«УНИВЕРСИТЕТСКАЯ БИБЛИОТЕКА»
РИЧАРД А. ПОЗНЕР
Экономический
анализ права
иУНИВЕРСИТЕТСКАЯБИБЛИОТЕКАЭКОНОМИКА

RICHARD A. POSNER
Economic
Analysis of Law
A DIVISION OF ASPEN PUBLISHERS, INC.
AWOLTERS KLUWER COMPANY

РИЧАРД А. ПОЗНЕР
Экономический
анализ права
.
В ДВУХ ТОМАХ
ТОМ 1
Перевод с английского под редакцией В. Л . Тамбовцева
«ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА»
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ-ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ
Санкт-Петербург 2004

БИБЛИОТЕКА «ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ*
Выпуск 38
ББК 67.404
Поз 47
Издатели
ИНСТИТУТ ♦ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА*. С А Н К Т -ПЕТЕРБУРГ
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ — ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ . МОСКВА
Перевод с английского
А. А. ФОФОНОВА
Рецензент
С. А. АФОНЦЕВ
Издание выпущено в рамках проекта «Translation Project»
при поддержке Института «Открытое общество» (Фонд Сороса) —
Россия и Инс?питута «Открытое общество» — Буда пеш т
This edition is published with the support of the Open Society Institute —
Russia and the Open Society Institute — Budapest within the framework
of «Translation Project»
Редакционный совет серии «Университетская библиотека»:
Н. С. Автономова, Т. А. Алексеева, М. Л. Андреев, В. И. Бахмин, М. А. Веде-
няпина, Е. 10. Гениева, Ю. А . Кимелев, А. Я. Ливергант, Б. Г. Капустин, Ф. Пин-
тер, А. В. Полетаев, И. М. Савельева, Л. П. Репина, А. М. Руткевич, А. Ф. Фи­
ли ппов
*University Library» Editorial Council:
Natalia Avtonomova, Tatiana Alekseeva, Mikhail Andreev, Vyacheslav Bakh-
min, Maria Vedeniapina, Ekaterina Genieva, Yuri Kimelev, Alexander Liver-
gant, Boris Kapustin, Frances Pinter, Andrei Poletayev, Irina Savelieva,
Lorina Repina, Alexei Rutkevich, Alexander Filippov
Данная книга является русским переводом Economic Analysis of Law. Fifth Edition,
by Richard A. Posner, и изд ается и продается И НСТИТУТОМ «ЭКОНОМИЧЕС­
КАЯ ШКОЛА» с разрешения ASPEN PUBLISHERS, INC., Gaitherburg, Maryland,
U.SA, влад ельца все х прав на издани е и продажу вы шеупо мянутого
L «Экономическая шко ла» , 20 04
Copyright © 1998 by Richard A. P osn er
All rights reserved
Авторизованный перевод английс кого и з ­
дания опубликован по согласованию с A s ­
pen Law & Business, членом Aspen Pub­
lishers, Inc.
© Перевод, оформление, предисловие, ори­
гинал-макет, 2 004 ♦Экономическая школа»
Все права защищены
ISBN 5-902402-01-8
ISBN 5-902402-02-6 (т. 1)

Содержание
От р е д а к т о р а ................................................................................................. X
Предисловие. . . . ................................................................................. XVIII
Часть I. Право и экономика. Введение
Глава 1. Природа экономического мышления ...............................
3
1.1 . Основные п о н я ти я .....................................................................
3
1.2 . Ценность, полезность, эф ф ективно сть.................................... 13
1.3 . Реализм допущений эк о н о м и ста ........................................... 20
1.4. Иррациональность и гиперрациональность, в том числе
в теории и г р ............................................................................ 23
Гл ава 2. Экономический подход к п р а в у ......................................... 30
2.1 . Его и с т о р и я ............................................................................... 30
2.2 . Позитивный и нормативный экономический анализ
п р а в а ......................................................................................... 32
2.3 . Критика экономического по д х о д а......................................... 35
Часть II. Общее право
Глава 3. С о б с тв е н н о с т ь ....................................................................... 41
3.1 . Экономическая теория прав собственности: статические
и динамические ас п е кт ы ........................................................ 42
3.2 . Проблемы создания и соблюдения прав собственности . . 46
3.3. Интеллектуальная собственность: патенты, авторские
права, торговые марки, коммерческие тайны и тайна
частной и н ф о р м а ц и и ............................................................. 51
3.4 . Права собственности в теории права и в экономической
теории: вещательные частоты и аукционы по продаже
диапазонов в ещ а н и я ................................................................ 61
3.5 . Права на будущее и сп о л ь зо в а н и е......................................... 64
3.6 . Несовместимые способы и с п о л ь з о в а н и я ............................ 66
3.7 . Нарушение неприкосновенности собственности и право
государства отчуждать собственность................................. 74
3.8 . Загрязнение окружающей среды: подходы с точки
зрения взыскания ущерба и приобретения п р а в а ............. 82

VI
Содержание
3.9 . Другие решения проблемы несовместимых способов
использования земли; возникающее при этом р азличие
между правами собственности и контрактными правами,
а также между методами запретов в судебном порядке
и взыскания у щ е р ба............................................................... 88
3.10. Совместная собственность на недвижимое имущество . 101
3.11 . Проблемы передачи прав с о бс тв е н н о сти .......................... 106
3.12 . Распределительные эффекты присвоения прав
со бствен но сти ....................................................................... 115
3.13. Государственные земли ..................................................... 118
Глава 4. Контрактные права и средства их защиты .......................12 4
4.1 . Процесс обмена и экономические функции ко нтрактного
п р а в а ........................................................................................ 124
4.2 . Вознаграждение .................................................................... 133
4.3 . Проблемы формулирования: взаимное согласие
и односторонние контракты ................................................ 137
4.4 . Взаимные о ш и б к и ............................................................... . 140
4.5. Контракты как средство страхования — доктрина
невозможности и связанные с ней доктрины в соот­
ношении с интерпретацией страховых контрактов .... 142
4.6 . Обман ...................................................................................... 150
4.7 . Принуждение, переговорная сила и неосознанность .... 155
4.8 . Фундаментальные принципы возмещения ущерба
в контрактных отношениях ................................................ 160
4.9 . Вторичный у щ е р б .................................................................. 173
4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога . . 175
4.11 . Принудительное исполнение к о н т р а к т а .......................... 180
4.12. Самопомощь, контрактные условия и реальное их
в ы п о л не ни е............................................................................ 182
4.13. Подразумеваемые контракты ........................................... 187
Глава 5. Семейное право и регулирование сексуальных
отношений ................................................................................................ 192
5.1 . Теория д о м о х о з я й с т в а .......................................................... 192
5.2 . Заключение и расторжение брака ...................................... 196
5.3 . Последствия расторж ения б р а к а ......................................... 202
5.4 . Правовая защита д е т е й ........................................................ 205
5.5 . Суррогатное м а те р и н с т в о ..................................................... 212
5.6 . Право и нар о д о н асе л ен и е ..................................................... 213
5.7 . Зачем регулировать сексуальное поведение ........................ 215

Содержание
VII
Глава 6. Законодательство о неумышленном причинении
ущерба ........................................................................................................ 22 2
6.1 . Экономическая теория несчастных случаев и формула
Лернда Хэнда в рамках ответственности
за н ебр еж н ость ............................................................
222
6.2 . Стандарт разумного и н д и в и д а .............................................. 2 27
6.3 . Соответствие среднему уровню безопасности
ка к о п р а в д ан и е....................................................................... 2 28
6.4 . Вина пострадавшего: способствующая и сравнитель ная
небрежность, признание риска и ответственность
нарушителей границ в л а д е н и й ........................................... 229
6.5 . Строгая о т в ет с тв ен н о ст ь ..................................................... 238
6.6 . Ответственность производителя за качество продукции . 245
6.7 . Причинность и п р е д с к а зу е м о с ть ......................................... 248
6.8 . Совместные правонарушения, содействие, освобождение
от ответственности; ответственность вышестоящего
и сексуальное н а с и л и е .......................................................... 255
6.9 . Спасение: ответственность или реституция ........................ 259
6.10. Функция компенсации ущерба при неумышленном его
причинении .......................................................................... 261
6.11 . Компенсация ущерба от потери трудоспособности .... 262
6.12 . Компенсация ущерба от боли и страданий, проблема
оценки человеческой ж изни и риск чрезмерной
компенсации ....................................................................... 268
6.13. Правило побочных выгод (побочных источников) .... 273
6.14 . Соотношение принципа небрежности со страхованием
от ответственности и страхованием от несчастных
случаев; компенсация в автомобильных авариях
при отсутствии определения вины ................................. 275
6.15. Преднамеренные причинения у щ е р б а ............................... 280
6.16. К л е в е т а .................................................................................... 288
6.17. Ответственность преемника .............................................. 290
Глава 7. Уголовное право ..................................................................... 295
7.1. Экономическая природа и функция уголовного права . . 295
7.2 . Оптимальные уголовные с а н к ц и и ...................................... 302
7.3 . Предотвращение преступления: законы о повторном
совершении преступлений, попытка совершения
преступления и заговор, пособничество
и подстрекательство, рецидивизм, провоцирование
преступления путем о б м а н а ................................................ 312
7.4 . Преступные намерения ........................................................ 319

VIII
Содержание
7.5 . Безрассудность, небрежность и строгая
ответственность ..................................................... ~.............324
7.6 . Освобождение от ответственности по принципу
необходимости (в ы ну ж ден но сти)......................................... 327
7.7. Меры предосторожности, принимаемые жертвами
преступлений; провоцирование и контроль ношения
оружия ................................................................................... 328
7.8 . Экономика организованной преступности ....................... 330
7.9 . Война с наркотиками .......................................................... 333
Глава 8. Общее право, история права и юриспруденция .......... 339
8.1 . Неявная экономическая логика общего права ............... 339
8.2 . Общее право, экономический рост и история права . . . 345
8.3 . Право и нормы п о в е д е н и я ................................................... 351
8.4 . Моральное содержание общего права .............................. 356
8.5 . Моральная форма права ..................................................... 359
Часть III. Государственное регулирование рынка
Глава 9. Теория монополии ....................................................................3 67
9.1 . Цена и объем выпуска м о н о п о л и с та ................................. 367
9.2 . Влияние изменений издержек или спроса
на монопольную цену .......................................................... 371
9.3 . Последствия монополии для эффективности .................. 372
9.4 . Ценовая д и с к р и м и н а ц и я ..................................................... 377
9.5 . Другие препятствия монополизации: борьба за рынок,
товары длительного пользования, вход новых
производителей.................
379
Глава 10. Антимонопольное законодательство ............................... 383
10.1 . Картели и Акт Ш е р м а н а ................................................... 383
10.2 . Граничные горизонтальные соглашения — патентные
соглашения и всеобъемлющие лицензии BMI-ASCAP . . 391
10.3 . Поддержание единой цены перепродажи ....................... 395
10.4 . Слияния, которые порождают монополии
или олигополии .................................................................. 399
10.5 . Монопольная в л а с т ь ............................................................. 400
10.6 . Определение р ынка и доли р ы н к а ................................... 403
10.7 . Потенциальная к о н к у р е н ц и я ........................................... 406
10.8 . Х и щ н и ч е с т в о ....................................................................... 408
10.9 . Демпинг и вопрос о свободнойторговле ............................ 415
10.10. Исключение доступа к ры нку, принудительный
ассортимент, барьеры входа ........................................... 4 18

Содержание
IX
10.11 . Бойкоты, в том числе при монопсонии .......................... 422
10.12 . Компенсационные вы платы в антимонопольном
регу л ир о ван ии..................................................................... 424
Глава 11. Регулирование трудовых отношений ......................... 431
11.1 . Особая тракто вка трудовых м о н о п о л и й .............................431
11.2 . Экономическая логика Национального акта о трудовых
отношениях ............................................................................. 435
11.3 . Профсоюзы и производительность . . ............................ . 440
11.4 . Трудоустройство по ж е л а н и ю ........................................... 442
11.5 . Трудовое и антимонопольное законодательство ..............444
11.6. Минимальная заработная плата и соответствующее
законодательство «об охране труда» . ............................ 4 46
11.7 . Дискриминация работников по расовым, половым
и возрастным признакам ...................................................... 451
11.8 . Федеральный закон о п е н с и я х ............................................ 459
Глава 12. Регулирование коммунальных служб
и общественного т р а н с п о р т а ................................................................ 465
12.1 . Естественная монополия ................................................... 465
12.2 . Регулирование прибыли и проблема разумного дохода 470
12.3 . Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить
прибыль регулируемой фирмы ............................................ 473
12.4 . Регулирование стимулов ................................................... 477
12.5 . Регулирование структуры расценок и входа на рынок . 479
12.6 . Платное те л е в и д е н и е ..............................................................486
12.7 . Квази-налогообложение при регулировании
(внутреннее субсидирование или перекрестное
субсидирование) ..................................................................... 487
12.8 . Спрос на р е гу л и р о в а н и е ..................................................... 490
Глава 13. Выбор м еж ду государственным регулированием
и общим правом ......................................................................................... 495
13.1 . Оптимальное р е гу л и р о в а н и е .............................................. 495
13.2 . Снова об обмане п о ку п а те л е й ........................................... 498
13.3 . Обязательное раскрытие информации ............................ 502
13.4 . Безопасность и з д р а в о о х р а н е н и е ...................................... 504
13.5 . Снова о загрязнении окружающей с р е д ы ....................... 506
13.6 . Обязательные взносы за т а р у ........................................... 514
13.7 . Кабельное телевидение: проблемы авторского права
и локальной м о н о п о л и и ...........................
515

ОТ РЕДАКТОРА
Писать предисловия к книгам классиков — задача сколь неблагодар­
ная, столь и опасная: неблагодарная, поскольку лучше, чем сам ав­
тор, сказать о содержании книги практически невозможно; опасная,
поскольку трудно избежать обвинений в похлопывании классика по
плечу, мании величия и т. п.
Мне известен только один способ, позволяющий написать такое
предисловие и не создать повода ни для одного из упомянутых нега­
тивных последствий: посвятить его не столько книге, сколько ее зн а ­
чению для развития соответствующей области знания, т. е. сказать
то, что обычно не говорит о себе сам автор. Именно этим приемом я
и воспользуюсь в последующем тексте.
Первыми исследованиями, заложившими современную экономи­
ческую теорию права, считаются подготовленные независимо друг от
друга статьи Гвидо Калабрези1 и Роналда Коуза2. Первая из них была
посвящена экономическому анализу ответственности за несчастные слу­
чаи, вторая — общей схеме исследования отношений собственности и
ответственности в терминах и категориях экономической теории.
В исследовании Г. Калабрези доказывалось, что в долгосрочном
периоде следствием изменения правил а ответственности — судебно­
го прецедента или правовой нормы иного происхождения, определя­
ющего, кто именно, работник или работодатель, при каки х условиях
и в каких сферах деятельности несет ответственность за несчастный
случай, произошедший с работником, — должно быть продолжение
инвестиций в те области деятельности, которые освобождаются от
ответственности работодателя, и прекращение инвестиций (или даже
дезинвестиции) в те сферы, где ответственность работодателя, напро­
тив, вводится.
Эти положения стали объектом продолжительной дискуссии,
включавшей как чисто логический анализ3, так и попытки эмпири­
1 Calabresi G. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts / /
Yale Law Journal, 70, 1961
2 Coase R. The Problem of Social Cost / / Journal of Law and Economics, 1,
1960
3 См., например: Demsetz H. When does the rule of liability matter? / /
Journal of Legal Studies, 1972, v. 1, p. 13-27; Freeh C. The extended Coase

От редактора
XI
ческой проверки приведенного утверждения,4 которая показала как
минимум их спорность. Однако значимость данной пионерной рабо­
ты от этого отнюдь не уменьшилась: проблематика, традиционно ана­
лизировавшаяся либо с чисто юридических позиций, либо с позиций
социальной справедливости или классовой борьбы, оказалась вполне
открытой для экономического анал иза с позиций эффективности и
оптимального распределения ресурсов. Иными словами, в публика­
ции Г. Калабрези впервые в явном виде к изучению конкретных
юридических вопросов были применены аналитические подходы нео­
классической экономической теории.
Знаменитая работа Р. Коуза на первый взгляд пр актически не
затрагивала юридических проблем: действительно, в ней не рассма­
триваются какие-либо конкретны е правовые нормы. Однако значи ­
мость ее для понимания экономического подхода к праву неоспорима,
ибо в ней сформулирован общий подход к интерпретации любой
юридической системы.
По мнению Р. Коуза, причина существования правовой системы —
неравенство нулю трансакционных издержек: «Если мы переходим от
режима с нулевыми трансакционными издержками к режиму с положи­
тельными трансакционными издержками, немедленно становится яс­
ной решающая важность правовой системы... Я объяснил в статье
“Проблема социальных издержек” , что то, что продается на рынке, вовсе
не есть, ка к часто полагают экономисты, физические объекты, а пред­
ставляет собой права осуществления определенных действий, и что
права, которыми располагают индивиды, установлены посредством пра­
вовой системы. Хотя мы можем представить в гипотетическом мире
нулевых трансакционных издер жек, что стороны обмена могут догово­
риться об изменении любых положений закона, которые мешают им
предпринимать какие-то шаги , которые требуются им для увеличения
стоимости, в реальном мире положительных трансакционных издер­
жек такая процедура была бы крайне дорогостоящей, и оказалась бы
невыгодной, даже если бы такие сделки относительно закона были
разрешены. Вследствие этого те права, которыми владеют индивиды,
вместе с их обязанностями и привилегиями, будут в значительной мере
такими, как их определяет закон. В результате правовая система будет
оказывать глубокое воздействие на работу экономической системы и в
некотором смысле управлять ей».5
Theorem and long run equilibrium: the nonequivalence of liability rules and
property righ ts// Economic Inquiry, 1979, v. 17, p. 254-271
4 Veljanovski C. G. The impact of the Employer's Liability Act 1880 //
Skog G. (ed.). Papers Presented at the First Meeting of the European Association
of Law and Economics. Lund: University of Lund, 1984
5Coase R. The institutional structure of production. Alfred Nobel Memorial
Prize Lecture in Economic Science. 1991

XII
От редактора
Неоклассическая интерпретация теоремы Коуза, составляющая одно
из оснований экономического анализа права, трактует ее как модель
спора между двумя индивидами или фирмами по поводу установления
некоторой правовой нормы, т. е. в точности так, как трактуется спор
(диспут), который формирует подобные установления в ходе вынесения
судебных решений в системе общего права (common law). Такие пар ал­
лели имеют весьма глубокие основания: исследователи, работающие в
рамках экономического анализа права, часто полагают, что и нс т и т у­
ты общего правау направленные на выработку согласованных частных
решений через судебное состязание, представляют собой не что иное,
как разновидность рынка.
Действительно, спор между сторонами по поводу использования
тех или иных прав собственности создает переговорную ситуацию или
ситуацию рыночной сделки, в которой, в принципе, согласованное
решение может быть найдено самими сторонами без обращения к
третьей стороне — суду, арбитру, государству и т. п . Однако доро­
говизна заключения соответствующей прямой сделки при некоторых
условиях приводит к обращению сторон к правовым институтам,
которые и выполняют функцию рынка — приводят к совершению
обмена.
Заслуга Р. Коуза состоит здесь в том, что он показал, что при
отсутствии трансакционных издержек результатом переговоров
сторон будет такое перераспределение прав, которое окажется эффек­
тивным (т. е. будет максимизировать стоимость) и одновременно не
зависящим от лежащих в их основе юридических правил. Напротив,
положительные трансакционные издержки, препятствующие веде­
нию переговоров и заключению обоюдовыгодной сделки, приводят к
тому, что эти правила становятся значимыми. Роль суда, таким
образом, с экономической точки зрения сводится к тому, чтобы заме­
нить собой отсутствующий рынок с нулевыми трансакционными и з­
держками.
В целом теорема Коуза является одним из оснований тезиса,
детально развитого Д. Нортом: институты имеют значение для
анализа и объяснения экономики. Исходя из нее любое правило,
начиная с детально проработанных систем нормативных актов (ко­
дексов) и кончая простейшими правил ами обычного права, необхо­
димо рассматривать как механизм, призванный решать проблему
минимизации трансакционных издержек, т. е. общеэкономическую
проблему повышения эффективности использования ограниченных
ресурсов.
Разумеется, экономический подход и ранее, в 20-30 -е гг ., приме­
нялся в рамках правовых исследований, однако только в отдельных
специальных областях, прежде всего в рамках антимонопольного з а ­
конодательства, и отнюдь не в качестве методологического подхода.
До появления указанных пионерных работ взаимодействие права и

XIII
От редактора
экономической теории ограничивалось изучением тех законов, которые
явно регулировали экономические отношения: речь идет о налоговом
законодательстве, регулировании деятельности корпораций и рынка
ценных бумаг.
Некоторые исследователи, изучающие вопросы развития экономи­
ческого анализа права, отмечают, что первые попытки в этой области
предпринимались еще в XIX в.6 Однако разработки, выполненные в те
годы, существенно отличались от работ, которые в настоящее время
относятся к данному направлению. Эти отличия практически полнос­
тью обусловлены произошедшими за столетие изменениями в самой
экономической науке.
Дело в том, что «старый» экономический анализ права исходил
из того варианта маржинализма, который допускал возможность меж­
личностного сравнения полезностей. Соответственно в центре внима­
ния ученых, занимавшихся этой проблематикой, находились вопросы
справедливости, понимаемой как та или иная форма выравнивания
доходов, богатства и т. п. В первую очередь их интересовали вопросы
законодательного обустройства политики перераспределения богатства,
обоснования содержания законов и государственной политики, ко то ­
рые позволили бы создать справедливое государство благосостояния.
Формирование основ неоклассической экономической теории «пере­
вело» подобные исследования в состав предмета истории экономиче­
ской мысли.
Значение работ Коуза и Калабрези заключалось, таким образом,
в том, что в них экономический подход был применен к правовым
институтам в целом, т. е. к праву как социальному институту. Ины­
ми словами, экономические представления и модели начали приме­
няться за пределами собственно экономики как сферы рациональ­
ных действий людей по распределению и использованию ограничен­
ных ресурсов.
В этой связи важно назвать еще одного исследователя, суще­
ственно расширившего сферу использования экономического подхода
к изучению общественных явлений, — Г. Беккера. Инициированное
его работами направление получило, как известно , наименование «эко­
номического империализма» , по скольку его последователи активно
«захватывали» такие традиционно неэкономические области анал иза,
как преступность, расовая дискриминация, демографическое «произ­
водство» домохозяйств и т. д ., причем первым в этом ряду было
именно экономическое исследование преступлений.7
6Hovenkamp Н. Law and Economics in the United States: a brief historical
survey// Cambridge Journal of Economics, 1995, v. 19, n. 2, p. 331-352
7Becker G. Crime and Punishment: The Economic Approach // Journal of
Political Economy, 1968, v. 76,- n . 1, p. 169-217

XIV
От редактора
Первое издание книги Ричарда Познера «Экономический анализ
права», перевод пятого издания которой предлагается читателю, вышло
в 1972 г. Исходя из упомянутых выше представлений и обобщая
названные и другие аналитические исследования, Р . Познер создал
труд, наглядно продемонстрировавший, что экономический анализ
продуктивно применим практически ко всем областям права. З наче­
ние этой книги состоит, таким образом, в том, что с ее выходом в
свет направление Law and Economics получило своего рода энциклопе­
дию основных результатов, полученных в этой области экономиче­
ской теорией.
Второй важнейший момент, определяющий значение книги
Р. Познера, состоит в том, что она представляет собой учебник, при­
чем учебник, предназначенный не экономистам, а юристам. Этим
объясняется качественный, словесный характер изложения большин­
ства аналитических постановок, минимальное использование формул
и графических моделей. Ведь экономическая теория преподается бу­
дущим юристам в американских университетах в столь же (сравни­
тельно) небольших объемах, как и в российских. Именно поэтому
первые главы книги посвящены сжатому изложению фундаменталь­
ных положений экономической теории, исходя из которых читатель
сможет сам восполнить недостающие ему экономические знания, об­
ратясь к соответствующим учебникам. Что же касается читателей-
экономистов, то для них эти вводные главы такж е представляют опре­
деленный интерес, поскольку в них детально обсуждаются вопросы,
которым в учебниках для экономистов у деляется обычно мало вни­
мания.
Появление учебника по экономическому анализу права воспол­
нило последний пробел в конституировании Law and Economics к ак
полноценного самовоспроизводящегося научного напр авления: в нем
начали работать не только уже действующие исследователи, но иссле­
дователи начинающие, причем круг последних стал интенсивно по ­
полняться. В настоящее время курсы, посвященные экономическому
анализу права, преподаются практически во всех американских уни­
верситетах, эта дисциплина постепенно проникает в европейские уни ­
верситеты, все юридические журналы американских университетов
систематически печатают статьи, относящиеся к области экономиче­
ского анализа права, и т. д. Одним словом, направление «право и
экономическая теория» стало вполне признанной частью современно­
го юридического (и экономического) образования. Многие ученые и
практики оценивают его как ведущую интеллектуальную традицию в
современной западной юридической науке.
До самого последнего времени ситуация в России отличалась
от очерченной выше самым разительным образом: в среде ака­
демических юристов интерес к экономическому анализу права от­

От редактора
XV
сутствовал (да и сейчас отсутствует) практически полностью.8 Что
же касается экономической академической среды, то здесь ситуация
стала меняться к лучшему: несколько отечественных экономиче­
ских вузов, проявивших интерес к преподаванию курсов по инсти­
туциональной экономике, готовят также и курсы по экономическо­
му анализу права. Именно для них публикация книги Р. Познера
представляет наибольший интерес, поскольку, повторюсь, она пред­
ставляет собой фактически энциклопедию по данной предметной
области.
Вместе с тем при оценке возможностей применения всего раз­
нообразия изложенных в ней идей к российской реальности мож­
но ожидать и возникновения некоторого разочарования, особенно у
читателей, знакомых с отечественной правовой практикой и ориен­
тированных именно на приложения теории к практике. Во-первых,
кодифицированная система российского права разительно отличает­
ся от той, которая составляет основной объект анализа Р. Позне­
ра, — системы общего права. Поэтому непосредственное приложе­
ние полученных из анализа последнего результатов к российской
действительности невозможно — требуется творческое приложение.
Во-вторых, конкретное содержание российской правовой системы
находится сейчас в состоянии перманентного изменения, причем
изменения, осуществляемого законодателем, поэтому наибольший
практический интерес представлял бы для нас нормативный эко­
номический анализ права,9 в то время как книга Р. Познера по­
священа преимущественно позитивному анализу (только короткая
20 глава книги затрагивает вопросы формирования права законода­
телем).
В действительности, как мне представляется, оба отмеченных
обстоятельства только повышают ценность книги Р. Познера для
российского читателя: сообщая множество новых идей относительно
экономической природы правового процесса в системе общего права,
она открывает широкие возможности для проведения аналогичных
исследований в рамках иных правовых семей.
В заключение — несколько слов о терминологии, используемой в
данном издании. Как известно, перевод многих терминов, используе­
мых в современной англоязычной экономической литературе, в насто ­
8 Во всяком случае, мои попытки заинтересовать некоторые юридиче­
ские вузы спецкурсом по экономическому анализу права окончились неуда­
чей, а беседы на темы Law and Economics с видными представителями отече­
ственной юридической науки наталкивались на полное незнание предмета
одной из сторон общения.
9 Некоторые подходы к такому анализу изложены в коллективной
монографии «Экономический анализ нормативных актов» (под ред. В. Л . Там-
бовцева. М.: ТЕИС, 2001).

XVI
От редактора
ящее время еще не устоялся. При этом в данной области наличествуют
три основные стратегии: «инновационная», «буквальная» и «содержа­
тельная». В рамках первой термин оригинала переписывается русски­
ми буквами в соответствии с его произношением, в силу чего в русском
языке появляется новое слово. В рамках второй термин оригинала
заменяется ближайшим по смыслу словарным значением. В рамках
третьей термину оригинала ставится в соответствие термин или выра­
жение, наиболее точно передающее в русском языке смысл понятия,
обозначенного переводимым термином. С моей точки зрения, задачам
развития русскоязычной терминологии наиболее соответствует третья
из названных стратегий. Именно она и реализована в данном издании.
В этой связи укажу несколько терминов, перевод которых может здесь
отличаться от переводов, использованных при переводах других работ
англоязычных авторов.
Value. Общепринятый перевод этого термина — стоимость.
Однако здесь, по настоянию издательства, он переводится к ак ц ен­
ность. Поскольку, с моей точки зрения, это допустимо, я согласился
с данным настоянием.
Moral hazard. Можно встретить следующие переводы: субъек­
тивный риск, моральный риск, моральная угроза, угроза недобросовест­
ного поведения (исполнителя). Как пр едставляется, последний вари ­
ант наиболее точно отражает смысл термина, поэтому именно он и
принят в данном издании.
Adverse selection. Встречаются варианты: отрицательный от­
бор, неблагоприятный отбор, ухудшающий отбор. По аналогичным
причинам избран последний вариант.
Enforcement (of law, rule, contract, etc.). Можно встретить вариан­
ты: контроль исполнения, исполнение, выполнение, защита (контрак-
та), юридическая защита (контракта) и др. В данном переводе в
качестве базового используется выражение «принуждение к исполне­
нию (закона, правила, контракта и т. п.)», а применительно к кон­
трактам (иногда, из чисто стилистических соображений) — юридиче­
ская защита. Казалось бы, проще перевести этот термин как «испол­
нение (нормы, закона , правила...)» , однако такой перевод содержал
бы двусмысленность: ведь правило может испо лняться, в частности,
и потому, что это выгодно экономическому агенту, т. е. без всякого
внешнего принуждения. Путь введения в оборот варваризма «инфор-
смент», реализуемый в некоторых отечественных публикациях, пред­
ставляется мне неправильным.
При переводе чисто юридических терминов мы следовали «Анг­
ло-русскому юридическому словарю» С. Н. Андрианова, А. С. Берсона
и А. С. Никифорова (М.: Руссо, 2000), за одним исключением: тер­
мин tort9для которого словарь дает базовое значение «деликт, граж­
данское правонарушение», переведен как «неумышленное причинение
ущерба»у что, с моей точки зрения, наиболее адекватно отражает эко­

От редактора
XVII
номическое содержание этого понятия, играющего фактически цен­
тральную роль в экономическом анализе общего права. Перевод тер­
мина tort как деликт переводом (по крайней мере для экономиста)
фактически не явл яется.
Завершая это предисловие, хочется выразить надежду, что зна­
комство российского читател я с книгой Р. Познера внесет свой вклад
как в совершенствование отечественного экономического и юридиче­
ского образования, так и в развитие отечественных исследований —
и в соответствующих науках, и, что особенно важно, на их стыке,
в области собственно экономического анал иза права.
В. Л. Тамбовцев

ПРЕДИСЛОВИЕ
Это пятое издание научного труда, впервые опубликованного в 1973 г.
Его предметом является экономический анализ правовых норм и
институтов. От других учебников по данной теме (до сих пор не су­
ществует другого полномасштабного научного труда) он отличается
широтой охвата (почти вся правовая система) и акцентированием
правового регулирования нерыночного поведения — не только в об­
щеизвестных примерах, таких как уголовные преступления, несчаст­
ные случаи и судебные разбирательства, но и в менее известных (для
экономистов) примерах, таких как наркотическая зависимость, похи ­
щения произведений искусства, сексуальные преступления, суррогат­
ное материнство, спасение на море, осквернение флага и религиозные
церемонии. Данное исследование отличается такж е принципом орга­
низации. Книга структурирована в соответствии с правовыми, а не
экономическими концепциями. Такой подход позволяет рассматри­
вать право как систему, свойства и внутренние связи которой может
осветить (а иногда и улучшить) экономический анализ. Кроме того,
данный подход позволяет рассматривать экономическую теорию ка к
инструмент исследования и реформирования социальных взаимодей­
ствий, а не просто как формальную систему устрашающей математи­
ческой сложности. Изложение экономической теории в данной к н и ­
ге подчеркивает единство, простоту и силу, но также и коварность
экономических принципов. Изложение является неформальным (до­
статочно легким) и допускает отсутствие у читателя предшествующе­
го знакомства с экономической теорией или математикой.
Вы не сможете изучить экономическою теорию по какой-либо
одной книге — ни по этой, ни по любой другой. Чувство увереннос­
ти, мастерства и комфорта в овладении экономической наукой разви­
вается постепенно. Подобным образом дело обстоит и с юридической
наукой. В этой книге изложение формальной систематической сто­
роны экономической теории упрощено, чтобы сосредоточить внима­
ние на приложениях. Поэтому данная работа является скорее допол­
нением, чем заменой стандартного учебника. Ее предмет шире, чем
предмет обычного труда по микроэкономике или ценовой теории,
поскольку сфера рассматриваемых проблем определяется правом, а не
какой-либо сформировавшейся областью экономической н ауки. Так,
в этой книге рассматриваются темы, которые чаще исследуются в эко ­

Предисловие
XIX
номике благосостояния, экономике трудовых отношений, теории фи­
нансов, теории государственных финансов, демографии и экономике
семейных отношений, теории общественного выбора, теории игр, эко ­
номике государственного сектора и теории отраслевых рынков, нар я­
ду со стандартными темами ценовой теории. Во многих из этих обла­
стей широта досталась ценой глубины. Даже в основных областях
экономического анализа права — таких , как права собственности, кон ­
тракты, гражданские правонарушения и корпорации — в последние
годы исследования продвигались таким темпом1, что во многих местах
я смог л ишь едва коснуться соответствующих вопросов. Ссылки в
сносках и в конце глав являются скорее иллюстративными, чем исчер­
пывающими, но они будут полезны читателю, желающему глубже изу ­
чить соответствующие темы в научной литературе.
Продолжающийся быстрый прогресс в экономическом анализе
права после марта 1992 г. , ко гда было опубликовано предыдущее и з­
дание, отражен в значительном количестве поправок — главным об­
разом дополнений. Основное методологическое новшество — особое
внимание к некоторым приложениям теории игр в экономическом
анализе права. Наиболее значительные принципиальные поправки
находятся в части II, а также в главах о трудовых отношениях (гла­
ва 11), о корпорациях (глава 14), о наследовании (глава 18), а также
о правовой процедуре (глава 21). Прочие главы, за исключением главы
24 (надлеж ащая правовая процедура с экономической точки зрения),
такж е были изменены в большей или меньшей степени. Ссылки были
обновлены; ошибки были исправлены; излишний или периферийный
материал был удален. Как и в предыдущих изданиях, большая часть
1 Что опровергает предсказание весьма известного гарвардского исто­
рика права Мортона Хорвица, написавшего в 1980 г.: «У меня есть сильное
ощущение, что экономический анализ права изжил себя как последняя при­
чуда юридической науки» (Morton J. Horwitz, Law and Economics: Science or
Politics? 8 Hofstra L. Rev. 905 (1980)). Девять лет спустя другой известный
ученый-юрист Оуэн Фисс высказался более осторожно, но все равно ошибоч­
но: «Как представляется, дисциплина «экономическая теория и право»... себя
исчерпала» (Owen М. Fiss, The Law Regained, 74 Cornell L. Rev. 245 (1989)).
Вот более трезвая оценка другого внешнего по отношению к данному направ­
лению наблюдателя: «Экономическая теория и право является одним из
примеров общественной науки, которая успешно нашла себе место в обосно­
вании доводов в судах, административных агентствах и других субъектах
правовой системы» (Bryant G. Garth, Strategic Research in Law and Society,
18 Fla. State U. L. Rev. 57, 59 (1990)). О продолжающемся развитии эконо­
мического анализа права см. William М. Landes & Richard A. Posner, The
Influence of Economics on Law: A Quantitative Study, 36 J. Law & Econ. 385
(1993). Количество изменений (особенно дополнений) в данном пятом изда­
нии свидетельствует о прогрессе, достигнутом в научной литературе за пос­
ледние пять лет.

XX
Предисловиеа
анализа основывается на научных статьях и монографиях, и некоторая
часть явл яется оригинальной (авторской). В некоторых публикациях
по экономической теории права развиваются или расширяются (или
корректируются!) положения, встречающиеся в предыдущих изданиях
данной книги. Я надеюсь, что некоторые новые положения, появивши­
еся в этом издании (о программе позитивных действий, исполнении
всех существенных условий договора, наказании богатых уголовных
преступников, торговом праве, социальных нормах и обеспеченном
кредите и т. д .), также будут стимулировать дальнейшие исследования.
Я хотел бы высказать- благодарность за ценные предложения
следующим людям:
Asheesh Agarwal, Kenneth Bridges, Sorin Feiner, Dimitri Kar-cazes,
Geoffrey Manne, Christopher Ottele, Neil Petty, David Sacks, Imran
Siddiqui, David Sommers, and Andrew Trask for their excellent research
assistance, and Douglas Baird, David Friedman, William Landes, and
Steven Shavell.
Ричард А. Познер
Июль 1997

ЧАСТЬ
Право и экономика.
Введение

Глава 1
ПРИРОДА ЭКОНОМИЧЕСКОГО МЫШЛЕНИЯ
Эта книга написана в убеждении, что экономическая наука является
мощным инструментом анализа широкого круга правовых вопросов,
но что большинство юристов и изучающих право — даже весьма
талантливых — сталкиваются с трудностями при попытках связать
экономические принципы с конкретными правовым проблемами. Сту­
дент посещает курс ценовой теории и узнает, что происходит с ценой
пшеницы при падении цены кукурузы и что происходит с ценой
пастбищ при увеличении цены говядины. Однако этот студент не
понимает, как соотносятся эти явления со свободой слова, несчастны­
ми случаями, преступлениями, с законом, запрещающим пожизненное
владение, или с корпоративными контрактами. Цель этой книги зак­
лючается в том, чтобы связать обсуждение экономической теории с
конкретными многочисленными и многообразными правовыми во­
просами. В данной главе обсуждаются наиболее общие вопросы эко­
номической теории.
1.1. Основные понятия
Многие юристы продолжают полагать, что экономическая теория —
это исследование инфл яции, безработицы, циклов деловой активности
и других загадочных макроэкономических феноменов, далеких от
повседневных р еалий правовой системы. На самом деле предметная
область экономической науки намного шире. В этой книге экономика
рассматривается как наука о рациональном выборе в мире — в на ­
шем мире, — где ресурсы ограничены по отношению к человеческим
потребностям.1 Задача экономической теории, определенной таким
образом, состоит в том, чтобы исследовать смысл предположения, что
1
См. Gary S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior (1976).
Критику столь широкого определения экономики см. в работе Ronald Н. Coase.
Economics and Contiguous Disciplines, 7 J. Leg. Stud. 201 (1978).

4
Природа экономического мышления
человек- является рациональным максимизатором своих жизненных
устремлений, своего удовлетворения — того, что мы будем называть
его личной выгодой. Не следует смешивать рациональную максими-
зацию с сознательным вычислением. Экономическая теория — это не
наука о сознательности. Поведение является рациональным, если оно
соответствует модели рационального выбора, каково бы ни было со­
стояние ума выбирающего (см. п. 1.3 по поводу значения понятия
«рациональный» в экономической теории). И личную выгоду не сто­
ит смешивать с эгоизмом; счастье (или несчастье) других людей мо­
жет быть частью чьего-то удовлетворения.
Концепция человека как рационального максимизатора своей
личной выгоды подразумевает, что люди реагируют на стимулы, т. е.
если внешние условия изменяются таким образом, что индивид мо­
жет более полно удовлетворить свои потребности путем изменения
своего поведения, то он это сделает. Из этого положения вытекают
три фундаментальных принципа экономической теории.
Первый принцип есть обратное соотношение между ценой и ве­
личиной спроса (закон спроса). Если цена бифштекса увеличивается
на 10 центов за фунт, а другие цены при этом остаются неизменными,
то бифштекс будет стоить для покупателя больше, чем раньше. В
соответствии с концепцией человека как рационального максимизато­
ра личной выгоды, часть покупателей будет искать товары-замените ­
ли, которые пользовались у них меньшим спросом при прежней цене
бифштекса, но теперь стали более привлекательными из-за более низ­
кой цены по сравнению с ценой бифштекса. Многие покупатели будут
продолжать покупать столько же бифштексов, сколько и ранее; для
них другие товары являются плохими заменителями даже при доста­
точно низких относительных ценах. Однакр некоторые покупатели
сократят потребление бифштексов и заменят их другими видами мяса
(либо другими пищевыми продуктами, либо вообще другими товара­
ми), в результате чего общая величина спроса со стороны покупателей,
а следовательно и производимое количество товара, будут убывать
(рис. 1.1). Цены откладываются по вертикальной оси рисунка, едини­
цы выпуска — по горизонтальной. Повышение цены с р 1 до р2 приво­
дит к понижению величины спроса с ql до д2. Аналогичным образом
мы можем предположить снижение величины предложения с qx до q2
и повышение цены в результате этого с р х до р 2. Можете ли вы объяс­
нить, почему эта причинно-следственная связь работает в обоих на­
правлениях?2
2
В этой книге «мужской» вариант слова «человек» (man) используется
в общем смысле, а не для обозначения существ конкретного рода. В ней
значительно больше места уделено проблемам, имеющим особое значение
для женщин (см., например, главу 5), чем это обычно бывает в книгах по
экономическому анализу права.

Основные понят ия
5
Этот анализ подразумева­
ет, что единственным измене­
нием, происходящим в систе­
ме, явл яется изменение либо
относительной* цены, либо ко­
личества товара. Если бы, на ­
пример, спрос увеличивался од­
новременно с ростом цены, то
величины спроса и предложе­
ния могли бы не падать; они
даже могли бы расти. (Може­
те ли вы графически изобра­
зить увеличение спроса? Если
нет, см. рис. 9 .5 в главе 9.)
В анализе также обычно
пренебрегают возможным вли­
янием изменения относитель­
ных цен на доходы. Подобное
изменение могло бы оказывать влияние типа обратной связи на вели­
чину спроса. Предположим, что сокращение дохода индивида приве­
дет к тому, что он будет покупать некоторый товар в большем объ­
еме.34 Тогда увеличение цены этого товара будет производить два мгно­
венных воздействия на потребителей блага: 1) товары-субституты
станут более привлекательными; 2) благосостояние покупателей со­
кратится, поскольку на тот же самый доход теперь можно будет ку­
пить меньше товаров. Первый эффект сокращает спрос на данный
товар, но второй (если принять допущение, что это «худший» товар)
увеличивает спрос и предположительно (хотя и маловероятно) может
превзойти первый.5 Влияние благосостояния на изменение цены од­
ного блага вряд ли является столь сильным, чтобы оказать сколько-
нибудь заметное обратное воздействие на спрос; иными словами, эф-
3 Если растет уровень цен на все продукты (т. е. если присутствует
инфляция), то изменения величины не происходит (почему?).
4 Это должно быть то, что экономисты называют «худшим» товаром.
Технически товар является «худшим», если сокращение дохода покупателя
не производит пропорционального отрицательного влияния на его покупки
данного товара. Покупатель склонен изменять структуру своего рациона в
пользу картофеля и против икры, если его доход снижается, однако, если его
доход падает в значительной степени, он не сможет покупать картофеля боль­
ше, чем раньше. «Нормальным» является такой товар, спрос на который
пропорционален доходу; и товар является «лучшим», если снижение (увели­
чение) дохода приводит к пропорционально большему снижению (увеличе­
нию) потребления этого товара.
5 Это так называемый парадокс Гиффена; в реальном мире так и не
было найдено удовлетворительного примера «товара Гиффена».

6
Природа экономического мышления
фекты замещения, вызванные изменением цены, обычно превосходят
эффекты дохода или благосостояние. Таким образом, последними, ка к
правило, можно пренебречь.
Закон спроса не действует л ишь на товары с точно известными
ценами. Непопулярные преподаватели иногда стремятся увеличить
число поступающих в класс путем повышения среднего балла студен­
тов, посещающих их курс, тем самым сокращая цену курса для сту­
дента. Осужденный преступник, отбывший наказани е, считается «от­
давшим свой долг обществу», и экон омист н айдет эту метафору подхо­
дящей. Наказание, по крайней мере с точки зрения преступника (почему
не с точки зрения общества, если наказание не принимает форму
штрафа?), яв ляется ценой, которую общество назначает за нарушение
закона. Экономист предсказывает, что увеличение либо строгости н а­
казания, либо вероятности его присуждения увеличивает цену пре­
ступной деятельности и потому снижает ее интенсивность. Преступ­
ник будет вынужден заняться иным видом деятельности. Экономис­
ты называют неденежные цены «теневыми».
В нашем примере с бифштексом предполагалось, что потребите­
ли, так же как и преступник, стремятся максимизировать свою полез­
ность (счастье, удовольствие, удовлетворение).6 То же самое, по -види-
мому, применимо и к производителям мяса, х отя в случае продавцов,
как правило, говорят скорее о максимизации прибыли, чем о макси­
мизации полезности. Продавцы стремятся к максимизации разности
между своими издержками и выручкой, но в данный момент нас ин­
тересует только самая низкая цена, которую должен назначать раци­
ональный продавец, максимизирующий свою выгоду. Минимальная
цена — это та, которую имели бы ресурсы, потребленные в процессе
изготовления (и продажи) продукта при следующем наилучшем ис­
пользовании, — представляет собой альтернативную цену. Это то, что
экономист подразумевает под издержками. Данное понятие объясня­
ет, почему (за некоторыми исключениями, изучением которых мы не
будем утруждать себя здесь) рационально ведущий себя продавец не
будет продавать по цене, которая ниже издержек. Например, издерж­
ки по изготовлению газонокосилки состоят из цен, которые произво­
дитель должен уплатить за капитал, труд, материалы и другие ресур­
сы, задействованные в ее изготовлении. Эти цены должны превышать
те, по которым ресурсы могли бы быть проданы следующему претен­
денту с наилучшей заявкой, так как , если бы производитель не хотел
«побить» (beat) эти цены, он не стал бы покупателем с наиболее вы­
сокой предлагаемой ценой и не получил бы этих ресурсов. Мы отло­
жим рассмотрение осложнения, возникающего, когда продавцы ресур­
са назначают за него цену, более высокую, чем альтернативная цена.
Мы рассмотрим концепцию полезности более критично в свое время.

Основные понятия
7
Вывод, который можно сделать из трактовки издержек как аль­
тернативной цены, состоит в том, что издержки возникают только
тогда, когда некто отказался от использования ресурса. Поскольку я
могу вдыхать столько воздуха, сколько хочу, не лишая кого-либо та­
кой же возможности, никто не будет платить мне за то, чтобы я пере­
дал свой воздух ему; поэтому воздух лишен издержек." Так же обсто­
ит дело с товаром, имеющим только одно применение. (Можете ли вы
объяснить, почему?) Издержки для экономиста являются «альтерна­
тивными издержками» — утраченной выгодой от использования ре­
сурса таким способом, который лишает кого-либо другого возможно­
сти использовать этот ресурс. Вот еще два примера альтернативных
издержек.
1) Основные издер жки получения высшего образования соответ­
ствуют утраченным заработкам, которые студент мог бы получить, если
бы работал, а не посещал учебное заведение; эти издержки превыша­
ют плату за обучение.
2) Предположим, что издержки в виде труда, капитала и матери­
алов, затраченные на производство барреля нефти, равны 2 долл. Одна­
ко в силу того, что запасы дешевой нефти быстро истощаются, можно
ожидать, что через 10 лет производство барреля нефти будет стоить
20 долл. Производитель, который будет владеть нефтяными промыс­
лами все это время, сможет продавать ее в будущем по 20 долл. Эти
20 долл, являются альтернативными издержками продажи нефти в
настоящий момент, хотя и не чистыми альтернативными издержками,
поскольку, если производитель воздерживается от продажи нефти, он
теряет процент, который мог бы получить при продаже нефти сейчас
и инвестировании выручки. Предположим, что текущая цена нефти
— лишь 4 долл, за баррель, и если производитель продает ее сейчас, то
получит прибыль только 2 долл. Если он инвестирует 2 долл., то вряд
ли эта сумма вырастет до 20 долл, через десять лет (минус новые
издержки производства). Таким образом, ему будет выгоднее не добы­
вать нефть. Заметим, что чем более труднодоступной эта нефть, пред­
положительно, будет в будущем, тем выше будет ее будущая цена, и
потому высока вероятность того, что нефть будет оставлена в недрах,
а это ослабит эффект ее редкости в будущем.
Эта дискуссия об издержках позволяет рассеять одно из самых
стойких заблуждений об экономической теории — что это наука о
деньгах. Напротив, это наука об использовании ресурсов, деньги явля­
ются лишь претензией на ресурсы.78 Экономист проводит разделение
между трансакциями, которые влияют на использование ресурсов не­
7 Это не означает, что чистый воздух лишен издержек, см. п. 3 .7 .
8 Неэкономисты придают деньгам большее значение, чем экономисты.
Одним из величайших достижений Адама Смита в книге «Богатство наро­
дов» стала демонстрация того, что меркантилизм — политика максимизации

8
Природа экономического мы ш ления
зависимо от того, переходят ли деньги из рук в руки, и чисто денежными
трансакциями — трансфертными платежами. Домашняя работа явля­
ется экономической деятельностью, даж е если такой работник — суп­
руга, не получающая денежной компенсации. Ведение домашнего хо­
зяйства подразумевает издержки — прежде всего альтернативные
затраты времени домашнего работника. Секс также является эконо­
мической деятельностью. Поиск сексуального партнера (равно как и
сам половой акт) требует времени и потому подразумевает и здер ж ки,
которые измеряются ценностью этого времени в следующем наи лу ч­
шем использовании. Риск заражения венерическим заболеванием
или нежелательной беременности также является издержками сек­
са — реальными, хотя и лишь косвенно денежными. Однако передача
1000 долл, через налогообложение от меня к бедному (или богатому)
человеку сама по себе лишена издержек независимо от ее косвенных
влияний на его или мои мотивы, других издержек ее осуществления
или любых возможных различий в ценности доллара для него и для
меня. Она не приведет к уменьшению запаса ресурсов. Она уменьшит
мою покупательную способность, но она увеличит покупательную спо­
собность получателя на ту же величину. Иными словами, она подразу­
мевает частные издержки, но не социальные. Социальные издержки
уменьшают богатство общества; частные издержки связаны с перерас­
пределением этого богатства.
Конкуренция является богатым источником «денежных» (в от­
личие от «технологических») экстер налий, т. е. трансфертов богатства
от состязающихся сторон (в отличие от возложения на них издер­
жек). Предположим, А открывает бензоколонку напротив бензоколон­
ки В и в результате «отнимает» часть выручки у В. Так как убытки
В являются прибылью А , здесь нет уменьшения общего богатства, а с-
тало быть, и социальных издержек, хотя В и страдает от конкуренции
со стороны А и несет частные издержки.
Различие между альтернативными издержками и трансфертны­
ми платежами, или, иными словами, между экономическими и бухгал­
терскими издержками, позволяет показать, что издержки для эконо­
миста являются категорией, связанной с будущим. «Невозвратные»
(уже осуществленные) издержки не влияют на решения о цене и ко­
личестве. Предположим, что изготовление фарфорового слона в нату­
ральную величину обойдется в 1000 долл, (это альтернативная цена
золотых резервов страны — скорее сделает эту страну бедной, чем богатой.
Другие распространенные заблуж дения относительно экономической теории,
которые мы постараемся опровергнуть в этой книге, — м нение о то м, что
экономика является наукой преимущественно о бизнесе или о «физических»
рынках, что она защищает бизнес, что она бессердечна, что она пренебрегает
неквантифицируемыми издержками и выгодами и что она изначально кон­
сервативна.

Основные понятия
9
ресурсов, которые пошли на его изготовление), но самая большая сум­
ма, которую кто-либо захочет заплатить за него после изготовления,
составляет 10 долл. Тот факт, что 1000 долл, были истрачены на изго­
товление слона, не повлияет на цену, по которой он будет продан, если
продавец рационален. Ведь если он решит, что он не должен прода­
вать по цене, меньшей издержек, то результатом будет потеря 1000 долл,
вместо 990.
Это обсуждение невозвратных издержек (sunk costs) должно по­
мочь объяснить то ударение, которое экономисты ставят скорее на
взгляде ex ante (перед фактом), чем ex post (после факта). Рациональ­
ные индивиды основывают свои решения скорее на ожиданиях буду­
щего, чем на сожалениях о прошлом. Они трактуют прошлое как уже
прошедшее. Если бы сожаление давало возможность отменять реше­
ния, способность людей формировать свою судьбу была бы меньше.
Если сторона, для которой контракт, с коим она была полностью со­
гласна, оказывается невыгодным, имела бы право изменять условия
контракта ex post, то количество заключаемых контрактов резко сни­
зилось бы.
Наиболее известным применением концепции альтернативных
издержек в экономическом анализе права является теорема Коуза.9
В несколько упрощенной форме — о необходимых оговорках см. 3 .6
—
теорема звучит так: если бы трансакции были лишены издержек, то
первоначальное распределение прав собственности не влияло бы на
окончательный способ использования собственности.
Предположим, фермер является собственником своей земли в
строгом смысле, что включает право охраны выращиваемой им пше­
ницы от повреждения искрами, которые производят локомотивы, про­
ходящие по соседней с его владениями железной дороге. Урожай об­
ходится ему в 100 долл. Для железной дороги право беспрепятствен­
ного проезда через чужую землю имеет намного большую ценность,
однако при затратах всего в 110 долл, она может установить поглоти­
тели искр, которые устранят угрозу пожара. После этого железная
дорога сможет пустить столько поездов, сколько ей нужно, не подвер­
гая опасности урожай фермера. При таких допущениях реальная цен­
ность урожая для фермера равна не 100 долл., но где-то между 100 и
110 долл., так к а к при любой цене ниже 110 долл, железная дорога
предпочтет скорее ку пить у фермера право собственности, чем устано­
вить поглотители искр. Фермер может реализовать более высокую
ценность урожая только путем продажи права собственности желез­
ной дороге; допустим, он сделает это; и в результате его земля будет
использоваться способом, при котором она окажется нечувствитель­
ной к огню, как будто бы она принадлежит железной дороге. Анало­
гично если железная дорога изначально имеет право на беспрепят­
9 Ronald Н. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J . Law & Econ. 1 (1960).

to
Природа экономического мы ш ления
ственный проезд по чужой зем­
ле, но фермер, выращивающий
урожай, производит большую
ценность, чем издер жки уста­
новки поглотителей искр, то
фермер купит право за­
щиты своей земли от пожара
и снова земля будет исполь­
зоваться наиболее эффективно
независимо от первоначально­
го распределения прав.
Силы конкуренции дела­
ют альтернативные издержки
как максимальной, так и ми­
нимальной ценой. (Можете ли
вы объяснить, почему наш при­
мер с фермером и железной
дорогой явл яется исключени-
'
ем из этого обобщения?) Цена,
превышающая альтернативные издержки, является магнитом, «пере­
тягивающим» ресурсы в производство товара, пока увеличение выпус­
к а не приводит в соответствии с законом спроса к снижению цены до
уровня издержек (почему конкуренция не приводит к уменьшению
цены ниже альтернативных издержек?) Этот процесс проиллюстриро­
ван на рис. 1.2. Линия D обозначает функцию спроса на рассматрива­
емый товар, а линия S — альтернативные издержки производства
единицы выпуска при различных уровнях выпуска, или отраслевая
кривая предельных издержек. Предельные издержки представляют
собой изменение общих издерж ек, вызванное единичным изменени­
ем выпуска, т. е. это издержки, которых можно было бы избежать при
производстве на одну единицу выпуска меньше, (Концепция предель­
ных издержек рассматривается подробнее в главах 9 и 10.) Это опре­
деление позволяет увидеть, почему пересечение D и S представляет
равновесную цену и выпуск в условиях конкуренции. «Равновесие»
означает стабильную точку, т. е. точку, в которой, если не изменяются
условия спроса и предложения, у продавцов нет стимулов к измене­
нию цены выпуска. Почему любая точка слева или справа от этого
пересечения представляет нестабильный, неравновесный уровень цены-
выпуска?
Даже при долгосрочном конкурентном равновесии нет гарантии,
что все продажи будут происходить по ценам, равным альтернатив­
ным издержкам. Это косвенно выражает положительный наклон
кривой предложения на рис. 1.2 . Тот факт, что издержки производ­
ства товара растут с увеличением объема выпуска, подразумевает, что
производство этого товара требует некоторого ресурса, который сам

Основные понятия
11
по себе является недостаточным по отношению к величине спроса,
например такого, как плодородная или удобно расположенная земля.
Предположим, что на самой лучшей для выращивания кукурузы зем­
ле можно выращивать кукурузу по цене 1 долл, за бушель, при этом
издержки состоят из прямых издержек производства кукурузы (труд,
удобрения и т. д .) и ценности земли в ее следующем наилучшем
использовании, и что рыночная цена кукурузы, произведенной на та­
кой земле, должна составлять 10 долл, за бушель, если никакой дру­
гой кукурузы не производится. Ясно, что здесь имеются стимулы к
расширению производства, но поскольку количество хорошей земли
не может быть увеличено, в производстве кукурузы будет использо­
ваться и худшая земля, которая для производства того же количества
кукурузы требует больших затрат труда, удобрений и т. д. для произ­
водства того же количества кукурузы. Этот процесс реаллокации бу­
дет продолжаться до тех пор, пока цена и предельные издержки не
сравняются, как на рис. 1.2 . В этой точке рыночная цена будет равна
издержкам предельного производителя. Предположим, что эти издер­
жки составляют 2.50 долл. Все фермеры, выращивающие кукурузу,
будут продавать ее по цене 2.50 долл, за бушель, но обладающие луч­
шей землей будут иметь (социальные) альтернативные издержки все­
го лишь в 1 долл.
Разность между общими доходами (выручкой) отрасли, отра­
женными на рис. 1 .2 (т. е. р х д), и общими альтернативными из­
держками производства (область под S слева от д) называется эко­
номической рентой (не следует смешивать ее с рентными доходами
от аренды). В нашем случае рента является (положительной) раз­
ностью между общими доходами и общими альтернативными из­
держками. Кто получает ренту на рис. 1 .2? Не производители куку­
рузы, а собственники хорошей земли (конечно, это могут быть одни
и те же люди, но роли собственника и производителя различны).
Конкуренция между производителями устранит ренту производите­
лей, и вся рента будет доставаться собственникам ресурсов, порож­
дающих эту ренту. Если количество хорошей земли можно увели­
чить без издержек, конкуренция устранит редкость, которая создает
ренту, а вместе с ней и саму ренту. Таким образом, при конкурен­
ции ренту получают то лько собственники ресурсов, число которых
невозможно быстро увеличить с низкими издержками, чтобы удо­
влетворить увеличившийся спрос на товары, в производстве кото­
рых эти ресурсы используются.
Весьма большие доходы, получаемые некоторыми певцами,
спортсменами и юристами, содержат экономическую ренту, которая
обусловлена имманентной редкостью принадлежащих им ресур­
сов — красивого певческого голоса, спортивного мастерства и реши­
тельности, аналитических и судебных навыков преуспевающего
юриста. Их заработки могут в значительной степени превышать их

12
Природа экономического мы ш ления
самые высокие потенциальные заработки при альтернативном виде
деятельности, даже если они продают свои услуги на полностью
конкурентном рынке. Иной вид экономической ренты, обсуждае­
мый в главе 9, получает монополист, который создает искусствен­
ную редкость своего продукта.
Возвращаясь к концепции равновесия, представим себе, что госу­
дарство установило предельную цену на товар, отображенный на рис. 1.2,
и эта цена ниже равновесной (иначе она была бы неэффективной), тем
самым сдвигая вниз штриховую линию р. В результате р будет пере­
секать кривую предложения левее кривой спроса — это значит, что
предложение будет меньше спроса. Причина заключается в том, что
сниж енная цена одновременно сокращает стимул производителей к
выпуску товара и увеличивает стремление потребителей купить его.
Результатом будет нехватка продукта. Как восстанавливается равно­
весие? Посредством использования неценового метода установления
соответствия между предложением и спросом. Например, можно «вы­
строить» потребителей в очередь за продуктом; их издержки времени
определят длину очереди. Очереди распространены на тех ры нках, на
которых цены регулируются. Примеры таких рынков еще будут об­
суждаться в этой книге. Устранение ценового регулирования всегда
сокращает и обычно устраняет очереди, что и наблюдали жители быв­
ших коммунистических стран Центральной и Восточной Европы в
последние годы. (В качестве упражнения изобразите графически из­
лишек, вызванный нижним ценовым порогом, и обсудите его послед­
ствия.)
Третий основной принцип экономической теории заклю чается в
том, что если допускается добровольный рыночный обмен, то ресурсы
имеют тенденцию тяготеть к наиболее ценным способам их исполь­
зования. Почему производитель газонокосилок в вышеприведенном
примере платил за труд и материалы больше, чем конкурирующие
претенденты на эти ресурсы? Ответ таков: он думал, что может ис­
пользовать их дл я установления более высокой цены конечного про­
дукта, чем конкурирующие претенденты; ресурсы имели дл я него
большую ценность. Почему фермер А предлагает купить ферму у В по
более высокой цене, чем минимал ьная цена собственности В? Потому
что собственность имеет большую ценность для А , чем дл я В. Это
означает, что А может использовать ее для производства продукта
большей ценности, измеряемой ценами, которые готовы уплатить по­
требители. В процессе добровольного обмена ресурсы перемещаются в
те способы использования, в которых ценность для потребителей, из­
меренная их готовностью платить, наиболее высока. Если ресурсы
используются способом, при котором их ценность наиболее высока,
или, что то же самое, если никакое изменение их размещения не мо­
жет увеличить их ценность, мы можем говорить, что ресурсы исполь­
зуются эффективно.

Ценность, полезность, эффективность
13
Методологически полезное, хо ­
тя и нереалистичное, допущение со­
стоит в том, что не существует неис­
пользуемых возможностей получе­
ния прибыли (в смысле ренты, а не
стоимости акционерного капитала).
Возможность получения прибыли
является магнитом, привлекающим
ресурсы к деятельности. Если маг­
нит не работает, экономист не счи ­
тает это признаком того, что люди
глупы, имеют странные вкусы или
перестали быть рациональными
максимизаторами, но признаком
того, что имеются препятствия к свободному перемещению ресурсов.
Препятствием могут быть высокие информационные издер жки, э к ­
стерналии, имманентная редкость, как в нашем примере с земельной
рентой, или другие экономические условия, обсуждаемые в данной
книге. Если не существует таких барьеров, то на рынке, изображен­
ном на рис. 1.2, каждый продавец будет (как показано на рис. 1.3)
сталкиваться с горизонтальной кривой спроса на уровне р, даже если
рынок в целом х арактеризуется убывающей кривой спроса (которая
может рассматриваться как сумма очень большого количества кр и ­
вых спроса отдельных фирм, каждая из которых является лишь слег­
ка убывающей, т. е. почти горизонтальной, но кривая их суммы имеет
крутой наклон).10 Смысл горизонтальной кривой спроса заключается
в следующем: если продавец поднимает, хотя бы незначительно, свою
цену выше рыночной, его продажи становятся равными нулю; по­
скольку, поднимая цену и тем самым создавая разрыв между ценой
и предельными издержками, он создает возможность получения при­
были, которую другой продавец мгновенно «отнимает» у него.
1*2. Ценность, полезность, эффективность
В п. 1 .1 употреблялись довольно сложные понятия: ценность,
полезность, эффективность, о которых мы должны иметь более четкое
представление. Экономическая ценность какого-либо предмета выра­
жается в том, сколько кто-либо готов заплатить за него, или, если этот
предмет уже есть у данного индивида, в количестве денег, которые
10
Однако нет необходимости подразумевать, что на рынке бесконечно
большое число продавцов — необходимо лишь принять допущение, что на
него можно мгновенно войти, если цена превышает предельные издержки.

14
Природа экономического мы ш ления
последний потребует за отказ от владения им, причем эти суммы не
всегда одинаковы, что может привести к трудностям, которые мы об­
судим позднее.
Термин «полезность* используется в экономической теории в двух
различных значениях. Во-первых, он используется при анализе цен­
ности неопределенных издержек или выгод в отличие от определен­
ных; в этом смысле полезность (точнее, « ож идаемая полезность*) тес­
но переплетается с концепцией риска. Предположим, вам задали воп­
рос о том, предпочтете ли вы 1 млн долл. 10%-ному шансу получить
10 млн долл. Возможно, вы предпочтете первое, даже если о жидаемая
ценность двух вариантов одна и та же: 1 млн долл. (=0 .10x10
млн долл.). Возможно, вы стремитесь избегать риска. Такое стремле­
ние является следствием принципа убывающей предельной полезно­
сти денег, согласно которому чем больше денег вы получаете, тем
меньше добавочного удовлетворения вы получите от каждого допол­
нительного доллара. Убывающая предельная полезность более вы ра­
зительно иллюстрируется на примере менее разносторонних товаров,
чем деньги. Ее легко объяснить на примере, скажем , стульев, ламп
или домашних тушканчиков. Тем не менее принцип должен быть
ясным, если представить, что дополнительный доллар также будет иметь
меньшее значение для индивида по мере увеличения его богатства.
Предположим, вы имеете состояние в 1 млн долл. Готовы ли вы поста­
вить его на карту в игре с 50%-ным шансом на успех, в которой
можно выиграть 2 млн долл.? Если нет, это значит, что ваш первый
млн долл, имеет для вас большую ценность, чем предполагаемый вто­
рой.
Избегание риска не является универсальным феноменом; азарт­
ные игры иллюстрируют его противоположность — предпочтение риска
(можете ли вы объяснить, почему?). Но экономисты полагают, и это
подтверждается некоторой пр актикой (особенно популярностью стра­
хования и премий по акциям — большей ожидаемой доходностью
акций по сравнению с облигациями), что большинство людей обычно
стремится избежать риска, хотя мы увидим, что институциональные
отклики на стремление избежать риска, такие как страхование и кор­
Этот тезис объясняется в главе 9. Заметим, что на рис. 1.3 кривая предель­
ных издержек фирмы имеет положительный наклон, подобно отраслевой
кривой на рис. 1.2. Те же самые причины, которые делают возрастающей
отраслевую кривую предельных издержек, делают таковой и кривую пре­
дельных издержек отдельной фирмы; дополнительным фактором являются
возрастающие по мере роста и усложнения структуры фирмы информацион­
ные и управленческие издержки (см. п. 14.1). Заметим, что если бы фирма не
сталкивалась с растущими предельными издержками в некоторой точке, то
ее выпуск был бы неопределенным. Соотношение между издержками и спро­
сом обсуждается более полно в главе 12.

Ценность, полезность, эффективность
15
порации, могут эффективно обеспечить индивидам нейтральное отно­
шение к риску во многих ситуациях.
Использование слов «ценность» и «полезность» дл я раздел ения
между: 1) ожидаемыми издержками или выгодами (т. е. издержками
или выгодами в долларах, помноженными на вероятность их действи­
тельной материализации) и 2) ценностью этих ожидаемых издержек
или выгод для того, кто не нейтрален к риску, открывает более глубо­
кие различия. Это различия между: 1) ценностью в широком эконо­
мическом смысле, который включает идею о том, что индивид, избега­
ющий риска, «ценит» 1 долл, больше, чем 10%-ный шанс получить
10 долл., и 2) полезностью в том смысле, который используется фило-
софами-утилитаристами и который означает, грубо говоря, удовлетво­
ренность.
Предположим, что вытяжка гипофиза весьма дефицитна по отно­
шению к спросу и потому весьма дорога. В бедной семье есть ребенок,
который станет карликом, если не получит некоторого количества
вы тяжки, но семья не может позволить себе заплатить требуемую цену
даже в том случае, если займет деньги в счет будущих заработков
ребенка, которые он будет получать при нормальном росте, так как
величина этих заработков за вычетом потребления меньше цены
вытяжки. В богатой семье есть ребенок, который будет иметь нор­
мальный рост, но вытяжка добавит ему несколько лишних дюймов, и
его родители принимают решение ку пить некоторое количество вы­
тяжки гипофиза. В том смысле понятия «ценность», который исполь­
зуется в этой книге, вытяжка гипофиза имеет большую ценность для
богатой семьи, чем для бедной, поскольку ценность измеряется готов­
ностью платить; но вытяжка должна принести большее удовлетворе­
ние бедной семье, чем богатой.
Как показывает данный пример, термин эффективность, кото ­
рый используется в этой книге для обозначения такой аллокации
ресурсов, при которой ценность максимизируется, имеет такие ограни­
чения, как этический критерий принятия решения в обществе. Поня­
тие полезности в утилитаристском смысле такж е имеет серьезные
недостатки и не только потому, что ее трудно измерить готовностью
платить. Тот ф акт, что один индивид имеет больше возможностей
получить удовольствие, чем другой, не яв ляется удовлетворительным
доводом в пользу принудительного перераспределения богатства от
второго к первому. Другие известные этические критерии имеют свои
серьезные недостатки. Хотя в этой книге мы не будем пытаться за­
щитить эффективность ка к единственный стоящий кр итерий обще­
ственного выбора, мы будем подразумевать — и большинство людей
согласится с этим, — что это достаточно важный критерий. Во многих
сферах, которые интересуют экономиста — исследователя права, он
является или должен быть основным для изучающих государствен­
ную политику.

16
Природа экономического мы ш ления
Многие экономисты предпочитают менее спорное определение
эффективности, которое сводит термин к чисто добровольным трансак­
циям. Предположим, А продает гравюру на дереве В за 10 долл., обе
стороны имеют полную информацию и трансакция не влияет на кого-
либо еще. Тогда можно сказать, что аллокация ресурсов в результате
этой трансакции будет доминирующей по Парето над аллокацией до
тр ансакции. Доминирующей по Парето тр ансакцией (или «Парето-
улучшением») является такая, которая увеличивает благосостояние
хотя бы одного индивида, не уменьшая благосостояние остальных.
(В нашем примере предположительно выиграл как А , так и В, и, по
допущению, ничье благосостояние не уменьшилось.) Иными словами,
критерием улучшения по Парето является единодушное согласие всех
затрагиваемых сторон.
Кто же может возражать против единодушного согласия в ка­
честве критерия общественного выбора? Только либерал XIX в., по­
лагающий вслед за Джоном Стюартом Миллем, что каждый инди­
вид должен иметь максимальное количество свободы, не нарушаю­
щее свободы кого-либо другого. Проблема возникает, если люди
имеют предпочтения относительно потребления другими людьми.
Представим себе общество, состоящее из двух индивидов (или двух
однородных групп, чтобы быть несколько реалистичнее). Протестант
А не хочет, чтобы католик В читал католическую Библию. А пред­
почитает, чтобы католическая Библия была запрещена, но если это
невозможно, то его наиболее вероятный второй выбор будет состоять
в том, чтобы прочитать ее самому, поскольку он считает себя доста­
точно защищенным против католической ереси. Наименее предпоч­
тительным его выбором будет чтение Библии католиком Б. Наи­
лучшим вариантом для В будет, если А будет обязан прочитать
католическую Библию — будучи протестантом, он «нуждается» в
ней больше всего. Второй выбор В — если только ему, Б , будет
дозволено читать эту книгу. Наименее предпочтительным выбором
для него будет запрет Библии. Таким образом, единственная вещь,
на которой сходятся и А, и Б , состоит в том, что лучше, чтобы А было
разрешено читать книгу, чем чтобы ее было разрешено читать Б .11
Следовательно, это и есть лучший по Парето выбор. Но это одновре­
менно и нелиберальный вариант, поскольку он подразумевает запре­
щение Б чтения книги, которую он желает читать.12
11 Если «а* означает, что только А читает книгу, «6* означает, что только
В читает ее, и «л» — никто не читает ее, то порядок предпочтений А будет п—
а—by а порядок предпочтений В будет а—b—п; поэтому оба согласны в том, и
только в том, что а предпочтительнее Ь.
12 См. Amartya Sen. The Impossibility of a Paretian Liberal. 78 J. Pol.
Econom. 152 (1970).

Ценность, полезность, эффективность
17
Другое возражение против критерия улучшения по Парето за­
ключается в том, что этот критерий редко применяется в реальном
мире, поскольку большинство трансакций (если не одна трансакция,
то серия подобных трансакций) оказывает влияние на благосостояние
третьих сторон, хотя бы только через изменение цен других товаров
(каким образом?). Согласно менее строгому понятию эффективности,
используемому в данной книге, — его называют концепцией эффек­
тивности, или максимизации благосостояния Калдора—Хикса, — если
А оценивает деревянную гравюру в 5 долл., а Б в 12 долл., так что
любая цена между 5 и 12 долл, создает общую выгоду 7 долл, (напри­
мер, при цене 10 долл. А считает себя выигравшим 5 долл., а В —
2 долл.), то это эффективная трансакция при условии, что ущерб, нане­
сенный третьим сторонам (если он есть) за вычетом выигрыша этих
сторон не превышает 7 долл. Трансакция не будет предпочтительной
по Парето, если А и Б не компенсируют третьим сторонам весь при­
чиненный им ущерб. Концепцию Калдора—Хикса также называют
потенциальным Парето-улучшением: выигравшие могут компенси­
ровать ущерб проигравшим независимо от того, делают ли они это в
действительности.
ч
В реальном мире условия для Парето-улучшений почти никогда
не создаются, и тем не менее экономисты довольно много говорят об
эффективности; понятие Парето-улучшения не должно быть опреде­
лением эффективности, действующим в экономической теории. Ко­
гда экономист говорит, что свободная торговля, или конкуренция, или
контроль над загрязнением, или какая-либо другая политика или со­
стояние мира эффективны, в девяти случаях из десяти он имеет в
виду эффективность Калдора—Хикса.
Зависимость даже концепции эффективности как Парето-улуч­
шения от распределения богатства — готовности платить, а значит,
ценности, которая зависит от этого распределения, — еще больше
ограничивает применение понятия эффективности как окончатель­
ного критерия общественной полезности. Если бы доход и богатство
распределялись различным образом, то распределение спроса также
было бы различным и эффективность могла бы потребовать иного
размещения наших экономических ресурсов. Экономическая теория
не отвечает на вопрос о том, является ли существующее распределе­
ние дохода и богатства хорошим или плохим, справедливым или
несправедливым,13 однако она может сказать довольно много об из­
держках изменения существующего распределения, а также о вли­
янии различных политических мер на распределение. Она также не
отвечает на вопрос о том, будет ли эффективная аллокация ресурсов
социально или этически желательной. Экономист также не может
13
Однако данный вопрос рассматривается под иным углом зрения в
главе 16.

Природа экономического мы ш ления
ЪЛ
сказать, должно ли быть удовлетворение потребителя доминирую­
щей ценностью общества, если считать, что существующее распреде­
ление дохода и богатства является справедливым. Таким образом,
компетенция экономиста в обсуждении правовой системы ограниче­
на. Он может предсказать влияние правовых норм на ценность и
эффективность в строгом техническом смысле этих понятий и на
существующее распределение дохода и богатства, но он не может
дать обязательные к выполнению предписания относительно соци­
альных реформ.
Важным вопросом (который уже упоминался) в экономическом
анализе права является следующий: можно ли с уверенностью ска­
зать и при каких обстоятельствах, что недобровольный обмен увели­
чивает эффективность. Даже если эффективность не определена к ак
нечто такое, что может быть создано только при добровольной трансак­
ции, даже если пользоваться вместо этого концепцией Калдора—Хик­
са, готовность платить может быть достаточно надежно установлена
только при наблюдении добровольной трансакции. Если посредством
подобной трансакции происходит изменение распределения ресурсов,
мы можем быть с достаточными основаниями уверены, что изменение
подразумевает увеличение эффективности.14 Трансакция не состоя­
лась бы, если бы обе стороны не надеялись на улучшение своего бла­
госостояния. Это подразумевает, что перераспределенные ресурсы бо­
лее ценны в руках нового владельца. Но многие трансакции, либо
подверженные влиянию правовой системы, либо сами влияющие на
нее, являются недобровольными. Большинство преступлений и несча­
стных случаев представляют собой недобровольные трансакции, тако ­
вым же является судебный приговор о возмещении убытков или
выплате штрафов. Как узнать, когда эти трансакции увеличивают
эффективность, а когда уменьшают?
Это нельзя установить с большей степенью точности, чем быть
уверенным в том, что большинство добровольных трансакций увели­
чивает эффективность. В случае если мы настаиваем, что трансакция
должна быть действительно добровольной (а она действительно до­
бровольная, поскольку все проигравшие получили полную компенса­
цию), у нас будет мало возможностей судить об эффективности, так
как немногие трансакции являются добровольными в этом смысле.
Альтернативный подход, который весьма интенсивно используется в
этой книге, заключается в выяснении того, произошла ли доброволь­
ная трансакция в том случае, когда она была возможной. Например,
если задаться вопросом, является ли чистая вода как ресурс более
14
Однако мы не можем быть полностью в этом уверены, так как в этом
случае требуется, чтобы все, на кого повлияла данная трансакция, участвовали
в ней, а (повторим еще раз) это требование почти никогда не выполняется.

Ценность, полезность, эффективность
19
ценной в производстве бумаги или дл я гребли, мы можем попытаться
определить, используя какие-либо доступные нам количественные или
иные данные, купила бы бумажная отрасль в мире нулевых трансак­
ционных издержек право пользования водой у лодочников или нет.
Этот подход является попыткой реконструировать вероятные
условия рыночной трансакции в обстоятельствах, когда вместо нее
произошел принудительный обмен — иными словами, сымитировать
или смоделировать рынок. Принудительный обмен, после которого
правовая система пытается установить, увеличил ли он эффективность
или уменьшил, является менее эффективным способом аллокации
ресурсов, чем рыночная трансакция, т. е. там, где рыночные трансак­
ции возможны. Но зачастую они невозможны, и тогда приходится
делать выбор между неизбежно грубой системой принудительных
обменов, регулируемых правовой системой, и еще большей неэффек­
тивностью, возникающей при запрете всех принудительных обменов,
что равнозначно всем обменам, поскольку все они оказывают некото­
рое влияние на благосостояние третьих сторон.
Помимо проблемы доказательности существует тот ф акт, что на
рынке обе стороны тр ансакции получают компенсацию; если одна из
сторон ее не получает, тр ансакция не будет добровольной даже в
широком смысле. Но в том случае, когда, например, правовая система,
используя концепцию «вреда» (nuisance), принуждает индивида пре­
кратить использование его земли определенным способом на том
основании, что этот способ создает меньшую ценность, чем ущерб цен­
ности прилегающих земель, ответчик не получает компенсацию.
Трансакция, совершенная по принуждению правовой системы, с мень­
шей определенностью вызывает общее удовлетворение, чем рыночная
трансакция, поскольку проигрыш не получивших компенсацию мо­
жет превысить удовлетворение «выигравших». И если попытки пра­
вовой системы имитировать деятельность ры нка не обеспечивают уве­
личения благосостояния, то чем можно их оправдать? Каков этичес­
кий базис концепции Калдора—Хикса,
соответствующий
утилитаристскому или относящемуся к предпочтениям базису улуч­
шений по Парето? Один из ответов заключается в том, что возможно­
сти, предоставляемые богатством, — не только и не столько предметы
роскоши, но и отдых, комфорт, современная медицина, а также воз­
можности самовыражения и самореализации, — являются основными
составляющими счастья для большинства людей, так что максимиза­
ция благосостояния является средством максимизации полезности.
Этот ответ связывает эффективность с утилитаризмом. Ответы, кото ­
рые связывают эффективность с другими этическими концепциями,
обсуждаются в главах 8 и 16. Но с самого начала следует ясно понять,
что экономисты не претендуют на компетентность в выдвижении окон­
чательных ценностных суждений. Они могут выявить влияние мер
государственной политики, осуществленных или предполагаемых, на-

Природа экономического мышления
эффективность в экономическом смысле, но они не могут указать
политику, какой вес он должен придавать эффективности как полити­
ческой цели, хотя они могут советовать ему относительно возможно­
сти достижения других целей, таких как более равномерное распреде­
ление доходов.
Концепция Калдора—Хикса, или подход максимизации благосо­
стояния, связана с особой проблемой зависимости эффективной алло­
каци и ресурсов от существующего распределения дохода и богатства
в случаях, когда предметом трансакции является значительная часть
богатства одной из сторон. Предположим, я отказываюсь от 100 000 долл.,
предложенных за мой дом, но затем государство конфискует его, зап ­
латив мне 50 000 до лл., что соответствует его рыночной цене. Государ­
ство охотно продаст мне дом обратно за 100 000 долл. — он стоит для
него меньше этой суммы, хотя и больше 50 000 долл., но у меня нет
100 000 долл, и я не могу их занять. В чьих руках дом стоит больше
—
в моих или в руках государства? Разгадывая эту головоломку, вспом­
ним о том, что термин богатство в том значении, в котором его
используют экономисты, не является категорией бухгалтерского уче­
та; богатство измеряется тем, сколько люди готовы платить за вещи
(или требовать за вещи, которые находятся в их владении), а не тем,
сколько они действительно платят за них. Таким образом, досуг имеет
ценность и явл яется частью богатства, хотя он не продается и не по­
купается. Мы можем говорить, что досуг имеет неявную или теневую
цену (как рассчитать ее?). Даже явные рынки создают ценность, пре­
вышающую цену продаваемых на них товаров. Вернемся к рис. 1.2 и
заметим, что, если бы проданное количество было меньше, цена была
бы выше; очевидно, покупатели были бы готовы платить больше за то
же количество продукта. Таким образом, они должны извлекать цен­
ность из своей способности покупать товары по конкурентной цене.
Эта ценность, называемая излишком потребителя (см. п. 9 .3), также
явл яется частью общественного благосостояния.
•
.- ‘Л.
ь, 'ч
г.\•
:
;
т
■
г
.
-
•
'
'
7
1.3. Реализм допущений экономиста
У читателя, незнакомого с экономической теорией, возможно, затруд­
нения вызовет тот факт, что допущения, которые лежат в основе эко­
номической теории, представляются совершенно нереалистичными
Основное допущение — о рациональности человеческого поведения —
представляется противоречащим опыту и наблюдениям повседнев­
ной ж изни . Противоречие становится менее острым, если учесть, что
концепция рациональности, используемая экономистом, скорее объек­
тивна, чем субъективна, так что было бы логической ошибкой гово­
рить о рациональной лягушке. Для экономиста рациональность озна­

Реализм допущений экономиста
21
чает нечто большее, чем способность выбирать, сознательно или бес­
сознательно, подходящие средства дл я достижения каких-либо целей.
Иными словами, рациональность есть способность и склонность к ис­
пользованию инструментальных рассуждений для достижения успеха
в жизни. Это понятие не подразумевает осознанности; оно определен­
но не подразумевает всеведения. На всем протяж ении этой книги
подразумевается существование положительных информационных
издержек. (Эти издержки бывают двух видов — издержки поиска и
получения информации и издержки обработки инф ормации.13) Даже
с такими оговорками допущения экономической теории являются
односторонними и ущербными, если рассматривать их как описания
человеческого поведения, особенно поведения таких необычных эко­
номических агентов, ка к судья, сторона судебного процесса, родитель,
насильник и другие субъекты, поведение которых мы должны рас­
сматривать в экономическом анализе права. Но абстракция является
существенным элементом научного исследования, а экономика пре­
тендует на право быть наукой. Закон всемирного тяготения Ньютона
нереалистичен в своем основном допущении, согласно которому тела
падают в вакууме, но он все равно является полезной теорией, по­
скольку предсказывает с достаточной степенью точности поведение
значительного количества падающих тел в реальном мире. Аналогич­
но экономическая теория права не пытается учесть всю сложность,
богатство и многообразие явлений — криминальных, судебных, брач­
ныхит.п.,
—
которые она намерена описать. Однако ее недостаток
реализма в смысле описательной полноты отнюдь не опровергает те­
орию, но является ее предварительным условием. Теория, которая
стремится точно воспроизвести сложность эмпирического мира в сво­
их допущениях, не является теорией — объяснением, — но лишь
описанием.
В этой книге (особенно в части II) постоянно говорится о том,
что еще большую опасность для позитивной экономики в общем
и для позитивной экономической теории в частности представляет
ее чрезмерное усложнение. Когда экономист простую экономиче­
скую модель стремится сделать более сложной, например пытаясь
ввести (что мы неоднократно будем делать в этой книге) такие
факторы, как избегание риска и информационные издержки, он
рискует оказаться в системе со слишком большим числом степе­
ней свободы, т. е. получить столь гибкую модель, что ни одно эмпи­
рическое наблюдение не может опровергнуть ее, а это равнозначно15
15
Некоторые экономисты используют термин «ограниченная рациональ­
ность* для обозначения рациональности тех индивидов, которые сталкивают­
ся с положительными издержками использования доступной им информа­
ции в принятии решений.

Природа экономического мы ш лени я
тому, что ни одно эмпирическое наблюдение не может и подтвер­
дить ее.
Все это не подразумевает, что анал итик имеет свободу выбора
допущений. Важной проверкой для теории яв ляется ее способность
объяснять реальность. Если теория делает это неудовлетворительно,
причина может заключаться в том, что ее допущения недостаточно
реалистичны; но нам не обязательно непосредственно оценивать до­
пущения, чтобы оценить теорию. Если судить по объяснительной спо­
собности, то экономическая теория добилась значительного (хотя лишь
частичного) успеха; так что допущение о том, что люди явл яются
рациональными максимизаторами своего удовлетворения, представля­
ется не таким нереалистичным, как может показаться неэкономисту
на первый взгл яд. Экономическая теория может объяснить множ е­
ство рыночных и нерыночных явлений, таких как обратная корреля­
ция, упомянутая в п. 1.1, между максимальными ценами и очередями;
обратная корреляция между регулированием арендной платы и вели­
чиной жилого фонда; положительная корреляция на финансовых
рынках между риском и ожидаемым доходом; соотношение между
фьючерсными ценами и ценами на ры нках реального товара; зависи­
мость числа принятых в колледжи от финансовой выгодности образо­
вания; тот факт, что лучшие товары обычно поставляют на большие
расстояния, а худшие потребляют на месте производства; и многие
другие. Большая часть этой книги посвящена изложению экономи­
ческих объяснений правовых феноменов, моделируемых в экономи­
ческих терминах.
Другой проверкой любой научной теории является ее предсказа­
тельная способность, и здесь экономическая теория также добилась
определенных успехов, особенно в последние годы. Последствия дере­
гулирования, например, авиаперевозок в Соединенных Штатах и, что
более впечатляюще, коммунистических экономик Центральной и Во­
сточной Европы были предсказаны экономистами. В частности, к ру ­
шение коммунизма подтвердило предсказания экономического ан а­
лиза, например того, что регулирование цен приводит к очередям, чер­
ному рынку и дефициту, тогда как конкуренция и свобода торговли
приводят к увеличению производительности, а наличие частной соб­
ственности способствует инвестициям.
Еще одной проверкой научной теории является ее способность
предписывать эффективные способы вмешательства в мир действий.
Наиболее впечатляющий пример — атомная бомба, изобретение
которой показало, что современная ядерная физика не является
очередной искусной спекуляцией о невидимых частицах. В этом
отношении экономическая теория также добилась успехов, хотя и
более скромных, нежели естественные науки. Экономисты создали
новые методы ценообразования на финансовые и другие продукты,
новые стратегии финансовых торгов, новые методы расчета вознаг­

Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр 23
раждения работников и управленцев и новые методы регулирова­
ния, такие как аукционы по продаже вещательных частот и прода­
же прав на загрязнение окружающей среды. Эти методы показали
свою работоспособность и тем самым подтвердили, что экономичес­
кая теория есть нечто большее, чем просто красивая математика.
1Л. Иррациональность и гиперрациональность,
в том числе в теории игр
Модель рационального выбора, лежащая в основе ортодоксального
экономического анализа, вызывала сомнения по нескольким пози­
циям. На поверхности лежало возражение, что она не объясняет,
как люди принимают свои решения или описывают их. Другим,
тоже поверхностным возражением, как мы видели, было то, что
людям не хватает информации, чтобы действовать рационально.
Люди не всеведущи, но решения при неполной информации рацио­
нальны, если издержки получения дополнительной информации
превышают возможные выгоды от способности принять лучшее ре­
шение. В подобных обстоятельствах решение с полной информаци­
ей, которое принимает индивид, не способный ранжировать свои
задачи, должно быть иррациональным! Еще одно поверхностное воз­
ражение против модели рационального выбора заключается в том,
что некоторые люди не вполне рациональны и что у всех нас есть
какие-либо отклонения от рациональности. Экономическая теория
занимается объяснением и предсказанием скорее тенденций и аг­
регатов, чем поведения отдельных людей; при достаточно большой
выборке случайные отклонения от нормального рационального по­
ведения взаимно уравновешиваются.
Более серьезное возражение таково: возможно, в силу того, что
наше сознание сформировалось при социальных условиях, отличных
от современных, человеческое поведение проявляет систематические
отклонения от рациональности. Такие экономисты, как Ричард Та­
лер16, а такж е некоторые психологи предоставили свидетельства того,
что большинство из нас склонны к заблуждению относительно невоз­
вратных издержек или «выбрасыванию» хороших денег после пло­
хих. Другими словами, при принятии решений мы не можем игнори­
ровать издержки, которые, будучи уже затраченными, не могут быть
изменены принятием решения. По наблюдению этих авторов, мы склон­
ны поддаваться «эффекту обладания» , т. е. ценим больше то, что име­
ем, а не аналогичную вещь, которой у нас нет. Например, мы можем
отказаться продать за 100 долл, наручные часы, хотя сами не заплати­
16 См. Richard Я. Thaler. Quasi Rational Economics (1991).

24
Природа экономического мышления
ли бы за такие же больше 90 долл.17 Мы также производим «чрез­
мерное дисконтирование», т. е. для нас текущие удовольствия и стра­
дания имеют в иррациональной степени больший вес, чем будущие,
например мы переедаем, зная , что вскоре пожалеем об этом (будущие
страдания).18 Мы также придаем намного больший вес мгновенным
живым впечатлениям, чем тому, о чем читаем («эвристическая выде-
ленность»).
Некоторые из этих явных отклонений от рациональности можно
объяснить в терминах рационального выбора. Эффект обладания мо­
жет быть следствием некоторого сочетания: 1) эффектов благососто­
ян и я (наши предпочтения изменяются при изменении нашего благо­
состояния, и мы становимся более или менее богатыми в зависимости
от того, обладаем ли благом, о котором идет речь); 2) излишка потре­
бителя (см. п. 1 .2) (взгляните на рис. 1.2 и вспомните, что каждый,
обладающий благом, за исключением предельного покупател я, ценит
это благо выше рыночной цены; таким образом, обладающие благом
ка к класс в среднем оценивают его выше, чем не обладающие им);
3) рациональных адаптивных предпочтений, т. е. мы приспосаблива­
емся к тому, что имеем, и несем дополнительные издержки, если при­
ходится адаптироваться к чему-то новому.19 Индивид, потерявший зре­
17См., например, Elizabeth Hoffman & Matthew L. Spitzer. Willingness to
Pay Vs. Willingness to Accept: Legal and Economic Implications, 71 Wash.
U. L. Q. 59 (1993).
18 Если рассуждать более тонко, наше дисконтирование чрезмерно по
отношению к риску смерти. Рациональный индивид, выбирая между воз­
можными действиями, использует дисконтирование, чтобы уменьшить буду­
щие издержки и выгоды, когда бы они ни произошли, до текущей ценности,
тем самым делая возможным сравнение будущих состояний друг с другом
и каждого из них с текущим состоянием. Объективная оценка текущего и
будущего потребления подразумевает дисконтирование будущих издержек и
выгод по ставке, равной вероятности остаться живым в соответствующий
момент будущего. Для большинства людей в большинстве возрастов эта веро­
ятность намного выше, чем косвенно заложенная в учетной ставке 2 или 4%,
соответствующей обычной оценке реальной (т. е. содержащей поправку на
инфляцию) учетной ставки. Текущая ценность 1 долл., который будет полу­
чен через 40 лет, составляет лишь 21-45 центов при учетной ставке 2-4%.
При допущении об объективной оценке текущего и будущего потребления
это подразумевает, что вероятность того, что средний 30-летний человек до­
живет до 70 лет, составляет 21-45%. На самом деле эта вероятность состав­
ляет 75%. Возможное объяснение этого расхождения заключается в том, что
ориентированное на будущее «я» 40-летнего индивида не может доминиро­
вать над его «я», ориентированным на настоящее, недостаточно альтруистич­
но по отношению к его будущему «я» в 70-летнем возрасте или то и другое
сразу. Об индивиде как вместилище различных «я» см. дальнейшие рассуж­
дения и работу Richard A. Posner. Are We OneSelf or Multi pie Selves?Implications
for Law and Public Policy, 3 Leg. Theory 23 (1997).

Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр 25
ние в результате несчастного случая, должен понести издержки, чтобы
приспособиться к своему новому состоянию; но слепой, который по
небрежности доктора не смог вновь обрести зрение, уже приспособил­
ся к тому, чтобы быть слепым, так что его утрата (будущей) способно­
сти видеть связана с меньшими издержками, чем потеря зрения для
зрячего.
Чрезмерное дисконтирование можно объяснить предположени­
ем, согласно которому личность есть последовательность отдельных
♦я», «пребывающих по очереди» в одном и том же теле; каждое из
них рационально, но у каждого есть свои интересы, отличные от
интересов других «я» (см. п. 6 .12). Как и в этом примере, явные
систематические отклонения от рациональности являются по мень­
шей мере испытанием для теоретика рационального выбора, побуж­
дающим к более тщательному рассмотрению природы рационально­
го поведения.
Традиционная экономическая теория обычно подразумевала (за
исключением спекуляций по поводу картельного поведения и неко­
торых других случаев), что люди принимают решения без учета реак­
ций других людей. Если цена некоторого продукта снижается, потре­
бители покупают больше, не думая о том, что тем самым они могут
привести к повышению цены. Причина отсутствия у них беспокой­
ства об этом заключается в том, что влияние решения каждого потре­
бителя на цену пренебрежимо мало (потребитель «принимает цену»),
тогда как издержки потребителей по совместной координации своих
действий чрезмерно велики. Однако в некоторых ситуациях рацио­
нальный индивид, принимая решение о своих действиях, рассматрива­
ет вероятные реакции других субъектов; иными словами, он действует
стратегически. Это сфера применения теории игр, которая широко
используется современными теоретиками, поскольку они придают боль­
шое значение стратегическому поведению во многих областях, интере­
сующих экономистов, в том числе экономических аналитиков права.
Теория игр ярко контрастирует с затруднениями модели рацио­
нального выбора, которые мы рассмотрели ранее, так как подразумева­
ет, по крайней мере в своей наиболее чистой форме, даж е более высо­
кую степень рациональности, чем принята в ортодоксальной эконо­
мической теории. Рассмотрим следующую «игру» (т. е. стратегическую
ситуацию). Монополист сталкивается с перспективой вступления на
рынок другой фирмы. Если монополист назначит цену, которая ниже
его издержек (и предположительно ниже издержек вновь входящего),
он воспрепятствует этому входу, заставив вновь входящего нести убыт­
ки. Но монополист потеряет много денег в процессе препятствования
входу, продавая свой продукт по цене ниже издержек. Фактически он19
19
Другое совместимое с рациональностью объяснение эффекта облада­
ния см. в п. 3.13.

26
Природа экономического мы ш ления
вполне может — предположим, так и происходит, — потерять больше,
чем в случае, когда он сохраняет монопольную цену, сокращает объем
выпуска и в результате разделяет рынок с вновь вошедшим.
Предположим, на рынке «есть пространство# только для двух
фирм. Может ли монополист все равно снизить свою цену, думая:
«Если я назначу цену ниже издержек, вновь входящий будет знать,
что я не блефую, так как он поймет, что, теряя деньги в кратко­
срочном периоде, я делаю ценные инвестиции в создание репутации,
которая охладит пыл других претендентов на мое монопольное
положение#? Оказывается, что рациональная позиция, приписывае­
мая монополистом потенциальным вновь входящим, может быть
иной. Предположим, существует 10 потенциальных входящих. Даже
если первые 9 откажутся от намерения войти на этот рынок в
результате угрозы назначения цены нижё издержек со стороны мо­
нополиста, десятый не откажется. Он поймет, что в ситуации, когда
есть только один потенциальный входящий, монополист выиграет
больше, если разделит рынок с ним, чем если назначит цену ниже
издержек. Вспомним, что назначение цены ниже издержек имеет
смысл для монополиста только для приобретения репутации, кото ­
рую можно использовать против будущих входящих. Если будущих
входящих больше нет — единственный возможный входящий уже
вступил на рынок, — монополист уже не может получить выгоду от
инвестирования в репутацию, способствующую сдерживанию входа,
поэтому он не будет назначать цену ниже издержек. Зная об этом,
последний потенциальный входящий вступит на рынок — но так
же поступит и первый. Ведь первый знает, что монополист, предви­
дя крах своей схемы при вступлении последнего входящего, не бу­
дет иметь стимулов использовать эту схему против девятого (при
гарантированном вступлении десятого ничего не выигрывается от
создания репутации путем вытеснения девятого), а стало быть, и
против восьмого, и так далее вплоть до первого. (Этот способ реше­
ния задач теории игр, когда мы отталкиваемся от последнего хода
игры, называется «обратной индукцией#.)
В этом примере особенно поразительна (и это достаточно часто
встречается в теории игр) его чувствительность к допущению о том,
что каж дый задействованный в нем субъект не только ведет себя
совершенно рационально, но и подразумевает (причем совершенно
правильно подразумевает), что все остальные такж е ведут себя совер­
шенно рационально. Ортодоксальная экономическая теория не зави­
сит от подобной гиперрациональности, но и не все приложения теории
игр зависят от нее.
Рассмотрим следующий известный пример: федеральный за­
кон запрещает колледжам выдавать сведения об успеваемости сту­
дента потенциальному работодателю или другому образовательному
учреждению без разрешения студента. В подобном разрешении по­

Иррациональность и гиперрациональность, в том числе в теории игр 27
чти никогда не отказывают. Теория игр позволяет объяснить, поче­
му. Предположим, ни один студент не дал разрешения, тогда рабо­
тодатель, получив заявление от студента колледжа, должен предпо­
ложить, что студент имел средние оценки — что же еще он может
предположить? Любой студент, имеющий оценки выше средних, по­
страдает от этого предположения, поэтому все такие студенты дадут
разрешение своим колледжам на предоставление сведений об успе­
ваемости. В конце концов, все студенты, оценки которых выше сред­
них, дадут такое разрешение. Таким образом, теперь, когда работо­
датель получит заявление от студента, не давшего разрешение на
предоставление сведений о своей успеваемости, работодатель пр ед­
положит, что данный студент находится примерно в середине ниж­
ней половины распределения средних баллов, так как все студенты
из верхней половины раскрыли свои оценки. Таким образом, каж ­
дый студент третьей четверти (т. е. находящийся в верхней полови­
не нижней половины распределения средних баллов) проиграет от
утаивания и потому раскроет свои оценки. В конце концов только
студент с самыми низкими оценками ничего не выиграет от разгла­
шения своих оценок — и его отказ от разглашения выдаст его
рейтинг столь же безошибочно, как и при разглашении. Таким
образом, простая теория игр показывает, почему закон о тайне све­
дений об успеваемости оказался неэффективным. Пример иллюст­
рирует то, что теоретики игр называют «объединяющим равновеси­
ем», при котором (в отличие от «разделяющего равновесия») стра­
тегическое поведение не позволяет людям с различными
предпочтениями действовать неодинаково. Процесс рассуждений,
требуемых для достижения объединяющего равновесия в случае с
успеваемостью студентов, не столь сложен, чтобы требовать гиперра­
циональности.
Теперь вернемся к примеру с ценой ниже издержек и предполо­
жим, что каждый из 10 потенциальных входящих в равной степени
имеет возможность войти первым. Каждый будет иметь стимул к
выжиданию, зная о том, что существующий продавец может иметь
стимул к продаже по цене ниже издержек при вступлении первого
входящего, чтобы показать свое нежелание пускать конкурентов. Это
подобно ситуации человека, у которого есть шесть патронов в писто­
лете и который сталкивается с десятью нападающими. Ни один из
нападающих не захочет атаковать первым, так что атаки может вооб­
ще не произойти, хотя она явно должна увенчаться успехом. (На са­
мом деле это более определенная ситуация, чем случай ценообразова­
ния ниже издержек; защищающийся ничего не потеряет, если выстре­
лит по первым шестерым нападающим, так что любой, атакующий
первым, знает, что по нему выстрелят.)
Если экономическую теорию определить как теорию рацио­
нального выбора и учесть, что теория игр является теорией рациональ-

28
Природа экономического мышления
кого стратегического поведения, то теория игр становится частью эко ­
номической теории, причем частью со множеством потенциальных
приложений в области права, поскольку право в значительной сте­
пени имеет дело со стратегическим поведением, и не только в при­
веденных выше примерах с антимонопольным регулированием и
студенческой успеваемостью, но и при контрактных переговорах,
ведении судебных процессов и принятии правовых решений, а так ­
же во многих других областях. Однако в этой книге нет попыток
систематического изложения теории игр. Эта теория содержит слож­
ные аналитические методы и, как мы уже начали понимать, специ­
ализированную терминологию — овладение ею требует чтения спе­
циальной литературы.20 Но учебник по экономической теории права
не может избежать частых упоминаний стратегического поведения,
и в этих случаях мы будем пользоваться простыми концепциями
теории игр для наполнения анализа и подготовки читателя к более
систематическому изучению этой очень важной аналитической тех­
нологии.
л■и
V*'-.
Рекомендуемая литература
1. Gary S. Becker. Nobel Lecture: The Economic Way of Looking at Behavior,
101 J. Pol. Econ. 395 (1993).
2. Harold Demsetz. Rationality, Evolution, and Acquisitiveness, 34 Econ. Inquiry
484 (1996).
3. Milton Friedman. The Methodology of Positive Economics, in his Essays in
Positive Economics 3 (1953).
4. John C.Harsanyi. Interpersonal Utility Comparisons, in The World of
Economics: The New Palgrave 361 (John Eatwell, Murray Milgate & Peter
Newman eds. 1991).
5. Daniel M. Hausman. Essays on Philosophy and Economic Methodology (1992).
6. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence, ch. 12 (1990).
7. Margaret Jane Radin. Contested Commodities (1996).
8. Decision Making: Descriptive, Normative, and Prescriptive Interactions
(David E. Bell, Howard Raiffa, & Amos Tversky eds. 1988).
9. Public Choice and Public Law: Readings and Commentary (Maxwell L. Stearns
ed. 1997).
■vh
Вопросы
20
Прекрасным учебником по теории игр для юристов является работа
Douglas G. Baird, Robert Н. Gertner & Randal C. Picker. Game Theory and the Law
(1994).
>

Вопросы
29
•■■■* 1. Был бы смысл изучать экономическую теорию, если бы ресурсы не
были редкими? Можно ли назвать современное общество США обществом
редкости? Бремя от времени говорят, что ощущается нехватка врачей, бензина
или чего-либо еще. Чем эти случаи отличаются от ситуации редкости всех
ценных товаров?
2. Что определяет человеческие потребности? Является ли этот вопрос
экономическим? Являются ли человеческие потребности ненасыщаемыми? Как
этот вопрос соотносится с экономической наукой?
3. Предположим, все люди неэгоистичны, доброжелательны и альтруис­
тичны. Будет ли экономическая наука в этом случае иметь отношение к
упорядочиванию общества? Как альтруист производит аллокацию ресурсов?
Может ли он использовать рынок, т. е. продавать назвавшему наивысшую
цену, вместо того чтобы отдавать блага даром? Почему?
4. Рынок является лишь одним из методов аллокации ресурсов в раз­
личные способы использования. Другим способом могли бы быть админи­
стративные решения, принимаемые государственным органом. В чем, по-ва-
шему, различие этих методов?
5. Одним из видов издержек, возникающих при наказании взяточниче­
ства, является более высокая заработная плата государственных служащих.
Объясните это.
6. Объясните, как буфетная стойка в ресторане иллюстрирует концеп­
цию предельных издержек.
7. Часто утверждается, что судебное разбирательство является слиш­
ком дорогостоящим, и вместе с тем происходит слишком много судебных
разбирательств. При каких допущениях оба утверждения могут быть истин­
ными и при этом не нарушается экономическая логика?
8. На острове живут 25 (рациональных) львов и один барашек. Все
львы знают число львов и барашков, но не знают, где находится барашек.
Любой лев, съевший барашка, заснет и будет спать в течение часа. В течение
этого времени он может быть съеден любым наткнувшимся на него львом.
Будет ли первый лев, нашедший барашка, есть его? Будет ли ваш ответ иным,
если имеется 11 львов, а не 25? А если 24?
9. Продолжая вопросы о животных, предположим, что вы любите блюдо,
приготовленное из жареного молочного поросенка. Однажды вечером вы
приходите в ресторан, где подают такое блюдо, и заказываете его. Официант
сообщает вам, что на кухне есть несколько живых молочных поросят и пред­
лагает выбрать одного из них, который будет убит и зажарен для вас. Пред­
положим, для того чтобы зарезать поросенка и приготовить его, требуется
.20 минут. Вы отказываетесь от предложения, зная о том, что, увидев поросен­
ка живым, вы не сможете решиться съесть его. Являетесь ли вы иррацио­
нальным индивидом, если готовы съесть поросенка, не увидев его живым?
Будете ли вы иррациональным индивидом, если, увидев поросенка, действи­
тельно не сможете съесть его?

