе-
17. Один из этих судей вспомнил об истце, который добивал-
ся возмещения затрат на ограждение плавательного бас-
сейна в городской местности. Он отклонил этот иск
как неосновательный.
133
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ния законодательства о нарушении скотом чужих
владений. Некоторым землевладельцам также из-
вестно, что размещение ограждения внутри погра-
ничной линии увеличивает законные права земле-
владельца впоследствии его снести; в двух отчетах
говорится о том, что эта норма действительно ино-
гда побуждает строителей ограждений разместить
их в нескольких футах внутри границ земельного
участка.
Подавляющее большинство сельских земле-
владельцев, однако, не осведомлены о существо-
вании статьи 841 калифорнийского нормативного
акта, который напрямую касается распределения
затрат на пограничные ограждения. При опросе
никто из профессиональных скотоводов, включая
наиболее сведущих членов Ассоциации скотово-
дов округа Шаста, не обнаружил никакого знания
этого закона. Некоторые скотоводы предполагали,
что закон на самом деле дает тому, кто огорожен,
право требовать возмещения от соседнего землевла-
дельца. Тем не менее те же самые скотоводы добав-
ляли, что ни один уважающий себя владелец ранчо
никогда не будет предъявлять подобное требова-
ние, а тем более нанимать адвоката, чтобы обеспе-
чить его исполнение.
Ларри Бреннан, в качестве хобби занимавший-
ся коневодством на своем крупном жилом ранчо,
единственный из опрошенных, не бывших юриста-
ми, имел определенные знания о статье 841. Брен-
нан вспомнил, что когда он посещал бизнес-курсы,
то читал книгу, в которой утверждалось, что в Ка-
лифорнии строитель ограждения «^определенных
обстоятельствах может получить право заставить
соседа выплатить ему возмещение. Когда сам Брен-
нан позже потратил юоо долларов на ограждение,
которое он построил вокруг своей земли в односто-
роннем порядке, то он никогда не пытался обеспе-
чить исполнение этих его законных прав со сторо-
ны соседствующих землевладельцев.
134
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
Опрошенные без предварительной подготовки,
профессиональные юристы в округе Шаста знают
о законодательстве об ограждениях немногим боль-
ше, чем обычные люди. Поскольку судебных разби-
рательств о затратах на ограждения практически
не было, у большинства юристов и судей не было
случая познакомиться со статьей 841. Когда пе-
ред ними была поставлена гипотетическая пробле-
ма распределения затрат на ограждение, ни один
из четырех судей сам не ответил, существует ли,
или может ли существовать, законодательный акт,
напрямую посвященный этому вопросу.
Из шести опрошенных адвокатов четыре были
не знакомы со статьей 841. Два других адвоката зна-
ли, что одна из статей Гражданского кодекса спе-
циально посвящена вопросу о том, кто должен пла-
тить за пограничные ограждения. Один из этих
адвокатов был тем, кто смутно помнил о том,
что около 20 лет назад участвовал в судебном раз-
бирательстве по поводу связанных с ограждениями
проблем. Другой адвокат, Деннис Осборн, позна-
комился со статьей 841, когда участвовал в разре-
шении спора о границах для своего клиента не-
сколькими годами ранее. Тем не менее сам Осборн,
будучи владельцем небольшого ранчо, утверждал,
что «никто не применяет» статью 841, и, чтобы под-
твердить это утверждение, рассказал о произошед-
шем с ним событии. Ранчо Осборна имеет общую
границу с одним из соседей длиной около поло-
вины мили. Одно время у этого соседа были коро-
вы, которые иногда заигрывали с быком Осборна,
в результате чего этот бык выламывал старое огра-
ждение, разделяющее два владения. Осборн решил
обновить ограждение и должен был взять на себя
все расходы, так как его сосед отказался участво-
вать. Хотя Осборн знал, что статья 841 дает ему пра-
во заставить соседа разделить затраты, он решил
не начинать формального разбирательства. Ос-
борн объяснил, что не хотел раздражать своего со-
135
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
седа, которому он был обязан тем, что тот при-
глядывал за его ранчо летними месяцами, когда
он обычно уезжал. Таким образом, Бреннан и Ос-
борн, два сельских землевладельца, которым было
известно содержание статьи 841, никогда не ссыла-
лись на свои юридические права, которые она обес-
печивает.
Тем не менее в некоторых случаях статья 841 име-
ет значение, особенно когда соседи пытаются най-
ти правовое оформление для более обширного спо-
ра, где ограждения играют роль вспомогательного
вопроса. Например, разрешение спора о границах
владений может потребовать перемещения огра-
ждения, которое воздвигнуто неправомерно. Ос-
борн познакомился со статьей 841, когда участвовал
в судебном разбирательстве такого рода18.
Неформальные нормы, регулирующие
финансирование ограждений
Поскольку почти никто из жителей округа Ша-
ста не следует мелодии статьи 841, я попытался
определить те нормы, в соответствии с которыми
они пляшут. Хотя сельские жители могут быстро
разрешить описанные им простые гипотетические
споры об ограждениях, они никогда не форму-
лируют общие принципы распределения издер-
жек на ограждения. Однако их заявления и прак-
тики обнаруживают, что они стремятся следовать
норме пропорциональности. Данная норма требу-
ет от соседствующих зем левладе ладе в распреде-
лять затраты на ограждения в примерной пропор-
ции к средней плотности стад скота, имеющегося
по соответствующим сторонам пограничной ли-
18. Это означает, что может возникнуть эффект экономии
от масштаба, когда между отдельной парой антагони-
стов возникает все больше и больше споров.
136
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
нии19. На практике это приводит к выбору одно-
го из решений, соответствующих фокальным точ-
кам. Опрошенные также раскрыли содержание
некоторых процессуальных и корректирующих
норм, которые жители округа Шаста применяют
к проблемам, вытекающим из затрат на погранич-
ные ограждения.
Норма пропорциональности
Норма, в соответствии с которой затраты на огра-
ждения распределяются в пропорции к имеющему-
ся скоту, соответствует норме, определенной в гла-
ве 3, которая в настоящее время делает владельца
скота в округе Шаста ответственным за поведение
его животных. (В отличие от этого, если бы нормы
округа Шаста требовали от растениеводов «отго-
раживаться» от стад, подобно той норме, которая,
похоже, преобладала на Западе в середине XIX века,
то обязательства по финансированию ограждений
налагались бы на растениеводов, а не на ското-
водов.)
Решения, соответствующие фокальным точкам.
Чтобы применяться с математической точностью,
норма пропорциональности потребовала бы от со-
седей вести скрупулезный подсчет (всегда меняю-
щегося) числа животных по обеим сторонам общей
границы. При прочих равных условиях обязатель-
ства владельца прилегающего земельного участка
в отношении ограждений должны были бы возра-
19. Ср.: Steven N. S. Cheung, “The Fable of the Bees: An Economic
Investigation,” 16 J.L. & Econ. 11, 30 (1973) (в штате Вашинг-
? тон «обычай садоводов» требует от садоводов обеспечить
*. такое количество пчел, которое пропорционально коли-
• честву его деревьев). [Рус. пер.: Чюн С. Н. С. Басня о пче-
, лах: экономическое расследование//Вехи экономической
; мысли. Т. 4. Экономика благосостояния и общественный
г выбор. СПб.: Экономическая школа, 2004. С. 339-370.—
Примеч.
137
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
стать по мере того, как растет средняя плотность
стада скота по его стороне границы.
В действительности, скотоводы редко точно
сравнивают среднюю плотность стад скота, а вме-
сто этого обращаются к приблизительной оцен-
ке распределения затрат на ограждения на ос-
нове «фокальных точек», таких как «пятьдесят
на пятьдесят», «все или ничего», «твои материа-
лы — моя работа»20. Подобно тому как за обедом
в ресторане счет часто делится поровну или один
из обедающих оплачивает весь счет, скотоводы
жертвуют точностью оценки в пользу удобства про-
стых проверенных правил.
Когда соседствуют базовые ранчо двух профес-
сиональных скотоводов, прочно укоренившаяся
норма требует, чтобы они поровну делили затраты
на строительство и поддержание их общего участка
ограждения. Восемь скотоводов, упомянувших пра-
вило «пятьдесят на пятьдесят», указали по край-
ней мере на один случай, когда они и их соседи
соблюдали данное правило. Боб Босуорт сказал,
что «все принимают» этот «обычай», согласно ко-
торому скотоводы делят расходы на ограждение
поровну21.
20. Понятие фокальных точек было введено в: Thomas С. Schel-
ling, The Strategy of Conflict 111-113 (i960).
21. При этом, если один из скотоводов решит улучшить огра-
ждение, которое и без того отвечает требованиям, сосед-
ствующий скотовод не будет обязан в этом участвовать.
Так, овцевод должен нести все расходы на то, чтобы укре-
пить ограждение сеткой из плетеной проволоки, кото-
рая необходима для того, чтобы это ограждение было
непроницаемым не только для крупного^рогатого скота,
но и для овец. Также в двух отчетах сообщалось о случа-
ях, когда в результате съемки местности обнаружилось,
что надлежащее ограждение неправильно расположено;
в обоих случаях сторона, выигравшая в результате из-
менения границ своего участка, оплачивала все издерж-
ки по переносу ограждения в его надлежащее местопо-
ложение. В одном из этих случаев надо было перенести
5 миль ограждения.
138
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
Другое решение, соответствующее фокальной точ-
ке, а именно все или ничего, применяется, когда вы-
пас профессионального скотовода примыкает к зем-
ле небольшого жилого ранчо, хозяин которого со-
держит несколько голов или совсем не содержит
скота; в таких ситуациях норма пропорционально-
сти требует, чтобы скотовод взял на себя все затра-
ты на ограждение. Так, восемь скотоводов сообщи-
ли, что они в одностороннем порядке соорудили
и поддерживают ограждения на пограничных ли-
ниях с прилегающими землями владельцев неболь-
ших жилых ранчо, при этом ни в одном интервью
не было сообщено о случае, когда профессиональный
скотовод требовал возмещения затрат на огражде-
ние от своего мелкого соседа до или после осущест-
вления проекта по сооружению этого ограждения22.
Решение «все или ничего» применяется также
в других, несколько более неоднозначных случаях.
Например, ранчер-ветеран Оуэн Шеллвортс пред-
сказал, что, когда время придет, он возьмет на себя
все затраты на замену ограждения, которое он раз-
деляет со своим неопытным соседом. Шеллвортс
объяснил, что этот сосед мало что знает об огражде-
ниях и владеет при этом меньшим количеством жи-
вотных, чем он. Другой пример показывает, что про-
фессиональные скотоводы берут на себя все заботы
по ограждению границ прилегающих лесов, кото-
рые принадлежат федеральным агентствам и лесо-
заготовительным компаниям, даже если эти леса ре-
гулярно арендуются для летнего выпаса23.
22. Крупные ранчеры могут пользоваться преимуществами эко-
номии от масштаба при сооружении ограждений, ко-
торая недоступна владельцам жилых ранчо. Это может
объяснить, почему скотоводы возводят пограничные
ограждения, но не то, почему они не требуют у своих не-
больших соседей компенсации части затрат.
23. Все четверо землевладельцев, сообщивших о финансиро-
вании ограждений между их землями и землями таких
институциональных соседей, утверждали, что они несут
139
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Распределение расходов на ограждения менее
предсказуемо, когда относительная плотность жи-
вотных не позволяет сделать такой очевидный вы-
бор как «пятьдесят на пятьдесят» или «все или ни-
чего». В таком случае сельские жители, скорее
всего, будут стремиться найти некоторый проме-
жуточный частичный вариант раздела, который
также может послужить в качестве фокальной точ-
ки. Два владельца небольших жилых ранчо, ко-
торые переехали в предгорья Северо-восточного
сектора из Южной Калифорнии, разработали сле-
дующее решение. У Джоэла Вэнса не было скота,
а сосед к югу от его владений владел несколькими
коровами и лошадьми. Этот сосед предложил Вэн-
су помочь разделить расходы на сооружение огра-
ждений в луговой местности их общей границы.
Частично потому, что Вэнс надеялся сдать когда-
нибудь свою землю в качестве пастбища, он согла-
сился на вырубку кедров со своего участка для из-
готовления необходимых столбов для ограждения.
Южный сосед, в свою очередь, согласился предоста-
вить необходимую колючую проволоку и другие ма-
териалы, а также выполнить всю работу. Данное ре-
шение наложило основное бремя на соседа Вэнса,
который надеялся получить более половины выгод.
Тед Плумсон, школьный учитель на пенсии,
долгое время проживший на одном из ранчо, рас-
сказал о подобном решении, достигнутом несколь-
ко десятилетий назад. Примерно в 1940 году скот,
принадлежащий его соседу, который был скотово-
все расходы. Земля двоих из них располагалась на откры-
том пастбище, а двоих других — на закрытом. Сотруд-
ник Roseburg Lumber Со., крупнейшего частного землевла-
дельца в Северо-восточном секторе, признал, что компа-
ния не занимается возмещением расходов, которые несут
ее соседи, при огораживании границ ее лесов. Представи-
тели Бюро по управлению земельными ресурсами и Лес-
ной службы Соединенных Штатов также сообщили о низ-
кой вероятности участия их агентств в таких расходах.
ЦО
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
дом-любителем, начал нарушать границы жило-
го ранчо Плумсона. При этом риск нарушения чу-
жих владений был, в некоторой степени, взаимным,
потому что Плумсон сдал в аренду свою землю
для выпаса человеку, владевшему лошадью; иногда
эта лошадь вторгалась на землю соседа. В конеч-
ном итоге Плумсон и его сосед договорились со-
вместно соорудить ограждение. Оба предоставили
кедровые столбы из кедровых деревьев со своих зе-
мель, также оба наняли работников для производ-
ства работ. Однако скотовод-любитель предоставил
всю необходимую колючую проволоку. Таким обра-
зом, та сторона, у которой ожидалась более высо-
кая плотность поголовья животных, взяла на себя
несколько больше, чем половину затрат.
Хотя аллегория Коуза предполагает, что нормы
ответственности за нарушение скотом чужих владе-
ний окажут влияние на то, кто оплатит погранич-
ные ограждения, наиболее убедительные свидетель-
ства из округа Шаста указывают на иное. Плумсон,
способствовавший принятию в 1973 году постанов-
ления о «Глупости Катона», утверждал, что закры-
тие пастбища, в принципе, может сократить ту сте-
пень, в которой он согласиться участвовать в за-
тратах на пограничное ограждение24. Тем не менее
24. В 1978 г. один из соседей Плумсона в одностороннем по-
рядке заменил их общее ограждение. К этому времени
Плумсон перестал держать скот на своем ранчо. Несмо-
тря на то что некоторую часть работы его сосед, возмож-
но, был должен ему на этом конкретном участке огражде-
ния, Плумсон утверждал, что, если бы он был спрошен
заранее, он был бы готов оплатить от 2о до 40% расхо-
дов, связанных с заменой ограждения. Но больше этого,
как он говорил, он бы не согласился заплатить, потому
что знал, что его жилое ранчо расположено в местности
закрытого пастбища. Хотя Плумсон доказывал, что зако-
нодательство о нарушении чужих владений повлияло бы
на его готовность заплатить за ограждения, эти его утвер-
ждения не следует принимать во внимание по несколь-
ким причинам. На самом деле, его сосед, построивший
141
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
мною не было найдено свидетельство того, что по-
становление «Глупость Катона» действительно по-
влияло на распределение затрат на ограждения
на затронутой им территории. Никто из трех земле-
владельцев, чьи земли расположены как внутри,
так и за пределами «Глупости Катона», не принима-
ет решений по финансированию ограждений в этих
двух местностях по-разному. Более того, Джон Вуд-
бери, основной лоббист постановления о «Глупо-
сти Катона», подтвердил, что это постановление
не повлияло на его собственное отношение к раз-
делению затрат на ограждения. В начале 1970-х го-
дов он лично соорудил ограждение из пяти нитей
колючей проволоки вокруг поля в 20 акров, что-
бы создать для своих друзей место, где бы они мог-
ли пасти своих животных в мае и июне. Вудбери ду-
мает, что он, вероятно, построил это ограждение
после того, как постановление о закрытии вступи-
ло в силу в 1973 году. По его словам, одной из при-
чин того, что он не запомнил точный год, состоит
в том, что постановление о закрытии никак не по-
влияло на его решения в отношении ограждений —
такое заявление со стороны активного сторонника
закрытия весьма показательно.
ограждение, никогда не просил Плумсона принять хоть
какое-нибудь участие, возможно, потому, что норма про-
порциональности освобождает владельцев жилых ранчо,
не владеющих скотом, от оплаты ограждений как на от-
крытом, так и на закрытом пастбище. Более того, даже
до принятия постановления о «Глупости Катона», ко-
гда было установлено первое ограждение на этой кон-
кретной границе, Плумсон оплатил менее половины за-
трат на него. Таким образом, его убежденность в том,
что он обязан производить лишь незначительную часть
работ по ограждению, никогда не изменялась. Тем не ме-
нее Плумсон выделяется как единственный из опрошен-
ных частных землевладельцев, который самостоятель-
но подтвердил, что принимает во внимание свои юри-
дические права землевладельца на закрытом пастбище
при столкновении с проблемой распределения затрат
на ограждение.
Ц2
кто ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
Норма пропорциональности, модифицируемая
для того, чтобы включить фокальные точки, в ос-
новном совпадает с положениями статьи 841 о раз-
делении затрат на ограждения. Как отмечалось
выше, этот законодательный акт требует от земле-
владельцев делить затраты на ограждения поровну
только в тех случаях, когда земли по обеим, сторо-
нам границы должны быть огорожены. Поскольку
в настоящее время земли в сельской местности в ос-
новном огораживаются владельцами скота, закон
поддерживает стандартную норму, в соответствии
с которой соседствующие ранчеры должны разде-
лять затраты на ограждение равномерно. Этому за-
кону также соответствует норма о том, что владель-
цы неогороженных лесов не должны участвовать
в расходах на пограничные ограждения. Тем не ме-
нее некоторые обычаи в финансировании огражде-
ний в округе Шаста противоречат статье 841. На-
пример, скотоводы не требуют помощи в оплате
затрат на ограждения от владельцев огороженных
жилых ранчо. Более того, в статье 841 ничего не го-
ворится о неравном разделении затрат на огражде-
ния, тогда как норма пропорциональности иногда
приводит к такому результату.
Хотя никому из профессиональных скотоводов
неизвестна статья 841, но, разумеется, существует
возможность того, что она определенным образом
повлияла на развитие нормы пропорциональности.
Однако не существует прямых свидетельств того,
что это произошло. Мне представляется в данном
случае более вероятным влияние норм на закон,
а не наоборот.
Повышает ли растениеводство обязательства по воз-
ведению ограждений?Сформулированная выше норма
пропорциональности, в соответствии с которой бре-
мя ограждения распределяется только в соответствии
с наличием скота, ничего не требует от тех земле-
владельцев, кто культивирует растения, которые не-
обычно уязвимы для ущерба от вторжений. Множе-
143
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ство отдельных свидетельств, полученных в ходе по-
левых наблюдений, говорят о нормативной нереле-
вантности наличия растений. Джон Вудбери был
разгневан, когда на его неогороженное поле люцер-
ны в бо акров постоянно вторгался скот с гор. Ран-
чер Кевин О’Хара сообщил, что он чувствовал осо-
бую ответственность поддерживать общее с Оуэном
Шеллвортсом ограждение, так как Шеллвортс, в от-
личие от него, обладал орошаемым выпасом. По-
скольку существовала большая вероятность, что скот
О’Хары прорвется на вкусные пастбища Шеллворт-
са, чем наоборот, О’Хара был убежден, что повышен-
ная забота об их общем ограждении является его мо-
ральным долгом. (Напротив, Фил Ритчи, владелец
впечатляющего орошаемого пастбища, расположен-
ного внутри «Глупости Катона», признал, что про-
изводил более половины работы по поддержанию
ограждения вокруг этого пастбища.)
Отношение жителей округа Шаста к уязвимости
сельскохозяйственных культур как к фактору, ко-
торый необходимо учитывать в случае нарушения
чужих владений, соответствует оживленной дис-
куссии в юридической литературе о том, как люди
придают моральную значимость издержкам, возни-
кающим в результате взаимодействия несовмести-
мых видов деятельности. В «Проблеме социальных
издержек» Коуза предполагается, что когда вторг-
нувшийся бычок поедает люцерну фермера, то при-
надлежность бычка скотоводу и посадка люцерны
фермером в равной степени являются «причина-
ми» потери. Критики Коуза впоследствии утвер-
ждали, что анализ Коуза предполагает отсутствие
понятия причинно-следственной связи, на кото-
ром основан обычный моральный анализ25. Ри-
чард Эпштейн, например, приписывает, как пра-
25. См., напр.: John Bargo, “Causal Paradigms in Tort Law,” 8 J. Le-
gal Stud. 419 (1979); Richard A. Epstein, “A Theory of Strict Li-
ability,” 2 J. Legal Stud. 151 (1973).
144
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
вило, причинность тому агенту, который действу-
ет, а значит, так как скот двигается, а растения нет,
то ответственность за ущерб, нанесенный растени-
ям в результате нарушения чужих владений, пред-
положительно будет приписана владельцу скота26 27.
Эпштейн может увидеть в нормах, регулирующих
ограждения в округе Шаста, подтверждение сво-
их слов.
Сторонники утилитаристского анализа сказа-
ли бы, что растениеводы, выращивающие особенно
чувствительные культуры, имеют стимулы распо-
лагать посадки этих культур в безопасных местах.
На первый взгляд может показаться, что нормы,
регулирующие ограждения в округе Шаста, игно-
рируют это соображение. Данное впечатление, од-
нако, может быть обманчивым. Во-первых, такие
регулирующие внешние ограждения нормы, ко-
торые перекладывали все бремя по ограждению
на растениеводов, могли действительно преобла-
дать на американском Западе (и, возможно, в окру-
ге Шаста) в середине XIX века . Во-вторых, харак-
тер землепользования в округе Шаста не позволяет
правильно оценить степень соответствия норм рас-
пределения затрат на ограждения степени уязвимо-
сти культивируемой землевладельцем раститель-
ности. В Северо-восточном секторе большинство
владельцев земель, занятых под сельскохозяйствен-
ные культуры, намеренно позволяют скоту заходить
на эти земли в определенные времена года. Напри-
мер, осуществив заготовку сена, фермеры часто сда-
ют в аренду свои поля скотоводам, чтобы они пасли
животных на жнивье. Поскольку поля, исключи-
тельно посвященные растениеводству, в округе Ша-
26. Richard A. Epstein, Teacher's Manual for Richard A. Epstein,
Charles o. Gregory, and Harry Kalven, Jr., Cases and Materials
on Torts, 4th ed. 5-1 (1984) (лучше сказать, что коровы топ-
чут растения, а не растения становятся на пути коров).
27. См. главу 11, примеч. и и соответствующий текст.
45
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ста очень редки, у сельских жителей почти не было
поводов для создания норм, регулирующих распре-
деление затрат на их ограждение.
Процессуальные и правоустанавливающие нормы:
предпочтение неформальности
Когда землевладельцы в округе Шаста заключают
соглашения о том, как разделить в будущем затра-
ты на ограждения, их переговоры неизменно ве-
дутся неформально. Несмотря на выбор, предла-
гаемый авторами сборников юридических форм,
никто из ранчеров и никто из адвокатов не может
вспомнить написанный, а тем более зарегистриро-
ванный договор об ограждениях между частными
землевладельцами28. Действительно, подобная сте-
пень формализации для них невообразима.
Когда намечается реализация значительно-
го проекта по сооружению пограничных огражде-
ний, соседствующие землевладельцы могут зара-
нее устно договориться о том, как распределить
затраты. Некоторые крупные скотоводы также
упоминали устные соглашения о том, кто из со-
седей возьмет на себя в будущем ответственность
за поддержание определенной части общего огра-
ждения. По их мнению, данные долгосрочные со-
глашения о поддержании могут быть расторгнуты
по желанию одной из сторон. Долгосрочные от-
ношения, в которые они включены, обеспечивают
систему социального контроля, которая освобо-
ждает землевладельцев от трудностей, связанных
с заключением детальных долгосрочных догово-
ров об ограждениях.
28. Единственный обнаруженный письменный договор был за-
ключен не между соседями, а между федеральным Бюро
по управлению земельными ресурсами и Кевином О’Ха-
ра, который арендовал у Бюро выпасы. См. главу б,
примеч. 3.
1фб
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
Рутинное поддержание ограждений. Несмотря
на существование устных соглашений о под лер -
жании ограждений (как единовременных, так и
долгосрочных), скотоводы каждый сезон обыч-
но осматривают ограждения вокруг своих владе-
ний, не уведомляя об этом своих соседей. Обна-
ружив место, где колючая проволока прорвалась
или упавшее дерево натянуло ее между столбами,
ковбой, объезжающий ограждение, просто ремон-
тирует ограждение в одностороннем порядке. Так,
Норман Вагонер, 8 миль ограждения которого при-
мыкают к землям всего нескольких различных со-
седей, сообщил, что он никогда не координирует
с ними ежегодный ремонт ограждения. Когда каж-
дую осень после оленьего сезона он объезжает свое
ограждение, то часто обнаруживает, что его сосед,
Дик Кумбс, опередил его, отремонтировав милю
их общего ограждения.
Норма пропорциональности определяет то,
как соседи должны разделять обязанности по по-
держанию ограждений на протяжении длительного
периода. Два профессиональных скотовода разде-
лят связанные с ним долгосрочные тяготы попо-
лам, тогда как владелец небольшого жилого ран-
чо может не делать ничего, пользуясь усилиями
соседнего скотовода. Стоит соседу не выполнить
свою долю долгосрочных обязанностей по поддер-
жанию ограждений, и пострадавший от этого сосед
может использовать те же средства корректировки,
которые применяют жертвы нарушения владений.
Первым таким средством является мысленное уве-
личение долга нарушителя в межсоседских счетах,
а затем, если это окажется недостаточным, ситуа-
ция обостряется при помощи правдивых сплетен
и других форм самозащиты.
Проекты по сооружению ограждений. Более разра-
ботанные процессуальные нормы регулируют фи-
нансирование новых пограничных ограждений,
а также их замену. Поскольку это предполагает бо-
47
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
лее высокие затраты, землевладелец не может реа-
лизовать один из таких проектов в одностороннем
порядке, а затем взыскать с соседа в соответствии
с нормой пропорциональности. В случае значи-
тельных проектов, в отличие от рутинной рабо-
ты по поддержанию, нормы округа Шаста требу-
ют, чтобы один из соседей договорился с другим
заранее29. Все явные соглашения о разделении за-
трат на строительство, о которых упоминали опро-
шенные, были заключены до его начала, многие
респонденты подтвердили, что именно в этом со-
стоит надлежащий порядок. Однако, поскольку
нормы, регулирующие распределение расходов
на ограждение, считаются обязательными, сосед
вовсе не обладает свободой отклонить сделанное
ему заранее обоснованное предложение поучаст-
вовать в расходах на реализацию проекта по со-
оружению ограждения. Так, Майк Хассетт, владе-
лец жилого ранчо площадью 15 акров в местности
«Глупость Катона», сообщил, что если его соседи
необоснованно откажутся внести свой вклад в про-
ект по строительству ограждения, то он все равно
реализует его и «поквитается с ними каким-нибудь
другим способом».
Нормы округа Шаста запрещают соседу осуще-
ствлять оплату наличными для компенсации при-
легающему землевладельцу того времени и уси-
лий, которые он потратил лично на строительство
ограждений. Ни один из множества обнаружен-
ных неформальных соглашений об ограждениях
не предполагал оплату работы соседа. В спорах
об ограждениях, так же как и в спорах о вторже-
ниях, сельские землевладельцы округа Шаста счи-
29- Судьи обычно с этим согласны. См.: Megquier v. Bachelder,
112 Me. 340, 92 A. 187 (1914) (законодательство об осмо-
тре ограждений истолковано как требующее от строи-
теля ограждений уведомлять осмотрщиков перед тем,
как предпринять свой проект).
148
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
тают наличные платежи обидными. Хороший со-
сед должен стремиться поддерживать постоянные
кооперативные отношения, а не заключать безлич-
ные сделки «на расстоянии вытянутой руки». Ко-
гда в дело вступает то, что уместно здесь назвать
«холодным чистоганом», это может способствовать
отдаленности и отравлять отношения.
В обычных делах, которые осуществляются
друзьями и соседями, денежная компенсация мо-
жет быть приемлемой для расходов, которые осу-
ществлены из своего кармана, но не для затрачен-
ного личного труда. Когда вы приглашаете гостей
на обед, то не ожидаете, что они заплатят вам на-
личными, так же, как это было бы в ресторане; дру-
желюбной реакцией с их стороны было бы взаим-
ное приглашение в гости. Когда хозяин и гость
заказывают вместе еду с доставкой, то гостю может
быть позволено оплатить часть счета, но не запла-
тить хозяину за его труды по мытью посуды. Точ-
но так же в округе Шаста сосед может заплатить
наличными, чтобы покрыть часть издержек на ма-
териалы для строительства ограждения (а также
на оплату нанятой рабочей силы), но он не может
компенсировать таким образом время и усилия со-
седа, построившего ограждение.
Существование нормы, запрещающей оплачи-
вать личный труд соседа, приводит к тому, что гра-
ничащие землевладельцы, согласившиеся разде-
лить затраты на ограждение, договариваются о том,
какой личный вклад в натуральном виде каждый
из них внесет. Предпринятый совместно проект
по сооружению пограничного ограждения в ре-
зультате становится похожим на обмен подарками,
что помогает поддерживать кооперативные добро-
соседские отношения. Предположим, что примене-
ние нормы пропорциональности потребует от двух
ранчеров разделить некоторые затраты на огражде-
ние пополам. Как отмечено выше, если рабочая сила
не была нанята со стороны, ни один из этих ското-
149
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
водов не может реализовать весь проект самостоя-
тельно, а затем выставить счет другому за половину
стоимости материалов и затраченного труда. Вме-
сто этого два ранчера будут стремиться использо-
вать один из трех способов разделить затраты в на-
туральной форме. Ни один из этих трех способов
не является настолько распространенным в округе
Шаста, чтобы его можно было назвать доминирую-
щим подходом, в частности один из скотоводов со-
общил, что лично он использовал все три.
Во-первых, два соседа могут договориться о том,
чтобы совместно работать над улучшением их со-
вместного участка пограничного ограждения. Ины-
ми словами, они пополам заплатят за приобретен-
ные материалы, а также предоставят примерно
одинаковое количество личного труда.
Во-вторых, что, возможно, встречается чаще,
один из соседей заплатит за все материалы (стол-
бы, проволоку, скобы), а другой сделает всю рабо-
ту.30 Поскольку стоимость материалов для огра-
ждения примерно равна стоимости работы, такое
решение рассматривается как соответствующее пра-
вилу «пятьдесят на пятьдесят». Подобный способ
распределения затрат имеет очевидные практиче-
ские преимущества перед совместной работой; на-
пример, у одного из ранчеров могут быть наемные
работники, а у другого нет.
В-третьих, соседствующие ранчеры могут разде-
лить общую границу на отдельные участки, возве-
дение ограждения на которых сопровождается рав-
ными затратами, затем каждый из них берет на себя
исключительную ответственность за_строитель-
ство, а позднее и обслуживание ограждения на од-
30. Во всех случаях, когда сообщалось об использовании данно-
го метода, материалы предоставлялись тем ранчером, ко-
торый владеет большим участком земли, несомненно по-
тому, что он может использовать экономию на масшта-
бе при покупке и доставке материалов для ограждения.
15°
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
ном из этих участков31. Роль контрольной точки мо-
жет выполнять выбранный ориентир, специально
установленный (например, особый столб) или есте-
ственный (например, ручей)32. Хотя в сборниках
правовых форм обычно присутствует эта система,
в округе Шаста она необычна. Норман Вагонер, ран-
чер и бывший член окружного совета, никогда о ней
не слышал, и никто из землевладельцев не сообщал
о том, что им был установлен искусственный ори-
ентир, чтобы разделить участки ограждения. В двух
случаях, когда два ранчера договорились разделить
ответственность за ограждения на географической
основе, их общая граница проходила по необычай-
но пересеченной местности и они выбрали в каче-
стве контрольной точки дно каньона. Представля-
ется, что при выборе между этими тремя способами
распределения ранчеры руководствуются практи-
ческими соображениями. Например, географиче-
ское решение применяется на наиболее пересечен-
ной местности, где наиболее сложен доступ к огра-
ждению для его периодического обслуживания.
Корректирующие нормы: снова самозащита
В главе 3 рассказывалось, что жители округа Ша-
ста в основном полагаются на меры неформаль-
ной самозащиты, такие как сплетни и мягкие фор-
31. Подобный способ освящен временем. См., напр., Osgood
V. Names, 191 Iowa 1227, 184 N.W. 331 (1921) (ответчик, на-
рушивший устное обещание поддерживать определен-
ный отрезок ограждения по границе прилегающей земли
истца, может быть признан ответственным за гибель ко-
ров истца, которые проломились через это ограждение).
32. Два ранчера-ветерана рассказывали о том, что слышали
о старинном обычае, согласно которому каждый владе-
лец ранчо должен нести исключительную ответствен-
ность за ремонт тех участков общего ограждения, на ко-
торых колючая проволока прикреплена к столбам на про-
тивоположной его землям стороне. Однако они не знали
никого, кто бы на самом деле следовал этому обычаю.
151
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
мы физической отплаты, чтобы дисциплинировать
тех скотоводов, которые небрежно контролиру-
ют свой скот. Те же самые меры самозащиты под-
держивают нормы финансирования ограждений,
как материальные, так и процессуальные. Опро-
шенные не привели ни одного примера нарушения
устного договора о разделе будущих затрат на реа-
лизацию крупного проекта по строительству огра-
ждений. Поэтому все представленные ниже при-
меры неформальных корректирующих действий
связаны либо с предварительным отказом заклю-
чить соответствующее соглашение о разделе издер-
жек на ограждение, либо (что случается чаще) не-
способностью выполнить свою долю обязанностей
по рутинному поддержанию ограждений.
Когда один из соседей не выполняет свою долю
обязанностей по поддержанию ограждений, то
для исправления ситуации обычно достаточно не-
двусмысленного устного требования (неявно под-
крепленного угрозой неформальных санкций). Так,
после того, как владеющая скотом соседка Тони
Мортона много лет не прикладывала рук к их об-
щему ограждению, он, потеряв терпение, сообщил
ей, что теперь ее очередь делать ремонт; это требо-
вание заставило ее действовать. Боб Босуорт упо-
мянул возможность более формальной угрозы: на-
править соседу, отказывающемуся сотрудничать,
заказное письмо, в котором перечислены все факты
его неучастия в соответствующих затратах на огра-
ждение. Босуорт не сообщил, что делать ранчеру
в том случае, если это письмо не произведет долж-
ного воздействия, возможно, потому, что сам он
никогда не имел со своими соседями проблем, свя-
занных с ограждениями.
Здесь снова важно подчеркнуть, что «субсчет
ограждений» между двумя соседями является суб-
счетом; если у кого-то образуется дефицит по огра-
ждениям, то он может восполнить этот дефицит
по другому субсчету. Например, Деннис Осборн
152
КТО ОПЛАЧИВАЕТ ПОГРАНИЧНЫЕ ОГРАЖДЕНИЯ
простил своему соседу отказ помочь с погранич-
ными ограждениями, потому что во время каникул
Осборна этот сосед приглядывал за ранчо Осборна.
Мысленный подсчет взаимных долгов должен быть
сбалансирован только в долгосрочном периоде. На-
пример, в 1967 году Тед Плумсон в одностороннем
порядке расчистил заросли кустарника вдоль од-
ного из своих ограждений. Десятилетием спустя
его сосед с этой стороны в одностороннем порядке
заменил устаревшее ограждение из колючей про-
волоки на новое из четырех нитей. По предполо-
жению Плумсона, этот сосед помнил об оказанной
ранее услуге Плумсона и рассматривал свой вклад
в качестве компенсации.
Оуэн Шеллвортс рассказал об использовании
более действенных мер самозащиты против соседа,
который пренебрегает своими обязанностями в от-
ношении ограждений. Общее ограждение по гра-
ницам Шеллвортса и земельного владения наслед-
ников Ханта пришло в негодность в тот период,
когда Фрэнк Эллис перегонял для выпаса сотни
голов скота на эти земли. Когда Шеллвортсу при-
шлось выполнять непропорционально большую
долю работ по ремонту этого ограждения, он по-
чувствовал, что Эллис у него в долгу. К этому вре-
мени Шеллвортс уже был раздражен на Эллиса,
потому что тот не спешил выполнить его просьбу
одолжить бульдозер D-8 Caterpillar, чтобы закопать
русло ручья. Поэтому, чтобы компенсировать свои
затраты на ограждения, однажды ранним утром
Шеллвортс приехал на своем грузовике на ранчо
Эллиса, «позаимствовал» бульдозер без его согла-
сия и использовал его для выполнения необходи-
мых работ.
В округе Шаста участники споров о затратах
на ограждения редко обращаются к третьей сто-
роне за помощью. В округе Шаста не применяется
процедура формального или неформального назна-
чения осмотрщиков ограждений, которая освящена
153
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
временем, а в некоторых штатах, но не в Калифор-
нии, по-прежнему предусмотрена законодатель-
ством. Хотя должностные лица получают жало-
бы на блуждающий скот, они никогда не слышали
о том, чтобы специально жаловались на то, что при-
мыкающие соседи бесплатно пользуются их расхо-
дами на ограждения.
Описанные в последних двух главах результаты
исследования ставят загадку. Если постановле-
ния о закрытии пастбища практически не оказы-
вают никакого влияния на то, кто понесет затра-
ты от возникшего в результате вторжения ущерба
и кто оплатит пограничные ограждения, то поче-
му жители местности Оук-Ран-Раунд-Маунтин
так волнуются по поводу предложений о закры-
тии? В частности, почему Фрэнк Эллис построил,
хотя и неохотно, трехмильное ограждение, чтобы
Джон Катон отказался поддерживать постановле-
ние о закрытии пастбища в Оук-Ран? Следующие
две главы помогут ответить на эти вопросы.
5- Споры,
возникающие в результате
дорожно-транспортных
происшествий со скотом
ПОСЛЕ ЗАКАТА декабрьским вечером
1980 года Стэн Шустер ехал за рулем гру-
зовой фуры в восточном направлении
по Гас-Пойнт-роуд в местности открытого пастби-
ща к юго-западу от Реддинга. Свет его фар слиш-
ком поздно осветил трех черных коров породы
ангус, стоявших на проезжей части. Грузовик Шу-
стера сбил коров, съехал с дороги и врезался в ствол
дерева. Шустер серьезно повредил лицо, а его нога
была так неудачно сломана, что ее пришлось ампу-
тировать выше колена. Коровы погибли, а грузовик
был практически уничтожен.
Хотя в главах 3 и 4 основное внимание было
сосредоточено на тех спорах, где частное пра-
во практически иррелевантно, вовсе нельзя ска-
зать, что частное право никогда не оказывает влия-
ния на то, как жители сельской местности округа
Шаста разрешают споры. Когда, как в случае ава-
рии Шустера, транспортное средство сталкивает-
ся с бродящим по автомобильным дорогам скотом,
то решение о том, кто оплатит потери, как прави-
ло, принимается на основе калифорнийского зако-
нодательства о причинении ущерба.
С самого начала необходимо подчеркнуть один
из аспектов проблемы дорожно-транспортных про-
исшествий, в которых участвуют скот и автомоби-
ли. Скотоводы округа Шаста совершенно ошибочно
155
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
полагают, что принятие постановления о закрытии
пастбища значительно повышает правовую ответ-
ственность ранчера перед автомобилистом, столк-
нувшимся с его скотом на территории, затронутой
этим постановлением. Как и в случае законодатель-
ства о нарушении границ владений, большинство
скотоводов округа Шаста обычно видят законода-
тельство о дорожно-транспортных происшестви-
ях в черно-белых тонах. Они убеждены, что в мест-
ности открытого пастбища ранчер «имеет права»
в случае дорожно-транспортного происшествия.
По утверждению многих из них (что звучит как по-
ложение естественного права), автомобилист, сбив-
ший скот в местности открытого пастбища, «поку-
пает корову». Последовательно следуя подобным
нормам строгой ответственности, они полагают,
что в местности закрытого пастбища действуют
противоположные правила. На закрытом паст-
бище, по их мнению, скотовод должен мириться
с любым ущербом его скоту в результате дорожно-
транспортного происшествия, а также несет ответ-
ственность, не задавая никаких вопросов, за любые
телесные повреждения и повреждения имущества,
нанесенные автомобилисту1. Подобное восприя-
тие правового воздействия постановлений о закры-
тии пастбища помогает объяснить повышенный ин-
терес скотоводов к петициям о закрытии, которые
подаются в окружной совет.
1. Восемь опрошенных владельцев скота и пять должностных
лиц округа заявили, что правовой статус пастбища точ-
но определяет правовое распределение потерь в случае
дорожно-транспортного происшествия. Единственным
скотоводом, который предположил, что может приме-
няться принцип неосторожности, был Норман Вагонер,
бывший член окружного совета. Некоторое инакомыс-
лие обнаружил также Бред Богу, служащий окружного
контроля над животными, который пытался познако-
мить скотоводов с калифорнийским законодательством
об огороженных дорогах (см. об этом ниже, текст и при-
мечания 33-36).
156
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
Частота дорожных столкновений
автомобилей и скота
Для того чтобы проверить и дополнить сообще-
ния опрошенных о дорожно-транспортных проис-
шествиях, было проведено исследование отчетов
Калифорнийского дорожного патруля (California
Highway Patrol —СН Р) о столкновении автомобилей
с животными в сельской местности округа Шаста
в 1978-1982 годах2.
Отчеты Калифорнийского дорожного патруля
о дорожно-транспортных происшествиях
Отчеты СНР составляются, прежде всего, если до-
рожно-транспортное происшествие произошло
на одной из оживленных автомобильных дорог,
регулярно патрулируемых СНР, или если авария
была настолько серьезна, что СНР был вызван од-
s. СНР смог предоставить распечатанный перечень всех дорож-
но-транспортных происшествий с животными, произо-
шедших в сельской местности округа Шаста между авгу-
стом 1978 г. (самая ранняя дата, с которой доступны дан-
ные) и маем 1982 г. База данных СНР включает отчеты
о дорожно-транспортных происшествиях, представлен-
ные всеми органами охраны правопорядка в Калифор-
нии. В сельской местности практически все отчеты были
подготовлены сотрудниками СНР. В данной системе от-
четности не используются те документы, которые участ-
ники дорожно-транспортных происшествий оформляют
без посредников и подают в одностороннем порядке по-
сле свершившегося факта. По классификации СНР в кате-
горию «происшествия с животными» включаются только
те инциденты, в которых транспортное средство нанесло
повреждение животному. Именно поэтому в имеющейся
распечатке отсутствуют инциденты, в которых водите-
ли попали в аварию, успешно увернувшись от животно-
го на дороге. В результате представленная в тексте ста-
тистика СНР недооценивает опасность, создаваемую жи-
вотными на автомобильных дорогах.
157
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ной из сторон, свидетелем или сотрудниками экс-
тренных служб. Из интервью и других источни-
ков я узнал о четырех столкновениях автомобилей
с животными, которые в итоге привели к судебным
разбирательствам. Обо всех этих четырех случаях
имелись отчеты СНР. Вместе с тем у этого агентства
отсутствовали отчеты о других, как правило менее
значительных, дорожно-транспортных происше-
ствиях, включая одно, которое привело к выпла-
те страхового возмещения за поврежденное иму-
щество3.
Несмотря на свою неполноту, данные СНР явля-
ются наилучшим доступным источником о харак-
тере дорожно-транспортных происшествий со ско-
том, которые происходят в сельской местности
округа Шаста. Среди этих отчетов за 1978-1982 годы
сообщается о 33 дорожно-транспортных происше-
ствиях, которые привели к телесным повреждени-
ям, то есть, по крайней мере, к жалобам на боли.
(В основном дорожно-транспортные происшествия
со скотом, о которых сообщается в отчетах СНР,
приводят только к повреждению собственности,
обычно как к повреждению транспортных средств,
так и животных.) Из 33 аварий с причинением те-
лесных повреждений 6 были вызваны крупным ро-
гатым скотом, 6 —лошадьми, 5 —собаками, а остав-
шиеся 16 —оленями. Таким образом, данные СНР
свидетельствуют о том, что крупный рогатый скот
и лошади, то есть те животные, которых затрагива-
ют постановления о закрытии пастбища, представ-
ляют меньшую опасность, чем олени4. Это соответ-
3. Это было небольшое столкновение с участием Сьюзи Йорк,
о котором сообщается ниже, текст, сопровождающий
примеч. 36.
4. Лошади и крупный рогатый скот стали причиной всего лишь
0,5% общего числа дорожно-транспортных происше-
ствий с причинением телесных повреждений автомоби-
листам в сельской местности округа Шаста в 1978-1982 гг.
Отчеты СНР не сообщают ни об одном случае, когда до-
158
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
ствует общему мнению сельских жителей, многие
из которых говорили о том, что опасаются столкно-
вений с оленями на автомобильных дорогах5.
Поскольку в данных СНР указывается точное
место всех дорожно-транспортных происшествий
со скотом, можно отдельно подсчитать те из них,
которые произошли в 1978-1982 годах в Северо-
восточном секторе. В этом секторе округа Ша-
ста площадью боо миль на северо-восток от Ред-
динга6 СНР сообщает о 17 дорожно-транспортных
происшествиях со скотом за указанный четырех-
летний период. Из этих 17 аварий в 4 участвова-
ли лошади, а в остальных 13 — крупный рогатый
скот (включая б дорожно-транспортных происше-
ствий с животными, принадлежащими скотоводам-
традиционалистам, которые в опросах были опре-
делены как лица, которые не слишком заботятся
о контроле над своим горным скотом). Кроме того,
13 из 17 аварий произошли после заката. Из 17 одно
рожно-транспортное происшествие с животными, дики-
ч ми или домашними, привело к гибели человека в округе
ч Шаста. Данные СНР по всему штату за 1972-1980 гг. сви-
детельствуют, что в среднем в год происходит 7 дорож-
но-транспортных происшествий с животными, которые
ь приводят к гибели людей, и боо, которые приводят к те-
' лесным повреждениям.
5- Ба>а данных СНР, несомненно, недооценивает столкновения
, с оленями. Такие дорожно-транспортные происшествия
. гораздо в меньшей степени, чем столкновения со скотом,
могут стать основанием для судебных разбирательств.
, Вот почему у автомобилиста, сбившего оленя, гораздо
меньше причин вызывать СНР для составления отче-
та об аварии. По оценкам оценщика страхового убытка
из компании State Farm, занимающегося автомобильны-
ми авариями, в его практике олени участвовали пример-
но в 90% дорожно-транспортных происшествий с живот-
• ными. Это намного превосходит данные СНР.
6. В данном контексте северо-восточный сектор определяется
. как местность, границей которой на западе является Де-
. шют-роуд (проходящая к востоку от пригорода Реддин-
га), на юге — внутриштатное шоссе 44, на севере — внутри-
штатное шоссе 299, а на востоке —граница города Барни.
*59
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дорожно-транспортное происшествие привело
к телесным повреждениям7, а еще два — к такому
повреждению собственности, что пришлось эвакуи-
ровать автомобиль. Лошади и коровы, участвовав-
шие в этих авариях, получали повреждения чаще,
чем автомобилисты. В 8 из 17 отчетах говорится,
что животное было «убито» или «повреждено».
Наиболее оживленной и лучше всего патру-
лируемой дорогой к северо-востоку от Реддин-
га является 50-мильный участок внутриштатно-
го шоссе 299 между Реддингом и Барни. Данный
участок включает семимильный отрезок шос-
се 299, который проходит по «Глупости Катона»,
единственному анклаву закрытого пастбища в Се-
веро-восточном секторе8 9. Надо отметить, что и
из 17 дорожно-транспортных происшествий со ско-
том случились на шоссе 299, но ни одно из них
на этом семимильном отрезке. Существуют неко-
торые свидетельства в пользу того, что принятие
постановления о «Глупости Катона» в 1973 году
могло уменьшить число вызванных скотом дорож-
„ о
но-транспортных происшествии в этой местности .
Тем не менее отсутствие на этом семимильном от-
резке дорожно-транспортных происшествий, от-
раженных в отчетности СНР,— слабое подтвержде-
ние того, что принятие постановления о закрытии
пастбища может значительно повысить безопас-
ность движения на автомобильных дорогах. Хотя
владелец животных, обеспокоенный правовой от-
ветственностью перед автомобилистами на за-
7. Молодая женщина получила порезы на лице, когда ее ма-
шина столкнулась с лошадью.
8. Это местность показана на рис. м и 1.2 в главе 1.
9. См. главу 6, текст, сопровождающий примеч. 9. Поскольку
СНР не может предоставить данные ранее 1978 г., то зту
базу данных нельзя использовать для того, чтобы прове-
рить воздействие на число дорожно-транспортных про-
исшествий принятия в 1973 г. постановления о закрытии
пастбища «Глупость Катона».
160
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
крытом пастбище, не позволил бы своему скоту
бродить даже вблизи такой местности, 2 из п до-
рожно-транспортных происшествий со скотом
на шоссе 299 в 1978-1982 годах произошли в пре-
делах одной мили от «Глупости Катона».
Аварии и потенциально опасные происшествия,
неучтенные СНР
Опрошенные, живущие в местности Оук-Ран—Ра-
унд-Маунтин, рассказывали о нескольких дорожно-
транспортных происшествиях со скотом, которые
были всем хорошо известны, но которые не попа-
ли в отчетность СНР. Большинство из них произо-
шли в 1978-1982 годах, когда стада Фрзнка Эллис ча-
сто подвергали опасности автомобильное движение
в Северо-восточном секторе. Скот Эллиса стал при-
чиной по крайней мере четырех дорожно-транс-
портных происшествий за этот период, но толь-
ко одно из них было отражено в базе данных СНР
как «происшествие с животными»10. Три ранче-
ра сообщили также, что они потеряли скот в до-
рожно-транспортных происшествиях, случивших-
ся до 1978 года, то есть до даты, начиная с которой
имеются отчеты СНР.
Потенциально опасные происшествия распро-
странены еще больше. На второстепенных доро-
гах в сельской местности округа Шаста автомоби-
лист часто может увидеть скот на проезжей части
или рядом с ней. При смене выпаса многие ското-
воды перегоняют свои стада по сельским дорогам.
Два жителя Оук-Ран независимо друг от друга рас-
ю. Автомобильная авария Гатри, которая описывается ниже,
в тексте, сопровождаемом примеч. 44, присутствует в базе
данных СНР, но не попала в категорию «происшествия
с животными», поскольку в данном случае не произо-
шло столкновения автомобиля со свиньями на шоссе.
См. выше, примеч. 2.
161
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
сказывали, что у них «волосы вздымались дыбом»
и «приходилось бежать с дороги» от стад, которых
гнали пастухи Эллиса. Некоторые мелкие ското-
воды намеренно позволяют своему скоту пастись
на обочине дорог. Ограждения часто мешают бро-
дячему скоту уйти с автомобильной дороги, когда
он там оказывается. Скотоводы поэтому уделяют
особое внимание тому, чтобы ограждения вблизи
оживленных дорог находились в хорошем состоя-
нии, а ворота были закрыты. Эл Левитт, управ-
ляющий самым крупным ранчо в Северо-восточ-
ном секторе, сообщил, что он получает по крайней
мере дюжину телефонных звонков в год от сво-
их соседей, которые думают, часто ошибочно,
что это его скот вышел на автомобильную дорогу.
Когда в результате дорожно-транспортного про-
исшествия со скотом автомобилист получает серь-
езные телесные повреждения, как в случае Стэна
Шустера, новость об этом событии распространя-
ется среди скотоводов округа подобно огню в су-
хом кустарнике.
Роль страхования
Чтобы застраховать потери, возникающие в ре-
зультате дорожно-транспортных происшествий,
сельские жители могут заключать договоры стра-
хования как в свою пользу (от несчастных случа-
ев), так и в пользу третьих лиц (страхование ответ-
ственности). Некоторые автомобилисты страхуют
свои автомобили от ущерба в результате дорожно-
транспортного происшествия. Страховые компа-
нии предлагают также полисы страхования скота
от несчастных случаев. Подобная страховая за-
щита называется, достаточно причудливо, «стра-
хованием внутренних перевозок» (inland-marine).
Опрошенные страховые агенты сообщили, что ран-
черы редко покупают подобные полисы, за исклю-
162
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
чением, возможно, страхования племенных быков
или овец (которые считаются особенно уязвимы-
ми животными).
В начале 1980-х годов примерно 80-85% кали-
форнийских автомобилистов страховали авто-
гражданскую ответственность11. Обычный полис
автогражданской ответственности покрывает от-
ветственность автомобилиста, если такая возни-
кает, за скот, сбитый на автомобильной дороге.
Поскольку обычный крупный рогатый скот стоит
всего несколько сотен долларов за голову, застра-
хованный автомобилист, однако, может решить
не передавать иск скотовода страховщику своей
гражданской ответственности, если, по мнению ав-
томобилиста, такая передача может привести к ро-
сту страховой премии. Некоторые страховые ком-
пании определяют размер своих тарифов согласно
формуле, которая стимулирует их страхователей
не передавать им мелкие иски* 12.
Скотоводы обычно страхуют свою гражданскую
ответственность, которая покрывает, по условиям
и. L.A. Times, Nov. 23, 1986, р. 18, col. 4; Peninsula Times Tribune,
June 28, 1984, p. Al 4, col. 1. Хотя §16020 Калифорнийско-
го транспортного кодекса номинально «требует», чтобы
автомобилисты страховали автогражданскую ответствен-
ность в 1982 г., на практике этот закон не исполняется.
Автомобилисты должны были предъявить финансовую
ответственность только после того, как попадут в дорож-
но-транспортное происшествие, приведшее к телесным
повреждениям или ущербу, величина которого превос-
ходит 500 долл. Это законодательное требование было
несколько ужесточено в 1984 г. См.: King v. Meese, 43 Cal.
3d 1217,1220-1221, 743 P. 2d 889, 890-891, 240 Cal. Rptr. 829,
830-831 (1987)-
12. Компания State Farm, например, предлагает держателям сво-
их полисов скидку по страховой премии до ю%, если
за предшествовавшие 6 лет они не попадали в аварию,
а также может наложить штрафные санкции в размере
, до 50% за дорожно-транспортные происшествия, в ко-
: торых State Farm оплачивала по крайней мере 200 долл,
материального ущерба.
163
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
полиса, любой ущерб, который они могут причи-
нить автомобилистам, столкнувшимся с их скотом.
Гражданская ответственность скотоводов-любите-
лей покрывается обычным полисом страхования
гражданской ответственности домовладельцев.
Профессиональным скотоводам Cal Farm и дру-
гие страховые компании предлагают несколько
более дорогие полисы фермерского страхования,
которые включают страхование ответственности.
Все опрошенные скотоводы имели подобные по-
лисы, а некоторые из них — «зонтичные» страхо-
вые полисы с покрытием до одного миллиона дол-
ларов. Однако, по утверждению сельского судьи,
все же существуют некоторые мелкие ранчеры-тра-
диционалисты, которые отказываются от страхо-
вания.
Одним из аргументов, наиболее часто исполь-
зуемых скотоводами, несогласными с приняти-
ем постановления о закрытия пастбища, являет-
ся утверждение о том, что в результате Cal Farm
и другие страховые компании будут требовать бо-
лее высокую премию для покрытия ответствен-
ности скотоводов на затронутых таким постанов-
лением территориях. На самом деле, скотоводы
сильно преувеличивают степень реакции страхо-
вых компаний на незначительные правовые разли-
чия. При установлении страховых премий Cal Farm
не только не делает различия между местностями
открытого и закрытого пастбища в округе Шаста,
но даже не отличает округ Шаста от любого дру-
гого округа Калифорнии. Покрывающие граждан-
скую ответственность страховые премии компании
Cal Farm совершенно нечувствительны к местным
различиям, как правовых норм, так и вероятности
наступления страхового случая . *
13. Интервью с Россом Аткинсом, агентом по продажам, Cal
Farm Insurance Со., Андерсон, Калифорния, ю августа
1982 г.
164
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
Даже если бы страховые компании решили варь-
ировать страховые премии по полисам фермерско-
го страхования исходя из искового опыта, то очень
маловероятно, чтобы они посчитали значимым
различие между местностями открытого и закры-
того пастбища. В 1978-1982 годах только два дорож-
но-транспортных происшествия со скотом в округе
Шаста привели к значительным телесным повре-
ждениям14. Даже если бы законодательство о при-
чинении ущерба рассматривало столкновения
в местности открытого пастбища несколько иначе,
чем в местности закрытого пастбища (что не соот-
ветствует действительности), затрагиваемые суммы
вряд ли оправдывали бы административные расхо-
ды страховщиков по созданию различных катего-
рий андеррайтинга для пастбищ с различным пра-
вовым режимом.
Поскольку гражданская ответственность боль-
шинства автомобилистов и скотоводов застра-
хована, центральную роль при разрешении спо-
ров, возникающих в результате столкновений
автомобилей и скота, играют оценщики страхо-
вого убытка. В контексте нарушения скотом чу-
жих владений, когда подача исков и последующие
разбирательства отклоняются от нормы, сельским
жителям проще, чем оценщикам страхового убыт-
ка, определить или, скорее, угадать нормы фор-
мальной правовой ответственности15. Но в кон-
тексте столкновений скота с автомобилями
справедливо обратное. Представляется, что в дан-
ном случае взаимодействие в большей степени осу-
ществляется под сенью закона. Ниже мы увидим,
что принятый оценщиками подход к разрешению
споров о дорожно-транспортных происшествиях
на основе сравнения небрежности сторон отобра-
14- Это были аварии Шустера и Молларда, обсуждаемые ниже,
в тексте, сопровождаемом примеч. 51-53.
15- См. главу з, текст, сопровождающий примеч. 38-43.
165
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
жает закон лучше, чем подход скотоводов, в ос-
нове которого лежит принцип строгой ответст-
венности.
Формальное право, применяемое
в случае дорожно-транспортных
происшествий со скотом
В американском законодательстве об обязатель-
ствах вследствие причинения вреда небрежность —
основной принцип распределения рисков потерь
в результате несчастных случаев. В целом подход
небрежности налагает гражданскую ответствен-
ность на того актора, который не проявил разум-
ную осторожность в определенных обстоятельствах
и тем самым причинил вред другим. В некоторых
типах дел о несчастных случаях, особенно касаю-
щихся ответственности производителей, судьи
во все большей степени применяют нормы строгой
ответственности, что позволяет наложить взыска-
ние без доказательства небрежности. Однако нор-
мы строгой ответственности имеют значение толь-
ко в таком контексте, когда ответчику prima facie
гораздо проще избежать затрат, чем истцу.
Небрежность с точки зрения обычного права
Скотоводы округа Шаста убеждены, что в случае
дорожно-транспортных происшествий со скотом
применяются нормы строгой ответственности. Од-
нако юридические прецеденты показывают, что из-
устные предания скотоводов по этому поводу про-
сто-напросто ошибочны. Дорожно-транспортное
происшествие обычно предполагает наличие двух
или более движущихся объектов, при этом на пер-
вый взгляд не очевидно, проще ли было бы из-
бежать столкновения кому-либо из владельцев
этих объектов. Именно поэтому судебное приме-
166
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
пение норм строгой ответственности в случае до-
рожно-транспортных происшествий крайне мало-
вероятно16. На самом деле, калифорнийские суды
и оценщики страхового убытка последовательно
применяют к столкновениям автомобилей со ско-
том те же самые базовые принципы небрежности,
которые они применяют и к другим видам дорож-
но-транспортных происшествий17. Таким образом,
скотовод, небрежность которого привела к дорож-
но-транспортному происшествию, несет ответ-
ственность за ущерб, причиненный автомобилисту,
который не был небрежен. Напротив, владелец уби-
того животного, если он не был небрежен, может
потребовать возмещения ущерба от автомобилиста,
неосторожное вождение которого привело к гибели
этого животного. Подобные правила небрежности
формально действуют в обеих местностях, как на от-
крытом, так и на закрытом пастбище18.
На закрытом пастбище, где, как ошибочно пола-
гают скотоводы, законодательство требует от пасту-
ха «покупать машину», юридические прецеденты
свидетельствуют, что истец-автомобилист должен
16. Ср. Pepper V. Bishop, 194 Cal. Арр. 2d 731,15 Cal. Rptr. 346 (1961)
(различие между неодушевленными и самодвижущимися
объектами может помочь оправдать отказ законодателя
применить доктрину res ipsa loquitur (лат. вещь, которая
говорит сама за себя) при рассмотрении дел о дорожно-
транспортных происшествиях со скотом).
17» Обзор судебной практики см. в: Note, “The California Law
of Liability for Domestic Animals: A Review of Current Sta-
tus,” II U.C.D. L. Rev. 381, 391-395 (1978). См. также: Glan-
ville L. Williams, Liability for Animals 378-392 (1939); Annots.,
59 A.L.R.2d 1328 (1958); 20 A.L.R.2d 1053 (1951).
18. Особые правовые нормы могут регулировать распределение
ущерба, возникшего в результате столкновения между по-
ездами и скотом. См., напр.: Cal. Pub. Util. Code §7626
(West 1965) (обязанность железных дорог сооружать огра-
ждения) Restatement (Second) of Torts, §504 comment n (1977).
Поскольку в местности к северо-востоку от Реддинга
нет железных дорог, это законодательство здесь не име-
ет значения.
167
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
доказать небрежность владельца животного, чтобы
требовать возмещения ущерба19. Именно поэтому
в 1980 году при судебном разбирательстве, возник-
шем в результате дорожно-транспортного проис-
шествия в местности закрытого пастбища округа
Шаста, адвокат автомобилиста справедливо потре-
бовал возмещения от владельца лошади на основе
принципа небрежности, а не теории строгой ответ-
ственности20.
На открытом пастбище соответствующие судеб-
ные решения также опровергают поговорку ско-
товодов о том, что «автомобилист покупает коро-
ву»21. Все прецеденты указывают на применение
базовых принципов небрежности к дорожно-транс-
портным происшествиям на открытом пастбище.
Например, решение федерального суда по делу Ga-
19. См., напр.: Burnett v. Reyes, 118 Cal. Арр. 2d 878, 256 P.2d 91
(1953) (подтверждение судебного решения против истца
автомобилиста, который не смог доказать небрежность
скотовода при столкновении в округе Керн, местности
закрытого пастбища). Следующие два решения непо-
средственно подтверждают, что скотовод не несет стро-
гой ответственности при дорожно-транспортных про-
исшествиях со скотом: Reed v. Molnar, 67 Ohio St. 2d 76,
423 N.E.2d 140 (1981), Vaclavicek v. Olejarz, 61 N.J. 581, 297
A.2d 3 (1972) (per curiam).
20. Mollard v. Knight, это дело обсуждается ниже, текст, сопро-
вождающий примеч. 52-53.
21. В некоторых западных штатах приняты законы, которые по-
могают скотоводам избежать ответственности за дорож-
но-транспортные происшествия, произошедшие на не-
огороженных автомобильных дорогах. См., напр.: Nev.
Rev. Stat. §568.360(1) (1986) (владелец скота в местно-
сти открытого пастбища не обязан отгонять своих жи-
вотных от неогороженной дороги); N.M. Stat. Ann.
§66-7>з6з(с) (1978) (при дорожно-транспортных проис-
шествиях на неогороженных дорогах права автомобили-
ста имеют большую юридическую силу только в том слу-
чае, если ему удастся доказать, что «владелец скота ви-
новен в определенной небрежности, кроме позволения
своим животным пастись на указанном пастбище»). В Ка-
лифорнии подобные законы отсутствуют.
168
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
leppi Bros., Inc. v. Bartlett в 1941 году22 ясно указыва-
ет, что в Калифорнии небрежный скотовод несет
ответственность за ущерб, причиненный автомо-
билисту в неогороженной местности открытого
пастбища. В этом деле автомобилист сбил корову,
когда ехал по федеральному шоссе в округе Лассен,
непосредственно граничащем на востоке с окру-
гом Шаста. Чтобы подтвердить свое решение,
суд процитировал влиятельное положение из ста-
тьи 1714 Калифорнийского гражданского кодекса,
которое в общих чертах утверждает, что актор не-
сет ответственность за ущерб, возникший в резуль-
тате его небрежности, то есть «нехватки обычного
ухода или умения в управлении своей собственно-
стью или личностью»23. Мнения судей, содержа-
щиеся в решениях калифорнийских апелляцион-
ных судов, подтверждают предположение о том,
что проявивший небрежность скотовод на откры-
том пастбище24 рискует ответственностью перед
22. 120 E2d 208 (9th Cir. 1941).
23. Cal. Civ. Code §1714 (West 1985).
24. Ответственность за ущерб, нанесенный на автомобильных
дорогах, могут нести не только владельцы животных. На-
пример, такая ответственность может налагаться на на-
емного пастуха, пасущего чужой скот, или на владель-
ца земли, с которой сбежал скот арендатора выпаса. См.,
напр.: Davcrt v. Larson, 163 Cal. Арр. 3d 407, 209 Cal. Rptr.
445 (*985) (землевладелец может нести ответственность
за небрежность); Stemmier v. Hamilton, 27 Am. Trial Law.
Ass’n L. Rep. 209 (Madison County, Tex., Dist. Ct., Dec.
14, 1983) (автомобилисту, серьезно повредившему голо-
ву в результате столкновения с коровой, было выплаче-
но 825 тыс. долларов владельцем земли, с которой сбе-
жала эта корова, а также еще 6 млн долл. Gulf Oil Со.
долгосрочным арендатором, который не построил необ-
ходимое ограждение на прилегающей земле, через кото-
рую прошла корова). См. также главу 3, примеч. 20. Кро-
ме того, государственные органы могут нести ответствен-
ность за пренебрежение проектированием и возведением
ограждений вдоль автомобильных дорог. См.: Wisener
v. State, 123 Ariz. 148, 598 P.2d 511 (1979) (штат был признан
виновным решением, вынесенным в порядке суммарного
169
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
автомобилистами25. Совсем недавно, в 1982 году,
в двух решениях, не включенных в сборник судеб-
ных решений, судья мирового суда округа Шаста
применил базовые принципы небрежности к двум
дорожно-транспортным происшествиям на откры-
том пастбище26.
Независимо от того, произошло ли дорожно-
транспортное происшествие на открытом или за-
крытом пастбище, чтобы иск автомобилиста
не был отклонен, истец должен представить прямые
доказательства того, что скотовод был небрежен,
позволив своим животным бродить по автомобиль-
ной дороге. В 1931 году Верховный суд Калифорнии
предпринял попытку, которая не имела долгосроч-
ных последствий, снизить бремя предоставления
доказательств для автомобилистов. Тогда Верхов-
ный суд Калифорнии постановил, что само при-
сутствие животного скотовода на автомагистрали
свидетельствует о его небрежности и поэтому истец-
автомобилист имеет право обратиться к доктрине
общего права res ipsa loquitur (лат. вещь, которая го-
ворит сама за себя)27. Процедурный результат дан-
судопроизводства, по иску на основе гибели автомобили-
ста, погибшего в результате попытки увернуться от коро-
вы на автомагистрали между штатами).
25. Summers v. Parker, 119 Cal. Арр. 2d 214, 216, 259 P.2d 59, 60
(1953); Jackson v. Hardy, 70 Cal. App. 2d 6, 14, 160 P.2d 161,
165 (1945)- (Эти два дела возникли на основе дорожно-
транспортных происшествий со скотом в округах Венту-
ра и Лос-Анджелес, которые обладают правовым режи-
мом закрытого пастбища.) См. также: Cal. Jut. jd Animals
§66 (1973)- Два опрошенных адвокату, в Реддинге иссле-
довали эти дела по запросу своих клиентов; оба при-
шли к выводу на основе подобных судебных решений,
что нормы небрежности относятся также к дорожно-
транспортным происшествиям на открытом пастбище.
26. См. ниже, текст, сопровождающий примеч. 54-60.
27. Kenney v. Antonetti, 211 Cal. 336, 295 Р. 341 (1931). Данное поста-
новление вовсе не было радикальным. Примерно поло-
вина судов штата, столкнувшихся с подобной проблемой,
принимали решение о том, что присутствие бродячего
170
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
ной доктрины заключается в том, что жюри рассмо-
трит вопрос о небрежности скотовода, даже если
автомобилист не может представить прямые дока-
зательства такой небрежности. Видимо, рассматри-
ваемое решение Верховного суда Калифорнии вы-
звало политическое противодействие, в результате
чего в 1933 году легислатура штата приняла зако-
нодательный акт (до сих пор являющийся частью
Продовольственного и сельскохозяйственного ко-
декса), который запрещает суду презюмировать не-
брежность владельца животного на основе его при-
сутствия на автомагистрали28.
В штате Калифорния принята доктрина срав-
нения небрежности, поэтому факты, свидетель-
ствующие о совместной вине потерпевшего, толь-
ко сокращают, но не препятствуют возмещению
со стороны небрежного ответчика29. Таким обра-
зом, если оба участника дорожно-транспортного
происшествия (автомобилист и скотовод) были не-
брежны, в соответствии с буквой закона скотовод
приобретает право на частичное возмещение ущер-
ба животному, а автомобилист— на частичное воз-
мещение ущерба в результате личных травм и по-
вреждения автомобиля. Согласно существующим
в Калифорнии прецедентам, взаимозачет подоб-
животного на автомагистрали позволяет предполагать
или презюмировать, что его владелец был небрежен. См.:
Annot., 59 A.L.R.sd 1328 §6 (1958).
28. 1933 Cal. Stat. ch. 25, §423, p. 129. Данный законодательный
акт был дополнен в 1935 г. запрещением не только презю-
мировать, но и предполагать небрежность. 1935 Cal. Stat,
ch. 265, р. 951. Измененный законодательный акт в на-
стоящее время кодифицирован как §16904 Продоволь-
ственного и сельскохозяйственного кодекса Калифор-
нии (West 1986). Судебное решение по делу Pepper v. Bis-
hop, 194 Cal. Арр. 2d 731, 15 Cal. Rptr. 346 (1961) отвергает
аморфное оспаривание конституционности этого законо-
дательного отказа от принципа res ipsa loquitur.
29. Li v. Yellow Cab Co., 13 Cal.3d 804, 532 P.2d 1226, 119 Cal. Rptr.
858 0975) •
171
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ных встречных исков не осуществляется (по край-
ней мере в тех случаях, когда гражданская ответ-
ственность обеих сторон застрахована)30.
Законодательство, относящееся к вопросу
о небрежности скотовода
Во многих штатах нарушение уголовного закона
или постановления как таковое признается небреж-
ностью, то есть безусловным доказательством не-
брежности31. В Калифорнии, однако, доказательство
нарушения закона обязует только судью позволить
присяжным вынести решение по вопросу небрежно-
сти32. Дорожно-транспортное происшествие со ско-
том может выдвинуть в центр внимания самые раз-
личные правовые нормы. Например, превышение
скорости может помешать автомобилисту избежать
столкновения с коровой. Наиболее близкое отноше-
ние к проблеме небрежности скотовода имеют сле-
дующие конкретные нормативно-правовые акты: ка-
лифорнийский закон об ограждении дорог и поста-
новления округа Шаста о закрытии пастбищ.
Законодательство об ограждении дорог. В соответ-
ствии со статьей 16 902 Продовольственного и сель-
скохозяйственного кодекса Калифорнии владелец
скота «не вправе предумышленно или по небреж-
ности» позволять своему скоту бродить без сопро-
вождения по общественным автомобильным доро-
гам, имеющим ограждения по обеим сторонам33.
30. Jess v. Herrmann, 26 Cal.3d 131, 604 Р.^208, 161 Cal. Rptr. 87
(1979)-
31. См., напр.: Pigman v. Nott, 305 Minn. 512, 233 N.W2d 287 (1975)
(владелец скота, нарушивший закон, запрещающий пере-
гонять стада животных, как таковой признан несущим
ответственность за ущерб, нанесенный автомобилисту).
32. Satterlee v. Orange Glenn School Dist., 29 Cal. 2d 581, 177 P.2d
279 (1947)-
33. Полный текст гласит: «Лицо, во владении или распоряжении
которого находится любой скот, не вправе предумышлен-
172
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
Это положение закона было истолковано как при-
менимое равным образом в местностях открытого
и закрытого пастбищ34. Оказавшиеся на огорожен-
ных дорогах животные представляют опасность
не только потому, что им нелегко выбраться с та-
кой дороги, но и потому, что автомобилисты, ко-
торым известно о наличии ограждений, могут рас-
считывать на отсутствие скота на дороге.
Положение статьи 16902 о том, что скотовод дол-
жен действовать предумышленно или по небреж-
ности, специфично, поскольку статья 1714 Граждан-
ского кодекса Калифорнии, о которой говорилось
ранее, предполагает ответственность, при отсут-
ствии доказательств в пользу противного, за умыш-
ленные действия или действия по небрежности
в любом контексте. Возможно, из-за специфично-
сти этого нормативного акта об ограждении дорог,
а также вследствие того, что его буквальная интер-
претация делает его излишним в свете статьи 1714,
юристы и должностные лица органов правопоряд-
ка округа Шаста склонны рассматривать простое
присутствие скота на огороженной автомобильной
дороге как веское, если не решающее, свидетельство
о небрежности владельца этого скота35.
но или по небрежности позволять любой единице данного
скота бродить или находиться без сопровождения лица,
ответственного за контроль данного скота, на обществен-
ной автомобильной дороге, если по обеим сторонам к дан-
ной автомобильной дороге примыкает собственность, ко-
торая отделена от данной автомобильной дороги огражде-
нием, стеной, изгородью, тротуаром, бордюром, газоном
или зданием» Cal. Food & Agric. Code §16902 (West 1986).
34. См.: 16 Ops. Cal. Att’yGen. 156, Opinion No. 50-142 (Nov. 16,1950).
35. По интерпретации Бреда Богу, служащего контроля над жи-
вотными, статья 16902 «запрещает» кому-либо позволять
своему скоту бродить по автомобильным дорогам, огоро-
женным с двух сторон. Тем самым Богу игнорирует смяг-
чающую фразу «предумышленно или по небрежности»
и интерпретирует данное положение закона как нала-
гающее строгую ответственность на скотовода за ущерб
от дорожно-транспортных происшествий на огорожен-
173
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Мое исследование обнаружило шесть дорожно-
транспортных происшествий, в результате которых
скот на огороженных дорогах нанес ущерб автомо-
билистам. Можно ли ожидать, что участники по-
следующих разбирательств ознакомятся с достаточ-
но неопределенной статьей 16902? Свидетельства
округа Шаста на этот счет неоднозначны. Во всех
шести случаях статья 16902 была обнаружена и ис-
пользована в интересах автомобилистов.
Наиболее неформально из этих шести споров
был разрешен иск Сьюзи Йорк против Фрэнка Эл-
лиса36. Авария Йорк произошла на огороженном
участке Оук-Ран Роуд поздним вечером 1979 года.
Находясь за рулем автомобиля Toyota, Йорк при-
тушила фары, чтобы пропустить проезжающий ав-
томобиль, в результате чего не смогла разглядеть
шесть животных Эллиса, стоявших впереди на про-
езжей части. Ее автомобиль сбил теленка и получил
повреждений на 1200 долларов. Йорк потребова-
ла у Эллиса оплатить счет на ремонт автомоби-
ля. Эллис передал это требование своей страховой
компании, но не выставил встречный иск о ком-
пенсации стоимости погибшего теленка. Снача-
ла страховщик Эллиса отклонил ответственность,
поскольку дорожно-транспортное происшествие
случилось в местности открытого выпаса. Несмо-
тря на это, Йорк провела некоторое исследование
права, познакомилась со статьей 16902 и рассказа-
ных автомобильных дорогах, независимо от того, являет-
ся ли пастбище открытым или закрытым. Судья Джордж
Кноултон отверг подобную интерпретацию, основанную
на строгой ответственности, см.: Talmadge v. Cassidy (об-
суждается ниже, текст, сопровождающий примеч.58-60).
36. Другие пять споров, возникших в результате дорожно-транс-
портных происшествий со скотом на огороженных доро-
гах, рассматриваются в этой главе ниже. В их число вхо-
дит два гражданских иска, направленных в Высший суд
(Schuster and Mallard), одна мелкая исковая претензия (Tal-
madge), а также два уголовных дела о правонарушениях
(Ellis and Whitlach).
*74
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
ла о ней оценщику страхового ущерба Эллиса. Че-
рез 8 недель после того, как Йорк подала иск, стра-
ховщик выплатил ей 8оо долларов.
Постановления о закрытии пастбища. Становит-
ся ли позиция автомобилистов прочнее при раз-
бирательствах со скотоводами, когда дорожно-
транспортное происшествие со скотом случается
на закрытом пастбище? Как отмечалось, большин-
ство скотоводов в округе Шаста убеждены, что этот
факт имеет решающее значение, и принятие по-
становления о закрытии пастбища приводит к воз-
никновению строгой ответственности скотовода
за ущерб в результате дорожно-транспортного про-
исшествия. Действующее в округе Шаста законода-
тельство не обнаруживает подобного решающего
воздействия, поскольку, как было показано, судьи
и оценщики страхового ущерба применяют одина-
ковые базовые принципы небрежности как на от-
крытом, так и на закрытом пастбище.
Педантичный судья может даже зайти настолько
далеко, чтобы постановить, что, согласно правилам
об обязательствах вследствие причинения вреда, ав-
томобилисту для доказательства небрежности ско-
товода нет необходимости сообщать, что столкно-
вение произошло в местности закрытого пастбища.
Движение за закрытие пастбища процветало в Ка-
лифорнии задолго до того, как был изобретен авто-
мобиль. Его целью была защита фермеров от нане-
сения ущерба посевам, а не защита автомобилистов
от ущерба в результате дорожно-транспортных
происшествий. Предусмотренное законом нару-
шение имеет отношение к делу о причинении вре-
да только в том случае, когда речь идет о том типе
вреда, по поводу которого был принят закон, а ис-
тец относится к тому типу лиц, для защиты кото-
рых этот закон был разработан37.
37. См.: William L. Prosser, The Law of Torts 192-197 (4th ed. 1971);
Nunneley v. Edgar Hotel, 36 Cal. 2d 493, 497, 225 P.2d 497,
175
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Таким образом, хотя формальный правовой ана-
лиз предполагает, что постановление о закрытии
пастбища не должно иметь доказательное значе-
ние в делах о дорожно-транспортных происше-
ствиях, по ряду причин на практике сам факт за-
крытия может повысить шансы автомобилиста
выиграть такое дело. Во-первых, при судебном рас-
смотрении дела о дорожно-транспортном проис-
шествии судья первой инстанции может позволить
автомобилисту сообщить о том факте, что авария
произошла в местности закрытого пастбища, в ка-
честве доказательства того, что скотовод был не-
брежен38. Хотя подобный судебный подход, воз-
можно, несовместим с формальной доктриной,
с его помощью можно трактовать, не без правдопо-
добия, законодательное решение о закрытии паст-
499 (*95°)- Третье требование заключается в том, чтобы
предусмотренное законом нарушение действительно ока-
залось причиной потерь.
38. Тем самым судья может трактовать закрытие как такое об-
стоятельство, которое имеет отношение к тому, как при-
сяжные должны разрешить проблемы небрежности, ко-
торые возникают при рассмотрении дел о дорожно-
транспортных происшествиях со скотом. Логика может
строиться следующим образом. Поскольку по восприятию
скотоводов постановление о закрытии пастбища значи-
тельно повышает их ответственность перед автомобили-
стами, на практике закрытие сокращает количество жи-
вотных, которых традиционалисты перегоняют в мест-
ности закрытого пастбища и рядом с ним. См. главу 6,
текст, сопровождающий примеч. 8-9. После закрытия не-
которые автомобилисты могли наблюдать это падение ве-
роятности неожиданно натолкнуться на скот на автомо-
бильной дороге. В результате разумный автомобилист
может ехать быстрее на затронутой постановлением тер-
ритории. Если некоторые автомобилисты действительно
едут быстрее, то это может повысить вероятность того,
что каждое конкретное бродячее животное на автомо-
бильной дороге может стать причиной серьезной ава-
рии. Этот более высокий риск, в свою очередь, может по-
высить те общественные выгоды, которые создаются ско-
товодами, держащими своих животных за ограждением.
I76
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
бища на определенной территории как свидетель-
ствующее о том, что огораживание скота на такой
территории является экономически оправданным
действием. Во-вторых, постановление округа Ша-
ста запрещает владельцам скота, кроме владельцев
«скота на открытом пастбище», позволять своим
животным «систематически нарушать» границы
общественных владений (к которым относятся ав-
томобильные дороги)39. В тех случаях, когда скот
«систематически» выходит на автомобильную до-
рогу, данное постановление может быть интерпре-
тировано как устанавливающее очевидную небреж-
ность скотовода в местностях закрытого пастбища,
но не в местностях открытого пастбища. В-треть-
их, после дорожно-транспортного происшествия
на открытом пастбище, если стороны или их со-
ветчики ошибочно полагали, что действует прави-
ло «автомобилист покупает корову», то автомоби-
лист может отказаться от подачи иска, а скотовод
может не предложить компенсацию. В-четвертых,
если присяжные заседатели разделяют убеждения
скотоводов о том, что различие между открытым
и закрытым пастбищем строго определяет распре-
деление убытков в делах о дорожно-транспорт-
ных происшествиях, а также им известен право-
вой тип пастбища, на котором произошла авария,
то они могут скрытно свести на нет инструкции су-
39. Shasta County, Cal., Ordinance Code §33060 запрещает ко-
му-либо позволять животному «систематически нару-
шать границы частных или общественных владений
с тем, чтобы повреждать или уничтожать любое иму-
щество или ценные предметы... при условии, что дан-
ный параграф не распространяется на скот на открытом
пастбище». Адвокат Молларда, патрульного СНР, сослал-
ся на это постановление после дорожно-транспортного
происшествия на закрытом пастбище, описанного ниже,
в тексте, сопровождаемом примеч. 52-53, даже несмо-
тря на то, что фактические обстоятельства этого дела
не предполагали, что лошади ответчика систематически
выходили на автомобильную дорогу.
177
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дьи по поводу небрежности и вынести решение ис-
ходя из своих собственных ценностей40. По этим
четырем причинам закрытие действительно может
несколько улучшить перспективы автомобилистов
в делах о дорожно-транспортных происшествиях,
хотя, конечно, и не в такой степени, как это пред-
полагается фольклором скотоводов41.
Разрешение споров
о дорожно-транспортных происшествиях
В результате опросов и исследования документов
СНР за период с 1978 по 1982 год было обнаружено
ю дорожно-транспортных происшествий со ско-
40. По свидетельству Пита Шульца, адвоката из Реддинга, защи-
щавшего страховые компании, жюри присяжных из Бар-
ни, городка в сельской местности на северо-востоке окру-
га Шаста, склонно принимать решения в пользу ското-
водов в делах о дорожно-транспортных происшествиях
со скотом. Он думает, что члены жюри в городской мест-
ности, такой как Сакраменто, более предвзяты в пользу
автомобилистов.
41. Представляется, что закрытие оказывает не слишком большое
влияние на риск уголовного преследования скотоводов.
Причиной нескольких уголовных дел, которые в окру-
ге Шаста были возбуждены из-за скота на автомобиль-
ных дорогах, было нарушение статьи 16902 нормативного
акта об огороженных дорогах. Данное положение закона
одинаково применяется на открытом и закрытом пастби-
ще. На открытом пастбище к уголовной ответственности
были привлечены ответчики по двум делам: State v. Ellis,
82 CR 026 (Central Valley Just. Ct., Cal.) (присутствие свиней
Фрэнка Эллиса на авто мобил ьной^ороге привело к столк-
новению автомобилей, один из которых был вынужден
резко затормозить) и State v. Whitlach, 82 CR 324 (Central
Valley Just. Ct., Cal.) (скот из Орегона якобы стал слишком
часто появляться на дорогах Центральной долины). Когда
скот бродит, даже систематически, по неогороженным ав-
томобильным дорогам, должностные лица органов право-
порядка округа Шаста предпочитают решать эту пробле-
му путем переговоров, а не судебного преследования. См.
главу з, текст с примеч. 33-35-
178
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
том, преимущественно незначительных, случив-
шихся в Северо-восточном секторе. За тот же пе-
риод в других частях сельской местности округа
Шаста произошло, по сообщению СНР, два дорож-
но-транспортных происшествия, которые приве-
ли к серьезным травмам. С целью определить, что
стороны, участвовавшие в этих 12 дорожно-транс-
портных происшествиях, предпринимали для того,
чтобы разрешить споры, которые могли возник-
нуть, использовались судебные записи и опросы.
По крайней мере, после 6 из этих 12 дорожно-транс-
портных происшествий потерпевший либо требо-
вал выплаты страхового возмещения, либо осуще-
ствлял другой формальный запрос. Более того, в 4
из этих 6 случаев заявитель в конечном итоге пода-
вал гражданский иск, чтобы инициировать судеб-
ное разбирательство.