Глава 2
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ПОДХОД К ПРАВУ
2.1. Его история
Примерно до 1960 г. экономический анализ права был почти сино­
нимом экономического анализа антимонопольного законодательства,
хотя в нем присутствовали некоторые экономические исследования
по налоговому законодательству (Генри Саймонс), корпоративному
праву (Генри Мен), регулированию коммунального хозяйства и об­
щественного транспорта (Рональд Коуз и другие). Материалы анти­
монопольных процессов дали большое количество информации о
практике бизнеса; и экономисты, которые в то время были озабо­
чены вопросами монополии, приступили к выявлению логики и
последствий этой практики. Конечно, их выводы содержали реко­
мендации для правовой политики, но в основном то, что они дела­
ли, не отличалось от того, чем экономисты традиционно зани­
мались, — попыток объяснить функционирование экономических
рынков.
Экономический анализ антимонопольного и других видов пра­
вового регулирования экономических рынков остается процветаю­
щей областью исследований, которой в данной книге уделено зна­
чительное внимание. Однако отличительной чертой «новой» дис­
циплины «право и экономическая теория*, которая возникла около
1960 г., является применение экономического подхода к анализу
всей правовой системы: к таким областям общего права, как не­
умышленное причинение ущерба, контракты, возмещение убытков
и собственность; к теории и практике наказания; к гражданским,
криминальным и административным судебным процедурам; к те­
ории законотворчества и регулирования; к контролю над исполне­
нием законов и к администрированию деятельности судов; даже к
конституционному, первобытному, морскому, семейному праву и
юриспруденции.
Новая экономическая теория права началась с первой статьи
Гвидо Калабрези о неумышленном причинении ущерба и статьи

Его история
31
Рональда Коуза о социальных издержках.1 Это были первые совре­
менные2 попытки систематического применения экономического ана­
л иза к областям права, которые не регулируют непосредственно эко­
номические взаимоотношения. Можно найти и более ранние попытки
применения экономического подхода к проблемам законов о несчаст­
ных случаях и причинении ущерба, обсуждавшимся Калабрези и
Коузом,3 особенно в работе Лигу,4 которая послужила фоном для
анализа Коуза; но ранние исследования оказали весьма слабое влия­
ние на развитие юридической мысли.
В статье Коуза была введена так назы ваемая теорема Коуза, с
которой мы встречались в главе 1, и в более общем плане намечена
структура анализа распределения прав собственности и ответственно­
сти в экономических терминах. Тем самым широкая область право­
вых доктрин была открыта для плодотворного экономического анали­
з а . 5 Важной, хотя и в течение долгого времени не замеченной особен­
ностью статьи Коуза были созданные ею возможности для позитивного
экономического анализа правовой доктрины. Коуз сделал вывод, что
английский закон о причинении ущерба имеет косвенную экономи­
ческую логику. Более поздние авторы обобщили эту догадку и выдви­
нули тезис о том, что многие доктрины и институты правовой систе­
мы лучше всего понимать и объяснять ка к средства дл я обеспечения
эффективной аллокации ресурсов, которая является основной темой
данной книги.
Список основателей «новой» экономической теории права был
бы в значительной степени неполон без имени Гэри Беккера. Он на­
1 Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of
Torts, 70 Yale L. J . 499 (1961); Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost,
3 J. Law & Econ. 1 (1960).
2 Важные исследования по экономике криминального права были про­
ведены в XVIII и в начале XIX в. Беккариа и Бентамом — они заслуживают
прочтения и ныне. Cesare Beccaria. On Crimes and Punishments (Henry Paolucci
trans. 1963); Jeremy Bentham. An Introduction to the Principles of Morals and
Legislation, in 1 Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John Bowring ed. 1843);
Bentham. Principles of Penal Law, in 1 id. at 365. Другие предшественники
обсуждаются в книге Neil Duxbury. Robert Hale and the Economy of Legal
Force, 53 Modern L. Rev. 421 (1990); Izhak Englard. Victor Mataja’s Liability
for Damages From an Economic Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic
Analysis of Tort, 10 Inti. Rev. Law & Econ. 173 (1990); и Herbert Hovenkamp.
The First Great Law & Economics Movement, 42 Stan. L. Rev, 992 (1990).
3 Примеры см. в работе William M. Landes & Richard A. Posner. The Eco­
nomic Structure of Tort Law, ch. 1 (1987).
4A C. Pigou. The Economics of Welfare, ch. 9 (4th ed. 1932).
5 Однако в современной литературе по правам собственности также
заметно влияние важной ранней работы Frank Knight. Some Fallacies in the
Interpretation of Social Cost, 38 Q. J . Econ. 582 (1924); см. n. 3.1.

32
Экономический подход к праву
стаивал, что экономическая теория имеет отношение к огромному
числу случаев нерыночного поведения (включая благотворительность,
любовь и пагубные привычки); он внес также значительный вклад в
экономический анализ преступности, расовой дискриминации, бра­
коразводных процессов. Тем самым Беккер открыл для экономиче­
ского анализа обширные области правовой системы, которые не были
затронуты Калабрези и Коузом в исследовании прав собственности и
законов об ответственности.6
2.2. Позитивный и нормативный экономический
анализ права
В последующих параграфах будет показано, к ак идеи исследователей-
пионеров были обобщены, эмпирически проверены и интегрированы с
достижениями «старой» экономической теории права, в результате
чего появилась экономическая теория права, обладающая объясни­
тельной силой и подкрепленная эмпирическими данными. Эта тео­
рия имеет как нормативные, так и позитивные аспекты. Хотя эконо­
мист не может указать обществу, должно ли оно стремиться к ограни­
чению воровства, он может показать , что допущение неограниченного
воровства будет неэффективным, и тем самым он внесет ясность в
ценностной конфликт, показав, в какой степени одной ценностью —
эффективностью — нужно пожертвовать ради увеличения другой.
Или, взяв цель ограничения воровства как данность, экономист мо­
жет показать, что средства, которыми общество пы тается достигнуть
этой цели, неэффективны, что общество могло бы предотвратить больше
преступлений и с более низкими издержками при использовании
других методов. Если более эффективные методы не причиняют ущерба
никаким другим ценностям, то они должны быть общественно жела­
тельными, даже если эффективность занимает низкое положение на
тотемном столбе общественных ценностей.
Что касается позитивной роли экономического анализа права —
попыток объяснить правовые нормы и последствия их применения
такими, какие они есть, а не изменить их с целью улучшения, —
в последующих главах мы увидим, что многие области права, особен­
но (но не только) обширные области общего права, относящиеся к
собственности, неумышленному причинению ущерба, уголовным пре­
ступлениям и контрактам, несут на себе отпечаток экономических
6
Чтобы получить представление о вкладе Беккера в экономическую
науку, см. Gary S. Becker. The Economic Approach to Human Behavior (1976);
Becker. A Treatise on the Family (расширенное изд., 1991); Becker. Accounting
for Tastes (1996).

Позитивный и нормативный экономический анализ права
33
рассуждений. Конечно, немногие судебные заклю чения содержат пр я­
мые ссылки на экономические концепции. Но часто истинная основа
правового решения скорее затушевывается, чем проясняется харак­
терной риторикой этих заключений. В самом деле, юридическое об­
разование состоит прежде всего в обучении проникать под поверх­
ность риторики, чтобы находить эту основу, многие аспекты которой,
как оказывается, имеют экономический характер (вспомните, как ши­
роко определена экономическая наука в главе 1). Неудивительно бу­
дет узнать, что многие правовые доктрины основываются на интуи­
тивном нащупывании пути к эффективности, особенно в силу того,
что столь многие правовые доктрины появились в XIX в., когда идео­
логия laissez-faire, основанная на классической экономической тео­
рии, была доминирующей среди образованных классов общества.
То, что мы можем назвать эффективностной теорией общего
права, не сводится к утверждению, что каждая доктрина и решение
общего права эффективны. Это маловероятно, если учесть сложность
вопросов, с которыми сталкивается право, и природу мотиваций су­
дей. Теория утверждает, что общее право лучше всего объяснять (хотя
это не будет совершенным объяснением) ка к систему, предназначен­
ную для максимизации благосостояния общества. Установленное за­
коном или конституционное право в отличие от общего с меньшей
вероятностью направлено на повышение эффективности, хотя даже
эти области права, ка к мы увидим, пронизаны экономическими сооб­
ражениями и объясняются методами экономического анализа. Подоб­
ный анализ также помогает объяснить такие институциональные осо­
бенности правовой системы, ка к роль прецедента и распределения
ответственности за соблюдение закона между частными лицами и го­
сударственными органами.
Однако может возникнуть вопрос: не рассматривают ли юрист и
экономист один и тот же случай столь разными способами, что гаран­
тирована принципиальная несовместимость между правом и эконо­
мической теорией? X подстрелен неосторожным охотником У и пода­
ет в суд. Единственный вопрос, который интересует стороны и их
адвокатов и по которому судья и присяжные будут принимать реше­
ние, — следует ли ответственность за причиненный вред перенести с
X на У, т. е. будет ли получение X компенсации «обоснованным» или
«справедливым». Адвокат X будет утверждать, что X должен по спра­
ведливости получить компенсацию, так как У совершил ошибку, а X
ни в чем не виновен. Адвокат У может утверждать, что X был также
неосторожен и будет справедливым не давать компенсации X . Обо­
снованность и справедливость не только не являются экономически­
ми терминами. Экономиста такж е не интересует тот единственный
вопрос, которым озабочены пострадавший и адвокат: кто должен
возместить издержки данного несчастного случая? Для экономиста
этот несчастный случай — уже закрытая книга. Издержки, которые

34
Экономический подход к праву
он вызвал, безвозвратно «истрачены». Экономиста интересует, ка к
предотвратить будущие несчастные случаи, которые приводят к не­
оправданным издержкам, т. е. как сократить сумму издержек несчаст­
ного случая и его предотвращения. Стороны судебного процесса могут
не интересоваться будущим. Единственным их интересом могут быть
финансовые последствия несчастного случая, произошедшего в про­
шлом.
Однако это противопоставление преувеличено. Решение дела
повлияет на будущее, и потому оно должно интересовать экономиста,
так как оно установит или подтвердит правило поведения людей,
участвующих в опасной деятельности. Решение явл яется предостере­
жением: если кто-либо поведет себя определенным образом и резуль­
татом станет несчастный случай, то ему придется выплачивать ком­
пенсацию (или он не сможет ее получить, оказавшись пострадавшим).
Изменяя тем самым теневую цену (поведения, связанного с риском),
с которой сталкиваются люди, предостережение может повлиять на
их поведение, а значит, и на издержки несчастного случая.
В свою очередь и судья, и адвокаты не могут игнорировать буду­
щее. Судебное решение будет прецедентом, влияющим на решение
будущих дел. Поэтому судья должен рассматривать вероятные влия­
ния альтернативных решений на будущее поведение людей, занима­
ющихся деятельностью, которая приводит к подобным несчастным
случаям. Если, например, компенсация присуждается ответчику на
том основании, что он «достойный», х о тя и неосторожный человек,
то это решение приведет к тому, что подобные люди будут неосторож­
ными — тип поведения, ведущий к высоким издержкам. Таким
образом, как только рамки дела расширяются и на него ссылаются
уже не только непосредственные участники, обоснованность и спра­
ведливость принимают более широкое значение, чем по отношению к
данному истцу и данному ответчику. Проблемой становится вы ясне­
ние обоснованных и справедливых результатов кла сса действий, и эта
проблема не может быть решена без рассмотрения будущего в ли яния
альтернативных решений на частоту несчастных случаев и на издерж­
ки их предотвращения. Стало быть, взгляд ex ante не является чуж­
дым для правового процесса.7
Не следует смешивать «экономическую теорию права» и «эффек-
тивностную теорию общего права». Первая пытается объяснить как
7
В наше время новая экономическая теория права является предме­
том обширной литературы; кроме соответствующих частей этой книги она
достаточно полно изложена в книгах Robert Cooter <&Thomas Ulen. Law and
Economics (2d ed. 1997); William M. Landes <&Richard A. Posner. The Economic
Structure of Tort Law (1987); A Mitchell Polinsky. An Introduction to Law and
Economics (2d ed. 1989); Richard A. Posner. The Economics of Justice (1981);
Steven ShavelL Economic Analysis of Accident Law (1987).

Критика экономического подхода
35
можно большее число правовых феноменов с помощью экономики.
Вторая (будучи частью первой) выдвигает гипотезу о конкретной
экономической цели ограниченного подмножества правовых норм, ин ­
ститутов и т. п . Это разделение будет прояснено в главе 11, в которой
утверждается, что федеральное трудовое законодательство, разрабаты­
ваемое Национальным советом трудовых отношений, хотя и может
быть объяснено в экономических терминах, не явл яется системой,
максимизирующей эффективность. Его целью, которая является эко­
номической, но не эффективностной, явл яется увеличение доходов
членов профсоюзов путем картелизации предложения труда на опре­
деленных рынках.
2.3. Критика экономического подхода
Экономический анализ права вызвал значительный антагонизм, осо­
бенно (но не только) среди университетских юристов, которым не
понравилась идея о том, что логика права может быть экономиче­
ской. Мы уже рассматривали критику экономической теории как
редукционистской дисциплины (конечно, она не ограничивается эко­
номическим анализом права) и утверждения о том, что юристы и
судьи не говорят на экономическом язы ке. Согласно другому распро­
страненному критическому замечанию, нормативный фундамент эко­
номического подхода выглядит столь отталкивающе, что принятие
его правовой системой недопустимо. Может показаться, что это
утверждение смешивает позитивный и нормативный анализ, но это
не так. Право отражает и обеспечивает выполнение фундаментальных
социальных норм. К ак ж е эти нормы могут быть несовместимыми с
этической системой общества? Действительно ли концепция Калдо-
ра—Хикса столь сильно расходится с этой системой? Кроме того, что
уже было сказано в главе 1, мы увидим в главе 8, что, если считать
эту концепцию лишь компонентом (и не обязательно самым важ­
ным) нашей этической системы, он может быть основным для права,
проводимого в жизнь судами, поскольку суды не могут эффективно
служить другим целям. При том же условии два нормативных приме­
нения экономической теории — для прояснения ценностных кон­
фликтов и для указания наиболее эффективного пути достижения
данных социальных целей — остаются незатронутыми в философ­
ских спорах.
Кроме того, не следует отказываться от экономического анализа
права лишь потому, что кого-то не убеждает наиболее агрессивная
версия этого анализа. Можно полагать, что экономическая теория
объяснила лишь немногие правовые нормы и институты, но ее можно
использовать для улучшения многих из них, или что она объяснила

36
Экономический подход к праву
многие из них, но это прискорбно, так как экономическая теория
является безнравственным советчиком для правовой политики, или
даже что экономический анализ права не имеет большого объясни­
тельного или улучшающего значения, но привлекателен с интеллек­
туальной точки зрения, — в любом из этих случаев вы не захотите
прямо сейчас закрыть эту книгу!
Другим распространенным критическим замечанием в адрес
экономического подхода к праву — хотя лучше описать его как при­
чину неприязни, которую некоторые испытывают к нему, — является
утверждение о том, что этот подход декларирует консервативный
политический уклон.8 Как мы увидим, сторонники этого мнения об­
наружили, что смертная казнь пугает людей, что законодательство,
разработанное для защиты потребителей, часто вредит им, что страхо­
вание автомобилей от аварии неэффективно и что регулирование рынка
ценных бумаг может быть пустой тратой времени. Подобные явл е­
ния дают аргументы сторонникам смертной казни и противникам
других упомянутых политических мер. Однако редко говорят, что
экономические исследования, обеспечивающие поддержку либераль­
ным позициям, имеют политический уклон. Например, теорию обще­
ственных благ (см. п. 16.4) можно рассматривать ка к одно из идеоло­
гических оснований концепции государства благосостояния, но она
так не рассматривается; как только некоторая точка зрения становит­
ся доминирующей, она перестает рассматриваться как имеющая идео­
логический характер. Это критическое замечание также упускает из
виду многие достижения экономического анализа права, которые об­
суждаются в последующих главах этой книги и поддерживают либе­
ральные позиции, касающиеся права на совещание с адвокатом и
стандарта доказательства в уголовных делах, залога, ответственности
производителя за качество продукции, применения Первой поправки
к эфирному вещанию, социальных издержек монополии, ущерба в
случаях личного характера, регулирования сексуальных отношений,
и многие другие.
Экономический подход к праву критикуется за игнорирование
«справедливости». Следует проводить разделение между различны­
ми значениями этого слова. Иногда оно означает справедливость в
распределении, достаточную степень экономического равенства. Хотя
экономисты не могут сказать обществу, какова эта степень, они
могут сказать многое о том, что имеет отношение данному вопро­
су, — о действительных масштабах неравенства в различных обще­
ствах и в разные периоды, о различии между реальным экономи­
ческим неравенством и неравенством денежных доходов, которое
8
Хотя для некоторых в недостаточной степени! См., например, James
Buchana, Good Economics — Bad Law, 60 Va. L. Rev. 483 (1974); Richard
A. Epstein. A Theory of Strict Liability, 2 J . Leg. Stud. 151, 189-204 (1973).

Крит ика экономического подхода
.37
лишь компенсирует различие в издержках или отражает положение
на различных стадиях жизненного цикла, и об издержках, связан ­
ных с достижением большего равенства. Эти вопросы обсуждаются
в главе 16.
Второе значение слова «справедливость», во змо жно наиболее
распространенное, — эффективность. Мы увидим среди прочих пр и­
меров, что, когда люди называют несправедливым вынесение приго­
вора без разбирательства, отчуждение собственности без надлежащей
компенсации, неспособность привлечь небрежного водителя к ответ­
ственности за ущерб, причиненный жертве его небрежности, это р ав­
нозначно утверждению о том, что то или иное поведение приводит к
расточению ресурсов (см. п. 8 .3). Даже принцип несправедливого обо­
гащения можно вывести из концепции эффективности (п. 4 .14). При
небольшом размышлении можно прийти к выводу, что в мире огра­
ниченных ресурсов их расточение должно рассматриваться ка к без­
нравственное явление.
Но справедливость упоминается не только в связи с эффективно­
стью. Неочевидна неэффективность дозволения соглашений о суици­
де; частной дискриминации по расовым, религиозным или сексуаль­
ным признакам; убийства и съедения наиболее слабого пассажира в
спасательной шлюпке при достижении полного отчаяния; принужде­
ния людей давать самообвиняющие признания; побоев заключенных;
дозволения продажи детей для усыновления; использования смерто­
носного оружия при защите интересов собственности; легализации
шантажа или предоставления осужденным преступникам выбора
между заключением и участием в опасных медицинских экспери­
ментах. Однако все эти явления оскорбляют чувство справедливости
современных американцев, и все они в большей или меньшей (обыч­
но в большей) степени незаконны. В этой книге будет предпринята
попытка объяснить некоторые из этих случаев запрещения экономи­
ческими терминами, но многие из них такому объяснению не подда­
ются; справедливость шире экономики, и это читатель должен по­
мнить при оценке нормативных суждений, встречающихся в данной
книге.
Первое издание данной книг и было опубликовано почти чет­
верть столетия назад. Даже если бы эту дату можно было считать
датой зарождения экономического анализа права, а это слишком
поздний срок, так как к тому времени уже имелось значительное
количество соответствующей научной литературы, эта область иссле­
дований уже существует дольше, чем правовой реализм, правовой
процесс и любое другое из новых направлений юридической мысли
XX в., за исключением тех самых недавних, которые еще не достигли
пика своего развития. И эта область исследований не подает призна­
ков ослабления своих позиций. Как и некоторые другие области, она
может однажды стать столь тесно вплетенной в ткань права, что мы

38
Экономический подход к праву
перестанем выделять ее к ак отдельную. Но в настоящее время она
вполне заслуживает изучения как плодотворное, интересное и влия­
тельное собрание идей и аналитических методов.
Рекомендуемая литература
' jkf
1. Ronald Н. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).
2. Jules L. Coleman. Markets, Morals, and the Law (1988).
3. Harold Demsetz. The Primacy of Economics: An Explanation of the Com­
parative Success of Economics in the Social Sciences, 35 Econ. Inquiry 1
(1997).
4. Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence, ch. 5 (1995).
5. Duncan Kennedy. Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique,
33 Stan. L. Rev. 387 (1981).
6. William M. Landes & Richard A Posner. The Economic Structure of Tort
Law, ch. 1 (1987).
7. Arthur Allen Leff. Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism,
60 Va. L. Rev. 451 (1974).
8. Thomas «7, Miceli, Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation
(1997).
9. Ethics, Economics, and the Law, 24 Nomos (1982).
10. Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485, 811
(1980).
11. Symposium: Economists on the Bench, 50 Law & Contemp. Probs, 1 (Autumn
1987).
12. Symposium on Post-Chicago Law and Economics, 65 Chicago-Kent L. Rev. 3
(1989).
13. Debate: Is Law and Economics Moral?, 24 Valparaiso L. Rev. 147 (1990).

ЧАСТЬ II
Общее право

Глава 3
СОБСТВЕННОСТЬ1
Эта глава начинается с рассмотрения общего права — термин, кото­
рый, ка к и многие юридические термины, двусмыслен. Он использу­
ется для обозначения совокупности принципов, применявшихся коро­
левскими судами Англии в XVIII в. (исключая право справедливости
(equity**) и морское право, но включая некоторую часть кодифициро­
ванного (statutory) права); областей права, которые были созданы в
значительной степени судьями как побочный продукт решения дел,
а не законодателями, или любой области права, в значительной сте­
пени образованной судебными прецедентами. В данной части книги
общее право рассматривается главным образом во втором смысле, но
за исключением двух важ ны х областей: судебной процедуры и конф­
ликта законов, которые рассматриваются в главе 21. Кроме того, по­
зднее будут обсуждаться области, которые могут рассматриваться ка к
общее право в третьем и наиболее широком смысле слова, включая
важные области конституционного права.
Общее право во втором смысле, если рассматривать его с эконо­
мической точки зр ения, состоит из трех частей:
1) законодательство о собственности, связанное с созданием и
определением прав собственности, т. е. прав на исключительное ис­
пользование ценных ресурсов;
2) контрактное право, связанное с облегчением добровольного
перемещения прав собственности в руки тех, кто ценит их выше все­
го; и
3) законодательство о неумышленном причинении ущерба, свя­
занное с защитой прав собственности, включая право на физическую
целостность.
1
John Е. Cribbet et al. Property: Cases and Materials (7th ed. 1996);
Robert C. Ellickson, Carol M. Rose & Bruce A. Ackerman. Perspectives on Property
Law (2d ed. 1995); Sheldon F.t Kurtz & Herbert Hovenkamp. Cases and Materials
on American Property Law (2d ed. 1993).
* В англоязычных странах — принцип правосудия, позволяющий кор­
ректировать закон в тех случаях, когда он мог бы привести к лишениям для
сторон. — Прим. научн. ред.

42
Собственность
Такие области, как морское право, реституция, интеллектуаль­
ная собственность и коммерческое право и даже уголовное и семейное
право могут рассматриваться к ак специальные подкатегории одной
или более из этих базовых областей.2 Хотя право не является таким
ясно очерченным, как подразумевает эта типология (и как мы уви­
дим в п. 3 .6 , законодательство о собственности и законодательство о
неумышленном причинении ущерба пересекаются), она полезна дл я
организации наших рассуждений и выявления принципиальной темы
данной части книги: соответствия доктрин общего права принципам
экономической эффективности.
3.1. Экономическая теория прав собственности:
* ‘ статические и динамические аспекты
Дл я того чтобы разобраться в экономической теории прав собствен­
ности, прежде всего необходимо уяснить проводимое экономистом
разделение между статическим и динамическим анализом. Стати­
ческий анализ пренебрегает временным измерением экономической
деятельности: предполагается, что все приспособления к изменениям
происходят мгновенно. Это допущение нереалистично, но зачастую
плодотворно; внимательный читатель главы 1 не будет слишком
смущаться недостатком реализма в допущениях.
Динамический анализ, в котором допущение о мгновенном при­
способлении к изменениям ослаблено, обычно более сложен, чем ста­
тический. Поэтому вызывает удивление, что экономические основа­
ния прав собственности были впервые рассмотрены в терминах дина­
мики. Представьте себе общество, в котором все права собственности
отменены. Фермер выращивает кукурузу, подкармливает ее удобрени­
ями, ставит чучела, но, когда кукуруза созревает, его сосед снимает
урожай и забирает его для своего использования. У фермера нет за­
конного средства защиты от поведения соседа, поскольку он не владе­
ет ни землей, которую он засевал, ни урожаем. Если защитные меры
недоступны (предположим, что в данный момент это действительно
так), то после нескольких подобных инцидентов произойдет отказ от
земледелия и общество перейдет к методам добычи средств к суще­
ствованию (таким, как охота), которые подразумевают меньше подго­
товительных инвестиций.
Как показывает этот пример, правовая защита прав собственно­
сти создает стимулы к эффективному использованию ресурсов. Хотя
ценность урожая в нашем примере, измеренная готовностью потреби­
телей платить, может намного превышать затраты труда, материалов
2 Интеллектуальная собственность обсуждается в данной главе.

Экономическая теория прав собственности...
43
и выгоды от возможных альтернативных способов использования зем­
ли, в отсутствие прав собственности не было бы стимула нести подоб­
ные затраты, так как получение вознаграждения не обеспечено доста­
точным образом. Надлежащие стимулы создаются при разделении
взаимно исключающих прав на использование определенных ресур­
сов между членами общества. Если каждый участок земли находится
в чьей-либо собственности, если всегда есть тот, кто может исключить
доступ всех остальных на тот или иной участок, то индивиды будут
стремиться путем культивации или других улучшений максимизи­
ровать ценность земли. В данном случае земля является лишь одним
из примеров. Принцип применим ко всем ценным ресурсам.
Все это было хорошо известно сотни лет назад.3В противополож­
ность этому статический анализ прав собственности насчитывает чуть
более 70 л ет.4 Представьте себе, что несколько фермеров совместно
владеют пастбищем, т. е. никто из них не имеет права лишить друго­
го возможности пользования этим ресурсом, а стало быть, никто не
может брать с остальных плату за пользование пастбищем. Мы мо­
жем абстрагироваться от динамических аспектов проблемы путем
принятия допущения, что пастбище является естественным (не выра­
щенным), так что не стоит вопрос об его улучшении посредством
инвестиций. Тем не менее выпас дополнительных коров будет связан
с дополнительными издержками для всех фермеров. Коровы будут
вынуждены пастись дольше, чтобы съесть то же самое количество
травы, и это уменьшит их вес. Но поскольку никто из фермеров не
платит за пользование пастбищем, никто не примет эти издержки в
3 См., например: William Blackstone. Commentaries on the Laws of
England 4, 7 (1766). Системы прав собственности берут свое начало в доис­
торические времена. Vernon L. Smith. The Primitive Hunter Culture, Pleistocene
Extinction, and the Rise of Agriculture, 83 J. Pol. Econ. 727 (1975).
Положение о том, что соблюдение прав собственности приводит к уве­
личению выпуска, подвергнуто сомнению в работе Frank I . Michelman. Ethics,
Economics, and the Law of Property, 24 Nomos 3, 25 (1982). Он утверждает, что
фермер, зная, что половина его урожая будет украдена, может просто выра­
щивать в два раза больше. Это утверждение не учитывает:
1) дополнительного стимула к воровству, который будет создан выра­
щиванием большего урожая и возникающей в результате этого угрозы по­
хищения более чем половины урожая;
2) малую вероятность того, что выращивание урожая будет настолько
выгоднее альтернативных видов деятельности, не требующих подготовитель­
ных инвестиций, что люди продолжат заниматься выращиванием урожая;
3) вероятность того, что фермер, если он продолжит заниматься земле­
делием, перенаправит некоторую часть своих ресурсов от выращивания уро­
жая к защите его с помощью стен, сторожей и т. д.
4 См. Frank Н. Knight. Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost,
38 Q. J . Econ. 582 (1924).

44
Собственность
расчет при принятии решения о числе дополнительных коров. В ре­
зультате на пастбище будет пастись больше коров, чем требуется для
его эффективного использования. (Не видите ли вы в этом аналогию
с перегруженной автострадой?)
Проблема исчезнет, если один человек будет владеть пастбищем
и брать плату с каждого фермера за его использование (для целей
данного анализа пренебрежем издержками взимания этой платы).
Плата каждого фермера должна включать издержки, которые он со­
здает для других фермеров, выпасая дополнительных коров, посколь­
ку эти издержки снижают ценность пастбища для других фермеров,
а значит, и цену, которую они готовы платить собственнику за право
выпаса скота.
Создание индивидуальных (в отличие от коллективных) прав
собственности является скорее необходимым, чем достаточным усло­
вием дл я эффективного использования ресурсов. Права также могут
передаваться. Предположим, фермер из нашего первого примера вла­
деет землей, которую засевает, но является плохим фермером; его
земля использовалась бы более производительно кем-либо еще. Эф­
фективность требует наличия механизма, посредством которого мож ­
но побудить фермера к передаче своей собственности тому, кто может
работать с ней более производительно. Таким механизмом является
передаваемое право собственности. Предположим, фермер А владеет
участком земли, который, как он ожидает, возможно, принесет ему
100 долл, сверх трудовых и прочих затрат. Подобно тому как цена
акции равна текущей ценности ожидаемых доходов акционера, теку­
щая ценность участка земли, который по ожиданиям принесет годо­
вой чистый доход 100 долл., может быть вычислена и представляет
собой минимальную цену, по которой А согласится продать свое пра­
во собственности.5 Предположим, фермер В полагает, что он может
использовать землю А более производительно, чем А. Текущая цен­
ность ожидаемого потока доходов В будет превышать текущую цен­
ность, подсчитанную А. Предположим, теку щая ценность дл я А равна
1000 долл., а для В — 1500 долл. Тогда при любой цене между 1000
и 1500 долл, и А, и В получат выгоду от продажи. Таким образом,
существуют сильные стимулы к добровольному обмену земли А на
деньги В.
Может показаться, что обсуждение на данный момент подразу­
мевает, что если каждый ценный (т. е. редкий и желаемый) ресурс
находится в чьей-либо собственности (критерий универсальности),
5 Приведение к текущей ценности детальнее обсуждается в п. 6.13.
Определенность, с которой А ожидает продолжения получения этого
дохода, преобладающая процентная ставка, его предпочтение риска или ан­
типатия к риску и другие факторы будут влиять на оценку собственности
(см. п. 4.5). Пока что мы можем игнорировать эти тонкости.

Экономическая теория прав собственности...
45
собственность означает неограниченное право исключать возмож­
ность использования ресурса кем-либо другим (исключительность)
и использовать его единолично, и права собственности свободно пе­
редаваемы, или, как сказали бы юристы, отчуждаемы, то ценность
максимизируется. Однако здесь упускаются из виду издержки функ­
ционирования системы прав собственности, как очевидные, так и
косвенные. Этим издержкам уделено особое внимание в данной
главе.
Продемонстрируем на примере косвенные издержки исключи­
тельности. Предположим, наш фермер оценивает, что он может выра­
стить свиней, рыночная цена которых 100 долл., затратив труда и
материалов на 50 долл., и получит чистый доход 50 долл., причем
никакой иной альтернативный способ использования земли не при­
несет большего дохода — в следующем наилучшем использовании
земля принесет ему доход лишь в 20 долл. Он решает выращивать
свиней. Предположим теперь, что его право собственности ограниче­
но в двух отношениях: 1) он не имеет права запретить локомотивам,
проходящим по соседствующей с его участком железной дороге,
испускать искры, которые могут вызвать пожар в свинарнике и тем
самым привести к преждевременной смерти свиней; 2) суд может
решить, что выращивание свиней на этой земле явл яется вредной
деятельностью, и в этом случае фермер будет вынужден продать сви­
ней на невыгодных (почему невыгодных?) условиях до того, ка к они
вырастут. В свете этих обстоятельств он должен по-новому оценить
доход, приносимый этой землей: он должен вычесть из 100 долл,
некоторую сумму, чтобы учесть вероятность того, что доход будет
намного меньше, возможно нулевым. Предположим, что после такого
уменьшения ожидаемый доход от выращивания свиней (рыночная
цена, помноженная на вероятность попадания товара на рынок) соста­
вит лишь 60 долл. Тогда фермер не будет выращивать свиней. Ожида­
емая прибыль от выращивания свиней теперь составляет л ишь 10 долл,
(издержки фермера равны 50 долл.). Следующий наилучший способ
использования, как мы говорили, должен принести прибыль 20 долл.
Фермер будет использовать землю этим способом, который, ка к мы
говорили, менее ценен (20 долл, по сравнению с 50 долл.), и ценность
земли снизится.
Но этот анализ неполон. Устранение свиней может увеличить
ценность окружающей земли на большую величину, чем упадет
ценность участка фермера; или издержки предотвращения испуска­
ния искр паровозами могут превысить сокращение ценности земли
фермера при переключении с выращивания свиней на выращива­
ние, скажем, не боящейся огня редиски. Но как может заметить
читатель, если увеличение ценности для других при ином исполь­
зовании земли фермера превышает уменьшение ценности для него,
то пусть они купят себе соответствующее право. Железная дорога

46
Собственность
может купить разрешение на испускание искр; окружающие соседи
могут купить у фермера обязательство, что он не будет выращивать
свиней; нет необходимости ограничивать права собственности фер­
мера. Однако, как мы увидим (см. п. 3 .8), издержки осуществления
передачи прав — трансакционные издержки — часто слишком
велики, и тогда предоставление кому-либо эксклюзивного права
владения ресурсом может скорее сократить, чем увеличить эффек­
тивность.
3.2,
Проблемы создания и соблюдения
^
прав собственности
Права собственности не только менее исключительны, но и менее
универсальны, чем они могли бы быть при отсутствии издержек их
соблюдения. Представьте себе первобытное общество, в котором зем­
ля используется преимущественно для выпаса скота. Численность
населения невелика по сравнению с количеством земли, и стада так­
же невелики. Не существует технологии улучшения земли с помощью
удобрений, ирригации и других средств. Стоимость дерева и других
материалов дл я ограждений очень высока, и при общей безграмотно­
сти общества система документальной фиксации права собственности
отсутствует. В этих обстоятельствах издер жки соблюдения прав соб­
ственности вполне могут превысить выгоды. Эти издер ж ки будут
включать в себя издержки создания изгородей, чтобы оградить землю
от чужого скота, и будут значительными. Выгоды же могут быть
нулевыми. Так к ак нет проблемы перенаселения, права собственности
не будут обеспечивать статических выгод, а поскольку нет способа
улучшить землю, может не быть и динамических выгод. Неудиви­
тельно, что права собственности менее распространены в первобыт­
ных обществах, чем в развитых, и что логика, по которой права
собственности возникают и развиваются в обществе, связана с увели­
чением выгод от прав собственности по сравнению с издержками их
соблюдения.6
0 Существует обширная экономическая литература по историческому
развитию систем прав собственности: например, в доисторическом, перво­
бытном и древнем мире (см., например, статью Смита в п. 3.1, сноска 3;
D. Bruce Johnsen. The Formation and Protection of Property Rights Among the
Southern Kwakiutl Indians, 15 J. Leg, Stud. 41 (1986); David E.Ault & Gilbert
L.Rutman. Land Scarcity, Economic Efficiency, and African Common Law, 12
Research in Law & Econ. 33 (1989); Martin J . Bailey. Approximate Optimality
of Aboriginal Property Rights, 35 J. Law & Econ. 183 (1992)); в средние века
(см., например, Carl J. Dahlman. The Open Field System and Beyond: A Property

Проблемы создания и соблюдения прав собственности
47
Проводимое в общем праве разделение между домашними и
дикими животными иллюстрирует тот же общий принцип. Домаш­
ние животные находятся во владении, как и любая другая личная
собственность; дикие животные не находятся во владении, пока они
не убиты или не помещены в ограниченное пространство (например,
в зоопарк). Так, если ваша корова уходит с вашей земли, она оста­
ется вашей коровой; но если суслик, нора которого находится на
вашей земле, покидает ваш участок, он не является вашей соб­
ственностью и кто угодно может поймать или убитьчего, если он не
приручен, — если у него нет animus revertendi (привычки возвра­
щаться на вашу землю). (Можете ли вы найти экономическое объяс­
нение доктрины animus revertendi?) Трудно ввести право собствен­
ности на дикое животное, да и бесполезно. Большинство диких
животных, как и в нашем примере с сусликом, не имеют ценности,
так что ничего нельзя выиграть от создания стимулов к инвестиро­
ванию в них.
Предположим, дикие животные имеют ценность. Если нет прав
собственности на ценные пушные виды животных, такие как соболь
и бобр, охотники будут истреблять их до полного исчезновения,
даже если приведенная ценность ресурса будет вследствие этого
уменьшена. Охотник, который жалеет и не убивает самку бобра,
чтобы она могла принести потомство, знает, что родившиеся у нее
бобрята почти наверняка будут пойманы каким-нибудь другим охот­
ником (если имеется достаточно много охотников), и он не будет
жертвовать выгодой в настоящем ради того, чтобы эту выгоду
получил в будущем кто-либо другой. Установление прав собствен­
ности желательно в таких обстоятельствах, но трудно представить
себе осуществимую схему, посредством которой можно дать охот­
нику, решившему пожалеть самку бобра, право собственности на ее
не родившихся детенышей. Издержки установления такого права
собственности будут превосходить выгоды, даже если выгоды были
бы существенными.
Есть два возможных решения. Более распространенное заклю­
чается в использовании регулирующей силы государства для сокра­
щения охоты до уровня, близкого к оптимальному для сохранения
животных; это пример того, как регулирование может замещать
права собственности в корректировании расхождения между част­
ными и социальными издержками и выгодами. Другое решение —
Rights Analysis of an Economic Institution (1980)) и на Диком западе США в
XIX в. (см., например, Terry L. Anderson & Peter J . Hill. The Race for Property
Rights, 33 J. Law & Econ. 177 (1990); John R. Umbeck. A Theory of Property
Rights, With Application to the California Gold Rush (1981)). Недавние попыт­
ки синтеза см. в работе Robert С. Ellickson. Property in Land, 102 Yale L. J . 1315
(1993).

48
Собственность
если один человек купит всю область обитания животных; тогда он
будет регулировать охоту на своей собственной земле оптимально,
так как он будет получать от этого все возможные выгоды.7
£ Другим примером корр еляции между правами собственности и
редкостью является различие между законодательством о водных
ресурсах в восточных и западных штатах США. В восточных штатах,
где вода в изобилии, права на водные ресурсы являются в значитель­
ной степени кол лективными, при этом основное правило состоит в
том, чтобы владельцы прибрежных земель могли использовать воду
так, чтобы не мешать друг другу. В западных штатах, где воды недо­
статочно, присваиваются исключительные права.
Теперь рассмотрим пример с предметами, которые часто имеют
очень большую ценность, такими Как сокровища, оставшиеся после
кораблекрушения, которые когда-то были в чьей-то собственности, но
были брошены. Общее правило в таких случаях — нашедший стано­
вится собственником. В некотором смысле это правило подобно пра­
вилу в случае с дикими животными и с водными ресурсами в восточ­
ных штатах. Право собственности на вещь приобретается непосред­
ственным владением. До этого момента вещь ничья (не родившиеся
бобрята, покинутый корабль), и именно этот разрыв в действии права
собственности — когда никто не имеет права собственности — я в л я ­
ется источником экономической проблемы.
Но эта проблема несколько различна в случае с животными и в
случае с сокровищами. В случае с дикими животными проблема со­
стоит в слишком быстрой эксплуатации; в случае с брошенной соб­
ственностью она заключается в слишком больших издержках экс­
плуатации. Предположим, чтобы извлечь сокровища с затонувшего
корабля, которые стоят 1 млн долл., требуется нанять команду водо­
лазов за 250 000 долл. Поскольку ожидаемая прибыль от этого пред­
приятия очень высока, кто-либо еще может решить нанять свою соб­
ственную команду и попытаться опередить первую. Могут появиться
и третья, и четвертая команды, поскольку у каждой есть одинаковые
шансы (25%) достичь сокровищ первыми. Тогда ожидаемая ценность
предприятия для каждой команды (1 млн долл.х 0.25) все еще будет
покрывать ожидаемые издержки каждой из них. Однако если все
четыре будут пытаться достать сокровища, то издержки получения
сокровищ стоимостью 1 млн долл, будут в четыре раза больше, чем
было бы в случае, когда только одна команда пыталась бы их до­
7
Об экономике пушной торговли см. Harold Demsetz. Toward a Theory
of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 347, 351-353
(May 1967). Это одна из переломных статей в новой экономике права. См.
также Dean Lueck. The Economic Nature of Wildlife Law, 18 J. Leg. Stud. 291
(1989).

Проблемы создания и соблюдения прав собственности
49
стать.8 Правда, общие социальные убытки от такой конкуренции бу­
дут меньше 750 000 долл., так к ак конкуренция может привести к
тому, что сокровища будут найдены раньше (тем самым вырастет их
текущая ценность), чем в случае с одним искателем. Но выигрыш во
времени может быть слишком незначительным по сравнению с до­
полнительными расходами на ускорение поисков.
Проблема чрезмерных издержек не возникла бы, если бы сокро­
вища не были брошены; тогда собственник просто нанял бы одну
команду за 250 000 долл. Но когда мы называем собственность «бро­
шенной» в юридическом смысле, мы имеем в виду, что издерж ки
возвращения собственности к первоначальному собственнику чрезмерно
велики либо потому, что невозможно с разумными издержками найти
его, либо в силу того, что он считает ценность собственности (возмож­
но, ошибочно) меньшей, чем издержки ее розыска или использова­
ния. Проблема чересчур дорогостоящей эксплуатации ценного ресур­
са, подобно проблеме слишком быстрой эксплуатации, непосредственно
коренится в порой чрезмерных издержках установления прав соб­
ственности.
Общее право иногда дает первому решившемуся начать поиск
искателю брошенной собственности право исключать из поиска дру ­
гих, пока его поиск проводится добросовестно. Другое правило обще­
го права, которое сокращает расточительное стремление к ренте при
поиске брошенной собственности, о бъявляет брошенные сокровища в
виде денег и золотых слитков собственностью государства, а не на ­
шедшего. Это правило сокращает инвестиции в поиск сокровищ до
того уровня, который устраивает государство; оно устанавливает этот
уровень, определяя, какое вознаграждение давать нашедшему. В слу­
чае денег (в отличие от сокровищ, которые имеют историческую, эсте­
тическую или коллекционную ценность) оптимальный уровень очень
низок, возможно нулевой. Факт нахождения денег не увеличивает
благосостояние общества; он просто позволяет нашедшему получить
больше производимых обществом благ, чем получают другие. Опти­
мальное вознаграждение в этом случае может быть очень низким —
возможно, нулевым. В общем праве есть тенденция к расширению
принципа конфискации денежных сокровищ на другие найденные
предметы, т. е. тенденция давать нашедшему вознаграждение, а не
саму собственность; это имеет экономический смысл.
8
Тенденция переводить ожидаемую прибыль в издержки усилий кон­
курентов называется поиском ренты (rent-seeking). К нему мы будем не­
однократно возвращаться в этой книге. Оно является предметом обширной
литературы. См. работы в сборнике Toward a Theory of the Rent-Seeking
Society (James M. Buchanan, Robert D. Tollison & Gordon Tullock eds., 1980).
В журнале Public Choice публикуется много статей о поиске ренты.

50
Собственность
На первый взгляд ничто не может быть таким далеким от за­
тонувших сокровищ, ка к запатентованные изобретения. Тем не менее
экономическая проблема, создаваемая патентами, имеет поразитель­
ное сходство с проблемой брошенной собственности. С одной сторо­
ны, идеи создаются, а с другой — их как бы находят. Предположим,
некто изобрел какой-то вид продукции и получил на него патент,
который делает его исключительным собственником изобретения,
что позволяет ему продать этот патент производителю за 1 млн долл.
Предположим, издерж ки, необходимые для разработки изобретения,
составляют 250 000 долл. Вполне возможно, что найдутся еще ж ел а­
ющие, которые будут стремиться изобрести этот вид продукции пер­
выми. Конкуренция приведет к тому, что его изобретение будет уско­
рено. Но предположим, что он будет изобретен лишь на один день
раньше; тогда увеличение ценности от получения изобретения днем
раньше будет меньше издержек, связанных с умножением общих ин­
вестиций в изобретение.
Как показывает обсуждение в этом параграфе, отрицание права
собственности, равно как и создание его, может быть средством эко­
номии. Еще одним примером явл яется доктрина общественной соб­
ственности,9 согласно которой сохраняется общий доступ к судоход­
ным водным путям, морским побережьям и определенным видам
пляжей, — никто не может установить на них право собственности.
Если ресурс ценен, но не является редким (парадокс?), создание прав
собственности не приводит к экономии; оно л ишь побуждает искать
ренту и приводит к расточению ресурса.
Проблема редко заключается в наличии или отсутствии права
собственности. Скорее, как в случае с патентами и дикими живот­
ными, она состоит в создании ограниченного или неограниченного
права собственности, когда ограничение направлено на создание пр а­
вильного (не являющегося неэффективным или чрезмерным) уров­
ня инвестиций в эксплуатацию ценного ресурса. Например, право­
вая защита торговой марки зависит от того, продает ли владелец
торговой марки тот продукт или услугу, которые эта торговая марка
обозначает. Вы не можете просто выдумать названия продуктов,
которые вы или кто-либо еще когда-нибудь пожелаете продавать,
зарегистрировать эти названия в ведомстве по торговым маркам
(Trademark Office) и тем самым получить право на исключение
использования этих названий другими. Дозволение таких ♦банков­
ских операций» с торговыми марками может привести к привлече­
нию чрезмерного количества ресурсов в деятельность по выдумыва­
нию торговых марок и к заполнению реестра миллионами названий,
9
См. Dean Lueck. The Rule of First Possession and the Design of the Law,
38 J. Law & Econ. 393, 423-424 (1995); Lloyd К Cohen. The Public Trust
Doctrine: An Economic Perspective, 29 Cal. W. L. Rev. 239 (1993).

Интеллектуальная собственность...
51
в результате чего для продавцов станет более дорогостоящим поиск
в реестре, необходимый для избежания нарушения прав владельцев
зарегистрированных марок.
3.3 .
Интеллектуальная собственность:
патенты, авторские права, торговые марки,
коммерческие тайны и тайна частной информации
Как было показано в п. 3 .2, экономист не испытывает ощущения
смены темы при переходе от физической собственности к интеллек­
туальной. В частности, динамическое объяснение прав собственно­
сти легко приложимо к полезным идеям, которые мы называем
изобретениями. Предположим, изобретение нового типа миксера
обходится в 10 млн долл., предельные издержки его производства и
продажи после изобретения равны 50 долл, (почему 10 млн долл, не
есть предельные издержки?) и ожидается спрос на 1 млн этих изде­
лий (для текущих целей мы можем пренебречь тем обстоятель­
ством, что спрос будет изменяться в зависимости от цены миксе­
ров). Если производитель не может назначить цену 50 долл, за
миксер, он не окупит затраты на изобретение. Но если другие про­
изводители имеют те же самые предельные издержки, конкуренция
(в отсутствие патентов) приведет к снижению цены ниже 50 долл,
и затраты на изобретение окупить не удастся. Предвидя такой
вариант развития событий, производитель не будет делать изобрете­
ние первым; он не будет сеять, если заведомо не сможет собрать
плоды. Кроме того, в мире, лишенном патентов, деятельность изоб­
ретателей будет смещена к таким изобретениям, которые могут
быть сохранены в тайне, подобно тому как при полном отсутствии
прав собственности производится преимущественно то, что подразу­
мевает минимальные подготовительные инвестиции (как мы видели
в п. 3 .1). Поэтому существуют патенты. Право использует несколь­
ко средств для того, чтобы попытаться минимизировать издержки
дублирования изобретательской деятельности, которую система па­
тентов стимулирует. Вот пять из них.
1.
Срок действия патента 17 лет, он не яв ляется бессрочным. Это
сокращает ценность патента для собственника, а значит, количество
ресурсов, которые будут затрачиваться ради получения патентов. Кроме
того, патенты часто получают до того, как завершена коммерческая
разработка, в этом случае коммерчески значимый срок действия
патента будет меньше 17 лет. Наконец, изобретатель должен обнаро­
довать свое изобретение. Хотя конкуренты не могут копировать изо­
бретение, они могут получить представление о том, ка к изобрести
нечто подобное.

52
Собственность
2. Изобретения не патентуются, если они «очевидны». Функцио ­
нальное значение очевидности в данном случае подразумевает то, что
можно изобрести с низкими издержками.10 Чем ниже затраты на
открытие, тем менее необходима патентная защита для побуждения
к этому открытию и тем больше опасность чрезмерного инвестирова­
ния в случае обеспечения патентной защиты . Если открытие идеи,
приносящей 1 млн долл., обходится в 1000 долл., а не в 250 000 долл.,
то количество бесполезного дублирования для получения патента бу­
дут больше, возможно и на 249 000 долл.
3. Патенты выдаются на ранней стадии — до того, как изобрете­
ние стало коммерчески осуществимым, чтобы прекратить дорогостоя­
щее дублирование разработок.11 Если давать патент слишком рано,
когда изобретатель еще не знает, к ак именно реализовать продукт
или процесс, являющийся изобретением, то этот патент может затор­
мозить инновации, лишив другие фирмы стимулов к разработке тех­
нологии, необходимой для коммерческой реализации нового изобре­
тения.12
4. Претендент на патент не только должен показать, что его изо­
бретение неочевидно (а такж е является новым — чем обусловлено
это требование?), но и «полезно». Может показаться, что это требова­
ние излишне. Если изобретение не приносит пользы, оно не даст до­
статочно большой монопольной ренты. При этом «отсев» бесполез­
ных изобретений сокращает издержки поиска патентов для последу­
ющих изобретателей. Однако было бы ошибочным устанавливать
высокий «ценз» полезности, чтобы ограничить монопольную ренту,
получаемую владельцами патентов13; чем полезнее продукт, тем выше,
а не ниже будет эта рента.
5. Фундаментальные идеи (законы физики, например) не патен­
туются, несмотря на их большую ценность. До появления дорогосто­
ящ их ускорителей частиц фундаментальные исследования не требо­
вали значительных расходов, и патентная защита могла бы привести
к слишком большому количеству фундаментальных исследований.
Ограничивая выдачу патентов «полезными» изобретениями в доста­
J0Edmund W. Kitch. Graham v. John Deere Co.: New Standards for Patents,
1966 S. Ct. Rev. 293; Roberts v. Sears, Roebuck & Co., 723 F.2d 1324, 1344
(7th Cir. 1983) (en banc) (совпадающие и расходящиеся мнения).
11 Edmund W. Kitch. The Nature and Function of the Patent System, 20 J.
Law & Econ. 265 (1977). Заметьте аналогию с принципом «первого нашедше­
го», упомянутым в п. 3.2.
12См. Robert Р. Merges & Richard R. Nelson. Market Structure and Technical
Advance: The Role of Patent Scope Decisions, in Antitrust, Innovation, and
Competitiveness 185 (Thomas M. Jorde & David J . Teece eds. 1992).
13Подобная ошибка была совершена в деле Brenner против Manson, 383
U. S. 519 (1966).

Интеллектуальная собственность...
53
точно узком смысле, патентное право идентифицирует (хотя лишь в
общих чертах) изобретения, которые с большой вероятностью требу­
ют дорогостоящей разработки, прежде чем попасть на рынок. Однако
невозможность патентования фундаментальных откры тий, в частно ­
сти в силу ограниченного срока патентов, о тражает не просто беспо­
койство об издержках получения патентов; существуют также серьез­
ные проблемы идентификации, как в случае с дикими животными.
Идея не имеет стабильного физического местоположения, ка к уча­
сток земли. С прошествием времени становится все труднее иденти­
фицировать продукты, в которых воплощена данная конкретная идея;
кроме того, трудно идентифицировать продукты, в которых воплоще­
на фундаментальная идея, имеющая множество разнообразных при­
менений. Вот еще один пример того, к ак издержки прав собственно­
сти ограничивают их действие.
Издержки патентной системы включают (кроме потенциально
чрезмерных инвестиций в изобретения) увеличение разрыва между
ценой и предельными издержками, результаты этого рассматрива­
ются в части III этой книги. Как только изобретение сделано, его
издержки безвозвратно утрачены; в экономических терминах они
равны нулю. Следовательно, цена, которая включает гонорар изо­
бретателя, превзойдет альтернативные издержки продукта, в кото­
ром данное изобретение воплощено. Однако это расхождение ана­
литически аналогично издержкам огораживания, предназначенного
для обозначения права собственности на землю; это неизбежные
издержки использования системы прав собственности для аллока­
ции ресурсов.
Интеллектуальная собственность предоставляет много других
интересных примеров экономической теории прав собственности. Здесь
мы можем обсудить лишь немногие из них. Начнем с коммерческой
тайны,14 поскольку она часто является альтернативой получению
патентов. Производитель, который уверен в своей способности сохра­
нить свою технологию производства в тайне в течение более долгого
времени, чем период патентной защиты, может положиться на зако­
нодательство о коммерческой тайне и о тказаться от получения патен­
та. Он избежит издержек и неопределенностей, связанных с получе­
нием патента, и не будет должен обнародовать свой технологиче­
ский процесс, как было бы в случае с получением патента, тем самым
позволяя конкурентам дублировать новшество сразу по истечении
срока патента.
Коммерческая тайна не имеет временного предела, несмотря на
тот факт, что обладатель тайны не должен доказывать, что предмет
тайны удовлетворяет выдвигаемым патентным законодательством
14
См. David D. Friedman, William М. Landes & Richard A. Posner. Some
Economics of Trade Secret Law, 5 J. Econ. Perspectives 61 (Winter 1991).

54
Собственность
критериям новизны, неочевидности и т. д. Это может показаться
пробелом в патентном законодательстве, равно как и стимулом к
затрачиванию чрезмерных ресурсов на сохранение тайны, если мы
не учтем, что право коммерческой тайны сильно ограничено. Основ­
ное, что предотвращает закон о коммерческой тайне, — это непра­
вильное присвоение этой тайны (например, посредством гражданско­
го правонарушения или нарушения контракта). Конкуренты могут
свободно копировать предмет тайны путем независимого открытия
или даже путем реконструкции технологии по образцу продукта,
а также воспользоваться случайным раскрытием тайны ее владель­
цем. В сущности, конкуренция заменяет собой требования патент­
ного права по доказательству новизны и полезности и временное
ограничение в качестве средства предотвращения чрезмерных инве­
стиций в сохранение или разоблачение коммерческой тайны. Ведь
если предмет тайны может быть легко открыт в результате незави­
симых исследований, обладатель тайны не получит большой выго­
ды от расходования ресурсов на ее сохранение. В то же время если
предмет тайны столь оригинален и гениален, что он не может быть
независимо открыт в течение периода патентной защиты, то более
долгая защита, обеспечиваемая коммерческой тайной в этом слу­
чае, дает более достойное вознаграждение за неординарное творче­
ское мышление. Что касается риска дублирования исследований в
результате существования коммерческой тайны: если тайна легко
разоблачается при минимальных независимых усилиях, то облада­
тель тайны будет иметь мало стимулов хранить эту тайну, как мы
отмечали. Однако в любом случае потери ресурсов вследствие дуб­
лирования будут незначительными.
Если тайну можно раскрыть только при существенных инве­
стициях, но расходы уравновешиваются ожидаемыми выгодами, то
обладатель тайны будет бояться того, что, если он не запатентует
свой секретный продукт или процесс, это сделает конкурент. Ведь
по истечении одного года, отведенного на получение патента на
изобретение, которое изобретатель уже начал использовать, изобре­
татель не может ни запатентовать его сам, ни препятствовать (если
он держал изобретение в тайне) получению патента другим незави­
симым изобретателем. Поэтому обладатель тайны будет затрачи­
вать значительное количество ресурсов на сохранение своей тайны
только в тех редких случаях, когда маловероятно, что конкурент,
даже при больших расходах, может открыть ее независимо. И если
тщетность этих попыток очевидна, конкурент не будет напрасно
расходовать ресурсы.
Секретностью занимается законодательство по охране прав на
частную ж изнь {privacy law), которое обычно считают отраслью зако ­
нодательства о неумышленном причинении ущерба, но которое функ­
ционально отчасти явл яется отраслью законодательства о собственно­

Интеллектуальная собственность...
55
с ти .15 Типичной проблемой такого законодательства яв ляется вопрос
о том, должен ли человек иметь право скрывать дискредитирующие
его факты, например что он бывший заключенный. Среди судей су­
ществует некоторая поддержка (хотя не очень значительная) подоб­
ного права. Экономист видит в этом аналогию с попытками продав­
цов скрыть дефекты в своих продуктах. Человек «продает» себя,
пытаясь убедить потенциальных партнеров по сделке — работодате­
л я, невесту, даже случайного знакомого — в том, что он честен, верен,
надежен, в общем, добродетелен. Следует ли поддерживать его в обма­
не этих людей, давая ему право преследовать в судебном порядке
всякого, кто раскроет его непорядочность? Дело обстояло бы иным
образом, если бы речь шла о раскрытии не дискредитирующего факта,
а рецепта некоего прекрасного блюда. В данном случае это был бы
предмет защиты в качестве коммерческой тайны, призванной стиму­
лировать инвестиции в создание ценной интеллектуальной собствен­
ности. Между этими случаями стоит раскрытие факта, который сму­
щает, но не дискредитирует, например сексуального пристрастия, не
имеющего отношения к какой-либо потенциальной трансакции с
людьми, перед которыми данный факт открывается. Как право долж­
но трактовать такой случай? Мы возвратимся к этому вопросу при
рассмотрении шантажа в главе 6.
Авторское право16 имеет сходство с патентным правом в том, что
оно дает ограниченные во времени права, но оно имеет сходство и с
правом коммерческой тайны , допуская независимое открытие. При­
чиной последнего свойства может быть тот факт, что патенты защ и­
щают только изобретения, которые могут быть зарегистрированы па­
тентной службой, тогда как авторское право защищает бесконечное
количество литературных предложений, музыкальных фраз, деталей
архитектурных проектов и других выразительных средств. Поэтому
невозможно проводить поиск во всей совокупности материалов, за ­
щищенных авторским правом, чтобы удостовериться в том, что дан­
ное произведение не нарушает ничьи права. Стало быть, существова­
ние некоторого количества неумышленного копирования неизбежно.
Ограничение срока авторского права в настоящее время яв ляется
столь щедрым (жизнь автора плюс 50 лет), что можно удивиться,
15 Об экономической теории законодательства по охране права на част­
ную жизнь см. Richard A. Posner. The Economics of Justice, chs. 9 -10 (1981);
Posner. Overcoming Law, ch.25 (1995); Richard S. Murphy. Property Rights in
Personal Information: An Economic Defence of Privacy, 84 Geo. L. J . 2381
(1996).
ie Cm. William M. Landes <&Richard A. Posner. An Economic Analysis of
Copyright Law, 18 J. Leg. Stud. 325 (1989); Wendy J. Gordon. Fair Use as a
Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and
Its Procedure, 82 Colum. L. Rev. 1600 (1982).

56
Собственность
почему законодательство не доводит идею до логического конца и
не дает бессрочных авторских прав. Опасность привлечения чрезмер­
ных ресурсов в создание объектов авторского права не может быть
объяснением; в результате дисконтирования приведенной ценности
(см. п. 6 .1) знание о том, что вы можете получить гонорар за свою
книгу через 50-100 лет после ее опубликования, едва ли изменит
ваше сегодняшнее поведение. Однако права собственности на землю
бессрочны. Почему же не на книги? Одна из причин состоит в том, что
менее эффективно иметь бесхозную землю (скажем, в результате окон­
чания срока действия права собственности), чем иметь «ничью» ин ­
теллектуальную собственность. В идеале вся земля должна кому-либо
принадлежать, чтобы исключить экстерналии перегруженности, кото­
рые мы обсуждали в связи с естественными пастбищами. З а одним
важным исключением, которое будет кратко упомянуто, с информа­
цией и авторскими произведениями подобной проблемы не суще­
ствует. Использование некоторой информации А не сделает более до­
рогостоящим дл я В пользование той же информацией.
Во-вторых, тогда к а к вполне естественно полагать, что предмет
(включая срок действия) интеллектуальных прав собственности пред­
ставляет собой результат балансирования между интересами создате­
лей и пользователей интеллектуальной собственности, сами создате­
ли могут получить выгоду от ограничения этих прав. Большинство
поэм, романов, пьес, музыкальных произведений, фильмов и других
творческих работ (включая изобретения) созданы со значительной
опорой на прежде существовавшие работы: заимствуются детали
сюжета, основные персонажи, метафоры, последовательности а кко р ­
дов, ракурсы съемок и т. д. Чем шире охват защиты авторским пра­
вом ранних работ, тем больше издержки создания новых произведе­
ний. Так что, хотя увеличение сферы защиты авторских прав увели­
чит ожидаемые доходы автора от продажи лицензий на использование
своих произведений, оно также увеличит издержки создания этих
произведений. В результате предпочтительно временное ограничение,
поскольку увеличение приведенной ценности от роста доходов в да­
леком будущем почти пренебрежимо мало, тогда как увеличение
издержек автора должно быть большим, если в результате бессрочно­
го авторского права ни одна из более ранних работ не является обще­
доступной и потому не может быть использована для создания новых
работ без расходов на приобретение авторских прав.
Вот еще один пример того, как ограничение авторских прав мо­
жет в действительности увеличить ценность авторских прав. Доктри­
на о корректном использовании (fair use) позволяет рецензенту кни­
ги цитировать фрагменты без разрешения владельца авторских прав.
Это сокращает издержки написания рецензий на книги, а стало быть,
увеличивает количество этих рецензий. В результате сообщество ав­
торов выигрывает, так как рецензии на книгу являются бесплатной

Интеллектуальная собственность...
57
рекламой. Даже неблагоприятные рецензии стимулируют продажи,
по крайней мере когда альтернативой яв ляется отсутствие рецензии.
Но большинство рецензий благоприятны.
Кроме того, рецензии на книги являются наиболее убедительной
рекламой, поскольку они не контролируются лицом, заинтересован­
ным в рекламе (например, издателем книги). Если бы авторы могли
подвергать цензуре рецензии на свои книги путем отказа в позволе­
нии цитировать их, рецензии были бы не менее пристрастными, чем
оплаченная реклама. Таким образом, сообщество авторов пострадало
бы от запрещения цитирования, даже если бы отдельный автор полу­
чил выгоду от этого.
Когда рецензия на книгу приводит к сокращению продаж книги,
это происходит не потому (как при обычном нарушении авторских
прав), что она удовлетворяет спрос на книгу, — едва ли рецензия на
книгу может быть близким заменителем самой книги, — но потому,
что она указывает на недостатки книги и тем самым предоставляет
ценную информацию, не уменьшая возможность получения возна­
граж дения за создание действительно ценной интеллектуальной соб­
ственности. Ущерб дл я автора, возникающий в результате привлече­
ния внимания к недостаточной ценности созданной им интеллек­
туальной собственности, не является тем видом ущерба, который
закон, направленный на стимулирование создания интеллектуальной
собственности, должен стремиться предотвратить.
По мнению Верховного Суда, доктрина о корректном использо­
вании допускает продажу видеомагнитофонов и использование их для
записи телевизионных программ, хотя при этом не выплачивается
никаких гонораров владельцам авторских прав за эту запись.17 Мно­
гие люди используют свои видеомагнитофоны для записи программ,
которые показываются в неудобное для них время, либо программ,
которые они желают посмотреть несколько раз. Подобное использова­
ние приносит выгоду владельцу авторских прав, хотя он и не получа­
ет гонорар. Большинство программ покупаются рекламодателями,
которые пл атят тем больше, чем больше зрителей смотрит програм­
мы; увеличивая эффективную аудиторию программы, видеомагнито­
фон позволяет владельцу авторских прав брать больше денег с рекла­
модателей. Однако после того ка к была собрана информация, кото ­
рой Верховный Суд обосновал свое решение, на рынок поступили
устройства, позволяющие владельцу видеомагнитофона легко удалять
17
См. дело Sony Corp. Of America против University City Studios, Inc.,
464 U. S. 417 (1984). Ответчиками были компании, изготавливавшие магни­
тофоны; они были обвинены в «соучастии в нарушении авторских прав».
Люди, которые купили магнитофоны в розничной сети, рассматривались как
♦непосредственные нарушители». Каково экономическое обоснование док­
трины «соучастия в нарушении»?

68
Собственность
коммерческую информацию из программы перед ее просмотром. Что
это значит для текущей экономической правомерности решения суда?
Не стала ли выгода от защиты прав собственности связанной с издерж­
ками нарушения прав для нарушителя обратной зависимостью? Из­
держки копирования интеллектуальной собственности резко пада­
ют в результате функционирования Интернета и подобных техноло­
гий. Как это может повлиять на возможные будущие рамки защиты
авторских прав?
Еще одним примером яв ляется публичное исполнение произве­
дения, авторские права на которое защищены. Может показаться
очевидным, что авторское право на записанную песню должно распро­
страняться на любое исполнение песни, например певцом на свадьбе,
но это не очевидно.18 Если гости свадьбы не слышали песню раньше,
исполнение может привести к тому, что они пойдут и куп ят запись
этой песни. Разумеется, владелец авторских прав получит выгоду,
если они сделают это и если в добавление к этому хозяин свадьбы
заплатит гонорар за право исполнения. Но предположим, что в ре­
зультате наличия большого количества общедоступной свадебной
музыки хозяин не захочет платить гонорар и просто воздержится от
проигрывания песни из-за существования высоких штрафов за нару­
шение авторского права. Тогда обладатель авторских прав получит
выгоду, если защита авторских прав не распространяется на подобные
исполнения.
Мы можем обобщить эти примеры с помощью проводимого эко­
номистами разделения между комплементарными товарами и товара­
ми-субститутами. Продукт является комплементарным по отноше­
нию к другому продукту, если снижение его цены приводит к увели­
чению величины спроса на другой продукт, и продукт является
субститутом, если снижение его цены приводит к уменьшению вели­
чины спроса на другой продукт. Отвертка и шуруп являются компле­
ментарными товарами; отвертка и молоток являются субститутами.
Благоприятная рецензия на книгу является комплементарным про­
дуктом для этой книги (и, как мы видели, нет смысла ограничить
право корректного использования материала для благоприятных рецен­
зий); видеомагнитофон и публичное исполнение явл яются одновре­
менно и комплементарными, и субститутами. То, какое свойство до­
минирует, будет определять, выиграют или проиграют владельцы ав­
торских прав от ограничения привилегии корректного использования,
направленного на сокращение сферы защиты авторских прав.19
18 См. Bruce Н. Kobayashi & Ben Т. Yu. An Economic Analysis of Per­
formance Rights: Some Implications of the Copyright Act of 1976, 17 Research
in Law & Econ. 237 (1995).
19 Как пародия «вписывается* в этот анализ? См. Richard A. Posner.
When Is Parody Fair Use? 21 J. Leg. Stud. 67 (1992).

Интеллектуальная собственность...
59
Право тайны частной информации, с одной стороны, граничит с
правом коммерческой тайны, а с другой — с правом защиты торго­
вых марок. Впервые право тайны частной информации было пр изна­
но судом в процессе об использовании ответчиком имени и изобра­
жения истца в рекламе без согласия истца. Парадоксально, но к этой
области законодательства по охране права частной ж изни наиболее
часто обращаются знаменитости, алчные до рекламы (поэтому иногда
ее иногда называют «правом рекламы »); они просто хотят удостове­
риться в том, что они берут самую высокую возможную цену за ис­
пользование их имени и изображения в рекламе. Может показаться,
что создание права собственности в подобном использовании не при­
ведет к каким-либо общественно полезным инвестициям, но просто
увеличит богатство и без того богатых знаменитостей. Однако инфор­
мационная ценность, которую имеет для потребителей поддержка
рекламируемого объекта знаменитостью, будет утрачена, если любой
рекламодатель сможет использовать имя и изображение знаменито­
сти. Как и в случае с пастбищем, ценность связывания имени знаме­
нитости с конкретны м продуктом будет уменьшена, если позволить
другим использовать это имя в связи со своими продуктами.
Существование экстерналии перегруженности явл яется аргумен­
том в пользу того, чтобы права на рекламу были бессрочными и на­
следуемыми (предмет сегодняшней юридической полемики). Мы не
хотим, чтобы данная форма информации была общедоступной, так
ка к она будет иметь меньшую ценность независимо от того, ж ива или
мертва знаменитость.
С экономических позиций права на рекламу аналогичны пра­
вам на защиту торговых марок; и те и другие подразумевают право
частной собственности на информацию, используемую для идентифи­
кации и продвижения на рынке товара или услуги. С торговыми
марками связано множество интересных экономических проблем.20
Некоторые из них мы рассмотрим в последующих параграфах и при
обсуждении защиты прав потребителей в главе 13. Экономическая
функция торговых марок состоит в экономии потребителями издер­
ж ек поиска путем обеспечения гарантии однородного качества. Стро­
го говоря, все, что делает торговая марка, — это идентифицирует ис­
точник данного продукта или услуги; например, торговая марка
General Electric идентифицирует соответствующую компанию как
производителя товаров с данной торговой маркой. В то же время это
означает, что потребитель знает, кого винить в случае, если его эл ек­
тр ическая лампочка не работает. Таким образом, законодательство о
торговых марках дает производителям стимулы к поддержанию к а­
чества, что в свою очередь сокращает для потребителя необходимость
20
См. William М. Landes & Richard A, Posner. Trademark Law: An Eco­
nomic Perspective, 30 J. Law & Econ. 265 (1987).

60
Собственность
быть таким осторожным при совершении покупок, каким он был бы
в ином случае. Даже если номинальная цена продукта с торговой
маркой более высокая в результате инвестирования в рекламу и юри­
дическую защиту этой марки, общие издержки (иногда экономисты
называют их «полной ценой», чтобы отличить от номинальной цены,
т. е. цены, назначаемой продавцом) дл я потребителя могут быть мень­
ше, поскольку торговая марка несет информацию о качестве, поиск
которого в ином случае обошелся бы потребителю слишком дорого.
Большой проблемой в защите торговых марок является обеспе­
чение идентификации каждым производителем своей марки без уве­
личения издержек других производителей по идентификации и мар­
кетингу своих марок. Лучшей торговой маркой в этом отношении
является специально придуманное, а не взятое из языка слово, напри­
мер «Кодак». Число возможных комбинаций букв для создания но­
вых слов практически бесконечно, так что нет опасности, что такая
марка увеличит издержки другого производителя по нахождению слов
для идентификации и маркетинга его продукта. Намного сложнее
обстоит дело с «описательной» маркой; дозволение кому-либо исполь­
зовать словосочетание «текстовый процессор» в качестве своей тор­
говой марки сделает дорогостоящей для других производителей тек­
стовых процессоров продажу своих торговых марок, поскольку они не
смогут использовать компактное описание. Поэтому закон защищает
описательные марки только в том случае, если марка получила «вто­
рое значение» , т. е. потребитель стал идентифицировать предмет с
определенной торговой маркой, а не воспринимать его к а к продукт
вообще. Примером может послужить «Holiday Inn».
Часто, когда товар с торговой маркой начинает свою жизнь как
патент или иная монополия, торговая марка начинает обозначать сам
товар, а не его источник. В этом случае торговую марку называют
«родовой» (generic) и правовая защ ита на нее не распространяется.
Примеры таких торговых марок — «аспирин», «целлофан» и «йо-
йо». Если бы владельцу торговой марки было дозволено исключать
конкурентов от использования общепринятого термина для описания
своих марок, он увеличивал бы их издержки. Это было бы хорошо,
если бы общество желало давать владельцам торговых марок некую
монополию для побуждения людей к выдумыванию привлекатель­
ных марок, но издержки изобретения торговых марок по сравнению с
издержками изобретения полезных продуктов или процессов или на­
писания книг слишком низки, чтобы оправдать столь расшири­
тельное право собственности.
Торговая марка не имеет временного ограничения и не долж­
на иметь. Если есть временное ограничение и оно истекает до того,
как производитель перестал выпускать соответствующий продукт,
ему придется переименовывать продукт и потребители будут введены
в заблуждение. Поскольку, как мы увидим (см. п. 3 .11), торговая

Права собственности в теории права и в экономической теории...
61
марка не может быть продана или иным образом передана отдельно
от продукта, который она обозначает , она автоматически пр екра­
щает свое действие в момент прекращения выпуска (продажи) про­
дукта.
h:
V."--.
•Г'*
s‘
'
3.4.
Права собственности в теории права
и в экономической теории: вещательные частоты
и аукционы по продаже диапазонов вещания
До сих пор мы были довольно близки к юридическому представлению
о правах собственности (за исключением права скрывать смущающие
обстоятельства), но юридические и экономические концепции прав
собственности часто различны. Вот пример из индустрии эфирного
вещания.*21
На заре развития радио, когда еще не было всестороннего феде­
рального регулирования, среди юристов имела место некоторая под­
держка утверждения, согласно которому право вещания на опреде­
ленной частоте в определенной географической области без создания
помех для других пользователей является правом собственности,
которое может быть защищено законом. С созданием в 1928 г. Феде­
ральной комиссии по радиочастотам (предшественницы Федераль­
ной комиссии связи) конгресс пр ин ял новую политическую линию.
Лицензии, авторизующие использование определенных частот в ко н­
кретных географических районах, должны были выдаваться по номи­
нальной плате на возобновляемые трехлетние периоды тем претен­
дентам, которые доказали комиссии, что выдача им лицензии будет
способствовать общественной пользе. Конгресс ясно указы вал, что
обладатели лицензий не должны иметь прав собственности на «вы­
данные» им частоты. Целью этого положения было исключение лю­
Такая черта оборота торговых марок (товарных знаков — в официаль­
ной российской терминологии) свойственна системе общего права. В коди­
фицированной правовой системе, действующей в РФ, товарные знаки (точ­
нее, права на их использование) являются торгуемым благом, не связанным
непосредственно с маркируемым ими товаром. См. подробнее: Трансакци­
онные издержки, связанные с созданием и использованием прав на товар­
ные знаки в России. М.: Бюро экономического анализа, 2000. — Прим. на­
учи. ред.
21
См. Ronald Н. Coase. The Federal Communications Commission, 2 J . Law
& Econ. 1 (1959); Jora R Minasian. Property Rights in Radiation: An Alternative
Approach to Radio Frequency Allocation, 18 J. Law & Econ. 221 (1975); Thomas
W. Hazlett. The Rationality of U.S. Regulation of the Broadcast Spectrum, 33 J.
Law & Econ. 133 (1990).

Собственность
62
бых претензий на компенсацию со стороны обладателя лицензии, чья
лицензия не продлена по окончании трехлетнего периода.
Некоторые из возражений, выдвигавшихся против признания прав
собственности на частоты,22 звучат довольно странно с точки зрения
экономиста. Например, некоторые говорили, что если права на веща­
ние будут продаваться и покупаться, как и другие виды собственно­
сти, то вещательные средства перейдут под контроль богатых. Здесь
смешивается готовность платить с платежеспособностью. Владение
деньгами не определяет объекты, которые будут куплены. Бедные
часто «опережают» богатых в покупке товаров благодаря своей боль­
шей совокупной готовности платить.
В реальном управлении федеральной системой регулирования
вещания готовность платить игр ала решающую роль, и система прав
собственности de facto возникла. Желаемые радио- и телевизионные
лицензии выдавались при сравнительном рассмотрении, в котором,
как и в системе прав собственности, готовность платить — не за ли­
цензию ка к таковую, но за правовое представление и политическое
влияние, которые могут определить результат, — во многих случаях
определяла, кто будет контролировать указанный ресурс. Однако та­
кой метод первоначального выделения вещательных прав менее эф­
фективен, чем аукцион или другая продажа. В политическом процес­
се регулирования есть значительная доля неопределенности, так что
претендент, который платит больше всех своим адвокатам, лобби­
стам и т. д., доказывая тем самым, что он придает наибольшую цен­
ность приобретаемому праву, часто не получает это право. Кроме того,
социальные издержки этого метода аллокации намного больше издер­
жек аллокации посредством рынка (что можно сказать о частных
издержках?). Конкуренция за получение лицензии может привести к
«растворению» ожидаемой ценности в юридических, лоббистских и
связанных с ними расходах. (Где мы уже встречали эту проблему?).
Участие в аукционе по продаже вещательных частот не потребует
дорогостоящих юридических и лоббистских услуг, по крайней мере
если нечестные действия на аукционе могут быть предотвращены с
низкими издержками.
Неспособность присвоить право претенденту, который ценит его
больше всех, является лишь временной неэффективностью. Как толь­
ко вещательные права получены после рассмотрения заявки на ли­
цензию, они могут быть проданы вместе с физическими активами
радио- или телевизионной станции. Когда телевизионная станция,
обладающая передатчиком и другим физическим имуществом, сто­
имость которого составляет лишь несколько сотен тысяч долларов,
продается за 50 млн долл., можно быть уверенным, что большая часть
22
Кстати, к какому типу ресурсов относится «частота»? Какой ресурс
из рассмотренных ранее в этой главе она напоминает больше всего?

Права собственности в теории права и в экономической теории...
63
покупной цены является платой за использование частоты. Таким
образом, вещательные права обычно попадают в руки тех, кто готов
пл атить за них наибольшее количество денег, даже если первоначаль­
ный «аукцион» не привел к эффективной аллокации прав.
Готовность вещателей платить десятки миллионов долларов за
право, которое может быть прекращено через три года, может п ока ­
заться странной. Но вещательные лицензии отбирались только при
серьезных нарушениях, во многом подобно случаям, когда можно
потерять землю за неуплату налогов на недвижимость.
Таким образом, с экономической, но не с формальной юридиче­
ской точки зрения, существуют права собственности на вещательные
частоты. Право первоначально приобретается в конкуренции, в кото ­
рой готовность платить играет важную и, вполне возможно, решаю­
щую роль. Однажды приобретенное, это право передаваемо, хотя и
несовершенными методами, как мы увидим в п. 3 .11 . Оно исключи­
тельно (вмешательство в использование лицензиатом его частоты
запрещено). И пр актически во всех способах использования оно бес­
срочно. Обладатель права подчиняется различным регулирующим
ограничениям, но в меньшей степени, чем коммунальные службы,
основные активы которых являются частной собственностью в фор­
мальном юридическом смысле.
В 1994 г. была продемонстрирована возможность установления
эксплицитных прав собственности на участки электромагнитного спек­
тра, когда государство провело аукционы по продаже диапазонов мо­
бильной связи и других средств личной связи.23 Были проданы ты­
сячи лицензий, и общий доход государства составил почти 8 млрд долл.
Теория аукционов является сложной областью экономической тео­
рии. Она особенно сложна, когда, как в случае с аукционом частот,
значительное количество прав собственности выносится на аукцион
одновременно. Однако насколько эти трудности преодолимы, если
разрешается существование вторичного ры нка продаваемой на ау к ­
ционе собственности (а это было так в случае с аукционом радио­
волн), зависит скорее от того, ка ка я часть ренты собирается продав­
цом, чем от возможности использования прав собственности дл я ал ­
локации ресурса.
Опыт с аукционом радиоволн показывает, что использование прав
собственности для рационирования доступа к участкам электромаг­
нитного спектра не является всего лишь несбыточной мечтой эконо­
миста.
Концепция права собственности «де факто», введенная в этом
параграфе, имеет широкое применение. В самом деле, некоторые эко ­
номисты используют термин «право собственности» для обозначения
23
См. R Preston McAfee & John McMillan. Analyzing the Airwaves
Auction, 10 J. Econ. Perspectives 159 (Winter 1996).

64
Собственность
практически любого механизма — общественного или частного, уста­
новленного общим правом или законодательством, контрактного или
государственного, формального или неформального, — посредством
которого сокращаются расхождения между частными и социальными
издержками или выгодами. В научном труде по праву такое исполь­
зование может привести к путанице, поэтому в большинстве случаев
мы будем ограничивать применение данного термина формальными
правами собственности, признавая при этом, что они являются лишь
подмножеством прав собственности в более общем экономическом
смысле.
к-
< 3.5. Права на будущее использование
Система прав на вещание не только дорогостояща и sub rosa **, но и
является неполной в некоторых важных аспектах. Один из них со­
стоит в трудности получения прав на будущее использование — про­
блема, с которой мы уже встречались при рассмотрении кораблекру­
шений и диких животных. Покупка свободной земли с намерением
«придержать» ее для разработки в будущем является распространен­
ным типом сделки. Однако если в заявке на вещательную лицензию
проявить намерение отложить начало вещания на неопределенный
срок, то отказ в выдаче лицензии будет гарантирован. То же самое
относится к правам на использование водных ресурсов при той сис­
теме их присвоения, которая существует в западных штатах. Право
собственности на воду приобретается кем-либо путем фактического
отделения и использования водного потока, и оно распространяется
только н а то количество воды, которое действительно используется;
право не может быть приобретено для использования в более поздний
срок. Ограничения в приобретении прав на вещание и на использова­
ние водных ресурсов в определенной степени можно обойти в случае
вещания путем откладывания строительства передатчика после при­
обретения лицензии, а в случае водных ресурсов — путем получения
предварительного разрешения, которое устанавливает первоочередное
право заявителя, даже если сооружение водоотводных сооружений и
использование полученной с их помощью воды откладывается.
Враждебность к признанию прав на будущее использование мо­
ж ет быть отнесена на счет явного элемента «неожиданной прибыли» ,
24
Иллюстрации см. в кн. Armen A Alchian & Harold Demsetz. The Property
Right Paradigm, 33 J. Econ. Hist. 16 (1973) и статьи в сборнике The Economics
of Property Rights (Erik G. Furubotn & Svetozar Pejovich eds. 1974).
* Скрыта от стороннего наблюдателя (дословно — «по секрету», лат.)
—
Прим научн. ред.

Права на будущее использование
65
присутствующего как при вещании, так и при использовании водных
ресурсов. В обоих случаях право предоставляется бесплатно, хотя за ­
явитель может понести значительные расходы, связанные с его полу­
чением, и часто оно может быть немедленно перепродано со значи­
тельной прибылью. Это может и не быть свидетельством стремления
к получению такой прибыли. Заявители как группа могут просто
«остаться при своих». В то же время неожиданная прибыль может
оказаться даже больше, если она получена субъектом, не предоставля­
ющим никаких услуг.
Сходная враждебность, встречающаяся во многих областях пра­
ва, относится к спекуляции, т. е. к покупке товара не для использова­
ния, а для «придерживания» в надежде на увеличение его ценности.25
Спекуляция выполняет значимую экономическую функцию, помогая
привести цены в точное соответствие условиям спроса и предложе­
ния (см. также п. 4.9). Спекуляция выполняет как статическую функ­
цию — приведение цен в соответствие с текущим спросом и предло­
жением, т. е. предотвращение текущей нехватки или избытка това­
ра, — так и динамическую. Фьючерсный рынок (например, рынок, на
котором вы можете купить по фиксированной цене пшеницу, кото ­
рая будет поставлена не сегодня, а через год) позволяет сгладить из­
менения потребления во времени, компенсируя влияние избытков и
дефицитов. Если, например, ожидается дефицит, спекулянты увели­
чат свои фьючерсные покупки (поскольку они ожидают, что рыноч­
н ая цена будет выше в следующем году). Вследствие этого фьючерс­
н ая цена будет расти, и этот рост побудит продавцов «придержать»
некоторую часть текущего предложения либо увеличить цену для
текущих покупателей, что то же самое (почему?), чтобы получить
выгоду от ожидаемого повышения цены в будущем. Вызванное этим
увеличение будущего предложения в свою очередь будет смягчать рост
этой цены; таким образом, спекуляции могут, вопреки распростра­
ненному мифу, сократить колебания цен.
Покупки для будущего использования не обязательно спекуля­
тивны. Они могут быть противоположными спекулятивным — они
могут быть способом страхования от потерь. Фермер может узнать,
что через несколько лет ему будет необходимо большее количество
воды для орошения. Вместо того чтобы принимать на себя риск изме­
нения цены воды, он может принять решение о подписании сейчас, по
фиксированной цене, контр акта о будущей поставке определенного
количества воды. (Поскольку продавец будет спекулировать на буду­
щих изменениях цены воды — спекул яция содействует страхованию!)
Если подобные продажи запрещены, фермер может решить использо­
вать в настоящий момент больше воды, чем ему необходимо, лишь
25
Или продаже товара при ожидании снижения его ценности, как бы­
вает при быстрой распродаже запасов. Пример приводится в данном абзаце.

66
Собственность
для того, чтобы удостовериться в наличии у него права на воду в
будущем, когда она ему действительно понадобится. Основным ре­
зультатом запрещения покупок водных ресурсов, вещательных час­
тот или мест обитания устриц для будущего использования является
поощрение неэкономного использования, не удовлетворяющего спрос,
а просто закрепляющего чье-либо право.
Проблема преждевременного использования аналитически ана­
логична проблеме чрезмерных инвестиций в поиски кладов или в
получение патента (см. п. 3 .2). Чтобы получить ценное право, люди
могут инвестировать ресурсы в количестве, превышающем то, в кото­
ром они приносят чистую социальную выгоду. Хорошим примером
является освоение новых земель (homesteading).26 Если земля отдает­
ся без денежной выплаты, но условием ее предоставления является
проживание на этой земле и ее возделывание, то фермер будет рабо­
тать на ней до того момента, пока последний доллар ценности уси­
лий приносит доллар выгоды от сохранения его прав на этот участок,
даже если при этом производится сельскохозяйственной продукции
меньше чем на доллар. Конечно, если государство желает, чтобы
земли были заселены как можно быстрее по политическим или воен­
ным соображениям, закон о заселении земель может стать эффектив­
ным методом достижения этой цели.27
3.6. Несовместимые способы использования
Полностью исключительные (абсолютные, неограниченные) права соб­
ственности практически невозможны. Если нужно, чтобы железная
дорога эксклюзивно пользовалась своим «правом проезда», ее локо­
мотивам должно быть позволено испускать искры без правового огра­
ничения; иначе ценность права будет меньше. Но если это позволить,
то сократится ценность прилегающих фермерских земель в результа­
те опасности пожара. Является ли испускание искр частью прав соб­
ственности железной дороги или посягательством на права собствен­
ности фермера?
Прежде чем ответить на этот вопрос, мы должны посмотреть,
указывает ли нам что-нибудь на правильный ответ. Для этого следу­
ет вспомнить теорему Коуза, кр атко упомянутую в главе 1. Предполо­
26См., например, Terry L. Anderson & Peter J. H ill The Race for Property
Rights, 33 J. Law & Econ. 177 (1990). См. общую трактовку в кн. David
D. Haddock. First Possession Versus Optimal Timing: Limiting the Dissipation
of Economic Value, 64 Wash. U. L. Q. 775 (1986).
27 Douglas W. Allen. Homesteading and Property Rights; or, «How the
West Was Really Won», 34 J. Law & Econ. I (1991).

Несовместимые способы использования
67
жим, право испускания искр, позволяя железной дороге обойтись без
дорогостоящих поглотителей искр, должно увеличить ценность «пра­
ва проезда* на 100 долл., но сократить ценность фермы на 50 долл.,
не позволяя фермеру выращивать хлеб вблизи от железнодорожных
путей. Если фермер имеет законное право защиты от искр, испуска­
емых локомотивами, железная дорога предложит заплатить компен­
сацию за отказ от этого права, и фермер согласится ее принять. Право
защиты от искр стоит лишь 50 долл, фермеру, но обходится желез­
ной дороге в 100 долл., так что продажа фермером права по любой
цене от 50 до 100 долл, принесет выгоду обеим сторонам. Если не
фермер имеет права на защиту от искр, а железная дорога имеет
право их испускать, то сделки не произойдет. Фермер не будет пла­
тить более 50 долл, за право железной дороги, а железная дорога не
согласится менее чем на 100 долл. Таким образом, кому бы ни при­
надлежало законное право изначально, результат один и тот же: же­
лезная дорога испускает искры, а фермер «отодвигает* свои посевы.
Результат не зависит от перемены мест слагаемы х. Предполо­
жим, право на испускание искр увеличит ценность собственности
железной дороги на 50 долл., но сократит ценность собственности
фермера на 100 долл. Если ж елезная дорога обладает правом на ис­
пускание искр, фермер предложит заплатить ей, и железную дорогу
устроит цена от 50 до 100 долл, за передачу права. Если же фермер
имеет право на защиту от искр, сделки не произойдет, так ка к фермер
будет настаивать на минимальной сумме платежа 100 долл., а желез­
ная дорога не заплатит более 50 долл. Таким образом, как показал
Коуз, каковы бы ни были относительные ценности альтернативных
способов использования, первоначальное распределение юридических
прав не определяет, какой из способов будет преобладать.1'8
В статье Коуза отмечаются еще три момента, которых иногда
не замечают. Они относятся к случаю, когда издержки передачи
прав собственности столь велики, что добровольная передача неосу­
ществима.
1. Возложение ответственности на сторону, которая, грубо гово­
ря, является «причиной* ущерба, т. е. активную сторону (в нашем
примере железная дорога), может не привести к эффективному разре­
шению конфликта. Читатель может проверить это, обратившись к
нашему первому примеру и предположив, что фермер обладает пра­
вом собственности и вследствие высоких трансакционных издержек
не может передать его железной дороге.
2. Нормы общего права о причинении ущерба можно интерпре­
тировать как попытку улучшить аллокацию ресурсов путем присуж­
дения права собственности той стороне конфликта по поводу исполь­
зования земли, для которой это право будет наиболее ценным.26
26 Ronald Н. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

68
Собственность
3.
При принятии решения о необходимости государственного
вмешательства в экономическую систему недостаточно продемонстри­
ровать, что рынок будет работать неэффективно без такого вмеша­
тельства; государство такж е функционирует несовершенно. Необхо­
димо провести сравнение между реальной работой рынка и государ­
ства в конкретной ситуации. Как полагал Коуз, уже тот факт, что
стороны могут заключать сделку по поводу распределения прав соб­
ственности или ответственности, иллюстрирует гибкость рынков, то ­
гда ка к тенденция государства к сосредоточению своей регулирую­
щей деятельности на активной стороне причиняющего ущерб взаи­
модействия (например, принуждение железных дорог к оборудованию
локомотивов поглотителями искр) иллюстрирует негибкость большин­
ства методов государственного регулирования.
Следует упомянуть два уточнения трактовки теоремы Коуза.
1. Первоначальное распределение прав, даже если трансакцион­
ные издержки являются нулевыми и нет ущерба эффективности, мо­
ж ет повлиять на относительное благосостояние сторон, а это в свою
очередь может повлиять на использование ресурсов двумя способами:
а) если стороны не тратят свои деньги идентичным образом, измене­
ние распределения богатства между ними изменит спрос (какими бы
незначительными эти изменения ни были) на покупаемые ими раз­
личные товары и услуги (см. п. 1.1); б) если ценность права составля­
ет значительную долю в благосостоянии какой-либо из сторон, конеч­
ное присвоение этого права может зависеть от первоначального рас­
пределения, ка к в случае с правом на баррель воды в пустыне. Однако
ни одно из этих соображений не опровергает вывод Коуза, согласно
которому первоначальное распределение прав не влияет на эффектив­
ность, если трансакционные издержки равны нулю.
2. Трансакционные издержки никогда не равны нулю. На самом
деле они могут быть достаточно высокими даже в двусторонних
трансакциях, как мы еще неоднократно увидим в этой книге. Одна­
ко в большинстве случаев издержки трансакций возрастают с увели­
чением числа сторон — и весьма быстро; показательна формула, опре­
деляющая число связей, необходимых для вступления в соглашение
всех п членов множества: п (п - 1)/2. Несмотря на то что трансакци­
онные издержки никогда не равны нулю, теорема Коуза должна при­
ближаться к реальности всегда, когда трансакционные издержки мень­
ше ценности трансакции для сторон.
Иногда говорят, что теорема Коуза яв ляется тавтологией (т. е.
истинной по определению), поскольку в сущности она утверждает
лишь, что если существуют выгоды торговли, то рациональные сторо­
ны будут торговать, а если эти выгоды не существуют — не будут
торговать. Сформулированная таким образом, она действительно я в ­
ляется тавтологией, поскольку для экономиста люди, которые не про­
изводят обменов, увеличивающих их чистое благосостояние, иррацио­

Несовместимые способы использования
69
нальны. Можно наполнить это утверж­
дение эмпирическим содержанием, ес­
ли переформулировать его как гипо­
тезу, согласно которой первоначаль­
ное распределение прав собственности
не повлияет на конечное использова­
ние собственности, если трансакции
дозволены и не связаны с высокими
издержками. Были сделаны попытки
проверить эту гипотезу. Результаты их
были различными.29
Действие теоремы Коуза отобра­
жено графически на рис. 3 .1 . Кривая
R показывает предельный доход ж е­
лезной дороги как функцию числа
ежедневно проходящих поездов. Кри­
вая убывает, поскольку каждый до­
полнительный поезд по допущению приносит меньше чистого дохода
железной дороге, чем предыдущий. Кривая F отображает предель­
ные издержки фермера, связанные с ущербом его посевам, так же как
функцию числа поездов. Она возрастает с увеличением числа поездов,
так как предполагается, что фермер может приспособиться к некото­
рому ущербу от искр, но каждый дополнительный поезд причиняет
все больший ущерб. (Не следует ли сделать F убывающей, a R возра­
стающей?) Предположим, изменение числа поездов явл яется един­
ственным способом изменить количество ущерба, причиняемого уро­
жаю. Независимо от того, отвечает ли ж елезная дорога за этот ущерб,
число поездов, проходящих каждый день, составит п, если трансак­
ционные издержки равны нулю. По левую сторону от п железная
дорога может, запустив дополнительные поезда, увеличить свой до­
ход в большей степени, чем причинить ущерб фермеру, поэтому, ко ­
нечно, она увеличит число поездов. По правую сторону от п сокраще­
ние числа поездов больше прибавит к чистому доходу фермера, чем
уменьшит доход железной дороги, и фермер заплатит железной доро­
ге за сокращение числа поездов до п. Число поездов будет таким же,
если фермер имеет законное право на защиту от ущерба своему уро­
жаю, а не в случае, когда железная дорога имеет право испускать
искры. По правую сторону от п фермер в судебном порядке принудит
Рис. 3.1
29 Этот и другие аспекты теоремы Коуза являются предметом внуши­
тельной литературы. См., например, John J. Donohue IIL Diverting the Coasean
River: Incentive Schemes to Reduce Unemployment Spells, 99 Yale L. J . 549
(1989), и исследования, цитируемые в данной работе; см. также блестящее
обсуждение Коузом этой литературы в его книге The Firm, the Market, and
the Law: Essays on the Institutional Structure of Production, ch. 6 (1988).

70
Собственность
железную дорогу сократить число поездов; по левую сторону от п
железная дорога заплатит фермеру за отказ от части своих прав на
защиту от ущерба.
Однако из этого не следует, что первоначальное распределение
прав не имеет значения с точки зрения эффективности. Поскольку
трансакции в реальном мире всегда связаны с издержками, эффек­
тивность обеспечивается путем вменения юридического права сторо­
не, которая готова купить его, — железной дороге в нашей первой
гипотетической ситуации и фермеру во второй, — если оно первона­
чально принадлежит другой стороне. Кроме того, как мы увидим,
издержки трансакции иногда столь высоки по сравнению с суммой
самой трансакции, что последняя становится невыгодной. В подоб­
ном случае первоначальное распределение прав является оконча­
тельным.
К сожалению, передача права собственности стороне, дл я кото­
рой оно наиболее ценно, не является панацеей. Этот принцип игнори­
рует издержки управления системой прав собственности, которые могут
быть меньше при более простом критерии распределения прав соб­
ственности (данный вопрос обсуждается в п. 20.4 и 21.5); к тому ж е
этот принцип трудно применять на практике. Мы весьма упростили
пример с искрами локомотивов, допустив лишь два варианта присво­
ения прав собственности: права испускать искры и права на защиту
от ущерба, причиняемого искрами. Если пренебречь административ­
ными (главным образом информационными) издержками, то общая
ценность собственности железной дороги и фермера может быть м а к­
симизирована путем более сложного определения прав собственности,
например такого, при котором фермеру разрешается выращивать одни
культуры и не разрешается выращивать другие или ничего не сеять
на расстоянии 250 футов от путей, при этом железной дороге позво­
ляется испускать искры лишь до определенного максимального коли­
чества (уровня). Число возможных комбинаций бесконечно, и было
бы нереалистичным ожидать, чтобы суды нашли среди них опти­
мальную. Кроме того, экономически невыгодно заставлять суды слиш­
ком активно заниматься подобным поиском! Но в большинстве случаев
они могут приблизиться к оптимальному определению прав собствен­
ности без излишних издержек, и эти приблизительные определения
могут направлять использование ресурсов более эффективно, чем эко ­
номически стихийное распределение подобных прав.
Можно привести несколько примеров, проясняющих это важное
замечание. Согласно английскому общему праву, землевладелец, во з­
ведший некое строение, которое закры ло окно его соседа настолько,
что тот вынужден пользоваться искусственным освещением при чте­
нии в части комнаты, близкой к окну, считается нарушившим права
собственности соседа при условии, что сосед имел неограниченный
доступ к свету в течение 20 лет (чем вызвана такая оговорка?).

Несовместимые способы использования
71
Рассмотрим последствия ситуации, когда право собственности пере­
давалось бы возводящему строение. Ясно, что издерж ки соседа, кото ­
рому загородили окна, должны быть больше издержек другой сторо­
ны по небольшому перемещению стены (все, что должно быть необхо­
димо, учитывая ограниченность права); таким образом, первый купит
право. Первоочередная передача права ему исключает трансакцию и
сопровождающие ее издержки.80 Но суды не распространили это пра­
во на защиту удаленных видов. Если А имел дом на холме с прекрас­
ным видом из окон, а В построил дом, «испортивший» этот вид, то А
не мог жаловаться на нарушение своих прав собственности, даже
если ценность его собственности снизилась. Предположение об отно­
сительных ценностях в данном случае имеет обратный характер. Дом
с хорошим видом из окна «располагает» большим участком земли.
Ценности, которые могут быть созданы при разработке этой земли,
с большой вероятностью превысят потери ценности для одного зем­
левладельца, чей вид из окна будет испорчен этой разработкой.
Согласно другой норме общего права (обычно касающейся не­
умышленного причинения ущерба, но ее можно с тем же успехом
рассматривать к ак норму прав собственности), железная дорога не
несла ответственности перед людьми, ходящими по ее путям, за ис­
ключением установленных мест перехода. Издержки этих «наруши­
телей», связанные с использованием альтернативных путей передви­
жения, в общем случае должны были быть меньше издержек желез­
ной дороги по обеспечению безопасности их передвижения по своим
путям. Однако право железной дороги было ограниченным: от нее
требовалось обеспечение безопасности с кота.81 Для фермеров было бы
весьма дорогостоящим сооружение ограждений, которые абсолютно
предотвратили бы попадание скота на железнодорожные пути. Поэто­
му, если бы трансакции между фермерами и железными дорогами
были осуществимы, фермеры часто платили бы дорогам за внима­
тельное отслеживание случаев попадания животных на пути.
Как и в случае со скотом, функции по предотвращению несчаст­
ных случаев с детьми в отсутствие подобной обязанности землевладель­
ца должны выполняться взрослым опекуном и являются дорогосто­
ящими: детей трудно запереть в загон. Однако даже совсем малень­
кие дети более умны, чем коровы или овцы. Доктрина привлекающего
источника опасности (attractive nuisance) дает остроумное решение
30 Эта норма общего права («прежнее освещение» — ancient lights) была
отвергнута в Соединенных Штатах. Можете ли вы привести экономический
довод, почему? Можете ли вы объяснить доктрину справедливого использова­
ния в законодательстве об авторском праве (п. 3.3) в свете вышеприведен­
ных рассуждений?
81См. Byron К. Elliott <ScWilliam F. Elliot. A Treatise on the Law of Railroads
§1205 (1897).

72
Собственность
конфликта между интересами родителей и землевладельцев. Земле­
владелец должен огораживать или иным образом предотвращать
проникновение детей к объектам, которые ошибочно рассматривают­
ся маленькими детьми как безопасные игрушки (как правило, это
поворотные круги железной дороги). Для самого ребенка или его
родителей было бы практически невозможно эффективно защититься
от данного типа опасности, тогда как землевладелец может сделать
это со сравнительно небольшими издержками, в любом случае мень­
шими, чем издержки огораживания всей железной дороги. Это еще
одна ситуация, в которой первоначальное распределение прав являет­
ся окончательным; для землевладельцев практически невозможно
заранее вести переговоры со всеми родителями, дети которых могут
проникнуть на принадлежащую им территорию.
Экономическая теория прав собственности подразумевает, что
права переопределяются время от времени, по мере того как изменя­
ются относительные ценности различных способов использования зем­
ли. Огораживание пастбищ является иллюстрацией этого тезиса.
Предположим, скот ушел с пастбища на землю соседа, где нанес вред
посевам последнего. Должны ли издержки лечь на плечи соседа на
том основании, что он должен огородить свою землю от скота, или на
плечи собственника скота на том основании, что он должен оградить
свое пастбище? Ответ, ка к представляется, зависит (и сравнение пра­
вовых норм в разные периоды времени и между различными юрис­
дикциями общего права приводит к выводу, что действительно зави­
сит42) от соотношения площадей посевов и пастбищ. Если под пастби­
ще отведено больше земли, чем под посевы, то дл я фермеров будет
дешевле оградить свою землю, чем для скотоводов оградить пастби­
ще, и закон возложит обязанность огораживания на фермеров; но
если соотношение площадей обратное, то и обязанность огоражива­
ния будет возложена на другую сторону.
Не беспокоит ли вас тот ф акт, что постоянное переопределение
прав собственности дл я обеспечения эффективности в изменяющихся
условиях может создать нестабильность и привести к снижению ин­
вестиций? X покупает ферму задолго до того, ка к в данной местности
появляется железная дорога. Цена, которую он платит, не снижена
для учета будущего ущерба посевам от искр локомотивов, поскольку
строительство железной дороги не предвидится. Но в конце концов
ее строят достаточно близко к ферме X, чтобы искры локомотивов
причинили ущерб его посевам. Он подает в суд на железную дорогу,
но суд решает, что интенсивность испускания искр находится в ра­
зумных пределах, так как для железной дороги сохранить посевы
было бы более дорогостоящим, чем для фермера. В условиях, когда32
32
См. Richard A. Posner. Tort Law: Cases and Economic Analysis 492-493
(1982).

Несовместимые способы использования
73
происходит некомпенсируемое обесценивание собственности при не­
предвиденных изменениях в использовании прилегающей земли, сти ­
мулы к инвестированию в фермерскую деятельность будут сокращать­
ся.33 Однако, как и в нашем вышеприведенном примере с выращива­
нием свиней (п. 3 .1), сокращение уровня инвестиций в фермерскую
деятельность может быть эффективным приспособлением к возмож­
ности того, что однажды наибольшей ценностью земля фермера будет
обладать при использовании ее для гашения искр локомотивов.
■■■■> Более серьезная проблема при переопределении прав собственно­
сти в результате изменения ценностей заключается в том, что для
людей, имеющих антипатию к риску, неопределенность является ис­
точником отрицательной полезности. Можно сомневаться в том, бу­
дет ли какой-либо из методов устранения рисков, созданных неопре­
деленностью, применим в обсуждаемой ситуации.34 Однако величину
и последствия неопределенности легко преувеличить. Если пр ичиня­
ющее ущерб использование соседней земли предвидится в момент
продажи, цена земли будет снижена и у покупателя не будет разоча­
рований. Если изменение использования земли не предвидится, есть
вероятность, что оно произойдет в далеком будущем, и связанные с
этим издержки (если только они не астрономические) мало повлияют
на текущие решения (см. п. 6 .7). Альтернативный вариант — всегда
присваивать право собственности предшествующему из двух кон­
фликтующих способов использования земли — должен быть весьма
неэффективным, поскольку более поздний способ использования за­
частую является более ценным, хотя трансакционные издержки мо­
гут быть недопустимо большими.35
Некоторые штаты приняли законы «о праве на фермерство»,
которые запрещают трактовать сельскохозяйственное использование
земли к ак причинение ущерба.36 Единственный экономический до­
33Но пример в тексте нереалистичен, так как появление железной дороги
обычно увеличивало сельскохозяйственную ценность прилегающей земли.
34 Фермер может оказаться не в состоянии устранить риск путем ди­
версификации (например, завладев значительным количеством акций же­
лезной дороги) или посредством покупки страховки. Трудно обеспечить стра­
хование от снижения ценности земли, обусловленного изменением определе­
ния прав собственности, поскольку слишком сложно рассчитать размер
соответствующей страховой премии, зависящей как от вероятности, так и
от величины убытков в случае материализации риска (см. п. 4.5).
35 Другая проблема, связанная с принципом «первый воспользовал­
ся — первый получил право* (мы уже рассматривали ее), заключается в
том, что этот принцип может привести к непродуманному или расточитель­
ному использованию ресурсов.
36 См. Keith Burgess-Jackson, The Ethics and Economics of Right-to-Farm
Statutes, 9 Harv. J . Law & Pub. Policy 481 (1986); Jo Kwong & John Baden.
Comment: The Ethics and Economics of Right-to-Farm Statutes, 9 id. at 525.

74
Собственность
вод в пользу этих законов, которые фактически выступают против
эффективности, состоит в том, что в их отсутствие соседи могут инвес­
тировать ресурсы в побуждение земельных властей или судов к объяв­
лению сельскохозяйственного использования деятельностью, причи­
няющей ущерб, даже если выгоды от этого использования превыша­
ют издержки соседей. Конечно, подобные расходы на поиск ренты
возможны (мы наблюдали пример при обсуждении вещательных час­
тот), возможны и ошибочные решения, не стимулируемые этими рас­
ходами, но все это представляется слабым основанием для освобож­
дения деятельности от какой-либо ответственности за ее внешние
издержки. Почему производство свиней должно трактоваться иначе,
чем производство металлических чушек?
~
.Г')
3.7. Нарушение неприкосновенности собственности
и право государства отчуждать собственность
Право землевладельца отвергать физическое вторжение в виде искр
от локомотивов является лишь ограниченным правом. Нарушитель
может обойти это право, показав, что его способ использования земли,
который несовместим со способом землевладельца, более ценен. Но
если ваш сосед паркует свой автомобиль в вашем гараж е, вы имеете
право изгнать его как нарушителя неприкосновенности своих владе­
ний независимо от того, насколько убедительно он сможет продемон­
стрировать суду, что использование вашего гаража для парковки его
машины приносит больше ценности, чем использование его вами.
Эти случаи, по крайней мере при самом поверхностном рас­
смотрении проблемы, различаются между собой конфликтующими
претензиями и конфликтующими способами использования, В об­
щем случае правильным (более дешевым и точным) методом разре­
шения конфликтных претензий является рынок. Если ваш сосед
полагает, что ваш гараж ценен для него больше, чем для вас, он
может взять его у вас в аренду. Но если он просто заявляет, что
может использовать ваш гараж более продуктивно, то он возлагает на
суды решение трудного вопроса: кто из вас в действительности го­
тов заплатить больше за использование гаража? В случае с искрами
заблаговременные переговоры могут оказаться невозможными, так как
ущерб может быть потенциально нанесен значительному количеству
землевладельцев. Если суды хотят способствовать наиболее произво­
дительному использованию земли, они не смогут избежать сравнения
ценностей альтернативных способов использования. В случае с гара­
жом в этом нет необходимости.
Если государство желает распоряжаться моим гаражом, оно
может завладеть им на основе права государства отчуждать собствен­

Нарушение неприкосновенности собственности...
75
ность, заплатив мне «справедливую компенсацию» (равную рыноч­
ной цене). Для этого ему нет необходимости вести переговоры со
мной. Этот результат несовместим с только что проведенным разде­
лением, так как это случай конкурирующих претензий, а не конку­
рирующих способов использования. Известный аргумент, согласно
которому право государства отчуждать собственность необходимо для
того, чтобы преодолеть упрямство людей, отказывающихся продавать
нечто по «разумной» (т. е. рыночной) цене, экономически неко ррек­
тен. Если я отказываюсь продать меньше чем за 250 000 долл, дом, за
который никто не заплатит больше 100 000 долл., это не значит, что
я иррационален, даже если нет «объективных» факторов (таких, как
расходы на переезд), оправдывающих мое упорство в запрашивании
этой цены. Из этого лишь следует, что для меня этот дом ценен
больше, чем для других людей. Эта дополнительная ценность имеет в
экономическом анализе такой же статус, как и любая другая цен­
ность.
Хорошим экономическим аргументом в пользу права государ­
ства отчуждать собственность, хотя он имеет большее отношение к
железным дорогам и другим компаниям, нуждающимся в «праве на
транспортировку» , я вляется необходимость предотвращения монопо­
лии. Как только железная дорога или трубопровод начинают строи­
тельство своих линий, издержки изменения маршрута становятся очень
высокими. Зная об этом, владельцы земель, через которые будет прохо­
дить линия, могут поддаться искушению и назначить очень высокую
цену — превышающую альтернативные издержки использования зем­
ли. (Это проблема двусторонней монополии; см. п. 3 .8 .) Трансакцион­
ные издерж ки будут высокими, приобретение земли обойдется дорого,
и по этим причинам транспортная компания будет вынуждена под­
нять цену на свои услуги. Высокая цена заставит некоторых потреби­
телей переключиться на альтернативные услуги. В результате вы­
пуск транспортных компаний снизится. Поэтому они будут покупать
меньше земли, чем покупали бы в случае, если цена земли соответ­
ствовала бы альтернативным издержкам ее использования. Высокие
цены на землю дадут также стимул компаниям замещать другими
ресурсами часть земли, которую они должны покупать. По всем этим
причинам земля, которая должна быть более ценной для транспорт­
ной компании, чем для ее текущих собственников, останется в своем
теперешнем менее ценном использовании, и это неэффективно. (Ка­
кая другая неэффективность возникает в этом случае?)
Этот анализ показывает, что разделение между конфликтующи­
ми претензиями на ресурс и конфликтующими или несовместимыми
способами использования ресурсов не является фундаментальным.
Таковым является разделение между ситуациями с низкими трансак­
ционными издержками и ситуациями с высокими трансакционными
издержками. В первом случае закон должен требовать от сторон за­

76
Собственность
ключения рыночной сделки. Это можно сделать путем объявления
права собственности текущего владельца абсолютным (или почти
таковым), так чтобы каж ды й , кто ценит эту собственность больше,
мог вступить в переговоры с собственником. Но в ситуациях с высо­
кими трансакционными издержками необходимо допускать использо­
вание судов для перемещения ресурсов в более ценные способы ис­
пользования, поскольку рынок в этих ситуациях по определению не
может выполнять подобную функцию. Это разделение отражено в праве
весьма неполно. Иногда в ситуациях с высокими трансакционными
издер жками происходит отчуждение земли государством: для строи­
тельства автострады, аэропорта или военной базы, которое требует
объединения большого числа смежных участков (не подразумевает ли
это, что частным инвесторам следует давать право отчуждения для
отведения земли под строительство торговых центров и курортных
комплексов?), но часто этого не происходит (государственные школы,
почтовые отделения, здания государственных ведомств).
В ситуациях с низкими трансакционными издержками примене­
ние права отчуждения собственности в действительности является
формой налогообложения: оно взимает как налог субъективные цен­
ности. Эффективна ли такая форма налогообложения? Как мы уви­
дим в главе 17, наилучшим налогом является тот, который не изме­
няет поведения налогооблагаемых субъектов. Поскольку сферу дей­
ствия права отчуждения собственности трудно определить, такого рода
«налог» может быть довольно позитивным с этой точки зрения. Но
здесь мы упускаем из виду тот факт, что мы говорим не о налоге,
который взимает незначительную часть благосостояния многих лю­
дей, а значительную часть благосостояния немногих. Субъективные
ценности, ассоциируемые с владением конкретным домом, могут со­
ставлять значительную часть благосостояния индивида, и потеря этой
части не может быть застрахована (почему?). Для человека, имеюще­
го антипатию к риску, как и для большинства из нас, риск потери
значительной части благосостояния не может быть компенсирован
экономией издержек государства, даж е если эта экономия передается
обществу в виде снижения налогов. Потери полезности для собствен­
ника с антипатией к риску являются издержками гипотетического
«налога», создаваемого правом отчуждения собственности, и могут в
результате сделать его неэффективным.37 Между прочим, в таких
случаях редко возможны компенсации, так как индивид, оцениваю­
щий свою собственность меньше, чем рынок, продаст ее.
Помимо вопроса о необходимости права отчуждения собственно­
сти существует отдельный вопрос — о необходимости «справедли­
вой» компенсации. Возможность страхования (от потери рыночной
37
Lawrence Blume & Daniel L.Rubinfeld. Compensation for Takings:
An Economic Analysis, 72 Cal. L. Rev. 569 (1984).

Нарушение неприкосновенности собственности...
77
ценности, которая не связана с проблемами оценки при попытках
страхования потери субъективных ценностей) делает сомнительным
аргумент, согласно которому неспособность обеспечить компенсацию
должна «деморализовать» владельцев конфискуемого имущества и
привести к менее эффективному использованию ими ресурсов в буду­
щем, например если они будут всегда брать в аренду, а не покупать
собственность, которая может быть отчуждена.38 Если о правиле, со­
гласно которому компенсация не вы плачивается, хорошо известно,
никто не будет удивлен или деморализован. В самом деле, люди, ко ­
торые приобрели собственность после объявления данного правила, не
будут обижены, так к ак риск отчуждения государством (измеряемый
величиной страховки от подобного отчуждения) отразится в более
низкой цене собственности; покупатель получит полную компенса­
цию. Если речь идет о том, что риск отчуждения государством будут
страховать менее охотно, чем риск природного катаклизма, посколь­
ку он менее предсказуем, то в этом можно усомниться. Случаи от­
чуждения собственности государством меньше варьируются год от
года, чем ущерб от землетрясений. Можно даже застраховаться от
экспроприации собственности иностранными государствами. Если речь
идет о том, что государство может использовать право отчуждения
собственности для притеснения своих политических врагов или у яз­
вимых меньшинств, частичным ответом может быть следующий те­
зис: подобное поведение нарушает конституционные гарантии свобо­
ды слова и равенства прав на защиту со стороны закона. Эти гаран­
тии не были достаточно развиты в XVIII в., когда положение о
справедливой компенсации было добавлено к конституции к а к часть
Билля о правах. Да и страхование не было столь развитым и широко
распространенным, как сегодня. Бы ли основания опасаться, что, буду­
чи не ограниченным требованием компенсации, государство будет
использовать право отчуждения собственности для преследования
политических врагов или для убиения «курицы, несущей золотые
яйца».
Оставив в стороне эти опасности, предположив существование
нормально функционирующего рынка страхования от экспроприации,
а та кж е что при отведении земли для строительства почтовых отделе­
ний, военных баз и других общественных нужд государство будет
иметь структуру стимулов, аналогичную структуре стимулов нахо дя­
щегося в аналогичном положении частного предприятия, мы все рав­
но можем присвоить требованию справедливой компенсации важную
экономическую функцию. Без него государство имело бы стимул за­
мещать землей другие ресурсы, которые дешевле для общества в це-88
88 Как утверждается в работе Frank I, Michelman. Property, Utility, and
Fairness: Comments on the Ethical Foundations of «Just Compensation» Law,
80 Harv. L. Rev. 1165 (1967).

78
Собственность
лом, но дороже обходятся государству. Предположим, государство
сталкивается с выбором: построить высокое, но узкое здание на не­
большом участке или построить невысокое, но широкое здание на
большом участке. Рыночная цена небольшого участка составляет
1 млн. долл., а большого — 3 млн долл. Постройка высокого узкого
здания будет стоить 10 млн долл., а постройка невысокого широкого
здания обойдется в 9 млн долл, С точки зрения общества в целом
более дешевым вариантом будет постройка высокого здания на не­
большом участке (общая стоимость 11 млн долл.), а не невысокого
здания на большом участке (12 млн долл.). Но если земля достается
государству бесплатно, оно построит невысокое здание на большом
участке, так как в этом случае чистые издержки государства будут
меньше на 1 млн долл. Конечно, здесь подразумевается, ка к отмеча­
лось выше, что государство принимает решения о приобретении зем­
ли примерно так же, как это делал бы частный предприниматель,
т. е. руководствуясь частными, а не социальными издержками, если
не принудить его учитывать социальные издержки. Нельзя полагать,
что решения государства о приобретении собственности принимаются
на тех же принципах максимизации прибыли, что и частные решения
о приобретении собственности (по причинам, излож енным далее в
этой книге). Вместе с тем было бы опрометчиво полагать , что госу­
дарство невосприимчиво к бюджетным ограничениям и что вслед­
ствие этого на него можно полагаться ка к на приобретающее всегда
наиболее дешевые для общества ресурсы независимо от их цены. Ис­
следователи военного комплекса давно заметили, что призыв на воен­
ную службу делает для армии искусственно дешевыми трудовые ре­
сурсы, что приводит к избыточному замещению капитала трудом в
производственной функции военного комплекса. Аналогичные иск а­
жения могли бы иметь место при использовании земли как ресурса
государством, если бы отсутствовало требование компенсации за от­
чуждение земли.
Некоторые искажения все же остаются, поскольку, как отмеча­
лось ранее, справедливая компенсация не является полной компенса­
цией в экономическом смысле. Но полная компенсация могла бы
быть ошибкой, даже если субъективные ценности можно было бы
точно определить с низкими издержками.39 Она могла бы привести к
39
В принципе это возможно. В древних Афинах существовал мудрый
метод «самооценки» собственности для целей налогообложения: любой мог
принудить вас к продаже вашей собственности ему по вашей цене. Видите
ли вы какие-либо экономические возражения против такой системы? Про­
стое измерение по нижней границе общей ценности (объективной плюс
субъективной) собственности, отчужденной по праву отчуждения, было бы
равнозначно недавнему отрицанию автором добросовестного предложения
по цене, превышающей рыночную.

Нарушение неприкосновенности собственности...
79
избыточным инвестициям в собственность, которая с достаточно боль­
шой вероятностью может быть отчуждена государством. Право пыта­
ется решить эту проблему путем отказа в компенсации за какие-либо
♦улучшения» собственности, произведенные после сообщения о наме­
рении государства приобрести эту собственность. Проблема тем серь­
езнее, чем больший размер компенсации рассматривается как ♦спра­
ведливый ».
Искажения остаются по другой причине. Если расходы государ­
ства не фиксированы, требование выплаты справедливой компенса­
ции подразумевает более высокие налоги (или заменители налогов,
такие как инфляция или государственный долг), чем при отсутствии
такого требования; а налоги, ка к мы увидим в главе 17, создают
эффекты неэффективной аллокации ресурсов. Последние должны быть
сбалансированы с эффектами неэффективной аллокации, возникаю­
щими при разрешении покупки государством некоторых ресурсов по
ценам ниже их социальных альтернативных издержек.
Особым исключением из требования компенсации, которое мо­
жет иметь практический смысл, является случай отказа в компенса­
ции за лояльность при приобретении принадлежащих фирмам объек­
тов. Здесь проблема заклю чается не столько в измерении (хотя суды
считают именно так), сколько в неопределенности по поводу того,
действительно ли лояльность была связана с приобретаемыми владе­
ниями; если она может быть перенесена без изменений на другие
владения, то она не приобретается вместе с землей.
Сложные вопросы возникают, когда рыночная ценность в неко­
тором смысле создается самим государством. Тогда во зникает во­
прос, должен ли этот вклад государства учитываться в размере ком­
пенсации, полагающейся собственнику. Предположим, в военное вре­
мя государство реквизирует значительную часть частных судов страны
и огромное сокращение предложения судов на частном рынке приво­
дит к повышению рыночной цены.40 Должно ли государство платить
новую рыночную цену при дальнейших реквизициях? Если ответить
утвердительно, то результатом будет неэффективное перераспределе­
ние богатства от налогоплательщиков к собственникам судов. Но
отрицательный ответ также проблематичен. Он приведет к слишком
большому числу реквизированных государством судов, поскольку оно
не будет учитывать конкурирующие потребности остающихся част­
ных покупателей судов.
Следует ли действовать по-разному в случаях, когда правитель­
ство реквизировало суда у людей, которые владели ими до повыше­
ния рыночной цены, и когда оно реквизировало их у людей, купив­
ших суда у предыдущих владельцев по текущей высокой цене? Этот
вопрос проясняет административные трудности, связанные с попытка­
40 См. United States против Cors, 337 U.S. 325, 333 (1949).

80
Собственность
ми основать закон о справедливой компенсации на антипатии к не­
ожиданным прибылям. Значительная, а может быть большая часть
собственности, приобретаемой правительством, используется более
эффективно благодаря государственным расходам. Известный при­
мер — земля, полученная при осушении озера или реки службой
мелиорации (Corps of Engineers). В определенном смысле вся земля,
нах одящаяся в частной собственности, «выигрывает» от государствен­
ных расходов по поддержанию законности и порядка, системы реги­
страции прав собственности и т. д. Однако эти выгоды могли быть
уже давно заключены в цене земли, так что выплата полной компен­
сации никому не принесет избыточной прибыли. И почему надо кон­
фисковывать прибыли владельцев?
Есть утверждение, что если принцип справедливой компенсации
основывается на соображениях эффективности, то в случае, если ры­
ночная цена моего дома упала на 10 000 долл, в результате государ­
ственного регулирования, мне должна полагаться такая же компенса­
ция, как в случае, если бы государство присвоило часть моей соб­
ственности, оцениваемую в 10 000 долл.41 Но между двумя этими
случаями есть экономические различия. Когда государственное регу­
лирование, влияющее на ценность собственности, имеет общее приме­
нение (как это обычно бывает), издержки осуществления компенса­
ции должны быть очень большими, особенно если предпринимались
усилия, как это и должно быть по экономической логике (почему?),
по принятию в расчет людей, выигравших от данного предписания,
чтобы присвоить им отрицательную компенсацию, т. е. обложить
налогом их непредвиденные прибыли. Представьте себе трудности,
возникающие при попытках государства выявить и вступить в трансак­
ции со всеми, ценность чьей собственности увеличилась или умень­
шилась в результате регулирования государством цены природного
газа или нефти. Кроме того, регулирование, так как оно влияет на
большее число людей, чем единичное отчуж дение собственности,
с большей вероятностью мобилизует действенную политическую оп­
позицию. Политические препятствия менее вероятны даже в случае
случайной серии отчуждений (в отличие от отдельного изолирован­
ного отчуждения), поскольку пострадавшие от него с меньшей веро­
ятностью составят однородную группу, способную эффективно моби­
лизоваться для политических действий.
Дополнительное обстоятельство возникает, когда регулирование
влияет на взаимодействующие способы использования земли. Приме­
ром может быть зонирование, запрещающее иное использование зем­
ли, кроме как для строительства жилья. Предположим, что подобное
ограничение принято для того, чтобы не допустить постройки земле­
владельцем свинарника на его земле в случае, когда земля соседа
41 Bruce A. Ackerman, Private Property and the Constitution, ch. 6 (1977).

Нарушение неприкосновенности собственности...
81
используется только для жилых построек. Мы не можем рассматри­
вать зонирование ка к нарушение прав собственности свиновода, пока
не примем допущение, что эти права включают право пр ичинения
ущерба эстетическому чувству соседа строительством свинарника.
И мы не можем решить этот первый вопрос, не оценив конкурирую­
щие способы использования, на которые влияет ограничение. Однако
к ак только о ценка проведена и право собственности присвоено в соот­
ветствии с ней, принуждение выигравших от зонирования компенси­
ровать потери проигравшим уже не выполняет никакой дополни­
тельной экономической функции.
Этот случай интересен тем, что он находится между обычным
отчуждением земли для общественного пользования, когда должна
выплачиваться справедливая компенсация, и ослаблением ущерба,
когда компенсация не обязательна (по той простой причине, что
выплата компенсации за «несение» ущерба побудит создание ущер ­
ба). Рассмотрим законы, которые дают государству власть объявлять
фасад здания исторической ценностью. После этого акта собственник
не может изменять фасад. Альтернативой присвоению такого статуса
могла бы быть покупка государством (возможно, стимулированная
угрозой конфискации с выплатой справедливой компенсации) права
распор яжаться фасадом. Будет ли государство объявлять «слишком
много» зданий историческими памятниками, если выбран путь при­
своения соответствующего статуса, а не покупки? Трудно сказать. Уже
сам факт отсутствия компенсации вызовет сопротивление владель­
цев. Сопротивление налогоплательщиков на самом деле может быть
меньше. Государственные программы налогообложения и расходов
(сельскохозяйственные субсидии, например) часто имеют столь ж е
высокие социальные издержки, как и программы регулирования, но
издержки столь сильно распылены среди налогоплательщиков, что
мало кто из них будет протестовать. Однако возможно ли, что прави­
тельство будет «неправомерно» присваивать статус исторических па­
мятников некоторым зданиям, т. е. собственности, которая стоила бы
намного больше в измененном состоянии? Скорее всего, нет, посколь­
ку чем больше альтернативная ценность, тем больше сопротивление
присвоению такого статуса. Тем не менее существует опасность со­
кращения числа исторических памятников при использовании при­
своения соответствующего статуса: собственники зданий могут стре­
миться разрушить потенциальные исторические фасады до присвое­
ния им этого статуса.
Не состоит ли основная проблема в том, что государство не явля­
ется обыкновенным покупателем? Бессмысленно говорить о том, что ­
бы государство платило за предметы, в которых оно имеет потреб­
ность, так же к ак и любой другой. Ведь государство прибегает к
принуждению, чтобы получить деньги, которые оно использует для
оплаты этих предметов. Чтобы заплатить справедливую компенсацию

82
Собственность
при отчуждении собственности или даж е для совершения обычной
добровольной покупки без какой-либо угрозы принуждения в случае
отказа продавца, государство должно взять средства без всякой ком­
пенсации у налогоплательщика.111
Насколько хорошо справедливая компенсация функционирует на
практике? Как показало эмпирическое исследование программы по
градостроительному обновлению Чикаго, при использовании права
государства на отчуждение собственности высоко ценимые участки
систематически оцениваются выше рыночной цены, а низко ценимые
участки — н и ж е .4243 Есть три причины такой закономерности. Во-пер­
вых, способность государства варьировать свои затраты на юридиче­
ское обслуживание в соответствии с ценностью отчуждаемого участка
серьезно ограничена правилами, регулирующими ведение дела о кон­
фискации. Результатом является тенденция государства тратить слиш­
ком много на проведение дела об отчуждении дешевого участка и
слишком мало — при отчуждении дорогого участка. Во-вторых, тогда
как фиксированные или пороговые издержки обращения к судебному
разбирательству значительны для обеих сторон, они являются тем
большей долей общих и здер жек, чем меньше ценность участка. Их
роль в побуждении истцов к улаживанию подобных тяжб с небольши­
ми расходами не полностью компенсируется стимулом государства к
выдвижению щедрых предложений по разрешению конфликта, что­
бы избежать постоянных издержек судебного разбирательства, посколь­
ку государство может «распылить» эти издержки по нескольким
участкам, которые оно намерено приобрести одновременно. В -треть­
их, государство может получить дополнительную экономию от мас­
штаба, если приобретаемые им одновременно участки однородны. Это
позволяет эффективно консолидировать юридические усилия государ­
ства — эмпирически дешевые участки имеют тенденцию быть более
однородными, чем дорогостоящие.
3.8. Загрязнение окружающей среды: подходы с точки
зрения взыскания ущерба и приобретения права
Фабричные трубы извергают дым, который делает черным белье и
драпировки в близлежащих жилых районах, а также повышает час­
тоту респираторных заболеваний. Как и в примере с искрами, зада­
42 Дальнейший экономический анализ регулирования через отчужде­
ние см. в работе Thomas J. Miceli and Kathleen Segerson. Regulatory Takings:
When Should Compensation Be Paid? 23 J. Leg. Stud. 749 (1994).
43 Patricia Munch. An Economic Analysis of Eminent Domain, 84 J. Pol.
Econ. 473 (1976).

Загрязнение окружающей среды...
83
чей правовой системы явл яется распределение прав и ответственно­
сти таким образом, чтобы минимизировать сумму издержек, связан­
ных с ущербом от дыма, и издерж ек по его устранению. Среди воз­
можных вариантов разрешения конфликта — установка фабрикой
поглотителей дыма, закрытие фабрики либо установка пострадавши­
ми воздухоочистителей или переезд в более удаленное от фабрики
место. Вопрос о том, какой из тех или иных методов разрешения
конфликта по поводу использования земли является самым деше­
вым, более труден, чем в случае с искрами, в первую очередь потому,
что влияние загрязнения окружающей среды на здоровье человека
пока еще недостаточно хорошо изучено, и потому, что эстетические
издержки загрязнения трудноизмеримы.41 И выбор корректного пер­
воначального распределения прав имеет критическое значение: высо­
кие трансакционные издержки могут сделать невозможным ◄«исправ­
ление» ошибочного первоначального распределения путем последую­
щих рыночных трансакций.
Настало время более глубоко изучить источники высоких трансак­
ционных издержек. Фактор, который особо подчеркивают экономис­
ты и который уже упоминался в этой главе, — большое число сторон
трансакции, хотя другие факторы, такие как недостаток умственных
способностей, весьма важны в определенных правовых ситуациях
(см. п. 4 .7). Но небольшое число сторон еще не гарантирует н изких
трансакционных издержек. Если в двусторонней трансакции присут­
ствуют значительны е элементы двусторонней монополии, т. е. если
ни одна из сторон не имеет удовлетворительных альтернатив контак­
там с другой стороной, трансакционные издержки могут быть до­
вольно высокими. Примером являются переговоры по разрешению
судебной тяжбы.45 Поскольку истец может решить проблему только
с ответчиком, а последний — только с истцом, существует диапазон
цен, в рамках которого каждая из сторон предпочтет разрешение кон­
фликта в частном порядке более дорогостоящему судебному разбира­
тельству. Выяснение этого диапазона может быть дорогостоящим,
и стороны могут потратить много времени и ресурсов на переговоры
в рамках этого диапазона. На самом деле каждая из сторон может
быть столь непреклонной в своем стремлении получить большую часть**
и В принципе там, где уровень загрязнения варьируется географически,
издержки загрязнения могут быть оценены путем сравнения ценностей соб­
ственности при постоянных прочих факторах, способных повлиять на эти
ценности. См., например, Timothy A. Deyak <& V. Kerry Smith. Residential
Property Values and Air Pollution: Some New Evidence, 14 Q. Rev. Econ. &
Bus. 93 (1974); К. F. Wizard. Air Pollution and Property Values: A Study of the
St. Louis Area, 13 J. Regional Sci. 91 (1973). Есть ли другие возражения
против этого подхода, кроме трудности оценки (измерения)?
45 Подробное обсуждение см. в п. 21.4.

84
Собственность
потенциальной прибыли от трансакции, что они так и не договорят­
ся. Конечно, это проблема стратегического поведения, которую мы
затрагивали при обсуждении теории игр в главе 1. Один из аспектов
проблемы заключается в том, что ни одна из сторон не захочет пер­
вой начинать переговоры о частном разрешении конфликта (поче­
му?). Каждая из сторон может попытаться жестко придерживаться
«твердых» условий в самой верхней части своего диапазона прием­
лемых цен (почему и как?). Не видите ли вы в этом аналогию с
игрой в «цыпленка»?
Хотя срыв потенциально максимизирующего ценность обмена
является наиболее драматичным последствием двусторонней моно­
полии, обычно его не происходит. Обычно стороны продолжают пере­
говоры, пока не придут к взаимно удовлетворяющей их цене. Однако
двусторонняя монополия является социальной проблемой, поскольку
трансакционные издержки, понесенные каждой из сторон в попыт­
ках получить как можно большую прибыль от трансакции, являются
социальными потерями. Они изменяют относительное благосостояние
сторон, но не увеличивают совокупное благосостояние общества. Об­
щее право делает основной упор, к а к мы увидим, на смягчение про­
блем двусторонней монополии.
Если трансакционные издержки достаточно высоки (выше, чем
обычно при простой двусторонней монополии), особенно если они
превышают ценность самой трансакции, никто не возьмет их на себя:
сторонам будет выгоднее отказаться от трансакции. В подобном слу­
чае социальные потери равны не трансакционным издержкам, а об­
щей социальной ценности несостоявшейся трансакции.
Издержки трансакций наиболее высоки, когда элементы двусто­
ронней монополии сочетаются с наличием большого числа сторон
трансакции — вполне возможное сочетание. Например, если домовла­
дельцы имеют право на защиту от загрязнения окружающей среды,
фабрика, желающая иметь право на загрязнение, должна купить его
у каждого домовладельца. Если хотя бы 1 из 1000 отказывается от
поставленных условий, то права, приобретенные фабрикой у осталь­
ных 999, ничего не стоят (почему?). Так как упорство одной из сто­
рон может привести к непомерно высокой цене, как в нашем транс­
портном примере из п. 3 .7, каждый домовладелец имеет стимул от­
кладывать момент заключения соглашения с фабрикой в надежде
оказаться «последним». В результате процесс переговоров может про­
долж аться бесконечно.46
Если не домовладельцы имеют право на защиту от загрязнения,
а фабрика имеет право загрязнять окружающую среду, то домовла­
дельцы должны объединить свои усилия и купить право у фабрики,
46
Почему вероятность этого меньше в транспортном примере даже в
отсутствие права отчуждения собственности?

Загрязнение окружающей среды...
85
если они желают прекратить загрязнение. Трансакционные издержки
снова будут высокими. Каж ды й домовладелец снова будет иметь сти­
мул тормозить свое продвижение в переговорах с фабрикой — «про­
тянуть время» или «проехаться без билета». Он будет говорить себе:
«Если я не внесу мою долю при покупке права, другие, кто более
озабочен загрязнением, чем я, заплатят за меня. Фабрика будет вы­
нуждена прекратить загрязнение. Я окажусь в выигрыше вместе с
остальными, но при нулевых издержках» . Издержки преодоления этих
«тормозов» посредством проведения переговоров между заинтересо­
ванными домовладельцами будут высокими при достаточно большом
их числе, и трансакция может снова оказаться неосуществимой.
В присутствии высоких трансакционных издержек абсолютные,
т. е. неограниченные, права либо на загрязнение, либо на защиту от
него с большой вероятностью будут неэффективными. Фабрика, обла­
дающая абсолютным правом на загрязнение, если трансакционные
издержки непомерно высоки, не будет иметь стимулов к прекраще­
нию (или сокращению) загрязнения, даже если связанные с этим
издержки будут намного меньше издержек загрязнения для домовла­
дельцев. И наоборот, домовладельцы, обладающие абсолютным пра­
вом на защиту от загрязнения, если трансакционные издержки непо­
мерно высоки, не будут иметь стимулов к осуществлению собствен­
ных шагов по уменьшению вредных последствий загрязнения, даже
если издержки этой деятельности для них (возможно, переезда в дру­
гой район) меньше издержек фабрики по прекращению или сокраще­
нию загрязнения.
Альтернативой абсолютным правам является их уравновешива­
ние, а также подход, используемый наиболее важным средством об­
щего права по борьбе с загрязнением (которое является ущербом) —
концепцией препятствования использованию или обладанию землей.47
Стандартным критерием, наиболее часто используемым для выявле­
ния ущерба, является неблагоразумное воздействие, допускающее срав­
нение между: 1) издержками загрязняющего по уменьшению загряз­
нения и 2) меньшими из издержек пострадавшего: либо связанными
с продолжением загрязнения, либо с устранением его силами постра­
давшего. Это эффективный критерий, но вряд ли кто-либо полагает,
47
Об экономической теории правовых норм о причинении ущерба см.
William М. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law
42-53 (1987). Нарушение неприкосновенности отличается от причинения
ущерба тем, что оно является несанкционированным проникновением на
чью-либо землю, тогда как последнее есть влияние на ее использование или
обладание. Однако это различие скорее номинальное, чем реальное. Редко
(хотя и нельзя сказать «никогда») влияние на использование земли или об­
ладание ею не подразумевает проникновения на эту землю волн или частиц
определенного рода.

86
Собственность
что правовые нормы о возмещении ущерба когда-либо оказывали боль­
шое влияние на загрязнение. Этому есть три причины. Первая (спеку­
лятивная) заключается в том, что отсутствие загрязнения с большой
вероятностью явл яется лучшим товаром, а это значит, что количество
спроса пропорционально возрастает по мере увеличения дохода; так,
до недавнего времени спрос на уменьшение загрязн ени я был неболь­
шим, каковым он и остается в бедных странах. Во-вторых, часто как
загрязнители, так и пострадавшие от загрязнения многочисленны,
невелики и трудно идентифицируемы, а медицинские, эстетические и
другие вредные последствия загрязнения трудноизмеримы; хороший
пример — загрязнение воздуха автомобилями. В таких случаях необ­
ходимы слишком сложные массовые действия, затрагивающие огром­
ные массы людей к а к со стороны истцов, так и со стороны ответчи­
ков, не говоря уже об устрашающе сложных проблемах измерения и
проведения конкретных мер. А это дает третью причину: введение
всеобъемлющего законодательного регулирования загрязнения (иссле­
дуется в главе 13) вытеснило принцип возмещения ущерба в основ­
ных областях споров о загрязнении.
Предположим, способ использования земли, оказывающий вред­
ное воздействие на использование ее соседями, начал практиковаться
до появления этих соседей. Возможна ситуация, когда фабрика ока­
зывается в районе, который постепенно стал населенным (жилым),
и загрязнение от фабрики сокращает ценность жилья на величину,
превышающую издержки прекращения деятельности фабрики. Соглас­
но доктрине, метко названной принципом «вхождения в зону вред­
ного воздействия» , вновь прибывшие не имеют права добиваться в
судебном порядке закрытия фабрики. Но большинство штатов отвер­
гают эту доктрину, и они правы, так как трансакционные издержки
могут не дать рынку приспособиться к изменению относительных цен­
ностей земли при ее промышленном и жилищном использовании.
Следует л и это считать «несправедливым» по отношению к владельцу
фабрики? Не обязательно. Цена, которую он заплатил за землю преж­
де, могла быть снижена, чтобы учесть возможность того, что фабрика
может быть однажды закрыта за причинение ущерба окружающей
среде (см. п . 3 .12).
Конечно, как часто отмечалось в этой книге, всегда есть риск
ошибки, когда суд пытается определить рыночные цены. В одном
случае причинения ущерба суд предпринял остроумную попытку ми­
нимизировать этот риск.48 Силосная яма ответчика источала запахи,
которые снижали ценность близлежащего жилья, построенного после
начала ее эксплуатации. По иску застройщика суд вынес решение о
прекращении эксплуатации силосной ямы в связи с причинением*
*ь Spur Industries, Inc. Против Del Е. Webb Development Со., 108 Ariz.
178, 494 P. 2d 700 (1972).

Загрязнение окружающей среды...
87
ущерба, но при условии, что истец выплатит наименьшие из издер­
жек: либо по прекращению функционирования силосной ямы, либо
по ее перемещению. Если, зная заранее о таком решении, застройщик
предвидел бы, что он мог бы разместить дома в другом месте с более
низкими издержками, чем связанные с ликвидацией или переносом
силосной ямы, то издержки конфликта способов использования зем­
ли были бы минимальными. Однако это не есть совершенное реше­
ние, поскольку вменение издержек закрытия или переноса сократит
стимулы собственников силосной ямы к размещению ее оптимально
в соответствии с проектами развития окружающей местности.
Сходная трудность характерна дл я другого подхода общего права
к проблеме загрязнения, который можно проиллюстрировать право­
вой тр акто вкой вредного воздействия шума самолетов. Владельцы
самолетов, летающих на очень низких высотах, отвечают перед соб­
ственниками земель, над которыми они пролетают, за снижение ры­
ночной ценности, вызываемое шумом самолетов, независимо от того,
превосходит ли это снижение выгоды от полетов. Однако собственник
земли не может запретить «вторжение» как нарушение неприкосно­
венности и потому не может принудить авиакомпанию к переговорам
с ним. Но он может принудить авиакомпанию приобрести право про­
лета над его землей. Если издержки процедур по уменьшению шума
превышают ущерб, причиняемый шумом собственникам, авиакомпа­
ния приобретет это право. Если причиняемый шумом ущерб превыша­
ет издержки процедур по уменьшению шума, авиакомпания проведет
эти процедуры. Предположительно, если наиболее дешевым методом
снижения шума будет звукоизоляция близлежащих домов, авиаком­
пания запл атит соответствующим собственникам за устройство зву­
коизоляции в соответствии с гипотезой, что издержки будут меньше,
чем ответственность авиакомпании за причиняемый шумом ущерб.
Высокие трансакционные издержки могут не позволить прийти к этому
результату. В этом случае принцип права государства на отчуждение
собственности может привести к менее эффективным последствиям,
чем принцип ответственности за причинение ущерба (почему?). Но
это лучше, чем принцип неприкосновенности собственности. Если бы
собственники имели право на защиту от шума самолетов, которое их
нельзя было бы заставить продать, иными словами, если бы они мог­
ли запрещать пролет над их территорией, то в случаях, в которых
эффективным решением было бы для авиакомпании продолжать со­
здавать шум, а для собственников либо терпеть этот шум, либо звуко­
изолировать свои дома, такое эффективное решение было бы недости­
жимым. Каждый собственник на маршруте полетов имел бы стимул
тормозить процесс заключения соглашения. Авиакомпания, будучи
не в состоянии купить по разумной цене права на защиту от шума у
собственников всех объектов, нахо дящих ся на маршрутах полетов,
будет вынуждена либо прекратить свои полеты, либо провести проце­

88
Собственность
дуры по снижению шума. Оба эти решения, согласно гипотезе, неэф­
фективны.
Однако проблема применения принципа отчуждения собственно­
сти государством заключается в том, что как только авиакомпания
придет к выводу, что издержки процедур по снижению шума превы­
шают выгоды от сокращ ения ответственности перед собственниками,
и потому приобретет права пролета над соответствующими объекта­
ми, которые (права) позволяют издавать сильный шум, у нее не будет
стимулов обращаться к процедурам по снижению шума в случаях,
когда издержки по осуществлению этих процедур снижаются или
увеличивается их эффективность, поскольку выгоды от сокращения
уровня шума в будущем перейдут полностью к собственникам. Эту
проблему можно решить путем введения ограниченных по времени
разрешений на создание шума.49 Но данное решение создаст новую
проблему. Владельцы объектов, дающие пожизненное право на созда­
ние шума, после этого имеют стимул к принятию любой меры по
снижению шума, которая стоит меньше, чем происходящее в резуль­
тате увеличение ценности их собственности. Они не имеют такого
стимула при системе ограниченных по времени разрешений, посколь­
ку любая мера собственника, сокращающая ущерб от шума, будет на
такую же величину сокращать цену, которую он получит за разреше­
ние на создание шума в следующем периоде.
3.9.
Другие решения проблемы несовместимых
способов использования земли; возникающее при этом
различие между правами собственности
и контрактными правами, а также между методами
запретов в судебном порядке и взыскания ущерба
Достижение эффективного решения в случае с искрами, фабричным
дымом и в других наших примерах конфликтующих способов ис­
пользования земли было бы намного проще, если бы отдельный ин­
дивид или фирма владели бы всей землей, на которую оказывается
воздействие. Если бы фабрикой и окружающей ее недвижимостью,
49 Как предлагается в работе William F. Baxter <&Lillian R. Altree. Legal
Aspects of Airport Noise, 15 J. Law & Econ. 1 (1972). Если разрешение огра­
ничено, скажем, 10 годами, то авиакомпания будет периодически интересо­
ваться состоянием технологии в области снижения шума, чтобы определить,
не позволит ли ей проведение процедур по снижению шума сэкономить больше
денег за счет сокращения ожидаемых издержек по приобретению разреше­
ний, чем потратить на эти процедуры вкупе с постоянными и текущими
расходами.

Другие реш ения проблемы несовместимых способов использования земли... 89
подвергающейся воздействию дыма, владел один собственник, то он
стремился бы к максимизации общей ценности обоих видов собствен­
ности* Это корректная цель с точки зрения экономики, и усилия по ее
достижению не будут осложнены издержками достижения соглаше­
ний со многими отдельными собственниками.
Почему ж е тогда подобные слияния встречаются столь нечасто?
Во-первых, покупка всей подвергающейся данному воздействию соб­
ственности должна быть связана с высокими административными
издержками, поскольку потребуется проведение трансакций с множе­
ством держателей индивидуальных прав. Во-вторых, оставшаяся в
♦одиночестве» фирма может оказаться не в состоянии функциониро­
вать эффективно на нескольких не связанных друг с другом рын­
ках — продуктов фабричного производства и ж илой недвижимости,
железнодорожных услуг и сельскохозяйственной продукции, управ­
ления аэропортами и недвижимости. Издержки фирмы на обоих рын­
ках могут быть выше, чем могли бы быть издержки фирм, специали­
зирующихся на каком-либо одном из них. Абсолютный размер фир­
мы также может стать источником дополнительных издержек из-за
снижения контроля за иерархической структурой управляющих* До­
бавочные издержки могут превзойти экономию от разрешения про­
блемы несовместимых способов испол ьзо вания.50
Нечто близкое к решению проблемы конфликтующих способов
использования земли путем объединения собственности наблюдается
в большинстве штатов с богатыми запасами нефти и газа, допускаю­
щих принудительное объединение, при котором квалифицированное
большинство (обычно две трети) собственников нефтяного или газово­
го поля может, проголосовав за объединение, принудить к нему мень­
шинство. (Почему требование единогласия было бы неэффективным?)
Проблема, решением которой явл яется принудительное объединение,
состоит в том, что собственники прав на газовые и нефтяные место­
рождения будут выкачивать нефть или газ из одной подземной зале­
жи, которой они в сущности владеют сообща. Поэтому каждый будет
иметь стимул пробурить много скважин, чтобы ка к можно быстрее
выкачать как можно больше газа или нефти, несмотря на то что об­
щие издержки производства на нефтяном поле в целом могли бы
быть снижены, а общий выход нефти или газа увеличен при бурении
меньшего числа скважин и более медленном исчерпании ресурса.
Еще один метод обладает некоторыми преимуществами принци­
па единой собственности, но позволяет решить проблему недостаточ­
50 Есть возможность компенсировать некоторые из издержек недоста­
точной специализации путем аренды, но координирование арендаторов мо­
жет быть почти таким же дорогостоящим, как и координирование посред­
ством рынка, что мы вскоре увидим. Потеря управляемости организаций
обсуждается в п. 3.10, а также в п. 14.1.

90
Собственность
ной специализации. Это ограничивающее соглашение. Застройщик
участка земли может стремиться к максимизации ценности всей соб­
ственности, но может не стремиться управлять ею. Один из возмож­
ных вариантов — при каждом акте продажи вводить ограничения,
не допускающие использование земли способами, снижающими чис­
тую ценность собственности в целом. Такие ограничения приобрета­
ются вместе с землей, а это значит, что они (если зафиксированы на
бумаге) могут иметь юридическую силу дл я любого будущего соб­
ственника земли, равно как и для текущего собственника, а также
передаются по наследству. Простого контрактного обязательства по­
купателя и его наследников перед застройщиком недостаточно. По­
сле окончания застройки у него будет мало или вообще не будет (по­
чему такое ограничение?) дальнейшего интереса в принуждении к
выполнению обязательств. Так или иначе, такой контракт не сможет
перенести на покупателя обязательства первоначального покупателя,
если второй покупатель не знает о контракте, который его пред­
шественник закл ючал с соседями. Кроме того, от второго покупателя
не приходится ож идать добровольного соблюдения ограничений, по­
скольку, несмотря на то что по принятому нами допущению ограни­
чение увеличивает ценность всего участка, если кто-либо другой со­
блюдает ограничение, то земля собственника, который не соблюдает
его, будет даже более ценной (почему?). Так что покупатель будет
соблюдать ограничение, только если ему за это заплатят. Но ему не
заплатят или, во всяком случае, заплатят немного. Другим собствен­
никам, если они многочисленны, будет трудно решить проблему ♦не­
сговорчивости» в своих рядах. И они выиграют мало, даже если ре­
шат ее, поскольку, если текущий собственник продает свой участок,
другие собственники могут о казать ся перед необходимостью снова за­
ключать все контракты (каждый в отдельности) с новым покупате­
лем (почему ♦могут»?).
Рассмотрим похожий пример из области интеллектуальной
собственности. Согласно принятой в континентальной Европе док­
трине ♦морального права», которая была развита в американском
законодательстве (частично в связи с обязательствами США по Берн­
ской конвенции по авторскому праву), художник имеет право на
защиту от искажения, разрушения или присвоения иного авторства
картинам и другим произведениям искусства даже после того, как
он продал свою работу, возможно, дилеру, который затем перепро­
дал ее коллекционеру или музею. Право остается после смерти
автора, становится одним из активов его состояния. В сущности,
право художника на целостность своего произведения возникает
вместе с этим произведением, так же как и право пользования
землей. Экономическое объяснение заключается в том, что ценность
будущей или непроданной работы художника, так же как и его
работ, находящихся в собственности других покупателей, может быть

Другие реш ения проблемы несовместимых способов использования земли... 91
снижена в результате действий, уменьшающих ценность каждой
конкретной его работы.51 Как и в случае с правом пользования
недвижимостью, художник не может получить такую защиту с по­
мощью контракта. (Почему важно, чтобы право оставалось после
смерти художника? Должно ли быть разрешено, чтобы кто-либо
другой, помимо автора или его близких, мог подавать в суд в защи­
ту моральных прав автора?)
Эта дискуссия проясняет экономическое различие между права­
ми собственности и контрактными правами. Право собственности от­
страняет (в предельном случае) весь остальной мир от использования
вещи, за исключением использования на условиях собственника.
Контрактное право отстраняет только одну из сторон контракта. Сво­
бода заключения контрактов в отсутствие возможности создания прав
собственности не способствует оптимизации использования ресурсов.
Если А покупает у В право на разработку земли Б, но В имеет право
отстранять других от работы на этой земле, А (как и Б до него) не
будет иметь стимула к оптимальной эксплуатации земли. Аналогич­
но в отсутствие прав собственности проблема чрезмерного истощения
пастбища в нашем примере с общим пастбищем не может быть раз­
решена даже в случае, если фермеры, использующие пастбище, прода­
дут свои права одному индивиду или фирме. После того как новый
собственник сократит перегруженность пастбища, взимая с фермеров,
продавших ему свои права, плату за продолжение использования па­
стбища, другие фермеры начнут пасти своих коров на этом пастбище;
у них не будет обязательства платить за это.
Обратимся вновь к ограничивающим соглашениям. У них есть
два недостатка. Во-первых, они, ка к правило, осуществимы только в
довольно специфических ситуациях первоначальной единой собствен­
ности на значительные земельные площади. Они не дают решения
типичной проблемы загрязнения, поскольку в редких случаях учас­
ток земли, достаточно большой для размещения фабрики и всех или
большинства жилых объектов, подверженных воздействию ее дыма,
находится в общей собственности. (Почему бы не принудить фабрику
к присвоению этих ж ил ы х объектов?) Во-вторых, они не дают гибко­
сти в случае перемен, которые могут изменить относительные ценно­
сти конфликтующих способов использования земли. Собственник,
который хочет использовать свою землю способом, запрещенным
ограничивающим соглашением, должен получить согласие всех соб­
ственников, чьи интересы затрагивает соглашение. Если их много,
издержки трансакций могут быть чрезмерно велики. Поэтому в неко­
торых соглашениях оговаривается, что их срок истекает через опреде­
ленное число лет, если они не возобновляются голосованием боль­
51 Henry Hansmann & Marina Santillu Authors’ and Artists’ Moral Rights:
A Comparative Legal and Economic Analysis, 26 J. Leg. Stud. 95 (1997).

92
Собственность
шинства заинтересованных собственников земли. И суды могут отка­
зать в принуждении к выполнению ограничивающих соглашений на
том основании, что они устарели и что запрещенный способ исполь­
зования земли теперь явно более ценен, чем способ использования,
защищенный соглашением.
Проблема устаревшего соглашения была бы менее серьезной, если
бы суды отказывались запрещать нарушение соглашения и вместо
этого ограничивали бы победивших истцов возмещением ущерба.
Ответственность за причиненный ущерб не должна удерживать от
нарушения, которое увеличивает ценность собственности ответчика
на большую величину, чем уменьшает ценность других объектов соб­
ственности на данном участке, поскольку, согласно гипотезе, его от­
ветственность за ущерб должна быть меньше выигрыша от наруше­
ния соглашения. Напротив, судебный запрет ставит потенциального
нарушителя в то же положение, что и авиакомпанию, которой грозит
запрет собственников земли на полеты над их землей, или железную
дорогу, которой запрещается проезд по территории, право проезда по
которой не приобретено: чтобы добиться снятия судебного запрета,
потенциальный нарушитель должен вступить в переговоры с каж ­
дым владельцем прав, возможно, заплатить чрезмерно высокую цену
некоторым ♦несговорчивым». Вполне вероятно, что ему не удастся
довести до конца эту трансакцию.
Негибкость ограничивающих соглашений привела к тому, что
все большее число застройщиков стало создавать ассоциации домо­
владельцев, которые уполномочены изменять ограничения на возмож­
ные способы использования их собственности. Этот метод решения
проблемы высоких трансакционных издержек напоминает другой
метод, а именно создание фирмы, который мы обсудим в дальней­
шем. 52 Кроме этих частных решений проблемы конфликтующих спо­
собов использования земли есть, конечно, и общественное решение:
зонирование. Следует различать два типа зонирования. Зонирование
по принципу разделения способов использования разграничивает го­
род или другую административную единицу на зоны, в каждой из
которых допускаются лишь определенные способы использования
земли, так что имеются отдельные зоны для высотных жилых домов,
отдельных семейных домов, офисов, фабрик и т. д. Исключающее зо ­
нирование (термин, который часто используют в уничижительном
смысле, но здесь его смысл нейтрален), обычно применяемое меньши­
ми административными единицами, чем город или округ, пытается
полностью исключить определенные способы использования земли;
в пригороде, в котором требуется установить минимальные размеры
участков, может применяться исключающее зонирование. Основным
52
См. главу 14. Еще один способ решения — налогообложение (см.
п. 13.5).

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 93
вопросом относительно зонирования по принципу разделения спосо­
бов использования является вопрос о том, меняет ли оно суть дела.53
Вряд ли возможно обнаружить тесное соседство жилого дома и фаб­
рики, даже если в данной местности не применялось зонирование.
Жилая недвижимость обычно имеет более высокую цену, чем про­
мышленная (почему?), и поэтому владелец фабрики не захочет стро­
ить фабрику в жилом районе, если его целью не является вымога­
тельство, а с этим должно успешно справляться законодательство о
возмещении ущерба.
Исключающее зонирование влияет на использование земли силь­
нее, чем зонирование по принципу разделения способов использова­
ния. Большой участок может стоить больше, если он используется
дл я строительства высотного жилого дома, чем при строительстве
особняка, —
^ по крайней мере если пренебречь влияниями на других
домовладельцев в данном районе, что часто и делает застройщик (по­
чему?). Эти влияния могут включать перегрузку шоссе и парковоч­
ных площадок, в также повышенную нагрузку на муниципальные
службы, такие как государственные школы. Заметим, однако, что:
1. Если с жителей высотного дома взыскать дополнительные
издержки, создаваемые ими вследствие пользования государственны­
ми школами и улицами, то не будет вредного побочного эффекта,
оправдывающего исключающее зонирование.
2. Хотя исключающее зонирование в принципе может быть эф­
фективным, на практике все может оказаться иначе. Мотивация госу­
дарственных чиновников — людей, которые разрабатывают постанов­
ления о зонировании и приводят их в исполнение, — может увести их
в сторону от цели эффективности, как мы увидим в главах 19 и 23.
3. Исключающее зонирование имеет тенденцию к перераспреде­
лению богатства от бедных к богатым (почему?).
Мы трактовали ограничивающие соглашения как средства ин­
тернализации издержек использования земли, но это не есть логиче­
ски необходимая хар актеристика обязательств (их часто называют
сервитутами (easements)), которые приобретаются вместе с землей (т. е.
имеют такую же силу, как и права собственности). Предположим,
продавец участка земли обещает покупателю, что он не будет прода­
вать товары или услуги, составляя конкуренцию покупателю, или что
он будет продавать покупателю дрова по низкой фиксированной цене
каждый год в течение 20 лет. Должны ли эти обещания передаваться
вместе с землей? С точки зрения общего права — нет, поскольку они
«не касаются» земли. Но если продавец (который в этом примере
53
Отрицательный ответ см. в работе Bernard Н. Siegan. Land Use Without
Zoning 75 (1972); другие примеры экономического анализа зонирования см.
в работе Werner Z. Hirsch. Law and Economics: An Introductory Analysis, ch. 4
(2d ed. 1988).

94
Собственность
оставляет за собой соседний участок) обещал не строить ограду, кото­
рая загородила бы вид покупателю, то это обещание должно передавать­
ся с землей, т. е. должно иметь силу для наследников (преемников)
интересов продавца, даже если они не знают об этом обещании, пото­
му что обещание касается реального способа использования земли.
Почему такое разделение? Одна из причин состоит в том, что
наличие слишком большого количества элементов в совокупности
прав собственности увеличивает издержки передачи собственности.
Другая причина состоит в том, что за выполнением обещаний, не
касающихся собственно использования земли, трудно проследить в
отсутствие специальной системы учета, которой в Англии не име­
лось. Продавец в наших первых двух примерах мог переехать и пе­
рестать быть соседом покупателя. Для людей, ведущих переговоры о
покупке собственности продавца, должно быть трудным определить,
имел ли он обязательства, которые могут ограничить их, несмотря на
отсутствие у них знания или повода знать об этих обязательствах,
поскольку обязательства были частью прав собственности другого
собственника недвижимости, которые он мог приводить в силу по
отношению ко всем остальным. Видите ли вы в этом аналогию с
дискуссией о том, почему права собственности не признаются в фун­
даментальных исследованиях? Можем ли мы сказать, что эффектив­
ность требует, чтобы права собственности были в некотором смысле
открытыми и общеизвестными? Как это предположение примирить с
защитой коммерческой тайны? Имеет ли требование «вовлеченно­
сти»* смысл в системе, в которой права собственности долж ны быть
публично зафиксированы, чтобы иметь юридическую силу?54
Мы уже несколько раз наблюдали отличие прав собственности от
других видов прав по средствам обеспечения их соблюдения. Теперь
следует обобщить это положение: в ситуациях с конфликтующими
способами использования, в которых велики трансакционные издерж­
ки, аллокация ресурсов в наиболее ценные способы использования
осуществляется путем отказа собственникам в применении запрети­
тельных средств против нарушений их прав, при этом единственным
средством остается взыскание ущерба (почему?).55 Но в случаях, ко­
гда трансакционные издержки низки, запретительные средства долж­
* «Touch and concern» requirement, т. e. требование фактически пользо­
ваться собственностью. — Прим. научн. ред.
54 Сравните противоположные взгляды на правомерность требования
«касательства» в работах Richard A Epstein. Notice and Freedom of Contract
in the Law of Servitudes, 55 So. Calif. L. Rev. 1353 (1982) и Jeffrey E. Stake.
Toward an Economic Understanding of Touch and Concern, 1988 Duke L.J . 925.
55 Frank I. Michelman. Book Review, 80 Yale L. J . 647, 670-672 (1971);
Guido Calabresi <&Douglas Melamed. Property Rules, Liability Rules, and
Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).

Другие решения проблемы несовместимых способов использования земли... 95
ны в общем случае допускаться как нечто само собой разумеющееся
(почему?). Параллельно можно сделать еще одно обобщение: правило
неприкосновенности (см. п. 3 .8) должно применяться при нарушении
границ участков в ситуациях с низкими трансакционными издержка­
ми, правило возмещения ущерба — в ситуациях с высокими трансак­
ционными издержками. Первое правило путем отказа рассмотрения
ценности деятельности нарушителя переводит трансакцию в область
рынка, где она и должна происходить. Второе правило, допуская срав­
нение ценности конфликтующих видов деятельности, является по­
пыткой имитировать результат рыночной трансакции, которая могла
бы быть организована.56
Однако эти выводы могут зависеть от количества и точности
информации, находящейся в распоряжении судов.57 Как может по­
казаться, если суды точно знают ценности конкурирующих спосо­
бов использования, то не приходится выбирать между правами соб­
ственности, исполняемыми путем судебных запретов, и правилами
ответственности, исполняемыми путем возмещения ущерба. При
том и другом варианте суд сможет дублировать результаты рынка
при условии, что ответственность строго определена, т. е. человек,
забирающий вашу машину из гаража, может быть принужден к
выплате ущерба, эквивалентной полной сумме, в которую вы оце­
ниваете машину, даже если он оценивает ее выше, чем вы;58 иначе
возможны чрезмерные расходы на отчуждение собственности и пред­
отвращение этого отчуждения. На самом деле при таких допущени­
ях подход судебных запретов предпочтительнее подхода возмеще­
ния ущерба. Приобретение информации связано со значительными
издержками, и для определения того, является ли способ использо­
вания собственности истцом более ценным, чем способ использова­
ния собственности ответчиком, требуется меньше информации, чем
для определения ценности способа использования собственности
истцом (или степени снижения ценности собственности в результа­
те действий ответчика), подобно тому как легче определить, явля­
ется ли один человек выше или тяжелее другого, чем определить
абсолютный рост или вес кого-либо из них. Заметим, что при допу­
56 Аргументы о том, что право обычно следует этому принципу, см. в
работе William М. Landes &Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort
Law 42-44 (198?); Thomas W. Merrill. Trespass, Nuisance, and the Costs of
Determining Property Eights, 14 J . Leg. Stud. 13 (1985).
57 См. общие положения в работе Louis Kaplow & Steven Shavell. Property
Rules Versus Liability Rules: An Economic Analysis, 109 Harv. L. Rev. 713
(1996).
58 Иными словами, описанная здесь гипотетическая система представ­
ляет собой систему частного права на отчуждение собственности с полной,
а не «справедливой» компенсацией.

96 -AM&t.
Собственность
щении о полноте информации подход судебных запретов превосхо­
дит подход возмещения ущерба даже в ситуациях с высокими тран­
сакционными издержками.
Согласно более реалистичному допущению, суд лишь в редких
случаях может точно определить ценности конкурирующих способов
использования, особенно когда речь идет о субъективных ценностях.
Это допущение решающим образом изменяет выбор в пользу подхода
ответственности или возмещения ущерба. Поскольку теперь вероят­
ность того, что суд переоценит ущерб, не больше вероятности, что он
недооценит ущерб, средняя сумма возмещения ущерба будет разу м­
ным приближением к действительным размерам среднего ущерба
собственности истца и потому создаст правильные стимулы. Посколь­
ку суд не сможет определить ценность способа использования соб­
ственности истцом более точно, чем ценность способа использования
собственности ответчиком, подход возмещения ущерба имеет преиму­
щество перед подходом судебных запретов, так как он не препятству­
ет использованию собственности ответчиком в том случае, если его
способ использования более ценен, чем способ использования соб­
ственности истцом. В подобном случае ответчик будет возмещать ущерб
истцу, но не прекратит свое использование, так как по гипотезе он
получает ценность, превышающую издержки судебного наказания.
Бели А оценивает свой текущий способ использования земли (выра­
щивание орхидей) в 1 млн долл., а В может получить 2 млн долл, от
совершенно несовместимого (со способом Л) способа использования
своей земли (производство аммония), судебный запрет против произ­
водства аммония В приведет (если не проводится корректирующая
трансакция) к неэффективной аллокации ресурсов, которой можно
было бы избежать, если бы от В просто потребовали выплатить А
1 млн долл, за причиненный ему ущерб. Иными словами, подход воз­
мещения ущерба позволяет ответчику использовать свое частное зна­
ние об издержках ущерба и его компенсации для преодоления неэф­
фективных последствий незнания этих обстоятельств судом. В про­
цессе принятия решения о назначении ответственности за ущерб,
вызванный деятельностью ответчика, суд может преувеличить ущерб
или недооценить издержки его предотвращения, но ни одна из этих
ошибок не будет иметь важ ны х последствий (при условии, что ущерб,
подсчитанный в отдельных случаях, не преувеличивается системати­
чески), если истцы не могут запретить данную деятельность.
Тем не менее существует ряд возражений против универсально­
го правила возмещения владельцам собственности ущерба от вред­
ной деятельности. Первое возражение опять же заключается в издер­
жках определения ущерба, причиненного истцу в каждом конкретном
случае. Вместо этого легче (если трансакционные издержки низки)
определить, превышает ли этот ущерб ценность конкурирующего спо­
соба использования собственности ответчиком. Но предположение о

Другие решения проблены несовместимых способов использования земли... 97
♦каждом конкретном случае» вводит в заблуждение: данные издер­
жки возникают лишь в тех случаях, которые реально возникают (при­
водят к судебному разбирательству). В большинстве случаев угрозы
привлечения ответственности достаточно, чтобы остановить деятель­
ность, ведущую к судебному разбирательству. Во-вторых, если к а ж ­
дый собственник ожидает получать среднее возмещение ущерба при
отчуждении его собственности, те, кто полагает, что сумма возмеще­
ни я им ущерба будет больше средней, примут предупредительные
меры против отчуждения собственности, а те, чья сумма возмещения
ущерба меньше средней, не смогут принять даже минимальных пре­
дупредительных мер, надеясь на то, что их собственность будет от­
чуждена. В первом сдучае будет слишком много предупредительных
мер, во втором — слишком мало. В -третьих (это возражение связано
с первыми двумя), особенно когда задействованы субъективные цен­
ности, суды с большой вероятностью систематически недооценивают
ущерб, поскольку истец несет бремя доказательства и умозрительные
доводы не допускаются. В результате если бы собственники были
защищены только правилами ответственности, то предпринимались
бы чрезмерные усил ия по отчуждению собственности и предотвраще­
нию этого отчуждения, которого можно избежать путем взыскания
карательной компенсации, но это было бы эквивалентно судебному
запрету (почему?). В -четвертых, имеется опасность циклов, если до­
пускается отчуждение людьми друг у друга собственности, по кото ­
рой предполагается выплата определенной судом суммы. Если А
оценивает свой автомобиль в 20 000 долл., В присваивает его и суд
обязывает В выплатить А 18 000 долл., у А будет стимул взять автомо­
биль обратно в надежде на то, что суд позволит ему сохранить авто­
мобиль за 18 000 долл., принося тем самым прибыль А от возврата
автомобиля 2000 долл. Суды могут пытаться предотвратить новое
определение ценности путем применения доктрин исключения воз­
можностей (res judicata* у или преюдиция, т. е. обстоятельство, ранее
установленное по другому делу (collateral estoppel), см. п. 21 .11), но
это сопряжено с трудностями, так как ценности изменяются с течени­
ем времени.
Право пытается решить проблему несовершенной информации
путем узкого определения прав собственности, сводя их главным
образом к случаям умышленного отчуждения или посягательства,
в которых рынок предоставляет дешевую и точную альтернативу юри­
дической оценке ущерба (например, переговоры между А и Б о про­
даже вазы А). В случаях непреднамеренного ущерба суды применяют
возмещение ущерба как стандартное средство и требуют от истца,
претендующего на вынесение судебного запрета, доказать, что взы ска ­
* Рес юдиката — принцип, запрещающий повторное рассмотрение уже
решенного дела. — Прим. научн. ред.

98
Собственность
ние ущерба явл яется недостаточно эффективной мерой.59 Поэтому в
случаях, в которых издержки получения судом точной информации
о размерах причиненного истцу ущерба чрезмерно велики, истец, что­
бы добиться судебного запрета, должен л иш ь до казать, что его способ
использования собственности более ценен — не важно, насколько, —
чем способ ответчика. При таких оговорках вышеприведенное обоб­
щение, связывающее судебный запрет с ситуацией низких трансак­
ционных издержек и возмещение ущерба с ситуацией высоких трансак­
ционных издержек, включает в себя как правовые, так и экономиче­
ские аспекты конфликтов в области прав собственности.
Вспомним загрязняющ ую воздух фабрику из п. 3 .8 . Если домо­
владельцы не имеют права на запрет загрязнения, а просто право на
возмещение ущерба, трансакционные издержки существенно снижа­
ются. Предположим, средний ущерб для каждого домовладельца со­
ставляет 1000 долл, и может быть сокращен до 500 долл, путем уста­
новки электростатического воздушного фильтра в каждом доме по
цене 100 дол л., вы плачиваемой фабрикой. Фабрика может предло­
жить каждому домовладельцу цену в диапазоне от 1 до 399 долл., так
как в этом диапазоне как фабрика, так и домовладелец останутся в
выигрыше. При цене 1 долл, домовладелец выигрывает 1 долл, (а не
501 долл., поскольку при сокращении его ущерба до 500 долл, сумма
возмещения ущерба также сократится до 500 долл.), а фабрика —
399 долл. (500 - 100 - 1). При цене 399 долл, домовладелец выигры­
вает 399 долл., а фабрика 1 долл. (500 - 100 - 399). Никто из осталь­
ных домовладельцев не может расстроить трансакцию путем саботажа.
Здесь по-прежнему имеется потенциальная проблема двусторонней
монополии, но предположим, что вследствие относительно небольших
сумм трансакции фабрика решает просто сделать твердое предложе­
ние по принципу «прими или откажись». Если бы вероятность при­
нятия предложения была высокой, фабрика могла бы предложить
лишь 1 долл., так ка к, если домовладелец знает, что это лучшее пред­
ложение из всех, которые он может получить, он примет его.60 Для
надежности фабрика, несомненно, предложит больше — скажем,
100 долл. — и принятие этого предложения не будет связано с серьез­
ными трансакционными издержками.
59 См. Walgreen Со. против Sara Greek Property Со., 966 F.2d 273 (7th
Cir. 1992).
60 Это частный случай хорошо известной «игры ультиматума», часто
приводимой как свидетельство неполной рациональности (по крайней мере
рациональности в экономическом смысле), поскольку играющие в нее люди,
обычно студенты в экспериментах, проводимых экономистами или психоло­
гами, редко вступают в трансакцию при минимальном предложении (1 долл,
в нашем примере). Предложенные суммы обычно более щедры, иначе они,
как правило, отвергаются.

Другие реш ения проблемы несовместимых способов использования земли... 99
> Но даже в такой ситуации трансакция может не состояться.
Предположим, ни суд, который принимает решение о возмещении
ущерба, ни фабрика не знают о размерах реального ущерба каждого
домовладельца; 1000 долл.
—
лишь средняя величина, равно как и
500 долл., на которые уменьшится ущерб при использовании филь­
тра. Предположим, некоторые домовладельцы в действительности не­
сут ущерб в размере 1050 долл., за который он получают компенса­
цию лишь в 1000 долл., оставаясь в убытке на 50 долл. Этого недоста­
точно, чтобы побудить их купить фильтр самостоятельно. Они с
удовольствием получили бы 100 долл, плюс бесплатный фильтр, ко ­
торый, устранив некомпенсируемое загрязнение, принесет им допол­
нительную ценность в 50 долл. Но предположим, некоторые другие
домовладельцы несут ущерб в размере лишь 700 долл., за который
они получают возмещение в 1000 долл., т. е. выигрывают 300 долл.
Они не примут предложенные фабрикой 100 долл.; это предложение
снизит их ущерб от загрязнения наполовину, до 350 долл., но сокра­
тит и сумму возмещения ущерба до 500 долл., и 100 долл, от фабрики
не покроют этот разрыв. Наконец, предположим, что фабрика не зна­
ет, какой домовладелец принадлежит к той или иной группе, но
знает о наличии этих двух групп, численности каждой из них и о
средних характеристиках их членов. Если она предлагает 151 долл, в
попытке побудить всех домовладельцев заключить сделку, она пере­
плачивает тем, кто готов согласиться на 100 долл. Если, чтобы избе­
жать этой переплаты, фабрика предлагает только 100 долл., то она не
сможет заключить сделку с остальными, хотя при такой асимметрич­
ной информации (каждый домовладелец знает о размерах своего
ущерба от загрязнения, а фабрика не знает) эти продажи будут мак­
симизировать ценность. В зависимости от того, сколько домовладель­
цев в той или иной группе, предложение 100 долл, может максими­
зировать прибыль фабрики, и в этом случае существование асимме­
тричной информации не позволит осуществить ряд максимизирующих
ценность трансакций.
Проблема асимметричной информации к ак препятствие в пере­
говорах о сделке не опровергает предложенной корреляции, с одной
стороны, между судебными запретами и ситуациями низких трансак­
ционных издержек и, с другой — между возмещением ущерба и си­
туациями высоких трансакционных издержек. Но как тогда объяс­
нить результат в знаменитом деле Boomer?li] Вместо того чтобы при­
менить обычный в таких случаях стандарт разумного использования,
суд решил, что вредным является всякое существенное воздействие
на использование другим человеком его земли. Этот стандарт подо-
,u Boomer v. Atlantic Cement Со., 26 N.Y.2d 219, 257 N.E.2d 870 (1970).
См. общее рассмотрение в работе Jeff L. Lewin. Boomer and the American Law
of Nuisance: Past, Present, and Future, 54 Albany L. Rev. 191 (1990).

100
Собственность
бен принципу неприкосновенности собственности; в данном случае
было немного истцов (и один ответчик — испускающая пыль цемент­
ная фабрика), так что можно подумать, что суд должен был вынести
запрет, который мог быть осуществлен только путем закрытия заво­
да. Но суд отказался от этого, утверждая, что он должен своей вла­
стью воздержаться от вынесения запрета, если ответчик компенсиру­
ет ущерб, нанесенный им истцам.
Такой результат был бы неправильным, если бы трансакционные
издержки были низкими, но они могли быть высокими, несмотря на
небольшое число сторон. На самом деле этот случай был ярким при­
мером двусторонней монополии. Цементный завод стоил 45 млн долл.,
и это лишь грубая оценка убытков, которые могли быть понесены при
закрытии завода, хотя реальные убытки могли быть как больше, так
и меньше (почему?). Издержки ущерба для истцов составляли лишь
185 000 долл. Так что любая цена избежания запрета в диапазоне от
185 000 долл, до 45 млн долл, принесла бы выигрыш обеим сторонам
по сравнению с ситуацией введения запрета. Это слишком большой
диапазон дл я ведения переговоров; он побудил бы каж дую из сторон
вкладывать значительные ресурсы в то, чтобы «поглотить» как мож­
но большую его часть. Этих дорогостоящих переговоров удалось избе­
жать в результате применения судом нового подхода к разрешению
конфликта, хотя простой альтернативой было бы путем уравновеши­
вания издержек соответствующих сторон прийти к выводу, что завод
не пр ичинял ущерба.
Проблема несовместимых способов использования земли, кото ­
рую мы обсуждали в терминах определения и передачи прав собственно­
сти, часто обсуждается (как мы начали это делать в данном парагра­
фе) в терминах «экстерналий» . Ущерб посевам фермера, вызванный
искрами локомотивов, является издержками эксплуатации железной
дороги, которые она, если не принуждена к этому юридически и если
не является собственником земли фермера, не учтет при принятии
своих решений. Эти издержки являются внешними по отношению к
ее процессу принятия решений. (Что такое «внешняя выгода»?) Тер­
мин полезен, но потенциально может ввести в заблуждение. Он под­
разумевает, что правильным решением в случае с искрами является
возложение ответственности на железную дорогу, хотя в экономиче­
ской теории нет оснований для вывода о том, что именно железная
дорога, а не фермер (или цементный завод, а не домовладельцы в деле
Boomer) должна нести издержки, связанные с ущербом от искр. Если
бы совокупная ценность эксплуатации железной дороги и сельскохо­
зяйственного производства максимизировалась путем сокращения
производства зерна, замены данного сорта на более устойчивый к
огню или путем перемещения посевов на некоторое расстояние от
железной дороги, то возложение ответственности на железную дорогу
было бы неправомерным. Даж е если определить «экстерналию» ка к

Совместная собственность на недвижимое имущество
101
нечто внешнее по отношению к рыночным процессам принятия ре­
шений, а не к виновнику ущерба, это понятие все равно может потен­
циально ввести в заблуждение, так как, если трансакционные издер­
жки низки, рынок может функционировать эффективно, несмотря на
явное присутствие экстерналий. На самом деле, конечно, их не долж­
но быть — можете ли вы сказать, почему?
л^.
. '.V;..
:
’«■
' ' '-'-X'"V 3.10. Совместная собственность
.
на недвижимое имущество
,.
Случается, что одним и тем же предметом владеет более чем один
человек. Один из примеров — упоминавшееся нами месторождение;
более традиционным примером является недвижимое имущество
различного рода. Права собственности на недвижимость могут быть
разделены между пожизненным арендатором и правопреемником,
между несколькими арендаторами (особый тип совместного владе­
ния), между арендатором и землевладельцем и иными способами.
Подобные разделения (когда права действуют одновременно, но не
исключают друг друга либо исключают, но ограничены во времени)
создают стимулы к неэффективному использованию, подобные тем,
которые создаются при раздельной собственности на полотно ж елез­
ной дороги и прилегающие к нему фермерские угодья или на аэро­
порт и прилегающий к нему жилой район. Данная проблема подроб­
но обсуждалась в связи с распространением бедности в Ирландии в
XIX в.62 Большинство фермеров были арендаторами; как представля­
ется, у арендатора мало стимулов к улучшению качества земли, так
как любое улучшение, действие которого продолжается дольше пери­
ода аренды, принесет некомпенсированную выгоду землевладельцу
согласно доктрине о движимом имуществе, соединенном с недвиж и­
мым (все, что присоединено к собственности арендатором, становится
собственностью землевладельца по окончании срока аренды — може ­
те ли вы найти экономическое обоснование этой доктрины?). Однако
это положение на первый взгляд противоречит теореме Коуза. Поче­
му землевладельцы не соглашаются при заключении договора об аренде
о компенсации арендаторам за улучшения, например путем предо­
ставления арендаторам некоторой доли чистого дохода от использо­
вания земли после истечения срока аренды?
Существовали и существуют соглашения о разделе прав между
землевладельцами и арендаторами, особенно о разделе урожая, но они
62 См., например, А С. Pigou. The Economics of Welfare 174-175, 178-183
(4th ed. 1932); Barbara Lewis Solow. The Land Question and the Irish Economy,
1870-1903 (1971).

102
Собственность
не всегда способствуют эффективности. Предположим, землевладелец
соглашается предоставить землю, семена и удобрения, а фермер согла­
шается предоставить труд. При этом доход от продажи уро жая будет
разделен поровну между ними. Результат не будет оптимальным, как
показывает простой пример. Предположим, если бы фермер работал
на час больше каждую неделю для улучшения качества земли, он
увеличил бы ценность продукции фермы на 2 долл, (чистая величина,
не зависящая от других издержек, кроме времени), и альтернативные
издержки — или теневая цена63 — его времени как утраченного досу­
га составляют лишь 1.5 долл. Эффективность требует, чтобы он рабо­
тал этот дополнительный час, но он не будет, так как по его соглаше­
нию с землевладельцем он получит лишь 1 долл, за работу, которая
обходится ему в 1.5 долл. Для достижения оптимальных результатов
может потребоваться более сложное соглашение о разделе продукции,
и чем оно сложнее, тем сложнее вести переговоры о нем и контроли­
ровать его выполнение. Кроме того, данный пример абстрагируется
от проблемы долгосрочных улучшений, подразумевая, что арендатор
будет все еще распоряжаться участком, когда эти улучшения прине­
сут плоды. Но этого может не быть, если аренда краткосрочна. Про­
блема недостаточности стимулов арендатора к улучшению качества
земли тем менее серьезна, чем продолжительнее срок аренды. Поэто­
му неудивительно, что в Ирландии развилась система традиционных
прав арендаторов, которая сделала трудным для землевладельца из­
гнание арендатора либо прямо, либо косвенно (в последнем случае
посредством увеличения арендной платы до такой величины, при
которой арендатор вынужден о тказаться от аренды). В этом случае
все равно оставалась проблема стимулов арендаторов, если оптималь­
ные улучшения, которые могли сделать арендаторы, превышали по
длительности своего действия продолжительность жизни арендато­
ров. Но основные улучшения капитала, которые с большой вероятно­
стью превышают срок аренды, так или иначе должны проводиться
землевладельцем, а не арендатором, так ка к именно землевладельцы
владеют капиталом. Однако проблема заключалась не в том, что арен­
даторам недоставало стимулов к улучшению качества земли, но в
том, что традиционные права арендаторов делали трудным для земле­
владельцев возмещение издержек своих собственных улучшений пу ­
тем назначения более высокой арендной платы, так как арендатор
мог пожаловаться на то, что увеличение ренты нарушает его тради­
ционные права.
Все это говорит о том, что не существует простого решения про­
блемы совместной собственности, кроме объединения собственности,
но последнее решение также не является простым. Если арендатора
63 Вспомните из главы 1, что теневой называется цена, которую инди­
вид готов заплатить за нечто, не продающееся на рынке.

Совместная собственность на недвижимое имущество
103
низвести до статуса наемного работника землевладельца, проблема
совместного владения исчезает, но она замещается вполне аналогич­
ной проблемой отлынивания агента, вызванной тем, что работода­
тель не получает все дополнительные доходы от реализации результа­
тов его труда, так же к ак и арендатор. Последний может не иметь
желания купить ферму у землевладельца (хотя это устранило бы про­
блему уклонения), даже если он в состоянии сделать это (что опреде­
ляет его способность или неспособность сделать это?), так как в ре­
зультате он понесет дополнительный риск — это иллюстрирует в аж ­
ный момент: аренда является формой распределения риска.04
Поэтому право должно играть важную роль в регулировании
совместной собственности. Мы можем ожидать от судов такой ин­
терпретации аренды, как будто бы намерением сторон была передача
управления собственностью арендатору на таких условиях, как если
бы он был собственником.*65 Именно таким должно быть намерение
сторон, если они рациональные максимизаторы прибыли. Эта полити­
ка отражена в доктрине общего права о небрежном отношении аренда­
тора к арендуемому имуществу, которая регулирует конкурирующие
интересы пожизненных арендаторов и правопреемников. Пожизнен­
ный арендатор имеет стимул к максимизации не ценности собствен­
ности, т. е. приведенной ценности всего потока будущих доходов,
которые можно будет получить при ее использовании, а лишь приве­
денной ценности потока доходов, которые можно получить в течение
предполагаемого времени его жизни. Поэтому он будет стремиться
вырубать лес ранее, чем он достиг полного роста, несмотря на то что
приведенная ценность леса была бы выше, если бы вырубка его или
некоторой его части была отложена на более поздний срок, если
дополнительная ценность от ожидания перейдет к правопреемнику.
Закон о небрежном отношении арендатора к арендуемому имуществу
не позволяет делать это. Как может показаться, в этом законе нет
необходимости, поскольку пожизненный арендатор и правопреемник
могут прийти к соглашению об оптимальном плане эксплуатации
собственности. Но так к ак арендатор и правопреемник являются един­
ственными сторонами в переговорах, возникает ситуация двусторон­
ней монополии, и трансакционные издержки могут оказаться высо­
кими. Кроме того, правопреемниками могут быть дети, которые не
имеют юридической возможности заключать контракты; это могут
быть даже не родившиеся дети. Проблема двусторонней монополии
стоит менее остро в отношениях землевладельца и арендатора, по­
скольку условия аренды устанавливаются до того, как землевладелец
и арендатор вступают в отношения друг с другом. Весьма часто
пожизненная аренда возникает по завещанию, и завещатель (кото­
04 Steven N. S . Cheung. The Theory of Share Tenancy (1969).
65 Яркий пример — дело Suydam против Jackson, 54 N. Y. 450 (1873).

104
Собственность
рый занимался планированием использования недвижимости, воз­
можно, единственный раз в жизни) может не догадываться о потен­
циальных конфликтах между пожизненными арендаторами и право­
преемниками.
Закон о небрежном отношении арендатора к арендуемому иму­
ществу был в значительной степени вытеснен более эф фективным
методом управления собственностью, который напоминает объедине­
ние: управлением имуществом по доверенности. Путем помещения
собственности в такое управление доверитель может разделить выго­
ду к ак угодно, не беспокоясь о разделении собственности. Доверенное
лицо будет управлять собственностью как единым целым, максими­
зируя ее ценность и распределяя эту ценность между совладельцами
собственности в пропорциях, определяемых доверителем.66 Разумеет­
ся, необходимо, чтобы управляющий получил надлежащие стимулы
для такого поведения.
Арендатор не всегда имеет меньший временной горизонт, чем
собственник земли (в случае обычных отношений землевладелец-арен­
додатель) или правопреемник (в случае пожизненной аренды). Рас­
смотрим случай, когда договор аренды части нефтяного месторожде­
ния обещает арендодателю фиксированную сумму с каждого барреля.
Если он не ожидает, что темп роста цены нефти превзойдет темп
роста процентной ставки, он будет стремиться, чтобы нефть выкачи­
валась к ак можно быстрее независимо от того, находится ли место­
рождение в единой собственности. Это означает, что будет пробурено
много скважин. Но арендатор, который должен платить за эти сква­
ж ины , будет стремиться вы качивать нефть медленнее, чтобы сэконо­
мить на числе скважин. Он даже может пробурить слишком мало
скважин, так как при определении ценности новой скважины он не
будет учитывать долю доходов, которая пойдет арендодателю как от­
числение за разработку недр. Поэтому большая часть договоров об
аренде участков месторождений нефти и газа содержат положение о
«разработке*, которое требует от арендатора бурения разумного числа
скважин — «разумного* означает оправданного с точки зрения издер­
ж ек. Интересный вопрос, который возник при интерпретации подоб­
ных положений: может ли арендатор при подсчете издержек бурения
т О проблеме справедливой компенсации доверенного лица см. работу
W. Bishop & D.D. Prentice. Some Legal and Economic Aspects of Fiduciary
Remuneration, 46 Mod. L. Rev. 289 (1983). Правовые нормы об управлении
собственностью по доверенности лучше всего рассматривать как отдельную
область контрактного права, к которой в значительной степени применим
экономический анализ контрактов (см. главу 4). См. работы Frank Н. Easter-
brook & Daniel R. Fischel. Contract and Fiduciary Duty, 36 J. Law & Econ. 425
(1993); John Langbein. The Contractarian Basis of the Law of Trusts, 105 Yale
L. J . 625 (1995). Правовые нормы об управлении по доверенности обсужда­
ются в нескольких местах этой книги; см. ссылки в указателе.

Совместная собственность на недвижимое имущество
105
новой скважины включать не только издержки непосредственно бу­
рения и другие прямые издержки, но и сокращение дохода от старых
скважин, поскольку новая скважина снизит давление в месторожде­
нии, из которого выкачивают нефть и старые, и новые скважины.
Экономический ответ (и ему есть некоторая юридическая поддержка)
утвердителен, так как это истощение является подлинными альтерна­
тивными издержками новой скважины.07
До сих пор мы рассматривали вертикальное или временное раз­
деление прав собственности. Существует та кж е горизонтальное разде­
ление. Крайним примером является коммунальное (общинное) пра­
во, как в случае пастбища, которым совместно владеют несколько
фермеров. Общинное право лишь в небольшой степени отличается от
отсутствия прав, и потому оно неэффективно, за исключением случая,
когда издержки присвоения индивидуальных прав несоразмерны с
выгодами.*68 Как ни странно, общинное право часто создается индиви­
дами, хотя и в обстоятельствах, когда проблема неэффективности
минимальна. Например, А может завещать участок земли своим де­
тям Б и С к ак нераздельную общую собственность (совместную арен­
ду). Б и С формально находятся в положении, похожем на положение
членов общества, в котором не существует прав собственности. Если
Б тратит деньги на восстановление находящихся на этой земле стро­
ений, то С будет иметь равную долю в ценности этого ремонта, и на­
оборот. Хотя в данном случае всего две стороны, здесь имеет место
уже знакомая нам проблема двусторонней монополии. Но она смяг­
чается родственными отношениями; разумно ожидать большего взаи­
модействия между людьми, связанны ми узами любви (подробнее об
этом в главе 5). Кроме того, право присваивает кому-либо из совме­
стных арендаторов ценность любых улучшений качества собственно­
сти, которые он делает, вплоть до величины, на которую улучшения
увеличивают ценность собственности (почему такая оговорка?). Пра­
во такж е благоразумно позволяет любому из совместных арендаторов
добиться «разбиения» собственности на отдельные участки, которые
будут в индивидуальном владении. Эта возможность исключает все
рудименты двусторонней монополии и общинного (коммунального)
права.69
07 Экономический анализ этих проблем см. в работе Stephen Williams.
Implied Covenants in Oil and Gas Leases: Some General Principles,29 U. Kan.
L. Rev. 153 (1981).
68 Хорошим примером является автостоянка супермаркета: невыгодно
требовать (если это не Манхэттен!) с каждого покупателя плату за место, хотя
введение такой платы позволило бы уменьшить площадь стоянки.
69 При условии, что собственность легко делима; разумеется, этого мо­
жет не быть, и в этом случае суд примет решение о продаже собственности
и разделе полученной выручки. Note, Partitions in Kind: A Preference Without
Favor, 7 Cardoso L. Rev. 855 (1986).

106
Собственность
Предположим, собственники находящихся по соседству на улице
домов, которые совместно владеют разделяющей их участки стеной,
не могут прийти к соглашению по поводу того, как разделить издерж­
ки по замене стены, которая находится под угрозой разрушения. Один
из собственников делает шаг первым и проводит замену стены за
свой счет, после чего требует от соседа в судебном порядке вы платы
половины издерж ек. В данном случае есть достаточные юридические
основания удовлетворить его иск, дабы устранить проблему двусто­
ронней монополии (см. п . 4 .14).
Мудрость права не безгранична, и мы закончим этот параграф
обыденным примером случая совместной собственности, в котором
право ничего не может поделать: аренда автомобилей. К ак известно
всякому, кто брал автомобиль в аренду, люди не относятся к аренду­
емым машинам так же бережно, как и к своим собственным. Они
относятся к ним более небрежно в силу более узкого временного го­
ризонта их использо вания.70 Однако в силу того, что сдающая авто­
мобиль в аренду компания не может проследить за его использовани­
ем, нет способа побудить арендатора к достаточно бережному отноше­
нию. Таким образом, здесь мы имеем случай, когда трансакционные
издержки высоки, несмотря на небольшое число сторон и отсутствие
проблемы двусторонней монополии. Проблема заключается в том, что
издержки контроля за выполнением трансакции чрезмерно высоки.
tг"'-
ч.
..
'•••:
Г;.<и
3.11 . Проблемы передачи прав собственности
Для того чтобы обеспечить переход ресурсов из менее ценных спосо­
бов использования в более ценные, право должно в принципе обеспе­
чить свободную передачу прав собственности. Этот принцип должен
быть определен, но прежде, чем сделать это, мы должны обратить
внимание на то, как совместная собственность делает передачу прав
трудноосуществимой на практике, даже если не существует формаль­
ных ограничений. Если 50 человек являются совместными арендато­
рами некоторой собственности, продажа этой собственности потребу­
ет от них согласия по поводу как цены, так и раздела выручки от
продажи между ними. В данном случае возможны проблемы «затяги­
вания решения». Тщательно регламентированные родственные отно­
шения в примитивных обществах предвосхищают возникновение прав
собственности в таких обществах.71 Эффективность требует, чтобы
права собственности были передаваемыми, и если много людей имеют
70 Эта проблема обратна проблеме улучшений, проводимых арендато­
ром. Можете ли вы ответить, почему?
71 Richard A Posner. The Economics of Justice 180-181 (1981).

Проблемы передачи прав собственности
107
претензии на отдельные части собственности, передача может ока­
заться трудноосуществимой.
История английского земельного права явл яется историей по­
пыток облегчить передачу земли и тем самым сделать рынок земли
более эффективным. Это положение можно проиллюстрировать дву­
мя доктринами. Согласно «судебному постановлению по делу Шел­
ли» , если арендодатель предоставил участок в пожизненную аренду А
с последующей передачей наследникам А, то А имеет поместье, на ­
следуемое без ограничений (т. е. полное право собственности). При
этом наследники из совокупности прав исключаются. Если признать
право наследников А, то было бы очень трудно передать собствен­
ность, так как его наследники могут быть не установлены вплоть до
его смерти. Согласно доктрине «более ценного права» , если арендода­
тель предоставил собственность А в пожизненную аренду с последую­
щим имущественным правом наследников арендодателя, последний —
а не его наследники — получает право собственности и соответствен­
но может продать эту собственность, так ка к его наследники могут
оказаться не в состоянии сделать это в силу неопределенности их
интересов; ведь арендодатель может иметь несколько детей, которые
тоже могут быть его наследниками.
Экономическое возражение против этих доктрин (помимо их
невероятной сложности, незаметной в этих простых описаниях)
состоит в том, что по их логике арендодатель не в состоянии ком­
пенсировать издержки сокращения возможностей передачи прав
собственности выгодами, которые он может извлечь при разделении
собственности способом, которого эти доктрины не допускают. Это
допущение представляется патерналистским и потому сомнительно
с позиций эффективности. Люди знают о своих интересах лучше,
чем суды. Однако, возможно, объяснение заключается в том (как
говорилось ранее), что многие из этих сделок происходят лишь
один раз в жизни арендодателя и у него может не быть достаточ­
ной информации о проблемах, которые могут быть созданы ими.
(Мы возвратимся к этой проблеме в главе 18.) Кроме того, люди,
порождающие чрезвычайно сложные интересы, обременяют суды,
самих себя и своих правопреемников, так что возникает своего рода
экстерналия, которая может послужить основанием для государ­
ственного вмешательства. Этот момент объясняет положение обще­
го права, согласно которому передача земли железной дороге или
другой транспортной компании (трубопроводной, телефонной ком­
пании и т. д.) является передачей «права транспортировки», т. е.
сервитута, прекращающего свое действие при прекращении соответ­
ствующего использования земли, а не передачей полного права
собственности. Трансакционные издерж ки минимизируются при еди­
ной собственности на участок земли, а единая собственность в свою
очередь обеспечивается автоматическим воссоединением разделен­

108
Собственность
ной земли, как только причина разделения исчезает. Если желез­
ная дорога владеет множеством небольших «полосок» земли, кото­
рые в данный момент могут использоваться только собственником
окружающей или прилегающей земли, то прежде, чем эта земля
будет использоваться наилучшим образом, необходимы дорогостоя­
щие и продолжительные переговоры или же постепенное уменьше­
ние доли железной дороги через применение доктрины пассивного
владения (adverse possession). Ясно, что доля железной дороги ис­
чезает при прекращении функционирования последней.
Права собственности на водные ресурсы являются яр ки м приме­
ром экстерналий, которые могут возникнуть в результате передачи
прав собственности.72Как мы уже говорили, в западных штатах права
собственности на водные ресурсы приобретаются путем отведения воды
из естественного потока и использования ее для ирригации или дру­
гих целей. С этого момента поток полностью присваивается в том
смысле, что весь его объем в определенных пропорциях принадлежит
различны м пользователям. Например, А может иметь право на отбор
10 кубических футов в секунду в период с июля по декабрь из канавы
в определенном месте, В может иметь право на отбор 8 кубических
футов в секунду в другом месте в течение указанного периода и т. д.
Кроме того, права на водные ресурсы отмечены датой приобретения
(датой первого отвода или присвоения). Во время засухи доступные
запасы воды рационируются в соответствии с приоритетом присво­
ения.
е
Если А желает продать свое право X и X планирует использовать
воду в том же месте и тем же способом, что и А , то передача не будет
влиять на права собственности на воду других пользователей данного
потока. Но предположим, А и все остальные текущие пользователи —
фермеры, использующие воду для ирригации, тогда как X, будущий
покупатель прав А, — муниципалитет. Тогда передача прав повлияет
на права пользователей, находящихся ниже точки отвода. В среднем
около половины воды, которую фермер отбирает дл я орошения, воз­
вращается обратно в тот же поток, и этот обратный приток может
присваиваться и присваивается другими фермерами. Муниципалитет
может потреблять намного большую часть забираемого количества
72
См. Charles J. Meyers & Richard Posner. Market Transfers of Water
Rights: Toward an Improved Market in Water Resources (National Water
Commission report, July 1, 1971, published by the National Technical Information
Service); Stephen F, Williams. The Requirement of Beneficial Use as a Cause of
Waste in Water Resource Development, 23 Natural Resources J . 7 (1983); Ronald
N. Johnson, Micha Gisser & Michael Werner. The Definition of a Surface Water
Right and Transferability, 24 J . Law & Econ. 273 (1981); J. Mark Ramseyer.
Water Law in Imperial Japan: Public Goods, Private Claims, and Legal Con­
vergence, 18 J. Leg. Stud. 51 (1989) (см. также n. 25.6).

Проблемы передачи прав собственности
109
воды, а оставшееся непотребленным количество воды может возвра­
щаться в другом месте — или вообще может попадать в другой по­
ток, если муниципалитет находится в бассейне другого водоема, от­
личном от бассейна фермера, у которого он купил право на пользова­
ние водой.
Если влиянием на обратный поток пренебречь, многие случаи
передачи прав на пользование водой сокращают общую ценность.
Предположим, право собственности на воду А стоит для него 100 долл,
и 125 долл, для муниципалитета X. Однако А возвращает половину
воды обратно в поток, где она используется Б, а X будет возвращать
лишь четверть забираемой воды, причем в точке, находящейся на­
много ниже Б, где она будет доставаться D. Предположим также, что
Б не продаст свое право на «обратный поток» от А менее чем за
50 долл., тогда как D продаст свое право на обратный поток от муни­
ципалитета за 10 долл. Передача права собственности на воду от А
к X, в силу того что для X оно более ценно, будет неэффективной, так
как общая ценность воды будет меньше при новой схеме использо­
вания (X и D) — 135 долл., чем при ее теперешнем использовании
(АиБ)—150долл.
Право решает эту проблему, требуя от сторон показать, что пере­
дача прав не навредит другим пользователям. На практике это озна­
чает, что А и X в нашем примере, чтобы завершить трансакцию, должны
будут компенсировать Б потерю обратного потока от А, однако они не
станут этого делать, и трансакция не состоится, как и должно быть
при наших допущениях. Но у этого решения есть недостаток. Любой
новый обратный поток, создаваемый покупателем, не будет его соб­
ственностью. Он будет внешней выгодой, игнорируемой сторонами
сделки. Пусть ценности дл я А, X и Б останутся соответственно 100,
125 и 50 долл., но пусть теперь ценность обратного потока X для D
будет 60 долл. Теперь ценность права собственности при продаже
(185 долл.) превзойдет ее ценность при теперешнем использовании
(150 долл.), но право потребует от X заплатить минимальную сумму
150 долл. (100 долл. А — цену сохранения его прав — плюс 50 долл.
Б) за воду, ценность которой для него составляет лишь 125 долл. X не
получит компенсации за 60 долл, новой ценности, созданной новым
использованием воды, так что он откажется завершить сделку, если
не сможет побудить D к возмещению разности между 125 долл, и
суммой, которую он должен А и Б. Чтобы сделать это, он должен
убедить D в том, что он не закончит сделку без подобного взноса, так
к ак D знает, что он сможет бесплатно присвоить потенциальный об­
ратный поток X. Мы снова имеем проблему двусторонней монопо­
л ии. Более эффективным решением, особенно если более чем один
пользователь может выиграть от нового обратного потока, было бы
считать получателя прав (X) собственником любого обратного потока,
создаваемого в результате передачи прав.

110
Собственность
Отсутствие точно определенных прав собственности на веща­
тельные частоты — ресурс, который имеет некоторые экономиче­
ские характеристики, сходные с характеристиками водных ресур­
сов, — может быть причиной отсутствия какого-либо механизма,
допускающего продажу частоты для другого использования. Веща­
тель может продать частоту другому вещателю (см. п. 3 .3), и это
подобно продаже земли одним фермером другому. Но он не может
продать ее тому, кто не является вещателем, например муниципаль­
ному департаменту полиции, который желает иметь еще одну час­
тоту для своих патрульных машин. Подобная продажа создаст те
же проблемы, что и в нашем примере с продажей водных ресурсов
фермером муниципалитету. Пользователь мобильных радиостанций
в отличие от вещателя с фиксированным передатчиком в опреде­
ленные моменты времени будет вести передачи с бывшей перифе­
рии вещания. Это будет мешать станциям, вещающим на той же
частоте в смежных местностях. Проблему можно было бы решить
процедурами, подобными используемым при передаче прав собствен­
ности на воду, но этому подходу не стали следовать. Единственным
механизмом, который предоставляет право для передачи частоты
новому пользователю, является прошение в Федеральную комиссию
по связи об изменении аллокации частот между способами исполь­
зования. Готовность нести расходы, связанные с оказанием влия­
ния на комиссию, замещает готовность платить теперешнему соб­
ственнику ресурса.
-
Проблемы передачи прав собственности явл яются частью более
широкой проблемы — принятия решения о том, кто владеет какой
собственностью. Система регистрации титулов собственности весьма
помогает в этом; и одной из проблем при передаче прав собствен­
ности на воду является отсутствие подобной адекватной системы.
Права собственности на воду не только не могут быть приобретены
иным способом, кроме фактического использования заявленного
количества воды, но и отсутствие такого использования в течение
определенного периода приводит к конфискации прав и их переда­
че другому пользователю. «Акт» о правах пользования водой, заяв ­
ляющий, что А имеет право отбирать определенное количество ку­
бических футов воды в секунду в течение определенного периода в
определенном месте, является лишь подтверждением законного
права А, которое он может продавать. Для проверки факта владе­
ния (т, е. использования) А тем, что записано в документе как его
собственность, необходимо исследование на месте. И дл я того, что ­
бы определить приоритет А во времена засухи, необходимо также
изучить фактическое использование воды другими собственниками.
Повышению эффективности могло бы способствовать введение сис­
темы регистрации собственности на воду, аналогичной системе ре­
гистрации собственности на землю.

Проблемы передачи прав собственности
111
Но, как показывает доктрина «конфликтного* владения*, по­
добная система не является панацеей. Если в течение определенно­
го периода (который неодинаков в различных штатах, но распро­
страненной продолжительностью являются семь лет) вы пользуе­
тесь собственностью без р азреш ения действительного собственника
(т. е. не будучи арендатором, агентом и т. д .) и объявляете ее своей,
причем реальный собственник не подает в суд для подтверждения
своего права, то собственность становится вашей. Оливер Уэнделл
Холмс уже достаточно давно предложил экономическое объяснение
конфликтного владения. С течением времени человек «привязыва­
ется» к собственности, которую он считает своей, и лишение его
этой собственности может быть болезненным. В то же самое время
человек теряет привязанность к собственности, которую он уже не
рассматривает как свою, и восстановление прав не может вызвать
большого удовольствия.*73 Речь идет об убывающей предельной
полезности дохода. Самовольный владелец будет расценивать поте­
рю собственности как уменьшение своего благосостояния. Первона­
чальный собственник будет расценивать восстановление прав соб­
ственности как увеличение его благосостояния. Если бы они имели
одно и то же благосостояние, то, возможно, их общая полезность
была бы больше, если бы самовольному владельцу было дозволено
оставить себе собственность.
Это интересный вывод, который имеет общее приложение к
правовым актам о сроке давности (действительно, самовольное в ла­
дение явл яется передачей прав, произведенной по истечении срока
данности), хотя самовольно владение имеет такж е более житейскую
функцию «исправления» распределения прав собственности. В боль­
* Доктрина adverse possession — владение, основанное на утверждении
правового титула вопреки притязанию другого лица; выражение доктрина
«конфликтного» владения используется для краткости. — Прим. научн. ред.
73
Oliver Wendell Holmes. The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 477
(1897). He правда ли, это объяснение самовольного владения подразумевает,
что самовольный собственник считает себя истинным собственником? Это
требование находит сильную поддержку в прецедентном праве. К Н. Helmholz.
Adverse Possession and Subjective Intent, 61 Wash. U.L.Q. 331 (1983). Рассуж­
дение Холмса является вариантом рассуждения о защите заинтересованно­
сти владельца в степени использования (собственности) в работе Thomac
J.Miceli <&С. F. Sirmans. An Economic Theory of Adverse Possession, 15 Inti.
Rev. Law & Econ. 161 (1995). Как мы знаем из нашего обсуждения права
отчуждения собственности и как мы увидим снова в главе 4, правовая защи­
та заинтересованности в степени использования может привести к чрезмер­
ному использованию. Эта опасность снижается в контексте конфликтного
владения, как отмечают Микели и Сирманс, риском того, что первоначаль­
ный собственник настоит на своих правах в установленный период, ликви­
дируя степень использования самовольного владельца.

112
Собственность
шинстве своем случаи самовольного владения являю тся ошибками,
вызванными неопределенностью относительно границ участков. И пра­
вовые акты о сроке давности также выполняют процедурную функ­
цию, обсуждаемую в главе 21: они сокращают издержки ошибок,
которые вызваны использованием устарелой информации при разре­
шении конфликта.
Мы должны рассматривать влияние конфликтного владения
(или права давности — более общий термин, обозначающий приоб­
ретение прав по прошествии времени) не только на первоначально­
го обладателя права и самовольного владельца, но и на покупате­
лей данной собственности и кредиторов по закладным, которые
желают точно знать, что они покупают или под какой залог дают
ссуды.74 С одной стороны, их издержки поиска сокращаются, по­
скольку они могут пренебречь закладными на собственность, отно­
сящимися к документам, датированным ранее истечения срока дав­
ности. С другой — регистрационные записи уже не являются пол­
ным указателем собственности, поскольку самовольный владелец
является (по истечении срока давности) незарегистрированным соб­
ственником. Поэтому для того, чтобы найти истинного собственни­
ка, необходима физическая инспекция собственности. Чтобы опре­
делить чистую величину влияния самовольного владения на третьи
стороны, следует сравнить издержки инспекции (или страхования
права собственности) и экономии издержек поиска в старых реги­
страционных записях.
Требование конфликтности в доктрине конфликтного владения
заслуживает особого акцента. Должно быть ясно, что некто занимает
чью-то собственность, претендуя на право, которое нельзя получить от
этого собственника (подобного типа претензию может иметь аренда­
тор). Иначе арендаторы и даж е сквоттеры могли бы получить право
собственности, не вы плачивая за него ни цента, так к ак собственник
не знал бы, что его право подвергается опасности. Чем короче период
срока давности, тем больше опасность того, что собственник потеряет
собственность случайно или, что еще хуж е, в результате собственной
небрежности. Чем дольше период, тем больше вероятность того, что
либо собственник оставил собственность, либо регистрационная за­
пись была ошибочной с самого начала, и вследствие этого отчетливее
проявляется «эффект Холмса», с которого мы начали обсуждение этой
темы.75
74Robert С. Ellickson. Adverse Possession and Perpetuities Law: Two Dents
in the Libertarian Model of Property Rights, 64 Wash. U.L.Q. 723, 730-731
(1986).
75 Эмпирический анализ см. в работе Jeffery М. Netter, Philip L. Hersch
& William D. Manson. An Economic Analysis of Adverse Possession Statutes, 6
Int’l Rev. Law & Econ. 217 (1986).

Проблемы передачи прав собственности
113
Из этой дискуссии можно сделать выводы относительно выбора
между системами регистрации.76 В системе регистрации, используе­
мой в большинстве штатов, если происходит разрыв цепи перехода
права собственности, в результате которого текущи й собственник
перестает быть истинным собственником (возможно, в результате того,
что реестр не зафиксировал некоторое действие, совершенное преды­
дущим собственником), то земля возвращается истинному собствен­
нику. Текущий собственник защищается от подобной ситуации пу­
тем приобретения страховки своего права собственности и таким
образом получает денежную компенсацию своего убытка. По системе
Торренса, которая действует в некоторых штатах , текущий собствен­
ник имеет преимущество перед истинным собственником, который
получает компенсацию своего убытка из государственного фонда.
Подход большинства более эффективен в том, что он полагается на
частное, а не на социальное страхование при компенсации утративше­
го собственность истца, но система Торренса более эффективна в том,
что она позволяет текущему собственнику, который, возможно, оце­
нивает собственность выше (довод Холмса), сохранить за собой соб­
ственность без необходимости нести трансакционные и здерж ки, свя ­
занные с выкупом ее у истинного собственника.
Другой иллюстрацией принудительной передачи прав яв ляется
доктрина добросовестных (bona fide) покупателей. А вверяет принад­
лежащее ему пальто своему агенту В с указанием заложить его, и В,
не поняв указания, продает пальто С. При условии, что С не знает или
не имеет нужды знать о том, что В не имел указаний продавать ему
пальто, С получит достаточное правооснование (good title) на владение
пальто. Это простой случай, в котором А с меньшими издер жками
может избежать ошибки, чем С. Но теперь предположим, что В не
был агентом А, но украл пальто у А и продал его С, не вызвав у С
никаких подозрений, что тот покупает краденую вещь. С не получит
права на владение собственностью: вор не может передать право соб­
ственности своему покупателю. Хотя А мог бы предотвратить неза­
конную передачу прав с меньшими издержками, чем С, путем приня­
тия более серьезных мер предосторожности против воровства, разре­
шение С получать законное право на владение собственностью будет
способствовать воровству. Воры будут получать более высокие цены
от скупщиков краденого, поскольку последние (при условии, что они
предпринимают шаги для того, чтобы не навести покупателей на по­
дозрение) смогут получать более высокие цены на ры нке перепродаж.
Люди будут платить больше за гарантированное право собственности,
чем за неопределенное. Но мы не хотим, чтобы рынок краденых ве­
щей был эффективным.
г
;
76
См. Thomas J. Miceli & С. F. Sirmans. The Economics of Land Transfer
and Title Insurance, 10 J. Real Estate Finance & Econ. 81 (1995).

1Т4
Собственность
Однако можно утверждать, что следует делать исключение для
товаров длительного пользования, в частности произведений искус­
ства.77 Множество произведений искусства было похищено во время
Второй мировой войны, которая закончилась более полувека назад.
Если первоначальный собственник ничего не сделал для возвраще­
ния произведения за все это время, следует ли его лишать прав соб­
ственности? Нет ли в этом опасности, что , если собственник произве­
дения искусства никогда не может быть уверенным в том, что преды­
дущий собственник не перепрыгнет через заграждение и не заберет
произведение обратно, люди будут неохотно выставлять свои ко л лек­
ции, боясь претензий предыдущего собственника? Но другая сторона
этой медали состоит в том, что первоначальные собственники будут
принимать дополнительные меры предосторожности с тем, чтобы пред­
отвратить похищения своих произведений искусства, и к этим ме­
рам может относиться нежелание участвовать в больших выставках,
если собственники знают, что они не смогут получить произведения
искусства назад после похищения и продажи добросовестному поку­
пателю. Издержки дополнительных мер предосторожности собствен­
ника, если он не может возвратить похищенные у него произведения
искусства, следует сопоставлять с издержками дополнительных уси­
лий покупателя по предотвращению обнаружения произведений и
дополнительными издержками поиска первоначальных собственни­
ков с целью обнаружения похищенных произведений, если первона­
чальный собственник может возвратить свои произведения. Если
издержки покупателя по сокрытию и издержки собственника по по­
иску произведений при системе приоритета первоначального собствен­
ника не превосходят в значительной степени издержки собственника
по принятию мер предосторожности при системе приоритета добросо­
вестного покупателя, то нежелательность обеспечения большей эф­
фективности рынка краденых вещей должна склонить чашу весов
против разреш ения приобретения законного права на владение соб­
ственностью добросовестным покупателем при покупке у вора.78
77 Этот вопрос обсуждается в работе William М. Landes A Richard
A. Posner. The Economics of Legal Disputes Over the Ownership of Works of Art
and Other Collectibles, in Essays in the Economics of the Arts 177 (Victor
A. Ginsburgh & Pierre-Michel Menger eds. 1996).
78 Некоторые права собственности непередаваемы (неотчуждаемы). На­
пример, людям не дозволяется продавать себя в рабство, продавать свои
жизненно важные органы или (в Англии) свою кровь на донорских пунктах.
Некоторые из этих ограничений (например, на продажу родительских прав)
обсуждаются в последующих главах. Сравните различные взгляды на эту
проблему в работах Susan Rose-Ackerman. Inalienability and the Theory of
Property Rights, 85 Colum. L. Rev. 931 (1985) и Neil Duxbury. Law, Markets
and Valuation, 61 Brooklyn L. Rev. 657 (1995).

Распределительные эффекты присвоения прав собственности
115
3.12 . Распределительные эффекты присвоения
прав собственности
«*
f
•_
'
V
Экономист может помочь политику не только объяснением влия­
ния политических мер на эффективность использования ресурсов,
но и исследованием влияний этих мер на распределение дохода и
благосостояния. Рассмотрим, например, предложение сделать соб­
ственника фабрики ответственным за ущерб, который дым фа­
бричных труб причиняет собственникам жилья. При поверхност­
ном анализе единственным последствием для благосостояния бу­
дет выгода для домовладельцев и убыток для владельца фабрики —
конечно же, богатого человека. Но ситуация значительно сложнее.
Если сумма причиненного дымом ущерба (и издержки различных
мер по его сокращению) возрастает по мере увеличения выпуска,
новое обязательство увеличит предельные издержки фабрики. Мо­
жет ли фирма компенсировать это путем увеличения цены своего
продукта? Не может, если до этого она продавала по цене, равной
предельным издержкам, и у нее есть конкуренты, продающие по
цене, равной их предельным издержкам, которые такие же, но эти
фирмы не компенсируют ущерб от дыма (или, возможно, у них есть
новое оборудование, которое не производит дыма в качестве побоч­
ного продукта). Если фирма попытается поднять цену, ее покупате­
ли перейдут к конкурентам. Если, однако, кривая предельных из­
держек фирмы возрастает (что может быть причиной этого?), а это
означает, что ее предельные издержки тем ниже, чем меньше вы ­
пуск, то тогда путем сокращения своего выпуска фирма может
остаться на плаву, несмотря на тот факт, что издержки контроля за
загрязнением передвинули ее кривую предельных издержек вверх.
Но в этом случае прибыли фирмы сократятся, равно как и количе­
ство нанятых ею работников, количество покупаемых ею ресурсов,
а также сумма арендной платы, которую она может позволить себе
выплачивать за землю и другие редкие ресурсы.
Предположим теперь, что все конкурирующие фирмы вынужде­
ны отвечать за наносимый дымом ущерб и в результате все сталки­
ваются с таким же увеличением предельных издержек, как и первая
фирма. Теперь увеличение цены становится для фирмы возможным.
Ее объем продаж не упадет до нуля. Мы можем предположить, что
продукт идентичен у всех наших фирм, но он отличен от других про­
дуктов, так что покупатели предпочтут заплатить больше, но не ос­
таться без продукта. Но мы знаем из главы 1, что здесь возможно
лишь некоторое замещение, и поэтому выпуск отрасли будет сокра­
щаться. Единственное различие между этим и предыдущим случаем
состоит в том, что покупатели теперь разделяют бремя ответственно-

116
Собственность
сти с поставщиками ресурсов,79 поскольку некоторые покупатели за­
мещают данные продукты другими, вместо того чтобы продолжать
покупать продукт данной отрасли по прежней цене, а другие продол­
жают покупать этот продукт и платят более высокую цену.
На рис. 3 .2 эти два случая изображены графически. Слева изобра­
жен случай фирмы, столкнувшейся с увеличением издержек, которо­
го нет у ее конкурентов. Она сталкивается с горизонтальной кривой
спроса, поскольку малейшее увеличение ее цены приведет к падению
объема продаж до нуля вследствие перехода покупателей к конку­
рентам.80 Справа изображено увеличение издер жек, которое в равной
степени влияет на всех конкурентов; в данном случае значение имеет
кривая спроса отрасли, а не кривая спроса фирмы.81
Однако этот анализ неполон, так как игнорирует влияние сокра­
щения производства одного продукта на другие области экономики.
Выпуск продуктов-субститутов возрастет, и это может принести выго­
ду работникам в отраслях, которые производят эти продукты. Поку­
патели могут оказаться в выигрыше или проигрыше в зависимости от
того, возрастают или сокращаются издержки в этих отраслях при
увеличении выпуска. Внимание к влияниям на другие рынки отли­
чает анализ ♦общего равновесия» от более распространенного анали за
♦частного равновесия» .
79 Как покупатели могут разделять часть бремени в предыдущем при­
мере?
80 Является ли существование конкурентов достаточным условием для
горизонтальности кривой спроса, с которой сталкивается каждая фирма?
Почему нет? Каково различие этого положения с анализом в тексте?
81 Индекс F на рис. 3.2 обозначат кривые, относящиеся к фирме, а ин­
декс I — к отрасли.