Таким образом, представляется, что по срав-
нению со спорами о нарушении чужих владений
и о финансировании ограждений, которые прак-
тически никогда не приводят к судебным разбира-
тельствам, споры о дорожно-транспортных проис-
шествиях в гораздо большей степени разрешаются
«формально». Может ли теория социального кон-
троля объяснить, почему это так? Синтез совре-
менных подходов «права и экономики» и «права
и общества» приводит к выводу, что стороны спо-
ра с большей вероятностью обратятся к правовым
нормам и процессам по мере роста их субъектив-
ной оценки.
1. Внутренних ставок (величины, на которую тре-
бование истца превышает предложение ответ-
чика).
2. Внешних ставок (степени, в которой исход спо-
ра затрагивает экономическое, символическое
и иное благосостояние сторон, в контексте, ко-
торый является внешним по отношению к теку-
щему спору).
179
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
3. Поверхностности и краткости их будущих отно-
шений.
4. Вероятности, с которой они могут передать рас-
сматриваемые потери третьей стороне, такой
как страховая компания42.
Данные переменные объясняют, почему формаль-
ные иски с гораздо большей вероятностью пода-
ются в округе Шаста в случае дорожно-транспорт-
ных происшествий, чем, скажем, споров по поводу
финансирования ремонта пограничных огражде-
ний. Во-первых, когда в результате дорожно-транс-
портного происшествия автомобилист получа-
ет серьезные травмы, то величина ставок намного
превосходит ставки споров о ремонте огражде-
ний. Во-вторых, споры об ограждениях возника-
ют между непосредственными соседями; участники
дорожно-транспортных происшествий, напротив,
как правило, не знакомы друг с другом. В-треть-
их, скотоводы и автомобилисты часто страхуют
свою гражданскую ответственность в результате
дорожно-транспортных происшествий, но страхо-
вание отсутствует (и его невозможно получить)
в отношении рисков того, что один из соседей бу-
дет бесплатно пользоваться ограждением, возве-
денным другим соседом.
Разумеется, множество, состоящее из дюжины
случаев дорожно-транспортных происшествий,
обычно слишком мало, чтобы провести статисти-
чески значимую проверку любого теоретического
положения. Тем не менее поражает мощь, с кото-
рой описываемые ниже инциденты свидетельству-
ют в пользу 4 гипотетических детерминант отно-
сительной «формализации» разрешения споров.
Например, перечисленные выше 4 переменные
успешно определяют типы аварий, при которых
42. Дополнительное обсуждение этих переменных см. в главе 14,
текст с примеч. 63-67.
180
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
потерпевшие предпочитают списать свои потери.
Скотоводы Куртис Маккалл и Оуэн Шеллвортс не-
зависимо друг от друга рассказали о случаях, когда
они немного повредили свои пикапы, пытаясь избе-
жать столкновения с соседской коровой на автомо-
бильной дороге. Теория разрешения споров гово-
рит о небольшой вероятности того, что эти жертвы
подадут иск, потому что (1) повреждения были не-
значительны, (2) стороны ожидали, что будут
взаимодействовать в будущем, и (3) владелец скота
может отказаться передать иск страхователю своей
ответственности, опасаясь увеличения страховой
премии. И действительно, оба скотовода-автомо-
билиста сообщили, что они «конечно же» списали
ущерб, нанесенный их пикапам.
Напротив, в каждом из 6 дорожно-транспорт-
ных происшествий, в которых потерпевшие по-
дали иски, стороны принадлежали к различным
субкультурам. Антагонистами скотоводов в этих
6 случаях были три водителя грузовика, два вла-
дельца жилых ранчо, которые не владели скотом,
и один патрульный СНР. В 5 из этих 6 инцидентов
был нанесен ущерб на сумму большую чем юоо дол-
ларов, а в 4 существуют свидетельства того, что по-
тери в конечном счете были оплачены, частично
или полностью, страховыми компаниями. Эти ком-
пании часто играют центральную роль в делах о до-
рожно-транспортных происшествиях.
Иски о выплате страхового возмещения
О практике подачи исков и выплаты страхового
возмещения было опрошено 6 оценщиков страхо-
вого ущерба из округа Шаста. Двое из этих оцен-
щиков работали независимо; двое были наняты
Cal Farm, основным страховщиком скотоводов;
а оставшиеся двое работали на State Farm, лиде-
ра автомобильного страхования. По оценкам ра-
ботающих в страховых компаниях оценщиков,
181
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
в каждое из их отделений (которые обслуживают
несколько округов) каждый год поступает порядка
20 исков, возникших в результате дорожно-транс-
портных происшествий со скотом43. Большинство
исков инициируется не скотоводами, а автомоби-
листами, которые обращаются к своим страхов-
щикам за возмещением ущерба или подают иски
против владельцев скота, которые могут затем, осо-
бенно если эти иски на крупную сумму, направить
их к страхователю своей ответственности. Стра-
ховщик первого лица, который произвел платеж,
может также требовать возмещения у страховщи-
ка третьего лица, страхователь которого в первую
очередь несет ответственность за эти потери. На-
пример, когда Джоан Гатри врезалась в грузовой
автофургон, который резко затормозил, чтобы из-
бежать столкновения со свиньями Фрэнка Эллиса,
владельцы обоих транспортных средств получили
компенсацию по страхованию на случай столкно-
вения, а их страховщики первого лица обратились
по этому вопросу к страховщику ответственности
Эллиса44.
Оценщик из компании State Farm сообщил, что
в его отделение очень редко, почти никогда, не по-
ступали оригинальные иски, которые предъявля-
ли бы автомобилистам скотоводы, потерявшие жи-
вотных в дорожно-транспортных происшествиях.
При этом этот оценщик отметил, что скотово-
ды, потерявшие животных, не колеблясь подают
встречные иски против автомобилистов, доби-
вающихся выплаты компенсации за нанесенный
их транспортным средствам ущерб. Такой встреч-
43. Это сравнимо с менее чем десятью страховыми исками в год,
возникающими в результате нарушения скотом границ
чужих владений в округе Шаста. См. главу 3, текст, со-
провождаемый примеч. 64.
44. Данный инцидент привел также к возбуждению уголовно-
го дела State v. Ellis. См. выше, примеч. 41.
182
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
ный иск был действительно подан владельцем чер-
ных коров породы ангус, которых задавил Стэн
Шустер на Гас-Пойнт-роуд.
Представляется, что динамика выплаты стра-
хового возмещения в округе Шаста в общем по-
добна той, что описана X. Лоуренсом Россом, ве-
дущим исследователем оценки в автомобильном
страховании, в книге Settled Out of Court*5. Росс от-
мечает, что страховые компании побуждают сво-
их оценщиков быстро закрывать дела. В приведен-
ном им примере оценщики рассматривают около
двух исков за день45 46 47. Для того чтобы работать с та-
кой скоростью, оценщики вынуждены экономить
на расследованиях, как фактических, так и право-
вых. Согласно Россу, вследствие этого формальное
право модифицируется при его практическом при-
менении. Например, он обнаружил, что оценщики
были склонны применять принципы сравнитель-
ной небрежности даже в тех юрисдикциях, где пол-
ную защиту обеспечивало признание совместной
небрежности, а также осуществлять выплаты прак-
тически всем серьезно пострадавшим истцам, даже
тем из них, чьи юридические права весьма сомни-
47
тельны .
Подобно описанным Россом оценщикам, оцен-
щики из округа Шаста стремятся не быть с истцами
слишком формальными. Работодатели предостав-
ляют им значительную свободу действий при вы-
плате страхового возмещения на суммы не бо-
лее чем несколько тысяч долларов. Урегулировав
эти мелкие иски, оценщики тратят большую часть
своих усилий на сбор фактов, а не на правовые ис-
следования.
При рассмотрении рутинного дела о дорожно-
транспортном происшествии истцы и оценщики
45- Н. Laurence Ross, Settled Out of Court (rev. ed. 1980).
46. Id. at 134.
47- Id. at 122-135, 233-243.
183
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
редко прибегают к услугам адвоката. Оценщик-ве-
теран из Cal Farm, компании, которая продала по-
лисы гражданской ответственности большинству
скотоводов из округа Шаста, не смог вспомнить
ни одного дела о столкновении скота с транспорт-
ным средством, в котором истец был представлен
юристом. Сами оценщики знают очень мало или во-
обще ничего не знают о расположении местностей
закрытого выпаса в округе Шаста48 или о тонко-
стях законодательства о дорожно-транспортных
происшествиях, таких как существование в Кали-
форнии no-res-ipsa и законов об огороженных доро-
гах. Как сказал один из оценщиков из State Farm:
«[У компании есть] адвокаты в Юба-Сити, с ко-
торыми мы можем консультироваться, но обыч-
но мы этого не делаем, если есть выбор». Вместо
этого, по крайней мере в тех случаях, когда дело
касается не более нескольких тысяч долларов,
оценщики страховых компаний рефлекторно при-
меняют рудиментарные принципы сравнительной
небрежности. Чаще всего оценщики истолковыва-
ют эти принципы как дающие право автомобили-
сту, пострадавшему в результате дорожно-транс-
портного происшествия на открытом пастбище,
на некую выплату от страховщика ответственно-
сти скотовода.
Поскольку большинство скотоводов в округе
Шаста придерживаются веры в то, что «автомо-
билист покупает корову на открытом пастбище»,
то они думают, что страховые компании излиш-
не подчиняются требованиям истцов на открытом
пастбище. Некоторые адвокаты ад Реддинга разде-
ляют это мнение. Они убеждены в том, что страхо-
вые компании иногда платят недостойным истцам,
чтобы сэкономить на судебных издержках или что-
бы избежать дополнительной ответственности, ко-
торая может возникнуть в результате отклонения
48. См. главу з, текст сопровождаемый сносками 41-42.
184
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
добросовестного предложения об урегулировании
претензии49.
Пол Сампсон, оценщик из State Farm, участво-
вавший в расследовании инцидента Шустера, за-
метил, что это дело было весьма объемным. Когда
его спросили, почему оно было таким объемным,
он ответил, что поскольку Шустер потерял ногу,
то его претензия была крупной (более юо тысяч
долларов потенциального риска для State Farm),
и в результате, как это известно всем оценщикам,
чем выше ставки, тем больше дело. Вследствие это-
го я стал называть это простое и, очевидно, кор-
ректное утверждение «законом Сампсона»: ко-
личество и качество фактических и юридических
исследований, имеющих отношение к иску, растет
по мере того, как растет сумма иска50. Поскольку
основная часть претензий к страховым компаниям
представляется на небольшие суммы, закон Самп-
сона верно предсказывает, что рутинные претензии
порождают тонкие дела; оценщики обычно дела-
49. Пит Шульц, юрист, защищавший страховые компании, убе-
жден в том, что страховщики предпочитают быстрое уре-
гулирование, чтобы избежать более высоких затрат на за-
щиту. Другой адвокат подчеркнул то давление, кото-
рое оказывается калифорнийским законодательством
на страховщиков ответственности, которые отклоняют
предложения об урегулировании претензии. Вопреки
его рекомендациям, State Farm согласилась урегулиро-
вать претензии Шустера к его страховщику на сумму,
которая покрывалась полисом. Он обнаружил, что Sta-
te Farm поступала так и раньше, причиной чего было ре-
шение по делу Crisci v. Security Ins. Co., 66 Cal.2d 425, 426
P.2d 173, 58 Cal. Rptr. 13 (1967). По этому решению страхов-
щик ответственности, отклонивший предложение истца
третьей стороны урегулировать претензию на сумму, по-
крываемую полисом, признан могущим нести ответствен-
ность в размерах всей присужденной истцу суммы, кото-
рая в конечном итоге взимается со страхователя, включая
превышение (если оно наличествует) лимита по полису.
5о. Данный «закон» не является оригинальным. См. книгу Рос-
са (примеч. 45 выше), с. 45, 90, 238.
185
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ют только самую необходимую работу по установ-
лению фактов, совсем не занимаясь специфически-
ми юридическими исследованиями.
Большие судебные процессы:
дела Шустера и Молларда
Когда ставки растут, тень права сгущается. Сьюзи
Йорк, повредив крыло автомобиля после столкно-
вения с теленком Эллиса на Оук-Ран-роуд, предъ-
явила страховую претензию, но никто из должност-
ных лиц не был уведомлен, а Йорк провела свое соб-
ственное юридическое расследование. В результате
столкновения Гатри, причиной которого были сви-
ньи Эллиса, оказались повреждены две машины,
что привело к дополнительным правовым послед-
ствиям: отчету Калифорнийского дорожного па-
труля и преследованию Эллиса за уголовный про-
ступок. Тем не менее, как и в случае Йорк, страхо-
вая претензия предъявлялась без участия адвокатов.
Другое дело крупные дорожно-транспортные
происшествия. Как отмечалось, в отчетах СНР
содержится информация только о двух дорож-
но-транспортных происшествиях со скотом, слу-
чившихся в сельской местности округа Шаста
за период 1978-1982 годов, которые привели к серь-
езным телесным повреждениям. Эти две аварии,
случившиеся с водителем грузовика Стэном Шусте-
ром и патрульным Аланом Моллардом, произошли
за пределами Северо-восточного сектора. Оба авто-
мобилиста в конце концов наняли адвокатов, кото-
рые своевременно подали гражданские иски в Выс-
ший суд Калифорнии.
Schuster v. Judd. Дорожно-транспортное происше-
ствие, стоившее Шустеру ноги, случилось в мест-
ности с правовым режимом открытого пастбища
на участке Гас-Пойнт-роуд, которое имело огра-
ждения с обеих сторон. Черные коровы породы
ангус, сбитые грузовой фурой Шустера, пробра-
186
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
лись на дорогу через разрыв в ограждении из ко-
лючей проволоки на общем углу двух небольших
ранчо, одно из которых принадлежит Бланкеншип-
сам, а другое — Джаддам. На протяжении многих
лет Бланкеншипсы и Джадды использовали мерт-
вую сосну, расположенную в этом углу, как столб
ограждения. За три дня до того, как Шустер про-
ехал мимо, в этой местности прошла сильная буря,
которая сорвала колючую проволоку, прикреплен-
ную к этому дереву. Несколько черных коров поро-
ды ангус сбежали через образовавшееся отверстие
и вышли на Гас-Пойнт-роуд, чтобы попасть на свое
роковое свидание с грузовиком Шустера.
В своем исковом заявлении, поданном в Выс-
ший суд в Реддинге, адвокат Шустера, сотрудник
фирмы из Сан-Франциско, специализирующейся
на телесных повреждениях, потребовал более мил-
лиона долларов, чтобы компенсировать Шустеру
его ампутированную ногу и серьезные поврежде-
ния лица51. В качестве ответчиков в конечном итоге
были привлечены как Бланкеншипсы, так и Джад-
ды, поскольку все они достаточно обоснованно
были обвинены в небрежности, так как использо-
вали мертвое дерево в качестве столба огражде-
ния и не осмотрели свои ограждения после бури.
Джадды позднее выставили Шустеру встречный
иск для компенсации стоимости трех погибших ко-
ров. Шустер получил компенсацию наемного ра-
ботника, поскольку вел грузовик, находясь на ра-
боте. Страховой фонд, выплативший компенсацию
наемного работника, присоединился к судебным
разбирательствам, чтобы защитить свои права в по-
рядке суброгации, также это сделал страховщик
дорожно-транспортного происшествия, выплатив-
ший 7 тысяч долларов владельцу поврежденного
грузовика. Компании State Farm и Hartford, стра-
51. Schuster v. Judd, No. 69531 (Super. Ct., Shasta County, Cal.) (ис-
ковое заявление, поданное 27 марта 1981 г.).
187
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ховщики ответственности Джаддов, для своей за-
щиты наняли адвокатов в Реддинге и Сакраменто.
Через 8 месяцев после того, как Шустер подал
свой иск, адвокаты ответчиков, подав ряд хода-
тайств и представив некие доказательства, потре-
бовали вынесения судебного решения в суммарном
порядке на том основании, что какие-либо дока-
зательства небрежности ответчиков отсутствуют.
(Они не заявляли, что скотоводы никогда не не-
сут ответственности перед автомобилистами на от-
крытом пастбище.) Судья Вильям Фелпс отклонил
это предложение 12 марта 1982 года. Юридические
документы, содержащиеся в судебном деле, содер-
жат выдержки из статьи 16902 закона об огоро-
женных дорогах и предположения о том, что факт
нахождения черных коров породы ангус на огоро-
женной дороге должен рассматриваться как веский
довод в пользу водителя. Месяц спустя компании .
State Farm и Hartford, совместно застраховавшие от- |
ветственность Джаддов на 227 500 долларов, заклю- |
чили с Шустером мировую сделку на 225 тысяч дол- >
ларов. Бланкеншипсам, чья ответственность была
застрахована только на юо тысяч долларов, адво-
каты посоветовали согласиться выплатить 200 ты-
сяч долларов, половину этой суммы им пришлось
покрыть из своего кармана.
В 1982 году, когда основная часть полевых ис-
следований для этой книги была завершена, Совет
директоров Ассоциации скотоводов округа Ша-
ста был взбудоражен этими событиями. Эти миро-
вые соглашения бросили вызов убеждению ското-
водов о том, что убытки, возникшие в результате
дорожно-транспортного происшествия в местно-
сти открытого пастбища, должны всегда покры-
ваться автомобилистами. Скотоводы были уверены,
что страховые компании и суды истолковали закон
неверно, по своей некомпетентности или слабости.
Mallard v. Knight. Другой случай «тяжких» те-
лесных повреждений в результате дорожно-транс-
188
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
портного происшествия, зарегистрированного СНР,
произошел с патрульным СНР, сержантом Аланом
Моллардом. Осуществляя патрулирование позд-
ней ночью в марте 1980 года, Моллард получил со-
общение об угоне автомобиля. Увидев угнанный ав-
томобиль, он начал его преследование на высокой
скорости. Погоня закончилась на Черн-Крик-роуд
в местности закрытого пастбища на южной окраи-
не Реддинга. Здесь патрульная машина Молларда
сбила двух лошадей, принадлежащих Лерою Найту.
Эти лошади сбежали с огороженного выпаса и бро-
дили по проезжей части в месте, где она огорожена
с обеих сторон. Патрульная машина была разбита,
а Моллард получил серьезные повреждения лица.
Спустя два с половиной месяца после аварии
Молларда, его адвокат из Реддинга подал иск про-
тив Найта, владельца двух лошадей52. Хотя это до-
рожно-транспортное происшествие случилось
на закрытом пастбище, адвокат Молларда оформил
иск как дело о небрежности, отказавшись тем са-
мым от подхода строгой ответственности, кото-
рый он должен бы был применить, по мнению ско-
товодов. В дальнейшем адвокат внес изменения
в исковое заявление, чтобы доказать, что Найт на-
рушил как законодательство об огороженных до-
рогах, так и постановление округа Шаста, которое
запрещает систематическое нарушение животными
границ общественных владений.
Исковое заявление требовало сотен тысяч дол-
ларов компенсации Молларду и его жене. Дока-
зывая, что Моллард потерпел фактических убыт-
ков на сумму, превышающую 50 тысяч долларов,
к иску присоединился, в порядке суброгации, Фонд
страхования компенсации штата, который выпла-
тил компенсацию работнику Молларду, посколь-
ку увечья тот получил, выполняя свои должност-
52. Mollard v. Knight, No. 66753 (Super. Ct., Shasta County, Cal.)
(исковое заявление, поданное 5 июня 1980 г.).
189
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ные обязанности. Интересы страхователя Найта
представляла одна из крупных юридических фирм
из Реддинга. 22 июля 1981 года, чуть более года спу-
стя после подачи иска, адвокат Молларда предло-
жил страховщику Найта заключить мировое со-
глашение на общую сумму 150 тысяч долларов.
Судебное дело указывает на то, что этот вопрос
действительно был урегулирован на неназванную
сумму несколькими неделями спустя, как раз перед
тем, как это дело должно было быть передано в суд.
Таким образом, как и в деле Schuster v. Judd, судеб-
ное разбирательство было закончено без активного
участия со стороны судьи Высшего суда53.
Хронологии споров по делам Шустера и Мол-
ларда подтверждают закон Сампсона. Оба истца по-
лучили травмы лица и другие телесные поврежде-
ния, которые сложно оценить. Оба они требовали
компенсацию на сумму более юо тысяч долларов.
Согласно закону Сампсона, подобная неопределен-
ность и высокие ставки должны привести к произ-
водству большего, чем обычно, объема фактических
и правовых исследований, что и произошло на са-
мом деле. По сравнению со всеми другими изучен-
ными спорами в округе Шаста, факты в этих двух
случаях собирались систематично и тщательно.
Наличие различных команд, занимавшихся рас-
следованиями, способствовало разрастанию дел.
Об авариях Шустера и Молларда были составле-
ны, несомненно, наиболее подробные, чем по всем
остальным дорожно-транспортным происшестви-
ям с участием животных, отчеты СНР. При этом
страховые компании ответчиковщоручили оценщи-
кам опросить свидетелей, а также адвокатов для из-
53. Судья Ричард Итон, на протяжении 25 лет председатель-
ствующий в Высшем суде в округе Шаста, не смог вспо-
мнить ни одного случая слушания в суде дела, возникше-
го в результате дорожно-транспортного происшествия
со скотом.
19°
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
учения правовых аспектов. Кроме того, из всех
исследованных дорожно-транспортных происше-
ствий со скотом только в делах Шустера и Моллар-
да истцы нанимали адвокатов. Эти адвокаты подо-
шли к формальному праву серьезно. Обе команды
адвокатов истцов обнаружили статью 16902 закона
об ограждении дорог и стали подчеркивать его зна-
чение. В деле Шустера, где ставки были наиболее
высоки, адвокаты водителя грузовика провели наи-
более серьезное исследование нормативно-право-
вой базы, в их записках по делу содержатся даже
ссылки на несколько английских дел, когда от-
ветственность землевладельца за ущерб возникала
в результате естественного падения дерева, что ста-
ло одной из предпосылок несчастья Шустера.
Два мелких иска: ключи для понимания
символической значимости открытого пастбища
Очень немногие дорожно-транспортные про-
исшествия приводят к потерям, которые доста-
точно велики, чтобы удовлетворять юрисдикци-
онным требованиям Высшего суда. В сельской
местности округа Шаста мелкие иски подпадают
под юрисдикцию судебных учреждений, которые
называются мировыми судами54. Многие из этих
дел рассматриваются как «мелкие иски», то есть
иски, в которых истец требует возмещения ущер-
ба на сумму, которая не превышает 1500 долла-
ров и в которых ни одна из сторон не представле-
на адвокатом55. Северо-восточный сектор округа
Шаста находится в юрисдикции двух мировых су-
54. См.: Cal. Civ. Proc. Code §86(a)(l) (West 1982) (юрисдикция
мировых судов распространяется на дела, в которых пре-
тензии истцов составляют сумму менее 15000 долл.).
55. См.: Cal. Civ. Proc. Code §§116.2, I 17.4 (West 1982). (Статья
116.2 была «вменена в 1988 г., и разрешенный максимум
был увеличен до 2500 долл, с 1991 г. См.: West Supp. 1989.)
Взнос за подачу мелкого иска составляет 6 долл., т.е.
191
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дов: мирового суда Центральной долины (ответ-
ственность которого распространяется на большую
часть сектора, включая пастбищные угодья к во-
стоку от Реддинга) и мирового суда Барни (в зону
ответственности которого входит самая северная
часть сектора).
Пытаясь обнаружить дела о дорожно-транс-
портных происшествиях со скотом, я пересмотрел
все мелкие иски, поданные в эти два суда за пред-
шествовавшие и месяцев, спрашивал у судей и слу-
жащих судов о такого рода делах, а также искал
имена крупных ранчеров, модернистов и тради-
ционалистов в списках истцов и ответчиков. В ми-
ровом суде Центральной долины этими методами
не было обнаружено ни одного дела56 57. В мировом
суде Барни, однако, было найдено два мелких иска,
поданных в результате дорожно-транспортных
происшествий со скотом. Эти два иска были пода-
ны скотоводами-традиционалистами, с промежут-
ком в 5 дней, против водителей грузовиков, кото-
<57
рые столкнулись с их скотом на шоссе 299 .
Первый из этих мелких исков был вызван гибе-
лью бычка герефордской породы, весом боо фун-
тов, который принадлежал традиционалисту Джи-
му Талмаджу. Вечером 23 октября 1981 года Макс
Эскин ехал за рулем лесовоза по шоссе 299 внизу
горного откоса между Барни и вершиной горы Хат-
чет. Этот участок дороги огорожен с обеих сторон.
Обгоняя машину, которая медленно двигалась, ле-
совоз Эскина сбил бычка Талмаджа. Талмадж по-
меньшую величину, чем взнос за обычный гражданский
иск. См.: Cal. Civ. Proc. Code §117.14 (West Supp. 1989).
56. Судья, проработавший в этом суде 3,5 года, не мог назвать
ни одного такого дела, не смог этого сделать и клерк,
регистрирующий гражданские иски на протяжении по-
следних и лет.
57. Судья Ноултон и судебный клерк сообщили также о смут-
ных воспоминаниях о том, что владельцы животных по-
давали мелкие иски против автомобилистов.
192
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
зволял этому бычку свободно пастись на горе Хат-
чет. Холодная, осенняя погода побудила животное
спуститься с горы, и оно перемещалось вниз по ав-
томобильной дороге. Талмадж, с помощью своего
приятеля Боба Мокета, также традиционалиста,
подал мелкий иск о компенсации 378 долларов про-
тив Тима Кэссиди, владельца лесовоза58. Кэссиди
выставил встречный иск на 1015 долларов для ком-
пенсации стоимости поврежденного бампера и ре-
шетки радиатора.
Второй мелкий иск был подан Рональдом Мо-
кетом, другим традиционалистом, для компен-
сации стоимости теленка. Этот теленок был убит
на следующее утро после гибели бычка Талмаджа,
на той части шоссе 299, где присутствует огра-
ждение только с одной стороны. Теленок неожи-
данно перебежал дорогу перед бортовым грузови-
ком, который ехал вверх вдоль склона горы Хатчет
и за рулем которого был Билл Рандэлл из Барни.
Рональд, брат Боба Мокета, подал мелкий иск про-
тив Рандэлла для компенсации убытков в 250 дол-
ларов59.
Судья Джордж Ноултон, единственный судья
мирового суда Барни, начал рассмотрение этих
двух исков в апреле 1982 года. После слушаний Но-
ултон самостоятельно изучил правовые пробле-
мы. Он пришел к верному выводу о том, что в слу-
чае этих дорожно-транспортных происшествий
на открытом пастбище юридические прецеден-
ты требуют применения принципов небрежности.
Он также обнаружил положения Калифорнийско-
го продовольственного и сельскохозяйственно-
го кодекса об огороженных дорогах и no-res-ipsa.
В июле 1982 года по этим двум делам он вынес ре-
58. Talmadge v. Cassidy, N0.82-SC-87 (Justice Court, Burney, Cal.,
July 8, 1982).
59. Moquet v. Randall, No. 82-SC-83 (Justice Court, Burney, Cal.,
July 8, 1982).
193
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
шения, письменная мотивировка которых длиной
в несколько параграфов. Он заключает, что в обо-
их случаях он не может обнаружить небрежно-
сти со стороны кого-либо, а значит, ущерб должен
нести тот, кто получил его первоначально. Таким
образом, иски традиционалистов о компенсации
стоимости скота и встречный иск Кэссиди, владель-
ца лесовоза, не были удовлетворены. Данное реше-
ние особенно снисходительно к Талмаджу, против
которого имелись свидетельства о том, что его бы-
чок не просто был сбит на огороженной дороге,
но и бродил по шоссе 299 всю предшествовавшую
этому неделю.
Скотоводы редко подают судебные иски. Если
это так, то почему эти традиционалисты иниции-
ровали мелкие иски против водителей грузови-
ков? Несмотря на то что они судились с чужаками
из другой субкультуры, что способствовало этому,
средняя величина сумм, которых они добивались,
немного превосходила 300 долларов, — ради та-
ких денег даже человек скромного достатка обычно
в суд не подает. Опросы и судебные дела подсказы-
вают, что Талмадж, Мокет и их союзники-тради-
ционалисты преследовали некие важные внешние
цели. Представляется, что они договорились ис-
пользовать эти два мелких иска как средство до-
стижения юридического признания фольклорного
принципа о том, что «автомобилист покупает коро-
ву на открытом пастбище». Поскольку традициона-
листы постоянно осуществляют свободный выпас
своего скота, данный принцип имеет для них боль-
шое экономическое значение.
Более того, эти мелкие иски обладали значи-
тельным символическим весом для традиционали-
стов. Вплоть до середины 1970-х годов в мировом
суде Барни председательствовал член клана Мокет
(не имевший формального юридического образо-
вания). Несколько лет спустя губернатор Джерри
Браун назначил единственным судьей этого суда
194
СПОРЫ... В РЕЗУЛЬТАТЕ... ПРОИСШЕСТВИЙ
Ноултона, недавнего выпускника школы права
в Беркли, который переехал в округ Шаста из бо-
лее урбанизированной части Калифорнии. В част-
ности, потому, что судьи мирового суда избираются
на свою должность на соревновательных выборах60,
эти два мелких иска позволили традиционалистам
проверить и, возможно, сформировать отношение
нового судьи к легитимности и символической зна-
чимости традиционалистского способа осущест-
влять выпас скота в предгорьях Северо-восточно-
го сектора.
Рассказанная выше история представляет загадку.
Скотоводы округа Шаста убеждены, что автомо-
билисты несут строгую ответственность за поте-
ри в результате дорожно-транспортных происше-
ствий на открытом пастбище, а скотоводы несут
строгую ответственность на закрытом пастби-
ще. На самом деле, как страховые компании,
так и судьи последовательно применяют прин-
цип небрежности к дорожно-транспортным про-
исшествиям как на открытом, так и на закрытом
пастбище. Хотя скотоводы могут и не иметь близ-
кого знакомства с законодательством о небрежно-
сти, они с неудовольствием осознают, что специа-
листы в области права не признают их веру в то,
что «автомобилист покупает корову на открытом
пастбище». Например, скотоводы-модернисты зна-
ют и сожалеют от тех значительных суммах, кото-
рые водитель грузовика Шустер получил от стра-
ховых компаний ранчера в результате мирового
соглашения. Судья Ноултон разозлил традицио-
налистов тем, что не присудил возмещение убыт-
ков собственникам скота с гор, который был сбит
на открытом пастбище. Несмотря на осведомлен-
ность об этих событиях, скотоводы продолжают
6о. См.: Cal. Elec. Code §25301 (West 1989); Cal. Gov’t Code §71143
(West 1976).
195
X,
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
утверждать, что участвовавшие в них специали-
сты в области права неправильно интерпретирова-
ли формальный закон. В следующей главе, среди
прочего, будет изучено, почему скотоводы упор-
но полагают, что именно специалисты в области
права, а не они несведущи в действующих право-
вых нормах.
6. Последствия постановлений
о закрытии пастбища
ЗАКРЫТИЕ в округе Шаста имеет одно непо-
средственное и драматическое последствие:
оно побуждает скотоводов-традиционалистов
отказаться от летнего выпаса на тех арендованных
участках, которые не имеют ограждений и находят-
ся в новой местности закрытого пастбища или ря-
дом с ней. Традиционалисты покидают эти выпасы,
поскольку ошибочно полагают, что закрытие на-
кладывает на них значительные издержки. В дан-
ной главе представления скотоводов сравниваются
с представлениями более информированных на-
блюдателей. Это сравнение обнаружит, что опти-
ка скотоводов обладает серьезным изъяном. Ин-
тересный вопрос: как возник этот изъян и почему
он продолжает существовать?
Ложное восприятие скотоводами из округа
Шаста тех правовых рисков, которые возникают
в результате свободного выпаса скота, — это исто-
рия, которая дает важный урок в теории «права
и экономики». Данное повествование иллюстри-
рует то, как сложный комплекс факторов (в част-
ности когнитивный диссонанс и издержки при-
обретения малопонятной правовой информации)
может привести к тому, что люди станут реагиро-
вать на правовые изменения неожиданными спо-
собами.
197
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Правовые последствия закрытия
по мнению скотоводов
Когда их спрашивают, почему они энергично со-
противляются принятию постановлений о закры-
тии пастбищ, ответы скотоводов практически ни-
когда не содержат какого-либо упоминания того
факта, что закрытие повысит их правовую ответ-
ственность в случае нарушения скотом границ
чужих владений. Большинству из них известно
об этом правовом последствии, но они, очевидно,
не считают его заслуживающим внимания. Подоб-
ное отношение с их стороны разумно. Денежные
суммы, которые стоят на кону в случае вторжения,
обычно незначительны, и, что более важно, ско-
товоды осознают, что даже на закрытом пастбище
нормы округа Шаста требуют от жертвы наруше-
ния владений использовать самозащиту от владель-
ца вторгнувшегося скота.
Вместо этого, объясняя свое сопротивление за-
крытиям, скотоводы подчеркивают свои опасения,
связанные с ростом правовой ответственности пе-
ред автомобилистами, которая может возникнуть
в результате столкновения со скотом на автомо-
бильной дороге. Как объясняется в главе 5, боль-
шинство скотоводов ошибочно полагают, что за-
крытие изменяет действующую норму в случае
дорожно-транспортных происшествий с «авто-
мобилист покупает корову» на «скотовод платит
компенсацию автомобилисту». В действительно-
сти, страховые компании и суды^применяют одни
и те же базовые принципы сравнительной небреж-
ности к дорожно-транспортным происшествиям
на открытом и закрытом пастбищах.
Скотоводы разделяют также другое ложное
представление, которое оказывает большое влия-
ние и на поведение. Это представление касается
их способности распределять риски. Рациональ-
198
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ный актор, который сталкивается с новыми финан-
совыми рисками, может игнорировать эти риски
в той степени, в которой они могут быть переложе-
ны на третьих лиц. У скотоводов округа Шаста есть
потенциальная возможность использовать три раз-
личных рынка для того, чтобы передать вовне лю-
бые новые издержки, связанные с их деятельно-
стью. Этими тремя рынками являются рынок скота,
рынок факторов производства, используемых в ско-
товодстве, а также рынок страхования ответствен-
ности. Скотоводы в значительной степени недо-
оценивают ту степень, в которой последний из этих
рынков может позволить им возложить на третьих
лиц дополнительные правовые риски.
Ценообразование на рынке скота
Скотоводы округа Шаста совершенно верно по-
нимают, что они не могут переложить дополни-
тельные операционные издержки на операторов
скотооткормочных хозяйств, покупающих их скот.
Им известно, что рынок скота национальный,
а не местный и что они не могут оказывать влия-
ние на цены на этом рынке.
Ценообразование на аренду выпасов
Скотоводы-традиционалисты, арендующие не-
огороженные летние выпасы, могут надеяться
переложить на своих арендодателей хотя бы часть
издержек, возникающих в результате принятия
постановления о закрытом пастбище. Они могут
рассчитывать на то, что закрытие, повышающее
издержки на выпас скота на определенной терри-
тории, понизит спрос на аренду пастбищ, что при-
ведет к падению арендных ставок.
Однако скотоводы осознают, что надежды на этот
второй способ переложить издержки столь же тщет-
ны, как и на первый. Скотоводам округа Шаста из-
199
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
вестно, что учреждения, которым принадлежат леса
и которые сдают их в аренду, устанавливают пло-
скую шкалу арендных ставок, не подлежащих пере-
смотру и не зависящих от того, находится ли аренд-
ная земля на открытом или закрытом пастбище.
Два основных федеральных землевладельца,
Бюро по управлению земельными ресурсами и Лес-
ная служба Соединенных Штатов, устанавливают
общие арендные ставки на одну условную едини-
цу скота в месяц для всех своих пастбищных уго-
дий не только в округе Шаста, но и на всем западе
Соединенных Штатов1. Применение такой поли-
тики этими агентствами не зависит даже от того,
что федеральные пастбищные угодья отличают-
ся не только правовым режимом ответственности
за причинение вреда, но и качеством кормовых
трав, рельефом местности и возможностями аль-
тернативного использования.
В Верхней Калифорнии значительная часть вы-
пасов предоставляется в аренду несколькими кор-
порациями, такими как Roseburg Lumber Compa-
ny и клиенты William Beatty & Associates. Арендные
ставки этих фирм обладают несколько большей
гибкостью, чем федеральных агентств. Хотя кор-
порации также представляют эти ставки ското-
водам на основе «бери или уходи», они зависят
от национальных цен на говядину и могут также
варьировать в зависимости от качества кормовых
трав на пастбищных угодьях. Однако корпоратив-
ные арендодатели не меняют свои ставки в зави-
симости о того, является ли местность открытым
или закрытым пастбищем1 2. Очсаддно, они полага-
1. См.: U.S.C. §1905 (1983).
2. Грубость, с которой устанавливаются арендные ставки на вы-
пасы, может быть проиллюстрирована одним примером.
В 1970-х гг. Southern Pacific Land Company принадлежали
360 акров неогороженной земли в той местности, которая
стала «Глупостью Катона». 1 декабря 1973 г. Southern Pa-
cific сдала эту землю Кершоу по плоской арендной ставке
200
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ют, что точное определение ставок не стоит связан-
ных с ним административных затрат. Нет ни одно-
го примера, когда корпоративный землевладелец
объявил бы о снижении арендных ставок после за-
крытия3.
55 долл. В этом году в действие вступило постановление
о закрытии «Глупости Катона», что должно было бы сни-
зить ценность арендной земли. Однако при возобновле-
нии договора аренды компания повысила арендную став-
ку до юо долл, и Кершоу согласился заплатить эту сумму.
3. Хотя институциональные землевладельцы стремятся уста-
навливать арендные ставки по общей формуле, иногда
онй варьируют неценовые условия аренды в разных ме-
стах. Например, закрытие предположительно может
побудить арендодателя пастбищных земель настаивать
на том, чтобы они были огорожены, особенно в том слу-
чае, если арендодатель думает, что закрытие повысит
его потенциальную ответственность за нарушения чужих
владений и в результате дорожно-транспортных проис-
шествий, причиной которых может стать скот арендато-
ра. См. главу з, примеч. 2о; главу 5, примеч. 24. Возмож-
ность такого рода реакции арендодателя иллюстрируется
неоднозначным инцидентом. В 1979 г. Бюро по управле-
нию земельными ресурсами сдало в аренду на ю лет Ке-
вину О’Хара квадратный участок земли. Теперь этот уча-
сток со всех сторон окружен частными землями, но оста-
ется в федеральной собственности, поскольку в XIX в.
на нем находилась промежуточная станция для путеше-
ствующих по одной из дорог в Северо-восточном секто-
ре. Этот участок земли тогда был общественным выго-
ном, на котором путешественники, останавливающиеся
на промежуточной станции, могли пасти своих живот-
ных. В 1979 г. Бюро добавило новое условие аренды, со-
гласно которому О’Хара должен улучшить существующее
ограждение по двум границам участка, а также соорудить
ограждение по двум другим границам. Сын О’Хары от-
четливо помнит, что сотрудник Бюро, помогавший ему
соорудить это ограждение, сообщил ему, что Бюро на-
стаивало на том, что оно должно быть построено, пото-
му что земля находится в местности «Глупость Катона»,
местности закрытого выпаса. Однако местный управ-
ляющий Бюро утверждает, что ограждение должно было
быть построено только для того, чтобы защитить разва-
лины промежуточной станции, признанные археологи-
ческим памятником.
201
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Ценообразование на рынке
страхования ответственности
Остается третий и, как это случается, наиболее пер-
спективный рынок, с помощью которого скотоводы
могут переложить на третьих лиц издержки, возни-
кающие в результате ответственности перед авто-
мобилистами. Большинство скотоводов страхуют
гражданскую ответственность. Страховщики рас-
пределяют риски между страхователями, посколь-
ку держатели полисов с одинаковой страховой пре-
мией несут различные риски. Страховые катего-
рии обычно достаточно широки, не только потому,
что законодательство может защищать страховате-
лей от некоторых форм дискриминации, но и пото-
му, что уточнение страховых категорий приводит
к росту административных затрат страховщиков4.
Таким образом, скотоводы, работающие в недавно
закрытой местности, имеют веские основания пере-
дать при помощи своих страховых компаний дру-
гим страхователям часть новых рисков (в наличии
которых они ошибочно уверены) ответственности
перед автомобилистами. Подобная передача мо-
жет быть возможна, например, в том случае, если
страхователи гражданской ответственности в окру-
ге Шаста не будут дискриминировать скотоводов
на открытом и закрытом пастбищах.
Представления скотоводов о том, как страхо-
вые компании определяют категории владельцев
страховых полисов, очень слабо связаны с тем,
как это происходит на практике. Компании State
Farm и Cal Farm, два основныхи^траховщика ответ-
ственности, придают большое значение простоте
4. Анализ того, как страховые компании классифицируют рис-
ки, см. в: Kenneth S. Abraham, Distributing Risk: Insuran-
ce, Legal Theory, and Public Policy 64-100 (1986). См. так-
же: Guido Calabresi, The Costs of Accidents 47-50, 58-64
(i97o).
202
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
и поэтому объединяют страховые риски в удиви-
тельно обширные категории.
Cal Farm (являющаяся, по словам ее агентов,
страховщиком 6о% ферм в Калифорнии) предла-
гает два типа полисов: для домовладельцев и вла-
дельцев ферм. Полис для владельцев ферм должен
приобретаться страхователем, если ему принадле-
жит более 25 акров земли или если он выращива-
ет животных на коммерческой основе. Страховые
премии по полисам для владельцев ферм Cal Farm
зависят только от числа акров и количества жилых
строений, принадлежащих страхователю.
State Farm делает основное различие между
обычными домовладельцами и теми, кто получает
основную часть своего дохода от сельского хозяй-
ства. State Farm требует от тех, кто занимается сель-
ским хозяйством, приобретать полисы страхования
фермы-ранчо, которые отличаются от обычных по-
лисов для домовладельцев и стоят при страхова-
нии ответственности на сумму юо тысяч долларов
на ю долларов в год дороже5.
State Farm и Cal Farm не требуют от своих стра-
ховых агентов выяснять у заявителей, сколькими
5. В сельской местности округа Шаста основная масса страховых
премий местных жителей идет на оплату страхования рис-
ков повреждения зданий в результате несчастных случа-
ев. В сельской местности гораздо сложнее, чем в город-
ской, организовать пожарно-охранную службу. Именно
поэтому основной переменной, которая определяет став-
ки страховой премии State Farm по полисам страхования
фермы-ранчо, является близость застрахованных зданий
к пожарным гидрантам и пожарным станциям. В 1982 г.
покупатель обычного полиса для домовладельцев, чтобы
застраховать свое имущество на 50 тыс. долларов, а свою
гражданскую ответственность на юо тыс. долларов, должен
был платить State Farm 207 долл, в год. Покупатель поли-
са страхования фермы-ранчо, если его строения находят-
ся недалеко от пожарного гидранта, должен был платить
немногим больше — 217 долл, в год. Однако если его строе-
ния находятся в наихудшем с точки зрения пожарной за-
щиты районе, то общая премия составляла 376 долл, в год.
203
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
и какими животными они владеют, поскольку став-
ки этих компании не зависят от полученных отве-
тов. По этой причине страховые компании не дела-
ют различия даже, скажем, между теми ранчерами,
кто занимается скотоводством, и теми, кто занима-
ется куроводством. Скотовода, подающего заявле-
ние на приобретение страховки, разумеется, также
не спрашивают, является ли он модернистом, осу-
ществляющим свою деятельность за ограждениями,
или традиционалистом, позволяющим своему ско-
ту свободно пастись летом.
Страховые премии по договорам страхования
гражданской ответственности не различаются так-
же в зависимости от места нахождения страхова-
теля. Например, Cal Farm и State Farm игнориру-
ют близость ранчера к оживленной автомобильной
магистрали. Ни одна из компаний не делает разли-
чий между отдельными районами сельской местно-
сти округа Шаста. На самом деле, Cal Farm приме-
няет одну шкалу ставок по договорам страхования
гражданской ответственности по всему штату Ка-
лифорния.
Очевидно, что страхователи, которые не уточ-
няют страховые премии в зависимости от разме-
ров и типов стад, способов ведения животновод-
ства и близости к автомобильным дорогам, будут
также игнорировать такие юридические мелочи,
как то, находится ли застрахованный землевладе-
лец на открытом или закрытом пастбище. Право-
вой тип пастбища влияет на слишком маленькие
суммы по искам, чтобы быть заслуживающей внима-
ния актуарной категорией. Искил^нанесении ущер-
ба в результате нарушения границ чужих владений,
для которых закрытие повышает правовую ответ-
ственность скотоводов, подаются редко и обычно
затрагивают ничтожные суммы. Как показывают
ампутированные ноги Стэна Шустера, дорожно-
транспортные происшествия могут привести к серь-
езным искам, но правопритязания в таких случаях
204
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
мало или совсем не зависят от закрытия. Изменение
премий в зависимости от правового типа пастбища
неоправданно усложняет, с точки зрения страхова-
телей, работу их страховых агентов. Просто закры-
тия не оказывают никакого воздействия на класси-
фикацию рисков гражданской ответственности.
Скотоводы считают иначе. Основным аргумен-
том, который высказывается представителями ско-
товодов на публичных слушаниях по поводу пред-
лагаемого закрытия, является то, что закрытие
повысит затраты на страхование ответственно-
сти скотоводов и тем самым заставит некоторых
из них покинуть эту отрасль. Например, как заявил
Оуэн Шеллвортс на публичных слушаниях по по-
воду предлагаемого закрытия Оук-Ран, «мои сосе-
ди [в местности «Глупость Катона»] спрашивали
меня, когда она была закрыта, почему мы закрыли
ее»... После этого закрытия они сразу стали думать
о страховании гражданской ответственности»6.
Инспектор по клеймлению Брюс Джордан заявил
в своем интервью, что постановления о закрытия
пастбища приводят к тому, что скотоводы-тради-
ционалисты уходят из бизнеса, потому что они по-
вышают их затраты на страхование. Президент ас-
социации скотоводов Боб Босуорт также высказал
предположение о том, что страховые компании мо-
гут ответить на закрытие повышением страховых
премий в местности закрыто пастбища. Такая «стра-
ховая аргументация» теперь стала частью широко
распространенных изустных преданий скотоводов7.
У подобной аргументации все же существуют
незначительные основания. «Затраты на страхова-
6. При опросе Шеллвортс подтвердил, что на самом деле его
страхователь не стал повышать свои ставки после закры-
тия «Глупости Катона».
7- Лишь немногие скотоводы, такие как бывший член окруж-
ного совета Норма Вагонер, признают, что фактические
свидетельства противоречат этому фольклору.
205
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ние» могут возрасти даже в том случае, если стра-
ховщик не повысит страховую премию на опреде-
ленную страховую сумму. Если скотовод убежден
(вопреки фактам) в том, что закрытие значитель-
но повысит его риск ответственности в результате
дорожно-транспортных происшествий, то он мо-
жет рационально ожидать роста затрат на страхо-
вание по двум другим направлениям. Во-первых,
поскольку страховые компании часто повышают
страховые премии по договорам страхования гра-
жданской ответственности для тех страхователей,
в отношении которых недавно были предъявлены
претензии, закрытие, побуждающее автомобили-
стов подавать больше исков против скотоводов,
может в конечном счете увеличить страховые
премии скотоводов. Во-вторых, если скотовод
считает, что закрытие повысит шансы автомоби-
листа выиграть поданный против него огромный
иск, то он должен будет или приобрести страхов-
ку с большей страховой суммой, или застрахо-
вать дополнительные риски. Мортоны, супруже-
ская пара скотоводов, поддерживавшие закрытие
пастбища в своей местности, действительно пред-
видели, что им придется повысить свою страхо-
вую сумму по договору страхования ответствен-
ности, если постановление о закрытии будет
принято.
В целом «страховая аргументация» скотово-
дов, несмотря на имеющееся рациональное зерно,
в действительности сильно преувеличена; напри-
мер, страховые компании лишь незначительно по-
вышают свои ставки в результате увеличения стра-
ховой суммы. State Farm, в частности, взимает
9 долларов в год за увеличение страховой суммы
со юо тысяч до 300 тысяч по полисам страхования
фермы-ранчо. Однако скотоводы, когда выдвигают
свою страховую аргументацию, говорят и действу-
ют так, как будто бы на кону, по их мнению, нахо-
дится нечто более существенное.
206
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
Воздействие закрытий на размещение
ресурсов
Суть дела в том, что скотоводы округа Шаста счи-
тают, что постановления о закрытии пастбища зна-
чительно повышают их потенциальную ответствен-
ность при дорожно-транспортных происшествиях
и что эти новые риски не могут быть переложены
на третьи стороны при помощи страховых рынков.
Тот факт, что в обоих случаях они ошибаются, не ме-
шает скотоводам действовать в соответствии со сво-
ими представлениями. Постановление о закрытии
пастбища на самом деле удерживает от свободного
выпаса скота, потому что скотоводы видят в закры-
тии источник новых значительных расходов8.
Закрытия отпугивают скотоводов-традиционалистов
В главе 2 описаны некоторые наиболее серьезные
политические битвы по поводу принятия поста-
s. Как это впервые был обнаружено Коузом, в мире без трансак-
ционных фрикций подобные затраты не являются «новы-
ми». В таком мире, если они не защищены правом, автомо-
билисты и другие лица, которым угрожает бродячий скот,
все вместе платили бы скотоводам, чтобы они принимали
оправданные меры по контролю над скотом. Эти платежи
создали бы для скотоводов стимулы обращать внимание
на внешние издержки свободного выпаса, точно так же,
как это произошло бы в том случае, если бы скотоводы нес-
ли ответственность за эти издержки. Свидетельства округа
Шаста обнаруживают надуманность этой истории. Напри-
мер, сценарий нулевых трансакционных издержек ошибоч-
но предполагает, что скотоводы обладают совершенным
знанием законодательства о дорожно-транспортных про-
исшествиях. К тому же нет никаких свидетельств того, что-
бы автомобилисты или иные лица когда-либо предлагали
скотоводам округа Шаста оплату за контроль над их ста-
! дами. Высокие затраты на организацию класса потенци-
альных жертв являются достаточным, если не обязательно
единственным, объяснением такого бездействия.
207
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
новлений о закрытии пастбища на востоке окру-
га Шаста. Эти закрытия, когда они были приня-
ты, припугнули скотоводов-традиционалистов,
действовавших на затронутых ими территориях
или рядом с ними.
Закрытие Шинглтаун-Вайола. Закрытие местно-
сти Шинглтаун-Вайола в 1966 г. было спровоци-
ровано ранчером-традиционалистом, арендовав-
шим летние выпасы в лесу без ограждений вблизи
шоссе 44, которое является основной дорогой в На-
циональный парк горы Лассен. Непосредственное
влияние этого закрытия на размещение ресурсов
в точности соответствовало желаниям его сторон-
ников. Согласно Джиму Кохрейну из William Beat-
ty & Associates, который занимался сдачей в аренду
для выпаса большей части выпасов в частных лесах
в этой местности, закрытие Шинглтаун-Вайола за-
ставило арендаторов-традиционалистов отказаться
от «всех» своих договоров аренды не только в лесах
в пределах закрытой местности, но и на расстоя-
нии 5 миль вокруг. Кохрейн убежден, что тради-
ционалисты отказались от этих выпасов в основном
потому, что они думали, что закрытие значитель-
но повысит их потенциальную ответственность пе-
ред автомобилистами.
«Глупость Катона». Подобно закрытию Шингл-
таун-Вайола, закрытие «Глупости Катона» в 1973 го-
ду пресекло те действия традиционалистов, кото-
рые спровоцировали его принятие9. Между 1968
9. Бюро по управлению земельными ресурсами провело аэро-
фотосъемку южной и восточной частей местности «Глу-
пость Катона» в 1973 г., за несколько месяцев перед тем,
как окружной совет одобрил ее закрытие. Лесная служба
осуществила фотографирование той же самой террито-
рии в 1980 г. Чтобы продвинуться дальше данных из ин-
тервью в исследовании распределительных последствий,
я привлек геоботаника Дэвида Муа, Ph.D. к исследова-
нию этих фотографий с целью определения изменений
условий как в закрытой местности, так и за ее предела-
208
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
и 1973 годом традиционалист Уорд Кирни и его
партнер доктор Артур Кули арендовали у Лесной
службы Соединенных Штатов для летнего выпаса
участок земли в 25 квадратных миль на горе Раунд-
Маунтин. В начале 1970-х годов агрессивный вы-
пас Кирни стад Кули на этом участке способство-
вал росту числа бродячего скота вблизи поселения
Раунд-Маунтин. Когда в 1973 году Стив Маттингли
и другие антитрадиционалисты разрабатывали пе-
тицию о закрытии «Глупости Катона», их целью
было закрытие пастбища в местности около этого
поселения.
В начале 1974 года, несколькими месяцами спу-
стя после одобрения окружным советом постанов-
ления о закрытии «Глупости Катона», Кули продал
весь свой скот и ушел из скотоводческого бизнеса.
После 1973 года ни он, ни Кирни, ни кто-либо дру-
гой не арендовал участок на горе Раунд-Маунтин,
хотя с 1942 по 1973 год эта территория арендовалась
теми или иными скотоводами для летнего выпаса
почти каждый год. Когда Кули спросили, повлия-
ло ли закрытие на его решение прекратить пасти
скот, он ответил: «Да, конечно... Оно имело самое
прямое отношение». К этому он добавил, что на его
ми. Аэрофотоснимки, хотя они и были сделаны слиш-
ком высоко, чтобы обнаружить ограждения, показыва-
ют дороги и основные растительные структуры, такие
как леса, кустарник и травяной покров. Кроме некото-
рых случайных изменений в плотности зарослей кустар-
ника, Муа не смог обнаружить никаких признаков свиде-
тельств об изменении способов выпаса скота как в мест-
ности «Глупость Катона», так и за ее пределами между
1973 и 1980 г. Например, не изменилось количество резер-
вуаров и водоемов для скота. Признаки сбоя травостоя
не были видны с воздуха ни в 1973 г., ни в 1980 г. Таким
образом, хотя согласно опросам, проведенным в 1982 г.,
принятое десятилетием ранее постановление о «Глупо-
сти Катона» обратило в бегство большинство традицио-
налистов, последствия этого были слишком незначитель-
ны, чтобы их можно было обнаружить с воздуха.
209
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
решение также повлияли падение цен на говяди-
ну и ужесточение федеральных норм налогообло-
жения инвесторов в скотоводство. Но в результате
закрытия выросли его опасения ответственности
за причинение вреда автомобилистам, особенно по-
тому, что автомобили, ездившие по шоссе 299, не-
сколько раз сталкивались с его животными. Перед
закрытием Кули полагал (возможно, под влияни-
ем Кирни), что действует правило «автомобилист
покупает корову». В соответствии с пониманием
права, которым обладал Кули, принятие поста-
новление о «Глупости Катона» дало юридические
преимущества автомобилистам. Кули рассматри-
вал возможность перемещения своего стада с вы-
паса на Раунд-Маунтин на другое, более дорогое,
огороженное пастбище, но в конечном итоге отверг
ее как неэкономичную.
По замечанию Кули, у Кирни «нет докторской
степени», а значит, он не был так, как он, обеспо-
коен обязательствами вследствие причинения вре-
да автомобилистам. Впрочем, в телефонном интер-
вью Кирни также подтвердил, что постановление
о «Глупости Катона» заставило его прекратить ско-
товодческую деятельность рядом с Раунд-Маун-
тин. Его политика при аренде выпаса заключает-
ся в том, чтобы «убедиться, что местность является
открытым пастбищем». В отличие от Кули, в по-
следующее десятилетие Кирни продолжил зани-
маться скотоводством в традиционалистском сти-
ле. На постановление «Глупость Катона» Кирни
ответил тем, что переместил свой летний выпас
в частный лес рядом с горой Хатчет, который на-
ходится в местности открытого выпаса в ю милях
к востоку от Раунд-Маунтин.
Реакция традиционалиста Боба Мокета на «Глу-
пость Катона» была весьма похожей на реакцию
Кирни. Много лет до 1973 года Мокет арендовал не-
огороженные лесные земли в местности Раунд-Ма-
унтин. После закрытия Мокет переместил свой лет-
210
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ний выпас в местность открытого выпаса в Литтл-
Хатчет-Крик, рядом с новым выпасом Кирни.
Однако «Глупость Катона» не заставила сразу
сбежать всех традиционалистов. Периметр «Глу-
пости Катона» затронул, в своей восточной части,
арендованный Полом Тоттеном лес Roseburg Lum-
ber Company площадью около 30 квадратных миль.
Тоттен ежегодно возобновлял этот договор аренды
даже после 1973 года и продолжал пасти десятки го-
лов горного скота на этой неогороженной терри-
тории. Эту аренду Тоттен продолжал до 1980 года,
когда Roseburg Lumber Company удвоила свои
арендные ставки. Кроме того, уже в 1982 году Джен-
ни Ларкхэм, мелкий скотовод, базовое ранчо кото-
рой находится около Оук-Ран, все еще продолжала
позволять нескольким своим животным свободно
пастись вблизи автомобильных дорог в южной ча-
сти «Глупости Катона».
Но это исключения. После принятия постанов-
ления «Глупость Катона» жители местности Раунд-
Маунтин заметили, что ряды традиционалистов
стали редеть. Некоторые антитрадиционалисты,
лоббировавшие это постановление, утверждали,
что многие его последствия соответствовали их же-
ланиям. По подсчетам фермера Джона Вудбери, за-
нимавшегося разведением люцерны, количество на-
рушений его владений после закрытия сократилось.
Милт Куинн, владелец фруктового сада, «почти
уверен» в том, что закрытие имело положительные
последствия, также он заметил, что Уорд Кирни
больше не перегоняет животных по этой местности.
Фил Ритчи после закрытия реже стал видеть скот
Мокета и Кирни; в 1973 году он старался держать во-
рота на пути к своему дому закрытыми, а в 1982 году
его привычкой стало оставлять их открытыми.
Угроза закрытия Оук-Ран. Предпринятые в 1981-
1982 годах безуспешные попытки Дуга Хайнца за-
крыть местность вокруг Оук-Ран, несомненно, име-
ли одно важное, хотя и временное, последствие
211
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
для размещения ресурсов. Кампания Хайнца по-
будила члена окружного совета Джона Катона ока-
зать давление на Эллиса, чтобы тот соорудил огра-
ждение из колючей проволоки вдоль трехмильного
участка Оук-Ран-роуд, на котором бродячий скот
Эллиса представлял наибольшую опасность для ав-
томобилистов10. Эллис построил это ограждения
всего за несколько недель до начала слушаний,
на которых окружной совет отклонил петицию
Хайнца о закрытии.
Почему Эллис решил в конечном итоге постро-
ить это ограждение? Поскольку сам он отказался
участвовать в опросе, о его настоящих причинах
можно только гадать. Первая вероятная причина
заключается в том, что он решил сократить свои
обязательства вследствие причинения вреда ав-
томобилистам. После того как он стал крупным
скотоводом, Эллис в какой-то момент попросил
своего адвоката изучить вопрос о том, поддержива-
ет ли юридическая практика убеждение скотоводов
в том, что «автомобилист покупает корову на от-
крытом пастбище». Адвокат Эллиса совершенно
верно сообщил ему, что эта поговорка не вяжется
с правовой реальностью и что применяются обыч-
ные нормы небрежности. Таким образом, когда
Эллис строил это ограждение в местности, оста-
вавшейся открытым пастбищем, ему должно было
быть известным, что это ограждение, среди прочих
преимуществ, уменьшит уже существующие риски
ответственности перед автомобилистами. Во-вто-
рых, поскольку Катон угрожал поддержать закры-
тие, если Эллис не соорудит-ограждения, то неза-
висимо от того, в какой степени Эллис оценивал
возможный рост своих обязательств вследствие
причинения вреда после закрытия, ограждение
обещало сократить его будущие риски. В-треть-
их, после того как Катон потребовал сооружения
ю. См. главу 2, текст, сопровождающий примеч. 12.
212
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ограждения, оно стало символом качества отноше-
ний Эллиса как со своими соседями, так и с обще-
ственными должностными лицами. Эллис должен
был понимать, что отказ соорудить ограждение
усилит его антагонизм с владельцами жилых ран-
чо, политиками округа и сотрудниками органов
правопорядка. Тем самым возведение ограждения
перед самым началом публичных слушаний было
явным сигналом о желании сотрудничать, точно
так же, как, несомненно, враждебным актом стало
последующее уничтожение того же самого огражде-
ния в качестве прощального жеста округу Шаста.
Инцидент с ограждением у Оук-Ран-роуд по-
казывает, как само рассмотрение законодательного
акта может оказать влияние на поведение актора.
Если начать с очевидного, то актор, принимая теку-
щее решение, может принять во внимание вероят-
ность принятия законодательного акта. Во-вторых,
обращая внимание общества на проблему, рассмо-
трение законодательного акта может побудить ак-
тора сделать то, что сделал Эллис: подробнее из-
учить действующее право. В-третьих, законодатель
может сделать то, что сделал Катон: явно (или не-
явно) использовать принятие законодательного
акта как угрозу, чтобы побудить актора изменить
свое поведение. В-четвертых, политические дис-
куссии по поводу принятие общего законодатель-
ства в конечном итоге могут сосредоточить внима-
ние на некоторых конкретных проблемах (таких
как сооружение ограждения вдоль Оук-Ран-роуд),
которые становятся важными символами измене-
ния структуры взаимных платежей в последующих
социальных взаимодействиях.
Поведение скотоводов-модернистов не изменяется
Поскольку скотоводы-модернисты осуществля-
ют выпас своих стад на огороженных пастбищах,
то они реагируют значительно слабее традицио-
213
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
нал истов на принятие постановления о закрытии
пастбища. Мы опросили семерых скотоводов-мо-
дернистов том, как изменится их поведение, если
окружной совет включит их земли в местность за-
крытого пастбища. «Никак» было стандартным
ответом. Поскольку большинство модернистов
категорически против закрытий, то можно пред-
положить, что такой ответ они дают, преследуя
собственные интересы; отвечая так, они отрицают,
что сторонники закрытия могут достичь какой-ли-
бо инструментальной цели, по крайней мере, в от-
ношении их самих. После некоторого давления че-
тыре модерниста признались, что закрытие может
побудить их, из-за страха ответственности перед
автомобилистами, несколько чаше проверять свои
ограждения, разместить больше табличек «Проход
воспрещен», чтобы отпугнуть охотников и других
лиц, которые могут повредить ограждения, а также
чаще проверять, закрыты ли ворота. Они подчерк-
нули, однако, что в их привычку и без того входит
закрывать ворота и осматривать ограждения.
Менее гипотетичной оказывается реакция ското-
водов-модернистов на те закрытия, которые были
осуществлены в действительности. Кевин О’Хара,
владевший землей в местности «Глупость Като-
на» в то время, когда было принято постановление
о закрытии, не смог вспомнить, чтобы оно оказало
влияние на его действия. На самом деле, он усовер-
шенствовал ограждение вокруг своей земли, чтобы
сделать его непроницаемым для скота, в 1972 году,
за год до того, как кто-либо услышал о «Глупости
Катона». —4
Кертис Макколл, ранчо которого располагается
по обеим границам «Глупости Катона», был спро-
шен, делает ли он различие между разными частя-
ми своих владений в результате подобной двой-
ственной правовой ситуации. Макколл ответил
решительным «нет» и добавил, что различие пра-
вового режима также не оказало никакого воздей-
214
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ствия на то, как он делит затраты на сооружение
ограждений со своими соседями.
Шеллвортс, модернист-ветеран, крупное ранчо
которого располагается в границах «Глупости Ка-
тона», рассказал о случае ощутимого воздействия
закрытия на размещение ресурсов. Между двумя
огороженными выпасами Шеллвортса проходит
Баззарде-Руст-роуд, мощеная, но неоживленная
автомобильная дорога. Перед принятием поста-
новления о «Глупости Катона» Шеллвортс позво-
лял иногда некоторым своим животным пастись
на этой огороженной дороге, но после его приня-
тия он прекратил эту практику из-за выросшего
риска ответственности перед автомобилистами. Та-
ким образом, в той степени, в которой он вел свои
дела подобно традиционалисту, Шеллвортс дей-
ствовал как традиционалист: его реакция была та-
кой, как будто бы закрытие сопровождается реаль-
ным ростом затрат на свободный выпас.
Распределительные последствия
закрытий
В округе Шаста закрытие, хотя практически не име-
ет правовых последствий, оказывает, тем не ме-
нее, влияние на распределение. Причина этого
заключается в том, что традиционалисты счита-
ют закрытие юридически значимым и в результа-
те стараются покинуть арендованные летние выпа-
сы в местностях, затронутых закрытием, и рядом
с ними.
Закрытие налагает значительные экономиче-
ские издержки на две группы. Владельцы неого-
роженных выпасов в закрытой местности и рядом
с ней теряют арендную плату, которую они мог-
ли бы получить в противном случае. Другой груп-
пой проигравших становятся скотоводы-тради-
ционалисты, подобные Кирни и Мокету, которые
215
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
реагируют на закрытие сменой летнего выпаса; оче-
видно, что обычно они рассматривают эту замену
как несколько менее удовлетворительную.
Кто выигрывает от закрытия? Поскольку эти по-
становления приводят к сокращению количества
бродячего скота в закрытой местности, владельцы
небольших жилых ранчо и другие потенциальные
жертвы горного скота сталкиваются с сокращени-
ем рисков того, что они понесут некомпенсируе-
мые потери в результате нарушения границ сво-
их владений. Стандартная экономическая теория
предполагает, что эти выигрыши должны быть ка-
питализированы в стоимости их земель. В этом
отношении определенное значение может иметь
тот факт, что основные зачинщики движения
в пользу закрытия «Глупости Катона» и Оук-Ран,
Стив Маттингли и Дуг Хайнц, продали свои зе-
мельные владения через несколько месяцев после
того, как предприняли наиболее важные полити-
ческие усилия11.
Символический подтекст борьбы
по поводу закрытия пастбища
Понимание народных преданий, поддерживающих
«страховую аргументацию» скотоводов, помогает
разрешить загадку того, почему политическая борь- *
п. Однако эксперты по оценке собственности, проводящие ее
для частных лиц, а также в целях налогообложения, со-
общили, что они не придают значения правовому статусу
пастбища, очевидно, потому, что не считают его заслужи-
вающим внимания. Перри Вигген, агент по недвижимо-
сти, живущий в Северо-восточном секторе, предположил,
что закрытие может повысить рыночную стоимость не-
больших жилых ранчо. Однако покупатели, по его утвер-
ждению, не спрашивают о правовом статусе пастбища,
также он заметил, что у него самого нет карты, на кото-
рой отмечены закрытые части округа.
216
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ба по поводу предлагаемых постановлений о закры-
тии столь оживленна. Если принять во внимание,
что скотоводы смотрят на мир через испорченное
стекло, то можно понять, почему традиционали-
сты ожесточенно сопротивляются постановлени-
ям о закрытии пастбища и почему сельские жители,
находящиеся под угрозой бродячего скота, стано-
вятся активистами движений за закрытие пастби-
ща. В конечном итоге позиции противостоящих
сторон имеют единое основание: закрытия в окру-
ге Шаста действительно сдерживают свободный
выпас скота.
Тем не менее некоторые дополнительные загад-
ки остаются. Одна из них заключается в том, поче-
му скотоводы-модернисты охотно объединяются
с традиционалистами в противостоянии петици-
ям о закрытии пастбища. Поскольку модернисты
осуществляют свою деятельность за ограждения-
ми, у них нет веских оснований считать, что за-
крытие создаст для них серьезные новые риски
или что страховые компании значительно повысят
свои ставки. Как только что отмечалось, в действи-
тельности модернисты практически не меняют по-
сле закрытия применяемые ими методы скотовод-
ства. С чем же тогда связаны их искренняя страсть
и обеспокоенность по поводу закрытий? Второй
набор дополнительных загадок затрагивает эво-
люцию ошибочных представлений скотоводов.
Как у скотоводов развились убеждения, которые
лежат в основе их аргументации страховых затрат?
Почему они продолжают придерживаться этих убе-
ждений, хотя непрерывный поток информации го-
ворит об их ошибочности?
Наличие когнитивного диссонанса
Скотоводы сопротивляются восприятию инфор-
мации, которая противоречит их фольклору.
Как было показано в главе 5, скотоводы округа
217
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Шаста неоднократно имели возможность узнать,
что страховые компании и суды не следуют по-
говорке «автомобилист покупает корову на от-
крытом пастбище». Получая такую информацию,
скотоводы не изменяли своих убеждений, а ру-
гали суды и страховые компании за их неком-
петентность.
Скотоводы также сопротивляются восприятию
информации, которая указывает на то, что стра-
ховые компании не повышают страховые премии
после закрытия. Например, в своей речи в защи-
ту закрытия, произнесенной в феврале 1982 года
на слушаниях по поводу предложенного постанов-
ления о местности Оук-Ран, Дуг Хайнц попытался
опровергнуть страховую аргументацию скотоводов.
Хайнц сказал, что землевладельцы в Оук-Ран со-
общили ему, что они подписали петиции против
закрытия, чтобы предотвратить повышение стра-
ховых премий их страховыми компаниями. Что-
бы показать, что этот страх не имеет оснований,
Хайнц прочитал два письма, написанных страховы-
ми агентами State Farm и Cal Farm, в которых утвер-
ждалось, что их компании не изменяют страховые
премии по договорам страхования ответственно-
сти в зависимости от правового режима пастби-
ща. Тем не менее позднее на тех же самых слуша-
ниях Оуэн Шеллвортс, которому было известно,
что принятие постановления о «Глупости Като-
на» не привело к росту его собственной страхо-
вой премии по договору страхования ответственно-
сти, вновь беззастенчиво повторил аргумент о том,
что закрытие повысит расходы скотоводов на стра-
хование.
Эти дополнительные загадки могут быть объ-
яснены не экономической теорией, а концепция-
ми других социальных наук. В политологии, ан-
тропологии и социологии разработано понятие
символической политики. Психология дает идею
когнитивного диссонанса. Эти концепции делают
218
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
возможным политический анализ, который бога-
че и гораздо менее ограничен, чем тот, что обычно
предлагается экономистами и теоретиками обще-
ственного выбора.
Символическая политика
Экономический анализ обычно не придает боль-
шого значения символам. Символические победы,
практически по определению, не могут оказывать
заметного влияния на материальное богатство по-
бедителя или его шансы на выживание. Относи-
тельно более гуманитарные общественные науки,
однако, уже давно утверждают, что стремление
к символическому удовлетворению — важная со-
ставляющая человеческой жизни. Любому ученому,
склонному отвергать это понятие, следует задумать-
ся, почему евреи и другие были столь расстроены,
когда в 1985 году президент Рейган объявил о пла-
нах посетить кладбище, где были похоронены сол-
даты нацистских войск СС, почему ветераны войны
во Вьетнаме так заботились о строительстве мемо-
риала в Вашингтоне, округ Колумбия, и почему
черные потратили ограниченный политический
капитал на придание дню рождения Мартина Лю-
тера Кинга статуса национального праздника12. Ка-
жется, что результаты дебатов по этим поводам
вряд ли повлияют на распределение или размеще-
ние рыночных ресурсов, но они, тем не менее, ста-
ли предметом страстного обсуждения.
Джозеф Гасфилд, среди прочих, утверждал,
что люди могут быть заинтересованы в некоторых
политических результатах, потому что эти резуль-
таты будут сигнализировать, психологически важ-
ным образом, об относительном статусе различных
12. О последнем см.: Derrick Bell, Jr., “A Holiday for Dr.King:
The Significance of Symbols in the Black Freedom Struggle,”
17 U.C.D. L. Rev. 433 (1984).
219
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
индивидов в обществе13. Чувство самоуважения
личности частично может основываться на влия-
тельных институционализированных мнениях, рас-
пространенных в той группе, к которой принад-
лежит эта личность. Согласно этой точке зрения
сражения по поводу символов представляют собой
не просто предварительную перепалку перед обсу-
ждением более значимых политических вопросов,
а борьбу за статусное вознаграждение, которое зна-
чимо само по себе.
С последним утверждением могут не согласить-
ся некоторые экономисты и теоретики обществен-
ного выбора. Они могут интерпретировать симво-
лическую борьбу как тактическую битву, которую
лучше считать частью более общей борьбы за ма-
териальные выгоды. Часто такая интерпретация
оправданна, по крайней мере, частично. Напри-
мер, группа интересов может начать борьбу за сим-
вол, чтобы получить информацию о политиках
или других группах интересов. Символические
победы могут также изменить политически зна-
чимые представления и тем самым позднее при-
нести материальные плоды. Например, посетите-
ли мемориала ветеранов вьетнамской войны могут
стать сторонниками повышения ветеранских пен-
сий. Тем не менее представляется, что символиче-
ские победы обладают полезностью сами по себе.
Простейшее объяснение противостояния скотово-
дов округа Шаста предложенным постановлениям
13. Joseph R. Gusfield, Symbolic Crusade 1-^, 166-188 (1963) (интер-
претация запрета как символической борьбы); John Grif-
fiths, «Is Law Important?» k^K.Y.U. L. Rev. 339, 355 (1979).
Сравните две книги Мюррея Эдельмана, The Symbolic Uses
of Politics (1964) и Politics as Symbolic Action (1971), в кото-
рых, судя по всему, утверждается, что политики в основ-
ном используют символические акты, чтобы формиро-
вать желания своих респондентов, а не чтобы посредни-
чать между лицами, чьи желания возникают независимо
от политики.
220
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
о закрытии пастбища в сельской местности заклю-
чается в том, что они считают закрытие показным
плевком в лицо.
Как описывалось в главе 1, округ Шаста испы-
тывает быстрые демографические и экономиче-
ские изменения. Население округа за последние
полвека увеличилось в 9 раз, а Реддинг стал до-
статочно большим поселением, чтобы Бюро пере-
писи населения присвоило ему статус Метрополи-
тенского статистического ареала. Вполне понятно,
что все скотоводы, как традиционалисты, так и мо-
дернисты, видят в этой урбанизации угрозу своему
статусу (экономическому, политическому и соци-
альному) в округе. Петиция за закрытие пастби-
ща в сельской местности округа Шаста, даже если
инструментальные последствия этого закрытия
и не прогнозируются, тем самым символизиру-
ет борьбу между традиционным аграрным поряд-
ком и его развивающимся городским соперником.
Для скотоводов округа Шаста компания против
закрытия является важной частью борьбы за офи-
циальное признание того, кто имеет право за ме-
сто под солнцем.
Инструментальная маскировка
символической борьбы
Скотоводы никогда не ссылаются на символиче-
ский подтекст, возможно, даже не осознают его,
битв по поводу закрытия пастбища. Вместо этого
они приводят инструментальные аргументы (на-
пример, о страховании), в реальности достаточно
сомнительные. Представляется, что группы инте-
ресов предпочитают заявлять о своих проблемах
в инструментальных, а не в символических терми-
нах. Лоббист, если он не может сослаться на «обще-
ственный интерес», предпочтет говорить об угро-
зе материальному благосостоянию своего клиента,
а не о его самолюбии. Так, в петиции Ларри Брен-
221
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
нана против закрытия местности Оук-Ран перечис-
лялись только инструментальные причины, что от-
крытое пастбище необходимо для ограничения
ответственности скотоводов, контроля над хищ-
никами и т. д.14 В петиции Бреннана никак не упо-
миналась другая относящаяся к делу причина: сель-
ские скотоводы противостоят закрытию, потому
что считают, что оно их принижает.
Более четко обрисовать стремление групп ин-
тересов создать инструментальную завесу над сим-
волической битвой можно при помощи примера,
который непосредственно не относится к окру-
гу Шаста. Борьба по поводу принятия поправки
к Конституции США, гарантирующей равные пра-
ва женщинам, велась в терминах инструменталь-
ных последствий. Оппоненты поправки о равных
правах обращались к призраку совместных туале-
тов, тому последствию поправки, которое не может
быть признано ни одним судом. Сторонники по-
правки о равных правах подчеркивали прекраще-
ние половой дискриминации, той практике, кото-
рая уже была осуждена Верховным судом благодаря
интерпретации XIV поправки о равной защите за-
кона. Обе стороны не хотели признать, что борьба
в основном велась по поводу того, какая риторика
о роли женщин получит символическое благослов-
ление государственной власти15.
Представляется, что индивиды предрасположе-
ны скрывать тот факт, что политическая борьба ве-
дется по поводу статусных символов. Признание
важности этих символов означает признание не-
уверенности в своем статусе. В результате человек
или группа лиц могут развить и начать придержи-
ваться «иррациональных» убеждений, которые яв-
ляются ширмой, скрывающей их неуверенность.
14. См. главу 2, примеч. 12 и сопровождающий его текст.
15. Общий обзор см. в: Deborah L. Rhode, “Equal Rights in Retros-
pect,” 1 L. & Inequality I, 5-8 (1983).
222
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
Подобно членам любой другой социальной группы,
скотоводы не хотят считать себя просителями, ко-
торые нуждаются в том, чтобы политические акто-
ры подтвердили их статус. По понятным причинам
они предпочитают видеть себя суровыми колони-
стами, которым, в традиции Джона Уэйна, полити-
ки не могут нанести оскорбление.
Издержки и выгоды когнитивного диссонанса
Ложный фольклор выгоден членам социальной
группы в том случае, если он наносит им ущерб
в гораздо меньшей степени, чем приносит поль-
зы. Это то, что можно назвать, используя извест-
ное выражение, «полезным мифом». Недостаток
ложного убеждения заключается в том, что оно мо-
жет привести к принятию такого решения, которое
впоследствии окажется неразумным. Например,
фольклор скотоводов заставляет их недооцени-
вать ответственность перед автомобилистами на от-
крытом пастбище, в результате чего некоторые
из них не уделяют страхованию должного внима-
ния. В последние годы по крайней мере одна се-
мейная пара скотоводов, Бланкеншипсы, дорого
заплатили за такую ошибку16. Но также верно то,
что ложный фольклор скотоводов предоставляет
им важное преимущество. Он предоставляет ранче-
рам искреннюю и спасающую престиж инструмен-
тальную аргументацию, которую можно использо-
вать в важных символических сражениях. После
поражения в 1973 году, связанного с принятием по-
становления о «Глупости Катона», скотоводы вы-
играли все битвы по поводу закрытий, тем самым
постоянно получая от окружного совета подтвер-
ждение того, что они остаются королями в сель-
ской местности округа Шаста.
16. См. главу 5, текст, сопровождающий примеч.51.
223
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Возможно, ложный фольклор целесообразно
анализировать при помощи двухпериодной моде-
ли17. В начальный период, когда на поверхности
появляется новая тема, которая может трактовать-
ся фольклором, когнитивные линзы, фильтрую-
щие информацию, имеют наименьшие искажения.
На этом этапе, осуществляя выбор между разными
поверьями, члены группы подсознательно склонны
отвергать те из них, которые не оправданы с эконо-
мической точки зрения. Однако во втором периоде,
когда первоначально выбранные поверья укореня-
ются в сознании, сопротивление членов группы но-
вой информации, противоречащей их убеждениям,
может привести к развитию того фольклора, кото-
рый подсознательно не был бы принят в условиях
первого периода. Например, после того, как ско-
товоды стали считать, что «автомобилист покупа-
ет корову на открытом пастбище», признание оши-
бочности этой поговорки поставило бы под угрозу
авторитетность других аспектов их системы убе-
ждений. В настоящее время Ассоциация скотово-
дов округа Шаста не только не нанимает юристов,
чтобы помочь своим членам изучить правовую док-
трину; на практике она также служит форумом,
где скотоводы укрепляют и распространяют свой
ошибочный фольклор о законодательстве о до-
рожно-транспортных происшествиях и о практи-
ке страховых компаний.
Рынки информации
Работа рыночных сил часто устраняет ложную
информацию, которая может привести к затра-
там. Это может произойти несколькими путями.
Во-первых, лучше информированные конкурен-
17. О похожей двухпериодной модели см. в: George A. Akerlof
and William Т. Dickens, “The Economic Consequences of Co-
gnitive Dissonance,” /sAm. Econ. Rev. 307 (1982).
224
ПОСЛЕДСТВИЯ ПОСТАНОВЛЕНИЙ О ЗАКРЫТИИ
ты могут захватить рынки или приобрести хуже
информированных конкурентов. Во-вторых, те,
кто обладает правильной информацией, могут пре-
успеть в рыночной деятельности как таковой. В ка-
кой степени можно ожидать воздействие рыночных
сил такого рода на исправление ложных убеждений
скотоводов округа Шаста?
Прежде всего, необходимо отметить, что подоб-
ное рыночное давление неизбежно слабо в контек-
сте бродячего скота в округе Шаста. На кону на-
ходится очень немногое. Фольклор скотоводов,
особенно если учесть его символические выгоды,
редко оказывается для них затратным, если вооб-
ще что-нибудь стоит.
Рыночное устранение неверно информирован-
ных скотоводов крайне маловероятно. Большин-
ство скотоводов любят свою работу. Если выра-
зиться более научными терминами, большинство
из них получает экономическую ренту при занятии
своим ремеслом. В той мере, в которой их фольк-
лор приводит к сокращению их доходов, эта поте-
ря с гораздо большей вероятностью просто сокра-
щает их ренту, а не заставляет их изменить свое
поведение.
Рыночное обучение неверно информированных
оказывается той возможностью, которую нельзя
устранить так быстро. Его ключевые препятствия,
как представляется, заключаются не только в силе
сопротивления скотоводов противоречащей их убе-
ждениям информации, но и в отсутствии какого-ли-
бо актора, который мог бы приобрести значитель-
ные выгоды благодаря изменению этих убеждений.
Важнейшей фактической ошибкой скотоводов яв-
ляется недооценка их потенциальной ответственно-
сти перед автомобилистами на открытом пастбище.
Именно поэтому у страховщиков ответственности
и собственников менее рискованных типов летних
выпасов имеются слабые стимулы инструктировать
скотоводов-традиционалистов об опасностях сво-
225
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
бодного перегона скота. Точная информация, ко-
нечно, считается общественным благом. Частные
выгоды от предоставления этого общественного
блага, однако, представляются не столь значитель-
ными, чтобы вызвать сопротивление устоявшимся
противоположным убеждениям.
Часть II
Теория норм
у. Система социального контроля
ТЕПЕРЬ перейдем от конкретного к аб-
страктному. В целом теория, о которой пой-
дет речь, нацелена на помощь в понимании
того, почему и как большинство людей, подобно
большинству жителей сельского округа Шаста, ко-
оперируются, вряд ли все время, однако большую
его часть. Кто будет отрицать, что кооперация по-
всеместна? Потенциальные издатели газет «хоро-
ших новостей» никогда бы не нашли свой рынок
сбыта, так как человеческие успехи во взаимодей-
ствии, особенно внутри узких сообществ, слиш-
ком распространены, чтобы заслуживать освеще-
ния в печати.
Более точно, предлагаемая теория создана для
разъяснения того, в каких социальных контекстах
и какого рода неформальные нормы складываются,
чтобы помочь людям достичь порядка без соответ-
ствующих законов. Анализ основывается на быстро
растущем массиве междисциплинарной литерату-
ры в области кооперации. Этот массив исследо-
ваний в настоящее время сконцентрирован в та-
ких дисциплинах, как биология и экономическая
теория, которые исходят из предположения о том,
что индивидуумы движимы личными интересами.
Ученые в этих областях знаний признали, что они
должны согласовать это непривлекательное пред-
положение с реальностью повсеместной коопера-
ции. Социобиологи сейчас стремятся понять, по-
чему общественные насекомые (такие как муравьи
и пчелы) способны взаимодействовать в сообще-
229
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ствах, почему птицы фигурально и буквально че-
шут друг другу спины и почему животные различ-
ных видов иногда взаимодействуют для совместной
выгоды. Похожим образом, обществоведы иссле-
дуют причины, по которым слушатели отправля-
ют пожертвования для общественного радио, по-
чему топ-менеджеры высоко ценят репутацию
честных игроков и почему комитеты по назначе-
ниям на должности в конкурирующих академиче-
ских институтах готовы обмениваться информа-
цией о кандидатах на должности преподавателей.
Многие из лучших работ о кооперации основыва-
ются на теории игр, в частности на наиболее извест-
ной из «бескоалиционных» игр —«дилемме заклю-
ченного».
В этой главе начинается разработка смелого тео-
ретического проекта по таксономии всех методов,
посредством которых индивидуумы контролируют
себя и друг друга. Цель этого начинания —освеще-
ние намного более обширной системы социально-
го контроля, частью которой является подсистема
неформального принуждения к соблюдению норм1.
Задача критического анализа всей системы соци-
ального контроля требует разработки описательной
лексики, которая будет использоваться в оставшей-
ся части книги. Для начала система социально-
го контроля определяется как система, состоящая
из правил нормативно приемлемого человеческо-
го поведения. Соблюдение правил обеспечивает-
ся санкциями, администрирование которых само
по себе подчинено правилам. Последующая так-
сономия системы социального контроля различа-
ет два типа санкций, пять контроллеров, админи-
1. Любая систематизация угрожает увеличением раздробле-
ния между разбросанными феноменами. Об опасностях
таксономических подходов см. John Griffiths, “The Divi-
sion of Labor in Social Control,” in I Toward a General Theory
of Social Control 3 7 (Donald Black ed. 1984).