Распределительные эффекты присвоения прав собственности
117
Если оценивать воздействие контроля за загрязнением на рас­
пределение в рамках анализа частного равновесия, то следует отме­
тить, что работники и (в нашем втором примере) покупатели, вы ­
плачивающие часть издержек контроля за загрязнением, могут быть
менее богатой группой, чем те, кто выигрывает от сокращения
загрязнения. Некоторые издержки загрязнения относятся к эстети­
ке, а не к здоровью, и их несут прежде всего образованные, празд­
ные и состоятельные люди. Кроме того, если собственность, цен­
ность которой возрастает в результате сокращения загрязнения,
является арендной, то первичными получателями выгоды будут не
арендаторы, а собственники (которые могут быть богатыми): они
будут требовать более высокой ренты за то, что стало теперь более
ценной собственностью.82
Для того чтобы изменение прав собственности оказало влияние
на благосостояние поставщиков ресурсов, эти ресурсы должны быть
специализированными в том смысле, что они не могут иметь столь
же высокую цену при альтернативном использовании. Если земля, на
которой размещена фабрика, столь ж е ценна для другого способа
использования, при котором не выделяется дыма, введение ответствен­
ности не повлияет на ее ценность. Аналогично, если работники имеют
хорошие возможности найма на работу в другом месте, они понесут
лишь издержки перемещения на новое место в случае сокращения
спроса на их рабочую силу со стороны фабрики. Только в том случае,
если земля и навыки рабочих более ценны при своем Текущем спо­
собе использования, чем при любом другом, сокращение производ­
ства или исчезновение фабрики повлияет на благосостояние земле­
владельца и работников.
Влияние на благосостояние зависит также от контракта. Если
работники имеют долгосрочные контракты о найме на работу с вла­
дельцем фабрики, он будет вынужден нести часть издержек, кото ­
рые в ином случае несли бы работники. Если арендаторы имеют
долгосрочные арендные договоры, часть выгоды от сокращения за­
грязнения перейдет к ним, а не к собственникам. Хотя в силу этого
возможно защититься с помощью контракта от влияния изменения
прав собственности на благосостояние, сторона, желающая защи­
титься, должна будет компенсировать другой стороне риск данного
изменения.
Если высокие трансакционные издержки делают заключение
контрактов невозможным, влияние на благосостояние может быть
смягчено предвидением. Предположим, согласно традиционному пра­
вилу, фермеры имеют право на защиту от ущерба, причиняемого ис­
82
Некоторые эмпирические подтверждения регрессивного характера мер
по контролю за загрязнением см. в работе Nancy S. Dorfman & Arthur Snow,
Who Will Pay for Pollution Control?, 28 Nat. Tax J . 101 (1975).

118
Собственность
крами локомотивов, но есть некоторые ожидания, что правило может
быть изменено. Тогда покупатели ферм будут платить меньше и в
случае материализации предполагаемого изменения их убытки будут
меньше. В целом изменение правовых норм влияет на распределение
благосостояния лишь в той степени, в которой это изменение явля­
ется непредвиденным и отражается на спросе на специализирован­
ные ресурсы.
i
.«♦Г'.'.*'-; Л‘ У\У:
'•
] v < п. 3.13. Государственные земли
Значительным количеством земли на западе Соединенных Штатов
владеет и управляет федеральное правительство. Первоначальный
импульс к сохранению значительного количества земли в государ­
ственной собственности дало движение консерваторов, представители
которого опасались, что частная разработка земель приведет к пр еж ­
девременному истощению природных ресурсов, особенно леса. Для
подобного беспокойства нет экономических оснований. Принимая
решение о том, чтобы срубить дерево, частный собственник земли, на
которой растет это дерево, будет рассматривать не только выручку от
продажи леса и издержки вырубки и распиловки, но и альтернатив­
ные издержки отсутствия ожидания достижения деревом максималь­
ного роста.
Государственное управление ресурсом было неудачным. Государ­
ство ограничивает вырубку леса на каж дом участке тем количеством
деревьев, которое вновь выросло за время, прошедшее с последней
вырубки, чтобы предотвратить сокращение общего количества деревь­
ев на участке. Очень старые леса, как правило, имеют мало новой
поросли, так как деревья растут очень близко друг к другу. Поэтому
на подобных участках дозволяется вырубать очень мало деревьев, хотя
более интенсивная вырубка могла бы, способствуя ускорению роста,
максимизировать приносимое участком количество древесины в дол­
госрочном периоде. Напротив, это «правило увеличения* может п ри ­
вести к чрезмерной вырубке молодых лесов.
Основным доводом в пользу крупной государственной собствен­
ности на землю является эстетический: сохранение зон дикой приро­
ды для отдыха туристов. Экономическим объяснением является труд­
ность взимания платы за доступ, и этот доступ невелик. К этим зо­
нам проложено мало дорог, и в местах входа легко поставить киоски
для взимания платы. Национальные парки могут быть аналогичным
образом приватизированы; случай городских общественных парков
более сложен (почему?). Если по той или иной причине желательно
субсидировать использование подобных мест (хотя весьма немногие
из пользователей бедны), это может быть сделано посредством пере­

Государственные земли
119
дачи денежных средств частному собственнику; нет экономического
довода в пользу государственной собственности.
Что можно сказать о людях, которые желают однажды посе­
тить национальные леса и готовы заплатить за это, как бы ни была
низка вероятность того, что это когда-нибудь произойдет? И что
можно сказать о людях, которые полагают, что любое сокращение
количества лесов может оказать неблагоприятное долговременное
влияние на климат, и готовы подкрепить эту точку зрения денеж­
ными вложениями? Следует ли учитывать эти предпочтения и сооб­
ражения? Несомненно. Если люди готовы платить налоги, чтобы
поддерживать большее количество деревьев, чем позволяет сохра­
нить свободный рынок (а не предпочитают, чтобы другие люди
облагались для этого налогом против своей воли), так как деревья
приносят как присваиваемые, так и внешние выгоды, то это очень
хорошо. Но следует различать количество и собственность: леса
могут субсидироваться государством, не находясь в государствен­
ной собственности.
Исследование точек зрения на национальные парки и другие
рекреационные государственные земли показывает существование
значительного ♦эффекта владения» {endowment effects). Если у лю­
дей спрашивают, сколько денег они хотели бы получить за продажу
своих прав на использование таких земель, они называют намного
большие цифры, чем при вопросе о том, сколько бы они сами запла­
тили за покупку таких прав. Не следует думать, что это несоответ­
ствие является иррациональным. Оно может отражать уникальный
характер рассматриваемого блага, уникальный в экономическом смыс­
ле отсутствия близких заменителей.83 Отсутствие близкого замените­
л я блага подразумевает, что данное благо не может быть с легкостью
заменено в случае утраты, и поэтому собственник запрашивает высо­
кую цену за расставание с этим благом. Однако если он не владеет
им, он может не желать платить высокую цену и может не знать, чего
лишается, так как , по нашей гипотезе, ничто из того, чем он владеет,
не похоже на это благо.84
83 См. Daniel S. Levy & David Friedman, The Revenge of the Redwoods?
Reconsidering Property Rights and the Economic Allocation of Natural Resources,
61 U. Chi. L. Rev. 493 (1994).
84 Как это рассуждение соотносится с дискуссией об эффекте владения
в п. 1.4?
Некоторые темы, часто изучаемые в курсах по правовым нормам о
собственности, поднимаются в дальнейших частях данной книги (см. п. 16.6
(исполнение жилищного кодекса), п. 17.4 (налоги на недвижимость) и п. 18.2 -
18.6 (наследование)).

120
Собственность
■л*
Рекомендуемая литература
1. William F. Baxter. People or Penguins: The Case for Optimal Pollution (1974).
2. Guido Calabresi <&A. Douglas Melamed. Property Rules, Liability Rules, and
Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972).
3. Marion Clawson. The Economics of National Forest Management (1976).
4. Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).
5. Harold Demsetz. Toward a Theory of Property Rights, 57 Am. Econ. Rev.
Papers & Proceedings 347 (1967).
6. Harold Demsetz. When Does the Rule of Liability Matter?, 1 J . Leg. Stud. 13
(1972).
7. Ross D. Eckert. The Enclosure of Ocean Resources: Economics and the Law of
the Sea (1979).
8. Robert С. EHickson. Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and
Fines as Land Use Controls, 40 U. Chi. L. Rev. 681 (1973).
9. Richard A. Epstein. Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One More
Salute to Ronald Coase, 36 J. Law & Econ. 553 (1993).
10. Mark F. Grady <£Jay I. Alexander. Patent Law and Rent Dissipation,78 Va.
L. Rev. 305 (1992).
11. Louis Kaplow <Sc Steven Shavell. Property Rules Versus Liability Rules:
An Economic Analysis, 109 Harv. L. Rev. 713 (1996).
12. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort
Law, ch. 2 (1987).
13. Gary D.Libecap. Contracting for Property Rights (1989).
14. Dean Lueck. The Rule of First Possession and the Design of the Law, 38 J.
Law & Econ. 393 (1995).
15. Thomas W. Merrill. The Economics of Public Use, 72 Cornell L. Rev. 61
(1986).
16. Thomas W. Merrill. Trespass, Nuisance, and the Costs of Determining Property
Rights, 14 J . Leg. Stud. 13 (1985).
17. Bernard H.Siegan. Land Use Without Zoning (1972).
18. John R. Umbeck. A Theory of Property Rights, With Application to the
California Gold Rush (1981).
Вопросы
1. Предположим, вы можете обнаружить нефтяное месторождение в
недрах чьей-либо земли путем направления радиоволн под поверхность этой
земли. Вам нет необходимости находиться непосредственно над месторожде­
нием, т. е. в границах участка; луч может быть направлен наклонно. Должен
ли собственник земли иметь право запретить подобное электронное зондиро­
вание как нарушение неприкосновенности собственности? Имеет ли значение
его возможная антипатия к риску?
2. Если бы государство продавало права использования вещательных
частот на аукционах, была ли цена, названная победителем аукциона, рав­
ной ожидаемой социальной ценности использования частоты? Если нет, то
почему?

Вопросы
121
3. Следует ли требовать от государства плату за информацию, которую
оно собирает у индивидов и фирм в целях переписи населения?
4. Предположим, государство конфискует собственность, на которой
арендатор произвел улучшения, причем продолжительность их действия
превысит срок аренды. Следует ли ценность улучшений включать в сумму
компенсации, которую государство должно заплатить арендатору за конфис­
кацию земли? См. дело Almota Farmers Elevator Warehouse Со. против United
States, 409 U. S. 470 (1973). Если говорить о конфискации собственности,
которая принадлежит нескольким собственникам с различными интереса­
ми, то что лучше: оценить долю каждого и сложить их или оценить общее
владение (fee simple) и предоставить раздел полученной суммы самим соб­
ственникам долей? Каково различие между этими подходами? Что вы можете
сказать при ответе на эти вопросы о правильности или желательности поло­
жений договора об аренде, согласно которым в случае конфискации вся
сумма переходит землевладельцу? См. Victor Р. Goldberg, Thomas W. Merril &
Daniel Unumb, Bargaining in the Shadow of Eminent Domain: Valuing and
Apportioning Condemnation Awards Between Landlord and Tenant, 34 UCLA
L. Rev. 1083 (1987).
5. Возле дома А находится красивый водопад. Следует ли разрешить А
присвоение преимущественного права собственности на водопад по отноше­
нию к другим пользователям потока (если он первый заявил о своих пре­
тензиях)? Существуют ли технические трудности признания такого права?
6. Если бы не было правовой нормы, запрещающей загораживать окна
соседей своими постройками, стимулировало бы это вымогательство?
7. Являются ли следующие формулировки экономического критерия, с
помощью которого выясняется, какой стороне присвоить право собственно­
сти, эквивалентными? Если нет, которая из них наилучшая?
a) Присвоить право так, чтобы минимизировать трансакционные из­
держки.
b) Присвоить право так, чтобы максимизировать вероятность трансак­
ции, если право более ценно для кого-либо, не являющегося обладателем
права.
c) Присвоить право так, чтобы для достижения эффективности не было
необходимости в трансакции.
d) Присвоить право так, чтобы минимизировать сумму трансакционных
издержек и убытков, возникающих при неспособности провести максимизи­
рующие ценность обмены.
8. Некий человек находит вход в красивую живописную пещеру на
своем участке. Пещера проходит и под землями других людей. Следует ли
присваивать ему право собственности на пещеру или каждой частью пещеры
должны владеть собственники земли, находящейся над этой частью, или все
они должны рассматриваться как совместные владельцы неделимой собствен­
ности — пещеры? См. дело Edwards против Sims, 232 Ку. 791,24 S. W. 2d 619
(1929); Richard A. Epstein, Holdouts, Externalities, and the Single Owner: One
More Salute to Ronald Coase, 36 J. Law & Econ. 553, 564-567 (1993).
9. Туберкулезный санаторий построен в жилой зоне. Ценность соб­
ственности снижается, так как жители района боятся заразиться от пациен­
тов санатория. Их страх не имеет под собой научных оснований. Должен ли

Собственность
lit
санаторий, несмотря на это, выплачивать ущерб, если падение ценности соб­
ственности превышает увеличение ценности участка, используемого санато­
рием? См, дело Everett против Paschall, 61 Wash, 47, 111 Р, 879 (1910); см.
также п. 28.2.
10. Предположим, вы покупаете дорогой солнечный водонагреватель и
устанавливаете на своей крыше. Позднее собственник соседнего участка строит
дом, который загораживает ваш нагреватель от солнца. Каково будет право­
вое решение вашей проблемы в эффективной системе правовых норм о пра­
вах собственности? См. Stephen F. Williams, Solar Access and Property Rights:
A Maverick Analysis, 111 Conn. L. Rev. 430 (1979); дело Prah против Maretti,
108 Wis. 2d 223, 321 N. W.2d 182 (1982).
11. Если рассматривать вопрос с позиций экономики, одобряете ли вы
стремление прибрежных стран расширить свои национальные границы до
200 миль от берега? Следует ли делать различие между установлением наци­
онального контроля за грузоперевозками и за разработкой полезных ископа­
емых?
12. Если бы вы были автором и получали фиксированный процент
гонорара от своего издателя, стали бы вы требовать от издателя назначения
более низкой или более высокой цены за книгу, чем он сам желает назна­
чить? Поясните свой ответ на примере проблем совместной собственности,
обсуждавшихся в данной главе.
13. Рассмотрим факты дела Rhone против Stephens, [1994] 2 All E.R. 65
(H.L.). В 1960 г. собственник дома и пристроенного к нему коттеджа продал
коттедж, пообещав при продаже, что он и последующие собственники дома
будут сохранять общую крышу к выгоде покупателя коттеджа и его наслед­
ников. В 1986 г. текущие собственники коттеджа подали в суд на текущих
собственников дома с целью обязать последних отремонтировать протечку в
крыше коттеджа. Они проиграли процесс. Суд решил, что если бы обещание
было отрицательным, например обещание не изменять крышу, то нарушение
обещания было бы попыткой превысить права, сохраненные продавцом, и под­
лежало наказанию. Но поскольку обещание было положительным — сохра­
нять крышу в хорошем состоянии, — выполнение обещания означало возло­
жение контрактного обязательства на того, кто не подписывал никакого кон­
тракта, а именно на текущего собственника дома. Текущий собственник
покупал, зная о соглашении, поскольку он присутствовал при первоначаль­
ной сделке. Можете ли вы сформулировать какие-либо доводы, почему он не
должен нести обязательств? (Есть экономические возражения против выпол­
нения ограничивающих соглашений, не имеющих прямого отношения к зем­
ле, см. п. 3.9, но соглашение о ремонте имело такое отношение.)
14. Что больше повредит росту государства: правовая норма, согласно
которой справедливая компенсация должна выплачиваться при изъятиях
частной собственности для общественного использования, или правовая нор­
ма, запрещающая выплату компенсации в этих случаях? См. Daniel A. Farber,
Economic Analysis and J u st Compensation, 12 Inti. Rev. Law & Econ. 125, 131-
132 (1992).
15. Законодательство штата Калифорния требует, чтоб артисты получа­
ли гонорары всякий раз, когда их произведения перепродаются, даже если
артист не сохранил авторского права на свои работы. Является ли этот закон

Вопросы
123
чисто патерналистским? Может ли он быть оправдан экономически со ссыл­
кой на внешние выгоды или внешние издержки? См. Larry S. Karp & Jeffrey
М. Perloff, Legal Requirements That Artists Receive Resale Royalties, 13 Inti.
Rev. Law & Econ. 163 (1993).
16. Акт об исчезающих видах (16 U.S.C. §1531) дает государству власть
назначать места обитания для исчезающих видов. Как только такой запо­
ведник создан, собственник земли, попавшей в эту область, не имеет права
использовать эту землю способом, создающим опасность для заповедника.
Не выплачивается никакой компенсации за снижение коммерческой ценно­
сти земли. Согласно наиболее убедительному экономическому объяснению
данного Акта, редкие виды могут иметь важное для человека фармакологи­
ческое или продовольственное значение. Является ли данное объяснение
убедительным? Не было бы более оправданным для правительства с экономи­
ческой точки зрения использовать свое право отчуждения собственности для
приобретения данных земель, а не свою административную власть? См. Richard
A Epstein. Babbitt v. Sweet Home Chapters of Oregon: The Law and Economics
of Habitat Preservation, 5 S. Ct. Econ. Rev 1 (1997).
17. Потенциальные покупатели, как правило недвижимости, иногда
используют ложные имена при покупке (почему?). Имеет ли данная форма
обмана социальную функцию или, как и другие формы обмана, должна быть
запрещена?

ГЛАВА 4
КОНТРАКТНЫЕ ПРАВА
И СРЕДСТВА ИХ ЗАЩИТЫ1
.
.r.iv,:г
.
»
•
,
*
^?
4.1 . Процесс обмена и экономические функции
контрактного права
В предыдущей главе 3 подчеркивалось значение добровольного обме­
на при перемещении ресурсов от пользователей, создающих меньшую
ценность, к пользователям, создающим большую ценность. В ней
также указывалось на различные факторы, препятствующие макси­
мизации ценности при обмене. Но процесс обмена, к ак только достиг­
нуто соглашение о его условиях, предполагался действующим надеж­
но без правового вмешательства. Однако, строго говоря, дело обстоит
так, только если обе стороны выполняют свои обязательства по кон ­
тракту одновременно, что случается редко. Если это условие одновре­
менности не выполняется, возникают две опасности, угрожающие
процессу обмена, — оппортунизм и непредвиденные обстоятельства.
Средства противостояния им и предоставляет право.
Допустим, А нанимает В для строительства дома. Оплата долж­
на быть произведена по завершении работ. Пока дом еще строится
и никаких платежей не произведено, В зависит от милости А, так
к а к ему будет трудно (особенно если А яв л яе тся собственником
земли, на которой строится дом!) продать дом кому-либо другому,
если А решит не платить. Таким образом, в отсутствие юридически
защищаемого контракта А может вынудить В снизить цену в ходе
строительства. (Поскольку контрактное право, как и любой другой
общественный институт, функционирует несовершенно, неудивитель­
но, что строители, как правило, настаивают на оплате по мере вы­
полнения работ — и вовсе не потому, что их клиенты являются
1О контрактном праве см.: Е. Allan Farnsworth. Farnsworth on Contracts
(1990) (в 3 т.) и Alan Schwartz & Robert E. Scott. Commercial Transactions:
Principles and Policies (1982); последняя книга содержит примеры из юриди­
ческой практики и довольно много экономических рассуждений.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права
125
самыми выгодными кредиторами.) После того как дом построен и
А платит В у они меняются ролями. Теперь А зависит от милости Б.
Ведь завершение строительства дома на самом деле не является
целью деятельности В, а лишь только началом. А рассчитывает
получать от дома некоторый поток услуг в течение многих лет.
Если В построил дом некачественно и последний придет в негод­
ность после нескольких месяцев использования, А постигнет горь­
кое разочарование.
Обратите внимание на сходство с обсуждением в главе 3 отрица­
тельного стимула к обработке земли в мире, лишенном прав собствен­
ности. Эта проблема, ка к и проблема контрактного оппортунизма,
возникает из последовательного характера экономической деятельно­
сти. Если бы сев и жатва происходили одновременно, необходимость
установления прав частной собственности на землю (а не на урожай)
была бы не столь очевидной. Если бы контрактные обмены были
одновременными, потребность в правовой защите контрактных прав
также не была бы столь настоятельной.2 Поскольку обмены не явля­
ются одновременными, отсутствие юридически осуществимых прав
могло бы привести к перемещению инвестиций в те области экономи­
ческой деятельности, которые подразумевают быстрое завершение
сделки; и это снизило бы эффективность. Допустим, А желает продать
свою корову. Есть два покупателя: Б и С. Цена коровы для В —
50долл., для С — 100долл, (и лишь 30 долл, для А), так что по
соображениям эффективности требуется, чтобы корова была продана
С, а не Б. Но Б имеет на руках 50 долл, наличными, тогда как С будет
располагать деньгами только через неделю. Пусть С обещает зап л а­
тить А 75 долл, в течение недели. Предположим, что эта надбавка в
размере 25 долл, должна полностью компенсировать А издержки, свя­
занные (в случае невыполнения обязательств) с обращением в суд для
возмещения ущерба или для возврата коровы, обесцененной риском
невыполнения обязательств, если, согласно закону, можно заставить С
выполнить свои обязательства перед А. Но если закон не придает
юридической силы таким обещаниям, А может решить, что, посколь­
ку С может не заплатить деньги, а Б тем временем потеряет интерес
к сделке, выгоднее продать корову В сейчас. Если А делает это, неспо­
собность права предоставить защиту в случае невыполнения С своих
обязательств приводит к неэффективной аллокации ресурсов, так как
2 Это подразумевает (и действительно выполняется в реальности), что в
примитивных обществах, где контрактные обмены чаще всего одновременны,
контрактное право в отличие от многих других областей примитивного пра­
ва находится в зачаточном состоянии. В частности, контракты, подлежащие
исполнению (executory contracts), т. е. контракты, в которых ни одна из сто­
рон еще не начала выполнять свои контрактные обязательства, не вступают
в силу. Richard A. Posner, The Economics of Justice 182-184 (1981).

126
Контрактные права и средства их защиты
отменяется сделка, в которой обязательства одной из сторон отсроче­
ны. (В может перепродать корову С позднее, но это повлечет за собой
дополнительные трансакционные издержки.)
Предположим теперь, что D предлагает для продажи рубашку за
5 долл., а его конкурент Е предлагает за 6 долл, рубашку, которая, по
его утверждению (причем истинному), прослужит в три р аза дольше
рубашки D и потому обладает большей ценностью. Различие между
рубашками при беглом осмотре или примерке трудно заметить. Е мо­
жет иметь желание гарантировать больший срок службы его рубаш­
ки, но, если его обязательства не имеют юридической силы, покупа­
тели могут усомниться в честности его утверждений и купить рубаш­
ку у D — снова неоптимальный результат.
Правда, система добровольного обмена не разрушится полностью
в отсутствие контрактного права. Существуют контракты в обществах,
которые не имеют механизма их формального принуждения к испол­
нению, и контракты между государствами, которые не признают к а ­
ких-либо правовых ограничений своего суверенитета. Если о ком-
либо известно, что он не выполнил своих обязательств по сделке, то
ему будет трудно найти кого-либо, кто хотел бы иметь с ним дело в
будущем, — слишком дорогая плата за использование уязвимости
другой стороны контактных отношений, уязвимости, которая проис­
текает из последовательного характера действий. Для того чтобы пред­
принимаемые сторонами обмены оказались в режиме юридической
защищенности, можно выдвинуть даже более явное определение либо
путем требования представления контракта в письменной форме, либо
введением ссылки на обычаи деловых отношений. Стороны контракт­
ных отношений должны особенно сильно стремиться минимизиро­
вать разночтения, которые могут привести к издержкам, связанным с
потерей доверия. Ведь тому, кто эти издержки породил, будет труд­
нее найти партнеров, которые участвовали бы в сделках с ним в бу­
дущем, чем в случае, когда контрактные права имеют юридическую
силу.
Полностью добровольная система не может быть эффективной.
Помимо того что методы самозащиты требуют издержек, связанных
с содержанием кредитных бюро и управлением залогами (особенно в
мире, где к возврату залога нельзя принудить посредством закона),
они еще могут и не всегда срабатывать. Хотя некто, собирающийся
разорвать контракт, должен принять в расчет издержки, связанные
с уменьшением готовности других людей заключать с ним контрак­
ты в будущем, выгоды от разрыва отношений могут превышать эти
издержки. Возможно, он очень стар или (что связано предыдущим
тезисом) конкретный контракт может снизить ценность всех буду­
щих контрактов, или же человек может не зависеть от контрактов, но
быть в состоянии действовать вполне успешно в будущем за счет
покупок товаров за наличные.

Процесс обмена и экономические функции контрактного права
127
Таким образом, фундаментальная функция контрактного права
(и это признается по меньшей мере со времен Гоббса3) состоит в том,
чтобы удерживать людей от оппортунистического поведения по отно­
шению к другой стороне контракта и тем самым поддерживать опти­
мальные временные характеристики экономической деятельности и
(что то же самое) избегать дорогостоящих мер самозащиты. Но оппор­
тунистическое поведение одной из сторон не всегда очевидно.
Предположим, А нанимает В для написания своего портрета, ♦кото­
рый должен удовлетворять его вкусу». В пишет портрет, который
вызывает восхищение у знатоков живописи, но недостаточно боль­
шое, чтобы В сам купил его по контрактной цене. А отказывается от
портрета и отказывается указать причину своего отказа. Если отказ
сделан нечестно, будет считаться, что А нарушил контракт. Добросо­
вестное исполнение — что означает в данном контексте отсутствие
попыток извлечь выгоду из уязвимости, возникающей вследствие по­
следовательного хар актера контрактного взаимодействия, — является
подразумеваемым элементом любого ко нтракта. Никто не должен
добровольно отдавать себя на милость другой стороне, поэтому резон­
но предположить, что, если бы стороны думали о возможности веро­
ломства, они бы оговорили ее в явном виде.
Должно ли право идти дальше и вводить в контракт подразуме­
ваемую обязанность осмысленности действий А? Нет, не должно (и не
идет). Стороны, возможно, подразумевали А единственным судьей,
оценивающим качество работы В. Формулировки контракта подразу­
мевают это, хотя и не неопровержимо. И это положение подкрепляет­
ся неспособностью судьи или пр исяжных постановить, что А, хотя
действительно (в предположении, что он действовал честно) вы сказы ­
вал неудовлетворенность портретом, должен быть удовлетворен им.
Но если контракт, даже содержащий те же формулировки, относился
бы к покраске внешних стен фабрики, суд мог бы выяснить, имели
ли стороны намерение сделать оценку выполнения продавцом своих
обязательств зависящей от прихоти покупателя, так как судья или
присяжные могли бы оценить качество покрасочных работ без особо­
го труда.4
Изменим наш пример. Промышленник А предоставляет диле­
ру В исключительные дилерские права на некоторой территории, т. е.
А соглашается не продавать продукт кому-либо другому в данной
области в течение срока действия контракта. По знаменитому заклю­
чению судьи Бенджамина Кардозо суд постановил, что контракт на
такие дилерские права содержит подразумеваемое (косвенное) усло­
вие, согласно которому дилер будет предпринимать все возможное,
3 Thomas Hobbes. Leviathan 70-71 (1914 [1651]).
4 Дело Morin Building Products Со. против Baystone Construction, Inc.,
717 F.2d413 (7th Cir. 1983).

Контрактные права и средства их защиты
128
чтобы продать продукт по ставщ ика.5 Без такого условия В мог бы
сделать контракт ничего не дающим А, просто не продавая продукт,
произведенный А, и продавая вместо этого продукты других произво­
дителей. Контракт был бы полностью односторонним; ясно, что это не
входило в намерения сторон.
Этот пример показывает, что другим именем оппортунизма яв ­
л яется монополия. Контракт между производителем и дилером дал
последнему монополию, поскольку он лишил производителя права
продавать продукт дилерам-конкурентам на территории, указанной в
контракте. Закон подразумевает, что стороны не намерены допускать
свободное использование дилером преимуществ монополии, таким
образом он интерполирует условие «максимальных усилий» .
Этот подход можно оспорить. Можно утверждать, что, если бы
производитель стремился к такой защите, он договорился бы о ней.
Если же он этого не сделал, то, вероятно, потому, что стороны пред­
почли избежать возможности судебной тяжбы по поводу значения
термина «максимальные усилия» , п олагаясь на заинтересованность
дилера в будущих контрактах, либо на непродолжительный срок кон­
тракта, либо на включение положения, позволяющего любой из сто­
рон мгновенно разорвать контр акт, дабы защитить производителя от
применения дилером монопольной власти, полученной по данному
контракту. Иными словами, некоторые бреши в контрактной защите
могут быть умышленными — результат компромисса между опаснос­
тью оппортунизма, с одной стороны, и прямыми и косвенными судеб­
ными издержками (включая риск ошибок) — с другой.6
В соответствии с этим соображением должно быть ясно, что
контрактное право выполняет еще одну функцию, тесно связанную с
функцией предотвращения оппортунистического поведения: обеспе­
чивает полноту соглашения сторон интерполированием недостающих
положений. Эта функция также связана с последовательным харак­
тером контрактного процесса. Чем больше времени занимает про­
цесс, тем сложнее будет сторонам предвидеть многообразные случай­
ности, которые могут повлиять на их взаимодействие. Кроме того,
некоторые непредвиденные обстоятельства, которые даже можно пред­
видеть в том смысле, что обе стороны допускают возможность их
наступления, в действительности настолько маловероятны, что издерж­
ки точного планирования действий при наступлении этих событий
могут превзойти выгоды, если эти выгоды обесценены (низкой) веро­
ятностью того, что данная ситуация может действительно случиться.
5 Дело Wood против Duff-Gordon, 222 N.Y. 88, 118 N.E. 214 (1917).
6 См. Douglas G. Baird. Self-Interest and Cooperation in Long-Term Con­
tracts, 19 J. Leg. Stud. 583 (1990); Alan Schwartz. Relational Contracts in the
Courts: An Analysis of Incomplete Agreements and Judicial Strategies, 21 J .
Leg. Stud. 271 (1992).

Процесс обмена и экономические функции контрактного права
129
Суду может быть дешевле ♦дописать» контрактные условия, необхо­
димые дл я действий в произошедших непредвиденных обстоятель­
ствах, в том случае, если они действительно возникают. Два типа
случайностей (непредвиденные и непредусмотренные) тесно взаимо­
связаны друг с другом. Чем реже случается определенное событие,
тем меньше вероятность, что стороны подумали о нем, причем их
пренебрежение является рациональной реакцией на существование
издер жек получения информации относительно выгод.
Задача суда при интерпретации контракта для выяснения трак­
товки непредвиденного обстоятельства, которую не обеспечили сами
стороны, состоит в формировании представлений о том, ка к сами сто­
роны предусмотрели бы это обстоятельство, если бы решили сделать
это. Иногда здесь можно ориентироваться на формулировки контрак­
та. Но часто это невозможно, и тогда суд может рассуждать с эконо­
мической точки зрения — решать, како й способ преодоления непред­
виденного обстоятельства наиболее эффективен. Ведь это наилучший
путь выяснения того, ка к стороны могли бы его предусмотреть. Ясно,
что каж дая сторона заинтересована лишь в собственной прибыли,
а не в совместной. Однако чем больше общая прибыль, тем больше
будет и прибыль каж дой из сторон. Таким образом, стороны взаимно
заинтересованы в минимизации издержек выполнения соглашения.
Суд может, принимая в расчет эту заинтересованность, восполнить
пробелы контракта в соответствии с условиями, которые могли бы
быть одобрены сторонами в момент разработки кон тракта. Видите ли
вы в этом аналогию с теоремой Коуза и с решением проблемы, созда­
ваемой шумом самолетов, путем слияния (обе темы обсуждались в
главе 3)?
Рассмотрим снова случай максимальных усилий. Решение су­
дьи Кардозо можно интерпретировать к ак констатирующее, что , веро­
ятно^ стороны ж елали, чтобы производитель имел правовую защиту
против оппортунизма дилера. Это решение просто устанавливает пра­
вило ♦по умолчанию», которое стороны могут изменить путем точ­
ной формулировки соответствующих положений своего ко нтр акта.
Каким должно было быть эффективное правило ♦по умолчанию»,
если бы стороны не хотели, чтобы производитель имел правовое сред­
ство против оппортунизма дилера?
Что можно сказать о случаях, в которых намерения сторон, ко ­
торые можно выяснить по формулировкам контракта или даже по
открытым декларациям, расходятся с мнением суда о том, что долж­
но быть эффективным условием, интерполируемым в контракт? Если
право должно опираться на экономические принципы, следует ли
руководствоваться соображениями эффективности или декларируемы­
ми намерениями? Как ни странно, руководствоваться стоит последни­
ми. Люди, участвующие в сделке, тем самым доверяющие свои день­
ги высказанным словам, обычно являются более надежными защит­

130
Контрактные права и средства их защиты
.■D'-
никами своих интересов, чем судья (или присяжные), не имеющий
материальной заинтересованности и знакомый лишь опосредовано с
предприятием, в которое вступили стороны при подписании контрак­
та. Таким образом, даже если целью контрактного права является
повышение эффективности, а не обеспечение выполнения обещаний
как таковых (последнее является маловероятной целью, так как боль­
шинство обещаний не могут иметь юридической силы), выполнение
соглашения сторон в соответствии с его буквой может быть более
эффективным методом достижения этой цели, чем отказ от согла­
шения в случае, когда оно представляется неэффективным. Тем не
менее расхождения между (видимым) соглашением и эффективно­
стью могут быть важными намеками, указывающими на существова­
ние ошибки, неправоспособности или других оснований дл я вывода о
том, что видимое соглашение в действительности не служит взаим­
ным интересам сторон.
Вот пример того, как экономический анализ может быть приме­
нен для восполнения пробелов контракта. А покупает товары у В ,
причем доставка должна осуществляться в течение месяца. В течение
этого месяца на складе В возникает пожар, от которого сгорают все
товары. Контракт ничего не говорит о распределении риска в случае
утраты товара перед доставкой. Но, так к а к В мог предотвратить
пожар на своем складе (или застраховаться от него) с более низкими
издерж ками, чем А, стороны, если бы они предусмотрели данную
ситуацию, вероятно, перенесли бы риск на В, несмотря на то что в
данном случае он уже «не владеет» товарами. Именно такое распре­
деление р иска должен произвести суд в случае отсутствия противопо­
ложных намерений сторон. Обобщив этот пример, мы можем вывести
следующее правило для определения гарантий (юридически принуж­
даемых к исполнению обещаний), которые должны подразумеваться
при продаже товаров: производитель гарантирует те и только те х а­
рактеристики сделки, которые находятся преимущественно под его
контролем, а не под контролем покупателя. Таким образом, он мо­
жет гарантировать, что товары соответствуют своему предназначению,
но он не может гарантировать бесконечный срок их службы; их дол­
говечность может в значительной степени зависеть от того, ка к по ку ­
патель их использует, а это продавец не может контролировать.
Однажды власти штата Висконсин наняли человека по имени
Бентли, чтобы он пристроил флигели к Капитолию штата по проекту
архитектора штата. Бентли честно следовал проекту, но он был плох,
и флигели рухнули вскоре после завершения строительства. Власти
штата начали судебное преследование Бентли, ссылаясь на то, что он
гарантировал качество и устойчивость своей конструкции. В кон ­
тракте не говорилось ничего, что могло бы иметь отношение к данной
ситуации. Ясно, что ни одна из сторон не предполагала, что флигели
рухнут вследствие плохо рассчитанного архитектором проекта. Вла­

Процесс обмена и экономические функции контрактного права
131
сти штата проиграли процесс.7 Этот результат правилен с экономи­
ческой точки зрения. Власти штата могли предотвратить бедствие с
меньшими издержками, чем Бентли, при более осторожном выборе
архитектора или более тщательном контроле его работы. Даже в этом
случае могло ли быть одной из целей контракта страхование вла­
стей штата от разрушения флигелей по любой причине? Страхование
является одним из способов преодоления последствий непредвиден­
ных ситуаций, и контракты часто являются методом страхования
(см. п. 4 .5). Но маловероятно, что Бентли мог быть лучшим страхов­
щиком, чем власти штата. Бентли следовало приобрести страховой
полис у третьей стороны; власти штата могли застраховать себя сами
от данного конкретного вида риска.
До сих пор мы рассматривали контрактное право как прислугу
обмена, но это слишком узкий взгляд на предмет, как можно пока­
зать на нескольких примерах.
1. Богатый человек в момент откровения обещает мне, что за­
платит за мое обучение в колледже. Я бросаю свою вечернюю работу,
но после этого он нарушает обещание, и я уже не могу найти новую
работу.
2. А обещает доставить товары В «двенадцатого». В думает, что
он имеет в виду двенадцатое число этого месяца, но А имеет в виду
двенадцатое число следующего месяца — возможно, он не может до­
ставить товары так скоро, как ожидает незнакомый с его обстоятель­
ствами В.
3. Сталелитейная компания заключает соглашение о поставке
стали в течение 60 дней с компанией по строительству мостов, но она
вынуждена остановить производство в связи с несанкционированной
забастовкой и не может обеспечить поставку в оговоренный срок.
Ни в одном из этих случаев проблема не состоит в том, что
какая-либо из сторон обмена о тказал ась от выполнения своих обяза­
тельств по сделке. В первом случае обмена не существует: тот ф акт,
что я отказываюсь от своей вечерней работы, не приносит выгоды
обещавшему платить за меня богачу. Возможно, он даже не знал о
моем поступке. Во втором случае также нет обмена, ни фактическо­
го, ни предполагавшегося: стороны имеют в виду различные сделки.
В третьем случае выполнение ко нтракта было сорвано в результате
действия обстоятельств, находящихся за пределами контроля ответ­
ственной стороны. Однако во всех трех случаях существуют эконо­
мические аргументы для применения санкций к стороне, не выпол­
нившей свои обязательства.
Пустое обещание богача породило надежду, крушение которой
дорого обошлось другой стороне. Подобных потерь можно избежать в
будущем, если обещающий будет нести издержки, связанные с невы ­
7 Бентли против штата, 73 Wis. 416, 41 N. W. 338 (1889).

Контрактные права и средства их защиты
полнением обещания. Однако мы должны отличать тот вид дарствен­
ного обещания, который легко вызывает зависимость, от того вида,
который ее не вызывает. Я обещаю подарить вам незначительный
подарок и на следующий день беру свои слова обратно. У меня не
было причин ожидать, что вы будете рассчитывать на мое обеща­
ние — ваши надежды были опрометчивыми, неблагоразумными, по ­
этому независимо от того, надеетесь вы или нет, я не буду ответствен
перед законом за свое обещание.
В случае, когда покупатель и продавец перепутали дату, пред­
положим, что в данной отрасли, если в дате поставки не указан
месяц, принято считать, что дата относится к текущему месяцу.
А является новичком в данной отрасли и не знает об этом прави­
ле. Тем не менее требование придерживаться обещания, которое
понятно В, оказывает благотворное влияние, побуждая новичков
быстро овладевать языком торговли. Однако, чтобы быть уверенны­
ми в оптимальности этого результата, мы должны выяснить: ^ я в ­
ляются ли существующие фирмы наиболее дешевым источником
информации об обычае отрасли для новичков; 2) возможные анти­
конкурентные последствия перемещения бремени приобретения этой
информации на новичков.8
Что касается третьего случая, сталелитейная компания, вероят­
но, находится в лучшем положении, чем покупатель, относительно
предвидения и пр инятия необходимых мер на случай остановки про­
изводства при несанкционированной забастовке. Раз так, вменение
риска подобной остановки сталелитейщику путем назначения ответ­
ственности за понесенные покупателем убытки от задерж ки может
оказаться наиболее дешевым способом минимизации связанных с
подобными задерж ками потерь в будущем.
Вопрос о том, трактовать ли неспособность выполнить обязатель­
ства как нарушение контракта, аналогичен вопросу о том, трактовать
ли вмешательство в использование земли соседом к ак посягательство
на его права собственности. Мы задаем вопрос: создаст ли введение
ответственности стимулы для максимизирующего ценность поведе­
ния в будущем? Различие заключается в том, что в случае контракта
меньше ставится на карту. В этом случае трансакционные издержки
низки , и потому неспособность юридическим способом найти эффек­
тивное решение может быть компенсирована в будущем изменением
формулировок. С этой точки зрения, контрактное право трудно ис­
пользовать для достижения каких-либо других целей, кроме повыше­
ния эффективности. Постановление, неспособное интерполировать в
контракт эффективные положения, не будет влиять на будущее пове­
дение; оно будет изменено сторонами при дальнейшем взаимодей­
8
Elizabeth Warren. Trade Usage and Parties in the Trade: An Economic
Rationale for an Inflexible Rule, 42 U. Pitt. L. Rev. 515 (1981).

Вознаграждение
133
ствии. Это лишь приведет к дополнительным — и неизбежным —
трансакционным издержкам.
Если обобщить сказанное (и предвосхитить будущее обсуждение),
то контрактное право имеет пять основных экономических функций:
1) предотвращение оппортунизма; 2) интерполирование эффективных
положений; 3) предотвращение ошибок в контрактном процессе, ко ­
торых можно избежать; 4) вменение р иска стороне, которой легче с
ним справиться; 5) сокращение издержек разрешения споров по кон­
тракту.
,•
v ;>,4г>.
путь. J
—*
-
'•
-г-:-''-.
>-Н
4.2. Вознаграждение
Доктрина, согласно которой для придания обещанию юридической
силы оно должно быть подкреплено вознаграждением, на первый
взгляд может показаться естественным логическим следствием тези­
са о том, что роль контрактного права заключается в облегчении
направления ресурсов посредством добровольного обмена в наиболее
ценные способы их использования. Если обещание явл яется полно­
стью односторонним, оно не может быть частью процесса обмена. Но
неправильно утверждать, что юридическую силу должны приобретать
только те обещания, которые связаны с обменом. Вспомним случай,
когда молодой человек оставляет свое рабочее место из-за данного
ему богачом обещания заплатить за обучение в колледже. Здесь нет
обмена в каком-либо реалистичном смысле, и тем не менее право
трактует нарушение обещания как нарушение ко нтр акта. Правда, это
делается путем введения ф икции, согласно которой ♦вредоносная
зависимость* (уход с вечерней работы) яв ляется формой вознагр аж ­
дения.
Вот более трудный случай. А спасает В от некоей опасности, и В
обещает А выплачивать ежегодную компенсацию до конца жизни.
Имеет ли это обещание юридическую силу? Да, по теории (если это
можно так назвать), согласно которой существует «моральное возна­
граждение*, даже если акт спасения предшествовал какому-либо обеща­
нию. Этот результат имеет смысл, если В намерен юридически оформить
свое обещание. Такое оформление будет содержать полезную инфор­
мацию для А — что он действительно может рассчитывать на эти
деньги до конца жизни. Эта информация делает дар более ценным
для А у а стало быть и для В, поскольку он должен получать удовле­
творение от удовлетворения А — иначе зачем делать подарок?
Этот пример подчеркивает важный, но не осознаваемый инту и­
тивно момент: часто мы можем увеличить нашу пользу путем о гра­
ничения нашей свободы. На самом деле этот принцип лежит в осно­
ве контрактного права. А выигрывает, а не проигрывает, когда дает

134
Контрактные права и средства их защиты
связывающее его обещание платить В за постройку дома, поскольку,
не имея возможности гарантировать выплату денег, А был бы вынуж­
ден платить всю сумму вперед или заложить собственность, эквива­
лентную цене дома, а может, и вообще обойтись без нового дома.
Тайна «морального вознаграждения» состоит в том, почему право не
может просто предоставить некоторую форму дл я обеспечения выпол­
нения связывающих обещаний без требования «физического» возна­
граждения или выявления специальных классов случаев, в которых
вознаграждение не требуется. В практике права есть подобные приме­
ры. Обещания, скрепленные печатью, имели юридическую силу без
вознаграждения. По-видимому, это было полезным механизмом; его
исчезновение — загадка.
Вот некоторые экономические функции, которые, по-видимому,
выполняет требование вознаграждения.
1. Оно сокращает число разбирательств по недобросовестным
сделкам, так к ак от истца требуется доказательство большего, чем
самого факта дачи ему кем-либо обещания. Он должен показать, что
имело место некоторое соглашение, а это труднее сделать, не имея
никаких материальных фактов. Эта очевидная функция важна в сис­
теме, подобной нашей, где имеют место устные соглашения — совер­
шенно необходимые в эпоху телефона и уже не так значимые в эпоху
факсов и электронной почты.
2. Оно снижает вероятность непродуманных контрактных обяза­
тельств, возникающих от невнимательности или при непреднамерен­
ном использовании «многообещающего» тона. (Согласуется ли докт­
рина морального вознаграждения с пунктами 1 и 2?)
3. Функция, более полное обсуждение которой предстоит далее в
этой книге, когда мы будем рассматривать издержки управления
судебной системой, состоит в избавлении судов (издерж ки которых,
к ак мы увидим, не в полной мере несут на себе стороны процесса) от
разбора множества тривиальных обещаний, возникающих в социаль­
ном и семейном контексте. Концепция «вредоносной зависимости»
(или обязательства процессуального отвода) ограничивает принужде­
ние к исполнению лишь теми добровольными обещаниями, которые с
большой вероятностью вызовут существенные издерж ки тех, кому
эти обещания даны.
4. Функция, связанная с предыдущей, состоит в избежании су­
дебного рассмотрения случаев, в которых, несмотря на контекст обме­
на, поведение одной или обеих сторон остается совершенно неупоря­
доченным. Например, стороны могли не указать в контракте цену
или какой-либо метод либо формулу для вычисления цены. Чтобы
обеспечить выполнение соглашения сторон в подобном случае, суд
должен определить разумную цену. Но суды не имеют сравнительного
преимущества при определении цены, по которой должны продавать­
ся товары. Напротив, почти всегда (за исключением очень редких

Вознаграждение
185
случаев) переговоры между продавцом и покупателем являются бо­
лее надежным методом определения цены, при которой обмен явля­
ется взаимно выгодным. Не следует допускать, чтобы издержки пере­
говоров о цене перекладывались на плечи налогоплательщиков, со­
держащих судебную систему,9 хотя, как отмечалось в п. 4 .1, суды
могут иметь сравнительное преимущество перед сторонами в предло­
жении некоторых других условий контракта.
5.
Доктрина вознаграждения играет свою роль в предотвраще­
нии оппортунистического поведения. В деле Alaska Packers9 Assn .
против Domenico10 ответчик нанял моряков в Сан-Франциско дл я
похода на А ляску с целью промысла лосося. Когда их судно вошло в
воды Аляски, моряки заявили, что они не будут работать, если ответ­
чик не поднимет заработную плату, договоренность о размере кото­
рой была достигнута еще до начала похода. Будучи не в состоянии
найти им замену в течение короткого сезона промысла, ответчик усту­
пил и пообещал заплатить морякам более высокую зарплату, кото­
рую они просили, по возвращении в Сан-Франциско. (Должен ли он
был идти на уступки? Как эта ситуация, в которой он оказался один
на один с моряками, может быть описана экономическими термина­
ми?) Он отказался от уступки, когда судно вернулось в Сан-Франциско,
и моряки подали в суд. Они проиграли процесс на том основании, что
изменение контракта было невозможным, так как не было подкреплено
соответствующим вознаграждением. Это экономически правильный
результат, так как в случае, когда точно известно о неправомочности
изменений, рабочие, находящиеся в положении моряков из упомяну­
того примера, могут быть уверены, что попытка извлечь выгоду из
уязвимости их работодателя не принесет ничего хорошего.11
Противоположный результат был достигнут в процессе Goebel
против Ы п п , 12 Истец обещал поставить ответчику мороженое, но мо­
роженое растаяло из-за аномально теплой погоды. Истец потребовал
от ответчика обещания заплатить более высокую цену и получил та ­
9 Единый коммерческий кодекс (действующий во всех штатах) либе­
рализует общее право в данной области. Кроме прочего, он позволяет сторо­
нам не указывать цену в обстоятельствах, когда имеется опубликованная
цена спот. В этих обстоятельствах установление цены не только является
механическим — указание цены противоречило бы цели контракта, заклю­
чающейся в совершении обмена при постоянно меняющейся рыночной цене.
10 11? F. 99 (9th Cir. 1902).
11 Проблемы, подобные этой, обсуждаются в главе 11 (трудовое право).
Действительно, дело Domenico знакомит нас со случаем трудовой монопо­
лии, основным предметом главы 11. Другой вариант экономического анали­
за дел Domenico и Goebel см. в книге Varuij A. Aivazian, Michael J. Trebilcock
<&Michael Penny. The Law of Contract Modifications: The Uncertain Quest for
a Bench Mark of Enforceability, 22 Osgoode Hall L. J . 173 (1984).
12 47 Mich. 489, 11 N. W. 284 (1882).

136
Контрактные права и средства их защиты
кое обещание. Впоследствии ответчик отказался платить, и судебный
иск со стороны истца на нарушение контракта был отклонен на осно­
вании того, что изменение не было подкреплено вознаграждением.
Но, как показали факты, истец (в отличие от моряков в деле Domenico)
мог бы разориться, если бы ответчик действовал по первоначальным
условиям контракта, и если бы это случилось, ответчик вообще не
получил бы мороженого. Изменение условий не было оппортунисти­
ческим (нечестным) со стороны истца — в контракте не было намека
на то, что истец умышленно добивался риска банкротства — напро­
тив, имело место разумное приспособление к ненамеренным и непред­
усмотренным изменениям обстоятельств.
Различие между двумя этими случаями можно обобщить следу­
ющим образом. В оппортунистическом случае (Domenico) не произо­
шло увеличения издержек обещающей стороны (моряков); измени­
лось лишь то, что лицо, которому дали обещание, оказалось во власти
обещающего. (Это подразумевает, следует заметить, что лицо, которо­
му дали обещание, не имеет достаточных контрактны х средств против
злоупотреблений со стороны обещающего. Если бы такие средства
были, угроза была бы маловероятной, даже если бы право допускало
изменение условий без соответствующей компенсации.) В случае, когда
оппортунизм отсутствовал (Goebel)y издерж ки выполнения контракта
для обещающей стороны неожиданно возросли уже после его подпи­
сания. Это означает, что истец не обманывал; без изменения контрак­
та просто нельзя было его выполнить. В случае наличия оппортуниз­
ма, так как обещавший мог получить выгоду при первоначальных
условиях контракта, он, вероятно (почему только вероятно?), получит
ее, даже если право лишает его угрозы действенности.
Дело Goebel показы вает, что существуют (и должны существо­
вать с экономической точки зрения) исключения из правила, соглас­
но которому изменения контракта не могут иметь юридической силы
без пересмотра вознаграждения. В современном праве наблюдается
тенденция к пренебрежению требованием пересмотра вознагражде­
ния и просто к отказу от придания юридической силы изменениям,
вызванным принуждением, — условие, которому можно дать точное
экономическое значение со ссылкой на факты дела Domenico (см.
п. 4 .7).
В соответствии с экономической интерпретацией доктрины воз­
награждения суды осведомляются только о существовании, а не об
адекватности вознаграждения обещанию. Спросить о наличии возна­
граждения означает просто выяснить, является ли ситуация актом
обмена и состоялась ли сделка. Дальнейшее выяснение адекватности
вознаграждения потребует от суда сделать то, что ему, как мы уже
говорили, сделать труднее, чем сторонам контракта: определить, яв ­
ляется ли указанная в контракте цена (и другие важные условия)
разумной. Это такж е демонстрирует правомерность тенденции разви ­

Проблемы формулирования: согласие и односторонние контракты
137
тия юриспруденции в сторону использования доктрины принужде­
ния, а не доктрины вознаграждения при принятии решения о том,
в каких случаях следует изменять контракт. Моряки в деле Domenico,
если бы они были умнее, могли бы предложить увеличить продолжи­
тельность своего рабочего дня на полчаса в обмен на повышение зара­
ботной платы. А что, если бы они предложили работать на две секун­
ды больше в месяц? Где та грань, за которой вознаграждение стано­
вится столь номинальным, что это уже не вознаграждение? Ответ
заключается в том, что неадекватность вознаграждения всегда потен­
циально соотносится со свидетельствами наличия принуждения, ошиб­
ки, обмана или других случаев выхода за пределы контракта. Чем
меньше адекватность, тем строже указанны е свидетельства.
••<
::*Т#**:
51 f.'J7..•'
r А 4.3. Проблемы формулирования:
взаимное согласие и односторонние контракты
Предположение, что намечаемый обмен будет максимизировать цен­
ность, истинно только тогда, когда стороны действительно согласны
по поводу его условий. Если вы предлагаете мне купить мои часы за
10 долл., но телеграфная компания допускает ошибку при передаче и
в телеграмме, полученной мной, содержится цифра 20 долл., тот факт,
что я принимаю предложение в том виде, в котором я его понял, не
говорит о том, что продажа приведет к увеличению ценности. Часы
могут стоить 14 долл, для меня и только 12 долл, для вас. Тем са­
мым «субъективная» теория ко нтракта, согласно которой для воз­
никновения юридически правомочного контракта должно иметь ме­
сто реальное совпадение представлений о содержании сделки у дого­
варивающихся сторон, имеет экономический смысл. Но из этого не
следует, что тот, кто отказывается выполнять обещание, которое не
было бы сделано, если бы не ошибки коммуникации, никогда не
должен возмещать ущерб — объективная теория контрактов также
имеет экономическое оправдание, хотя с экономической точки зре­
ния подобный отказ скорее является гражданским правонарушени­
ем, чем нарушением контракта.
В случае с телеграфом для экономиста принципиально важен
вопрос о том, какая из сторон находится в лучшем положении для
предотвращения непонимания в результате искаженной передачи.13
Вероятно, это сторона, выбирающая метод коммуникации; человек
мог бы послать подтверждающее письмо или воспользоваться теле­
фоном или курьером. Если бы именно он мог избежать непонимания
13
В каких обстоятельствах сама телеграфная компания могла бы раз
решить ситуацию с наименьшими издержками?

138
Контрактные права и средства их защиты
с меньшими издержками, чем другая сторона, то возложение на него
ответственности за это сделало бы будущие расхождения менее веро­
ятными. Но если ответственность возлагается на таком основании,
будет заблуждением говорить о том, что ошибки коммуникации при­
вели к созданию контракта. Ведь в случае дефекта коммуникации
невозможно говорить о том, был ли обмен желателен; поэтому право
трактует неудачные коммуникации как контракт, чтобы избежать
будущих неудач.
Интересной проблемой взаимного согласия явл яется односто­
ронний контракт. Я предлагаю 20 долл, за возврат моего потерявше­
гося кота. Не происходит никаких переговоров с потенциальными
«возвращателями», нет никакого принятия моего предложения в об­
щепринятом смысле. Однако тот, кто слышит о вознаграждении и
приносит моего кота, имеет юридически обоснованную претензию на
вознаграждение; его согласие с условиями предложения трактуется
как принятие предложения. Это правильный результат, поскольку он
обеспечивает максимизирующую ценность трансакцию. Кот стоит до­
роже 20 долл, мне и дешевле 20 долл, нашедшему его, таким образом,
обмен денег на кота повышает общественное благосостояние.14
Более труден вопрос о том, должен ли нашедший кота, как пола­
гает большинство судов, иметь точную информацию о моем предло­
жении, чтобы юридически обоснованно претендовать на вознагражде­
ние. Юридический довод — скорее формальный, чем практический, —
состоит в том, что принятие предложения требует знания его содер­
ж ан ия. Экономическая проблема состоит в том, будет ли возвращение
потерянной собственности стимулироваться или осложняться при
введении правил а, требующего непосредственного ознакомления с
предложением вознаграждения за возврат.
Следует различать между человеком, побуждаемым к поиску
потерянных вещей знанием о вознаграждении за их возвращение,
и человеком, который не тратит усилий на поиск, но может возвра­
тить потерянную вещь, если случайно найдет ее, зная о том, что за это
он, возможно, получит вознаграждение. Правило, требующее непо­
средственного ознакомления с предложением, лишит стимулов послед­
него (если и только если он знает об этом правиле и если он не
альтруист), но в то же время будет стимулировать активного ♦искате­
ля» , т ак к а к снизится вероятность того, что его конкурент, случайно
нашедший вещь, возвратит собственность, если найдет ее первым.
Тогда возникает вопрос о том, будет ли рост числа возвратов со
стороны активных искателей превышать уменьшение возвратов со
стороны тех, кто находит вещи случайно. Активные искатели встре­
чаются реже, чем случайные, но сколько ♦случайных искателей» ,
14
Односторонний контракт является средством преодоления высоких
трансакционных издержек. Можете ли вы ответить, почему?

Проблемы формулирования: согласие и односторонние контракты
139
которые по определению не знают о вознаграждении, лишь о его ве­
роятности, действительно станут утруждать себя возвратом найден­
ного? Если им дать право претендовать на любое предлагаемое возна­
граждение, то это едва ли приведет к значительному росту числа воз­
вратов с их стороны. В то же время это не слишком охладит пыл
активных искателей. Возможно, никакое правило не приведет к уве­
личению числа возвратов. В этом случае правило, которое требует
непосредственного знания предложения, сокращая число судебных
претензий, более предпочтительно к ак менее дорогостоящее,15 т. е.
более дешевое для судов, а также для владельцев потерянных вещей,
так как позволяет им практиковать определенную форму ценовой
дискриминации (объясните).
В каких случаях молчание должно трактоваться как знак при­
няти я предложения? Очевидный ответ: никогда. Иначе продавец мог
бы бомбардировать покупателей предложениями, которые считались
бы принятыми, если бы покупатель не посылал почтой сообщения о
своем отказе к указанной дате. Покупатели были бы вынуждены
нести все увеличивающиеся почтовые издерж ки, чтобы противосто­
ять потоку ненужных им продуктов. Однако экономический анализ
показывает, что «никогда» следует заменить на «иногда» .16 Если оста­
вить в стороне вопрос об ошибках почтовой службы, мы должны
сравнить почтовые издержки при двух режимах: когда молчание рас­
сматривается как отказ и когда молчание рассматривается как согла­
сие. В первом случае каждый принятый контракт требует двух пи­
сем: собственно предложения и принятия предложения. А каждый
отвергнутый контракт требует только одного письма. При втором
режиме каждый принятый контракт требует написания лишь одного
письма, но каждый отвергнутый контракт — двух. Ясно, что сравни­
тельные издерж ки двух режимов будут зависеть от соотношения чис­
ла принятых контрактов и числа отвергнутых. Если это отношение
очень велико, то правило, при котором молчание означает согласие,
сокращает почтовые издерж ки. Таким образом, мы можем ожидать
от права выявления таких условий, при которых имеет место высокое
соотношение числа принятых и отвергнутых контрактов, и примене­
ния в этих условиях правила, при котором молчание означает согла­
сие, а при других условиях правила, при котором молчание означает
отказ. Так и обстоит дело в реальности. Суды интересуются тем, на­
15 Это подразумевает, что сокращение числа претензий не компенсиру­
ется увеличившейся сложностью обработки каждой из них. Увеличение слож­
ности обусловлено дополнительной проблемой: знал ли нашедший о возна­
граждении.
16 Формальный анализ см. в работе Avery Katz. The Strategic Structure
of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Contract Formation, 89
Mich. L. Rev. 215, 249-269 (1990).

140
Контрактные права и средства их защиты
сколько обоснованно предлагающий — обычно в свете предшествую­
щих отношений с клиентом — считает принятие предложения послед­
ним весьма вероятным. Если это действительно обоснованно, то пред­
лагающему позволяется полагать, что молчание означает согласие.
Согласно правилу «почтового ящика» в контрактном праве, при­
нятие предложения начинает действовать с момента отсылки соответ­
ствующего письма клиентом, а не с момента получения этого письма
предлагающим. Это правило имеет четкий экономический смысл.
Оно позволяет клиенту начинать выполнение своих действий (или
подготовительных мер) раньше, не задерживая выполнения своих
обязательств предлагающим, которое в любом случае не может на­
чаться, пока он не получит подтверждения согласия — ведь до этого
момента он не знает, существует ли контракт как таковой.
4.4. Взаимные ошибки
В знаменитом деле о продаже коровы Розы 2d of Aberlone17 как
продавец, так и покупатель полагали, что корова бесплодна, и цена
была установлена в соответствии с этим. На самом деле корова была
беременной и стоила почти в 10 раз больше цены, по которой она
была продана. Ошибка обнаружилась до того, ка к корова была до­
ставлена покупателю, и продавец отказался от сделки. Суд поддержал
его отказ. Если мы принимаем версию фактов, представленную в
мнении большинства, то может по казаться, что результат соответству­
ет эффективности. Не было оснований считать корову более ценной
во владении покупателя, чем во владении продавца. Ее истинная
ценность была на порядок выше, чем предполагалось сторонами, и про­
давец не был легкомысленным, считая корову бесплодной. Продавец
допустил понятную, хотя и неизбежную (при разумных издержках),
ошибку. Поскольку стороны по-разному понимали контракт, не было
оснований думать, что выполнение контракта будет максимизировать
ценность (т. е. что корова с теленком будут иметь большую ценность
для покупателя, чем для продавца); и если бы продавец не был лег­
комысленным, не было бы причин для «наказания» его путем выпол­
нения условий контракта.
Но к этому дело можно подойти иным образом и более плодо­
творно, если посчитать, что произошло непредвиденное обстоятель­
ство, и задаться вопросом о том, как стороны должны были распреде­
лить риск такой ситуации, если бы они предвидели ее. Есть некото­
рые свидетельства того, что цена продажи Розы включала ее ценность
в случае беременности, сниженную (конечно, весьма значительно) за
17 Sherwood против Walker, 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (1887).

Взаимные ошибки
141
счет низкой вероятности такого события. Если это так, то стороны
намеревались перенести риск того, что корова может оказаться бере­
менной, на покупателя; в этом случае ясно, что контракт следовало
выполнить. Но даж е в отсутствие подобной информации есть аргу­
мент в пользу вменения продавцу риска того, что свойства коровы
окажутся отличными от ожидаемых. Как правило, хотя и не в каж ­
дом отдельном случае, собственник будет иметь доступ к информа­
ции о свойствах своей собственности с меньшими издержками, чем
покупатель, и в силу этого может избежать ошибок по поводу этих
свойств также с меньшими издержками, чем потенциальные покупа­
тели. Вот почему продавец дома отвечает перед покупателем за скры­
тые (в отличие от очевидных) дефекты; аналогичный принцип может
быть использован при принятии решения по другим случаям взаим­
ных ошибок относительно характеристик продукта при сделке.18
Если непредвиденное обстоятельство, влияющее на выполнение
контракта, происходит после его подписания (Роза была беременна в
момент подписания контракта), суду легче вы яснить, что проблема
заключается в том, ка к стороны (неявно) распределили риск непред­
виденного события. На наиболее элементарном уровне, если контр акт
требует доставки пшеницы в фиксированный день по 3 долл, за бу­
шель, тот факт, что в этот день цена составила 6 долл., не освободит
от выполнения условий ко нтр акта; стороны прямо намеревались вме­
нить риск изменения цен поставщику. Но иногда намерения по пово­
ду распределения риска неясны. Это область действия доктрин невоз­
можности, непрактичности (несговорчивости), разочарования и форс-
мажора, которые обсуждаются ниже.
Взаимные ошибки случаются не только при заключении ко н­
трактов о продаже. В знаменитом процессе Raffles против Wichelhaus19
контракт оговаривал поставку хлопка на корабле Peerless. Стороны
не знали, что есть два корабля с одним и тем же названием, отплы­
вающих из одного и того же порта в два различных дня. Одна из
сторон полагала, что контракт относится к первому из этих кораблей,
а другая — ко второму. Так к ак не было оснований считать ошибку
одной из сторон следствием ее большей беспечности, чем другой,
или, иными словами, не было оснований считать понимание контрак­
та одной из сторон более осмысленным, чем понимание другой, суд
постановил, что контракт недействителен. Представляется, что этот
подход был правильным с экономической точки зрен и я.20
18 Анализ Sherwood с противоположных позиций см. в работе Janet
Kiholm Smith & Richard L. Smith. Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives
to Produce and Disclose Information, 19 J. Leg. Stud. 467 (1990).
19 2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
20 См. такж е процесс Colfax Envelope Corp. против Local No. 458-3M, 20
F.3d 750 (7th Cir. 1994).

Контрактные права и средства их защиты
Ж
4.5 .
Контракты как средство страхования —
доктрина невозможности и связанные с ней доктрины
в соотношении с интерпретацией страховых контрактов
Мы отметили возможность путаницы, создаваемой в судебном про­
цессе по поводу ко нтр акта, связанной с постановкой вопроса — обя­
зывать ли стороны исполнять контракт либо возложить ответствен­
ность за его разрыв на одну из сторон. Предположим, я соглашаюсь
поставить кому-либо 1000 единиц продукции к 1 июля. Моя фабрика
сгорает до основания, и я не могу обеспечить поставку продукции от
кого-либо другого в срок, чтобы выполнить контракт. Далее предпо­
ложим, что я никаким образом не мог предвидеть или предотвра­
тить пожар, так что выполнение контракта стало действительно не­
возможным. Из этого не следует, что я должен избежать ответствен­
ности за убытки покупателя, которые были вызваны невыполнением
мною своих обязательств. Мои обязательства могли косвенно содер­
жать обещание застраховать покупателя на случай, если я не смогу
доставить условленные товары вовремя. И если такой контр акт стра­
хования косвенно подразумевался при заключении сделки, он должен
быть выполнен.
Разделение между предотвращением и страхованием как мето­
дами минимизации убытков явл яется фундаментальным в анализе
контрактного права. Убыток, который может быть предотвращен с
расходами, меньшими самого этого убытка, является предотвратимым,
но не все убытки предотвратимы в этом смысле. Пожар, который
разрушил фабрику в предыдущем примере, по предположению, не
был предотвратимым. Однако с помощью страхования можно сокра­
тить издер жки, создаваемые риском потерь. Страховщик обменивает
возможность потери на меньшие, но определенные издержки (страхо­
вую премию).
Предположим, есть вероятность в 1% того, что возникнет пожар,
который принесет 10 000 долл, убытка. Как отмечалось в главе 1, для
того, кто склонен к избежанию р иска, этот риск будет более дорого­
стоящим, чем определенная потеря его актуарного эквивалента в
100 долл. Перенесение риска на страховую компанию должно устра­
нить большинство дополнительных издержек. Объединяя риск пожа­
ра у застрахованного со многими другими рисками, с которыми стра­
хуемый не связан, страховая компания трансформирует риск в (поч­
ти) определенные издержки. Вот почему компания может взимать
страховую премию, которая покрывает ее собственные издержки и
при этом привлекательна для страхуемого. Эта премия меньше отри­
цательной полезности, которую он связывает с риском, устраняемым
страхованием. Например, компания может застраховать 1000 зданий,
каждое из которых с 1%-ной вероятностью в данный период постра­

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 143
дает от пожара на сумму 10 000 долл.21 Если эти вероятности незави­
симы (можете ли вы предположить что-либо о смысле и значении
этой оговорки?), страховая компания может быть в достаточной сте­
пени уверена, что она должна будет выплатить по страховым искам
сумму, близкую к 100 000 долл. Вероятность того, что она должна
будет возместить все убытки, от которых она застраховала, —
10 млн долл.,
—
бесконечно мала. В противоположность этому веро­
ятность того, что собственник отдельного незастрахованного здания
понесет максимальный убыток, составляет, как мы знаем, 1%, а этой
величиной нельзя пренебречь.
Покупка явного страхового полиса называется рыночным стр а­
хованием. В некоторых случаях возможно «самострахование*. Агент­
ство недвижимости может владеть 1000 зданий в предыдущем при­
мере. В этом случае его «риск* понести убытки в результате пожара
является почти определенной перспективой понести издержки в
100 000 долл. Как мы увидим в главе 15, инвестор может сократить
риски, связанные с конкретной ценной бумагой, путем диверсифика­
ции портфеля — набора ценных бумаг, риски по которым (по край­
ней мере частично) не связаны друг с другом. Тот же самый прин­
цип применим и в примере с пожаром.
Обычные коммерческие контракты также смещают риски, тем
самым являясь формой страхования. Функция контрактов по пере­
распределению риска или страхованию связана с тем фактом, что
контр акт (в отличие от действительно одновременного обмена, кото ­
рый не может не осуществиться) по своей природе регламентирует
направление будущих действий сторон, а будущее неопределенно.
Рассмотрим «демурраж* (demurrage) — сбор, налагаемый транспорт­
ными компаниями на тех грузоперевозчиков, которые (при транспор­
тировке по железной дороге, например) держат у себя вагоны на по­
грузке и разгрузке дольше, чем позволяет их контракт с транспорт­
ной компанией. Перевозчик может выбирать между двумя формами
соглашения о демурраже. При первой, называемой прямым демурра-
жем, перевозчик платит фиксированную сумму за каждый день про­
срочки после двухдневного периода отсрочки. (Обычным сбором я в ­
ляется 10 долл, за вагон на третий день и далее до шестого дня, после
чего сбор возрастает до 30 долл.) Но сбор не взимается, если задержка
возврата вагонов вызвана плохой погодой или другими обстоятель­
ствами, не зависящими от перевозчика. При второй форме соглаше­
ния, которое называется средним соглашением, не существует осво­
бождения от выплаты при задержке. Однако перевозчик получает
10 долл, за каждый вагон, который он возвращает в течение первого
дня с появления этого вагона у его погрузочной платформы. Таким
21
Промежуточные вероятности убытка игнорируются для простоты
изложения.

144
Контрактные права и средства их защиты
образом, прямой демурраж вменяет риск плохой погоды железной
дороге, тогда ка к среднее соглашение переносит его на перевозчика и
дает последнему компенсацию за несение этого риска, позволяя взи­
мать сбор с железной дороги за быстрый возврат вагонов. Отношение
перевозчика к риску, так же как и любое сравнительное преимуще­
ство, которое он может получить, совладав с неожиданно плохой по­
годой или другими сюрпризами, определяет выбор им той или иной
формы демурража.22
Как видно из этого примера, даже если события, делающие ко н­
тракт экономически невыгодным (такие, ка к неожиданная ненастная
погода), не могут быть предотвращены с издержками, меньшими ож и ­
даемых убытков от неисполнения стороной своих обязательств, одна
из сторон контракта может быть более «дешевым» страхователем. Это
подразумевает, что стороны независимо от способности предотвратить
событие, если бы они приняли меры предосторожности, то вменили
бы риск именно этой стороне. Если лицо, которому дают обещание,
явл яется именно таким «страхователем», то обещающий освобожда­
ется от выплат в случае, если риск материализуется и не дает ему
выполнить свои обязательства.
Для того чтобы определить более «дешевого» страхователя, мы
можем разделить издержки страхования на две категории: 1) из­
держки измерения и 2) трансакционные издержки. Первые являют­
ся издержками выяснения: а) вероятности материализации риска и
Ь) величины убытка в случае материализации риска. Произведение
двух последних величин является ожидаемой величиной убытка и
основой для подсчета надлежащей страховой премии, которая бу­
дет включена в контрактную цену (иногда непрямыми способами,
как в примере с демурражем). Основными трансакционными издерж­
ками являются издержки объединения риска с другими рисками
для его сокращения или устранения. Там, где осуществимо само­
страхование, эти издержки могут быть ниже, чем при покупке
страховки на рынке.
Подразумеваемая гарантия годности к использованию по назна­
чению (разумеется, при условии, что покупатель не использует про­
дукт неправильно) является хорошим примером страхового характе­
ра положений контракта. Продукт может выйти из строя по не зави­
сящим от продавца причинам, но продавцу легче распределить риск
этого события, чем потребителю. В этом случае потребитель будет
готов заплатить более высокую цену в обмен на перемещение р иска
на продавца. Предположим, например, что стереосистема, стоящая
1000 долл, при отсутствии гарантии, с 1%-ной вероятностью может
о казаться полностью ни на что не годным хламом. Вероятно, покупа­
22
См. Field Container Согр. Против ICC, 712 F.2d 250, 255-256 (7th Cir.
1983).

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 145
тель будет готов заплатить 1010 долл, за стереосистему с гарантией.
Если мы доверяем ей, то трансакционные издержки могут быть ми­
нимизированы путем введения подобной гарантии в любой контракт
потребительской продажи.
Этот анализ страховой функции контрактов помогает понять
доктрину невозможности и связанные с ней основания для отмены
обязательств контракта. Он позволяет объяснить, например, почему
физическая невозможность как таковая не яв ляется основанием для
отмены обязательств ко нтракта. Если обещающая сторона явл яется
более дешевым страхователем, тот ф акт, что она не смогла предотвра­
тить событие, которое не позволило ей выполнить обязательства кон­
тракта, не должно освобождать ее от обязательств.23 И наоборот, тот
факт, что выполнение обязательств остается физически возможным,
но экономически невыгодно, не должен ipso facto отменять освобож­
дение от обязательств. Если обещавший не смог предотвратить с
разумными издержками событие, которое не позволило ему выпол­
нить обещание, и тот, кому дали обещание, оказался более «дешевым»
страхователем возникшего в результате убытка, то у обещающего есть
хороший аргумент в пользу того, что он не нарушил контракт. Та­
ким образом, «невозможность» — неправильное название. Впрочем,
может быть, и нет, поскольку оно позволяет акцентировать тот важ­
нейший факт, что трудность выполнения контракта или связанные с
ним непредвиденные расходы сами по себе не извиняют наруш ителя
при невыполнении условий контракта. Обычно контракт с фиксиро­
ванной ценой вменяет риск, возникающий при выполнении обяза­
тельств, выполняющей стороне, поскольку этой стороне легче их
преодолеть.
Освобождение от обязательств, как правило, допускается в кон­
трактах о личных услугах, если смерть обещающего не позволяет
выполнить обязательства, при условии, что у него не было оснований
полагать (или он не сообщил тому, кому давал обещание), что его
ожидаемое время ж изни короче, чем обычно у людей такого возра­
ста. Такое событие, ка к смерть, возможно, не может предотвратить с
разумными издержками ни одна из сторон,24 но тот, кому дали обеща­
ние, является более «дешевым» страхователем; хотя обе стороны обычно
в равной степени способны оценить вероятность смерти обещающего,
тот, кому дали обещание, обычно может лучше оценить издерж ки,
возникающие в случае, когда обещающий не может предоставить
оговоренные соглашением услуги.
23 Как было признано Холмсом достаточно давно. См. Oliver Wendell
Holmes, Jr. The Common Law 300 (1881).
24 Иными словами, перспектива ответственности за невыполнение кон­
тракта едва ли побудит обещающего пр инять дополнительные меры, способ­
ные предотвратить его смерть.

146
Контрактные права и средства их защиты
Другим примером является контракт на бурение скважины для
водоснабжения. Сторона контракта, которая из-за непредвиденно слож­
ных почвенных условий не может выполнить свои обязательства по
предполагавшейся ею цене, не может быть оправдана на этом основа­
нии. Эта сторона может быть более выгодным страхователем, даже
если она не предвидела таких почвенных условий. Она знает лучше
заказчика как вероятность, так и последствия увеличения издержек
бурения, связанных с прохождением почвенных слоев, затрудняю­
щих бурение. Таким образом, ей легче оценить риск. Она может
также застраховать себя с низкими издержками, поскольку она бурит
много скважин в различных областях и риски возникновения слож­
ных условий бурения независимы друг от друга.
Теперь предположим, что фермер заключает перед сельскохозяй­
ственным сезоном соглашение о продаже своего урожая зерна элева­
тору, после чего урожай погибает от болезни растений. Должен ли
фермер быть освобожден от ответственности? Возможно. У него есть
стимулы к предотвращению заболевания растений, так что, если оно
все-таки произошло, то, возможно, его нельзя было предотвратить.
И элеватор, который, несомненно, покупает у многих фермеров, не все
из которых пострадают от болезни растений в данный сезон, нахо­
дится в более выгодном положении для смягчения риска болезни,
чем фермер. Однако следует добавить, что в современную эпоху фью­
черсных контрактов обе стороны могут с довольно небольшими издерж­
ками застраховаться от убытка.
Часто стороны включают в контракт положение о ♦форс-мажоре»
(непреодолимой силе), указы вая обстоятельства, в которых неспособ­
ность выполнить обязательства не влечет ответственности. Если они
делают это, следует ли применять к такому контракту юридические док­
трины невозможности, невыполнимости и связанные с ними?
Примеров применения этих доктрин можно привести множество,25
но вместо этого рассмотрим связанный с ними случай, когда выпол­
нение обязательств одной из сторон срывается опять же по неподвласт­
ным ей обстоятельствам и эта сторона желает быть освобожденной
от дальнейшего выполнения обязательств или даже желает получить
компенсацию за уже сделанное, хотя условия контракта не были
выполнены. Я нанимаю подрядчика для постройки дома, и за некото­
25
См. Richard A. Posner <&Andrew М. Rosenfield. Impossibility and Related
Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83 (1977);
Gerhard Wagner. In Defense of the Impossibility Defense, 27 Loyola U. of Chi.
L. J . 55 (1995); cm . Paul L.Joskow. Commercial Impossibility, the Uranium
Market, and the Westinghouse Case, 6 J. Leg. Stud. 119 (1977). Скептический
взгляд на экономическую правильность решений, принятых в соответствии с
этими доктринами, см. в работе Alan О. Sykes. The Doctrine of Commercial
Impracticability in a Second-Best World, 19 J. Leg. Stud. 43, 73-91 (1990).

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 147
рое время до завершения строительства дом сгорает. Подрядчик требует
оплаты затраченного в строительстве труда и материалов, в против­
ном случае он отказывается от постройки нового дома без заключе­
ния нового контракта. Тот факт, что он не смог завершить выполне­
ние обязательств контракта не по своей вине, не должен автоматиче­
ски давать ему право отмены контракта или получения такой оплаты,
как если бы сгоревший дом был предметом, о котором я заключал
контракт. Вопрос должен заключаться в том, кто из нас должен был
нести риск пожара. В отсутствие свидетельств реальных намерений
сторон мы должны сравнить относительные издержки предотвраще­
ния пожара или страхования от него. Как и производитель, продукты
которого были уничтожены огнем перед доставкой, подрядчик обыч­
но находится в лучшем положении в смысле защиты от пожара, чем
собственник, поскольку он контролирует помещения и осведомлен о
пожароопасности строящихся зданий. Он, возможно, явл яется и более
дешевым страхователем, так как находится в лучшем положении,
чем собственник, в смысле оценки вероятности и последствий п ож а­
ра на различных стадиях постройки здания.
Проблемы, тесно связанные с рассмотренными в этом и предыду­
щем параграфах данной главы, возникают и при применении других
доктрин контрактного права. Допустим, начинается война в момент,
когда судно находится на пути к пункту назначения, и команда отка­
зывается продолжать плавание, пока капитан не повысит заработную
плату. Он делает это, но впоследствии отказывается от выполнения
обещания на том основании, что оно не поддерживалось вознагражде­
нием в рамках того договора, согласно которому команда была обяза­
на завершить плавание. Вопрос заключается в том, как в первона­
чальном контракте найма команды распределялся риск войны. Если
он переносился на плечи команды, то ее члены, по-видимому, должны
были получить компенсацию за его несение, а потому обещание п ла­
тить им дополнительную заработную плату не должно поддерживать­
ся условиями контракта. Однако, вероятно, капитану легче оценить
как вероятность, так и последствия войны. Поэтому мы можем пред­
положить, что контракт найма косвенно вменял риск ему, а в этом
случае согласие команды продолжать плавание в условиях военного
времени выступает в роли вознаграждения в ответ на обещания пла­
тить более высокую заработную плату. Чем этот случай отличается
от дела Domenico?
Понимание страховой функции контрактов облегчает понима­
ние законодательства о страховых контрактах. Рассмотрим принцип,
согласно которому страховые контракты должны толковаться против
страхователя. Это может показаться патерналистским или сентимен­
тальным, но есть и экономический аргумент в пользу такого положе­
ния вещей. Страховое покрытие может оказаться меньшим, чем было
бы в случае, если двусмысленности в страховом полисе разрешались

148
Контрактные права и средства их защиты
против застрахованного. Страховая компания также может принять на
себя этот риск с меньшими издержками. Конечно, если все неясные по­
ложения будут трактоваться против интересов страховой компании, ее
издержки, а значит и размеры страховых премий, будут выше. Но все
это означает, что застрахованный покупает некоторое дополнительное
страхование, и, возможно, именно то страхование, которое он хочет. Те­
перь предположим, что двусмысленность касается того, может ли за­
страхованный получить выплату от страховой компании по полису в
том случае, если он уже получает полное возмещение неумышленно
причиненных убытков от несчастного случая, от которых он был за­
страхован. Если эта двусмысленность трактуется в пользу застрахован­
ного, страховой контракт трансформируется в нечто вроде лотерейно­
го билета, который обеспечивает вам двойной выигрыш, т. е. страховая
выплата может оказаться больше, чем рассчитывал получить страхуе­
мый при покупке страхового полиса. Возможно, это уже вообще не
страхование. Вспомним из главы 1, что спрос на страхование явл яется
функцией стремления избежать риск. Страхование сокращает возмож­
ные колебания дохода индивида, а стало быть, и «риск» в том значе­
нии термина, в котором он применяется экономистами при обсужде­
нии отношения к риску, поскольку оно снижает доход страхуемого при
его пиковой величине на сумму премий и повышает при резком паде­
нии (как при несчастном случае) за счет выплаты по страховому поли­
су. Полис, выплаты по которому превышают утраченный доход, скорее
увеличивает, а не смягчает колебания дохода, а потому нежелателен.
Таким образом, в данном случае рассмотрение возможных желаний
сторон склоняет к трактовке двусмысленности против застрахованного.
Но мы должны снова обратиться к данной проблеме в главе 6 при рас­
смотрении правила «косвенных выгод» в законодательстве о неумыш­
ленном причинении ущерба.
В период становления формального страхования страховые ко н­
тракты трактовались строго против застрахованных, а не страхователей;
все, что делал застрахованный и что увеличивало риск страхователя,
имело тенденцию рассматриваться как «отклонение», освобождающее
страхователя от выполнения своих обязательств по соглашению.26
Естественно, страхователь не хочет, чтобы застрахованный увеличи­
вал риск, на котором основана страховая премия. Тенденция к ослаб­
лению усилий застрахованного по предотвращению риска, против
которого он застраховался, в результате перенесения риска на страхо­
вую компанию известна как угроза недобросовестного поведения (moral
ha za rd**). В результате страхование становится более дорогостоящим,
26
Интересное обсуждение эволюции страхового права см. в работе Mortin
J.Horwitz. The Transformation of American Law, 1 780-1860, c. 2 26-237 (1977).
* Другие наиболее частые переводы этого термина на русский язык —
субъективный риск, моральный риск, моральная угроза.
—
Прим, научн. ред.

Контракты как средство страхования — доктрина невозможности... 149
чем оно было бы в ином случае, но это еще не довод против страхо­
вания, поскольку дополнительные издержки могут быть меньше вре­
да от риска для застрахованного индивида. Кроме того, не всякое
увеличение риска после заключения контракта обусловлено мораль­
ной недобросовестностью. Застрахованный не может полностью кон­
тролировать условия (включая поведение его собственных работни­
ков), которые могут повлиять на этот риск.27
По мере расширения рынков страхования у страхователей все
реже возникала потребность в перенесении риска, связанного с изме ­
нением риска, на застрахованного. Страховой пул был достаточно
большим, чтобы страхователи могли компенсировать увеличение рис­
ка одного из застрахованных в течение периода действия полиса умень­
шением риска другого застрахованного в течение того же периода.
Поэтому доктрина отклонений постепенно либерализовалась — тен ­
денция, соответствующая изменению экономических условий на рынке
страховых услуг.
Вы не можете застраховать все — только то, в чем у вас есть
страхуемая заинтересованность. Предположим, А и В видят незна­
комца С, идущего по улице, и не могут согласиться друг с другом
относительно того, вы глядит ли С здоровым. А предлагает продать В
полис страхования жизни С, и В принимает предложение, думая, что
С умрет раньше, чем думает А . Подобный контракт не будет юриди­
чески защищаемым, потому что В теряет страхуемую заинтересован­
ность в жизни С. Можно предположить, что этот результат обуслов­
лен неодобрительным отношением права к контрактам на пари, хотя
требование нал ичия страхуемой заинтересованности восходит к вре­
менам, когда в Англии контракты на пари были вполне законными.
Более удовлетворительным объяснением может быть то, согласно
которому контракт возлагает внешние издержки на С, не являющего­
ся стороной контракта.28 Ведь контракт дает В заинтересованность в
как можно более быстрой смерти С (конечно, он дает А заинтересо­
ванность в к ак можно более длительном сохранении жизни С, но это
вряд ли утешит С, если он узнает о контракте). Реальный пример —
дело Da Costa против J o n es ,29 иск о выполнении требований пари,
заключенного о том, явл ял ся ли шевалье Д ’Эон в действительности
женщиной. Суд утверждал, что условия пари невыполнимы, так как
они причиняли ущерб третьему лицу, а именно самому шевалье.
Подобные случаи иллюстрируют более широко распространен­
ную доктрину, согласно которой контракты, противоречащие госу­
27 Сходная проблема, возникающая при финансировании деловых пред­
приятий, обсуждается в п. 14 .2 и 14.4 .
28Samuel A. Reat Jr. The Economics of Insurance Law, 13 Inti. Rev. Law &
Econ. 145 (1993).
29 2 Cowp. 729, 98 Eng. Rep. 1331 (K.B . 1778).

150
Контрактные права и средства их защиты
дарственной политике, невыполнимы. И по большей части в этих
случаях налагаются издержки на третьи стороны, ярким примером
чего может быть контракт об ограблении банка. Часто думают, что
контракты страхования приводят к внешним издержкам даже тогда,
когда застрахованный имеет страхуемую заинтересованность. Н апри­
мер, широко распространено мнение о том, что страхование ответ­
ственности экстернализирует издержки небрежного вождения (како­
во соотношение между этим положением и угрозой недобросовестно­
го поведения?), но мы увидим в главе 6, что это мнение отчасти
опирается на экономическое заблуждение.30
4.6. Обман
. V;‘, ,.
Даже если с момента подписания контракта не произошло ничего, что
сделало бы его выполнение экономически невыгодным, освобождение
от обязательств может быть разрешено, если не соблюдено положение,
согласно которому выполнение контракта должно приводить к мак­
симизации ценности, а такж е тогда, когда показано, что тот, кому
дали обещание, стимулировал его получение путем обмана. Но пред­
положим, что тот, кому дали обещание, не лжет, но и не открывает
известную ему информацию, которая, будучи сообщенной давшему
обещание, провалит сделку. В деле Laidlaw против Organ31 торговец в
Новом Орлеане по имени Орган, узнав о Гентском договоре (по кото­
рому была закончена война 1812 г.) до того, как он стал известен
публике, заказал большую партию табака у фирмы Laidlaw по неко­
торой определенной цене. Когда общественность узнала о договоре,
положившем конец морской блокаде Нового Орлеана британцами,
цена табака выросла на 3 0 -50%, и Laidlaw попыталась отменить сдел­
ку. Верховный суд отказал ей в этом. Если бы Орган, делая заказ,
сообщил Laidlaw о подписании договора, то фирма настояла бы на
более высокой цене. Поскольку для Органа ничего не стоило сооб­
щить информацию, которой он уже обладал, может показаться, что
решение Верховного Суда просто принесло ему неожиданную при­
быль. Но это не так. Хотя однажды полученную информацию можно
с достаточно небольшими издержками сообщить другому лицу, издерж­
ки ее первоначального получения могут быть высоки. Если не давать
людям возможность получать выгоду от информации путем сохране-
30 Правило, согласно которому нельзя страховать кого-либо от чьей-
либо потенциальной криминальной ответственности, обсуждается в п. 7.5 .
31 15 U.S. (2 Wheat.) 178 (1817). Обсуждается в работе А л го л у Т.Кгоп-
man. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts, 7 J. Leg. Stud.
1, 9 -1 8 (1978).

Обман
151
ни я ее в тайне, у них не будет стимулов добывать эту информацию
первыми, в результате чего общество проиграет. (Видите ли вы парал ­
лель между результатом дела Laidlaw против Organ и обсуждением
патентного права в главе 3?) Конечно, этот аргумент весьма слаб, если
информация держится в секрете постоянно, но Орган не делал этого.
Сделав заказ у Laidlaw и тем самым увеличив спрос на табак, он
стимулировал увеличение цены, хотя и не настолько, насколько она
увеличилась при полном раскрытии информации. Процесс приспо­
собления цены к информации об окончании войны начался раньше
благодаря сделке Органа. У него не было бы стимулов начинать этот
процесс, если бы он не мог получить прибыль от сокрытия некоторой
части располагаемой им информации, — о стальная часть, однако,
отразилась на рыночной цене.
Случай с обманом несколько иной. Лгун делает положительные
инвестиции в создание и распространение дезинформации. Эти инве­
стиции совершенно бесполезны с социальной точки зрения, поэтому
мы естественным образом не вознаграждаем его за эту лож ь. Вот
промежуточный случай: А, зн ая , что его дом наполнен термитами, не
сообщает об этом покупателю дома В. Можно утверждать (мнение
юристов по этому вопросу разделилось), что А обязан сообщить эту
информацию, или, на юридическом языке, его уклонение от этого
является преступной оплошностью (actionable omission). Возможно,
А не делал (значительных) инвестиций в обнаружение термитов в
своем доме. Он получил эту информацию как побочный продукт сво­
его проживания в нем. Кроме того, эта информация приносит выгоду
меньшему числу людей (почему?), чем информация о ценности таба­
ка. Таким образом, выгода от информации меньше и потребность в
обеспечении правовой защиты для стимулирования ее распростране­
ния такж е меньше. (Примените этот анализ к случаю с беременной
коровой.)
;У? ч
Более того, если нет обязанности раскрывать информацию в слу­
чае с термитами, покупатель будет инвестировать в проведение про­
верки на наличие термитов или вести переговоры по поводу включе­
ния в контракт положения, гарантирующего отсутствие термитов в
доме. Этих издерж ек можно избежать путем возложения на продавца
обязанности раскры тия информации, которую он получил без издер­
жек. Это еще один довод в пользу запрещения обмана со стороны
продавцов: сокращение расходов на защитные меры, которые покупа­
тели должны предпринимать в отсутствие правовой защиты от и ск а­
жения информации о товаре.
В примере с термитами мы попадаем в область обмана потреби­
телей, который часто считается более серьезной проблемой, чем об­
ман в коммерческих контрактах, так как существует неравенство в
ресурсах и компетенции между продавцом и покупателем при прода­
же потребительских товаров. Но если покупатель-ф ирма считается

152
Контрактные права и средства их защиты
достаточно компетентным, так как он специализируется на покупке
товаров, которые используются в его бизнесе, то потребитель является
специалистом в покупке потребительских товаров. Более основатель­
ным доводом полагать, что обман — более серьезная проблема для
потребительских, чем для торговых трансакций, является трудность
выработки эффективных правовых средств, когда оспариваемые выго­
ды невелики. Усилия правовой системы по преодолению этой про­
блемы обсуждаются далее в этой книг е.32 Однако читатель должен
заметить, что многие случаи обмана потребителя, например при по­
ку пке дома или автомобиля, подразумевают достаточно высокие вы­
годы, чтобы судебное разбирательство было уместным.
Может показаться, что доступность правовых средств защиты не
должна иметь значения и что рыночные механизмы защиты против
искажения информации должны быть адекватными как на потреби­
тельском, так и на всех остальных рынках. Если фирма «отыгрывает»
продажи у своих соперников путем распространения ложных сведе­
ний о своих (или их) продуктах, у конкурентов есть стимул к разоб­
лачению этих ложных сведений перед потребителем. Усилия фирм
по исправлению вводящей в заблуждение рекламы своих конкурен­
тов обычно централизуются в торговых ассоциациях, устанавливаю­
щих стандарты качества и количества, на которые могут опираться
потребители. Товарные знаки, как мы знаем, выполняют аналогич­
ную функцию (см. п. 3 .3). В условиях увеличивающейся сложности
товаров и услуг возникли структуры, чьей функцией является ин­
формирование потребителей о достоинствах определенных товаров.
Крупный универмаг явл яется важным примером. Будучи опытным
покупателем товаров многих конкурирующих производителей, он
помогает покупателю осознанно выбирать среди конкурирующих про­
дуктов.
Но есть и возражения против этих аргументов. Процесс, посред­
ством которого конкуренты корректируют неправильные представле­
ния, созданные одним из них, не происходит мгновенно, и прибыль
обманщика в промежуточном периоде может превзойти любые долго­
срочные издержки в виде потери репутации, особенно если продавец
может уйти с рынка с низкими издержками. Кроме того, если обман­
щик отвлекает на себя лишь небольшую долю бизнеса каждого из
своих соперников, ни один из них не будет иметь стимула предприни­
32
См. п. 21 .8 . Заметим, что проблема средств может не стоять остро,
если покупатель в своем поведении следует за продавцом, как при типичном
installment контракте. В подобном случае обманутый потребитель не дол­
жен начинать судебное разбирательство: он может отменить контракт. Ко­
нечно, эффективность этого средства зависит от того, когда он обнаруживает
обман, и от применимости доктрины истинного владельца (holder-in-due-course),
обсуждаемой в п. 4 .7 .

Обман
153
мать дорогостоящие меры для исправления дезинформации, хотя об­
щий объем продаж, переходящих к обманщику, может быть очень
большим. Торговая ассоциация дает лишь частичное решение пробле­
мы. У фирм отрасли нет сильных стимулов для поддержки деятель­
ности торговой ассоциации, так как продавец, ничего не привнося­
щий в проводимую торговой ассоциацией кампанию против обмана,
будет получать (при каких условиях?) те же выгоды от кампании, что
и остальные продавцы, и без каких-либо издержек. Это хорошо из­
вестная проблема ♦безбилетника».
Кроме того, не все отрасли конкурентны. Монополист (или кар­
тель) может иметь больше стимулов, чем фирма в конкурентной
отрасли, для неправильного представления свойств своего продукта.
Влияние обмана монополиста, проявляющееся в привлечении про­
даж к нему, будет ♦распылено» среди большого количества товаров-
субститутов, ни один из которых не подвергнется достаточно силь­
ному влиянию.33 Так что в данном случае еще меньше, чем при
конкуренции, вероятность того, что любой продавец будет иметь
сильные стимулы к борьбе с искажением информации. Связанный
с этим, но более общий момент заключается в том, что, если дис­
кредитирующий факт относится в равной степени ко всем маркам
продукта, ни у одного производителя не может быть сильного сти­
мула к раскрытию этого факта, даже если отрасль является конку­
рентной. Если один из производителей сигарет заявляет в рекламе,
что курение полезно для вашего здоровья, другие производители
сигарет не будут иметь стимула к опровержению данного заявле­
ния. И так как не существует близких заменителей табака, произ­
водители которых могут прогнозировать большое увеличение про­
даж путем убеждения потребителей во вреде курения, ни один
другой производитель не имеет сильного стимула к опровержению
данного тезиса.
Должна ли в связи с этим существовать общая правовая обязан­
ность всех продавцов потребительских товаров раскрывать существен­
ную информацию потребителям? Хотя против этого и нет возражений,
если основываться на деле Laidlaw против Organ (почему?), распро­
странение этого правила на всех было бы неэффективным. Оно было
бы отрицательным стимулом к приобретению информации (почему?)
и часто распределяло бы ответственность неправильно. Ответствен­
ность за сокрытие информации должна зависеть от того, какая из
сторон трансакции — продавец или покупатель — может создавать,
сообщать или добывать соответствующую информацию с более н изки ­
ми издерж ками. Если определенное свойство продукта покупатель
может выяснить путем непосредственного наблюдения или пробы в
33
По определению, не существует близкого заменителя товара монопо­
листа; иначе это не было бы монополией.

154
Контрактные права и средства их защиты
момент покупки, например мягкость кашемирового свитера, то было
бы излишним требовать от продавца раскрывать это свойство. Часто
выяснение определенных свойств продукта требует его реального ис­
пользования, а не осмотра перед покупкой (например, осветляющие
свойства бытового отбеливателя). Но при этом, если продукт является
недорогим и покупается неоднократно, издержки потребителя по
выяснению свойств продукта будут очень низкими, равными издерж­
кам первой покупки. Иногда только потребитель обладает необходи­
мой информацией, поскольку функционирование продукта может
зависеть от его вкусов, которые могут быть не известными производи­
телю. Только потребитель знает, достаточно ли мяго к свитер и доста­
точно ли спела для него дыня.
Если продавец лжет относительно своего продукта, что отлича­
ется от просто нераскрытия негативной информации о нем, его
поведение противозаконно, даже если покупатель может разобла­
чить обман с очень низкими издержками. Это имеет экономиче­
ский смысл. А предлагает В купить у него коробку конфет. В спра­
шивает у А, нужно ли открывать коробку, чтобы убедиться в нали­
чии в ней конфет. А отвечает, что в этом нет необходимости и что
В может поверить ему на слово. Таким образом, В покупает короб­
ку, не заглянув в нее, а дома обнаруживает, что в ней кошачий
корм, а не конфеты. Если обман не является основанием для судеб­
ного преследования по той теории, что В мог легко избежать по­
следствий простым осмотром товара, то тогда все, оказавшиеся на
месте В, должны были бы обязательно проводить такой осмотр и
совокупные издержки осмотра могли бы быть существенными. И на­
против, издержки А по воздержанию от обмана равны нулю и даже
могут быть отрицательными (сравните с п. 6 .15).
Довод в пользу раскры тия информации наиболее силен, когда
свойство продукта не может быть выяснено потребителем с низкими
издержками. Примерами являются случаи, когда продукт покупается
нечасто и когда свойство нельзя выяснить путем осмотра или пробы
в момент покупки; или даже если продукт покупается часто, он весь ­
ма дорог, подобно автомобилю; или свойство продукта нельзя в ы яс­
нить даже при повторяющемся и длительном использовании, приме­
ром чего может быть качество приведенного в книге совета о том, как
сделать миллион долларов на недвижимости. Но даже в таких случаях
государственное вмешательство, требующее от продавцов раскрывать
информацию, может не быть необходимым. Действие сил конкурен­
ции заставляет продавцов предлагать гарантии (юридически обеспе­
ченные) определенных качеств своих продуктов. Гарантия не являет­
ся раскрытием информации. Она лучше: это гарантия результатов
и потому делает раскрытие информации излишним. Производитель
телевизоров, гарантирующий, что кинескоп прослужит три года, не
имеет нужды раскрывать действительный срок годности. Если он

Принуждение, переговорная сила и неосознанность
155
выходит из строя всего через один год, потребитель ничего не теряет:
ему заменят кинескоп бесплатно.
Если ясно, что стороны намерены вменить продавцу риск неведе­
ния потребителя относительно определенного свойства продукта, то
нет необходимости даже в явной гарантии. Контрактное право будет
выполнять свою известную функцию экономии трансакционных из­
держек путем включения гарантии в контракт продажи. Неявная
гарантия того, что банка сардин не испорчена, является дешевой аль­
тернативой к ак явной гарантии готовности к употреблению в пищу,
так и юридическому требованию, согласно которому продавец обязан
раскрывать потребительские характеристики продукта.34
В том виде отношений, который в теории права называется
фидуциарным, или доверительным, обязанность раскрытия информа­
ции значительно более сильна. Большинство агентов (адвокатов, бух­
галтеров, брокеров, опекунов) являются доверенными лицами по от­
ношению к своим принципалам (фидуциарные обязанности внутри
корпорации будут предметом отдельной дискуссии в п. 14 .8). Агенту
платят за то, чтобы он рассматривал интересы своего принципала как
свои; чтобы он был его a lter ego. Принцип доверительных отношений
является ответом права на проблему неравенства информационных
издержек. Этот принцип позволяет вам нанять на работу человека с
лучшей информацией, чтобы он вел от вашего имени отношения с
другими, также имеющими лучшую информацию. Налагая ответствен­
ность доверительных отношений, а не стандартные контрактные тре­
бования добросовестности, он минимизирует издержки самозащиты
для принципала. Это особенно важно в ситуациях, когда принципал
достаточно беспомощен, чтобы защитить себя самостоятельно, напри­
мер он может быть ребенком. Возложение фидуциарных обязательств
распространено в таких ситуациях; опекун — классический фидуци­
арий.
4.7. Принуждение, переговорная сила и неосознанность
Принуждение является защитой от действия, нарушающего контракт.
В своем первоначальном смысле принуждение подразумевает угрозу
насилия. А направляет револьвер в сторону В и говорит: «Деньги или
жизнь*. В принимает первый вариант этого предложения, отдавая
деньги. Но суд не подтвердит правомерность возникшего таким обра­
зом контракта. Причина заключается не в том, что В не действовал
по своей доброй воле. Напротив, он очень хотел принять предложе­
34
См. п. 6 .6 (ответственность за ущерб от дефектных или чрезмерно
(необоснованно) опасных продуктов) и п. 13.2 (обман потребителей).

Контрактные права и средства их защиты
ние А. Причина заключается в том, что выполнение подобных предло­
жений должно снижать чистый социальный продукт, направляя
ресурсы в создание угроз и в усилия по защите от этих угроз. Дан­
ный класс «контрактов» считается неоптимальным, так как ex ante,
т. е. перед созданием угрозы, если бы вы спросили людей, подобных
Б, выиграли ли бы они от расцвета вымогательства, то они ответили
бы отрицательно.
Если несколько расширить значение термина, то принуждением
можно будет назвать использование угрозы невыполнения обязательств
для стимулирования изменения условий контракта в случаях, подоб­
ных делу Alaska Packers9Assn . против Domenico, обсуждавшемуся в
п. 4 .2 , где давший обещание теряет адекватные правовые средства
защиты. Кроме того, данное слово часто используется как синоним
обмана, как в случае, когда неграмотного человека побуждают подпи­
сать ко нтр акт, содержащий умышленно скрытые от него неблагопри­
ятные условия. Большинство случаев злоупотребления доверительны­
ми отношениями, хотя их часто группируют вместе со случаями при­
нуждения, по существу (как должно быть ясно из п. 4.6) являются
случаями обмана.
Принуждение также используется как синоним монополии.
А находит Б, заблудившегося в снежную бурю, и отказывается по­
мочь ему до тех пор, пока В не пообещает отдать ему все свое
богатство. Возможно, в этом случае В также должен быть освобож­
ден от выполнения обещания. Если мы позволим получать моно­
польные прибыли в операциях спасения, то чрезмерное количество
ресурсов будет привлекаться в деятельность по спасению. (Вспомни­
те дискуссию о подъеме затонувших сокровищ в главе 3.) Мы еще
возвратимся к этому примеру. Есть ли различие между ним и де­
лом Domenico? Не является ли последнее также случаем времен­
ной, « ситуационной» монополии?
Когда трансакция происходит между крупной корпорацией и
обычным индивидом, возникает соблазн обратиться к аналогии со
случаем принуждения и сравнивать индивида с беззащитным прохо­
жим, которого вынудили подписать обязательство с ножом у горла,
особенно если его контракт с корпорацией является стандартным
контрактом или если покупатель беден, и прийти к выводу, что усло­
вия сделки принудительны. Многие контракты (хороший пример —
страховые контракты) предлагаются по принципу «прими как есть
или откаж ись» . Продавец передает покупателю стандартный отпеча­
танный контракт, который излагает, иногда чрезвычайно детально,
соответствующие обязательства сторон. Покупатель может подписать
его или нет по своему усмотрению, но обсуждения условий не прово­
дится. Из того ф акта, что отсутствуют переговоры, легко прийти к
выводу, что покупатель не имеет свободного выбора и потому не дол­
жен быть ограничен обременительными условиями. Но есть простое

Принуждение, переговорная си ла и неосознанность
157
объяснение: продавец стремится избежать издержек ведения перего­
воров и разработки отдельного соглашения с каждым покупателем.
Эти издержки, из коих самыми крупными, вероятно, являются издерж­
ки контроля за работниками и агентами, которые участвуют в реаль­
ных переговорах от имени компании, вполне могут быть высокими
при больших размерах компании, заключающей много контрактов.
В соответствии с этим простым объяснением крупные и иску шен­
ные покупатели, равно как и индивидуальные потребители, часто де­
лают покупки по отпечатанным типовым контрактам.
Использование типовых контрактов приводит к проблеме, кото ­
рую специалисты по контрактации называют «борьбой форм». А мо­
жет подписать и послать В типовой контракт, представляющий со­
бой предложение, а В вместо того, чтобы подписать типовой кон­
тракт А, может подписать и послать А свой собственный типовой
контракт. Согласно принятому в общем праве правилу «зеркального
образа», если форма В не идентична форме А, она не может тракто­
ваться как принятие предложения А, а должна трактоваться как контр­
предложение. Единый коммерческий кодекс (Uniform Commercial Code,
UCC) принимает более либеральный подход. Если А после получения
формы В начинает выполнять ее условия, это означает, что принятие
условий В состоялось даже в том случае, если оно содержит суще­
ственным образом противоречивые условия, поскольку А после полу­
чения формы В мог бы сообщить Б , что она неприемлема, вместо того
чтобы начать выполнение обязательств. Какой подход — общего пр а­
ва или Единого коммерческого кодекса — более оправдан в экономи­
ческом смысле?
Согласно «злонамеренному» объяснению типового кон тракта,
продавец не хочет торговаться по мелочам отдельно с каждым поку­
пателем, так как у покупателя нет иного выбора, кроме принятия
условий продавца. Это подразумевает отсутствие конкуренции. Если
один продавец предлагает непривлекательные условия, его конкурент,
стремясь «переманить» продажи, предложит более привлекательные
условия. Процесс будет продолжаться до тех пор, пока условия не
станут оптимальными. Все фирмы отрасли могут найти экономически
выгодным использование стандартных контрактов и отказ от перего­
воров с покупателями. Но в этом случае важно не отсутствие торга
при каждой трансакции, а тот факт, что конкуренция побуждает
продавцов включать в свои стандартные контракты условия, защища­
ющие интересы покупателей.
При монополии по определению покупатель не имеет удовлетво­
рительных альтернатив своим отношениям с продавцом, который
вследствие этого имеет возможность в определенных пределах прину­
дить покупателя согласиться с условиями, которые на конкурентном
рынке были бы улучшены другим продавцом. Из этого не следует,
что покупатель будет безразличным к условиям контракта, предлага­

158
Контрактные права и средства их защиты
емого продавцом. Напротив, так как монополизированный продукт
будет иметь более высокую цену, чем при конкуренции, потенциаль-
ные покупатели будут скорее больше, чем меньше инвестировать в
поиск. Одной из форм поиска потребителя является внимательное
чтение условий контракта. Было бы неправильным также делать
вывод, что потребитель не будет иметь стимулов к чтению контр акта,
если он знает, что монополистический продавец не будет вести пере­
говоры (торговаться) с ним. Потребитель по-прежнему должен решать,
купить ли продукт или остаться без него. Тот факт, что продукт мо­
нополизирован, не делает его жизненно необходимым. Эффект моно­
полии, как мы увидим в главе 9, заключается в сокращении спроса
на продукт, а это подразумевает, что некоторые потребители предпо­
читают скорее обойтись без продукта, чем платить монопольную цену.
Таким образом, потребитель, сталкивающийся с монополизированным
рынком, имеет реальный выбор, и этот выбор должен быть информи­
рованным.
Иногда говорят, что контракты подразумевают принуждение, если
условия представляются невыгодными для покупателей, при этом
покупатели — бедные люди. Примером является продажа в кредит,
когда покупатель соглашается с тем, чтобы продавец уменьшил его
долговое обязательство перед финансовой компанией. Согласно обще­
му праву, финансовая компания как законный держатель (holder in
due course) может предъявить претензию на эти обязательства, от
которой нет какой-либо защиты, которую покупатель мог бы при­
звать в случае иска со стороны продавца. Таким образом, если вы
купили сундук в мебельном магазине и он оказался дефектным, но
магазин передал вашу расписку финансовой компании, вы должны
выплатить полную сумму по этой расписке и у вас останется право
подать в суд на магазин за нарушение гарантии. Но, будучи невыгод­
ным для покупателей, условие законного держателя сокращает из­
держки финансирования покупок в рассрочку, делая судебное разби­
рательство в таких случаях более дешевым и определенным,35 В от­
сутствие такого условия эти издерж ки (которые в большей части
ложатся на потребителя; см. п. 3 .12) должны быть выше. Не очевид­
но, что более мудрым для покупателя будет решение платить больше
за продукт, чем решение о тказаться от одного из правовых средств
защиты против продавца.
35
Предположим, что в отсутствие подобных положений финансовые
компании требовали бы от продавцов обещания освободить их от выплаты
любых убытков, понесенных из-за неспособности финансовой компании со­
брать долги по обязательствам в результате наличия у покупателей хоро­
шей защиты от претензий продавца. Должно ли это менять вывод, согласно
которому запрещение подобных положений приводит к более высоким из­
держкам финансирования для покупателей?

Принуждение, переговорная сила и неосознанность
159
Предположим, что контракт о покупке в рассрочку подразумева­
ет, что при просрочке платежа продавец получает право снова завл а­
деть товаром вне зависимости от того, насколько мал невыплаченный
остаток по обязательствам покупателя, и полностью сохранить себе все
выплаты от перепродажи товара кому-либо другому.36 Бели просрочка
случается незадолго до окончания срока платежа, возврат товара будет
представлять собой непредвиденную прибыль продавца, так как он уже
получил почти полную цену товара, включая процент. Но если она на­
ступает в начале срока, продавец несет непредвиденные убытки; он по­
лучил лишь небольшую часть цены, слишком малую для покрытия как
амортизации, так и издержек возврата товара. (Это достаточно реали­
стично подразумевает, что продавец не сможет собрать невыплаченный
остаток непосредственно с покупателя путем судебного разбиратель­
ства.) Если конкуренция между продавцами потребительских товаров
достаточно сильна, чтобы устранить сверхконкурентные прибыли,37
ограничение непредвиденных выгод при поздних отказах от выплат
должно привести к тому, что продавцы будут требовать более высоких
текущих выплат или первоначальных выплат или назначать более вы­
сокие цены, чтобы защититься от непредвиденных убытков при ран­
них отказах. Покупатели, неспособные осуществлять крупные текущие
или первоначальные выплаты, пострадают от изменения формы кон­
тракта. Этот факт показывает, что данный случай в корне отличается
от ситуации ♦деньги или жизнь». Последняя представляет класс транс­
акций, которые оставляют ♦покупателей» в проигрыше ex ante; но ♦тя­
желые на подъем» (hard-up) покупатели могут выиграть к ак ex ante>
так и ex p ost от ♦жестких» условий, если альтернативой будет выпла­
та более высоких цен.
Некоторые суды время от времени применяли понятие ♦неосо­
знанности» для лишения силы контрактных положений, оказываю­
щих жесткое давление на малоимущего должника, как в случаях
законного держателя и возврата товара. Как в случае законов о ро­
стовщичестве и положений в защиту должников в законе о банкрот­
стве, широкая интерпретация неосознанности (в узком смысле она
интерпретируется как синоним обмана, принуждения и нарушения
доверительных обязательств) осложняет заимствование для малоиму­
щих, что приносит им ущерб ex ante, хотя и выгодно для некоторых
36См. Williams против Walker-Thomas Furniture Со., 350 F.2d 445 (D.C.
Cir. 1965). Этот пример является крайним; отказ покупателю в получении
какой-либо доли выплат от перепродажи возвращенного товара должен рас­
сматриваться как штраф и потому должен быть запрещен. См. в п. 4 .13
дальнейшее обсуждение возврата владения.
37 Правдоподобное допущение; большинство розничных рынков весьма
конкурентны. И не должно быть большого различия в случае, если бы рынок
был монополизирован. См. п. 9 .2 .

1*6
Контрактные права и средства их защиты
из них ex post. Однако можно утверждать, что право просто компен­
сирует дисбаланс, создаваемый социальным законодательством, по ­
ощряющим рискованное заимствование путем усечения нижнего
порога риска.38 Но этот момент отличен от неравенства переговорной
силы, не говоря уже о принуждении.
После столь длинного экскурса в сомнительные расширения ко н­
цепции принуждения возвратимся к реальному случаю принуждения
(рассматриваемому с экономической точки зрения). Корабль выходит
из строя вследствие крушения, и команда покидает его, на борту
остается только капитан, который, предположим, является еще и офи­
циальным представителем собственника судна в отношениях с любы­
ми спасательными службами. Буксир, принадлеж ащий спасательной
компании, проходит неподалеку, и его капитан предлагает капитану
корабля контракт на спасение корабля по цене, равной 99% стоимо­
сти корабля и его груза. Если капитан подписывает контракт, должен
ли собственник корабля придерживаться этого контракта? С точки
зрения морского права — нет, и это представляется правильным эко­
номическим результатом. В данном случае мы имеем ситуацию дву­
сторонней монополии с дополнительным осложняющим обстоятель­
ством: трансакционные издержки выше, чем в других ситуациях
двусторонней монополии, поскольку, если капитан корабля пытается
выждать время для улучшения условий сделки, корабль и весь его
груз может затонуть. Этих трансакционных издержек можно избе­
жать, воспользовавшись правилом — оно является краеугольным
камнем правил спасения на море, — согласно которому спасатель
имеет право получить разумную плату за операцию по спасению ко ­
рабля, но только контракт, составленный после спасения судна, будет
доказательным по отношению к размеру этой платы.39
4.8. Фундаментальные принципы возмещения ущерба
в контрактных отношениях
Когда установлен факт нарушения контракта, возникает проблема
выбора адекватного способа возмещения убытков. Существует оше­
ломляющее множество возможностей, которые можно приблизитель­
но ранжировать по увеличению строгости следующим образом:
38См. Eric А.Posner. Contract Laws in the Welfare State: A Defense of the
Unconscionability Doctrine, Usury Laws, and Related Limitations on the Freedom
to Contract, 24 J. Leg. Stud. 283 (1995).
39 Cm . William M. Landes & Richard A, Posner. Salvors, Find ers, Good
Samaritans, and other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J.
Leg. Stud. 83, 100-105 (1978).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
161
1) утрата доверия лица, которому дали обещание (издержки,
которые он причиняет лицу, давшему обещание по выполнению усло­
вий контракта);
2) ожидаемые убытки (потеря предполагавшейся прибыли по
контракту);
3) заранее оцененные убытки (указанные в контракте денежные
суммы, выплачиваемые при нарушении условий);
4) вторичный (consequential) ущерб (побочное влияние разрыва
на бизнес лица, которому дали обещание);
5) реституция (передача прибыли, полученной в результате на­
рушения контракта лицом, давшим обещание, лицу, которому дали
обещание);.
6) принудительное исполнение {specific perfo rmance) (принужде­
ние к выполнению условий контр акта лицом, давшим обещание, под
угрозой судебного преследования);
7) денежный штраф, указанный в контракте, или иные кара­
тельные штрафные санкции.
При определении требуемой меры борьбы с нарушением кон­
тракта имеет значение, было ли это нарушение оппортунистическим.
Если лицо, давшее обещание, нарушает свое обещание просто ради
того, чтобы воспользоваться уязвимостью того, кому дали обещание, в
ситуации (обычной для контракта), когда выполнение условий явл я­
ется скорее последовательным процессом, чем одномоментным дей­
ствием, мы можем возложить ответственность на давшего обещание.
Например, А платит В вперед за товары, а тот, вместо того чтобы
поставить эти товары, использует эти деньги в другом предприятии.
Подобное поведение не имеет экономического оправдания, и от него
следует воздерживаться. Привлекательным средством в подобном
случае является реституция. Давший обещание нарушил его, чтобы
сделать деньги, — при подобном случае нарушения контракта не мо­
жет быть другой причины. Мы можем пресечь подобное поведение,
сделав его невыгодным для дающего обещание. Это можно сделать,
обязав его к передаче всей прибыли, полученной от нарушения кон­
тр акта, лицу, которому дано обещание; ни одна из менее строгих санк­
ций не пресечет подобное поведение.
Однако большинство случаев нарушения контракта не являются
оппортунистическими. Многие из них непреднамеренны; выполнение
условий с разумными издержками невозможно. В других случаях
нарушение преднамеренно, но (как мы скоро увидим) эффективно,
что с экономической точки зрения равнозначно случаю непреднаме­
ренного нарушения. Эти наблюдения объясняют центральную роль
средств борьбы с нарушениями в контрактном праве (можете ли вы
сказать, почему?) и подтверждают высказывание Холмса, согласно
которому правовой политикой не является принуждение к следова­
нию контрактам, но лишь требование от каждой стороны выбора между

162
Контрактные права и средства их защиты
действиями в соответствии с контрактом и компенсированием дру­
гой стороне любого ущерба, возникшего в результате невыполнения
условий контракта.40 Это положение, хотя и чересчур широкое, со­
держит важный экономический смысл. Во многих случаях экономи­
чески невыгодно побуждать к завершению выполнения контракта после
того, как он был нарушен. Я соглашаюсь купить 100 000 изделий,
приспособленных для использования в качестве компонентов машин,
которые я произвожу. После поставки 10 000 из них рынок моих
машин терпит крах . Я быстро сообщаю своему поставщику о том, что
я разрываю контракт, и признаю тот факт, что мой разрыв является
нарушением условий контракта. При получении известия о прекра­
щении контракта он еще не начал производство оставшихся 90 000
изделий, но сообщает мне, что он намерен завершить выполнение сво­
их обязательств по контракту и взять с меня соответствующую сумму.
Специально приспособленные изделия не могут быть использованы
иначе, кроме как в моей машине, и имеют ничтожно малую ценность
ка к утиль. Применение к поставщику правового средства, побуждаю­
щего его к завершению контракта после нарушения условий послед­
него, приводит к неэффективному расходованию ресурсов. Право пред­
усматривает эту опасность и, согласно доктрине компенсации ущерба,
не позволяет компенсировать поставщику любые издержки, которые
он понес при продолжении производства после сообщения о п рекра­
щении действия ко нтр акта.
Но реальна ли эта угроза, если выполняется теорема Коуза? Су­
ществует лишь две стороны и существует цена воздержания постав­
щика от настаивания на своих контрактных правах (на самом деле
диапазон цен), которая приносит выигрыш обеим сторонам. Но это
всего лишь еще один пример двусторонней монополии; трансакцион­
ные издержки будут высоки, даже если (в некотором смысле именно
потому, что) присутствует л ишь две стороны. Ясно, что издерж ки
определения размера ущерба сокращаются (фактически до нуля), если
продавец имеет право требовать завершения кон тракта и выплаты
цены в судебном порядке. Покупатель будет отчаянно стремиться
избежать выплат за все эти ненужные изделия и предложит щедрые
отступные. Если переговоры о них потерпели неудачу, выполнение
контракта завершено и продавец требует выплаты цены в судебном
порядке, определение размеров ущерба будет механическим — это
будет цена, помноженная на число изделий. Как мы видели при об­
суждении сходной проблемы защиты прав собственности путем су­
дебного запрета (см. п . 3 .9), решение о применении правового сред­
40
Oliver Wendell Holmes. The P ath of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457, 462
(1897) («Обязанность придерживаться контракта в общем праве означает
принцип, согласно которому вы должны возмещать ущерб, если вы не при­
держиваетесь контракта, — и больше ничего»).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
163
ства, принуждающего стороны ко нфл икта к ведению переговоров об
условиях обмена, требует сопоставления издержек двусторонней мо­
нополии и судебных издержек (издержек ошибок и административ­
ных издержек), связанных с определением размера ущерба судом.
В примере нарушения покупателем контракта о поставке изделий
издержки определения ущерба были низкими. Это не всегда так.
В контрактном праве и в доктринах о правах собственности возмож­
но добиться судебного запрета, показав, что мера по возмещению вам
ущерба неадекватна, например, в силу того, что размер вашего ущерба
не может быть подсчитан с достаточной точностью.
Чувствительность права к издерж кам компенсации ущерба про­
является в разделении, которое оно проводит между ситуацией, в ко ­
торой товары (уже произведенные в отличие от нашего случая с и з­
делиями) все еще находятся в руках продавца, и ситуацией, в кото ­
рой они уже были поставлены. В первом случае продавцу позволяется
требовать возмещения в судебном порядке только его ущерба, но во
втором случае он может требовать в судебном порядке выплаты всей
контрактной цены. Как только покупатель получает товары, для него
может оказаться дешевле перепродать их, чем для продавца, так что
право заставляет его принять их и заплатить за них. Если товары по-
прежнему остаются у продавца, для него может оказаться дешевле
перепродать их, если его единственным правом будет требование
возмещения ущерба в судебном порядке — разности между ко нтр акт­
ной ценой и ценой, по которой он может продать товары другому
покупателю.
Теперь предположим, что контракт о поставке изделий разрыва­
ется продавцом, а не покупателем. Я действительно нуждаюсь в этих
100 000 изделий, приспособленных для своей машины, но постав ­
щик, произведя 50 000, вынужден приостановить производство вслед­
ствие поломки оборудования. Другие производители могут поставить
недостающие изделия, но я настаиваю на том, чтобы первоначальный
поставщик выполнил свои обязательства по контракту. Если право
принуждает к выполнению условий (назначая принудительное ис­
полнение, что есть форма судебного запрета), поставщик будет вы ­
нужден проводить переговоры с другими производителями, чтобы за ­
вершить свой контракт со мной. Возможно, для него будет более
дорогостоящим сделать заказ у другого производителя, чем для меня
сделать это напрямую (в конце концов, я лучше знаю свои потребно­
сти); в ином случае он должен сделать это добровольно, чтобы мини­
мизировать свою ответственность за нарушение контракта. Принуж ­
дение к завершению контракта (или к дорогостоящим переговорам
по освобождению давшего обещание от ответственности) снова приве­
дет к неэффективному использованию ресурсов, и снова право требует
завершения контракта, но ограничивается простым возмещением
ущерба.

164
Контрактные права и средства их защиты
Но что есть простое возмещение ущерба по контракту? Обычно
цель стимулирования лица, давшего обещание, к выполнению своего
обещания, если результатом не будет неэффективное использование
ресурсов (производство лишних изделий в первом примере, « кр уж ­
ные» поставки альтернативного производителя — во втором) может
быть достигнута путем обеспечения лицу, давшему обещание, получе­
ния ожидаемой прибыли от трансакции. Если поставщик в первом
примере получает ожидаемую прибыль от изготовления 10 000 изде­
лий, у него не будет стимула к изготовлению лишних 90 000. Мы не
хотим, чтобы он их изготавливал; никто не хочет этого. Во втором
примере, если я получаю ожидаемую прибыль от сделки с первона­
чальным поставщиком, мне становится безразличным, завершает ли
он выполнение своих обязательств.
В этих примерах нарушение контракта производилось только
для того, чтобы предотвратить более значительные убытки, но в неко ­
торых случаях одна из сторон подвергается искушению нарушить
контракт просто потому, что ее прибыль от нарушения контракта
должна превысить ее прибыль от завершения контракта. Если она
также должна превысить ожидаемую прибыль другой стороны при
нормальном завершении контракта и если ущерб ограничивается
потерей этой прибыли, то присутствует стимул к нарушению ко н­
тракта. Но так и должно быть. Предположим, я подписываю кон­
тракт о поставке А 100 000 специальных приспособлений по 10 цен­
тов за штуку дл я использования в его бойлерной фабрике. После
поставки 10 000 ко мне приходит В и объясняет, что он сильно нуж­
дается в 25 000 специальных приспособлений в короткий срок, так
как в противном случае он будет вынужден закрыть свою фабрику
пианол с большими издержками, и предлагает мне 15 центов за шту­
ку. Я продаю ему приспособления и в результате не могу своевременно
поставить их А, и он теряет 1000 долл, прибыли. Получив дополни­
тельную прибыль в размере 1250 долл, от продажи изделий В, я оста­
юсь в выигрыше даже при возмещении А его убытков, и В также
остается в выигрыше. Нарушение контракта приводит к улучшению
по Парето. И в самом деле, если бы я о тказался продать приспособ­
ления В, он мог бы пойти к А и договориться с ним о передаче ему
части контракта А со мной. Но это означало бы дополнительный шаг
с дополнительными трансакционными издержками, причем высокими,
поскольку это были бы переговоры в условиях двусторонней монопо­
лии. С другой стороны, судебные издержки были бы сокращены.
Не может ли опасность чрезмерных усилий по предотвращению
нарушений контракта посредством высоких штрафов быть устранена
простым переопределением правовой концепции нарушения кон тр ак­
та таким образом, что только неэффективные случаи прекращения
выполнения контракта будут трактоваться как нарушения его усло­
вий? Нет. Вспомните, что важной функцией контрактов является

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
165
вменение рисков более «подходящим» для этого сторонам. Если риск
материализуется, сторона, которой он был вменен, должна платить.
Тот факт, что данная сторона не могла предотвратить риск с разумны­
ми издерж ками или вообще без них, имеет не большее значение, чем
случай, когда страховая компания не могла предотвратить пожар,
который разрушил застрахованное ею здание. Нарушение контр акта
равнозначно событию, от которого произведено страхование.
Рассмотрим случай, в котором ожидаемые убытки, т. е. потери
ожидаемой прибыли по контракту, превышают издержки утраты до­
верия (reliance loss). Производитель заключает соглашение о продаже
машины за 100 000 долл, и доставке ее в течение шести месяцев.
Через день после подписания контракта он отказывается от своих
обязательств, поняв, что потеряет 5000 долл, при данной кон тр акт­
ной цене. Издержки потери доверия покупателя — сумма издержек,
которые он безвозвратно понес в результате данного контракта, —
являются нулевыми, но другой вариант покупки машины обойдется
ему в 112 000 долл. Почему ему следует позволить настаивать на мере
возмещения ущерба, которая дает ему больше (на 12 000 долл.), чем
он в действительности потерял? Является ли эта сумма непредвиден­
ной прибылью? Независимо от этого присуждение возмещения убыт­
ков от потери доверия в этом случае будет поощрять неэффективные
нарушения контракта. Чистый выигрыш покупателя от выполнения
контракта больше (на 7000 долл., разность между 12 000 долл, и
5000 долл.), чем чистые убытки (5000 долл.) продавца, и мы делаем
этот чистый выигрыш издержками невыполнения контракта для
продавца, отдавая покупателю его прибыль в сделке, если продавец
нарушает контракт, чтобы предотвратить неэффективное нарушение
контракта.
f
Что если издержки потери доверия превышают издержки ожи­
даний? В деле Groves против John Wunder Со.41 ответчик в рамках
более крупной сделки согласился выровнять часть земли, принадле­
жащей ответчику, и не выполнил свои обязательства по соглашению.
Издержки выравнивания должны были составить 60 000 долл., а цен­
ность земли после выравнивания не превысила бы 12 000 долл.
—
после подписания контракта последовала Великая депрессия 1930-х гг.
Суд постановил вы платить истцу 60 000 долл., аргументировав реше­
ние тем, что он имел право требовать выполнения ко нтракта и что на
поведение ответчика не должен влиять тот факт, сделает ли выполне­
ние им своих обязательств более ценной собственность истца и на­
сколько. Результат спорный. Это не был случай, подобный знакомо­
му нам по обсуждению справедливой компенсации в последней главе,
когда ценность и рыночная цена различны. Спорная земля представ­
лял а собой коммерческий участок, и если бы истец хотел выполне­
41 205 Minn. 163, 286 N. W . 235 (1939).

166
Контрактные права и средства их защиты
ния обязательств, а не выплаты 60 000 долл., он мог бы требовать
принудительного исполнения (обычно назначаемого судом в случаях
с землей). Он не подал соответствующего иска и, что особенно красно­
речиво, не стал использовать деньги, полученные от ответчика, для
выравнивания земли.42 Мера по возмещению ущерба была некоррект­
ной с экономической точки зрения, потому что, если бы ответчик
знал о ней с самого начала, для него стало бы безразличным, нару­
шить ли свое обещание по выравниванию земли или выполнить его,
тогда как эффективность требовала нарушения контракта; затраты
труда и материалов в размере 60 000 долл., которые должны были
быть понесены в процессе выравнивания земли, принесли бы увеличе­
ние ценности меньшее, чем 12 000 долл.43
Ясно, что отсутствие требования выполнения контракта принес­
ло бы ответчику непредвиденную прибыль. Но требование выполне­
ния контракта дало истцу равную и противоположную непредвиден­
ную прибыль: ослабление влияния депрессии на цену земли, на кото­
рое стороны почти наверняка не рассчитывали. Поскольку истец как
собственник земли, а не ответчик как лицо, действующее по контрак­
ту, должен был получить выгоду от какого-либо ожидаемого увеличе­
ния ценности земли, стороны, если бы они понимали суть дела, скорее
всего, захотели бы возложить на истца и бремя риска любого неожи­
данного падения этой ценности.
Мера ожидаемых убытков сосредоточивается на выгоде, которую
пострадавший от нарушения контракта ожидал получить от его вы­
полнения, мера утраты доверия — на убытках пострадавшего от нару­
шения контракта. Бели пострадавший «ожидал», отк азавш ись от столь
же прибыльного ко нтр акта, две меры сливаются. Если нет, то мера
ожидаемых убытков может быть лучшим приближением реального
экономического ущерба пострадавшего, чем мера ущерба от утраты
доверия. Кроме того, она создает лучшие стимулы. В долгосрочном
конкурентном равновесии общие доходы продавцов на рынке равны
их общим издержкам. Не существует «прибыли» в экономическом
смысле, есть просто возмещение затрат капи тала, предприниматель­
ских усилий и других ресурсов, включая маркетинговую деятель­
ность, приводящую к заключению контракта. Все эти элементы и з­
42John Р. Dawson, William Burnett Harvey & Stanley D. Henderson. Cases
and Comment on Contracts 17-18 (4th ed. 1982).
43 Должен ли был ответчик выравнивать землю, о которой говорилось
в контракте, если бы знал заранее о мере возмещения ущерба, которую к
нему применят в случае нарушения контракта? Почему нет? Следует ли из
этого, что экономист должен быть безразличным к мере возмещения ущерба
в данном случае?
Результат, противоположный делу Groves, был достигнут в деле Peevy-
house v. Garland Coal & Mining Co., 382 P.2d 109 (Okla. 1963).

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
167
держек исключаются при использовании меры возмещения ущерба от
утраты доверия, которая, таким образом, имеет тенденцию к пре­
уменьшению социальных издержек нарушения контракта. Даже если
нарушение происходит до того, к ак пострадавший начал выполнение
своих обязательств, он уже мог понести издержки (особенно предкон-
трактные издержки поиска). Предположим, он не понес этих издер­
жек, так что до момента начала выполнения контракта его издержки
утраты доверия равны нулю. Если бы издержки утраты доверия были
единственной мерой ущерба, из этого следовало бы, что стороны мог­
ли бы отступать от своих контрактов всякий раз, когда их надо было
бы начинать выполнять. За исключением особых ситуаций, неясно,
какие социальные выгоды можно получить от такого «периода зати­
шья», кроме того, могут присутствовать социальные издержки как
результат неопределенности и необходимость проведения дополнитель­
ных трансакций.44 Кроме того, издержки утраты доверия, понесенные
в период выполнения ко нтракта, трудно подсчитать. Подписав ко н­
тракт, сторона тотчас же начинает строить планы как по выполнению
контракта, так и по осуществлению каких-либо изменений в осталь­
ных своих делах, необходимых для приспособления к новым обяза­
тельствам; но трудно измерить издержки этого планирования и из­
держки, происходящие от изменения планов при обнаружении воз­
можности нарушения контракта.
Не следует полагать, что мера ожидаемых убытков экономиче­
ски совершенна. Давая выполняющей свои обязательства стороне г а­
рантированную прибыль, так сказать, в том, что в обычном случае
будет более или менее рискованным предприятием, — гарантирован­
ную и в том случае, если другая сторона нарушит контракт, — мера
ожидаемых убытков может способствовать чрезмерному доверию вы­
полняющей обязательства стороны, так же как и любая другая форма
страхования бизнеса может способствовать ослаблению усилий застра­
хованного по избежанию риска, от которого он застрахован. (Что может
сделать право в этой связи?)
Применение меры ожидаемых убытков связано и с другими
деликатными проблемами. Сравните следующие случаи: 1) аренда­
тор задерживает выплаты, и землевладелец быстро сдает собствен­
ность в аренду другому арендатору по цене, которая лишь немного
ниже выплачивавшейся просрочившим выплаты арендатором. В су­
дебном разбирательстве против задержавшего платежи арендатора
по поводу рентных платежей, которые он задолжал, следует ли
44
Если бы нарушения подлежащих выполнению контрактов были л и­
шены издержек, деловые люди не вступали бы в связывающие их контракты
такого характера. Вместо этого они стремились бы обеспечить, чтобы их
контракты были связывающими при гарантии выплаты (commencement)
ущерба от утраты доверия или гарантии выполнения контракта.

168
Контрактные права и средства их защиты
требовать от землевладельца, чтобы он вычел из этой суммы рен­
тные платежи другого арендатора? 2) Промышленник получает за­
каз на производство 1000 изделий от X , но X отказывается принять
поставленный товар и производитель продает эти изделия У по
цене, которая лишь ненамного ниже той, на которую согласился X ,
В судебном разбирательстве против X по поводу прибыли, которая
была потеряна при продаже, должен ли производитель вычитать
прибыль, которую он получил при продаже альтернативном поку­
пателю У?
Право дает утвердительный ответ в первом случае и о трицатель­
ный во втором, и эти ответы корректны с экономической точки зре­
ния. Выпуск домовладельца фиксирован в краткосрочном периоде;
он не может добавить комнату, если еще одна семья хочет арендовать
ее у него. Таким образом, рентные платежи, которые он получает от
альтернативного арендатора в первом случае, являются выгодой, ко ­
торая стала возможной благодаря нарушению контракта первым
арендатором,45 и поэтому его истинный убыток представляет собой
разность между двумя рентными платежами.46 Но производитель обыч­
но может изменять свой объем выпуска даже в краткосрочном пери­
оде. Не отказ X позволил производителю получить прибыль от прода­
жи товара У; ведь если бы X не попал в ситуацию дефолта, произво­
дитель все равно мог бы поставить У 1000 изделий. Прибыль от
продажи товара У является выигрышем, который производитель мог
бы получить независимо от отказа X, поэтому его истинный убыток
равен общей ожидаемой прибыли от продажи X.
Однако эту прибыль может быть трудно установить. Это раз­
ность между контрактной ценой и издержками выполнения обяза­
тельств продавцом, но каковы эти издержки? Следует выделить по
крайней мере два компонента: постоянные и переменные издерж­
ки. Постоянные издержки (которые иногда называют «накладными
расходами», хотя и ошибочно, как мы сейчас увидим) не изменя­
ются с количеством произведенного продукта; переменные издерж­
ки — изменяются. В сущности, все издержки являются перемен­
ными в долгосрочном периоде, но в случае контракта, который
должен быть выполнен в сравнительно короткий период, долго­
срочный период можно игнорировать. В краткосрочном периоде
такие издержки, как рента, страховка, некоторые налоги, жалова­
ние служащих и процент по долгосрочному долгу постоянны. Так
как на них не получится сэкономить, если продавец не сделает
45 Требуется ли применение принципа смягчения ущерба для того, что ­
бы это правило возмещения ущерба было эффективным?
46 Зависит ли это от того, заняты ли все остальные площади? И как
обстоит дело с залогом первого арендатора? Должен ли он быть возвращен?
См. обсуждение конфискации в п. 4 .11 .

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
169
данной конкретной продажи, они не должны вычитаться из кон­
трактной цены в целях определения того, насколько проиграл про­
давец в результате нарушения контракта. Например, предположим,
что контрактная цена составляет 11 долл, за изделие, переменные
издержки продавца — 6 долл., а его фиксированные издержки —
4 долл. Нарушение контракта обойдется продавцу в 5 долл., а не
в 1, так как он по-прежнему будет нести постоянные издержки
4 долл., которые он отнес к продаже для целей бухгалтерского учета,
хотя продажа и не состоялась. Утрата продажи приводит к эконо­
мии 6 долл, издержек, но при этом вызывает потери выручки в
11 долл. Конечно, этот вывод подразумевает, что постоянные издерж ­
ки действительно постоянны. Это может быть и не так. Предполо­
жим, если бы контракт не был заключен, продавец должен был бы
закрыть свое производство и тем самым избежал бы всех своих
издержек (т. е. у него не осталось бы обязательств по налогам,
пенсиям, арендной плате или процентам). Тогда все, что он потерял
бы в результате нарушения контракта, — это 1 долл., или, что то же
самое, все, что он выиграл бы от выполнения контракта, — 1 долл.
В этом примере накладные расходы, такие как жалование, факти­
чески являются -переменными издержками.47
Для того чтобы измерить переменные издержки выполнения
контракта (скажем, на производство 1000 изделий), проще всего было
бы разделить общие издержки компании (после вычитания ее посто­
янных издержек) на ее общий выпуск, чтобы получить средние пере­
менные издержки и предположить, что эти издержки продавец дол­
жен был понести при производстве других 1000 изделий. Но возможно,
что производство этих дополнительных изделий обойдется произво­
дителю дороже. Спросите себя, почему продавец не производит боль­
ше изделий, чем он производит. Наиболее вероятный ответ состоит в
том, что производство большего количества продукта приведет его к
ситуации, в которой он будет испытывать отрицательную экономию
от масштаба, приводящую к росту издерж ек на единицу продукта.
Возможно, ему потребуется нанять больше работников и при этом
платить более высокую заработную плату, чтобы «переманить» работ­
ников от других производителей. Возможно, ему придется покупать
дополнительные материалы, и в результате добавления его спроса к
спросу других производителей на данном рынке возрастет цена на
эти материалы. Он может понести эти повышенные издержки не только
в производстве дополнительного выпуска, но и в производстве всего
объема выпуска. Например, если он предложил более высокую зара­
ботную плату новым работникам, чтобы переманить их от текущих
работодателей, он может оказаться перед необходимостью предложить
47
См. Autotrol Corp. v. Continental Water Systems Corp., 918 F.2d 689
(7th Cir. 1990).

170
Контрактные права и средства их защиты
?■■£*&?■%'>■
•>1• -V
!
-.5? ч
-
Чк- *i.
v5^4 -г
'■\Г»
столь же высокую заработную плату уже работающим на его произ­
водстве (почему?). Более высокие издержки производства «немарги­
нального» выпуска фирмы должны быть следствием дополнительно­
го выпуска, требуемого контрактом и потому в экономическом смы­
сле могут быть вменены этому контракту, поскольку их можно было
бы избежать при невыполнении контракта. Таким образом, явно до­
ходный контракт может принести продавцу лишь умеренную при­
быль.
Это показано на рис. 4 .1 . Предполагается, что продавец имеет
только переменные издержки, так что линия АС представляет и его
средние переменные, и средние общие издержки. МС — предельные
издержки продавца. Если предельные издержки возрастают, как на
рис. 4 .1 , средние переменные издержки будут также расти, но на ­
много медленнее, так как увеличение общих издержек в результате
перехода к большим объемам выпуска усредняется по общему вы­
пуску фирмы. Утраченная продажа увеличила бы выпуск фирмы от
Яо Д° Qi> вызывая рост ее средних издержек от ас0 до асх. Если
убытки от утраченной продажи определяются вычитанием из кон­
трактной цены (gx - q0) х ас0 (известная величина), а не по форму­
ле (Яг - Яо) х асг (гипотетическая величина, основанная на продаже,
которая не была произведена), фирма получит чрезмерную компен­
сацию нарушения контракта. (Концепции предельных издержек и
других видов издержек обсуждаются более полно в главах 9 и 12.)

Фундаментальные принципы возмещения ущерба...
171
Но изменение издержек, вызванное новым контрактом, скорее все­
го, будет небольшим, если контракт подразумевает пропорциональ­
но небольшое увеличение выпуска фирмы (на рис. 4.1 пропорция
велика). При таких контрактах средние переменные издержки фир­
мы на момент, предшествующий выполнению контракта, возможно,
являются хорошим приближением к фактическим издержкам вы­
полнения контракта.
Из рассуждений в данном параграфе о потерянной «прибыли»
некоторые читатели могут сделать вывод, что все продавцы — мо ­
нополисты. Конкурентная фирма устанавливает свою цену равной
своим предельным издержкам; нет «прибыли*, которую она может
потерять, если какая-либо из ее продаж не состоится. Что действи­
тельно верно, так это то, что за пределами немногих высокооргани­
зованных рынков, таких как рынок сельскохозяйственных продук­
тов и финансовых инструментов, фирма обычно имеет возможность
несколько увеличить свою цену, не снижая тем самым свой объем
продаж до нуля. Это означает, что у нее есть некоторая монополь­
ная власть — она не сталкивается с совершенно горизонтальной
кривой спроса. Фирма с монопольной властью может назначить
(и будет назначать) цену, превышающую предельные издержки, хотя
лишь ненамного, если ее монопольная власть незначительна. Ситу­
ация, при которой рынок включает много фирм, каждая из ко­
торых имеет небольшую монопольную власть, называется монопо­
листической конкуренцией. Однако, несмотря на то, как это мо­
жет- показаться, мера возмещения утраченной прибыли (ожидаемых
убытков) не подразумевает монополистической конкуренции. Фир­
ма имеет издержки помимо тех, которые можно отнести к конкрет­
ной сделке (включая затраты на собственный капитал — один из
смыслов «прибыли»); поэтому цена, превышающая эти «присваива­
емые» издержки, не обязательно приводит к монопольной прибы­
ли. Мера возмещения «утраченной (или ожидаемой) прибыли» не
фокусируется на прибыли как таковой, не говоря уже о монополь­
ной прибыли, но на разности между контрактной ценой и издерж­
ками, непосредственно относимыми к контракту (убытки от утраты
доверия); эта разность обычно состоит скорее из издержек, чем из
монопольной ренты.
Но если продавец явл яется «настоящим» монополистом, его цена
продажи содержит монопольную прибыль и можно утверждать, что
мера возмещения ожидаемых убытков слишком щедра — в строгом
экономическом смысле. Поскольку в некоторых случаях она побуж­
дает покупателя к выполнению, а не нарушению контракта, хотя на­
рушение было бы более эффективным. Это обусловлено тем, что при
принятии решения о выполнении контракта покупатель будет срав­
нивать не реальные социальные издержки нарушения контракта со
своими издержками (включая альтернативные издержки) выполне­

172
Контрактные права и средства их защиты
ния контракта, а потенциальные выплаты убытков, содержащие мо­
нопольную ренту наряду с истинными издержками.48
Теперь о проблеме убытков покупателя. А заключает контракт с В
о продаже 1000 изделий и поставке 14 января 1996 г. по цене 1 долл,
за штуку. 11 июля 1995 г. А сообщает В, что он не сможет продать ему
изделия. Предварительный отказ является нарушением контракта и
дает право В искать предложение изделий в другом месте. (Где мы
уже встречались с предварительным отказом?) В день нарушения ко н­
тракта цена штуки составляет 2 долл. В мог бы выйти на рынок и «по­
крыть» свои потребности путем подписания другого форвардного кон­
тракта (т. е. контракта на поставку в будущем — 11 января 1996 г.)
1000 изделий. Тогда его убытки составят 1000 долл., если предполо­
жить, что текущая и форвардная цены одинаковы и составляют 2 долл,
на день выполнения контракта. Вместо этого В ждет до 11 января и в
этот день покупает 1000 изделий с мгновенной поставкой по цене
3 долл, за штуку, при этом он теряет 2000 долл. Сможет ли он добить­
ся возмещения большего убытка? Нет (этот ответ правомерен к ак с точ­
ки зрения экономики, так и с точки зрения права).49 Предположим,
рыночная цена упала в период с июля по январь ниже контрактной
цены, скажем до 50 центов. Тогда В получил бы выгоду от ожидания,
которая не досталась бы А. Если позволить В ждать, то он получает
возможность спекулировать без риска для себя. Независимо от того,
насколько поднимается цена изделий, он защищен, так как контракт
устанавливает потолок его расходов. Но если цена падает ниже кон­
трактной цены, он может присвоить разницу. Стороны не могут наме­
ренно стремиться к этому. Их контракт переместил риск всех измене­
ний цены, а не только риск ее повышения, от В к А, зафиксировав
цену изделий для будущей поставки.
Форвардный контракт является хорошим примером функции
контрактов по перемещению риска, но еще лучшим примером яв ля­
ется фьючерсный контракт.50 Фьючерсный контракт имеет ту же
48David D. Friedman. An Economic Analysis of Alternative Damage Rules
for Breach of Contract, 32 J. Law & Econ. 281 (1989). (Где еще мы встречали
подобный аргумент?) Предоставление покупателям противоположных аль­
тернатив является, как мы увидим в главе 9, центральным экономическим
возражением против монополии.
49 Thomas Н. Jackson* «Anticipatory Repudiation» and the Temporal
Element in Contract Law: An Economic Inquiry Into Contract Damages in Cases
of Prospective Nonperformance, 31 Stan. I. Rev. 69 (1978); но см. Alan Schwartz
& Robert E. Scott. Commercial Transactions: Principles and Policies 323-325
(1982).
50 Cm . Dennis W. Carlton. Futures Markets: Their Purpose, Their History,
Their Growth, Their Successes and Failures, 4 J. Futures Mkts. 237 (1984);
Lester G. Telser. Why There Are Organized Future Markets, 24 J. Law & Econ.
1 (1983).

Вторичный ущерб
173
общую форму, что и форвардный контракт, за исключением того, что
обычно поставка не предполагается (только 1 или 2% всех фьючерс­
ных контрактов имеют результатом фактическую поставку). Фьючерс­
ные контракты обычно используются в сделках с сельскохозяйствен­
ными товарами и металлами, цены которых изменчивы.51 Предполо­
жим, зерновой элеватор имеет запас зерна, в котором его покупатели
не будут нуждаться в течение ближайших шести месяцев. Если эле­
ватор не хочет нести риск колебаний цены в этот период, он может
продать фьючерсный контракт, по которому предусматривается по­
ставка по фиксированной цене в течение шести месяцев (скажем, по
3 долл, за бушель). По прошествии шести месяцев элеватор продаст
зерно по рыночной цене, которая, скажем, составит на данный мо­
мент л ишь 1 долл, за бушель, и в тот же момент он отменит фьючерс­
ный контракт путем покупки аналогичного контракта на немедлен­
ную поставку по цене 1 долл. Последняя трансакция принесет 2 долл,
за бушель (прибыль от фьючерсного контракта), что в точности ко м­
пенсирует убытки от продажи по цене 1 долл, за бушель (какие убыт­
ки?). Преимущество фьючерсного контракта перед форвардным за­
ключается в том, что продавец не должен в целях борьбы со снижением
цены заниматься поисками того, кто хотел бы связать себя обязатель­
ством обеспечить доставку своих товаров в течение шести месяцев.
Он просто должен найти того, кто ожидает роста цены. Таким обра­
зом, фьючерсные контракты увеличивают пространство для спеку ля­
ции. Последняя одновременно облегчает возможность страхования от
потерь (hedging) и, давая людям (спекулянтам) поддержку в правиль­
ном предсказании цен, даже если они не заняты в производстве или
потреблении данного товара, увеличивает количество ценовой инфор­
мации на рынке (см. п. 3.5).
4.9 . Вторичный ущерб
Важным вопросом, касающимся убытков покупателей, является во­
прос о том, может ли покупатель пострадать от того, что называют
вторичным ущербом (consequential damage), возникающим вслед­
ствие невыполнения контракта продавцом. (Почему покупатели с на­
много большей вероятностью, чем продавцы, могут понести такой
ущерб?) Традиционная враждебность общего права к выплате вторич­
ного ущерба может быть кратко охарактеризована на примере знаме­
нитого дела Hadley против Baxendale.52 Рассмотрим следующий ва­
51 Финансовые фьючерсы приобретают все большее значение, но в связи
с ними возникают особые проблемы, обсуждаемые в главе 15.
52 1.9 Ех. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854).

174
Контрактные права и средства их защиты
риант изложения фактов этого дела. Рекламный фотограф покупает
рулон пленки, чтобы сделать снимки Гималаев для журнала. Издерж­
ки проявки пленки включены в цену продажи. Фотограф несет боль­
шие расходы (включая аренду самолета), чтобы выполнить контр акт.
Он отправляет пленку по почте производителю, но она теряется в
проявочной лаборатории.
Сравните влияние на стимулы ситуации, когда фотографу позво­
ляется возместить убытки от всех последствий нарушения контракта
и когда возмещение ограничивается ценой пленки. Первая альтерна­
тива создает мало, может быть и вообще не создает, стимулов к пред­
отвращению подобных убытков в будущем. Фотограф не будет прини­
мать предупредительных мер; ему будет все равно, успешно ли завер­
шится выполнение контракта или он получит полную компенсацию
за невыполнение контракта. Обработчик пленки, возможно, также не
примет дополнительных мер предосторожности, так как он не может
идентифицировать пленки, потеря которых будет особенно дорогосто­
ящей, и если их достаточно много, он не сможет предпринимать до­
полнительные меры предосторожности по отношению ко всем плен­
кам, которые он проявляет. Вторая альтернатива, напротив, должна
побуждать фотографа к принятию мер, которые могут быть одновре­
менно недорогими и эффективными: использование двух рулонов
пленки или требование особо осторожного обращения при посылке
рулона на проявку.
Общий принцип заключается в том, что, если риск ущерба изве­
стен лишь одной стороне кон тракта, другая сторона не ответственна
за ущерб, если он случается. Этот принцип побуждает сторону, знаю­
щую о риске, либо к принятию соответствующих дополнительных
мер, либо, если она полагает, что другая сторона может с большей
эффективностью предотвратить или распределить (застраховать) риск
убытка, к открытию этого риска другой стороне и выплаты этой
стороне за несение данного риска. Таким образом, создаются стиму­
лы к распределению р иска наиболее эффективным способом.53
Часто этот принцип устанавливается в терминах возможности
предвидения риска. Но этот термин, хотя он и широко употребляется
в юриспруденции, невероятно смутен. В нашем примере с рекламным
фотографом, хотя проявщик пленки и не знает о последствиях потери
или порчи пленки, но он знает, что подобные убытки могут быть
понесены. Это лишь означает, что покупатель находится в лучшем
положении, чем он, для предотвращения последствий нарушения
контракта, хотя покупатель не может предотвратить само нарушение
контракта. Правило, диктуемое делом Hadley против Baxendale, тем
53
Каково соотношение между делом Hadley против Baxendale и прави­
лом, регулирующим расторжение контракта на основе невозможности его
выполнения (см. п. 4.5)?

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
175
самым напоминает норму законодательства о непреднамеренном при­
чинении ущерба (не являющуюся общепринятой), согласно которой
пострадавший от несчастного случая не имеет право на возмещение
ущерба, который он мог бы предотвратить, пристегнув свой ремень
безопасности. Он мог бы и не предотвратить несчастный случай та ­
ким способом, и поэтому ответственность виновника аварии не затра­
гивается; но величина его ущерба изменяется.54
Следует заметить, что правило дела Hadley против Baxendale
неприменимо в том случае, когда непредсказуема утраченная при­
быль другой стороны. Предположим, я предлагаю вам 140 000 долл,
за дом, рыночная цена которого 150 000 долл.; вы принимаете пред­
ложение, но позднее нарушаете контракт, и я требую от вас в судеб­
ном порядке выплаты 10 000 долл, моей утраченной прибыли. Вы не
сможете защититься, поскольку у вас не было оснований полагать,
что трансакция будет столь выгодной для меня. Иначе для торгую­
щегося было бы трудно добиться выплаты ущерба, если до подписа­
ния контракта он не открыл информацию, которая должна сократить
преимущество хорошего переговорщика: информацию, которая дол ж­
на предотвратить присваивание покупателем выгод от своих усилий
по поиску ресурса, который недооценивается при текущем способе
использования. Таково применение принципа дела Laidlaw против
Organ в случае выплаты ущерба.
4.10. Штрафы, заранее оцененные убытки
и потери залога
Иногда в контракте указываются выплаты, которые должны быть
произведены в случае нарушения контракта (как в случае платы за
хранение грузов сверх срока). И если оценка вероятного ущерба от
нарушения контракта ex ante является разумной, эти выплаты будут
54
См. EVRA Corp. v . Swiss Bank Corp., 673 F.2d 951 (7th Cir. 1982) о
применении этого принципа («предотвратимых последствий *) при решении
вопроса о том, должен ли банк отвечать за ущерб, возникший в результате
небрежности при проведении электронного перевода денежных средств.
Предположим, продавец действительно является «лучшим* носителем
соответствующего риска: должны ли мы даже в этом случае думать, что
покупатель может опасаться открыть риск продавцу и попросить его учесть
данный риск из-за того, что известная информация об уязвимости покупате­
ля может привести к назначению продавцом более высокой цены? См. Louis
Е. Wolcher. Price Discrimination and In efficient Risk Allocation Under the Rule
of Hadley v. Baxendale, 12 Research in Law & Econ. 9 (1989). Это один из
примеров стратегических проблем контрактных переговоров, которыми осо­
бенно интересуется теория игр.

m
Контрактные права и средства их защиты
фигурировать как заранее оцененные, даже если реальный ущерб
окажется намного меньше (или больше). Но если с самого начала
ясно, что указание суммы сделано для того, чтобы дать пострадавше­
му от нарушения контракта намного больше, чем он может потерять
в результате нарушения контракта (или нарушитель — приобрести),
то это статья о штрафе {penalty clause) и она не может быть юриди­
чески защищена. Название выбрано удачно; возложение на наруши­
теля издержек, превышающих реальный ущерб от нарушения кон­
тракта, является сущностью штрафных санкций, как мы увидим в
главе 7.
Может показаться очевидным, что право не должно — и на са ­
мом деле этого не делает — обеспечивать выполнение штрафных ста­
тей в контрактах. Штраф будет удерживать как от эффективных, так
и от неэффективных нарушений контракта, так как издержки нару­
шения контракта становятся для нарушителя больше, чем для по­
страдавшего. Штраф создал бы проблемы двусторонней монополии
(каким образом?). Кроме того, штраф может побудить потенциально­
го пострадавшего к провоцированию нарушения контракта, так как
он выиграет от этого. Все это — хорошие доводы против применения
карательных санкций при неоппортунистических нарушениях кон­
тракта (в точности такую линию проводит право — карательные санк­
ции по большей части применяются при оппортунистических нару­
шениях контракта). Но эти доводы недостаточны для отказа в юриди­
ческой защите добровольно согласованных статей о штрафах, которые
не вводились бы в контракты, — во всяком случае, не часто, — если
бы стороны не ожидали, что выгоды от введения превысят издержки,
которые мы только что указали. А такие ситуации могут иметь ме­
сто. Предположим, я знаю, что буду честно выполнять контракты, но
мне трудно убедить в этом других. Подписывая статью о штрафе,
я передаю заслуживающую доверия информацию о моей собствен­
ной оценке моей надежности, т. е. информацию, полезную дл я вы яс­
нения условий ведения бизнеса со мной.55
Другой довод в пользу статьи о штрафе — компенсация продав­
цу высокого риска задержки выплат. Предположим, не выполняю­
щие обязательств покупатели часто оказываются неплатежеспособны­
ми или не в состоянии полностью покрыть затраты продавца. Тогда
«непредвиденная» выплата штрафа в некоторых случаях может, по­
55
Вот еще более яркий пример использования сигналов для повыше­
ния доверия: «представления о Валгаллах, которые вознаграждают павших
в битве храбрых солдат, или об аде, наказывающем трусов, воров и лжецов,
усиливались (легитимизировались) и подкреплялись роскошью королевского
похоронного обряда, свидетельствующего о вере правителей в загробную
жизнь». Donald Т. Campbell. Legal and Primary-Group Social Controls, 5 J.
Social Biological Structu re s 431, 437 (1982).

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
177
крыв убытки, понесенные в других слу чаях , позволить продавцам
брать на себя более высокие риски и назначать более низкие цены.
(Где мы уже встречались с весьма похожим аргументом?) Кроме того,
статья о штрафе имеет экономический смысл, если есть некоторая
вероятность того, что нарушение контракта останется незамеченным,
например если продавец может правдоподобно перенести на покупа­
теля вину за неправильное функционирование проданного последне­
му продукта. В подобном случае при отсутствии статьи о штрафе
о жидаемая ответственность продавца за убытки будет меньше реал ь­
ных убытков покупателя и с точки зрения эффективности будет слиш­
ком много нарушений контрактов.
Возможное, хотя и весьма умозрительное, экономическое объяс­
нение причин, по которым суды отказываются требовать выполнения
статей о штрафах даже тогда, когда нет сомнений в добровольном
принятии покупателем этих положений, заключается в том, что по­
добные положения могут привести к увеличению числа судебных исков
по контрактам без сколько-нибудь ясной компенсирующей выгоды.
Это предположение может показаться парадоксальным, поскольку чем
сильнее санкции за нарушение контракта, тем меньше вероятность
этого нарушения. Однако в связи с тем, что статьи о штрафах позво­
ляют заключать контракты между сторонами, которые в ином случае
несли бы слишком большой риск дефолта, чтобы контракт между
ними был привлекателен, снижение риска нарушений можно ком­
пенсировать увеличением числа контрактов.56 Проблема угрозы недо­
бросовестного поведения (получающий обещание выигрывает больше
от нарушения контракта, чем от его выполнения при наличии в кон­
тракте положения о штрафе, и таким образом он может попытаться
спровоцировать нарушение контракта) такж е может компенсировать
эффект удержания от нарушения контракта посредством статьи о
штрафе.
Более того, статья о штрафе удерживает от модификаций и
дополнительных переговоров, способствующих предотвращению на­
рушений контракта.57 Так как ответственность за выполнение кон­
тр акта яв л яе тся строгой ответственностью, дающий обещание мо­
жет нарушить контракт вследствие простой неспособности, а не
56 Аналогичный аргумент, который мы встретим в главе 14, состоит в
том, что предоставление кредиторам лучших правовых средств в случае бан­
кротства может в действительности привести к увеличению числа банкротств
вследствие поощрения кредиторов к предоставлению ссуд менее кредитоспо­
собным заемщикам.
57 Tai-Yeong Chung. On the Social Optimality of Liquidated Damage Clauses:
An Economic Analysis, 8 J . Law, Econ. & Organization 280 (1992); Eric L. Talley.
Contract Renegotiation, Mechanism Design, and the Liquidated Damages Rule,
46 Stan. L. Rev. 1195 (1994).

178
Контрактные права и средства их защиты
нежелания, выполнять свое обещание даже в отсутствие защитных
положений о невозможности или форс-мажоре. Очень часто в по­
добном случае стороны соглашаются на изменение контракта с со­
ответствующей компенсацией стороне, которой дали обещание.
Возможность модификации меньше в случае наличия статьи о штра­
фе, поскольку она повышает цену, которую тот, кому дали обеща­
ние, запросит за отступление давшего обещание от первоначальных
условий контракта. Если иск о выполнении подобной статьи (пред­
положим, что такие статьи юридически защищаемы) является слиш­
ком дорогостоящим, сторона, которой дали обещание, будет ощу­
щать давление в направлении заключения соглашения об отступ­
ных. Но если принуждение к исполнению такой статьи не является
дорогостоящим (почему оно должно быть таковым, если положение
указывает сумму, соответствующую убыткам от нарушения ко н ­
тракта?), сторона, которой дали обещание, может придерживаться
требования суммы, весьма близкой сумме штрафа, и давший обе­
щание может допустить подачу иска. Как мы увидим в главе 21,
судебное разбирательство может быть весьма дорогостоящим для
судебной системы, даже если оно не является таковым для сто­
рон, — т. е. стороны могут экстернализировать некоторую часть из­
держек судебного разбирательства между ними. Чтобы ограничить
экстерналии, суды могут отказать в принуждении к выполнению
положений контракта, которые делают судебное разбирательство
более вероятным, по крайней мере если это не приводит к заведомо
эффективным компенсациям.
Выяснение того, является ли положение, указывающее сумму
выплат убытков в случае нарушения контракта, статьей о штрафе
или просто положением о заранее оцененных убытках, может быть
весьма сложным. Положения, составленные по принципу «забери или
заплати», распространенные в газовой отрасли, требуют от покупате­
ля либо принятия того количества газа, которое он согласился ку­
пить, либо выплаты цены этого количества даже в том случае, если
он берет меньше, вместо того чтобы выплачивать убытки продавца,
которые должны быть равны разности между этой ценой и ценой, по
которой продавец мог бы перепродать газ другому покупателю. Не
явл яется ли это чрезмерной компенсацией? Не обязательно. Контракт
на поставку газа часто подразумевает значительные постоянные и з­
держки поставщика, такие как затраты на строительство газопровода
до владений покупателя. Постоянные издержки по определению не
зависят от проданного количества, поэтому они не экономятся при
сокращении проданного количества в результате нарушения покупа­
телем условий контракта. Если постоянные издержки составляют
значительную долю общих издержек, то положение по принципу «за­
бери или заплати» может не быть чрезмерной компенсацией для
продавца.

Штрафы, заранее оцененные убытки и потери залога
179
Как уже утверждалось, не существует реальных статей о штра­
фе, рассматриваемых ex ante, исключая случаи обмана, принуждения
или другие патологические неудачи контрактного процесса. Так на­
зываемая статья о штрафе просто дает компенсацию стороне, которой
дали обещание, на случай непредвиденного риска убытка, такого как
повышенная вероятность отказа со стороны давшего обещание или
риск невыявляемого отказа.58 Это не так в случае сигнализирования:
заемщик, стремящийся убедить кредитора в своей кредитоспособности,
может согласиться на выплату штрафа, превышающего ожидаемые
издержки кредитора, лишь для того, чтобы подтвердить свою кредито­
способность. Однако в большинстве случаев статья о штрафе не дает
чрезмерной компенсации ex ante. Проблемы статей о штрафах, кото­
рые мы обсудили, возникают потому, что они дают чрезмерную ком­
пенсацию ex p o st. Если эти проблемы приводят к судебному разбира­
тельству, они могут объяснить и предположительно даже оправдать
враждебность судов к статьям о штрафах.
Общее право наряду с запрещением статей о штрафах позволяло
продавцам оставлять себе залоги и очередные платежи, даже если в
результате продавец получал больше денег, чем сколько-нибудь р а­
зумно оцененный размер его ущерба. Единый коммерческий кодекс
изменил это правило в применении к продаже товаров, но старый
порядок сохранился в других случаях, особенно в сделках с землей,
хотя и с одним важным ограничением: кредитор по закладной, отка­
зывающий в праве выкупа, не становится владельцем собственности;
если собственность продана в случае отказа в праве выкупа, должник
по закладной имеет право присвоить разность (если она есть) между
ценой продажи и суммой долга по закладной.
Существует три различия между штрафами и потерей залога.
1. Осуществление потери залога не требует судебного иска; стало
быть, это более дешевое средство для правовой системы.
2. Сторона, теряющая залог, обычно является плательщиком по
кредитным обязательствам; и пл атящ ая сторона с меньшей вероят­
ностью допустит недобровольное нарушение ко нтр акта, чем действу­
ющая сторона (почему это имеет значение?).
3. Маловероятно, что потеря залога будет разорительной, так к ак
она ограничивается суммой денег, уже выплаченной стороной, про­
тив которой предъявлен иск.
Из пунктов 2 и 3 следует, что потери залога с меньшей вероят­
ностью будут результатом обмана или принуждения, чем штрафы.
Этими различиями можно объяснить предпочтение потерь зало­
гов штрафам в правовой практике, но не абсолютный запрет послед­
58
Alan Schwart2 . The Myth That Promisees Prefer Supracompensatory
Remedies: An Analysis of Contracting for Damage Measures, 100 Yale L. J . 369
(1990).

180
Контрактные права и средства их защиты
них или растущую враждебность к последним (см. также п. 4 .14). Одно
из возможных объяснений заключается в том, что, поскольку потери
залогов и штрафы — особенно последние — увеличивают риск банк­
ротства в результате невыполнения условий контракта, они увеличи­
вают количество, а стало быть, и общие издержки банкротств (затраты
ресурсов, а не только денежные выплаты). Некоторые из этих издер­
ж ек являются внешними для сторон контракта, к ак мы увидим при
обсуждении банкротств в главе 14. Связанный с этим, но макроэконо­
мический, аргумент против статей о штрафах и о потере залога заклю­
чается в том, что, если бы они были широко распространены, это уве­
личило бы амплитуду цикла деловой активности в результате увели­
чения числа банкротств в периоды рецессий и депрессий.59
Должно ли право требовать, чтобы каждый контракт содержал
положение о выплате заранее оцененного ущерба в соответствии с
теорией, согласно которой стороны лучше, чем суды, знают, каковы
размеры возможного ущерба? Нет. Издержки выяснения размеров
ущерба могут быть ниж е после возникновения ущерба, чем до этого,
при подписании контр акта. При режиме обязательного включения в
контракты положений о заранее оцененном ущербе эти издер жки
будут понесены при любых контрактных переговорах, а не в неболь­
шом числе случаев, в которых контракт нарушен и подан соответ­
ствующий иск.
4.11 . Принудительное исполнение контракта60
Когда суд принимает решение о принудительном исполнении усло­
вий контракта, он обязывает сторону, нарушившую контракт, выпол­
нить свои обязательства под угрозой наказания. Хотя это средство
может показаться логически оправданным, в англо-американском
праве оно встречается как исключение. Сторона, которой дали обеща­
ние, должна, как предполагает уже цитировавшееся изречение Холм­
са, продолжать действовать при наличии возмещения ущерба,61 за
59Daniel А. Farter. Contract Law and Modern Economic Theory, 78 Nw. U.
L. Rev. 303, 335 (1983).
60 Существует обширная литература по экономической теории прину­
дительного выполнения контракта. См., например, Anthony Т. Kronman.
Specific Perfo rm ance, 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978); Alan Schwartz. The Case
for Specific Performance, 89 Yale L. J . 271 (1979); William Bishop. The Choice
of Remedy for Breach of Contract, 14 J. Leg. Stud. 299 (1985); Paul G. Mahoney.
Contract Remedies and Options Pricing, 24 J. Leg. Stud. 139 (1994).
61 Это общее правило справедливых правовых средств. Наиболее широ­
ко применимым справедливым средством является судебный запрет (за­

Принудительное исполнение контракта
181
исключением случаев, ка к мы отмечали, когда ущерб трудно подсчи­
тать в результате отсутствия хороших рыночных заменителей выпол­
нению своих обязательств нарушителем контракта. Есть исключение
из этого правила в случае контрактов о продаже недвижимости —
и разумное, как может показаться. Предположим, у меня есть кон­
тракт на покупку дома и продавец не выполняет своих обязательств.
Оценка ущерба может быть весьма сложной, поскольку, как мы виде­
ли (в п. 3 .5), я могу оценивать дом выше, чем это делает рынок.
Выплата покупателю ущерба в подобных случаях может привести к
систематической недооценке издержек нарушения контракта, посколь­
ку суд будет вынужден опираться на рыночную цену и скептически
относиться к претензии покупателя на то, что дом стоит для него
больше.62 Кроме того, рыночная цена может быть трудноопределимой,
так как жилые дома и другие здания не являются однородным про­
дуктом; цена продажи одного дома не является точным индикатором
рыночной ценности другого дома.
Хотя принудительное исполнение контр акта устраняет проблему
оценки, возникает другая проблема. Тот факт, что продавец не выпол­
нил обязательств, может говорить о том, что существует другая сделка,
которая увеличивает ценность в еще большей степени, чем заверше­
ние оговоренной контрактом продажи. В таком случае мы должны
способствовать нарушению контракта. Результаты введения принуди­
тельного исполнения контракта не являются катастрофическими, так
как продавец всегда может заплатить покупателю за отказ от права
принудительного исполнения контракта и предположительно сделает
это, если альтернативная сделка принесет более высокую цену. Но
дополнительные переговоры не будут лишены издержек. Это наибо­
лее очевидно в случае физической невозможности, когда освобожде­
ние, тем не менее, не гарантировано, так ка к давший обещание согла­
сился учитывать риск невозможности. Предположим, сторона, кото ­
рой дали обещание, может добиться предписания, заставляющего
давшего обещание завершить выполнение обязательств по контракту.
Хотя давший обещание может заплатить противоположной стороне
за устранение судебного предписания (в качестве альтернативы вы ­
плате штрафов за неподчинение предписанию), сумма платежа не будет
иметь никакого отношения к издержкам, связанным с нарушением
контракта со стороны давшего обещание, которые понес тот, кому
дали обещание. Действительно, так как судебное предписание может
прет, предписывающий кому-либо делать что-либо, а не воздерживаться от
выполнения каких-либо действий). Обсуждение в тексте можно обобщить
для большинства справедливых средств.
62
Можете ли вы согласовать правило, допускающее принудительное
выполнение контракта в сделках с землей, с правом государства на отчужде­
ние собственности?

182
Контрактные права и средства их защиты
требовать от обещающего нести, возможно, неограниченные издержки
(бесконечные в случае настоящей физической невозможности) ради
выполнения контракта, обещающий может в зависимости от издер­
жек игнорирования предписания оказаться вынужденным передать
все свое состояние стороне, которой было дано обещание, чтобы до­
биться освобождения от обязательств даже в том случае, когда невы­
полнение обязательств приводит лишь к небольшим издержкам сто­
роны, которой дали обещание. Вряд ли обещающий должен платить
столь много; меньшая величина из его богатства и издержек игнори­
рования предписания будет просто верхним пределом диапазона, в ко ­
тором могут вестись переговоры между сторонами контр акта (каков
должен быть нижний предел?). Но это всего лишь означает, что осво­
бождение от предписания в данном случае создает двустороннюю
монополию, к тому же ограниченную тем фактом, что суд не будет
наказы вать простую неспособность выполнить предписание. Хотя эта
проблема не возникает в случае оппортунистического нарушения кон­
тр акта — по определению завершение выполнения обязательств та­
ким нарушителем контракта не является невозможным или эконо­
мически невыгодным, — принудительное выполнение обязательств не
обязательно в данном случае; реституция будет столь ж е эффектив­
ной и потребует меньшего юридического вмешательства.
Данное обсуждение приводит к еще одному доводу в пользу пред­
почтения выплаты ущерба принудительному исполнению ко нтракта.
Выплата ущерба с точки зрения суда является одномоментным ак­
том; суд выносит приговор, и шериф продает некоторую часть а кти ­
вов ответчика, если последний отказывается выплатить сумму добро­
вольно. Но принудительное исполнение контракта, как и любые дру­
гие справедливые меры, требует от суда хранить дело в своем реестре
до тех пор, пока выполнение контракта не завершится, так чтобы при
необходимости суд мог бы ответить на жалобу истца, связанную с
недобросовестным выполнением ответчиком своих обязательств.
4 Л2. Самопомощь, контрактные условия
и реальное их выполнение
Часто наиболее эффективное средство борьбы с нарушениями контрак­
та не предполагает судебного иска или даже угрозы такового. Предпо­
ложим, потребитель покупает автомобиль в кредит, забирает его в свое
владение, но не может завершить свои выплаты. Сумма долга может
быть слишком небольшой, чтобы покрыть издержки судебного разби­
рательства, хотя суды по небольшим искам — следует заметить, чаще
используемые продавцами, чем покупателями, — сбор небольших кон­
трактных претензий. Вместо этого дилер может вернуть автомобиль в

Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
183
свое владение, продать его и вернуть выручку от сделки покупателю,
за исключением издержек продажи и суммы, которую тот задолжал
дилеру. Если бы дилеру было позволено оставить себе всю выручку,
это было бы конфискацией, поэтому такое не допускается.
Имеет ли значение, продает дилер автомобиль на розничном или
на оптовом рынке? Может показаться, что, поскольку розничные цены
выше оптовых, дилер должен в интересах покупателя продавать на
розничном р ынке. Но право этого не требует, и это правильно. Если
предположить, что розничный и оптовый рынки конкурентны, а не
монопольны (а они таковыми и являются), то и розничная, и оптовая
цена товара должна соответствовать издержкам продажи товара. Роз­
ничная цена будет выше только потому, что издержки розничной
торговли выше издержек оптовой торговли. Чистая выручка собствен­
ника продаваемого товара должна быть одной и той же.
Право возврата может быть сформулировано на язы ке условий,
важной части контрактного права. Право покупателя принуждать
продавца к выполнению обязательств путем предоставления ему ав­
томобиля обусловлено выплатой покупателем полной стоимости ав­
томобиля. Если покупатель нарушает свою часть контракта, продавец
имеет право отказаться от выполнения своих обязательств и забрать
автомобиль обратно. Предположим, покупатель не смог выполнить
обязательства до того, как автомобиль был доставлен ему. Тогда про­
давец может использовать доктрину условий как основание для отка­
за в доставке. Но может ли он оставить себе деньги, которые покупа­
тель уже выплатил ему по контракту продажи? Не может. Выплаты
могут в значительной степени превосходить убытки продавца от на­
рушения контракта. Продавец должен вычесть убытки из этих вы ­
плат и возвратить оставшуюся сумму покупателю. В ином случае
самопомощь была бы чрезмерно суровым средством борьбы с наруше­
ниями контракта — средством, которое, как и точно определенный
штраф, могло бы удержать от эффективных нарушений контракта.
Однако самопомощь покупателя!63 обычно не проблематична. В зака­
зывает изделия у А, но при их получении В обнаруживает их дефект­
ность и отсылает их обратно. Это более дешевое средство ка к с соци­
альной, так и с частной точки зрения, чем сохранение изделий у В
и подача иска в отношении А о возмещении ущерба или даже чем
продажа их за счет А. По-видимому, А лучше представляет себе, что
делать с дефектными изделиями, чем В (ремонтировать их, сдать на
слом, продать кому-либо ка к вторсырье и т. д .). Согласуется ли дан­
ный подход с применением защитных средств продавцом при нару­
шениях со стороны покупателя (п. 4.8)?
63
См. George L. Priest. Breach and Remedy for the Tender of Nonconforming
Goods Under the Uniform Commercial Code: An Economic Approach, 91 Harv.
L. Rev. 960 (1978).

184
Контрактные права и средства их защиты
Если В не может провести проверку и в результате этого не
обнаруживает дефекты в течение долгого времени, можно будет счи­
тать, что он принял товар и должен заплатить за него. Это может
показаться бессмысленным требованием, так как право позволяет В
подать в суд на А за нарушение гарантии вследствие поставки дефект­
ных товаров, несмотря на их принятие. Но чем дольше В не возвра­
щает товары, тем больше они обесцениваются, — ины ми словами,
тем более дорогостоящей будет самопомощь покупателя для продавца.
Возьмем другой пример. Вы заключаете контракт на строи­
тельство дома, и когда наступает день сдачи строителем готового
дома, вы замечаете, что дом не соответствует всем условиям кон­
тракта. Имеете ли вы право отказаться от сделки, хотя вы еще
ничего не платили за строительство? Снова основной проблемой
является соотношение между издержками вашей самопомощи для
строителя и суммой ущерба, на которую вы можете претендовать в
случае подачи судебного иска. Предположим, что вследствие того,
что проект дома был разработан индивидуально в соответствии с
вашими специфическими вкусами, его цена перепродажи весьма
низка; подрядчик понесет убытки в размере 50 000 долл., если вы
откажетесь от контракта, тогда как сумма ущерба, на которую вы
сможете претендовать, составит лишь 1000 долл. Самопомощь не
будет эфф ективным средством в данном случае. Следовательно, мы
можем сделать вывод, что право не позволяет стороне, которой
дали обещание, избежать платежа на том основании, что обещав­
ший допустил небольшие нарушения.64 Право косвенным образом
сравнивает издержки самопомощи стороны, которой дали обеща­
ние, дл я обещавшего и сумму убытков стороны, которой дали обе­
щание, и отказывает в самопомощи, если первые существенно пре­
вышают последние. Поэтому следует ожидать, что самопомощь бу­
дет допускаться более часто в случаях массовых товаров, чем в
случаях индивидуализированных товаров.
И все же в случае со строительством дома имелось нарушение
контракта. Каким же должно быть средство борьбы с ним? Показате­
лен недавний английский процесс, Ruxley Electronics & Construction
Ltd. против Forsyth.65 Ответчик заключил контракт на строительство
плавательного бассейна для истцов, который должен был иметь мак­
симальную глубину 7 футов 6 дюймов. После завершения строитель­
ства бассейна истцы обнаружили, что максимальная глубина была
лишь 6 футов 9 дюймов и лишь 6 футов в том месте, где люди долж­
ны были ны рять в бассейн. Истцы получили некоторое возмещение
убытков, но эта сумма была меньше суммы, необходимой для пере­
64 Известный пример см. в деле Jacob & Youngs, Inc. против Kent, 230
N.Y. 239, 129 N.E . 889 (1921) (Cardozo, J .) .
65[1995] 3 All E. R. 268 (H. L.).

Самопомощь, контрактные условия и реальное их выполнение
185
стройки бассейна до указанной в контракте глубины, а истцы добива­
лись именно этого. Эти затраты были несопоставимы с сокращением
рыночной ценности их собственности в результате нарушения кон­
тр акта. Фактически это сокращение было равно нулю — звучит не­
сколько неправдоподобно, но возможно, что тот ф акт, что более мел­
кий бассейн дешевле содержать, для большинства покупателей дол­
жен компенсировать потери удовлетворения от его использования.
Присужденная сумма ущерба была предназначена всего лишь для
компенсации истцам потерь личного удовлетворения, вызванных тем,
что они получили недостаточно глубокий для ны ряния бассейн. По­
тери удовлетворения не были основной проблемой в деле Jacob &
You n g s.66 Нарушением контр акта была установка водопроводной тру­
бы неправильного типа. Труба была спрятана в стенах, и трубы дан­
ного «неправильного» типа были столь же хороши, сколь и трубы
указанного в контракте типа; таким образом, убытки в реальности
были нулевыми.
Хотя присуждение выплаты ущерба при потере вежливого об­
хождения (когда таковые потери присутствуют) представляется счаст­
ливой серединой между нулевыми затратами и затратами перестрой­
ки, оценка подобных ♦субъективных» убытков явно содержит значи­
тельную неопределенность. Если вкусы, отраженные в указаниях
контракта, являются необычными, любая выплата убытков, реально
понесенных лицом, которому дали обещание, с большой вероятно­
стью будет произвольной. Один из судей в деле Ru xley пользовался
экономической концепцией «излишка потребителя», которую мы
кратко обсуждали в главе 1 (см. п. 1.2 для прояснения данного во­
проса). Вспомним, что излишек потребителя, возникающий при про­
даже продукта, является областью под кривой спроса, между этой
кривой и линией цены продукта. Если продукт продается в условиях
конкуренции, эта область, скорее всего, будет весьма большой, как
показано на рис. 4 .2 (где область CS соответствует излиш ку потреби­
теля). Это мера выгоды, которую потребители продукта как группа
получают от возможности покупки продукта по конкурентной цене.
Если плавательные бассейны продаются на конкурентном рынке,
потребители будут оценивать их выше рыночной цены, т. е. так будет
делать большинство потребителей. В точке пересечения кривой спроса
и линии цены мы найдем предельного покупателя, который оценива­
ет бассейн на бесконечно малую величину больше, чем сумму, кото­
рую ему придется за этот бассейн платить; он не получает излишка
потребителя.
Таким образом, плавательный бассейн, который заказывали
истцы в деле Ruxleyy вероятно (хотя по только что изложенной при­
чине неопределенно), мог принести им неденежную выгоду сверх его
66 См. сноску 64 главы 4.

186
Контрактные права и средства их защиты
Рис. 4.2
цены. Они получили бассейн, так что реальный убыток соответствует
разности между излишком потребителя, который принес бы желае­
мый бассейн, и излишком потребителя, который принес фактически
построенный бассейн. К сожалению, излишек потребителя очень трудно
измерить. Один из его существенных параметров — кривая спроса —
построена на основе скорее гипотетических, чем реальных цен. Кро­
ме того, излишек потребителя является величиной, агрегирующей
субъективную ценность (отдельно от цены), которую все потребители
получают от продукта. Возможно, агрегатную величину, проще опре­
делить, чем излишек, полученный одним из покупателей, в данном
случае истцом. Отрицательный наклон кривой спроса подразумевает,
что количество излишка может значительно варьироваться среди
потребителей и приближаться или даже достигать нуля для некото­
рых из них.
Существует аргумент в пользу того, чтобы предлагать истцу в
таком деле, как Ru xley, выбор между оценкой судом его субъектив­
ных убытков и экономии подрядчика от нарушения контракта. Пред­
ставим себе случай, в котором «реальные», нев ы являемые субъектив­
ные убытки составляют 500 долл., экономии подрядчика от наруше­
ния контракта составляют 400 долл., а сумма ущерба, присужденная
к выплате судом в компенсацию субъективных убытков истца, со­
ставляет лишь 300 долл. Подрядчик, который правильно предвидит
исход судебного разбирательства, знает, что он может «заработать»
100 долл, при нарушении контракта. Это искушение подрядчика к
нарушению обещания может быть устранено, если суд предложит истцу
изложенную выше альтернативу (400 долл, в данном примере). Это
представляется лучшим решением, чем драконовская мера, при кото­
рой покупателю возмещаются издержки перестройки объекта. При
таком решении не учитывается неизбежность небольших нарушений

Подразумеваемые контракты
187
строительных контрактов.67 Однако прибыль подрядчика является
субоптимальным средством, поскольку оно подразумевает, что нет
потерь и зл иш ка потребителя. Это реституционное средство, призван­
ное скорее для предотвращения обмана, чем для компенсации убытка
покупателя.
н
4.13. Подразумеваемые контракты
Доктор замечает незнакомца, лежащего без сознания на улице, выха­
живает его и после этого требует оплаты. Является ли его претензия
законной? Право отвечает на этот вопрос утвердительно. В применяв­
шейся ранее юридической терминологии говорилось о подразумевае­
мом контракте (implied contract) на медицинское обслуживание между
врачом и незнакомцем. Эта идея подвергалась критике как фикция,
и современные авторы предпочитают основывать юридические права
врача на принципе несправедливого обогащения (unjust enrichment).
Этот термин содержит привкус морали, но с его помощью легче объяс­
нить те или иные случаи в экономических терминах. Концепция
подразумеваемого контракта является хорошим средством для эко­
номического подхода. Она подчеркивает неразрывную связь между
вопросами, связанными с контрактами немедленного исполнения, и
вопросами, трактуемыми сегодня под рубрикой несправедливого обо­
гащения.68
£
В случае с доктором издержки добровольной трансакции долж­
ны быть недопустимо большими. Причиной высоких трансакционных
издержек в данном случае является неспособность к переговорам. В дру­
гих случаях причиной может быть время (например, незнакомец на­
ходится в сознании, но истекает кровью и нет времени обсуждать усло­
вия). В подобных случаях право выясняет, могли ли стороны в случае,
если трансакционные издержки не были бы недопустимо высокими,
прийти к соглашению, и если могли, то каковы были бы (приблизи­
67 Как объясняется в работе Todd D.Rakoff. The Implied Terms of
Contracts: Of «Default Rules» and «Situation-Sense», in Good Faith and Fault
in Contract Law 191, 209 (Jack Beatson & Daniel Friedmann eds. 1995), функ­
цией большинства деталей, оговариваемых в строительных контрактах, яв ­
ляется «не выражение намерений или даже „причуд" заказчика, а скорее
коммуникация между архитектором и застройщиком; ка к правило, детали
могут изменяться по воле архитектора в течение процесса строительства».
68 Более полное обсуждение см. в работах William М. Landes & Richard
A. Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic
Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83 (1978); Saul Levmore. Explaining
Restitution, 71 Va. L. Rev. 65 (1985); Note, A Theory of Hypothetical Contract,
94 Yale L. J . 415 (1984).

188
Контрактные права и средства их защиты
тельно) условия этого соглашения. Если суд с достаточной долей ра­
зумности уверен как в том, что трансакция состоялась бы, так и в со­
держании ее возможных условий (что врач максимально использо­
вал бы свои возможности и что пациент заплатил бы стандартное воз­
награждение за данный курс лечения), он может составить контракт
между сторонами постфактум, как в случае с общей стеной, разделяю­
щей соседей (см. обсуждение в п. 3 .9), когда источником высоких
трансакционных издержек была двусторонняя монополия.
Должно ли иметь значение, если ответчик может доказать, что он
последователь Христианской научной церкви и не заключил бы кон­
тракта на врачебное обслуживание, если бы был в сознании? Не долж­
но, если только в других случаях вылечивания людей, находящихся в
бессознательном состоянии, врачам не давали бы премии в качестве
компенсации риска того, что лицо, находящееся в бессознательном со­
стоянии, в действительности не хочет, чтобы ему оказывали медицин­
ские услуги (и соответственно не собирается платить за них).
Предположим теперь, что под моим окном стоит человек и пре­
красно играет на скрипке. Закончив свое выступление, он стучит в
мою дверь и требует оплаты своих усилий. Хотя мне и понравилось
его исполнение, я отказываюсь что-либо платить за него. Суд отверг
бы претензию скрипача на оплату — какой бы разумной эта оплата
ни была — на том основании, что, хотя скрипач и принес мне выгоду
(и без намерения, чтобы она была безвозмездной), он навязал ее мне.
Если перевести с юридической терминологии на экономическую, это
означает, что он присвоил выгоду, о которой не было соглашения,
в обстоятельствах, когда издерж ки добровольных переговоров дол ж­
ны были быть низкими. В подобных случаях право настаивает на том,
чтобы стороны следовали идее добровольности, — и в этом оно о пи ­
рается на твердые экономические основания.69
Должно ли иметь значение, если скрипач был нанят моим
соседом и по ошибке играл под моим окном? Если скрипач, вместо
того чтобы играть на скрипке, ошибочно заплатил бы взнос по моей
ипотеке?70
Рекомендуемая литература
1. Ian Ayres & Robert Gertner. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Eco­
nomic Theory of Default Rules, 99 Yale L. J . 87 (1989).
2. Richard CraswelL Offer, Acceptance, and E fficient Reliance, 48 Stan. L.
Rev. 481 (1996).
69 Здесь нет проблемы двусторонней монополии. Почему?
70 Дальнейшее обсуждение несправедливого обогащения см. п. 6 .9, 8.4 .

Задачи
189
3* Richard Craswell. Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Effi­
cient Breach, 61 S. Cal. L. Rev. 629 (1988).
4. Avery Katz. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory
and the Law of Contract Formation, 89 Mich. L. Rev. 215 (1990).
5. Anthony T.Kronman. Mistake, Disclosure, Information, and the Law of
Contracts, 7 J. Leg. Stud. 1 (1978).
6. Andrew Kull. Reconsidering Gratuitous Promises, 21 J. Leg. Stud. 39 (1992).
7. Richard A. Posner & Andrew M. Rosenfield. Impossibility and Related
Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis, 6 J. Leg. Stud. 83
(1977).
8. Eric Rasmusen & Ian Ayres. Mutual and Unilateral Mistake in Contract Law,
22 J. Leg. Stud. 309 (1993).
9. Samuel A. Rea Jr, Efficiency Implications of Penalties and Liquidated
Damages, 13 J. Leg. Stud. 147 (1984).
10. Robert E. Scott, A Relational Theory of Default Rules for Commercial
Contracts, 19 J. Leg. Stud. 597 (1990).
11. Steven Shavell, Damage Measures fo r Breach of Contract, 11 Bell J. Econ.
466 (1980).
12. Alan O, Sykes, «Bad Faith» Breach of Con tract by First-Party Insurers, 25
J. Leg. Stud. 405 (1996).
13. Thomas S, Ulen, The Efficiency of Specific Performance: Toward a Unified
Theory of Contract Remedies, 83 Mich. L. Rev. 341 (1984).
14. Foundations of Con tract Law (Richard Craswell & Alan Schwartz eds.
1994).
Задачи
1. Предположим, суды при принятии решений и определении прав и
обязанностей сторон контрактов не пользуются критерием эффективности,
но вместо этого пользуются неким неэкономическим критерием справедли­
вости. Каково будет влияние их решений на процесс обмена? Почему ко н­
трактное право в общем случае является неподходящей областью для при­
менения моральных (в той мере, в которой они могут быть отделены от
экономических) принципов?
2. В деле Paradine против Jane, Alleyn 26, 82 Eng. Rep. 897 (К. В. 1647),
содержалась претензия на выплату ренты со стороны землевладельца. Защ и­
та арендатора основывалась на том, что он был лишен своих владений в
результате завоевания их армией принца Руперта. С экономической точки
зрения должен ли был суд принять доводы защиты?
3. Обсудите следующие утверждения.
а) Возмещение убытков, связанных с утратой доверия, а не ожидаемых
убытков является правильной мерой наказания за нарушение контракта в
случаях (например, ошибок), когда не было фактического совпадения пред­
ставлений (meeting of minds).
б) Убытки, связанные с утратой доверия, в общем случае соответствуют
краткосрочным переменным издержкам, ожидаемые убытки соответствуют
долгосрочным переменным издержкам (см. п. 10.6).

190
Контрактные права и средства их защиты
4. Почему нерационально никогда не выплачивать долги и вместо этого
заставлять кредитора нести издержки принудительного взимания долгов в
надежде на то, что он скорее ♦простит» долг, чем будет нести эти издержки?
См. Arthur Allen Leff.Injury, Ignorance, and Spite — The Dynamics of Coercive
Collection, 80 Yale L. J . 1 (1970).
5. «Я полагаю, что есть нечто ценное, а также элемент благородства в
судебном решении по упразднению всякий раз, когда возникает такая воз­
можность, потребительских контрактов, созданных для сохранения эксплуа­
тации наиболее бедного класса покупателей в кредит». Duncan Kennedy. Form
and Substance in Private Law Adjudication, 89 Harv. L. Rev. 1685, 1777 (1976).
Автор явно ссылается на тот тип контракта с рассрочкой, который обсуждал­
ся в п, 4.7 . См. 89 Harv. L. Rev. на с. 1777, сноска 160. В каком смысле
подобные контракты действительно являются эксплуататорскими в отноше­
нии наиболее бедного класса покупателей? Выиграли ли бы представители
этого класса, если бы суды переделали их контракты так, чтобы дать большую
защиту покупателю, оказавшемуся не в состоянии платить по долгам? Будет
ли ваш ответ зависеть от того, входят ли в класс наиболее бедных покупате­
лей все наиболее бедные покупатели или те бедные покупатели, которые с
наибольшей вероятностью могут оказаться не в состоянии платить?
6. Если страхование является важной функцией контрактов, то какие
контрактные правовые средства выполняют эту функцию наилучшим обра­
зом (а какие наихудшим) и должна ли выигравшая сторона иметь право
требовать от проигравшей выплаты своих судебных издержек?
7. А платит 100 долл, за билет на игру Super Bowl. В результате ошиб­
ки билетного брокера билет не доставляют А и он не попадает на игру. Ему
приходится заплатить 10 000 долл, за билет. Предположим, что ошибка не
могла быть предотвращена брокером с разумными издержками, но он нару­
шил свой контракт. Какова должна быть сумма возмещения ущерба А? См.
Samuel A. Rea, Jr. Nonpecuniary Loss and Breach of Contract, 11 J. Leg. Stud.35
(1982).
8. Раздел 3 Акта Хартера, 46 U.S.C. §192, гласит:
Если собственник любого судна, перевозящего товары или собственность
из или в любой порт Соединенных Штатов Америки, прилагает все подо ­
бающие усилия, чтобы указанное судно отвечало всем требованиям мо­
реходства и было надлежащ им образом укомплектовано, оборудовано и
снабжено, то ни судно, ни его собственники, их агенты или фрахтовщики
не могут нести ответственность за ущерб или убытки, возникшие от ава­
рий или ошибок в навигации или в управлении указанным судном.
Можете ли вы что-либо сказать о возможной экономической функции
данной правовой нормы?
9. Незаконные действия (например, нарушение антимонопольного зако ­
нодательства) с большей вероятностью могут быть мерой принуждения к
выполнению контракта, который еще предстоит исполнить, чем частично
исполненного контракта. Чем вызвано такое различие?
10. Является ли требование в случаях разумного доверия, заключающе­
го в себе обещание процессуального отвода, логическим кругом по той тео­
рии, что разумность доверия зависит от возможностей принуждения к вы­
полнению обещания?

Задачи
191
11. Оцените следующий аргумент: Статут об обманах» требующий что­
бы определенные контракты имели письменную форму и объявляющий их
не имеющими юридической силы в ином случае, является излишним и
патерналистским, поскольку любая сторона может настаивать на том, чтобы
контракт имел письменную форму в качестве условия его заключения. См.
Jason Scott Johnsto. The Statute of Frauds and Business Norms: A Testable
Game-Theoretic Model, 144 U. Pa. L. Rev. 1859 (1996); Eric A, Posner. Norms,
Formalities, and the Statute of Frauds: A Comment, 144 U. Pa. L. Rev. 1971
(1996).
12. Предположим, А заключает контракт с В, который втайне от А
действует в интересах С. Таким образом, С становится тем, кого в праве
называют «скрытым принципалом* . Должен ли С следовать условиям кон­
тракта, заключенного В, а значит , быть подверженным судебному преследо­
ванию со стороны А в случае нарушения контракта, даже если А не знает о
существовании С? См. Eric Rasmusen. The Economics of Agency Law and Contract
Formation (Indiana U. Wkg . Paper in Econ. No. 95-006, May 1995).

ГЛАВА 5
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО И РЕГУЛИРОВАНИЕ
,
СЕКСУАЛЬНЫХ ОТНОШЕНИЙ1
Центральным институтом семьи является брак, т. е. родство, которое
находится на грани контрактных отношений. Таким образом, глава о
семейном праве естественным образом следует за главой о контракт­
ном праве, а роль правых норм брака, регулирующих сексуальную и
детородную активность, делает экономический анализ регулирования
половой жизни естественным продолжением экономического анали ­
за семьи. Однако ряд тем в этой широкой области, таких как изна­
силование, наследование (которое, как правило, является семейным) и
половая дискриминация (тема, неотделимая от темы семьи), будет
обсуждаться в дальнейших главах.
5.1. Теория домохозяйства
Экономический анализ семьи основывается на представлении, соглас­
но которому домохозяйство является не просто потребляющей, но и,
что более важно, производящей единицей общества. Продовольствие,
одежда, мебель, медикаменты и другие товары, которые домохозяй­
ство покупает на рынке, являются исходными ресурсами для про­
изводства пищи, тепла, любви, детей и других осязаемых и неося­
заемых благ, которые представляют собой выпуск домохозяйства.
Важнейшим исходным ресурсом этого производительного процесса
явл яется вовсе не рыночный товар; это прежде всего время, которым
располагают участники домохозяйства, в частности, в традиционной
семье — время жены.
1
См. Judith Areen. Cases and Materials on Family Law (3rd ed. 1992);
Homer H. Clark, Jr. & Carol Glowinsky. Domestic Relations: Cases and Problems
(5th ed. 1995); Carl E. Schneider <&Margaret F. Brinig. An I n vitation to Family
Law: Principles,Process and Perspective (1996).

Теория домохозяйства
193
утг Устойчивость семьи как общественного института говорит эко­
номисту о том, что этот институт обладает важными свойствами обес­
печения экономии ресурсов. Каковы могут быть эти свойства? Эконо­
мия от масштаба (например, от совместного использования кухни)? Но
их можно достичь (часто так и происходит) и за пределами брака;
в любом случае, они намного меньше, чем издержки, связанные с
приспособлением чьих-либо вкусов, режима и т. д. к вкусам и мане­
рам поведения другого человека. Более важным фактором является
то, что семья обеспечивает разделение труда, приносит выгоды от спе­
циализации. В традиционной семье муж специализируется на неко­
тором виде рыночной занятости (например, работает инженером), при­
носящем доход. Этот доход можно использовать для покупки на рынке
товаров, необходимых в качестве исходных ресурсов для производ­
ства конечных продуктов домохозяйства. Жена посвящает свое время
переработке рыночных продуктов (например, бакалейных товаров) в
конечные продукты домохозяйства (например, обед). Специализиру­
ясь на производстве, ориентированном на рынок, муж максимизирует
денежный доход семьи, посредством которого покупаются необходи­
мые семье рыночные продукты. Специализируясь на производстве до­
мохозяйства, жена максимизирует ценность своего времени как ис­
ходного ресурса в производстве конечных продуктов домохозяйства.
Разделение труда — муж работает в течение полного рабочего дня на
рынке рабочей силы, жена все это время работает в домохозяйстве —
способствует максимизации общего реального дохода домохозяйства,
позволяя мужу и жене специализироваться на взаимодополняющих
видах деятельности. Этот же самый принцип заставляет нас полагать,
что индивид, работающий половину времени как врач, а половину —
как юрист, будет производить меньше половины общего выпуска двух
людей, занимающихся этими видами деятельности и обладающих теми
же способностями, но один из них работает полный рабочий день
врачом, а другой — юристом. Люди, занимающиеся одним видом
деятельности постоянно, имеют тенденцию вы полнять соответствую­
щие задачи лучше, чем люди, разделяющие свое время между не
связанными друг с другом задачами.
Однако речь идет только о тенденции, к ак можно увидеть, если
переформулировать тезис в экономических терминах экономии от
масштаба. Если средние издержки производства некоторого объема
выпуска, который может быть нерыночными продуктами домохозяй­
ства или медицинскими услугами врача, снижаются по мере увеличе­
ния объема выпуска, можно говорить о том, что данное производство
характеризуется экономией от масштаба. Экономия от масштаба не
является неограниченной; иначе имелся бы лишь один производитель
каждого типа товара или услуги. Врач или юрист, которые попыта­
лись бы работать 24 часа в сутки, столкнулись бы с серьезной отри­
цательной экономией от масштаба; и для многих женщин работа

194
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
в домохозяйстве в течение всего времени приносит такую степень
утомления, которая превосходит их большую эффективность в до­
машней работе по сравнению с их мужь ями.
Выгоды от специализации реализуются посредством торговли.
Наиболее ясно это можно увидеть на примере брака, если сконцентри­
роваться на основном его «продукте» — детях. Хотя многие браки и
являются бездетными, лишь немногие из них становятся таковыми
по сознательному выбору; трудно поверить, чтобы брак был широко
распространенным институтом, если бы большинство людей не хоте­
ли иметь детей. Воспитание детей требует, особенно в их первые годы,
огромного количества родительского (традиционно материнского) вре­
мени, и женщина, которая занята воспитанием ребенка, не имеет вре­
мени для зарабатывания на рынке денег, необходимых для приобрете­
ния комплементарных ресурсов (продовольствия, одежды, оплаты
коммунальных услуг и т. д .) . Таким образом, она «обменивает» свою
работу по дому на работу мужа на рынке; он же «покупает» ее услуги
по уходу за их общими детьми.
Хотя данный анализ упрощен допущением, что каждый из супру­
гов полностью занят в соответствующей сфере, он не зависит от этого
допущения. В самом деле, упоминание фактора утомления и более ши­
рокое рассуждение, согласно которому экономии от масштаба как в ры­
ночном, так и в домашнем производстве ограничены, подразумевает,
что оптимальное разделение труда в браке может быть таким, что один
из супругов будет работать полный рабочий день на рынке и часть
времени дома, а другой супруг — часть времени на рынке и полный
рабочий день дома. Как мы видим, в настоящее время для женщин
важно укреплять свои позиции в браке путем достижения определенно­
го положения на рынке труда, несмотря на происходящие от этого поте­
ри выгод от специализации как самой женщины, так и ее мужа.
Должен ли быть мужчина основным рыночным производите­
лем, а женщина — домашним? Нет. Вероятные причины того, что
даже сегодня женщина чаще оказывается основным домашним про­
изводителем, делятся на две группы. Во-первых, так как половая дис­
криминация на рыке труда сокращает рыночные доходы женщины
по сравнению с доходами мужчины , работа в домохозяйстве становит­
ся более привлекательной для жены, чем для мужа. Во-вторых, так
как женщины рожают детей и более приспособлены к уходу за ребен­
ком (особенно в его младенчестве), издержки жены при работе в до­
мохозяйстве меньше издержек мужа. Женщины, которые берут от­
пуск, чтобы рожать детей и заботиться о них, даже если они делают
это из соображений эффективности, при возвращении на рынок труда
будут иметь более низкую среднюю заработную плату даже в отсут­
ствие половой дискриминации (почему?).
Хотя брак можно назвать «партнерством», существуют важные
различия между деловой и семейной организациями. Например, раз­

Теория домохозяйства
195
деление дохода в браке не может определяться относительной ценно­
стью вклада каждого из супругов, как это должно быть в деловом
партнерстве. Связанное с этим соображение (можете ли вы сказать,
почему?) состоит в том, что специфические задачи в р амках домохо­
зяйства не направляются и не контролируются иерархическим, бю­
рократическим или даже контрактны м способом. В браке существу­
ет нечто, заменяющее механизмы управления экономической органи­
зации. Экономисты, естественно, не называют этот фактор «любовью»,
но описывают как некую форму альтруизма. Альтруизм является
состоянием, в котором благосостояние одного индивида явл яется по­
ложительной функцией от благосостояния другого индивида. Если
Н любит W , то увеличение счастья, полезности или благосостояния
(все это синонимы) W будет ощущаться Н ка к увеличение своего
собственного счастья, полезности или благосостояния. Альтруизм
облегчает взаимодействие; он явл яется дешевой и эффективной за ­
меной формальных контрактных отношений. Но было бы ошибкой
думать, что альтруизм является средством разрешения любого конф­
ликта или предотвращения эксплуатации в брачных отношениях.2
Даже если Н ценит полезность W , он может оценивать ее не так
высоко, как оценивает собственную полезность. Предположим, издерж­
ки еще одного часа домашней работы для W равны 10, а выгоды — 8 .
Предположим, полезность W входит в полезность Н с уменьшитель­
ным фактором 50%, так что издержки этого дополнительного часа
для него составляют лишь 5, и предположим, ценность этого часа для
него составляет 9. Таким образом, Н получает чистую выгоду 4 от
каждого дополнительного часа ее работы, a W — чистый убыток 2.
На рынке Н компенсировал бы это W путем выплаты ей некоторой
суммы между 2 (минимальная цена, которой она требовала бы) и 4
(максимальная цена, которую Н может заплатить). Что в браке опре­
деляет, где в этом диапазоне произойдет сделка? Можно ли сказать с
определенностью, что Н должен будет что-либо пл атить, чтобы побу­
дить W работать еще один час?
Сокращение числа заключаемых браков и увеличение числа раз­
водов говорит о том, что выгоды вступления в брак снижаются по
сравнению с издерж ками. Предпочтение иметь много детей уменьши­
лось в связи с сокращением детской смертности; требуется меньше
рождений, чтобы иметь уверенность в достижении планируемого чис­
ла растущих детей. Кроме того, возросли издержки воспитания детей.
Среди прочих факторов появление дешевой бытовой техники, сокра­
щающей количество домашнего труда, и увеличение количества про­
фессий, не требующих большой физической силы, сократили издержки
2
Как подчеркивается в работе Gillian K.Hadfield. Households at Work:
Beyond Labor Market Policies to Remedy the Gender Gap, 82 Geo. L. J . 89, 96-
98 (1993).

196
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
женщин, связанные с занятостью на рынке, и увеличили спрос на их
услуги со стороны работодателей. Вызванный этим рост чистого до­
хода, который женщины могут получать на рынке (заработная плата
минус издержки занятости, включая потери времени, отведенного на
работу в домохозяйстве), привел к росту альтернативных издержек
выполнения роли жены-домохозяйки, так как эти издержки пред­
ставляют собой чистый доход от деятельности на рынке, утраченный
в связи с пребыванием дома. Так как продуктом домохозяйства,
предъявляющим максимальные требования ко времени жены, явля­
ются растущие дети, увеличение альтернативных издержек этого вре­
мени сразу же отражается в увеличении теневой цены детей для
домохозяйства.
Мы трактовали детей как конечный «продукт», но можно вме­
сто этого трактовать их как исходный ресурс для производства дру­
гих продуктов. С точки зрения экономиста, дети производятся: 1) как
непреднамеренный побочный продукт сексуальной активности, 2) как
инвестиции, приносящие доход, 3) как источник других услуг для
родителей, 4) (в действительности это частный случай пункта 3) из
инстинкта или желания сохранить вид или увековечить генетические
характеристики, имя, память родителей. В эпоху широкого распро­
странения контрацепции и абортов пункт 1 стал относительно неак­
туальным; он никогда не был очень важным, за исключением случа­
ев, когда право или обычай ограничивали сексуальную активность
рамками брака. Пункт 2 был некогда важным в нашем обществе
(как и сейчас в беднейших странах). Согласно общему праву, зарабо­
ток ребенка на рынке до достижения им зрелого возраста принадле­
ж ал родителям. Кроме того, они имели право претендовать на его
поддержку в своей старости. Объявление детского труда вне закона и
введение государственных и частных пенсионных схем привели к
утрате актуальности пункта 2 и стимулировали поиск менее матери­
альных услуг, которые родители могли бы получать от ребенка (на­
пример, уважение). Пункты 3 и 4 дают наиболее правдоподобное объяс­
нение ж ел ан ия иметь детей в современном обществе. Любовь к де­
тям явл яется частным случаем пу нкта 3: удовольствие, которые мы
получаем от присутствия наших детей, яв ляется результатом «по­
требления» неосязаемых «услуг», ко торые они оказывают нам.
5.2. Заключение и расторжение брака
Коммерческие партнерства являются добровольными контрактны ми
ассоциациями. До определенной степени таковыми являются и бра­
ки. Словосочетание «рынок браков» является подходящей метафо­
рой для сложного процесса поиска индивидами партнеров по браку,

Заклю чение и расторжение брака
197
с которыми они намереваются создать производительное домохозяй­
ство. Рынок является рациональным. Например, сообразительные
мужчины стремятся жениться на сообразительных женщинах; прояс­
ним это с помощью сельскохозяйственной аналогии. Предположим,
есть две фермы, причем на одной почва (без удобрений) в два раза
продуктивнее, чем на другой (также без удобрений). Внесение удоб­
рений удвоит урожай любой фермы, но количества этих удобрений,
имеющегося в наличии, хватит лишь на одну ферму. Следует ли
применить удобрения на ферме с худшей почвой на том основании,
что она нуждается в них больше? Следует ли разделить удобрения
между двумя фермами? (Внесение половины количества удобрений
увеличит выпуск фермы на 50%.) Или все удобрения следует приме­
нить на ферме с более богатой почвой? Правильный ответ — послед­
ний. Предположим, выпуск фермы с более богатой почвой равен 2
(перед обработкой удобрениями), а выпуск другой фермы — 1. Если
все удобрения применить на ферме с бедной почвой, общий выпуск
двух ферм будет 4 (2 + 2); если применить половину удобрений на
одной ферме, а половину — на другой, то выпуск будет 4.5 (3 + 1.5);
но если все удобрения применить на ферме с богатой почвой, то
выпуск будет равен 5 (4 + 1).
Возвращаясь к нашему предмету, заметим, что юридические
фирмы, имеющие лучших партнеров, будут нанимать лучших ком­
паньонов для работы с ними, что юридические учебные заведения,
выпускающие лучших студентов, должны будут иметь лучших пре­
подавателей и что фирмы на расширяющихся рынках будут иметь
лучших администраторов, чем фирмы на рынках, переживающих
спад. Так же и в браке, если позитивные качества супругов умно­
жаются, как в примерах с фермой, юридической фирмой, юриди­
ческим учебным заведением и корпорацией, а не просто склады­
ваются.
Может ли правильной аналогией браку быть международная
торговля несхожими товарами, скажем обмен пшеницы на самолеты,
когда не предполагается, что лучший продукт одного вида обменива­
ется на лучший другого вида, второй наилучший одного вида — на
второй наилучший другого вида и т. д.? Эти товары не используются
совместно, как земля и удобрения в нашем первом примере; так что
потенциальный мультипликативный эффект, который в случае бра­
ка включает появление детей или особое развитие умственных ка­
честв или красоты, отсутствует. Помимо потенциального мультипли­
кативного эффекта совмещения качеств родителей существует другая
причина «позитивного отбора* людей для заключения брака: он со­
кращает трение, а стало быть, трансакционные издержки в рамках
домохозяйства.
Несмотря на сходство брака с деловым партнерством, отноше­
ния брака не являются — по крайней мере не являлись до введе-

198
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
ния свободного развода, о котором несколько позднее, — чистым
примером действия принципов свободного рынка* В частности, три
особенности, которые представляются по крайней мере странными
с точки зрения предыдущей главы и несовместимыми друг с дру­
гом, отличают традиционное законодательство о браке* от контракт­
ного права.
Во-первых, стороны не могут свободно установить срок действия
контракта или даже расторгнуть контракт по взаимному согласию;
срок действия — вся жизнь, для окончания действия контракта необ­
ходимы особые основания.
Во-вторых, несмотря на длительный срок, санкции за наруше­
ние ко нтр акта более строги, чем в случае обычного контракта. Если
муж покидает жену (или наоборот), он не только продолжает матери­
ально поддерживать ее (что аналогично возмещению ущерба), но и не
может жениться на ком-либо другом. Это равносильно ситуации, ко ­
гда нарушителю контракта запрещалось бы заключать другой кон­
тракт взамен нарушенного, причем до конца жизни.*3
В третьих, несмотря на «запирающий* характер их взаимоотно­
шений, если супруги вступили в конфликт, суды обычно не вмешива­
ются для его разрешения, даже если супруги подписали контракт,
который распределяет права и обязанности и который был нарушен
по утверждению одного из супругов; разрешение конф ликта считает­
ся делом самих супругов.
Таким образом, законодательство о браке является запутанной
смесью навязчивости (в отношении срока действия контракта и санк­
ций за его нарушение) и отстраненности. Возможным объяснением
может быть то, что брачный «контракт* влияет на несогласные с ним
третьи стороны, а именно на рожденных в браке детей. Разумеется,
даж е при системе добровольных разводов родители, которые любят
своих детей, при принятии решения о разводе принимают в расчет
издержки развода для детей. Однако, если только они не являются
полностью альтруистичными, они не будут полностью интернализиро­
вать издержки детей и потому могут принять решение о разводе даже
в том случае, если общие издерж ки всех заинтересованных сторон
превосходят общие выгоды.4 Может показаться, что «запирание* роди­
* Разумеется, речь идет о традиционном западном, т. е. «христианском*,
семейном праве, а не об общем случае; в исламских странах, например,
традиционное семейное право включает иные правила.
—
Прим. научн. ред.
3 Фактически нарушения контрактов на оказание личных услуг запре­
щаются только в том случае, если услуги обещающего уникальны, что сдела­
ло бы выплату ущерба тому, кому дали обещание, неадекватной мерой.
4 Хорошо, но существуют ли какие-либо «издержки* для детей в эко­
номическом смысле? Если они, как это обычно бывает, не имеют собственных
денег, не означает ли это, что их благосостояние не имеет веса в масштабах

Заключение и расторжение брака
199
телей в несчастном браке путем запрещения развода должно обре­
кать и детей на несчастливую ж изнь . Но это соображение игнорирует
тот ф акт, что запрещение развода стимулирует в первую очередь бо­
лее тщательный поиск партнера по браку. Чем больше цена ошибки,
тем меньше вероятность того, что ее допустят; ошибка в выборе су­
пруга стоит дороже в системе, в которой запрещены (или очень за­
труднены) разводы, чем в системе, допускающей их. С этим связано
то обстоятельство, что чем дольше поиск партнера по браку, тем
больше средний возраст супругов; более зрелые, опытные люди с мень­
шей вероятностью допускают ошибки, чем молодые. Таким образом,
здесь имеет место курьезный парадокс: затруднение развода может
благоприятствовать увеличению числа счастливых браков! Кроме того,
если люди знают, что они «заперты» в своих взаимоотношениях, у них
есть стимул к созданию методов сосуществования со всеми их р азли ­
чиями, так что уменьшается необходимость юридических средств, таких
как развод.
Конечно, этот анализ неполон. Дополнительный поиск партне­
ров по браку, который стимулируется при запрещении (или затруд­
нении) развода, не лишен издержек и не является, поскольку мы
имеем дело с долгосрочным контрактом, совершенно эффективным
в предотвращении неправильных сочетаний. Супруги могут менять­
ся на протяжении своей жизни в направлениях, которые они не
могли предвидеть и которые делают их выгоды от продолжения
брака ниже издержек. Счастье супругов также является частью
общего благосостояния, которое следует максимизировать, а не толь­
ко счастье детей. Таким образом, данный анализ не доказывает,
что развод следует затруднять. Однако он может объяснить нерас­
положение закона — столь отличное от соответствующих норм
контрактного права — к признанию обмана основанием для анну­
лирования брака, если только обман не подразумевает секс (напри­
мер, муж перед вступлением в брак скрыл тот факт, что он импо­
тент). В системе, где развод чрезвычайно затруднен, потенциальные
партнеры по браку (или их родители или другие посредники) про­
общества, за исключением того, что их ценят другие (главным образом их
родители)? Тогда здесь не должно быть внешнего эффекта. Но дети являются
«бедными» только потому, что они не могут брать взаймы в счет своих буду­
щих заработков (почему нет, если оставить в стороне очевидный довод, со­
гласно которому у них может не быть достаточных знаний и опыта для того,
чтобы взять ссуду?). Как мы увидим, общество предпринимает разнообраз­
ные меры для того, чтобы компенсировать этот дефект рынков капитала.
Это, например, государственное образование, законодательство о детском труде
и ограничения на развод и опеку. Эти меры могут быть объяснены и оценены
как направленные на достижение результатов, которые могли бы быть до­
стигнуты, если бы дети могли занимать в счет своих будущих заработков.