230
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
стрирующих санкции и разрабатывающих правила,
и пять типов правил2.
Санкции: сочетание поощрений
и наказаний
Системы социального контроля обычно исполь-
зуют как поощрения, так и наказания, как кнут,
так и пряник, для воздействия на поведение3.
При администрировании этих положительных
и негативных санкций правоприменительные ор-
ганы обычно применяют правила, которые де-
лят всю совокупность человеческого поведения
на три категории: 1) хорошее поведение, кото-
рое должно быть награждено; 2) плохое поведе-
ние, которое должно наказываться; 3) обычное по-
ведение, которое не требует реакции4. В табл. 7.1,
2. Для сравнения терминологии, используемой социологами,
см. в целом источники в томах 1 и 2 Toward a General Theo-
ry of Social Control (Donald Black ed. 1984).
3. Поощрения — это товары, услуги или обязательства, которые
представляют для человека ценность в денежной оценке;
наказания— это товары, услуги или обязательства, за из-
бавление от которых человек был бы готов заплатить.
Различия между наказаниями и поощрениями хорошо
проработаны в поведенческой психологии, где их ино-
гда называют позитивным и негативным подкрепления-
ми. Социологи, начиная с Дюркгейма, различают караю-
щий и компенсирующий (восстановительный) стили со-
циального контроля. Они являются двумя различными
формами наказания. То, что социологи иногда называют
терапевтическим стилем социального контроля, —это си-
стема поощрений; человек, ищущий помощи у других,
награждается за признание своего положения и стара-
>. ние его исправить. Об этих и других социологических
’ различиях см. Donald Black, The Behavior of Law 4-6 (1976).
4- Для более полного исследования функций этих трех катего-
ч рий см. Ellickson, “Alternatives to Zoning: Covenants, Nu-
> isance Rules, and Fines as Land Use Controls;” 40 U. Chi.L.
Rev. 681, 728-733 (1973). Также см. Saul X. Levmore, “Waiting
4 for Rescue: An Essay on the Evolution and Incentive Struc-
231
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 7-1.
Трехчастная классификация человеческого
поведения
Просоциальное
поведение
Обычное
поведение
Антисоциальное
поведение
(Правило активации
поощрения)
(Правило активации
наказания)
иллюстрирующей трехчастную классификацию
человеческого поведения, используются стандарт-
ные социологические прилагательные просоциаль-
ный и антисоциальный для описания поведения,
отличающегося от обычного. Экономисты исполь-
зовали бы термины блага и антиблага для описа-
ния этих двух крайностей. Социологи используют
ярлык девиантный для описания людей, которые
действуют антисоциально. Стандартного социоло-
гического ярлыка для людей, которые ведут себя
просоциально, не существует; такие люди здесь бу-
дут называться «превосходными» (surpasses).
Если члены социальной группы изъявляют жела-
ние двигаться в сторону просоциального поведения
(вверх в табл. 7.1)5, они вполне могли бы использо-
вать меньше чем три нормативных классификации.
ture of Affirmative Obligations;” 72 Va. L. Rev. 879 (1986); Do-
nald Wittman, “Liability for Harm or Restitution for Benefit,”
J Legal Stud. 57 (1984).
5. Утилитарист, однако, не одобрил бы цель по ликвидации всех
антиблаг. Когда организатор вредной деятельности же-
лает и способен полностью компенсировать ущерб всем
пострадавшим, часто случается так, что продолжение
этой вредной деятельности становится желанно. См.,
напр.: Boomer v. Atlantic Cement Co., 26 N.Y.2d 219, 257
N.E.2d 870, 309 N.Y.S.2d 312 (1970) (хотя цементный за-
вод и является источником вреда, проживающие по со-
седству должны быть ограничены в возмещении причи-
ненного вреда).
232
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
ТАБЛИЦА 7-2.
Двухчастная классификация человеческого
поведения
Просоциальное
поведение
Антисоциальное
поведение
(Правило переключения
между поощрением/
наказанием)
Например, они могли бы использовать двухчаст-
ную систему, представленную в табл. 7.2, в кото-
рой опускается категория обычного поведения6.
Или они могли бы использовать только наказания
(поощрения) как санкции и двойную систему, со-
стоящую из двух категорий: обычное и наказанное
(поощренное) поведение.
Наконец, можно себе представить систему соци-
ального контроля, в которой все виды поведения
помещены в одну нормативную категорию, вслед-
ствие чего устраняется необходимость создания ма-
териально-правовых норм, роль которых заключа-
лась в том, чтобы вызывать изменения в санкциях.
Например, общество могло бы установить недости-
жимый стандарт идеального поведения человека
и наложить штрафы на любое поведение, с ростом
размеров штрафов по мере увеличения отклонения
от идеального состояния.
Эти односторонняя и двухсторонняя систе-
мы выглядят чуждыми, так как в большинстве co-
в. Хомане однажды (неаккуратно) определил нормы как пра-
вила такого плана: «...норма — это утверждение, указы-
вающее на то, как должны себя вести одно или более
лиц в конкретных обстоятельствах, когда при соблюде-
нии нормы ожидается поощрение, а наказание в про-
тивоположном случае» George С. Homans, Social Behavi-
or 97 (rev. ed. 1974). Другое определение нормы Хоманса
критикуется ниже в примеч. 15.
233
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
циальных контекстов люди используют трехсто-
ронние нормативные системы, в которых есть по-
ощрения, наказания, а также отсутствие санкций.
Бейсбольные фанаты, например, приветствуют за-
щитника за удачные действия на поле, освисты-
вают за его ошибки и спокойно наблюдают за тем,
как он подбирает рутинный «граунд бол». Или,
предположим, автомобиль заглох, заблокировав
проезд по одной из двух полос в северном направле-
нии на шоссе с ограниченным доступом, и стал при-
чиной того, что другие автомобили вынуждены сда-
вать задним ходом для объезда. Большинство води-
телей возможно почувствуют, что водитель другого
автомобиля, который остановился и направляет
других в сторону от затора, ведет себя просоциаль-
но, что водители, спокойно пережидающие пробку,
ведут себя обычно и что водители, давящие на клак-
сон во время ожидания, ведут себя антисоциально.
Как показывают оба примера, существует тенденция
к установлению правил, использованных для оцен-
ки повседневного поведения человека, таким обра-
зом, чтобы «обычное» поведение охватывало боль-
шую часть поведения вообще. Преимущество этого
подхода заключается в снижении затрат на админи-
стрирование санкций, так как то, что наиболее ча-
сто встречается, не требует реакции7.
На самом деле, поскольку обычное поведение,
как правило, гарантирует отсутствие наказания,
слово норма (norm), как правило, в английском язы-
ке может использоваться неоднозначно. Слово нор-
ма означает как нормальное поведение, так и пове-
дение, которое люди далжнм-имитировать, чтобы
7. Причина распространенности трехчастной системы кроется
в том, что актеры, создающие правила, стремятся к до-
стижению основополагающей цели — снижению издер-
жек, в том числе административных. Дополнительное об-
суждение трехчастного подхода см. ниже в примеч. 3-10
в главе 12.
234
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
избежать наказания. Эти два значения —одно опи-
сательное, другое предписывающее —потенциаль-
но между собой конфликтуют, так как почти каж-
дый сетует на некоторые черты существующего
положения. То, что слово норма способно выражать
эти два значения, означает, что обычное поведение
редко может быть расценено как антисоциальное.
Пять контроллеров, создающих правила
и администрирующих санкции
Полезно различать пять контроллеров, которые
могут быть источниками как правил поведения,
так и санкций, которые поддерживают эти правила.
Эта пятерка состоит из одного контроллера—перво-
го лица, одного контроллера — второго лица и трех
контроллеров —третьих лиц. Актор, вводящий пра-
вила и накладывающий санкции сам на себя, осуще-
ствляет контроль от первого лица8. Контракт, вы-
полнение которого обеспечивается самим лицом,
которому даны обязательства, является системой
8. Обозначение от первого лица подразумевает систему самокон-
троля, возникающую из атомистичной рефлексии чело-
века, а не под воздействием внешних социальных сил.
На практике социализация склонна быть намного более
мощной, по сравнению с рефлексией. Какими бы ни были
введенные для самого себя моральные правила, счита-
ется, что общая система социального контроля должна
в первую очередь зависеть от достижения кооперации по-
средством самопринуждения. См., напр.: Thomas С. Schel-
ling, Micromotives and Macrobehavior 128 (1978); Michael Tay-
lor, Anarchy and Cooperation 7-8 (1976); John W.Thibaut
and Harold H. Kelley, The Social Psychology of Groups 134-135
(1959); James Q. Wilson, “The Rediscovery of Character: Pri-
vate Virtue and Public Policy,” Public Interest, no. 81, at 3 (Fall
1985). Лувеллин считал, что образование, а не закон от-
ветственно за достижение основного порядка в обществе.
См. Karl Llewellyn, The Bramble Bush 107-118 (1951). При этом
он подчеркивал комбинированную роль систем самокон-
троля и информационного контроля.
235
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
контроля со стороны второго лица над непредви-
денными обстоятельствами, охватываемыми кон-
трактом; лицо, на которое оказывается воздействие,
администрирует поощрения и наказания, в зави-
симости от того, придерживается ли должник обе-
щанной линии поведения. Контроль со стороны
третьего лица отличается от контроля со стороны
второго лица тем, что актор может быть не согла-
сен с правилами; кроме того, санкции могут адми-
нистрироваться лицами, не вовлеченными в исход-
ное взаимодействие. Контроллерами — третьими
лицами могут быть как неиерархически организо-
ванные социальные силы, организации (неподчинен-
ные правительству), так и правительства (государ-
ственная иерархия).
Правила контроллеров: закон и нормы
Правила, исходящие от контроллеров — первых
лиц, будем называть личной этикой; от вторых
лиц — контрактами9 1; от социальных сил — норма-
ми; от организаций — организационными правилами;
от правительств — законами19. (Хотя всем этим по-
нятиям будет уделено некое внимание, основной
9. Термин контракт подразумевает, что обе стороны добро-
вольно сотрудничают друг с другом. Этот термин плохо
описывает случаи, когда одна сторона полностью доми-
нирует и способна диктовать другим правила поведения.
1О. Эти определения закона и норм в меру соответствуют теку-
щему их использованию в американской социологии. На-
пример, Дональд Блэк определяет закон как правитель-
ственный социальный контроль. D. Black, Behavior of Law,
см. выше, примеч. з в главе 2. Социологи до сих пор спо-
рят об определении термина нормы. См. George С. Hom-
ans, The Human Group 121-125 Оэб0); J°hn Finley Scott, The In-
ternalization of Norms 67-81 (1971); Jack P. Gibbs, «Norms:
The Problem of Definition and Classification;’ 70 Am. J. Socio-
logy 586 (I 965). Некоторые социологи, в частности евро-
пейские, используют термин норма для обозначения того,
что здесь определяется как правило.
236
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
акцент будет сделан на законы и нормы, т. е. те пра-
вила, свидетельства о которых из округа Шаста,
наиболее релевантны.)
Макс Вебер, безусловно, один из наиболее впечат-
ляющих теоретиков в области социального контро-
ля, применял несколько иную таксономию. Вебер
определял закон как правила, вводимые бюрократа-
ми, специализирующимися на социальном контро-
ле11. Подход Вебера ограничивает обыденный язык,
так как он нечувствителен к личности контролле-
ра, который разрабатывает правила или принужда-
ет к их исполнению. Например, работники коллек-
торских агентств являются специализированными
бюрократическими принудителями к исполнению
правовых норм, тогда как обычно они считаются ли-
цами, ответственными за исполнение контрактов,
а не законов. Подобным образом, если бы католи-
ческая церковь использовала специализированных
бюрократов для проведения церковной политики,
на это было бы естественнее смотреть не как на пра-
вовую систему в действии, а как на что-то другое —
то, что здесь упоминается как организационный
контроль. Термин закон здесь используется в том
значении, в котором его использовал Дональд Блэк:
для обозначения только правительственного соци-
ального контроля. Определение правительство по-
заимствовано у Франка Мишелмана, это иерархиче-
ская организация, которая рассматривается как ор-
ганизация, имеющая законную власть наносить
ущерб людям (в пределах ее географически опреде-
ленной юрисдикции), которые совсем необязатель-
но добровольно признали ее власть* 12.
п. Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society 5 (Max Rhein-
stein ed. 1954); см. также Anthony T. Kronman, Max Weber
28-31 (1983).
12. Frank I.Michelman, “States’ Rights and States’ Roles: Permuta-
tions of ‘Sovereignty’ in National League of Cities v. Usery
86 Yale L.fnfy), 1167 (1977).
237
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Обычное человеческое поведение будет упоми-
наться здесь как исходное поведение. Деятельность
по проведению социального контроля (как, напри-
мер, администрирование санкций), осуществляе-
мая в ответ на исходное поведение (или в ожида-
нии оного), будет обозначаться термином вторичное
поведение . Правила регулируют и вторичное по-
ведение, и исходное, поэтому должностное лицо,
ненадлежащим образом реагирующее на исходное
поведение другого, может само понести наказа-
ние. Третичное поведение— это деятельность по про-
ведению социального контроля, проводимая в от-
вет на вторичное поведение. В принципе эта клас-
сификация может быть продолжена шаг за шагом
до бесконечного количества уровней социального
контроля.
Эти различия между разными уровнями поведе-
ния могут внести вклад в лучшее понимание того,
как доказать существование правила13 14. Рекоменда-
ции относительно человеческого поведения явля-
ются правилами только в том случае, если суще-
ствование рекомендаций действительно влияет
на поведение либо тех, кому они адресованы, либо
на поведение тех, кто обнаруживает, что другие
их нарушают. Лучшее, и всегда достаточное, до-
казательство того, что правило оказывается дей-
ствующим, — это наличие установившейся (хотя
и необязательно неизбежной) практики админи-
стрирования санкций (как поощрений, так и на-
казаний) по отношению к людям его нарушив-
13. Эти термины также встречаются в работ^ Харта: Н. L. A. Hart,
The Concept of Law 89-96 (1961) (различие между исходны-
ми и вторичными правилами). Однако таксономия пра-
вил, предложенная здесь, отличается от таковой у Хар-
та. См. ниже примеч. 33.
14. Харт доходчиво объясняет, как доказать существование пра-
вил в вышеуказанной работе, с. 9-25. См. также Emile
Durkheim, The Division of Labor in Society 424-435 (перевод
George Simpson 1933).
238
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
шим15. Например, лучшее доказательство первого
правила против нечестности —это модель вторич-
ного поведения: регулярное наказание людей, пой-
манных на нечестности16. Наоборот, абсолютное
отсутствие принудительных мер против обнару-
женных нарушителей рекомендаций считается убе-
дительным доказательством того, что эти рекомен-
дации не являются правилами.
Действующее правило активации наказания мо-
жет быть настолько эффективным, что никогда
не нарушается. В таком случае для доказательства
существования правила действий по принуждению
может и не наблюдаться. В таких случаях другие, ме-
нее надежные, свидетельства могут доказать наличие
правила17. Например, наблюдатель может иногда вы-
водить первичные правила из схем исходного пове-
15. Сравните определения Роберта Аксельрода (“An Evolutionary
Approach to Norms,” 80 Am. Pol. Sci. Rev. 1095, 1097 (1986)):
«Норма существует в определенном социальном окру-
жении в той мере, что индивидуумы обычно действуют
определенным образом и часто наказываются, если заме-
чены в обратном»; и Г. Хоманса (G. Homans, Human Group,
ссылка ю выше, с. 123): «Норма в таком случае —это идея
в сознании членов группы, идея, которая может быть из-
ложена в качестве утверждения, указывающего, что чле-
ны группы или другие люди должны бы делать, должны
делать, что от них ожидается в определенных данных об-
стоятельствах... Однако даже это определение слишком
широко и должно быть сужено. Описанное утверждение
является нормой только в том случае, если любое откло-
нение реального поведения от нормы карается наказа-
нием». Эти определения показывают, насколько ученые
в области социального контроля переоценивают роль не-
гативного подкрепления и, отсюда, преуменьшают роль
поощряющих норм. Однако см. там же, с. 297.
16. Поощрения также могут использоваться для создания побуди-
тельных мотивов для честности. Однако, если большин-
ство людей честны большую часть времени, скорее всего,
будет дешевле администрировать наказание нечестных.
17. Система принуждения, таким образом, важное, но не необ-
ходимое условие существования правила. Однако см.
J. Scott, примеч. ю выше, с. 72 (определяет нормы исклю-
чительно как схемы санкций).
239
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дения. Иностранец, посетивший Англию, мог сде-
лать вывод, не наблюдая никаких схем принуждения,
что существуют правила, согласно которым люди
должны пожимать друг другу правые руки, но ез-
дить по левой стороне дороги. Наблюдение за ис-
ходным поведением, однако, является рискован-
ным способом определения правил, управляющих
исходным поведением, так как возможны как ложно-
отрицательные, так и ложноположительные прави-
ла. Ложноотрицательность наиболее вероятна, когда
определение отклонений от нормы крайне сложно,
тем не менее действует правило активации наказа-
ния, которое регулярно применяется против не-
скольких обнаруженных нарушителей18. Например,
Служба внутренних доходов (IRS) регулярно расце-
нивает доказанный доход от чаевых как налогообла-
гаемый доход, что может быть действующим прави-
лом, хотя агенты IRS редко могут доказать, кто по-
лучил чаевые. Ложноположительность возможна
по причине того, что не все поведение нормативно
ограничено. То, что люди регулярно спят, не означа-
ет, что существует такое правило. Только регулярное
наказание выявленных не спящих людей или регу-
лярное поощрение спящих предоставит железное до-
казательство того, что исходная деятельность (про-
цесс сна) регулируется правилами19.
Люди часто высказываются о приемлемом че-
ловеческом поведении. Эти высказывания появля-
18. В отличие от людей, отклоняющихся от норм, у «превос-
ходных» людей (surpassers) обычно имеются побудитель-
ные мотивы для афиширования своих Уступков. Имен-
но поэтому безнаказанное скрытое отклонение от норм
встречается чаще, чем непоощренное скрытое превос-
ходное исполнение.
19. См. М. Вебер, примеч. и выше, с. 2-5 (сравнение конвенций —
моделей поведения, нарушение которых приводит к суще-
ственному неодобрению других, с обычаями — регулярны-
ми моделями поведения, которые не имеют этого норма-
тивного подкрепления).
240
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
ются в уставах, книгах по этикету, в религиозных
текстах, в оборотах повседневной речи и т.д. То,
что эти мотивирующие высказывания поддержива-
ют некое правило, оказывается недостаточным до-
казательством того, что это правило действующее;
это предположение должно быть отвергнуто, ко-
гда свидетельства о моделях исходного и вторично-
го поведения говорят, что люди регулярно игнори-
руют мотивирующее высказывание. То, что делают
люди, должно быть более значимо, чем то, что они
говорят. Например, уголовный закон, запрещаю-
щий взрослым людям, не состоящим в браке, всту-
пать в случайные связи —это не правило в том смыс-
ле, в котором этот термин используется здесь, если
обнаруженные нарушители не наказываются регу-
лярно. Подобным образом фраза Полония «В долг
не бери и взаймы не давай»20 предлагает норматив-
но приемлемый курс исходного поведения, однако
модели как исходного, так и вторичного поведения
показывают, что это сегодня не является правилом
в Соединенных Штатах. Мотивирующие высказы-
вания — наилучшее доказательство правил только
в том случае, когда модели исходного и вторично-
го поведения неизвестны. Например, так как мало
что известно о древних временах, десять заповедей
и подобные мотивирующие высказывания в священ-
ных писаниях других культур, являются свидетель-
ствами о правилах, господствовавших в древности.
Правило может существовать, даже если люди,
на которых оно влияет, не в состоянии сформули-
ровать его в мотивирующем высказывании. Дети
могут научиться говорить правильно, не будучи
в состоянии воспроизводить какие-либо правила
грамматики. Взрослые, выполняющие целый ком-
плекс норм, связанных с их внешним видом, будут
2о. William Shakespeare, Hamlet, Act I, scene iii. [Рус. пер.: Уиль-
ям Шекспир. Гамлет, акт i, сцена 3 (перевод М. Лозин-
ского) . — Примеч. пер. ]
241
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
озадачены, если попросить их обозначить основ-
ные принципы, ограничивающие их выбор одежды.
У сельских жителей округа Шаста возникли слож-
ности в озвучивании норм, регулирующих раз-
деление затрат на ограждения, ограничивающие
их участки. Исследователь регулярных моделей
вторичного (и, возможно, исходного) поведения,
тем не менее, может идентифицировать содержа-
ние неоформленных правил.
Существование правовых норм доказать обыч-
но проще, чем существование норм. Суды и поли-
цейские отчеты иллюстрируют усилия по обеспе-
чению соблюдения законов, а правовая библиоте-
ка содержит большинство соответствующих (хотя
часто неоднозначных) мотивирующих высказыва-
ний. Нормы сложнее верифицировать по причине
того, что их обеспечение крайне децентрализирова-
но и нет лиц, имеющих особую власть провозглашать
нормы. Однако свидетельств, представленных в гла-
ве з, было достаточно для вывода о том, что сель-
ские жители округа Шаста признают норму, соглас-
но которой хозяин скота ответствен за поведение
своих животных. То, что много интервьюированных
людей сказали, что хороший сосед будет контроли-
ровать свой скот, было достаточно слабым доказа-
тельством существования этой нормы. То, что боль-
шинство из них ответили, что заботятся о своих
животных, сказало немногим более. Лучшим свиде-
тельством существования нормы было то, что жите-
ли округа Шаста регулярно наказывают посредством
сплетен и в конечном итоге силовой самозащиты
скотоводов, которые не контролируют свой скот.
Санкции контроллеров:
государственное принуждение и самозащита
Пять контроллеров, обеспечивающих правила по-
ведения: сам актор, лицо, на которое оказывает-
ся воздействие, социальные силы, неправитель-
242
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
ственные организации и правительства — также
администрируют поощрения и наказания, кото-
рые необходимы для функционирования системы
социального контроля. Санкции, администрируе-
мые этими пятью контроллерами, будут называть-
ся соответственно самосанкцищ личная самозащита,
самозащита с внешней поддержкой21, организационное
принуждение и государственное принуждение.
В табл. 7.3 обобщаются термины для правил раз-
личных контроллеров и санкций, а также предла-
гаются термины для описания комбинированной
системы различных контроллеров. Как показа-
но в таблице, неформальный контроль использует-
ся здесь для описания системы контроля, которая
возникает из функционирования децентрализован-
ных социальных сил. Это позволяет термину соци-
альный контроль сохранить свое обычное значение
в социологии, означающее глобальную систему, ко-
торая является результатом работы всех пяти кон-
троллеров22.
Контроллер, разрабатывающий правило, — это
в основном контроллер, который и принуждает
к его исполнению. Это следует из предположения
о том, что лучшим свидетельством существования
правила является модель регулярного принужде-
21. Самозащита (self-help) буквально означает попытки инди-
видуума самостоятельно администрировать санкции.
Это же составное слово также служило, весьма обманчи-
во, как традиционное юридическое и социологическое
обозначение для санкций, администрируемых друзьями,
родственниками, сплетниками, добровольцами и други-
ми неиерархическими третичными правоприменителя-
ми. В знак уважения к этой семантической традиции тер-
мин самозащита используется здесь для обозначения обо-
их методов принуждения, а понятия личная и с внешней
поддержкой применяются для различия контроля от вто-
рого и третьего лиц.
22. См. Morris Janowicz, “Sociological Theory and Social Control;”
81 Am. J. Sociology 82 (1975) (включая обзор эволюции кон-
цепции социального контроля).
243
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 7.3.
Элементы комплексной системы социального
контроля
Контроллер Правила Санкции Комбинированная система
Контроль co стороны первого лица
Актор Личная Самосанкции этика Самоконтроль
Контроль со стороны второго лица
Лицо, Контракты Личная Контракты, вы-
на которое самозащита полнение кото-
оказывается рых обеспечивает-
воздействие ся самими лица- ми, которым даны обязательства
Контроль со стороны третьего лица
Социальные Нормы Самозащи- Неформальный
силы та с внешней поддержкой контроль
Организация Организа- ционные правила Организа- ционное принуждение Организационный контроль
Правительство Закон Государ- ственное принуждение Законодательство
ния. Тем не менее разные контроллеры могут ком-
бинировать свои усилия бесконечным числом спо-
собов с целью создания комбинированной системы
социального контроля. В частности, один контрол-
лер может сознательно применят^ мотивирующие
высказывания другого. Таким образом, частные
лица могут стать добровольцами, использующими
самозащиту для обеспечения исполнения другими
материально-правовых норм23. С другой стороны,
23. См. William М. Landes и Richard A. Posner, “The Private Еп
forcement of Law,” 4 J. Legal Stud. I (1975).
244
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
офицеры полиции могут зачастую следовать нор-
мам и личной этике, а не «букве закона» в своей по-
вседневной работе24. Когда суд обращается к обыча-
ям делового оборота для конкретизации неполных
контрактов, государство применяет нормы, создан-
ные социальными силами25. Лицо, «интернали-
зировавшее» социальную норму, по определению
привержено самостоятельному принуждению себя
к выполнению правил неформальной системы кон-
троля. Третейский судья, применяющий личную
этику при вынесении решения, в конечном итоге
может полагаться на государство в принуждении
к исполнению решения.
Циклы обратной связи могут способствовать со-
гласованию правил различных контроллеров. На-
пример, политические силы могут ограничить от-
клонение закона от норм, и наоборот, закон может
повлиять на нравы граждан. В качестве другого
примера можно упомянуть, что одной из функ-
ций контракта может быть четкое определение ос-
новных правомочий, которые в других источниках
представлены в размытой форме. К циклам обрат-
ной связи мы вновь обратимся в главе 14.
ч Пять типов правил
Наконец, последняя таксономия завершит анализ
системы социального контроля. Пять различных
типов правил поведения применяются к человече-
скому поведению: 1) материально-правовые нормы;
2) корректирующие правила; 3) процессуальные прави-
ла; 4) правоустанавливающие правила; 5) правила вы-
24. См. Donald Black, The Manners and Customs of the Police 180-186
(1980).
25. Cm. Elizabeth Warren, “Trade Usage and Parties in the Trade:
An Economic Rationale for an Inflexible Rule,” 42 U. Pitt.
L. Rev. 515 (1981).
245
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
бора контроллеров2^. Каждый из пяти контролле-
ров может разрабатывать все пять типов правил.
Для упрощения, однако, только примеры государ-
ственных и неформальных правил (законы и нор-
мы соответственно) будут использоваться для ил-
люстрации различных типов.
Материально-правовые нормы
Сердцевина системы социального контроля — ма-
териально-правовые нормы. Они определяют, ка-
кое исходное поведение, то есть поведение, не свя-
занное с разработкой правил или принуждению
к их исполнению, должно быть наказано, поощрено
или оставлено без внимания. Контроллер создает
материально-правовые нормы путем моделирова-
ния санкций для поощрения (или препятствова-
ния) конкретных форм исходного поведения.
Корректирующие правила
Материально-правовые нормы, запускающие ад-
министрацию санкций, указывают только на то,
должно ли последовать поощрение или наказание,
когда срабатывает триггер, однако не говорят о ха-
рактере и масштабе администрируемых санкций.
По этой причине система социального контроля
должна включать корректирующие правила, которые
отвечают на эти вопросы2 27.
2б. Каждый из этих типов правил moj^q быть подразделен
на правила активации поощрений и правила активации
наказаний.
27. Корректирующие правила сдерживают все формы деятельно-
сти по принуждению. Например, корректирующие пра-
вила сдерживают третичное поведение, которое спрово-
цировано девиантным или превосходным вторичным по-
ведением. Корректирующие правила также ограничивают
реакцию принуждающего на нарушение процессуальных,
правоустанавливающих и правил выбора контроллера.
246
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
Корректирующие законы включают правовые
нормы, как, например, правила самообороны, кото-
рые более традиционно рассматриваются как часть
материально-правого закона28 29. Аналогичным об-
разом корректирующие нормы были обнаружены
в округе Шаста. Например, пострадавший от се-
рии нарушений границ своих владений со сторо-
ны скота должен испробовать менее радикальные
меры самозащиты, прежде чем прибегнуть к наси-
29
лию против нарушающих границы животных .
Процессуальные правила
Процессуальные правила управляют тем, как кон-
троллеры получают и оценивают информацию
перед принятием решения о том, администриро-
вать ли санкции в каждом конкретном случае. Сово-
купность норм доказательного права и гражданское
судопроизводство содержат основные процессуаль-
ные законы. Примером процессуальной нормы мо-
жет быть неформальное правило о наличии каче-
ственных доказательств у потерпевшего лица, пе-
ред тем как оно получит право на распространение
негативных слухов о чьем-либо нарушении.
? Правоустанавливающие правила
Правоустанавливающие правила управляют вну-
тренними структурами контроллеров. В законода-
тельной системе, например, правоустанавливаю-
щие правила определяют структуру и взаимосвязи
между различными ветвями власти. Правоустанав-
ливающие правила законодательной системы из-
28. Защита и самозащита признаются в общем праве корректи-
рующим правилом, так как оно применяется для оценки
правильности ответа человека, которому угрожает опас-
ность, на предшествующую (или ожидаемую) агрессию.
29. См. выше примеч. 54-58 в главе 3.
247
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
начально в основном правительственные, однако
не обязательно. Современными примерами дей-
ствующих правоустанавливающих норм на феде-
ральном уровне является традиция, требующая со-
гласия сенатора на назначение на государственную
должность лица, проживающего в данном штате,
а также неписаное правило о том, что голоса четы-
рех из девяти членов Верховного суда необходимы
для издания приказа об истребовании дела30.
Правоустанавливающие правила также помога-
ют структурировать неформальную систему соци-
ального контроля. Например, правоустанавливаю-
щие нормы могут поощрять членов группы не быть
одиночками, а завязывать долгосрочные взаимо-
отношения, что способствует развитию коопера-
тивного поведения.
Правоустанавливающие правила для организа-
ций обычно возникают из нескольких источников.
Законы часто ограничивают структуры управле-
ния, которые может использовать учредитель но-
вой организации. С учетом этих правовых ограни-
чений учредитель разрабатывает документы, как,
например, учредительный договор, устанавливаю-
щий структуру управления. Правоустанавливаю-
щие правила организации часто содержат условия
о том, что ее основные параметры не могут быть
изменены без единодушного согласия всех членов.
Например, каждый член ассоциации домовладель-
цев обычно имеет право вето на предложенное
перераспределение голосов или взносов31. Право-
устанавливающие правила этого рода — контрак-
ты, так как каждая сторона соглашд/ется с их содер-
жанием. По причине того, что единодушия трудно
достичь, учредительные документы организаций
30. О последнем см. John Paul Stevens, «The Life Span of a Jud-
ge-Made Rule;» 5% M'.Y.U.L. Rev. I, 10-21 (1983).
31. Cm. Ellickson, «Cities and Homeowners Associations;» 130 U. Pa.
L. Rev. 1519, 1532 (1982).
248
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
обычно позволяют квалифицированным большин-
ством голосов членов или даже решением выборно-
го совета директоров изменять некоторые правила,
обязательные для всех членов. Правила, принятые
таким образом, являются организационными пра-
вилами, а не контрактами, так как несогласные чле-
ны принуждаются к их исполнению. Например,
если совет директоров ассоциации домовладельцев
одобряет положение, о том где и когда основной
состав будет проводить заседания, то это право-
устанавливающее правило должно рассматривать-
ся как организационное правило, а не как контракт
между членами организации32.
Правила выбора контроллера
Важнейшей роли правил выбора контроллера, пя-
той и последней категории правил, уделяют мало
внимания33. В обществе, наполненном правитель-
ствами, частными организациями, социальными
силами, контрактными механизмами и индиви-
дуумами потенциально способными к самоконтро-
лю, необходимо наличие правил, определяющих
для каждой сферы человеческой деятельности, раз-
деление труда по социальному контролю между
различными контроллерами. Правила выбора кон-
троллера выполняют эту функцию. Они координи-
руют сферы социального контроля, среди прочего,
видимых правителей, создающих законы и при-
32. См. там же, с. 1529-1539.
33. Г.Л.А.Харт предположил, что функционирование право-
вой системы требует множество правил, названных им
«вторичными правилами». Некоторые из выявленных
им правил аналогичны тем, которые здесь мы называем
правоустанавливающими правилами и правилами выбо-
ра контроллера. См. H.Hart, примеч. 13 выше, с. 74-76,
89-94, 97-107. Однако странно то, что Харт утверждал
о необходимости вторичных правил только для право-
вой системы. См. там же, с. 113-114, 151.
249
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
нуждающих к их исполнению, и невидимых соци-
альных сил, создающих нормы и принуждающих
к их исполнению.
Все пять контроллеров могут создавать правила
выбора контроллеров. Если личная этика заставля-
ет человека игнорировать убытки, нанесенные дей-
ствиями другого лица, он полагается на систему
самоконтроля этого лица как на единственный ис-
точник социального контроля. Арбитражный кон-
тракт оказывается инструментом выбора системы
социального контроля для второго лица. Норма
выбора контроллера в сельском округе Шаста го-
ворит жителям, что нужно использовать нормы
и самозащиту для разрешения споров о нарушении
скотом границ владений, а не переводить эти спо-
ры в рамки правовой системы.
Пример из академической жизни иллюстриру-
ет функционирование правил выбора контроллера
в организации. Предположим, студент юридиче-
ского факультета заподозрен в том, что скопировал
текст без соответствующих ссылок на источники
при подготовке своей работы. Сотрудники юри-
дического факультета применили бы правила вы-
бора контроллера для определения того, где най-
ти правила, определяющие, что такое плагиат
и как должны быть наказаны плагиаторы. Эти пра-
вила выбора контроллера могут указать на при-
менение университетских стандартов и санкций
за плагиат, что служит примером использования
договорного и/или организационного контроля.
Если юридический факультет полностью полагает-
ся на сознательность самого студенда при контро-
ле плагиата, то он выбирает систему самоконтроля
как единственного контроллера. Если факультет
решает обнародовать этот случай среди студентов
и преподавателей, то он выбирает неформальное
принуждение к выполнению норм как систему со-
циального контроля. И наконец, если копирование
нарушает авторские права в области интеллектуаль-
25°
СИСТЕМА СОЦИАЛЬНОГО КОНТРОЛЯ
ной собственности, юридический факультет в прин-
ципе может перевести спор о плагиате для разре-
шения в рамках правовой системы.
Правила выбора контроллера чем-то напо-
минают выбор права и юрисдикционные прави-
ла, используемые судами для принятия решения,
в частности право какого государства должно при-
меняться и какое государство вправе накладывать
санкции. Правила выбора контроллера, однако, за-
трагивают более базовые проблемы, нежели выбор
права и юрисдикции. Они определяют не то, пра-
во и правоохранительную систему какого государ-
ства задействовать, а должно ли какое бьг то ни было
государство вообще реагировать на данный случай.
Вкратце, важной функцией правил выбора кон-
троллера является ограничение роли правовой си-
стемы в человеческой жизни.
Когда правило выбора контроллера не благо-
приятствует правовому разрешению спора, этот
спор вряд ли войдет в рамки правовой системы. На-
пример, если нормы (неформальные правила) выбо-
ра контроллера подразумевают невмешательство
государства в разрешение спора, стороны неохотно
будут стучаться в двери суда, по причине вероятно-
сти подвергнуться неформальным санкциям; схо-
жим образом, если законы (правительственные пра-
вила) выбора контроллера отрицают юрисдикцию
судов над делом, так как, например, оно «не реша-
ется в судебном порядке», тогда судья не позволит
сторонам судиться.
Применение общей теории
социального контроля
Общая теория социального контроля предсказыва-
ет на основе независимых переменных, описываю-
щих общество, содержание правил, существующих
в обществе, будь то материально-правовые, коррек-
251
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тирующие, процессуальные или правила выбора
контроллера34. Поскольку действующие в обществе
правила лучше всего описываются характеристика-
ми событий, которые регулярно вызывают деятель-
ность по принуждению, общая теория предсказы-
вает, какие события активируют санкции, какими
будут эти санкции, как контроллеры будут соби-
рать информацию и какой контроллер будет ад-
министрировать санкции в данном конкретном
случае. Чтобы выдвинуть даже начальную теорию,
аналитик должен будет задействовать теории по-
ведения пяти контроллеров. Другими словами,
общая теория социального контроля требует до-
полнительных теорий человеческой природы, ры-
ночных трансакций, социальных взаимодействий,
организаций и государства. Теоретик, таким обра-
зом, только для начала, должен обладать знания-
ми в областях психологии, экономической теории,
социологии, теории организаций и политологии.
Это представляет достаточно серьезный вызов.
Цель оставшейся части этой книги более скромна.
Ее основная задача — осветить деятельность кон-
кретной подсистемы (а именно неформального
контроля) и исследовать пересечения этой подси-
стемы с подсистемой права.
34. Поскольку теория социального контроля настолько мало
развита, что в начале своей работы теоретики, вероят-
но, будут считать правоустанавливающие правила экзо-
генными независимыми переменными, которые опреде-
ляют границы групп и структуры контроллеров. В бо-
лее амбициозной теории правоустанавливающие правила
были бы эндогенными.
8. Недостатки современных
теорий социального контроля
В НЕКОТОРЫХ ситуациях индивиды спо-
собны кооперироваться без соответствующих
стимулов со стороны государства, в других
им требуется от него помощь. Обществоведам, ин-
тересующимся организацией человеческого обще-
ства, еще предстоит разработать общепринятую
теорию взаимосвязи между неформальным соци-
альным контролем и правовой системой. Как шко-
ла «права и экономики», так и школа «права
и общества» предлагают неудовлетворительные
теоретические объяснения.
За пределами правового централизма:
критика теории «права и экономики»
Исследователи «права и экономики» и другие пра-
вовые инструменталисты склонны недооценивать
роль, которую играет внеправовая система в до-
стижении социального порядка1. Их статьи пол-
ны сконцентрированных на праве обсуждений кон-
фликтов, например, среди фермеров и владельцев
ранчо по причине пересечения границ владений
скотом, решение которых на самом деле находит-
ся вне влияния государственных правил. Конечно,
1. Это вряд ли новое утверждение. См., напр.: Lon L. Fuller, “Hu-
man Interaction and the Law,” in The Rule of Law 171 (Robert
Paul Wolff ed. 1971); John Griffiths, “Is Law Important?” 54
X YU. L. Rev. 339 (1979)•
253
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
есть и замечательные исключения. Такие стойкие
приверженцы теории «права и экономики», как Га-
рольд Демсец и Ричард Познер, поняли, что пра-
ва собственности могут развиваться и в примитив-
ных обществах без видимого участия государя2.
Несколько экономистов подчеркивали, что креди-
торы могут принуждать к выполнению срочных
контрактов без помощи государства3. Тем не ме-
нее многие ученые, работающие в области «пра-
ва и экономики», до сих пор считают государство
доминирующим, может быть даже эксклюзивным,
контроллером.
Традиция правового централизма
Оливер Уильямсон использовал фразу правовой цен-
трализм для описания убежденности в том, что го-
сударство — важнейший источник правил и при-
нуждения к их исполнению4. Наиболее явным
приверженцем правового централизма был Томас
2. См.: Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights,”
57 Am. Econ. Rev. 347, 350-353 (Pap. & Proc. 1967) (развитие
торговли мехами привело индейцев полуострова Лабра-
дор к появлению традиции исключительных привиле-
гий на использование охотничьих территорий); Richard
A. Posner, The Economics of Justice гл. 5-8 (1981) (экономи-
ческий анализ правопорядка в обществах дописьменно-
го периода). Более подробное описание этой проблемы
см. в: Bruce L. Benson, “The Spontaneous Evolution of Com-
mercial Law,” 55 S. Есоп./Ъщ (1989) (о средневековом пра-
ве среди купцов).
3. См., напр.: Benjamin Klein and Keith В. Leffler, “The Role of Mar-
ket Forces in Assuring Contractual Performance,” 89 f Pol.
Econ. 615 (1981); Oliver E. Williamson, “Credible Commit-
ments: Using Hostages to Support Exchange,” 73 Am. Econ.
Rev. 519 (1983). Также см. Richard Craswell, “Performance,
Reliance, and One-Sided Information;” 18 J. Legal Stud. 365,
367 (1989); Anthony T. Kronman, “Contract Law and the Sta-
te of Nature;”-! J.L. Econ. & Org. 5 (1985).
4. Williamson, сноска 3 выше, с. 520, 537. Сам Уильямсон крити-
чески оценивал правовой централизм.
254
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
Гоббс, который считал, что общество без правите-
ля придет к хаосу. Без Левиафана мы увидим, со-
гласно знаменитым словам Гоббса, что
...вечный страх и постоянная опасность насиль-
ственной смерти, и жизнь человека одинока, бед-
на, беспросветна, тупа и кратковременна... Со-
стояние войны всех против всех характеризуется
также тем, что при нем ничто не может быть
несправедливым. Понятия правильного и не-
правильного, справедливого и несправедливого
не имеют здесь места. Там, где нет общей власти,
нет закона, а там, где нет закона, нет несправед-
ливости... Указанное состояние характеризуется
также отсутствием собственности, владения, от-
сутствием точного разграничения между «моим»
и «твоим». Каждый человек считает своим лишь
то, что он может добыть, и лишь до тех пор, пока
он в состоянии удержать это...5
Гоббс, очевидно, не видел возможности того,
что какая-либо внеправовая система социально-
го контроля, такая как децентрализованное при-
нуждение к выполнению норм, может привнести
хотя бы немного порядка даже в условиях анар-
хии. (Термин анархия используется здесь в своем
первоначальном значении отсутствия государства,
а не в разговорном значении состояния беспоряд-
ка. Только приверженец правового централизма при-
равнивает эти значения.)
Основополагающие работы в области «права
и экономики» придерживаются традиции право-
вого централизма Гоббса. Интересный пример —
работа Рональда Коуза. На протяжении своей ака-
демической карьеры Рональд Коуз обращал особое
внимание на существование возможности выработ-
5« Thomas Hobbes, Leviathan 97-98 (Oxford Univ. Press ed. 1909);
см. также там же, с. 110-113 (только государство может
заставить стороны соблюдать соглашения). [Рус. пер.:
Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль, 2001. — Примеч. пер.}
255
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ки взаимовыгодных соглашений между индиви-
дуумами без помощи центрального координатора.
Тем не менее в своей знаменитой статье «Пробле-
ма социальных издержек» Коуз погрузился в ана-
лиз, который полностью соответствует традиции
Гоббса. Анализируя эффект влияния изменения за-
кона на человеческие взаимодействия, Коуз неявно
предположил, что у государства есть монополия
на функцию создания правил. Достаточно харак-
терно следующее высказывание Коуза: «С помо-
щью рыночных трансакций всегда возможно изме-
нить изначальное юридическое разграничение прав.
И конечно, если такие трансакции совершаются
без издержек, такое перераспределение прав бу-
дет происходить всегда, если открывает путь к ро-
сту ценности производства...»6 Даже в тех частях
своей статьи, в которых принимались во внимание
трансакционные издержки, Коуз не смог заметить,
что в некоторых ситуациях исходные права могут
возникать из норм через децентрализованные со-
циальные процессы, а не из закона.
В другой классической работе в области «права
и экономики» Гвидо Калабрези и А. Дуглас Мела-
мед похожим образом считали «государство» един-
ственным источником социального порядка:
Первое, с чем должна столкнуться любая пра-
вовая система, это то, что мы называем пробле-
мой «предоставления права». Всякий раз, когда
государство присутствует при конфликте инте-
ресов двух или более людей или двух или более
групп людей, оно должно решить, чью сторону
6. Ronald H.Coase, “The Problem of Social Cost,” $J.L. & Econ. i,
15 (i960) (курсив наш). [Рус. пер.: Коуз Р. Проблема соци-
альных издержек // Коуз. Р. Рынок, фирма и право. М.:
Дело, 1993. С. 103] Сравните с Ronald H.Coase, The Firm,
the Market, and the Law 10 (1988) (организация, подобно то-
варной бирже, способна создавать «правовые нормы»,
так как участники обмена повторяют сделки и могут ис-
ключить из своего числа нарушителей).
256
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
принять. При отсутствии такого решения доступ
к товарам, услугам и самой жизни будет опреде-
ляться по принципу «кто сильный, тот и прав»,
то есть кто сильнее или хитрее, тот и выиграет.
Отсюда следует фундаментальное правило о том,
что закон решает, какая из конфликтующих сто-
рон будет иметь право на победу...
Сделав первоначальный выбор, общество должно
обеспечивать этот выбор. Простое установление
прав не позволяет избежать проблемы «кто силь-
ный, тот и прав»; минимальное вмешательство
государства необходимо. Используя общеприня-
тые представления, это легко понять в отноше-
нии частной собственности. Если Тэни являет-
ся собственником капустного поля, а Маршалл,
который сильнее, хочет капусты, он получит ее,
если не вмешается государство...7
В этих отрывках Калабрези и Меламед погружают-
ся в крайний правовой централизм, который отри-
цает возможность того, что какие-либо контрол-
леры, кроме «государства», могут создавать права
и принуждать к их соблюдению8.
Экономисты были далеко не единственны-
ми, кто преувеличивал роль государства в созда-
нии правил порядка и принуждению к их испол-
нению. Например, и Макс Вебер, и Роско Паунд,
как может показаться на первый взгляд, одобря-
ли сомнительные предположения о том, что госу-
дарство имеет, и должно иметь, монополию на ис-
пользование грубой силы. На самом деле, как оба
эти ученые признавали в других своих работах,
действующие в человеческих обществах нормы ча-
7- Guido Calabresi и A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liabi-
lity Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral;”
85 Harv. L. Rev. 1089, 1090-1091 (1973).
8. О правдоподобности утверждения Калабрези и Меламеда
о том, что наделение правами в ситуации анархии очень
тесно взаимосвязано с индивидуальной силой стороны
конфликта, см. главу ю, примеч. 23, 42.
257
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
сто позволяют частные силовые ответы на вызы-
а
вающее поведение .
Вероятно, по причине переоценки роли зако-
на приверженцы правового централизма склон-
ны неоправданно предполагать, что акторы зна-
ют и выполняют правовые нормы. Экономисты
знают, что информация является дорогостоящей,
и все чаще подчеркивают, что когнитивные способ-
ности людей ограничены9 10. Тем не менее, оценивая
9. Вебер считал государство высшим инструментом социально-
го контроля: «...Современное государство —это принуди-
тельное объединение, которое организует доминирование.
Оно достигло успеха в стремлении к монополизации за-
конного права на применение физической силы как сред-
ства доминирования на определенной территории... Пра-
ва на использование физической силы предоставляют-
ся другим институтам или индивидуумам только в том
объеме, в котором позволяет государство». Max Weber,
й Essays in Sociology 78, 83 (Н. Gerth and C. Wright trans. 1958).
На самом деле, никакое государство не способно предот-
вратить применение другими контроллерами жестких
мер для принуждения к использованию правил поведе-
ния. См. также Michael Taylor, Anarchy and Cooperation 4-5
(1976) (критика позиции Вебера). Склонность к правово-
му централизму у Паунда показана в следующем утвер-
ждении: «Общим принципом является то, что каждый,
кто травмирован или лишен того, на что имеет законное
право, или считает, что это так, должен обращаться за по-
мощью к государству. Самозащита находится в конфлик-
те с самой идеей социального порядка. Она подвергает
более слабого риску произвола или ошибочной предубе-
жденности со стороны более сильного. Именно поэтому
в целом закон это запрещает». 5 Roscoe Pound, Jurispru-
dence §142, at 351-352 (1959). Однако см. там же с. 349, 352,
356 (допущение правового признания ограниченных прав
на самозащиту. См. Robert Nozick, Anarchy, State, and Uto-
pia 12-15, 26, 34-35, 88-89, 138-139 (1974) (даже государство
с крайне малой степенью государственного вмешатель-
ства должно резко ограничивать границы самозащиты
по причине опасности ошибочного применения наказа-
ния). [Рус. пер.: Нозик Р. Анархия, государство и утопия.
М.: ИРИСЭН, 2008. — Примеч. пер.]
ю. См., напр.: George J. Stigler, “The Economics of Information,”
69 J. Pol. Econ. 213 (1961); George A. Akerlof and William T. Di-
258
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
инструментальную ценность альтернативных пра-
вовых подходов, признанные ученые в области эко-
номики права предположили, что водители и пеше-
ходы в полной мере осведомлены о содержании за-
кона о вреде, причиненному жизни или здоровью11;
что, покупая бытовую технику, которая может при-
чинить вред посторонним лицам, покупатели зна-
ют закон об ответственности за качество выпускае-
мой продукции настолько, чтобы быть в состоянии
оценить значимость оговорки о гарантиях произ-
водителя об отказе от ответственности перед посто-
ронними лицами* 12 13; а также о том, что люди, разжи-
гающие костры, в полной мере понимают правила
причинно-следственной связи, которая применяет-
ся судами, в тех случаях, когда соединяются и нано-
сят ущерб два вида огня: рукотворный костер и воз-
о 13
никшии по естественным причинам .
Некоторые свидетельства,
доказывающие несостоятельность
правового централизма
Как уже было сказано, множество наблюдений
из округа Шаста не могут быть сведены к право-
вому централизму. Когда соседи-землевладельцы
решают разделить затраты на сооружение огра-
ждений, они обычно достигают согласия абсолют-
но без учета своих законных материальных прав.
При решении споров о пересечении границ ско-
ckens, “The Economic Consequences of Cognitive Dissonan-
ce,” 72 Am. Econ. Rev. 307 (1982); источники, цитируемые
далее (глава 5, примеч. 5).
it. A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics 39-52
(2d ed. 1989).
12. George L. Priest, “A Theory of the Consumer Product Warranty,”
90 Yale L.J. 1297, 1350 (1981).
13. Steven Shavell, “An Analysis of Causation and the Scope of Lia-
bility in the Law of Torts," 9 J. Legal Stud. 463, 471, 495 (1980).
259
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
том фактически все сельские жители применяют
норму о том, что собственник животного ответ-
ствен за поведение своего скота, даже в ситуаци-
ях, когда они знают, что скотовод не будет нести
ответственность по закону за ущерб, нанесенный
пересечением границ. Хотя государственные пра-
вила и процессы часто важны в разрешении спо-
ров, возникающих по причине аварий с участием
транспортных средств и скота на шоссе, большин-
ство жителей округа Шаста сильно недооценива-
ют материально-правовые законы, применяющиеся
при дорожно-транспортных происшествиях. Эм-
пирики, исследовавшие другие социальные контек-
сты, пришли к аналогичным выводам.
Материально-правовые нормы часто подменяют
собой материально-правовые законы. Исследователи
в области общества и права давно знают, что во мно-
гих случаях, при определении материально-пра-
вовых правомочий, люди обращаются в первую
очередь к нормам, а не к законам. В новаторском
исследовании, опубликованном в 1963 году, Стюарт
Маколей обнаружил, что нормы справедливого ве-
дения дел сдерживают поведение фирм в Вискон-
сине в той же степени, что и материально-право-
вые нормы14. В исследовании Лоуренс Росс о том,
как оценщики размера страховых убытков урегули-
14. Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Pre-
liminary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 55 (1963). Другие повтори-
ли основное открытие Маколея о том, что нормы и само-
защита—основные факторы, приносящие корректность
в деловые отношения. См. Sallyjj/ilk Moore, “Law and So-
cial Change: The Semi-Autonomous Social Field as an Appro-
priate Subject of Study,” 7 L.& Soc’y Rev. 719, 723-729 (1973)
(учение о «лучшей» индустрии производства женской
одежды); Thomas М. Palay, “Comparative Institutional Eco-
nomics: The Governance of Rail Freight Contracting;” 13
J. Legal Stud. 265 (1984); James J. White, “Contract Law in Mo-
dern Commercial Transactions;” 22 Washburn L.f. 1 (1982) (до-
говорное право не влияет на то, как химические компа-
нии распределяют запасы во время дефицита).
2бо
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
руют претензии, возникающие по причине дорож-
но-транспортных происшествий, также делается
вывод о том, что законы в действии существенно от-
личаются от законов в книгах. Росс было выяснено,
например, что оценщики применяют правила срав-
нительной небрежности даже там, где формаль-
ный закон полностью защищает неосторожность/
небрежность потерпевшего15.
Вильгельм Обер исследовал влияние норвеж-
ского закона о домработницах 1948 года16. Этот за-
конодательный акт ограничивал часы работы дом-
работницы до ю часов в день, давал домработнице
право на выходные и оплату сверхурочных, а так-
же накладывал на их работодателей другие обяза-
тельства по обеспечению стандартов труда. Однако
Обер обнаружил, что потолок в ю часов нарушал-
ся примерно в половине изученных домохозяйств,
сверхурочные не платились почти в 90% случаев,
при этом в течение первых двух лет после приня-
тия этого закона не было подано ни одного иска.
Он сделал вывод, что основной механизм контро-
ля домработницами злоупотреблений работодате-
ля не является правовым, а именно в том, что она
вольна покинуть одного работодателя и устроит-
ся к другому17.
В более позднем исследовании Росс и Нил Литтл-
филд выяснили, что розничные сети по продаже
15. Н. Laurence Ross, Settled Out of Court 240-241, 275-276 (rev. ed.
1980). Этот пример, а также следующие далее некоторые
другие показывают, что нормы (или, возможно, личная
этика, соблюдающаяся с помощью само принуждения)
могут влиять на взаимодействие сторон, не являющихся
членами узкой группы.
16. Vilhelm Aubert, “Some Social Functions of Legislation;” 10 Acta
Sociologica 98 (1967).
17. См. также Note, “Alterations Needed: A Study of the Disjuncti-
on between the Legal Scheme and Chinatown Garment Wor-
kers;” 36 Stan. L. Rev. 825 (1984) (о неиспользовании прав,
гарантированных трудовым законодательством, рабочи-
ми швейной промышленности).
2б1
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
бытовой техники в Денвере существенно более вни-
мательны к жалобам клиентов, чем того требует за
конодательство18. Например, продавец зачастую
возвращает покупателю деньги без вопросов, даже
если не обязан этого делать по закону.
Джон Филлип Рейд описывал, как с помощью
норм достигался порядок по сути в той среде, ко-
торую описывал Гоббс. В середине XIX века тыся-
чи первопроходцев направились по Сухопутному
пути от Миссури на Запад. В частности, в 1840-х
годах ситуация на пути была практически анар-
хической; национальная принадлежность терри-
тории была спорной, ни одно государство не име-
ло представителей по принуждению к исполнению
законодательства. Согласно Рейду, путешествовав-
шие по Сухопутному пути, тем не менее, демон-
стрировали серьезное уважение к общепризнан-
ным нормам, касающимся собственности. Те, кому
не хватало жизненно важных товаров, считали
себя обязанными покупать их у других, а не заби-
рать19.
Свидетельства, полученные с помощью лабора-
торных исследований, также заставляют усомнить-
ся в правовом централизме20. Элизабет Хоффман
и Мэтью Спицзер случайно обнаружили важность
материально-правовых норм во время своих лабо-
раторных экспериментов по динамике переговоров
в соответствии с условиями теоремы Коуза. В на-
чале эксперимента Хоффман и Спицзер наделили
участников неравными начальными денежными
18. Н. Laurence Ross and Neil о. Littlefield, “Complaint as a Prob-
lem Solving Mechanism,” 12 L. & Soc’y Rev. 199 (1978).
19. John Phillip Reid, Law for the Elephant: Property and Social Beha-
vior on the Overland Trail 339-340 (1980).
20. См., напр.: See, e.g., Leonard Berkowitz and Nigel Walker,
“Law and Moral Judgments,” 30 Sociometry 410 (1967) (мо-
ральные суждения актора подвержены более сильному
воздействию со стороны моральных суждений его знако-
мых, чем со стороны формального закона).
2б2
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
суммами21. Правила игры позволяли участникам
договариваться о контрактах, которые могли бы
увеличить их совместные денежные потоки в про-
цессе игры. Контракты могли включать положения
о сторонних платежах. Хоффман и Спицзер ожи-
дали, что будут наблюдать только Парето-опти-
мальные контракты, то есть те, согласно которым
ни одна из сторон не ухудшает свое материальное
положение. В играх с двумя участниками большин-
ство игроков (особенно те, которые знали, что они
будут играть против друг друга по меньше мере
2 раза) вместо этого делили валовые доходы одина-
ково, даже если равное разделение не соответство-
вало Парето-оптимальности для одного из них22.
Заинтригованные таким результатом, Хоффман
и Спицзер провели другой эксперимент, из ко-
торого они заключили, что набор неформальных
норм, который они назвали этикой Локка, помогал
управлять ситуациями, когда игроки были склон-
ны уравнять доходы23. Если коротко, то Хоффман
и Спицзер пытались быть правителями, однако вы-
яснили, что нормы (или, возможно, личная этика)
часто меняли заданное ими начальное распределе-
ние прав собственности.
Распространенность принуждения посредством
самозащиты. Представители правового централиз-
ма считают правительства главными гарантами
21. Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, “The Coase Theorem:
Some Experimental Tests;” 25J.L. & Econ. 73 (1982).
22. См. также Daniel Kahneman, Jack L. Knetsch, and Richard Tha-
ler. “Fairness and the Assumptions of Economics,” 59 J Busi-
ness 5285, 5288-5291 (1986). Также см. Glenn W. Harrison
and Michael McKee, “Experimental Evaluation of the Coase
Theorem,” 28 J.L. & Econ. 653 (1985) (описание некоторых
выводов Хоффмана и Спицзера по отношению к неболь-
шому социальному излишку, который получают игроки
при движении к совместному максимуму).
23. Elizabeth Hoffman and Matthew L. Spitzer, “Entitlements, Rights,
and Fairness: An Experimental Examination of Subjects’ Con-
cepts of Distributive Justice;” 14 J. Legal Stud. 259 (1985).
263
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
прав. Таксономия системы социального контроля,
обобщенная в табл. 7.3, устанавливает четыре дру-
гих возможных метода принуждения: самосанк-
ции, личная самозащита, самозащита с внешней
поддержкой и организационное принуждение.
В предыдущих главах было показано, что самоза-
щита распространена в округе Шаста. Скотово-
ды, отказывающиеся заботиться о своих животных
или делить затраты на изгороди, рискуют оказаться
объектами сплетен или некоторых других относи-
тельно мягких форм противодействия со стороны
соседей, а также в конечном итоге сельские жите-
ли готовы прибегнуть к жесткой самозащите про-
тив пересекающего границы скота тех скотоводов,
которые неоднократно были невнимательны.
Эти данные хорошо соотносятся с находка-
ми других полевых исследователей. Социологи
уже давно осведомлены о важной роли сплетен
и остаркизма24. Дональд Блэк, собравший свиде-
тельства о самозащите с использованием насилия,
относящиеся к культурам разных народов, утвер-
ждал: то, что обычно классифицируется как пре-
ступление, на самом деле является ответным дей-
ствием, направленным на достижение социального
контроля25.
Обществоведы, работающие за пределами со-
циологии, все больше оценивают важность само-
24. См. Sally Engle Merry, “Rethinking Gossip and Scandal,” in i To-
ward a General Theory of Social Control 271 (Donald Black ed.
1984).
25. Donald Black, “Crime as Social ControJ^ 48 Am. Soc. Rev.
34 ОЭ^з). См. также Sally Engle Merry, Urban Danger: Life
in a Neighborhood of Strangers 178-186 (1981) (роль фактиче-
ского и ожидаемого жесткого противодействия в мно-
гонациональном городском районе); Suzann R.Thomas
Buckle и Leonard G. Buckle, “Doing Unto Others: Dispu-
tes and Dispute Processing in an Urban American Neighbor-
hood;” in Neighborhood Justice 78, 79 (Roman Tomasic и Mal-
colm M. Feeley eds. 1982) («Кратко, то, что мы нашли,—
это доверие к самозащите»).
264
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
защиты. Альберт Хиршман провел анализ того,
как люди используют опции «выхода», «голоса»
и «лояльности» для влияния на других людей во-
круг26 27. Роберт Аксельрод исследовал теоретико-иг-
ровую стратегию «око за око», систему взвешенной
самозащиты, которую человек в длительных отно-
шениях может использовать для побуждения к ко-
м 27
операции другого участника этих отношении .
Закон сам по себе эксплицитно разрешает само-
защиту во многих ситуациях. Как законодатель-
ство об ответственности за неумышленное причи-
нение ущерба, так и уголовное право, например,
разрешают человеку, подвергающемуся опасности,
разумное применение силы для отражения ата-
ки28 29. Утверждение правового централизма о том,
что государство монополизирует или даже стре-
мится монополизировать использование силы, за-
29
ведомо ложное .
Ограниченностъ знания о правовых нормах. Обыч-
ные люди мало знают о частном праве, приме-
няемом для принятия решений в повседневной
жизни30. Водители, возможно, знают, что непри-
стегнутый ремень безопасности является наруше-
нием, однако лишь адвокаты, занимающиеся де-
26. Albert О. Hirschman, Exit, Voice, and Loyalty (1970).
27. Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation (1984).
28. См., напр.: Kent Greenawalt, “Violence-Legal Justification
and Moral Appraisal;” 32 Emory L.J. 437, 448-466 (1983)
(о правилах самозащиты в уголовном праве).
29. Более правильно рассматривать государство как место зна-
чительной концентрации привилегированного исполь-
зования власти, а не монополиста на ее использование.
См. М.Taylor, примеч. 9 выше, с. 4-5.
30. Иногда правовые нормы могут влиять на поведение людей,
не знающих о них. Например, если законодательное со-
брание вводит новые формы ответственности за неумыш-
ленное причинение ущерба для водителей-тинэйдже-
ров и, как следствие, страховые компании увеличивают
для них страховую премию, меньшее количество тин-
эйджеров смогут водить, хотя ни один из них может
не знать об изменении в законодательстве.
265
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
лами о вреде, причиненном жизни и здоровью,
вероятно, знают, оказывается ли при получе-
нии водителем травм, согласно законодательству
об ответственности за неумышленное причинение
ущерба их штата, непристегнутый ремень безопас-
ности обстоятельством, освобождающим от ответ-
ственности по гражданскому делу. Студенты-пер-
вокурсники юридических факультетов могут быть
недовольны тем, что их обучение скучно, но ни-
когда не могут пожаловаться на то, что оно уста-
ревшее.
Исследования о знаниях законодательства, зна-
чимого для проведений трансакций обычного
домохозяйства (таких как съем жилья или покупка
потребительских товаров), неизменно показывают,
что у респондентов недостаточные практические
знания частного права. Например, при опросе око-
ло 300 домохозяйств в Остине было задано 30 во-
просов с вариантами ответов «да» или «нет» о гра-
жданском праве штата Техас, в среднем жители
с высокими доходами ответили правильно на 19
из 30 вопросов, а жители с низкими — на 13 (ре-
зультат хуже, чем при простом угадывании)31. Дру-
гое исследование показало, что большинство па-
циентов психотерапевтов Техаса не знают о том,
что они защищены законным правом на неразгла-
шение, возможно, потому, что «для 96% пациентов
этика терапевта, а не закон гарантирует конфиден-
циальность»32. В упомянутом ранее исследовании
Вильгельма Обера норвежского закона о домработ-
31. Martha Williams и Jay Hall, «Knowledge of the Law in Texas:
Socioeconomic and Ethnic Differences;» 7 L. & Soc’y Rev. 99,
113 (l972)’ См. также Note, “Legal Knowledge of Michigan
Citizens,” 71 Mich. L. Rev. 1463 (1973) (опрашиваемые ре-
спонденты лучше знают вопросы, касающиеся уголовно-
го права, чем вопросы, касающиеся прав потребителей).
32. Daniel W. Shuman and Myron S. Weiner, “The Privilege Study:
An Empirical Examination of the Psychotherapist-Patient Pri-
vilege;” 60 N.C.L. Rev. 893, 925 (1982).
2бб
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
ницах 1948 года домработницам и домохозяйкам за-
давались вопросы о том, знают ли они девять кон-
кретных положений этого законодательного акта,
два из которых на самом деле в нем не содержатся.
Респонденты «признавали» два несуществующих
положения несколько чаще, чем семь реально су-
Шествующих .
Можно ожидать, что высокообразованные спе-
циалисты несколько лучше понимают нормы част-
ного права, которые влияют на их профессиональ-
ную деятельность. Дживельбер, Боуэрс и Блитч
провели общегосударственное исследование око-
ло з тысяч терапевтов для оценки знания решения
верховного калифорнийского суда по случаю Та-
расовой, которое касалось обязательств терапевтов
в том случае, если их пациенты угрожают треть-
им лицам33 34. Они выяснили, что несмотря на то,
что 96% терапевтов Калифорнии и 87% терапев-
тов других штатов слышали о решении по случаю
Тарасовой, большинство неправильно толковали
его как накладывающее безусловную обязанность
предупреждения, а не обязанность предупрежде-
ния только в тех случаях, когда предупреждение
будет разумным ответом в сложившихся обстоя-
тельствах. Многие терапевты (по вполне понятным
причинам) не могли ответить на вопрос о том, яв-
ляется ли решение Верховного суда Калифорнии
обязательным для выполнения терапевтами в дру-
гих штатах35. Чтобы профессора в области права
33. Aubert, примеч. 16 выше, с. 101.
34. Daniel J.Givelber, William J. Bowers, and Carolyn L. Blitch,
“Tarasojf Myth and Reality: An Empirical Study of Private
Law in Action,” 1984 Wis. L. Rev. 443.
35. Руководители предприятий считают тяжбы по ответственно-
сти производителя как оказывающие рандомное влияние,
которое не дает ясных сигналов. См. George Eads and Pe-
ter Reuter, Designing Safer Products: Corporate Responses to Pro-
duct Liability Law and Regulation 106-110 (Rand 1983). Учиты-
вая этот взгляд руководителей, маловероятно, что они
267
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
не спешили злорадствовать, они должны спросить
у самих себя, насколько хорошо они будут себя чув-
ствовать, если внимательно проверить их насчет
знания возможной гражданской ответственности
при копировании защищенных авторскими пра-
вами работ для включения их в материалы для за-
нятий36.
Редкое использование услуг юристов для разрешения
споров. Человек, не знающий правовых норм, может
получить помощь от юриста. Однако даже в по-
стоянно, как считается, судящихся Соединенных
Штатах люди, имеющие проблемы, не касающие-
ся бизнеса, с высокой степенью вероятности не бу-
дут обращаться за помощью юриста как для по-
вышения своего уровня знаний законодательства,
так и для получения помощи в подаче искового
заявления. В общенациональной выборке взрос-
лого населения Барбары Курран одна треть ни-
когда не прибегала к помощи юристов и еще почти
треть прибегала к их помощи только один раз37.
Что побуждает кого-либо предпринять необычный
шаг и воспользоваться консультацией юриста в си-
туациях, не связанных с бизнесом? Курран выяс-
нила, что наиболее общим стимулом были не меж-
личностные разногласия, а вопросы собственности,
то есть покупка недвижимости, написание завеща-
ния и вступление в права наследства38. Как видно,
значительная часть взрослого населения Америки
на протяжении своей жизни ни разу не нанимала
юриста, за исключением бракоразводных процес-
будут разбираться в деталях тех принципов, на кото-
рых основано законодательство об ответственности за не-
умышленное причинение ущерба.
36. См. главу 14, примеч. 68-86.
37. Barbara A. Curran, The Legal Needs of the Public 186-194 (1977).
38. Там же, с. 196. Около половины всех посещений юристов,
не связанных с бизнесом, связаны с такого рода вопроса-
ми. Брачные отношения на третьем месте по использо-
ванию услуг юристов.
268
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
сов39. Это открытие может объяснить результаты
другого исследования Курран. Когда респонден-
тов попросили оценить утверждение «Большин-
ство юристов запрашивают за свои услуги боль-
ше, чем они стоят на самом деле», 68% участников
с ним согласились40.
Научный проект гражданско-правовой ответ-
ственности (The Civil Liability Research Project —
CLRP) — наиболее амбициозное эмпирическое
исследование практики разрешения споров в Со-
единенных Штатах41. Исследователи проекта вы-
яснили, что американцы охотно подают иски о по-
лучении компенсации с тех, кто, как они считают,
причинил им серьезный вред. Из этих исков 68%
были удовлетворены и повлекли за собой выпла-
ты истцу компенсаций в той или иной форме42.
39. См. See Leon Mayhew и Albert J. Reiss, Jr., “The Social Organiza-
tion of Legal Contacts,” 34 Am. Sociological Rev. 309, 312 (1969)
(61% взрослого населения никогда не пользовались услу-
гами юристов для решения вопросов, не связанных с от-
ношениями собственности). Данные исследования пока-
зывают, что около 20% взрослого населения США были
сторонами в гражданских процессах (кроме бракораз-
водных процессов). Marc Galanter, “Reading the Landscape
of Disputes; What We Know and Don’t Know (and Think We
Know) about Our Allegedly Contentious and Litigious Soci-
ety,” 31 UCLAL. Rev. 4, 21 (1983). Изучение пригорода Нью-
Йорка, населенного представителями среднего класса,
показало, что за период в 12 месяцев жителями пригоро-
да был инициирован только один гражданский иск про-
тив соседей и знакомых (иск от молодого человека о воз-
врате долга в 400 долл.). Население этого пригорода со-
ставляет 18 тыс. человек. М. Р. Baumgartner, “Social Control
in Suburbia,” in 2 Toward a General Theory of Social Control 79,
91-93 (Donald Black ed. 1984).
40. B. Curran, примеч. 37 выше, с. 231.
41. Для получения общих сведений см. “Special Issue on Dispute
Processing and Civil Litigation, Pt. 2, The Civil Litigation Re-
search Project,” 15 L. & Soc’y Rev. 485 (1980-81).
42. Richard E. Miller and Austin Sarat, “Grievances, Claims, and Dis-
putes: Assessing the Adversary Culture;” 15 L. & Soc’y Rev. 525,
537 (1980-81).
269
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В то же время данные CLRP показывают, что, если
претензия на сумму более юоо долларов изначаль-
но отклонялась, претенденты только в 10-20% слу-
чаев нанимали юристов для помощи в разрешении
спора43. Если исключить из выборки споры о при-
чинении вреда жизни или здоровью и выплате али-
ментов, частота использования услуг юристов бу-
дет еще ниже44.
В общем и целом большинство людей мало знают
о частном праве и не сильно беспокоятся об этом.
Их опыт показывает, что основные правила, управ-
ляющие обычными межличностными отношения-
ми, не содержатся в книгах о праве. Это обстоя-
тельство не должно удручать ученых, склонных
к использованию экономического анализа для из-
учения социального порядка. Отойдя от тради-
ций правового централизма, ученые в области эко-
номики права могли бы сделать свою работу более
актуальной, чем ранее. При реалистичном приме-
нении теории игр, экономической теории тран-
сакционных издержек и других похожих инстру-
ментов, они вполне были бы способны разработать
надежную теорию разделения труда по социально-
му контролю, которой завидовали бы другие обще-
ствоведы.
За пределами экзогенных норм:
критика теории права и общества
В отличие от ученых в области экономики пра-
ва, учетные в области права и общества давно осо-
знали, что нормы и самозащита играют важную
роль в координации человеческих отношений. Воз-
43. Richard Е. Miller and Austin Sarat, “Grievances, Claims, and Dis-
putes: Assessing the Adversary Culture;” 15 £. & Soc’y Rev. 525,
537 (1980-81). p. 546.
44. Ibid., p. 537.
270
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
можно, по причине того, что их видение реально-
сти настолько богато, социологи и их сторонни-
ки, однако, были несостоятельны в теоретическом
отношении, так как не соглашались по поводу ос-
новных блоков теоретической конструкции или ча-
сто не проявляли интереса к их развитию45. Лю-
бого, кто знаком с широким кругом литературы
как в области экономики права, так и права и об-
щества, не будет покидать чувство, что экономи-
сты, хотя часто и пугающе слепы по отношению
к реальности, более ясно, научно и успешно стро-
ят свои работы. Ныне покойный Артур Лефф, ко-
торый прочитал много литературы в рамках обоих
направлений, описывал экономику права как пу-
стыню, а школу общества и права — как болото46.
Оба эти направления заслуживают критического
отношения.
Социологические теории взаимодействия
законов и норм
Правовой перифериализм и опровергающие его свиде-
тельства. Некоторые социологи являются крайни-
ми правовыми перифериалистами и считают пра-
вовую систему неэффективной. Истоки правового
перифериализма идут по крайней мере от Тацита,
чей вопрос “Quid leges sine moribus?” (Какие законы
без морали?) продолжает подниматься. Этот взгляд
был особенно популярен в прошлом веке, когда со-
циал-дарвинист Уильям Грэм Самнер подчеркнул
45- См. George С. Homans, Coming to Му Senses: The Autobiography
of a Sociologist 333-348 (1984). См. также источники, цити-
руемые ниже в примеч. 78 (скептицизм о возможности су-
ществования позитивной науки).
46. Stanton Wheeler сообщал о том, что Лефф использовал эти
метафоры в обычном разговоре. Сравните Arthur Allen
Leff, “Economic Analysis of Law: Some Realism about No-
minalism,” 60 Va. L. Rev. 451, 468 (1974) (болото холисти-
ческого анализа).
271
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
роль, которую играют «обычаи» в достижении со-
47
циального порядка .
Крайний правовой перифериализм настоль-
ко же несостоятелен, насколько и правовой центра-
лизм. Несмотря на то что закон часто может быть
переоценен, как инструмент социального инжи-
ниринга, он не всегда безрезультатен. Например,
после революции в России коммунисты, взявшие
в свои руки государственный аппарат, оказались
в конечном итоге способны с помощью закона из-
менить (хотя и не полностью трансформировать)
жизнь в мусульманской Центральной Азии47 48 49. По-
добным образом в Соединенных Штатах измене-
ния в федеральном законе о гражданских правах
в 1950-е и 1960-е годы помогли побороть социаль-
„ 4Q
ные традиции расовой сегрегации .
Фокусированные полевые исследования влияния
изменений в частных материально-правовых зако-
нах также опровергают состоятельность крайнего
правого перифериализма. В главе 6 описывалось,
как принятие постановлений о закрытии пастбищ
в округе Шаста предотвращает свободный выпас
скота скотоводами-традиционалистами. Предыду-
щие эмпирические исследования показали, поми-
47. William G. Sumner, Folkways 55 (1906). Недавние примеры
правового перифериализма включают работы Robert
Bierstedt, The Social Order 223-224 (3d ed. 1970); Burton
M. Leiser, Custom, Law, and Morality (1969).
48. Gregory}. Massell, The Surrogate Proletariat (1974); Gregory}. Mas-
sell, “Law as an Instrument of Revolutionary Change in a Tra-
ditional Milieu: The Case of Soviet Central Asia;” 2 L. & Soc’y
Rev. 179 (1968). Масселл подчеркивал неудачу советского
права в обеспечении быстрых революционных измене-
ний, однако, несмотря на это, выявил некоторые резуль-
таты правовой интервенции.
49. См. }ames}. Heckman и Brooks S. Payner, “Determining the Im-
pact of Federal Antidiscrimination Policy on the Economic
Status of Blacks: A Study of South Carolina,” 79 Am. Econ. Rev.
138 (1989) (акт о запрещении дискриминации при най-
ме помог чернокожим получить работу в текстильной
промышленности).
272
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
мо прочего, что юридическое распределение прав
собственности в прибрежной зоне влияет на про-
изводительность труда в устричной промышлен-
ности50, что структура систем материального по-
ощрения работников влияет на частоту несчастных
случаев на производстве51, а также то, что содер-
жание закона о медицинской халатности влияет
на способы урегулирования претензий52. В настоя-
щее время большинство корифеев в области изуче-
ния общества и права занимают разумную позицию,
что как законы, так и нормы могут влиять на пове-
дение53.
Теории о разделении труда в области социального
контроля. Поскольку ученые в области общества
и права признали, что неформальный контроль
всегда дополняет, а часто и заменяет правовую
систему, они занялись изучением взаимодействия
между правовой системой и менее формальными
системами социального контроля. Работа Дональда
Блэка «The Behavior of Law» — наиболее амбици-
50. Richard J.Agnello and Lawrence P. Donnelley, “Property
Rights and Efficiency in the Oyster Industry,” 18 J.L. & Econ.
521 (1975)-
51. James R. Chelius, “Liability for Industrial Accidents: A Compari-
son of Negligence and Strict Liability Systems;” 5 J. Legal Stud.
293 (x97^) (ПРИ изменении системы материального поощ-
рении работников уменьшилось количество несчастных
случаев в промышленности); Price V. Fishback, “Liability
Rules and Accident Prevention in the Workplace: Empirical
Evidence from the Early Twentieth Century,” 16 J. Legal Stud.
305 (1987) (при изменении системы материального поощ-
рения работников увеличилось количество несчастных
случаев в угольной промышленности).
52. Patricia Munch Danzon и Lee A. Lillard, “Settlement Out
of Court: The Disposition of Medical Malpractice Claims,”
12 J. Legal Stud. 345 (1983).
53- Cm. Donald Black, The Behavior of Law (1976); Lawrence M. Frie-
dman, The Legal System: A Social Science Perspective 68-69 (1975);
Robert L. Kidder, Connecting Law and Society: An Introducti-
' on to Research and Theory (1983); Richard Lempert and Joseph
Sanders, An Invitation to Law and Social Science: Desert, Dispu-
tes, and Distribution (1986).
273
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
озная попытка формально идентифицировать
переменные, влияющие на то, в какой степени
тот или иной спор подпадает под действие зако-
на54. Джон Гриффитс и Уильям Фелстинер также
проницательно писали о разделении труда в об-
ласти социального контроля55. Стюарт Маколей,
Ян Макнейл и другие признавали (еще до появле-
ния работ об этом в области экономики и права),
что наличие продолжительных отношений увели-
чивает степень неформальности, с которой сторо-
ны контракта разрешают возникающие разногла-
сия56. Впрочем, ученые в области общества и права
первыми готовы признать, что они далеки от созда-
ния общей теории социального контроля.
Теории содержания норм
Основным недостатком школы общества и права
является ее неудача в создании теории сущности
норм57. Почему в округе Шаста возникли имен-
54. D, Black, примеч.53 выше. Работа Блэка сфокусирована
в большей степени на содержании правил выбора кон-
троллера, предмет главы 14.
55. См. Griffiths, примеч. 1 выше; John Griffiths, “The Division
of Labor in Social Control,” in 1 Toward a General Theory of So-
cial Control 37 (Donald Black ed. 1984); William L.F. Fels-
tiner, “The Logic of Mediation,” p. 251; см. также William
L. E Felstiner, Richard L.Abel, and Austin Sarat, “The Emer-
gence and Transformation of Disputes: Naming, Blaming,
Claiming ...,” 15 L. & Soc’y Rev. 631 (1980-81).
56. Macaulay, примеч. 14 выше; Ian R. Macneil, “The Many Futu-
res of Contracts;” 47 5. Cal. L. Rev. 691 (1974). Последующая
литература в области права и экономики о самоиспол-
няемых контрактах, часть которой цитировалась выше
в примеч. з, показывает, как экономическая теория тран-
сакционных издержек может усилить анализ в области
общества и права.
57. См., напр.: George С. Homans, Social Behavior 2 (rev. ed. 1974)
(в своей главной теоретической работе выдающийся со-
циолог явно не выражает интереса к сущности норм);
John Finley Scott, The Internalization of Лоти 9 (1971) (под-
мечает тенденцию, что социологи считают нормы не-
274
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
но такие нормы? Почему такие основные нормы,
как честность, выполнение обещаний, принцип вза-
имности, возникают, как кажется, в любом обще-
стве? Возможно, по причине разногласий по по-
воду человеческой природы социологи и другие
ученые в области общества и права предпочитали
рассматривать эти нормы как экзогенные, а не за-
висимые переменные, сущность которых необхо-
димо объяснить.
Три теории сущности неформальных правил об-
рели некоторых последователей. Все три, однако,
слишком неполноценны, чтобы получить всеоб-
щее признание.
Функционалистская социология и антропология.
Устаревшая, по общему мнению, теория, которая,
тем не менее, все никак не хочет умирать, утвер-
ждает, что нормы в социальной группе служат
для ее выживания и процветания58. Сырая версия
этой функционалистской теории появилась около
века назад в работах социал-дарвинистов59. Данная
теория заслужила большее уважение в научных кру-
гах, когда ее менее политизированные версии были
разработаны представителями социальной антро-
пологии Брониславом Малиновским и Альфре-
зависимыми переменными). Наиболее впечатляющей
теоретической работой о сущности норм является Edna
Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms (1977)- Примеча-
тельно, что вдохновение она черпала в теории игр и фи-
лософии, а не в социологии.
58. Интеллектуальная история этой идеи превосходно иссле-
дована в работе Donald Т. Campbell, “On the Conflicts bet-
ween Biological and Social Evolution and between Psychology
and Moral Tradition;” 30 Am. Psychologist 1103 (1975). Хорошее
введение в академические споры о функционализме — Sys-
tem, Change, and Conflict (Nicholas J. Demerath and Richard
A. Peterson eds. 1967).
59. См., напр.: Walter Bagehot, Physics and Politics (1872); W. Sum-
ner, примеч. 47 выше. Социал-дарвинисты не пользуются
популярностью в настоящее время. См. Richard Hofstad-
. ter, Social Darwinism in American Thought (rev. ed. 1965); Ed-
; ward O. Wilson, On Human Nature 208 (1978).
275
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дом Радклифф-Брауном в 1920-х и 1930-х годах60,
а также такими ведущими социологами, как Роберт
Мертон и Толкотт Парсонс в 1950-е годы61. В рабо-
те, опубликованной несколькими поколениями ра-
нее двумя основателями социологии права, Эмилем
Дюркгеймом и Ойгеном Эрлихом, также присут-
ствовали ярко выраженные тенденции функцио-
нализма62.
В главе ю будет представлена гипотеза о том,
что функционалисты были на правильном пути.
Однако не может быть сомнений, что функциона-
листы совершали по крайней мере три типа ана-
литических ошибок. Во-первых, функциональ-
ное мышление склонно зацикливаться. Аналитик
без колебаний предполагает, что рассматриваемые
нормы функциональны, и прибегает к теориям
группового воспитания для объяснения жестоких
обрядов по достижении половой зрелости и дру-
гих странных обычаев. Чтобы избежать обвинений
в ex post рационализации, функционалист должен
быть способен предсказать практики социального
6о. См., напр.: Bronislaw Malinowski, Crime and Custom in Savage So-
ciety (1926); Alfred R. Radcliffe-Brown, Taboo (1939). Хомане
различал формы функционализма у этих двух ученых.
См. примеч. 63 далее.
61. Robert К. Merton, Social Theory and Social Structure 1-84 (rev.
ed. 1957); Talcott Parsons, The Social System (1951). См. так-
же John W.Thibaut and Harold H. Kelley, The Social Psycholo-
gy of Groups 135-142 (1959) •
62. Cm. Emile Durkheim, The Division of Labor in Society 49-229 (Ge-
orge Simpson trans. 1933) (on «The Function of the Division
of Labor») [Рус. пер.: Дюркгейм Э. JD разделении обще-
ственного труда. M.: Канон, 1996. — Примеч. пер.];, Eugen
Ehrlich, Fundamental Principles of the Sociology of Law (W. Moll
trans. 1936). Эрлих считал, что закон относительно нева-
жен и что социальные силы сами производят те же нор-
мы во всех человеческих обществах. Функционализмом
пропитаны и работы более современных ученых. См.,
напр.: Ian R. Macneil, “Exchange Revisited: Individual Uti-
lity and Social Solidarity,” 96 Ethics 567 (1986) (приемле-
мые схемы обмена повышают социальную солидарность).
276
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
контроля, которые будут наблюдаться в еще неис-
следованных условиях.
Второй тип ошибок связан с первым. Социоло-
ги-функционалисты и антропологи редко относи-
лись строго к критериям функциональности нор-
мы для группы в целом. Некоторые социальные
практики могут быть выгодны для одних членов
группы, но вредны для других. Когда общество мо-
билизует своих молодых людей на войну, они могут
быть несклонны жертвовать собой ради невоюю-
щих. Экономисты столкнулись с подобным мето-
дологическим затруднением, так как один из клю-
чевых терминов, «эффективность», потенциально
так же двусмыслен, как и «функциональность».
Экономисты ответили на этот вызов разработкой
множества определений эффективности, вклю-
чая критерии оптимальности по Парето, крите-
рий Калдора-Хикса и т.д. Функционалисты, пред-
ставляющие другие социальные науки, напротив,
с меньшей вероятностью встречались с этой двой-
ственностью в своих теориях.
Третий тип ошибок также связан с первыми дву-
мя. Ранние функционалисты имели склонность
к рассмотрению человеческой группы как одного
организма, чье «здоровье» можно изучить63. Далее
для них было легко предположить в духе Дарвина,
что эволюционные процессы будут способствовать
выживанию социально приемлемых норм. В пред-
ставленном ниже отрывке Фридрих Хайек, ученый,
63. Хомане называл эту версию социетальный функционализм (so-
cietal functionalism). Он критиковал этот подход, кото-
рый у него ассоциировал с именем Радклифф-Брауна,
за игнорирование того факта, что социальный феномен
произрастает из поведения отдельных акторов. Хомане
одобрял индивидуалистический функционализм (individua-
listic functionalism), который в качестве основной едини-
цы анализа использует индивидуума. К данной школе
он относил Малиновского. G. Homans, Coming to Му Sen-
ses, примеч. 45 выше, с. 154-157.
277
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
представляющий либертарианское направление,
погрузился в такой анализ:
Человек является созданием цивилизации
не только в своих знаниях, но и в своих це-
лях и ценностях: в конечном итоге сохранение
или изменение этих индивидуальных устремле-
ний зависит от того, насколько они способству-
ют сохранению группы или вида. Конечно, оши-
бочно считать, что мы можем делать выводы
о том, каковы должны быть наши ценности толь-
ко по причине понимания того, что они явля-
ются продуктом эволюции. Однако нет и разум-
ных причин сомневаться в том, что эти ценности
создаются и меняются теми же эволюционны-
ми процессами, которые создали наш разум. Все,
что мы можем знать, —это то, что окончательное
решение о том, что хорошо или плохо, основы-
вается не на умозаключениях отдельных людей,
а на упадке групп людей, которые придержива-
лись «неправильных» убеждений64.
(До того как несклонные к либертарианству уче-
ные начнут отрицать эти идеи, им нужно знать,
что в работах Лона Фуллера и Томаса Шеллин-
га также присутствуют подозрительно функциона-
листские взгляды.)65
Сложность с такого рода органическим анали-
зом состоит в том, что эволюционные процессы,
как их понимают большинство биологов, обеспечи-
вают отбор и выживание или генов, или отдельных
организмов, а не группы66. Представьте, напри-
64. Friedrich A. Hayek, The Constitution of Liberty 36 (Phoenix ed.
1978)-
65. Cm. Fuller, примеч. i выше, c. 173; Thomas C. Schelling, Micro-
motives and Macrobehavior 124-133 (1978).
66. См, например, Richard Dawkins, The Selfish Gene 8-12 (1976);
Edward O. Wilson, Sociobiology 106-129 (1975). Одна-
ко см. V.C. Wynne-Edwards, Animal Dispersion in Relation
to Social Behavior (1962) (разъяснение теории групповой
селекции).
278
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
мер, что честность — это функциональная норма
в том смысле, что если бы все члены группы посто-
янно были честны, то их положение было бы луч-
ше, чем если бы они постоянно были нечестны.
Способствовала бы дарвинистская борьба выжива-
нию групп честных людей? Необязательно. Нечест-
ный индивид, живущий в окружении честных, мо-
жет особенно процветать, окруженный простаками.
В результате дарвинистский процесс приведет к от-
бору нечестных людей для выживания. Если корот-
ко, то для обоснования сценария группового эво-
люционного процесса Панглоса функционалисты
не могут просто полагаться на биологическую тео-
рию естественного отбора. Вместо этого им нужно
развивать теории, объясняющие, как системы со-
циального контроля должны применяться внутри
групп для предотвращения успешных действий на-
рушителей, которые могут подорвать благосостоя-
ние группы. Ранние функционалисты не имели по-
нятия об этом теоретическом пробеле67.
Теории норм., создаваемых заинтересованными
группами. Вторая социологическая теория, менее
жизнеутверждающая, чем функционализм, гово-
рит о том, что члены сильной группы лиц, имею-
щих общие интересы, манипулируют содержанием
норм для обеспечения собственных эгоистичных
интересов. Традиционный марксистский анализ,
например, рассматривает большую часть норма-
тивного багажа общества частью ложного сознания,
которое вводит в заблуждение, а следовательно,
успокаивает низшие слои общества. У некоторых
ученых-неомарксистов (например, у Исаака Баль-
буса) и немарксистов (например Говарда Бекера)
также имеются концепции норм, создаваемых заин-
67. В этой книге нет попыток провести глубокое исследование
того, как может развиваться кооперация. См. главу 13,
примеч. 24-26. Именно поэтому было бы неправильно
критиковать функционалистов за их неудачи в этом.
279
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тересованными группами68. В глазах ученых, пред-
ставляющих вышеуказанную теорию, традиционно
использующиеся в английском языке слова мужско-
го рода, описывающие гипотетического человека,
могут быть свидетельством мужских попыток под-
чинить женщин. Теоретики, исследующие рацио-
нальное поведение, напротив, могут рассматривать
то же самое как нормативно нейтральный лингви-
стический обычай, который, как и любой другой,
решает то, что представители теории игр называ-
ют «чистой координационной игрой».
Ученые, представляющие теорию норм, созда-
ваемых заинтересованными группами, могли бы за-
воевать больше приверженцев, если бы они смогли
идентифицировать механизмы, посредством кото-
рых такие группы имеют возможность манипули-
ровать процессом создания норм. Легко понять,
каким образом лоббисты могут влиять на право-
вую систему. Неформальная система контроля, на-
против, гораздо более рассеяна. Флористы, несо-
мненно, имели некоторый успех в продвижении
традиции дарения подарков на День матери, а про-
давцы бриллиантов —традиции обручальных колец
с бриллиантами. Однако нормы в общем кажутся
более стойкими к намеренному воздействию. Тота-
литарные коммунистические режимы были неспо-
собны создать «нового человека», массмедиа и ре-
клама не могут убедить большинство водителей
пристегиваться ремнями безопасности, а движе-
ние «Право на жизнь» мало преуспело в уменьше-
нии количества абортов. Одной из слабостей раз-
68. См. Isaac D. Balbus, “Commodity Form and Legal Form:
An Essay on the ‘Relative Autonomy’ of Law,” н L. & Soc’y
Rev. 571 (1976); Howard S. Becker, Outsiders 15-18, 147 163
(1963). Michael Taylor, “Structure, Culture, and Action
in the Explanation of Social Change,” 17 Pol. & Soc’y 115,
145-148 (1989), представляет два примера, включающих
христианскую церковь и британских колонистов, кото-
рые соответствуют заинтересованным группам.
28о
НЕДОСТАТКИ СОВРЕМЕННЫХ ТЕОРИЙ... КОНТРОЛЯ
личных теорий заинтересованных групп является
их неспособность объяснить, когда и как эти груп-
пы могут контролировать содержание норм.
Вторым недостатком различных теорий заинтере-
сованных групп является их существенная неполно-
та. Множество фундаментальных социальных норм
предстают в их контексте нейтральными. Сложно
понять, как такие общие нормы, как честность, прин-
цип взаимности, выполнение обещаний и уважение
к физической неприкосновенности других лиц, мо-
гут служить интересам сильных за счет слабых. Не-
которые нормы (такие как благотворительность),
по крайней мере внешне, помогают людям, не обла-
дающим силой. Аналитики, занимающиеся данны-
ми теориями, должны их расширять, чтобы появи-
лась возможность объяснить нормы, которые дис-
трибутивно нейтральны или прогрессивны.
Теории о том, что некоторые нормы являются вро-
жденными. В последнее десятилетие большое коли-
чество ученых, практически все из которых не яв-
ляются социологами, исследовали возможность
того, что некоторые материально-правовые нормы
являются встроенными в генетический материал
человека69. Возникновение социобиологии — дис-
циплины, которая стремится соединить широко
распространенный феномен кооперации среди жи-
вотных и теории эволюции Дарвина, — помогло
в стимулировании этого направления исследова-
ний70. Как сами теоретики врожденных норм с го-
товностью признают, их работы в этом направле-
нии очень абстрактны.
69. См. George Edwin Pugh, The Biological Origin of Human Valu-
es (1977) Также см. Charles J. Lumsden and Edward O. Wil-
son, Promethean Fire (1983); A. Schotter, The Economic Theory
of Social Institutions 160-164 (1981); Jack Hirshleifer, “Privacy:
Its Origin, Function, and Future,” 9/Legal Stud. 649 (1980).
70. E. Wilson, примеч. 66 выше, является основополагающей ра-
ботой. Критику подхода см., напр.: Philip Kitcher, Vaulting
Ambition: Sociobiology and the Quest for Human Xature (1985).
281
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Провокационная статья Пола Рубина иллюстри-
рует это научное направление71. Рубин представил
гипотезу о том, что эволюционный процесс сформи-
ровал человеческую этику, а также то, что племена
охотников-собирателей подчинялись генетически
обусловленным нормам, приспособив их для своей
ситуации. Он предположил, что быстрый переход
к современному массовому обществу был слишком
неожиданным для процессов естественного отбо-
ра, чтобы успеть обновить соответствующие гены.
Племя охотников-собирателей могло повысить свое
благосостояние, например, благодаря норме, кото-
рая требовала от соплеменников помогать больным
и нищим, так как в такого рода обществах не заслу-
живающие помощи лентяи легко обнаруживают-
ся. Эта же норма о благотворительности, согласно
предположению Рубина, может неадаптивно сохра-
няться в крупных анонимизированных обществах,
где тунеядство выявить сложнее. Такого рода ана-
лизу еще предстоит завоевать множество последова-
телей, частично, как и функционализм, по причине
того, что он предполагает выбор эволюционным про-
цессом выживших на уровне группы, а не индивида.
Обычный социологический подход: нормы как экзо-
генные переменные. Большинство ученых в области
общества и права избегают всех теорий содержания
норм. Например, в своем справедливо знамени-
том исследовании контрактных отношений между
фирмами Висконсина Стюарт Маколей выявил
две принципиальные нормы, управляющие меж-
фирменным поведением: 1) «нужно производить
хороший продукт и поддерживать его»; 2) «обяза-
тельства должны выполняться почти во всех ситуа-
циях»72. В принципе, рассматривая людей как ра-
7i. Paul Н. Rubin, “Evolved Ethics and Efficient Ethics,” 3 J. Econ.
Behav. & Org. 161 (1982).
72. Macaulay, примеч. 14 выше, с. 63. Сущность норм, обнаружен-
ных Маколеем, рассматривается в главе п, примеч. 15-21.
282
недостатки современных теорий... контроля
циональных акторов, стремящихся к максимизации
своей чистой выгоды73, Маколей, похоже, считал
большую часть исследованного им поведения в ка-
кой-то степени адаптивным. Однако он не предло-
жил объяснений возникновения конкретных ис-
следованных им норм. Почему бизнес-культура
не создает нормы «качество на риск покупателя»
(«caveat emptor») и «такой вещи, как твердое обяза-
тельство, не существует»? Маколей не рискнул отве-
тить на эти вопросы. Он выдвинул (важное) утвер-
ждение о том, что нормы выбора контроллера могут
отбить охоту у акторов использовать правовую си-
стему, но не предложил теорию содержания норм.
Подобным образом Джордж Хомане в своей кни-
ге «Человеческая группа» определил «наиболее об-
щую для всего мира норму: если человек делает
тебе одолжение, ты должен ответить ему пример-
но тем же»74. Хомане обратился к работе Уилья-
ма Фут Уайта Street Comer Society75 для иллюстра-
ции этой нормы взаимности. Уайт изучил шайку
с Нортон-стрит, группу молодых людей итальян-
ского происхождения, живших в бостонских тру-
щобах. Нортонцы верили во взаимопомощь, так же
как и во взаимность. Как подытожил Хомане,
они верили, что «как в плохие времена, так и в хо-
рошие, если у тебя есть лишняя монета, ты должен
отдать ее другу, когда он просит. Ты даешь ее ему,
потому что он твой друг; в то же время этот дар де-
лает из него должника. Он должен помочь тебе,
когда это тебе будет необходимо, и баланс одолже-
ний должен быть примерно равен. Чувство долга
всегда присутствует, и тебе грубо об этом напомнят,
если ты не ответишь тем же»76. Хотя Хомане выде-
73- Macaulay, примеч. 14 выше, с. 66.
74- George С. Homans, The Human Group 284 (1950).
75- William F. Whyte, Street Comer Society: The Social Structure of an Ita-
lian Slum (1943).
76. G. Homans, Human Group, примеч. 74 выше, с. 160.
283
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ляется среди социологов своим ясным умом, он,
тем не менее, рассматривает определенные нормы,
даже эту наиболее общую для всего мира, как экзо-
генные обстоятельства реальной жизни77.
Так же как микроэкономисты склонны принимать
вкусы и предпочтения потребителей как заданные
и ограничиваться изучением рыночных процессов,
так и социологи, как правило, работают не над тем,
что такое нормы, а над тем, как они передаются78.
Чтобы поколебать эту традицию, самое время об-
ратиться к изучению проблемы кооперации и за-
тем к определению гипотезы о содержании норм.
77. См. примеч. 57 выше.
78. На теоретическом краю в социологии находится принцип
интерпретивизма (возможно доминирующий среди ан-
тропологов в 1980-е гг.), согласно которому конкретная
культура является тем, что она есть, и поэтому аналитик
не может сделать ничего лучше, чем выяснить местные
особенности символического значения культурных прак-
тик. См., напр.: Clifford Geertz, The Interpretation of Cultu-
res 3-54 (1973); см. также Arthur A. Leff, “Law and,” 87 Yale
L.J 989 (1978) (профессора в области права сомневают-
ся о возможности существования позитивной науки).
Общие сведения см. Henry A. Walker and Bernard В. Co-
hen, “Scope Statements: Imperatives for Evaluating Theory,”
50 Am. Soc. Rev. 288 (1985) (раскол в социологии между
сциентистами и интерпретивистами).
g. Загадка кооперации
ТЕОРИЯ игр предлагает набор инструментов
для систематического анализа проблемы че-
ловеческого порядка. Преимущество теории
игр состоит в том, что она вынуждает пользователей
делать явные допущения о мотивации и способно-
стях человека, а также устанавливать характеристи-
ки «игр», то есть межличностных взаимодействий,
которые склонны влиять на поведение1.
Модель рационального актора
Приверженцы теории игр применяют модель ра-
ционального актора, которая в настоящее время до-
минирует среди ученых позитивистского направ-
ления общественных наук, особенно работающих
в сфере экономической теории и теории обществен-
ного выбора1 2. Она содержит два основных положе-
1. Ученые различных направлений обращались к теории игр
с целью усиления своего анализа феномена кооперации.
См., напр.: Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation
(1984) (политолог); Russell Hardin, Collective Action (1982)
(философ); John Maynard Smith, Evolution and the Theo-
ry of Games (1982) (биолог); Robert Sugden, The Econo-
mics of Rights, Co-operation, and Welfare (1986) (эконо-
мист); Michael Taylor, Anarchy and Cooperation (1976) (фи-
лософ); Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms
(1977) (философ).
2. Исследователи других дисциплин в области общественных
наук также обычно находят применение модели рацио-
нального актора. См., напр.: George С. Homans, Social
285
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ния. Во-первых, каждый индивид действует исходя
из своих корыстных целей; во-вторых, каждый ин-
дивид делает рациональный выбор между различ-
ными способами достижения этих целей3.
Преследование своих целей не означает эгои-
стичные действия при каждой возможности. Рацио-
нальный актор может сделать выбор в пользу отказа
от выгоды в краткосрочном периоде для получения
выгоды с более высокой приведенной стоимостью
в долгосрочном. Когда исследователи, применяю-
щие модель рационального актора, изучают на пер-
вый взгляд альтруистическое поведение, они склон-
ны рассматривать его как часть длительной взаимо-
выгодной модели обмена. Однако они сомневаются
в возможности чистого альтруизма, кроме взаимо-
действий между родственниками4.
Допущение о рациональности человека являет-
ся полезным упрощением, которое, как известно,
искажает реальность. В частности, как подчеркнул
Герберт Саймон, у людей ограниченные когнитив-
ные способности5. Некоторые ограничения в ког-
Behavior 15-50 (rev. ed. 1974); James Q. Wilson and Richard
J. Herrnstein, Crime and Human Nature 41-66 (1985).
3. Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics;” 76 Am.
Econ. Rev. 53, 5462 (1985), сжато и точно представляет мо-
дель рационального актора, а также обобщает ее крити-
ку. См. также Ellickson, “Bringing Culture and Human Frail-
ty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Eco-
nomics;” 65 Chi.-Kent L. Rev. 23 (1989). Одно из самых
серьезных недостатков модели —ее неспособность объяс-
нить, как у людей образуются определенные предпочте-
ния. Данная теория защищается и исследуется в работе
Aaron Wildavsky, “Choosing Preferences by Constructing In-
stitutions,” 81 Am. Pol. Sci. Rev. 3 (1987).
4. Howard Margolis, Selfishness, Altruism, and Rationality (1982),
развивает в какой-то мере менее эгоцентричную модель
человеческого поведения.
5. См., напр.: Herbert A. Simon, Reason in Human Affairs 3-35
(1983). Общую информацию см. Rational Choice: The Con-
trast between Economics and Psychology (Robin M. Hogarth
and Melvin W. Reder eds. 1986).
286
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
нитивных возможностях достаточно легко согла-
суются с базовой моделью рационального актора.
Например, допущение о рациональности челове-
ка не предполагает, что он непрерывно просчи-
тывает каждый свой шаг. Поскольку обдумывание
связано с затратами времени, а бесконечные ин-
новации сопряжены с риском, рациональный ак-
тор может выбрать линию поведения, не рассчи-
тывая все с нуля, а опираясь на общие культурные
традиции, образцы для подражания или личные
привычки, развитые после экспериментов методом
проб и ошибок6. Эти методы позволяют снизить из-
держки принятия решений, однако акторы, пола-
гающиеся на них, с задержкой реагируют на изме-
нения в их окружении.
В некоторых контекстах восприятие человека
представляется искаженным не по причине отсут-
ствия когнитивной способности, а, скорее, по при-
чине принципиальной ошибочности восприятия.
Например, при множестве противоположных сви-
детельств скотоводы округа Шаста придерживают-
ся веры в то, что «автомобилист покупает корову
на открытом пастбище». Психологи построили тео-
рию, что когнитивный диссонанс может стать при-
чиной того, что индивид перестает воспринимать
информацию, которая может заставить его чувство-
вать себя глупо7. Подобным образом Даниэль Ка-
неман и Амос Тверски собрали доказательства того,
что представление какого-либо исхода как потери,
в отличие от упущенной выгоды, оказывает боль-
ший эффект на принятие решений, чем это пред-
сказывает модель рационального актора8.
6. О передаче норм и культуры см. Robert Boyd and Peter J. Ri-
cherson, Culture and the Evolutionary Process (1985); J. May-
nard Smith, примеч. i выше, c. 170-172.
7- Cm. Elliot Aronson, The Social Animal 85-139 (2d ed. 1976); Leon
Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance (1957).
8. См., напр.: Amos Tversky и Daniel Kahneman, «Rational Choice
and the Framing of Decisions;» 59 J. Business S251 (no. 4,
287
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Самую серьезную критику модель рациональ-
ного актора получила от ученых, которые по-
дозрительно относятся как к редукционизму,
так и в крайнем случае к возможности существова-
ния объективного (позитивного) обществоведения.
Ученые в области права и общества обычно склон-
ны к позитивизму, однако они также скептичны
насчет построения моделей. Хотя что-то близкое
к модели рационального актора появилось в рабо-
тах приверженцев теории общества и права Стю-
арта Маколея и Дэвида Трубэка9, большинство
ученых в области права и общества, похоже, сочли
это слишком простым, чтобы иметь эвристическую
ценность. Крайним направлением непозитивист-
ской критики является теория критической юрис-
пруденции. Используя более интуитивно понятные
эпистемологии, они доказывают, что человеческая
природа и вкусы человека сильно зависят от ис-
торических обстоятельств. Возможно, они счита-
ют, что сторонники модели рационального актора
фундаментально ошибаются, например, по причи-
не признания заданным параметром преследование
индивидом личных целей10.
pt. 2, Oct. 1986); также см. Jack L. Knetsch, “The Endowment
Effect and Evidence of Non-Reversible Indifference Curves,”
79 Am. Econ. Rev. 1277 (1989).
9. Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Pre-
liminary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 55, 66 (1963); David M.Tru-
bek, “Studying Courts in Contexts,” 15 Law& Soc’y Rev. 485,
498-499 (1980-81).
10. См., напр.: Gerald E. Frug, “The City as a Legal Concept,”
93 Harv. L. Rev. 1059, 1149-115^ (*980) («Мы можем изме-
нить общество настолько сильно или настолько мало,
насколько захотим» в процессе достижения цели усиле-
ния роли городов); Robert W. Gordon, “Historicism in Le-
gal Scholarship;” 90 Yale L.J. 1017,1019-1020 (1981) (высказы-
вается критика исторической обусловленности социаль-
ной жизни). См. Steven Н. Shiffrin, “Liberalism, Radicalism,
and Legal Scholarship,” 30 UCLA L. Rev. 1103,1116-1119 (1983).
(Долгая традиция оппозиции к мнению о том, что чело-
веческая природа ограничивает общественные институ-
288
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
В последующем анализе применяется модель ра-
ционального актора, а также в значительной степе-
ни используется теория игр. Я сторонник позити-
визма, поэтому мне интересно делать и проверять
предсказания. Если в теории отсутствуют допуще-
ния относительно человеческой мотивации и про-
цессов принятия решения, то она не может иметь
предсказательной силы. С моей точки зрения, не-
смотря на несомненную упрощенность модели ра-
ционального актора, обществоведы не обладают ме-
тодом большей эвристической силы.
Словарь теории игр
С помощью теории игр анализируются взаимодей-
ствия между двумя или более людьми («игры»),
в которых индивидуальные результаты («выиг-
рыши») вовлеченных людей («игроков») зависят
от их независимого выбора в процессе игр. В играх
присутствуют некоторые ключевые переменные:
(1) количество игроков, (2) количество возможных
вариантов выбора, (3) схемы распределения выиг-
рышей при различных сочетаниях выбора игроков
и (4) количество периодов, в которые проводится
игра. В теории игр обычно предполагается, что иг-
роки точно знают матрицу, показывающую индиви-
ты в важных направлениях.) Карл Поланьи (Karl Pola-
nyi), например, в книге 1944 г. писал, что «экономиче-
ский человек» Адама Смита вряд ли существовал до того,
как Смит о нем написал, и он исключительно продукт
культуры. The Great Transformation 44, 249-250 (1st Bea-
con paperback ed. 1957). Однако см., напр.: Edward О. Wil-
son, On Human Nature (1978); G. Homans, примеч. 2 выше,
с. 217: «Наша... доктрина состоит в том, что „природа че-
ловека одинакова во всем миру“». О долгом противостоя-
нии между этими противоположными интеллектуаль-
ными традициями см. Clifford Geertz, The Interpretation
of Cultures 33-54 (1973); Thomas Sowell, A Conflict of Visi-
ons 18-39 (1Э^7); глава 14, примеч. 10-12.
289
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дуальные выигрыши при различных комбинациях
выбора игрока, однако игроки не могут изменить
эти выигрыши или общаться между собой, кроме
как осуществляя выбор.
Теория игр стремится к предсказанию выбора
игроков в конкретных игровых ситуациях. Пред-
ставители теории игр используют модель рацио-
нального актора, поэтому они предполагают, что
игроки хотят максимизировать индивидуальные
выигрыши. Теоретики называют выбор «домини-
рующим» в каком-либо периоде игры, если он бу-
дет сделан в интересах игрока независимо от выбо-
ра других (другого) игроков.
Исход игры будет здесь называться «кооператив-
ный» или «максимизирующий благосостояние»,
когда выбор игроков комбинируется таким обра-
зом, чтобы получить наибольший возможный объ-
ективный11 выигрыш, независимо от того, как он
будет распределен непосредственно между игро-
ками.
В играх, в которых речь идет о чистой коорди-
нации, выигрыши распределяются таким образом,
что у игроков имеются сильные стимулы для вы-
бора стратегий, которые позволяют получить со-
вместные результаты. Каждый водитель, напри-
мер, признает, получение выигрыша от правила,
по которому все должны ездить по правой (или ле-
вой) стороне дороги; каждый, разговаривающий
на каком-либо языке, выигрывает, если все соглас-
ны со значением определенных слов. Неудивитель-
но, что игроки достигают совместных результатов
в такого рода играх11 12.
11. См. главу ю, примеч. 14-22, для объяснения включения это-
го прилагательного.
12. Общую информацию о такого рода играх см. Thomas С. Schel-
ling, The Strategy of Conflict 89-99 (i960); E. Ullmann-Mar-
galit, примеч. i выше, c. 74-133; David K. Lewis, Convention
(1969)-
290
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
Дилемма заключенного
Теоретики кооперации концентрируются на бо-
лее сложных ситуациях, в которых рациональные
игроки с большей вероятностью не будут объеди-
няться для получения совместных результатов.
Наиболее известной игрой такого рода является
«дилемма заключенного». В этой игре матрица вы-
игрышей структурирована таким образом, что ра-
циональное преследование своих интересов, ка-
жется, должно привести к гоббсову обнищанию,
а не к производству благосостояния. Большинство
аналитиков в области кооперации предполагают,
что если игроки достигнут кооперативных резуль-
татов в ситуации, описанной в дилемме заключен-
ного, то они точно смогут их достичь при более
благоприятных условиях игры13.
Табл. 9.1 основана на простом примере из важ-
ной книги о кооперации Роберта Аксельрода14.
Для двух игроков игра состоит только из одного ра-
унда. У каждого есть два варианта выбора: «сотруд-
ничать» или «предать». Четыре ячейки в матрице
показывают выигрыши, которые являются резуль-
татами каждой возможной комбинации выборов.
Каждая ячейка содержит два числа, первое из ко-
торых показывает выигрыш игрока 1, а второе— иг-
рока 2. Например, если игрок 1 предпочитает со-
13. См., напр.: Rational Man and Irrational Society (Brian Barry
and Russell Hardin eds. 1982) и источники, указанные
в примеч. 1 выше.
14. The Evolution of Cooperation 8 (1984). Читатели, уже знакомые
с дилеммой заключенного, могут предпочесть пропу-
стить этот параграф. Само название «дилемма заключен-
ного» вошло в оборот, когда на ранних этапах развития
теории игр, теоретики иллюстрировали такого рода игру
примером, в котором два допрашиваемых по отдельно-
сти заключенных обвиняются в совершении преступле-
ния. Каждый из них должен решить, признаваться ли
в том, что они оба виноваты.
291
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 9-1.
Иллюстрация «дилеммы заключенного»
Игрок 2
Сотрудничать Предать
Сотрудничать Игрок 1 3,3 о,5
Предать 5» о 1, 1
Примечание: выигрыши игрока 1 показаны первыми.
трудничать, а игрок 2 предать в этой конкретной
игре, то игрок 1 получит о, а игрок 2 — 5. Обратите
внимание, что в результате общий результат, обес-
печивающий максимизацию благосостояния, на-
ходится в левой верхней ячейке, и достигается он
при условии, что оба игрока предпочитают сотруд-
ничать. Общая сумма индивидуальных выигры-
шей (б) в этой ячейке выше, чем в любой другой.
Для того чтобы игру можно было назвать «ди-
леммой заключенного», схема выигрышей должна
отвечать трем условиям. Во-первых, предательство
должно быть доминирующим выбором для каждо-
го игрока. Во-вторых, обоюдное решение о преда-
тельстве должно приводить к тому, что оба игрока
получают меньший выигрыш, чем если бы они по-
лучили, выбрав «иррациональное» решение со-
трудничать. И в-третьих, общий выигрыш в левой
верхней ячейке, представляющий обоюдное реше-
ние сотрудничать, должен быть больше, чем выиг-
рыши как в верхней правой, так и в нижней левой
ячейке, которые показывают выигрыши в тех слу-
чаях, когда один из игроков «сотрудничает», а вто-
рой — «предает»15.
15. Когда соблюдаются все условия, кроме последнего, то та-
кая игра называется игрой «специализированного раз-
деления труда». См. далее примеч. 16.
292
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
Любой, кто не встречался ранее с дилеммой за-
ключенного, должен потратить некоторое время
и остановиться для изучения табл. 9.1, чтобы по-
нять, что она на самом деле соответствует этим
трем дьявольским условиям. Представьте, как иг-
рок 1 анализирует ситуацию. По причине того,
что правила игры не предполагают коммуника-
ций между игроками для определения выбора сво-
их действий, игрок 1 не будет знать, предпочтет ли
игрок 2 сотрудничать или предать его. Предполо-
жим, что игрок 2 выбирает сотрудничество. В та-
ком случае, согласно матрице выигрышей, игрок i
получит 5 в случае предательства, однако только 3
при сотрудничестве; в таком случае, если игрок 2
собирается сотрудничать, эгоистичный игрок 1 при-
дет к выводу, что разумным будет его предать. Те-
перь представьте, что игрок 2 собирается предать.
В таком случае игрок 1 выиграет 1 при предательстве
иов результате сотрудничества. Таким образом,
игрок 1 будет считать предательство своим доми-
нирующим выбором; предательство принесет ему
больше, независимо от выбора игрока 2. В табл. 9.1
выигрыши и стимулы симметричны и предатель-
ство будет также и доминирующим выбором игро-
ка 2. Обоюдное предательство, по-видимому являю-
щееся неизбежным результатом рационального, на-
целенного на преследование собственных интересов
поведения в процессе игры, приносит выигрыш
по 1 на каждого участника. Результат хуже для обо-
их игроков, чем 3,3, достигаемый при сотрудниче-
стве обоих. Так как совокупный выигрыш от обоюд-
ного сотрудничества (б) выше, чем совокупный ре-
зультат как в верхней правой, так и в нижней левой
ячейке матрицы (5), третье и последнее требование
дилеммы заключенного удовлетворено.
Табл. 9.2. иллюстрирует структуру дилеммы за-
ключенного в простых алгебраических выражени-
ях. В качестве повседневного примера представьте,
что игроками в дилемме заключенного являются
293
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 9-2.
Алгебраическая иллюстрация дилеммы
заключенного
Игрок 2
Сотрудничать Предать
Сотрудничать Игрок 1 В, В D, А
Предать A, D С, С
Примечание: A>B>C>Dm 2В > А + D.
землевладельцы и игра касается строительства за-
бора между их владениями. Под сотрудничеством
здесь подразумевается вклад в виде труда и мате-
риалов в экономически оправданный проект за-
бора; предать означает здесь отказ от вложения
вышеуказанных факторов. Если бы проект возве-
дения ограждения действительно был структуриро-
ван как дилемма заключенного, лучшим результа-
том для каждого землевладельца была бы ситуация,
при которой ограждение самостоятельно сооружа-
ется другим землевладельцем. Поскольку в дилем-
ме заключенного присутствует условие 2B>A + D,
это означает, что если оба игрока работают совмест-
но над возведением ограждения, то они экономят
на масштабе, возможно, таким образом, как опи-
сал Роберт Фрост в поэме «Починка стены», чего
не было бы, если бы ограждение строил только
один из них. Однако для каждого из соседей преда-
тельство является доминирующей стратегией и мо-
дель рационального актора предсказывает, что бли-
зорукие соседи так забор и не построят16.
16. Этот пример крайне нереалистичен, и по причине того,
что соседи долгое время, а не в процессе одного раун-
да игры контактируют друг с другом, и по причине того,
что они обычно не испытывают затруднений в общении
друг с другом до принятия решения о своем выборе.
294
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
ТАБЛИЦА 9.3.
Алгебраическая иллюстрация игры
«специализированного разделения труда»
Игрок 2
Работать Уклоняться
Работать В, В D, А
Игрок 1
Уклоняться А, Е С, С
Примечание: A>B>C>D>Eh2B<A + D.
ТАБЛИЦА 9.4.
Числовой пример игры
«специализированного разделения труда»
Игрок 2
Строить забор Уклоняться
Строить забор Игрок 1 з;з о; 7
Уклоняться 7; -2 i; 1
Игра «специализированного
разделения труда»
Другая игра, немного отличающаяся от «дилем-
мы заключенного», иллюстрирует обычную соци-
альную ситуацию, которая может также создать
проблему для эгоистов. В табл. 9.3 она представ-
лена в алгебраической форме. В табл. 9.4 приведен
числовой пример, в котором снова берется пример
со строительством забора. По очевидным причи-
нам, назовем эту игру игрой «специализированно-
го разделения труда».
Два аспекта отличают данную игру от «дилеммы
заключенного». Во-первых, для достижения обще-
го результата игроки должны действовать по-разно-
му. В этой игре наибольший суммарный выигрыш
достигается, когда игрок 1 работает, а игрок 2 укло-
295
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
няется от работы. В отличие от дилеммы заключен-
ного, проекты с совместным трудом здесь уменьша-
ют благосостояние. В примере со строительством
забора один землевладелец имеет возможность по-
строить забор дешевле, чем если делать это вдвоем.
Во-вторых, в игре «специализированного раз-
деления труда» сумма выигрышей в правой верх-
ней ячейке не может совпадать с суммой в нижней
левой ячейке. В табл. 9.3 и 9.4 более высокая сум-
ма находится в верхней правой ячейке. Это озна-
чает, что у игрока 1 есть особая способность, кото-
рой нет у игрока 2, позволяющая действовать таким
образом, чтобы максимизировать общее благосо-
стояние. По образу и подобию понятия Калабре-
зи «сторона с наименьшими издержками предот-
вращения» (cheapest cost-avoider) давайте введем
для этого человека с особой способностью понятие
«поставщик наиболее дешевого труда» (cheapest la-
bor-provider). Отличительной чертой игры «спе-
циализированного разделения труда» является на-
личие этого поставщика наиболее дешевого труда17.
Изучение табл. 9.3 и 9.4 быстро показывает, что
уклонение является доминирующим выбором каж-
дого игрока в игре «специализированного разделе-
ния труда». Обоюдное уклонение ведет к плохому
результату. В табл. 9.4 итоговый совокупный выиг-
рыш равен 2, наиболее низкий из всех. В табл. 9.3
итоговый совокупный выигрыш равен 2С, что мень-
ше, чем 2В (сумма, если бы оба решили работать),
что в свою очередь меньше, чем A + D (сумма выиг-
рыша, если бы работал только поставщик наиболее
дешевого труда).
17. Легко заметить, что существуют некоторые вариации этой
игры. Например, игроки могут иметь одинаковые навы-
ки, но в процессе работы сталкиваться с уменьшающейся
отдачей от масштаба. Или общий результат может быть
достижим, только если игроки выполняют слегка раз-
личные задачи. Эти вариации не будут анализировать-
ся в данной работе.
296
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
Если бы трансакционные издержки равнялись
нулю, а игроки могли бы договариваться заранее,
в ситуациях «специализированного разделения
труда» было бы взаимовыгодно договориться о за-
ключении контракта, обязывающего игрока 1 рабо-
тать, разрешающего игроку 2 уклоняться от работы,
но обязывающего его делать игроку 1 соответствую-
щие выплаты18. В табл. 9.3 зти платежи должны быть
по крайней мере равны С - D (затраты игрока 1 на ра-
боту), но не могут превышать А - С (выигрыш игро-
ка 2 от работы игрока 1). Более конкретно, в табл. 9.4
строительство забора в одиночку будет стоить игро-
ку 1 единицу (1 - о) и даст выигрыш в б игроку 2 (7 -1).
В такой ситуации для обеих сторон будет лучше,
если игрок 2 по контракту заплатит игроку 1 сумму
между 1 и б в качестве компенсации за строительство
забора в одиночку. Если заключение такого контрак-
та невозможно, логика теории игр предполагает,
что игроки просто упустят эти выгоды от сделки.
Источник надежды:
повторяющиеся игры
Часто взаимодействующие люди зачастую предпо-
лагают, что их текущее действие является лишь эле-
ментом в серии, которая продолжится в будущем.
В теории игр продолжительные отношения назы-
вают «повторяющиеся игры», где каждый розыг-
рыш называется «период». На каждом шаге игры
у игрока есть «выбор». В процессе повторяющей-
ся игры, однако, игрок может применить «страте-
гию», то есть план действий, определяющий выбор
игрока на каждом шаге игры.
18. Для упрощения в дискуссии предполагается, что выигры-
ши отражают субъективную и объективную стоимостную
оценку результатов обоими игроками. Об этом различии
см. главу ю, примеч. 14-18.
297
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Теоретики, занимающиеся исследованием повто-
ряющихся игр, склонны фокусироваться на повто-
ряющейся дилемме заключенного, отчасти чтобы
увидеть, смогут ли игроки преуспеть в кооперации
при относительно благоприятных обстоятель-
ствах19. Обычный формат включает двух игроков,
которые сталкиваются с идентичной, симметрич-
ной матрицей дилеммы заключенного период за пе-
риодом. Количество периодов может быть конеч-
ным, ожидаемо конечным, а также бесконечным.
Благодаря Аксельроду, наиболее известной стра-
тегией повторяющейся дилеммы заключенного яв-
ляется стратегия «око за око». В данной стратегии
игрок «сотрудничает» в первом периоде, а затем вы-
бирает то же действие, которое предпринял другой
игрок в предыдущем периоде. Таким образом, иг-
рок, использующий стратегию «око за око», нико-
гда первым не предаст; в терминологии Аксельро-
да это является «доброй» стратегией. Однако такой
игрок не оказывается простофилей, так как момен-
тально наказывает предательство другого игрока
предательством в следующем периоде20. Тем не ме-
нее игрок со стратегией «око за око» не держит
обид; как только он сведет счеты, он снова желает
сотрудничать настолько долго, насколько к этому
готов другой игрок.
Аксельрод провел несколько компьютерных
турниров, в которых различные стратегии исполь-
зовались друг против друга в цикле повторяющих-
ся дилемм заключенного. Успех стратегии в про-
цессе турниров измерялся согласно совокупному
19. Большая часть такого рода работ включает сложное мате-
матическое моделирование. См., напр.: Abraham Neyman,
“Bounded Complexity Justifies Cooperation in the Finitely
Repeated Prisoners’ Dilemma,” 19 Econ. Lett. 227 (1985); Ariel
Rubinstein, “Finite Automata Play the Repeated Prisoner’s Di-
lemma,” 39 J. Econ. Theory 83 (1986).
20. Изучение табл. 9.1 показывает, что предательство игрока!
вредит игроку 2, независимо от выбора игрока 2.
298
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
выигрышу, получаемому при ее использовании
в циклах игр. Стратегия «око за око» оказалась
наиболее успешной из использовавшихся и на-
много более успешной среди своих конкурентов21 22.
«Добрые» стратегии побеждали в турнирах Аксель-
рода по причине того, что они порождали цепочку
взаимных кооперативных результатов. Более того,
вероятная угроза наказания предательства в после-
дующих раундах со стороны игрока, использующе-
го стратегию «око за око», способствует коопери-
рованию со стороны оппонентов, так как падает
их оценка долгосрочной выгоды от предательства.
Чтобы показать, что эти турниры не просто лабора-
торное развлечение, Аксельрод собрал отдельные
свидетельства применения стратегии «око за око»
в реальной жизни. Наиболее привлекающий вни-
мание пример касается британских и немецких
войск в соседних окопах, которые часто следовали
стратегии «око за око» в форме «живи и дай жить
22
другому» .
Работа Аксельрода имеет существенное значе-
ние для изучающих неформальные системы соци-
ального контроля. Стратегия «око за око», по тому,
как он ее описал, является вторичной системой со-
циального контроля. Это стратегия, которую иг-
року легко администрировать, а оппоненту лег-
ко узнать. В терминах поведенческой психологии
стратегия «око за око» — это беспощадная система
«оперантного обусловливания». Она быстро возна-
граждает кооперацию и наказывает предательство.
Однако стратегия «око за око» действует толь-
ко при сильно ограниченном наборе условий. Ком-
пьютерные турниры Аксельрода включали только
взаимодействия между двумя игроками и предо-
ставляли каждому игроку лишь только два возмож-
ных вида выбора в период. Выигрыши были сим-
21. R. Axelrod, примеч. 1 выше, р. 30-43 и приложение А.
22. Ibid., р. 73-87.
299
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
23
метричны и не менялись от периода к периоду .
Игрок обладает полным знанием истории своих
диадических матчей, однако не знает ничего о ре-
зультатах матчей между другими. Следователь-
но, репутация игрока в группе никогда не была
поставлена на карту23 24 25 2. К тому же основной фор-
мат Аксельрода предполагал, что игроки без за-
трат и в совершенстве администрируют свои стра-
тегии. Они не могли, например, случайно «нажать
ок
не на ту кнопку» .
Несмотря на результаты Аксельрода, давшие на-
дежду на то, что социальные и эволюционные про-
цессы могут содействовать кооперативному поведе-
нию, исследователи в области теории игр не смогли
на основе достоверных аксиом сделать вывод о том,
что игроки повторяющейся дилеммы заключенно-
го действительно будут сотрудничать.
На самом деле, большинство исследователей
в области теории игр принимают «народную тео-
рему», которая утверждает, что любое равновесие,
включая некооперативное, может быть стабиль-
ным, пока каждый из игроков может оказаться
2 6
в худшем положении .
То, что результат не может быть выведен из акси-
ом, не означает, что он не может быть получен в ре-
23. Не ясно, также хороша была бы стратегия «око за око»,
если бы, например, выигрыши каждый пятый раунд
утраивались.
24. В этом отношении турнирам Аксельрода недостает структур-
ной характеристики, сильно способствующей эволюции
кооперации. См. главу ю, примеч. 45-47.
25. Иногда, однако, Аксельрод добавлял в свои компьютерные
турниры возможность ошибок в восприятии. См. R. Axel-
rod, примеч. 1 выше, с. 182-183. Разнообразные пути обо-
гащения повторяющейся дилеммы заключенного рассма-
триваются в главе 12, примеч. к тексту 39-48.
2б. См., напр.: Drew Fudenberg and Eric Maskin, “The Folk Theo-
rem in Repeated Games with Discounting or with Incomple-
te Information,” 54 Econometrica 533 (1986).
300
ЗАГАДКА КООПЕРАЦИИ
зультате наблюдений. Свидетельства о том, как дей-
ствительно ведут себя люди, показывают, что народ-
ная теорема слишком пессимистична27. Следующим
шагом будет разработка на основе полевых исследо-
ваний несколько более оптимистичной гипотезы
о действительности социальной жизни.
27. См. главы 11-14. Роберт Ауманн, известный исследователь
в области теории игр, заявил на лекции в Стэнфордском
университете 19 августа 1986 г., что он интуитивно счита-
ет народную теорему слишком печальной.
ю. Гипотеза о нормах,
максимизирующих
благосостояние
ПРИ ИЗУЧЕНИИ различных норм округа
Шаста я был поражен тем, что они кажутся
последовательно утилитарными. Каждая
из них, как представляется, приводит к повыше-
нию совокупного благосостояния сельских жите-
лей. Это индуктивное наблюдение, подкреплен-
ное другими подтверждающими примерами, стало
причиной появления гипотезы о том, что члены
тесно связанной группы поддерживают и развивают
нормы, которые служат для максимизации совокупного
благосостояния, получаемого членами группы в процес-
се повседневных взаимодействий друг с другом'. (Далее,
для краткости, ссылка на это определение — «ги-
потеза».) Проще выражаясь, эта гипотеза предска-
зывает то, что члены тесно связанной социальной
группы неформально будут поощрять друг друга
1. Другие авторы выдвигали подобные предположения, однако
подробно не останавливались на них. См. George Edwin
Pugh, The Biological Origin of Human Values 362 (1977) (раз-
витие норм кооперативного поведения в малых племе-
нах); Edna Ullmann-Margalit, TKe Emergence of Norms 22,
6° (1977) (нормы, вероятно, будут развиваться, чтобы
помогать людям в достижении совместных результатов
в ситуациях, схожих с дилеммой заключенного); War-
ren F. Schwartz, Keith Baxter, and David Ryan, “The Duel:
Can These Gentlemen Be Acting Efficiently?” 13 J. Legal Stud.
321, 329-332 (1984) (частично социальные условности воз-
никают, чтобы помочь членам группы в максимизации
стоимости продукции).
3°2
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
к кооперативному поведению2. Следует подчерк-
нуть, что это предположение было скорее введе-
но, чем выведено из точной модели социальных
взаимодействий.
Теория игр делает возможной более подробную
и четкую формулировку гипотезы. На языке дан-
ной дисциплины изначальная, упрощенная вер-
сия гипотезы предсказывает, что в условиях тесно
связанных социальных групп неформальные нор-
мы будут поощрять людей в ситуациях с ненулевы-
ми суммами к выбору, который приведет к макси-
мальному совокупному объективному выигрышу3.
В частности, это означает, что нормы будут по-
ощрять людей к сотрудничеству в ситуациях, схо-
жих с дилеммой заключенного. Похожим образом,
в ситуациях со «специализированным разделени-
ем труда», по крайней мере тогда, когда однознач-
на выгода от работы, а трансакционные издерж-
ки заключения контракта существенны, гипотеза
предсказывает, что нормы будут поощрять к рабо-
те поставщиков наиболее дешевого труда, частич-
но поощряя «уклоняющихся» в одностороннем по-
рядке вознаграждать работников, которые ранее
помогали им.
В общем, гипотезу о нормах, максимизирующих
благосостояние, сложно назвать новой. Ее можно
рассматривать как иную формулировку несколь-
ких давних социальных теорий динамики неиерар-
хически организованных групп. Она кристаллизу-
2. В ситуациях, когда несколько конкурирующих норм впол-
не соответствуют принципу максимизации благосо-
стояния, гипотеза предсказывает только то, что только
члены тесно связанной группы будут выбирать между
ними. См. ниже примеч. 22-72 к тексту в главе и (о нор-
мах китобоев).
3- Эта версия слишком проста по причине игнорирования же-
лательности экономии трансакционных издержек. Более
точная и полная версия гипотезы представлена ниже,
в примеч. 20-22 к тексту.
303
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ет саму суть функциональной школы социологии
и антропологии4. В ней слышны отголоски мыс-
лей Александра Бикеля, Лона Фуллера, Фридриха
Хайека, Томаса Шеллинга и других ученых со схо-
жими позициями, которые различными способами
поддерживали представления Бёрка о том, что де-
централизованные социальные силы вносят суще-
ственный вклад в социальный порядок5. Требова-
ние гипотезы о тесной связанности социальной
группы напоминает о направлении в исследова-
ниях ученых в области общества и права, утвер-
ждающем, что длительные отношения помогают
сделать поведение более цивилизованным. В ко-
нечном счете гипотеза согласуется с работами Ак-
сельрода и других исследователей в части эволю-
ции кооперации.
Правоведам гипотеза норм, максимизирующих
благосостояние, может напомнить спорную гипо-
тезу Ричарда Познера о том, что общее право раз-
вивается в сторону «максимизации благосостоя-
ния»6. Несмотря на то что Познер выбрал понятие
богатство^ а не благосостояние в качестве максими-
зируемой величины7, мы оба имеем в виду суще-
ствительное, описывающее все вещи и условия, ко-
4. См. выше в примеч. 58-67 в главе 8.
5. См. Alexander М. Bickel, The Morality of Consent 3-25 (1975);
A. I.Ogus, “Law and Spontaneous Order: Hayek’s Contribu-
tion to Legal Theory,” 16 J.Z. & Soc’y 393 (1989) (обобщение
многотомных трудов Хайека); а также источники проци-
тированные выше в главе 8 (ссылки 64-65).
6. Познер лаконично резюмировал свою теорию в работе Richard
A. Posner, “A Reply to Some Recent Criticisms of the Efficien-
cy Theory of the Common Law,” 9 Hofstra Z. Rev. 775, 775-777
(1981). См. также William M. Landes и Richard A. Posner,
The Economic Structure of Tort Law 1-24 (1987). Сложность с те-
зисом Познера состоит в том, что множество недавних
решений в области норм общего права носят явно пере-
распределительный характер.
7. См. Richard A. Posner, “Utilitarianism, Economics, and Legal
Theory,” 8 J. Legal Stud.10^ 104-105,119-136 (1979).
304
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
торые ценятся людьмиs. * * 8. Однако по причине того,
что моя гипотеза имеет дело с содержанием норм
(правил, созданных неиерархическими социаль-
ными силами), ее справедливость никоем образом
не зависит от справедливости гипотезы Познера
о прецедентном праве.
Хотя гипотеза о нормах, максимизирующих
благосостояние, соотносится с множеством взгля-
дов на социальную жизнь, она идет в разрез со мно-
гими интеллектуальными традициями. Она броса-
ет вызов Гоббсу и другим представителям правового
централизма, преувеличивающим роль Левиафа-
на, так как она подразумевает, что порядок в суще-
ственной мере может обеспечиваться не на осно-
ве права. Гипотеза также не согласуется с мнени-
ем ряда известных ученых (таким как, например,
Юн Эльстер), которые считают многие нормы нера-
ботоспособными9. Более того, гипотеза также несо-
вместима и с марксизмом, а также другими идеоло-
гиями, которые считают, что нормы служат узким
интересам некоторых членов группы, предположи-
тельно за счет других членов группы. Она кажет-
ся редукционистской тем, кто верит, что неутили-
тарные понятия (как, например, корректирующая
и дистрибутивная справедливость) влияют на со-
s. Познер считает нематериальные удовольствия частью «богат-
ства». См., напр.: Ibid., р. 120 (пример «дружеской игры
в бридж»). В опубликованных ранее статьях, на которых
основаны некоторые разделы этой книги, я использо-
вал выражение максимизация богатства, а не максимиза-
ция благосостояния. Я решил заменить термин богатство
на благосостояние после того, как обнаружил, что некото-
рые читатели были склонны интерпретировать богатство
только как материальные блага. Термин «благосостоя-
ние» будет определен далее в примеч. 14-22.
9« См. Jon Elster, The Cement of Society 125-151 (1989), and Jon Els-
ter, “Social Norms and Economic Theory,” 3 J. Econ. Persp.
99 (1989). Нежелание Эльстера разрабатывать конкури-
рующую теорию сущности норм ослабляет его заметный
научный вклад.
305
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
держание повседневных норм. И наконец, она про-
тиворечит тому убеждению, в настоящее время гос-
подствующему в антропологии и многих гуманитар-
ных науках, что нормы в высокой степени условны
и в той степени, в какой их вообще можно рациона-
лизировать, их необходимо рассматривать как вы-
полняющие символические функции, не зависящие
от человеческого восприятия затрат и выгод10.
Однако здесь следует сделать предостережение.
Гипотеза о нормах, максимизирующих благосостоя-
ние,—это не всеохватывающее нормативное утвер-
ждение о том, что социальные контроллеры дол-
жны использовать нормы в качестве правил. Столь
прямолинейная интерпретация будет несправед-
лива по трем важным причинам. Во-первых, мно-
жество видов социальной среды не являются тесно
связанными. Гипотеза не утверждает, что процесс
создания норм приведет к возникновению коопера-
ции в неустойчивой социальной среде, как, напри-
мер, в баре аэропорта О’Хара. Во-вторых, нормы,
увеличивающие благосостояние членов определен-
ной группы, по большей части уменьшают благо-
состояние тех, кто не принадлежит к этой группе.
Примерами могут служить нормы расовой сегрега-
ции в эпоху Джима Кроу на Юге, нормы лояльно-
сти между цыганами и в кругах мафии11. В-третьих,
ю. Представитель этого направления в антропологии — Мар-
шалл Салине (Marshall Sahlins), Culture and Practical Rea-
son (1976). Марвин Харрис (Marvin Harris) — главный оп-
понент интерпретевизма в антропологии. См. Cultural
Materialism: The Struggle for a Scienceof Culture (1979) (крити-
ка Салинса на с. 233-257, 332-340).
и. Отношения [цыган] с [нецыганами] по своей природе проти-
воположны их экономическим отношениям друг с дру-
гом. Экономические отношения между [цыганами] ос-
нованы на кооперации и взаимопомощи, а зарабатывать
деньги на других [цыганах] обычно считается амораль-
ным. [Нецыгане] являются единственным законным ис-
точником дохода, и навыки по изъятию у них денег высо-
ко ценятся в [цыганском] обществе. Anne Sutherland, Gyp-
306
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
цель максимизации благосостояния имеет ограни-
ченное нормативное значение. Поскольку благосо-
стояние измеряется объективными показателями,
а не субъективной полезностью, то исключительное
стремление к его максимизации может вызвать воз-
ражения даже у утилитаристов* 12. Более того, мно-
гие комментаторы будут согласны со значительной,
возможно первостепенной, нормативной важно-
стью других социальных целей, таких как равен-
ство, корректирующая справедливость или защита
основополагающих личных свобод13.
Три ключевых понятия в гипотезе требуют по-
яснения: «максимизация благосостояния», «по-
вседневные занятия» и «тесно связанная группа».
Последующее обсуждение этих терминов покажет,
что гипотеза может быть доказана как в сильной,
так и в слабой форме, и то, что здесь она отстаива-
ется только в ее слабой форме.
sies: The Hidden American 65 (1975). О дискуссии о возможных
негативных последствиях кооперации на слишком узком
уровне см. Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation 180-
181 (1984); E. Ullmann-Margalit, примеч. i выше, c. 42-44.
12. См. примеч. 14-18 далее.
13. Познер принял максимизацию благосостояния как руководя-
щий нормативный принцип для законотворцев, примеч. 7
выше. Это вызвало целую лавину критики, включая Ron-
ald М. Dworkin, “Is Wealth a Value?” 9 J. Legal Stud. 191 (1980);
Anthony T. Kronman, “Wealth Maximization as a Normative
Principle,” 9 J. Legal Stud. 227 (1980); и “Symposium on Effi-
ciency as a Legal Concern;” 8 Hofltra L. Rev. 485-770 (1980).
Возможно, по этой причине Познер отступил. См. Richard
A. Posner, “The Ethics of Wealth Maximization: A Reply
to Malloy,” 36 Kan. L. Rev. 261, 263 n. 6 (1988). Однако так-
же см. Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence 356-392
(1990). Несмотря на то что немногие философы-морали-
сты рассматривают в качестве искомого результата только
рост числа дополнительных единиц общего удовольствия,
сложно представить, что многие будут считать рост удо-
влетворения человека как не имеющий морального зна-
чения. См., напр.: Donald Regan, Utilitarianism and Coope-
ration (1980), нормативный анализ, явно сочувствующий
увеличению совокупного благосостояния.
3°7
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Максимизация благосостояния
Гипотеза предполагает, что люди по природе хо-
тят больше удовлетворения. Необходимо отметить,
что предположение о том, что люди по природе
стремятся к улучшению своего благосостояния,
не означает предположения о том, что люди озабо-
чены лишь материальными благами. Даже для чер-
ствых экономистов «благосостояние» включает
не только товары, но и что-то другое, что люди
могут ценить так же или даже больше, например
отцовство и материнство, свободное время, хоро-
шее здоровье, высокий социальный статус и близ-
кие личные отношения.
Для разработки правил поведения, которые по-
зволят создать большее совокупное благосостояние,
члены группы должны быть способны прийти к со-
гласию по поводу системы оценки затрат и выгод
альтернатив. В гипотезе используется термин «мак-
симизация благосостояния», а не «максимизация
полезности» для того, чтобы показать, что созда-
тели норм вынуждены использовать потенциально
ненадежную систему объективных оценок для опре-
деления, действительно ли тот или иной результат
увеличит общее благосостояние. Почему нефор-
мальные контроллеры вынуждены использовать
систему оценки такого рода, требуется немного по-
яснить.
Измерение ценности — фундаментальный во-
прос в экономике. Экономисты, разделяющие
принципы определения эффективности по Паре-
то или по Калдору-Хиксу, считают, что субъектив-
ная оценочная система —единственный надежный
измеритель ценности14. Субъективная система по-
зволяет каждому задействованному лицу, в соот-
14. Об этих определениях см., напр.: Richard A. Posner, Econo-
mic Analysis of Law 11-15 (З^ ed- 1986).
308
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
ветствии с его личными вкусами, оценить эффек-
ты того или иного действия на его благосостояние
(«полезность»). Некоторые системы социального
контроля регулярно реагируют на субъективные
оценки. Например, лицо, задействованное в кон-
троле со стороны первого лица (развитие личной
этики) или со стороны второго лица (договорная
деятельность), может прислушиваться к собствен-
ному мнению и применять свои собственные субъ-
ективные предпочтения.
Напротив, контроллеры —третьи лица по при-
чине того, что они не могут проникнуть в созна-
ние других, должны неизбежно полагаться на более
приблизительные объективные показатели ценно-
сти альтернативных исходов15. На практике за-
конотворцы и другие контроллеры — третьи лица
часто смотрят на рыночные цены при оценке то-
варов и услуг. Обычно они это делают, например,
при проведении анализа экономической эффектив-
ности политики государства или при измерении
ущерба в гражданском судебном процессе.
По существу, рыночные цены являются грубым
измерителем ценности. Для торгуемых благ и услуг
цены точно отражают субъективные предпочтения
предельных покупателей и продавцов, но не отра-
жают субъективную ценность для остальных поку-
пателей и продавцов16. В случае с неторгуемыми
благами (такими как, например, хорошее здоро-
вье и дружба) рыночные цены, за которыми мож-
15* С точки зрения личной зтики вы можете стремиться посту-
пать с другими так же, как хотели бы, чтобы они поступа-
ли с вами. По причине того, что создатели норм не зна-
ют ваших личных субъективных предпочтений, они мо-
гут только попросить вас поступать с другими так же,
как вы бы хотели, чтобы поступали с вами, если бы
вы были обычным человеком.
16. См. Ellickson, “Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Ru-
les, and Fines as Land Use Controls,” 40 U. Chi. L. Rev. 681,
735-737 (1973)-
309
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
но было бы наблюдать, отсутствуют. Кроме того,
рыночные цены вряд ли отражают эффекты тран-
сакций для третьих лиц. Для смягчения некоторых
из этих недостатков сложная система объективной
оценки может попытаться измерить как субъектив-
ные оценки типичного актора, который не являет-
17
ся предельным , так и неявные цены неторгуемых
благ и услуг. Такого рода поправки могут умень-
шить, но не могут полностью устранить грубость
измерений. Если коротко, то разработчики норм
и другие разработчики правил— третьи лица не мо-
гут измерить, а еще в меньшей степени максими-
зировать «полезность». Гипотеза предсказывает,
что на практике разработчики норм делают луч-
шее, что могут сделать утилитаристы, — максими-
зируют благосостояние, то есть объективную оцен-
ку удовлетворенности членов группы17 18.
Создатели норм живут в социальной среде до-
статочно упорядоченной, чтобы люди могли совер-
шать обменные операции (это условие будет обсу-
ждаться ниже), поэтому они могут получать грубые
объективные свидетельства о ценностях, наблюдая
условия добровольного встречного обмена между
членами группы. К лежащим на поверхности сви-
детельствам относятся рыночные цены, по кото-
рым происходит обмен товарами и услугами. Важ-
ными, хотя намного менее явными, оказываются
объективные детали социального обмена, которые
помогают раскрыть, насколько люди ценят вещи,
которые не продаются. Например, бремя по до-
полнительному обслуживанию ограды, которое
нес Деннис Осборн, оказывается грубым измерите-
17. Saul X.Levmore, “Self-Assessed Valuation Systems for Tort
and Other Law,” 68 Va. L.Rev. 771 (1982), исследует неко-
торые схемы, которые могли бы помочь стимулировать
честное раскрытие субъективных предпочтений.
18. Именно поэтому гипотеза построена таким образом, чтобы
предсказывать «максимизирующие благосостояние» нор-
мы, а нс «эффективные» нормы.
Зю
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
лем того, насколько он оценил услуги своего соседа
по присмотру за домом во время своего отпуска19.
Таким образом, в схематичной форме и достаточно
приблизительно модели социального обмена могут
помочь в раскрытии того, как люди оценивают ре-
зультаты, достигаемые вне рынка.
Предположим, что каждый член группы обла-
дает полной информацией о всех основных явных
и неявных диадических обменных сделках между
членами группы и желает использовать эту ин-
формацию для измерения благосостояния. С точ-
ки зрения теории игр эта согласованная объектив-
ная система оценки позволяет как наблюдателям,
так и игрокам в процессе игры оценивать сово-
купное благосостояние, достигаемое при различ-
ных предсказуемых исходах, совместный результат
(наибольший объективный совокупный выигрыш),
а также измерять объективные совокупные поте-
ри, которые могут возникнуть, если игроками бу-
дет достигнут другой исход. Последнее измерение,
показывающее объективные совокупные потери,
которые понесут члены группы в случае недоис-
пользования всей потенциальной выгоды от тор-
говли, устанавливает безвозвратные потери в случае
отсутствия кооперации. Упрощенная версия гипо-
тезы о нормах, максимизирующих благосостояние,
предсказывает, что нормы группы будут направ-
лять ее членов таким образом, чтобы они выби-
рали действия, минимизирующие безвозвратные
потери группы. В ситуациях, схожих с дилеммой
заключенного, эта упрощенная версия гипотезы,
как уже упоминалось, предсказывает существова-
ние основной нормы о том, что каждый игрок дол-
жен «сотрудничать». На практике это означает,
что наблюдатель за обществом заметил бы, что об-
наруженные «предатели» регулярно наказываются,
что большинство игроков «сотрудничают» при по-
*9- См. главу 4, примеч. 32.
Зп
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
мещении в ситуации таких игр, а также что в обще-
стве изобилуют мотивирующие заявления о досто-
инстве кооперации.
Однако эта упрощенная версия гипотезы непол-
ная. Утилитарные акторы не будут просто беспо-
коится о безвозвратных потерях. Даже в условиях
тесно связанной группы ее члены несут трансакци-
онные издержки при использовании неформаль-
ного социального контроля для достижения ко-
оперативных исходов. Например, требуются время
и усилия для обнаружения неправомерных дей-
ствий, распространения сплетен и администриро-
вания санкций самозащиты. Если члены группы
хотят иметь объективно наибольший пирог для де-
лежа, значит, они хотят, чтобы их нормы работали
таким образом, чтобы минимизировать сумму безвоз-
вратных потерь и трансакционных издержек, объек-
тивно понесенных при взаимодействии друг с другом2®.
Например, они захотят применить большее коли-
чество действий по принуждению к кооперативно-
му поведению только в том случае, если ожидаемая
предельная выгода от увеличения степени коопера-
ции превысит предельные издержки дополнитель-
ных действий по принуждению. Похожим образом
они обновят свои нормы в ответ на новые окру-
жающие условия только в том случае, если выгоды
от этого обновления превысят трансакционные из-
держки их применения2 21. Полная версия гипотезы
2о. Главными вехами интеллектуальной эволюции в этом кон-
кретном направлении являются работы Ronald Н.Соа-
se, “The Problem of Social Cost,” 3 JL. & Econ. I (i960); Gui-
do Calabresi, The Costs of Accidents 26-3Г71970); и Frank
I. Michelman, “Ethics, Economics, and the Law of Property,”
in Ethics, Economics, and the Law (Nomos XXIV) 3,12 (J. Ro-
land Pennock and John W. Chapman eds. 1982).
21. Более конкретно, члены группы могут потерять меньше
от культурного отставания, чем выиграть от экономии
на издержках принятия решений, которая достигается
за счет простой имитации традиционной практики. См.
Robert Boyd and Peter J. Richerson, Culture and the Evolu-
312
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
предсказывает, что в условиях тесно связанной со-
циальной группы этот скрытый расчет минимиза-
ции издержек определяет повседневные нормы, ко-
торые управляют такими явлениями, как практика
торговли, спортивный этикет и отношения между
22
соседями .
Поскольку этот расчет явно включает трансак-
ционные издержки, он подчеркивает важность
нематериально-правовых норм. В противопо-
ложность этому, большинство теоретических дис-
куссий о кооперации выделяют только необходи-
мость заставить людей действовать кооперативно
в их первичном поведении, то есть в той сфере,
которой управляют материально-правовые нор-
мы. Этот подход игнорирует то, что система со-
циального контроля не только состоит из ма-
териально-правовых норм, но также включает
другие правила — корректирующие, процессуаль-
ные, правоустанавливающие и выбора контролле-
ров, которые ограничивают вторичное поведение,
то есть роли, которые играют люди в самой системе
социального контроля. Утилитаристы хотели бы,
чтобы эти другие правила также способствовали
росту благосостояния. Гипотеза, представленная
здесь, предсказывает не только, например, что чле-
ны тесно связанного сообщества будут скорее «со-
трудничать» в дилемме заключенного, но и то,
tionary Process 14-16, 5760, 80 (1985) (обсуждение преиму-
ществ культурных традиций имитации и пересмотр эм-
пирических данных об отставании культурных ответов
на изменение условий).
22. Когда создатели норм рассматривают типичного члена груп-
пы как актора избегающего риска, они могут представить
использование норм как средство страховки от рисков.
Группа, желающая предоставлять неформальное страхо-
вание, однако, будет стремиться к достижению этой цели
с помощью основополагающих норм чистой благотвори-
тельности, а не с помощью введения элементов прогрес-
сивного перераспределения в содержание повседневных
и норм. См. далее примеч. 28-34.
313
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
что в тех необычных ситуациях, когда необходи-
мо наказывать «предателей», они будут это делать,
применяя самые дешевые формы наказания.
Повседневные занятия
Строгая версия гипотезы предсказывает, что все
нормы тесно связанных групп будут в сущности
максимизирующими благосостояние. Гипоте-
за, однако, представлена только в слабой форме,
что ограничивает ее значение для норм, которые
управляют повседневными занятиями. Эта версия
означает, что гипотеза не применяется к двум ви-
дам основополагающих правил: 1) основным прави-
лам, позволяющим членам группы вступать в от-
ношения обмена; 2) любым существующим чисто
распределительным нормам, как, например, нор-
мы благотворительности. Эти уточнения необхо-
димы, соответственно, чтобы защитить гипотезу
от неопределенности и выявить возможные слабо-
сти в ее предсказательной силе.
Предположение об экзогенных основополагающих
правилах, создающих возможность обменных операций
Только добровольные обменные операции пре-
доставляют свидетельства объективной ценности.
Чтобы предотвратить принудительные обменные
операции, общество должно создать основные пра-
вила, которые запрещают угрозы по отношению
к человеку. Они включают правила против совер-
шения убийств, членовредительства и рабства.
Частная собственность, как в форме денег,
так и в натуральной форме, — одно из наиболее
популярных средств обмена. Общество может со-
здать принципы частной собственности двумя ос-
новными способами. Система Локка дает право ра-
ботнику на владение плодами индивидуального
34
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
труда. Коллективная система дает право каждо-
му члену группы на некоторую долю общего вы-
пуска группы. После определения системы прав
частной собственности любым из вышеуказан-
ных способов появляется необходимость в допол-
нительных основных правилах для обеспечения
постоянной защиты интересов частных собствен-
ников. Например, как система Локка, так и кол-
лективная система должны запрещать намеренную
кражу или порчу одним членом группы собствен-
ности другого члена.
В данной работе предполагается, что в тесно свя-
занной группе основополагающие правила, как пра-
вовые, так и находящиеся вне правового поля, на-
деляющие основными правами и охраняющие
их в той степени, в которой достаточно для под-
держки добровольного обмена, всегда экзогенны23.
23. Представители правого централизма, как, например, Гоббс,
слишком легко приходили к предположению о том, что
основополагающие правила должны устанавливаться го-
сударством. Каждый человек обладает врожденным умом
и физической силой, а также инстинктом самосохране-
ния. Даже в первобытном состоянии человек, естествен-
’ но, обладает некоторой властью, угрожая ответными ме-
* рами самозащиты для удержания других от попыток со-
* вершения недобровольных обменных операций. Более
того, человеческие инстинкты поддержки родственни-
< ков могут серьезно помочь в процессе наделения права-
ми собственности в условиях анархии, так как традиции
взаимной поддержки в кругу семьи позволяют индиви-
дуально слабому человеку привлекать ресурсы большей
* группы родственников. Благодаря этому широкому рас-
пределению естественной власти, частная собственность
может спонтанно существовать в первобытном состоя-
Л нии в степени, достаточной для поддержки некоторо-
! го объема торговли. (См. также Robert Sugden, The Есо-
‘ nomics of Rights, Co-operation, and Welfare 71-83 (1986);
I John Umbeck, “Might Makes Rights: A Theory of the For-
' mation and Initial Distribution of Property Rights,” 19 Econ.
-t Inquiry 38 (1981).) После того как владельцы неформаль-
* ной собственности, либо как одиночки, либо как члены
какой-либо группы, скоординировались для формирова-
315
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Это предположение не является нереалистичным.
В округе Шаста эти основные правила действи-
тельно существовали. На самом деле, во всех обще-
ствах есть подобные правила: против убийств, краж
личной собственности и т. д.24 25 Например, в каждой
из шести абсолютно разных стран, исследованных
Грэмом Ньюманом, более 97% респондентов утвер-
ждали, что ограбление должно быть признано не-
25
законным .
Как уже было отмечено, предположение об экзо-
генных основных правилах необходимо для того,
чтобы исключить появление в этой гипотезе потен-
циальной неопределенности26. Устанавливая фун-
даментальное наделение правами в отношении соб-
ния правительства, законы этого правительства, разуме-
ется, могут оказать обратное влияние на изменение осно-
вополагающих норм, которые привели к созданию госу-
£ дарства. Существует достаточно небольшое количество
свидетельств о том, как появились первые правительства.
Некоторые свидетельства, относящиеся к этим фунда-
ментальным вопросам, возможно, могут быть получены
при изучении современных безгосударственных обществ
и периодов беззакония, как, например, период калифор-
нийской золотой лихорадки.
24- См. James Q. Wilson and Richard J. Herrnstein, Crime and Hu-
man Nature 22-23, 44^ 450 (1985). «...Определенные дей-
ствия считаются неправильными в каждом обществе,
как дописьменном, так и образованном; среди этих «уни-
версальных преступлений» убийства, кражи, ограбления
и кровосмешение» (Ibid., р. 22).
25- См. Graeme Newman, Comparative Deviance: Perception and Law
in Six Cultures 116 (1976).
26. Критики Познера совершенно правильно указывали на то.
что максимизация благосостояния является недействую
щим принципом при отсутствии экзогенной системы
установления основных правомочий. См., напр.: Guido
Calabresi, “About Law and Economics: A Letter to Ronald
Dworkin;” 8 Hofstra L. Rev. 553, 554-555 (1980); Jules L. Co
leman, “Efficiency, Utility, and Wealth Maximization,” 8 Hof-
stra L. Rev 509, 524-526 (1980); Kronman, примеч. 13 выше,
с. 240. Познер соглашался с логикой этой критики, но ми
нимизировал ее практическую значимость. Richard A. Pos
пег, The Economics of Justice 111-112 (1981).
316
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
ственности, основные правила делают возможными
обменные операции, помогающие раскрыть объек-
тивную ценность торгуемых и неторгуемых благ, и,
следовательно, обеспечивают наличие измерителя
благосостояния, практически не зависящего от со-
держания повседневных норм27. Без них не было бы
экзогенной системы измерений, с помощью ко-
торой можно было бы проверить направленность
правил на максимизацию благосостояния. Логи-
чески необходимо сузить охват гипотезы до повсе-
дневных занятий, то есть обычных дел, которые
осуществляются на уровне, установленном основ-
ными правилами.
Агностицизм о нормах чистой благотворительности
Нормы, поддерживающие благотворительность
не по отношению к родственникам, а, например,
по отношению к беднякам, требуют чистых транс-
27. В теории возможность случайной неопределенности оста-
ется. Содержание повседневных правил может влиять
! на стоимость чьего-либо имущества. Например, рыноч-
• ная стоимость скота может в некоторой степени зави-
'< сеть от норм о пересечении скотом границ владений, то-
гда как гипотеза предполагает, что создатели норм вы-
бирают нормы о пересечении скотом границ владений
частично исходя из рыночной стоимости скота. Эта ци-
кличность может в некоторых случаях сделать выявле-
ние норм, максимизирующих благосостояние, неопре-
деленным. Однако в случае с «повседневными» норма-
ми риск небольшой. Для ознакомления с аргументами
о том, что потенциальная неопределенность является ро-
ковым недостатком всех попыток анализа затрат-выгод,
см. Duncan Kennedy, “Cost-Benefit Analysis of Entitlement
Problems: A Critique,” 33 Stan. L. Rev. 387 (1981). Аргумен-
ты Кеннеди были оспорены в работе Ричарда Марковица:
Richard Markovits, “Duncan’s Do Nots: Cost-Benefit Analysis
and the Determination of Legal Entitlements,” 36 Stan. L. Rev.
1169 (1984). Среди прочей критики Марковиц утверждал,
что Кеннеди слишком преувеличивал частоту проблем
неопределенности. Ibid., р. 1172, 1188—1198.
З1?
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
фертов богатства28. Так как трансфертный процесс
только потребляет ресурсы, а не создает их, мо-
жет показаться, что эти нормы противоречат ги-
потезе29. Это может быть обманчиво. Некоторые
аналитики, например, считают нормы благотво-
рительности системой неформального социально-
го страхования, которая повышает благосостояние,
диверсифицируя риски без административных из-
держек, присущих более формальным мерам соци-
ального страхования30. Согласно этой точке зре-
ния практика потлача, характерная для племен
тихоокеанского побережья, представляла собой
по сути систему страхования от плохого улова лосо-
ся, так как требовала взаимности31. Действительно,
многие ученые считают получение «подарка» обя-
зывающим его получателя сделать встречный шаг.
С этой точки зрения дарители вступают в этот про-
цесс, так как в долгосрочной перспективе он может
обеспечить их благосостояние32.
28. Эмпирические данные показывают, что дарение подарков
родственникам более распространено по сравнению с да-
рением чужим людям. См. See Robert L. Trivers, “The Evo-
lution of Reciprocal Altruism;” 46 Q. Rev. Biology 33 (1971).
Анализ норм здесь, а также во всей книге предполагает,
что взаимодействие по данному вопросу происходит ме-
жду чужими друг другу людьми.
29. Создатель правил не имеет объективной возможности прове-
сти межличностное сравнение полезности, которую дари-
тель и получающий дар получают от товаров или услуг, ко-
торые могут быть переданы. Тем не менее итоговый вывод
этого параграфа предполагает, что создатели норм бла-
готворительности могут применить идентичные, безри-
сковые, функции полезности для всех ч/тенов их группы.
30. См. R. Posner, Economics of Justice, примеч. 26 выше, с. 152-165.
31. См. D. Bruce Johnsen, “The Formation and Protection of Proper-
ty Rights among the Southern Kwakiutl Indians;” 15 J. Legal
Stud. 41 (1986). Сравните c Marvin Harris, Cows, Pigs, Wars,
and Witches: The Riddles of Culture m-130 (1974).
32. См. источники в примеч. 45 к главе 12. Теории о том, поче-
му дарение может служить интересам дарителя, обобще-
но в Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,”
76 Am. Econ. Rev. 53, 57-59 (^б)-
318
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
Реалии благотворительности — предмет много-
численных дискуссий. Так как теории страхования
и взаимности дарения могут быть слишком про-
сты, целесообразно изложить гипотезу в несколько
более слабой форме: когда члены тесно связанной
группы разрабатывают нормы для повседневных
ситуаций, содержание норм не зависит от вопро-
сов распределения. Это оставляет открытой воз-
можность того, что группа может разрабатывать
нормы чистой благотворительности, которые в не-
формальной системе социального контроля высту-
пают аналогами государственного налогообложе-
ния и программ социального обеспечения33.
Как доходчиво объяснил Митч Полински, все-
объемлющие программы налогового перераспреде-
ления и социального обеспечения обычно являются
самым дешевым и точным способом, посредством
которых правовая система может перераспреде-
лять богатство. Поэтому он считает, что сообра-
жения эффективности должны в первую очередь
касаться обычной правовой доктрины, как, напри-
мер, законодательство об ответственности за не-
умышленное причинение ущерба или договорное
право34. Моя гипотеза предполагает, что создате-
ли норм в тесно связанных группах разделяют чи-
стую версию этого принципа и не будут позволять
соображениям перераспределения влиять на раз-
рабатываемые ими нормы для повседневных ситуа-
ций. Даже в своей ослабленной форме гипотеза, та-
ким образом, предсказывает, например, что бедный
человек не будет освобожден от общего социаль-
ного обязательства по присмотру за скотом, а бога-
33- Michael Taylor, Community, Anarchy, and Liberty 104-129
(1982), в удобной форме выстраивает свидетельства того,
как утопические общества и общества без государства пы-
таются достичь более равного распределения богатства.
34- A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics
105-113 (1983).
319
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тый не будет обязан, из-за своего богатства, больше
вкладывать в строительство ограждений. Это со-
гласуется с практикой округа Шаста.
Тесно связанная группа
Гипотеза предсказывает возникновение норм, мак-
симизирующих благосостояние в условиях тес-
но связанных групп, однако не говорит ничего
о том, могут ли такие нормы возникнуть в дру-
гих социальных условиях35. Это условие необхо-
димо, так как система неформального контро-
ля может быть неэффективной, если социальные
условия внутри группы не позволяют членам груп-
пы получить информацию о нормах и нарушени-
ях и не обеспечивают им возможностей примене-
ния власти и принуждения к выполнению норм36.
Группа является тесно связанной, когда неформаль-
ная власть широко распределена между членами
группы, а информация, имеющая отношение к не-
формальному контролю, легко передается между
ними37. Нечеткость этого определения неизбеж-
35. В более широком смысле гипотеза предсказывает, что чем бо-
лее тесно связанной является группа, тем лучше будет
возможность использования системы неформального
контроля для минимизации суммы трансакционных из-
держек и безвозвратных потерь. Хорошая иллюстрация
степеней «связанности» в работе Janet Т. Landa, “A Theo-
ry of the Ethnically Homogenous Middleman Group: An In-
stitutional Alternative to Contract Law,” 10 J Legal Stud. 349,
351-355 (1981). Ланда предсказала, что алтайские посред-
ники, торгующие резиной в Юго-Восточной Азии, будут
использовать семь ступеней для оценки степени близо-
сти торговых партнеров.
36. Не только неформальным, а всем типам контроллеров не-
обходимо обладать информацией и властью, обсуждае-
мыми в тексте.
37. Люди, не входящие в тесно связанную группу, часто сотруд-
ничают благодаря такой работе контроллеров, которая
отличается от неформального принуждения. Например,
32°
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
на; социальная среда слишком богата, чтобы опи-
сываться несколькими количественными перемен-
ными. Жители сельского округа Шаста служат
примером тесно связанной группы, а жители не-
большого отдаленного острова — примером край-
не тесно связанной группы38. Открытия в теории
игр указывают на структурные условия, как, напри-
мер, повторяющиеся игры, которые способствуют
возникновению кооперации. В повторяющейся ди-
лемме заключенного, обычно используемой Аксель-
родом и другими учеными, каждый игрок облада-
ет определенной информацией, некоей властью и,
наконец, некоторыми готовыми возможностями
использования этой власти. Эти условия, направ-
ленные на уменьшение трансакционных издержек
неформального принуждения, по-видимому, яв-
ляются ключевыми условиями эволюции коопера-
ции. Например, в компьютерных турнирах Аксель-
рода, где использовалась повторяющаяся дилемма
заключенного, преуспели «добрые» стратегии, как,
например, «око за око», в отличие от стратегий
с меньшей степенью кооперации39. В эксперимен-
тах с участием людей Хоффман и Спицзер похожим
образом выявили, что повторяющаяся игра в значи-
тельной степени способствует кооперации40. Исхо-
( общество может преуспеть во внедрении норм, которые
г сами жители принуждают себя соблюдать.
38. Жизнь людей на отдаленных островах настолько связана,
что зачастую жители обнаруживают отсутствие необхо-
димости в системе уголовного правосудия. См. Lawrence
М. Friedman, American Law: An Introduction 31-33 (1984) (06-
‘ суждение исследования Тристан-да-Кунья, изолирован-
ного архипелага в южной части Атлантического океана).
39- R. Axelrod, примеч. п выше, с. 33, 43-44. (определения Аксель-
рода для этих терминов см. в примеч. 19-22 к главе 9).
См. также David M.Kreps, Paul Milgrom, John Roberts,
and Robert Wilson, “Rational Cooperation in the Finitely
Repeated Prisoner’s Dilemma,” 27 J. Econ. Theory 245 (1982).
40. Elizabeth Hoffman and Matthew Spitzer, “The Coase Theorem:
Some Experimental Results,” 25 J.L. & Econ. 73, 92-94 (1982).
321
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дя из такого рода выводов теории игр, я на основе
индукции осуществил резкий переход к определе-
нию главных характеристик тесной связанности.
Хотя результаты данного перехода и не вдохнов-
лены социологической теорией, они вряд ли силь-
41
но удивят социологов .
Будущая власть администрирования санкций
Повторяющаяся дилемма заключенного дает каж-
дому игроку несомненные возможности примене-
ния санкций самозащиты. Эта власть возникает
из сочетания двух свойств. Первое —это схема выиг-
рышей в каждом периоде, которая позволяет игроку
улучшать (ухудшать) положение другого. Второе —
факт того, что игра повторяется, а это означает пер-
спективу будущего возмездия во всех периодах,
кроме последнего. Так как ни один игрок не мо-
жет в одностороннем порядке изменить схему вы-
игрышей или покинуть игру до ее планового окон-
чания, этой игре присуще подобное универсальное
распределение власти.
Когда в социальной среде будут существовать
аналогичные условия взаимной и эффективной вла-
сти? Во-первых, каждый член группы или его на-
дежные союзники должны иметь источники власти.
Фундаментальные права, которые я представил ра-
нее, удовлетворяют этому требованию. Они предо-
ставляют члену группы защиту его физической не- *
41. Например, социолог Салли Энгл Мерри (Sally Engle Merry)
считает необходимыми предпосылками эффективного
социального контроля «тесно связанные и прочные со-
циальные сети» и «гомогенные нормы и ценности». Ur-
ban Danger: Life in a Neighborhood of Strangers 196 (1981). Кос-
венно в понятии прочных социальных сетей присутству-
ют как обмен информацией, так и перспектива обоюдной
власти; в понятии гомогенных ценностей косвенно при-
сутствует соглашение о том, как оценивать объективные
последствия действий.
322
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
прикосновенности, а также гарантируют пути при-
обретения и сохранения личной собственности42 43.
Эти основные гарантии позволяют членам ПрИСТу-
пить к задаче создания повседневных норм .
Для контроля над другими в социальной сре-
де, член группы должен не только обладать вла-
стью, но и иметь возможность ее применить. В об-
щественной жизни, как и в теории игр, перспектива
неизбежных последующих контактов может предо-
ставлять эти возможности. Длительные взаимоот-
ношения, которые, как утверждают учетные в обла-
сти права и общества, содействуют кооперации,—
точный аналог повторяющейся игры в теории игр.
Оба этих явления предоставляют удобный набор
42. Теория социологии придерживается мнения, что неравен-
ство уменьшает степень кооперации. См., напр.: So-
ciological theory holds that inequality lessens cooperation.
See, e. g., M. P. Baumgartner, “Social Control from Below,”
in i Toward a General Theory of Social Control 303, 334-336 (Do-
nald Blacked. 1984); Donald Black, The Behavior of Law 11-36
(1976). Теория игр предполагает, однако, что члены тес-
но связанного общества не обязательно нуждаются в оди-
наковой степени власти. Для создания побудительных
мотивов к кооперации необходимо, чтобы каждый член
(и его союзники) обладал достаточной властью, чтобы
незамедлительно наказать наихудшие проступки или на-
граждать выдающийся героизм других членов. В период
анархии на западе Америки, например, шестизарядный
револьвер мог действовать как «уравнитель», даже несмо-
тря на то, что у жителей сильно варьировались способ-
ности к стрельбе и другие ресурсы власти. См. Umbeck,
примеч. 23 выше. О сложностях в определении взаимно-
сти власти, см. Gary Т. Schwartz, “The Vitality of Negligence
and the Ethics of Strict Liability,” 15 Ga. L. Rev. 963, 985-986
n. 117, 990 n. 137 (1981).
43- Нет причин предполагать, что нормы будут служить тем, кто
не обладают властью. Например, у скота нет врожденной
власти контроля над людьми, и правовые и обществен-
ные системы подтверждают это. В результате человече-
ские нормы относительно скота в округе Шаста зачастую
не относятся к благополучию самого скота. Человеческое
поведение направлено на максимизацию человеческого
благосостояния.
323
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
возможностей принуждения с помощью самозащи-
ты44. Повторяющаяся игра не только уменьшает из-
держки на применение административных санкций
для принуждения к исполнению норм, но и увели-
чивает его выгоды. Если взаимоотношения длитель-
ные, лицо осуществляющее принуждение, получит
больше личных выгод, если конкретное лицо, на ко-
торое наложены санкции, вынуждено действовать
более кооперативно в будущем.
Информация о прошлом и настоящем
Возможность повторения игры в будущем недо-
статочна сама по себе, для того чтобы вызвать ко-
операцию. Игрокам необходима как информация,
так и эффективная власть. В отсутствие адекватной
информации длительные отношения между людь-
ми, наделенными властью, не могут быть коопера-
тивными. Растратчики, например, пользуются не-
ведением своих работодателей.