200
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
водят тщательное исследование качеств наиболее многообещающего
кандидата; и длительное ухаживание позволяет каждому потенци­
альному супругу раскрыть обман, посредством которого люди пыта­
ются представить себя в личных взаимоотношениях как обладаю­
щих лучшими качествами и перспективами, чем на самом деле.
(Где мы уже встречались с подобными видами обмана?) Чем больше
предконтрактный поиск, тем меньше необходимость в юридиче­
ских средствах. Но обман в сексе находится близко к самим осно­
вам брачного контракта, и расторжение бездетного брака предпола­
гает минимальные социальные издержки.
Отказ английского права вплоть до середины XIX в. призна­
вать какие-либо основания для развода на самом деле мог защи­
щать более слабого из супругов (неизменно жену) более эффектив­
но, чем это могло бы быть при дозволении развода на тех или иных
основаниях. В системе, которая допускает обоснованный развод,
муж, желающий «выйти» из брака, будет иметь стимул настолько
дурно обращаться с женой, что она будет вынуждена подать на
развод в судебном порядке, при условии, что алименты или другие
правовые средства не возложат полностью издержки такого обраще­
ния на него, а это часто вполне вероятно в системе, в которой
судебная процедура медленна, дорогостояща и неопределенна. Но
если трудности с применением правовых средств могут быть пре­
одолены, то разрешение обоснованного развода имеет экономиче­
ский смысл, поскольку это позволяет провести хотя бы приблизи­
тельное сравнение издержек развода для детей и издержек сильно
обиженного супруга по продолжению брачных отношений. Кроме
того, традиционные основания для развода с одним частным и очень
интересным исключением (прелюбодеяние), как представляется,
сведены к случаям, когда недостойное поведение мужа может при­
чинить вред детям и жене: случаям психического расстройства,
чрезмерной жестокости и криминальной деятельности.
Что касается прелюбодеяния, то можно заметить , что традицион­
но хотя бы единичный случай супружеской измены жены был осно­
ванием для развода, тогда как муж должен был изменять регулярно,
чтобы это стало основанием для требования развода со стороны жены.
Экономическое объяснение этого факта заключается в том, что изме­
на жены связана с большими издержками для мужа, чем измена
мужа для жены, даже если чисто эмоциональные издержки изме­
ны — досада или ярость, которые она вызывает в обесчещенном су­
пруге при вскрытии факта измены, — одинаковы для обоих супругов
(но будет ли это так?) Жена-изменница может принести ребенка, ко ­
торый не будет ребенком ее мужа; и так как способность женщин к
рождению детей явно конечна, выгоды брака для мужа будут значи­
тельно уменьшены, если он ж елает иметь детей своей крови. Измена
мужа, напротив, не сокращает число детей, которых может родить его

Заключение и расторжение брака
201
жена, или объем материальной поддержки, которую он окажет каж­
дому из них; выгоды брака для супруги, по крайней мере в том, что
касается детей, не могут быть уменьшены (хотя это может произойти,
если муж является отцом незаконнорожденных детей и поддержива­
ет их). Однако если муж изменяет систематически, он может столь
сильно отвлечься от нужд его жены и законных детей, что издержки
его жены будут так же высоки, как и издержки отдельной измены
жены для мужа.
Проблема с признанием каких-либо оснований для развода за­
ключается в том, что это разрушает политику, разработанную с бла­
городной целью защиты законнорожденных детей и направленную
против добровольного расторжения брака. Соглашение по расторже­
нию брака подразумевает участие только двух людей. И хотя в
данном случае присутствует проблема двусторонней монополии,
трансакционные издержки не должны быть слишком высокими.
Как только стороны пришли к взаимному согласию, им остается
только создать доказательства нарушения, которое дает правовые
основания для развода, чтобы обойти закон, направленный против
развода по согласию. Создание таких доказательств связано с издерж­
ками, поэтому строгое законодательство о разводах будет сохранять
некоторые браки путем увеличения издержек, связанных с растор­
жением брака. Но если общество решило сохранять браки, оно
должно по меньшей мере предотвратить создание доказательств
сторонами; оно должно допускать развод только в том случае, ко­
гда общественный обвинитель или некая иная третья сторона дока­
зала комиссии факт нарушения брачного контракта. Система ♦про­
ступков» равносильна поручению исполнения законов, наказываю ­
щих такие «лишенные жертв» преступления, как взяточничество и
торговля наркотиками, самим взяточникам и наркоторговцам. По
мере уменьшения выгод от брака возросло давление в направлении
упрощения разводов. В результате проведение политики, направ­
ленной против развода по взаимному согласию, стало более дорого­
стоящим. Это позволяет объяснить тенденцию к появлению более
либерального законодательства о разводе.
Если супруги желают регулировать свои взаимоотношения по­
средством имеющего юридическую силу контракта, в котором у казы ­
вается, скажем, количество домашней работы, выполняемой каждым
супругом, есть ли какой-либо довод в пользу того, чтобы суды отказы ­
вались (как они это обычно делают) от выполнения такого контракта?
Имеет ли значение, заключен контракт до или после вступления в
брак? Бы л ли брак расторгнут до того, ка к было выдвинуто требова­
ние выполнения условий контракта? Способствует ли «товарный под­
ход» к услугам в рамках брака, т. е. трактовка их как услуг, покупа­
емых и продаваемых на рынке, ослаблению или усилению переговор­
ных позиций женщины в браке?

202
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
5.3. Последствия расторжения брака
Когда расторгается обычное партнерство, его активы должны быть
распределены между партнерами. Так же обстоит дело и в браке. Но
определить относительные доли супругов в активах, приобретенных
домохозяйством за время брака, чрезвычайно сложно. Если жена
имеет очень небольшой рыночный доход, все или большинство о сяза­
емых активов домохозяйства приобретаются на деньги мужа, хотя
при этом его возможности по зарабатыванию денег в значительной
степени зависят от ее усилий. Возможно, она поддерживала его, пока
он был студентом юридического или медицинского колледжа, сокра­
щая свое собственное потребление и утрачивая шансы увеличения
своих собственных возможностей по зарабатыванию денег путем
получения профессионального образования. Вложив ресурсы в увели­
чение его возможностей по зарабатыванию денег, она имеет право на
компенсацию из его активов или заработков, и это уже начинают
признавать суды.5 Даже если брак был заключен после того, как
мужчина завершил свое профессиональное образование, и жена спе­
циализировалась исключительно на производстве в домохозяйстве,
было бы ошибкой считать все активы домохозяйства результатом
производительной деятельности мужа. Ценность неденежного вклада
жены могла быть столь же большой, как и ценность вклада мужа,6
и в любом случае едва ли можно ею пренебрегать. Если бы муж
должен был уделять значительное время производительной деятель­
ности в домохозяйстве, его рыночный доход был бы ниже и было бы
накоплено меньше активов; некоторые из этих активов, таким обра­
зом, были приобретены за счет труда жены в домохозяйстве.
Тем не менее правовая норма в законодательстве о совместной
собственности, гласящая, что 50% активов, накопленных за время
брака, рассматриваются к ак собственность жены при разводе, яв л яет­
6
См., например, In re Marriage of Francis, 442 N.W .2d 59 (Iowa 1989); In
re Marriage of Haugan, 343 N.W .2d 796 (Wis. 1984); O’Brien v. O’Brien, 489
N.E .2d 712 (N.Y. 1985); в качестве предмета для обсуждения Daniel D. Polsby
& Martin Zelder. Risk-Adjusted Valuation of Professional Degrees in Divorce,
23 J . Leg. Stud. 273 (1994). Следует ли считать жену кредитором или инве­
стором акционерного типа? Что если развод происходит через много лет по­
сле заключения брака — не выплачивается ли ее «ссуда» полностью за вре­
мя этого брака?
6 По оценкам, в среднем ценность производительной деятельности жены
в домохозяйстве соответствует более чем 70% денежного (т. е. рыночного)
дохода домохозяйства после выплаты налогов, а это предполагает, что произ­
водительная деятельность жены в домохозяйстве создает 40% общего дохода
домохозяйства. Reuben Gronau, Home Production — A Forgotten Industry, 62
Rev. Econ. & Stat. 408 (1980).

Последствия расторжения брака
203
ся произвольной, особенно когда ее применяют ко все более многочис­
ленным сверхбогатым людям в Соединенных Штатах. Предположим,
двое вступают в брак в ранней молодости и не имеют н икаких совмест­
ных финансовых активов. Н становится невероятно преуспевающим
бизнесменом. Когда ему исполняется 50 лет, его состояние составляет
50 млн долл. W остается домохозяйкой и растит детей. Если Н и W
теперь подают на развод (предположим, без какой-либо вины с чьей-
либо стороны), какова должна быть доля W ?
Можно попытаться ответить на этот вопрос, выяснив , сколько
Н должен был платить кому-либо, чтобы тот оказывал те услуги, ко ­
торые оказывала W . С экономической точки зрения это правомер­
ный вопрос, но как ответить на него? Можно несколько конкретизи­
ровать вопрос, если свести его к выяснению того, как Н и W согласи­
лись бы разделить свои активы (в случае развода) при вступлении в
брак, если бы они думали о возможности финансового успеха Н и
ввели бы положение об этой возможности в брачный контракт. Хотя
успех Н в бизнесе мог быть в значительной степени обусловлен уси­
лиями W, даже если она никогда не работала на рынке, маловероятно,
что размах его успеха был обусловлен ее усилиями, а это уже довод
против того, чтобы отдать ей сумму, близкую к 25 млн долл. Подоб­
ное решение означало бы чрезмерное вознаграждение ее усилий, и Н>
по-видимому, не согласился бы на это ex a n te, Этот подход гипотети­
ческого контракта к проблеме оценки можно было бы операционализи-
ровать путем изучения условий предбрачных соглашений с целью
выяснения того, какие положения в них обычно содержатся относитель­
но неожиданного финансового успеха одного из супругов. Тем самым
можно создать рыночную точку отсчета, которую можно использовать
в случаях, когда предбрачное соглашение отсутствовало.7
Кроме предписания пропорций раздела накопленных в браке
активов постановление о разводе может обязать мужа выплачивать
жене: 1) фиксированную сумму периодически, пока она не вступит
в новый брак (алименты); 2) часть издержек воспитания детей
от данного брака, которые, как правило, останутся под ее опекой
(поддержка детей).8 Алименты — аналитически сложное явление.
Как представляется, они выполняют три отдельные экономические
функции.
1.
Это форма компенсации ущерба от нарушения брачного кон­
тракта. Но если бы этим функции исчерпывались, то сумма алимен­
тов выплачивалась бы единовременно, как и в других случаях возме­
щения ущерба, чтобы минимизировать юридические издержки; и они
7 Должна ли доля активов жены в браке быть сокращена, если растор­
жение брака произошло по ее вине?
8 В настоящее время стала распространенной совместная опека. Може­
те ли вы назвать экономическую причину этого?

204
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
никогда не выплачивались бы супругу, который нарушил брачные
обязательства, как это часто бывает.
2. Алименты являются методом возмещения жене (в традицион­
ном браке) ее доли активов в брачном партнерстве. Часто основным
активом, в который ж ена вкладывает свой труд в домохозяйстве или
на рынке, как в нашем примере жены, которая поддерживала своего
мужа во время его обучения, являются возможности мужа по зараба­
тыванию денег. Это актив, в счет которого трудно занимать деньги
(почему?). Поэтому муж может не найти деньги, чтобы компенсиро­
вать жене единовременно всю сумму активов, которую она может
справедливо потребовать; вместо этого он должен платить ей «в рас­
срочку» из потока доходов, генерируемых данным активом. Но это
тоже не является полным объяснением алиментов, так как, если бы
оно было таковым, право не ограничивало бы выплату алиментов
моментом вступления жены в новый брак.
3. Наиболее важной экономической функцией алиментов мо­
жет быть предоставление жене некой формы выходного пособия или
пособия по безработице. В традиционной семье, где жена специал изи­
руется на производительной деятельности в домохозяйстве, любые
навыки, которые она могла бы иметь в рыночном производстве, обес­
цениваются, и в конце концов ее возможности в занятости — при
расторжении брака — сводятся к перспективе вступления в новый
брак и создания нового домохозяйства, где она сможет проявить свои
способности. Поскольку поиск подходящего супруга часто затяги ва­
ется и поскольку возраст может снизить возможности (особенно у жен­
щин) по созданию нового брака, который сможет принести супруге
столько же реального дохода, сколько и предыдущий, имеет смысл
включать в качестве стандартного условия в брачном контракте не­
кую форму выходного пособия или компенсации по безработице, пр и­
званных поддержать разведенную жену на прежнем уровне жизни в
период поиска нового мужа.
Рассмотрим аналогию из юридической практики. Соглашаясь
работать на юридическую фирму, специализирующуюся исключительно
на переговорах по закладным на нефтеналивные танкеры, юрист мо­
жет сделать очень трудным для себя в случае увольнения найти столь
же высокооплачиваемую работу (почему?). И это является причиной
того, что он может потребовать в качестве условия работы в этой
фирме, чтобы она в случае увольнения продолжала выплачивать ему
жалованье до тех пор, пока он не найдет столь же высокооплачивае­
мую работу, даже если поиск затянется.
Альтернативой как в случае с женой, так и в случае с юристом
может быть более высокая зарплата, компенсирующая риск долгого
отсутствия занятости в случае увольнения. Но в случае брака муж
может быть не в состоянии делать необходимые отчисления жене,
особенно в первые годы брака, когда домохозяйство может не иметь

Правовая защита детей
205
достаточного количества ликвидных активов. Кроме того, слишком
сложно заранее подсчитать требуемую компенсацию за риск, кото ­
рый столь же сложно оценить, как и риск развода, особенно потому,
что его вероятность на самом деле явл яется последовательностью
вероятностей развода в каждый год брака. По этой причине алимен­
ты выплачиваются на периодической основе даже тогда, когда они
имеют характер компенсации ущерба.
Подобно тому ка к выходное пособие обычно не зависит от того,
был ли работодатель виноват в увольнении работника, алименты, рас­
сматриваемые к ак форма выходного пособия, не зависят от чьей-либо
вины. Но подобно тому, к ак работник может потерять свое право на
выходное пособие, будучи уволенным за нарушение своего контракта,
так же и алименты должны быть отменены или сокращены (иногда
так и бывает) в случае, если жена несет значительную долю вины за
расторжение брака. В идеале любые убытки, которые она принесла се­
мье выходом из брака, следует вычитать из алиментных платежей, если
ее доля в активах брака недостаточна для покрытия этих убытков.
^,
5.4. Правовая защита детей
Для того чтобы реализовать свой потенциал в зрелом возрасте —
в экономических терминах, достичь высокого уровня полезности в те­
чение жизни, — дети нуждаются в значительных инвестициях как
родительского времени, так и рыночных ресурсов (продовольствия,
одежды, образования и т. д.). Так как при принятии любого решения
об инвестициях должны рассматриваться как выгоды, так и издерж­
ки, оптимальным уровнем инвестиций в конкретного ребенка явля­
ется тот уровень, который максимизирует совместное благосостояние
ребенка, его родителей и других членов семьи. Этот уровень может
варьировать от семьи к семье в зависимости от таких факторов, как
способности ребенка, состоятельность родителей, степень любви роди­
телей к ребенку. Чем больше они его любят, тем выше будет уровень
оптимальных инвестиций, поскольку затраты на эти инвестиции бу­
дут переноситься легко или вообще не будут ощущаться родителями
(можете ли вы сказать, почему?). Родители, которые приносят боль­
шие жертвы во имя своих детей, не оказываются в худшем положе­
нии, чем родители с тем же доходом, но приносящие меньшие жерт­
вы, во всяком случае, не более чем люди, тратящие значительную
долю своего дохода на жилье и путешествия, проигрывают по сравне­
нию с людьми, тр атящ ими меньшую долю такого же дохода на эти
вещи.
Даже если родители очень любят своих детей, существует опас­
ность недостаточного инвестирования в них. Предположим, ребенок

206
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
родился у очень бедных родителей. У него есть огромные потенциаль­
ные возможности по зарабатыванию денег, которые могут быть реали­
зованы при предоставлении нормального питания, одежды, жилья
образования, но его родители не могут всего этого себе позволить. Не
имеет значения, родители или ребенок не имеют возможности зани­
мать в счет будущих заработков ребенка. Но издержки одалживания
в счет весьма неопределенного будущего потока доходов, а такж е труд­
ность (учитывая конституционный запрет на недобровольное рабство)
обеспечения займа за счет потенциальных возможностей лица по
зарабатыванию денег (вы не можете сделать кого-либо своим рабом
в случае его отказа платить по обязательствам) делают подобные зай ­
мы неосуществимым методом финансирования подающего надежды
ребенка.
Эта проблема и тот ф акт, что некоторые родители любят своих
детей мало или не любят вообще,9 а также широкое распространение
альтруизма по отношению к детям (т. е. не только к своим детям)
позволяют объяснить, почему на родителей возлагаются правовые
обязанности по обеспечению заботы о детях и их поддержки, включая
образование. Другие общественные меры по решению проблемы недо­
статочного инвестирования в детей к ак в человеческий капитал по­
мимо законов об обязательном образовании включают законы о дет­
ском труде и государственное обеспечение бесплатного образования
для детей из бедных семей.10 Но это не объясняет, почему дети бога­
тых такж е должны иметь право на бесплатное государственное обра­
зование. Один из аргументов для подобной субсидии состоит в том,
что образованные люди являются источником внешних выгод. Они
сокращают издержки коммуникации и производят идеи, приносящие
выгоды, которые производитель не может полностью присвоить. На­
пример, патентное законодательство не позволяет изобретателю при­
сваивать полные социальные выгоды от своего изобретения (объясни­
0 Даже в эпоху всеобщей доступности методов контрацепции и консти­
туционного права на аборт некоторые дети рождаются как нежелательный
побочный продукт сексуальной активности, вдобавок к этому родители мо­
гут пересмотреть свои планы после начала воспитания ребенка. Фактически
доступность методов контрацепции не обязательно, по крайней мере в тео­
рии, приводит к значительному количеству рождающихся нежелательных
детей. Контрацепция снижает ожидаемые издержки секса (в виде нежела­
тельных детей) и тем самым расширяет сферу секса; доля нежелательных
рождений при этом уменьшается, но количество сексуальных актов, на ко ­
торое эта доля должна быть умножена, чтобы получить число нежелатель­
ных рождений, больше.
10
Существует обширная экономическая литература по проблеме чело­
веческого капитала. См., например, Gary S. Becker. Human Capital: A Theo­
retical and Empirical Analysis, With Special Reference to Education (3d ed.
1993). Мы возвратимся к данному предмету в главах 11, 16 и 17.

Правовая защ ита детей
207
те), и потому он и его семья могут сделать недостаточно инвестиций
в его человеческий капитал . Разумеется, даже если имеются хорошие
доводы в пользу образовательной субсидии, они не могут быть ее
причиной. Обеспечение бесплатного государственного образования,
объединенное с требованием посещения школ, приносит выгоду учи­
телям, а также работникам, которые в ином случае должны были бы
конкурировать с детьми и подростками.11
Серьезной практической проблемой законов, запрещающих пре­
небрежение детьми, яв ляется проблема детей, родители которых даже
под угрозой штрафа или тюремного заключения продолжают прене­
брегать ими. Предлагаемое правом решение заключалось в том, что­
бы передать отверженного ребенка либо приемным родителям, либо в
воспитательный дом. Оба решения неудовлетворительны вследствие
трудности контроля над поведением опекуна. Государство может
выплачивать приемным родителям субсидию, достаточную, чтобы дать
им возможность оптимально инвестировать в воспитание ребенка, но
как узнать, сделали ли они эти инвестиции? Государство не может
доверять приемным родителям. Поскольку они не имеют права соб­
ственности на будущие заработки ребенка, у них нет стимулов делать
инвестиции, которые будут максимизировать эти заработки.12
Другое решение проблемы отвергнутых или нежелательных де­
тей заключается в том, чтобы позволить родителям (или матери, если
отец неизвестен или не заинтересован) самим передавать ребенка для
усыновления, предпочтительно до того, к ак они начнут пренебрегать
им. Усыновление позволяет перевести ребенка из-под опеки людей, не
склонных к оптимальному инвестированию в его воспитание, к лю­
дям, которые с намного большей вероятностью сделают это. Но эф­
фективная контрацепция и страх оказаться незамужней матерью
чрезвычайно сократили количество детей, предлагаемых для усынов­
ления. Недавние успехи в лечении бесплодия (возможно, частично
стимулируемые сокращением предложения детей для усыновления)
сократили спрос на детей для усыновления, но он по-прежнему оста­
ется намного больше предложения. Период ожидания получения прав
на усыновление ребенка достигает нескольких лет, и иногда соответ­
ствующим агентствам не хватает детей для усыновления. Нехватку
детей можно было бы рассматривать как нетерпимый провал рынка,
если бы в качестве товара фигурировали, скажем, телефоны, а не живые
дети.
11 Linda Nasif Edwards. An Empirical Analysis of Compulsory Schooling
Legislation, 1940-1960, 21 J. Law & Econ. 203 (1978).
12 Является ли, на ваш взгляд, проблема неадекватного обращения с
приемными детьми более серьезной в домах (т. е. там, где ребенок живет с
приемными родителями), чем в соответствующих организациях (т. е. там,
где о ребенке заботится профессиональный персонал)?

208
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
>\ ;.
-
На самом деле этот дефицит является следствием государствен­
ного регулирования, в частности законов, запрещающих продажу ро­
дительских прав. Поскольку многие люди, способные рожать детей,
не желают растить их, а многие другие люди, которые не могут ро­
дить своих собственных детей, хотят растить детей и издержки ◄«про­
изводства» для естественных родителей намного ниже той ценности,
которую многие бездетные люди придают детям, вполне осуществим
рыно к детей дл я усыновления. Фактически подобный теневой ры ­
нок уже существует. Его неизбежно тайная деятельность возлагает
значительные информационные издержки на участников рынка, рав­
но как и ожидаемые издержки наказания на посредников (как прави­
ло, это юристы и акушеры). Результатом являются более высокие
цены и более низкое количество продаж, чем было бы в случае ле­
гального рынка.
Это показано на рис. 5.1, где р0 — цена родительских прав на
свободном ры нке, q0 — их количество на свободном рынке. Государ­
ственное регулирование устанавливает потолок цены р г значительно
ниже р0 (рг показано отличным от нуля как потому, что агентства по
усыновлению и другие легальные поставщики берут плату с усынови­
телей, так и потому, что растить детей — занятие дорогостоящее).
Ценовой потолок приводит к сокращению предложения до grs, в ре­
зультате чего возникает избыточный спрос q^ - qr8. Возникает чер­
ный рынок, но работа такого рынка связана с намного большими
издержками, чем работа открытого рынка (в результате издержек
наказания, недостаточной информации и отсутствия юридически

Правовая защита детей
209
выполнимых гарантий), и он ♦расчищается» при цене р ъ (точка пе­
ресечения D и S b> более высокой кривой предложения черного ры н­
ка), которая выше цены открытого рынка. Таким образом, пред­
ложение составляет только qb в отличие от q0 при цене открытого
рынка.
Конечно, не все дети усыновляются через черный рынок: только
qb - qr8. Агентства по усыновлению — частные некоммерческие орга­
низации, лицензируемые государством, — используют очереди и раз­
личные нерыночные критерии (некоторые из них весьма навязчивы и
спорны с точки зрения конституции, такие как требование от усынов­
ляющих родителей исповедания той же религии, что и у естествен­
ных родителей) для рационирования недостаточно большого предло­
жения детей, которым они располагают. Основным возражением
против агентств являются не критерии, которые они используют для
рационирования предложения детей, но их монополия на легальное
усыновление, которая сохраняет (учитывая их функцию прибыли)
предложение неадекватным.
Во многих штатах также разрешается независимое усыновление;
естественные родители (обычно только мать) договариваются об усы­
новлении без обращения к услугам агентства по усыновлению. Это
исключает использование порой не имеющих отношения к делу и
унизительных критериев агентств, но поскольку матери не позволяет­
ся продавать ее родительские права, при независимом усыновлении
не возникает реального ры нка. Тем не менее юристу, который оформ­
ляет усыновление, разрешается брать плату за свои услуги плюс опла­
ту больничных и других расходов матери, связанных с рождением
ребенка. Так как эти выплаты трудно проконтролировать, на практи­
ке они часто являются скрытой платой за само родительское право.
Близко к открытой продаже находится явление ♦семейное соглаше­
ние» . Мать соглашается отдать ребенка близким родственникам в
обмен на финансовую компенсацию, идущую в пользу ребенка. По­
добные контракты выполнялись в тех случаях, когда суд был уверен
в их выгодности для ребенка.13
Стандартной реакцией экономиста на черный рынок является
предложение отмены регулирования цены, которое привело к его по­
явлению. В данном случае это означает дозволение беременным жен ­
щинам заключать контракты на усыновление их будущего ребенка
без ограничения цены. Возражения в основном те же, что и стандарт­
ные возражения против открытых рынков. Например, утверждается,
что нет гарантии, что приемные родители, которые готовы заплатить
больше денег за ребенка, дадут ему лучший дом. Но люди, оцениваю­
13
Enders v. Enders, 164 Ра. 266, 30 А. 129 (1894); Clark v. Clark, 122
Md. 114, 89 A. 405 (1913); In re Estate of Shirk, 186 Kan. 311, 350 P.2d 1
(1960).

210
Семейное право и регулпръЪйУСйЪ
ШДЮШЛНМй
щие ребенка наиболее высоко, скорее всего, окажут ему больше
заботы,14 по крайней мере акт жертвования значительной суммой
денег ради приобретения ребенка говорит о серьезности намерений
покупателя. Ответом на этот тезис может быть утверждение, что пла­
тящие высокую цену приемные родители могут иметь нездоровые
намерения относительно ребенка: подвергать его сексуальным оскорб­
лениям или иным образом эксплуатировать. Но законы, запрещаю­
щие пренебрежение детьми и жестокое обращение с ними, в полной
мере применимы и к приемным родителям (при текущем состоянии
законодательства, конечно). Отсюда естественное стремление прове­
рить приемных родителей на возможное наличие криминальных на­
клонностей, как это и делается сегодня.
Однако не уничтожит ли выплата значительной суммы за по­
лучение родительских прав финансовые возможности приемных ро­
дителей по поддержке ребенка? Или, что более реально, сократит их
инвестиции в воспитание ребенка? Это подразумевает, однако, что
свободный рынок приведет к высоким ценам. Это необычное воз­
ражение против свободных рынков, и здесь оно неуместно. Рыноч­
ная цена не может превосходить альтернативные издержки (глав­
ным образом время матери и медицинские расходы), которые по­
несли бы приемные родители, если бы сами родили ребенка, вместо
того чтобы покупать родительские права на него. Ведь это была бы
конкурентная цена. Чистые издержки приемных родителей, таким
образом, были бы близки к нулю, за исключением того, что прием­
ные родители понесли бы некоторые издержки, связанные с поис­
ком и выяснением качеств ребенка, которых (издержек) не было
бы, будь они (родители) его естественными родителями. Цена чер­
ного рынка высока, поскольку она должна покрывать ожидаемые
издержки наказания продавцов за нарушение закона и поскольку
существование правовых санкций не позволяет использовать наи­
более эффективные методы удовлетворения интересов продавцов и
покупателей.15
14 Существование рынка родительских прав должно также увеличивать
стимул естественной матери к рождению здорового ребенка и сокращать
спрос на аборты.
15 В одном отношении, однако, цена черного рынка ниже, чем была бы
цена законного свободного рынка. Покупатель на черном рынке не получает
никаких обеспеченных законом гарантий (касающихся здоровья, генеало­
гии и т. д .) , подобных тем, которые получают покупатели на легальных рын­
ках. Покупатель на легальном рынке получает более ценный пакет прав,
и он должен стоить больше, так ка к продавец требует компенсации за несе­
ние рисков, которые прежде нес покупатель. Но возникающее из-за этого
увеличение цены скорее номинально, чем реально (можете ли вы сказать,
почему?). Как можно дополнить рис. 5 .1 , чтобы отразить этот тезис?

Правовая защита детей
211
Оппоненты рыночного подхода та кж е утверждают, что в конце
концов все дети окажутся у богатых или по крайней мере все «хоро­
шие» дети. (Вспомните сходный аргумент против дозволения прода­
жи радио- и телевизионных частот.) Подобный результат, конечно,
мог бы наилучшим образом отвечать интересам детей, но едва ли он
достижим. Люди с высокими доходами, как правило, имеют значи­
тельные альтернативные издержки времени, а воспитание ребенка —
деятельность, требующая больших затрат времени. Общий спрос на
детей со стороны богатых бездетных пар должен быть довольно не­
большим по отношению к предложению детей, которое должно суще­
ствовать в системе, имеющей экономические стимулы к рождению
детей для бездетных пар.
При нынешнем законодательстве об усыновлении с бедными,
возможно, дело обстоит хуже, чем было бы при свободном рынке.
Большая часть усыновлений происходит через агентства по усынов­
лению, которые при отборе потенциальных приемных родителей
придают большое значение доходам претендентов и статусу занято­
сти. Люди, не удовлетворяющие критериям агентств по экономи­
ческим параметрам, могли бы на свободном рынке с низкими це­
нами оказаться в состоянии усыновлять детей, подобно тому как
бедные люди могут покупать цветные телевизоры. Можно обобщить
этот тезис: ущемленные группы (бедные, гомосексуалисты, предста­
вители национальных меньшинств и т. д.) зачастую оказываются в
лучшем положении на частном рынке, регулируемом контракт­
ным правом, чем при государственных или некоммерческих торго­
вых системах. Суды, которые не должны давать особую защиту
членам подобной группы, тем не менее могут способствовать ис­
полнению их контрактов.16 Ориентированные на получение прибы­
ли предприятия больше интересуются цветом денег клиента и
меньше — цветом его кожи или другими личностными свойствами,
чем некоммерческие организации.
Тогда как состояние рынка усыновлений младенцев характери­
зуется хронически избыточным спросом, состояние ры нка усыновле­
ний более взрослых детей хар актеризуется хронически избыточным
предложением (почему?). Препятствием в усыновлении таких детей
является тот факт, что родителям-воспитателям платят за их услуги,
но не за усыновление ребенка, так что если они усыновляют его, они
сталкиваются с еще большими издержками, чем другие приемные
родители, поскольку, как мы знаем, утраченный доход есть издерж­
ки. Можете ли вы предложить какой-либо практический способ пре­
одоления этой проблемы? (См. п. 16.5).
16
Как подчеркивается в работе Martha М. Ertman. Contractual Purg ato ry
for Sexual Marginorities: Not Heaven, But Not Hell Either, 73 Denver U. L.
Rev. 1107 (1997).

212
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
5.5. Суррогатное материнство
Продажа родительских прав является незаконной во всех штатах, но
весьма близкое к этому явление — суррогатное материнство — не
является таковым. Предположим, Н способен к зачатию, a W — нет.
Н и W нанимают S, способную к рождению женщину, чтобы она
выносила ребенка для этой пары за оговоренную плату. Затем
S искусственно оплодотворяют спермой Н. Когда ребенок рождается,
S уступает свое родительское право W в соответствии с контрактом.
Это и называется суррогатным материнством. Данная практика чрез­
вычайно противоречива. В деле Baby М 17 Верховный Суд Нью-Джер­
си постановил, что выполнение контрактов о суррогатном материн­
стве противоречит социальной политике штата.
Суд привел ряд доводов в пользу этого решения, демонстрирую­
щих отсутствие экономического мышления и потребность в книгах,
подобных этой. Из постановления суда: «Ребенок, вместо того чтобы
начинать жизнь в максимальном покое и безопасности, оказывается
в центре борьбы между отцом и матерью».18 Но эта борьба является
побочным следствием правовой неопределенности. Если бы юриди­
ческая выполнимость контрактов о суррогатном материнстве была
определенной, суррогатная мать не имела бы оснований оспаривать
контракт. «Цель и результат контракта о суррогатном материнстве
заключались в том, чтобы дать отцу исключительное право на ребен­
ка путем разрушения прав матери». Здесь упускается из виду оче­
видный факт: нет контракта — нет и ребенка. Дело обстояло отнюдь
не так, что ребенок уже родился при подписании контракта и у мате­
ри попросили отдать родительские права на него. Целью ко нтракта
было не аннулирование прав матери, но побуждение ж енщины стать
матерью ради другой женщины. Суд не понял продуктивной функ­
ции контрактов. Он ошибочно решил, что контракты просто изменя­
ют последствия свершившихся фактов, каковым он и считает рожде­
ние Baby М.
♦При суррогатном материнстве, — продолжает суд, — н азвав ­
шие наивысшую цену становятся приемными родителями независи­
мо от их пригодности для этой роли». В результате фиксированное
предложение, как картины Ван Гога, будет распродаваться по прин­
ципу аукциона. Но предложение не фиксировано, и можно ожидать,
что конкуренция между потенциальными суррогатными матерями
приведет к снижению цены до уровня издержек, в результате чего
суррогатное материнство станет доступно бесплодным парам с весь­
17 In re Baby М, 109 N. J . 396, 537 A.2d 1227 (1988).
18 Эта и нижеследующие цитаты приводятся по 109 N.J . at 435-441 ,
537 A.2d at 1247-1249.

Право и народонаселение
213
ма скромным достатком. Суд беспокоился о «платящих наивысшую
цену и плохо подходящих для этой роли приемных родителях ». Но
так ка к богатые люди неизбежно попадают в начало очереди в
системе регулируемого усыновления, суррогатное материнство мо­
жет улучшить перспективы бесплодных пар с ограниченными фи­
нансовыми средствами. «Спрос на детей велик, а предложение не­
велико. Доступность контрацепции, абортов и увеличение стремле­
ния одиноких матерей к рождению собственных детей привело к
дефициту детей, предлагаемых для усыновления. Назрели предпо­
сылки для появления посредника, который установит некоторое
равновесие на рынке путем увеличения предложения за счет ис­
пользования денег». Совершенно верно. Но это аргумент в пользу,
а не против посредников. Лицо, которое предпринимает нечто для
выравнивания баланса между спросом и предложением, обвиняется
судом в силу того, что его мотивация является финансовой. «Ма­
ловероятно, что суррогатное материнство сможет существовать без
денег... Это заключение противоречит усыновлению; по очевидным
причинам сохраняется устойчивое предложение, хотя и недостаточ­
ное, несмотря на запреты платежей». Фраза «хотя и недостаточное»
говорит о том, что суд не понимает принципов функционирования
рыночной системы. Предложение недостаточно вследствие суще­
ствования запретов платежей, и его недостаточность побуждает бес­
плодные пары обращаться к рыночным альтернативам, таким как
суррогатное материнство.
«Мы сомневаемся, что бесплодные пары из группы с низкими
доходами найдут суррогатных матерей из группы с высоким дохо­
дом». Это юриспруденция зависти. Бесплодные пары с низким дохо­
дом, даже если принять неправильное допущение, что они никогда не
смогут позволить себе выплатить цену контр акта о суррогатном мате­
ринстве, не выиграют от мер, ограничивающих выбор бесплодных пар
с высоким доходом. «Существуют ценности, которые общество счита­
ет более важ ны ми, чем предоставление богатству всего, что оно мо­
жет купить, будь то труд, любовь или жизнь». Однако как способству­
ет служению этим ценностям отказ в выполнении контрактов о сур­
рогатном материнстве? Суд этого не объясняет.
* 5.6. Право и народонаселение
Как мы видели, рождение детей создает потенциальные экстерналии,
но наше внимание было сосредоточено скорее на качестве, чем на
количестве детей, т. е. на оптимальном уровне инвестиций в челове­
ческий капитал данного ребенка, а не на оптимальном количестве
детей. Разумеется, количество детей может, вл ияя на численность

214
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
народонаселения, влиять на благосостояние общества в целом.19 В стра­
не с высокой плотностью населения дальнейший его рост может
обострить и без того серьезные проблемы перенаселения (например,
пробки на скоростных дорогах) и загрязнения окружающей среды
(которое также является формой перегруженности: можете ли вы
объяснить, почему?), возлагая на других людей издерж ки, которые
ни новый ребенок, ни его родители никогда не должны будут возме­
щать.20 И наоборот, в стране с невысокой плотностью населения,
которой угрожают внешние враги, рождение дополнительного ребен­
к а может принести выгоду, превышающую какие-либо частные выго­
ды ребенка и его родителей, связанную с потенциальным усилением
военной мощи страны. Выгода может иметь место и в отсутствие
внешних врагов. Увеличение народонаселения будет (до определенно­
го момента) способствовать дальнейшему разделению труда, приводя
к снижению издержек. Результатом будет увеличение ка к среднего,
так и общего благосостояния нации.21
Темпы рождаемости в богатых странах в настоящее время очень
низки. Однако, поскольку эти страны перенаселены и поскольку во­
енная технология уже не требует наличия большой армии, не очевид­
но, что низкий темп рождаемости — даже ниже уровня воспроизвод­
ства — должен быть поводом для беспокойства. Проблема легко ре­
шается ослаблением препятствий дл я иммиграции — легче, чем с
помощью субсидирования новых рождений. Субсидия потребует до­
полнительных налогов, которые могут привести к переходу еще боль­
шего числа женщин от труда в домохозяйстве к труду на рынке. (Это
зависит от формы налога и других факторов, обсуждаемых в гла­
ве 17.)
Некоторые азиатские страны столь озабочены перенаселением,
что предприняли попытки ограничить число детей в семье. В Китае,
например, можно иметь только одного. Подобный подход явно неэф­
фективен, поскольку семьи различаются по своей эффективности в
рождении детей. Для семьи А может быть дешевле завести второго
ребенка, чем для семьи В — первого. Те же показатели общего роста
(положительные или отрицательные) народонаселения Китая могли
19 Исследование народонаселения (демография) — область, в развитие
которой экономисты внесли большой вклад еще со времен Мальтуса — его
мрачный взгляд на вещи привел к тому, что современники назвали экономи­
ку «угрюмой наукой». Современные трактовки см., например, в работах Gary
S.Becker. An Economic Analysis of Fertility, в его книге The Economic Approach
to Human Behavior 171 (1976); Becker & Kevin M. Murphy. The Family and the
State, 31 J. Law & Econ. 1 (1988).
20 Какое допущение принимается здесь о правах собственности на ско­
ростных дорогах?
21 Объясните, как на этот вывод могут влиять тарифы.

Зачем регулировать сексуальное поведение
215
быть достигнуты с тАенъшъъш издержками, если бы каждой паре дали
разрешение на одного ребенка и допустили торговлю этими разреше­
ниями, вместо того чтобы делать эти разрешения непередаваемыми
(в рамках существующей политики).
Текущая политика народонаселения в Соединенных Штатах яв­
ляется запутанной, возможно случайной, смесью субсидий и ш тр а­
фов, связанны х с рождением детей. Освобождение от налогообложе­
ния неденежных доходов, полученных в производстве домохозяйства,
субсидирует рождение детей по сравнению с рыночными способами
использования времени женщины, так же как и, например, освобож­
дение для иждивенцев. Общее правило, согласно которому выплаты в
поддержку детей, требуемые постановлением о разводе, сокращаются
в случае, если отец вступает в новый брак и заводит в нем детей,
делает частные издержки отца, связанные с воспитанием большего
числа детей, ниже социальных.22 В противоположном направлении
действует облегчение развода, сокращающее стимулы к осуществле­
нию долгосрочных инвестиций в брак, таких как воспитание ребенка,
тем самым снижая темпы рождаемости. Но полный запрет развода
мог бы иметь аналогичный эффект в результате увеличения времени
предбрачного поиска, а стало быть, увеличения среднего возраста вступ­
ления в брак и сокращения числа рожденных детей.
'Г,?•5..
5.7. Зачем регулировать сексуальное поведение
Как это особенно ярко проявляется в христианском и в мусульман­
ском обществах, государство берет на себя не только регулирование
брака. Оно регулирует — или пытается регулировать — непосред­
ственно сексуальное поведение, даже если это сознательное поведение
опытных взрослых людей. Например, во многих штатах США продол­
жают считать внебрачные связи, супружескую измену и гомосексу­
альные отношения преступлениями (хотя соответствующие законы
редко исполняются); проституция считается преступлением повсюду
на территории США, за исключением нескольких округов в Неваде;
продажа жесткой порнографии также номинально незаконна.
Имеют ли эти запреты какой-либо экономический смысл или
они являются неоправданными препятствиями свободе контрактных
отношений?23 Ответ зависит от того, возлагают ли регулируемые виды
деятельности значительные издерж ки на третьи стороны. Например,
22 Можете ли вы выделить случай, в котором родители сокращают
инвестиции в своих существующих детей в связи с рождением нового ре­
бенка?
23 См. Richard A. Posner. Sex and Reason (1992), особенно главы 6, 7.

216
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
супружеская измена создает издерж ки для другого супруга,24 Вне­
брачная связь может породить социальные издерж ки в виде брошен­
ного или отвергнутого ребенка. Любая форма половых отношений,
кроме моногамных между л ицами, которые были девственниками в
момент начала отношений, создает риск распространения болезни —
СПИД дал нам всем возможность осознать опасность эпидемий забо­
леваний, передаваемых половым путем. Тем не менее, как ни стран­
но, экстерналия, которая создается заболеваниями, передаваемыми
половым путем, меньше, чем в случае других инфекционных заболе­
ваний. Болезнь, переда:ваемая половым путем, распространяется глав­
ным образом в добровольном контакте, подразумевающем (с точки
зрения экономиста), что лицо получает компенсацию (каким обра­
зом?) за несение риска заражения. Поэтому число случаев заболева­
ний, переданных половым путем, может быть ближе к оптимуму, чем
в случае обычных воздушно-капельных или передаваемых насекомы­
ми инфекций. Ближе, но все равно не оптимально: лицо, добровольно
принимающее на себя риск заражения, возлагает издержки на своих
будущих сексуальных партнеров (и часто на своих и их будущих
детей) без их согласия.
Риск нежелательных рождений невелик в проституции и отсут­
ствует в гомосексуальных отношениях, но риск передачи инфекции
половым путем весьма велик, хотя точный вес этого фактора в эко­
номической политике по только что указанной причине остается
неопределенным. В случае бисексуалов и мужчин, покровительствую­
щих женщинам-проституткам (сутенеров), существуют внешние из­
держки для супругов — может быть; существует точка зрения, что,
если бы эти «лазейки» были закрыты для женатых мужчин, эти муж­
чины, скорее всего, искали бы сексуального разнообразия в формах,
более опасных для брака, например долгосрочные любовные связи,
которые могут привести к разводу и новому браку. Если изложить
это в экономической терминологии, то проституция может быть как
заменой, так и дополнением брачных отношений, во многом подобно
тому, как порнография может быть как заменой, так и дополнением
изнасилования — первое в той степени, в которой порнография дела­
ет мастурбацию более удовлетворительной заменой сексуального ко н­
такта; второе в той степени, в которой она стимулирует желание
сексуального контакта, одной из форм которого является изнасило­
вание.
Если предположить, что общество стремится сократить число
случаев заболеваний, передаваемых половым путем, должно ли оно
пытаться запретить беспорядочные связи, гетеросексуальные или го­
мосексуальные? Издержки наказания преступлений, лишенных жертв
24
Присутствует ли здесь экстерналия? Как применить в данном случае
теорему Коуза?

Зачем регулировать сексуальное поведение
217
(в том смысле, что то или иное действие совершается по взаимному
согласию) и происходящих частным образом, огромны. Помимо пр я­
мых издержек они включают создаваемое криминализацией сниже­
ние стимулов к прохождению медицинских обследований, лечению,
обучению методам предотвращения заболеваний и т. д.
—
все эти
меры могут быть важ ным средством контроля за распространением
заболевания. Отметим, что запрещение гомосексуальных браков по­
вышает издержки моногамных гомосексуальных отношений (и тем
самым увеличивает беспорядочность в связях), поскольку брак спо­
собствует моногамии. И если говорить о браке, то исследования пока­
зывают, что в обществах, которые не толерантны к гомосексуалистам,
более значительная доля мужчин-гомосексуалистов женится на жен­
щ и нах ,25 что повышает опасность распространения СПИДа среди ге­
теросексуального населения. Другой издержкой запретительных мер
яв ляется сокращение полезности, которое возникает при запрещении
людям заниматься тем, что им нравится. Однако это сокращение
может быть компенсировано, по крайней мере частично, увеличени­
ем полезности для тех людей, которые питают отвращение к данным
занятиям.
Законы, запрещающие внебрачные связи и супружескую измену,
являются донкихотскими в современном обществе, потому что издерж ­
ки внебрачных связей снизились. Эффективная контр ацепция снизи­
ла издержки секса, особенно внебрачного (почему?). Так как женщи­
ны все больше работают за пределами дома, издерж ки их мужей по
ведению наблюдения за ними возросли, а значит, вероятность вскры ­
тия измены снизилась. Кроме того, снизились издержки поиска парт­
неров для внебрачных связей, поскольку ж енщины работают вместе с
мужчинами. Со снижением выгод брака все больше женщин остают­
ся незамужними в течение долгого времени, так что число неженатых
сексуальных партнеров возрастает. Снизились даже издержки оди­
ночного материнства для женщин, поскольку женщины теперь имеют
рыночный доход, посредством которого можно покупать товары, не­
обходимые для воспитания ребенка. С уменьшением экономической
зависимости женщин от мужчин они стали менее охотно расставаться
со своей сексуальной свободой в обмен на экономическую поддерж­
ку (почему муж чины желают подобного обмена?). Поэтому ценность
девственности снижается. Девственность, демонстрация самоконтро­
л я, яв ляется сигналом возможной воздержанности в браке.
Когда законы не могут быть объяснить как меры «исправления»
экстерналий или иного повышения экономической эффективности,
экономист рассматривает как следующую возможность гипотезу о том,
25
Michael W. Ross. The Married Homosexual Man: A Psychological Study
110-111 и Tab. 11 .1 (1983). Например, доля женившихся мужчин-гомосексу­
алистов в США примерно в два раза больше, чем в Швеции. Id .

218
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
что они направлены на перераспределение богатства, возможно, ради
выгоды некой группы интересов. (Эта проблема подробно рассмотре­
на в частях III и VI данной книги.) Некоторые из наших законов о
сексе могут быть именно такими. Примером является запрет бига­
мии (полигамии), который через ограничение конкуренции мужчин
и женщин увеличивает сексуальные и брачные возможности более
молодых и бедных мужчин. Запрет по сути является налогом на
богатство, так как только богатые мужчины могут позволить себе
иметь несколько жен. Налог не порождает доход непосредственно, но
через сокращение издержек содержания жены он перераспределяет
благосостояние от более богатых к менее богатым (и более многочис­
ленным) мужчинам.
Аналогично постепенная декриминализация гомосексуальной
активности может быть обусловлена в меньшей степени увеличением
толерантности со стороны гетеросексуального населения, чем тем
фактом, что рост урбанизации увеличил количество гомосексуалистов,
которые, будучи географически сконцентрированными, могут более
эффективно организоваться для политических акций , чем если бы
они были рассредоточены. Почему гомосексуалисты концентрируют­
ся в городах? Этому существует веская экономическая причина. Из­
держки поиска партнера (вид издержек поиска) тем выше, чем мень­
ше рынок, на котором происходит поиск. Гомосексуалисты представ­
ляют собой лишь небольшую долю населения, поэтому в небольшом
городе или в сельской местности рынок гомосексуальных партнеров
чрезвычайно мал. Гомосексуалисты могут снизить и здержки поиска
партнера (особенно транспортные издержки) путем перемещения в
города, где они впоследствии начинают составлять более значитель­
ную долю населения, чем в населении в целом.
Это то, что касается стороны предложения политического вл ия ­
ния. Существует и сторона спроса. В последние годы она такж е стиму­
лировала политические акции гомосексуалистов. С обнаружением
СПИДа гомосексуалисты получили больший выигрыш от привлечения
государства на свою сторону, чем ранее — значительную финансовую
и исследовательскую помощь, направленную на борьбу с болезнью.
Наконец, движение против абортов во второй половине XIX в.,
которое привело к появлению законов, ослабленных в деле Roe у. Wade,26
было в значительной степени усилено врачами, которые, добиваясь
монополии лицензированных профессионалов на медицинскую пр ак­
ти ку , выставили сторонников абортов, которые не были профессио­
нальными врачами, символом морального и медицинского р иска, свя ­
занного с разрешением случайным лицам предоставления медицин­
ских услуг.
26 410 U.S. 113 (1973).

Рекомендуемая литература
219
~ “ Взаимосвязь социальных проблем, созданных СПИДом, с аборта­
ми и внебрачными рождениями (а стало быть, с усыновлением) может
быть объяснена с позиций экономического анал иза.27 Презервативы
намного эффективнее в предотвращении передачи болезни, чем про­
тивозачаточные таблетки, которые вообще неэффективны, но таблет­
ки более надежны в предотвращении беременности, чем презервати­
вы. Поэтому эпидемия СПИДа, увеличивая ожидаемые издержки бо­
лезни, передаваемой половым путем, может привести к замещению
противозачаточных таблеток презервативами. Это замещение будет
замедляться, а следовательно, распространение болезни будет уско­
ряться, если закон ограничивает аборты. Аборты подкрепляют кон­
трацепцию как метод предотвращения нежелательных рождений. Если
это подкрепление удалить или сделать значительно более дорогостоя­
щим, издержки использования несовершенной контрацепции (напри­
мер, презервативов) возрастут, и в результате возрастет вероятность
того, что сексуальные партнеры станут предпочитать более надежные
контрацептивы (т. е. таблетки) более надежным средствам от зара­
жения болезнью. Консервативно настроенные политики надеются, что
СПИД приведет к сокращению потребления таблеток, а ограничение
абортов — презервативов, оставив единственной альтернативой воз­
держание — совершенное как в смысле контрацепции, так и в смысле
предотвращения распространения болезни. В экономических терми­
нах, они надеются, что спрос на секс обладает значительной эластич­
ностью по отношению к рискам болезни и беременности, так что
меры, направленные на предотвращение снижения этих рисков, при­
ведут к значительному сокращению сексуальной активности, по кр ай ­
ней мере за пределами брака.
Рекомендуемая литература
1. Douglas W. Allen. An Inquiry Into the State’s Role in Marriage, 13 J. Econ.
Behavior & Organization 171 (1990).
2. Gary S. Becker. A Treatise on the Family (enlarged ed. 1991).
3. Gary S. Becker, Elisabeth M. Landes <&Robert T. Michael. An Economic
Analysis of Marital Instability, 85 J. Pol. Econ. 1141 (1977).
4. Margaret F. Brinig & F. H . Buckley. Divorce, Legal Rules, and Free Spirits
(Geo. Mason U. School of Law, Law & Econ. Wkg . Pap er #95-009 , 1995).
5. Neil Duxbury. Do Markets Degrade?, 59 Modern L. Rev. 331 (1996).
6. Ann Laquer Estin. Love and Obligation: Family Law and th e Romance of
Economics, 36 Wm. & Mary L. Rev. 989 (1995).
27 Cm. Tomas J.Philipson <&Richard A. Posner. Sexual Behavior, Disease,
and Fertility Risk, 1 Risk Desision & Policy 91 (1996).

220
Семейное право и регулирование сексуальных отношений
7. Gillian К. Hadfield. Households a t Work: Beyond Labor Market Policies to
Remedy the Gender Gap, 82 Geo. L. J . 89 (1993).
8. Elisabeth M. Landes. Economics of Alimony, 7 J . Leg. Stud. 35 (1978).
9. Saul Levmore. Love It or Leave It: Property Rules, Liability Rules, and
Exclusivity of Remedies in Partnership and Marriage,58 Law & Contemp.
Prob. 221 (Spring 1995).
10. Shelly Lundberg & Robert A. Poliak. Bargaining and Distribution in Marriage,
10 J. Econ. Perspectives 139 (Fall 1996).
11. Richard A. Posner. Sex and Reason (1992).
12. Katharine Silbaugh. Tu rning Labor Into Love: Housework and the Law, 91
Nw. U. L. Rev. 1 (1996).
13. Michael J. Trebilcock & Rosemin Keshvani. The Role of Priva te Ordering in
Family Law: A Law and Economics Perspective, 41 U. Toronto L. J . 533
(1991).
j
Вопросы
1. Можете ли вы найти экономическую причину, по которой мужья
обычно намного больше страхуют свою ж изнь, чем жены? Если и муж, и ж е ­
на работают (на рынке), должна ли сумма их страхования ж изни быть выше
или ниже суммы страхования одного из них?
2. Возможно ли сверхинвестирование родителей в образование их де­
тей, с точки зрения ребенка? Почему?
3. Как пишет Блэкстоун, «заключив брак, муж и жена становятся од­
ним субъектом с точки зрения права, т. е . само правовое существование
женщины прекращается на время брака или по крайней мере оно сливается
с правовым существованием мужа». 1 William Blackstone. Commentaries on
the Laws of England 442 (1765) (сноска опущена). Объясните экономическое
основание как самого этого правила, так и отказа от него.
4. Как определить в нормативном экономическом анализе сообщество
людей, благосостояние которых включается в общественное благосостояние,
которое предполагается максимизировать?
5. Существует ли сходство между законами, запрещающими продажу
родительских прав, и законами о ростовщичестве, а такж е между черным
рынком детей для усыновления и вымогательством ссуд?
6. Существуют две привилегии брака (привилегии отказа в даче пока­
заний) в законе о показаниях. Так называемая благодарственная (testimonial)
привилегия распространяется на все общение, имевшее место до или после
вступления в брак, публичное разглашение содержания которого может на­
нести вред браку; но она может быть приведена в действие только дающим
показание супругом. Привилегия брачного общения ограничивается только
коммуникациями, произошедшими в период брака, но она абсолютна: жена
не может давать показания о подобных коммуникациях без согласия мужа,
а муж — без согласия жены. Каково экономическое обоснование этих приви­
легий? Возрастает или уменьшается их экономическое значение в эпоху упро­
щенной процедуры развода? Должна ли какая-либо из этих привилегий быть
доступной, если к моменту суда брак был расторгнут?

Вопросы
221
7. В настоящее время происходит все больше трансплантаций органов
(например, сердца, почек) от умерших людей к живым. С экономической
точки зрения, хорошей ли идеей было бы дозволение заключать контракты
на продажу органов после своей смерти? Если да, то какие меры регулирова­
ния были бы уместны здесь и обычно излишни на традиционном рынке? См.
Henry Hansmann. The Economics and Ethics of Markets for Human Organs, 14
J. Health Politics, Policy & Law 57 (1989); Lloyd К Cohen. Increasing the
Supply of Transplant Organs: The Virtues of a Futures Market, 58 Geo. Wash.
L. Rev. 1 (1989); Michael Trebilcock et al. Testing the Limits of Freedom of
Contract: The Commercialization of Reproductive Materials and Services, 32
Osgoode L. J . 613 (1994). Почему этот вопрос возник в этой главе, а не в
главе 4?
8. Можете ли вы найти эффективный не патерналистский аргумент в
пользу вмешательства в случае экстракта слизистой (pituitary-extract), гипо ­
тетический случай с которым был изложен в главе 1 (см. п. 1.2)?
9. Проанализируйте следующее утверждение: если родители разводят­
ся и один из супругов получает право опеки, она (или он) будет тратить
меньше на ребенка, чем это было бы в браке, поскольку расходы одного
супруга на ребенка дают выгоду другому. См. Yoram Weiss & Robert J . Willis.
Children as Collective Goods and Divorce Settlements, 3 J . Labor Econ. 268
(1985).
10. Некоторые феминистки утверждают, что замужние женщины часто
соглашаются на секс с мужьями, в действительности не желая его. См., на­
пример, Robin L. West. Legitimating the Illegitimate: A Comment on «Beyond
Rape», 93 Colum. L. Rev. 1442, 1455-1457 (1993). Если причиной этого я в ­
ляется то, что мужчины в среднем имеют более сильное сексуальное влече­
ние, чем женщины, каков экономический смысл теоретического вопроса про­
фессора Уэста по поводу брака: «Почему женщина соглашается на секс даже
в том случае, если не желает его, а мужчина не согласен не иметь секс даже
в том случае, если хочет?». Id ., 1456.

ГЛАВА 6
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НЕУМЫШЛЕННОМ
ПРИЧИНЕНИИ УЩЕРБА1
6.1. Экономическая теория несчастных случаев
и формула Лернда Хэнда в рамках
ответственности за небрежность
Все принимают меры предосторожности для избежания несчастных
случаев; интересен вопрос о том, насколько велики эти меры. Если вы
принимаете решение о покупке дополнительного генератора, чтобы
быть уверенным в том, что перерыв в подаче энергии не приведет к
прекращению подачи кислорода в помещение с вашей коллекцией
редких южноамериканских ящериц, вы определенно будете сравни­
вать, по крайней мере приблизительно, выгоды от приобретения до­
полнительного генератора, связанные с предотвращением гибели
ящериц, и затраты по его приобретению. Выгоды могут быть выраже­
ны, по крайней мере в первом приближении, как произведение веро­
ятности гибели ящериц в определенный период (скажем, год) от пре­
кращ ения подачи энергии и денежной величины соответствующих
убытков. Предположим, что вероятность гибели и величина убыт­
ков — Р и L соответственно — составляют 0.001 и 10 000 долл. Тогда
ожидаемые издержки несчастного случая PL будут равны 10 долл.
При наших допущениях, такова мера ожидаемой потери полезности
и ожидаемых издержек только в том случае, если вы нейтральны к
риску. Но введем антипатию к риску, предположив, что страховка,
которую вы оформили на жизнь ящериц, покроет убытки от гибели
ящериц в результате прекращения подачи энергии при дополнительной
премии, равной PL плюс некоторые умеренные надбавки к тарифной
ставке, компенсирующие расходы по страхованию (предположим для
простоты, что они равны нулю), призванные покрыть административ­
ные издержки страховой компании. Таким образом, ожидаемые вы­
1
См. Prosser and Keeton on Law of Torts (W. Page Keeton et al., 5th ed.
1984).

Экономическая теория несчастных случаев...
223
годы от использования дополнительного генератора составляют для
вас 10 долл, в год. Предположим, издержки его эксплуатации состав­
ляют 8 долл, в год. В этом случае вы купите генератор, разумеется,
при условии, что не существует более дешевой альтернативной меры
предосторожности. Если издержки эксплуатации генератора превы­
шают 10 долл., вы не будете покупать его.
Когда, ка к в этом примере, лицо, принимающее меры предосто­
рожности, и лицо, которое может пострадать от соответствующей
опасности, — один и тот же человек, оптимальные меры предосторож­
ности могут быть приняты без правового вмешательства. Но изменим
наш пример. Предположим, существует риск потери не ящериц, а ва ­
шего пальца в автомобильной катастрофе и наиболее дешевым спосо­
бом предотвратить аварию явл яется более медленная езда другого —
совершенно вам незнакомого — водителя. Предположим, ка к и р а­
нее, что ваши ожидаемые издержки несчастного случая составляют
10 долл. (0.001 х 10 000 долл.), а издержки более медленной езды (а зна­
чит, и более долгого пути к месту назначения) для другого водителя
составляют 8 долл. Эффективность требует, чтобы этот водитель ехал
медленнее. Но в результате того, что трансакционные издержки пере­
говоров с потенциальными жертвами (в данном случае с вами) непо­
мерно высоки, он не будет ехать медленнее без вмешательства право­
вой системы, которая может сделать его ответственным за ущерб
(составляющий 10 000 долл.) в случае аварии. Тогда он сталкивается
(если пренебречь судебными расходами, ошибками и другими искаж е­
ниями) с ожидаемыми издержками судебного наказания, равными
10 долл. Это побудит его инвестировать 8 долл, в меры предосторож­
ности, в результате чего его ожидаемые издержки судебного наказа­
ния снизятся до нуля вследствие предотвращения аварии.
Этот пример демонстрирует действие правила небрежности, обоб­
щенного в формуле небрежности судьи Лернда Хэнда.2 Определив Р
и L, к ак и ранее, и обозначив через В издерж ки мер предосторожно­
сти, Хэнд вывел, что потенциальный виновник небрежен тогда и только
тогда, когда В < PL, что по нашему примеру должно быть формулой
оптимального предотвращения несчастного случая. Однако существу­
ет двусмысленность к ак в формулировке Хэнда, так и в нашей. Пред­
положим, что PL, равное 10 долл., полностью устраняется при сокра­
щении водителем скорости на 25 миль в час, что будет означать для
него издерж ки 9 долл. Предположим далее, что PL можно было бы
сократить на 1 долл, при снижении скорости всего на 5 миль в час,
2
См. United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (2d Cir.
1947). Современные применения формулы см. в делах Dobson v. Louisiana
Power & Light Co.,567 So. 2d 569,574-575 (La. 1990); Brotherhood Shipping
Co. v. St. Paul Fire & Marine Ins. Co., 985 F.2d 323, 327-329 (7th Cir. 1993);
Bammerlin v. Navistar Inti. Transport Corp., 30 F.3d 898, 902 (7th Cir. 1994).

224
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
издержки этого снижения составили
бы лишь 2 долл. Это подразумевает, что
снижение PL от 1 долл, до нуля будет
стоить водителю 7 долл. (9 - 2), при
этом чистые социальные издержки со­
ставят 6 долл. Ясно, что для нас жела­
тельно сокращение им скорости толь­
ко на 5 миль в час, что приносит чи­
стую социальную выгоду 7 долл. Этот
пример показывает, что ожидаемые
издержки несчастного случая и издерж­
ки предотвращения несчастного слу­
чая следует сравнивать в предельном
случае путем измерения издержек и
выгод небольших приростов безопас­
ности и прекращения инвестирования
в дополнительную безопасность в точ­
ке, где дополнительный затраченный
доллар будет увеличивать безопасность на доллар или меньше.3 К сча­
стью, метод общего права обеспечивает применение предельного под­
хода просто потому, что для судов обычно трудно получить информа­
цию об иных, кроме небольших, изменениях в мерах предосторожно­
сти, предпринимаемых виновником.
Формула Хэнда в ее корректной предельной форме представлена
графически на рис. 6 .1 . По горизонтальной оси откладываются едини­
цы деятельности по предотвращению несчастных случаев, по вертикаль­
ной оси (как обычно) — деньги. Кривая PL обозначает предельные и з­
менения в ожидаемых издержках несчастных случаев к ак функцию
Рис. 6.1
3
Предельную формулу Хэнда легко вывести с помощью некоторых
преобразований. Проблема состоит в нахождении оптимального уровня предосто­
рожностей (с*), т. е. уровня, который минимизирует сумму социальных из­
держек несчастных случаев PL и издержек предотвращения несчастных слу­
чаев В. Как Ру так и В являются функциями потенциальных предосторожно­
стей страховщика с (мы предполагаем, что потенциальные жертвы ничего не
могут сделать для предотвращения несчастных случаев — их оптимальный
уровень предосторожности нулевой). Математически проблема состоит в ми­
нимизации А, общих социальных издержек несчастных случаев, по отноше­
нию к Су где А(с) (общие издержки несчастных случаев как функция коли­
чества мер предосторожности) = P(c)L + В(с), при этом Р и В — такж е фун­
кции. Если соблюдены определенные естественные условия, минимизация
требует взять первую производную А по отношению к с и приравнять полу­
чившееся выражение к нулю: PJL+ Вс = 0, или Вс = - Р ^ В словесной форме,
деятельность по предотвращению несчастных случаев оптимизируется тогда,
когда небольшое изменение В, расходов на эту деятельность, сокращает (от­
сюда знак минус) ожидаемые издержки несчастных случаев на то же коли­
чество. Это количество соответствует точке (с*) на рис. 6 .1 .

Экономическая теория несчастных случаев...
225
деятельности по их предотвращению и сделана убывающей по допу­
щению, что деятельность по предотвращению несчастных случаев ха­
рактеризуется убывающей эффективностью. Кривая В обозначает пре­
дельные издерж ки деятельности по предотвращению несчастных слу­
чаев и показана возрастающей по допущению, что ресурсы для этой
деятельности ограничены и потому их цена возрастает по мере увели­
чения купленного количества. Пересечение двух кривых (с*) по казы­
вает оптимальный объем деятельности по предотвращению несчастных
случаев. (Должна ли PL обязательно быть убывающей, а В возрастаю­
щей?) Слева от с* виновник небрежен; В < PL. Справа, где издержки
предотвращения выше, чем выгоды от сокращения ожидаемых издер­
жек несчастных случаев, виновник не является небрежным; это область
несчастных случаев, которые (при некоторых оговорках, которые мы
обсудим позже) неизбежны в экономическом смысле.
Возможное возражение против формулы Хэнда заключается в
том, что она подразумевает нейтральность к риску. Мы оставили этот
момент в стороне, указав на то, что люди могут покупать страховку.
Кроме того, из главы мы знаем, что доктрины контрактного права по
тем же основаниям не подразумевают, что люди, подверженные дей­
ствию этого права, нейтральны к риску. Существует экономическая
причина этого различия. Трудно купить страховку от потерь в бизне­
се, поскольку бизнесмен, застрахованный от убытков, будет иметь
мало стимулов пытаться предотвратить убытки и поскольку убытки в
бизнесе потенциально непредсказуемы; неожиданное увеличение цены
ключевого ресурса может привести к разорению даже крупного пред­
приятия. Поэтому контракты и контрактное право имеют функцию
сокращения риска, что иллюстрирует более широкий тезис, согласно
которому рыночное страхование является не единственным соци­
альным институтом сокращения риска (другим институтом являют­
ся диверсифицированные инвестиционные портфели, обсуждаемые в
главе 15). Однако уже давно существуют хорошо развитые рынки
страхования здоровья и жизни. И хотя эта форма страхования подра­
зумевает, как мы обсуждали в главе 4, проблему «угрозы недобросовест­
ного поведения» , данная проблема не столь серьезна (почему?) или
убытки, против которых производится страхование, не настолько не­
предсказуемы, чтобы данный рынок не мог работать. (Но должны ли
издержки выплаты страховой премии потенциальной жертве несчаст­
ного случая прибавляться к PL при применении формулы Хэнда?)
Хотя формула Хэнда появилась сравнительно недавно, заключен­
ный в ней метод использовался для определения факта небрежности
с тех пор, когда она была установлена как стандарт при ведении дел
о несчастных случаях.4 Например, в деле Blyth и. Birmingham Water
4
См. Richard A. Posner. A Theory of Negligence, 1 J. Leg. Stud . 29 (1972);
Henry T. Terry. Negligence, 29 Harv. L. Rev. 40 (1915).

226
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
Works5 вопрос заключался в том, имела ли место преступная небреж­
ность водопроводной компании, не закопавшей свои трубы достаточ­
но глубоко, чтобы предохранить их от разрыва под действием мороза,
в результате которого (разрыва) был причинен ущерб дому истца. Взяв
сторону водопроводной компании, суд подчеркивал, что мороз был бес­
прецедентно силен, т. е ., вероятность ущерба была низка. Ущерб был
не настолько велик, чтобы сделать ожидаемые издержки аварии пре­
вышающими издержки ее предотвращения, которые подразумевали бы
значительные расходы на глубокое закапывание труб.
В деле Adams и. Bullock6 12-летний мальчик, переходя мост
над трамвайными путями компании-ответчика, размахивал 8-футо-
вым проводом. Этот провод коснулся трамвайного контактного про­
вода, проходящего над путями и под мостом. В результате мальчик
получил удар током, который нанес ему травму. Родители мальчи­
ка подали в суд на трамвайную компанию. Суд взял сторону ответ­
чика. Р было низким, так как было маловероятно, что кто-либо из
пользующихся мостом будет касаться трамвайного провода. В было
высоким, суд отметил различие между осветительными и трамвай­
ными электрическими проводами в терминах, намекающих на эко­
номический подход.
Различие заключается в том, что первые могут быть заизолирова-
ны. Вероятность ущерба, хотя и удаленного [низкое Р], может озна­
чать небрежность в случае ненужности [очень низкое В]. Возмож-
'
ность защиты может означать обязанность ее применения. В слу­
чае с трамвайными проводами все иначе. Изоляция невозможна.
щ. Повсеместная охрана едва ли может помочь. Чтобы исключить
возможность этого несчастного случая и подобных ему на том или
ином участке маршрута, ответчик должен был бы отказаться от
системы верхней подвески проводов и поместить их под землю
[очень высокое В].
Вот дело, в котором выиграл истец: Hendricks и. Peabody Coal
Со.7 16-летний юноша получил серьезную травму, плавая в забро­
шенном угольном разрезе ответчика, заполненном паводковыми
водами. Ответчик, зная о том, что разрез использовали как место
для купания, и о том, что это было опасно из-за наличия подводных
выступов в том месте, где нырял пострадавший мальчик, проводил
патрулирование данной области, но делал это неэффективно. Суд
отметил, что ♦вся область водоема могла быть окружена метал­
лическим забором, стоимость которого составила бы от 12 000 до
14 000 долл. Эти затраты незначительны по сравнению с риском
для жизни детей».
6 11 Exch. 781, 156 Eng. Rep. 1047 (1856).
6 227 N.Y . 208, 125 N.E . 93 (1919) (Cardozo, J .) .
7 115 111. App. 2d 35, 253 N.E .2d 56 (1969).

Стандарт разумного индивида
227
Учтите, что применение формулы Хэнда зависит от взаимодей­
ствия трех элементов, а не от какого-либо из них, взятого в отдель­
ности. Например, «из этого не следует, что независимо от обстоя­
тельств оправданно пренебрегать риском столь небольшой величины
[низкое Р]. Разумный человек пренебрег бы таким риском только в
том случае, если бы имел некий веский довод для этого, например
устранение риска потребовало бы значительных расходов [высокое Б].
Он должен соотносить риск с трудностью его устранения».8
6.2. Стандарт разумного индивида
Может показаться, что, если бы формула Хэнда в реальности
создавала надлежащие стимулы для предотвращения несчастных
случаев, происходящих из-за небрежности, никто не проявлял бы
небрежность и не было бы соответствующих судебных дел, по к р ай ­
ней мере таких, которые выигрывали бы истцы. Однако, разумеет­
ся, существует много подобных процессов, выигранных истцами.
Одно из объяснений, кроме очевидного предположения о том, что
судьи и присяжные допускают ошибки, состоит в следующем: при
определении возможности предотвращения несчастного случая од­
ной их сторон с издержками, меньшими ожидаемых издержек не­
счастного случая, суды не пытаются измерить реальные издержки
сторон, оценивая их индивидуальные возможности по предотвраще­
нию несчастных случаев. Вместо этого суды оценивают издержки
предотвращения несчастного случая для среднего (на юридическом
языке «разумного») индивида в ситуации каждой из сторон. Этот
подход оправдан вследствие существования издержек индивиду­
ализированного измерения. Если средний индивид мог только с
издержками в 120 долл, предотвратить несчастный случай, ожида­
емые издержки которого составляют 100 долл., тогда как индивид
с особыми способностями мог предотвратить несчастный случай с
издержками, меньшими 100 долл., эффективное правило — при на­
личии информации об издержках одной стороны — возложило бы
обязанность по предотвращению несчастного случая на второго ин­
дивида, но не на первого. Или предположим, что средние издержки
по предотвращению несчастного случая составляют лишь 50 долл.,
но некоторые люди не могут предотвратить его с издержками, мень­
шими 110 долл. Привлечение этих людей к ответственности не
повлияет на их поведение; оно скорее переместит, чем сократит
издержки несчастного случая.
8
Wagon Mound (No.2),Overseas Tank ship (U.K .) ,Ltd. v . Miller Steamship,
[1966] All E.R . 709, 718 (Privy Council).

228
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
Там, где различия в возможностях по предотвращению несчаст­
ных случаев можно выяснить с низкими издержками, суды признают
исключения (или подклассы) из правила «разумного индивида*. Н а­
пример, к слепым не предъявляются столь же высокие требования
осторожности, как к зрячим, хотя внутри класса слепых людей уста­
навливается единый стандарт осторожности.
Заметим, к ак правило «разумного индивида» сокращает издерж ­
к и судебного разбирательства для истца. Последний не должен для
определения обоснованности своих претензий выяснять реальные
возможности ответчика по предотвращению несчастного случая.
Обсуждение в этом параграфе еще раз напоминает о том, что
административные издержки, и в особенности информационные из­
держки, играют важную роль в формулировании эффективных право­
вых норм. Этот тезис, наиболее полно трактуемый в главах 20 и 21,
также показывает, почему возможно существование некоторого коли­
чества дел о преступной небрежности даже в том случае, если никто
не допускает ошибок. Некоторые люди, которые классифицируются
правовой системой к ак проявившие небрежность, на самом деле не
могут устранить ожидаемые издержки обвинения в небрежности при
более н изки х издер жках прин яти я мер предосторожности. Поэтому
они оставляют все ка к есть и происходят несчастные случаи, ответ­
ственность за которые правовая система возлагает на этих людей.
Они действуют эффективно, и так же действует правовая система,
если административные издержки принимаются в расчет, как и должно
быть в достаточно полном экономическом анализе.
6.3 . Соответствие среднему уровню безопасности
как оправдание
Часто возникает вопрос, следует ли признавать соответствие действий
ответчика среднему уровню безопасности, принятому в данной отрасли,
в качестве оправдания в деле о небрежности. Если это делать, то
только фирмы, находящиеся ниже средней фирмы в их отрасли по
принятию мер предосторожности, будут привлекаться к ответственности.
Этот результат удовлетворителен, если есть основание ожидать, что
средняя фирма предпримет все оправданные с точки зрения издержек
меры предосторожности без принуждения со стороны закона. Но у
фирмы не будет стимулов принимать меры по предотвращению несчаст­
ных случаев, угрожающих только людям, с которыми фирма не имеет
деловых отношений и в силу высоких трансакционных издержек не
может их иметь. Потенциальные жертвы не будут платить фирме за
принятие мер предосторожности. Не будут ей платить за это и ее
покупатели; они не получают выгод от мер предосторожности, так что

Вина пострадавшего...
229
если фирма попытается перенести дополнительные издержки мер
предосторожности на них посредством повышения цен, она будет
♦подрезана» конкурентом. Поскольку в этих обстоятельствах не при­
ходится считать, что средний уровень безопасности в отрасли оптима­
лен, право справедливо о тказывается принять соответствие среднему
уровню безопасности к ак оправдание. Однако когда несчастный слу­
чай определенного типа угрожает только покупателям данной отрас­
л и, уровень мер предосторожности, предпринимаемых продавцами,
с большей вероятностью будет эффективным. Покупатели должны
быть готовы платить более высокие цены за продукт или услугу от­
расли до того уровня, где последний затраченный доллар вызывает
сокращение и здержек несчастного случая на один доллар. Поэтому
есть доля иронии в том факте, что классическая формулировка принци­
па, согласно которому соответствие средним нормам не является оправ­
данием в деле о небрежности, была применена — причем судьей
Хэндом! — в деле, в котором истец был покупателем о тветчика.9
В одной области дел о небрежности, а именно о небрежности в
медицинской помощи, суды в соответствии с только что предложен­
ным разделением традиционно принимали в качестве оправдания
соответствие среднему уровню безопасности. Обязанность врача в ле­
чении пациента — соответствовать обычным стандартам профессио­
нальной медицины в той области и специальности, в которой дан­
ный врач осуществляет практику. Потенциальные виновники (вра­
чи) имеют независимый от права стимул к обеспечению уровня
безопасности, за который потенциальные пострадавшие готовы п ла ­
тить, так как последние являются покупателями. Заметим существу­
ющее здесь совпадение между принципами законодательства о не­
умышленном причинении ущерба и контрактного права. Врач импли­
цитно обещает лечить пациента с принятием мер предосторожности,
обычно предпринимаемых врачами в данной области. Если он не
принимает этих мер на достаточном уровне, он виновен в преступной
небрежности, т. е. допускает неумышленное причинение ущерба, но
таким поведением он также нарушает свой контракт с пациентом.
6.4.
Вина пострадавшего: способствующая
и сравнительная небрежность, признание риска
и ответственность нарушителей границ владений
Тот ф акт, что бремя принятия мер предосторожности меньше вероят­
ности, помноженной на величину ущерба в случае непринятия мер
предосторожности, является лишь необходимым, но не достаточным
9 The Т. J . Hooper, 60 F.2d 737 (2d Cir. 1932).

230
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
условием эффективности мер предосторожности. Если другие меры
предосторожности обеспечат тот же результат при меньших издерж ­
ках, они будут более эффективными. Поскольку, как известно каждо­
му пешеходу, многие аварии могут быть предотвращены жертвами с
более низкими издержками, чем виновниками, право должно стре­
миться не ослабить стимулы потенциальных жертв несчастных слу­
чаев к принятию эффективных мер предосторожности. Предположим,
ожидаемый ущерб от несчастного случая в 1000 долл, мог быть пред­
отвращен ответчиком при затратах в 100 долл., но истец мог пред­
отвратить его, затратив лишь 50 долл. Эффективным решением бу­
дет «присуждение ответственности» истцу путем отказа во взы ска­
нии ущерба с ответчика. Если возложить ответственность на ответчика,
истец не будет иметь стимулов к принятию мер предосторожности,
поскольку он получит полную компенсацию причиненного ему ущер­
ба, и эффективное решение не будет достигнуто.
Несомненно, здесь есть преувеличение. Как мы увидим, ущерб в
делах о неумышленном причинении ущерба не всегда компенсирует­
ся полностью, особенно в случаях, когда речь идет о серьезном ухуд­
шении здоровья; и в той степени, в которой эта компенсация я в л я ­
ется неполной, потенциальные жертвы будут иметь стимул к приня­
тию мер предосторожности, даже если их неспособность сделать это
не уменьшит их права на взыскание ущерба. Но стимул будет меньше
(возможно, он будет нулевым в случаях ущерба собственности, ка к в
случае с искрами от железнодорожных локомотивов, обсужденном в
главе 3 и далее).
Как предосторожности потенциальной жертвы ввести в формулу
Хэнда? Традиционный подход общего права, который назы вается
подходом «способствующей небрежности», заключается в том, чтобы,
поставив вопрос о том, проявил ли ответчик небрежность, и заключив,
что проявил (если нет, то на этом дело заканчивается), обратиться к
вопросу о том, проявил ли небрежность истец. Если ответ утвердите­
лен, истец проигрывает. Этот принцип хорошо работает в вышеприве­
денном примере, но предположим, с издержками принятия мер пред­
осторожности дело обстоит наоборот, так что они составляют 50 долл,
для ответчика и 100 долл, для истца. Представляется, что ответчик
будет признан виновным в небрежности, но истец будет признан ви­
новным в «способствующей небрежности» (потому что 100 долл, мень ­
ше 1000 долл.) и проиграет дело, при этом ответчик не будет иметь
стимулов в будущем к принятию мер предосторожности, которые по
гипотезе являются эффективными. Однако это представление вводит
в заблуждение, при условии что право определяет надлежащую сте­
пень заботы о безопасности — как оно и делает — как степень, кото­
рая оптимальна, если другая сторона также проявляет надлежащую
степень заботы о безопасности. Поскольку в нашем примере, если
ответчик принимает надлежащие меры безопасности, то оптималь­

Вина пострадавшего...
231
ный уровень заботы о безопасности истца равен нулю, у истца не
будет стимулов к принятию мер безопасности и, зная об этом, ответ­
чик потратит 50 долл, на меры безопасности и несчастный случай
будет предотвращен с наименьшими издержками. Почему суд не бу­
дет слушать ответчика, если тот говорит, что если бы истец принимал
надлежащие меры безопасности, то оптимальные меры безопасности
ответчика были бы нулевыми, так что его следует оправдать?
В вышеприведенных примерах имплицитно подразумевалось, что
мы имеем дело со случаем «альтернативной безопасности», т. е. что
эффективным решением было принятие мер предосторожности од­
ной стороной, но не обеими. Таким образом, целью было обеспечение
побуждения того, для кого это сопряжено с меньшими издержками,
к принятию мер предосторожности. В случае с «совместными мерами
предосторожности», напротив, мы хотим, чтобы каждая сторона при­
нимала некоторые меры предосторожности, и не хотим, чтобы одна
принимала, а другая — нет. В табл. 6.1 это иллюстрируется на приме­
ре с полем льна и искрами от локомотивов. PL составляет 150 долл.
Указаны издержки различных уровней мер безопасности, предприни­
маемых фермером и железной дорогой, общие издержки сравнивают­
ся в третьей строке таблицы. Лучшим качеством обладает суперпо­
глотитель, но он и стоит дороже. Чем дальше от железной дороги
растет лен, тем безопаснее, но это связано с издержками для фермера.
Таким образом, три графы представляют три различные комбинации
мер безопасности, предпринимаемых железной дорогой и фермером.
Все они приносят одинаковую выгоду (150 долл., ожидаемые издерж­
ки несчастного случая, который предотвращается комбинацией мер
безопасности), но сопряжены с различными издержками.
Таблица 6.1
Супер П.И .,
0 футов
П.И .,
75 футов
Нет П.И.,
200 футов
Меры железной дороги
100
50
0
Меры фермера
0
25
110
Общие издержки
100 долл.
75 долл.
110 долл.
Примечание. П И
—
поглотитель искр; в футах указано расстояние от
посевов льна до жел езнодорож ных путей.
Средняя комбинация, в которой железная дорога устанавливает
поглотители искр среднего качества, а фермер отодвигает посевы льна
на 75 футов от путей, связана с наименьшими издержками. Но побу­
дит ли стороны правило небрежности или способствующей небрежно­
сти к принятию данной комбинации? Да, побудит. Предположим, что
железная дорога в стремлении минимизировать свои издержки по
предотвращению несчастного случая ничего не делает в надежде на
то, что фермер будет обвинен в небрежности, поскольку он может

232
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
предотвратить несчастный случай с издержками (110 долл.)» которые
меньше ожидаемых издержек несчастного случая (150 долл.). Зная о
том, что он будет обвинен в способствующей небрежности только в
том случае, если не будет держать свои посевы на расстоянии, обеспе­
чивающем их сохранение при принятии железной дорогой соответ­
ствующих мер предосторожности (т. е. установке поглотителей искр),
фермер посадит лен на расстоянии 75 футов от путей. Посевы постра­
дают, но, так как железная дорога будет признана виновной в не­
брежности, а фермер не будет признан виновным в способствующей
небрежности, он не примет мер .10 Зная обо всем этом, ж елезная доро­
га поставит поглотители искр. Анализ ситуации фермера, если он
сначала размещает посевы в непосредственной близости от железно­
дорожных путей, аналогичен. Железная дорога не будет приобретать
суперпоглотители искр, поскольку фермер будет признан виновным в
способствующей небрежности в случае возгорания, а это освободит
железную дорогу от ответственности.
Однако должно ли признание способствующей небрежности пол ­
ностью освобождать или вообще как-то освобождать от ответственно­
сти? При режиме признания небрежности, если виновник не про явл я­
ет небрежности, жертва понесет все издержки несчастного случая
независимо от своей небрежности. Освобождение в случае способству­
ющей небрежности вступает в силу только тогда, когда виновник
небрежен наряду с жертвой. И если виновник действительно небре­
ж ен, почему он должен быть освобожден от ответственности, а все
и здержки несчастного случая возложены на жертву? Экономический
ответ заключается в том, что перемещение издержек с жертвы на
виновника не приведет ни к чему хорошему в смысле создания стиму­
лов к принятию надлежащих мер безопасности в будущем, но будет
само по себе связано с издержками. У обеих сторон уже есть стимулы,
которые в большинстве случаев оказываются адекватными. У винов­
ника есть стимул к принятию мер предосторожности, чтобы избежать
возмещения ущерба, если по его неосторожности происходит несчаст­
ный случай, в котором жертва приняла меры предосторожности;
у потенциальной жертвы есть стимул к принятию мер предосторож­
ности, чтобы избежать издерж ек несчастного случая, произошедшего
даже при соблюдении всех мер безопасности виновником. Так к ак
эффективность не увеличивается, если небрежного виновника при­
нуждают возмещать ущерб небрежной жертве, общее право традици­
онно избегало компенсации издерж ек несчастного случая, чтобы ми­
нимизировать издержки функционирования правовой системы. Про­
ведение трансфертных выплат от виновника к жертве будет сопряжено
10
Это пример простой теории игр. Оптимальное решение каждой сто­
роны зависит от реакции другой стороны на то, что по отношению к данной
реакции будет наиболее выгодным действием.

Вина пострадавшего...
233
с издержками, и при этом оно не увеличит благосостояние общества
за счет создания стимулов к эффективному поведению.
Однако в большинстве штатов понятие способствующей небреж­
ности было заменено понятием сравнительной небрежности, по кото ­
рому, если обе стороны (виновник и жертва) небрежны, компенсиру­
емый ущерб истца сокращается, но не до нуля. Удивительно, но по­
нятие сравнительной небрежности оказывает такое же влияние на
безопасность, к ак и понятие способствующей небрежности. Возвра­
тимся к табл. 6.1 и предположим (чтобы сделать пример более драма­
тичным), что, даже если фермер вообще не принимает мер предосто­
рожности, компенсация за потерю урож ая, которую суд назначит ему,
будет сокращена лишь на 10%, а не на 100%, как при применении
пр инципа способствующей небрежности. Может по казаться, что, так
как теперь он сталкивается с ожидаемыми издержками несчастного
случая лишь в 15 долл. (10% от PL, равного 150 долл.), он не потра­
тит 25 долл, на принятие надлеж ащих мер предосторожности. Но это
не так. Если он не затратит эту сумму, железная дорога, зная о сня­
тии с нее ответственности в этом случае, если только она не проявит
небрежность, будет иметь стимул инвестировать 50 долл, в меры пред­
осторожности, чтобы предотвратить ожидаемые судебные издер жки в
135 долл. (90% от 150 долл.). Зная об этом, фермер будет иметь сти­
мул к затрачиванию 25 долл, на перемещение своих посевов на 75 фу­
тов от дороги.11 Иначе он будет вынужден нести все издержки несчаст­
ного случая, так как если железная дорога не проявила небрежность,
то принцип сравнительной небрежности не применяется и жер тва не
получает ничего. Таким образом, достигается оптимальное расходо­
вание ресурсов на безопасность, точно так же, как и в случае, когда
способствующая небрежность дает полное освобождение от ответствен­
ности.
Из этого не следует, что не существует экономического р азличия
между способствующей и сравнительной небрежностью. Сравнитель­
ная небрежность подразумевает трансфертные выплаты, которые не
порождают аллокативной выгоды12 и сопряжены с административны­
ми издерж ками. Принцип сравнительной небрежности также вводит
дополнительную проблему в процесс судебного разбирательства (срав­
11 Имеет ли значение, насколько сокращается компенсация ущерба, если
истец признан небрежным?
12 Свидетельства того, что правило сравнительной небрежности дей­
ствительно приводит к увеличению количества судебных разбирательств вслед­
ствие того, что оно придает ожидаемую положительную ценность претензи­
ям, которые имели бы нулевую ожидаемую ценность при применении прави­
ла способствующей небрежности, см. в работе Smart Low & Janet Kiholm
Smith. Decisions to Retain Attorneys and File Lawsuits: An Examination of the
Comparative Negligence Rule in Accident Law, 24 J. Leg. Stud. 535 (1995).

234
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
нение вины сторон). Это требует дополнительных затрат ресурсов сто­
ронами и судами и в результате затруднения определения степени
ответственности может увеличить издержки судебного разбиратель­
ства. Проблема определения степени ответственности обостряется тем
фактом, что не существует объективного способа определения сравни­
тельной вины. Это аспект проблемы аллокации совместных издер­
ж ек, обсуждаемой в последующих главах. Кроме того, неясно на уровне
теории, какое правило — способствующей небрежности или сравни­
тельной небрежности — производит больше неопределенности, а такж е
неясно влияние неопределенности на объем деятельности по обеспе­
чению безопасности, проводимой виновниками и жер твами.13 Однако
в единственном на сегодняшний день полномасштабном исследовании
отмечается менее осторожное вождение автомобилей в штатах, где
применяется принцип сравнительной небрежности, чем в штатах , где
применяется принцип способствующей небрежности.14*
Принцип сравнительной небрежности наиболее экономически
оправдан, когда общество стремится использовать систему регулиро­
вания ответственности за неумышленное причинение ущерба для обес­
печения страхования жертв несчастных случаев, поскольку он дает
некую компенсацию неосторожной жертве неосторожного виновни­
ка; принцип способствующей небрежности не дает ей ничего. Поэто­
му неудивительно, что принцип сравнительной небрежности впервые
начал применяться в морском праве. Правило решения случаев столк­
новения, когда команды обоих судов были виновны, заключалось в
том, что к аж дая из сторон несла ответственность в размере половины
общего ущерба, нанесенного обоим судам. В результате судну, полу­
чившему менее серьезные повреждения, доставалась часть счета за
повреждения другого судна. (Сравнительно недавно морское право
перешло к подходу сравнительной вины.) До недавнего времени мор­
ская транспортировка была чрезвычайно рискованным бизнесом вслед­
ствие огромной стоимости судов и их грузов, а также значительной
вероятности катастрофы, при этом рыночное страхование было за ­
труднено. В результате возник спрос на страхование посредством си­
стемы регулирования ответственности за неумышленное причинение
ущерба, и он был удовлетворен несколькими доктринами, одной из
13 Richard Craswell & John E.Calfee. Deterrence and Uncertain Legal
Standards, 2 J. Law, Econ. & Organization 279 (1986). Почему способствую­
щая небрежность может быть более неопределенной?
14Michelle J . White. An Empirical Test of the Comparative and Contributory
Negligence Rules in accident Law, 20 RAND J. Econ. 308 (1989). Подтвержде­
ние см. в работах George P. Flanigan et al. Experience From Early Tort Reforms:
Comparative Negligence Since 1974, 56 J . Risk & Ins. 525 (1989); Frank A, Sloan,
Bridget As Reilly & Christoph Schenzler. Effects of Tort Liability and Insurance
on Heavy Drinking and Drinking and Driving, 38 J , Law & Econ. 49 (1995).

Вина пострадавшего...
235
которых явилась доктрина разделения ущерба.15 У нее есть приятное
свойство обеспечения страхования без побуждения страхуемого быть
неосторожным, поскольку, если он неосторожен, а другая сторона в
столкновении — нет, он несет все издержки аварии.
Принцип сравнительной небрежности обладает свойствами стра­
х ования, подобными свойствам доктрины разделения ущерба в мор­
ском праве. Но почему в эпоху значительно более доступного рыночно­
го страхования, чем тогда, когда в законодательстве о неумышленном
причинении ущерба пр именялся принцип способствующей небрежно­
сти, существует стремление обеспечивать страхование с помощью пра­
вовой системы — остается тайной для позитивного экономиста-тео -
ретика общего права.
Другой важной доктриной ответственности жертвы является при­
знание риска. Она подобна принципу способствующей небрежности в
том, что полностью освобождает от выплаты ущерба, но отличается в
важных чертах, которые полезно рассмотреть с экономической точки
зрения. Предположим, индивид выходит на трек для катания на роли­
ковых досках, зная о риске падения, действительно падает и получает
травму. Он мог быть чрезвычайно осторожным в том смысле, что, при­
нимая решение о выходе на трек, он вел себя как разумный скейтер.
И риск, которому он подверг себя, может показаться неадекватным
для применения формулы Хэнда. Предположим, что путем снижения
ограничения скорости на 2 мили в час владелец трека мог предотвра­
тить значительные издержки несчастного случая, при этом затраты
времени клиентов были бы, по-видимому, незначительными; владелец,
тем не менее, будет защищен от ответственности перед пострадавши­
ми клиентами принципом «признания риска» .
Для того чтобы понять экономическую функцию освобождения
от ответственности, мы должны задаться вопросом, почему клиенты
не предъявляют спрос на более значительные меры предосторожности
со стороны владельца. Есть несколько возможных причин:
1.
Формула Хэнда применена неправильно. Издержки сниже­
ния ограничения скорости являются не тривиальными затратами16
16
Другая интересная доктрина подобного рода, весьма древняя, носит
неинформативное название «общего среднего». Если перед капитаном кораб­
ля возникает необходимость выбросить груз за борт, убыток разделяется между
грузоотправителями и собственником в соответствии с их долями в предпри­
ятии (т. е. их долями в суммарной ценности корабля и груза), а не вменяет­
ся грузоотправителю, чей груз был фактически выброшен. Это правило дает
каждому грузоотправителю некую форму страхования, не влияя на стимул
капитана выбросить груз, который наиболее тяж ел по отношению к его цен­
ности. William М. Landes <&Richard A, Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans,
and Other Rescuers: An Economic Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud.
83, 106-108 (1978).

Законодательство о неумышленном причинении ущерба
2M
времени, а существенным уменьшением острых ощущений от ка­
тания.
2. Формула была применена слишком узко. Жертва могла бы
легко предотвратить несчастный случай простым воздержанием от
катани я. Осторожность при осуществлении деятельности — это лишь
один из способов обеспечения безопасности; другим способом яв л яет­
ся воздержание от деятельности или сокращение ее объемов.
3. Скорость, дозволенная катающимся, может принести травмы
большинству людей, но данный трек привлекает скейтеров, навы ки
которых выше среднего. Освобождение от ответственности по прин­
ципу признания риска позволяет людям с различными возможностя­
ми по предотвращению опасности распределяться между видами дея­
тельности с различной степенью опасности и тем самым дает некото­
рый «люфт» в применении правила разумного индивида.
4. Трек привлекает любителей риска. Формула Хэнда подразу­
мевает нейтральность к риску и поэтому побуждает потенциальных
виновников к принятию мер предосторожности, которые избыточны
для потенциальных жертв, которые любят риск.
Другим правилом ответственности жертвы, которое, однако,
применяется все реже и содержит много исключений, явл яется следу­
ющее: землевладелец не несет ответственности за ущерб, понесенный
по неосторожности нарушителями границ его владений. Это правило
можно примирить с формулой Хэнда, если отметить, что в типичной
ситуации подобный ущерб может быть предотвращен с более н изк и­
ми издержками самим нарушителем путем воздержания от наруше­
ния границ чужих владений, чем землевладельцем. Если издержки
предотвращения несчастного случая нарушителем более высоки, он
может купить землю (или право прохода по ней) и перестать быть
нарушителем. Таким образом, данное правило выполняет функцию —
уже знакомую читателю — стимулирования рыночных, а не правовых
трансакций, где это возможно.
Однако иногда трансакция между землевладельцем и нарушите­
лем границ его владений невозможна, как в деле Ploof v. Putnam .16
Истец, захваченный штормом врасплох, попытался пришвартовать
свое судно к доку ответчика. Работник ответчика не позволил это
сделать, после чего судно было разрушено штормом. Истец подал в
суд на возмещение ущерба и выиграл дело. Ценность вторжения во
владения ответчика во время шторма была высока, издержки ответчика
по предотвращению кораблекрушения были невелики, а переговоры о
правах швартовки были в данных обстоятельствах невозможны.
Но истец, возможно , понес бы ответственность перед ответчиком
за любой ущерб, причиненный его судном.1617 Подобное правило при-
16 81 Vt. 471 , 71 А. 188 (1908).
17 Vincent v. Lake Erie Transp. Со., 109 Minn. 456, 124 N.W . 221 (1910).

Вина пострадавшего...
237
емлемо дл я обеспечения уверенности в том, что спасение корабля дей­
ствительно оправдано с точки зрения издержек и побуждения вла­
дельцев дока к взаимодействию с владельцами судов, терпящих бед­
ствие, для обеспечения достаточного инвестирования в доки (см. п. 6 .9)
и, если говорить коротко, стимулирования рыночной трансакции,
которая произошла бы, если бы трансакционные издержки не были
непомерно высокими. (Должен ли владелец дока получать плату за
использование его дока? См. п 4.13.) Но в случаях общественной
необходимости, например когда пожарная служба разрушает дом, чтобы
предотвратить распространение огня, компенсация не требуется. Это
иллюстрирует распространенный принцип общего права, поощряю­
щий предоставление внешних выгод (спасение остальной части горо­
да от огня) путем дозволения экстернализации издержек (в данном
случае издержек владельца разрушенного дома).18
Ответчик в деле Ploof v. Putnam мог избежать обвинения в не­
брежности, если бы не было попыток предотвратить швартовку судна
истца и при этом пирс был бы в ветхом состоянии и разрушился бы
при попытке швартовки. Вероятность того, что судно будет терпеть
бедствие вблизи от пирса, столь невелика, что, по формуле Хэнда,
поддержание пирса в хорошем состоянии не было бы мерой предосто­
рожности, оправданной с точки зрения издерж ек. Но в тот момент,
когда судно истца пыталось пришвартоваться, вероятность серьезной
аварии была высока, ожидаемый ущерб от нее велик, а издержки
предотвращения аварии низки. Рассматриваемое с этих позиций, дело
Ploof v. Putnam является частным случаем применения доктрины
последнего явного шанса. Некий индивид использует железнодорож­
ный путь как пешеходную дорогу. Поскольку он — нарушитель гра­
ниц чужих владений, железная дорога не обязана обеспечивать его
безопасность (см. п. 3 .5). Но если локомотивная бригада замечает его
(и он находится в опасной близости от поезда), она должна дать сиг­
нал гудком и принять все остальные возможные меры предосторож­
ности, чтобы избежать несчастного случая. Несмотря на то что несчаст­
ный случай можно предотвратить с более низкими издержками, если
нарушитель просто не ходит по путям, в тот момент, когда поезд
находится в непосредственной близости от него, именно машинист
может предотвратить несчастный случай с наименьшими издержка­
ми и эти издержки существенно меньше ожидаемых издержек несча­
стного случая. Данную ситуацию можно рассмотреть ка к случай, в ко ­
18
Во время великого лондонского пожара 1666 г. мэр отказался отдать
приказ о разрушении домов для предотвращения распространения огня, за­
дав вопрос: «Кто будет выплачивать убытки?» Richard A, Posner, Tort Law:
Cases and Economic Materials 187 (1982). В данном случае почему издержки
владельцев домов могли быть намного меньше рыночной ценности этих до­
мов до пожара?

238
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
тором, хотя издержки жертвы по предотвращению аварии ниже из­
держек самой аварии, издержки виновника по предотвращению ава­
рии еще ниже.
Может показаться, что, если бы не было доктрины последнего
явного шанса, было бы меньше нарушителей (почему?) и в силу это­
го, возможно, меньше несчастных случаев, чем при использовании
доктрины. Но это суждение игнорирует вероятностный характер при­
нятия мер предосторожности. Пересечение центральной линии на
двунаправленной автостраде явл яется преступной небрежностью, но
любой водитель иногда делает это, потому что принятие стратегии
вождения, сводящей вероятность пересечения этой линии к нулю,
было бы связано со слишком большими издержками. Некоторые весь­
ма осторожные люди иногда оказываются нарушителями, а это зна­
чит, что мы не хотим сократить вероятность нарушения до нуля.
И потому тот ф акт, что доктрина последнего явного шанса незначи­
тельно сокращает стимул к предотвращению нарушения, не является
решающим возражением против нее.
6.5 . Строгая ответственность
Согласно принципу строгой ответственности при неумышленном
причинении вреда, некто, ставший причиной несчастного случая,
возмещает ущерб потерпевшему даже в том случае, если данной си­
туации нельзя было избежать принятием должных мер безопасности
(PL может быть 150 долл., а В 300 долл.) .19 В первом приближении
строгая ответственность оказы вает такое же влияние на безопасность,
как и ответственность при небрежности, при условии, что существует
освобождение от ответственности при способствующей небрежности,
как это обычно и бывает, но под другим названием. (Почему освобож­
дение от ответственности в действительности имеет большее значение
для принципа строгой ответственности, чем для принципа небрежно­
сти?) Если В < PL, ответчик со строгой ответственностью будет пред­
принимать меры предосторожности во избежание несчастного случая,
подобно тому ка к это делал бы ответчик при системе с принципом
небрежности, чтобы сократить свои чистые издержки. Менее очеви­
ден тот ф акт, что, когда В > PL , ответчик со строгой ответственно­
стью не будет принимать мер предосторожности, как и в системе с
принципом небрежности. Правда, он будет вынужден возместить ущерб
пострадавшему. Но этот ущерб, обесцениваемый низкой вероятно­
стью несчастного случая, меньше издержек его предотвращения, т. е.
19
Заметим, что это подобно ответственности за нарушение контракта в
случае, когда нарушение эффективно.

Строгая ответственность
239
ожидаемые издержки ответственности (= PL) меньше издержек предот­
вращения несчастного случая, так что предотвращение невыгодно.
Тем не менее существуют серьезные экономические различия
между принципами небрежности и строгой ответственности. Возвра­
тимся к разделению между увеличением предосторожностей и сокра­
щением деятельности к а к методами снижения вероятности несчаст­
ного случая. Одним из способов предотвращения автомобильной ав а­
рии является более медленное вождение, другим — сокращение
длительности вождения. Но суды в делах о небрежности редко пы та­
ются определить оптимальный уровень деятельности, приведшей к
несчастному случаю. Если водитель попал в аварию, он не задается
вопросом, были ли выгоды конкретной поездки (может быть, он ехал
в продовольственный магазин, чтобы купить экзотической пищи для
своей игуаны) больше или равны издержкам, включая ожидаемые
издерж ки несчастного случая, дл я других участников дорожного дви­
жения; или вопросом о том, была ли поездка на машине более деше­
вой, чем прогулка пешком или поездка на поезде, если учесть все
социальные издержки. Подобное выяснение слишком сложно прове­
сти суду в обычном деле о неумышленном причинении ущерба. Только
в том случае, когда выгоды деятельности явно очень невелики, как в
ситуации, когда человек вбегает в горящее здание дл я «спасения»
старой шляпы, делает это настолько осторожно, насколько это воз­
можно в данных обстоятельствах, но тем не менее получает серьез­
ные ожоги, суд решит, что само участие в деятельности было преступ­
ной небрежностью, даже если после принятия решения об участии в
деятельности субъект (истец или ответчик) пр оявлял все возможные
мастерство и осторожность.
Неспособность юристов определить оптимальные уровни деятель­
ности, за исключением простых случаев, явл яется потенциально боль­
шим дефектом системы пр инципа небрежности. Предположим, ж е­
лезные дороги и каналы хорошо заменяют друг друга при транспор­
тировке чего-либо, но на ж елезны х дорогах происходит много аварий,
которые не могут быть предотвращены принятием должных мер без­
опасности со стороны как железной дороги, так и потенциальных
жертв, а на каналах не происходит. Если бы не эти издержки несчаст­
ных случаев, железные дороги были бы на 10% дешевле, чем каналы,
но при учете этих издержек железные дороги становятся на 5% доро­
же. При применении правила ответственности за небрежность жел ез­
ные дороги вытеснят каналы, несмотря на то что они являются мето­
дом транспортировки с большими социальными издержками.
Напротив, потенциальные виновники несчастных случаев, под­
вергающиеся действию правила строгой ответственности, автомати ­
чески учитывают возможные изменения уровня деятельности, а так ­
же возможные изменения расходов на меры предосторожности при
принятии решения о предотвращении несчастных случаев. Предполо-

240
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
жим в нашем примере с искрами локомотивов, что поглотители искр
не работают, но железная дорога могла бы достичь тех же результатов
и с теми же издержками, как и приведенные в нашей таблице, при
сокращении ежедневного числа поездов. Это изменение количества
деятельности, и оно вполне может освободить от ответственности при
применении правила небрежности — в этом случае фермер должен
будет принять все меры безопасности, а это худшее решение.
На рис. 6 .2 показано влияние правила строгой ответственности
на сокращение издержек несчастного случая путем стимулирования
изменений количества деятельности. На рисунке изображена кри вая
спроса отрасли, так как предполагается, что правило строгой ответ­
ственности распространяется на всех участников отрасли. Предпола­
гается, что издерж ки несчастных случаев, неустранимые принятием
должных мер безопасности и полностью возлагаемые на посторонних
для данной отрасли субъектов (а стало быть, внешние для отрасли),
пропорциональны выпуску отрасли. Кривая МСр — частные предель­
ные издержки отрасли; кривая MCS— социальные предельные издерж­
ки отрасли, т. е. включающие издержки несчастных случаев. При
строгой ответственности МС8 становится кривой частных предель­
ных издержек отрасли, побуждая сокращать выпуск от q0 до q*> что
приводит к устранению социально нежелательны х издержек несчаст­
ных случаев (заштрихованная область на графике).
Проблема использования данного анализа для подкрепления об­
щего правила строгой ответственности состоит в том, что изменения

Строгая ответственность
241
количества деятельности потенциальных жертв также являются ме­
тодом предотвращения несчастных случаев, причем этот метод сти­
мулируется принципом небрежности и дестимулируется принципом
строгой ответственности. Предположим, издержки железной дороги
по предотвращению ущерба полям фермера либо путем увеличения
мер безопасности, либо путем сокращения деятельности превышают
150 долл, (ожидаемый ущерб), так что железная дорога не будет де­
лать ничего, но фермер может избежать ущерба путем замены выра­
щиваемой культуры на устойчивую к огню, что обойдется ему в
100 долл. При правиле строгой ответственности у него не будет сти­
мула для этого, поскольку его неспособность изменить деятельность
не будет признана способствующей небрежностью, и в результате
железная дорога будет компенсировать ущерб. Но при режиме ответ­
ственности за небрежность, так как железная дорога не будет отве­
чать за ущерб, фермер перейдет к выращиванию культуры, устойчи­
вой к огню, что принесет ему ожидаемую выгоду 50 долл.
Таким образом, если можно выделить виды деятельности, в ко ­
торых изменения количества деятельности потенциальными винов­
никами являются наиболее эффективным методом предотвращения
несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу возложе­
ния строгой ответственности на людей, занимающихся этими видами
деятельности. И наоборот, если можно выделить виды деятельности,
в которых изменения количества деятельности потенциальными по­
страдавшими явл яются наиболее эффективным методом предотвра­
щения несчастных случаев, то существует сильный довод в пользу
отсутствия ответственности, к ак при применении доктрины признания
риска к занятиям опасными видами спорта. Посредством концепции
сверхрискованной деятельности законодательство о неумышленном
причинении ущерба возлагает строгую ответственность на занимаю­
щихся видами деятельности, подразумевающими высокую степень
опасности, которая не может быть исключена осторожным поведени­
ем субъекта, осуществляющего деятельность, или изменением пове­
дения потенциальных жертв. Примером может быть строгая ответ­
ственность за ущерб, причиненный дикими животны ми. Если мой
сосед держит у себя дома тигра, я мало что могу сделать (при разум­
ных издержках) для своей защиты. Его владелец также может сде­
лать не так много в смысле осторожности, чтобы удержать тигра под
контролем. Наиболее хорошей мерой предосторожности был бы его
отказ от владения тигром — изменение количества деятель ности.20
20
Это может показаться слишком смешным примером, чтобы житель
Чикаго поместил его в столь серьезной книге. Но была реальная ситуация,
когда несколько лет назад жители квартала городских коттеджей примерно
в миле от дома автора поместили молодого льва в своем огороженном саду,
чтобы отпугивать воров.