Существует несколько требований к информа-
ции для развития кооперации. Во-первых, чтобы
следовать нормам в текущих контактах, человеку
необходима четкая объективная информация о со-
путствующих обстоятельствах. В игре с ненулевой
суммой с участием двух человек, например, игро-
ки не смогут сотрудничать, пока не смогут предска-
зать совокупные выигрыши, которые будут соответ-
44. Некоторые типы отношений лучше других в этом отно-
шении. Как отмечалось в главе 3, социологи различают
сложные и простые отношения^Отношения у двух чело-
век являются сложными, если они взаимодействуют друг
с другом на различных направлениях. Перспектива дли-
тельных сложных отношений гарантирует множество
возможностей наложения санкций самозащиты. В ре-
зультате лицо, впутывающее себя в длительные сложные
взаимоотношения, отдает часть своего будущего благо-
состояния в залог другому лицу. См. Oliver Е. Williamson,
“Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchan-
ge;” 73 Am. Econ. Rev. 519 (1983).
324
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
ствовать различным комбинациям их возможного
выбора. Подобным образом для применения стра-
тегии «око за око» или похожей на нее в повторяю-
щейся дилемме заключенного игрок должен об-
ладать информацией как о структуре выигрышей
в каждый предыдущий период игры, так и о выбо-
ре других игроков в эти периоды. Без этих знаний
актор не может идентифицировать или оценить
серьезность предыдущего девиантного поведения
или героизма для правильной корректировки сво-
их будущих ответов45.
Компьютерные турниры Аксельрода не допуска-
ли обмен информацией, поэтому игрок никогда
не знал, что делал оппонент при взаимодействии
с другими. В социальной жизни, напротив, лю-
дям необходимо беспокоится о своей репутации,
так как историческая информация может переда-
ваться. Тот, кто «предает» в последнем периоде
игры с определенным оппонентом, должен быть
озабочен тем, что другие об этом узнают. Во мно-
гих культурах социальный контроль поощряет-
ся посредством внушения членам, что обо всем,
что они делают, станет известно лицам, осущест-
вляющим принуждение к исполнению норм. Всеве-
дущие (и всемогущие) боги —частое явление в раз-
личных религиях. Многие школьники верят, что их
«личные дела» содержат гораздо больше информа-
ции о них, чем на самом деле. На протяжении по-
следних двух десятилетий интерес к роли репута-
ции существенно вырос среди экономистов46.
45- См. Oliver Kim and Mark Walker, “The Free Rider Problem: Ex-
perimental Evidence;” 43 Public Choice 3, 15 (1984) (как ано-
нимность стимулирует «безбилетников»).
46. Двумя важными ранними работами являются A. Michael Spen-
ce, Market Signaling (1974) и George A. Akerlof, “The Market
for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mecha-
nism;” 84 Q.JE. con. 488 (1970). [Рус. пер.: Акерлоф Д. Ры-
нок «лимонов»: неопределенность качества и рыночный
механизм//ТНЕ818. 1994. Вып. 6. С. 91-104. —Примеч. пер.].
325
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Как было предположено, тесно связанные со-
циальные группы на самом деле пронизываются
сетью обоюдных взаимоотношений, которые от-
личаются степенью близости и длительностью. Су-
ществование данных сетей влияет на неформаль-
ный контроль несколькими способами. Во-первых,
эти пронизывающие взаимоотношения помогают
членам группы поддерживать сеть сплетен, по-
средством которых передается информация о дей-
ствиях в прошлом конкретных лиц в конкрет-
ных социальных взаимодействиях. Во-вторых, эти
взаимосвязи помогают членам группы делится ин-
формацией о прошлых согласованных операци-
ях экономического и социального обмена и, таким
образом, развивать систему объективной оцен-
ки, необходимую для оценки склонности различ-
ных норм служить цели роста благосостояния47.
В-третьих, так как пронизывающие связи способ-
ствуют выявлению и награждению «борцов за об-
щественные интересы», они способствуют и воз-
можности того, что некий добрый самаритянин
будет использовать самозащиту с внешней помо-
щью для принуждения к соблюдению норм.
Формат компьютерных турниров Аксельрода, та-
ким образом, нереалистичен в двух, уравновеши-
вающих друг друга, аспектах. С одной стороны,
предполагается, что каждый игрок обладает полной
информацией о прошлом и настоящем взаимных от-
ношений, в то время как даже близкие социальные
отношения редко бывают столь очевидны. С другой
стороны, предполагается, что игрок ничего не знает,
кроме истории своих взаимодействий. В тесно свя-
занных группах, для того чтобы делиться социаль-
ной информацией, обычно используются сплетни.
Были ли в итоге условия Аксельрода слишком бла-
гоприятными или нет для возникновения коопе-
рации, по-прежнему можно только догадываться.
47. См. примеч. 14-19 выше.
326
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
Следствия
Тесно связанная группа была определена как соци-
альная сеть, в которой у ее членов есть надежные
и взаимные перспективы применения власти друг
против друга и хорошее обеспечение информацией
о прошлых и настоящих событиях внутри группы.
Это определение наводит на мысль о том, как мо-
жет быть уточнена социологическая теория. Гипо-
теза предсказывает, что отход от условий взаимной
власти, готовых возможностей наложения санк-
ций и отсутствие адекватной информации препят-
ствуют возникновению норм, максимизирующих
благосостояние. Если эти предсказания необходи-
мо было бы проверить, то вышеуказанные откло-
нения аналитики могли бы называть «социальны-
ми провалами» по аналогии с «провалами рынка»,
термином, использующимся в традиционной эко-
номической теории. Провалы рынка (например,
внешние эффекты или несовершенная конкурен-
ция) уменьшают вероятность того, что свободный
рыночный обмен приведет к эффективному распре-
делению ресурсов. Социальные провалы уменьша-
ют вероятность того, что люди вступят в объектив-
но выгодный социальный обмен. На поверхности
лежит то, что как экономические, так и социаль-
ные провалы имеют один источник возникновения:
трансакционные издержки, которые могут поме-
шать людям использовать возможности коопера-
тивного поведения. Каждый из видов провалов от-
крывает возможность для полезного вмешательства
государства. Однако, так как правительства так-
же несовершенны, государственное вмешательство
как в рыночные отношения, так и в систему нефор-
мального контроля может принести больше вреда,
чем пользы.
Предложенное определение тесных связей
не требует существования тех социальных условий,
которых могли бы ожидать некоторые исследовате-
327
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ли. Во-первых, конкретной группе нет необходимо-
сти удерживать конкретного члена. До тех пор, пока
условия требуемой власти и информации выполня-
ются в каждом случае, человек может быть членом
нескольких тесно связанных групп одновременно.
Например, человек может быть членом тесно свя-
занной группы работников, тесно связанной груп-
пы соседей и тесно связанной религиозной группы,
даже если членство в них вообще не взаимосвязано.
Во-вторых, тесно связанная группа не обязатель-
но оказывается небольшой по размеру. Начиная
с Тённиса, социологическим стереотипом тесной
связанности была жизнь в деревне — жизнь, зача-
стую контрастирующая с якобы хаотичной жиз-
нью в городских условиях48. Небольшое населе-
ние на практике способствует улучшению качества
сплетен, взаимной власти и простоте принужде-
ния. Таким образом, небольшой размер в действи-
тельности сильно связан с теснотой связей. Опре-
деление тесной связанности предполагает, однако,
что сам по себе небольшой размер не имеет значе-
ния, кроме этих сопутствующих эффектов49.
48. Ferdinand Tonnies, Community and Society 43, 226-229 (Loomis
trans. 1957). [Рус. пер.: Тённис Ф. Общность и общество.
СПб.: Владимир Даль, 2002. — Примеч. пер.\ (в сельских
районах можно найти Gemeinschaft (реальная и естествен-
ная общность); в городах — Gesellschaft (воображаемое
и механическое общество). См. также Louis Wirth, “Ur-
banism as a Way of Life;” 44 Am. J. Soc. I (1938) (урбаниза-
ция ослабляет социальные связи). Критику и предполо-
жение о том, что урбанизация приводит к возникнове-
нию специализированных субкультур, см. Claude Fischer,
The Urban Experience (1976); Claude Fischer, To Dwell among
Friends (1982). Существуют свидетельства того, что чужа-
ки и новые члены небольших сельских сообществ с боль-
шей вероятностью, чем старожилы, будут использовать
правовую систему. David М. Engel, “Cases, Conflict, and Ac-
commodation: Patterns of Legal Interaction in a Small Com-
munity,” 1983 Am. B. Found. Res. J. 803, 819-821.
49. О значимости размера группы см. Mancur Olson, The Logic of Col-
lective Action 53-65 (1965); Russell Hardin, Collective Action 38-
328
ГИПОТЕЗА О НОРМАХ
Проверка гипотезы
Гипотеза в принципе фальсифицируемая. Пере-
менные, влияющие на тесную связанность, а имен-
но взаимность власти, будущая простота ее приме-
нения и информационные сети, можно измерить.
Например, если бы трое черных и трое белых по-
жарных, отличающихся расовой нетерпимостью,
неожиданно оказались бы в полной запасов спа-
сательной шлюпке посередине Тихого океана,
то по объективным причинам социальной среды
эти шестеро стали бы тесно связанной группой и,
согласно гипотезе, стали бы сотрудничать50.
К тому же нормы вполне поддаются иденти-
фикации. Их существование подтверждается мо-
делями санкций, первичного поведения и заявле-
ниями об устремлениях51. В большинстве случаев
объективные издержки и выгоды альтернативных
норм невозможно точно подсчитать. По этой при-
чине как создатели норм, так и аналитики, их ис-
следующие, должны полагаться на достаточно ин-
туитивные оценки утилитаристского потенциала
альтернативных норм. С помощью этого подхода
в последующих четырех главах будут рассматри-
ваться подтверждающие гипотезу примеры из раз-
личных областей52.
49 (1982); Pamela Е. Oliver and Gerald Marwell, “The Paradox
of Group Size in Collective Action;" 53 Am. Soc. Rev. I (1988).
50- Это утверждение предполагает наличие фундаментальных
правил, запрещающих пожарным убивать, калечить или
лишать свободы друг друга. О фактическом поведении
на спасательной шлюпке в условиях недостаточности
запасов см. A. W. Brian Simpson, Cannibalism and the Com-
mon Law (1984) (обсуждение дела Королевы против Дад-
ли и Стивенса, 14 Q.B. 273 (1884)).
51- См. примеч.14-20 к главе 7.
52. Эти главы построены согласно таксономии правил, кото-
рая была разработана в главе 7, текст, сопровождающий
примеч. 26-33.
329
il Материально-правовые
нормы: о пчелах, скоте и китах
ТГ Цивилизация состоит во многом из су-
I I ществующих в ней материально-правовых
J—-Цнорм. Эти нормы определяют повседнев-
ные модели поведения, которые вызывают вклю-
чение неформального администрирования поощ-
рений и наказаний. В хорошо функционирующей
цивилизации эти неформальные правила, не имею-
щие автора и определенной даты возникновения,
не заслужившие внимания со стороны историков, —
одни из самых великолепных культурных дости-
жений* 1.
В этой главе будут рассмотрены некоторые ре-
альные примеры, которые дают интуитивное под-
тверждение предположения о том, что члены тесно
связанной группы развивают повседневные мате-
1. Последующий анализ близок по духу историческим исследо-
ваниям, проведенным экономистами в области иссле-
дования трансакционных издержек. См., напр.: Terry
L. Anderson and P.J. Hill, “The Evolution of Property Rights:
A Study of the American West,” 18 J.L. & Econ. 163 (1975)
(описывается неформальное возникновение исключи-
тельных прав на использование федеральных пастбищ
на плато Великие равнины); Harold Demsetz, “Toward
a Theory of Property Rights,” 57 Am. Econ. Rev. 347 (Pap. &
Proc. 1967) (поиск адаптивной эволюции прав собствен-
ности среди индейцев полуострова Лабрадор); Douglass
С. North and Robert Paul Thomas, The Rise of the Western World
(1973) (привязка бума развития в Европе до и после Сред-
невековья к развитию институциональных механизмов
и прав собственности, которые ускорили экономическое
развитие).
330
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
риально-правовые нормы, способствующие макси-
мизации благосостояния2. Повторимся, что нор-
ма является максимизирующей благосостояние
в том случае, если ее использование позволяет чле-
нам группы минимизировать объективную сумму
(1) трансакционных издержек и (2) безвозвратных
потерь, возникающих при неудаче в использова-
нии потенциальных выгод от торговли. Для нача-
ла мы рассмотрим примеры материально-правовых
норм округа Шаста. Затем перейдем к контракт-
ным нормам, в особенности к тем, которые были
открыты Стюартом Маколеем в Висконсине. Наи-
более широко будет рассмотрен исторический
пример: неформальные материально-правовые
нормы, развитые китобоями XVIII-XIX веков, ко-
торые определяют права собственности на кита,
пойманного с помощью двух или более кораблей.
Все эти примеры были взяты из социальных усло-
вий, в которых отношения были тесными и экзо-
генные основополагающие правила уже установи-
ли основы обменных отношений.
Нормы округа Шаста
Основополагающей материально-правовой нор-
мой сельских жителей округа Шаста является то,
что нужно быть «хорошим соседом». Это главный
побудительный мотив для кооперативного пове-
дения. По причине того, что этот стандарт очень
общий, возможно существование конфликтую-
щих интерпретаций этого понятия в различных
2- Скептикам может показаться неоднозначной репрезентатив-
ность этих примеров, а также они могут отрицать их ин-
туитивную силу. Чтобы развеять сомнения таких скеп-
тиков, в главе 15 мы выйдем за рамки ex post объяснений,
чтобы сделать некоторые ex ante предсказания о содержа-
нии материально-правовых норм в конкретных ситуаци-
ях, возникающих в тесно связанных группах.
331
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
конкретных ситуациях3. Вероятно, по этой при-
чине жители округа Шаста разработали более уз-
кие неформальные правила для использования
в конкретных обычных взаимодействиях. Гипоте-
за предполагает, что максимизация благосостоя-
ния — наиболее точное объяснение сущности этих
повседневных норм.
Нормы о нарушении границ владений скотом
Норма округа Шаста считает собственника ско-
та строго ответственным, независимо от степени
небрежности, как за преднамеренный, так и за не-
преднамеренный ущерб, нанесенный его скотом
землям соседа4. Эта норма вызывает два вопроса:
во-первых, почему сельские жители считают ско-
товода строго ответственным вместо ограничения
его ответственности только теми случаями, когда
он был небрежен? Во-вторых, если применяется
подход строгой ответственности, почему прави-
ло округа Шаста обязывает скотовода, а не жертву
вторжения нести затраты, возникшие в результате
вторжения? В конце концов, как демонстрируется
в аллегории Коуза, обе стороны в состоянии возве-
сти ограждения, чтобы разделить свои различные
виды деятельности.
3. Дополнительную общность также придает норма общего
права добрососедства — “Sic utere tuo ut alienum non lae-
des” («Использую свою землю так, чтобы не навредить
другому»).
4. Это обсуждение касается только нормы, затрагивающей от-
ветственность скотовода за нарушение границ владений
при наличии серьезных доказательств. В случае их суще-
ствования материально-правовые нормы группы, касаю-
щиеся несчастных случаев, включают все возникающие
нормативно-правовые вопросы в область законодатель-
ства об ответственности за неумышленное причинение
ущерба, в том числе, например, причинно-следственную
связь между нарушителем и пострадавшим, на основании
поведения пострадавшего.
332
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
Гипотеза предсказывает, что в тесно связанной
группе создатели нормативно-правовых норм стре-
мятся к минимизации суммы трансакционных издер-
жек, которые несут члены группы, и безвозвратных
потерь, возникающих в связи с риском правонару-
шений5. Для предотвращения появления безвозврат-
ных потерь создатели норм в области ответственно-
сти за неумышленное причинение вреда должны
формулировать правила, которые заставляют инди-
видуумов проявлять предосторожность до тех пор,
пока предельные издержки дополнительного про-
явления предосторожности превышают предельные
выгоды (измеренные в уменьшении затрат, возни-
кающих в результате происшествий) от дополни-
тельных мер проявления предосторожности6. Как и
в других областях, трансакционные издержки ослож-
няют ситуацию. Лица, максимизирующие благосо-
стояние, сталкиваются с трансакционными издерж-
ками для тонкой настройки своих побудительных
мотивов проявления предосторожности, только пока
выгоды от дальнейшей тонкой настройки (измерен-
ные дальнейшем уменьшением безвозвратных по-
терь) будут превышать издержки администрирова-
ния дополнительной тонкой настройки.
Теоретики в области ответственности за не-
умышленное причинение ущерба обычно начи-
нают с предпосылки о том, что правила строгой
ответственности и небрежности одинаково эффек-
тивны в стимулировании экономически обосно-
5- Guido Calabresi, The Costs of Accidents 26-31 (1970), представля-
ет несколько более богатый анализ подходящих целей
политики ответственности за неумышленное причине-
ние ущерба.
6. Этот метод расчета перекликается со знаменитым опреде-
лением небрежности Лернеда Хэнда, согласно которо-
му небрежность —это ситуация, в которой не было пред-
принято экономически обоснованных шагов к обеспече-
нию безопасности. См. United States v. Carroll Towing Co.,
159 F.2d 169,173 (2d Cir. 1947).
333
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ванных уровней предосторожности7. Если это так,
то утилитарист применил бы правило ответствен-
ности, которое гарантировало бы минимальные
трансакционные издержки. Для жителей округа
Шаста недостатком подхода небрежности явля-
ется то, что в соответствии с ним факт нарушения
скотом границ владений оказывается причиной
детального расследования с целью определения,
не произошло ли это нарушение по причине того,
что стороны конфликта не предпринимали эконо-
мически обоснованных шагов, которые могли бы
помочь предотвратить причинение небольшого
(в большинстве случаев) ущерба. Когда создате-
ли норм могут с уверенностью определить одну
из сторон в обычном взаимодействии как сторо-
ну с наименьшими издержками предотвращения
ущерба, они могут минимизировать трансакцион-
ные издержки, наделив эту сторону строгими обя-
зательствами8. Такое правило строгой ответствен-
7. A. Mitchell Polinsky, An Introduction to Law and Economics 39-52
(2d ed. 1989); Richard A. Posner, Economic Analysis of Law
160-165 (З^ ed. 1986). Эти авторы указывают на то, что раз-
личные эффекты методов расчета небрежности частично
зависят о того, применяются ли они к различным уров-
ням деятельности. Строгая ответственность и небреж-
ность могут также приводить к применению различных
уровней предосторожности, если существует риск того,
что правоприменители будут неправильно использовать
стандарт управления (см. John Е. Calfee and Richard Cras-
well, “Some Effects of Uncertainty on Compliance with Legal
Standards,” 70 Va. L. Rev. 965 (1984)), или когда акторы счи-
тают какое-либо правило легче для изучения и примене-
ния, чем другое. Эта потенциальная разница в размеще-
нии ресурсов между строгой ответственностью и небреж-
ностью возникает по причине наличия трансакционных
издержек администрирования правил.
8. «Сторона с наименьшими издержками предотвращения ущер-
ба» (cheapest cost-avoider) — это сторона, находящаяся
в наилучшей позиции для проведения сравнительно-
го анализа с целью оценки результата между издержка-
ми наступления происшествия и издержками его пред-
отвращения, а также для последующих действий, в со-
334
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
ности серьезно уменьшает бремя доказательства
в конкретном случае, но оно, вероятно, приведет
к большему количеству поводов для требования
компенсации, чем при применении правила не-
брежности9. В округе Шаста увеличение количе-
ства случаев с возможностью компенсации будет
небольшим по причине того, что споры о наруше-
нии границ владений обычно возникают между со-
седями, которые, как это уже было описано в гла-
ве 3, постоянно мысленно подсчитывают долги
друг перед другом. По итогу, утилитарный расчет
показывает, что создатели норм должны приме-
нять правила строгой ответственности для опреде-
ления primafacie обязательств в случаях нарушения
скотом границ владений.
Следующий вопрос: кто должен быть строго от-
ветственным за ущерб, причиненный растительно-
ответствии с полученным результатом. См. G. Calabresi,
примеч. 5 выше, с. 139; Guido Calabresi and Jon Т. Hirschoff,
«Toward a Test for Strict Liability in Torts,” 81 Yale L.J. 1055,
1060 (1972). В работе предполагается, что создатели норм
интуитивно понимают подход Калабрези.
9» Этот разрыв между простотой правил и количеством случаев
требования компенсации давно известен. См. R. Posner,
примеч. 7 выше, с. 528-529. Cf. Richard A.Posner, The Econo-
mics ojJustice 199-203 (1981) (причины, по которым прими-
тивные общества в основном полагаются на правила стро-
гой ответственности). Ученые в области ответственности
за неумышленное причинение ущерба достаточно серьез-
но дискутировали о сравнительной эффективности пра-
вил строгой ответственности и небрежности. Аргументы
в пользу того, что древние законодатели рассматривали
выбор между этими правилами как соответствующий вы-
ражению «как карта ляжет», см. Saul X. Levmore, “Rethin-
king Comparative Law: Variety and Uniformity in Ancient
and Modern Tort Law,” 61 Tulane L. Rev. 235 (1986). Гипоте-
за о нормах, максимизирующих благосостояние, предпо-
лагает, что рассмотренные нормы тесно связанных групп
могут помочь аналитикам определить, в каких случаях
более утилитарно, в законодательстве об ответственности
за неумышленное причинение вреда, можно будет приме-
нить правила строгой ответственности или небрежности.
335
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
сти? Из двух участников аллегории Коуза — владель-
ца ранчо и фермера —жители округа Шаста сейчас
налагают бремя на владельца ранчо. Чтобы этот вы-
бор следовал гипотезе максимизации благосостоя-
ния, владелец ранчо должен быть в большей степени
«стороной с наименьшими издержками предотвра-
щения ущерба» от непреднамеренного нарушения
границ владений своим скотом, чем жертвы этих на-
рушений. Это вполне вероятно по двум причинам.
Во-первых, так как в сельском округе Шаста ста-
новилось все больше бывших городских жителей,
купивших небольшие ранчо, типичные жители все
меньше и меньше знали о том, как отгонять круп-
ный рогатый скот. Скотоводы в настоящее время
гораздо лучше знакомы, чем владельцы небольших
ранчо, с изгородями из колючей проволоки, наибо-
лее экономически оправданным средством контро-
ля за передвижением скота. Во-вторых, скотовод
может действовать самостоятельно, чтобы оградить
свое стадо. Напротив, существует большое количе-
ство потенциальных жертв потерявшегося скота.
Автомобилисты, большая и разношерстная груп-
па, члены которой получат, возможно, набольшую
пользу от контроля за скотом, сталкиваются с осо-
быми сложностями в мобилизации для коллектив-
ных действий. Таким образом, действующая в на-
стоящий момент в округе Шаста норма правильно
определяет владельца ранчо, а не фермера, как/?п-
mafacie избегающего ущерба от потерявшегося ско-
та с наименьшими издержками. Эта норма, соответ-
ствующая древнему английскому правилу общего
права о нарушении границ владений скотом, таким
образом, предлагается как опорная точка гипотезы
о том, что нормы стремятся к движению в сторону
максимизации благосостояния10.
ю. См. также William М. Landes and Richard A. Posner, The Econo-
mic Structure of Tort Law 110-111 (1987) (экономический ана-
лиз правовых норм возведения ограждений).
336
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
Гипотеза также достаточно смело предсказыва-
ет, что, если бы историки смогли собрать свидетель-
ства по существу исследуемой проблемы, они обна-
ружили бы, что в середине XIX века нормы округа
Шаста не налагали на собственников скота строгую
ответственность за причиненный ущерб в случае
непреднамеренного нарушения границ владений.
В ранний период истории штата Калифорния оро-
шаемые пастбища и небольшие ранчо встречались
редко, существовало большое количество крупно-
го рогатого скота, а моторизованные транспортные
средства были неизвестны. Кроме того, век назад
большинство жителей сельской местности привыч-
но занимались разведением скота. Особенно до изо-
бретения в 1874 году колючей проволоки огражде-
ние пастбищ было редко экономически оправданно.
В те времена отдельный фермер, выращивающий
полевые культуры в округе Шаста, как один из не-
многих, кто подвергался риску ущерба от крупно-
го рогатого скота, был prima facie стороной с наи-
меньшими издержками предотвращения ущерба,
которой мог быть нанесен скотом урожаю. Гипоте-
за предсказывает: для того чтобы избежать затрат
на детальное расследование согласно правилу не-
брежности, нормы округа Шасты XIX века перело-
жили бы риск случайного нарушения границ владе-
ний на фермера, который не смог возвести огражде-
ние, препятствующее проникновению животных11. *
и. Мой поиск свидетельств содержания норм XIX в. о нарушении
границ владений оказался тщетным. Получить свиде-
тельства о нормах, доминировавших в прошлом, крайне
сложно. Старые дневники, письма и газетные статьи мо-
гут содержать мотивирующие заявления, описания сло-
жившейся практики и сообщения о случаях принужде-
ния к самозащите. Упоминания об обычаях в судебных
решениях, некоторые из которых представлены на при-
мере китобойного промысла ниже в этой главе, также мо-
гут быть очень ценным источником. На протяжении про-
шлого столетия на западе Соединенных Штатов резко
увеличилась юридическая ответственность за нарушение
337
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Нормы, определяющие, кто будет платить
за возведение ограждений
Как описывалось в главе 4, владелец ранчо в окру-
ге Шаста, предлагающий объективно экономически
оправданный вариант возведения или улучшения
ограждения, после предложения собственнику со-
седнего ранчо, может строить ограждение, а затем
неформально попросить соседа, который не уча-
ствует в возведении или улучшении, оплатить со-
ответствующую долю. Доля затрат на возведение
ограждения для не участвующего соседа примерно
соответствует его доле в общем количестве скота,
который находится в районе новой ограды. Любой
неоплаченный долг регистрируется в неформаль-
ных соседских счетах. Когда должник задержива-
ется с уравниванием этих неформальных счетов,
нормы округа Шаста наделяют кредитора правом
получить долг даже посредством разумной само-
защиты.
Норма, заставляющая собственника земли де-
литься частью своих объективных выгод от проекта
ограждения, представленного другим лицом, вно-
сит свой вклад в совокупное благосостояние сель-
ских жителей округа Шаста. Во-первых, эта норма
уменьшает трансакционные издержки, которые воз-
никают у соседей при торге об улучшении огражде-
ний. Если бы у строителя ограждения не было бы
скотом границ владений. См. выше примеч. 7-35 к гла-
ве 3. О правовой политике XIX в. в области данной про-
блематики см. J. Orin Oliphant, On the Cattle Ranges of the Ore-
gon Country 319-337 (1968); Kenneth R. Vogel, “The Coase The-
orem and Cattle Trespass Law,” 16 J. Legal Stud. 149, 161-180
(1987). Мой анализ предполагает, что эти правовые из-
менения сопровождались, были причиной или приве-
ли к изменению норм, однако не делает выбор между
этими конкурирующими временными последовательно-
стям. О циклах обратной связи, которые могут связать
правовую и неформальную системы контроля, см. далее
примеч. 59-62 к главе 14.
338
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
неформального права на возмещение, эта ситуация
двухсторонней монополии вызвала бы появление
стимулов для стратегического поведения. Норма
пропорциональности резко уменьшает диапазон
переговорных позиций, а отсюда ускоряет совер-
шение сделки. Во-вторых, норма уменьшает веро-
ятность появления необоснованных экономически
предложений. Распределение затрат в пропорци-
ях, равных количеству скота, —это хоть и грубый,
но готовый метод распределения затрат соглас-
но объективной получаемой выгоде12. Эта форму-
ла уменьшает вероятность появления бессмыслен-
ных проектов ограждения, так как потенциальный
строитель, имеющий обычные вкусы и предпочте-
ния, обычно старается уравнять свою степень рен-
табельности с общественной.
Стивен Чюн открыл существование аналогич-
ной нормы среди владельцев фруктовых садов
в сельской местности штата Вашингтон. Каждый
владелец фруктового сада неформально обязан
обеспечить наличие пчел в пропорции, равной ко-
личеству своих фруктовых деревьев13. Чюн сделал
вывод, что для кластера владельцев фруктовых са-
12. Необходимо еще раз отметить, что выгоды, получаемые сто-
роной от ограждения, частично зависят от распределе-
ния риска возникновения потерь от нарушений границ
владений скотом. По причине того, что сегодня скотово-
ды в округе Шаста неформально ответственны за причи-
нение ущерба при нарушении границ владений скотом,
именно скотоводы, а не их соседи получают большую
часть выгод от ограждений. Наоборот, если на самом
деле фермеры несли риски нарушения границ в XIX в.,
нормы затрат на возведение ограждений предсказыва-
ют наложение больших финансовых обязательств на соб-
ственников скота.
!3- Steven N. S. Cheung, “The Fable of the Bees: An Economic Investi-
gation,” \6J.L. 8c Econ. 11, 30 (1973). [Рус. пер.: Чюн C.H.C.
Басня о пчелах: экономическое расследование//Вехи эко-
номической мысли. Экономика благосостояния и обще-
ственный выбор. Т. 4. Спб.: Экономическая школа, 2004.
С.3^5- — Примеч. пер.\
339
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дов административно дешевле предоставлять обще-
ственное благо опыления посредством этой неписа-
ной социальной договоренности, чем посредством
формальных договоров14. Нормы возведения огра-
ждений округа Шаста предполагают, что даже
в ситуациях с двумя сторонами, когда заключение
формальных договоров намного легче, неписаные
социальные договоренности также могут устанав-
ливать обязательства по умолчанию для обеспече-
ния общественными благами.
Нормы округа Шаста, направленные на распре-
деление издержек на возведение, ограждений ши-
роко используют решения фокальных точек, такие
как «пятьдесят на пятьдесят» и «все или ничего».
Хотя решения фокальных точек уменьшают точ-
ность производственных стимулов, они снижают
трансакционные издержки, так как устраняют не-
обходимость в точных расчетах. В соответствии
с гипотезой, жители округа Шаста используют ре-
шения о распределении издержек возведения огра-
ждений с фокальными точками по причине того,
что возникшая экономия на администрировании
перевешивает безвозвратные потери от неточно-
сти стимулов.
Контрактные нормы Маколея
Исследование Стюарта Маколея об отношени-
ях между тесно связанными бизнесменами шта-
та Висконсин привело к выделению двух извест-
14. Чюн не писал про общее количество ульев, которое все вла-
дельцы фруктовых садов должны содержать. Гипотеза
предполагает, что это совокупное количество будет при-
мерно на уровне экономически обоснованного. Неко-
торые ограничения системы неформального контроля
в предоставлении общественных благ обсуждаются в гла-
ве 14, примеч. 32-67.
340
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
ных контрактных норм15. Первая говорит о том,
что «обязательства должны соблюдаться почти
во всех случаях», и, бесспорно, повышает благосо-
стояние16. Норма, требующая выполнения испол-
нителем обещаний, позволяет торгующим сторонам
выйти за рамки простого бартера. При отсутствии
данной нормы стороны предположительно могут
обезопасить свою будущую деятельность посред-
ством неудобных мер безопасности, как, например,
залогов и облигаций, но при этом возникают высо-
кие трансакционные издержки17. Члены тесно свя-
занной группы получают выгоды от общей нормы,
которая налагает на тех, кто не держит обещания,
неформальные санкции, так как эта норма снижа-
ет для участников переговоров административные
барьеры предоставления специфических гарантий
совершения трансакций в будущем.
Общий принцип о том, что «обязательства
должны соблюдаться», конечно же, слишком ши-
рок, поэтому Маколей правильно добавил уточне-
15. См. Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business:
A Preliminary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 55, 63 (1963).
16. Правило, требующее держать обещания, было определе-
но как часть минимального естественного права обще-
ства. H.L. A. Hart, The Concept of Law 192-193 (1961). Так-
же утверждалось, что склонность выполнять обязатель-
ства повышает шансы человека на выживание. Robert
A. Frank, “If Homo Economicus Could Choose His Own Utili-
ty Function, Would He Want One with a Conscience?” 77 Am.
Econ. Rev. 593 (1987). Большое количество полевых ис-
следований открыли нормы, требующие держать обе-
щания. См., напр.-. Cheung, примеч. 13 выше, с. 29; Da-
vid М. Engel, “The Oven Bird’s Song: Insiders, Outsiders,
and Personal Injuries in an American Community,” 18 L. &
Soc. Rev. 551, 577-579 (1984). Однако также см. Fred Korn
and Shulamit
R Dektor Korn, “Where People Don’t Promise,” 93 Ethics 445 (1983)
(утверждение о том, что коренное население островов
Тонга не ожидает, что обещания будут выполняться).
27- См. Anthony Т. Kronman, “Contract Law and the State of Na-
ture,” IjL. Econ, & Org. 5 (1985).
341
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ние «почти во всех случаях». Невозможность, огра-
ниченность, нехватка мощностей и другие условия
обеспечивают правовое оправдание нарушений обе-
щаний. Были разработаны убедительные утилитар-
ные обоснования этих правовых доктрин18. Гипо-
теза предсказывает, что нормы в тесно связанных
группах оправдают нарушение обещаний в схожих
ситуациях.
Вторая контрактная норма, выявленная Мако-
леем, говорит о том, что «нужно производить хо-
роший продукт и нести за него ответственность».
Это подразумевает гарантийную норму, что су-
щественно повышает совокупное благосостояние
как покупателей, так и продавцов. Эта норма пере-
кладывает риск брака на продавца, сторону, обычно
лучше информированную о характеристиках про-
дукта и находящуюся в лучшей позиции для кон-
троля за ними, и заставляет продавца оговаривать
случаи, когда он предпочитает другое распреде-
ление риска. Подразумеваемые неформальные га-
рантии пригодности, таким образом, должны быть
найдены среди тесно связанных покупателей и про-
давцов не только в Висконсине, где их выявил Ма-
колей, но и в Патагонии, Тимбукту и во всех осталь-
ных местах.
Другая общая контрактная норма, являющаяся,
возможно, следствием обеих норм Маколея, запре-
щает лицам, осуществляющим обмен, лгать о своих
товарах или услугах. Ложь угрожает уменьшением
благосостояния, так как способствует увеличению
издержек получения точной информации. Чест-
ность играет настолько важное значение для нор-
мального функционирования системы коммуни-
каций, что во всех тесно связанных сообществах
прилагаются усилия для того, чтобы их члены ин-
18. См. Robert Cooter and Thomas Ulen, Law and Economics ch. 7
(1988); R. Posner, Economic Analysis, примеч. 7 выше, гла-
вы 4.
342
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
тернализировали, а следовательно, внедряли по-
средством самопринуждения нормы, препятствую-
щие лжи19. Конечно, норма против мошенничества,
как и любое широко распространенное правило,
имеет свои особенности и крайности. Нормы мо-
гут оправдывать «святую ложь», розыгрыши и вос-
хваление товара20. С точки зрения гипотезы эти ис-
ключения не позволяют возникать дезинформации,
которая может угрожать благосостоянию. «Обман-
щикам ради развлечения», которых с удовольстви-
ем изучают антропологи, таким образом, не будет
позволено совершать обманы, существенно влияю-
щие на рост издержек21.
19. За исключением небольшого количества антропологов-дис-
сидентов, практически все наблюдатели признавали уни-
версальность норм против лжи. См., напр.: Sissela Вок,
Lying: Moral Choice in Public and Private Life (1978) (филосо-
фы-моралисты в самых разнообразных обществах осу-
ждали ложь); David К. Lewis, Convention 177-195 (1969);
John Finley Scott, The Internalization of Norms 119-121 (1971)
(«повсеместные и сильные» нормы честности); Donald
Т. Campbell, “On the Conflicts between Biological and So-
cial Evolution and between Psychology and Moral Traditi-
on,” 30 Am. Psychologist 1103, 1118-1119 (1975) («нечестность
обычно является одним из грехов» и порицается в древ-
них обществах).
20. См., напр.: Clifford Geertz, “Suq: The Bazaar Economy in Sef-
rou,” in Clifford Geertz, Hildred Geertz, and Lawrence Ro-
sen, Meaning and Order in Moroccan Society 123, 212 (1979).
Тем не менее честная репутация очень высоко ценит-
ся на Марокканском базаре, а также «ложь... во мно-
гих случаях является главным грехом» в исламе. Ibid.,
р. 204-205, 211.
21. Об обманщиках ради развлечения см., напр.: Myrdene Ander-
son, “Cultural Concatenation of Deceit and Secrecy,” in Decep-
tion: Perspectives on Human and Nonhuman Deceit 323, 343 (Ro-
bert W. Mitchell and Nicholas S. Thompson eds. 1986) (Саамы
Лапландии); Michael Gilsenan, “Lying, Honor, and Cont-
radiction,” in Transaction and Meaning: Directiom in the Anth-
ropology of Exchange and Symbolic Behavior 191 (Bruce Kapfe-
rer ed. 1976) (Ливанцы). Кросс-культурное исследование
допустимых розыгрышей является хорошей проверкой
гипотезы.
343
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Нормы китобойного промысла
Практика китобоев, работавших в открытых морях
до появления пароходов, хорошо иллюстрирует то,
как неиерархические группы могут создавать мак-
симизирующие благосостояние материально-пра-
вовые нормы. Особенно в период с 1750 по 1870 год
киты были необычайно ценным источником масла,
кости и других продуктов22. Таким образом, у ки-
тобоев были существенные причины для разработ-
ки правил мирного разрешения споров, связанных
с вопросами определения собственности на тушу
кита. В романе «Моби Дик» Герман Мелвилл объ-
ясняет необходимость такого рода норм:
Нередко случается, когда несколько китобой-
цев ведут промысел в одном месте, что вельбот
с одного судна подобьет кита, а добьют и остро-
пят его охотники с другого... [или], туша кита,
пришвартованная после долгой, мучительной
погони, в результате сильного шторма оказыва-
ется оторванной от корабельного корпуса; от-
несенная ветром далеко в сторону, она затем
попадается на глаза другому китобойцу, кото-
рый при полном штиле спокойно подтягивает
ее к себе, не рискуя ни жизнями, ни гарпунами.
Из-за этого между китоловами могли бы воз-
никнуть самые неприятные и жестокие споры,
не будь у них на все такие случаи своих писаных,
всеобщих и непреложных законов. * 23
22. Согласно юридической практике вековой давности, туша
кита (вид не указывался), пойманного в Охотском море,
находящемся к северу от Японии, оценивалась в сум-
му свыше 2 тыс. долл. Swift v. Gifford, 23 Fed. Cas. 558
(D. Mass. 1872) (No. 13,696) (3000 долл.); Taber v. Jenny,
23 Fed. Cas. 605 (D. Mass. 1856) (No.13,720) (2350 долл.).
В то время средняя годовая сумма дохода семьи в Соеди-
ненных Штатах составляла в пределах 600-800 долл. См.
главу 1, примеч. 34.
344
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
...американские китоловы были в этом деле сами
себе и законодатели, и блюстители закона23.
Последнее предложение Мелвилла может приве-
сти к выводу о том, что у китобоев была своего рода
иерархическая торговая ассоциация, которая уста-
навливала правила, регулирующие вопросы, связан-
ные с разрешением споров о праве собственности
на туши китов. Однако свидетельств о том, что это
было так, нет. Судя по всему, англо-американские
нормы китобойного промысла спонтанно возник-
ли с течением времени, а не благодаря указам орга-
низаций или правительства23 24. На самом деле нормы
китобойного промысла не изображали закон; они
создавали закон. В дюжине англо-американских слу-
чаев, в которых оспаривалось право собственности
на тушу кита, судьи считали себя обязанными соблю-
дать обычаи китобоев, существование которых было
подтверждено в ходе судебного разбирательства25.
Китобойный промысел
На первый взгляд можно подумать, что китобои
слишком разбросаны, чтобы образовать тесно свя-
занную социальную группу. Например, в XIX веке,
23. Herman Melville, Moby-Dick ch. 89 (1851) (Penguin Eng. Lib. ed.
1972, at pp. 504-505). [Рус. пер.: Мелвилл Г. Моби Дик,
или Белый кит. М.: Государственное издательство гео-
графической литературы, 1962. — Примеч. пер.~\
24. Мелвилл указывал на существование только одного правово-
го документа, касающегося китобойного промысла, издан-
ного в Голландии в 1695 г. Ibid., р. 505. Он не описывал его
содержание, в англо-американских юридических решени-
ях о праве собственности на тушу кита он не упоминается.
25« См., напр.: Addison & Sons v. Row, 3 Paton 339 (1794); Swift v.
Gifford, 23 Fed. Cas. 558 (D. Mass. 1872) (No. 13,696); также
см. Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law 212 (1881).
Однако см. Taber v, Jenny, 23 Fed. Cas. 605 (D. Mass. 1856)
(No. 13,720) (holding for plaintiff on the basis of general
common law regarding abandoned property, despite defen-
dant’s (doubtful) assertion that the usage was otherwise).
345
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
в период расцвета промысла, китобойные кораб-
ли под флагами многих государств вели промысел
в отдаленных районах каждого океана. Междуна-
родное китобойное сообщество было достаточно
тесным, и в первую очередь за счет того, что кито-
бойные корабли часто встречались в морях, а так-
же благодаря тому, что существовало небольшое
количество домашних портов и портов остановки,
отношения в которых были близкими и социально
взаимосвязанными. Небольшое существующее ко-
личество свидетельств говорит о том, что нормы
китобоев о вылове были международными26.
Промысел в Гренландии был первой важной ме-
ждународной площадкой. Датчане были лидера-
ми в 1700-е годы, однако позднее они столкнулись
с возрастающей конкуренцией китобоев из Фран-
ции, Британии и Соединенных Штатов. В 18оо-х
годах корабли двух англоязычных стран начина-
ют доминировать как в Гренландии, так и во всем
остальном мире, а к середине 18оо-х годов набираю-
щие международный вес Соединенные Штаты ста-
новятся первыми в китобойном промысле27.
26. Мнение судьи в процессе Fennings v. Lord Grenville, 1 Taunt.
241, 127 Eng. Rep. 825, 828 (Ct. Comm. Pleas 1808), гово-
рит о том, что использование правила «рыба на лине»
«в Гренландии считается обязательным для людей всех
наций». Удаленность ведения промысла способствова-
ла сотрудничеству китобоев из различных стран. Мел-
вилл, в главе 81 романа «Моби Дик, или Белый кит», опи-
сывает вымышленную встречу в середине Тихого океа-
на, в которой судно «Jungfrau-» из Бремена остановило
«Pequod» из Нантакета для того, чтобы получить мас-
ло для ламп. Реальная торговля в открытом море между
кораблями Британии и Новой Англии описывается да-
лее в примеч. 35.
27. См. Clifford W. Ashley, The Yankee Whaler 23-29 (1938); Elmo
Paul Hohman, The American Whaleman: A Study of Life and La-
bor in the Whaling Industry 5-6, 20-22 (1928). Китобойный
промысел Соединенных Штатов достиг пика своего раз-
вития примерно в 1846 г., когда китобойный флот состо-
ял из более чем 700 судов. В то же самое время флот всех
346
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
Американские китобои по большей части кон-
центрировались в небольшом количестве малень-
ких портов на юге Новой Англии. Основным северо-
американским китобойным портом был Нантакет,
в котором в 1774 году базировалось более полови-
ны всех китобойных судов* 28. В 1820-е годы Нью-
Бедфорд вытеснил Нантакет с лидирующих пози-
ций американского китобойного промысла и стал
в свою очередь домом для половины китобойных
судов Соединенных Штатов в 1857 году29. Основ-
ной сферой деятельности в этих специализирован-
ных портах была торговля китами. Расположение
на отдаленном острове и большое влияние кваке-
ров способствовали развитию в Нантакете узкого,
тесно связанного общества. «Нет более прекрасно-
го примера коммунального предприятия в исто-
рии, чем китобойня Нантакета. Ее обитатели ока-
зались в уникальной ситуации, способствовавшей
объединению их усилий... Посредством женитьбы
они обычно были связаны между собой и больше
напоминали большую семью, чем гражданское со-
общество... Люди были настолько законопослушны,
что практически нет свидетельств о существовании
на острове государственного управления»30. После
закрепления лидирующих позиций в области кито-
бойного промысла за Нью-Бедфордом, туда пере-
бралось большое количество жителей Нантакета.
Там промысел также стал «соседским делом»31.
остальных, вместе взятых, стран состоял из 230 кораблей.
Edouard A. Stackpole, The Sea Hunters: The New England Wha-
lemen during Two Centuries, 473 (1953).
28. E. Stackpole, примеч. 27 выше, с. 53-54. Edward Byers, TheNati-
on of Nantucket: Society and Politics in an Early American Commer-
cial Center, 1660-1820 (1987), обширное исследование ран-
него периода развития Нантакета.
29. Е. Hohman, примеч, 27 выше, с. 9.
Зо. С. Ashley, примеч. 27 выше, с. 31.
З1- Ibid., р, 99. В развитие гипотезы о нормах, максимизирую-
щих благосостояние, я рассматриваю социальные усло-
вия большой степени экзогенными. См. главу 7 выше,
347
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Капитаны китобойных судов выступали основ-
ными разработчиками и принудителями к испол-
нению норм китобойного промысла. Два капи-
тана, чьи суда базировались в одном небольшом
порту, были, несомненно, тесно связанной груп-
пой и уязвимы, например, к сплетням о неподо-
бающем поведении в море. Более того, социальный
круг капитанов не ограничивался только их пор-
тами базирования. Мигранты из Нантакета, ми-
рового источника талантливых китобоев, оказали
влияние не только на другие порты Новой Англии,
но и на китобоев из других стран. К 1812 году, на-
пример, 149 выходцев из Нантакета командовали
британскими китобойными судами32.
Даже китобои из дальних портов, как правило,
общались в море. В романе «Моби Дик, или Бе-
лый кит» Мелвилл описал восемь встреч судна Ре-
guod с другими китобойными судами и посвятил
целую главу «морским встречам» (“gam”)33. «Мор-
ские встречи» —это дружеские встречи между офи-
церами двух китобойных кораблей, встретившихся
в море. Обычно два капитана проводили несколь-
ко часов на одном корабле, а первые помощники
капитана —на другом. Одной из причин «морских
встреч» была необходимость получения информа-
ции о китах. («Видели ли вы белого кита?») Кроме
того, китобойные суда могли находиться в откры-
том море по три или четыре года без перерыва. Ки-
тобои в большей степени, чем другие моряки, жела-
ли передать домой или получить из дома письма34,
примеч. 34. В более амбициозной теории можно было бы
предпринять попытку определить тесную связь в обще-
ствах портов китобойного промысла, т.е. тесную социаль-
ную структуру на берегу с кооперацией в море. См. также
главу з, примеч. к тексту 9-26.
32. С. Ashley, примеч. 27 выше, с. 26. Общую информацию см.
Е. Stackpole, примеч. 27 выше, с. 133-144, 390.
33. Н. Melville, примеч. 23 выше, глава 53, с. 340-344.
34. Ibid., р. 341; Е. Hohman, примеч. 27 выше, с. 87.
348
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
а также нуждались в ведении торговли с це-
лью пополнения запасов35. Хотя «морские встре-
чи» трудно назвать обязательным ритуалом сре-
ди китобоев, только они, а никакие другие моряки
следовали ему36.
Китобои также скапливались в специализиро-
ванных промежуточных портах. Когда развивался
тихоокеанский рыбный промысел, например, по-
явился порт Лахайна на Мауи, который стал ме-
стом стоянок китобоев на Гавайских островах.
Гипотетические нормы китобойного промысла
Тесно связанные китобои осознавали, что им необ-
ходимы нормы, регулирующие права собственно-
сти на китов, которые были убиты одним кораблем,
а захвачены в конечном итоге другим. Для умень-
шения безвозвратных потерь китобои могли уста-
новить долю, причитающуюся китобойному судну,
равной доле, внесенной этим судном в поимку. На-
пример, корабль, который объективно внес одну
четвертую от общей стоимости работы, должен
получить одну четвертую часть. При отсутствии
данного правила оппортунистические корабли
могли отказаться от экономически оправданной,
но не вполне вознаграждаемой работы.
Однако такого рода подход слишком прост, так
как китобои-утилитаристы также озаботились бы
35- См., напр.: Е. Keble Chatterton, Whalers and Whaling ill (1926)
(цитирует корабельный журнал 1836 г. Самуэля Джоу, ка-
питана китобойного судна из Новой Англии: «Я получил
якорь от английского корабля в обмен на 40 фунтов таба-
ка и рулевое весло...».
Зб. Итак, мы видим, что среди всех кораблей, ходящих в море
под парусами поодиночке, у китобоев больше всех при-
чин быть общительными, и они являются таковыми».
Н. Melville, примеч. 23 выше, с. 342. См. также С. Ashley,
примеч. 27 выше, с. 103-104; Е. Hohman, примеч. 27 выше,
с. 16; Samuel Eliot Morison, The Maritime History of Massachu-
setts 1783-1860 325 (1921).
349
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
трансакционными издержками, связанными с их
правилами. Они бы скорее предпочли, например,
четкие правила, нежели неясные стандарты, про-
длевающие споры. Поиск решения, минимизирую-
щего издержки в спорах китобоев, изнурителен,
так как не существует готового показателя относи-
тельной стоимости индивидуального вклада в со-
вместный результат. Любая более точная настройка
стимулов, направленная на уменьшение безвозврат-
ных потерь, таким образом, определенно увеличит
трансакционные издержки37.
Китобои в промысле не принимали в каче-
стве норм никакие из множества правил, кото-
рые не способствовали минимизации суммы без-
возвратных потерь и трансакционных издержек.
Легко применимым могло бы быть правило о том,
что фактическое обладание тушей кита имеет ре-
шающее нормативное значение. Согласно этому
правилу, если у судна А на гарпуне живой кит,
то судно Б имеет право применить более мощный
гарпун и выловить его. Однако правило такого
рода могло бы привести к серьезным безвозврат-
ным потерям по причине того, что оно поощряет
судно вести себя как стервятник, присваивая уси-
лия других на ранних стадиях охоты и включаясь
в охоту только в последний момент. Китобои ни-
когда не применяли такую норму.
Столь же порочным было бы правило, что кит
должен принадлежать только тому судну, чья
команда убила его. Помимо риска возникновения
противоречий о причинах смерти кита, это прави-
ло создает для китобоев нехорошие стимулы для
нанесения несмертельных ран и подбора мертвых
37. Эта дискуссия предполагает, что максимизирующие благо-
состояние китобои будут игнорировать риск того,
что их действия могут сильно источить популяцию
китов. Это предположение будет рассмотрено ниже
в примеч. к тексту 71.
350
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
китов, потерянных или оставленных судами, убив-
шими их.
Для поощрения участия в охоте с начального
этапа китобои могли бы разработать норму о том,
что первое судно, спустившее шлюпку для охоты
за китом, имеет эксклюзивное право на его захват
при условии, что киту не удалось скрыться. Однако
это правило создало бы массу других сложностей.
Кроме возникновения потенциала для разногла-
сий о том, чей корабль первым спустил шлюп-
ку, это правило создавало бы сильные мотивы
для слишком раннего спуска шлюпок и могло бы
работать на создание возможностей для захвата
стороне, менее чем другие способной для исполь-
зования этой возможности38.
В какой-то степени легче реагирующим на сти-
мулирование было бы правило, что кит принад-
лежит судну, у команды которого первой появи-
лась «разумная перспектива» его захвата и которое
с этого момента продолжало непрерывную охо-
ту39. Это правило было бы направлено на возна-
38. Согласно John R. Bockstoce, Whales, Ice, and Men: The History
of Whaling in the Western Arctic 61 (1986), китобои западной
Арктики неформально соглашались уступить первым, спу-
стившим шлюпки на воду, однако игнорировали это со-
глашение, если китов было мало. Основание для этого
предположения Бокстоса достаточно слабое. Он ссыла-
ется на William Fish Williams, “The Voyage of the Florence,
1873-1874;” in One Whaling Family 368 (H. Williams ed. 1964),
воспоминания пожилого человека о путешествии на ки-
тобойном судне в пятнадцатилетием возрасте. В случае,
побудившим Уильямса упомянуть эту практику, китобои,
обнаружившие, что другое судно также спускает шлюп-
ки, посчитали, что оно находится «слишком далеко, что-
бы иметь отношение к этому делу». Более доказатель-
ным был бы случай, в котором ближний к киту корабль
опустил бы шлюпки позднее более удаленного корабля.
39- В особом мнении, которое приведено в сборнике решений
о коммерческой собственности, см.: Pierson v. Post, 3 Cai.
R. 175, 2 Am. Dec. 264 (Sup. Ct. N.Y. 1805), судья Ливинг-
стон говорил о том, что охотник за лисой, имеющий
351
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
граждение добросовестных действий во время ран-
них стадий охоты, а также позволило бы забирать
потерянных или оставленных китов другим судам.
Однако определение «разумной перспективы» яв-
ляется наиболее неоднозначным из уже упомяну-
тых и предполагает наличие высоких трансакцион-
ных издержек, в результате, так же как и правила,
обсужденные ранее, оно не использовалось кито-
боями.
Фактические нормы китобойного промысла
Китобои разработали множество неформальных
правил, более утилитарных, чем любое из пред-
ставленных ранее. Свидетельства о деталях факти-
ческих норм китобойного промысла фрагментар-
ны. Лучшие источники —решения судов, в которых
признается использование таких норм, особенно
когда спорящие китобои соглашались с их исполь-
40
зованием, а спорили о конкретном применении .
Судовые журналы, литературные произведения
(как, например, «Моби Дик, или Белый кит») и ис-
торические справки дают дополнительное пред-
ставление об использовавшихся правилах.
Нормы китобойного промысла не были аккурат-
ными и точно были менее аккуратными, чем это
утверждал Мелвилл в романе «Моби Дик, или Бе-
лый кит»41. Китобои следовали трем базовым нор-
«разумную перспективу поимки» своей добычи, дол-
жен иметь на нее право, а не тот, кто ее ^действительно
поймал.
40. См. Hogarth v. Jackson, i Moody & M. 58 (1827) (стороны со-
гласились с тем, что правило «рыба на лине» является до-
минирующим в рыбном промысле в Гренландии); Swift
v. Gifford, 23 Fed. Cas. 558 (D. Mass. 1872) (No. 13,696) (сто-
роны договорились о том, что китобои Новой Англии
должны соблюдать правило «оружие сохраняет право
на кита»),
41. См. Н. Melville, примеч. 23 выше, глава 89.
352
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
мам, каждая из которых применялась в конкретных
ситуациях. Как будет видно, каждая из этих трех
норм была призвана предотвратить безвозвратные
потери; каждая не только поощряла судно, коман-
да которого первой вонзила гарпун, но и позволя-
ла другим подбирать мертвых или раненых китов,
которые, судя по всему, были оставлены предыду-
щими охотниками. Все три нормы также были чув-
ствительны к проблеме трансакционных издержек.
В частности, нормы, дающие китобойному судну
эксклюзивное право захвата, как правило, давали
относительно четкие начальные и конечные точ-
ки временного периода этого наделения правами.
Правило «рыба на лине/ничъя рыба». До 18оо года
британские китобои, которые вели промысел
в Гренландии, установили норму, по которой ис-
тец являлся владельцем кита, мертвого или живо-
го, до тех пор, пока он прикреплен, то есть физи-
чески присоединен с помощью линя или чего-либо
другого, к борту шлюпки или судна истца42. Пра-
вило «рыба на лине» хорошо подходило для ры-
боловства в этом регионе, так как у берегов Грен-
ландии охота шла на южных китов43. Южные киты,
в сравнении с кашалотами, которые позднее ста-
42. Addison & Sons v. Row, 3 Paton 339 (1794); Hogarth v. Jack-
son, I Moody & M. 58 (1827). В главе 89 романа «Моби
Дик, или Белый кит» Мелвилл определил отличие между
«рыбой на лине» и «ничьей рыбой» как основной прин-
цип американских китобоев. Однако также он отмечал,
что американские китобои являются владельцами кита,
если поставили на его тушу какой-либо отличительный
знак и проявляют намерение и способность вернуться
за ним. См. Н. Melville, примеч. 23 выше, с. 500, 505. Оче-
видное напряжение между этими двумя правилами Мел-
виллом не комментировалось.
43» Сомнительное название «южный кит» используется здесь
для обозначения семейства близких видов антаркти-
ческих китов. Два вида китов, на которых в основном
шла охота, были северный гладкий кит и гренландский
(или полярный) кит.
353
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ли предпочтительной добычей для американских
китобоев, — это слабые и медлительные противни-
ки44. Британцы охотились на них с крепких шлю-
пок. При приближении к жертве гарпунер бросал
гарпун с прикрепленным к нему линем. Один конец
линя был прикреплен к борту шлюпки45. Пока гар-
пун держал кита с одной стороны и был прикреплен
линем к борту шлюпки, правило «рыба на лине» да-
вало гарпунящей шлюпке исключительное право
собственности, первоочередное по сравнению с лю-
быми другими, ведущими охоту за китом. Если киту
удавалось освободиться, живым или мертвым, он
считался «ничейной рыбой» и снова был свободен
для охоты. Хотя китобои могли время от времени
спорить о том, был ли кит действительно на лине46,
правило «рыба на лине» обычно давало четкие на-
чальные и конечные точки, когда китобои наделя-
лись правом поимки, а поэтому обеспечивало огра-
ничение трансакционных издержек при разреше-
нии споров.
Правило «рыба на лине» создавало стимулы,
хорошо адаптированные для британских китобо-
ев в Гренландии. Так как южные киты медлитель-
ны и покорны, кит на гарпуне обычно не перево-
рачивал гарпунящею его шлюпку, не рвал линь
и не нырял так глубоко, что морякам приходилось
обрезать линь. По этой причине правило «рыба
на лине» на практике с высокой степенью веро-
44. Gordon Jackson, The British Whaling Trade 3-11 (1978); C. Ashley,
примеч. 27 выше, с. 65; E. Hohman, примеч. 27 выше, с. 180.
Некоторые китобойные команды, «достаточно опыт-
ные и смелые для боя с гренландским или южным ки-
том, вполне вероятно, предпочтут избежать борьбы с ка-
шалотом по причинам недостатка профессионально-
го опыта, некомпетентности или боязни...» Н. Melville,
примеч. 23 выше, с. 279. Разумеется, выдуманный Мел-
виллом свирепый Моби Дик был кашалотом.
45. См. С. Ashley, примеч. 27 выше, с. 93.
46. См. Hogarth v. Jackson, I Moody & M. 58 (1827) (кит просто
запутался в лине).
354
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
ятности вознаграждало первого гарпунера, кото-
рый выполнил сложнейшую часть охоты, в отличие
от «безбилетников», ожидающих в стороне. Од-
нако достаточно часто южные киты тонули в ско-
ром времени после смерти, что заставляло моряков
перерезать линь47. Через несколько дней утонув-
ший кит раздувался и всплывал. В таком случае
правило «рыба на лине» позволяло последующему
судну захватить тело, как «ничейную рыбу», утили-
тарный результат, так как судно, убившее кита, мог-
ло быть к тому времени достаточно далеко. В ито-
ге правило «рыба на лине» было четким правилом,
которое создавало стимулы как для первых пресле-
дователей живых китов, так и для тех, кто в конце
концов подбирал туши мертвых китов.
Правило «оружие сохраняет право на кита». При
охоте на более свирепых кашалотов китобои ста-
ли отказываться от правила «рыба на лине». Сви-
детельства о практике китобоев слишком разроз-
ненны, чтобы точно определить, когда и где это
произошло. Основной конкурент правила «рыба
на лине» — правило «оружие сохраняет право
на кита» также стимулирует китобоев к выполне-
нию сложнейшей части охоты. В широком смыс-
ле эта норма предоставляет исключительное пра-
во поимки тому китобою, который первым вонзил
гарпун, острогу или другое китобойное приспо-
собление в тело кита. Правило «оружие сохраня-
ет право на кита» отличается от правила «рыба
на лине» тем, что оружие не должно быть обяза-
тельно связано линем или чем-либо еще с истцом.
Однако создатели норм должны определить точ-
ку, когда заканчивается момент предоставления ис-
ключительного права поимки, так как было бы глу-
по, если бы Моби Дик принадлежал Ахаву, который
47- Е. Hohman, примеч. 27 выше, с. 165. Н. Melville, примеч. 23
выше, с. 468, утверждал, что на 2о утонувших южных ки-
тов приходился только 1 кашалот.
355
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
утопил неэффективный гарпун днями или годами
ранее. Именно поэтому считалось, что оружие со-
храняет право на кита только в течение непрерыв-
ной охоты за животным. В некоторых случаях ис-
тец, считающий, что он первым вонзил оружие,
должен был подать иск до начала разделки туши
(срезания ворвани)48.
Американские китобои были склонны приме-
нять правило «оружие сохраняет право на кита»
в тех случаях, когда это было утилитарным отве-
том на то, как и за кем они охотились49. Следуя
практике коренного населения Америки, некото-
48. Хотя понятие непрерывной охоты не присутствует в профес-
сиональном словаре китобойного промысла, оно хоро-
шо выражает идею того, что команда корабля, первая
вонзившая оружие в кита, обладает правами на него толь-
ко до тех пор, пока она намерена захватить кита и имеет
хорошие шансы преуспеть в этом деле.
49. «Стороны подписали письменное соглашение, что свиде-
тельства опыта в данной области доказывают, что на па-
мяти старейших китобоев во всем рыбном промысле
Нантакета и Нью-Бедфорда всегда единообразно ис-
пользовалось правило, что кит принадлежит судну,
оружие которого первым осталось в нем, при условии
что иск был подан до начала его разделки». Swift v. Gif-
ford, 23 Fed. Cas. 558, 558 (D. Mass. 1872) (No. 13,696). Мне-
ние Свифта также упоминал Bourne v. Ashley, 3 Fed.
Cas. 1002 (D. Mass. 1863) (No. 1698), чтобы указать на то,
что правило нанесения раны первым существовало
еще задолго до 18оо-х гг. Свифт считал, что его исполь-
зование разумно и могло применяться к спорам о соб-
ственности на китов, пойманных в Охотском море, ко-
торое находится в Восточной Сибири, на севере Японии.
Однако очень сомнительно, чтобы^использование прави-
ла нанесения раны первым повсеместно применялось ки-
тобоями Новой Англии, как предполагалось Свифтом.
Сам Свифт упоминал только Британские судебные раз-
бирательства, описывающие другие правила, действую-
щие среди международного сообщества китобоев, кото-
рые вели промысел у берегов Гренландии и в Тихом океа-
не. См. также Н. Melville, примеч. 23 выше, с. 505, жесткое
утверждение, что американские китобои почитали пра-
вило «рыба на лине».
356
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
рые первые моряки Новой Англии применяли спе-
циальные буи (drogue) для ловли китов. Буй был по-
плавком из дерева, около двух квадратных футов,
к которому с помощью линя привязывался гар-
пун. Буй выбрасывался с борта китобойного судна
после того, как гарпун был запущен в кита. Эта тех-
нология служила как для того, чтобы загнать кита,
так и для того, чтобы видеть его местоположение,
что позволяло окончить охоту50. Так как кит, тя-
нущий за собой буй, не был физически связан суд-
ном, с которого запущен гарпун, правило «рыба
на лине» не гарантировало защиту команде, кото-
рая этот буй закрепила. Напротив, правило «ору-
жие сохраняет право на кита», дополненное тре-
бованием о непрерывной охоте, создает стимулы,
подходящие для промысла с использованием буев51.
Последнее правило имело особенные преиму-
щества для китобоев, охотящихся за кашалотами.
Поскольку кашалоты плавают быстрее, ныряют
глубже и борются более ожесточенно, чем южные
киты, они были более подходящими объектами
для охоты с использованием буев. Китобои Но-
вой Англии в конце концов научились охотиться
за кашалотами с помощью гарпунов, прикреплен-
ных к борту судна линем52. Однако сила кашалота,
по сравнению с силой южного кита, увеличила ве-
роятность того, что линь не удержит кита или при-
50. См. С. Ashley, примеч. 27 выше, с. 89-93; Н. Melville, при-
меч. 23 выше, с. 495. Бочки, которые использовались
для замедления великой белой акулы в фильме «Челю-
сти» (студия Universal, 1975), являются современными
аналогами буев.
51- В деле Aberdeen Arctic Со. v. Sutter, 4 Macq. 355, 3 Eng. Ruling
Cas. 93 (1862), подсудимый захватил у берегов Гренлан-
дии кита, на котором эскимосы, работники истца, за-
крепили буй, однако сами его не захватили. Суд встал
на сторону подсудимого, так как истец не смог доказать
возможность исключения из правила «рыба на лине», ко-
торое использовалось в промысле у берегов Гренландии.
52. С. Ashley, примеч. 27 выше, с. 65-66, 92-93.
357
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
дется его обрезать, чтобы спасти судно. Требова-
ние «привязанности», таким образом, материально
уменьшает стимулы к конкуренции моряков за на-
несение первого удара. Напротив, правило «ору-
жие сохраняет право на кита» было достаточно чет-
ким путем поощрения того, кто выигрывал в гонке
за нанесение первого удара гарпуном в кашалота.
Оно также вознаграждает настойчивых и умелых,
так как выгода будет получена только в процессе
непрерывной охоты.
Важнейшим фактом является то, что кашало-
ты, в отличии от южных китов, стадные живот-
ные, плавающие группами53. Для максимизации
общего улова нормы китобойного промысла по-
ощряли китобоев, обнаруживших группу, убить
или смертельно ранить как можно больше живот-
ных за наименьшее время без остановок на достав-
ку и закрепление туш китов на материнском кораб-
ле54. Спутывание китов с помощью буев считалось
адаптивной технологией в таких ситуациях. Спеш-
ка, которую вызывает группа китов среди охотни-
ков, также способствовала использованию обычая,
что метка обозначает принадлежность кита. Мет-
ка—это шест с прикрепленным к нему небольшим
флагом. Установка метки на тушу мертвого кита
означала, что китобой, установивший его, пока-
зывал свои притязания на кита, находился рядом
и намеревался вскоре вернуться. При соблюдении
этих условий, согласно традициям американских
китобоев Тихого океана, метка охраняла право соб-
ственности на кита55. По причине того, что суд-
53. С. Ashley, р. 75; Н. Melville, примеч. 23 выше, глава 88.
54. В двух случаях, происшедших в районе промысла у Галапа-
госских островов, корабли-одиночки обнаружили груп-
пы кашалотов и убили за день десять или больше живот-
ных. Е. Stackpole, примеч. 27 выше, с. 401.
55. В двух случаях, возникших в Охотском море, ответчики при-
своили китов, которых истцы отметили и опутали нака-
нуне. Истцы выиграли оба разбирательства. См. Bartlett v.
358
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
но могло потерять кита, который был загарпу-
нен или отмечен, нормы китобойного промысла
не могли позволить закрепить право собственности
за китобойным судном навечно. Когда в теле кита
только гарпун (или острога) — нет уверенности,
что охотящаяся команда в полной мере контро-
лировала животное, она также должна находить-
ся в процессе непрерывной охоты и предъявить
права требования до того момента, когда следую-
щая команда начала разделывать тушу56. С другой
стороны, когда оставлены метка, якорь или другие
свидетельства об определенной степени предыду-
щего контроля над животным, стороне, установив-
шей эти знаки, должно быть дано разумное время
для того, чтобы подобрать тушу, а следовательно,
данная сторона могла выиграть разбирательство,
Budd, 2 Fed. Cas. 966 (D. Mass. 1868) (No. 1075) (истец до-
казал, что метка оставляла за ним право на кита, и ему
была присуждена компенсация за нарушение его права
собственности); Taber v. Jenny, 23 Fed. Cas. 605 (D. Mass.
1856) (No. 13,720) (истец, который с высокой степенью
вероятности мог забрать кита, выиграл разбирательство
о праве собственности у ответчика, который должен был
знать, исходя из внешнего вида кита, что тот был убит
в предыдущие 12 часов).
56. См. Heppingstone v. Mammen, 2 Hawaii 707, 712 (1863); Swift v.
Gifford, 23 Fed. Cas. 558,558-559 (D. Mass. 1872) (No. 13,696).
E. Hohman, примеч. 27 выше, с. 166, указывал, не ссыла-
ясь на основания, что сторона, подобравшая кашалота,
в теле которого было китобойное оружие, также должна
была предоставить собственникам оружия разумное вре-
мя на подбор кита. Разделка туши была трудоемкой ра-
ботой, требующей вовлечения всей команды. Она не мог-
ла начаться, пока туша кита не была пришвартована
к борту корабля и не было сооружено специальное раз-
делочное оборудование. См. Н. Melville, примеч. 23 выше,
главы 66-67; Е. Hohman, примеч. 27 выше, с. 167. Хоман
утверждал, что, если команда первого судна вонзила гар-
пун или острогу и вернулась к тому моменту, как команда
другого по праву начала разделку, команда первого суд-
на по-прежнему имела право на все, что еще оставалось
в воде. Там же, с. 166.
359
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
даже если подобравший тушу корабль уже закон-
чил разделку57.
Поскольку использование правила «оружие со-
храняет право на кита» требовало определения не-
прерывности охоты и иногда разумности времен-
ного периода, оно было намного сложнее нормы
«рыба на лине». Можно предположить, что имен-
но по этой причине китобои, охотившиеся на юж-
ных китов у берегов Гренландии, предпочитали
использовать правило «рыба на лине». Правило
о том, что оружие сохраняет право на кита, однако,
давало лучшие стимулы в ситуациях, когда исполь-
зование буев было лучшей технологией для охо-
ты за китами, и в тех случаях, когда киты плавали
группами. В этих случаях, согласно гипотезе, ки-
тобои переключались на использование правила
«оружие сохраняет право на кита», так как преиму-
щества от уменьшения безвозвратных потерь пере-
вешивали недостатки, связанные с трансакционны-
ми издержками.
Правила, разделяющие собственность. В немного-
численных случаях нормы китобойного промыс-
ла разделяли собственность на тушу между первым
гарпунером и тем, кто в итоге ее подобрал58. Реше-
57. См. Bartlett v. Budd, 2 Fed. Cas. 966 (D. Mass. 1868) (No. 1075)
(ответчик разделал тушу на следующий день после того,
как команда истца убила, установила метку и поставила
кита на якорь); см. также Е. Hohman, примеч. 27 выше,
с. 166 («Таким образом, тушу, на которой была закреп-
лена «метка» судна, которое считалось находившимся
в относительной близости, никогда не трогали другие
китобои»).
58. Примером такого специфического решения является Hep-
pingstone v. Mammen, 2 Hawaii 707 (1863), когда суд разде-
лил кита пополам между собственником первого оружия
и тем, кто в итоге подобрал тушу. Команда судна Oregon
серьезно ранила кита в первой атаке, однако практиче-
ски упустила его, когда он был пойман и убит командой
судна Richmond. Richmond затем отдал тушу судну Oregon,
чей капитан отказался разделить тушу пополам. По при-
чине того, что не было уверенности, что Oregon смог бы са-
360
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
ние английского суда принуждало к применению
практики, возникшей в рыбном промысле у бере-
гов Галапагосских островов, которая давала право
на разделение туши кита пополам между китобо-
ем, закрепившим буй на кашалоте, и тем, кто в ито-
ге его подбирал59. Суд не дал объяснения применяе-
мой норме, однако, кажется, был осведомлен о том,
что кашалоты в этой местности часто появляются
большими группами. Утилитарное разделение тру-
да при вылове китов, плавающих группой, отли-
чается от такового при охоте на китов-одиночек.
Первое китобойное судно, нашедшее группу китов,
метит как можно большее количество животных
с помощью буев и оставляет задачу умерщвления
и захвата уже частично измотанных животных дру-
гим, подошедшим позднее судам60. Норма Галапа-
госских островов создавала возможность для разде-
ления труда. Согласно этой норме, также пополам
разделялось право собственности, фокальное реше-
ние, которое не сложно администрировать и кото-
рое способствует укреплению духа кооперации61.
мостоятельно поймать кита, суд принял соломоново ре-
шение, предложенное капитаном судна Richmond.
59. Fennings v. Lord Grenville, 1 Taunt. 241, 127 Eng. Rep. 825 (Ct.
Comm. Pleas 1808).
60. В деле Fennings истец на самом деле оставил кита, отмечен-
ного буем, для того чтобы преследовать другого.
61. Процесс разделения, приносящий членам группы выгоды
(или бремя) в абсолютно равных пропорциях, являет-
ся слабым сигналом о равном статусе членов группы,
посланием, которое само по себе несет посыл к взаимо-
уважению и дальнейшей кооперации. Разделение попо-
лам между двумя сторонами способствует сплоченности
в большей степени, чем, например, 6о на 40. Это может
быть одной из причин, почему друзья, обедающие вме-
сте в ресторане, обычно делят счет пополам, когда каж-
дый из них должен был заплатить примерно одинаковую
сумму, а также почему современное право склонно разде-
лять собственность, приобретенную во время нахождения
в браке, пополам между супругами. Общую информацию
см. в главе 13, текст и сноски 9-17 к нему.
361
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Лучше задокументированной является прибреж-
ная традиция Новой Англии о разделении права
собственности на прибитого к берегу или плавающе-
го мертвого кита между тем, кто его убил, и тем, кто
в конечном итоге нашел. Наиболее известным судеб-
ным решением о китах в Соединенных Штатах яв-
ляется Ghen v. Rich62, которое касалось разбиратель-
ства о праве собственности на тушу мертвого кита-
полосатика, прибитого к берегу в восточной части
Кейп-Кода. Так как киты-полосатики необычайно
быстро плавают, китобои конца XIX века умертвля-
ли их издалека с помощью взрывающихся острог.
Умерщвленный таким способом кит незамедлитель-
но тонул, а несколькими днями позднее его тушу
прибивало к берегу. В деле Ghen истец убил кита-по-
лосатика при помощи взрывающейся остроги. Когда
позднее его тушу прибило к берегу, посторонний че-
ловек нашел ее и продал предприятию ответчика.
Судья провел слушание, которое убедило его в том,
что в Кейп-Коде существует традиция, согласно ко-
торой китобой, использующий взрывающиеся ост-
роги, должен в обычном случае заплатить лицу, на-
шедшему на берегу тушу кита, небольшую сумму
(«разумное вознаграждение»), чтобы получить ее
в свою собственность. Как было принято в судебных
разбирательствах относительно китов, суд сослался
на эту норму и наложил на предприятие обязатель-
ства по возмещению ущерба: «Без поддержки эта от-
расль промышленности обязательно прекратит свое
существование, так как ни один человек не войдет
в нее, если плоды его труда могут быть присвоены
любым случайным человеком... То, что-то прави-
ло хорошо работает на практике, показано разма-
хом отрасли, которая благодаря ему выросла, а так-
же тем, что все общество в целом принимает его, не-
смотря на заинтересованность в его оспорить»63.
62. 8 F. 159 (D. Mass. 1881).
63. Там же, с. 162.
362
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
Норма, применяемая в деле Ghen, разделяла пра-
во собственности на тушу прибитого к берегу ки-
та-полосатика примерно согласно альтернатив-
ным издержкам труда китобоя и лица, нашедшего
тушу на берегу. Таким образом, эта норма гениаль-
ным образом способствовала появлению удаленных
и неконтролируемых специализированных работ-
ников, обладающих дополнительными навыками
координации друг с другом посредством подразу-
меваемого социального договора. Согласно гипоте-
зе, удаленное расположение и небольшое население
дальних уголков Кейп-Кода привели к возникнове-
нию социальных условий, способствующих эволю-
ции этого утилитарного решения. Местные рыбаки,
вовлеченные в китобойный промысел, по-видимо-
му, были способны использовать свои неформаль-
ные социальные сети, чтобы контролировать лю-
дей, прочесывающих берег, которые формально
не связаны с китобойной отраслью64.
Выбор между наделением лица, в конечном ито-
ге захватившим тушу, какой-либо определенной за-
ранее частью туши (как, например, половина, отда-
ваемая на Галапагосских островах) или «разумным
вознаграждением» (как в Кейп-Коде) является ти-
пичным правилом/стандартными обстоятель-
ствами дела. Стандарты «разумности» позволяют
64. За два века до дела Ghen в Новой Англии были приняты по-
становления, касающиеся аналогичных проблем. Охот-
ники за китами XVII в. лучше справлялись с задачей убить
кита, чем с контролем за их тушами. В 1668 г. в поселе-
нии Плимут существовали правила, требующие от кито-
боев установки опознавательных знаков на их острогах
и обозначения, сколько шиллингов получит нашедшее
на берегу тушу мертвого кита лицо. См. George Francis
Dow, Whale Ships and Whaling 9-10 (1925). Законы Лонг-
Айленда того же периода требовали разделения мертво-
го кита пополам между тем, кто убил кита, и тем, кто на-
шел его в море, также обязывали китобоя выплатить
вознаграждение лицу, нашедшему на берегу тушу кита.
Там же, с. 15.
363
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
учесть точный относительный вклад каждого за-
явителя. Однако, в отличие от правил, стандар-
ты с большей вероятностью провоцируют споры
о надлежащем применении. Гипотеза предполага-
ет, что создатели норм, видя, что правила лучше
уменьшают трансакционные издержки, а стандар-
ты — безвозвратные потери, разрабатывают каждо-
дневные нормы держа в уме минимизацию совокуп-
65
ньгх издержек .
Нормы китобойного промысла
и законы китобойного промысла
Пример охотящихся в открытом море китобоев ил-
люстрирует, в отличие от взгляда правовых цен-
тралистов, что неформальные социальные сети
способны создавать правила, которые определя-
ют права собственности. Китобои редко обраща-
лись к закону или затевали судебные тяжбы. Пять
известных американских судебных дел относи-
тельно права собственности на китов касались си-
туаций, возникших в Охотском море. За исключе-
нием решения 1872 года65 66, в котором год поимки
кита не был обозначен, все киты, о которых шел
спор, были выловлены в период с 1852 по 1862 год.
Отсутствие судебных тяжб о праве собственности
на китов до этого периода примечательно по двум
причинам. Во-первых, это означает, что в течение
более чем века американские китобои были спо-
собны разрешить свои противоречия без каких-ли-
65. Основополагающими работами в области выбора между
правовыми нормами и стандартами являются Isaac Ehr-
lich and Richard A. Posner, “An Economic Analysis of Leg.il
Rulemaking;” 3 J Legal Stud. 257 (1974), и Duncan Kennedy,
“Form and Substance in Private Law Adjudication;” 89 Harv.
L. Rev. 1685, 1687-1688 (1976). См. также Colin S. Diver,
“The Optimal Precision of Administrative Rules,” 93 Yale L. J.
65 (1983).
66. Swift v. Gifford, 23 Fed. Cas. 558 (D. Mass. i872)(No. 13,696).
364
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
бо указаний американских судов. Во-вторых, кито-
бои преуспели в этом в тот период времени, когда
решения британских судов о правах собственности
на китов опирались на нормы, отличные от прави-
ла «оружие сохраняет право на кита», которое все
больше применялось американцами.
Причины, по которым резко увеличилось ко-
личество судебных тяжб, начиная с инцидентов
1850-х годов в Охотском море, неясны. Возможно,
одной из причин стал тот факт, что большинство
китов, выловленных в этом местности, — это по-
лярные киты, относительно пассивная разно-
видность67. Могло так оказаться, что при вылове
этого вида усатых китов для китобоев было ути-
литарным переключиться с использования пра-
вила «нанесение первой раны» на использование
правила «рыба на лине». Американские китобои,
привыкшие к охоте на кашалотов в Тихом океа-
не, возможно, имели сложности с этим переклю-
чением.
Более прямолинейное объяснение заключается
в том, что к тому времени, как возникли эти судеб-
ные тяжбы, сообщество китобоев Новой Англии
стало менее тесно связанным. Американская кито-
бойная промышленность в 1850-х годов стала па-
дать и практически прекратила свое существова-
ние в период гражданской войны, когда несколько
из этих судебных тяжб имели место68. Девиант-
ные китобои, вовлеченные в эти процессы, видя,
что приближаются последние периоды игры, воз-
можно, решили предать. В двух из пяти отражен-
ных случаях, возникших в Охотском море (дела
Swift и Bourne), спорящие стороны были даже из од-
ного порта —Нью-Бедфорда. Разрушение социаль-
ных сетей китобоев, по-видимому, затронуло даже
неформальную штаб-квартиру.
^7- J. Bockstoce, supra note 38, at 28-29.
68. E. Hohman, supra note 27, at 290-292, 302.
365
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Способствовали ли нормы китобойного промысла
максимизации благосостояния?
Объяснения ex post менее убедительны, чем успеш-
ные предсказания ex ante. Исследователь, воору-
женный гипотезой о нормах, максимизирующих
благосостояние, вряд ли преуспеет в точном пред-
сказании основополагающих норм китобойного
промысла, которые будут развиваться в определен-
ном рыболовном районе. Информация об издерж-
ках и выгодах неизбежно является неопределенной
как для создателей норм, так и для исследовате-
лей69. Однако исследователь может с уверенностью
идентифицировать большое количество матери-
ально-правовых норм, которые должны были ис-
пользоваться, таких как в случае с китобойным про-
мыслом «фактическое обладание», «первая шлюпка
на воде» или «разумная перспектива захвата». Сущ-
ность этих трех основных норм, разработанных ки-
тобоями, поддерживает правоту гипотезы; все три
чувствительны как к производительным стимулам,
так и трансакционным издержкам, а также в утили-
тарном стиле применялись в условиях, доминирую-
щих в различных рыболовных регионах.
Любое объяснение ex post рискует быть слиш-
ком очевидным, и это не является исключением.
Предложенная утилитарная интерпретация может
встретить критику по множеству причин. Во-пер-
вых, свидетельства указывают на то, что китобо-
ям было бы разумно использовать правило нанесе-
ния первой раны при вылове кашалотов и правило
69. Сравните Saul Lev, “Variety and Uniformity in the Treatment
of the Good-Faith Purchaser,” 16 J. Legal Stud. 43 (1987)
(предсказывает, что несмотря на то, что во всех право-
вых системах считается правильным предотвращение
краж, существует множество решений, относительно бо-
лее сложных проблем, как, например, должен ли выигры-
вать первоначальный владелец украденной собственно-
сти или честный покупатель этой собственности).
366
МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ НОРМЫ
«рыба на лине» при вылове южных китов. Однако
они этого не делали, изменяя вместо этого прави-
ла в зависимости от местоположения рыболовного
региона, а не в зависимости от вида животных. Воз-
можно, китобои предвидели, что правила по видам
китов вызовут более серьезные сложности в адми-
нистрировании, чем правила по месту региона ры-
боловства. Так как существует множество видов ки-
тов, помимо кашалотов и южных китов, возможно,
проще всего было применять ко всем видам, охо-
та на которых ведется в регионе, единое правило,
подходящее для наиболее ценных (с коммерческой
точки зрения) видов, находимых в регионе. Кро-
ме того, находящийся в плавании китобойный ко-
рабль должен был держать наготове свои шлюпки
и гарпуны70. Необходимость в этом ограничивала
возможности китобоев в варьировании технологии
71
вылова в зависимости от вида кита .
Во-вторых, критики могут указывать на то, что
нормы китобойного промысла были слишком недаль-
новидными, чтобы способствовать максимизации
благосостояния. Способствуя кооперации среди не-
больших кластеров соперничающих охотников, нор-
мы усиливали риск того, что в целом будет вылавли-
ваться слишком много китов. На самом деле, в XIX ве-
ке китобои настолько быстро опустошали регионы
рыболовства, что были вынуждены вести промысел
во все более и более отдаленных водах. Если бы ими
были разработаны нормы, касающиеся квот добычи
или защиты молодых китов или самок, то они мог-
ли бы сохранить размеры популяции китов на уров-
не, который обеспечивал бы устойчивый улов.
В противовес этому второму направлению крити-
ки можно отметить некоторые общие недостатки не-
формальной системы социального контроля по срав-
нению с другими системами социального контроля.
7°- Е. Chatterton, supra note 35, at 140.
71- Я выражаю благодарность Ричарду Красвеллу за эту идею.
367
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Установление подходящей системы квотирования
для китобойного промысла требует как сложного
научного понимания процесса размножения ки-
тов, так и международной системы мониторинга
вылова по всему миру. При выполнении такой слож-
ной, как технически, так и административно, задачи
иерархически организованная организация, как, на-
пример, формальная торговая ассоциация или пра-
вовая система, скорее всего, будет более эффективна,
чем распыленные социальные силы, разрабатываю-
щие нормы72. Китобои, осознававшие риск чрезмер-
ного вылова, таким образом, могли рационально иг-
норировать этот риск при разработке норм, исходя
из собственной неспособности внести экономически
оправданный вклад для его устранения.
Китобои могли рационально рисковать чрезмер-
ным выловом и по другой причине. Даже если чрез-
мерный вылов китов и не способствовал максими-
зации благосостояния с глобальной точки зрения,
быстрое уменьшение количества китов могло быть
в интересах группы китобоев, сконцентрированных
на юге Новой Англии. С их узкой точки зрения, за-
хват как можно большего количества китов по все-
му миру за наименьшее время был действитель-
но максимизирующей благосостояние стратегией.
Эти жители Новой Англии могли бояться появле-
ния в китобойном промысле моряков, базирующих-
ся в южной части Соединенных Штатов, Японии
и других портах, которые были вне их контроля.