242
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
Но предположим, что мы говорим не о тигре у соседа, а о тигре в
зоопарке. Может ли быть такое, что наилучшим способом избежания
несчастных случаев с посетителями зоопарков явл яется отказ от со­
держания опасных животных в зоопарках и содержание только ти­
хих и спокойных? Издержки такого изменения деятельности были бы
непомерно высоки. Поэтому неудивительно, что суды сделали исклю­
чение из правила строгой ответственности для ущерба, причиненного
дикими животными в зоопарках, цирках и других парках и шоу с
участием животных.
Другой областью, в которой действует правило строгой ответ­
ственности за сверхрискованную деятельность, являются взрывные
работы. Независимо от степени осторожности строительной компа­
нии возможны несчастные случаи. Поскольку строительство происхо­
дит повсеместно, маловероятно, что наилучшим способом минимизи­
ровать эти несчастные случаи было бы изменение вида деятельности
потенциальными жертвами. Наилучшим способом может быть пере­
ход компаний к альтернативным, менее опасным методам уничтоже­
ния строений; и строгая ответственность создает стимулы к рассмо­
трению подобных альтернатив.
Категория сверхрискованной деятельности не является фикси­
рованной; тенденция такова, что в эту категорию попадают все новые
виды деятельности (часто их называют неестественными), такие к ак
эксплуатация водохранилищ в Англии21 или воздухоплавание в Аме­
рике в начале XIX в.22 Новые виды деятельности, как правило, опас­
ны, так как мало что известно об их характеристиках безопасности.
По этой же причине опасности не удается избежать простой осто­
рожностью, тем не менее сам факт новизны деятельности подразуме­
вает, что есть хорошие заменители данной деятельности. Поэтому
наилучшим методом предотвращения несчастных случаев может быть
ограничение масштабов деятельности (как на рис. 6 .2), чтобы замед­
лить ее распространение, пока не станет известно больше о мерах
безопасности при ее осуществлении.
Разделение между мерами безопасности и объемом деятельности
не является единственным измерением, по которому различаются
принципы небрежности и строгой ответственности. Другое измере­
ние, обсуждаемое подробнее в главе 21, касается издержек админи­
стрирования этих принципов. Расследование дела о строгой ответ­
ственности проще, чем расследование дела о небрежности, поскольку
одной проблемой (в данном случае это небрежность) меньше; чем
меньше проблем, тем проще решить дело без расследования. По обе­
им причинам можно ожидать, что издержки судебного разбирательства
21A. W. В. Simpson. Legal Liability for Bursting Reservoirs: The Historical
Context of Rylands u. Fletcher, 13 J. Leg. Stud. 209 (1984).
22 Guille v. Swan, 19 Johns. Ch. 381, 10 Am. Dec. 234 (N.Y. 1822).

Строгая ответственность
243
будут ниже при использовании принципа строгой ответственности,
чем при использовании принципа небрежности — при том же количе­
стве претензий. Но количество может быть неодинаковым. В принципе,
при правиле строгой ответственности любой несчастный случай, в ко ­
тором задействована более чем одна сторона, приводит к появлению
претензии, а не всякий несчастный случай, в котором ответчик мог
быть небрежным.23 Поэтому, прежде чем выбрать применение прин­
ципа строгой ответственности, важно оценить возможные изменения
количества несчастных случаев, которые могут быть вызваны стиму­
лами, создаваемыми такой ответственностью. Если количество несчаст­
ных случаев в некотором виде деятельности сильно сокращается при
введении строгой ответственности, так как издержки несчастных
случаев превосходят издерж ки их предотвращения путем изменения
объема деятельности, то количество претензий может оказаться мень­
ше; и, поскольку средние издержки обработки претензий должны
быть ниже при строгой ответственности, вытеснение принципа не­
брежности принципом строгой ответственности становится недву­
смысленной экономической целью. Но если большинство несчаст­
ных случаев, происходящих в некотором виде деятельности, нельзя
предотвратить в экономическом смысле ни путем увеличения мер
предосторожности, ни сокращением объемов деятельности (посколь­
ку издержки принятия дополнительных мер безопасности или сокра­
щения объемов деятельности превосходят любые экономии от со кра­
щения издержек несчастных случаев), то основным результатом пе­
рехода от принципа небрежности к принципу строгой ответственности
будет увеличение количества претензий на возмещение ущерба.
Другое различие заключается в том, что строгая ответственность
страхует жертв непредотвратимых несчастных случаев. Она выгодна
только в том случае, если издержки страхования через правовую
систему меньше, чем издержки потенциальных жертв по покупке
полисов страхования от несчастных случаев на страховом рынке; ясно,
что они (издержки) почти всегда выше. Все стороны дебатов о неви­
новности соглашаются с тем, что система регулирования ответствен­
ности за неумышленное причинение ущерба явл яется очень дорогим
методом страхования; дебаты идут о том, создает ли она другое благо,
удержание от несчастных случаев, не оправданных с точки зрения
издержек. (См. п. 6 .14 .) С этим связано то обстоятельство, что, как
показано на рис. 6 .2, как масштабы отрасли, в которой действует
правило строгой ответственности, так и экономические ренты, полу­
чаемые в ней, меньше, чем если бы в отрасли применялся принцип
небрежности.
23
Кроме того, строгая ответственность приводит к более высоким ин­
формационным издержкам потенциальных виновников (в отличие от ин­
формационных издержек судебной системы). Можете ли вы сказать, почему?

244
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
Суды допускают ошибки; какой режим — правила строгой от­
ветственности или правила небрежности — более защищен от оши­
бок? С одной стороны, ошибочный вывод о том, что виновник не был
небрежным, не может привести к неправильным аллокативным по­
следствиям при строгой ответственности, потому что небрежность
виновника не имеет значения. С другой — последствия ошибочного
определения причин или преувеличения ущерба хуже при строгой
ответственности. При правиле небрежности санкции предъявляются
только за неэффективное поведение; при строгой ответственности
санкции могут быть предъявлены за эффективное поведение, и если
фактические издерж ки этого поведения преувеличены, данное поведе­
ние может быть прекращено. Предположим, например, что издержки
некоторых мер предосторожности составляют 10, ожидаемые и здерж­
ки несчастного случая при реж име строгой ответственности и отсут­
ствии судебных ошибок — 9, но ожидаемые издерж ки несчастного
случая (в действительности ожидаемые издержки судебного разбира­
тельства) при наличии ошибок в определении ущерба, благоприятных
для истцов, — 11 . Тогда поведение будет прекращено при строгой
ответственности, а не при правиле небрежности, если только ошибки
в определении причин и ущерба не влияют на определение стандарт­
ных мер безопасности.
Вследствие этих различий между принципами небрежности и
строгой ответственности не приходится ожидать, что правовая систе­
ма выберет какой-либо один из них. Кроме того, мы не можем о жи ­
дать, чтобы соотношение двух этих режимов было одинаковым в р аз­
личные моменты времени. К последнему тезису мы возвратимся в
главе 8.
Было бы ошибкой противопоставлять строгую ответственность и
небрежность. В принципе небрежности есть компонент строгой ответ­
ственности (в следующем параграфе мы увидим, что принцип стро­
гой ответственности содержит компонент принципа небрежности).
Отчасти это результат действия правила разумного индивида, делаю­
щего индивидов, издержки которых по принятию мер предосторож­
ности выше среднего, строго ответственными при несчастных случа­
ях, а отчасти результат действия доктрины лучшего ответчика (res­
pondeat superior), обсуждаемой в п. 6 .8 . Кроме того, как мы видели,
деятельность по предотвращению несчастных случаев включает сто­
хастический (т. е. вероятностный) компонент. Быть осторожным озна­
чает иметь соответствующее отношение, приобретать навыки и зна ­
ния и т. д ., сокращающие вероятность неосторожной ошибки, но не
исключающие ее; исключение возможности ошибки потребовало бы
чрезмерных инвестиций в меры предосторожности. Однако право не
выделяет «оптимальную небрежность», и, как мы уже говорили, в ре­
зультате оно создает искажения в пользу инвестирования скорее в
капиталоемкие, чем трудоемкие, методы предотвращения несчастных

Ответственность производителя за качество продукции
245
случаев (можете ли вы сказать, почему?).24*Позволяет ли принцип
строгой ответственности решить эту проблему?
И наконец, ка к объяснить более значительную роль строгой от­
ветственности в контрактном праве, чем в регулировании неумыш­
ленного причинения ущерба? Тот, кому дали обещание, для получения
компенсации ущерба не обязан доказывать, что издержки нарушения
контр акта для него были больше, чем выгоды обещавшего; случаи, в
которых разрешается освобождение от компенсации на том или ином
основании (например, невозможность, взаимная ошибка), являются
исключением. Данное различие может отражать большую доступность
рыночного страхования в случаях неумышленного причинения ущер­
ба (отсюда меньше ценность обеспечения страхования с помощью
правовой системы) и тот факт, что дела о нарушении контрактов с
меньшей вероятностью, чем дела о неумышленном причинении ущер­
ба, подразумевают неудачу, являющуюся следствием взаимодействия
сторон, которую та или иная сторона могла предотвратить, хотя, воз­
можно, с весьма различными издержками. Обычно одна из сторон,
заключивших контракт, является исполнителем, а другая — платель­
щиком. Первая имеет полный контроль над исполнением обязательств,
вторая — полный контроль над выплатой денег. Отсюда презумпция,
что нарушение контракта обещавший может предотвратить с мень­
шими издержками, чем тот, кому дали обещание, а если не может
предотвратить, то может застраховать от нарушения с меньшими из­
держками. Напротив, большинство ситуаций неумышленного причи­
нения ущерба представляют собой столкновение двух видов деятель­
ности, таких как вождение автомобиля и ходьба пешком, и нет осно­
ваний для общей презумпции, такой, которую должно гарантировать
общее правило строгой ответственности о том, что виновник был в
более выгодной позиции, чем жертва, для предотвращения столкно­
вения.
" -Ц'
6.6 . Ответственность производителя
за качество продукции
Наиболее противоречивой областью применения правила строгой
ответственности явл яется ответственность, которую в большинстве
случаев сегодня называют строгой, за личный вред (в основном для
покупателей), причиненный дефектными или чрезмерно опасными
продуктами. Но термин «строгая ответственность» здесь употреблять
24 Mark F. Grady. Why Are People Negligent? Technology, Nondurable
Precautions, and the Medical Malpractice Exxplosion, 82 Nw. U.L. Rev. 293
(1988).

246
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
не совсем правомерно, потому что при принятии решения о том,
является ли продукт дефектным или чрезмерно опасным по своему
дизайну или качеству изготовления, суды обычно пользуются форму­
лой Хэнда, сравнивая ожидаемые издержки несчастного случая и
издерж ки обеспечения большей безопасности продукта.25 Таким об­
разом, если автомобиль разбит в аварии, его производитель не несет
строгой ответственности просто потому, что автомобиль не разбился
бы только в том случае, если бы он был построен как танк. Произво­
дитель несет ответственность только в том случае, когда дизайн или
конструкция автомобиля были дефектны, а в большинстве случаев
это означает почти то же самое, что и небрежность. Основным исклю­
чением является случай: конкретный продукт, приобретенный поку­
пателем, был действительно дефектным (например, бутылка легкого
напитка с частями мыши внутри), однако предприниматель принимал
оптимальные меры гигиены и дефектный экземпляр был результа­
том неправильной технологической операции, которая происходит в
одном случае из миллиона и не может быть предотвращена с издерж­
ками, меньшими (незначительных) ожидаемых издержек несчастного
случая. Тем не менее предприниматель будет привлечен к ответ­
ственности. Это чистая строгая ответственность, которая может быть
объяснена обращением к дискуссии в п. 6 .5 об объеме деятельности.
Покупатель ничего не может сделать с разумными издержками, что­
бы предотвратить происходящую в одном случае из миллиона непра­
вильную операцию. Для него будет невыгодным проверять каждую
купленную им бутылку легкого напитка на подобный мелкий де­
фект или исследовать возможность нал ичия более безопасных заме­
нителей; ожидаемые издержки несчастного случая слишком низки,
чтобы побудить его к принятию каких-либо мер безопасности. Но
небольшие издержки каждого покупателя, если просуммировать их у
миллионов покупателей, могут о казать ся существенными. По гипоте­
зе, если эти издержки, даже при их значительной величине, возлага­
ются на производителя, это не приведет к принятию им дополнитель­
ных мер гигиены на данной фабрике; иначе он был бы признан
небрежным вследствие непринятия этих мер ранее. Но это приведет
к увеличению им цены (почему?). И хотя это увеличение будет не­
большим (опять-таки гипотетически), оно приведет к тому, что неко ­
торые потребители перейдут к другим, возможно, более безопасным
(почему?) продуктам. Деятельность по производству и продаже дан­
ного легкого напитка несколько сократится, а вместе с ней сократит­
ся и число несчастных случаев.
Все это подразумевает асимметричность информации между про­
изводителем и потребителем. Это распространенное допущение под-26
26
См., например, Comment, Strict Products Liability and the Risk-Utility
Test for Design Defects: An Economic Analysis, 84 Colum. L. Rev. 2045 (1984).

Ответственность производит еля за качество продукции
247
вергалось сомнению в главе 4. Но в данном случае ситуация иная.
Тот вид дефектов продуктов, отсутствие которого производители г а­
рантируют специально, встречается часто и потому хорошо знаком
потребителям, а стало быть, учитывается при принятии решения о
покупке данного продукта. Но дефекты продуктов, причиняющие серь­
езный личный ущерб, чрезвычайно редки, и издержки потребителя
по получению информации о них, скорее всего, превышают ожидае­
мые выгоды. (Если тот или иной ущерб возникает часто и информи­
рованность покупателей о нем лучше, освобождение от ответственно­
сти по правилу признания риска не позволит пострадавшему покупа­
телю компенсировать ущерб — правильный результат с экономической
точки зрения.) Если предпринимателя не привлекать к ответственно­
сти, рынок может не обеспечить его дисциплинированность путем
привлечения покупателей к более безопасным маркам продукта.
Принцип строгой ответственности, по сути, заключает информацию о
вредных свойствах продукта в его цену, стимулируя отказ от выбора
опасных продуктов теми потребителями, которые могут ничего не
знать об этих опасных свойствах.26
Этот анализ может объяснить, почему право отказывается нака­
зывать производителей, отказывающихся от ответственности за лич­
ный вред, нанесенный их продуктом. Если этот вред очень мал, по­
требителям не оплачивается ущерб, чтобы стимулировать их быть
внимательными к таким продуктам; по той же причине производи­
тель не очень пострадает, если будет принужден к ответственности в
тех весьма немногочисленных случаях, когда кому-либо причинен
ущерб. Как это часто бывает, данное решение несовершенно. В част­
ности, если покупатели различаются по их способности справляться с
опасными свойствами продукта, отказ от ответственности может быть
хорошим способом сортировки покупателей в зависимости от этой
способности. Те, кто имеет наилучшие способности по предотвраще­
нию опасности, будут группироваться вокруг производителей, отка­
завшихся от ответственности и назначивших более низкие цены в
результате более низких судебных издержек. Но возможен и более
хороший способ сортировки покупателей — когда опасные свойства26
26 Этот эффект косвенно признается оппонентами строгой ответственно­
сти производителей за качество продуктов, которые (оппоненты) утвержда­
ют, что он привел к полному вытеснению ряда продуктов с рынка. Но так ли
уж это плохо? См. Steven P.Croley and Jon D. Hanson. What Liability Crisis?
An Alternative Explanation for Recent Events in Products Liability, 8 Yale J.
Regulation 1 (1991). Примеры того, как строгая ответственность за качество
продуктов, по крайней мере в случае вакцин, может действительно оказать­
ся слишком дорогостоящей, см. в работе Richard L. Manning. Changing Rules
in Tort Law and the Market for Childhood Vaccines, 37 J. Law & Econ. 247
(1994).

248
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
продукта объявляются открыто и тем самым вводится в действие
доктрина признания риска.
Что касается вины жертв, в правовом регулировании ответ­
ственности за качество продуктов было впервые предложено инте­
ресное решение упоминавшейся ранее проблемы сравнения издер­
жек предотвращения несчастного случая виновником и жертвой в
случае альтернативных возможностей обеспечения безопасности. Это
доктрина предсказуемого неправильного употребления. Она связана
с только что изложенным тезисом об объявлении опасных свойств
продукта. Производитель продает машину, движущиеся части кото­
рой не защищены, и рабочий получает травму, когда его рука
попадает в пространство между ними. Он проявил неосторожность,
опасность была очевидна, но, тем не менее, производитель мог
закрыть движущиеся части и тем самым предотвратить несчаст­
ный случай с ничтожно малыми издержками. Во многих штатах
его признали бы виновным перед рабочим. Является ли данный
результат эффективным? Можете ли вы увидеть здесь аналогию с
доктриной последнего явного шанса? Должна ли доктрина предска­
зуемого неправильного использования позволять каждому небреж­
ному пользователю продукта получать компенсацию ущерба на том
основании, что небрежность многих покупателей является общеиз­
вестным фактом?
6.7 . Причинность и предсказуемость
Может показаться очевидным, что если поведение ответчика не стало
♦причиной» ущерба истца, в том смысле, что, если бы не это поведе­
ние, истец не понес бы ущерб, то истец не должен получать компен­
сацию ущерба. Но это не очевидно и иногда неправильно с экономи­
ческих позиций; и снова мы найдем, что право в значительной степе­
ни согласуется с экономическим анализом ситуации. Однако сначала
рассмотрим конкретный случай, в котором поведение ответчика не
имело причинной связи с вредом, полученным истцом. Предполо­
жим, что в деле Blyth городские службы не смогли принять меры
предосторожности на случай обычного мороза, но, как мы знаем,
мороз, приведший к причинению ущерба собственности истца, был
необычно сильным и меры предосторожности были бы тщетны. По­
этому не имело значения, был или не был ответчик (в нашем гипоте­
тическом варианте ситуации) преступно небрежным. Поскольку ущерб,
вызванный необычно сильным морозом, не является частью L в фор­
муле Хэнда (L означает ущерб, который мог быть предотвращен
вследствие принятия мер предосторожности, которые виновник не
принял), и L представляет ущерб, который ответчик должен компен­

Причинность и предсказуемость
249
сировать в случае, если он не принимает мер предосторожности, кото ­
рые предотвратили бы несчастный случай, и этот несчастный случай
происходит, ответственность должна привести к тому, что ожидаемые
выплаты ответчика за преступную небрежность будут больше L. Это
подобно случаю карательны х компенсаций* Если присуждение кар а­
тельных компенсаций в случае простой небрежности было бы ошиб­
кой, а как мы увидим позже, так оно и есть, то так же обстоит дело
и с ущербом, не вызванным действиями ответчика.
Теперь изменим условия. А и Б во время охоты по невниматель­
ности ошибочно принимают С за оленя и стреляют в него. Оба попа­
дают, и обе раны смертельны. Это означает, что если рассматривать
их по отдельности, то ни А, ни В не явились причиной смерти С; он
бы умер в любом случае. Тем не менее было бы экономической
ошибкой оставить обоих безнаказанны ми (почему?). Наследники С
должны получить право на взыскание ущерба и с А, и с Б — в каких
пропорциях, мы обсудим позднее. Может показаться странным вся­
кому, кто полагает, что каузальные принципы должны играть незави­
симую роль, не связанную с экономическими соображениями, но при
определении ответственности за неумышленное причинение ущерба
анализ аналогичен только что изложенному, даже если только одна
пуля попадает в С и мы не знаем, А или Б выпустил ее, при условии,
что и А, и Б были невнимательными. В настоящее время наблюдается
увеличение юридической поддержки присуждения ответственности в
данной ситу ации,27 подобно тому ка к в течение долгого времени н а­
блюдалась поддержка присуждения ответственности в первой (ме­
нее распространенной) ситуации.
Последний пример подразумевает неопределенность личности
виновного. А что если есть неопределенность относительно личности
жертвы? Из-за преступной небрежности ядерный реактор производит
выброс радиации, который приводит к 10 дополнительным смертям
от рака в окрестностях реактора в последующие 20 лет. В течение
этого периода 100 человек все равно умерли бы от р ака; теперь это
число — 110; но мы никогда не узнаем, кто именно из этих 110 чело­
век не умер бы, если бы не эта авар ия. Если считать данную причину
10%-ного увеличения вероятности смерти доказанной, то каждый из
110 будет иметь право на полную компенсацию ущерба и владелец
реактора будет вынужден заплатить сумму, в 11 раз превышающую
причиненный им реальный ущерб. Но если не признать данную ава­
рию причиной 10%-ного увеличения смертности, владелец реактора
не должен будет платить ничего и к нему не будет предъявлено ника­
ких санкций за его преступную небрежность. Ни одна из этих ситу­
аций не является удовлетворительной, и вместо того, чтобы играть с
27
Основное дело — Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 607
P.2d 924 (1980), a DES case.

250
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
концепциями причинности, право вполне может попытаться опреде­
лить как ущерб увеличение риска смерти от рака, а не сам рак. Тогда
все население, потенциально подверженное действию выброса радиа­
ции, может подать в суд при данной аварии, используя механизм
иска в пользу неопределенного круга лиц (class action device) (обсуж­
даемый в главе 21) для экономии издержек проведения судебного
разбирательства по множеству мелких претензий. (Заметим симмет­
рию с предыдущим примером, в котором потенциальные виновники
несли ответственность как группа.) Если это решение не работает,
имеется веский довод для прямого регулирования безопасности, как
будет объяснено в главе 13.
Теперь обратимся к случаю, где причинность в обывательском
смысле явно присутствует, но право справедливо отказывает в ком­
пенсации ущерба. Поезд терпит крушение в результате небрежно­
сти железнодорожной компании, одного из пассажиров доставляют
в отель, где он получает травму в результате пожара. Но если бы
поезд не разбился, пассажир доехал бы до своего пункта назначения
и остановился бы в другом отеле, в котором не было пожара этой
ночью. Таким образом, здесь присутствует небрежность и пр ичин­
ность, но нет ответственности. Экономический довод состоит в том,
что риск пожара в отеле не является частью PL, ожидаемых издер­
жек несчастного случая, который железная дорога могла предот­
вратить, предпринимая В мер предосторожности. Правда, ущерб,
причиненный данному конкретному пассажиру, должен был быть
предотвращен, но вероятность того, что отель в другом городе сго­
рел бы, была такой же, и в этом случае небрежность железнодо­
рожной компании создала бы выгоду для пассажира, за которую
она (компания) не смогла бы взять с него плату. Привлечение
железнодорожной компании к ответственности было бы по сути
равнозначно назначению карательных компенсаций за ее небреж­
ность, как и в совсем ином, казалось бы, случае, с которого мы
начали этот параграф.
Как представляется, результаты этих дел мало зависели от выяс­
нения причинности и значительно сильнее зависели от соображений
(экономической) политики, хотя они обычно обсуждаются юристами
ка к примеры фактической причинности (cause in fa ct). Другая груп­
па дел обсуждается под рубрикой юридической причинности (cause
in law), но они, ка к представляется, основываются на политических
соображениях, подобных применявшимся в первой группе. В деле
Rickard s v. S u n Oil Со.28 в результате небрежности ответчика един­
ственный мост, соединявший остров с материком, был выведен из
строя. Торговцы на острове, потерпевшие убытки из-за иссякнувших
товарных запасов в результате аварии, подали в суд на ответчика, но
28 23 N.J . Misc. 89, 41 A.2d 267 (1945).

Причинность и предсказуемость
251
проиграли по той «теории» , что чисто эко но мические убытки не под­
л еж ат компенсации при несчастном случае. Теория не имеет большо­
го смысла, но результаты могут иметь. Хотя торговцы на острове
действительно потеряли деньги, их убыток был выгодой для торгов­
цев с материка, которые «взяли на себя» бизнес торговцев с острова на
то время, пока покупатели не могли попасть на остров. Поскольку
ответчик не мог требовать от торговцев с материка выплаты выгод,
которые он принес им, было бы карательной санкцией требовать от
него выплаты убытков торговцам с острова. Повреждение моста пред­
ставляло собой чистый социальный убыток, но он мог быть компен­
сирован при подаче в суд владельцем моста.
Но данный анализ неполон. Он не учитывает потребителей. Оста­
вим в стороне потери их полезности в результате утраты предпочита­
емой ими альтернативы (излишек потребителей не присваивался
торговцами на острове, если подразумевать, что они конкурировали
друг с другом). Если предположить, что торговцы с материка в сово­
купности сталкиваются с изгибающейся вверх кривой предельных
издержек, то всплеск спроса, вызванный закрытием моста, приведет
к увеличению цен для всех их покупателей, так что выгоды получе­
ния излишка производителей для торговцев с материка будут ком­
пенсированы, по крайней мере в некоторой степени, сокращением
излишка потребителей. (Если вам непонятно, что такое «излишек
потребителя» и «излишек производителя», обратитесь к главе 9.)
Таким образом, торговцы с острова проигрывают, торговцы с матери­
ка выигрывают, но все покупатели проигрывают. Однако это подразу­
мевает, что торговцы с материка не имеют избыточных мощностей.
Можете ли вы сказать, почему? (См. главу 12.)
Мораль этого упражнения состоит в том, что при анализе лю­
бой юридической претензии с позиций экономики вы всегда долж­
ны рассматривать как выгоды, полученные кем-либо, так и понесен­
ные кем-либо убытки в результате якобы неправомерного действия.
Это помогает, например, увидеть, почему конкуренция не является
неумышленным причинением ущерба. А является единственным
торговцем в маленьком городе. В открывает магазин, конкурируя
с А, в результате чего прибыль А сокращается. Имеет ли право А
подать в суд? Нет. Его убытки будут меньше, чем выгоды других.
Предположим, что перед появлением В цена некоторого товара у А
составляла 10 долл., его прибыль — 5 долл, и он продал 1000 еди­
ниц, так что общая прибыль составила 5000 долл. После того как В
начинает продавать тот же товар, А вынужден сократить цену до
б долл. Общий объем продаж теперь, скажем, 2000 единиц (почему
больше, чем раньше?) и разделяется поровну между А и Б, кото ­
рый также продает по 6 долл. Прибыль А снизилась на 4000 долл.,
но те потребители, которые купили 1000 единиц ранее и продолжа­
ют покупать, получают выгоду в таком же объеме независимо от

252
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
того, покупают ли они у А или у В. Если предположить, что В
просто «остается при своих» при цене 6 долл, (как новичок он
имеет более высокие издержки, чем А), то единственной иной
группой, чье благосостояние следует рассматривать, являются те
потребители, которые покупают данный товар впервые или покупа­
ют больше, чем раньше. Все они должны оставаться в выигрыше,
иначе они не переключились бы с другого товара на этот. Таким
образом, имеется чистая социальная выгода от появления нового
конкурента, хотя А и понес убытки.
Вот другой пример. В деле White v. Jones29 мужчина 78 лет,
исключивший своих дочерей из завещания, решил восстановить их в
правах и поручил своим адвокатам составить новое завещание. Адво­
каты затянули этот процесс без уважительных причин, и в результате
через два месяца, когда старик умер, новое завещание еще не было
готово. Таким образом, его дочери не получили ничего, подали в суд
на адвокатов и выиграли процесс. Согласуется ли этот результат с
делом Rickards? На первый взгляд, нет. Результатом возложения всей
ответственности за убытки предполагаемых наследников на адвока­
тов было увеличение имущества, т. е. неожиданная прибыль для остав­
шихся в живых членов семьи покойного. Поскольку, если бы завеща­
ние было изменено так, как желал покойный, наследники по прежне­
му завещанию получили бы меньше или вообще не получили бы ничего.
В результате возложения ответственности на адвокатов эти наследни­
ки все же получили то, что им полагалось по завещанию, хотя по
гипотезе покойный более не желал , чтобы они получили столько или
вообще что-либо получили.
к
Различие между этим делом и делом Rickards состоит в том,
что в этом деле экономически благоприятное решение — соедине­
ние ответственности адвокатов с реституцией получивших неожи­
данную прибыль — было осуществимым, а в деле Rickards — нет в
силу большого числа этих получателей. В деле White завещание
могло быть переделано30 таким образом, чтобы первоначальные
наследники передали свое наследство (или такую часть его, которая
необходима для выполнения намерений покойного) в пользу окон­
чательных наследников. Если трансферт привел к каким-либо из­
держкам (иным, чем утрата наследства) первоначальных наследни­
29 [1995] All E.R. 691 (H.L.).
30 Путем применения доктрины обманной передачи имущества (frau­
dulent conveyance) или по аналогии с ней. Например, если благотворитель­
ный фонд простодушно принял пожертвование от того, кто получил эти деньги
через мошенничество на рынке ценных бумаг, благотворительный фонд дол­
жен вернуть эти деньги, так как не имел права брать их, так же как и
первоначальные получатели наследства в деле White v. Jones не имели права
на это наследство. См. Scholes v. Lehmann, 56 F.3d 750 (7th Cir. 1995).

Причинность и предсказуемость
253
ков — они могли изменить свои занятия в надежде на получение
наследства, — то они могут подать претензии в отношении адвока­
тов на компенсацию этих убытков. Эти убытки были бы чистыми
социальными убытками от небрежности адвокатов, и присуждение
выплаты этих убытков позволило бы избежать как чрезмерной, так
и недостаточной компенсации.
В некоторых случаях ответчик освобождается от ответственно­
сти за последствия своей небрежности на том основании, что эти
последствия нельзя было предвидеть. Если под этим подразумева­
ется просто незначительная вероятность несчастного случая и пото­
му непредвиденность, это может произвольно и радикально сокра­
тить ответственность ответчика, поскольку большинство несчаст­
ных случаев являются событиями с низкой вероятностью. На самом
деле, как представляется, под этим подразумеваются два других
обстоятельства. Одно из них заключается в том, что существуют
значительные сомнения в том, что именно небрежность ответчика
стала причиной вреда. Человеку сказали, что его канарейка умерла
в результате небрежности ветеринара. Услышав эту новость, он умер
от сердечного приступа; подобные последствия можно считать не­
предвиденными, но это означает, что мы либо не можем поверить,
что его шок был достаточен, чтобы вызвать смерть, либо мы думаем,
что, раз он был в таком уязвимом состоянии, он не мог прожить
долго.
Другое значение термина непредвиденности в случаях неумыш­
ленного причинения ущерба заключается в том, что высокие инфор­
мационные издержки не позволили стороне принять меры предосто­
рожности для предотвращения конкретного несчастного случая, ко ­
торый и произошел; иными словами, В в формуле Хэнда было
слишком большим, если информацию о риске признать частью
издержек предотвращения риска. Посторонний проникает в только
что построенный, но незанятый дом, чтобы заночевать в нем, и зады­
х ается вследствие того, что строители ошибочно соединили газовую
магистраль с водопроводной трубой дома. Существует экономиче­
ское основание для того, чтобы не позволить застройщику защи­
титься на основании отсутствия ответственности перед нарушителя­
ми неприкосновенности собственности. Иногда ценность нарушения
границ собственности для нарушителя больше ожидаемых издер­
жек несчастного случая (плюс ущерб для собственника) и трансак­
ционные издержки чрезмерно высоки. В этих случаях нарушение
границ собственности увеличивает ценность. Поэтому нам нужно,
чтобы потенциальные нарушители сравнивали соответствующие цен­
ности и издержки. Но они не могут оценить издержки, которые
непредвиденны. Только что построенное жилое здание обычно яв­
ляется безопасным местом. Нарушитель не мог предвидеть, что он
задохнется. Он мог вынести совершенно рациональное суждение,

254
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
что ценность его нарушения превышала все ожидаемые издержки,
включая издержки несчастного случая.31
Обратите внимание на сходство гражданских правонарушений и
контрактов. Задохнувшийся нарушитель подобен нарушителю кон­
тракта в деле Hadley v. Baxendale (см. п. 4 .11): и тот, и другой не
могли предсказать (т. е. проинформировать себя с разумными издерж­
ками) последствия своего поведения и оба они не понесли ответствен­
ности за эти последствия. Застройщик подобен коммерческому фото­
графу в нашем варианте дела Hadley и. Baxendale: и тот, и другой
могли предвидеть последствия непринятия мер предосторожности и
должны были либо принять меры предосторожности сами, либо, если
другая сторона могла сделать это с меньшими издерж ками, сообщить
об опасности другой стороне. Однако данная аналогия несовершенна,
поскольку строитель был просто небрежным и не мог сообщить о
риске, о котором не знал сам. Но есть другой довод в пользу ответ­
ственности в случае с нарушителем границ собственности: наруше­
ние на самом деле не увеличило вероятность несчастного случая. Кто
бы ни спал в доме, он бы задохнулся, и лишь по случайности им
о казал ся посторонний. Возможно, он «спас» законного собственника
дома от смерти и тем самым «спас» строителя от ответственности
перед собственником!
Явной аномалией в правовой трактовке предсказуемости при
регулировании непреднамеренных причинений ущерба представляет­
ся принцип «хрупкого черепа» (egg-shell skull). Ж ертва несчастного
случая имеет право на возмещение всего ущерба, даже если ответчик
не мог предвидеть степень ущерба в силу необычной уязвимости
жертвы. Довод в пользу присуждения ответственности в подобных
случаях состоит в том, что для того, чтобы общая выплачиваемая
сумма компенсации соответствовала понесенному жертвой ущербу,
должна быть ответственность в случае «хрупкого черепа», чтобы урав­
новесить отсутствие ответственности в случае «твердого черепа» (т. е.
когда сопротивляемость жертвы вредным последствиям выше сред­
ней). Альтернативой должно быть присуждение в каждом случае
суммы компенсации, которая соответствовала бы ущербу, понесенно­
му средней жертвой. Этот подход исказил бы стимулы жертв (поче­
му?), а также создал бы серьезные проблемы измерения. (Что можно
сказать о его влиянии на стимулы виновников?)32
31 Должен ли собственник в подобном случае иметь право на вычита­
ние надлежащей ренты из компенсации убытков, причитающейся наруши­
телю?
32 Отметим, однако, двусмысленность идеи полной компенсации ущер­
ба в случае «хрупкого черепа». Если хрупкий череп сделал истца уязвимым
к другим видам ущерба, любые долгосрочные убытки (например, утрачен­
ный заработок в результате затянувшейся инвалидности) должны умень-

Совместные правонарушения...
255
6.8 .
Совместные правонарушения, содействие,
освобождение от ответственности;
ответственность вышестоящего и сексуальное насилие
Мы уже давали несколько примеров совместного неумышленного
причинения ущерба, вот еще два. 1. Два землевладельца по небрежно­
сти вызывают возгорания на своих участках. Огонь распространяется,
два очага соединяются, и бушующий пожар обрушивается на дом
истца, испепеляя его. Любой из очагов возгорания мог стать причи­
ной всего ущерба. Оба землевладельца несут ответственность. 2 . Р а ­
ботник по своей небрежности причиняет ущерб другому человеку.
Работодатель такж е несет ответственность по доктрине ответственно­
сти вышестоящего (respondeat superior), которая делает работодателя
ответственным за неумышленные причинения ущерба, совершенные
его работниками в рамках их производственной деятельности, даже
если он не был небрежным при найме, обучении, управлении или
отказе от их увольнения.
Мы обсуждали экономическое объяснение совместной ответствен­
ности первого типа (случай с охотниками). Объяснение второго типа
состоит в том, что большинство работников имеют недостаточно ресур­
сов, чтобы выплатить компенсацию при нанесении серьезного ущерба
кому-либо. Поэтому они не очень реагируют на угрозу ответственности
за причиненный ими ущерб. Однако работодатель может побудить их
к осторожности угрозой увольнения или штрафов (в каких обстоятель­
ствах увольнение работника будет связано с издержками для него?).
Если работодатель ответствен за ущерб, причиненный его работника­
ми, он имеет стимулы к использованию подобных способов побужде­
ния. Заметим, что его ответственность является строгой; это может быть
обусловлено тем, что изменения объемов деятельности работодателем
(например, замещение труда капиталом или сокращение масштабов
предприятия) являются потенциально эффективными методами сокра­
щения ущерба, причиняемого его работниками.
Существует важное ограничение строгой ответственности рабо­
тодателя перед жертвами действий, совершенных его работниками:
правонарушение должно быть совершено в рамках их производствен­
ной деятельности дл я данного работодателя. Это означает, например,
что если работник становится причиной несчастного случая по пути
на работу или с работы, то работодатель не будет нести ответственно­
сти перед пострадавшим. Экономическое обоснование такого резуль­
тата (результата, который в данном случае говорит о неадекватности
объяснения доктрины ответственности вышестоящего исключительно
шатся за счет вероятности его выживания в долгосрочном периоде при всей
его слабости.

256
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
его финансовыми возможностями) заключается в том, что работодате­
лю невыгодно предпринимать шаги для сокращения числа несчаст­
ных случаев, происходящих с его работниками вне работы. Вероят­
ность подобных несчастных случаев низка, и, поскольку они происхо­
дят в нерабочее время, работодателю не хватает информации для
принятия шагов по их минимизации. Сравните со случаем работни­
ка, который является коммивояжером и причиняет ущерб кому-либо
в процессе выполнения своей работы.
Следует та кж е отметить, что работодатель не несет ответственно­
сти за неумышленное причинение ущерба, совершенное его независи­
мыми контрагентами. Независимый контрагент с большей вероятно­
стью, чем наемный работник, окажется платежеспособным. Кроме
того, работник получает зарплату за выполнение работы по указани­
ям работодателя, тогда как независимый контрагент получает плату
за выполнение оговоренного в контракте действия. Заказчик не кон­
тролирует детали выполняемой независимым контрагентом работы
и потому с меньшей вероятностью может обеспечить безопасность
этой деятельности, чем безопасность деятельности своего работника.
Есть исключение — случай, когда работа независимого контрагента
чрезвычайно опасна. Оно такж е имеет экономическое обоснование.
Оправданный с точки зрения издержек уровень мер предосторожно­
сти по определению выше, в результате больше вероятность того, что
заказчик может что-либо сделать для эффективного предотвращения
несчастных случаев. Кроме того* чем опаснее работа, а стало быть
больше ожидаемый ущерб, тем больше вероятность возникновения
проблемы неплатежеспособности независимого контрагента.
Сексуальное насилие на рабочем месте теперь широко призна­
ется как неумышленное причинение ущерба. Вследствие этого мож­
но предположить, что если работник А применяет сексуальное на­
силие к работнику В , их работодатель С будет нести ответствен­
ность перед В . Но в соответствии с преобладающей точкой зрения
на подобные правонарушения С будет нести ответственность только
в том случае, если А был начальником В (почему это имеет значе­
ние?) или если С знал, что существует возможность возникновения
сексуального насилия на данном рабочем месте, но ничего не пред­
принял для его предотвращения. Таким образом, в случае насилия
со стороны работника того же уровня в отличие от насилия со
стороны начальника работодатель несет ответственность только в
случае своей небрежности; принцип ответственности вышестоящего
не применяется. Экономическим объяснением является практиче­
ская невозможность предотвращения работодателем всех случаев
сексуального насилия со стороны работников нижнего уровня, а это
значит, что введение строгой ответственности по принципу ответ­
ственности вышестоящего не привело бы к положительным алло­
кативным эффектам. Промежуточной является ситуация, когда

Совместные правонарушения...
257
А является начальником, а В — работником нижнего уровня, но
А не является начальником В; или, даже если он таковым и явля­
ется, не злоупотребляет своей административной властью (напри­
мер, угрожая уволить В, если она не поддастся его домогательствам)
при сексуальном насилии. С экономической точки зрения должен
ли С нести ответственность в этой промежуточной ситуации?
Примеры в начале данного параграфа — ответственность двух
землевладельцев за ущерб, причиненный пожаром, и ответственность
работодателя за гражданские правонарушения, совершенные его ра­
ботниками, — иллюстрируют два основных типа совместных право­
нарушений (обсуждавшихся ранее в контексте вины пострадавшего,
см. п. 6 .4; несчастный случай, в котором повинны как собственно
виновник, так и пострадавший, функционально также представляет
собой совместное непреднамеренное причинение ущерба). Эти два типа
называются соответственно случаями совместной осторожности и аль­
тернативной осторожности. В общем праве в случаях совместных
правонарушений при совместной осторожности применялся принцип
«отсутствия взаимодействия между виновниками» и в случаях ал ь­
тернативной осторожности — принцип освобождения от ответствен­
ности. Имеет ли эта пр актика экономический смысл?
Отсутствие взаимодействия между виновниками означает, что,
если истец получает право на компенсацию со стороны одного из
нескольких виновников непреднамеренного причинения ущерба, от­
ветчик не может принудить остальных виновников внести какую-
либо долю этой компенсации; и если истец получает право на ком­
пенсацию со стороны группы виновников, он может взимать ее с них
любыми долями, даже если в результате один из них или несколько
остаются безнаказанными. Может показаться, что этот принцип мо­
жет привести к недостаточному сдерживанию правонарушений, но
это не так. Анализ аналогичен проводившемуся в случае сравнитель­
ной небрежности. Предположим, есть два потенциальных виновника
совместного причинения ущерба X и У. Б составляет 10 долл, для X и
20 долл.
— для У, PL равняется 80 долл. Это ситуация совместной
осторожности, поскольку, если либо X, либо У не принимает надлежа­
щих мер предосторожности, происходит несчастный случай. Предполо­
жим, по оценкам X, вероятность того, что он будет выплачивать ущерб,
составляет лишь 10%. Тогда его ожидаемые издержки несчастного
случая составляют 8 долл. Хотя это и меньше В х (10 долл.), X должен
знать, что если вероятность выплаты им ущерба истцу составляет
10%, то соответствующая вероятность для У составляет 90%, так что
У сталкивается с ожидаемыми издержками несчастного случая 72 долл,
и потому будет иметь стимул затратить 20 долл, на Ву — в этом
случае У не будет небрежным и все издержки несчастного случая
будут возложены на X. Таким образом, в конце концов X будет иметь
стимул затратить Б . В результате обе стороны будут осторожными.

258
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
Хотя правило отсутствия взаимодействия эффективно, должно
быть ясно по аналогии с принципом способствующей—сравнитель­
ной небрежности, что правило взаимодействия, позволяющее одному
из виновников неумышленного причинения ущерба, которого заста­
вили платить больше своей «справедливой» доли ущерба истца, по ­
требовать от других виновников выплаты соответствующих долей,
также создаст правильные стимулы к принятию мер безопасности
всеми виновниками инцидента, причем независимо от того, как опре­
деляются доли их вклада в ущерб (pro rata*, в соответствии с относи­
тельной виной и т. д.). Но подобное правило дороже администриро­
вать, чем правило отсутствия взаимодействия, поскольку оно требует
от судов решения дополнительной задачи и обеспечения дополни­
тельного набора трансфертных платежей.
Согласно принципу освобождения от ответственности, применяе­
мому при совместных причинениях ущерба с альтернативной осторож­
ностью, виновник правонарушения, который понес бы более значитель­
ные издерж ки предотвращения несчастного случая, может потребовать
от другого виновника возмещения ему всех компенсационных выплат.
Таким образом, если фирме X присуждено выплачивать компенсацию
ущерба истцу в размере 100 000 долл, в результате небрежности работ­
ника У, X имеет право (хотя на практике оно редко бывает осуществи­
мым) получить полную компенсацию всей суммы от У. Аналогично
если X был конечным сборщиком некоторого продукта и был признан
ответственным перед покупателем за ущерб, причиненный из-за де­
фекта продукта, а У был поставщиком дефектного компонента и X
не мог обнаружить дефект обычным способом, то X может потребовать
от У компенсации взысканного с него ущерба.33 Экономическое объяс­
нение полного перемещения ответственности с одного виновника совме­
стного причинения ущерба на другого вследствие действия принципа
освобождения от ответственности представляется очевидным. В случае
альтернативной осторожности нет необходимости, чтобы оба виновни­
ка предпринимали меры предосторожности; их должен принимать тот,
чьи издержки по их принятию меньше. Ответственность другого яв л я ­
ется запасным вариантом на случай, когда неплатежеспособность не
позволяет угрозе ответственности воздействовать на того, кто может
предотвратить несчастный случай эффективнее. Отсюда потребность в
механизме, который позволит, где это возможно, переместить оконча­
тельную ответственность к тому, кто может предотвратить несчастный
случай эффективнее; принцип освобождения от ответственности к ак
раз и осуществляет это.
* Пропорционально (лат.). — Прим. научн. ред.
38 Это еще одна область, в которой строгая ответственность за качество
продуктов является действительно строгой. Не говорит ли этот пример и
принцип ответственности вышестоящего об еще одной экономической функ­
ции строгой ответственности в дополнение к обсужденным в п. 6.5?

Спасение: ответственность или реституция
259
6.9 . Спасение: ответственность или реституция
Прогуливаясь по улице, я замечаю цветочный горшок, который па­
дает из окна и угрожает упасть на другого прохожего. Хотя я и мог
бы спасти его, просто громко предупредив об опасности, я сохранил
молчание. Ожидаемые издержки несчастного случая высоки, а издерж­
ки моих мер предосторожности, которые могли бы предотвратить его,
ничтожны. И все-таки я не несу ответственности. Результат кажется
не соответствующим формуле Хэнда, поскольку, если бы тр ансакци­
онные издерж ки не были чрезмерно высокими, подвергавшийся опас­
ности прохожий определенно заплатил бы мне достаточно, чтобы
преодолеть мое нежелание издать предостерегающий кри к. Поэтому
привлечение меня к ответственности, как может показаться, увели­
чит ценность. Этот тезис справедлив даже в том случае, когда попыт­
ка предостережения или спасения может подвергнуть опасности спа­
сителя, при условии, что эта опасность (а стало быть, ожидаемые
издерж ки мер предосторожности) меньше опасности терпящего бед­
ствие (а стало быть, ожидаемые издерж ки несчастного случая) и что
жизнь жертвы по меньшей мере столь же ценна, сколь и жизнь
спасителя. Хотя очевидец не стал ♦причиной» несчастного случая,
казуальные концепции играют лишь побочную роль в экономиче­
ском анализе неумышленного причинения ущерба. Но они имеют
отношение к делу в следующем смысле. Причинность определяет
набор потенциальных ответчиков: тех, кто в том или ином смысле
стал причиной ущерба, нанесенного истцу. Поскольку множество тех,
кто мог предотвратить ущерб, этими рамками не ограничивается, на
пр актике должно быть трудно ограничить ответственность «добрых
самаритян» теми, кто действительно мог предотвратить ущерб с р а­
зумными издержками.
Другое экономическое возражение против ответственности «доб­
рых самаритян» состоит в том, что она сделала бы более дорогостоя­
щим пребывание в ситуации, когда кого-либо могут позвать на по­
мощь, и увеличение издержек могло бы сократить число потенциаль­
ных спасителей — хороший пловец стал бы избегать людных пляжей.
(Согласуется ли этот тезис с результатом дела Ploof и. P u tn a m , см.
п. 6 .4?) Может показаться, что ответственность должна возлагать из­
держки только на того, кто из-за возможности ответственности не
предпринял попытку спасения, — и альтруисты избегут издержек. Но
это сомнительно по двум причинам. Во-первых, даже альтруист хочет
иметь в кризисный момент право выбора, предпринимать или нет
попытку спасения, которая может быть опасной для него; он не хочет
принуждения со стороны закона. Во-вторых, одной из выгод, кото ­
рую получает человек, будучи альтруистом, явл яется общественное
признание. Об этом свидетельствует то, что лишь незначительная доля

260
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
пожертвований в благотворительные фонды является анонимной.
Ответственность устранила бы эту выгоду, так как спаситель уже не
смог бы доказать, что его мотивом был альтруизм, а не правовые
санкции за отказ от попытки спасения.
Более серьезное возражение против неприсуждения ответствен­
ности заключается в том, что это подразумевает, что потенциальные
спасители не являются также потенциальными жертвами (теми, кому
необходимо спасение). Если они являются таковыми, то о трицатель­
ные стимулы к нахождению в месте, где можно быть привлеченным
к ответственности за отказ от спасения, могут быть компенсированы
увеличением безопасности потенциальных пострадавших в таком
месте, если существует правовая обязанность спасения. Если компен­
сация полная, то на пляже будет столько же потенциальных спасите­
лей, сколько было бы в случае отсутствия обязанности спасения.34
Однако если спасителей не станет больше, то не ясно, каковы выгоды
от введения обязанности спасения.
Альтернативой ответственности и альтруизму как побудитель­
ным мотивам спасения явл яется реституция. Данный подход приме­
няется, как мы видели (см. п. 4 .14), в случае врачей и других профес­
сионалов, которые оказывают помощь в случае опасности, а также
широко применяется в морском праве, где он известен как «закон
спасения», с которым мы также встречались ранее. Тем не менее
обычно общее право намного сдержаннее относится к компенсации
людей за создание ими внешних выгод, чем к взысканию с них за
создаваемые ими внешние издержки.35 Даже дозволение тому, кто
создает внешние выгоды, экстернализовать часть своих издерж ек я в ­
ляется более распространенным способом обращения с внешними
выгодами, чем предоставление ему права реституции. Человек, кото­
рый спасает город путем разрушения дома, стоящего на пути распро­
странения пожара, не будет должен выплачивать компенсацию вла­
дельцу дома, но в то же время он не сможет получить от жителей
города компенсацию выгоды, которую он принес им, или даже своих
издержек. Причиной может быть тот факт, что, хотя внешние выго­
ды и внешние издержки симметричны в экономике, они различаются
в смысле издержек администрирования системы общего права. Пра­
вовые санкции за создание внешних издержек сдерживают правона­
рушения; особенно тогда, когда правовым стандартом является прин­
цип небрежности, а не строгой ответственности, будет мало судебных
процессов. Но право реституции создает правовую претензию всякий
раз, когда создается выгода; издержки обработки этих претензий могут
34 Richard L.Hasen. The Efficient Duty to Rescue, 15 Inti. Rev. Law &
Econ. 141 (1995).
35 Note, Efficient Land Use and the Internalization of Beneficial Spillovers:
An Economic and Legal Analysis, 31 Stan. L. Rev. 457 (1979).

Функция компенсации ущерба при неумышленном его причинении
261
стать чрезмерно большими. Дозволение благодетелю экстернализовать
некоторую часть своих издержек явл яется более грубым, но и более
дешевым методом поощрения создания внешних выгод.36
6ЛО* Функция компенсации ущерба
при неумышленном его причинении
Поддержание доверия к системе регулирования неумышленного при­
чинения ущерба требует, чтобы в случае признания вины ответчика
он выплачивал убытки в размере, не меньшем L в формуле Хэнда.
Выплаты в размере L являются компенсационными. Но должны ли
они выплачиваться жертве, а не государству? И должны ли они огра­
ничиваться размером L или следует также взимать карательные ком­
пенсации?
Есть два довода в пользу того, чтобы компенсация выплачивалась
жертве, а не государству. Первый состоит в том, чтобы дать жертве
стимул для подачи судебного иска, это важно для сохранения систе­
мы регулирования неумышленного причинения ущерба как эффек­
тивного и заслуживающего доверия средства сдерживания небреж­
ности. Второй заключается в предотвращении принятия жертвами
чрезмерных мер предосторожности. Вспомним, что в табл. 6.1 опти­
мальным методом предотвращения несчастного случая для желез­
ной дороги было потратить 50 долл, на поглотители искр, а для
фермера — потратить 25 долл, на перемещение посевов, но, если бы
железная дорога ничего не сделала, фермер все равно мог бы пред­
отвратить несчастный случай, хотя и с издержками в 110 долл.,
путем перемещения посевов на значительное расстояние. Если фер­
мер не получит компенсации за небрежность железной дороги, по­
следняя, даже если она будет наказана государством за причинение
ущерба посевам фермера, будет продолжать проявлять небрежность,
зная о том, что у фермера будет стимул затратить 110 долл, на пред­
отвращение ожидаемого ущерба в 150 долл, и что, если он сделает
это, несчастный случай будет предотвращен и железная дорога оста­
нется безнаказанной.
36
Реституция, важный раздел общего права, оседлала законодательное
регулирование неумышленного причинения ущерба, контрактное право, ре­
гулирование прав собственности и даже уголовное право. Об экономической
теории реституции см. работы Richard A. Epstein. The Ubiquity of the Benefit
Principle, 67 So. Cal. L. Rev. 1369 (1994); William Af. Landes & Richard
A.Posner. Salvors, Finders, Good Samaritans, and Other Rescuers: An Economic
Study of Law and Altruism, 7 J. Leg. Stud. 83 (1978); Saul Levmore. Obligation
or Restitution for Best Efforts, 67 So. Cal. L. Rev. 1411 (1994).

262
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
6.11 ' Компенсация ущерба от потери трудоспособности
Когда несчастный случай становится причиной инвалидности ж ер т­
вы, суд вместо того, чтобы обязать ответчика производить регулярные
платежи на протяжении периода нетрудоспособности (аналогичные
алиментам), обязывает его выплатить жертве полную сумму, рассчи­
танную ка к приведенная ценность ожидаемого будущего потока дохо­
дов, который утрачен. Это отличается от простого умножения суммы
заработка за каж дый период нетрудоспособности на число периодов.
Это означало бы чрезмерную компенсацию (если предположить, что в
период нетрудоспособности отсутствует и нф ляция, вопрос, который
мы вскоре рассмотрим). Ведь по окончании нетрудоспособности постра­
давший получил бы не только сумму периодических платежей, но и
процент с этой суммы, который он не получил бы при периодических
выплатах. Единовременная выплата должна быть равной цене, кото­
рую пострадавший заплатил бы за аннуитет, приносящий периоди­
ческие платежи в течение ожидаемого периода нетрудоспособности,
и не более того. Такова приведенная ценность убытка в будущем,
и единовременная выплата ее предпочтительнее периодических пла­
тежей, растягивающихся в будущее. Это позволяет сэкономить на
административных расходах и устраняет отрицательные стимулы,
которые возникают в связи с привязыванием продолжения получе­
н ия денег к продолжению нетрудоспособности. Получив единовре­
менную вы плату, пострадавший имеет стимул к преодолению своей
нетрудоспособности раньше, чем предполагалось. Напротив, система
периодических выплат по нетрудоспособности была бы эквивалент­
ной 100%-ному налогу на заработанный доход.37 Однако это потен­
циально компенсируется тем фактом, что стимул к преувеличению
причиненного кому-либо ущерба во время судебного разбирательства
меньше при применении подхода периодических платежей. Можете
ли вы сказать, почему?
Суды обычно сталкивались с трудностями при определении ущерба
в случаях с нетрудоспособными женами-домохозяйками. Оценка услуг
жены-домохозяйки путем сложения сумм, которые потребовались бы
для найма людей, способных предоставлять соответствующие компо­
ненты этих услуг (уборка, уход за детьми, приготовление пищи и
т. д.), оказалась трудной для судов, и справедливо; при этом игнори­
ровались альтернативные издержки. Минимальная ценность услуг
37
Налоговый эффект обостряется тем фактом, что работа подразумева­
ет издержки (подоходный налог, транспортные расходы, рабочая одежда и
т. д.), которых можно избежать, оставаясь дома и получая выплаты по нетру­
доспособности. Однако работа может приносить неденежный доход, кото­
рый может быть равным или превосходить эти расходы, или может прино­
сить дополнительные потери полезности.

Компенсация ущерба от потери трудоспособности
263
жены-домохозяйки, а стало быть издержки семьи при прекращении
предоставления этих услуг, явл яется ценой, которую ее время имело
бы в следующем наилучшем использовании. Предположим, она имеет
юридическое образование и могла бы зарабатывать 100 000 долл, в год,
работая на юридическую фирму, но вместо этого решила быть женой-
домохозяйкой. Различные услуги, которые она предоставляла в этом
качестве, могли быть наняты на рынке за 20 000 долл. Поскольку она
предпочла остаться дома, видимо, ее услуги по дому оценивались семьей
по меньшей мере в 100 000 долл.38 Если это не так, семья могла бы
увеличить свой реальный доход, если бы жена работала в качестве
юриста, а ее функции в домохозяйстве выполняли бы наемные работ­
н и ки .39 Поэтому убытки от ее нетрудоспособности составили по мень­
шей мере 100 000 долл. Но они могли быть и больше, подобно тому
к ак ценность (дисконтированные заработки за время жизни) способ­
ностей оперной певицы может превосходить ценность ее способно­
стей при альтернативном занятии, оценка услуг жены-домохозяйки
затруднена в результате отсутствия явного рынка таких услуг.40
Подход альтернативных издержек может быть более приемле­
мым, хотя его применение не всегда будет простым. Рассмотрим про­
блему оценки, возникающую, когда в силу того, что женщина стано­
вится (и остается) женой-домохозяйкой, ее потенциальная способность
38 Здесь для простоты изложения игнорируется создаваемый системой
подоходного налогообложения стимул для женщины оставаться дома, даже
если ценность ее услуг за пределами дома была бы выше ценности ее услуг
в качестве домохозяйки (см. л. 17.8). Возможно также, что женщина получа­
ет неденежный доход от пребывания дома в форме досуга (свободного
времени). Этот доход может измениться из-за нетрудоспособности, а может и
нет (см. п. 6.12). Предположим, ценность услуг жены в доме, скажем
100 000 долл., складывается из 60 000 долл, оказанных услуг и 40 000 долл,
свободного времени. Если ценность ее свободного времени не изменилась в
результате потери трудоспособности, издержки нетрудоспособности состав­
ляют 60 000, а не 100 000 долл, в год. Однако возможно также, что работа за
пределами дома приносила бы неденежный доход сверх заработка, и в этом
случае данная цифра занижала бы издержки несчастного случая для нее.
39 Решение остаться дома могло быть вполне рациональным, так как ее
навыки (способности) как жены-домохозяйки, особенно в уходе за детьми,
могли значительно превосходить то, что семья могла приобрести на рынке по
той же цене.
40 Но см. исследование Гронау, которое цитировалось в п. 5.3 (сноска 2)
и в котором была сделана попытка оценить ценность «выпуска* средней
жены-домохозяйки. Обратите внимание на зависимость оценки убытков от
ценности труда наемного работника, не превышающей ее заработка (объяс­
ните). Другой вопрос: должны ли компенсационные выплаты при граждан­
ских правонарушениях включать экономические ренты, т. е. доходы сверх
альтернативных издержек?

264
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
к зарабатыванию денег на ры нке не может достигнуть того уровня,
которого она достигла бы, если бы не становилась женой-домохозяй-
кой. Если применять ее правильно, концепция альтернативных из­
держек требует оценки вероятных рыночных заработков домохозяй­
ки (за вычетом любых издержек или инвестиций, например в образо­
вание, относящихся к ее рыночной занятости), которые она получала
бы, если бы вступила на рынок в тот момент, когда вместо этого стала
домохозяйкой. Суды пока не пользуются концепцией альтернатив­
ных издержек при определении размеров компенсационных выплат в
таких случаях, но они подходят довольно близко к ней, допуская
свидетельства о качестве услуг жены в домохозяйстве. Это окольный
метод избежания ловушки, в которую можно попасть при оценке
подобных услуг через заработок соответствующих слуг (домашних
работников).41
Когда заработок утрачивается в результате потери трудоспособ­
ности на длительный период, к ак допущения относительно будущих
изменений заработка пострадавшего, так и выбор процентной став­
ки, по которой предполагается дисконтировать эти заработки до те­
кущей ценности, могут в значительной степени повлиять на размер
компенсации. Эффект дисконтирования показан в табл. 6 .2 .
Таблица 6 .2
Текущая ценность будущих доходов 25 000 долл, в год для различных пе­
риодов и процентных (дисконтных) ставок
Период
Дисконтная ставка, %
2
5
10
12
10 лет
224 565 долл. 193043 долл. 153615 долл. 141255 долл.
20 лет
408 785
311555
212840
186 735
30 лет
501603
384313
235673
201138
Отложив проблему определения того, мог ли пострадавший и з­
менить род занятий в какой-либо момент, суд должен сначала опре­
делить заработок, который пострадавший мог бы получать каждый
год от момента несчастного случая до момента ухода на пенсию. От­
правной точкой исследования должно быть выяснение зависимости
заработной платы от возраста для данного рода занятий. Если по­
страдавший был водителем грузовика и его возраст 25 лет, мы долж­
ны знать заработок не только 25-летних водителей грузовиков, но и,
учитывая постоянный хар актер инвалидности и возраст ухода на
41
Предположим, профессор юридического колледжа, получающий жало­
ванье 100 000 долл., является инвалидом. Он мог бы зарабатывать 200 000 долл,
в год, занимаясь юридической практикой. Каковы его утраченные заработки?

Компенсация ущерба от потери трудоспособности
265
пенсию в 65 лет, заработки водителей в возрасте от 26 до 64 лет.
Следующим шагом будет определение того, как заработки в данном
виде деятельности могут измениться в будущем. Многие из факторов,
которые могут изменить уровень заработной платы в конкретном
виде деятельности, весьма трудно предвидеть, такие как изменения
спроса на продукт отрасли, в которой занят данный работник,42 или
степень влияния профсоюзов в этой отрасли. Эти факторы будущих
изменений заработной платы, как правило, игнорируются. Предска­
зуемые факторы изменения заработной платы включают вероятность
увольнения, рассчитанную по накопленным данным о занятости в
отрасли, рост производительности труда и инфляцию.
Производительность представляет собой отношение объема вы ­
пуска к затратам ресурсов. Увеличение производительности труда
есть увеличение количества выпуска за час рабочего времени. Снижая
и здержки производства работодателя, увеличение производительно­
сти труда позволяет ему — и конкуренция на рынке рабочей силы
вынуждает его — платить более высокую заработную плату. Повыше­
ние производительности труда является причиной среднегодового
увеличения реальной (т. е. рассчитанной с поправкой на инфляцию)
заработной платы работников примерно на 3% .43
Получив оценку реальной заработной платы , которую водитель
грузовика получал бы в каждый год своей трудовой деятельности
(посредством введения поправок на возраст, временное отсутствие
занятости и эффект роста производительности), суд затем должен
помножить оценочный заработок каждого года на актуарную вероят­
ность того, что данный человек останется в живых к концу этого
года. Мы могли бы также — хотя, как мы скоро увидим, в этом нет
необходимости — сделать поправку оценочной реальной заработной
платы с тем, чтобы отразить влияние инфляции на номинальный
заработок за период трудовой деятельности работника. Чтобы сде­
лать это, мы должны были бы использовать ожидания инвесторов,
отражающиеся в процентных ставках на долгосрочные безрисковые
финансовые инструменты, такие как облигации правительства США,
для оценки долгосрочной инф ляции.
Процентная ставка содержит три основных компонента.44 Пер­
вый — альтернативные издержки капитала за вычетом риска потерь
42 В каких обстоятельствах изменение спроса на продукт отрасли должно
изменить ставку заработной платы работников, занятых в данной отрасли?
43 Этот эффект ощущается даже в отраслях, где производительность не
увеличивается: работодатели в этих отраслях, чтобы не потерять свою рабо­
чую силу, должны поднимать заработную плату до уровней, которые могут
конкурировать с уровнями в других отраслях.
44 Помимо расходов заимодавца на переговоры и администрирование
ссуды. См. п. 14.3.

266
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
и ожиданий инфляции (или дефляции). Второй — вознаграждение
за р иск, необходимое для компенсирования инвестору риска того,
что он может никогда не вернуть свой капитал; размер этой премии
зависит от отношения инвестора к риску.4546 Но риск не является
фактором, если речь идет о ценных бумагах правительства США.
Третий компонент — ожидаемые темпы инфляции за период, в тече­
ние которого кредит будет выплачиваться. Если кредит берется на
один год и ожидается, что покупательная способность доллара сни­
зится на 4% за этот год, то тогда даже в отсутствие риска невозврата
ссуды кредитор потребует возмещения альтернативных издержек пре­
бывания без капи тала в течение года плюс 4% в качестве компенса­
ции сокращения покупательной способности этого капитала за этот
год.
Разумная оценка реальной безрисковой цены капитала состав­
ляет 2%;46 текущая процентная ставка по долгосрочным государ­
ственным облигациям — около 7% ;47 это подразумевает ожидаемый
долгосрочный темп инфляции 5%. Эту цифру можно использовать
при оценке инф ляции, когда нетрудоспособность жертвы несчастного
случая может продлиться много лет. Таким образом, мы должны
прибавить 5% (сложных) к оценочным суммам утраченного заработ­
ка за каждый год.
Проделав все это, мы должны привести наши оценочные величи­
ны к сегодняшней ценности — сумме, которая, будучи инвестирован­
ной, будет равной (основная сумма плюс процент) утраченному зара­
ботку каждого года. Чем выше дисконтная ставка, тем меньше при­
45 Предположим, ссуда 100 долл, содержит 1%-ный риск ее невозврата
за год. Если процентная ставка в отсутствие риска невозврата составляет
5%, тогда нейтральный к риску кредитор попросит 6%, поскольку 100 долл.
X 0.99 X 1.06 = 105 долл, (эти числа округлены). Кредитор с антипатией к
риску попросит больше 6%, кредитор с предпочтением риска — меньше.
46 См. экономические исследования, цитировавшиеся в деле Doca г.
Marina Mercante Nicaraguese* S. A., 634 F.2d 30, 39 n. 2 (2d Cir. 1980). Doca,
кстати, было первым юридическим решением, в котором использовалась
современная экономическая методология для определения утраченных зара­
ботков в деле о гражданском правонарушении. С тех пор было несколько
других дел, например Jones & Laughlin Steel Corp. и. Pfeifer, 462 U.S. 523
(1983); О*Shea v. Riverway Towing Co., 677 F.2d 1194 (7th Cir. 1982); Culver
v. Slater Boat Co., 688 F.2d 280 (5th Cir. 1982) (en banc); In re Connecticut
National Bank, 928 F.2d 39 (2d Cir. 1991); Quinones Pechecho o. American
Airlines, /лс., 979 F.2d 1 (1st Cir. 1992); Edgar v. Secretary of Health & Human
Services, 989 F.2d 473 (Fed. Cir. 1993). См. общее исследование Michael
L Krauss & Robert A. Levy. Calculating Tort Damages for Lost Future Earnings:
The Puzzles of Tax, Inflation and Risk, 31 Gonzaga L. Rev. 325 (1996).
47 Это номинальная ставка; она включает ожидаемые темпы инфляции
наряду с реальной стоимостью капитала.

Компенсация ущерба от потери трудоспособности
267
веденная ценность (см. табл. 6 .2), так как при более высокой ставке
эта ценность будет расти быстрее и тогда меньшая сумма создаст бу­
дущие годовые заработки, которые утрачены истцом. Мы можем ис­
пользовать номинальную процентную ставку по долгосрочным об­
лигациям, т. е. процентную ставку с инфляционным компонентом.
Эта ставка обычно высока, а значит, она приведет к меньшей приве­
денной ценности, чем при использовании более низкой процентной
ставки, хотя истец не должен пострадать от данного подхода. Номи­
нальная процентная ставка высока потому, что содержит инфляцион­
ный фактор, который уже был учтен при оценке утраченных буду­
щих заработков истца. Если бы мы выразили утраченные будущие
заработки истца в реальных — освобожденных от инфляционного
компонента — величинах, каждая оценочная величина была бы на
5% (сложных) меньше, но мы бы дисконтировали эти величины до
приведенной ценности, используя процентную ставку, сниженную
на 5%.48
Однако в любом ли случае должна использоваться безрисковая
процентная ставка (ставка по ценным бумагам, выпускаемым или
страхуемым государством)? Нет. Поток утраченных заработков, экви ­
валентом приведенной ценности которого является компенсация
ущерба, не лишен р иска — смерть, безработица и нетрудоспособность
по другим причинам могут прервать его, другие непредвиденные об­
стоятельства могут увеличить его (такие, как работа после стандарт­
ного возраста ухода на пенсию). Поэтому если истец имеет антипатию
к риску, он будет рассматривать безрисковый эквивалент своего утра­
ченного рискованного потока доходов ка к более ценный для себя.
Фактор риска должен быть прибавлен к дисконтной ставке, чтобы
уменьшить приведенную ценность до уровня, приносящего ту же по­
лезность, что и рискованный поток доходов, который компенсация
призвана заменить.
Еще один усложняющий фактор: теория производства домохо­
зяйства, обсужденная в главе 5, подразумевает, что реальный зарабо­
ток индивида не ограничивается рыночными доходами, которые он
получает от деятельности в течение 40 часов из 168 в неделю.49 Серь­
езный несчастный случай, который приводит к невозможности рабо­
ты на рынке, может также уменьшить производительность в осталь­
ное время, которое индивид использовал для «производства» отдыха,
любви или других товаров домохозяйства. Заработки на другой рабо­
те (по совместительству) могут быть использованы для оценки альтер­
48 Об общей проблеме соотношения инфляции и компенсационных
выплат при неумышленном причинении ущерба см. Keith S.Rosenn. Law and
Inflation 220-234 (1982).
49 См. Neil К. Komesar. Toward a General Theory of Personal Injury Loss,
3 J. Leg. Stud. 457 (1974).

268
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
нативных издержек невозможности продуктивного использования
времени, не затрачиваемого на приобретение рыночного дохода. Но
если это сделать, то часть доходов от работы по совместительству,
которая представляет компенсацию издержек трудовой деятельности
(включая утраченный неденежный доход от отдыха и любые риски
или неприятные ощущения от работы), должна быть вычтена при
определении чистых убытков работника от нетрудоспособности.
■•у- ‘
6.12 . Компенсация ущерба от боли и страданий,
проблема оценки человеческой жизни
<.
и риск чрезмерной компенсации
Отмечавшееся в первой главе смешение обывателем денежных и
экономических убытков лежит в основе критики присуждения ком­
пенсаций (зачастую весьма существенных) за боль, причинение уве­
чья, утраты подвижности и другие формы страданий, порожденных
несчастными случаями, даже если заработки жертвы не изменились.
Подобные ущербы создают альтернативные издержки. Люди готовы
платить, чтобы предотвратить их, и требуют платы за риск несения
этих ущербов.
Компенсации за боль и страдания, даже когда они явно щедры,
вполне могут оказаться недостаточными для жертв, получивших
серьезные повреждения при несчастном случае. Поскольку потеря
зрения или конечностей сокращает количество удовольствия, кото­
рое может быть куплено за доллар,50 зачастую необходима очень
большая сумма денег, чтобы поместить жертву в то же положение
относительного удовлетворения, которое она занимала до несчастно­
го случая. Проблема является наиболее острой в случае смерти.
Большинство людей не променяют свои жизни ни на что, меньшее
бесконечно большой суммы денег, если обмен должен произойти
немедленно, поскольку у них будет слишком мало времени, чтобы
воспользоваться доходом от продажи. Тем не менее было бы непра­
вильным утверждать, что надлежащая компенсация ущерба в слу­
чае смерти должна быть бесконечно большой. Это подразумевало
бы, что оптимальное число летальных несчастных случаев должно
быть нулевым или очень близким к нулю (почему такая оговор­
ка?). Ясно, что люди не склонны коллективно или индивидуально
нести издержки, необходимые для столь значительного сокращения
числа летальных несчастных случаев.
50
Это пример того, как получение повреждений может сократить неде­
нежные доходы от нерыночной деятельности. (См. п. 6.11.)

Компенсация ущерба от боли и страданий...
269
Суды решили неприятную проблему оценки ж изни в основном
путем игнорирования ее. Компенсация в случае смерти обычно сво­
дится к компенсации денежного убытка оставшихся в живых (в неко­
торых штатах — к компенсации стоимости имущества умершего) плюс
медицинских расходов и любых болей и страданий, испытанных
жертвой перед смертью. Денежный убыток оставшихся в живых
близких представляет собой утраченные заработки жертвы минус ее
расходы на жизнь. Оценка в данном случае аналогична оценке в
случае нетрудоспособности, за исключением того, что, поскольку ли ч­
ные расходы жертвы (на питание и т. д.) исчезают в результате смер­
ти, а не нетрудоспособности, они вычитаются из суммы компенсации
в случае смерти, но не вычитаются в случае нетрудоспособности.
Имплицитно принимается допущение, что погибший человек не по­
лучал полезности от жизни!51
Очень часто, когда человек погибает или становится нетрудоспо­
собным, проигрывают не только его близкие, но и работодатель. Рабо­
тодатели инвестируют средства в обучение своих работников, которые
(средства) они надеются вернуть за счет повышения производительно­
сти в результате обучения. Человеческий капитал, создаваемый та­
ким образом, является столь же реальным активом работодателя,
сколь и его оборудование, и его утрата связана со столь же реальными
издержками. Некоторые иностранные суды косвенно признали это,
присуждая компенсации работодателям при причинении ущерба ра­
ботникам.52 Суды, руководствующиеся общим правом, обычно при­
суждали такие компенсации, но теперь они этого не делают, ошибоч­
но рассматривая подобные компенсации ка к подразумевающие, что
работодатель явл яется «собственником» работника.
Особенно трудной проблемой явл яется оценка ж изни ребенка.
Хотя в данном случае может не быть отправной точки для оценки
утраченных заработков, минимальной оценкой убытков родителей,
51 Однако наблюдается медленное движение, в основном в делах о фе­
деральных гражданских правах, но не только в них, в сторону присуждения
компенсации за утраченную полезность жизни («гедонистическая компенса­
ция»). Обсуждение этого вопроса см. в работах Erin Ann О*Нага. Hedonic
Damages for Wrongful Death: Are Tortfeasors Getting Away With Murder? 78
Geo. L.J . 1687 (1990); Thomas Havrilevsky. The Misapplication of the Hedonic
Damages Concept to Wrongful Death and Personal Unjury Litigation, 4 J . Forensic
Econ. 93 (1993); Richard A. Posner. Aging and Old Age 307-308 (1995); Sherwin
Rosen, The Value of Changes in Life Expectancy, 1 J . Risk & Uncertainty 285
(1988).
52Football Club de Metz c. Wiroth, 1956 Recueil Dalloz 723 (Cour d*Appel
de Colmar); Camerlo c. Dassary et Demeyere, 1958 Recueil Dalloz 253 (Cour
d’Appel de Lyon). Имеет ли значение, был ли у работника контракт фиксиро­
ванной продолжительности с работодателем или он мог прервать работу в
любой момент?

270
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
которую можно использовать как основу для расчета компенсации
им, являются их инвестиции денег и времени (последнее приводится
к денежной форме посредством концепции рыночных альтернатив­
ных издержек) в воспитание ребенка до момента его смерти.53 Роди­
тели не инвестировали бы, если бы ожидаемая ценность ребенка для
них была меньше издержек инвестиций. Конечно, ценность ребенка
могла быть намного больше, но выяснение полной ценности связано
с серьезными трудностями.
Этот метод оценки становится менее надежным по мере того,
к ак ребенок вырастает, поскольку родители компенсируют все боль­
шую часть своих инвестиций в форме неосязаемых услуг (ребенок
весел, сообразителен, ласков), оказываемых им ребенком. С другой
стороны, чем старше ребенок, тем легче предсказать его рыночный
заработок.
Проблема оценки в случае смерти может быть решена, если
разделять ex ante и ex post изменения полезности, вызванные риско­
ванной деятельностью. Если я неосторожно веду машину по улице,
я создаю риск для жизни многих людей. Из исследований допол­
нительных премий к заработной плате, которых требуют работни­
ки, занятые рискованной деятельностью, и даже из ближе относя­
щих ся к делу исследований добровольного выбора людей между
безопасностью и издержками, проявляющегося в готовности поку­
пать индикаторы дыма, пользоваться автомобильными ремнями без­
опасности и т . д ., мы кое-что знаем об издержках, с которыми люди
косвенно связывают несение рисков получения увечья или смер­
ти.54 Эти исследования можно использовать для оценки издержек
моего опасного вождения, за которое я могу понести ответствен­
ность независимо от того, нанес ли я этим вред кому-либо. Компен­
сация ущерба, которую я должен буду выплачивать, не должна быть
большей в случае, если моя машина действительно сбила кого-либо
насмерть, так как по гипотезе жертва учитывала бы риск, если бы
ей заплатили ex ante издержки моего опасного вождения; поэтому
53 Wycko v. Gnodtke, 361 Mich. 331, 339, 105 N.W.2d 118, 122 (1960);
Breckon v. Franklin Fuel Co., 383 Mich. 251, 268, 174 N.W.2d 836, 842 (1970).
54 См., например, Richard Thaler & Sherwin Rosen. The Value of Saving
a Life: Evidence From the Labor Market, in Household Production and Consumption
265 (Nestor E. Terleckyj ed. 1975); W.Kip ViscusL The Value of Risks to Life
and Health, 31 J. Econ. Lit. 1912 (1993); Paul Lanoiet Carmen Pedro & Robert
Latour. The Value of a Statistical Life: A Comparison of Two Approaches, 10 J.
Risk & Uncertainty 235 (1995). Рискованная деятельность привлекает людей,
которые имеют предпочтение опасности выше среднего (см. п. 6.6). Напро­
тив, предпочтение опасности у людей, подвергающихся рискам, не связан­
ным с деятельностью, как правило, является средним. Разумеется, всегда
существует проблема того, что люди могут по незнанию недооценить (или
переоценить!) небольшие риски. Подробнее об этом см. п. 13.4.

Компенсация ущерба от боли и страданий...
271
ее близкие, равно как и все остальные, кому нанесло вред мое
вождение, будут иметь право на получение компенсации в размере
этих издержек — и не более того.
Заметим, что сумма ущерба ex a n t e , подсчитанная таким обра­
зом, не будет равна сумме ущерба пострадавшего, подсчитанной в
системе общего права. Тот ф акт, что мое поведение могло подвергнуть
каждого из 100 людей 1%-ному риску потери жизни, который в деле
0 неумышленном причинении ущерба при использовании традицион­
ных методов оценки ущерба был бы оценен в 500 000 долл., не озна­
чает, что каждый из 100 потребовал бы от меня лишь 5000 долл.,
чтобы компенсировать риск. Даже если оставить в стороне антипатию
к риску, поскольку большинство людей получают как неденежные,
так и денежные доходы от жизни, они будут запрашивать за несение
риска смерти более высокую цену, чем чисто денежный убыток от
смерти, который обычно пытается компенсировать система общего
права.55
Кроме того, существуют, по-видимому, непреодолимые пр акти­
ческие трудности введения предлагаемого метода оценки ущерба в
систему, в которой инициатива поиска правового возмещения при­
надлежит жертве. Многие из жертв опасного поведения при примене­
нии подхода ex a n te даже не подозревают об опасности, и родственни­
ки погибшего не будут иметь стимула подавать в суд, если все, что
они смогут получить, это ex ante премия за несение риска погибшим,
обычно небольшая сумма.
Еще одна возможность состоит в выведении издержек ex post
из издержек ex ante. Предположим, мы знаем, что средний инди­
вид требует 100 долл, за несение риска смерти величиной 0,0001.
Можем ли мы из этого заключить, что он оценивает свою жизнь в
1 млн долл.? Можем, по крайней мере в целях подсчета надлежа­
щей компенсации при несении маловероятного ущерба (т. е. при
несчастных случаях), что и является нашей целью здесь. Если по­
тенциальная жертва оценивает устранение этого риска в 100 долл.,
тогда любая мера предосторожности, которая исключит его с издерж­
ками, меньшими 100 долл., будет эффективной. (Иными словами,
PL составляет 100 долл.) Так как Р = 0 .0001, величина L, которую
можно подсчитать путем деления 100 долл. (PL) на 0.0001 (Р),
должна составить 1 млн долл. Если это та сумма, которую винов­
ник, не принявший мер предосторожности, которые устранили бы
риск с издержками, меньшими 100 долл., должен заплатить в слу­
чае, если его неосторожность стала причиной смерти, то будет иметь
место правильная величина предотвращения. Так что 1 млн долл.
55 Не подразумевает ли предложенный метод вычисления (наряду с ва­
риантом, предложенным ниже) уместность присуждения гедонистической
компенсации (см. сноску 51 главы 6)?

272
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
в данном случае будет правильной
оценкой жизни для целей регу­
лирования неумышленного причи­
нения ущерба.
Но этот подход неприменим,
когда вероятность смерти высока.
Тот факт, что некто требует лишь
100долл., чтобы согласиться идти
на риск смерти величиной 0.0001,
не подразумевает, что этот индивид
потребует лишь 100 000 долл., что­
бы согласиться идти на риск смер­
ти, равный 10%, или 1 млн долл.,
чтобы пойти на верную смерть. Как
мы говорили раньше, большинство
людей не согласятся ни на какую
сумму денег в обмен на свою жизнь.
Но если мы сделаем из этого вы ­
вод, что ценность ж изни бесконеч­
на, то PL такж е станет бесконеч­
ным независимо от того, насколько
мало Р. Это означает, что люди никогда не будут принимать никаких
рисков — явно неадекватное описание человеческого поведения. По­
этому, к ак представляется, ценность ж изни (откладываемая по верти­
кальной оси на рис. 6 .3) растет быстрее риска смерти (на горизон­
тальной оси). Если бы любое увеличение риска приводило к одному
и тому же уменьшению полезности, кривая, связывающая отрица­
тельную полезность с риском, была бы прямой. Но это не так. Ее
форма говорит о том, что люди, чтобы нести большой риск, будут
требовать намного больше того количества, которое подсчитано умно­
жением суммы денег, требуемой при несении небольшого риска, на
приращение риска. Таким образом, cd на рис. 6 .3 намного больше аЪ,
хотя увеличение риска, компенсируемое cd(p4 - р3), равно увеличе­
нию риска, компенсируемому ab(p2 - р^).56
Некоторые жертвы несчастных случаев получают мало полезно­
сти или не получают вообще от компенсации ущерба. Умерший или
впавший в перманентную кому не получает полезности; ж ертва, при­
знанная quadriplegic, может получить очень мало. В этих и многих
других случаях несчастный случай снижает предельную полезность
дохода жертвы. Рациональный индивид хочет получить как можно
56
Какой была бы форма кривой на рис. 6.3, если бы цена была бы не
той ценой, которую принимающий риск требует за принятие риска, а ценой,
которую он заплатил бы за предотвращение риска?
Вероятн
Рис. 6 .3

Правило побочных выгод (побочных источников)
273
больше за свой доллар и потому захочет переместить свой доход из
периода после несчастного случая, когда его (дохода) предельная по­
лезность низка, в период до несчастного случая, когда предельная
полезность дохода вы сока.57 Это можно сделать путем налогообложе­
ния компенсаций в случае смерти или серьезной перманентной не­
трудоспособности, поскольку налоговые поступления увеличат (воз­
можно, позволив сократить другие налоги) располагаемый доход об­
щества в целом, большинство членов которого, разумеется, еще не
умерло и не потеряло трудоспособность. Почему этот метод должен
быть лучше, чем установление потолка компенсационных выплат в
подобных случаях? Почему он не должен уменьшить стимулы потен­
циальных жертв несчастных случаев к принятию мер предосторожно­
сти, а, напротив, усилить их?
Но эта дискуссия подразумевает, возможно неоправданно,58 что
надлежащей базой для определения предельной полезности дохода
является состояние личности до несчастного случая. Если вместо
этого пользоваться будущим состоянием нетрудоспособности, ста­
новится ясно, что , если это будущее состояние не будет необратимо
коматозным, оно вполне может приписывать большую предельную
полезность доходу в нетрудоспособном состоянии, чем было бы до
несчастного случая, и тем самым не придавать меньшую ценность
расходам на потребление в состоянии до несчастного случая. Р ас­
сматриваемое с этой точки зрения право выступает в качестве опе­
куна для личности в нетрудоспособном состоянии. Есть ли в эко­
номической теории какие-либо возражения против анализа ♦мно­
жественных личностей»?
6.13. Правило побочных выгод
(побочных источников)
Если полис страхования от несчастных случаев дает мне право по­
лучить 10 000 долл, при причинении мне определенного ущерба в
результате несчастного случая и я несу этот ущерб при несчастном
случае, виновник которого был небрежным, я могу не только по­
57 David Friedman. What is ‘Fair Compensation* for Death or Injury?, 2
Inti. Rev. Law & Econ. 81 (1982).
58 C m . Steven P.Croley <6 Jon D. Hanson. The Nonpecuniary Costs of
Accidents: Pain-and-Suffering Damages in Tort Law, 108 Harv. L. Rev. 1785,
1822-1827 (1995); Richard A. Posner. Aging and Old Age 84-85 (1995); Posner.
Are We One Self or Multiple Selves? Implications for Law and Public Policy, 3
Legal Theory 23 (1997); см. также дискуссию о гиперболическом дисконти­
ровании в п. 1.4.

274
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
требовать 10 000 долл, от страховой компании, но и получить полную
компенсацию ущерба (которая, предположим, составляет 10 000 долл.)
от виновника, при условии, что я не согласился передать мои права
на компенсацию страховщику (суброгация). Если позволить ответ­
чику считать мой страховой полис препятствием к взысканию с
него ущерба, результатом будет недостаток деятельности по предот­
вращению несчастных случаев. Экономические издержки несчаст­
ного случая, каким бы способом их ни оплачивать, составляют
10 000 долл., и если с виновника не взыскивается ничего, его сти­
мул потратить до 10 000 долл, (дисконтированных вероятностью
несчастного случая) на предотвращение подобного несчастного слу­
чая в будущем будет ослаблен. Менее очевидно, но двойная ко мпен­
сация не будет неожиданной прибылью для меня. Я купил страхо­
вой полис по цене, предположительно равной ожидаемым издерж­
кам моего ущерба плюс издержки выпуска полиса. Компания могла
бы, если бы пожелала, исключить из полиса несчастные случаи,
в которых виновник нес бы ответственность передо мной за соот­
ветствующие издержки, или она могла бы потребовать от меня пе­
редать ей любые юридические права, которыми я мог бы восполь­
зоваться при несчастном случае. В любом из этих случаев моя
премия была бы меньше.
Некоторые суды сталкивались с трудностями, когда побочные
выгоды возникали не в соответствии с контрактом, а были «безвоз­
мездными» . Однако большинство безвозмездных выплат оказываются
косвенно компенсированными получателем. Если работодатель предо­
ставляет своим пострадавшим работникам бесплатную медицинскую
помощь, это означает лишь то, что работодатель платит за их труд
частично деньгами, а частично подобными выгодами, так что денеж­
ная заработная плата была бы выше, если бы «безвозмездные» выпла­
ты были меньше.
Предположим, работника увольняют, потому что некто оклеве­
тал его перед работодателем. Уволенный подает в суд на клев етн и­
ка и получает компенсацию ущерба, понесенного за период незаня­
тости в результате увольнения. Следует ли пособия по безработице,
которые он получал, вычесть из компенсации? В первом приближе­
нии, не следует. Социальные издержки незанятости данного работ­
ника равны ценности объема выпуска, который он мог бы произ­
вести, находясь на работе, и эти издержки не сокращаются тем
фактом, что финансовые последствия для него были компенсирова­
ны страхованием от безработицы. В той степени, в которой стра­
хование от безработицы финансируется государством, существует
аргумент в пользу вычитания пособия из компенсации ущерба и
дозволения государству подавать в суд для возвращения соответ­
ствующих сумм.

Соотношение принципа небрежности со страхованием...
275
6.14 .
Соотношение принципа небрежности
со страхованием от ответственности
4|-
и страхованием от несчастных случаев;
. компенсация в автомобильных авариях
при отсутствии определения вины
Система правила небрежности, основные содержательные и кор ректи­
рующие функции которой описывались в предыдущих параграфах
данной главы, в течение многих дел не пользовалась публичным
одобрением.59 Основное критическое замечание заключается в том,
что это дорогостоящая и неадекватная система компенсации. Внима­
ние естественным образом сосредоточивается на делах об автомо­
бильных авариях, наиболее распространенном типе дел о небрежно­
сти. Исследования показывают, что административные издержки, глав­
ным образом юридические расходы, составляют значительную долю
сумм, выплачиваемых жертвам при судебном разбирательстве, и что
многие люди, пострадавшие в автомобильных авариях, получают не­
значительную компенсацию или не получают ее вообще — иногда в
силу того, что пострадавший сам был небрежен, иногда потому, что
ответчик был не застрахован и неплатежеспособен либо скр ылся с
места происшествия и остался неизвестным.
Если компенсация является единственной целью системы прин­
ципа небрежности, то это действительно плохая система, дорогостоя­
щая и несовершенная. Однако ее экономической функцией является
не компенсация, а предотвращение неэффективных несчастных слу­
чаев. Если система приносит существенную экономию издержек не­
счастных случаев, ее высокие административные издержки, которые
относятся главным образом к определению ответственности — вы яс ­
нению того, был ли несчастный случай экономически неэффектив­
ным, — могут быть оправданы. Что касается покрытия убытков, то
недостатки системы могут быть преодолены более широким распро­
странением страхования от несчастных случаев.
Сдерживающее влияние компенсационных выплат при автомо­
бильных авариях ослабляется страхованием ответственности, хотя
следствия этого обстоятельства для правовой политики менее ясны,
чем может показаться на первый взгляд. Страхование от ответствен­
ности при автомобильных авариях ныне является почти всеобщим,
хотя отчасти это обусловлено тем фактом, что штаты требуют от во­
дителей покупки страхования от ответственности или предоставлять
эквивалентное свидетельство финансовой ответственности при авар и­
69 Сильную, хотя и устаревшую атаку, главным образом экономиче­
скую, на систему принципа небрежности см. в работе Guido CalabresL The Costs
of Accidents: A Legal and Economic Analysis (1970), особенно части 4-5 .

276
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
ях. (Требование доказательства финансовой ответственности явл яе т­
ся эффективным; требование страхования ответственности таковым
не является. Понимаете ли вы, почему?) Но даже в отсутствие при­
нуждения страхование от ответственности было бы весьма распро­
страненным. Преобладание антипатии к риску является необходи­
мым условием, но, как ни странно, не является достаточным для
этого явления. Теоретически существует более дешевый способ пре­
одоления риска привлечения к ответственности при автомобильной
аварии: не быть небрежным (почему это дешевле, даж е если страхо­
вание не подразумевает административных расходов?). Но поскольку
суды совершают ошибки и поскольку принцип небрежности содер­
ж ит, к ак мы видели, компонент строгой ответственности, существует
риск быть признанным небрежным, а стало быть, и спрос на страхо­
вание от ответственности за небрежность.
При наличии страхования издержки несчастного случая для не­
брежного виновника больше не являются убытками жертвы. Это при­
веденная ценность любого увеличения премии, которое виновник мо­
жет испытывать в результате признания его небрежным. В результате
существования информационных издерж ек, враждебности регулиру­
ющих органов к ♦дискриминирующим» структурам ставок страхо­
вых премий и регламентации государством фондов установленного
риска, позволяющей даже наиболее «опасным» водителям покупать
страхование от ответственности по ценам лишь немного выше обыч­
ных, премии страхования от ответственности не рассчитаны так, что ­
бы точно соответствовать ожидаемым издержкам несчастного случая
для конкретных водителей. Хотя премии неодинаковы, различия между
ними часто отражают такие критерии, как участие в несчастном слу­
чае (был ли страхуемый небрежным или нет) или возрастная группа,
к которой принадлежит страхуемый; эти критерии лишь отдаленно
связаны с небрежностью. Различие ожидаемых издержек несчастных
случаев в рамках классов страхуемых велико, так что метод расчета
ставок страхования от ответственности оказывает чрезмерно сдер­
живающее влияние на одних водителей и недостаточно сдерживает
остальных.
Если бы рынок страхования ответственности не регулировался
извне, страховые компании могли бы назначать различные премии
для своих клиентов, более тесно привязанные к различиям в вероят­
ности того, что клиент вследствие своей небрежности причинит кому-
либо ущерб в аварии.60 Отношения страховщика и страхуемого были
60
Или не могли, в зависимости от издержек проведения более четкой
дифференциации. См. Frank A, Sloan. Experience Rating: Does It Make Sense
for Medical Malpractice Insurance?, 80 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings
128 (May 1990). Чем больше аварий концентрируется у небольшой доли
страхуемых, тем более возможно «ранжирование по вероятности происшест­

Соотношение принципа небрежности со страхованием...
277
бы аналогичны отношениям работодателя и работника при примене­
нии правила ответственности вышестоящего — правила, которое обыч­
но считается приемлемым для контролирования небрежности работ­
ников. Контроль страховой компании за осторожностью страхуемых
был бы меньше контроля работодателя за осторожностью своих р а­
ботников, так что происходило бы больше аварий, чем в системе, где
страхование от ответственности запрещено. Но если жертвы получа­
ют полную компенсацию, страхование от ответственности эффективно
даже при увеличении числа несчастных случаев. Страхователь и стра­
хуемый оказываются в выигрыше, и никто другой не оказывается в
проигрыше. Дополнительная премия, которую необходимо платить
для компенсации дополнительных издержек несчастного случая, бу­
дет создавать равную или большую полезность в форме сокращения
риска для водителей, имеющих антипатию к риску (почему?). Таким
образом, хотя страхование от ответственности несколько ослабляет
сдерживающее влияние права,61 это не обязательно делает данную
форму страхования неэффективной системой контроля за несчастны­
ми случаями.
Связанное с этим критическое замечание в адрес принципа не­
брежности таково: нереалистично ожидать, что люди, которых не
удержал от неосторожного поведения страх получения телесных по­
вреждений, воздержатся от такого поведения в результате страха пе­
ред денежными выплатами или, в случае когда небрежность жертвы
является препятствием для получения ею компенсации, воздержатся
в результате невозможности получения компенсации от виновника.
Уместно привести некоторые наблюдения по этому поводу.
1. Аргумент неприменим к виновникам, которые сами не несут
личного риска,62 к работодателям виновников (таким, как транспорт­
ная компания или таксопарк) и к авариям, где значительный ущерб
был причинен только чьей-либо собственности.
2. Аргумент игнорирует влияние, которое оказывают на предот­
вращение аварий премии страхования от ответственности, которые
столь высоки, отражая ожидаемую ответственность страхуемого, что
вия* (общий термин, обозначающий попытку разделения страхового пула в
соответствии с оценочной вероятностью происшествия, приводящего к ответ­
ственности). Можете ли вы сказать, почему?
61 Тем не менее это не так, если страховые компании могут эффективно
контролировать безопасность поведения своих страхуемых. Интересную ран­
нюю дискуссию по этому вопросу см. в работе Fleming James, Jr . Accident
Liability Reconsidered: The Impact of Liability Insurance, 57 Yale L.J . 549,
559-562 (1948).
62 Так что неудивительно, что ответственность за преступную небреж­
ность в медицинской практике повышает качество здравоохранения. Henry
S. Farber & Michelle J . White, Medical Malpractice: An Empirical Examination
of the Litigation Process, 22 RAND J. Econ. 199 (1991).

278
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
некоторые люди даже не становятся водителями. Например, высокие
премии, взимаемые с молодых мужчин-водителей, задерживают мо­
мент, когда те начинают водить автомобиль.63
3. Аргумент подразумевает, что судебная компенсация никогда
не является полной. Если это так, то усиливается высказывавшийся
нами ранее тезис о том, что тенденция судебных компенсаций, хотя
их часто критикуют как чрезмерные, заключается в недостаточном
компенсировании жертв серьезных аварий. Если бы эти выплаты
давали жертве полную компенсацию, ей было бы все равно, причинен
ей ущерб или нет. Заметим, что, если жертвы получают недостаточ­
ную компенсацию из судебных выплат, страхование от ответственно­
сти может создать экстерналию вопреки проведенному ранее анализу.
4. Эксперимент с компенсацией в автомобильной аварии при
отсутствии вины принес эмпирическое подтверждение, обсуждавшее­
ся ранее, сдерживающего эффекта правовой ответственности.
5. Хотя этот пункт и не об автомобильных авариях, не следует
забывать, что небрежность имеет гораздо более широкое распростра­
нение. Мало кто склонен считать, что ответственность за преступную
небрежность в медицинской практике или в области оценки качества
продуктов не влияет на поведение врачей и производителей соответ­
ственно.64
В общем и целом, «право выполняет важную задачу посредством
сдерживаниям.65 Тем не менее кр итика системы принципа небрежно­
сти в ее применении к автомобильным авариям привела к принятию
в некоторых штатах законов о компенсации ущерба в автомобильных
авариях без определения вины. Удивительной особенностью этих за­
конов с экономической точки зрения является тот факт, что их за ­
дачей не является усиление стимулов к предотвращению несчаст­
ных случаев, но вместо этого отражают стремление увеличить сфе­
ру действия системы и сократить издержки страхования. Эти цели
63 Факты, свидетельствующие о сдерживающем эффекте премий стра­
хования от ответственности, см. в работе Richard W. Grayston. Deterrence in
Automobile Liability Insurance — The Empirical Evidence, 40 Ins. Counsel J .
117 (1973) и во всеобъемлющем обзоре эмпирической литературы, содержа­
щемся в работе Christopher J . Bruce. The Deterrent Effect of Automobile Insurance
and Tort Law: A Survey of the Empirical Literature, 6 Law & Policy 67 (1984).
64 См. сноску 62 выше и работу W. Kip Viscusi. The Performance of Liability
Insurance in States With Different Products-Liability Statutes, 19 J. Leg. Stud.
809 (1990).
65 Gary T. Schwartz. Reality in the Economic Analysis of Tort Law: Does
Tort Law Really Deter? 42 UCLA L. Rev. 377, 443 (1994). См. также исследо­
вание, в котором особое внимание уделено несчастным случаям на дорогах
со смертельным исходом, Frank A Sloan. Bridget A. Reilly & Christoph М. Schenz*
ler. Tort Liability Versus Other Approaches for Deterring Careless Driving, 14
Inti. Rev. Law & Econ. 53 (1994).

Соотношение принципа небрежности со страхованием...
279
не совместимы друг с другом, равно как и с целью сокращения числа
несчастных случаев.
План Китона—О’Коннелла,66 ставший общей моделью для этих
законов, иллюстрирует дилемму. Согласно этому плану, от каждого
владельца автомобиля требуется оплата базовой страховки, которая в
случае аварии дает ему право возместить свои медицинские расходы
плюс утраченные заработки независимо от наличия небрежности ви­
новника или отсутствия его собственной небрежности. Боль и страда­
ния не компенсируются, и любые побочные выгоды вычитаются. По­
страдавший может опротестовать базовую страховку и подать в суд
обычным способом, если он понес ущерб (помимо боли и страданий),
превышающий 10 000 долл. Базовая страховка является страховкой
первой стороны (участника аварии), а не третьей стороны (как стра­
хование от ответственности). Владелец автомобиля выплачивает пре­
мии своему собственному страховщику и от него же получает компен­
сацию ущерба. Виновник и его страховая компания несут ответствен­
ность, только если пострадавший опротестовал базовую страховку и
подает в суд за неумышленное причинение ущерба.
Почему исключается компенсация боли и страданий и требуется
вычитание побочных выгод? Очевидно, не потому, что авторы не рас­
сматривают боль и страдания как реальный ущерб или рассматрива­
ют побочные выгоды к ак чистую неожиданную прибыль, ведь они не
исключают эти составляющие при серьезных авариях. Но авторам
был необходим какой-то способ сокращения среднего размера ком­
пенсации, чтобы их план не увеличил издержки страхования. По­
скольку план дает компенсацию жертвам невиновных водителей и
жертвам, которые сами виновны, его сфера действия шире сферы
правового регулирования неумышленного причинения ущерба. Таким
образом, если размер средней претензии при принятии данного плана
был бы не меньше, чем при существующей системе правового регу­
лирования, то общая сумма выплат по претензиям, а стало быть из­
держ ки страховых премий, были бы выше (даже если учесть сниже­
ние административных издержек), чем при существующей системе.
Экономии от вычитания побочных выгод могут оказаться временны­
ми; люди могут сократить сумму своего существующего страхования
от несчастных случаев, чтобы компенсировать приобретение обяза­
тельной базовой страховки. Однако стратегия плана ясна: увеличить
число пострадавших от аварий, получающих компенсацию, но при
этом сократить средний размер компенсации.
Сторонники отказа от выяснения вины утверждают, что сдержи­
вание является прерогативой уголовного права. Поскольку незакон­
но страховать от уголовной ответственности, влияние страхования от
66
Robert Е, Keeton & Jeffrey О*Connell, Basic Protection for the Traffic
Victim: A Blueprint for Reforming Automobile Insurance (1965).

280
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
ответственности на уменьшение сдерживающей эффективности от­
ветственности за небрежность устраняется Но большее акцентирова­
ние уголовного наказания небрежных участников автомобильных
аварий должно не только увеличить издержки функционирования
системы уголовного правосудия, но и подорвать компенсационные
результаты планов отказа от выяснения вины. Если небрежная жерт­
ва аварии подвергается штрафу, ее чистая компенсация сокращается
на сумму штрафа и в результате не соответствует величине ущерба.
Кроме того, бремя и издерж ки доказательства небрежности должны
быть выше, чтобы наложить нестрахуемый штраф, поскольку суд
естественным образом будет с пониманием относиться к затрудни­
тельному положению ошибочно обвиненного ответчика, неспособного
защитить себя с помощью страхования от последствий ошибочного
наказания.
В одном исследовании был сделан вывод, что в штатах , в кото ­
рых законы об отказе от выяснения вины устанавливают серьезные
ограничения на правовую ответственность, можно ожидать увеличе­
ния смертности в автомобильных авариях на 10-15%.67 Этот резуль­
тат может показаться странным, ведь законы об отказе от выяснения
вины оставляют правовую ответственность неизменной в слу чаях
смерти. Однако вспомним о вероятностном характере осторожности:
если отсутствие выяснения вины стимулирует неосторожное вожде­
ние, будет больше аварий и некоторая их часть будет иметь леталь­
ный исход.
6.15 . Преднамеренные причинения ущерба
В этой главе до сих пор рассматривались случайные, или, к ак их
часто называют в юридической практике, непреднамеренные, акты
причинения ущерба. Теперь мы должны рассмотреть другую большую
категорию — преднамеренные причинения ущерба. Как и многие
юридические разделения, это разделение не явл яется аналитически
точным отчасти потому, что термин «преднамеренный» неопределе­
нен. Большинство случайных происшествий с причинением ущерба
являю тся преднамеренными в том смысле, что виновник знал, что он
мог снизить вероятность несчастного случая путем принятия допол­
нительных мер предосторожности. Элемент преднамеренности несо-
67
Elisabeth М. Landes. Insurance, Liability, and Accidents: A Theoretical
and Empirical Investigation of the Effect of No-Fault on Accidents, 25 J. Law
& Econ. 49 (1982). Критику данного исследования см. в работе Jeffrey О*Connell
& Saul Levmore. A Reply to Landes: A Faulty Study of No-Fault’s Effect on
Fault?, 48 Mo. L. Rev. 649 (1983).

Преднамеренные причинения ущерба
281
мыенен, когда виновником является предприятие, руководство к о ­
торого на основе прошлого опыта может предсказать число ежегодно
происходящих по его вине несчастных случаев. И наоборот, во мно­
гих преднамеренных гражданских правонарушениях элемент предна­
меренности серьезно ослаблен, как в случае, когда хирург, который
нечаянно превышает пределы высказанного или подразумеваемого
согласия пациента на операцию, признается совершившим оскорбле­
ние действием. В обычном случае медицинского злоупотребления
проблема заключается в выяснении того, присутствовала ли достаточ­
ная опасность, чтобы оправдать процедуру, на которую заранее не
было получено согласие пациента. Это в свою очередь зависит от того,
превышали ли издержки задержки (такие, как риск ухудшения со­
стояния пациента и дополнительная опасность, связанная с повторным
применением общей анестезии) ценность дл я пациента возможности
принятия решения о применении процедуры; если да, то будет признано
подразумеваемое согласие на процедуру. Случай во многом подобен
случаям подразумеваемых контрактов, обсуждаемым в конце гла­
вы 4. Он не выделяет функционально особой формы поведения.
Другим примером того, как преднамеренное причинение ущер­
ба может содержать просто конфликт между законными видами
деятельности, являются случаи с капканами. Ответчик в деле Bird
v. Holbrook68 владел ценным садом с тюльпанами, находящимся при­
мерно в миле от его дома. Хотя сад был окружен стенами, несколько
тюльпанов было украдено, и хозяин установил капкан. Соседская пава
освободилась из клетки и проникла в сад. За ней устремился моло­
дой человек, который, пытаясь поймать ее и вернуть хозяину, на­
ткнулся на капкан и получил травму. Суд постановил, что владелец
сада несет ответственность за эту травму, поскольку не повесил сооб­
щений о том, что в саду стоит капкан. Инцидент произошел среди
бела дня.
Проблемой в данном случае, к ак сформулировал бы экономист,
было правильное согласование двух законных видов деятельности —
выращивания тюльпанов и разведения павлинов. Ответчик сделал
существенные инвестиции в цветник, он (ответчик) жил на некото­
ром расстоянии от сада, и стена оказалась неэффективным средством
от воров. В эпоху практического отсутствия полицейской защиты
капкан мог быть наиболее эффективным с точки зрения издержек
средством защиты тюльпанов. Но поскольку капканы не делают раз­
личия между вором и случайно проникшим в данное место невин­
ным прохожим, они сдерживают владельцев домашних животных от
того, чтобы пускать животных во владения других людей, и тем са­
мым увеличивают издержки (создания изгородей, вольеров или убыт­
ки от потери животных) содержания животных. Суд в деле Bird подра­
68 4 Bing. 628, 130 Eng. Rep. 911 (С.Р. 1828).