Принимая во внимание этот риск враждебного по-
явления, жители Новой Англии могли решить,
что быстрое убийство было более-^ыгодно для них,
чем создание норм, направленных на остановку ис-
тощения мирового поголовья китов. Сага о китобо-
ях является напоминанием о том, что нормы, обо-
гащающие членов одной группы, могут в большей
степени обеднять находящихся за ее пределами.
72. См. главу 14, текст примеч. 67.
368
12. Корректирующие нормы:
о кнуте и прянике
ВСЕ СИСТЕМЫ социального контроля тре-
буют наличия корректирующих правил. Не-
смотря на то что корректирующие прави-
ла косвенно влияют на повседневное поведение
(первичное поведение), они применяются только
к поведению инфорсеров (вторичное поведение).
Когда инфорсер нарушает корректирующее прави-
ло, он сам оказывается предметом санкций, адми-
нистрируемых на третичном уровне социального
контроля. Если инфорсеры третьего уровня ведут
себя ненадлежащим образом, они будут предметом
санкций, администрируемых на четвертом уров-
не и т. д.1
Не является новостью то, что корректирующи-
ми правилами пронизаны все области материаль-
но-правовых норм. Менее известны корректирую-
щие правила, которые социальные группы создают
для ограничения инфорсеров, альтернативных го-
сударству. Например, когда группа выбирает само-
защиту как инструмент контроля, она должна регу-
лировать использование этой высокорискованной
методики. Лицо, осуществляющее самоконтроль,
также руководствуется корректирующими прави-
лами; тот, кто интернализировал материально-
правовую норму о честности, будет основываться
на интернализированных корректирующих прави-
лах при определении того, насколько виноватым он
должен чувствовать себя после обмана.
I- См. главу 7, текст, сопровождающий примеч. 13.
Зб9
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В этой главе рассматриваются правила, ограни-
чивающие неформальных инфорсеров — третьих
лиц. Гипотеза предсказывает, как и в других слу-
чаях, что корректирующие нормы в тесно связан-
ной группе направлены на минимизацию суммы
трансакционных издержек и безвозвратных по-
терь, которые несут члены группы. Первоначаль-
ный шаг к корректирующей эффективности со-
стоит в принятии нормативно-правовых правил,
разделяющих действия человека на три категории:
девиантные действия, которые должны быть на-
казаны; превосходные действия, которые должны
быть вознаграждены; и обычные действия, кото-
рые не требуют ответа2. Второй кластер вопросов,
касающихся корректирующих правил, фокуси-
руется на типе корректировки, который должен
быть использован, когда наказание (или вознагра-
ждение) считается целесообразным. Я сфокусиру-
юсь на альтернативных формах наказания. Право-
вая система наказывает посредством осуждения,
денежных штрафов, лишения свободы и других
методов. Создатели норм также обладают широ-
ким спектром наказаний и склонны делать ути-
литарный выбор между их различными видами.
В-третьих, выбрав определенный вид корректиров-
ки, инфорсеры должны затем определить, с какой
степенью суровости его применить. Если, напри-
мер, система неформального контроля возлагает
ответственность по возмещению ущерба на нару-
шителя, должны быть правила измерения размера
ущерба. Инфорсер, неправильно измеривший кор-
ректировку, сам заслуживает наказан и Яу^сак роди-
тели, не прививающие дисциплину своим детям
(или уделяющие дисциплине слишком много вни-
мания), теряют уважение своих взрослых друзей.
2. По причине того, что модель администрирования корректи-
рующих правил создает материально-правовые нормы,
последующее обсуждение будет тесно связано с главой Щ
37° :
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
Неформальная система изменения размера ущерба
необходима для выбора приемлемой степени само-
защиты, и в частности для того, чтобы способство-
вать применению людьми стратегии выравнивания,
подхода к повседневным делам, описанного ниже.
Как инфорсеры сочетают наказания,
вознаграждения и бездействие
Экономисты в первую очередь фокусируются
на производстве «товаров» и «услуг», то есть про-
дуктов деятельности человека, определяемых по-
зитивными ценами. В рыночной экономике соци-
альный контроль производственной активности
в большой степени достигается через контракты,
механизм, который мотивирует производителей
посредством торговли в целях получения вознагра-
ждения. Другие механизмы, такие как, например,
нормы и право, могут дополнить рынок путем на-
деления неконтрактных вознаграждений для «пре-
восходных» лиц.
В меньшей степени экономическая теория ис-
следует «антиблага» и «вредные услуги» —челове-
ческие действия, уменьшающие совокупное благо-
состояние. В ситуациях, когда члены группы могут
легко подкупить нарушителей, чтобы остановить
их действия, наносящие ущерб, контракты на са-
мом деле могут контролировать антиблага. Одна-
ко по меньшей мере по двум причинам общество
вряд ли может полагаться на добровольное заклю-
чение контрактов или, на самом деле, на любую
систему вознаграждений для подавления плохо-
го поведения. Во-первых, политика подкупа нару-
шителей с целью прекращения их антисоциальной
Деятельности предоставит больше ресурсов людям,
чьим сравнительным преимуществом было умень-
шение совокупного благосостояния. Вполне воз-
можно, это нарушит принципы справедливого рас-
371
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
пределения. Во-вторых, как обсуждалось в главе 7,
использование социальной группой трехчастно-
го подхода (наказание плохого поведения, возна-
граждение хорошего и оставление без внимания
обычного) может существенно уменьшить количе-
ство случаев, в которых необходимо введение санк-
ций, и поэтому снизить трансакционные издержки.
В действительности, социальные группы обыч-
но используют принудительную силу наказаний,
правовых или неформальных, для сдерживания
производства антиблаг и вредных услуг. Изучение
наказаний, скорее всего, представляет сферу дея-
тельности не экономистов, а юристов, специализи-
рующихся на применение силы государством, со-
циологов, специализирующихся на неформальном
социальном контроле, и психологов, специализи-
рующихся на виновности. Теория игр также осве-
щает методы подавления производства антиблаг
и вредных услуг. Проблемы человеческой коорди-
нации могут быть представлены как игры с ненуле-
вой суммой. Две специфические игры с ненулевой
суммой, описанные в главе 9, «дилемма заключен-
ного» и «специализированного разделения тру-
да», должны привести к появлению различных
стандартных неформальных санкций. Неформаль-
ные инфорсеры, по прогнозам, склонны использо-
вать наказания (как например, негативные сплет-
ни) для «предателей» в «дилемме заключенного»
и вознаграждения (как, например, положительные
сплетни) для компенсации работы в игре «специа-
лизированного разделения труда».
Наказание за неудачу
при выполнении обычной работы
Координационная проблема, в которой совмест-
ный результат достигается при предоставлении
идентичного труда (то есть когда нет поставщи-
ка наиболее дешевого труда), наилучшим образом
372
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
моделируется с помощью дилеммы заключенно-
го. Повод для аплодисментов является ситуаци-
ей такого рода3. В таких случаях гипотеза предска-
зывает то, что тесно связанные группы создадут
нормы о том, что все члены группы должны вно-
сить свой вклад, без ожидания вознаграждения,
в процесс производства конкретного общественно-
го блага4. Обоснование данного предсказания сле-
дующее: так как предполагается, что члены тесно
связанной группы преуспевают в применении норм
для выхода из ситуаций дилеммы заключенного,
будет наблюдаться существенно больше действий
«сотрудничества», чем «предательства», поэтому
дешевле наказать «предателей», чем вознаградить
тех, кто «сотрудничает». Когда большинство ап-
лодирует, административно проще наказать не-
скольких не делающих этого, чем вознаграждать
все множество аплодирующих. «Золотое прави-
ло» и категорический императив Канта —широкие
мотивирующие заявления, которые дают импульс
к не вознаграждаемой кооперации в ситуациях ди-
леммы заключенного5.
3. Аплодисменты не являются первичным поведением, это воз-
награждение, администрируемое на вторичном уровне со-
циального контроля. Рутинная деятельность волонтеров,
как, например, предоставление своего труда для помощи
в мониторинге контролируемых поджогов в округе Ша-
ста или обеспечение едой юных футболистов в перерывах
матчей, является рутинной работой на первичном уровне.
4-Для экономистов чистое общественное благо—это деятель-
ность, выгоды от которой общедоступны и потребляют-
ся без конкуренции между потребителями. (Деятель-
ность, в результате которой выгоды распределяются не-
равномерно, является нечистым общественным благом.)
Термин общественное благо в некоторых ситуациях может
быть обманчивым, так как, в отличие от анализа в дан-
ной работе, он подразумевает, что его поставщик всегда
должен быть вознагражден.
5- Не только христианство, но и другие религии одобряют «зо-
лотое правило». См. Sissela Bok, Lying: Moral Choice in Pu-
blic and Private Life 930 (1978) (иудаизм и конфуцианство).
373
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Жители округа Шаста на данный момент исполь-
зуют правила активации наказания, чтобы стимули-
ровать скотоводов следить за своим скотом. Почему
вместо этого они не вознаграждают тех, кто это де-
лает? По только что представленным причинам,
для тесно связанных групп дешевле стимулировать
обычную осторожность посредством кнутов, чем по-
средством пряников6. Это можно увидеть при рас-
смотрении упрощенной модели тесно связанного
общества. Предположим, что такое общество су-
ществовало в двух временных периодах: в период
формирования и в период зрелости. Если гипотеза
правильна, в период формирования общество будет
развивать и принуждать к исполнению норм с це-
лью уменьшения издержек происшествий. Во время
этого начального периода такого рода принужде-
ние к исполнению норм может достигаться посред-
ством любой вообразимой комбинации вознагра-
ждений за осторожность и наказаний ее отсутствие. 5
Какой бы ни была начальная комбинация санкций,
ко времени зрелости общества система неформаль-
ного контроля переформировала бы модель обыч-
ного поведения в приемлемо осторожное поведе-
ние. И так как приемлемо осторожное поведение
стало нормальным (хотя и необязательно универ-
сальным), административно будет дешевле нака-
зывать относительно редкие случаи небрежности
(или возникновения происшествий), чем вознагра-
ждать осторожное поведение (или отсутствие про->
исшествий). На стадии зрелости, таким образом,
общество, максимизирующее благосостояние, бу-
6. Формирующие англо-американские судебные решения в об-
ласти законодательства об ответственности за неумыш-
ленное причинение ущерба определяют небрежность
как отсутствие «обычной» осторожности. См., напр.:
Brown v. Kendall, 60 Mass. (6 Cush.) 292 (1850) («обыч-
ная осторожность»); Vaughan v. Menlove, 3 Bing. (N.C.)
468, 132 Eng. Rep. 490 (C.P. 1837) (поведение человека
при «обычной предусмотрительности»).
374
корректирующие нормы: о кнуте и прянике
дет обычно полагаться на наказания, чтобы способ-
ствовать обычной осторожности.
Похожим образом от скотоводов округа Шаста
ожидается помощь в производстве обычных мест-
ных общественных благ, как, например, возведение
ограждений и присмотр за контролируемыми под-
жогами. Так как эти рабочие проекты опираются
на навыки, которыми обладают обычные скотово-
ды, лучше всего они моделируются с помощью ди-
леммы заключенного7. Жители округа Шаста го-
раздо чаще распространяют негативные сплетни
о «безбилетниках» (таких как Франк Эллис напри-
мер), которые увиливают от выполнения обычных
обязанностей, чем позитивные о скотоводах, кото-
рые ведут себя обычным образом. В качестве дру-
гой иллюстрации можно вспомнить о найденной
Стивеном Чюном традиции владельцев фруктовых
садов в Вашингтоне, которая обязывала их обеспе-
чивать количество пчел пропорционально количе-
ству фруктовых деревьев. Чюн писал, что «не со-
блюдающий этого правила садовод, как говорят,
приобретает репутацию «плохого соседа» и может
ожидать разного рода неприятностей от хозяев со-
7- Каждый скотовод, независимо от своих субъективных лич-
ных способностей, должен соответствовать объективным
стандартам поведения обычного скотовода в определен-
ных ситуациях. Этот подход освобождает социальных
контроллеров от исследования того, какими конкрет-
но способностями обладает каждая сторона. Законода-
тельство в области халатности следовало этому подхо-
ду начиная с дела Vaughan v. Menlove, 3 Bing. (N.C.) 468,
132 Eng. Rep. 490 (C.P. 1837). Этот стандарт обычного че-
ловека действует как «кнут», заставляющий людей при-
обретать обычные навыки. Однако «пряники» поощряют
людей к приобретению необычайных навыков. По при-
чине того, что поведение лучше нормального по опреде-
лению встречается редко, административно более деше-
во вознаграждать поставщиков наиболее дешевого тру-
да, которые демонстрируют исключительные навыки,
знания или бесстрашие, чем наказывать тех, кто этого
не делает.
375
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
седних садов»8. Владельцы фруктовых садов Ва-
шингтона, по всей видимости, неформально на-
казывали тех, кто опускался ниже стандартного
уровня по количеству пчел, а не неформально воз-
награждали тех, кто выполнял это стандартное тре-
бование.
Вознаграждение за выполнение необычной работы
Другие проблемы, связанные в общественными бла-
гами, моделируются лучше с помощью игр «спе-
циализированного разделения труда». Это проис-
ходит в том случае, когда у игроков асимметричные
способности к выполнению ценной работы и наи-
больший общий выигрыш возникает только при ра-
боте поставщика наиболее дешевого труда9. Тако-
го рода ситуации требуют более сложных норм,
чем «золотое правило», так как идентичное пове-
дение не требуется от всех10. В статике членам тес-
но связанной группы может показаться разумным
наказывать поставщиков наиболее дешевого тру-
да, которые «уклоняются», а не вознаграждать тех
кто «работает»; если кооперация (здесь — «рабо-
тать») действительно была бы частым явлением
среди членов тесно связанной группы, то этот под-
ход привел бы ко все меньшему количеству слу-
чаев применения санкций. В динамике, однако,
политика наказания поставщиков наиболее деше-
вого труда будет отталкивать людей от желатель-
ной деятельности, как, например, приобретение не-
8. Steven N. S. Cheung, “The Fable of the Bees: An Economic Investi-
gation;” 16 J.L. & Econ. 11, 30 (1973). [Рус. nep.: Чюн С. H. C.
Басня о пчелах: экономическое расследован ие//Вехи эко-
номической мысли. Экономика благосостояния и обще-
ственный выбор. Т. 4. Спб.: Экономическая школа, 2004.
С. 365. — Примеч. пер.}
д. См. главу 9, текст и примеч.17-18.
ю. Философы давно об этом знают. См. Edna Ullmann-Margalit,
The Emergence of Norms 54 (1977).
376
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ НОРМЫ: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
обычайных навыков и поиск ситуаций, в которых
они могут себя повести как героические спасители.
Этим объясняется то, что тесно связанные общества
склонны использовать вознаграждения для поощ-
рения «работы» в ситуациях «специализированно-
го разделения труда».
В большинстве ситуаций «специализированного
разделения труда» в рыночной экономике совмест-
ный результат достигается посредством контракт-
ного обмена. «Уклоняющийся», который получит
выгоду от «работы» другого, заранее обещает «ра-
ботающему» финансовое вознаграждение. Одна-
ко трансакционные издержки препятствуют рынку
во множестве ситуаций, когда «работа» способ-
ствовала бы росту благосостояния. Так, у челове-
ка в опасности (например, тонущего) может быть
просто недостаточно времени, знаний или возмож-
ности согласовать контракт на «работу» с потен-
циальным спасителем. В других случаях «специа-
лизированное разделение труда» может принести
выгоды многочисленной и разобщенной группе
лиц, у каждого из которых есть соблазн уклонить-
ся от оплаты контракта на этот труд.
В ситуациях «специализированного разделе-
ния труда», где нормы имеют большее экономи-
ческое значение, чем контракты, гипотеза пред-
сказывает, что члены тесно связанных групп будут
неформально вознаграждать для того, чтобы спо-
собствовать «работе». Более конкретно, от нефор-
мальных инфорсеров ожидается придание более
высокого социального статуса лидерам, образцам
для подражания, героическим спасителям и дру-
гим «превосходным» личностям, предоставляю-
щим услуги, которые сложно прописать в соглаше-
нии. В самом деле, в сельском округе Шаста самый
высокий социальный статус, судя по всему, сохра-
няется для скотоводов (таких как Дик Кумбс), ко-
торые словом и делом являются хорошими сосе-
дями.
377
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Выбор между видами наказания
посредством самозащиты
Высказывание «два ошибочных действия не превра-
щаются в одно правильное» означает, что инфор-
сер, которому дано право накладывать наказания,
тем не менее, ограничен в выборе наказаний. Кор-
ректирующие нормы направлены на то, чтобы избе-
жать «двух ошибочных» результатов. Они управля-
ют как разрешенными видами неформальных кор-
ректировок, так и последовательностью, в которой
неформальный инфорсер должен их применять.
Неформальные убытки, неформальные предписания
Стандартная мера законодательства в области част-
ного права—возмещение убытков. В той части жиз-
ни, которая управляется с помощью неформально-
го контроля, аналогом возмещения убытков являет-
ся неформальное выравнивание мысленных счетов:
неформально с морального должника «причитает-
ся», и в конце концов он должен выплатить мораль-
ному кредитору подходящую компенсацию. (Расчет
этой компенсации вскоре будет рассмотрен.) Одна-
ко, как и правовая система, система неформального
контроля не полагается только на компенсационные
формы возмещения. По множеству причин сторона,
требующая возмещения ущерба, может считать право
на компенсацию недостаточным. Во-первых, когда
у правонарушителя нет активов, чтобы отдать долг,
обязательства по возмещению неформальных убыт-
ков абсолютно бесполезны. Во-вторых, когда сторо-
на, требующая возмещения убытков, защищена толь-
ко от потерь, любой, кто захочет заплатить коллек-
тивно установленную цену, может нарушить ее мир11. *
и. Для предотвращения такого рода нарушений система со-
циального контроля должна защищать наделение пра-
378
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
По причине наличия этих недостатков в ком-
пенсационных мерах, системы социального кон-
троля разрабатывают правила, которые управляют
более экстраординарными средствами правовой за-
щиты. В рамках правовой системы обычной экстра-
ординарной мерой является предписание, то есть
приказ или запрет на определенные действия в бу-
дущем. В системе неформального принуждения
ближайшим аналогом предписания является стро-
гое предупреждение нарушителя с определенным
подтекстом. Многие из таких предупреждений ока-
зываются частично завуалированными. Землевла-
делец, жалующийся владельцу скота на предыду-
щие нарушения скотом границ владений, обычно
не только стремится исправить эти предыдущие
события, но и скрыто предупреждает, что будущие
нарушения приведут к все усиливающимся жестким
ответным действиям. Несмотря на то что преду-
преждения стороны, требующей возмещения, ино-
гда могут сопровождаться угрозами относительно
ужасающих последствий для нарушителя, если на-
рушения не прекратятся, сами последствия зача-
стую не конкретизируются. Когда неформальные
предписания озвучиваются, они обычно включают
знакомую фразу «иначе пеняй на себя».
Чтобы иметь больший вес, чем простое нефор-
мальное наделение правом на компенсацию ущер-
ба, неформальное предписание должно иметь до-
полнительную силу, то, что Калабрези и Меламед
называли «выталкивателем»12. В отличие от тех,
кто принуждает к исполнению законов, неформаль-
ные инфорсеры не могут использовать угрозу лише-
вами с помощью правил собственности, т.е. правил, ко-
торые запрещают такое нарушение. См. Guido Calabre-
si and A. Douglas Melamed, “Pmperty Rules, Liability Rules,
and Inalienability: One View of the Cathedral,” 85 Наги.
L. Rev. 1089, 1106-1110, 1124-1127 (1972).
1JL Там же, с. 1126 & n. 70.
379
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ния свободы для усиления неформального предпи-
сания, так как похищение людей вызовет вражду
и приведет к уголовному преследованию. По при-
чине невозможности применения лишения свобо-
ды неформальные инфорсеры прибегают к угрозам
или использованию сдержанного насилия. Действи-
тельно, согласно Дональду Блэку, очень часто пре-
ступные действия предпринимаются при осущест-
влении социального контроля13. На практике кор-
ректирующие нормы обычно дают право стороне,
требующей возмещения, сделать соответствующее
предписание и подкрепить его угрозой самозащи-
ты с применением нелегального насилия.
Для соответствия гипотезе корректирующие
нормы будут разрешать экстраординарные меры
неформального предписания только в случаях, ко-
гда обычный человек будет считать неформальное
присуждение возмещения убытков недостаточным.
Например, если у человека нет возможности опла-
тить неформальный долг, корректирующие нор-
мы в какой-то степени будут позволять угрозы фи-
зического насилия. Схожим образом, собственник,
13. См. Donald Black, “Crime as Social Control,” 48 Am. Soc. Rev. 34
(1983). Полевое исследование в округе Шаста не обна-
ружило свидетельств корректирующего использования
физического насилия в отношении нарушителей. Судя
по всему, это последняя мера санкций самообороны. В не-
которых культурах были разработаны сложные корректи-
рующие нормы, контролирующие нанесение увечий в про-
цессе самообороны. См. Warren Е Schwartz, Keith Baxter,
and David Ryan, “The Duel: Can These Gentlemen Be Acting
Efficiently?” 13^. Legal Stud. 321 (1984). Газеты^в^емя от вре-
мени публикуют статьи о том, как вражда между соседями
привела к смертельным перестрелкам. См. Michael Nor-
man, “Suburban Feud’s End: One Dead and One Jailed,” A. ?'
Times, Oct. 11, 1984, p. Bl, col.i (рост вражды между сосе-
дями в пригороде Лонг-Айленда привел к смертельному
исходу); «Feud over Goats Ends with Fatal Shooting;” ST.
Chron., Mar. 26,1987, p. 28, col. 5 (землевладелец в сельском
округе Техама, жертва нарушений границ владений коза-
ми, застрелил соседа —владельца коз).
380
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
желающий защитить уникальную собственность,
будет в большей степени готов положиться на не-
формальное предписание, чем собственник какого-
либо другого актива14.
Определение последовательности
корректирующих мер
Корректирующие нормы требуют последователь-
ного исчерпания стороной, требующей возмеще-
ния, определенных мер самозащиты15. Когда меры,
которые может принять сторона, требующая воз-
мещения, ограничены неформальным воздействи-
ем, как это обычно и происходит, корректирующие
нормы разрешают ей продолжать попытки добить-
ся своего до победного конца, посредством (1) опо-
вещения нарушителя о наличии неформального
долга, давая ему возможность разрешить проблему
добровольно посредством выплаты компенсации;
(2) роспуска правдивых негативных сплетен о не-
оплаченном нарушителем долге; и (3) физического
захвата и порчи определенного количества активов
нарушителя16. Согласно гипотезе, эта модель шагов
14. Полевое исследование в округе Шаста выявило один при-
мер возможного предписания для защиты уникальной
собственности: Франк Эллис, ненадежный источник, за-
являл, что Дуг Хайнц угрожал убийством скота Эллиса
для защиты своей фермы от нарушений границ. Хайнц,
однако, отрицал, что эти угрозы имели место. См. гла-
ву 2, текст, сопровождающий примеч. ю.
}5’ Долг нарушителя может возникнуть многими путями. На-
пример, он мог быть «предателем» в ситуации дилеммы
заключенного или не смог выплатить компенсацию сто-
роне, требующей возмещения, за «работу» в игре с раз-
делением труда.
16. В некоторых случаях корректирующие нормы могут в кон-
це концов позволить стороне, требующей возмещения,
предпринять более экстраординарные шаги, как, напри-
мер, включение третьей стороны для помощи в разреше-
нии спора или нанесение физических повреждений нару-
шителю. Некоторые жертвы нарушения границ владений
381
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
по эскалации создана для минимизации издержек
эффективного устрашения. Основная логика систе-
мы достаточно прозрачна: инструменты корректи-
ровки, скорее всего, дорогостоящи и недоступны
до тех пор, пока безуспешно не были испробованы
более дешевые варианты.
Уведомление и сплетни. В главе 3 описывались
нормы округа Шаста, которые управляют ответны-
ми реакциями на нарушения скотом границ владе-
ний. Они иллюстрируют должную последователь-
ность исчерпания неформальных мер. Когда скот
владельца ранчо сбежал и причинил ущерб, долж-
ной первоначальной реакцией жертвы будет уве-
домление владельца ранчо о данном событии. Уве-
домление дает возможность скотоводу принести
извинения, этой меры может быть достаточно, что-
бы восстановить равновесие после незначительного
ущерба при нарушении границ владений. При на-
несении серьезного ущерба при нарушении границ
владений собственник сбившегося с пути скота, мо-
жет быть, должен сделать подарок для выравнивая
неформальных счетов17.
В случае если скотовод не выровнял счета после
должного уведомления, корректирующие нормы на-
деляют жертву нарушения границ владений правом
в округе Шаста прибегали к жалобам представителям
власти. Однако чаще всего в первую очередь они при-
бегали к насильственной самозащите собственности.
Об этом выборе сравните Sally Engle Merry, Urban Dan-
ger: Life in a Neighborhood of Strangers 178 (1981) (представите-
ли городского низшего среднего класса считают насиль-
ственные ответные меры более подходящими, чем об-
ращение в полицию), с М. Р. Baumgartner, The Moral Order
of a Suburb 80-82 (1988) (представители городского высше-
го среднего класса редко обращаются к представителям
власти, однако еще реже прибегают к насилию).
17. Как будет показано в главе 13, правоустанавливающие пра-
вила обычно требуют от неформального должника со-
вершать выплаты соседям в натуральном выражении,
а не в наличной форме.
382
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
на увеличение нажима путем распространения прав-
дивых негативных сплетен о неподобающем поведе-
нии скотовода. Отрицательное воздействие негатив-
ных сплетен помогает убедить цель выровнять счета,
так как возможности человека обычно в значитель-
ной степени зависят от репутации18. Разговоры яв-
ляются дешевой корректирующей мерой. По при-
чине того, что линии коммуникации уже установ-
лены, члены тесно связанной группы могут быстро
распространять негативные сплетни. Правдивые не-
гативные сплетни также являются менее рискован-
ной мерой, чем, скажем, захват активов нарушителя,
так как цель сплетен с меньшей вероятностью вос-
примет этот корректирующий шаг как неспровоци-
рованную агрессию. Жертвы, решившие применить
сплетни, конечно же, жестко связаны корректирую-
щей нормой о том, что они должны быть правдивы.
Этот общий принцип настолько важен, что являет-
ся одной из десяти заповедей: «Не произноси лож-
ного свидетельства на ближнего своего»19.
18. Социологи и антропологи постоянно выделяют роль ре-
путации и силы сплетен. Общую информацию см. Sally
Engle Merry, “Rethinking Gossip and Scandal,” in I Toward
a General Theory of Social Control 271 (Donald Black ed. 1984).
Подходящие примеры приводит David M. Engel, “Cases,
Conflict, and Accommodation: Patterns of Legal Interaction
in a Small Community,” 1983 Am. Bar Found. Res.f. 803, 825,
857-858; S. Merry, Urban Danger, примеч. 16 выше, c. 186-188;
Sally Falk Moore, “Law and Social Change: The Semi Auto-
nomous Social Field as an Appropriate Subject of Study,”
7 L. &. Soc’y Rev. 719, 729 (1973) (роль репутации в инду-
стрии «высшей» женской моды). Экономисты и ученые
в области бизнеса также признают важность репутации.
См., напр.: David М. Kreps, “Corporate Culture and Econo-
mic Theory,” in Perspectives on Positive Political Theory 90 (James
E.Alt and Kenneth A. Shepsle eds. 1990).
Exodus 20:16. См. также Merry, “Law and Social Change,”
примеч. 18 выше, с. 276; Arthur J. Vidich and Joseph Bens-
man, Small Town in Mass Society 36 (rev. ed. 1968) («самый
презираемый человек в обществе» тот, кто распростра-
няет ложные сплетни).
383
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Разрушения с применением силы и захваты в округе
Шаста. Вербальные меры слишком мягки, чтобы
дисциплинировать таких постоянных нарушите-
лей в округе Шаста, как Фрэнк Эллис. Нормы округа
Шаста поэтому наделяют жертв нарушений границ
владений, исчерпавших возможности уведомления
и распространения сплетен или чьи корректирую-
щие меры явно будут бесполезны20, правом разруше-
ния или захвата определенного количества собствен-
ности нарушителя. Эти силовые формы самозащиты
используются менее охотно, чем вербальные, так как
они влекут большие издержки для жертв и несут
в себе риски дальнейшей эскалации. Наиболее не-
приятным способом потери имущества, при про-
чих равных, является ее потеря от намеренного за-
хвата или разрушения. Допустим, книга находится
в чьей-либо коллекции. Потеря этой книги в резуль-
тате кражи или действий вандала может быть более
огорчительной, чем ее потеря по причине несчаст-
ного случая. Более того, потеря того имущества, ко-
торое уже находится в собственности, оказывается
более огорчительной, чем потеря возможности об-
ладать чем-либо в будущем, которая незаинтересо-
ванному наблюдателю может показаться имеющей
равную ценность. Эти оценочные реакции частично
могут зависеть от человеческих инстинктов21.
20. Например, по причине того, что аутсайдеры не уязвимы
к неблагоприятным сплетням, инсайдерам нет необхо-
димости использовать эту меру против них. В результа-
те сторонам, требующим возмещения, разрешается пе-
рейти к насилию против аутсайдеров быстрее, чем к ин-
сайдерам. См. Jonathan Rieder, “The Social Organization
of Vengeance,” in I Toward a General Theory of Social Control 131,
153-157 (Donald Black ed. 1984).
21. Cm. Ellickson, «Bringing Culture and Human Frailty to Ratio-
nal Actors: A Critique of Classical Law and Economics;’ 65
Chi.-Kent L. Rev. 23, 35-40 (1989) (о теории перспектив
Тверски и Канемана). Эволюционные процессы, возмож-
но, могут выбирать тенденции в принятии людьми ответ-
ных мер на умышленную кражу вещей.
384
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
Корректирующие нормы решают, должны ли
разрушение или захват происходить открыто или
исподтишка. Если человек, которого лишают прав
владения на какие-либо блага, склонен согласиться
с суммой его неформального долга, инфорсер, ко-
торый силовым методом лишает его права на вла-
дение, должен делать это открыто, чтобы всем было
видно, насколько он уравнивает счета посредством
самозащиты22. Однако, если сторона, которую ли-
шают права владения, недооценивает сумму нефор-
мального долга, инфорсеру разрешается провести
силовое лишение прав владения, не афишируя это
событие. Должник, недооценивающий свой долг,
может ошибочно посчитать объективно справедли-
вое корректирующее действие как чрезмерное. В та-
ком случае защита анонимности того, кто правиль-
но лишает права владения, уменьшает риск после-
дующей вражды.
Несмотря на то что как разрушения, так и захва-
ты лишают сторону собственности, эти две коррек-
тирующие меры отличаются с точки зрения эко-
номической эффективности. Ответное разрушение
имеет явный недостаток: оно увеличивает безвоз-
вратные потери совокупных активов членов груп-
пы. Применение меры «око за око», например, при-
носит потерю второго ока. Если бы потерявший
первое око вместо этого захватил деньги или блага,
этого плачевного последствия можно было бы избе-
жать23. В результате можно ожидать, что создатели
норм всегда предпочитают силовой захват силово-
му разрушению. Однако свидетельства, полученные
22. См. также главу 13, текст, сопровождающий примеч. 6.
23. Если члены группы придают вес цели компенсации потерь
(возможно, на условиях распределения потерь), у них
будет еще одна причина предпочитать ответный захват
ответному разрушению. Однако гипотеза предполагает,
что цели распределения рисков не влияют на содержание
повседневных норм. См. главу ю, примеч. 22.
385
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
во время полевых исследований, не поддерживают
это обобщение.
Главным недостатком захвата, по сравнению
с разрушением, является то, что теряющий соб-
ственность в результате умышленных действий,
скорее посчитает это событие актом начальной
агрессии, чем осуществлением самозащиты. На-
пример, когда Оуэн Шеллвортс «позаимствовал»
бульдозер Фрэнка Эллиса, чтобы вернуть нефор-
мальный долг Эллиса за ограду, Эллис мог оши-
бочно посчитать, что Шеллвортс украл бульдозер,
и отправиться за ним с ружьем. Если бы Шеллвортс
просто испортил бульдозер, с большей долей ве-
роятности Эллис понял бы, что это событие было
попыткой инфорсера осуществить неформальный
контроль.
Множество неформальных мер, обычно ис-
пользуемых в округе Шаста создают безвозврат-
ные потери, которые безошибочно указывают на то,
что инфорсер стремился только осуществить само-
защиту24. Допустим, корректирующая норма на-
деляет жертву повторяющихся и не возмещенных
нарушений границ владений правом загонять на-
рушающий границы скот в неудобное для его вла-
дельца место. При применении эта мера требу-
ет как от жертвы нарушения границ владений,
так и от владельца скота непродуктивного перегона
скота туда и обратно. Тем не менее эта мера гени-
альна в том смысле, что может быть интерпретиро-
вана только как чья-либо попытка осуществления
социального контроля.
24. Аналогичная ситуация встречается и в городских услови-
ях. См. Suzann R. Thomas-Buckie and Leonard G. Buck-
le, “Doing Unto Others: Disputes and Dispute Processing
in an Urban Neighborhood,” in Neighborhood Justice 78, 86-87
(Roman Tomasic and Malcolm M. Feeley eds. 1982) (подходя-
щим неформальным наказанием за повторяющуюся пар-
ковку в неположенном месте является нанесение граф-
фити на транспортное средство).
386
корректирующие нормы: о кнуте и прянике
Жертвы нарушения скотом границ владений,
исчерпавшие более мягкие меры, также наделяют-
ся правом нанесения неких увечий вторгающемуся
скоту. В округе Шаста я познакомился с несколь-
кими примерами нанесения ран животным в от-
вет на нарушения25. Среди них корректирующее
разрушение, произведенное Тони Мортоном, было
наиболее креативным. После исчерпания более
мягких мер самообороны Мортон исподтишка ка-
стрировал быка, который постоянно нарушал гра-
ницы его владений. Поскольку кастрация умень-
шает свирепость быка, месть Мортона послужила
как бессрочное предписание против будущих нару-
шений границ владений.
Почему жертвам не разрешается забивать нару-
шающий границы владений скот на мясо, санкция,
которая позволила бы избежать потерь, которые
возникают при нанесении животным ран? Частич-
но ответом на этот вопрос является то, что ското-
вод может ошибочно интерпретировать убийство
своих животных как скотокрадство, преступление,
которое в скотоводческом регионе считается одним
из серьезнейших актов первоначальной агрессии.
Инцидент с Мортоном показывает два потенци-
альных преимущества разрушения по отношению
к захвату. Во-первых, величина разрушения может
быть равнозначна сумме долга; захват же, напро-
тив, представляет выбор «все или ничего». Во-вто-
рых, неформальный инфорсер, заботящийся об из-
бежании или прекращении вражды, желает иметь
возможность действовать исподтишка, а разруше-
ние легче, чем захват в этом смысле. Если бы Мор-
тон, например, забрал быка, его сосед мог бы впо-
следствии увидеть его на полях Мортона.
Полевое исследование в округе Шаста обнаружи-
ло только один случай самозащиты в виде захвата
скота, нарушающего границы владений. Дуг Хайнц
25. См. главу 3, текст, сопровождающий примеч. 58.
387
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
применил эту меру после того, как многократные
вербальные жалобы Франку Эллису не возымели
действия26. Эллис позднее обнаружил, что его скот
находится у Хайнца, и настоял на возврате. Хайнц
выполнил требование Эллиса, возможно, отчасти
для того, чтобы устранить неоднозначность при-
чин, побудивших его забрать скот. (Сложные про-
цедурные ограничения выполнения старинной пра-
вовой меры «удержания скота, наносящего ущерб»,
о которых говорится в таких нормативно-право-
вых актах, как, например, Калифорнийский закон
о бродячих животных, кажется, частично созданы
для уменьшения риска двусмысленности цели за-
хвата.)27 Так как Хайнц вернул животных Элли-
су до получения компенсации издержек, понесен-
ных за их выпас, он подал сигнал о своей слабости
как неформального инфорсера. Это способствовало
тому, что Эллис, всегда бывший задирой, отказался
от своего обещания позднее заплатить Хайнцу за вы-
пас. Плохое применение Хайнцем мер самозащиты
в конечном итоге привело к эскалации напряжен-
ности и подаче иска о возмещении затрат на выпас.
26. См. главу з, текст, сопровождающий примеч. 65-66.
27. См. главу з, примеч. 2g и текст, его сопровождающий. От-
ветчик с большей вероятностью согласится с неблаго-
приятным решением, когда нейтральная третья сторо-
на выносит это решение. В результате риски эскалации
и вражды между сторонами спора должны снизится по-
сле принятия правового решения, чем после частного за-
хвата при сомнительной мотивации. По причине боль-
шей нейтральности правовая система может применять
меры по возмещению ущерба, которые в конечном сче-
те функционируют как силовой захват при применении
стандартной частной меры. Наоборот, современные пра-
вовые системы почти никогда не применяют силовое
разрушение, которое занимает видное место в системах
неформального контроля. См. также Richard A. Posner,
The Economics of Justice 192-193 (1981) (противопоставление
современных мер законодательства об ответственности
за неумышленное причинение ущерба и мер, использо-
вавшихся в примитивных обществах).
388
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
Исчерпание мер в других социальных условиях. Ис-
следователи других тесно связанных обществ обна-
ружили сложные системы корректирующих норм.
Джеймс Эйксон обнаружил, например, что ловцы
лобстеров с острова Мэн неформально разделяли
свои места лова на эксклюзивные территории. Если
незваный гость размещает ловушки на лобстеров
на чужой территории, то первым корректирующим
шагом становится предупреждение:
Нарушитель обычно предупреждался, иногда
при помощи вербальных угроз и оскорблений,
однако чаще при помощи порчи снастей для лова
лобстеров. Веревка могла быть завязана в два
полуштыка вокруг стержня буя или пойманных
лобстеров могли забрать, а двери ловушки оста-
вить открытыми. Известно, что в ловушках мо-
ряки оставляли бутылки с записками с угроза-
ми, а один колоритный островитянин вырезает
на пенопластовых буях женские половые органы.
Большинство незваных гостей убирают свои сна-
сти после таких предупреждений28.
Когда предупреждения было недостаточно, лов-
цы лобстеров наделялись правом перейти к бо-
лее жестким корректирующим действиям. Эйксон
не упоминает о таком инструменте, как негативные
сплетни, возможно, потому, что либо ловцы лоб-
стеров не являются членами одной тесно связанной
группы с нарушителями, либо нарушителей невоз-
можно определить. Вместо этого они сразу перехо-
дят к использованию силы. Так же как и владельцы
ранчо в округе Шаста, они предпочитают аноним-
ные силовые разрушения силовым захватам:
Если нарушения продолжаются, то ловушки раз-
рушаются. Рыбаки разрушают ловушки, «раз-
резав их немного» цепной пилой или разбивая
28. James М. Acheson, The Lobster Gangs of Maine 74 (1988).
389
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
их кувалдами. Когда такие ловушки достаются
(из воды), у собственника не остается сомнений
о том, что произошло. Однако обычно ловушки,
подвергшиеся нападению, потеряны: они слома-
ны, буи испорчены, и ловушки утягиваются на глу-
бину, где очень небольшие шансы их найти29.
Последние действия можно рассматривать как бо-
лее жесткую версию действий жертвы нарушений
скотом границ владений по перемещению это-
го скота в отдаленное место. Обратите внимание,
что ловцы лобстеров острова Мэн не захватывают
ловушки нарушителей для личного использования;
эта корректирующая мера может быть неправильно
интерпретирована. Как замечает Эйксон:
Нормам [разделения территории]... подчиняют-
ся, и несмотря на то, что весь берег патрулиру-
ется всего несколькими смотрителями, проблем
почти не бывает. Рыболовы осторожны в наказа-
нии злоумышленников и делают это таким обра-
зом, чтобы не спровоцировать сильные насиль-
ственные ответные действия. Согласно мнению
одного из рыбаков, «чтобы выдавить человека
[с определенного места], достаточно вовремя
лишить его одной или двух ловушек». Эти не-
удобства делают ловлю в данном месте нерента-
бельной, однако не вызывает открытых столк-
новений, так как нарушитель может только
догадываться, кто лишил его ловушек30.
Эта модель постепенного применения силы про-
тив нарушителей применяется в большом количе-
стве систем социального контроля. Как^организа-
ции, так и системы уголовного права более жестко
относятся к повторным нарушениям. Руководите-
ли кибуцев в Израиле постепенно усиливают силу
организационного ответа против антисоциальных
29. James М. Acheson, The Lobster Gangs of Maine 74 (1988).
30. Ibid., p. 75.
390
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
членов, начинают с неформальных негативных
сплетен, затем переходят, к официальным выгово-
рам на собрании группы и заканчивают наказанием
в виде исключения из коммуны31. Подобным обра-
зом школы и университеты накладывают санкции
на обучающихся, которые имеют повторяющиеся
проблемы с дисциплиной. На самом деле, даже жи-
вотные, вступающие в борьбу друг с другом, посте-
пенно усиливают агрессивность своих действии .
Измерение ущерба в системе норм
Неформальной системе социального контроля тре-
буются правила измерения размера ущерба, кото-
рые, по крайней мере, также проработаны, как и су-
ществующие в рамках правовой системы. Во-пер-
вых, должны быть правила измерения величины
неформального долга, который возникает при пер-
вичном поведении. Правила такого рода определя-
ют, насколько большой добровольный платеж дол-
жен сделать нарушитель, чтобы выполнить обе-
щание «я это тебе возмещу». Во-вторых, так как
компенсации часто выплачиваются в натуральной
форме, необходимы правила для оценки этих нату-
ральных трансакций. Например, в какой степени
услуга по присмотру за домом соседа, пока тот на-
ходится в отпуске, компенсирует то, что человек
не участвует в поддержании в хорошем состоя-
нии общей ограды между владениями? В-третьих,
жертве, которой неформально присуждено право
на самозащиту с использованием силы, необходима * 32
З1- См. Melford Е. Spiro, Kibbutz: Adventure in Utopia 101-103 (rev.
ed. 1970); см. также Richard Schwartz, “Social Factors
in the Development of Legal Control: A Case Study of Two Is-
raeli Settlements,” 63 YaleL.f ±71, 489 (1954).
32. Cm. John Maynard Smith, Evolution and the Theory of Games 149
(1982).
391
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
система оценки для определения количества акти-
вов нарушителя, которые можно разрушить или за-
хватить. Мог ли Тони Мортон кастрировать быка,
который постоянно нарушал границы его владе-
ний? Хотя создатели корректирующих норм мо-
гут установить количество таких активов, как рав-
ное имеющемуся долгу, они также могут, например,
повысить это количество для обеспечения эффекта
устрашения.
Неформальные правила для таких случаев мо-
гут помочь тесно связанной группе в достижении
совместного результата. Во-первых, как будет по-
казано, правильная калибровка мер может способ-
ствовать первичному кооперативному поведению.
Во-вторых, наличие правил о применяемых ме-
рах помогает людям разрешать споры. Если жерт-
ва и сторона, требующая возмещения, оценивают
неформальный ущерб по-разному, у них могут по-
явится сложности в уравнивании их межличност-
ных счетов. Если оценка ущерба жертвой превы-
шает оценку нарушителя, жертва может применить
силовое воздействие после «неправильного» возме-
щения нарушителем. Нарушитель в свою очередь
может отомстить стороне, требующей возмещения,
за «несправедливое» применение силы, что может
о чч
привести к возникновению длительной вражды .
Наоборот, если оценка суммы долга нарушителем
будет выше, чем стороной, требующей возмещения,
может начаться непрекращающийся обмен подар-
ками. Любой из этих провалов в достижении рав-
33. Описание, возможно, самой печально известной вражды
в Соединенных Штатах, в результате которой за продол-
жительный период времени погибло 12 человек, см. Alti-
na L. Waller, Feud: Hatfields, McCoys, and Social Change in Ap-
palachia, 1860-1900 (1988). Риск разной оценки может объ-
яснить, почему корректирующие нормы зачастую, после
исчерпания менее жестких мер, поддерживают анонимные
действия по умеренному разрушению. См. выше текст,
сопровождающий примеч. 22.
392
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: о кнуте и прянике
новесия будет затратен для администрирования
и в случае вражды может в конечном итоге приве-
сти к насильственному разрушению .
Теория игр помогает показать, как утилитарные
создатели норм подсчитывают неформальные дол-
ги, возникающие при первичном поведении. «Ди-
лемма заключенного» может быть использована
для иллюстрации измерения ущерба за нарушение
норм поведения, которая может быть применена
ко всем акторам (что регулируют основные правила
законодательства об ответственности за неумыш-
ленное причинение ущерба). Игра «специализиро-
ванного разделения труда» может быть использо-
вана для иллюстрации измерения вознаграждения,
которое получают поставщики наиболее дешевого
труда при выполнении превосходной работы (проб-
лема несправедливого обогащения в контрактном
праве). Анализ выявит утилитарную формулу ущер-
ба, определенную как кантианская формула погаше-
ния^ которая одинакова для обеих игр. Эта форму-
ла работает таким образом, что игрок, выбравший
сотрудничество или работу, награждается суммой,
равной объективным издержкам, которые он понес
по причине того, что другой игрок не выбрал ана-
логичные действия в игре. Этот простой метод из-
34. Так как наделение правом на возмещение ущерба базирует-
ся на потерях, которые несет обычный член группы, не-
обычайно чувствительные люди склонны воспринимать
возмещение неформального ущерба как недостаточное.
Например, лицо, необычайно щепетильное по отноше-
нию к присутствию скота, может посчитать недостаточ-
ной неформальную компенсацию, на которую, в соответ-
ствии с нормами, могут претендовать жертвы недосмотра
за животными. В результате такие гиперчувствитель-
ные люди должны нести бремя дополнительных специ-
альных мер для самозащиты. Это аналогично отноше-
нию к гиперчувствительности в законодательстве о на-
рушении покоя. См. Ellickson, “Alternatives to Zoning:
Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Cont-
rols;” 40 U Chi. L. Rev. 681, 751-757 (1973).
393
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 12.1.
Результаты (В-D) наказаний
за предательство в дилемме заключенного
Игрок 2
Сотрудничать Предать
Сотрудничать Игрок I В, В В, A-(B-D)
Предать A-(B-D), В С, С
Примечание: A>B>C>Dh, так как это дилемма заключенно-
го, 2В > А + D.
мерения ущерба покажет существование стимулов
для кооперации, начиная с первого раунда игры,
в большинстве случаев35.
Дебет за предательство в дилемме заключенного
В простой версии дилеммы заключенного, пока-
занной в табл. 9.1, если игрок 1 сотрудничал, а иг-
рок 2 «предавал», выигрыш игрока 1 уменьшался
с з до о по причине того, что игрок 2 не смог по-
следовать его примеру кооперативного поведения.
Поэтому в соответствии с вышесказанным ущерб
игрока 1 должен быть установлен в размере, рав-
ном 3. В неформальной системе социального кон-
троля игрок 2 в уме записывает эту сумму в требова-
ния игрока 1, а игрок 1, наоборот, в уме записывает
ее в обязательства игрока 2.
В алгебраической форме дилеммы заключенно-
го, представленной в табл. 9.2, кантианская форму-
ла погашения показывает, что ущерб, вызванный
«причинением вреда» от предательства, должен
35. Обсуждение в данной работе ограничено измерением ком-
пенсации в некоторых специфических играх с двумя
участниками; однако не проводится исследование того,
могут ли быть результаты применены для других игр.
394
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
быть установлен в размере В - D. Если оно случит-
ся, это измерение ущерба уменьшит выигрыш един-
ственного предателя на В-D и увеличит выигрыш
единственного игрока, выбравшего сотрудниче-
ство, на ту же величину. Эти изменения превра-
тят объективные выигрыши дилеммы заключенно-
го в табл. 9.2 в объективные выигрыши в табл. 12.1.
Доминирующей стратегией для обоих игроков
в табл. 12.1 является сотрудничество. Так как ма-
трица симметрична, необходимо рассмотреть толь-
ко ситуацию игрока 1, чтобы это доказать. Если иг-
рок 2 решает предать, то для игрока 1 будет лучше
сотрудничать, так как В>С. Если игрок 2 реша-
ет сотрудничать, то для игрока 1 также будет луч-
ше сотрудничать, если B>A-(B-D). Это уравне-
ние можно преобразовать в 2В > А + D, что считается
правильным для дилеммы заключенного. Поэтому,
когда корректирующие правила рассчитывают не-
формальный долг одностороннего предательства
в размере В - D, а получение суммы долга игроком,
выбравшим сотрудничество, неизбежно, в играх ди-
леммы заключенного рациональные акторы будут
сотрудничать.
Утилитарное преимущество кантианской фор-
мулы погашения не сводится к созданию стимулов
для правильной игры. Она также способствует ис-
пользованию информации (а именно о значениях В
и D), которой хотят обладать оба игрока между иг-
рами до выбора модели поведения. Отсутствие не-
обходимости в дополнительных оценках на стадии
принуждения к исполнению снижает трансакцион-
ные издержки.
Признание работы в играх
«специализированного разделения труда»
Алгебраическая форма игры «специализированно-
го разделения труда» была представлена в табл. 9.3.
В этой игре В-D — это также primafacie, максими-
395
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ТАБЛИЦА 12.2.
Результат (В - D) кредита работы в играх
«специализированного разделения труда»
Игрок 2
Работать Уклоняться
Работать В, В В, A-(B-D)
Игрок 1
Уклоняться А, Е С, С
Примечание: А>В >C>D>Eh, так это игра «специализиро-
ванного разделения труда», А + D > 2В.
зирующий благосостояние измеритель вознагра-
ждения, которое должен выплатить уклоняющий-
ся поставщику наиболее дешевого труда, который
работал. Вспомним, что максимизирующий благо-
состояние результат в этой игре достигается, когда
поставщик наиболее дешевого труда работает,
а второй игрок — уклоняется. Если справедливый
уклоняющийся собирается компенсировать постав-
щику наиболее дешевого труда сумму В - D за ра-
боту, то выигрыши в табл. 9.3 трансформируются
в выигрыши в табл. 12.2.
В табл. 12.2, доминирующей стратегией игрока 2
является уклонение, выбор, который хотела бы по-
лучить от него группа, максимизирующая благо-
состояние. Это так, потому что, если игрок 1 ре-
шил бы уклоняться, то игрок 2, для которого С пред-
почтительнее Е, также решил бы уклониться. А если
игрок 1 (поставщик наиболее дешевого труда) ре-
шил работать, то игрок 2 предпочтет уклониться,
если А- (В - D) > В. Это уравнение можно преобразо-
вать в А + D > 2В, что считается правильным для игры
«специализированного разделения труда». Игрок 1,
предвидя, что игрок 2 примет решение уклонять-
ся, должен выбрать работу, так как В > С. Таким об-
разом, если бы кантианская формула погашения,
В - D, применялась для измерения вознаграждения
396
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ нормы: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
специализированного разделения труда и если бы
была уверенность, что выигравший уклоняющийся
выплатит эту сумму работающему, у рациональных
акторов были бы стимулы для достижения совмест-
ных результатов в играх «специализированного раз-
деления труда». Как и в дилемме заключенного, из-
мерение В-D имеет преимущество использования
информации, которой хотят обладать игроки перед
выбором их первоначального поведения в играх36.
Другие формулы определения ущерба, которые
могут быть выведены из существующих вариантов
в игровой матрице, создадут менее четкие стиму-
лы. Например, корректирующие нормы могут на-
делить работающего правом на получение возна-
граждения С-D, то есть возмещения фактических
издержек на то, чтобы являться единственным ра-
ботником. Эта формула возмещения ущерба, одна-
ко, когда ожидается, что игрок 2 будет уклоняться,
делает поставщика наиболее дешевого труда ин-
дифферентным к выбору между работой и уклоне-
нием; игрок 1 получит чистый выигрыш в размере С
в любом случае. Еще один вариант корректирующе-
го правила может требовать от игрока 2 вернуть его
выгоду от решения игрока 1 работать (А - С). Проб-
лема данной меры состоит в том, что она создает
неправильные стимулы для игрока 2. Игрок 2 полу-
чит чистый выигрыш В, если также будет работать,
однако меньшее значение С, если будет уклоняться.
Так как совместная работа не приводит к получе-
нию совместного результата в игре «специализиро-
ванного разделения труда», корректирующие пра-
вила не должны способствовать такому результату.
36. Связанное с данной темой обсуждение между учеными в об-
ласти контрактов об относительных достоинствах из-
мерения фактического и ожидаемого ущерба см. Robert
Cooter and Melvin Aron Eisenberg, “Damages for Breach
of Contract;” 73 Calif. L. Rev. 1432 (1985); Charles J. Goetz
and Robert E. Scott, “Enforcing Promises: An Examination
of the Basis of Contract,” 89 Tale L.J. 1261 (1980).
397
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Измерение вознаграждения за работу в соответ-
ствии с кантианской формулой погашения, напро-
тив, имеет замечательную особенность, благодаря
которой оба игрока получают чистую выгоду от со-
вместного результата в игре «специализированного
разделения труда»37. Как было показано в предыду-
щем обсуждении табл. 12.2, когда измерителем воз-
награждения является В - D, доминирующей стра-
тегией игрока 2 будет уклонение. Игрок 1 в таком
случае получит чистую выгоду от работы, так как
В >С. То, что игрок 2 также получит чистую выго-
ду после вознаграждения игрока 1 в размере B-D,
требует доказательств.
Игрок 2 получит чистую выгоду, если С < А - (В -
D). Это уравнение преобразовывается bB + C<A + D.
Так как по условию 2B<A + D, а В > С, тогда
В + С < А + D.
Измерение ущерба на практике
Гипотеза, таким образом, предполагает, что созда-
тели норм склонны принять подход кантианской
формулы погашения к оценке ущерба как для ди-
леммы заключенного, так и для игр «специализи-
рованного разделения труда». Конечно, проблема
установления размера ущерба сложнее, чем было
предположено в тексте. Некоторые корректиров-
ки в измерителе В-D могут служить для умень-
шения суммы трансакционных издержек и безвоз-
вратных потерь. Например, создатели норм могут
наделить неформальных инфорсеров правом взи-
мать проценты, то есть привести сумму ущерба, по-
несенного в прошлом, к текущему моменту. Хотя
эта корректировка увеличит точность стимулов
37. Сравните William М. Landes and Richard A. Posner, “Salvors,
Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic
Study of Law and Altruism,” 7 J. Legal. Stud. 83 (1978), обсу-
ждение измерения вознаграждения спасателям в море.
398
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ НОРМЫ: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
к кооперации, утилитаристы могут по-прежнему
отрицать ее, так как в некоторых случаях приведен-
ную стоимость сложно подсчитать, что может стать
благодатной почвой для возникновения противо-
речий. Подобным образом если перспективы полу-
чения вознаграждения не очевидны, то для созда-
ния достаточных стимулов необходима большая,
чем В - D, сумма.
Кроме того, так как когнитивные способности
ограничены, корректирующие нормы могут позво-
лять, в самом деле, даже требовать приблизительно-
сти при расчете неформальных долгов. В свете того,
что при подсчете размера ущерба возникают тран-
сакционные издержки, создатели норм могут при-
менять более простые формулы, чем кантианская
формула погашения. Правило о том, что неболь-
шой ущерб должен игнорироваться (то есть при-
равниваться к нулю), например, может в большей
степени сэкономить трансакционные издержки,
чем теряется от размытия стимулов. Сельские жите-
ли округа Шаста, хотя и чувствительны к точности
определения размеров ущерба, однако однознач-
но не являются приверженцами точной баланси-
ровки счетов. Они лишь приближенно возвращают
долги (или мстят за невыплату долгов) за наруше-
ние границ владений скотом и несоблюдение обяза-
тельств по поддержанию изгородей в хорошем со-
стоянии. Так же как и ловцы лобстеров с острова
Мэн, при применении насилия при самозащите они
используют его достаточно произвольно, но не не-
разборчиво. Например, они стреляют в сбившийся
с пути скот не пулями, а дробью. Шеллвортс взял
бульдозер Эллиса на время, а не навсегда38. По ана-
логии, когда клиент уходит из ресторана, он дела-
ет выбор между тем, оставлять ли 15 центов чаевых,
или не оставлять вовсе, вряд ли этот выбор состо-
ит в выборе размера чаевых между 14 и 15 центами.
38. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 32.
399
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Эта утилитарная приблизительность социальной
практики создает еще больше трудностей при по-
пытке во время полевых исследований протести-
ровать предсказание о том, что основополагающей
корректирующей формулой является кантианская
формула погашения.
Выравнивание:
стратегия сотрудничающих членов
тесно связанной группы
Исследование об измерении размера ущерба от на-
рушения норм предлагает направления, в которых
представители теории игр могут обогатить их уче-
ние об играх с ненулевой суммой. Наиболее влия-
тельные исследователи кооперации (как, например,
Роберт Аксельрод) изучили повторяющуюся дилем-
му заключенного, в которой происходили одинако-
вые взаимодействия между двумя людьми, каждый
из них знал историю только своих собственных дей-
ствий в этих двусторонних взаимодействиях. Игра
построена таким образом, что каждый участник
обеспечивается необходимой информацией и име-
ет достаточно власти, чтобы использовать против
другого самооборону. Как было показано в главах 9
и ю, повторяющаяся дилемма заключенного полез-
на как первое упрощенное приближение к реаль-
ной жизни в тесно связанной социальной группе.
Аксельрод и другие ученые показали силу элемен-
тарной стратегии «око за око» в стимулировании
кооперативной игры в искусственной обстановке.
Чтобы приблизится к реальной жизни, давайте
усложним повторяющуюся дилемму заключенного
тремя элементами39. Во-первых, вместо повторе-
39. Сам Аксельрод обсуждал множество возможных спосо-
бов обогатить эту модель в Robert Axelrod and Douglas
Dion, “The Further Evolution of Cooperation;” 242 Scien-
400
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ НОРМЫ: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
ния одного и того же типа игры в каждом раунде
давайте на некоторых этапах добавим игры, отли-
чающиеся от дилеммы заключенного. Это простое
начальное усложнение позволит применять случай-
ным образом на разных этапах два типа игр: «ди-
лемму заключенного», представленную в табл. 9.2,
и игру со «специализированным разделением тру-
да», приведенную в табл. 9.3. Во-вторых, давайте
предположим, что значения выигрышей для каж-
дого конкретного типа игры отличаются на каж-
дом этапе. Например, на каждом пятом этапе ди-
леммы заключенного значения в каждой ячейке
матрицы выигрышей возрастают в 20-кратном раз-
мере* 40 41. В-третьих, давайте дадим возможность иг-
рокам в одностороннем порядке производить вы-
платы между раундами игры, например, для того,
чтобы избавиться от долгов, полученных в преды-
41
дущих раундах .
Если добавить все три усложнения, какая стра-
тегия будет логическим расширением стратегии
«око за око» Аксельрода? Предварительно можно
сказать, что несколько изменений стратегии кажут-
ся необходимыми. Во-первых, так как положение
может меняться от этапа к этапу, игроку необхо-
дима система учета для отслеживания величины
разбалансировки, возникшей на предыдущих эта-
пах игры. Измерение размеров ущерба в соответ-
ствии с кантианской формулой погашения (форму-
ла В - D) может служить основой для такой системы
се 1385 (1988). Также поучительна работа Jack Hirshleifer
and Juan Carlos Martinez Coll, “What Strategies Can Sup-
port the Evolutionary Emergence of Cooperation?” 321. Con-
Jlict Resolution 367 (1988).
40. Это изменение делает простую стратегию «око за око»
неприменимой.
41. Поскольку игра спроектирована с целью раскрытия потен-
циальной роли норм, эти платежи проводятся в одно-
стороннем порядке, а не как часть двойного контракт-
ного обмена.
401
ПОРЯДОК БЕЗ П РАВА
учета. Во-вторых, стратегия игрока должна вклю-
чать тактику односторонних выплат для коррек-
тировки ошибок предыдущих раундов и возвра-
та невозвращенных долгов. Если стратегии обоих
игроков предусматривают такого рода платежи,
они могут избежать безвозвратных потерь, кото-
рые возникают, когда кредиторов вынуждают ве-
сти себя некооперативно для выравнивания счетов.
Эти элементы дают основу для стратегии «вырав-
нивания», которая, судя по всему, позволяет мак-
симизировать благосостояние как отдельных чле-
нов тесно связанной группы, так и группы в целом.
Выравнивающий игрок держит в уме баланс счетов
с каждым членом группы. После каждого взаимо-
действия (этапа игры) он производит соответствую-
щую операцию по счету с игроком, с которым толь-
ко что проводился раунд игры. Например, если оба
игрока сотрудничали (или оба предавали) в дилем-
ме заключенного, никаких изменений по счетам
не произойдет. Однако, если игрок 1 сотрудничал,
а игрок 2 предал, и они оба выравнивающие игро-
ки, они оба сделают отметку, что игрок 2 теперь
имеет неформальный долг перед игроком 1, равный
В-D. Подобным образом, в игре «специализиро-
ванного разделения труда», после того как игрок 1
принял решение работать, а игрок 2 — уклоняться,
они оба сделают отметку об одинаковом росте дол-
га в размере В - D.
При принятии решения о действиях в следую-
щем раунде игры с другим игроком, выравниваю-
щий игрок изучит текущий баланс по счетам с этим
игроком. Выравнивающий игрок будет^ледовать
следующим правилам.
1. Если баланс мысленных счетов равен нулю или
только незначительно отличается от нуля, вы-
равнивающий игрок выберет стратегию, которая
соответствует достижению объективного коопе-
ративного результата (максимизирующего благо-
402
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ НОРМЫ: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
состояние). Например, поэтому выравнивающий
игрок будет сотрудничать в ситуациях дилеммы
заключенного и работать, только если он являет-
ся поставщиком наиболее дешевого труда, в иг-
рах «специализированного разделения труда».
2. Если выравнивающий игрок на текущий момент
должен другому игроку больше, чем минималь-
ную не подлежащую к возмещению сумму, вы-
равнивающий игрок немедленно сделает в од-
ностороннем порядке платеж другому игроку,
чтобы выровнять счета до нуля. Затем выравни-
вающий игрок продолжит сотрудничать, соглас-
но правилу 1.
3. Кроме случаев, отмеченных в правиле 4, если вы-
равнивающий игрок делает вывод о том, что дру-
гой игрок должен ему больше минимальной,
не подлежащей возмещению суммы, он приме-
нит самооборону посредством предательства
в игре «дилемма заключенного» и уклонения
в игре «специализированное разделение труда»,
где он является поставщиком наиболее дешево-
го труда.
4. Для уменьшения риска возникновения циклов
ответных действий, выравнивающий игрок будет
применять самозащиту, только если величина
эффективных санкций (сумма В - D) будет мень-
ше половины текущей суммы долга. Это прави-
ло призвано обеспечить балансировку мыслен-
ных счетов посредством санкционного процесса
на уровне, близком к нулю42.
42. Как, пример, представьте, что игрок 2 на данный момент
должен игроку 1 сумму, равную трем, и игроки проигры-
вают раунд дилеммы заключенного. Игрок i, действую-
щий исходя из предположения, что игрок 2 будет сотруд-
ничать в следующем раунде, выберет «предательство»
только в том случае, если В - D будет меньше шести. Если
В - D было бы больше шести, санкции игрока 1 могут раз-
балансировать баланс счетов еще в большей степени, чем
до этого раунда игры.
403
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В серии повторяющихся игр «дилемма заключен-
ного» с неминимальными потерями, стратегия «вы-
равнивания» будет функционировать так же, как и
стратегия «око за око». Выравнивание является
«доброй» стратегией, которая никогда не предпо-
лагает, что игрок будет предавать первым. Если он
сам был предан, то незамедлительно возникает же-
лание применять умеренные наказания до тех пор,
пока неформальные счета не выровняются снова.
Так как стратегия «выравнивания» и усложнен-
ная тремя вышеуказанными элементами повторяю-
щаяся игра более приближены к реальной жизни,
они имеют ряд эвристических преимуществ перед
стратегией «око за око» и дилеммой заключенного.
Усложненная игра предполагает наличие у игроков
целого ряда разнообразных игровых матриц. Стра-
тегия «выравнивания» делает реверанс реальности,
включая трансакционные издержки, так как вырав-
нивающий игрок позволяет сохраняться незначи-
тельной разбалансированности. Стратегия «вы-
равнивания» позволяет игроку искупить ошибки
прошлого, как намеренные, так и совершенные
по ошибке, посредством односторонних выплат;
в стандартной повторяющейся дилемме заклю-
ченного, напротив, единственная ошибка может
привести бесконечной серии ответных мер. В ито-
ге стратегия «выравнивания» в большей степени,
чем стратегия «око за око», подходит для описания
разнородного, полного ошибок и трансакционных
издержек мира, в котором мы живем.
Большое количество жителей округа Шаста сле-
дуют стратегии, чем-то напоминающей~$тратегию
«выравнивания». Их принцип «живи и дай жить
другим» способствует примирению с незначитель-
ными потерями43. Как мы видели, при возникно-
43. Однако сравните Edward С. Banfield, The Moral Basis of a Back-
ward Society 121 (1958): «Крестьяне [Южной Италии] ино-
гда работают друг за друга или дают в долг немного хлеба
404
КОРРЕКТИРУЮЩИЕ НОРМЫ: О КНУТЕ И ПРЯНИКЕ
вении существенных потерь, связанных с плохим
присмотром за скотом или отказом в совместном
уходе за ограждением, жители в уме записывают
соответствующие расчеты на счет своих отношений
с соседями, а затем оплачивают долг (или, наобо-
рот, мстят за его неуплату) в умеренном размере.
Например, владелец небольшого ранчо в окру-
ге Шаста использовал выражение «поквитаемся»,
предсказывая свой ответ на отказ соседа соответ-
ствующим образом разделить затраты на возведе-
ние ограждения между владениями44 45.
В общем и целом похожесть выражения «покви-
таемся», библейского «око за око», нормы взаимно-
сти, которую Джордж Хомане называет наиболее
распространенной в мире, открытий антрополо-
гов в области обмена дарами, традиции друзей
поочередно устраивать общественные мероприя-
тия — все это указывает на распространенность че-
го-то похожего на подход «выравнивания» в соци-
„ 45
альных взаимодействиях .
или небольшие суммы денег, однако делают они это ис-
ходя из личной выгоды, а не из благотворительности
или симпатий. Никто не будет помогать другому, если
потеряет от этой помощи. Крестьянин, работающий
на другого, ведет тщательный учет отработанного вре-
мени. Даже небольшое одолжение создает обязательство
и должно быть отплачено. Когда приезжий социолог ска-
зал собственнику, что собирается отдать ключ от дома со-
седу на несколько дней, пока его не будет, тот ответил,
что это глупо. «Без необходимости ты становишься обя-
занным, и тебе придется отплатить за это».
44. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 29. Частично
вдохновленный этим случаем, я изначально намеревал-
ся использовать слово «поквитаемся», как название того,
что сейчас называют стратегией Выравнивания. Кэрол
Роуз, однако, убедила меня, что слово «поквитаемся» об-
манчиво может восприниматься как элемент мстительно-
сти, которая зачастую не присутствует улица, применяю-
щего эту стратегию.
45. Лидирующие работы в области социологии, которые со-
гласуются с такого рода «теорией обмена», — это Peter
М. Blau, Exchange and Power in Social Life (1964); George C. Ho-
405
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Тавтологически правильно, что, если бы все чле-
ны тесно связанного общества являлись выравни-
вающими игроками, они бы применили нормы,
максимизирующие благосостояние, для взаимодей-
ствий как в «дилемме заключенного», так и в иг-
рах «специализированного разделения труда».
Так как выравнивающие игроки являются «добры-
ми» людьми, когда счета выровнены, они сотруд-
ничают в ситуациях дилеммы заключенного и рабо-
тают в ситуациях специализированного разделения
труда. Когда работа другого помогла им или когда
они ошибочно предали, они незамедлительно со-
вершают соответствующий платеж для выравнива-
ния счетов.
Учетные в области теории игр начинают ис-
следовать динамическую эволюцию социальных
групп, когда их члены могут войти, выйти и изме-
нить свои стратегии. Гипотеза о нормах, максими-
зирующих благосостояние, предполагает, что эво-
люционные процессы в тесно связанных группах
будут способствовать выбору стратегий (как, на-
пример, стратегия «выравнивания»), которые по-
ощряют кооперативную первичную игру, а так-
же содержат механизмы наказания нарушителей
mans, Social Behavior 217-221 (rev. ed. 1974). Источники, ко-
торые описывают обмен дарами и другие виды обмена
древних обществах, — Marcel Mauss, The Gift: Forms and Fun-
ctions of Exchange in Archaic Societies (Ian Cunnison trans. 1954);
Marshall Sahlins, Stone Age Economics 185-230 (1972); Michael
Taylor, Community, Anarchy, and Liberty 65-94 (1982). Взгляд
на социальные взаимодействия, как на форму обмена
в своих личных интересах, конечно, оскорбляет чувства
комментаторов, которые верят в то, что это восприятие
может само по себе разрушить чувство общности. См.,
напр.: Richard М.Titmuss, The Gift Relationship 239 (1971).
Распространенность маскирующих устройств, как, на-
пример, дарообмен в натуральной форме, предполага-
ет, что создатели норм зачастую разделяют беспокой-
ство Титмусса. См. также главу 13, текст, сопровождаю-
щий примеч. 14-17.
406
корректирующие нормы: о кнуте и прянике
и вознаграждения «превосходных». Чтобы гипо-
теза оставалась достоверной, ученые в области тео-
рии игр должны показать, что группа, которая пол-
ностью или по большей части состоит из игроков,
применяющих стратегию «выравнивания», будет
эволюционно стабильным обществом, то есть та-
ким обществом, в котором новый член не найдет
некооперативной стратегии, которая будет более
прибыльна, по сравнению со стратегией «вырав-
нивания»46. Подобным образом они также дол-
жны показать, что эволюционные силы изначаль-
но дают выравнивающим игрокам возможность
выжить при вхождении в тесно связанную группу,
в которой доминируют игроки, использующие дру-
гие стратегии.
В своем научном исследовании об эволюции
стратегий Аксельрод пришел к выводу о том,
что в определенных условиях кластеры игроков,
использующих стратегию «око за око» и подоб-
ные «добрые» стратегии, могут успешно войти
во враждебную среду, стать все более и более мно-
гочисленными и сопротивляться последующим
посягательствам со стороны лиц с девиантным
поведением47. Сотрудничающие игроки, как пра-
46. Понятие эволюционно стабильного общества было разра-
ботано в J. Maynard Smith, примеч. 32 выше, р. ю. В соот-
ветствии с исследованиями некоторых аналитиков ди-
леммы заключенного с участием более чем двух игроков,
как сотрудничающие, так и нарушители могут существо-
вать в определенных пропорциях в состоянии равнове-
сия. См. там же, с. 11-17; Thomas Schelling, Micro motives
and Macrobehavior 226-229 (1978). Если подавляющее боль-
шинство игроков, живущих в смешанном обществе тако-
го рода, применили бы стратегию сходную со стратеги-
ей Выравнивания, гипотеза о нормах, максимизирующих
благосостояние, обрела бы предсказательную силу даже
несмотря на то, что девиантное поведение будет доста-
точно распространенным.
47. См. Robert Axelrod, The Evolution of Cooperation 55-69, 88-105
(1984). См. также Robert Sugden, The Economics of Rights,
Co-operation, and Welfare 115-121 (1986).
407
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
вило, процветают не только потому, что они хоро-
шо взаимодействуют друг с другом, но и потому,
что они как никто успешны в избежании бесконеч-
ной вражды с игроками, не применяющими «доб-
рые» стратегии. На вопрос о том, будут ли игроки,
применяющие стратегию «выравнивания», также
успешны при более сложных условиях игры, смо-
гут дать ответ только ученые —экспериментаторы
в области теории игр48.
48. Социальные группы, включающие как сотрудничающих,
так и не сотрудничающих игроков, анализировались в ра-
ботах Donald Regan, Utilitarianism and Co-operation 124-189
(1980) (в первую очередь нормативный анализ), и Т. Schel-
ling, примеч. 46 выше, с. 217-243 (позитивный анализ).
13. Процессуальные
и правоустанавливающие нормы:
о сплетнях, ритуалах
и преклонении перед героями
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ нормы управляют
обязанностями члена группы передавать
другим членам группы информацию, об-
мен которой помогает минимизировать внутрен-
ние разногласия. Правоустанавливающие нормы
управляют обязательствами члена группы по под-
держанию группы как эффективного института не-
формального контроля. Внутри тесно связанных
групп оба этих типа норм должны быть построе-
ны таким образом, чтобы повышать объективное
благосостояние, материальное и нематериальное,
членов группы.
Процессуальные нормы
Гипотеза предсказывает, что процессуальные нор-
мы будут способствовать передаче информации,
пока ожидаемая ценность этой передачи, измерен-
ная в уменьшении безвозвратных потерь, будет пре-
вышать издержки процесса передачи. Утилитар-
ные процессуальные нормы будут помогать членам
группы как в избежании, так и в быстром и мирном
разрешении споров. В округе Шаста у сельских жи-
телей есть неформальные обязанности по общению
перед возникновением спора, во время спора и по-
сле разрешения спора. Также у них есть обязанно-
сти по поддержанию общего банка информации
о репутации членов группы.
409
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Специфическая информация о предмете спора
Лицо, которое собирается предпринять исход-
ное действие, может иметь неформальную обя-
занность по предупреждению того, кого это дей-
ствие затронет, для того, чтобы они могли либо
оба откорректировать свои планы, либо чтобы по-
пытаться убедить откорректировать планы одно-
го из них. В сельском округе Шаста владелец ран-
чо, который собирается построить или заменить
ограждение между владениями, должен заранее
уведомить об этом соседа для сохранения своего
права на возмещение части издержек от этого со-
седа1. Эта норма способствует ex ante переговорам
о том, как нужно построить ограждение или даже
надо ли его строить вообще, что снижает риск воз-
никновения безвозвратных потерь. Кроме того, мо-
гут существовать обязанности по предупреждению
о неожиданных отступлениях от договоренностей;
например, профессор, который собирается пропу-
стить занятие, неформально обязан предупредить
студентов об этом заранее, чтобы они могли умень-
шить ущерб от бессмысленного присутствия.
Другие процессуальные нормы касаются переда-
чи информации уже после того, как возник спор.
Процессуальные нормы правовой системы выде-
ляют наделенных властью лиц, принимающих ре-
шения, и обеспечивают оперативное предостав-
ление исковых заявлений, защиты и свидетельств
как лицу, принимающему решение, так и другим
вовлеченным сторонам. В системах социального
контроля, где отсутствуют судьи или другие на-
деленные властью лица, принимающие решения,
присутствуют аналогичные, хотя и более грубые,
правила по защите и предоставлению свидетельств.
Обычно разрешить спор между двумя людьми де-
шевле всего без привлечения третьих лиц, так как
1. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 29.
410
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
этот подход избавляет от необходимости введе-
ния в курс дела стороннего лица, принимающего
решения. Поэтому, как правило, процессуальные
нормы требуют от лица, требующего возмещение
ущерба, в первую очередь обращаться к стороне, чьи
действия привели к этому требованию, и дать этой
стороне возможность загладить свою вину2. Частич-
но по этой причине дети, как правило, подвергают
остракизму ребенка, который слишком быстро рас-
сказывает о ссорах на детской площадке взрослым.
В округе Шаста жертва нарушения границ владе-
ний со стороны соседского скота изначально должна
сообщать о нарушениях соседу и никому больше3.
В рамках правовой системы, напротив, жалоба ист-
ца передается не только другой стороне, но и в суд.
Когда неформальная жалоба не приводит к раз-
решению конфликта, последующие действия лица,
требующего возмещения ущерба, также направлены
на минимизацию издержек передачи информации.
Нормы округа Шаста, которые дают право на сило-
вые корректирующие санкции, созданы таким об-
разом, чтобы само лицо, требующее возмещения
ущерба, а не третья сторона, было предпочтитель-
ным инфорсером. Во всех обнаруженных в округе
Шаста случаях, когда неформальная сила приме-
нялась к нарушающему границы владений скоту,
она применялась самой жертвой нарушения4. Пре-
имущество более низких трансакционных издер-
жек принуждения к исполнению от второго лица
снова приводит к тому, что нет необходимости под-
ключать третье лицо к процессу восстановления
справедливости по существу нарушения.
2. Эти нормы частично функционируют как нормы выбо-
ра контроллера, так как они направляют конфликтую-
щие стороны в сторону использования самозащиты вто-
рого лица, а не какой-либо системы контроля со сторо-
ны третьего лица.
3. См. главу з, текст перед примеч. 47.
4. См. главу з, текст, сопровождающий примеч. 58.
411
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Однако в некоторых случаях неформальное
принуждение от третьего лица может быть более
утилитарным, чем принуждение от второго лица.
Привлечение нейтральной третьей стороны в ка-
честве посредника или судьи может помочь вый-
ти из безвыходного положения, предотвратить
вражду или использовать наиболее дешевый ис-
точник принуждения к исполнению5. В округе Ша-
ста я нашел один важный тип принуждения со сто-
роны третьих лиц —повсеместное распространение
негативных сплетен о нарушителях. Процессуаль-
ные нормы поощряют третьи стороны переда-
вать эти правдивые корректирующие сплетни тем,
у кого есть наилучшие возможности использовать
эту информацию.
Когда пресловутый неформальный долг выпла-
чен, сторона, восстановившая свои права, имеет
неформальное обязательство донести эту инфор-
мацию до остальных. Это обязательство сплет-
ничать об успехах корректирующих мер помога-
ет предотвратить чрезмерное наказание бывших
должников, которые уже «оплатили по всем сче-
там», со стороны остальных. То, что жители окру-
га Шаста знали о совершенных актах самозащиты
(часто криминальных), совершаемых ими по от-
ношению к скоту Франка Эллиса, является сви-
детельством того, что они были связаны нормой
о публичности своих корректирующих действий.
В случае, когда у инфорсера появляется причи-
на опасаться того, что подходящие санкции мо-
гут вызвать вражду, он может быть наделен правом
хранить свои корректирующие действия^ секрете,
то есть сообщать соседям лишь, что какой-то неиз-
вестный линчеватель совершил корректирующие
шаги6.
5- См. главу 12, примеч. 27; главу 15, текст, сопровождающий
примеч. 46-49.
6. См. также главу 12, текст, сопровождающий примеч. 22-
412
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
Общая репутационная информация
Жители сельского округа Шаста сплетничают все
время. Действительно, любая тесно связанная груп-
па, вероятно, имеет процессуальные нормы, кото-
рые обязывают членов помогать в распространении
правдивой информации о предыдущем просоци-
альном или антисоциальном поведении других чле-
нов7. Содействуя потоку репутационной информа-
ции, эти нормы сдерживают будущее некооператив-
ное поведение путем увеличения степени осознания
актором вероятности того, что неформальные ин-
форсеры в конце концов достанут и его.
Так как в неформальных группах отсутствует
иерархия, в них нет официальной документации8.
Вместо этого члены в основном устно обменива-
ются соответствующей исторической информаци-
ей и хранят ее в своей памяти. Однако некоторые
члены группы могут специализироваться на пере-
даче и хранении информации социального контро-
ля. Те, кто этим занимается (старейшины, сплетни-
ки, социальные инсайдеры), должны неформально
вознаграждаться, возможно, иметь более высокий
7. Jeffrey A. Kurland and Stephen J. Beckerman, “Optimal Foraging
and Hominid Evolution: Labor and Reciprocity/ 87 Amer.
Anthropologist ft (1985), продвигают тезис о том, что раз-
витие взаимного информационного обмена об источни-
ках пищи было ключевым шагом в социальной эволюции
человека. Подобным образом, информационный обмен
о перспективах и рисках, создаваемых другими людьми,
также способствует выживанию.
8. В случаях, когда устная коммуникация и человеческая па-
мять могут быть в высокой степени ошибочными, груп-
па склонна возлагать ответственность по ведению доку-
ментации на иерархию. Например, в школе персонал
должен вести учет оценок учеников и данных об их по-
ведении. История Древнего Египта показывает, что од-
ной из самых первых функций государства было веде-
ние учета прав собственности на землю. John Р. Powelson,
The Story of Land: A World History of Land Tenure and Agrarian
Reform 17 (1988).
413
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
социальный статус. Таким и другими способами
процессуальные нормы помогают снабжать инфор-
мацией неформальную систему социального кон-
троля.
Правоустанавливающие нормы
Неформально объединившись в кооперативный
клуб инфорсеров, индивидуумы могут достичь на-
много более высокой степени социального кон-
троля, чем они могли бы достигнуть при жизни
в изоляции. В социальной среде, где принужде-
ние может осуществляться всеми за одного или од-
ним за всех, перспектива принуждения третьими
лицами заставляет как нарушителей, так и «пре-
восходных» с большей вероятностью вести себя
кооперативно. Правоустанавливающие нормы —
это неформальные правила, которые помогают свя-
зать неформальную группу в единое целое9.
Правила членства и ритуалы солидарности
Некоторые правоустанавливающие нормы суще-
ствуют для выявления и определения членства
в группе. Лица, являющиеся членами в настоя-
щий момент, могут повышать благосостояние пу-
тем привлечения новичков, чье прибытие увеличи-
вает возможности взаимовыгодного обмена внутри
группы. Нормы, устанавливающие стандарты и ри-
туалы принятия, создают сканирующие средства,
которые могут помочь гарантировать соблюдение
9. Как заметили два проницательных наблюдателя, «...не слу-
чайно социальная жизнь устроена таким образом, чтобы
свести к минимуму возникновение однораундовых ди-
лемм заключенного». “Epilogue,” Rational Man and Irratio-
nal Society 367, 385 (Brian Barry and Russell Hardin eds. 1982).
Правоустанавливающие нормы в большой степени спо-
собствуют такому устройству.
4Н
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
норм группы новыми членами. В случаях, когда
члены не могут иначе узнавать друг друга, право-
устанавливающие нормы относительно одежды,
речи или этикета могут помочь в идентификации10 *.
Поскольку безответственный член группы мо-
жет использовать группу в своих интересах, дей-
ствуя эгоистично сразу после вступления в нее,
правоустанавливающие нормы группы могут тре-
бовать от члена «заложников» — термин, который
используют экономисты для обозначения гаран-
тий от оппортунизма. Рассмотрим пример ком-
мерческого руководителя, переезжающего в другой
город. Он может быстро стать одним из «своих»
среди местных руководителей, вступив в «подхо-
дящий» клуб. Присоединившись к клубу, руково-
дитель оставляет в заложниках как вступительный
взнос11, так и значительную часть своей социаль-
ной жизни.
Иерархические организации часто обладают
формализованными символами и ритуалами, та-
кими как знаки отличия, песни и периодические
собрания.
Кроме того, что эти символы и ритуалы дают
членам группы средство идентифицировать друг
друга, они также служат в качестве проверки пре-
данности, если желание (или нежелание) члена
группы принять символы группы верно отражает
глубину его лояльности.
Подобно иерархической, неиерархическая груп-
па также может развивать правоустанавливающие
нормы, поддерживающие набор символов. На-
пример, когда скотоводы округа Шаста собрались
1О. Однако см. Jon Elster, “Social Norms and Economic Theory,”
5 J. Econ. Perspectives 99,108-109 (1989) (скептическая оцен-
ка функционалистских объяснений норм этикета).
U. Технически, так как вступительный взнос является безвоз-
вратными затратами, заложником считается потенциаль-
ный вступительный взнос в другой клуб.
415
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
на публичные слушания, чтобы противостоять пе-
тиции Хайнца о закрытии пастбища, они надели
ковбойские шляпы12. Многие владельцы ранчо так-
же показывали свою взаимную преданность вешая,
например, винтовки или портреты Джона Уэйна
в своих гостиных. Как было показано в главе б,
лучшим объяснением яростного протеста ското-
водов против предложений по закрытию пастбищ
была их решимость сохранить правовой режим от-
крытых пастбищ, означающий для них то, что ско-
товоды по-прежнему являются королями округа.
Группа также может использовать и негативные
символы. Для сельских жителей округа Шаста
Фрэнк Эллис, наиболее отъявленный нарушитель,
стал олицетворением зла, которое приносит отсут-
ствие добрососедства13.
Согласно гипотезе, создатели норм будут реаги-
ровать, хотя зачастую и неосознанно, на экономи-
ческую эффективность альтернативных символов
и ритуалов. Например, от группы можно ожидать
продолжения поддержания традиционных симво-
лов не только по причине инертности, но и по при-
чине того, что символ может улучшаться со време-
нем. Во многих случаях выбор символа— это игра
чистой координации, в которой существует мно-
жество одинаково хороших решений. Например,
если члены группы выиграют от принятия фла-
га, то вполне вероятно, что множество расцветок
флага смогут служить их целям одинаково хорошо.
В таком случае гипотеза предсказывает возникно-
вение некоего символа, но не его конкретный вид.
12. См. главу 2, текст, сопровождающий примеч. 13.
13. Одна из теорий девиантного поведения, начиная с Дюрк-
гейма, говорит о том, что нарушитель может являть-
ся целью, вокруг которой другие могут сорганизовать-
ся и солидаризироваться. См. Kai Т. Erikson, Wayward Pu-
ritans: A Study, in the Sociology of Deviance 3-29 (1966); Stanton
Wheeler, “Deviant Behavior,” в Sociology: An Introduction 647,
656-657 (Neil J. Smelser ed., 2d ed. 1973).
416
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
Правоустанавливающие нормы могут способство-
вать солидарности группы путем структурирования
деятельности таким образом, чтобы члены постоян-
но подтверждали свою преданность. Ярким приме-
ром может служить неявная норма округа Шаста,
которая обязывает соседей использовать выплаты
в натуральной, а не в денежной форме для опла-
ты неформальных долгов. Так как деньги являют-
ся наиболее торгуемым товаром из всех, платежи
в натуральной форме кажутся на первый взгляд не-
эффективными. Создатели норм признают, одна-
ко, что существует важная символическая разница
между рыночным обменом и обменом дарами14. Де-
нежная сделка, холодная и не персонифицирован-
ная, считается стандартной формой обмена между
незнакомцами. Правоустанавливающая норма, по-
ощряющая обмен в натуральной форме («дары»),
погружает членов группы в повторяющийся риту-
ал, сигнализирующий о том, что они части едино-
го целого, а не незнакомые друг другу люди15. Это
придает новую силу взаимным ожиданиям продол-
жения кооперативных взаимодействий.
В округе Шаста сосед, в одностороннем порядке
ремонтирующий ограждение между владениями,
14. Этот аспект исследован в Robert Н. Frank, Choosing the Right
Pond: Human Behavior and the Quest for Status 192-213 (1985)
(глава «Why Do Ethical Systems Try to Limit the Role
of Money»); Steven Kelman, What Price Incentives?Economists
and the Environment 69-77 O981) (предположение, что цены
на что-либо приводят к его удешевлению); Margaret Jane
Radin, “Market-Inalienability,” 100 Harv. L. Rev. 1849 O987).
15. Cm. Jack L.Carr and Janet T. Landa, “The Economics of Sym-
bols, Clan Names, and Religion,” 12 J. Legal Stud. 135 (1983);
Janet T. Landa, “The Enigma of the Kula Ring: Gift Exchan-
ges and Primitive Law and Order;” 3 Int. Rev. of L. & Econ.
137 (1983) (ритуальный обмен ожерельями и браслетами
в Меланезии); Ian R. Macneil, “Exchange Revisited: Indivi-
dual Utility and Social Solidarity,” 96 Ethics 567 (1986) (про-
движение тезиса о том, что принятые модели обмена спо-
собствуют социальной солидарности). См. также источ-
ники, цитируемые в главе 12, примеч. 45.
417
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
не ожидает поэтому чека от получающего выгоду
соседа, однако ожидает от него ответного одолже-
ния при последующей починке ограждения. Вла-
делец ранчо, добровольно помогающий при кон-
тролируемом поджоге низкорослого кустарника,
также ожидает возмещения его трудовых затрат
в натуральной форме. Когда коза владельца неболь-
шого ранчо сожрала помидоры соседа, владелец
козы помог в посадке новых растений, а не выслал
чек, возмещающий сумму ущерба. Такого рода от-
ветные дары не только возмещают долги, но и по-
дают высокоценимые сигналы личного доверия16.
Городские специалисты связаны нормами, кото-
рые подобным же образом поощряют трансферты
в натуральном выражении. Приходя на ужин, на-
пример, гости обычно приносят хозяину в подарок
бутылку вина. Однако ни один гость вместо даре-
ния вина, зайдя в дом, не скажет: «Вот тебе 20 дол-
ларов. Из курса экономической теории я знаю,
что ты, несомненно, предпочтешь их обычной бу-
тылке вина». Передача денег означала бы, что гость
рассматривает ужин не как дружеское событие,
а как поход в ресторан, где у гостей коммерческие
отношения с персоналом заведения.
По сходным причинам в тесно связанной группе
существуют правоустанавливающие нормы, кото-
рые запрещают членам слишком явно определять
инструментальную ценность социального обме-
на внутри группы. При приглашении на ответный
ужин хозяин не должен каким-то образом выра-
жать свою мотивацию к выравниваю счетов. Про-
фессор, которого коллега попросил продрмменти-
ровать наброски своей работы, не должен говорить:
«Теперь ты мне должен». С большей вероятностью
симпатии возникают, когда члены группы дей-
ствуют исходя их дружеских чувств, а не из необ-
ходимости выручать друг друга. У близких дру-
16. См. также главу 3, текст, сопровождающий примеч. 64.
418
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
зей настолько много времени впереди, что не стоит
заботиться о небольшой разбалансированности
во взаимных одолжениях друг другу. Поэтому если
человек упоминает о том, что счета отклонились
немного от равновесного уровня, то он показыва-
ет либо на отсутствие близости, либо скептически
относится к перспективе будущей солидарности17.
Децентрализованные, но ожидаемые вознаграждения
инфорсерам — третьим лицам
В соответствии с «Левиафаном» Гоббса и «Логи-
кой коллективных действий» Мансура Олсона18,
многие аналитики предполагают, что население
в общем не может достичь общественного поряд-
ка без наличия центральной власти, способной
применять принудительные санкции. Считается,
что исключение составляют относительно неболь-
шие группы, в которых возникновение спонтанно-
го принуждения посредством самообороны явля-
ется препятствием для «безбилетников». Однако
при поддержании тесных связей даже тысячи лю-
дей могут достичь общественного порядка без по-
мощи иерархии. Например, на изолированных
островах, где практически нет формального пра-
вительства, жители сталкиваются с низким уров-
нем преступности19. Плохо понимаемым образом
правоустанавливающие и другие нормы являются
17. См. Arthur J.Vidach and Joseph Bensman, Small Town in Mass
Society 34 (rev. ed. 1968) (о норме небольшого горо-
да против «открытой конфронтации с теми, чьи счета
не сбалансированы»),
18. Mancur Olson, The Logic of Collective Action (1965). [Рус. nep.: Ол-
сон M. Логика коллективных действий: Общественные
блага и теория групп. М.: Фонд экономической инициа-
тивы, 1995. — Примеч. перД
19. См. главу ю, примеч. 38; главу и, текст, сопровождающий
примеч. 30. См. также главу 14, примеч. 40 (о дописьмен-
ных культурах).
419
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
связующими звеньями, которые делают возможным
удивительный уровень порядка без права.
Ключевым звеном этого процесса выступает
«альтруистическое» принуждение к выполнению
норм не вовлеченными третьими лицами. Приме-
ры такого лидерства найти достаточно легко. Рас-
смотрим письмо к редактору, опубликованное вЖ
York Times под заголовком «Герой мегаполиса»:
Редактору:
Кто сказал, что Нью-Йорк—это жестокий и бес-
сердечный город? Конечно же не пишущая Вам
леди из города Бун (Северная Каролина)!
Воскресным утром 18 октября юный герой
по имени Эрик Циммерман увидел хулигана, вы-
таскивающего бумажник из моей сумки с расстег-
нутой молнией; погнался за ним, догнал, побо-
рол и повалил на землю; забрал мой бумажник
и вернул его мне. Этот юноша с такой храброй
душой получил порезы, царапины и потерял
свои очки ради абсолютно незнакомого человека.
Такие люди, как Эрик Циммерман, возвращают
веру в людей у этой леди из Буна. В моем городе
старый добрый Даниил был бы горд им!
Беверли А. Роузен
Бун, Северная Каролина20
Чтобы согласовать спасение Беверли Роузен с пред-
положением о поведении в личных интересах, не-
обходимо предположить, что Эрик Циммерман
и другие героические поставщики общественных
благ ожидают получения вознаграждения. Первая
возможность состоит в том, что интернализиро-
ванные нормы мотивируют альтруистическую дея-
тельность по принуждению. В соответствии с этим
взглядом, свидетели будут чувствовать вину, если
20. N.Y. Times, Nov. ю, 1987, р. 30, col. 5. Copyright© 1987 by The New
York Times Company. Reprinted by permission.
420
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
будут бездействовать, или удовлетворение, если бу-
дут действовать как инфорсеры21.
Вторая возможность состоит в том, что инфор-
серы-альтруисты мотивированы стимулами, пре-
доставляемыми третьими лицами. Например, ге-
роический спаситель, такой как Эрик Циммерман,
скажем, может ожидать, что его подвиг приве-
дет к личному признанию. Как было отмечено ра-
нее, в той мере, в какой стимулы со стороны треть-
их лиц необходимы для мотивации инфорсеров,
в принципе, эти стимулы должны существовать
на бесконечном количестве уровней. То есть у Бе-
верли А. Роузен из Северной Каролины должны
быть стимулы вознаградить Эрика Циммермана
пылким письмом, у редактора писем в редакцию
Times должны быть стимулы, чтобы понять, что оно
достойно огласки, и т.д.
То, что принуждение к выполнению норм треть-
ими лицами требует потенциально бесконечного
количества уровней социального контроля, играет,
на первый взгляд, деструктивную роль в развитии
возможностей неформальной кооперации22. Од-
нако возможно, что большое количество уровней
социального контроля может расширить перспек-
тивы кооперации. Возможно, вера в, а еще лучше су-
ществование, нескольких добродетельных лидеров
или других преданных идее сторонних инфорсеров
на самом высоком уровне социального контроля
создает побудительные мотивы для кооперативной
деятельности, которая в конечном итоге приводит
к максимизирующему благосостояние первичному
поведению. В этой связи важно отметить, что ар-
хитекторы религиозной мысли давно признали,
что угроза всемогущего божества, действующего
21. Robert Sugden, The Economics of Rights, Co-operation, and Welfare
145-161 (1986), исследует эту возможность.
22. Это осложнение исследуется в работе Elster, примеч. ю выше,
с. 105.
421
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
на конечном уровне социального контроля, оказы-
вается невероятно мощным инструментом усиле-
ния кооперации. Наличие внутри группы критиче-
ской массы самодисциплинированных старейшин
или других хороших граждан может также эф-
фективно способствовать развитию кооперации,
как и вера в божество23.
Искусство и литература могут служить для под-
крепления многих стимулов, необходимых для под-
держания альтруистического принуждения к со-
блюдению норм. В ранние века Одиссей, Эль Сид
и Ланселот были моделями героических мстителей;
в более позднее время у нас появились Рэмбо и Па-
рень-каратист. Популярная культура не только
побуждает инфорсеров принуждать к соблюдению
норм альтруистично, но и дает сигналы третьим
лицам о том, что правильным является вознагра-
ждение инфорсеров, выполняющих свои функции.
Супермен вызывает восхищение у Лоис Лэйн, Бэт-
мен у Вики Вэйл. Конечно, эти примеры являются
культурными иконами не тесно связанных групп,
а больших людских масс. Привлекательность этих
культурных персонажей основывается на той лег-
кости, с которой читатель или зритель может уви-
деть, что действия героев содержат ценные уроки
поведения в менее крупных группах.
В соответствии с гипотезой, тесно связанные не-
иерархические группы могут достигать высокой
степени внутреннего порядка, которая, согласно
взглядам правовых централистов, может дости-
гаться лишь при помощи Левиафана. Поскольку
гипотеза была сформулирована методом индук-
ции, а не дедукции, здесь не будет предпринимать-
ся энергичных усилий для объяснения механизмов,
23. James М. Acheson, The Lobster Gangs of Maine 58-63 (1988), в од-
ном социальном контексте описывает повышенный ста-
тус лидеров и их роль в принуждении к соблюдению
норм.
422
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ... НОРМЫ
лежащих в основе спонтанной кооперации. Опре-
деление тесной связанности, разработанное в гла-
ве ю, однако, подразумевает, что работа механизма
зависит от того, имеют ли члены группы взаим-
ную власть, а также банк информации совместного
использования. Правоустанавливающие и процес-
суальные нормы поддерживают эти структурные
предпосылки неформального порядка24.
Ученые, использующие в своем анализе тео-
рию игр, с помощью дедукции исследуют динами-
ку многораундовых игр с множеством участников
для выявления механизмов, создающих общие со-
циальные обстоятельства, приводящие к развитию
кооперации25. Например, широкое распростране-
ние стратегии «выравнивания», описанное в гла-
ве 12, может быть достаточным для обеспечения
стимулов для децентрализованного принуждения
24. Здесь возникает проблема яйца и курицы. Правоустанавли-
вающие нормы, создающие идентичность и обязанно-
сти членов группы, помогают сохранять группу тесно
связанной. Однако именно тесная связанность в первую
очередь позволяет группе создавать утилитарные право-
устанавливающие нормы. Как же сначала может образо-
ваться тесно связанная группа? Одна возможность со-
стоит в том, что теснота социальной структуры группы
и черты, способствующие росту благосостояния, взаимо-
связаны и синергетически «подкармливают» друг друга.
См. Edna Ullmann-Margalit, The Emergence of Norms 105-106
(1977). Другая возможность состоит в том, что родствен-
ные группы, для которых кооперация является биоло-
гической основой, образуют ядра, на которые нараста-
ют более крупные кооперативные общества. См. главу ю,
примеч. 23.
25. См. R. Sugden, примеч. 21 выше, с. 132-138; Robert Axelrod,
“An Evolutionary Approach to Norms;” 80 Am. Pol. Sci. Rev.
1095, 1100—1102 (1986) (ссылка на нормы, поддерживаю-
щие принуждение к их соблюдению посредством «мета-
норм»); Dilip Abreu, “On the Theory of Infinitely Repeated
Games with Discounting;” 56 Econometrica 383 (1988); Da-
vid Hirshleifer and Eric Rasmusen, “Cooperation in a Repea-
ted Prisoner’s Dilemma with Ostracism,” 12 J. Econ. Behav. &
Org. 87 O989).
423
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
к соблюдению норм26. В любом случае эмпириче-
ская реальность из округа Шаста и остальных ре-
гионов говорит о том, что порядок может иметь ме-
сто и без права.
2б. Члены группы, действующие кооперативно, нуждаются в си-
стеме расчетов, позволяющей рассчитать, как каждых
из них должен вознаградить хорошего самаритянина, ко-
торый взял на себя необычное бремя принуждения. Что-
бы использовать систему обозначений, как в работе Tho-
mas Schelling, Micromotives and Macrobehavior 217-243 (1978),
предположим, что в тесно связанной группе п членов,
из которых к являются кооперативными игроками, ис-
пользующими стратегию Выравнивания. Остальные —оп-
портунисты. Предположим также, что вознаграждение
в размере х необходимо для того, чтобы поставщик наи-
более дешевого труда начал действовать как сторонний
инфорсер. При таких условиях у игроков, использующих
стратегию Выравнивания, есть два полярных способа рас-
чета того, насколько каждых из них должен вознаградить
инфорсера за его необычно хороший поступок. Первый
метод, который для героического инфорсера сопрово-
ждается риском того, что оппортунисты станут «безби-
летниками», приводит к тому, что каждый кооператив-
ный игрок выдаст ему вознаграждение в размере х/п. Вто-
рой метод, который увеличивает риск того, что инфорсер
станет «безбилетником», и распространяет его среди
группы игроков со стратегией Выравнивания, повышает
вознаграждение от каждого члена до х/к. При использо-
вании первого подхода общественный лидер наделяется
неформальным кредитом против каждого «безбилетни-
ка» в размере х/п\ при использовании второго подхода
каждый из к количества игроков со стратегией Выравни-
вания наделяется небольшим кредитом (х/к - x/ri)/(n- к)
против каждого «безбилетника». На практике при выбо-
ре между этими двумя и другими, менее точными, альтер-
нативами утилитаристы будут учитывать как трансакци-
онные издержки ведения учета и подсчетовТ^гак и риски
безвозвратных потерь, которые могут возникнуть при не-
достаточности стимулов для инфорсеров.
14. Нормы выбора контроллера:
о контрактах, обычаях
и ксерокопиях
В ГЛАВЕ 7 представлены пять основных кон-
троллеров: сам человек, явные контракты,
неформальные социальные силы, иерархиче-
ские частные организации и государство. Каждый
из этих контроллеров способен создавать прави-
ла и принуждать к их исполнению. Нормы выбора
контроллера—-это неформальные правила, посред-
ством которых неиерархические группы стремятся
распределить задачи между этими различными ис-
точниками социального контроля.
Относительные качества различных контрол-
леров — это всеобъемлющая тема общественных
наук. В этой области лежат такие важнейшие во-
просы, как разделение функций государственного
и частного сектора, роль контрактов и фирм в про-
мышленной организации, взаимодействие между
коллективными (сторонними) системами морали
и первичной личной этикой1.
Циклы обратной связи зачастую служат для со-
гласования работы различных контроллеров. На-
пример, личная этика, нормы и законы включа-
ют правило, согласно которому все должны быть
честны. Тем не менее различные контроллеры за-
1. Проницательный обзор выбора между контрактными, эли-
тарными и традиционными правилами можно найти
в статье Robert С. Clark, “Contracts, Elites, and Traditions
in the Making of Corporate Law;” 89 Colum. L. Rev. 1703
(1989). Представленные в статье взгляды во многом со-
впадают с взглядами, представленными в данной книге.
425
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
частую сталкиваются с конфликтующими между
собой правилами. В районах открытых пастбищ
округа Шаста, например, на владельцев ранчо, по-
зволяющих пастись на них своему скоту, не нала-
галась правовая ответственность за ущерб, причи-
ненный нарушением границ владений, но при этом
неформальная ответственность налагалась. Когда та-
ким образом различаются правила контроллеров,
правила выбора контроллера определяют конеч-
ные обязательства, ориентируя спорящие стороны
на использование конкретного источника правил.
В округе Шаста нормы выбора контроллера ори-
ентируют сельских жителей на разрешение споров
относительно нарушения скотом границ и возве-
дения ограждений между владениями в рамках не-
формальной системы контроля. Сельский житель,
нарушивший эти нормы, например, переведя спор
о возведении изгороди в рамки правовой систе-
мы, рискует подвергнуться остракизму за излиш-
нее сутяжничество. Напротив, другие нормы выбо-
ра контроллера округа Шаста позволяют стороне,
требующей возмещения ущерба, обращаться в суд
для разрешения споров, возникающих из-за дорож-
ных аварий и касающихся водных ресурсов. Поче-
му нормы округа Шаста выбирают различных кон-
троллеров в этих случаях? Гипотеза предсказывает,
что нормы выбора контроллера в тесно связанных
группах функционируют таким образом, чтобы по-
будить членов группы к такому выбору, который
обеспечит минимизацию суммы безвозвратных по-
терь и трансакционных издержек.
*
Множество выходов из дилеммы
заключенного
Все пять контроллеров потенциально могут содей-
ствовать поведению, которое позволяет максими-
зировать благосостояние. Например, каждый кон-
426
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
ТАБЛИЦА I4.I.
Альтруизм как выход из дилеммы
заключенного
Игрок 2
Сотрудничать Предать
Сотрудничать Игрок 1 6, 6 5’5
Предать 5’5 2, 2
; троллер может способствовать тому, что каждый
'игрок будет сотрудничать в дилемме заключенно-
; го с двумя игроками. По сути, различные контрол-
леры достигают этого результата, меняя матрицу
выигрышей для каждого игрока таким образом,
чтобы предательство не было доминантным вы-
бором2.
Система социального контроля со стороны пер-
вого лица состоит из принуждения к соблюдению
личной этики самим человеком3. Предположим,
личная этика альтруизма требует от человека лю-
бить своего соседа как самого себя. Такая этика за-
ставит его выбирать в игре поведение, способствую-
щее максимизации общего объективного выигрыша
всех игроков. Другими словами, игрок с альтруи-
стическим поведением будет суммировать все вы-
игрыши во всех ячейках и считать сумму в них сво-
им индивидуальным выигрышем. При применении
этики альтруизма обоими игроками в дилем-
ме заключенного, изображенной в табл. 9.1,
таблица выигрышей станет как в табл. 14.1.
2. Общую информацию см. Jack Hirshleifer, “Evolutionary Models
in Economics and Law: Cooperation versus Conflict Strate-
gies;” 4 Research in L. & Econ. i, 20-38 (1982) (“Escapes, Main-
ly from the Prisoner’s Dilemma”).
3. В табл. 7.3 представлена таксономия всеобщей системы соци-
ального контроля.
427
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В игре, отображенной в табл. 14.1, оба игрока при-
знают стратегию «сотрудничества» доминантой,
так как она дает наибольшие личные выигрыши,
независимо от того, каким будет выбор другого иг-
рока4.
Система социального контроля со стороны вто-
рого лица ~ двусторонний контракт — предлагает
простой выход из дилеммы заключенного. Если бы
у игроков была возможность коммуникации без из-
держек, они могли бы заключить явный контракт,
который требовал бы сотрудничества от обоих и со-
здал бы специфические трансакционные механиз-
мы, как, например, механизм «заложников», что-
бы обеспечить исполнение обязательств. Так как
взаимное сотрудничество приводит к наибольшему
общему выигрышу, его достижение приведет к по-
лучению выгод от торговли, которые будут разде-
лены между игроками. (Для того чтобы получить
этот выход, правила стандартной дилеммы заклю-
ченного запрещают игрокам общаться в преддве-
рии игры.)
Каждый из инфорсеров —третьих лиц (социаль-
ные силы, частные организации и государство) мо-
жет наложить санкции для того, чтобы повлиять
на выбор игроков. Например, суверен может нало-
жить уголовные или гражданско-правовые санкции
на игроков, выбравших предательство. Игрок, зная
о том, что санкции могут последовать за его опре-
деленный выбор, будет должным образом учиты-
вать это при определении выигрышей, получае-
мых в зависимости от поведения. Если санкции
серьезные и их наложение неизбежно,-сотрудни-
чество станет доминантной стратегией для ра-
ционального актора, который при их отсутствии
выбрал бы предательство. Таким образом, инфор-
4. Общую информацию см. Michael Taylor, Anarchy and Co-
operation 69-83 (1976) (влияние альтруизма на дилемму
заключенного).
428
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
сер — третье лицо, применяющий для измерения
размера ущерба кантианскую формулу погашения,
будет создавать стимулы для кооперативной игры
как в «дилемме заключенного», так и в играх «спе-
циализированного разделения труда»5.
Утилитарный выбор контроллеров
В целях минимизации общих издержек члены груп-
пы должны обращать внимание на множество фак-
торов при выборе контроллера. Во-первых, некото-
рые контроллеры с большей вероятностью, нежели
другие, преуспеют в создании утилитарных правил.
Например, во многих случаях контракты более ути-
литарны, чем нормы, а нормы в свою очередь более
утилитарны, чем законы. При прочих равных усло-
виях передача проблемы координации контролле-
ру, который решит ее согласно правилам, максими-
зирующим благосостояние, дает группе серьезные
преимущества.
Во-вторых, выбор между различными контрол-
лерами осложняется тем фактом, что работа лю-
бого контроллера сопряжена с трансакционными
издержками. Например, согласование контрак-
та, привитие норм и наложение правовых санк-
ций весьма трудоемкие процессы. По этой причине
при разработке норм выбора контроллера утили-
таристы должны принимать во внимание сравни-
тельные преимущества различных контроллеров6.
Если один из контроллеров оказывается наибо-
лее многообещающим источником правил, однако
при этом другой будет наиболее дешевым инфор-
5. См. главу 12, текст, сопровождающий примеч. 35-37.
6. Полезная дискуссия о сравнительных преимуществах аль-
тернативных институтов Neil Komesar, “In Search of a Ge-
neral Approach to Legal Analysis: A Comparative Institutio-
nal Alternative,” 79 Mich. L. Rev. 1350 (1981).
429
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
сером, правила выбора контроллера могут создать
гибридную форму социального контроля7. Напри-
мер, негативные сплетни, дешевый способ админи-
стрирования неформальных санкций могут стать
предпочтительным методом наказания за наруше-
ние условий явных контрактов8.
В-третьих, утилитаристы чувствительны к эф-
фекту масштаба деятельности контроллеров. На-
пример, в случае прекращения принуждения к со-
блюдению норм, в социальной группе пропадет
солидарность, что поставит под угрозу ее функ-
ционирование в качестве неформального кон-
троллера в будущем. Поэтому соседи в округе Ша-
ста могут использовать нормы вместо контрактов
при распределении бремени содержания огражде-
ний между владениями, не только чтобы сэконо-
мить на трансакционных издержках использо-
вания явных контрактов, но и для ограничения
количества (символически недружественных) сде-
лок с денежными расчетами, которые ослабляют
их группу.
Наконец, так как процесс применения норм вы-
бора контроллера сам по себе связан с трансакци-
онными издержками, создатели норм выбора кон-
троллера должны признать преимущества правил,
определяющих «юрисдикции» различных кон-
троллеров, которые людям легко соблюдать9. На-
пример, если правила всегда позволяют сторо-
не, требующей возмещения ущерба, предъявлять
иск соседу за потерю источника воды, но никогда
7. См. главу 7, текст, сопровождающий примеч. 23-25.
8. Сравните с Oliver Williamson, Markets and Hierarchies 37-38 (1975)
(«атмосфера» трансакционных режимов влияет на выбор
людей между ними).
9. Если принять во внимание латинские корни слова юрисдик-
ции, дословно оно означает «говорит закон». В книге рас-
сматривается не только область права, но и область не-
правовых норм, для которых слово юрисдикция техниче-
ски неприменимо.
430
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
не позволяют этого в случае ущерба от нарушения
границ владений, то задача определения юрисдик-
ций контроллеров упрощается.
Достоинства самоконтроля, контрактов
и организаций
Свидетельства из округа Шаста наиболее ценны
при ответе на вопрос о том, как люди делают вы-
бор между государственными и неиерархически-
ми социальными силами в качестве контроллеров.
По этой причине ниже будет рассмотрено более
детально взаимодействие между правом и норма-
ми. Однако во многих социальных контекстах ис-
пользование трех других контроллеров преоблада-
ет и требует краткого обзора.
Самоконтроль
В какой степени человек может контролировать
самого себя? Джеймс К.Уилсон и Ричард Д.Херр-
стейн обобщили три взгляда на природу человека,
которые играют важную роль в социальных науках
и политической теории10. Первый состоит в том,
что «человек —это калькулятор». Это взгляд Гобб-
са и Бентама. Он отражен в обычном допущении
экономистов о рациональном поведении человека,
преследовании им своего интереса. Веря, что толь-
ко внешнее воздействие может заставить людей
не действовать оппортунистически, исследовате-
ли, использующие эту модель рационального ак-
тора, скептически относятся к силе самопринужде-
ния к соблюдению личной этики.
Уилсон и Херрстейн связывают второй взгляд,
состоящий в том, что «человек добр по приро-
ю. James Q. Wilson and Richard J. Herrnstein, Crime and Human
Nature 514-525 (*985)-
431
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
де своей», с Руссо. Члены этого лагеря верят в то,
что только социализация может сделать человека
эгоистом11. Этот оптимистический взгляд спосо-
бен привести такого рода мыслителей к идее о том,
что некто, подобный Будде или Канту, способен
в одиночку развить личную этику и следовать ей.
Сами Уилсон и Херрстейн явно предпочита-
ли третий взгляд на природу человека, состоящий
в том, что «человек —это социальное животное».
Источником этого взгляда, по их мнению, являет-
ся Аристотель* 12. Аналитики, придерживающие-
ся этого более социологического взгляда, сомне-
ваются в том, что личная этика может возникнуть
вне социального контекста13. Однако они согласят-
ся с мнением о том, что самопринуждение к соблю-
дению норм, прививаемых родителями, учителями
и другими лицами, может быть важным средством
социального контроля.
Взгляд Аристотеля проще всего согласовать
с опытом человечества. После комплексного обзо-
ра причин преступлений Уилсон и Херрстейн де-
лают вывод о том, что Руссо был «безнадежным
романтиком» в отношении естественных челове-
ческих наклонностей14. В свою очередь, у аналити-
ков, использующих модель рационального актора,
концепция мотивации человека слишком стериль-
на и асоциальна. Чем, кроме самопринуждения,
н. Общую информацию см. Jean Jacques Rousseau, The Social Con-
tract and Discourses (G. D. H. Cole trans. 1973). [Рус. пер.: Рус-
со Ж. Об общественном договоре. М.: Директмедиа Паб-
лишинг, 2002. —Примеч. пер.]
12. Общую информацию см. Aristotle, Politics (Ernest^Barker trans.
1952). [Рус. пер.: Аристотель. Политика//Сочинения
в 4 т. М.: Мысль, 1983. Т. 4. Перевод С. А. Жебелева. —
Примеч. пер.]
13. Социальные психологи считают, что социальные силы име-
ют важное влияние на развитие самооценки человека.
См. Erik Н. Erikson, “Identity, Psychosocial;” 7 Int’l Encyc.
SocialSci. 61 (1968); Muzafer Sherif, “Self Concept,” 14 id. 150.
14. J. Wilson and R. Herrnstein, примеч. ю выше, c. 520.
432
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
можно объяснить пожертвования на общественное
радио?15
Айан Макнейл представил яркий, двухсторон-
ний пример альтруистического самопринуждения
к соблюдению норм, даже среди незнакомцев:
Недавно, во время обеда в небольшом парке око-
ло ресторана «Макдоналдс» в Чикаго, мы с су-
пругой стали свидетелями весьма пикантной ил-
люстрации силы нормы взаимности. Пожилой
бездомный копался во множестве мусорных ба-
ков, с жадностью поглощая куски бутербродов
и других остатков еды, выброшенных более со-
стоятельными людьми. Увидев это, молодая жен-
щина подошла и отдала ему свой неоткрытый
обед. Она повернулась и ушла. Вместо того что-
бы съесть обед, он начал копаться в небольшой
сумке со своими пожитками, достал где-то до-
бытый красивый шарф и стал ее преследовать,
чтобы вручить ответный дар. Однако она, юная
и быстрая, а также возможно смущенная своей
щедростью, была слишком быстра для него. Этот
человек настолько изолирован от общества, на-
сколько это возможно, тем не менее он чувство-
вал необходимость ответить взаимностью, хотя
другой человек даже и не думал об этом16.
Эта зарисовка, как и многие другие похожие, требу-
ет, чтобы исследователи рационального актора об-
ращали внимание на силу совести.
Создатели норм зачастую признают возмож-
ность самодисциплины. «Живи и дай жить дру-
15. Экономический анализ благотворительных пожертвований
содержится в Bruce Robert Kingma, “An Accurate Measu-
rement of the Crowd-out Effect, Income Effect, and Price Ef-
fect for Charitable Contributions,” 97 J. Pol. Econ. 1197 (1989)
(о пожертвованиях на общественное радио); Joel М.Gutt-
man, “A NonCournot Model of Voluntary Collective Action,”
54 Economica 1 (1987).
16. Ian R. Macneil, “Values in Contract: Internal and External;”
78 Xw. U.L. Rev. 340, 349 n. 27 (1983).
433
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
гим» — это правило, которое при возможности
применения выбирает совесть актора в качестве
единственного контроллера. В отрывке, прекрас-
но согласующимся с данным исследованием, Георг
Зиммель достаточно давно предположил, почему
социальная группа может применять конкретно
это правило выбора контроллера:
В морали индивидуума общество создает само
для себя орган, который не только фундамен-
тально более действен, чем право и обычаи,
но также и экономит для него различного рода
затраты, связанные с этими институтами. Отсю-
да тенденция общества удовлетворять свои за-
просы настолько дешево, насколько возможно,
приводит к обращению к «чистой совести», по-
средством чего индивидуум сам вознаграждает
себя за свою праведность, что в ином случае при-
шлось бы каким-то образом делать посредством
использования права или традиций17.
Степень доверия к самоконтролю может разли-
чаться в зависимости от социальных обстоятельств.
В тесно связанной группе можно дешево и эффек-
тивно прививать детям единообразные нормы
и ожидать от новичков их соблюдения в большей
степени, чем это происходило бы в разрозненной
группе. Если члены группы высоко ценят индиви-
дуальную самореализацию, они будут озабочены
ограничивающими эффектами систематического
привития норм. Однако члены коммуны должны
считать процесс интенсивной социализации цен-
ным средством желательного результата — созда-
ния атмосферы общности интересов18.
17. Georg Simmel, “The Number of Members as Determining the So-
ciological Form of the Group, I,” 8 Am. F Sociology 1, 19 n. 1
(1902). Необходимо отметить, что Зиммель не смог вы-
явить затраты на процесс привития чистой совести.
18. См., напр.: Richard М. Titmuss, The Gift Relationship 239 (1971).
434
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
Контракты как средство социального контроля
Нормы и законы представляют правила, которые
управляют человеческим поведением в обществе.
Хотя эти стандартные обязательства иногда на-
зывают «социальный контракт», это определение
не совсем верно, так как эти правила, созданные
третьими лицами, связывают подневольных инди-
видуумов. Настоящие контракты являются прави-
лами, согласованными со вторым лицом, о которых
договариваются двое или более лиц для определе-
ния вариаций или кристаллизации набора правил,
созданных третьими лицами. Огромным преиму-
ществом контрактных отношений, по сравнению
с социальным контролем от третьего лица, явля-
ется то, что контракты дают возможность инди-
видуумам субъективно оценивать результаты, в от-
личие от неперсонифицированных объективных
оценок, применяемых контроллерами — третьими
лицами19. Таким образом, контракты дают возмож-
ность получать выгоды от торговли, о возможно-
сти получения которых контроллеры —третьи лица
могут даже и не знать. Никакая система социально-
го контроля не может быть эффективнее в сниже-
нии безвозвратных потерь.
Однако у контрактов есть существенный недо-
статок: трансакционные издержки заключения
и принуждения к их соблюдению. Наличие этих из-
держек служит причиной того, что использование
правил, установленных по умолчанию третьими
сторонами, может в большей степени способство-
вать максимизации благосостояния членов груп-
пы20. Это особенно подходит для случаев, когда
люди обладают примерно одинаковыми трудовы-
19. См. главу ю, текст, сопровождающий примеч. 14-18.
2о. В редких случаях бывает, что не существует ни законов,
ни норм. Тогда небольшие группы людей могут использо-
вать контракты для создания стандартных обязательств.
435
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ми навыками. Например, для владельцев ранчо
в округе Шаста дешевле соблюдать норму о разде-
лении пополам затрат на содержание изгородей
между владениями, чем договариваться о других
условиях. Скотовода высмеяли бы, если бы он на-
чал формальные переговоры для подписания со-
глашения о разделении затрат на содержании изго-
роди21. Обязанности скотовода по внесению своего
вклада при контролируемых поджогах также созда-
ны социально, как и выявленные Чунгом обязан-
ности по содержанию пчел владельцами фрукто-
вых садов из Вашингтона. Эти виды неформальных
обязательств напоминают известный взгляд Генри
Мэна на общество, организованное согласно стату-
су, а не согласно контрактам22.
Однако практика применения норм по взаим-
ному обмену трудом может приводить к неравно-
му распределению бремени и выгод, особенно если
у индивидуумов различаются уровни знаний, уме-
ний и ситуации в целом. Когда труд таким обра-
зом специализирован, утилитарные нормы выбора
контроллера, как правило, будут требовать от чле-
нов группы найма рабочих на условиях явного кон-
тракта. Контракты лучше неформальных социаль-
ных сил в систематическом вознаграждении тех,
кто вложил свои силы в получение специальных
навыков. Рынок труда также соединяет квалифи-
цированных рабочих с работой, чувствительной
к субъективным издержкам и выгодам, чего не мо-
гут сделать нормы.
Вместе с тем норма может налагать неформаль-
ное обязательство работать, когда высокие трансак-
ционные издержки препятствуют использованию
См. John Umbeck, l’A Theory of Contract Choice and the Ca-
lifornia Gold Rush,» 20 J.L. & Econ. 421 (1977).
21. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 28.
22. Henry Maine, Ancient Law 164-165 (1864). [Рус.пер.: Мэн Г.
Древнее право. СПб, 1873. — Примеч. пер.]
436
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
контрактов. В некоторых ситуациях с разделением
труда, поставщик наиболее дешевого труда, работая,
может способствовать росту объективного благосо-
стояния23. Тинэйджер из пригорода, не связанный
какими бы то ни было социальными обязательства-
ми по стрижке соседского газона, тем не менее име-
ет моральный долг спасти тонущего в пруду ребен-
ка соседей. Хотя жители пригорода с готовностью
могут заключать договоры со службами по стрижке
газонов, у тонущего ребенка нет ни времени, ни воз-
можности заключить договор о спасении.
В случае если стороны договора имеют длитель-
ные контрактные отношения, трансакционные
издержки обычно ниже. Длительные отношения
приводят к возникновению неформального дове-
рия, так как облегчают мониторинг и создают воз-
можность администрирования санкций самозащи-
ты24. Однако, когда стороны очень близко связаны,
контрактные отношения могут не соответствовать
их интересам. Переговоры об условиях контракта
между близкими людьми могут испортить атмосфе-
ру близких отношений, так как подразумевают не-
достаточный уровень доверия сторон друг к другу,
для того чтобы положиться на неформальный об-
мен25. Такого рода критика атмосферы рыночного
обмена просматривается в работах ученых от Кар-
ла Маркса и Карла Поланьи до Ричарда Титмус-
са26. Несмотря на наличие оснований для критики
23. См. главу 9, текст, сопровождающий примеч. 18.
24. См., напр.: Benjamin Klein and Keith В. Leffler, “The Role
of Market Forces in Assuring Contractual Performance;” 89
J. Pol. Econ. 615 (1981).
25. См. главу 13, текст, сопровождающий примеч. 14-17.
26. См., напр.: Karl Polanyi, The Great Transformation 163-177 (1957)
(рынки труда мешают органической социальной органи-
зации). [Рус. пер.: Поланьи К. Великая трансформация.
Политические и экономические истоки нашего времени.
М.: Алетейя, 2002. — Примеч. пер.]; R.Titmuss, примеч. 18
выше, с. 198 (оплата донорства крови подрывает альтру-
изм). Полезный обзор конкурирующих взглядов можно
437
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
контрактных отношений, эти авторы зачастую ка-
жутся слепыми по отношению к множеству выгод
от них* 27. Исторический опыт показывает, что ры-
нок не имеет себе равных в способствовании росту
человеческого благосостояния, особенно среди лиц,
близко не связанных друг с другом28. В контексте,
когда явный рыночный обмен является наименее
затратным средством для членов тесно связанной
группы, получить выгоды от торговли, их нормы
выбора контроллера будут способствовать исполь-
зованию контрактов.
Частные организации в качестве контроллеров
Согласно моим исследованиям, в округе Шаста ор-
ганизационные правила не имели важного значе-
ния, но во многих других случаях они играют ос-
новную роль. На предприятиях имеются правила
распорядка. Поддержание дисциплины является
частью работы куратора группы студентов. Руково-
дители команды бейсболистов и судьи играют клю-
чевую роль в поддержании дисциплины в коман-
де; то, как в 1989 году, заведовавший всей лигой
бейсбола Барт Джаматти, уладил дело Пита Роуза,
привлекло не меньше внимания со стороны прес-
сы, чем судебный процесс над Олли Нортом, про-
ходившим в то же самое время.
найти у Albert О. Hirschman, “Rival Interpretations of Mar-
ket Society: Civilizing, Destructive, or Feeble,” 20 J. Econ.
Lit. 1463 (1982).
27. Cm. Samuel L. Popkin, The Rational Peasant: The Poetical Economy
of Rural Society in Vietnam 1-31 (1979) (критика Поланьи
и других «экономистов-моралистов»).
28. Голосуя ногами, люди предоставляют примерную инфор-
мацию об их оценке общих достоинств рыночной и не-
рыночной экономики. Например, кроме всего проче-
го, чистый поток мигрантов из Восточной Германии
в Западную в 1989 г. может рассматриваться как сигнал
того, что мигранты предпочитают рыночную эконо-
мику.
438
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
Все расширяющаяся область теории органи-
зации имеет дело с тем, как руководители пред-
приятий сочетают два конкретных инструмента
социального контроля: контракт и фирму29. Мони-
торинг деятельности агентов, как изнутри, посред-
ством внутрифирменной иерархии, так и снаружи,
посредством контрактов, является всего лишь од-
ной стороной более крупного вопроса — вопроса
выбора между системами социального контроля.
Большинство исследователей теории организаций
предполагают, что руководители предприятий бу-
дут выбирать наиболее экономные инструменты
контроля30. Это предсказание согласуется с гипо-
тезой. Однако по причине того, что эти теорети-
ки в первую очередь интересуются координацией
людей при поставках торгуемых товаров и услуг,
они мало что могут сказать о сравнительных ка-
чествах организаций как создателей и инфорсе-
ров правил в сферах деятельности, не относящих-
ся к бизнесу.
В неформальной группе часто присутствуют
признанные лидеры, к которым, согласно нор-
мам выбора контроллера, необходимо обращать-
ся конфликтующим сторонам для посредничества
или арбитража. Например, нормы могут требо-
вать от братьев и сестер обращаться к родителям
для разрешения споров; от членов банды — к своему
лидеру. Жертвы мародерствующего скота Фрэнка
Эллиса как-то пожаловались в Ассоциацию ското-
29. Важнейшей работой в этой области является статья Ronald
Н.Coase, “The Nature of the Firm” 4 Econometrica (n.s.) 386
(1937). [Рус. пер.: Коуз P. Природа фирмы//Коуз P. Фир-
ма, рынок и право. М.: Дело, 1993- С. 33-54. ~ Примеч.
пер.] Более позднее исследование —работа О. Williamson,
примеч. 8 выше.
30. См., напр.: Oliver Е. Williamson, The Economic Institutions of Ca-
pitalism 1 (1985). [Рус. пер.: Уильямсон О. Экономиче-
ские институты капитализма. СПб.: Лениздат, 1996. —
Примеч. пер.]
439
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
водов округа Шаста, также окружной совет иногда
делал попытки сбросить обязанности социального
контроля на эту организацию31. Область альтер-
нативного разрешения споров включает эти полу-
иерархические системы, находящиеся посередине
между неформальным и организационным кон-
тролем.
Выбор между правом и нормами
Гипотеза предполагает, что члены тесно связанной
группы будут применять и сочетать неформаль-
ные и правовые системы социального контроля
таким образом, чтобы минимизировать свои об-
щие издержки32. Если гипотеза верна, содержание
норм выбора контроллера будет отражать общие
ожидания относительно сравнительных преиму-
ществ социальных сил и государства в разработке
и принуждении к соблюдению правил33. В допол-
нение при определении того, какого контроллера
выбрать для разрешения специфического спора,
члены группы будут обращать внимание на особен-
ности самого спора, его предмет, важность, сторо-
ны и так далее, что поможет в выборе подходящего
контроллера. По причине постоянно присутствую-
щей угрозы трансакционных издержек создате-
ли норм могут поступиться точностью при выбо-
ре контроллеров для упрощения определения их
юрисдикций.
31. См. главу 2, текст, сопровождающий примем?!^
32. Сравните с Donald Black, The Behavior of Law (1976), амбици-
озное, многогранное исследование независимых перемен-
ных, оказывающих влияние на значимость права в общей
системе социального контроля.
33. Для упрощения, в данной части предполагается наличие
у членной тесно связанной группы только двух инстру-
ментов, с помощью которых достигаются кооператив-
ные результаты, —неформального и правового контроля.
440
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
Относительная компетенция
при уменьшении безвозвратных потерь
Рациональный утилитарист в большей степени же-
лает возложить функции по созданию норм на го-
сударство, если оно имеет сравнительные преиму-
щества по сравнению с другими создателями норм
при разработке норм, способствующих достижению
кооперативных результатов34.
Некоторые общие преимущества правил, созданных
государством. Особенно ценной функцией государ-
ства является создание законов, которые имеют
приоритет по отношению к местечковым нормам
тесно связанных подгрупп общества. Норма «во-
ровской чести» может быть хороша в максимиза-
ции благосостояния воров, однако снижает благо-
состояние общества в целом. Нормы китобоев
XIX века способствовали непосредственной макси-
мизации вылова китов, но привели к тому, что этот
вылов был чрезмерен. Мечты коммунитаристов
о большом количестве небольших автономных
коммун могут превратиться в кошмар постоянных
распрей между соседствующими группами. Сила
и территориальный охват государства дают непре-
взойденную возможность контроля антисоциаль-
ных тенденций в подгруппах. Если это возможно,
беспристрастное государство проводит полити-
ку против норм в интересах ограниченных групп,
что создает взаимные преимущества для всех жи-
телей. Таким образом, при наличии здоровой по-
34. Owen M.Fiss, “The Death of the Law?” 72 Cornell L. Rev. I, 2, 15
(1986), приводит аргументы в пользу того, что у судей
и других государственных официальных лиц особенная
роль в выражении ценностей группы. Работа предпола-
гает, что создатели норм не считают, что государствен-
ные официальные лица по определению лучше в выраже-
нии ценностей, чем неформальные лидеры, как, напри-
v мер, Мартин Лютер Кинг, обозреватель Джордж Уилл
и Дик Комбс из округа Шаста.
441
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
литической системы государство будет стремиться
к наказанию акторов, которые наносят вред об-
ществу, соблюдая нормы ограниченной группы.
Конечно, некоторые группы (как, например, шай-
ки подростков, цыгане и организованные преступ-
ные группировки) могут сопротивляться этим по-
пыткам государства, возможно, по причине того,
что их чистые преимущества проявляются в поли-
тике уклонения и неповиновения. Однако члены
большинства неформальных групп, скорее всего,
признают легитимность справедливой политики
государства по противостоянию местечковым ин-
тересам. Отчасти из-за страха наказания местечко-
вого поведения со стороны государства основные
группы могут склоняться к разработке норм выбора
контроллера, которые требуют от членов соблюде-
ния законов, заменяющих их местечковые нормы.
Например, нормы современных китобоев предпо-
лагают соблюдение квот на вылов, которые устанав-
ливаются международными соглашениями.
Некоторые ветви власти могут с большей вероят-
ностью, чем другие, создавать правила, максимизи-
рующие благосостояние. Например, Ричард Познер
верит, что прецедентное право, как правило, спо-
собствует росту эффективности, тогда как законо-
дательство способствует его уменьшению35. Если бы
члены тесно связанных групп согласились с Позне-
ром, они бы были более толерантны к судебным ис-
кам на основании общего права, чем к претензиям
на основе законодательных актов. Поэтому соседи
могут предпочесть судебный процесс по частному
землепользованию на основании теорид, неблаго-
приятного воздействия разбирательству на основа-
нии требований строительных норм и правил.
Некоторые общие преимущества неформальных пра-
вил. Согласно гипотезе, чем более тесно связанной
35. См., напр.: Richard A. Posner, Economic Analysis of Law 495-499
(3d ed. 1986).
442
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
является группа, тем более успешно она будет со-
здавать утилитарные нормы для разрешения вну-
тренних споров и принуждать к их соблюдению36.
Члены тесно связанной группы зачастую считают
свои нормы стоящими выше законов, как по при-
чине того, что удаленные создатели законов могут
быть менее информированы, чем создатели норм,
так и по причине того, что группам, преследующим
собственные эгоистичные интересы, проще мани-
пулировать законами, чем нормами. По этим при-
чинам тесно связанная группа, способная создать
относительно надежную и дешевую систему нефор-
мального социального контроля, будет использо-
вать нормы выбора контроллера, способствующие
уменьшению перевода внутренних распрей в рам-
ки правовой системы.
В сельском округе Шаста жители решительно
выступают за неформальное разрешение внутрен-
них споров. Как отметил Норман Вагонер, ското-
вод, член окружного совета, «хороший сосед ни-
когда не подает в суд»37. Сельский округ Шаста
ни в коем случае не является нетипичным в сво-
ем несоблюдении законов. Как описывал Джеймс
Эйксон, ловцы лобстеров острова Мэн также при-
бегают к правилам против использования право-
вой системы:
Рыбаки твердо убеждены, что законы вмешивать
не нужно и люди должны сами решать свои пробле-
мы. На любого рыбака, обратившегося в полицию
по поводу пропажи ловушек, не только смотрят
как на слабака и глупца, но и в какой-то степени
36. Это утверждение является основополагающим для уче-
ных в области права и общества. См., напр.: D. Black,
примеч. 32 выше, с. 107-109 (1976); Richard Schwartz, “So-
cial Factors in the Development of Legal Control: A Case Stu-
dy of TWo Israeli Settlements” 63 Yale L.f 471 (1954).
37. Общую информацию см. в главе 3, текст, сопровождающий
примеч. 54-68.
443
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
воспринимают его как угрозу. Когда пропадают
ловушки, взять закон в свои руки не только более
эффективно, но и сохраняет положение среди со-
братьев рыбаков38.
Примечательно, что нежелание использовать за-
коны не ограничивается отдаленными сельскими
регионами. Стюарт Маколей обнаружил этот фе-
номен среди руководителей в штате Висконсин:
«Один бизнесмен сказал, что покупателям лучше
не полагаться на свои права или угрожать завести
дело против него в рамках контрактного права,
так как «он не считает, что с ним нужно обращать-
ся как с преступником, и будет обороняться всеми
доступными способами»39.
Крупные группы или группы с временным
членством обычно на являются тесно связанны-
ми и не могут в большой степени полагаться на не-
формальный социальный контроль. В результате
более терпимо относятся к обращению к правовой
системе в индустриальных культурах по сравне-
нию с доиндустриальными40, а также в крупных
городах по сравнению с небольшими41. Право так-
же играет меньшую роль в относительно однород-
ном обществе в Японии по сравнению с Соединен-
ными Штатами42.
38. James М. Acheson, The Lobster Gangs of Maine 75 (1988).
39. Stewart Macaulay, “Non-Contractual Relations in Business:
A Preliminary Inquiry” 28 Am. Soc. Rev. 55, 64 (1963).
40. Деревенские культуры и культуры банд смогли создать по-
рядок без государственного аппарата. См. Marvin Harris,
Culture, People, Nature: An Introduction to General Anthropolo-
gy 355-372 (2d ed. 1975); Susan Reynolds, Kingdoms and Com-
munities in Western Europe, $00-1300 15, 38 (1984) (неписа-
ные традиции служили основным источником правил).
41. David М. Engel, “Cases, Conflict, and Accommodation: Patterns
of Legal Interaction in a Small Community” 1983 Am. Bar
Found. Res.J. 803, 816-821, 851-856. См. также главу io,
примеч. 48.
42. См. Takeyoshi Kawashima, “Dispute Resolution in Contempo-
rary Japan,” in Law in Japan 41 (Arthur Taylor von Mehren
444
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
Когда жители считают, что их правительство не-
легитимно, они будут особенно неохотно доверять
ему разрешение своих споров. Например, когда су-
дей считают коррумпированными, нормы тесно
связанной группы с большей вероятностью будут
осуждать члена, подавшего в суд на другого. Ко-
гда аутсайдеры контролируют правовую систему
группы, нормы выбора контроллера данной груп-
пы склонны исключать применение этой систе-
мы в целом; после того как советские коммунисты
установили правовой контроль над мусульманской
Центральной Азией, мусульмане вывели разреше-
ние своих споров из рамок коммунистической пра-
вовой системы43.
Относительная компетентность
в уменьшении трансакционных издержек
Функционирование любой системы социально-
го контроля влечет за собой затраты, например
возникающие при кругообороте информации, ад-
министрировании санкций и содержании систе-
мы институтов. По этой причине нормы выбора
контроллера тесно связанных групп будут чувстви-
тельны к относительной компетентности нефор-
мальной и правовой систем в выполнении этих ад-
министративных задач.
Пути, посредством которых люди узнают о нор-
мах и правовых нормах, например, различаются
в их дороговизне. Нормы зачастую неясны по при-
чине того, что они проявляются в разрозненных
практиках. В результате правовая система может
ed. 1963); однако сравните с J. Mark Ramseyer and Min-
oru Nakazato, “The Rational Litigant: Settlement Amounts
and Verdict Rates in Japan;” 18 J. Legal Stud. 263 (1989).
43. Cm. See Gregory J. Massell, “Law as an Instrument of Revolu-
tionary Change in a Traditional Milieu: The Case of Soviet
Central Asia,” 2 L. & Soc’y Rev. 179, 208-211 (1968).
445
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
иметь сравнительное преимущество в установле-
нии четких правил; на самом деле, одной из по-
лезных функций правовой системы может быть
кристаллизация неформальных правил44. Одна-
ко только у специалистов есть доступ к официаль-
ным документам, на которых основываются право-
вые нормы. Более того, как убедительно показали
правовые реалисты, правовая доктрина во многих
случаях не является однозначной. Именно поэто-
му люди могут сделать выбор не в пользу права
или коренным образом упростить его в процессе
действий, для того чтобы избежать администра-
тивных издержек нахождения конкретного закона
или изучения особенностей его применения.
В целом стороны, вовлеченные в неформальный
контроль, обычно способны совершить поиск фак-
тов быстрее, чем специалисты в области права. Не-
формальное правосудие зачастую это правосудие,
которое свершается в тот же день. Когда все участ-
ники тесно связаны, те, кто занимается неформаль-
ным поиском фактов, с большей вероятностью смо-
гут точно оценить достоверность свидетельских
показаний. Однако правовые системы, вероятно, бу-
дут лучше в сборе экспертных оценок и обеспечении
нейтральности тех, кто занимается сбором фактов.
У государства есть два явных, иногда опреде-
ляющих, преимущества в качестве администратора.
Во-первых, принуждение к соблюдению ценностей
группы является общественным благом, которого
обычно не хватает из-за рисков, связанных с «без-
билетниками»45. Государство способно препят-
ствовать возникновению проблемы «безбилетни-
ка» путем введения налогов, которые направляются
на найм полицейских, судей и других специализи-
рованных инфорсеров. По мере роста социальных
44. См. Karl N. Llewellyn, “What Price Contract? —An Essay in Per-
spective,” 40 YaleL.J. 704, 722 n. 45 (1931).
45. См. главу 13, текст, сопровождающий примеч. 18-26.
446
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
несовершенств члены группы считают принужде-
ние к соблюдению законов все более оправданным
с экономической точки зрения по сравнению с не-
формальным принуждением. Например, жители
больших городов в большей степени полагаются
на правительство, чем жители маленьких, частич-
но по причине того, что неформальное принужде-
ние в больших городах весьма ненадежно.
Во-вторых, неформальное принуждение опас-
но в том случае, когда стороны спора не сходятся
в том, кто кому что должен. В таком случае при-
менение самозащиты может привести к вражде,
то есть бесконечным и, возможно, все увеличиваю-
щимся взаимным санкциям46 47. Сторона, считающая
себя жертвой после правового решения против нее,
напротив, с большей вероятностью уступит по при-
чине подавляющей силы суда сравнительной ней-
„ 47
тральности и относительной анонимности .
Риск эскалации конфликта при применении не-
формального контроля привел к тому, что преобла-
дающим в академической среде, даже среди либерта-
рианцев (таких как, например, Роберт Нозик), стал
взгляд, что государство должно быть монополистом
в применении силовых санкций48. Члены тесно свя-
занных групп далеко не такие государственники,
как ученые. В округе Шаста вражда встречается ред-
ко, так как корректирующие нормы строго регулиру-
ют самозащиту и наказывают лиц, чьи ответные дей-
ствия излишне жестки49. Зная, что их неформальная
система контроля вряд ли выйдет из-под контроля,
сельские жители поддерживают силовую самозащи-
ту при соответствующих обстоятельствах.
46. См. главу 12, примеч. зз и сопровождающий его текст.
47. Однако см. Melvin Aron Eisenberg, “Private Ordering through
Negotiation: Dispute Settlement and Rulemaking” 89 Harv.
L. Rev. 637, 659-660 (1976) (назначение незнакомца судь-
ей только отдаляет друг от друга стороны конфликта).
48. Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia 26, 88-89,138-139 (1974).
49. См. главу 3, текст, сопровождающий примеч. 54-58.
447
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Как правовая, так и неформальная системы кон-
троля могут характеризоваться эффективностью
(или неэффективностью) масштаба администри-
рования. Например, как только среди соседей бу-
дет установлена неформальная система контроля,
их предельные издержки дополнительных споров
могут снизиться. Напротив, как только государство
возьмет на себя главную роль в социальном контро-
ле, даже большая степень государственного кон-
троля может быть утилитарной. Если полицейские
привлекаются для патрулирования улиц для пред-
отвращения насильственных преступлений, они
с легкостью могут быть привлечены и к кампании
против граффити.
Если эффективность масштаба подсистем соци-
ального контроля велика и не снижается со време-
нем, люди могли бы предпочесть как небольшое,
так и большое государство среднему по причи-
не того, что передача важных ролей как правовой,
так и неформальной системе будет бесполезным по-
вторением. Вследствие этого некоторые анархисты
(например, Петр Кропоткин) критиковали совре-
менные тенденции движения в сторону большего
государственного контроля50. Они беспокоились,
что люди в конечном итоге не захотят нести бре-
мя трансакционных издержек по содержанию двух
сложных и потенциально дублирующих друг друга
систем социального контроля. Они рассматривают
рост правовой системы как постоянное выдавли-
вание более спонтанной, для них более желатель-
ной, системы неформального контроля. В том же
духе Майкл Тэйлор считает, что государственное
социальное страхование приводит к уничтожению
частной взаимной помощи, возможно, ускоренны-
50. Pyotr Kropotkin, Mutual Aid: A Factor of Evolution 227-228 (1914).
[Рус. пер.: Кропоткин П.А. Взаимная помощь как фак-
тор эволюции. СПб.: Товарищество «Знание», 1907.—
Примеч. пер.\
448
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
ми темпами, так как роль моделей альтруистическо-
го поведения становится все меньше51. Хотя эмпи-
рическая работа в будущем может поддержать эту
озабоченность в некоторых случаях, в округе Ша-
ста, как и везде, люди продолжают поддерживать
как неформальную, так и правовую систему нефор-
мального контроля и изощренно их сочетать. Это
признак того, что на практике соображения эффек-
тивности масштаба не принуждают население вы-
бирать между полярными решениями, как, напри-
мер, между государством, выполняющим функции
«ночного сторожа», и тоталитарным государством.
Сочетание неформальной и правовой систем
Гибридная система социального контроля суще-
ствует, когда один контроллер принуждает к вы-
полнению правил, созданных другим52. По причи-
не того, что один контроллер может быть лучшим
в создании правил, тогда как другой является наи-
более эффективным инфорсером, утилитарные
нормы выбора контроллера будут вознаграждать
большим объемом работы контроллера, прину-
ждающего к выполнению лучших правил другого.
Правовое использование обычаев как источник пра-
вил. На практике судьи часто сознательно исполь-
зуют термин «согласно обычаям», юридическое на-
звание неформальных правил53. Как было описано
в главе п, при разрешении споров о собственности
на туши китов судьи принимали во внимание обы-
51. Michael Taylor, Anarchy and Cooperation 134-140 (1976). См. так-
же Donald Black, The Manners and Customs of the Police 196-199
(1980).
52. См. главу 7, текст, сопровождающий примеч. 23-25.
53. Раннее английское право бесстыдно позаимствовано из тра-
диций. См. Carleton Kemp Allen, Law in the Making 67-160
(7th ed. 1964). Clark, примеч. 1 выше, c. 1726-1740, приво-
дит широкую дискуссию за и против соблюдения тради-
ционных правил.
449
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
чаи китобоев для определения прав собственности.
Особенно в течение XIX века обычаи в значитель-
ной степени определяли стандарты рассмотрения
дел о несчастных случаях54. Как в начальных основ-
ных принципах, так и в текущих материально-пра-
вовых деталях, Единый коммерческий кодекс зача-
стую придает правовой статус обычаям торговцев55.
Судья-утилитарист поступит мудро, если будет
применять традиционные правила в тех случаях,
когда они в большей степени, чем правовые нор-
мы, способствуют максимизации благосостояния.
Согласно нашей гипотезе, тесно связанная группа,
действующая в ситуациях, когда невозможно пере-
ложить убытки на аутсайдеров, является надежным
источником утилитарных обычаев. В случае если
гипотеза верна, судья-утилитарист может с уверен-
ностью опираться на обычаи торговцев, неодно-
кратно проводящих сделки между собой, однако
совсем необязательно обращаться к обычному от-
ношению автомобилистов к пешеходам56 57.
Обычай может «запаздывать», как правильно
подметил судья Лернед Хэнд, отказываясь принять
во внимание обычный стандарт предосторожно-
сти в деле The T.J. Hooper51. Запаздывания возника-
54. См., напр.: Titus v. Bradford, В. & К. R.R., 136 Ра. 618, 626-627,
20 А. 517, 518 (1890).
55. См., напр.: Uniform Commercial Code §i-iO2(2)(b) (1988)
(одна из основных целей кодекса «дать возможность
постоянного расширения коммерческих практик по-
средством традиций, обычаев и соглашений сторон»);
Там же, §1-205(5) («применяемая практика торговли»
должна использоваться при толковании ^оглашения).
Общую информацию см. Zipporah Batshaw Wiseman,
“The Limits of Vision: Karl Llewellyn and the Merchant Rules”
100 Наги. L. Rev. 465, 492-538 (1987); Note, “Commercial Law
and the American Volk: A Note on Llewellyn’s German Sour-
ces for the Uniform Commercial Code,” 97 Yale L. J156 (1987).
56. R. Posner, примеч. 35 выше, с. 152-154, обсуждает, в каких
случаях правовая система должна признавать соблюде-
ние обычаев в качестве защиты по делам о небрежности.
57. 60 E2d 737, 740 (2d Cir. 1932).
45°
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
ют по причине того, что люди могут сделать рацио-
нальный выбор уменьшения издержек принятия
решений путем имитации доминирующих тради-
ций, не обращая внимания на появление новой ин-
формации и технологий58. Однако суды также несо-
вершенны и судья-утилитарист должен опираться
в своем решении на правовую норму, а не на обы-
чай только в том случае, если существует причина
считать, что у судей есть сравнительное преимуще-
ство в определении практики, максимизирующей
благосостояние.
Законотворец-утилитарист чувствителен не толь-
ко к содержательным преимуществам альтерна-
тивных неформальных правил и правовых норм,
но и к их сравнительным трансакционным издерж-
кам. Например, хорошей причиной сделать осно-
вой для торгового права обычаи торгового оборо-
та является то, что торговцы хорошо разбираются
в своих обычаях, однако для того, чтобы разобрать-
ся в законодательстве, им необходимо нанимать
юристов. Напротив, если в обществе царит поро-
ждающая споры хаотичная практика неформаль-
ной передачи земли, законотворцы могут устано-
вить единые требования для такого рода сделок
и принудить к их выполнению.
Неформальное принуждение к соблюдению правовых
норм. Лица, не являющиеся бюрократами, прину-
ждающими к соблюдению правовых норм, зачастую
решают этим заниматься самостоятельно. Рост это-
го явления наблюдается с ослаблением государства.
Забастовка полицейских выводит на первый план
неформальных инфорсеров права. Когда шерифам
не хватало сил, колонисты носили с собой шести-
зарядные револьверы, чтобы помогать в принужде-
нии к соблюдению законов.
Ученые расходятся во мнениях относительно
.того, в какой степени члены неформальной группы
58. См. главу ю, примеч. 21.
451
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
будут готовы принуждать к соблюдению законов, ко-
торые отличаются от норм их группы59. Правовые
перифериалисты утверждают, что неформальные
группы систематически отвергают противоречащие
их нормам законы60. Правовые централисты пред-
лагают противоположный тезис о том, что, по-ви-
димому, неформальные инфорсеры склонны к выбо-
ру государственных правил, поэтому нормы обычно
стремятся к праву61. Ни одна из этих крайних по-
зиций не согласуется со свидетельствами из реаль-
ной жизни. С одной стороны, например, постанов-
ление о закрытии пастбища в округе Шаста имеет
очень небольшое влияние на неформальное разре-
шение споров о нарушении границ владений ско-
том и содержании ограждений между владениями.
С другой стороны, вполне возможно, что законы
1960-х годов о гражданских правах помогли в ослаб-
лении норм расовой сегрегации на Юге62. Несмо-
тря на явное иногда влияние законов на социальные
обычаи, немногое известно о том, в каких случаях
и как эти циклы обратной связи функционируют.
Влияние отличительных особенностей спора
на выбор контроллера
Для максимизации благосостояния правила выбо-
ра контроллера группы должны быть чувствитель-
59. Общую информацию см. в главе 8, текст, сопровождающий
примеч. 47-53. Социологи часто утверждают, что симво-
лическая мантия права ведет к усилению конгруэнтных
норм. Однако см. Stewart Macaulay, “EleganL^Iodels, Em-
pirical Pictures, and the Complexities of Contract,” 11 L. &
Soc’y Rev. 507, 520-521 (1977) (отмечает малочисленность
свидетельств в пользу этого утверждения).
6о. См. Richard D. Schwartz, Book Review, 34 J. Legal Educ. 736, 738-
739 0984); источники, цитируемые в главе 8, примеч. 47.
61. См., напр.: Ramseyer and Nakazato, примеч. 42 выше, с. 285-289.
62. Свидетельства о том, что эти законы повлияли на практи-
ку найма работников, см. источник, цитируемый в гла-
ве 8, примеч. 49.
452
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
ны не только к сравнительной общей компетент-
ности неформальных и правовых институтов, но и
к уместности конкретных видов споров для того
или иного контроллера. Четыре характеристики
спора влияют на определение контроллера, кото-
рому этот спор передается на разрешение63.
Во-первых, что давно подчеркивается учеными
в области права и общества, природа отношений
между двумя сторонами спора значительно влияет
на то, как они должны споры разрешать. Два лица,
состоящие в длительных продолжающихся слож-
ных отношениях, обычно обладают взаимной вла-
стью и достаточной информацией о поведении друг
друга в прошлом. Именно поэтому социальные
группы настоятельно рекомендуют близким друг
другу людям использовать систему неформального
контроля. Нормы выбора контроллера более тер-
пимы к судебным процессам, когда они проводятся
против сторонних лиц64. Переменная социальной
дистанции помогает объяснить, почему нормы вы-
бора контроллера позволяют жителям округа Ша-
ста переводить в правовую плоскость споры в отно-
шении аварий на дороге, но не споры о содержании
ограждений между границами владений.
Во-вторых, значение имеет размер ставок65.
Чем выше ставки, тем выше вероятность того,
что применение неформальных средств коррек-
тировки приведет к бурной междоусобице. Когда
ставки невысоки, сторона, требующая возмещения,
с меньшей вероятностью посчитает стоящим раз-
бирательство в рамках правовой системы из-за вы-
63. Последующее обсуждение заново поднимает вопросы, рас-
смотренные выше в главе 5, текст, сопровождающий
примеч. 42-60.
64. См., напр.: D. Black, примеч. 32 выше, с. 40-46 (1976); Richard
Lempert and Joseph Sanders, An Invitation to Law and Social
Science 235 (1986).
65. Как внутренние, так и внешние аспекты спора влияют на его
размер. См. главу 5, текст перед примеч. 42.
453
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
соких административных издержек66. По этим
причинам, чем выше ущерб от столкновения авто-
мобиля со скотом, тем с большей вероятностью жи-
тели округа Шаста подадут в суд. К тому же они,
как правило, не переводят в рамки правовой систе-
мы споры о нарушении границ владений скотом,
так как обычно ущерб от этого невелик, однако,
они говорят, что хотели бы сделать это для разре-
шения споров о праве на водные ресурсы, при ко-
торых на кону гораздо больше.
В-третьих, субстантивное содержание причин
спора имеет влияние по нескольким причинам.
Правовая и неформальная системы контроля раз-
личаются в их способности справляться с техни-
ческими сложностями. Правительствам (и другим
иерархическим контроллерам) обычно проще по-
лучить рекомендации экспертов и отреагировать
на них. Поскольку споры о затратах на огражде-
ние обычно вовлекают простые факты и техноло-
гии, нормы выбора контроллера округа Шаста спо-
собствуют решению конфликтов неформальным
путем. Подземные сети по снабжению водой, на-
против, сложны для наблюдения и разумное управ-
ление ими может требовать технически сложных
правил обратных потоков, распределения воды
в период дефицита и т.д. По причине техниче-
ской сложности спорных вопросов о водных ре-
сурсах они превышают навыки создания норм со-
седних домохозяйств, и правовая система обычно
66. Marc Galanter, “Reading the Landscape of Dispu^s: What We
Know and Don’t Know (and Think We Know) about Our Al-
legedly Contentious and Litigious Society,” 31 UCLA L. Rev. 4,
20 (1983). По схожим причинам, крупные иски с большей
вероятностью дойдут до суда, чем мелкие. См. Patricia
Munch Danzon and Lee A. Lillard, “Settlement Out of Couft:
The Disposition of Medical Malpractice Claims” 12 J. Legal
Stud. 345, 362-367 (1983); W. Kip Viscusi, “The Determinants
of the Disposition of Product Liability Claims and Compen-
sation for Bodily Injury” 15 J. Legal Stud. 321, 331-332 (1986).
454
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
имеет сравнительные преимущества в разреше-
нии водных споров67. Однако создание правил
правительством с наименьшей вероятностью спо-
собствует росту благосостояния во многих сферах
деятельности, где находящиеся в благоприятном
положении искатели ренты могут использовать за-
конодательство в свою пользу за счет политически
слабых. В таких сферах люди предсказуемо призна-
ют относительную некомпетентность политическо-
го процесса и поэтому выбирают нормы, а не закон.
Например, как будет показано ниже, профессора
игнорируют федеральные законы, которые чрез-
мерно защищают издательства от копирования ма-
териалов, защищенных авторским правом, для ис-
пользования на занятиях.
В-четвертых, при прочих равных условиях от
членов группы можно ожидать выбора контролле-
ра, который лучше других способствует передачи
затрат третьим лицам. С точки зрения членов груп-
пы, неудача в использовании возможностей экс-
тернализации затрат является безвозвратной по-
терей. Когда государство плохо выполняет рабо-
ту по контролю за вредной деятельностью (такой
как, например, организованная преступность), чле-
ны этих групп могут считать максимизирующим
благосостояние решение своих внутренних споров
в соответствии с эгоистичными нормами их изо-
лированного общества. Напротив, в других право-
вых контекстах группа, преследующая свои интере-
сы, может обратиться к правовой системе частично
по причине того, что она позволяет им перело-
жить издержки на налогоплательщиков, страхо-
вые компании или других. Когда издержки право-
вых услуг для бедных оплачиваются налогоплатель-
67. Однако, если бы опытные агропромышленные фирмы кон-
тролировали большую часть земель на определенной тер-
ритории, их гидрологи могли бы разработать водные
нормы лучше законотворцев.
455
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
щиками, от бедняков можно ожидать более частого
обращения к правовой системе. Подобным обра-
зом жители округа Шаста подают в суд при авари-
ях с участием скота, но не делают этого при спо-
рах о затратах на содержание ограждения, частично
по причине того, что страхование их гражданской
ответственности распространяется на первый слу-
чай, но не распространяется на второй. Примене-
ние законодательства о вреде, причиненном жизни
или здоровью,' между супругами в течение их бра-
ка вероятно только в том сдучае, если страховая
компания возьмется за их страхование. Как пока-
зывают эти примеры, желание использовать закон
зависит не только от сравнительной институцио-
нальной компетенции правовой системы в целом,
но и от специфических деталей конкретных споров.
Беззаконие академического копирования
По причине того, что академические институты,
кажется, непропорционально наполнены право-
выми централистами, вполне уместно будет до-
полнить анализ примером, который показывает,
что профессора могут нарушать закон настолько же
явно, как и скотовод!»! округа Шаста.
Представляется, что действующие федеральные
законы налагают строгие ограничения на копиро-
вание преподавателями материалов, защищенных
авторским правом, для использования на заняти-
ях. Когда копирование произведено без разреше-
ния собственника авторских прав, возникает пра-
вовой вопрос о том, производится ли копирование
для «добросовестного использования»68. Тради-
ционно этот вопрос был и остается темной обла-
68. 17 U.S.С. §107 (1988) (четко определяет, что «копирование ма-
териалов для использования на занятиях» может в неко-
торых случаях считаться «добросовестным использова-
456
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
стью права. Во время подготовки закона об автор-
ском праве 1976 года, на собрании членов комитета
Конгресса, представителей издательств, авторов
и образовательных учреждений были согласованы
Методические рекомендации по копированию ма-
териалов для использования на занятиях. Эти ме-
тодические рекомендации были включены в отчет
Конгресса, которым сопровождался законопроект
при его принятии* 69. Хотя методические рекомен-
дации были изначально разработаны в частном по-
рядке, они широко воспринимались как официаль-
ный акт, имеющий нормативное значение70.
Методические рекомендации достаточно жест-
ки. Представьте, что преподаватель из года в год
без разрешения копирует статью Рональда Коу-
, за «Проблема социальных издержек» для разда-
чи студентам на занятии. Эта практика нарушает
, методические рекомендации по трем различным
причинам71. Во-первых, статья Коуза превышает
норматив методических рекомендаций по «крат-
кости»; данный норматив устанавливает потолок
для работы такого рода в 2500 слов. Во-вторых,
повторяющееся копирование нарушает норматив
«спонтанности», подразумевающий «неразумность
нием». Общую информацию см. William W. Fisher, “Recon-
structing the Fair Use Doctrine;” IOI Harv. L. Rev. 1661 (1988).
69. Cm. H.R. Rep. No. 1476, 94th Cong., 1st sess. 65-70 (1976), пе-
репечатано в 1976 U.S. Code Cong. & Ad. News 5678-5683. Ме-
тодические рекомендации также включены в “Historical
Note” to 17 U.S.С.A. §107 (1988).
70. Marcus v. Rowley, 695 F.ad 1171, 1178-1179 (9th Cir. 1983); Melvil-
le B.Nimmer, I Nimmer on Copyright §13.05 [E][3J[a] (1985).
Методические рекомендации использовались при урегу-
лировании дела издательства Addison-Wesley Publishing
против Нью-Йоркского университета, примеч. 74 далее.
71. Сами по себе методические рекомендации устанавливают ми-
нимальный, а не максимальный стандарт добросовестно-
го использования. Тем не менее есть основания полагать,
что некоторые судьи толкуют их как установленный мак-
симум. См. источник в примеч. 70.
457
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ожидания своевременного ответа на запрос раз-
решения». В-третьих, в методических рекоменда-
циях четко указано, что «копирование... одного
и того же материала одним и тем же преподавате-
лем от семестра к семестру не должно повторять-
ся». В случае если доказано умышленное наруше-
ние, Закон об авторском праве дает право судье
присудить собственнику авторских прав компен-
сацию в размере до юо тысяч долларов, а также
возмещение судебных издержек72 73. Так как офи-
циальные лица учебных заведений периодически
распространяют копии методических рекоменда-
ций среди сотрудников, собственник авторских
прав может доказать, что нарушитель если и не со-
знательно нарушал методические рекомендации,
то по крайней мере сознательно был к ним невни-
74
мателен .
Действительно, Американская ассоциация из-
дательств (ААР) помогла организовать некое чис-
ло пробных процессов собственников авторских
прав с целью применения Методических рекомен-
даций против копирующих материалы для приме-
нения на занятиях. В наиболее известном из них,
Addison-Wesley Publishing v. Леъи York University74\ от-
72. 17 U.S.С. §§5O4(c)(2), 505 (1988). До 1988 г. потолок состав-
лял 50 тыс. долл.
73. Памятка, распространенная в 1987 г. в Стэнфордском уни-
верситете, гласила: «Ректорат периодически напомина-
ет преподавателям и другим сотрудникам, задейство-
ванным в процессе обучения и научных исследованиях,
о том, что мы должны знать и соблюдать закон». Stan-
ford University Memo to Members of the Faculty and Acade-
mic Staff, from James N. Rosse, Provost, on “Copyright: Co-
pies of Printed Material for Teaching and Research,” Novem-
ber 1987.
74. 82 Civ. 8333 (S.D.N.Y. April 7, 1983) (1983 Copyright Law Decisi-
ons (CCH) 1(25,544), анализ этого процесса представлен
в Note, “Fair Use of the Guidelines for Classroom Copying?:
An Examination of the Addison-Wesley Settlement;” 11 Rutgers
Computer & Tech. L.J. 111 (1985).
458
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
ветчиками являлись университет, 9 профессоров
и коммерческий копировальный центр кампуса.
В конечном итоге стороны достигли соглашения.
В опубликованных частях соглашения копиро-
вальный центр и университет взяли на себя обяза-
тельства по соблюдению в будущем методических
рекомендаций75. В 1989 году группа из восьми из-
дательств приняла участие в широко освещенном
процессе против ведущей коммерческой сети ко-
пировальных центров Kinko’s, приписывая ей на-
рушения авторских прав путем копирования сбор-
ников для университетских курсов76.
Несмотря на этот непростой правовой фон, су-
ществует множество, хотя и не систематизиро-
ванных, доказательств того, что университетские
преподаватели в большом количестве копируют
материалы для занятий без соответствующих раз-
решений. Профессора права, которых я опросил,
почти все признались в том, что без ограничений
копируют статьи для занятий, хотя большинство
из них отметили, что не стали бы копировать боль-
шие части книг. Лица, управляющие копироваль-
ными комнатами юридических факультетов, также
признали, что не предпринимают усилий для при-
нуждения к соблюдению правовых ограничений
на копирование; они считают, что профессора дол-
жны сами себя контролировать. По моей просьбе,
несколько коммерческих копировальных центров,
находящихся в непосредственной близости от кам-
пуса, делали, не задавая вопросов, большое количе-
ство копий статьи из профессионального журнала.
Я нечаянно услышал, как сотрудник копировально-
75. См. Stacy Е.Palmer, “Publishers Withdraw Lawsuit Charging
NYU and Professors with Copyright Infringement: Universi-
ty Will Step Up Its Efforts to Control Photocopying,” Chron.
Higher Educ., Apr. 20, 1983, at Al, col. 3.
76. Judith Axler Turner, “Eight Publishers Charge Copyright Viola-
tion, Sue Copying Chain;” Chron. Higher Educ., May 3, 1989,
at Al, col. 4.
459
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
го центра говорил клиенту о том, что законы об ав-
торском праве не позволяют ему копировать более
чем ю% книги в твердом переплете; тогда посети-
тель спросил, может ли он сам использовать обору-
дование копировального центра для выполнения
заказа, и получил положительный ответ. Эти при-
меры подтверждают утверждения ААР о том, что на-
рушение авторских прав в кампусах «широко рас-
пространено, вопиюще и запредельно»77.
Таким образом, материально-правовые нормы
профессоров разрешают копирование без соответ-
ствующих разрешений год за годом статей и не-
больших отрывков из книг для занятий. Очевидно,
что профессора позволяют этому неформальному
правилу нарушать законодательство о защите автор-
ских прав. Норма преподавателей о двустороннем
добросовестном использовании позволяет им эко-
номить на двух типах трансакционных издержек.
Во-первых, норма, позволяющая неограниченное
копирование небольших частей, освобождает про-
фессоров от задачи изучения скучных тонкостей
доктрины добросовестного использования. Во-вто-
рых, либеральное отношение к авторским правам
позволяет ученым экономить трансакционные из-
держки написания писем по согласованию. Хотя
это и может показаться незначительным вопросом,
часто он таковым не является. Например, препо-
даватель, составивший за лето на предстоящий се-
77. Утверждение Аллана Виттмана, председателя комитета
по соблюдению авторских прав Американской ассоциа-
ции издательств, цитируемое в Chron. Highest due., Jan. 5,
1983, at 26, col. I. Хотя Ассоциации егце предстоит соби-
рать данные по этому вопросу, ее официальные лица
остаются «абсолютно» убеждены, что безудержные на-
рушения продолжаются. Телефонное интервью с пред-
ставителем Ассоциации Кэрол Ришер, 17 июля 1989 г. См.
также Sheldon Elliot Steinbach, “Photocopying Copyrighted
Course Materials: Doesn’t Anyone Remember the NYU Case?”
50 West’s. Educ. L. Rep. 317 (1989).
460
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
местр сборник из нескольких дюжин работ, защи-
щенных авторским правом, может быть вынужден
отложить его отправку на копирование до получе-
ния последнего письма с соответствующим разре-
шением. На практике это может оказаться очень
печальным. В исследовании на конкретном при-
мере в издательства было отправлено 23 письма
с просьбой разрешить копирование материалов,
однако только на 17 из них был получен какой-ли-
бо ответ в течение 6 месяцев с момента отправки78.
Более того, профессора могут считать, что по во-
просам авторского права Конгресс будет более гиб-
ко реагировать на интенсивное лоббирование ин-
тересов издательств, чем на доводы университетов
и профессоров о барьерах трансакционных издер-
жек наполнения материалами университетских
курсов. В результате профессора могут обосновы-
вать замену законодательства о защите авторских
прав своими собственными нормами копирования
не только повышением собственного благосостоя-
ния, но и тем, что зти нормы являются принципи-
альным актом неприятия законодательства, при-
нятого под давлением групп особых интересов79.
Необходимо особо отметить, что решение профес-
соров отвергнуть закон о защите авторских прав
принимается при весьма слабом знании самого за-
кона; большинство профессоров, и несомненно,
большинство профессоров права, если их спросить
о деталях правовых ограничений копирования ма-
териалов для занятий, будут не в состоянии от-
ветить. То, о чем знают профессора, — это не кон-
кретика закона, а то, что существует весьма малая
степень вероятности того, что Конгресс примет
78. Gail Paulus Sorenson, “Impact of the Copyright Law on College
Teaching,” 12 J. College & Unit}. L. 509, 516 (1986).
79. См. там же, с. 537 (позиция Ассоциации американских изда-
тельств угрожает «предоставлению эффективного обра-
зования и производству знаний»).
461
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
правила, способствующие росту благосостояния,
в данном контексте.
Выбор, который делают профессора в части пра-
вил интеллектуальной собственности, несомнен-
но, более сложный, чем представленный выше.
Если создатель интеллектуальной собственности
(или поставщик издательских услуг) не может по-
лучить полную оплату своего труда, это может
привести к недостаточному книгоизданию. Одна-
ко у профессоров есть серьезное основание ожи-
дать, что свободное, без соответствующего разреше-
ния копирование статей и глав из книг не приведет
к возникновению существенных безвозвратных по-
терь. На практике авторы научных статей и моно-
графий (в отличие от художественной литературы)
не сильно мотивированы к получению гонораров
и других платежей от издательств80. Даже науч-
ные журналы с крупнейшими тиражами редко пла-
тят гонорары авторам, чьи статьи они принимают.
Кроме того, большинство авторов научных статей
с радостью отправляют копии статей коллегам аб-
солютно бесплатно. Составители рабочих тетрадей
и материалов для занятий в правовых учебных за-
ведениях обнаружили, что авторы и издатели на-
учных работ рутинно, абсолютно бесплатно, дают
разрешение на перепечатку небольших выдержек81.
8о. Академическая культура предоставляет значительные кос-
венные вознаграждения известным ученым. Они вклю-
чают продвижение в рейтингах, рост заработной платы
и повышение социального статуса. Эти диффузно адми-
нистрируемые системы служат для стимулирования по-
явления новых идей, в то же время не предоставляя мо-
нопольного права создателям, как это делает система ав-
торского права.
81. Каждый год профессор Гари Т. Шварц из UCLA Law School
пишет письма авторам статей с просьбой разрешить ис-
пользовать их работы в материалах для занятий. Он от-
мечает, что еще ни разу ни один из авторов не отказал
ему и не просил оплату. При подготовке рабочей тетра-
ди по законодательству в области землепользования я об-
462
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
Представляется, что большинство авторов науч-
ных работ настолько хотят, чтобы читатели знали
и цитировали их работы, что обычно считают гоно-
рар равный нулю, или даже меньший, вполне при-
емлемым. Для них копирование в небольших объе-
мах является не хищением, а услугой. По причине
того, что академические нормы поощряют свобод-
ный обмен информацией, профессор, бестактный
настолько, чтобы требовать оплату за перепечатку
или разрешение копировать статью для семинара,
немедленно становится объектом распространения
негативных слухов.
Большое количество свидетельств указывает
на то, что материально-правовые нормы профес-
соров не позволяют копирование больших частей
книг для использования на занятиях; такое копи-
рование будет значительно уменьшать гонорары
автора. Например, несмотря на то, что академиче-
ские нормы разрешают преподавателю копировать
статьи из профессиональных журналов для исполь-
зования студентами, они не разрешают копировать,
скажем, первую половину используемого для курса
коммерческого учебника. В результате автор, став-
ший жертвой копирования своей работы в боль-
шом объеме, наделяется правом распространять не-
гативные сплетни о нарушителе. В крайнем случае
профессорские нормы выбора контроллера могут
даже позволить жертве воспользоваться правовой
системой для защиты своих прав в соответствии
с Законом об авторском праве.
Тем не менее опубликованных отчетов о судеб-
ных делах одного профессора против другого в свя-
зи с копированием работ, защищенных авторским
правом, для использования на занятиях не суще-
наружил, что авторы и издатели научных трудов рутин-
но предоставляют мне право на перепечатку небольших
выдержек из книг и статей, защищенных авторским пра-
вом, не требуя при этом никакой оплаты.
463
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ствует82. Около 300 тысяч преподавателей работа-
ют в высших учебных заведениях в Соединенных
Штатах. На первый взгляд, такое количество про-
фессуры слишком велико и не сплоченно для того,
чтобы поддерживать нормы копирования. Однако
профессора ведут свою деятельность в социальных
сетях гораздо более тесно связанных, чем это мо-
жет показаться аутсайдеру. Они разделены между
дисциплинами, каждой из которых присуща хоро-
шо развитая информационная сеть, включающая
журналы, ежегодные собрания и т. д. Серьезные на-
рушения норм копирования будет сложно скрыть,
потому как улики окажутся доступны как в магази-
нах, так и в руках большого количества студентов.
В результате представители дисциплины имеют су-
щественные возможности администрирования не-
формальных наказаний, как распространение слу-
хов о нарушителях, которые либо слишком много
копировали, либо слишком активно применяли
свои авторские права.
Интересы издателей отличаются от интересов
профессоров и авторов. В отличие от авторов на-
учных работ, издательства, особенно коммерческая
пресса83, зависят от объема продаж. Однако нет яс-
ности в том, наносит ли копирование-без соответ-
ствующего разрешения им ущерб. Стэн Либовиц
приводит аргументы, что копирование не вредит
издателям журналов, так как они могут косвенно
82. Конечно, одной из причин, по которым издательства чаще
судятся, состоит в том, что ставки для них выше, чем
для авторов. Примечательно, что в деле, <с^да учитель
школы судился против другого по поводу неразрешен-
ного копирования буклета об украшении тортов, автор-
истец также был и издателем. Marcus v. Rowley, 695 F.2d
1171, 1173 (9th Cir. 1983).
83. Свидетельства указывают на то, что коммерческие издатель-
ства чаще, чем университетские издательства или изда-
тельства профессиональных ассоциаций, взимают плату
за разрешение копировать материалы для использования
на занятиях. См. Sorenson, примеч. 78 выше, с. 516-517.
464
НОРМЫ ВЫБОРА КОНТРОЛЛЕРА
получить доход от копирования, например повысив
цены на подписку для библиотек84. Однако продол-
жающаяся компания ААР против копирования по-
казывает, что издательства могут иметь отличные
оценки того, в какой области лежат их интересы.
В любом случае, гипотетически, нормы про-
фессоров являются максимизирующими благосо-
стояние только для самих профессоров. Они пред-
сказуемо озабочены положением издательств
только в тех случаях, когда благосостояние изда-
тельств взаимосвязано с их собственным85. Благо-
даря внутренним связям профессора могут быть
более лояльны к университетским издательствам
и книжным магазинам, чем к коммерческим. Пока
у профессоров мало причин предвидеть нехватку
издательств в целом, нежелание копировать боль-
шие части книг лучше всего может быть объяснено
их заботой о получении гонораров профессорами-
авторами, а не о получении доходов коммерчески-
ми издательствами и книжными магазинами.
В двух основных пробных делах, касающихся ко-
пирования материалов для использования на заня-
тиях, истцами были коммерческие издательства,
а основным ответчиком — коммерческий копиро-
84. S. J. Liebowitz, “Copying and Indirect Appropriability: Photoco-
pying of Journals” 937. Pol. Econ. 945, 947-950 (1985). Cm.
также Stanley M.Besen and Sheila Nataraj Kirby, “Private
Copying, Appropriability, and Optimal Copying Royalties” 32
J.L. & Econ. 255, 280 (1989) («в случае, если либо стоимость
копирования мала, либо дорого производство оригинала,
производителю может быть лучше не требовать роялти»).
85. Эти профессиональные нормы служат весьма ограниченно-
му кругу лиц и поэтому не могут максимизировать бла-
госостояние общества в целом. Утилитарные политиче-
ские инициативы в рамках проблемы копирования могут
включать налогообложение оборудования для копиро-
вания и ежегодную продажу защищающих лицензий из-
дательствами университетам. См. Sorenson, примеч. 78
выше, с. 536-537. Такого рода инициативы не относятся
к компетенции создателей норм.
465
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
вальный центр, находящийся за пределами кампу-
са86. То, что эти отношения в сфере копирования
наиболее вовлечены в правовое поле, согласуется
с гипотезой: из всех сторон, вовлеченных в разно-
гласия внеуниверситетского копирования, у ком-
мерческих издательств и копировальных центров
наиболее отдаленные отношения. Издательства
не могут наказать копировальные центры, прекра-
тив с ними деловые отношения; копировальные
центры, со своей стороны, так как покупают очень
мало книг, не могут неформально отомстить изда-
тельствам за слишком рьяное применение методи-
ческих рекомендаций. Когда хрупкость социальных
связей истощает потенциал неформального кон-
троля, стороны норм выбора контроллера склонны
допускать вовлечение в судебные разбирательства.
Значимость социальной дистанции подчеркива-
ет тот факт, что в последнем пробном деле ААР от-
казалось подавать в суд на университетские копи-
ровальные центры за нарушение авторских прав.
Издательства справедливо побаиваются иниции-
ровать судебные процессы, угрожающие благосо-
стоянию нанимателей лиц, от которых во многом
зависят их продажи. Как, несомненно, признают
издательства, профессора, как и жители сельского
округа Шаста, знают, как выровнять счета.
86. В судебном процессе восьми издательств против Kinko's
в 1989 г. ни университеты, ни профессора не были ответ-
чиками. См. Turner, примеч. 76 выше. Однако те же сто-
роны были задействованы в качестве ответчиков в про-
цессе Addison-Wesley.
Часть III
Будущее норм
15. Проверка содержания норм
ГИПОТЕЗА о том, что тесно связанные груп-
пы создают нормы, которые максимизиру-
ют объективное благосостояние членов этих
групп, была выдвинута на основе отдельных на-
блюдений в округе Шаста и в других местах. Бо-
лее формальный анализ включал бы попытку по-
строения той же самой гипотезы на основе точных
аксиом. Погружение в теорию некооперативных
игр, обладающую высокой степенью математиза-
ции, очень быстро убедило меня, что я должен
оставить другим такого рода начинания. Имен-
но поэтому в части II доказывается только то,
что с этой гипотезой согласуется широкий спектр
норм. Но можно утверждать, что подобный метод
не всегда убедителен, поскольку выбранные приме-
ры могут оказаться нерепрезентативными и чрез-
мерно наивными, по-панглоссовски оптимистич-
ными, а также потому, что интуитивные реакции
могут различаться.
Эта глава отвечает на подобную ожидаемую
критику. Она начинается с обсуждения двух хо-
рошо известных противоположных примеров
из Италии и Уганды, которые могут использо-
ваться для иллюстрации того, что тесно связан-
ные группы способны генерировать такие нормы,
которые снижают благосостояние их членов. Само
обсуждение этих контрпримеров показывает, на-
сколько неубедительным может быть анализ, осу-
ществленный после свершившегося факта. Успеш-
ный предварительный прогноз того, что может
469
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
быть обнаружено в неизученной социальной среде,
обычно более убедителен, чем проведенная ex post
рационализация известных явлений. Таким обра-
зом, задача этой главы заключается в том, чтобы,
используя указанную гипотезу, сформулировать
конкретные и фальсифицируемые предсказания
о содержании норм, которые применяются к свя-
занным с землей спорам в современных Соединен-
ных Штатах.
Свидетельства обратного?
Представители социальных наук иногда сообщают
об обнаружении норм, которые, по их мнению, не-
сомненно, приводят к снижению благосостояния.
Двумя наиболее известными примерами являются
работы Колина Тернбулла о племени ик в Север-
ной Уганде и Эдварда Банфилда о нормах кресть-
ян в Монтеграно, деревне на юге Италии1. Однако
близкое рассмотрение этих двух исследований по-
казывает, что они в гораздо меньшей степени опро-
вергают наше исследование, чем это может пока-
заться на первый взгляд.
Тернбулл обнаружил тревожные признаки бес-
человечности у народа ик, некогда кочевого пле-
мени, которое насчитывает несколько тысяч чело-
век. Родители в племени ик были в лучшем случае
безразличны к благополучию своих детей, когда
они выходили из младенческого возраста. Члены
племени ик также получали удовольствие от стра-
даний других: «...люди смотрят с нетерпеливым
1. Colin М.Turnbull, The Mountain People (1972); Edward C. Ban-
field, The Moral Basis of a Backward Society (1958). Критикуя
функционалистские теории норм, Джон Элстер ссыла-
ется на эти два исследования, а также на несколько дру-
гих. См.: Jon Elster, “Social Norms and Economic Theory,”
3 J. Econ. Perspectives 99,110-113 (1989).
470
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
ожиданием на ребенка, который ползет к огню,
а затем разражаются веселым и счастливым сме-
хом, когда он засовывает худощавую руку в угли...
Любое падение также считается подходящим по-
водом для смеха, особенно если человек стар,
или слаб, или слеп»2.
Банфилд не обнаружил настолько наглядных
ужасов, но пришел к выводу, что изученные им
итальянские крестьяне практиковали то, что он на-
звал «аморальной семейственностью», то есть мо-
ральный кодекс, который требует от своих при-
верженцев «максимизировать материальные,
краткосрочные преимущества нуклеарной семьи;
предполагая, что все остальные будут действовать
так же»3. Согласно Банфилду, подобное отноше-
ние препятствовало кооперации между семьями
и способствовало сохранению бедности жителей
деревень.
Оба этих исследования привлекли ожесточен-
ную критику сразу после того, как были опубли-
кованы. Критики Тернбулла отчитывали его за то,
что он не подчеркнул, что члены племени ик, ко-
гда он их исследовал, испытывали настоящий
смертельный голод в результате внешних собы-
тий. Правительство Уганды за несколько лет пе-
ред посещением Тернбулла превратило традици-
онные охотничьи угодья ик в национальный парк,
заставив это племя пытаться выжить за счет ве-
дения сельского хозяйства в соседней местности,
которая подвержена засухам. Занимаясь охотой,
члены племени ик сотрудничали, но по мере рас-
пространения голода стали все более бесчеловеч-
ными4. На самом деле, трагическая история племе-
ни ик не подрывает нашу гипотезу, а подтверждает
2. С. Turnbull, рр. 112-113.
3. Е. Banfield, р. 85.
4. К. Тернбулл коротко представил эти факты в своей книге
на с. 24-26, но не подчеркнул их в своем анализе.
471
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
то внимание, которое уделяется в ней тесной свя-
зи: кооперация между членами племени ик иссяк-
ла только по мере убывания перспектив продолже-
ния взаимоотношений5.
Точно так же обозреватели оспорили то, как Бан-
филд интерпретировал жизнь в деревне на юге
Италии. Некоторые предположили, что представ-
ленные Банфилдом свидетельства могут быть ис-
толкованы как демонстрирующие то, что люди
из Монтеграно, как группа, наилучшим образом
приспособились к не подающей надежд среде6.
Более того, собственные свидетельства Банфилда
часто противоречат его тезису об аморальной се-
мейственности. Он замечает, например, что «от-
ношения между соседями обычно хорошие»7.
При этом, признавая, что сельские жители при-
вержены мощным нормам взаимности, оказывая
друг другу услуги, он осуждает такую практику, по-
скольку «они поступают так исходя из собственных
интересов, а не из благожелательности или чувства
товарищества»8. Обнаруженные Банфилдом коопе-
рация между соседями и взаимность услуг согла-
суются с нашей гипотезой, которая, конечно же,
не предполагает отсутствия корыстной мотивации,
которое Банфилд, по всей видимости, считает при-
знаком благоустроенного общества.
5. Подобная критика книги Тернбулла «Горный народ» пред-
ставлена в: Peter Singer, The Expanding Circle 24-26 (1981);
James A. Knight, “On the Ik and Anthropology: A Further
Note,” 17 Current Anthropology 777 (1976) (то, что наблюдал
Тернбулл, является обычным человеческим поведени-
ем в условиях полуголодного существования); “More
Thoughts on the Ik and Anthropology,” 16 Current Anthropo-
logy 343-358 (>975)-
6. Cm.: Thomas McCorkle, Book Review, 61 Am. Anthropologist 133
(1959); William Muraskin, “The Moral Basis of a Backward So-
ciologist: Edward Banfield, the Italians, and the Italian-Ame-
ricans,” 79 Am. J. Soc. 1484 (1974).
7. E. Banfield, p. 122.
8. Id. at 121.
472
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
В более общем смысле, антропологи иногда пы-
таются проколоть пузырь Панглоссовой наивно-
сти, описывая то, как члены некоторых примитив-
ных обществ верят в магию, участвуют в жестоких
обрядах и т.д. Члены племенной группы Дани
в Западной Новой Гвинее, например, после смерти
мужчины отрубают палец с руки каждой женщины,
являющейся его близкой родственницей9. Хотя не-
которые антропологи, особенно Марвин Харрис10 11,
умело придумывают утилитарные объяснения, ка-
залось бы, странных практик, функционализм та-
кого рода в настоящее не пользуется популярно-
стью в антропологии. Тем не менее наша гипотеза
предсказывает, что если бы члены племени с до-
письменной культурой получили бы научные зна-
ния, то они стремились бы отказаться от старой
практики, которая, согласно их новым знаниям,
приводит к сокращению благосостояния11. Мож-
но предсказать, что племя, которое пытается вы-
звать дождь во время засухи при помощи танцев,
постепенно откажется от этого ритуала после того,
как члены племени больше узнают о метеороло-
гии. Племена также откажутся от опасных обря-
дов инициации, если их члены получат более каче-
9. Richard A. Barrett, Culture and Conduct: An Excursion in Anthropo-
logy $-5 (1984).
10. См., напр.: Cannibals and Kings: The Origins of Culture (1977);
Cows, Pigs, Wars, and Witches: The Riddles of Culture (1974).
11. Например, члены племен алгонкионов в Канаде отказались
от своих религиозных верований в то, что убитое жи-
вотное способно к спонтанному самовозрождению, по-
сле того, как эта вера стала чрезмерно стимулировать
охоту на ценных лесных животных. Различные аспек-
ты этого примера обсуждаются в: The Case of the Boreal
Forest Algonquians,» in The Question of the Commons: The Cul-
ture and Ecology of Communal Resources 121, 130-133 (Bonnie
J.McCay and James M. Acheson eds. 1987). Конечно же,
совершенствование норм происходит с отставанием,
поскольку рациональные акторы не без оснований не-
охотно отказываются от давних обычаев. См. главу ю,
примеч. 21.
473
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ственную медицинскую информацию. Как только
члены племени лучше познакомятся с наукой в це-
лом, статус шаманов и знахарей должен упасть.
Если привести более современный пример, вера
в астрологию должна находиться в обратной за-
висимости от величины астрономических знаний.
Эти утверждения обладают потенциальной фаль-
сифицируемостью.
Некоторые прогнозируемые нормы
в отношении собственности
Отношения между соседствующими землевладель-
цами, совладельцами земли, а также владельца-
ми и арендаторами жилья представляют внутрен-
ний контекст для проверки нашей гипотезы. Хотя
сложный свод законов о собственности формально
применяется к каждому из перечисленных типов
отношений, развитая в части II теория предсказы-
вает, что тесно связанные стороны будут преиму-
щественно игнорировать эти правовые доктрины
и вместо них применять неформальные нормы,
содержание которых способствует максимизации
их совместного объективного благосостояния. Фак-
тические данные, показывающие, что эти отноше-
ния развиваются в правовых рамках или что дей-
ствующие неформальные правила в значительной
степени варьируют в зависимости от того, кого
они затрагивают, могут ослабить претензию на то,
что наша гипотеза обладает эвристической ценно-
стью12.
12. Исследователь может опровергнуть существование предска-
занных норм, если обнаружит, что (1) тесно связанные
участники не наказывают тех лиц, которые, как им из-
вестно, нарушают норму, (2) обычное поведение не соот-
ветствует норме, или (3) утверждения, выражающие же-
лания членов группы, не соответствуют норме. См. гла-
ву 7, текст, сопровождающий примеч. 14-20.
474
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
Отношения между соседствующими землевладельцами
Широко распространено представление о том,
что урбанизация ослабляет социальные связи
и тем самым неформальную кооперацию соседей13.
Если это так, то можно предсказать, что обычно жи-
тели городской местности будут в большей степе-
ни, чем сельские землевладельцы в округе Шаста,
склонны учитывать сложные правила общего пра-
ва, которые формально применяются при разреше-
нии споров между соседствующими землевладель-
цами14. Тем не менее анализ, проведенный в главе
14, говорит о том, что также маловероятно разреше-
ние владельцами примыкающих городских домов
своих споров на основе права. Большинство домо-
владельцев живут в своих домах достаточно долго,
чтобы почувствовать сложность продолжающихся
взаимоотношений со своими непосредственными
13. По некоторым причинам группа городских соседей будет,
скорее всего, несколько менее тесно связана, чем груп-
па соседей в сельской местности. Городская среда пред-
ставляет больше возможностей для социализации. По-
средством этого городская среда, распыляя социальные
сети, ослабляет также каналы распространения соседских
сплетен, которые являются важным элементом систем не-
формального контроля. Кроме того, городские жители,
являющиеся мишенью соседского остракизма, с большей
готовностью, чем это могут делать сельские жители, мо-
гут обратиться к другим социальным кругам. Хотя урба-
низация ослабляет тем самым контроль групп соседей
со стороны третьих лиц, неформальная сила непосред-
ственных соседей сохраняет свое значение по причинам,
которые объясняются в тексте. Об урбанизации в целом
см. источники выше: глава ю, примеч. 48.
14. Статья под названием «Соседствующие землевладельцы»
присутствует в двух энциклопедиях американского права:
American Jurisprudence 2d и Corpus Juris Secundum. См.: lAm.
Jur. 2d Adjoining Landowners §§1-136 (1962); 2 C.J.S. Adjoi-
ning Landowners §§1-74 (1972). Общий научный анализ
этой проблемы см. в: Stewart Е. Sterk, “Neighbors in Ame-
rican Land Law,” 87 Colum. L. Rev. 55, 69-88 (1987) (в ста-
тье подчеркивается аспект двухсторонней монополии).
475
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
соседями. Даже если они не являются друзьями в со-
циальном смысле, соседствующие домовладельцы
будут, скорее всего, сотрудничать по целому ряду
вопросов, таких как ограждения, деревья, канали-
зация, шум и уличная парковка. Они могут легко
увидеть, когда один из них нарушил нормы добро-
соседства, а также, благодаря тому, что их взаимо-
действия продолжаются, легко уравнять несбалан-
сированные счета. В таких условиях можно пред-
сказать, что люди будут обычно управлять своими
делами при помощи средств неформального соци-
„ 15
ального контроля, а не правовой системы .
Пограничные ограждения. Рассмотрим в каче-
стве первого конкретного примера вопрос о том,
как два соседствующих домовладельца должны
разделить затраты на общее пограничное огражде-
ние. Во многих штатах существуют законодатель-
ные акты, которые номинально регулируют поря-
док распределения затрат на ограждения; также
формально может применяться норма общего пра-
ва о реституции15 16. Однако обычно пограничные
15. Хотя данное утверждение сформулировано в виде предсказа-
ния ex ante, я должен признаться в том, что знаком с неко-
торыми работами, в которых изучается этот вопрос. Цен-
ное полевое исследование споров между соседями было
проведено Баумгертнер: М. Р. Baumgartner, The Moral Order
of a Suburb (1988). Баумгертнер анализирует конфликты
между несвязанными знакомыми в одном из старых при-
городов Нью-Йорка для среднего класса. Она обнаружи-
ла, что потерпевшие стороны редко прибегают к правовой
системе, а вместо этого применяют неконфронтационные
стратегии, такие как избегание, остракизм^^примирение
и тайные жалобы. О взаимодействии соседей в местно-
стях с большей плотностью населения см. в: Sally Engle
Merry, Urban Danger: Life in a Neighborhood of Strangers (1981);
Leonard G. Buckle and Suzann R.Thomas-Buckie, “Doing
Unto Others: Disputes and Dispute Processing in an Urban
American Neighborhood,” in Neighborhood Justice: Assessment
of an Emerging Idea 78 (Roman Tomasic and Malcolm M. Feeley
eds. 1982) (городские соседи полагаются на самозащиту).
16. См. главу 4, примеч. 4-12 и сопровождающий их текст.
476
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
ограждения предполагают небольшие затраты. Ма-
териалы для простого ограждения, которое распо-
лагается между двумя городскими или пригород-
ными земельными участками, могут стоить порядка
нескольких сотен, а не тысяч долларов, и многие
землевладельцы способны воздвигнуть огражде-
ния самостоятельно. Кроме того, применение пра-
вовой системы практически никогда не позволяет
паре соседей переложить расходы на ограждение
на третью сторону, например на страховую компа-
нию. В свете этих условий можно предположить,
что соседствующие пригородные землевладельцы
не станут изучать правовые нормы перед органи-
зацией работы по сооружению ограждения. Можно
предположить также, что практикующие адвока-
ты, если их спросят об этом, ответят, что их клиен-
ты просто никогда не приходят к ним с вопросами
о таких правовых нормах.
Хотя труднее предсказать содержание нефор-
мальных норм об ограждениях, применяемых
примыкающими домовладельцами, я предпола-
гаю, что они будут подобны нормам об огражде-
ниях, обнаруженным в округе Шаста17. Если это
так, то в том случае, когда один из соседей пред-
лагает другому разделить затраты на ограждение,
которые необходимы и оправданы с экономиче-
ской точки зрения, то этот другой должен будет
неформально принять на себя ту часть общих за-
трат, которая равна его части общего объективного
выигрыша. Чаще всего должны встречаться реше-
ния на основе фокальных точек, такие как раздел
«пятьдесят на пятьдесят». Неформальные долги,
связанные с сооружением ограждений, скорее все-
го, будут, для подержания солидарности соседских
отношений, погашаться в натуральной форме —
при помощи оказания ответных услуг в будущем
или предоставления материалов для ограждения,
17. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 19-32.
477
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
а не при помощи компенсации деньгами труда
того соседа, который построил ограждение. Од-
нако также можно предвидеть, что сосед не будет
участвовать в расходах на ограждение,^которое со-
оружено без предварительного предупреждения,
или в том случае, когда необходимость такого
ограждения вызвана некоторыми особенностями
другого соседа (такими как наличие злой собаки).
Деревья, загораживающие вид. В качестве второй
конкретной проблемы предположим, что типичное
тенистое дерево, расположенное на заднем дворе
городского домовладельца, земельный участок ко-
торого находится на спускающемся склоне, вырос-
ло настолько, что стало загораживать вид на океан
из окон гостиной другого домовладельца, который
живет вверх по склону. Поскольку океанский вид
объективно ценится гораздо выше, чем вид на де-
рево, наша теория предсказывает существование
материально-правовой нормы, дающей право до-
мовладельцу выше по склону требовать удаления
мешающих ветвей. Можно предвидеть, что домо-
владельцы достигнут этого результата без формаль-
ных переговоров независимых сторон и без какого-
либо исследования формального законодательства
по этому вопросу18.
Следующий вопрос заключается в том, в какой
степени, если это произойдет, домовладелец выше
по склону окажется в долгу перед своим соседом,
18. См. главу 14, текст, сопровождающий примеч. 25 (личные от-
ношения тесно связанных сторон часто приводят к тому,
что они создают обязанности на основе норм^ а не на ос-
нове контрактов). В современных микрорайонах соб-
ственники жилья могут заключать договоры, включаю-
щие статьи, которые регулируют проблему загораживаю-
щих вид деревьев. Перспективная тема — исследование
того, в какой степени в этих микрорайонах нормы вы-
бора контроллера требуют от соседей разрешать споры
о деревьях в соответствии с условиями этих ограничиваю-
щих статей договора, а не на основе неформальных норм.
478
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
убравшим загораживающее дерево19. Поскольку то-
пография земельных участков может значительно
различаться, соседи обычно обладают асимметрич-
ной способностью предоставить повышающие благо-
состояние услуги по стрижке деревьев. В такого
рода ситуациях с разделением труда можно пред-
сказать, что домовладелец выше по склону, чей вид
снова открылся, возьмет на себя неформальное обя-
зательство предоставить возмещение домовладель-
цу ниже по склону, который укоротил дерево20.
И в этом случае тоже, поскольку непосредствен-
ное соседство требует избегать денежных выплат
за труд, от домовладельца выше по склону может
ожидаться натуральное возмещение, возможно, пу-
тем личного найма рабочего для обрезки дерева.
Доступ к солнечному свету. В-третьих, рассмо-
трим право домовладельца на доступ к солнечно-
му свету, эта проблема в некоторых юрисдикциях
регулируется сложным сводом законодательных
актов. Например, в Калифорнии существует де-
тально разработанный закон, который принят
для защиты установленных солнечных коллек-
торов от тени деревьев, которые были посажены
позднее21. Тем не менее, поскольку соседствую-
щие домовладельцы обычно находятся в продол-
19. В терминах Калабрези-Меламеда, это вопрос о том, дол-
жен ли быть, тем не менее, домовладелец ниже по склону
защищен нормой ответственности, хотя он, разумеется,
не обладает переговорной силой, которая дается прави-
лом защиты частной собственности. См.: Guido Calabre-
si and A. Douglas Melamed, “Property Rules, Liability Ru-
les, and Inalienability: One View of the Cathedral,” 85 Harv.
L. Rev. 108g (1972).
20. В ситуациях специализированного труда гипотеза предска-
зывает, что тесно связанные группы создадут нормы, ко-
торые требуют от компенсации для работников, предо-
ставивших особые преимущества. См. главу 12, текст, со-
провождающий примеч. 9-10.
21. См.; Cal. Pub. Res. Code §§ 25980-25986 (West 1986) (Solar Sha-
de Control Act).
479
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
жающихся взаимоотношениях, можно предска-
зать, что они будут разрешать большинство своих
проблем, связанных с доступом к солнечному све-
ту, не обращаясь к этим положениям закона. Более
того, можно предсказать, что соседи станут нефор-
мально наказывать любого домовладельца, кото-
рый станет призывать к применению положений
закона о праве на солнечный свет22.
Солнечные коллекторы применяются редко,
а риски их затемнения обычно могут быть миними-
зированы при помощи продуманного размещения
солнечного оборудования. В результате проблемы
с солнечным освещением должны регулировать-
ся общей утилитарной нормой, согласно которой
тот, кто осуществляет сверхчувствительное исполь-
зование земли, —это тот, кто может с наименьши-
ми издержками предотвратить ущерб, возникаю-
щий в результате этой особой уязвимости23. Если
это так, то владелец дерева может и не иметь ка-
ких-либо неформальных обязательств избегать за-
тенения коллектора соседа. Владелец дерева мо-
жет удовлетворить просьбу владельца коллектора
обрезать свое дерево, особенно если он ожидает,
что его сосед предоставит неформальную компен-
сацию за эту услугу24.
22. Если конкретнее, то можно предсказать, что соседи станут
налагать социальные санкции на тех домовладельцев,
которые требуют правовой защиты от обычной тени в:
Prah v. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N.W.2d 182 (1982); Sher
v. Leiderman, 181 Cal. App. 3d 867, 226 Cal. Rptr. 698 (1986).
23. Законодательство о причинении неудобства включает это
правило. См.: Ellickson, “Alternatives to Zoning: Covenants,
Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls,” 40 U. Chi.
L. Rev. 681, 751-757 (1973)-
24. Поэтому полевому исследователю может быть сложно отли-
чить ситуации, в которых владелец дерева защищен пра-
вом собственности (что предсказуемо в случае солнечно-
го коллектора), от таких ситуаций, когда владелец дерева
защищен только правилом ответственности (что предска-
зуемо в случае вида на океан).
480
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
Отношения между совместными собственниками земли
Из десятков миллионов участков земли, находя-
щихся в Соединенных Штатах в частной собствен-
ности, большая часть принадлежит двум или более
лицам. Эти совладельцы обычно используют одну
из стандартных и применяемых в рамках общего
права форм совместной собственности25. Наиболее
важными формами совместной собственности яв-
ляются совместное владение (joint tenancy), при ко-
тором доля умершего совладельца автоматически
переходит после его смерти пережившему его со-
владельцу (или совладельцам), и общее владение
(tenancy in common), при котором доля собственно-
сти умершего переходит после его смерти к его на-
следникам (по закону или завещанию).
Совместные собственники могут непропорцио-
нально разделять блага и обременения их общей
земли. Например, друзья, являющиеся совладель-
цами кондоминиума на горнолыжном курорте,
могут пользоваться этим кондоминиумом не в той
пропорции, в которой они осуществляли затраты
на его покупку и содержание. Если их обеспоко-
ит подобное неравенство, совладельцы могут об-
ратиться к ряду правил обычного права, которые
формально определяют права и обязанности со-
вместных собственников26.
25. Исследование 1620 документов на право собственности, зареги-
стрированных в 1959~19^° гг- в пяти городских округах Ка-
лифорнии, обнаружило, что 6о% лиц, обладающих правом
собственности, представляют супружеские пары, которые
принимают на себя право собственности в качестве совла-
дельцев. Yale В. Griffith, “Community Property in Joint Tenancy
Form,” 14 Stan. L. Rev. 87, 88 n. 4 (1961); см. также: N. William
Hines, “Real Property Joint Tenancies: Law, Fact, and Fancy,”
51 Iowa L. Rev. 582, 585-591 (1966) (52% случаев передачи зем-
ли в Айове в 1954-19^4 гг. осуществлялись совладельцами).
‘2б. См. об этом..Jesse Dukeminier and James E. Krier, Property 321-324
(2d ed. 1988); Lawrence Berger, “An Analysis of the Econo-
mic Relations between Cotenants,” 2iAriz. L. Rev. 1015 (1979).
481
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Теория норм, развитая в данной работе, предска-
зывает, однако, маловероятность обращения этих
совладельцев к праву. Люди, приобретающие землю
совместно, обычно близки друг другу, это супруги,
родственники, друзья. Расходы на консультации
юристов делают обращение к праву для них игрой
с отрицательной суммой. Поскольку совладель-
цы обычно близки друг другу, то можно ожидать,
что обычно они могут положиться на неформаль-
ные правила и санкции самозащиты, чтобы контро-
лировать поведение друг друга.
Ожидая, что совместное владение в будущем мо-
жет сопровождаться сложностями, совладельцы
могут подготовить договор, регулирующий их от-
ношения. Можно ожидать, что с наибольшей веро-
ятностью к такому договору прибегнут те соинве-
сторы, отношения которых имеют исключительно
финансовый характер, а супруги и близкие род-
ственники практически наверняка этого делать
не будут. Гипотеза предсказывает, что при разра-
ботке договора совладельцы будут вести переговоры
исходя из начальной точки, которая определяется
набором неформальных норм, а не формальным
законодательством о совместном владении. После
развода, смерти или разрыва отношений совмест-
ные собственники больше не смогут полагаться
на систему неформального контроля. Таким об-
разом, можно предсказать, что судебные разбира-
тельства обычно ведутся между теми совместными
собственниками, которые утратили перспективу
продолжения их отношений27.
27. Для простой проверки этого утверждения я познакомился
с 2о делами, которые перечислены с ключевым словом
«Общее владение, §29. Ремонтные работы и усовершен-
ствования» в West’s Ninth Decennial Digest, где собраны
все апелляционные дела, зарегистрированные в системе
West между 1976 и 1986 г. Несмотря на этот заголовок, не-
которые из этих дел затрагивали совместное, а не общее
владение. В 18 из 20 дел стороны спорили об оплате ре-
482
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
Можно предсказать, что материально-правовые
нормы совместных собственников в целом будут
подобны нормам об ограждениях, которые наблю-
дались в округе Шаста. Если это так, доля совла-
дельца в общем объективном бремени, связанным
с владением собственностью, будет неформально
установлена равной той доли общих объективных
благ, которые он получает от этой собственности28.
(Приблизительно каждому согласно объективной
стоимости его вклада.) Преимущество этой фор-
мулы заключается в том, что она стимулирует от-
дельных совладельцев осуществлять объективный,
оправданный с экономической точки зрения вклад
в общую собственность. Однако можно предска-
зать, что для поощрения совместных проектов нор-
мы должны требовать от совладельца, намереваю-
щегося осуществить усовершенствование, известить
других совладельцев об этом проекте до его реали-
зации29. Однако, если они откажутся участвовать
в проекте, оправданном с экономической точки
зрения, можно предсказать, что совладелец, желаю-
щий осуществить усовершенствование, будет на-
делен правом приступить к этому усовершенство-
монтных работ и усовершенствований общей собственно-
сти, которые либо были осуществлены незадолго до того
или в то же время, когда их правовые отношения были
прекращены путем развода или разбирательств о разделе
имущества. (Два оставшихся дела касались, соответствен-
но, совладельцев земельной полосы вдоль дороги, а так-
же случая, в котором состояние разбираемого права соб-
ственности было невероятно запутано). Хотя апелляци-
онные дела не обязательно являются репрезентативной
выборкой для всех судебных разбирательств в целом, ре-
зультаты этого исследования соответствуют утвержде-
нию о том, что совладельцы, участвующие в продол-
жающихся отношениях, предпочитают не обращаться
к юристам.
28. См. главу 4, текст, сопровождающий примеч. 19-27.
29. Нормы строительства ограждений в округе Шаста требуют
извещения в аналогичных условиях. См. главу 4, текст,
сопровождающий примеч. 29.
483
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ванию и потребовать неформального возмещения
у тех, кто в нем не участвовал30.
Однако точный подсчет затрат и выплат, осу-
ществленных в прошлом, будет сопровождаться
трансакционными издержками и сигнализировать
об отсутствии доверия. Поскольку отношения со-
владельцев обычно более близкие, чем отноше-
ния соседствующих землевладельцев, они с боль-
шей вероятностью будут особенно заинтересованы
в поддержании символов наличия солидарности
в их отношениях. Поэтому можно ожидать, что со-
вместные собственники будут обращаться к при-
близительным решениям на основе фокальных
точек даже чаще, чем это делают строители огра-
ждений в округе Шаста.
Отношения между домовладельцами
и арендаторами жилья
Отношения между домовладельцами и арендато-
рами приводят к гораздо большему числу судебных
разбирательств, чем отношения соседей и совла-
дельцев. Наша теория не только объясняет, почему
домовладельцы и арендаторы относительно более
предрасположены обращаться к праву, но также
предсказывает, что они будут стремиться воздер-
живаться от этого практически до окончания сро-
ка аренды.
Большинство домовладельцев, не проживающих
в сдаваемом доме, вступают со своими арендато-
рами в отношения, которые имеют только одно
измерение. Эти отношения прекращаются после
30. Доктрина обычного права иногда отказывает в возмеще-
нии совладельцу, который в одностороннем порядке со-
вершил объективно оправданное с экономической точки
зрения усовершенствование. См. J. Dukeminier and J. Krier,
указ, выше, примеч. 26, с. 322. Эта правовая проблема ана-
лизируется в: Saul X.Levmore, “Explaining Restitution,”
71 Va. L. Rev. 65, 83-84 (1985).
484
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
окончания срока аренды. При приближении этого
окончания у сторон нет никаких перспектив про-
должающихся отношений, при помощи которых
каждая из сторон сможет неформально контро-
лировать другую. В этой точке существует вероят-
ность того, что они обратятся к правовой системе
для разрешения спора, например, о неоплаченной
арендной плате или о возвращении гарантийного
депозита. Однако домовладелец, который сдает по-
мещения в небольшом здании, где проживает сам,
часто вступает в многомерные отношения со сво-
ими арендаторами. Можно предсказать, что про-
живающие в здании домовладельцы будут разре-
шать споры более неформально, чем те владельцы
домов, которые живут в другом месте.
Отношения в конце игры. Кризис в отношениях
домовладельца и арендатора чаще всего возникает
в том случае, когда арендатор не платит арендную
плату, но продолжает жить в арендуемом помеще-
нии. Даже в том случае, когда споры такого рода ка-
саются небольших денежных сумм, они обычно раз-
решаются при помощи правовой системы. Во всех
штатах существуют законодательные акты, кото-
рые запрещают домовладельцам самостоятельно
выселять арендаторов. Вместо этого закон требует
от домовладельцев инициировать эвикцию в упро-
щенном порядке, обычно такое судебное разби-
рательство длится не более нескольких месяцев.
Домовладелец, в пользу которого вынесено судеб-
ное решение, может получить постановление суда,
предписывающее должностному лицу, например
местному шерифу, выселить отказывающихся пла-
тить арендаторов из помещения.
Тот факт, что государство пытается монополи-
зировать процесс выселения арендаторов, ничем
не примечателен, поскольку государство часто пы-
тается вытеснить конкурирующие формы социаль-
ного контроля. Примечательно же то, что, в дан-
ном контексте, как домовладельцы, так и жильцы,
485
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
в основном полагаются на решения органов госу-
дарственной власти. Очевидно, что домовладелец
учитывает тот факт, что арендатор, находящийся
под угрозой насильственного изгнания из своего
жилища, также может защищать свою территорию
с применением силы. Насилие со стороны аренда-
тора менее вероятно в том случае, если он получит
возможность объяснить третьей стороне, почему он
не платит арендную плату, и, если его оправдания
не будут приняты во внимание, он будет выселен
не напрямую домовладельцем, а агентами, представ-
ляющими непреодолимую силу государства31. Домо-
владельцы, признавая, что государство действитель-
но часто обладает сравнительным преимуществом
в качестве контроллера его обреченных на неуда-
чу отношений с арендатором, очевидно чаще высе-
ляет неплатящих арендаторов не самостоятельно,
а при помощи законной процедуры эвикции.
Отношения в середине игры. Теория предсказывает,
однако, что домовладелец и арендатор вряд ли ста-
нут обращаться к закону, если считают, что их отно-
шения будут продолжаться сколько-нибудь продол-
жительное время. В подобных случаях обе стороны
должны признать сравнительные преимущества не-
формального контроля. Аренда жилья часто опла-
чивается помесячно. Такой тип договора предо-
ставляет обеим сторонам возможность быстрого
выхода. Использование такой возможности одной
стороной обычно накладывает затраты на другую
сторону. Например, уведомив арендатора за 30 дней
о прекращении действия договора аренды, домо-
владелец накладывает на него затраты нашереезд32.
Напротив, арендатор, уведомив за 30 дней о своем
31. См. главу 12, примеч. 27; главу 14, текст, сопровождающий
примеч. 46-49.
32. Если арендатор отказывается соблюдать 30-дневное уве-
домление, домовладелец получает законное право при-
бегнуть к эвикции в упрощенном порядке.
486
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
переезде, накладывает на домовладельца затраты
по поиску нового арендатора. Такая неформальная
возможность осуществить выход дает обеим сторо-
нам неформальную силу, тем самым укрепляя ко-
операцию между домовладельцами и арендатора-
ми. За исключением выхода, каждая сторона легко
может также применить небольшие наказания, что-
бы отплатить за неправомерное поведение другой
стороны. Например, таким инструментом для до-
мовладельца являются работы по текущему обслу-
живанию, а для арендатора —арендные платежи,
а также готовность воздержаться от действий, кото-
рые приведут к физическому износу жилья.
Поскольку домовладельцы и арендаторы жи-
лья легко могут понять преимущества неформаль-
ного урегулирования их взаимоотношений, мож-
но предсказать, что их нормы выбора контроллера
будут запрещать обеим сторонам применять фор-
мальные легальные правила или инициирование
судебных разбирательств, когда аренда еще мо-
жет продолжаться в будущем33. Действительно,
можно предвидеть, что продолжающиеся отноше-
ния домовладельцев и арендаторов жилья будут,
как правило, кооперативными34. Это предсказа-
33. Гипотеза также предсказывает, что домовладельцы и арен-
даторы создадут утилитарианскую смесь из имплицит-
ных норм и эксплицитных положений договора об арен-
де. О том, как соседи в одном микрорайоне подобным
образом комбинируют нормы и ограничивающие статьи
договора, см. выше —примеч. 18.
34. Начиная с 1960-х гг. адвокаты из общественных юридиче-
ских служб стали активно участвовать в судебных раз-
бирательствах между домовладельцами и арендаторами
на стороне бедных арендаторов. Арендатор, получающий
ч бесплатные юридические услуги, в гораздо большей сте-
пени склонен к судебной защите своих прав, поскольку
издержки использования правовой системы для него зна-
чительно сокращаются. Именно поэтому бедные домохо-
зяйства с гораздо большей вероятностью, чем небедные,
готовы прибегать к формальному праву и вступать в во-
инственные отношения с домовладельцами.
487
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ние подтверждается исследованием Rand Corpo-
ration, которое было проведено в городе Грин-Бей,
Висконсин, и показало, что отношения домовла-
дельцев и арендаторов там «спокойны и ком-
фортны»35.
Те домовладельцы и арендаторы, у которых
есть причины заботиться о своей внешней репута-
ции, скорее всего, ведут себя еще более культурно.
На некоторых рынках жилья ведутся коммерче-
ские базы данных, и домовладелец может приоб-
рести подробный отчет об участии потенциаль-
ного арендатора в судебных процессах по поводу
жилья36. Некоторые университетские студенческие
ассоциации хранят документы, в которых студен-
ты сообщают об их опыте взаимодействия с раз-
ными домовладельцами. Элементарная теория
игр предсказывает, что существование подобных
баз данных способствует распространению коопе-
рации.
Напротив, необдуманное изменение правовой
структуры отношений домовладельцев и аренда-
торов может ограничить способность участников
осуществлять неформальный контроль. Регулиро-
вание арендной платы является особенно деструк-
тивным для отношений домовладельцев и жиль-
цов, потому что землевладельцы лишаются власти
устанавливать размер арендной платы и выхо-
дить из этих отношений. Маловероятно, что арен-
даторы проигнорируют регулирование арендной
платы, потому что оно дает им краткосрочный
35. Rand Corporation, Second Annual Report of the Housing Assistance
Supply Experiment 69 (R-1959-HUD May 1976). В этом отче-
те описывается округ Браун, Висконсин, но отсутствует
характеристика отношений домовладельцев и арендато-
ров в округе Сент-Джозеф, Индиана, который был вто-
рым местом проведения эксперимента.
36. См.: Pam Belluck, “Tenants Cry Foul as Screening Compa-
nies Help Landlords Spot ‘Problem’ Applicants,” Wall St. J.,
Dec. 27, 1985, at 13, col. 4.
488
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
выигрыш без непосредственного страха перед от-
ветными действиями. В долгосрочной перспек-
тиве, однако, домовладельцы обычно реагируют
на регулирование арендной платы сокращением
предоставляемых услуг, что в свою очередь злит
жильцов. Таким образом, контроль над аренд-
ной платой способствует конфронтации и перево-
ду отношений в правовое русло. Это может быть
одной из причин того, почему жизнь в Нью-Йор-
ке, где регулирование арендной платы осущест-
вляется уже почти 50 лет, так необычайно не-
приятна. Если бы медийный центр Соединенных
Штатов находился в Грин-Бей, а не в Нью-Йор-
ке, то предсказание о том, что продолжающиеся
отношения домовладельцев и арендаторов жилья
должны, как правило, осуществляться неформаль-
но и спокойно, не находилось бы в таком про-
тиворечии с распространенным общественным
мнением.
Подразумеваемая гарантия бытовых условий. Об-
суждение отношений домовладельцев и арендато-
ров станет более острым, если мы сосредоточимся
на одной из специфических проблем этих отноше-
ний. Ученые-правоведы в недавнее время уделя-
ли большое внимание тем правовым нормам, кото-
рые применяются к жалобам жильцов на скрытые
дефекты в качестве жилых помещений37. До 1970-х
годов, или около того, преобладающим правилом
в Соединенных Штатах по этой проблеме было
«пусть арендатор остерегается» (caveat lessee).
Это правило означает, при отсутствии четко ого-
воренных условий в договоре аренды, что аренда-
37. Если не указано обратное, в нижеследующем описании пред-
полагается, что жилец не является причиной дефекта
и не знал о его существовании до того, как заключил до-
говор аренды. Также предполагается, что домовладелец
может исправить этот дефект более эффективно, чем это
может сделать арендатор.
489
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
тор не имеет права на снижение арендной платы,
если домовладелец не сможет устранить скрытый
дефект38. Например, в том случае, когда приме-
няется правило «пусть арендатор остерегается»,
если согласно договору арендная плата составляет
500 долларов в месяц, а недавно протекшая кры-
ша стала причиной снижения рыночной стоимо-
сти помещения до 300 долларов в месяц, то арен-
датор все равно должен будет платить 500 долларов
в месяц.
В конце 1960-х—начале 1970-х годов приливная
волна правовых изменений уничтожила правило
«пусть арендатор остерегается»39. Суды и законо-
дательные собрания штатов стали применять не до-
пускающую отклонений гарантию бытовых усло-
вий при найме жилья40. Многие штаты приняли
формулу ущерба, которая, при некоторых ее при-
менениях, наделяет арендатора, которому нане-
сен вред в результате нарушения подразумеваемой
гарантии, правом на снижение арендной платы
до такого уровня, который ниже рыночной стои-
мости помещения при наличии дефектов. Эта фор-
мула может наделить жильца, арендовавшего не-
качественную квартиру за 300 долларов в месяц
и действительно получившего благо стоимостью
38. Даже в тех юрисдикциях, где применяется это правило, угро-
за принуждения государством к исполнению законода-
тельства об аренде жилья может служить для домовла-
дельцев правовым стимулом проведения ремонта.
39. В ретроспективе предстоящая кончина правила «пусть арен-
датор остерегается» стала очевидной ранее. Начиная
с дела Pines v. Perssion, 14 Wis. 2d 590, Ill N.W^d 409 (1961)
ни один высший суд штата не постановлял, что прави-
ло «пусть арендатор остерегается» применимо к этой
проблеме. См.: Annot., 40 A.L.R. 3d 646 (1971).
40. См., напр.: Roger A.Cunningham, “The New Implied and Sta-
tutory Warranties of Habitability in Residential Leases: From
Contract to Status,” 16 Urb. L. Ann. 3 (1979); Edward H. Rabin,
“The Revolution in Residential Landlord-Tenant Law: Causes
and Consequences,” 69 CornellL. Rev. 517 (1984).
49°
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
в 300 долларов, правом на снижение арендных пла-
тежей до, скажем, юо долларов до тех пор, пока
присутствует дефект41.
Несмотря на всю шумиху по поводу этих со-
бытий в области права, гипотеза предсказыва-
ет, что ни правило «пусть арендатор остерегает-
ся», ни формула ущерба предполагаемой гарантии
никогда не определяли в действительности тече-
ние продолжающихся месяц от месяца отноше-
ний по аренде жилья, особенно в тех случаях, ко-
гда у арендаторов не было доступа к бесплатным
юридическим услугам. Вместо этого можно пред-
сказать, что в отсутствии соглашения об обрат-
ном домовладельцы и арендаторы будут следо-
вать неформальной норме объективного равенства,
а именно той норме, которая определяет, что ры-
ночная стоимость услуг по предоставлению жи-
лья, получаемых арендатором, должна быть равна
выплачиваемой им арендной плате. Проще гово-
ря, человек должен получить то, за что платит.
Данная норма обладает двумя принципиальны-
ми практическими преимуществами. Во-первых,
установив в качестве предпосылки тот принцип,
что общий обмен должен предполагать объектив-
41. См., напр.: Green v. Superior Court, Ю Cal.3d 616, 638, 517
P.2d 1168, 1183, П1 Cal. Rptr. 704, 719 (1974); Hilder v. St. Pe-
ter, 144 Vt. 150, 161, 478 A.2d 202, 209 (1984). Постановле-
ния по этим двум судебным делам содержат мнения су-
дей, которые наделили бы арендатора правом на сниже-
ние определенной договором арендной платы на сумму,
которая равна разнице между рыночной арендной пла-
той за близкие к стандартным помещения и рыночной
арендной платой за помещения в таком состоянии, в ко-
тором они находятся. Согласно этой формуле, если ры-
ночная арендная плата за помещения, соответствую-
щие стандартам подразумеваемой гарантии, составляет
500 долл, в месяц, а арендная плата, определенная дого-
вором, так же как арендная плата за подобные помеще-
ния, составляет 300 долл, в месяц, то арендатор должен
платить только юо долл, в месяц.
491
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ные эквиваленты, эта норма освобождает сторо-
ны от необходимости детальной спецификации
прав и обязанностей обеих сторон продолжающе-
гося контракта. Во-вторых, в отличие от двух об-
сужденных правовых доктрин, норма объективного
равенства способствует кооперации, имплицитно
наделяя обе стороны правом применения санкций
простой стратегии «око за око» для того, чтобы
предотвратить частичное неисполнение договора
одной из сторон. Применение нормы объективно-
го равенства приведет к результатам, которые от-
личаются от результатов, достигаемых правовой
системой в двух представленных примерах. Даже
если действует правило «пусть арендатор остерега-
ется», в частности эта норма наделит жильца, ко-
торый договорился платить 500 долларов в месяц
и который по причине протечки крыши получил
услугу стоимостью 300 долларов, правом сокра-
тить выплачиваемую арендную плату до 300 дол-
ларов в месяц до тех пор, пока крыша продолжает
протекать. И даже если право признает примене-
ние подразумеваемой гарантии бытовых условий,
то эта норма запретит снижение выплаты аренд-
ной платы жильцом, который арендовал заведомо
поврежденное помещение за 300 долларов в месяц,
то есть по рыночной плате за такое некачествен-
ное состояние жилья42. Чтобы проверить эти про-
гнозы, исследователь может опросить землевла-
дельцев, агентов по управлению недвижимостью
и арендаторов о том, какие формальные и нефор-
42. Арендатор, который прибегает к гарантийным правам, по-
лучает более краткосрочные преимущества, чем аренда-
тор, который прибегает к правам, вытекающим из регу-
лирования арендной платы. Домовладелец может пре-
кратить получение жильцом преимуществ, которые
ему дает доктрина гарантии, устранив дефект, а затем,
подождав достаточно долго, чтобы выселение не под-
лежало правовой ответственности, прекратить договор
аренды.
492
ПРОВЕРКА СОДЕРЖАНИЯ НОРМ
мальные методы они используют для разрешения
споров, возникающих в результате наличия дефек-
тов в жилых зданиях43.
43. Полевые исследования отношений домовладельцев и аренда-
торов в основном были направлены на изучение тех спо-
ров, которые стали поводом юридических разбира-
тельств. См., напр.: Samuel Jan Brakel and Donald M.Mcin-
tyre, “The URLTA in Operation: An Introduction,” 1980 Am. B.
Found. Res. J. 555; Allan David Heskin, “The Warranty of Ha-
bitability Debate: A California Case Study,” 66 Cal. L. Rev. 37
(1978); Note, “The Great Green Hope: The Implied Warranty
in Practice,” 28 Stan. L. Rev. 729, 750-751 (1976).
16. Выводы и их применение
ВО МНОГИХ контекстах право не играет ве-
дущей роли при поддержании обществен-
ного порядка. Это было основным выводом
части I, где описываются область применения и со-
держание норм, регулирующих контроль над ско-
том в сельской местности округа Шаста, Калифор-
ния. Свидетельства этого полевого исследования
демонстрируют надуманность аллегории Рональ-
да Коуза о фермере и скотоводе, которая являет-
ся наиболее известной притчей в области права
и экономики. Аллегория Коуза приводит к вер-
ному предположению о том, что различные юри-
дические нормы, регулирующие в округе Шаста
нарушение скотом границ чужих владений, не по-
влияют, например, на качество пограничных огра-
ждений вокруг выпасов. Тем не менее объяснение,
которое дает эта аллегория аллокативной беззубо-
сти закона, оказывается прямо противоположным.
Согласно аллегории, иррелевантность права воз-
никает в результате отсутствия трансакционных
издержек; в округе Шаста, однако, именно наличие
трансакционных издержек заставляет людей игно-
рировать закон во многих случаях.
Границы права
Наиболее сильная версия теоремы Коуза утвержда-
ет, что в отсутствие затрат на получение инфор-
мации и осуществление сделок можно ожидать,
494
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
что люди будут вести переговоры, исходя из лю-
бого изначального набора юридических прав,
до тех пор пока не будет достигнуто идентичное
и оптимальное размещение ресурсов. Согласно та-
кому представлению, в среде, лишенной трений,
жалкие попытки законодателей сформировать мир,
изменяя нормы частного права, не препятствова-
ли бы подобному реке движению рынка1.
Аллегория Коуза соблазнила многих аналити-
ков верой в то, что право должно иметь значение
в том случае, когда отбрасывается нереалистич-
ная предпосылка о нулевых трансакционных из-
держках. В представлении Брюса Аккермана, на-
пример, существование трансакционных издержек
создает для активистов законотворчества богатые
возможности по исправлению рыночных прова-
лов1 2. Еще больше удивляет то, что Коуз, несмо-
тря на то, что он постоянно стремится пригвоздить
к позорному столбу А.С.Пигу за его чрезмерную
веру в возможности правительства3, также пре-
увеличивает потенциальное влияние права. Осо-
знавая, что трансакционные издержки на самом
деле «значительны»4, Коуз утверждает, что зако-
нодатели действительно воздействуют на разме-
щение ресурсов всякий раз, когда трансакционные
издержки сторон, обменивающихся первоначаль-
ными юридическими правомочиями, превышают
то, что эти стороны получат от таких обменов5.
1. Метафора реки позаимствована из: Mark Kelman, “Consump-
tion Theory, Production Theory, and Ideology in the Coase
Theorem,” 52 5. Cal. L. Rev. 669, 675 (1979).
2. Cm.: Bruce A. Ackerman, Reconstructing American Law 55-58 (1984).
См. также Stewart Schwab, Book Review, 87 Mich. L. Rev. 1171,
1198 (1989) (благожелательный обзор осуществленной Ак-
керманом интерпретации Коуза).
3. Ronald Н. Coase, The Firm, the Market, and the Law 20-30, 133-153,
i79“185 0988)-
4. Id. at 26.
5. Id. at 115, 175-177-
495
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
В характерном отрывке из «Проблемы социальных
издержек» Коуз пишет: «В мире, где перераспреде-
ление прав, основанных на законе, требует издер-
жек, суды, сталкиваясь с исками о нарушении по-
коя и порядка, принимают решения, фактически,
об экономических проблемах и предопределяют
способы использования ресурсов»6. В этом выска-
зывании, так же как и в других местах, Коуз преуве-
личивает влияние права. Его ошибка заключается
в неявном предположении о том, что люди могут
без усилий узнать о своих изначальных правомо-
чиях и применять их, а также что они сталкивают-
ся с трансакционными издержками только тогда,
когда пытаются вести переговоры исходя из своих
начальных правовых позиций. В мире дорогостоя-
щей информации, однако, нельзя предполагать,
что люди будут знать и соблюдать правовые нор-
мы7. Исследование округа Шаста свидетельству-
6. Id. at 132-133. [Рус. пер.: Коуз. Р. Фирма, рынок и право. М.:
Дело, 1993. С. 120. — Примеч. пер.]
7. Право может также потерпеть неудачу и в том случае, когда
люди согласны его использовать. Люди, склонные со-
блюдать закон, могут, тем не менее, получать искажен-
ные юридические сообщения, как потому, что законода-
тели используют нечеткие формулировки, так и потому,
что их восприятие в человеческом сознании может быть
ошибочным. Например, принятие постановления о за-
крытии пастбища в округе Шаста оказывает воздействие
на практику ведения хозяйства скотоводами-традицио-
налистами только потому, что скотоводы неправильно
воспринимают его правовые последствия. См. главы 5
и 6. Сложность сообщения о правовых нормах четко ука-
зывает на возможный пересмотр знаменитого теста Ка-
лабрези-Хиршоффа об определении стороны, избегаю-
щей издержек с наименьшими затратами (см. главу и,
примеч. 8). В этом тесте изобретательно рассматрива-
ются две реальности трансакционных издержек: затра-
ты на получение информации о превентивных техно-
логиях и затраты, связанные с выполнением решений.
Однако в том виде, в котором он сформулирован, тест
не уделяет никакого внимания затратам, которые сторо-
ны должны принять на себя, чтобы быть в курсе приме-
496
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
ет, что люди осведомлены о том, что использование
правовой системы в качестве системы разрешения
споров сопровождается определенными затратами,
и поэтому часто предпочитают быть глухи к ней.
В результате, несмотря на то, что предполагается
Аккерманом и Коузом, введение трансакционных
издержек недостаточно для того, чтобы право при-
обрело значение.
Предположение о том, что правовые нормы мо-
гут быть беззубыми, имеет особое значение для за-
конодателей, юристов, исследователей политики
и других лиц, надеющихся быть социальными ин-
женерами. Эти правовые активисты обладают осо-
бой склонностью преувеличивать то, что может со-
вершить Левиафан. Правовые интервенции могут
не увенчаться успехом по целому ряду причин8. Что-
бы избежать фрустрации при попытках повлиять
на то, что находится за пределами их досягаемости,
правовые инструменталисты поступили бы мудро,
няемых норм ответственности. Поскольку возможности
акторов по приобретению правовой информации часто
асимметричны, можно порекомендовать для пересмотра
теста Калабрези и Хиршоффа отнести ответственность
на ту сторону, которая находится в наилучшем положе-
нии для того, чтобы: 1) осуществлять анализ затрат и вы-
год между затратами от дорожно-транспортного проис-
шествия и затратами на его избежание; 2) действовать ис-
ходя из этого анализа, как только он проведен; 3) узнать
и беспокоиться о том, как право размещает риски дорож-
но-транспортного происшествия. Конечно, нормотворцы
должны также остерегаться поощрения преднамеренного
или небрежного забвения содержания правил.
8. Поколение назад Лон Фуллер, один из действительно муд-
рых исследователей права, определил «восемь способов
потерпеть неудачу при создании права». См.: Lon Fuller,
The Morality of Law 33-39 (1964). Некоторые из подводных
камней, определенных Фуллером, такие как неспособ-
ность обнародовать закон и неспособность сделать пра-
вила понятными, в наше время, скорее всего, были бы
сформулированы на языке трансакционных издержек.
Выражение трансакционные издержки, конечно, вошло
в юридическую науку после публикации книги Фуллера.
497
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
если бы углубили свое понимание неюридической
составляющей системы социального контроля.
Действительно, одна из причин, по которой
люди зачастую готовы игнорировать закон, состо-
ит в том, что часто они обладают более действен-
ными средствами достижения порядка. Напри-
мер, соседи в сельской местности округа Шаста
достаточно тесно связаны, чтобы создавать и обес-
печивать соблюдение неформальных норм, кото-
рые регулируют незначительные проблемы, такие
как вторжение скота в чужие владения и споры
по поводу пограничных ограждений. Эта тесная
связанность позволяет жертвам социальных нару-
шений дисциплинировать нарушителей средства-
ми простой самозащиты, такими как недоброже-
лательные сплетни и мягкие формы физического
воздействия. В этих условиях вероятно вытесне-
ние закона неформальным социальным контролем.
Неформальный социальный контроль
Построенная на основе данных исследования окру-
га Шаста, часть II стремится развить теорию нефор-
мальных норм. Чтобы поместить этот неформаль-
ный контроль в соответствующий ему контекст,
глава 7 подразделяет всю систему социального кон-
троля на пять основных подсистем: самоконтроль
на основе личной этики, двусторонние контракты,
неформальное принуждение к исполнению норм,
организационный контроль, а также законодатель-
ство. Четкое разделение этих подсистем, на прак-
тике часто отсутствует. Широко распространены
гибридные системы, в которых контроллер из од-
ной подсистемы обеспечивает исполнение правил
другой, такой гибрид действует, например, когда
индивид усваивает нормы общества, к которому
он принадлежит, а затем осуществляет самокон-
троль их исполнения.
498
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
Кроме того, правила одного контроллера часто
оказывают обратное воздействие на правила дру-
гого. Изменение норм может в конечном итоге по-
влиять на содержание права и наоборот. Эти пет-
ли обратной связи в настоящее время мало изуче-
ны. Ясно, однако, что наличие петли, связывающей
право и нормы, недостаточно для того, чтобы нор-
мы неизменно приближались к закону в любом кон-
тексте. Законодатели, особенно в том случае, когда
они пытаются регулировать повседневные дела, мо-
гут потерпеть неудачу в попытках повлиять на пове-
дение не только напрямую, через право, но и косвен-
но, через воздействие на содержание соответствую-
щих норм. В округе Шаста правовое определение
территории в качестве открытого (или закрыто-
го) пастбища не оказывает никакого явного воздей-
ствия на то, как местные жители разрешают споры
о вторжениях или бродячем скоте. Скотовод Кевин
О’Хара оплатил соседу потерю урожая зерна, пото-
му что он «чувствовал себя ответственным», но это
чувство, по его словам, возникло без воздействия
формального законодательства о нарушении чужих
владений. В округе Шаста даже оценщики страхово-
го ущерба не уделяют практически никакого внима-
ния правовому различию между открытым и закры-
тым пастбищем, когда урегулируют иски об ущербе
от вторжения. Даже те немногие землевладельцы,
которым известно, что в Калифорнии существует за-
кон, определяющий порядок распределения затрат
на сооружение пограничных ограждений, не рассма-
тривают этот закон как основу для наделения пра-
вами. В целом представляется, что некоторые сфе-
ры жизни полностью находятся за пределами права.
Центральным элементом нашей теории является
гипотеза о том, что члены тесно связанной группы
для управления своими повседневными взаимодей-
ствиями стремятся развить неформальные нормы,
содержание которых служит максимизации объек-
тивного благосостояния членов группы. Эта гипо-
499
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
теза предполагает, что люди часто предпочитают
законодательству неформальные обычаи не толь-
ко потому, что исполнение обычаев, как правило,
обходится дешевле, но и потому, что субстантив-
ное содержание сложившихся правил с большей
вероятностью будет служить максимизации благо-
состояния.
Если считать, что гипотеза о максимизирующих
благосостояние нормах подтверждена, то из нее
следует несколько нормативных выводов. Наибо-
лее важный из них заключается в том, что в си-
туациях, когда утилитарные соображения имеют
первостепенное значение, законодатели, заинтере-
сованные в разрешении рутинных споров, которые
возникают внутри группы, вряд ли могут превзой-
ти те правила, которые сложились в этой груп-
пе. В подобных условиях правовая система должна
оказывать соответствующее уважение неформаль-
ным практикам группы. Этот вывод поддерживает
общий импульс, который дается судьями —сторон-
никами обычного права, а также усилиями Кар-
ла Ллевеллина по унификации торговых практик
в Единообразный торговый кодекс.
Границы неформального контроля
Как с позитивной, так и нормативной точки зре-
ния нормы обладают границами, а право занимает
свое место. В округе Шаста правовые нормы обыч-
но оказывают воздействие на разрешение споров,
которые возникают после столкновений-автомоби-
листов со скотом на автомагистралях. Исследова-
ние того, как урегулируются подобного рода споры
о дорожно-транспортных происшествиях, спо-
собствовало выявлению переменных, определяю-
щих те случаи, в которых право имеет значение.
Как было обнаружено, в различных контекстах,
предшествующими исследователями, участники
500
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
споров со все большей вероятностью будут обра-
щаться к правовым нормам по мере увеличения
социальной дистанции между ними, по мере роста
величины того, что поставлено на карту, а также
в тех случаях, когда правовая система предоставля-
ет участникам спора возможность переложить за-
траты на третьи лица.
С нормативной точки зрения могут существо-
вать веские основания предпочесть разрешение не-
которых споров при помощи законодательства,
а не норм. Во-первых, гипотеза о нормах, максими-
зирующих благосостояние, не дает никаких осно-
ваний ожидать, что эти нормы будут служить неко-
торым целям, таким как коррективная или дистри-
бутивная справедливость, а лица, определяющие
политику, могут считать эти цели значимыми
или даже первостепенными. Во-вторых, поскольку
нет никаких причин считать, что в процессе груп-
пового создания норм будет уделяться внимание
интересам тех, кто находится за пределами этой
группы, правовая система может не уделять како-
го-либо значения тому, как группа обычно отно-
сится к аутсайдерам. В-третьих, наша гипотеза яв-
ляется позитивным предположением о содержании
только повседневных норм; она ничего не говорит
о природе основополагающих социальных прав.
Использование права для укрепления
неформального контроля
Дональд Блэк выдвинул позитивный тезис о том,
что «право изменяется в обратной зависимости
от других средств социального контроля»9. По его
мнению, государство, значение которого как зако-
нодателя в последнее время возросло, стремилось
заполнить пустоту, образовавшуюся в результате
9. Donald Black, The Behavior of Law 107 (1976) (курсив опущен).
501
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
снижения значения семьи, клана и деревни10 *. Мно-
гие современные тенденции (такие как рост ур-
банизации, распространение страхования ответ-
ственности, начало эпохи государства всеобщего
благосостояния) продолжают ослаблять систему
социального контроля и расширять область при-
менения права11.
Стоит подчеркнуть, что сама юридическая по-
литика оказывает влияние на жизнеспособность
систем социального контроля. Для достижения
порядка без участия права, у людей должны быть
продолжающиеся отношения, надежная информа-
ция о поведении в прошлом, а также эффективные
средства противодействия12. Если сформулировать
это в терминах теории игр, некоторыми базовыми
переменными в социальной структуре являются ко-
личество игроков, участвующих в одном из раундов
игры, количество раундов, в которых текущие иг-
роки ожидают встретить друг друга впоследствии,
ожидаемый игроками промежуток времени, в те-
чение которого будут осуществляться эти раунды,
качество информации у игроков, а также распре-
деление власти между игроками. Правовые нор-
мы могут влиять на все эти атрибуты социальной
ю. Donald Black, The Behavior of Law p. 108-109 (1976). Блэк пред*
полагает, однако, что в будущем значение законодатель*
ства снизится, в основном потому, что он предвидит рост
равенства. Ibid., р. 132-137.
и. Тем не менее современные крики о «гиперформализации» яв*
ляются преувеличением. Несмотря на рост числа юристов
в Соединенных Штатах, частные судебные разбиратель*
ства между физическими лицами, за исключением разво-
дов, осуществляются редко. См. источники7*Нриведенные
в главе 8, примеч. 39. Действительно, на протяжении XIX в.
проблемы, связанные с законодательством о нарушении
скотом чужих владений и о пограничных ограждениях,
рассматривались судами и законодательными собраниями
штатов чаще, чем сегодня, частично потому, что за про-
шедшее время суммы, которые затрагиваются в подобных
спорах, снизились по отношению к доходам домохозяйств.
12. См. главу ю, текст, сопровождающий примеч. 35-49.
502
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
структуры и тем самым способствовать (или пре-
пятствовать) неформальной кооперации.
Базовые правила землевладения, например, мо-
гут оказывать значительное влияние как на коли-
чество сторон, вовлеченных в земельные споры,
так и на частоту столкновений этих сторон. Га-
рольд Демсец обнаружил, что разделение общей
земли на частные участки содействует коопера-
ции, так как сокращает число людей, обеспокоен-
ных локальными внешними эффектами13. К этому
можно добавить, что разделение земли заставляет
оставшихся индивидов, принимающих решения,
поддерживать повторяющиеся взаимоотношения
в качестве непосредственных соседей, а это, скорее
всего, укрепляет кооперацию между ними.
Основополагающие законы могут также удли-
нить в восприятии человека тот промежуток вре-
мени (включая период после его собственной смер-
ти), на протяжении которого другие люди будут
иметь отношения либо с ним, либо с его собствен-
ностью. Например, соседи, имеющие узуфруктные
права (то есть права владеть землей в течение того
времени, когда она используется), скорее всего, бу-
дут иметь менее длительные отношения, чем соседи,
обладающие пожизненной собственностью (то есть
правом на владение до своей смерти). Другие право-
вые нормы могут еще больше расширить восприятие
игроком временного периода игры, который может
превышать пределы его собственной жизни. Законы,
устанавливающие порядок наследования родствен-
никами, распоряжение собственностью по завеща-
нию, а также вечное право собственности на землю
(безусловное право собственности) побуждают жи-
вого человека управлять своими капитальными ак-
тивами так, как будто бы игра жизни продолжается
бесконечно. Стимулируя игроков принимать длин-
13. Harold Demsetz, “Toward a Theory of Property Rights,” 57 Am.
Econ. Rev. МЪ 356-357 (pap. & Proc. 1967).
503
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
ные горизонты планирования, эти правила помога-
ют сохранить ресурсы для будущих поколений.
Правовые нормы также оказывают воздействие
на легкость, с которой люди могут получить ин-
формацию, необходимую им для неформального
социального контроля. Например, недавние до-
стижения в области обработки данных облегчают
хранение и получение достоверной информации
государственных учреждений, свидетельствующие
о неспособности человека в прошлом к сотрудни-
честву. Разумеется, компьютерные базы данных со-
здают очень тревожные риски, которые подчерки-
ваются в юридических статьях по этому предмету14.
Тем не менее, подобно тому, как вера в существо-
вание всеведущего и всемогущего бога может удер-
жать от греха, улучшение циркуляции достовер-
ной репутационной информации может удержать
от безответственного оппортунизма. Таким обра-
зом, наступление компьютерной эпохи создает воз-
14. См. общий обзор: Arthur R. Miller, “Personal Privacy in the Com-
puter Age,” 67 Mich. L. Rev. 1089 (1969); Spiros Simitis, “Re-
viewing Privacy in an Information Society,” 135 U Pa. L. Rev.
707 (1987). Ученые-юристы, обращавшиеся к этой теме,
волновались о разглашении информации, которая явля-
ется либо: (1) ложной и клеветнической, (2) затрагиваю-
щей важные права частной жизни, (3) могущей приве-
сти к противодействию добросовестному преследованию
законных прав, или (4) препятствующей возможности
начать все заново. Это серьезные (а для многих типов
информации — решающие) соображения. В обсуждении
здесь внимание сосредоточивается, прежде всего, на рас-
пространении достоверной информации государствен-
ных учреждений о ненадлежащем поведении по отноше-
нию к другим в прошлом. Хранение и распрЬстранение
информации такого рода в основном затрагивают послед-
нюю из перечисленных проблем. Основная проблема за-
ключается в том, в какой степени цели создания возмож-
ностей начать все заново могут быть достигнуты, если
людям будет позволено освободиться от прошлых прегре-
шений не путем вычеркивания их из записей после неко-
торого периода времени, а путем пополнения записи ин-
формацией о последующем хорошем поведении.
504
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
можность того, что система информационного кон-
троля будет способна потеснить правовую систему
на некоторой территории. Законодатели должны
учитывать это при рассмотрении вопроса о введе-
нии новых регулятивных мер, обременяющих сбор
и распространение правдивой, открытой для пуб-
лики информации о поведении в прошлом15.
Наконец, законодательство, которое служит бо-
лее широкому и равному распределению власти,
скорее всего, укрепит системы неформального кон-
троля. Например, когда законодатели достигают
успеха в уравнении власти в таких отношениях,
как отношения домовладельца и жильца или мужа
и жены, они облегчают неформальное разреше-
ние проблем участниками таких отношений. На-
против, законодатели должны избегать таких мер,
как регулирование арендной платы, и таких пра-
вовых доктрин, в которых жены считаются подчи-
ненными их мужьям; подобные законы подрыва-
ют симметрию власти, поэтому можно предсказать,
что они испортят отношения16.
15. Федеральный закон о предоставлении точной информации
о кредиторах запрещает, с некоторыми исключениями,
агентству кредитной информации сообщать о любых пло-
хих долгах, судебных процессах, осуждении в судебном
порядке, а также о другой неблагоприятной информа-
ции, которая старше 7 лет. См.: 15 U.S.C. § 1681(c) (1982).
Подобные законодательные акты существуют и во мно-
гих штатах. См., напр.: Cal. Civ. Code §1785.13 (1989). За-
конодательство, направленное на увеличение точности
информации, не всегда оправдывается предполагаемыми
административными расходами. См., например, о вызы-
вающем сомнения законе, предложенном в: Note, “Tenant
Blacklisting: Tenant Screening Services and the Right to Pri-
vacy,” 24 Harv. J. Legis. 239, 313 (1987) (фирма, предостав-
ляющая домовладельцам информацию об осуществлен-
ных в прошлом выселениях, должна ежегодно высылать
каждому жильцу копию такого дела).
• 16. См. главу ю, примеч. 42-43 и сопровождающий их текст;
главу и, примеч. 61; главу 15, текст, сопровождающий
примеч. 32.
5°5
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Последний вывод может быть обобщен: законо-
датели, не учитывающие благоприятные для не-
формальной кооперации социальные условия, ско-
рее всего, создают мир, в котором больше закона
и меньше порядка.
Приложение.
Методы исследования
ПОСКОЛЬКУ местность Раунд-Маунтин-
Оук-Ран в округе Шаста была свидетелем
как действительно совершившегося за-
крытия пастбища, так и его угрозы, она являет-
ся идеальным местом для полевого исследования
воздействия права. Этот район представляет воз-
можности как лонгитюдного, так и кросс-секци-
онного анализа. При лонгитюдном анализе от-
слеживалось поведение конкретных скотоводов
и фермеров на протяжении ряда лет до и после
принятия постановления о закрытии пастбища
(такого как «Глупость Катона»). При кросс-сек-
ционном анализе варьировались районы, а не вре-
менные периоды; задачей было определение того,
различается ли поведение скотоводов и фермеров
на определенную дату в местностях открытого и за-
крытого пастбища. Полевое исследование было раз-
работано таким образом, чтобы создать условия
для обоих типов анализа1.
Пятьдесят шесть квадратных миль «Глупости
Катона» почти равны площади Вашингтона, округ
Колумбия. Именно поэтому целесообразным было
сконцентрировать опросы землевладельцев в од-
ном из подрайонов этой местности, чтобы полу-
1. В идеальном исследовательском проекте используются дан-
ные временных рядов для экспериментальных и кон-
трольных районов. См.: Richard Lempert, “Strategies of Re-
search Design in the Legal Impact Study: The Control of Rival
Hypotheses,” i Law & Soc’y Rev. in, 130-132 (1966).
5<>7
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
чить возможность вернее оценить достоверность
полученной информации. Наиболее показатель-
ным, в идеале, должен бы быть подрайон, который
находится по разным сторонам одной из границ
«Глупости Катона». Одни из опрошенных в таком
подрайоне должны владеть землями на открытом
пастбище, другие на закрытом пастбище, а третьи
(как можно предположить) на обоих.
По некоторым причинам наиболее подходя-
щим подрайоном для концентрации исследования
был признан регион у южной границы «Глупости
Катона». Во-первых, другие три границы «Глупо-
сти Катона» пересекают частный лес с низкой плот-
ностью населения. Местность у южной границы,
напротив, плотно заселена, а значит, там с боль-
шей вероятностью могут возникнуть конфлик-
ты. Во-вторых, только южная местность включает
территории, которые находятся под угрозой за-
крытия. В-третьих, исследователь, занимающий-
ся кросс-секционным анализом эффектов права,
должен рассматривать такую ситуацию, в кото-
рой правовые границы являются преимуществен-
но случайными по отношению к социальным и то-
пографическим особенностям, могущим повлиять
на поведение. Там, где границы определены не слу-
чайно, любые обнаруженные исследователем разли-
чия в поведении землевладельцев в разных местно-
стях могут определяться существовавшими ранее
условиями (которые, возможно, и стали причи-
ной именно такого определения границы), а не ре-
зультатами различия правовых режимов. Южная
граница «Глупости Катона» представляется слу-
чайной линией. Никто из тех, кто разрабатывал
петицию о «Глупости Катона» (лица, которые вы-
брали эту границу), не жил около нее, не жило
там и сколько-нибудь значительного числа подпи-
сантов этой петиции. Более того, рельеф местности,
по которой проходит южная граница, значительно
варьируется, поднимаясь с предгорий на высоте
508
ВЫВОДЫ и ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
2Ю0 футов на западном окончании до горного леса
на высоте 4400 футов на восточном окончании. Ка-
жется маловероятным, что проведенная с востока
на запад прямая линия длиной в 8 миль, идущая
через разнообразный рельеф, — продукт джерри-
мандеринга2.
Основным источником данных были документы
государственных организаций и 73 интервью. В ис-
следовании использовались три типа государствен-
ных документов: данные аэрофотосъемки, отчеты
о дорожно-транспортных происшествиях и судеб-
ные дела. Интервью проводились с землевладель-
цами (преимущественно в местности у южной гра-
ницы «Глупости Катона»), а также с несколько
более обширным кругом специалистов, участво-
вавших в спорах по поводу бродячего скота.
Федеральные агентства проводили аэрофото-
съемку западной части местности у южной границы
«Глупости Катона» дважды —• в октябре 1973 года
и в августе 1980 года, то есть за 2 месяца до и 7 лет
после принятия этого постановления о закры-
тии пастбища3. Хотя эти фотографии были сняты
со слишком большого расстояния, чтобы на них
было видно наличие ограждений или отдельных
животных, они показывают строения и обрабаты-
ваемые местности. Для того чтобы обеспечить объ-
ективные свидетельства изменений общих схем
использования земли в исследуемой местности
2. Джерримандеринг (англ, gerrymandering) — термин из аме-
риканского политического лексикона, означающий про-
извольное определение границ избирательных округов
для манипуляции результатами выборов. Получил на-
звание по фамилии американского политика Э. Джерри
(1744-1814). —Примеч. пер.
3. В октябре 1973 г. постановление о «Глупости Катона» уже рас-
сматривалось, и землевладельцы могли ожидать его при-
нятие. Именно поэтому аэрофотоснимки, сделанные ра-
нее, если бы они были доступны, дали бы лучшее пред-
ставление о первоначальной ситуации.
509
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
и рядом с ней за соответствующий период време-
ни, были сделаны копии этих фотографий. Также
был привлечен геоботаник, специалист в области
дистанционных измерений, чтобы проанализиро-
вать два набора аэрофотоснимков. Он не обнару-
жил никаких кросс-секционных или лонгитюдных
изменений в схемах использования земли, кото-
рые могли бы поставить под сомнение представ-
ленные выводы.
Калифорнийский дорожный патруль предоста-
вил отчеты о дорожно-транспортных происше-
ствиях с участием скота, произошедших на дорогах
сельской местности округа Шаста между августом
1978 года и июлем 1982 года. Обсуждение дорож-
но-транспортных происшествий в главе 5 основа-
но на использовании этих отчетов.
Материалы судов штата, которые обслуживают
Северо-восточный сектор округа Шаста, содержат
свидетельства о судебных процессах, возникших
в результате инцидентов с бродячим скотом. По-
скольку ни один из соответствующих судов шта-
та не систематизирует судебные дела в зависимо-
сти от существа судебных дел, я попросил судей
и судебных клерков, могут ли они вспомнить о де-
лах о бродячем скоте, просмотрел имена возмож-
ных участников таких процессов в указателях имен
истцов и ответчиков, а также в мировых судах, про-
смотрел все иски, которые были поданы за период
в последние п месяцев.
Было проведено 50 интервью со специалиста-
ми. Большинство из этих интервью было заверше-
но перед тем, как я приступил к опросу^емлевла-
дельцев. В число специалистов входили: 4 из тех
судей штата, которые с наибольшей вероятностью
могли участвовать в проходивших в Северо-восточ-
ном секторе судебных процессах, связанных со ско-
том; 6 адвокатов из Реддинга, у которых были кли-
ентами сельские землевладельцы; 5 членов Совета
директоров Ассоциации скотоводов округа Шаста;
510
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
8 оценщиков страхового убытка и агентов страхо-
вых компаний, являвшихся основными страхов-
щиками рисков скотоводов на востоке округа Ша-
ста; з эксперта по оценке недвижимого имущества;
и окружных должностных лиц округа (включая
инспектора по клеймлению, служащего контро-
ля над животными, консультанта по скотоводству,
бывшего окружного прокурора, нескольких членов
окружного совета, включая Джона Катона); 4 под-
рядчика по сооружению ограждений и поставщи-
ка материалов для них; 6 агентов владельцев лесов,
сдающих свои земли для выпаса; и 3 арендатора вы-
пасов. Восемьдесят процентов этих специалистов
были опрошены при личной встрече, а остальные
по телефону. Средняя продолжительность личных
интервью составляла 40 минут.
Было опрошено 28 человек, владеющих сель-
скими землями к северо-востоку от Редддинга4.
Из этих 28 землевладельцев п владели землей
в местности «Глупость Катона»; ю — землей за ее
пределами, но в радиусе 3 миль от ее южной грани-
цы (преимущественно в тех местах, которые затра-
гивались петицией Хайнца о закрытии), а еще 3 —•
Хейли, Макколл и Шеллвортс — землей и внутри
и вне «Глупости Катона». Из 28 землевладельцев
и могут быть названы скотоводами, 4 — фермера-
ми (основной сельскохозяйственной деятельностью
которых является производство кормов для скота),
а 13 —владельцами небольших жилых ранчо (неко-
торые из них могут владеть несколькими сельско-
хозяйственными животными в качестве хобби).
При личной встрече были опрошены 20 из 28
землевладельцев. Семнадцать из этих интер-
вью представляли собой обстоятельные обсужде-
ния, которые длились примерно полтора-два часа.
•4. Поскольку некоторые из опрошенных относятся как к специа-
листам, так и к землевладельцам, всего было проведено
73, а не 78 интервью.
5н
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
При этом стандартизированные опросные листы
не использовались, отчасти потому, что формаль-
ный перечень вопросов мог смутить респондентов5.
Как и при опросах специалистов, на протяжении
личных встреч велась подробная рукописная за-
пись. Остальные 8 интервью землевладельцев про-
водились по телефону; средняя продолжительность
такого телефонного общения составляла 50 минут.
У интервью землевладельцев есть несколько не-
достатков в качестве источника данных. Двадцать
восемь —это сравнительно небольшое число. Опро-
шенные лица выбирались не случайно, напротив,
были сознательно предприняты усилия, чтобы
взять интервью у тех местных жителей, которым
принадлежит крупный рогатый скот либо кото-
рые были жертвами нарушения границ владений
или активно участвовали в политической борьбе
по поводу петиций о закрытии пастбища. Особое
внимание было уделено тому, чтобы взять интер-
вью у владельцев наиболее крупных ферм и ранчо
5. Авторы нескольких наиболее известных исследований в обла-
сти права и общества применяли удивительно похожие
методы исследования. В своем пионерном исследовании
контрактов Маколей опросил 68 руководителей фирм
и юристов в Висконсине, несомненно не прибегая к помо-
щи стандартизированного вопросника. См.: Stewart Ma-
caulay, “Non-Contractual Relations in Business: A Prelimi-
nary Study,” 28 Am. Soc. Rev. 55, 55-56 (1963). Проведенные
Россом интервью 67 страховых оценщиков также не были
структурированы. Н. Laurence Ross, Settled Out of Court 10
(rev. ed. 1980). Проведенное Ллевеллином и Хублом ис-
следование Шайенна было основано на том, что социо-
логи называют методом изучения памяти, т.е. на пле-
менных легендах и рассказах, связанных с интерпрета-
тором К. N. Llewellyn and Е. Adamson Hoebel, The Cheyenne
Way viii-ix (1941). Подобные методы также использова-
лись в: Thomas M.Palay, “Comparative Institutional Econo-
mics: The Governance of Rail Freight Contracting,” 13 J. Legal
Stud. 265, 271 (1984) (исследование, основанное на 34 по-
левых интервью, которые проводились без применения
формального вопросника, чтобы способствовать искрен-
ности ответов респондентов).
512
ВЫВОДЫ И ИХ ПРИМЕНЕНИЕ
в исследуемой местности. По сравнению с типич-
ными землевладельцами в предгорьях, опрошен-
ные, надо полагать, были старше, богаче (хотя
и среднего достатка), дольше жили на северо-во-
стоке округа Шаста, а также активнее принима-
ли участие в делах сообщества6. Хотя большинство
респондентов не испытывали при опросе нереши-
тельности (на самом деле, обычно они проявля-
ли энтузиазм), те местные жители, которые склон-
ны к сотрудничеству, несомненно, представлены
в этой выборке в несколько большей степени.
Данные, полученные в ходе интервью, не всегда
надежны. Несомненно, некоторые воспоминания
несовершенны. Кажется также, что один или два
землевладельца стремились изменить историю,
чтобы представить себя в лучшем свете. Тем не ме-
нее, поскольку опрошенные землевладельцы были
сконцентрированы в одной местности, а интервью
включали некоторые вопросы, которые отраже-
ны в публичных отчетах, можно было обнаружить
тех респондентов, которые отвечали, в наибольшей
степени преследуя собственные интересы.
6. Из-за опасения не создать себе репутацию человека, который
слишком сует нос в чужие дела, я не расспрашивал зем-
левладельцев об их религиозных верованиях и их финан-
совом положении. Эти факторы, возможно, могли повли-
ять на то, как они решают повседневные споры.
Научное издание
Роберт Ч.Элликсон
ПОРЯДОК БЕЗ ПРАВА
Как соседи
улаживают споры
Главный редактор издательства Валерий Анашвили
Научный редактор издательства Артем Смирнов
Выпускающий редактор Елена Попова
Корректор Наталия Гуковская
Дизайн обложки Валерий Коршунов
Дизайн и верстка Ярослав Агеев
Издательство Института Гайдара
125009, Москва, Газетный пер., д. 3-5, стр. 1
*
Подписано в печать 16.10.2016.
Тираж юоо экз. Формат 60*90/16
Отпечатано в филиале «Чеховский печатный двор»
АО «Первая образцовая типография»
www.chpd.ru. Факс (496) 726-54-10, (495) 988-63-87
142300, Московская обл., г. Чехов,
ул. Полиграфистов, 1