282
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
зумевал оригинальное согласование: установивший капкан должен
повесить в соответствующем месте сообщения об этом. Тогда владель­
цы животных не будут отказываться от того, чтобы пускать своих
животных во владения, не отмеченные такими знаками. Знаки не
будут видны ночью, но в это время животные, скорее всего, будут
заперты, и в любом случае едва ли кто-то будет искать своих сбежав­
ших животных после наступления темноты. Таким образом, анализ
оказывается аналогичным анализу в случае небрежности — архети­
пический случай непреднамеренного причинения ущерба. Множе­
ство преднамеренных причинений ущерба, которые экономически
отличаются от непреднамеренных причинений, состоит из таких пра­
вонарушений, как нарушение границ владений (см. п. 3.6), угроза
нападения,69 простое оскорбление действием (например, хулиганство
в отличие от медицинского или технического злоупотребления, кото ­
рое производится в преследовании незаконной выгоды), обман и при­
своение имущества (гражданский аналог воровства) — правонаруше­
ний, которые напоминают такие рассматриваемые общим правом
преступления, как изнасилование, убийство, ограбление, ночная кр а­
ж а со взломом и воровство. Эти случаи причинения ущерба и соот­
ветствующий список преступлений подразумевают не конфликт между
законными (производительными) видами деятельности, а принудитель­
ное перемещение богатства к ответчику в ситуации с низкими трансак­
ционными издерж ками. Подобное поведение неэффективно, так как
оно нарушает принцип, согласно которому в случае, когда трансакци­
онные издержки низки, люди должны, если могут, использовать ры­
нок или, если не могут, воздерживаться от данного поведения. Воров­
ство или присвоение имущества является не просто лишенным издер­
ж ек трансфертным платежом (возражения против которого в этом
случае следует искать за пределами экономики), даже если вор ценит
украденный товар столь же высоко, сколь и владелец.70 Если бы
такие принудительные трансферты были дозволены, владельцы долж­
ны были бы затрачивать значительные средства на охрану и воры
должны были бы затрачивать значительные средства на преодоление
этой охраны. Допустим, некий товар стоит 100 долл, как для вла­
69 Угрожающий жест, который внушает человеку опасения относитель­
но предстоящего нападения. Какой экономический интерес защищается за
счет объявления угрозы нападения причинением ущерба, если учесть, что
жертва может получить компенсацию даже в том случае, если не была дей­
ствительно напугана жестом? См. Richard A. Posner. The Economics of Justice
285-286 (1981).
70 Маловероятно, что вор будет ценить товар выше, чем владелец. Если
вор оценивает его выше, то вероятно, что так делают и другие, а часть их
имеет необходимые средства, чтобы купить этот товар; и владелец будет рад
продать товар кому-либо из них.

Преднамеренные причинения ущерба
283
дельца, так и для вора, и предположим, что, если владелец ничего не
затрачивает на охрану, вор может украсть его, затратив 20 долл, в ви ­
де времени и использования инструментов взлома. Предположим
также, что, зная об этом, владелец затрачивает 30 долл, на меры за­
щиты, тем самым сокращ ая вероятность кр ажи на 50% (ожидаемая
выгода от принятия мер защиты тем самым составляет 50 долл, и пре­
вышает издержки), и что вор может увеличить эту вероятность до
60%, затратив еще 5 долл, в виде времени и инструментов взлома (что
для него будет выгодно), и что не существует других мер защиты ,
которые владелец мог бы принять и которые были бы оправданы с
точки зрения издержек (тем не менее уже затраченные 30 долл, яв ­
ляются хорошей инвестицией). В результате владелец и вор в сово­
купности инвестируют 55 долл., пытаясь соответственно предотвра­
тить кр ажу и осуществить перемещение товара. Данная сумма затра­
чена впустую с точки зрения общества; этот убыток и является
экономическим возражением против воровства.
Формула Хэнда помогает показать различие между намеренны­
ми причинениями ущерба, которые качественно отличаются от не­
преднамеренных, и теми, которые качественно не отличаются. Рас­
смотрим случай, в котором железнодорожная компания в силу того,
что она ежегодно пропускает много поездов, знает с уверенностью,
близкой к полной определенности, что на железнодорожных пере­
крестках в течение года погибнет 20 человек. Является ли она вслед­
ствие этого намеренным виновником несчастных случаев? Нет, к ак с
точки зрения права, так и с точки зрения экономики. Тот же самый
фактор, который делает высоким PL, — масштаб деятельности ж е­
лезнодорожной компании, — делает высоким и В. Соотношение В и
PL не зависит от масштаба деятельности потенциального виновника,
и это соотношение позволяет нам дифференцировать между предна­
меренными и непреднамеренными причинениями ущерба в экономи­
ческом смысле.
Это можно пронаблюдать, если соотнести «реальный» случай
преднамеренного причинения ущерба с формулой Хэнда. Я хочу иметь
машину и принимаю решение сэкономить время, угнав вашу машину.
В не просто ниже, чем при несчастном случае; в действительности
это отрицательное число, поскольку вместо того, чтобы экономить
ресурсы в результате причинения ущерба жертве (что подразумевает
положительное В), я сэкономлю ресурсы, не причи няя ущерба жертве
(что подразумевает отрицательное В), поскольку кр аж а машины бу­
дет сопряжена для меня с некоторыми издержками. (Конечно, выгода
превышает их, иначе бы я не стал угонять машину, но эта выгода не
представляет собой чистой социальной выгоды, поскольку она ком­
пенсируется убытками жертвы, связанными с потерей машины .) Кро­
ме того, очень высока Р, намного выше, чем при несчастном случае,
поскольку желание причинить ущерб кому-либо значительно повы­

284
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
шает вероятность того, что ущерб будет причинен, по сравнению со
случаем, когда причиненный ущерб явл яется просто нежелательным
побочным продуктом другой деятельности, такой ка к транспорти­
ровка груза из одного места в другое. Таким образом, в случае пред­
намеренного причинения ущерба В не просто меньше РЬ> как и в
случае правонарушения, совершенного по небрежности; оно существен­
но меньше.
Отсюда два важных следствия для правовой политики.
1. Мы должны ожидать, и так и есть на самом деле, что право
намного более склонно присуждать карательные компенсации в «ре­
альных» случаях преднамеренного причинения ущерба, чем в случа­
ях, классифицируемых как преднамеренные или непреднамеренные,
но не обладающих свойствами «реального» преднамеренного правона­
рушения, т. е. не подразумевающих чисто принудительный трансферт
благосостояния. Мы знаем, что в случае строгой ответственности к а ­
рательные меры приведут к чрезмерному сдерживанию. Менее оче­
видно, но то же самое справедливо и в случае простой небрежности.
В результате судебных ошибок и присутствия компонента строгой
ответственности небрежность не может быть полностью исключена в
результате расходования В на меры предосторожности. Таким обра­
зом, если PL искусственно увеличено прибавлением карательных
компенсаций к L, потенциальные виновники будут иметь стимул
затрачивать больше, чем В , на предотвращение несчастных случаев,
а это неэффективно. Но так как разрыв между В и PL намного боль­
ше в случае «реального» преднамеренного правонарушения, опасность
сдерживания социально ценного поведения в результате увеличения
компенсационных выплат свыше L минимизируется и на передний
план выходят другие меры, такие как обеспечение уверенности в том,
что компенсационная выплата является эффективным средством сдер­
живания путем разрешения всех сомнений относительно взыскания
реального ущерба истца в пользу последнего; это может быть осуществ­
лено путем добавления определенной суммы кар ател ьны х компенса­
ций к оценочной сумме реального ущерба.
Кроме того, поскольку мы стремимся по возможности направить
аллокацию ресурсов через рынок, мы хотим быть уверенными в том,
что никому не безразлично, украсть ли машину или купить ее. Этой
уверенности можно добиться, если сделать компенсационные выпла­
ты выше ценности машины, так что никто не будет рассматривать
присвоение как приемлемый заменитель покупки. Карательные ком­
пенсации являются одним из способов такого повышения. Другим
способом, такж е распространенным в делах о преднамеренных при­
чинениях ущерба, является принуждение виновника к выплате
жертве суммы, в которую украденная вещь оценивалась виновником.
Это реституционная мера взыскания ущерба, упоминавшаяся в гла­
ве 4. Она используется в случаях преднамеренных причинений ущерба

Преднамеренные причинения ущерба
285
в попытке сделать правонарушение лишенным ценности дл я винов­
ника и тем самым направить аллокацию ресурсов через рынок.
2. Нет довода в пользу освобождения от ответственности по прин­
ципу содействующей небрежности при ♦реальном» преднамеренном
правонарушении (чисто принудительном трансферте благосостояния),
поскольку издержки предотвращения правонарушения явно ниже для
виновника, чем для жертвы, — фактически они отрицательны для
виновника и положительны для жертвы. Жертва не может избежать
правонарушения с более низкими издержками. Иными словами, опти­
мальные расходы жертвы на меры предосторожности всегда являются
нулевыми.
Существуют промежуточные случаи между чисто принудитель­
ным трансфертом, при котором В отрицательно, и обычным случаем
небрежности, при котором В положительно, хотя и ниже PL, или
случаем строгой ответственности, при котором В может быть в дей­
ствительности выше PL. Рассмотрим случай безрассудства. Я решаю
дать отдых своим глазам при вождении и врезаюсь на высокой ско­
рости в группу пешеходов. В положительно, но чрезвычайно низко,
тогда к ак Р и L чрезвычайно высоки. Вступает в силу аргумент ♦раз­
решения сомнений» в пользу карательных компенсаций, равно как и
аргумент против освобождения от ответственности по принципу со­
действующей небрежности. Таким образом, неудивительно, что в
подобном случае право допускает присуждение карательных компен­
саций и не допускает освобождения от ответственности по принципу
содействующей небрежности.
До сих пор в нашем обсуждении преднамеренных причинений
ущерба акцент ставился на стяжательских правонарушениях — при­
своении, ограблении (присвоение плюс угроза нападения в терминах
гражданских правонарушений), убийстве ради денег и т. д. Некото­
рые преднамеренные гражданские правонарушения имеют иную мо­
тивацию: взаимозависимые полезности. Мы встречались с взаимо­
зависимыми положительными полезностями в главе 5. Здесь нас
интересуют взаимозависимые отрицательные полезности. А, чтобы
унизить Б, своего врага, плюет ему в лицо. В данном случае не
происходит трансферта благосостояния. Но полезность А увеличи­
вается за счет уменьшения полезности Б. Если увеличение полезно­
сти А больше сокращения полезности Б (что маловероятно, особен­
но в случае убийства (почему?)), то трансакция максимизирует
полезность. Максимизирует ли она благосостояние? Должна ли она
быть в любом случае незаконной по той теории, что в ситуации с
низкими трансакционными издержками принуждение всегда неэф­
фективно?
Пример с плевком говорит об еще одном экономическом доводе
в пользу присуждения карательных компенсаций в некоторых случа­
ях гражданских правонарушений: ослабление давления на систему

286
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
уголовного правосудия непосредственно и косвенно путем предостав­
ления замены насильственной самозащите (которая сама по себе пре­
ступна). Ожидание карательных компенсаций создает стимул для
жертв умеренно преступного поведения брать на себя издержки су­
дебного преследования правонарушителей, замещая уголовное н ака­
зание гражданским. В отсутствие действенного гражданского сред­
ства (требования карательных выплат, если компенсационные выпла­
ты невелики или размер соответствующего ущерба трудноопределим)
жертвы преступного поведения, недостаточно опасного, чтобы вызвать
интерес местного прокурора, с большей вероятностью будут мстить
непосредственно своему противнику. Даже при крупных преступле­
ниях, которые также являются гражданскими правонарушениями
(например, смерть в результате чьей-либо ошибки, аналог убийства в
гражданском правосудии), карательные выплаты помогают системе
уголовного правосудия, увеличивая силу ожидаемого наказания бога­
ты х преступников, богатство которых дает им существенное преиму­
щество в уголовном процессе. Процедурные преимущества, которые
предоставляются в процессе всем ответчикам, редко могут быть пол­
ностью использованы неимущими гражданами, которым помогает
лишь назначенный судом адвокат.
Существует тенденция назначать карательные компенсации кр ат­
ными (например, превышающими в три раза) компенсационным вы­
платам. Будет ли более осмысленным делать сумму карательных ком­
пенсаций обратной (обратно зависимой от) сумме компенсационных
выплат?71
О деликатности проблемы преднамеренности говорит концеп­
ция «умышленного безразличия» , ко торая играет существенную роль
в некоторых конституционных правонарушениях, таких как жесто­
кое обращение или необычные (необычно суровые) наказания. За­
ключенные часто жалуются на то, что условия для здоровья и без­
опасности в тюрьме столь уж асны, что руководство тюрьмы следует
обвинить в жестоком обращении. Суды настаивают на том, что
небрежность руководства тюрьмы преднамеренна, но они допускают
«умышленное безразличие» к здоровью и безопасности заключен­
ных, чтобы удовлетворить этому требованию. Термин означает, что
ответчики знают об опасных или вредных для здоровья условиях и
решают ничего не предпринимать для их устранения. Почему это
должно иметь значение? Как отмечалось в начале данного парагра­
фа, большие предприятия, занимающиеся опасной деятельностью,
такой как строительство мостов или тоннелей, «знают», что их
деятельность может привести к случайным несчастным случаям и
«решают» ничего не предпринимать для его предотвращения (это
__________
-
71 См. Kemezy v Peters, 79 F.3d 33 (7th Cir. 1996).

Преднамеренные причинения ущерба
287
привело бы к отказу от самой деятельности), и при этом их не
считают виновниками преднамеренных правонарушений. Но это
лишь означает, что «умышленное безразличие» является необходи­
мым, но не достаточным, как можно ожидать от юридической фор­
мулы, условием ответственности в качестве преднамеренного право­
нарушителя. Чем выше PL (особенно В), тем больше вероятность
того, что потенциальный виновник действительно знает, что его
поведение опасно. Таким образом, знание этого становится о пр ав­
данием высокого PL, и, как мы знаем, при прочих равных услови­
ях, чем выше эта величина, тем больше вина ответчика. Кроме
того, компонент информационных издержек в В становится меньше,
если ответчик действительно знал о риске и решил ничего не де­
лать для его уменьшения. Таким образом, умышленное безразли­
чие увеличивает вероятность большого разрыва между PL и В. Но
для того, чтобы признать ответчика преднамеренным правонаруши­
телем (точнее, безрассудным правонарушителем, причем безрассуд­
ство сочетается с умыслом), существенно не только чтобы PL было
очень высоким, но и чтобы В было очень низким.
Таблица 6.3
Типы случаев причинения ущерба
Типы
Р L (долл.) PL (долл.) В (долл.)
Непредотвратимые
0.002 10 000
20 20 000
По небрежности
0.002 10 000
20 20 015
По взаимной небрежности
0.002 10 000
20 20 005
Весьма вероятные, без небрежности 0.900 10 000 9000 10 000
Безрассудные
0.800 10 000 8000 20 002
Безрассудные
0.010 10 000
100
-10
Преднамеренные
0.900 10 000 9000
-10
Злонамеренные
0.900 10 000 9000
100
В табл. 6 .3 суммируется изложенное путем приведения гипоте­
тических числовых значений В, L и В, чтобы проиллюстрировать
степени виновности. К последнему классу, названному классом «зло­
намеренных», относятся правонарушения, в которых В становится
положительным в результате того, что виновник при воздержании от
правонарушения потерял бы удовлетворение, которое он мог испы­
тать от страданий жертвы (таким образом, безопасность будет связа­
на для него с издержками); это случай взаимозависимых отрицатель­
ных полезностей.

288
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
6.16. Клевета
Клевета как причинение ущерба содержит в себе элементы преднаме­
ренности, небрежности и строгой ответственности. Обычно классиф и­
цируемая к а к преднамеренное правонарушение, так ка к письменное
или устное критическое высказывание о ком-либо является созна­
тельным актом, она имеет сильный привкус строгой ответственно­
сти, как в правиле, согласно которому от ответственности не освобож­
дает тот факт, что ответчик мог предпринять разумные усилия для
того, чтобы избежать оклеветания истца. В деле Jones v. E .H ulton &
Со?1 автор вымышленного газетного рассказа случайно дал одному из
персонажей имя реального человека, Артемуса Джонса, который по­
дал в суд за клевету и выиграл процесс, доказав, что его соседи
думали, что рассказ был написан о нем. Джонс ничего не мог пред­
принять, чтобы избежать ущерба, и даже в случае, если бы газета
была осторожной, написание вымышленной истории, вы глядящей
как правда, не является настолько ценным видом деятельности, что­
бы ущерб нельзя было предотвратить с разумными издержками изме­
нением этой деятельности. Кроме того, инцидент содержал элемент
безрассудства. Подобно субъекту, стреляющему по окнам дома, кото­
рый он считает незаселенным, и случайно убивающему оказавшегося
там человека, газета отрицательно высказывалась о человеке, которо­
го она считала несуществующим, но некто, обладающий именем и
некоторыми свойствами вымышленного персонажа, мог попасть под
удар и действительно попал. Но распространитель газеты не должен
был нести ответственность перед Джонсом, если только он не проявил
небрежность, не обнаружив клевету; это имеет смысл, поскольку трудно
определить, какое изменение объема деятельности было бы оптималь­
ным для распространителя.
В правовом регулировании клеветы есть два загадочных исклю­
чения, которые можно объяснить с экономической точки зрения.
Первое состоит в том, что групповая клевета (например, высказыва­
ние «Все доктора — шарлатаны*) не является основанием для судеб­
ного преследования. Маловероятно, что клевета нанесет вред членам
группы, поскольку отказ от целого рынка обойдется намного дороже,
чем отказ от услуг конкретного индивида. Если бы клеветническое
высказывание звучало как «Доктор Джонс — шарлатан*, то пациен­
ты доктора Джонса могли бы легко перейти к другим врачам. Но что
делать пациентам, если все врачи — шарлатаны? Они вполне могут
остаться со старым знакомым Джонсом, которого они по крайней
мере знают. Второе правило, странным образом связанное с первым,
состоит в том, что вы не можете оклеветать умершего. Клевета нано-72
72 [1909] 2 К.В. 444, aff'd, [1910] А. С. 20.

Клевета
289
сит ущерб репутации, а репутация, как мы видели при обсуждении
посягательства на частную жизнь в главе 3, является основным фак­
тором, побуждающим других людей к участию в рыночных или не­
рыночных трансакциях с вами. Таким образом, если вы умерли, а зна ­
чит прекратили участвовать в трансакциях, прекратился и ущерб. Он
столь же ничтожен, как и ущерб, который получил некто от потери
способности выполнять работу, которую он потерял бы в любом слу­
чае. Но если клевета гласит, что умерший страдал наследственным
заболеванием, неблагоприятные последствия не прекращаются с его
смертью и право признает исключение в таких случаях.
Право относится к письменной клевете (пасквиль) более строго,
чем к устной (злословие). Издержки предотвращения клеветы при
письменной коммуникации ниже, чем при устной. Письменное изло­
жение мыслей яв ляется более осознанной деятельностью; обычно есть
время, чтобы оценить возможное влияние чьих-либо слов, которого
(времени) часто нет при устном высказывании. Таким образом, мень ­
ше опасность, что ответственность за клевету будет сдерживать соци­
ально значимые ко мму никации, осуществляемые в письменной фор­
ме, чем опасность того, что она будет сдерживать устные ко мму ника­
ции. Это подразумевает — и многие юристы поддерживают данную
позицию, — что речь на радио или телевидении, прочитанная по за­
ранее написанному тексту, а не произнесенная спонтанно, должна
классифицироваться как пасквиль, а не как злословие. (Что если речь
произносится по заметкам, написанным непосредственно перед мо­
ментом ее произнесения?)
Рассмотрим теперь защиту привилегий, например привилегии
работодателя давать характеристику работнику, которая может со­
держать клевету. Выгоду от тайной характеристики получит следу­
ющий, а не текущий работодатель, и первому будет трудно компен­
сировать второго. Хотя он мог бы в принципе обещать возместить
второму любые убытки и ущерб, которые могли возникнуть при
судебном преследовании за клевету, выгоды слишком невелики,
чтобы оправдать подобные соглашения. Ответ права заключается в
экстернализации некоторых издержек, связанных с выдачей харак­
теристики, чтобы побудить предоставление будущему работодателю
внешней выгоды. Привилегия не является абсолютной; она утрачи­
вается, если работодатель, выдавший характеристику работнику,
знал о том, что она содержит ложную критику в отношении работ­
ника. В этом случае нет внешней выгоды (почему?), поэтому нет
причин допускать экстернализацию издержек. Но правдивые сведе­
ния дают абсолютное освобождение от ответственности, поскольку
существует внешняя выгода даже в том случае, если ответчик по­
лагал, что он лжет.
Наконец, рассмотрим проблему ответственности за перепечатку
клеветнического материала. Если газета публикует клеветническую

290
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
статью и другая газета просто излагает содержание этой статьи (воз­
можно, предваряя его фразой «газета______ Times сообщает, что...»),
должна ли вторая газета нести ответственность или же только первая?
Ответственность должны нести обе; это разумный результат с точки
зрения как права, так и экономики. Если бы издатели, воспроизводя­
щие чужие материалы, не несли ответственности, то каждая газета
отказывалась бы первой напечатать спорную статью, которая могла
бы привести к судебному иску за клевету. Каждая газета стремилась
бы оказаться по возможности второй, чтобы избежать издержек су­
дебного разбирательства и при этом опубликовать материал быстрее
остальных. Если бы все редакторы газет думали так, могла бы быть
существенная задерж ка с публикацией спорных статей. Если же ка к
первоначальный издатель, так и все перепечатавшие ответственны
за любую клевету в первоначальной статье, то отсутствуют какие-
либо стимулы к задержке публикации; в результате новости выходят
быстрее. Даже если не допускается взаимодействие между виновни­
ками причинения ущерба, ожидаемые санкции к первоначальному
издателю будут меньше и стимул к опубликованию материала пер­
вым сильнее, чем в системе, в которой перепечатавшие не несут
ответственности.
6*17. Ответственность преемника
Развитие науки увеличило нашу осведомленность о проявляющихся
через большие периоды вредных последствиях некоторых видов
деятельности, таких как продажа асбеста или дуста. Чем больше
задержка между деятельностью и ее последствиями, тем больше
вероятность того, что осуществлявший данную деятельность не бу­
дет доступен в момент подачи исков о возмещении ущерба. Тогда
возникает вопрос о том, должны ли преемники ответчика нести
ответственность. Можно поставить этот вопрос другим способом,
который указывает на одно из важнейших экономических сообра­
жений: должны ли реквизироваться активы по принципу ответ­
ственности в непредвиденных обстоятельствах. Предположим, кор­
порация — производитель асбеста много лет назад продала свои
активы, распределила выручку от продажи среди акционеров, после
чего была ликвидирована. Должны ли акционеры нести ответствен­
ность перед пострадавшими от асбестоза (хотя бы в размере своей
доли, полученной при ликвидации корпорации, если следовать прин­
ципу ограниченной ответственности, о котором см. главу 14)? Или
эту ответственность должны нести покупатели активов? Если никто
не понесет ответственность, это означает, что корпорации удалось
экстернализовать издержки, связанные с ухудшением здоровья в

Ответственность преемника
291
результате использования асбеста. Но если акционеры или покупа­
тели активов несут ответственность, издержки корпоративных транс­
акций будут выше.73
Трудно определить, какой вариант экономически выгоднее, но
можно выделить ряд определяющих эту выгодность факторов. Один
из них заключается в том, можно ли было предвидеть возникновение
ответственности корпорации за причинение ущерба в момент ее л и к­
видации. Если это было возможно, ответственность преемника не бу­
дет связана со столь значительными издержками, как в случае, когда
ответственность за причинение ущерба нельзя было предвидеть, так
как в первом случае необходимо было оценить издержки этой ответ­
ственности и соответствующим образом скорректировать цену прода­
ж и. Ответственность преемника такж е будет менее дорогостоящей в
случае продажи корпорации целиком, чем в случае распыления ее
активов среди многих покупателей, так как тогда число исков к пре­
емникам сократится от многих до одного. Основное правило общего
права заключается в том, что преемники не несут ответственности за
неумышленное причинение ущерба, совершенное их предшественни­
ками, если только эта ответственность не оговорена в контракте про­
дажи. Это правило является наследием эпохи, когда отдаленные по­
следствия гражданских правонарушений были менее распростране­
ны, чем в настоящее время, так что трансакционные издержки,
связанные с ответственностью преемников, сдерживали экстернализа-
цию издержек несчастных случаев. В настоящее время, когда отда­
ленные последствия стали более распространенными, данное правило
размывается, как и должно быть с точки зрения экономического ана­
лиза.
Продажа активов не является единственным способом избежа­
ния полной ответственности за причинение ущерба. Другой способ
заключается в обеспечении гарантии того, чтобы некто никогда не
имел достаточно активов для оплаты огромной суммы, присужден­
ной за гражданское правонарушение. Это может показаться рецеп­
том банкротства, но рассмотрим следующую ситуацию: предполо­
жим, издержки предотвращения несчастного случая, причиняющего
ущерб в размере 40 млн долл., составляют 200 000 долл, и вероят­
ность несчастного случая составляет 0.01, если ничего не затрачива­
ется на его предотвращение, так что любые расходы на предотвра­
щение несчастного случая до 400 000 долл, должны быть оправданы
по издержкам с точки зрения общества. Предположим также, что
при сравнительно небольших затратах (предположим, они нулевые)
фирма всегда может избежать наличия у себя активов на сумму бо­
лее 1 млн долл., которые могут быть конфискованы при выпла­
73
Можете ли вы сказать, почему суды пытаются интерпретировать кон­
тракты так, чтобы не признавать права первого отказа? См. п. 3.11 и 18.5.

292
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
те присужденных судом компенсаций. Тогда ожидаемые издержки
судебного разбирательства для фирмы составляют лишь 10 000 долл.
(0.01 х 1 млн долл.) и фирма не будет затрачивать 200 000 долл, на
предотвращение несчастного случая. С этим анализом согласуется
тот обнаруженный факт, что рискованные промышленные предпри­
ятия диспропорционально концентрируются в небольших фирмах,
поскольку в этом случае их потенциальная ответственность за при­
чинение ущерба сокращается, как в нашем примере.74
Рекомендуемая литература
1. Jennifer H.Arlen. Compensation Systems and Efficient Deterrence, 52 Md.
L. Rev. 1093 (1993).
2. Guido Calabresi. The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis
(1970).
3. Steven P.Croley & Jon D. Hanson. Rescuing the Revolution: The Revived
Case for Enterprise Liability, 91 Mich. L. Rev. 577 (1993).
4. Patricia M. Danzon. Medical Malpractice: Theory, Evidence and Public Policy
(1985).
5. I2hak Englard. Law and Economics in American Tort Cases: A Critical
Assessment of the Theory’s Impact on Courts, 41 U. Toronto L. J . 359
(1991).
6. David Friedman. An Economic Explanation of Punitive Damages, 40 Ala. L.
Rev. 1125 (1989).
7. Elizabeth M. King & James P. Smith. Computing Economic Loss in Cases of
Wrongful Death (RAND Inst, for Civil Justice, R-3549-ICJ, 1988).
8. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort
Law (1987).
9. Euston Quah <& William Rieber. Value of Children in Compensation for
Wrongful Death, 9 Inti. Rev. Law & Econ. 165 (1989).
10. Steven Shavell. Economic Analysis of Accident Law (1987).
11. Alan О. Sykes. The Boundaries of Vicarious Liability: An Economic Analysis
of the Scope of Employment Rule and Related Legal Doctrines, 101 Harv.
L. Rev. 563 (1988).
Вопросы
1.
Оцените следующее утверждение: стандартная мера возмещения
ущерба при гражданских правонарушениях эквивалентна контрактному стан­
дарту ущерба от потери доверия и потому приводит к недостаточному сдер­
живанию поведения, вызывающего гражданские правонарушения.
74
Al H.Ringleb & Steven N. Wiggins. Liability and Large-Scale, Long-
Term Hazards, 98 J. Pol. Econ. 574 (1990).

Вопросы
293
2. Оцените следующее утверждение с позиций экономики:
Одной и з основных практич еских проблем, созданных увеличением стра ­
ховых премий при страховании от преступной небрежности врачей, яв­
ляется неспособность молодых врачей, начинающих практику, нести и з ­
держк и страхования, которые, ко всему прочему, являются лишь одним
f
из многих видов издерж ек , которые должны быть покрыты общим д охо ­
дом от их врачебной практики.
В общем и целом можно сказать, что было сделано слишком много для
увеличения способности врачей и страховых компаний к передаче и з­
дер ж ек , связанных с убытками от участившихся случаев преступной не­
брежности. В той степени, в которой эти убытки возникают от инциден­
тов, про изош едш их в прошлом, не существует способа ни для врачей, ни
для страховых компаний компенсировать эти «утраченные изд ерж ки»
путем на значения более высоких цен за услуги в будущем...
Richard A, Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1 Am. Bar
Foundation Res. J . 87, 88 n. 3 (1976).
3. В работе Melvin M. Belli, The Use of Demonstrative Evidence 33 (1951)
ставится под сомнение практика дисконтирования будущих заработков до
приведенной ценности. Белли утверждает, что заработки истца следует умно­
жать на период нетрудоспособности истца и затем умножать еще раз, чтобы
отразить оценочное увеличение стоимости жизни за период нетрудоспособно­
сти. Является ли это правильным экономическим подходом? Как бы вы
доказали судье или жюри присяжных, что не является?
4. Самолет терпит аварию в результате дефекта (который не был ре­
зультатом небрежности) в устройстве, поставленном А. Самолет был постро­
ен В из различных компонентов, включая поставленное А устройство, и экс­
плуатируется авиакомпанией С. Каково с экономической точки зрения раз­
личие между случаями, когда ответственность за убытки от аварии несет А,
или В, или С? См. Goldberg v. Kollsman Instrument Corp., 12 N.Y.2d 432, 191
N. E.2d 81 (1963); (cm . n. 4.5).
5. Предположим, существует класс автомобильных аварий, в которых
виновниками оказываются очень богатые люди. Альтернативные издержки
их времени столь велики, что ожидаемые издержки несчастного случая ниже
издержек предотвращения аварии путем более медленной езды, причем более
медленная езда является единственным методом предотвращения несчаст­
ных случаев. Какое правило ответственности в этих обстоятельствах будет
более эффективным: строгая ответственность, без освобождения от ответствен­
ности при содействующей небрежности или отсутствие ответственности во­
обще?
6. Можно ли показать, что с экономической точки зрения более оправ­
дана строгая ответственность за качество продуктов со стороны очевидцев,
чем со стороны покупателей продукта?
7. Предположим, врач случайно замечает пострадавшего, лежащего на
улице с сильной болью. Врач настаивает на предварительном условии лече­
ния, согласно которому пострадавший отказывается от каких-либо претен­
зий к врачу, которые могут возникнуть после лечения. Должны ли суды
признавать действенность такого отказа?
8. Должны ли карательные компенсации при неумышленном причине­
нии ущерба быть пропорциональны богатству ответчика?

294
Законодательство о неумышленном причинении ущерба
9. Если бы система регулирования причинений ущерба рассматрива­
лась как метод социального страхования, а не как метод предотвращения
экономически невыгодных несчастных случаев, были ли бы тогда компенса­
ционные выплаты при гражданских правонарушениях в среднем выше или
ниже при первом подходе, чем при втором?
10. Было неоднократно замечено, что, когда шахтеры оказываются в
обвалившейся шахте или когда альпинист не может спуститься с вершины
горы, общество затрачивает огромные ресурсы для спасения их жизней, ко­
торые явно не соответствуют расходам общества по предотвращению угрозы
жизни людей. Объясните этот парадокс.
11. В данной главе отмечается, что обычно потенциальная жертва не­
счастного случая имеет основания предполагать, что потенциальные винов­
ники достаточно осторожны, и потому ей нет необходимости принимать меры
предосторожности, которые были бы оптимальными только в том случае,
когда потенциальные виновники вели бы себя небрежно. Тем не менее суще­
ствует исключение — случай, когда опасность является очевидной, например
пешеход на переезде хотя и видит несущийся на него с возрастающей скоро­
стью поезд, принимает не больше мер предосторожности, чем принимал бы
в случае поезда, движущегося с безопасной скоростью. Объясните это исклю­
чение с экономической точки зрения и сравните с доктриной последнего
явного шанса.
12. Обсудите экономические «за* и «против* ответственности хозяев за
несчастные случаи, произошедшие по вине их гостей, выпивших слишком
много на устроенной хозяевами вечеринке. См. Note, Turn Out the Lights;
The Party’s Over: An Economic Analysis of Social Host Liability, 1986 N. 111. U.
L. Rev. 129.
13. Помимо соображения, упомянутого в п. 6.12, должны ли компенса­
ционные выплаты в случаях личного ущерба облагаться налогами или нет?
См. Caterpillar, Inc. v. Lewis, 117 S. Ct. 467 (1996).

ГЛАВА 7
УГОЛОВНОЕ ПРАВО1
7.1 . Экономическая природа
и функция уголовного права
Типы правонарушений, рассмотренные в предыдущих главах, глав­
ным образом случаи неумышленного причинения ущерба и наруше­
ния контрактов, подразумевают материальную ответственность правона­
рушителя перед пострадавшим или запрещение в административном
порядке повторения неправомерных (т. е. запрещенных) действий —
но в любом случае только тогда, когда пострадавший подает иск в
суд. Уголовные же преступления преследуются государством, и уго­
ловного преступника принуждают заплатить штраф государству или
применяют неденежные санкции, такие как заключение в тюрьму.
Процедура судебного разбирательства в этих двух типах случаев та к ­
же отличается, но рассмотрение процедурных различий мы отложим
до главы 21. Ведь сейчас нас интересует, почему должны существо­
вать определенные санкции, осуществляемые государством, для неко­
торых типов неправомерного поведения и какие содержательные док­
трины стоят за подобными санкциями.
Существует пять основных типов неправомерного поведения,
которые считаются уголовными в нашей правовой системе.
1.
Преднамеренные причинения ущерба, рассмотренные в преды­
дущей главе, которые представляют собой чисто принудительный
трансферт благосостояния или полезности от жертвы к виновнику.
Убийство, ограбление, кр аж а со взломом, воровство, изнасилование,
угроза нападения и оскорбление действием, нанесение увечья, воров­
ство путем подделки документов и большинство других уголовных
1
О правилах и принципах уголовного права см. Wayne RLaFave &
Austin W. Scottf Jr. Handbook on Criminal Law (2d ed. 1986) и Ronald N. Boyce
& Rollin M. Perkins. Criminal Law (3d ed. 1989) (обе работы — о правовых
нормах); а также Н. L.A. Hart. Punishment and Responsibility: Essays in the
Philosophy of Law (1968) и George P. Fletcher. Rethinking Criminal Law (1978)
(обе работы — о принципах).

296
Уголовное право
преступлений общего права (т. е. преступлений, подлежащих наказа­
нию в английском общем праве) соответствуют таким преднамерен­
ным причинениям ущерба, как угроза нападения, оскорбление дей­
ствием, нарушение границ владений и присвоение имущества, хотя
мы увидим, что требования к состоянию сознания и степени ущерба
иногда отличны для уголовного преступления по сравнению с род­
ственным ему гражданским правонарушением. Однако вот несколь­
ко более проблематичных примеров уголовных преступлений как
случаев принудительного трансферта благосостояния.
1) Подделка платежных документов. Это преступление может
рассматриваться ка к форма воровства путем обмана, причем обман
состоит в том, что плательщик расплачивается настоящими платеж­
ными средствами. Если обнаруживается подделка документов, жерт­
вой становится тот, у кого оказываются поддельные платежные доку­
менты. Если подделка не обнаруживается, убыток распространяется
более широко. Поскольку количество денег в обращении теперь боль­
ше, чем было до подделки, по отношению к общему запасу товаров в
обществе, деньги дешевеют (инфляция): все, кроме фальшивомонет­
чика, проигрывают. (Что можно сказать о должниках?) Вдобавок к
этому принудительному трансферту подделка платежных документов
приводит к обычным омертвленным издержкам (каким?).
2) Изнасилование. Данное преступление обходит рынок сексу­
альных отношений (брачных и иных) таким же образом, каким во­
ровство обходит рынок обычных товаров и услуг, и потому должно
быть запрещено. Но некоторые насильники получают дополнитель­
ное удовольствие от того факта, что женщина не согласилась. Для
таких насильников нет рыночного заменителя — рыночные трансак­
ционные издержки чрезмерно высоки, поэтому можно утверждать,
что изнасилование для них не является чисто принудительным транс­
фертом и не должно наказываться, если сумма удовлетворения на­
сильника (измеряемая тем, что он был бы готов заплатить — хотя и
не жертве — за право изнасилования) превышает боль и страдания
жертвы. Существуют практические возражения, что таких насильни­
ков трудно отличить эмпирически от простых воров секса и освобож­
дение их от ответственности побудит женщин к значительным инве­
стициям в самозащиту, что в свою очередь приведет к значительным
расходам насильников на преодоление этой защиты. Но тот факт,
что можно помыслить о каком-либо виде лицензии на изнасилование
в рамках теории максимизации благосостояния, на которую в столь
значительной части опирается анализ в данной книге, ограничивает
применимость этой теории.
3) Изнасилование в браке.2До недавнего времени факт заключе­
ния брака полностью освобождал от наказания за изнасилование. Этому
2 См. Richard A. Posner. Sex and Reason, ch. 14 (1992).

Экономическая природа и функция уголовного права
297
существовало несколько причин помимо очевидной трудности дока­
зательства:
a) в обществе, ценящем добрачную девственность и воздержание
в рамках брака, основным вредом от изнасилования является разру­
шение этих благ, которого не возникает при изнасиловании в браке.
Не стоит удивляться, что в подобных обществах обольщение замуж­
ней женщины является более серьезным преступлением, чем изна­
силование. При нем больше вероятность возникновения продолжи­
тельных взаимоотношений и, стало быть, больше вероятность появле­
ния детей, которые не будут детьми мужа;
b) кроме того, в таки х обществах основными услугами, предо­
ставляемыми женой в браке, являются сексуальные и связанные с
рождением детей. Если она пытается лишить своего муж а этих услуг,
она наносит удар по самым основам брака. Ясно, что право на требо­
вание чего-либо не содержит права взять это силой, но оно может
ослабить ощущение неуместности этой силы;
c) в большинстве случаев, хотя и не всегда, чем меньше количе­
ство разводов, тем меньше случаев раздельного проживания супругов;
и проблема доказательства отсутствия согласия облегчается, если су­
пруги живут отдельно. Исключением явл яется общество, в котором,
ка к в католических странах до недавнего времени, развод был запре­
щен, но формальные разделения, часто перманентные, имели место;
d) изнасилование в браке не является широко распространен­
ным преступлением, поскольку немногие жены будут отказывать сво­
им мужьям в сексуальном контакте. Таким образом, если изнасило­
вание в браке уголовно наказы вается, основным следствием будет
просто усиление позиций жены в процессе о разводе;
e) сущность вреда, причиняемого жене, изнасилованной мужем,
несколько туманна. Если имели место побои или угрозы, это, разуме­
ется, реальный ущерб. Но такой же ущерб возникает при обычной
угрозе нападения или оскорблении действием. Особенно потому, что
блага девственности и целомудрия не страдают, тот факт, что женщи­
на имела еще один сексуальный контакт с мужчиной, с которым она
уже имела такой контакт много раз, делает незначительным дей­
ствительно нанесенный ущерб, но существен для определения изна­
силования.
Большинство причин, препятствующих объявлению изнасилова­
ния в браке уголовным преступлением, утратили силу с течением
времени. Проблема доказательства уменьшилась, поскольку суды ста­
ли (или по крайней мере считают, что стали) более сведущими в
выявлении сложных фактов. Другие проблемы уменьшились с сокра­
щением (отмечаемым в главе 5) зависимости женщин от мужчин.
Пункты с и d стали менее важными, когда развод стал более распро­
страненным и доступным по требованию, ка к , например, в Соединен­
ных Штатах в настоящее время.

298
Уголовное право
Пункт с наиболее интересен в том, что он упускает из виду.
Важным аспектом увеличивающейся независимости женщин я в л я ­
ется увеличение требуемого ими контроля над их сексуальными и
репродуктивными способностями. Любая форма недобровольного сек­
суального контакта ослабляет этот контроль. Изнасилование в браке
может, помимо прочего, привести к нежелательной беременности. Это
не имело бы значения, если бы жена передала весь контроль над ее
репродуктивной способностью мужу в обмен на его услуги по защите,
как это некогда и происходило. Но по мере уменьшения экономиче­
ской зависимости женщин от мужчин условия обмена между женами
и муж ьями могут изменяться в пользу жен. Отчасти потому, что жена
не нуждается в муже так, как это было ранее, женщина (по крайней
мере женщина с хорошими возможностями на рынке рабочей силы)
уже не должна отдавать контроль над ее сексуальными и репродук­
тивными способностями, чтобы получить мужа. Естественным след­
ствием яв ляется устранение освобождения от ответственности за и з­
насилование, совершенное в браке.
Однако вернемся к нашей типологии.
2. Другие принудительные трансферты, такие как фиксирование
цены (об этом см. главы 9 -10) и уклонение от уплаты налогов (об этом
см. главу 17), неправомерность которых не могла быть признана об­
щим правом.
3. Добровольные и потому, предположительно (но только предпо­
ложительно, как мы знаем из глав 3-6), максимизирующие ценность
обмены, возникающие в рамках деятельности, объявленной государ­
ством вне закона. Примерами подобных обменов являются проститу­
ция, продажа порнографии, продажа детей для усыновления, прода­
ж а регулируемых транспортных услуг по ценам, не опубликованным
в тарифах перевозчика, а также торговля наркотиками.
4. Определенные угрожающие, но не нарушающие правовых норм
подготовительные акты, такие как безуспешная попытка тайного за­
говора с целью убийства, когда жертва не несет ущерба и элементы
правонарушения отсутствуют (но они присутствовали бы, если, напри­
мер, жертва не знала бы о попытке в момент ее совершения).
5. Поведение, которое, будучи дозволенным, усложнило бы дей­
ствие других норм общего права. Примерами являются бегство с ме­
ста аварии и сокрытие активов от назначенного судом кредитора.
Однако почему все эти пять категорий не могут быть отнесены к
неумышленному причинению ущерба? При ответе на этот вопрос сразу
хочется возразить против категорий 3 и 4: никто не страдает. Но это
поверхностный ответ. Мы могли бы позволить тому, кто находится
под защитой права, подавать в суд с целью получения карательных
компенсационных выплат. Более хороший ответ, но не полный, за ­
ключается в том, что выявление преступления затруднено, когда от­
сутствует жертва, способная сообщить о правонарушении и дать по ка­

Экономическая природа и функция уголовного права
299
зания против преступника. Карательные выплаты могут быть увели­
чены, чтобы учесть трудность выявления преступления. В принципе,
эта мера может применяться и при преступлениях категории 5. Одна­
ко мы увидим, что чем выше оптимальный уровень карательных
выплат, тем меньше вероятность того, что они окажутся осуществи­
мой санкцией. Другой вопрос о категориях 3 и 4: почему следует
наказы вать действия, которые никому не причиняют непосредствен­
ного ущерба? Для категории 3 ответ лежит за пределами экономики;
экономисту трудно понять, почему, если преступление действительно
♦лишено жертвы*, преступника все равно следует наказывать. (Ко­
нечно, внешне лишенные жертв преступления могут, как и другие
контрактные обмены, оказывать влияние на третьи стороны; приме­
ром может быть продажа спиртных напитков уже выпившему води­
телю.) Для категории 4 ответ тесно связан с вопросом, к которому мы
теперь обратимся: почему правовое регулирование граж данских пр а­
вонарушений неадекватно для категорий 1 и 2 (принудительные транс­
ферты, нарушающие принципы общего права или законов, принятых
государством).
Как мы знаем из главы 6, надлежащая санкция против чисто
принудительного трансферта, такого как воровство, несколько пре­
вышает оцененный правом ущерб жертвы — причем это дополни­
тельное увеличение направлено на то, чтобы перенести трансферты
в рамки рынка во всех случаях, когда трансакционные издержки не
являются чрезмерно большими.3 Таким образом, компенсационные
выплаты, равные рыночной ценности, должны быть неадекватны­
ми, даже если владелец оценивал соответствующий товар по ры­
ночной цене. Он мог бы оценивать его и по более высокой цене
(вспомним, что рыночная цена является ценностью для предельно­
го, а не для среднего покупателя). Право не может легко измерить
субъективные ценности, так что это аргумент в пользу добавления
весьма серьезной суммы к компенсационным выплатам, основан­
ным на рыночной ценности, — аргумент в пользу значительных
карательных выплат при воровстве.
В случае преступлений, приводящих к смерти или значительно­
му риску смерти, оптимальные компенсационные выплаты часто долж­
ны быть астрономически большими. Как показано на рис. 6 .3 , соотно­
шение между риском и компенсацией нелинейно. Если А принимает
3
Здесь есть две оговорки. Первая состоит в том, что преступники реа­
гируют на повышение денежных санкций. Если этого не происходит, то раз­
работка структуры штрафов усложняется. Вскоре мы обсудим это подроб­
нее. Вторая: если издержки приведения правовых норм в исполнение очень
высоки, может иметь смысл перенесение некоторой части ответственности за
предотвращение преступлений на потенциальных жертв преступлений пу­
тем уменьшения штрафов. Об этом мы также еще поговорим подробнее.

300
Уголовное право
компенсацию в размере 1 долл, за вероятность, равную 0,0001, быть
случайно убитым В, из этого не следует, что он потребует только
10 000 долл., чтобы позволить В убить себя. Конечно, смерть есть
смерть. Но тогда ка к риск смерти в результате несчастного случая
более или менее случайно распределен среди населения, риск стать
жертвой убийства концентрируется среди относительно небольшого
количества людей, которые препятствуют достижению определенных
целей людьми, способными на убийство. Для этих людей (потенци­
альных жертв убийств) вероятность смерти в отсутствие правовых
санкций должна быть намного выше, чем вероятность смерти в ре­
зультате несчастного случая, поэтому оптимальные компенсационные
выплаты должны быть выше, чем при обычной неправомерной смер­
ти (т. е. по чьей-либо небрежности).
На самом деле мы недооценили оптимальные компенсационные
выплаты при чисто принудительных трансфертах, проигнорировав
сокрытие. Несчастные случаи, являющиеся побочным продуктом
законной открытой деятельности, обычно трудно скрыть. Наруше­
ния контракта обычно невозможно скрыть. Но когда единственной
целью правонарушителя явл яется взять нечто ценное у кого-либо
другого, он естественным образом будет пытаться скрыть свои дей­
ствия, и часто успешно. Вот формула, по которой определяется р аз­
мер компенсационной выплаты, если вероятность того, что правона­
рушитель будет пойман и принужден выплачивать ущерб, меньше
единицы: D = L/pf где D — оптимальный размер компенсационной
выплаты, L — ущерб, созданный правонарушителем, если он пойман
(включая любые поправки, призванные сдержать от обхода рынка
путем принудительных трансфертов благосостояния), и р — веро­
ятность быть пойманным и принужденным выплачивать оптималь­
ную компенсацию. Если р = 1, L и D равны. Но если, например,
L = 10 000 долл, и р - 0,1, а это означает, что в девяти случаях из деся­
ти правонарушитель избегает ответственности, то оптимальный штраф
£>, составит 100 000 долл. Только тогда ожидаемые издержки наказа­
ния для потенциального правонарушителя (pD) равны ущербу, со­
зданному его действиями (L).
Как только компенсационные выплаты при чисто принудитель­
ном трансферте скорректированы в сторону увеличения с целью
сдерживания усилий по обходу рынка, учета нелинейного соотно­
шения между риском смерти и компенсацией за несение этого
риска и учета факта сокрытия преступления, становится ясно, что
оптимальные компенсационные выплаты часто будут очень вели­
ки — значительно больше, чем позволяет платежеспособность пра­
вонарушителя. Возможны три способа преодоления этого обстоя­
тельства, и все они используются обществом. Один из них заклю ча­
ется в облечении отрицательной полезности в неденежные формы,
такие как заключение в тюрьму или казнь. Другой состоит в сни-

Экономическая природа и функци я уголовного права
301
жении вероятности сокрытия преступления путем содержания по­
лиции, призванной расследовать уголовные преступления. Третий,
который подразумевает как содержание полиции, так и наказание
за подготовительные акты (категория 4), состоит в том, чтобы пред­
отвращать криминальные действия до того, как они произойдут.
Если по причинам, обсуждаемым в главе 22, государственное под­
держание порядка эффективнее частного, государство обеспечивает
выполнение законов и может претендовать на любые денежные
штрафы. Таким образом, подобные взыскания выплачиваются госу­
дарству как штрафы, а не жертвам преступления как компенсация
ущерба. Жертвы могут претендовать на компенсацию ущерба, если
преступление является также гражданским правонарушением, в
рамках как общего права, так и законодательных актов государ­
ства.
В случаях, когда средства регулирования неумышленного при­
чинения ущерба являются эффективными сдерживающими факто­
рами, поскольку оптимальные компенсационные выплаты, включая
карательные, находятся в рамках платежеспособности потенциаль­
ного ответчика, нет необходимости требовать уголовных взысканий
(которые, как объясняется ниже, связаны с более значительными
издержками, чем гражданские взыскания, даже в случае простого
штрафа). Возможно, уголовное (= неправомерное) поведение будет
сдерживаться, а если нет, то даже несмотря на то, что мера наказа­
ния за гражданское правонарушение имеет достаточный уровень
строгости и не существует проблемы платежеспособности, способ­
ной воспрепятствовать ей, все равно нет социальной выгоды от
использования уголовных санкций (почему?). Хотя в некоторых
случаях, особенно в случаях антимонопольного регулирования и
регулирования рынка ценных бумаг, богатые ответчики подверга­
ются как уголовному наказанию, так и преследованию граждан­
ским судом, уголовные санкции обычно применяются, как и пред­
сказывает теория, для случаев, в которых средство регулирования
гражданских правонарушений не может быть применено из-за огра­
ниченной платежеспособности. «Двойное наказание» (гражданское
и уголовное) богатых преступников имеет смысл. Их богатство по­
зволяет нанять хороших адвокатов, что сокращает вероятность при­
знания вины (даже при ее наличии) и сдерживающий эффект угро­
зы уголовного наказания.
Утверждение, согласно которому система уголовного права в пер­
вую очередь (но не только) разработана для небогатых, не опроверга­
ется использованием штрафов в качестве уголовного наказания. Обыч­
но они намного ниже соответствующих компенсационных выплат при
гражданском правонарушении и даже, несмотря на это, часто проща­
ются в силу бедности ответчика.

302
Уголовное право
-
»
7.2. Оптимальные уголовные санкции
Для того чтобы разработать набор оптимальных уголовных санкций,
нам необходима модель уголовного поведения. Эта модель может
быть очень простой: некто совершает преступление, потому что о ж и­
даемые выгоды от преступления для него превышают ожидаемые
издержки. Выгоды включают различные виды осязаемого (в случае
преступлений ради денег) или неосязаемого (в случае так называе­
мых преступлений под действием страсти) удовлетворения от пре­
ступного акта. Издержки включают различные расходы (на приобре­
тение оружия, инструментов взлома, масок и т. д.), альтернативные
издержки времени преступника и ожидаемые издержки уголовного
наказания. Последние будут основным предметом нашего анализа,
но неплохо упомянуть и остальные, чтобы выявить возможность кон­
троля за уровнем криминальной активности иными способами, по­
мимо простого изменения количества деятельности по исполнению
законов и строгости наказания. Альтернативные издержки преступ­
ления могут быть увеличены и тем самым сокращена распространен­
ность данного преступления путем снижения безработицы, что увели­
чит выгоды от законной деятельности. Выгоды от воровства, а стало
быть его распространенность, могут быть сокращены в результате
перераспределения благосостояния от богатых к бедным. Однако пе­
рераспределение богатства может увелич ит ь распространенность во­
ровства, поскольку издержки защиты богатства могут быть меньше
на единицу богатства, если оно сконцентрировано, а такж е потому,
что проще защитить товары, находящиеся в общем пользовании, и они
шире распространены в эгалитарном обществе, а такж е потому, что
система социальной защиты (стандартный компонент программы
сокращения неравенства доходов) сокращает альтернативные издерж­
ки преступления путем значительного налогообложения легального
дохода — утрата социальных пособий является платой за зараба­
тывание достаточного количества денег, чтобы отдавать часть богат­
ства, и (как и явный подоходный налог) сокращает чистый доход от
работы.
Представление об уголовном преступнике как о рациональном
вычислителе поразит многих читателей как нереалистичное, особен­
но в применении к преступникам, имеющим весьма небольшое обра­
зование, или в применении к преступлениям, в которых не преследу­
ется денежная выгода. Но, как подчеркивалось в главе 1, лучшей
проверкой для теории является ее предсказательная сила, а не реа­
лизм ее допущений. Растущий поток эмпирической литературы о
преступлениях показал, что преступники реагируют на изменения
альтернативных издержек, вероятности ареста, строгости наказания и
других переменных так, как будто бы они действительно были рацио­

Оптимальные уголовные санкции
303
нальными вычислителями в экономической модели, независимо от
того, совершается ли преступление ради денежной выгоды или из
страсти, хорошо образованными или необразованными людьми.4*6
Как мы видели ранее, уголовные санкции должны быть разрабо­
таны таким образом, чтобы для преступника было невыгодным со­
вершать преступление. Но теперь следует ввести ряд ограничений.
Предположим, я заблудился в лесу и, чтобы не умереть от голода,
захож у в пустующую хиж ину и похищаю незначительные запасы еды,
которые нахожу там. Должна ли быть смерть наказанием за это во­
ровство по той теории, что преступление спасло мою ж изнь и потому
меньшее наказание не окажет сдерживающего влияния? Конечно, нет.
Проблема заключается в том, что в данном примере издерж ки прове­
дения трансакции с отсутствующим владельцем хижины чрезмерно
высоки, тогда как закон о воровстве обычно наказывает воровство в
ситуациях с низкими трансакционными издержками. Одним из под­
ходов могло бы быть определение воровства таким образом, чтобы
исключить подобные примеры. На самом деле уголовное право содер­
ж ит принцип освобождения от ответственности при совершении пре­
ступления по необходимости, который мог бы успешно быть задей­
ствован в этом примере (см. п. 7.5). Но, как мы увидим в главе 20,
издержки, связанные с попытками принятия столь детальной специ­
фикации преступлений, могут быть очень большими. Альтернативой
может быть использование более общего, хотя и несколько избыточ­
ного, определения, но установление ожидаемых издержек наказания
на уровне, который не будет сдерживать случайные преступления,
максимизирующие ценность.
Существует связанный с этим довод в пользу установления по­
толка уголовных наказаний, такого, что не все преступления будут
сдерживаться. Если существует риск либо случайного нарушения за­
кона (а он существует при любом преступлении, содержащем эле­
мент небрежности или строгой ответственности), либо судебной ошиб­
ки, жестокие санкции побудят людей отказаться от социально жела­
тельной деятельности, лежащей на грани криминальной активности.
Например, если бы наказанием за вождение со скоростью более 55 миль
в час была смертная казнь, люди ездили бы слишком медленно (или
вообще воздерживались бы от этого), чтобы избежать случайного на­
4
Недавние обзоры эмпирической литературы по модели криминально­
го поведения на основе рационального выбора см. в работах Isaac Ehrlich.
Crime, Punishment, and the Market for Offenses, 10 J. Econ. Perspectives 43,
55-63 (Winter 1996); D. J. Pyle. The Economic Approach to Crime and Punishment,
6 J. Interdisciplinary Stud. 1,4 -8 (1995). См. также иллюстративное эмпири­
ческое исследование Steven D. Levitt. The Effect of Prison Population Size on
Crime Rates: Evidence From Prison Overcrowding Litigation, 111 Q. J . Econ.
319 (1996).

304
Уголовное право
рушения этой ошибочной правовой нормы. Правда» если категория
уголовных преступлений ограничена посредством концепции пред­
намеренности и применением различных освобождений от ответствен­
ности, например при совершении преступления по необходимости,
только случаями, в которых по формуле Хэнда существует очень боль­
шое неравенство между В и PL, риск несчастного случая или ошибки
будет небольшим и правовой системе будет проще назначать суровые
наказания. Но лишь до определенной степени: если последствия
ошибки достаточно серьезны, даже очень небольшой риск ошибки
приведет к предупредительным мерам, которые могут быть связаны
со значительными социальными издержками. И поскольку существу­
ют издержки недостаточного привлечения к ответственности, если
требования к доказательству вины очень высоки, может иметь смысл
упрощение процедуры доказательства и в то же время уменьшение
строгости наказания с целью сокращения издержек предотвращения
преступления и ошибок.
Итак, какова же наилучшая комбинация вероятности и строго­
сти наказания для возложения желательных ожидаемых издержек
наказания на преступника? Рассмотрим лучшую комбинацию, когда
формой наказания является штраф: ожидаемые издержки наказания
в 1000 долл, могут быть возложены на преступника путем сочета­
ния штрафа в 1000 долл, и вероятности ареста и осуждения, рав­
ной 1, штрафа в 10 000 долл, и соответствующей вероятности 0,1 ,
штрафа в 1 млн долл, и вероятности 0,001 и т. д. Если издержки
взыскания штрафа предполагаются нулевыми независимо от его раз­
мера, наиболее эффективной комбинацией будет вероятность, близ­
кая к нулю, и сумма штрафа, близкая к бесконечности. Ведь, когда
издержки поимки и осуждения преступников растут с вероятностью
задержания, более высокая вероятность подразумевает содержание
большего числа полицейских, обвинителей, судей, адвокатов и т. д.;
когда же вероятность задержания очень низка,5 издержки взыска­
ния штрафов по допущению равны нулю независимо от их разме­
ров. Таким образом, любое увеличение размера штрафа лишено
издержек, тогда как любое соответствующее ему уменьшение веро­
ятности задержания и осуждения, направленное на компенсацию
увеличения штрафа и тем самым на поддержание постоянных ожи­
даемых издержек наказания, сокращает издержки приведения за­
5
Однако только первый пункт обязателен — увеличение численности
полицейских. Если сдерживание так же эффективно, как и при более стро­
гом наказании в сочетании с меньшими усилиями по его осуществлению,
может и не потребоваться увеличение числа обвинителей или судей по срав­
нению с первым пунктом. На самом деле при полном сдерживании вообще
не должно быть обвинителей или судей при любом режиме, поскольку не
будет совершаться преступлений.

Оптимальные уголовные санкции
305
кона в исполнение — вплоть до точки исчезновения, если вероят­
ность ареста и осуждения близка к нулю.
Однако есть несколько проблем с допущением, что издержки
взыскания штрафа не связаны с размерами штрафа. Во-первых, если
преступники (или некоторые из них) склонны избегать риска, уве­
личение штрафа не будет лишенным издержек трансфертным пла­
тежом. В нашей модели единственными издержками штрафа явля­
ются издержки его взыскания, а не сумма самого штрафа. Причина
этого в том, что независимо от того, выплачивается штраф или нет
(например, при сдерживании преступления), он просто переводит
равную денежную сумму от преступника к налогоплательщику. Но
для преступников, избегающих риска, любое сокращение вероятно­
сти ареста и осуждения и одновременное увеличение штрафа для
тех, кто арестован и осужден, означает отрицательную полезность,
не переводимую в доход государством. Таким образом, реальные
социальные издержки штрафов возрастают для преступников, избе­
гающих риска, по мере увеличения штрафов.6 Этот эффект не ком­
пенсируется противоположным эффектом для преступников с пред­
почтением риска, даже если их столько же, сколько и преступни­
ков, избегающих риска. В той степени, в которой высокий штраф
в сочетании с низкой вероятностью ареста и осуждения увеличива­
ет полезность преступника с предпочтением риска, штраф должен
быть увеличен еще на некоторую величину, чтобы обеспечить сдер­
живающий эффект, а это еще сильнее ухудшает положение пре­
ступников, избегающих риска.
Во-вторых, клеймящий эффект штрафа (как и любого уголов­
ного наказания) также не передается. Но мы должны быть осто­
рожными в данном вопросе. Так как клеймо осуждения причиняет
ущерб просто потому, что оно дает полезную информацию потен­
циальным участникам трансакций с осужденным преступником
(вспомните обсуждение права тайны частной информации в п. 3 .3),
создает социальную ценность, которая может превзойти ущерб. Кро­
ме того, клеймящий эффект от осуждения просто на выплату штра­
фа невелик.
Другой проблемой является присущая данной модели тенден­
ция наказы вать все преступления одинаково строгим штрафом. Это,
однако, устраняет предельное сдерживание — стимул к замещению
более серьезных преступлений менее серьезными. Если ограбление
наказывается так же строго, как и убийство, грабитель может и убить
свою жертву, чтобы устранить свидетеля. Таким образом, одним из
видов издержек, связанных с увеличением строгости наказания, яв ­
ляется сокращение стимулов к замещению этого преступления менее
6
Это подразумевает, что благосостояние преступников является частью
общественного благосостояния. Является ли это допущение оправданным?

306
Уголовное право
серьезным.7 Если бы не соображения предельного сдерживания, более
серьезные преступления могли бы не всегда наказы ваться более стро­
гими штрафами, чем менее серьезные преступления (почему?). Ко­
нечно, предельное сдерживание не представляло бы интереса, если бы
все преступления сдерживались. И даже если не все преступления
сдерживаются, предельное сдерживание подразумевает принятие ре­
шения, которое может не стоить затраченных усилий. Предположим,
мы хотим сократить количество убийств, совершаемых при ограбле­
нии. Одним из способов может быть введение смертной казни в к а ­
честве н аказан ия за ограбление. Это было бы нарушением принципов
предельного сдерживания и увеличило бы вероятность убийства при
совершении ограбления. Но это уменьшило бы вероятность самого
ограбления. Если бы количество ограблений в значительной степени
зависело от строгости н аказан ия, общее количество убийств, совер­
шенных при ограблении, могло бы сократиться (поскольку значительно
сократилось бы количество ограблений), несмотря на тот факт, что
стимул грабителей к убийству был бы сильнее. Устранение предель­
ного сдерж ивания преступлений, однако, явно увеличит частоту пре­
ступлений, если менее серьезное правонарушение, которое теперь долж­
но наказываться так же строго, является заменителем, а не дополне­
нием более серьезного (ограбление и убийство при ограблении являются
взаимодополняющими, поскольку увеличение количества первых при­
водит при прочих равных условиях к увеличению количества вто­
рых). Например, если наказание за похищение велосипеда сделать
столь же серьезным, как и за угон автомобиля, количество угонов
автомобилей возрастет.
Ограничения платежеспособности также приводят к увеличению
издержек взыскания штрафов по мере увеличения размеров штрафа.
Дл я большинства преступников эти издержки довольно быстро стано­
вятся чрезмерно большими. Это объясняет значительную опору во
всех системах уголовного правосудия на неденежные санкции, из
которых в наше время наиболее распространено тюремное заключе­
ние. Оно возлагает на правонарушителя как денежные издержки пу­
тем сокращения его дохода в период заключения, так и очевидные
неденежные издержки.
Поскольку штрафы и тюремное заключение являются просто
различными способами создания отрицательной полезности для пра­
вонарушителей, Верховный Суд не прав, рассматривая приговор, ко ­
торый присуждает штраф, но предусматривает тюремное заключение
7
Отметим, однако, что даже если бы все преступления наказывались с
одинаковой строгостью, некоторое предельное сдерживание могло быть со­
хранено за счет изменения вероятности наказания в зависимости от тяжести
преступления, т. е. путем более активного преследования наиболее серьез­
ных правонарушителей.
-
^

Оптимальные уголовные санкции
307
в случае, если ответчик не может или не хочет уплатить штраф, как
дискриминирующий бедных.8 Можно определить ♦обменный курс» ,
который сопоставляет для данного индивида определенное количе­
ство денег с количеством дней, проведенных в тюрьме. Но, возможно,
в действительности Суд возражает против того ф акта, что большин­
ство норм уголовного права устанавливает ♦обменный курс*, весьма
выгодный для людей, обладающих определенными активами. Штраф
в 5000 долл, является более мягкой санкцией, чем 100 дней в тюрь­
ме (Williams и, Illinois), даже для людей с низким доходом; это три­
виальная санкция для других людей — для тех, которым легче зап­
латить штраф, чем отбывать заключение.
С экономической точки зрения использование штрафов должно
поощряться. В отличие от штрафов тюремное заключение не только
не создает дохода для государства, но и социальные издержки заклю­
чения превышают социальные издержки взыскания штрафов с плате­
жеспособных ответчиков. Строительство и содержание тюрем связа­
но со значительными расходами (они лишь частично компенсируются
экономией расходов на жизнь, которые преступник мог бы понести
за пределами тюрьмы), кроме того, существуют убытки от отсутствия
занятости заключенных в законной производственной деятельности
в период заключения, отрицательная полезность заключения для пре­
ступников (которая не создает соответствующей выгоды для государ­
ства в отличие от штрафа) и снижение их производительных возмож­
ностей в законной деятельности после выхода на свободу. Ущерб,
о котором здесь идет речь, не является ущербом, создаваемым клей­
мом осуждения, так как последний не зависит от конкретной формы
наказания (хотя и зависит от его строгости). Это ущерб, вызванный
утратой навыков, связей и т. д. за период закл ючения, иными слова­
ми, обесценение человеческого капитала заключенного. Поскольку
утраченный доход от законной занятости явл яется альтернативными
издержками преступления, сокращение будущих законных заработ­
ков заключенного сокращает издержки криминальной деятельности
для него и тем самым увеличивает вероятность того, что он будет
совершать преступления после выхода на свободу. Но заключение в
тюрьму приносит одну важную выгоду, которую не приносит штраф:
оно предотвращает совершение преступлений данным преступником
(по крайней мере за пределами тюрьмы!), пока он находится в заклю­
чении.
Можно сделать многое для улучшения альтернативных заклю­
чению способов наказания. Можно сделать так, чтобы штрафы вы­
плачивались в рассрочку. Можно сделать так, чтобы они были про­
порциональны заработкам и выплачивались из них, вместо того
8
См. Tate v. Short, 401 U.S. 395 (1971); Williams v. Illinois, 399 U.S. 235
(1970).

308
Уголовное право
чтобы быть фиксированными денежными суммами. Запрет зани­
маться определенными видами деятельности также может исполь­
зоваться как санкция. Свобода действий может быть ограничена
(в настоящее время часто так и происходит) способами, допускаю­
щими производительную деятельность, например заключением толь­
ко в ночное время и по выходным. Но некоторые из этих методов
не вполне свободны от недостатков заключения. Штраф, выплачи­
ваемый частями или пропорциональный будущим заработкам, со­
кращает доход правонарушителя от законной деятельности, а зна ­
чит, и его стимул предпочесть данную деятельность криминальной.
То же самое можно сказать и о запрете на занятие определенными
видами деятельности.
Однако наиболее эффективным способом получить больше де­
нег из штрафов является введение суровых неденежных санкций в
качестве альтернативы. «Дискриминирующее» приравнивание штра­
фов к определенным срокам заключения, которое привело к осужде­
нию Верховным Судом общепринятой практики присуждения опре­
деленных сроков заключения преступникам, «неспособным» уплатить
штраф, могло бы стать эффективным средством, парадоксально при­
водящим к увеличению выручки от штрафов и потому способствую­
щим уменьшению использования заключения как санкции по срав­
нению с системой, в которой штрафы и сроки заключения не являют­
ся альтернативами друг другу.
Если штрафы действительно являются более эффективным ме­
тодом наказания, чем заключение, когда преступник платежеспосо­
бен, к ак тогда объяснить участившееся использование приговоров к
определенным срокам заключения для наказания финансовых не
«злостных» (non violent) преступлений, совершаемых представителя­
ми среднего и высшего классов общества, таких преступлений, как
фиксирование цены, уклонение от налогов, обман на рынке ценных
бумаг и взяточничество? На это есть несколько ответов.
1. В результате высоких издержек взыскания штрафов они обычно
могут выплачиваться только из текущих активов. Даже штраф, рав­
ный полной сумме текущих активов ответчика, не может быть стро­
гим наказанием, если эти активы невелики (хотя индивид может
обладать существенным потенциалом к зарабатыванию денег) или
если вероятность ареста и осуждения невелика.
2. Хотя клеймящий эффект осуждения за уголовное преступле­
ние может показаться особенно значительным для «респектабельно­
го» человека, на самом деле позор, ассоциируемый с простым штр а­
фом, сколь бы велик он ни был, в наше время незначителен (можете
ли вы сказать, почему?).
3. Поскольку богатые ответчики имеют больше шансов избежать
осуждения, они должны наказываться строже, чем бедные, а это мо­
жет потребовать заключения в тюрьму. Еще один довод заключается

Оптимальные уголовные санкции
309
в том, что чем больше возможности человека по зарабатыванию де­
нег, тем больше его убытки в случае, если тюремное заключение
уменьшает эти возможности.9
Тем не менее если ввести соображения эффективности в практи ­
ку вынесения приговоров, то можно ожидать более высоких штрафов
и более коротких сроков заключения для богатых ответчиков (при
прочих равных характеристиках преступления и преступника), по­
ско льку тюремное заключение обходится государству дороже, чем
штраф, если взыскание штрафа возможно. Существуют эмпирические
подтверждения этой взаимосвязи.10
Поскольку даже продолжительное заключение может не возло­
жить на убийцу издержки, равные издержкам жертвы, можно выдви­
нуть экономическое оправдание наказания смертной казнью за убий­
ство. К ак может показаться, важно не то, чтобы наказание за убийство
было соразмерно издер жкам ж ертвы, но чтобы оно было достаточно
суровым, чтобы сделать убийство невыгодным. Ясно, что пож изнен ­
ное заключение будет стоить убийце больше, чем он мог выиграть от
убийства. Но в этом анализе вероятность ареста и осуждения косвен­
но подразумевается равной единице. Если она меньше единицы (а это,
конечно, так и есть), то убийца не будет сравнивать выгоды от пре­
ступления с издержками, которые он может понести в случае поимки
и вынесения приговора; он будет сравнивать их с издерж ками вы ­
несения приговора, помноженными на вероятность поимки и осуж­
дения.
Этот аргумент в пользу смертной казни не является окончатель­
ным. Поскольку наказание является столь строгим и необратимым,
издержки ошибочного вынесения приговора очень высоки. Поэтому
значительно больше ресурсов инвестируется в судебное разбиратель­
ство при наказании смертной казнью (см. п. 21 .3). Дополнительные
затраты ресурсов могут оказаться неоправданными, если дополнитель­
ный сдерживающий эффект смертной казни по сравнению с дли­
тельными сроками заключения невелик. Но есть эмпирические под­
тверждения того, что этот эффект значителен.11
9 Эмпирические данные см. в работе John К Lott, J r . An Attempt at
Measuring the Total Monetary Penalty From Drug Convictions: The Importance
of an Individual’s Reputation, 21 J . Leg. Stud. 159 (1992).
10 C m . Joel WaldfogeL Are Fines and Prison Terms Used Efficiently? Evidence
on Federal Fraud Offenders, 38 J. Law & Econ. 107 (1995). См. продолжение
дискуссии в п. 7.3.
11 Pyle, см. сноску 4 выше. Косвенным подтверждением того, что смерт­
ная казнь рассматривается убийцами как более строгое наказание, чем по­
жизненное заключение, является тот факт, что приговоренный к смерт­
ной казни практически никогда не отказывается от предложения заменить
казнь пожизненным заключением без права освобождения.

310
Уголовное право
Смертная казнь такж е подкрепляется (хотя и сомнительно) со­
ображениями предельного сдерживания. Если максимальным нака­
занием за убийство явл яется пожизненное заключение, мы можем
отказаться от того, чтобы наказывать вооруженное ограбление такж е
пожизненным заключением. Но если мы по этой причине снижаем
максимальный срок за вооруженное ограбление от пожизненного до
20 лет, мы не будем иметь возможности наказывать некое менее тя ж е ­
лое преступление 20-летним заключением. Однако из этого не следует,
что смертная казнь должна быть наказанием за простое (единичное)
убийство. Поскольку, если бы это было так, мы столкнулись бы с про­
блемой предельного сдерживания серийных убийц. Возможно, смерт­
ная казнь должна быть оставлена для них, так чтобы убийцы не имели
стимулов убивать свидетелей. Этот тезис имеет важное следствие для
тюремных убийств. Если заключенный отбывает пожизненный срок
за убийство, у него нет стимулов воздерживаться от убийства в тюрьме,
если только последнее не наказывается смертной казнью .12
Проблемы подобного рода волновали еще мыслителей Средневе­
ковья. Поскольку большинство людей в то время верили в загробную
жизнь, смертная казнь тогда не была столь серьезным наказанием,
как в нашем современном и (как казалось до недавнего времени) все
более светском мире. Чтобы сделать смертную казнь еще более суро­
вым наказанием за особо тяжкие преступления, такие как государ­
ственная измена, присуждались ее изуверские формы (например, казнь
на дыбе и четвертование13). Погружение в кипящее масло, которое
считалось более суровым, чем повешение или отрубание головы, при­
суждалось за убийство путем отравления. Более строгое наказание
для них, чем дл я обычных убийц, было (экономически) осмысленно,
поскольку в то время отравителей было труднее всего поймать. Дру­
гой пример наказания, суровость которого в большей степени отра­
жала низкую вероятность осуждения, чем высокие социальные из­
держ ки преступления, казнь через повешение за воровство лошадей
на американском западе в XIX в. Еще один пример — наказание
смертной казнью (правда, не всегда присуждавшееся, особенно к про­
винившимся в первый раз) за все тяжкие и даже за не очень тяжкие
преступления, применявшееся до XIX в. в Англии, где не было орга­
низованных полицейских сил и в силу этого вероятность осуждения
была очень низкой.
12 Или если условия содержания в тюрьме не становятся значительно
более суровыми, причем самыми суровыми они становятся для совершив­
ших убийство в тюрьме. В некоторой степени так и обстоит дело в действи­
тельности.
13 Данные виды казни присутствовали в английских законах вплоть до
XVIII в. Ужасающие подробности см. в работе William Blackstone. Commen­
taries on the Laws of England 92 (1769).

Оптимальны е уголовные са нкции
311
Если (возвратимся к современной эпохе) мы должны по-прежне­
му в значительной степени опираться на тюремное заключение ка к
на уголовную санкцию, то существует аргумент, против которого вы­
сказы вались протесты (они должны быть известны читателю), осно­
ванные на избегании риска, чрезмерном расширении сферы охвата,
издер жках предотвращения и ошибок и (возможно) предельном сдер­
живании, в пользу сочетания больших сроков заключения для осуж­
денных преступников с низкой вероятностью ареста и осуждения.
Рассмотрим выбор между сочетанием вероятности ареста и осужде­
ния, равной 0,1 , с 10-летним сроком заключения и сочетанием веро­
ятности 0,2 с 5-летным сроком. При втором варианте в два раза
больше индивидов попадает в заключение, но на вдвое меньший срок.
Таким образом, общие издержки содержания мест заключения оди­
наковы при обоих вариантах; но издержки содержания полиции, су­
дов и т. д. меньше при первом варианте. Однако не будет ли система,
в которой вероятность наказания низка, несправедливой, поскольку
она создает неравенство ex p os t среди правонарушителей? Многие из­
бегают наказания; другие отбывают более длительные сроки, чем было
бы при поимке большего количества преступников. В качестве возра­
жения против этого тезиса можно сказать, что все лотереи несправед­
ливы, потому что они создают различия в благосостоянии ex post
между игроками. В столь же важном смысле как система уголовного
правосудия, создающая низкую вероятность ареста и осуждения, так
и лотерея являются справедливыми, пока издержки и выгоды ex ante
равны у всех участников.
Однако антипатия к риску увеличивает социальные издержки
варианта с низкой вероятностью ареста и осуждения. (Что можно
сказать о предпочтении риска?) Кроме того, срок заключения у дл иня­
ется, разумеется, за счет добавления времени в конце него, и если
преступник имеет значительную дисконтную ставку, дополнительные
годы могут не создать значительной дополнительной отрицательной
полезности. При дисконтной ставке 10% срок закл ючения в 10 лет
создает отрицательную полезность, лишь в 6,1 раза большую создава­
емой сроком в 1 год, а срок в 20 лет увеличивает ее лишь до 8,5
(соответствующие значения при 5%-ной дисконтной ставке состав­
ляют 7,7 и 12,5).14
14
Заметим, что, если дисконтные ставки преступников очень высоки,
смертная казнь может оказаться неизбежным методом наказания очень
тяжких преступлений. Вопрос: при вычислении социальных издержек вари­
анта с низкой вероятностью поимки и высокой строгостью наказаний, долж­
ны ли мы дисконтировать издержки будущего заключения для государства,
так же как и для преступника? Если так, то как будут различаться соответ­
ствующие дисконтные ставки? См. вопрос 6 в конце главы 18.

Предотвращение преступления...
313
принудительный трансферт в ситуации с низкими трансакционными
издержками.15 Очень небольшая часть криминальной деятельности
данной категории оправдана с точки зрения социальных издержек
(почему?). Такие примеры, как воровство из хижины в обстоятель­
ствах крайней необходимости, редки, и данный пример может не
оказаться преступлением вследствие освобождения от ответственно­
сти по принципу необходимости. Таким образом, широкая распрост­
раненность преступлений, описываемых общим правом, о тражает не
их социальную желательность (которая близка к нулю), но уже отме­
чавшиеся сложности установления наказания на достаточно высоком
уровне строгости, чтобы достичь 100%-ного сдерж ивания. Если толь­
ко при высоких издержках уголовных санкций оптимальный уро­
вень криминальной деятельности близок к нулю — разумное прибли­
жение к истине, — то эти санкции в действительности не являются
ценами, разработанными для регулирования объемов деятельности;
целью является искоренение деятельности.16 Конечно, эту цель не
следует преследовать любой ценой; она просто говорит о том, что
полезность преступного действия дл я преступника следует игнориро­
вать. Это объясняет акцентирование общим правом предотвращения,
которое не имело бы смысла в рыночной ситуации или даже в случае
непреднамеренного причинения ущерба. Это еще одна причина, по
которой штрафы должны быть пропорциональны благосостоянию
преступника и не должны зависеть от каких-либо представлений о
распределении богатства как таковом17 и по которой пойманный вор
15 В связи с этим следует иметь в виду, что в случае, когда преступле­
ние совершено тем, кто не может позволить себе заплатить денежную ком­
пенсацию, равную социальным издержкам преступления, нельзя сказать,
что данное преступление оправдано с точки зрения социальных издержек,
даже если преступник готов понести неденежные издержки наказания, кото­
рые превышают эти социальные издержки. Экономическая концепция цен­
ности основана на готовности отдать нечто, имеющее ценность для осталь­
ных, — заплатить, а не на готовности страдать от лишений, не приносящих
никому выгоды. Страдания не являются производительным действием, уста­
навливающим экономическую претензию на ограниченные ресурсы обще­
ства. В этом состоит различие между экономическим и строго утилитарным
подходом к проблемам ценности. (Можете ли вы объяснить, почему?)
16Разделение, подчеркиваемое в работе Robert Cooter. Prices and Sanctions,
84 Colum. L. Rev. 1523 (1984).
17 Принцип убывающей предельной полезности дохода подразумевает,
что необходим больший штраф, чтобы возложить ту же самую отрицатель­
ную полезность на богатого, что и на бедного, при условии, что богатые и
бедные имеют в среднем одинаковые функции предельной полезности.
(О важности этой оговорки см. п. 16.2.) Вопрос состоит не в том, что вырав­
нивание отрицательных полезностей само по себе является (экономической)
целью, но в том, что оптимальное сдерживание может требовать по сути
ценовой дискриминации, направленной против богатых.

314
Уголовное право
должен отдать украденное помимо какого-либо иного присужденного
ему наказания, даже если жертва не требует реституции (возможно,
жертвой является другой вор!).
Практика более строгого н аказан ия совершивших преступление
повторно, чем сделавших это в первый раз, систематизированная в
законах о повторном совершении преступлений и федеральных ин­
струкциях о вынесении приговоров, как правило, сводится к делам,
в которых обычным наказанием явл яется тюремное заключение. При
этом подразумевается, что именно предотвращение, а не выплачива­
ние цены является (учитывая ограничения издержек) надлежащей
общественной целью. Данная практи ка поднимает цену преступления
для людей, которые, судя по их прошлому поведению, оценивают
преступление выше, чем другие люди. Если мы стремимся минимизи­
ровать количество преступлений, то будем назначать более высокую
цену для людей, которые выше оценивают данную деятельность. Хотя
это может быть сделано путем равномерного увеличения наказани я
за определенное преступление, наказание является дорогостоящим;
выборочные увеличения строгости наказаний обходятся дешевле.
Существует несколько доводов в пользу более строгого н ак аза­
ния лиц, совершивших правонарушение повторно.
1. Клеймящий эффект уголовного наказания может уменьшить­
ся при последующих наказаниях (почему?).
2. Тот факт, что ответчик совершил предыдущие преступления,
прибавляет уверенности в том, что он действительно виновен в совер­
шении преступления, за которое наказы вается сейчас; поэтому риск
ошибки в случае вынесения сурового приговора меньше.
3. Более строгое наказание совершивших преступление повторно
необходимо, чтобы противостоять эффекту «обучения в процессе дей­
ствия»: преступники станут более умелыми в совершении преступле­
ний, а стало быть, их будет сложнее поймать по мере увеличения их
опытности. Таким образом, р будет убывать, что потребует увеличе­
ния D, даже если L остается неизменным (см. п. 7 .1). Однако можно
утверждать, что пойманные рецидивисты имеют наименьшие возмож­
ности по уходу от ответственности за свои преступления.
4. Увеличение наказания для рецидивистов может быть необхо­
димым дл я преодоления проблемы «последнего срока». (Более под­
робно этот вопрос обсуждается в последующих главах.) Чем старше
преступник, тем труднее сдерживать его угрозой тюремного заклю че­
ния, поскольку длительность максимального срока заключения будет
ограничена его ожидаемым временем жизни. Суровое наказание ре­
цидивистов позволяет удалить профессионального пр еступника из
криминального мира до достижения им того возраста, в котором
сдерживающий эффект угрозы заключения значительно уменьшит­
ся. В этом может заключаться одна из причин того, что преступле­
ния, совершенные пожилыми людьми, весьма редки.

Предотвращение преступления...
315
Следует отметить, что превентивная теория уголовного наказания
в значительной степени зависит от допущения, что эластичность пред­
ложения преступников не является бесконечной. Если бы она была та­
ковой, а это означает, что небольшое увеличение ожидаемых доходов
от криминальной деятельности приводило бы к огромному (по сути
бесконечному) увеличению предложения преступников, по мере того,
как люди, занимающиеся законной деятельностью, переходили бы к
криминальной в силу ее большей выгодности, то помещение одного
преступника за решетку, создавая возможности для другого, просто пе­
реводило бы одного человека из законной деятельности в криминаль­
ную или приводило бы к тому, что обычный преступник стал бы совер­
шать больше преступлений. Эластичность предложения стяжательских
преступлений на самом деле может быть довольно высокой (почему?),
но не бесконечной, и, по-видимому, эластичность предложения преступ­
лений, совершенных из страсти, ниже (почему?).
Рассмотрим теперь наказание покушений. Мужчина входит в
банк, намереваясь ограбить его, но охранник замечает и задерживает
преступника до того, как тот успел причинить какой-либо ущерб. Тот
факт, что он столь близко подошел к совершению ограбления, говорит
о том, что этот человек вполне может попытаться снова, если ему не
помешать. Поэтому, заключая его в тюрьму, мы можем, по-видимому,
предотвратить ряд ограблений. Кроме того, введение наказания за
попытку ограбления повышает ожидаемые издержки ограбления бан­
ка для грабителя, при этом наказание за само ограбление не стано­
вится более строгим (что должно создавать проблемы, обсужденные
ранее). Он не может быть уверенным в том, что его попытка будет
успешной. Если она будет неудачной, он не только утратит выгоды от
удачного ограбления, но и понесет дополнительные издержки (нака­
зания). Таким образом, наказание попыток преступлений подобно
содержанию полицейских сил: оно повышает ожидаемые издерж ки
наказания за совершенное преступление, не увеличивая строгости
наказания за это преступление.
Но попытка не может наказываться столь же строго, сколь и
совершенное преступление. И вот два экономических довода в пользу
этого: 1) дать преступнику стимул передумать в последний момент
(форма предельного сдерживания) и 2) минимизировать издержки
ошибки, поскольку в данном случае выше вероятность невиновно­
сти ответчика, чем в случае совершенного преступления. (Почему
тот факт, что попытка преступления привела к меньшему ущербу,
чем совершенное преступление, не является достаточным экономи­
ческим доводом в пользу более мягкого наказания попытки пре­
ступления?)
Что если ответчик просто сказал своему другу (который о казал ­
ся информатором полиции): «Я собираюсь ограбить этот банк» и не
предпринял никаких шагов к достижению этой цели? Это не должно

316
Уголовное право
рассматриваться как попытка преступления. Вероятность того, что он
действительно ограбил бы банк, в этом случае намного меньше, чем
в случае, когда он пойман на грани совершения этого преступления.
Таким образом, социальные выгоды от заключения его в тюрьму на­
много меньше, а ожидаемые издержки ошибки намного выше.
Иногда попытки заканчиваются неудачей не потому, что их
кто-либо прерывает, а потому, что пытающийся совершает ошибку.
Возможно, он выстрелил в то, что принял за человека, спящего в
кровати, но это была подушка. Или он сделал куклу вуду, изобра­
жающую своего врага, и проколол ее несколько раз в ошибочной
уверенности, что это убьет настоящего врага. Для экономиста во­
прос заключается в том, является ли природа ошибки такой, чтобы
сделать успех попытки маловероятным. Если является, то преступ­
ление не будет предотвращено заключением потенциального пре­
ступника в тюрьму, а значит, не будет и социальной выгоды, но
будут лишь значительные издержки. Тем не менее даже в случае
с куклой вуду, если мы предполагаем, что пытавшийся будет на­
учен опытом и перейдет к более эффективному методу в следую­
щий раз, тот факт, что первая попытка не могла закончиться успеш­
но, не должен быть основанием для того, чтобы оставить потенци­
ального преступника безнаказанным.18
Попытка, которая оказы вается неудачной в результате ошибки,
а не в результате препятствования ей, дает наиболее сильный довод в
пользу менее строгого наказания попытки, чем совершенного пре­
ступления. Если наказание за покушение на убийство было бы таким
же, как и наказание за убийство, тот, кто стреляет и промахивается
(и не пойман сразу после этого), вполне может попытаться снова, по ­
скольку, если он добьется успеха, он будет н аказан не более строго,
чем за безуспешную попытку. Это яр кий пример важности предель­
ного сдерж ивания. Но чтобы оно «работало», полезность завершенно­
го преступления для преступника должна падать после неудавшейся
попытки. Почему? Кроме того, почему правдоподобно допущение, что
иногда так и происходит?
Заговоры о совершении преступлений наказываются независимо
от того, удалось ли их воплотить в жизнь. Если заговор воплощен,
дозволение наказания его как отдельного преступления делает нака­
зание за само преступление строже, чем в случае, когда только один
человек совершил бы его, а также дает некоторые процедурные пре­
имущества обвинителю (делая наказание более строгим в ином смыс­
ле — можете ли вы сказать, почему?). Особая трактовка заговоров
18
Дальнейшее обсуждение экономики заведомо неудачных попыток см.
в работах Steven ShavelL Deterrence and the Punishment of Attempts, 19 J.
Leg. Stud. 435 (1990); David D. Friedman. Impossibility, Subjective Probability,
and Punishment for Attempts, 20 J. Leg. Stud. 179 (1991).

Предотвращение преступления...
317
имеет смысл, поскольку они намного опаснее, чем преступления, со­
вершенные одним человеком.19 Если бы они были более опасными
только в том смысле, что совершается больше преступлений или они
более серьезны, то не было необходимости в дополнительном н аказа­
нии; оно и так было бы больше. Но заговоры опасны тем, что они
позволяют совершать преступления более эффективно (в частном, а не
в социальном смысле) в результате использования преимуществ раз­
деления труда — например, один человек следит за обстановкой, дру­
гой угоняет машину, третий укрывает украденные товары и т. д.
Таким образом, издерж ки преступников становятся меньше (заговор
стимулирует рыночный подход к совершению преступления) и повы­
шается вероятность того, что они эффективно совершат преступление
и скроются от поимки. По обеим причинам оптимальное наказание
должно быть более строгим. Вместе с тем заговор легче раскр ыть в
силу масштабов замышляемых действий. Однако эти масштабы могут
позволить преступникам избежать наказания путем подкупа долж­
ностных лиц правовой системы. Некоторые из наиболее серьезных
преступлений, такие как мятеж , могут быть осуществлены только
путем заговора.
Неосуществленный заговор все равно наказывается. Это форма
попытки преступления. Принципиальное правовое различие состоит
в том, что заговор, иными словами, соглашение о совершении пре­
ступления, наказывается даже в том случае, когда заговорщики еще
не попали на место преступления, но арестованы на самой ранней
подготовительной стадии своего пр едприятия. Опять-таки , если заго­
воры более опасны, чем преступления, совершенные одним челове­
ком, то ожидаемый ущерб может быть столь же велик, как и в случае
попытки преступления, совершенной одним человеком, даже если
вероятность завершения преступления ниже в силу того, что его под­
готовка прервана на более ранней стадии.
С заговором тесно связаны такие преступления, как пособниче­
ство и подстрекательство. Сравните два случая: 1) торговец продает
разукрашенное платье женщине, которая, как ему известно, является
проституткой; 2) торговец продает оружие человеку, который сооб­
щает этому торговцу, что собирается использовать это оружие для
убийства. В обоих случаях уголовная ответственность повышает о ж и­
даемые издерж ки «основного» преступника лишь незначительно, по­
скольку проститутка или убийца понесут лишь небольшие дополни­
тельные издержки, покупая в магазинах, ничего не знающих об их
занятиях или намерениях. Однако во втором случае выгоды от возло­
жения уголовной ответственности на торговца больше, поскольку
19
Объясняет ли это, почему незаконная продажа не является, согласно
праву, заговором между продавцом и покупателем и почему взятка не явля­
ется сговором между лицом, дающим взятку, и лицом, берущим ее?

318
Уголовное право
преступление «основного» преступника намного серьезнее — и это
ситуация, в которой право возлагает ответственность.20
^ Провоцирование преступления путем обмана тесно связано с
попыткой преступления, хотя оно и освобождает от уголовного пре­
следования, тогда как попытка преступления является уголовным
преступлением. Часто полиция подстрекает человека к совершению
преступления. Наиболее распространенной формой данной тактики
является засылка тайного агента для покупки наркотиков у нарко­
дельца, которого затем «ловят на месте преступления» и наказывают
за незаконную продажу. Может показаться странным, что право должно
наказывать столь «безвредный» акт, ведь ясно, что продажа наркоти­
ков тайному агенту, который уничтожает их, не причиняет никому
вреда. Единственным важным обстоятельством, к ак может показать ­
ся, должно быть возвращение продавцом денег, использовавшихся
для покупки. Но объяснением здесь снова является предотвращение
преступления.21Данный конкретный акт безвреден, но остается веро­
ятность того, что дилер, не будучи арестован, будет совершать неза­
конные продажи, и мы арестовываем и осуждаем его, так как намно­
го дешевле поймать его на искусственно подстроенном преступлении,
чем при его обычной криминальной деятельности. Выгоды от за­
ключения его в тюрьму фактически столь же высоки, однако издерж­
ки задержания и осуждения намного ниже.
Данный вид провоцирования преступления путем обмана явл я­
ется совершенно законным. Освобождение от ответственности по дан­
ному принципу происходит только в том случае, если тот, кого спро­
воцировали на преступление, не был «предрасположен» к соверше­
нию преступления. Этому старомодному юридическому термину можно
дать следующее экономическое значение. Ответчик совершил бы то
ж е самое преступление, но только в обстоятельствах, которые затруд­
нили бы его поимку полицией, если бы не попал в созданную полици­
ей ловушку. Но предположим, вместо того, чтобы имитировать обыч­
ные криминальные возможности «объекта», полиция дает ему стиму­
лы, заставляющие совершать преступления, которые он никогда не
стал бы совершать в своей обычной среде. Создаваемые полицией
стимулы, которые влияют просто на временные характеристики, а не
на объем криминальной деятельности, являются социально продук­
20 Почему не всякий пособник или подстрекатель может считаться
также и заговорщиком? Потому, что заговор требует соглашения. В качестве
наиболее характерного примера пособника и подстрекателя, не являющегося
заговорщиком, можно представить некоего человека, который попал в ситу­
ацию ограбления и, будучи анархистом, помешал охраннику, пытавшемуся
предотвратить преступление.
21 Хотя есть и объяснение с позиций сдерживания. Можете ли вы сфор­
мулировать его?

Преступные намерения
319
тивными; если ж е они вызывают увеличение объема криминальной
деятельности, то они не являются таковыми.22
Подчеркиваемое в данном параграфе разделение между сдержи­
ванием и предотвращением имеет аналоги в других областях права.
Например, мы могли бы полагаться на систему регулирования не­
умышленного причинения ущерба в сдерживании владельцев ресто­
ранов от реализации некачественной пищи; но мы этого не делаем,
и вместо этого требуем лицензирования и инспектирования рестора­
нов. Различие состоит в регулировании ex ante и ex post. Чем тяже­
лее последствия «несрабатывания» сдерживания, а стало быть строже
оптимальные санкции ex ante, тем сильнее экономический аргумент
в пользу регулирования ex ante. (Дальнейшее обсуждение вопроса см.
в п. 7.5.)
7.4. Преступные намерения
Субъективные намерения или состояние сознания обвиняемого пре­
ступника рассматриваются повсюду в уголовном праве. Это представ­
ляет загадку для экономиста. Можно прочитать десятки книг по
экономике и не встретить ни одного упоминания о субъективных
намерениях. На самом деле концепция намерения в уголовном праве
выполняет ряд экономических функций. Здесь мы обсудим три: 1) вы­
явление факта чисто принудительного трансферта, 2) оценку вероят­
ности ареста и осуждения и 3) выяснение того, будет ли уголовная
санкция эффективным (оправданным с точки зрения издержек) сред­
ством контроля за нежелательным поведением. Еще одна функция
будет обсуждаться в п. 7 .5 .
Если я по рассеянности забираю из ресторана домой зонт, кото ­
рый считаю своим (а он моим не является), я не являюсь вором. Но
если я знаю, что зонт чужой, и все равно беру его, я — вор. Экономи­
ческое различие заключается в том, что в первом случае, поскольку я
должен тратить ресурсы, чтобы не забрать зонт, и вероятность того,
что я возьму не тот зонт, низка, расхождение между В и PL в формуле
Хэнда невелико, а риск чрезмерного сдерживания посредством уго­
ловного наказания велик. Во втором же случае, когда я трачу ресур­
сы на то, чтобы взять чужой зонт (возможно, я шел в ресторан с
единственной целью украсть зонт), В отрицательно и Р высока (см.
п. 6 .15). Проблема заключается в том, что внешне действия, соверша­
емые в этих двух трансакциях, выглядят одинаково и основное разли­
чие заключается в состоянии сознания, с которым они совершают-
22
См. United States v. Hollingsworth, 27 F.3d 1196 (7th Cir. 1994) (en
banc).

320
Уголовное право
ся .23 Разумеется, мы должны проявлять осторожность и отличать на­
мерение от осведомленности. Иначе мы могли бы попасть в ловушку,
думая, что менеджеры железнодорожной компании являются убий­
цами, поскольку они знают достаточно точно, что эксплуатация их
поездов вызовет гибель определенного количества людей на перекре­
стках железнодорожных путей в течение данного года. Они знают об
этом, но они не получают никакой выгоды от этих смертей. Они
получают выгоду только от экономии ресурсов, необходимых для
предотвращения этих смертей, и выгоды, к а к социальные, так и част­
ные, могут превосходить издержки. Преступное же намерение подра­
зумевает стремление к получению определенного (запрещенного) объек­
та путем инвестирования ресурсов в его приобретение.
Хотя мы и сократили бы издерж ки расследования уголовных
дел, если бы не беспокоились о разделении между чисто принудитель­
ным трансфертом и несчастным случаем, который он внешне напо­
минает, результатом могло бы быть чрезмерное количество уголовных
наказаний, приводящее к значительным социальным издержкам воз­
держания от таких законных видов деятельности, как помещение
зонтов в гардеробные комнаты ресторанов. Хотя иногда грань размы ­
вается. Известным примером явл яется изнасилование малолетних.
Девушка может выглядеть как 16-летняя (предположим, это возраст,
начиная с которого допускается согласие на сексуальную связь), но в
том случае, если она моложе, вполне понятная ошибка не освободит
мужчину от ответственности. Другим примером явл яется убийство
при уголовном преступлении: если смерть происходит во время со­
вершения опасного преступления не по вине преступника, он все рав­
но несет ответственность как убийца. В этих и других примерах мы
не заботимся о том, чтобы сдерживать деятельность, граничащую с
деятельностью, против которой направлено основное уголовное пре­
следование; иными словами, мы не считаем уклонение от этой дея­
тельности социальными издержками, и потому выгодно сократить
издержки судебного преследования путем устранения проблемы на­
мерения. Мужчина может избежать ответственности за изнасилова­
ние малолетних, если будет держаться подальше от молодых девушек,
а грабитель может избежать ответственности за убийство при уголов­
ном преступлении, если не будет грабить или не будет брать с собой
оружие. В сущности, мы вводим степень строгой ответственности в
уголовное право, когда, как в гражданском праве, изменение объемов
деятельности является эффективным методом предотвращения соци­
альных издержек (см. п. 6.5).
23
Но состояние сознания (если только преступник не сознается в своей
виновности или не делает других невыгодных для себя признаний) должно
выводиться и из внешних действий. Не является ли тогда термин «намере­
ние* простым эквивалентом высокого отношения PL к В? (См. п. 6.15.)

Преступные намерения
321
■ш. Для того чтобы проиллюстрировать вторую функцию намерения
в уголовном праве, рассмотрим тот факт, что преднамеренное убий­
ство наказы вается более строго, чем убийство, совершенное в припад­
ке гнева. Индивид, планирующий убийство, скорее всего планирует и
свой уход от ответственности. Убийство, совершаемое в порыве стра­
сти, скорее всего происходит в обстоятельствах, в которых его сокры­
тие не может быть ни задумано, ни осуществлено. Таким образом,
р (вероятность ареста и осуждения) в нашей формуле D = L jp в пер­
вом случае ниж е, а это подразумевает, что наказание должно быть
более суровым.
Следует отметить, что термин «намерение» в этом примере ис­
пользуется в ином смысле, нежели в предыдущих (или, возможно,
термин «преднамеренность» (premeditation) следует понимать как
означающий нечто отличное от обычного преступного намерения).
Намерение, которое рассматривается при определении того, наказы ­
вать ли сознательного убийцу строже, чем импульсивного, называет­
ся «обдумыванием целей» . Намерение, которое рассматривается при
определении наказан ия человека, взявшего мой зонт, состоит просто
в знании человеком фактов, делающих этот акт принудительным
трансфертом.24 Если он имеет это знание, он преступник. Больше ничего
не нужно, чтобы определить данный акт как принудительный транс­
ферт благосостояния, даже если он решил взять зонт в последний
момент. (Железнодорожная компания в моем примере также знает
обо всех фактах, но эти факты не позволяют выявить принудитель­
ный трансферт в соответствующем смысле.) Импульсивный убийца
наказывается именно как убийца, хотя и не так строго, как совершив­
ший преднамеренное убийство.
Как может показаться, существует и другой довод в пользу ме­
нее строгого наказания импульсивных преступлений, чем обдуман­
ных: импульсивный преступник в меньшей степени подвержен сдер­
живанию. Поэтому наказание менее действенно и имеет меньшую
ценность, а стало быть, общество должно покупать меньшее его коли­
чество. Первоначальная предпосылка более убедительна, чем после­
днее заключение. Преступник, который достаточно осторожен, чтобы
спланировать свое преступление заранее, с большей вероятностью
оценит все связанные с ним издержки и выгоды, включая ожидаемые
издержки наказания. Однако тот факт, что данное увеличение нака­
заний будет сдерживать импульсивного преступника в меньшей сте­
пени, чем обдумывающего свои действия, на самом деле может ук а­
зывать на необходимость более сурового наказан ия для первого. Пред­
положим, 20-летнего срока заключения достаточно, чтобы сдержать
почти все наемные убийства, но для достижения такого же сдержива­
24
Это разделение подчеркивается в работе Jeffrey S, Parker. The Economics
of Mens Rea, 79 Va. L. Rev. 741 (1993).

322
Уголовное право
ния импульсивных убийц необходим 30-летний срок. Введение до­
полнительного срока связано со значительными издержками, но если
эти издержки меньше социальных выгод от дополнительного сдержи­
вания, то они могут быть хорошими инвестициями. Не стоит забы­
вать также о превентивном эффекте тюремного заключения. Тот факт,
что некоторых преступников нельзя эффективно сдержать, говорит в
пользу большего акцентирования их изоляции, что подразумевает
длительные сроки заключения.25
Конфликт между сдерживанием и предотвращением как целя­
ми уголовных санкций является наиболее острым в отношении
освобождения от ответственности на основе невменяемости. Если
человек невменяем либо в том смысле, что он не знает о преступ­
ности своих действий (он убивает человека, думая, что это кролик),
либо в том смысле, что не может контролировать свои действия (он
слышит голоса, которые, по его мнению, принадлежат божеству,
повелевающему ему убивать людей), он не будет подвержен сдерж и­
вающему влиянию угрозы уголовного наказания. Таким образом,
если бы сдерживание было единственной целью криминальных
санкций, то было бы очевидно, что подобные люди не должны на­
казываться как преступники.26 Ресурсы, употребляемые на их нака­
зание (включая отрицательную полезность наказания для самого
«преступника»), тратились бы впустую с социальной точки зрения,
поскольку не производилось бы дополнительного сдерживания. На
самом деле это преувеличение: существование освобождения от
ответственности по невменяемости привлекает ресурсы в доказа­
тельство и опровержение доказательства невменяемости, и сдержива­
ние ухудшается до той степени, в какой либо преступники успеш­
но симулируют невменяемость, либо сокращение (неважно, по ка ­
кой причине) числа наказанных уменьшает сдерживающий сигнал,
порождаемый наказанием. Но это лишь одна сторона проблемы.
Как только в игру вступает превентивная цель, становится намного
менее очевидной необходимость существования освобождения от
ответственности по невменяемости, которое повышает издержки
расследования уголовных дел без по меньшей мере сокращения
потребности в изоляции подсудимого. Однако клеймящий эффект
уголовного наказания должен был бы уменьшиться, если класс не
25 Однако можете ли вы сказать, почему это означает, что относитель­
ные издержки наказания обдумывающих свои действия по сравнению с из­
держками наказания импульсивных преступников будут еще больше, чем
соотношение сроков заключения для этих двух типов преступников?
26 Справедлив ли этот тезис, если освобождение от ответственности по
невменяемости требует лишь, чтобы преступление ответчика было продук­
том его невменяемости (см. правило Дюрхема) в том смысле, что, если бы не
его невменяемость, он не совершил бы это преступление?

Преступные намерения
323
поддающихся сдерживанию мог бы подвергаться наказанию. (По­
чему? И почему это наблюдение не противоречит сохранению неко­
торых элементов строгой ответственности в уголовном праве?) Это
является доводом в пользу использования гражданского, а не уго­
ловного права для изоляции уголовно опасных невменяемых.
В гражданском праве невменяемость редко признается как фак­
тор, освобождающий от ответственности. Обычно состояние созна­
ния ответчика с меньшей вероятностью рассматривается как спо­
собствующее снятию или смягчению гражданской ответственности,
чем уголовной. Уголовные санкции являются более дорогостоящи­
ми, чем гражданские (почему?), и это изменяет соотношение между
издержками выяснения фактов и издержками наложения санкции
за пределами ее сферы действия. Таким образом, при гражданском
правонарушении — нарушении границ владений — от ответствен ­
ности не освобождает тот факт, что виновник не знал и не мог с
разумными издержками узнать, что нарушил границы владений
истца, но при соответствующем уголовном правонарушении — осво ­
бождает. Поскольку санкции за неумышленное причинение ущерба
путем нарушения границ владений менее строги, издержки слож­
ного исследования состояния сознания истца с меньшей вероятно­
стью приведут к равной или большей выгоде, выражающейся в
избежании издержек присуждения санкции за поведение, которое
никто не собирается сдерживать (нарушение границ, непредотврати­
мое в экономическом смысле).
Некоторые проблемы, связанные с преступным намерением, объяс­
няются посредством концепции информационных издержек. Напри­
мер, часто бывает неясно, знает ли покупатель краденых товаров о
том, что они украдены. Критерием привлечения его к уголовной
ответственности яв ляется вопрос о том, избежал ли он, подозревая,
что они украдены, приобретения информации, которая могла бы под­
твердить или опровергнуть его подозрения. Этот критерий по сути
возлагает на покупателя правовую обязанность, которая подкрепляет­
ся угрозой уголовного н аказан ия, исследовать происхождение това­
ров в случае, когда издержки такого исследования очень низки.27
Нечто подобное может л ежать в основе древнего, но все еще сох ран я­
ющего некоторую силу принципа, согласно которому незнание закона
не освобождает от ответственности. Поскольку неясные уголовные
27
См. Jon Elster. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and
Irrationality 178 (1979). Издержки даже могут быть отрицательными, как в
случае, когда получатель краденого на самом деле расходует ресурсы на
предотвращение распространения информации о криминальном происхож­
дении товара; например, он может пойти окольным путем, чтобы никто не
увидел факт воровства. См. United States v. Giovannetti, 919 F.2d 1223 (7th
Cir. 1990).

324
Уголовное право
законы могут создавать значительные издержки воздержания от их
нарушения (избежания ответственности), эти законы обычно доволь­
но ясны, причем в меньшей степени точностью формулировок, чем
сведением к типам поведения, которые любой считает антисоциаль­
ными. Целью этого является значительное снижение издержек полу­
чения информации о возможной ответственности перед уголовным
правом. Если издерж ки получения подобной информации высоки,
уголовное право обычно требует доказательства «особого намерения» ,
т. е. знания не только о фактах, составляющих преступление («общее
намерение», как в нашем примере с зонтом), но и о том, что являет­
ся преступлением. Примером является уклонение от налогов. Если
человек знает, что он имеет задолженность по налогам, В в формуле
Хэнда равняется нулю. Если же он не знает об этом, В может быть
значительным и случай переходит в тот разряд случаев, где предпо­
чтительнее применять средства регулирования неумышленного при­
чинения ущерба.28
7.5 . Безрассудность, небрежность
и строгая ответственность
•Vi? •
Мы видели, что в силу строгости уголовных санкций, применение их
к случайным (и a fortiori неизбежным) действиям создает стимулы к
воздержанию от значительного количества действий, относящихся к
сфере совершенно законной деятельности, с целью избежания риска
уголовного наказани я. Но есть много исключений из этого обобще­
ния; кроме уже упомянутых, есть еще два.
1. Существует аргумент в пользу уголовной ответственности, когда
В в формуле Хэнда ниже PL, причем L велико. Это два условия, а не
одно. Если В и PL близки, существует значительный риск ошибочно­
го присуждения ответственности, и социальные издержки этого риска
сильно возрастают, когда речь идет об уголовной ответственности.
Даже если В намного меньше PL, но L невелико, нет причин не остав­
л ять дело системе гражданского правосудия. Однако предположим,
что в результате чрезмерно неосторожного вождения вы создаете зна­
чительный риск чьей-либо смерти. В будет намного меньше PL, и L
будет большим. Правда, В будет больше, а Р — меньше, чем в случае,
когда вы действительно стремитесь убить кого-либо, но это всего лишь
означает, что в случае преднамеренного преступления уголовная от­
28
Дальнейший анализ проблемы незнания законов в уголовном праве
см. в работе Louis Kaplow. Optimal Deterrence, Uninformed Individuals, and
Acquiring Information About Whether Acts Are Subject to Sanctions, 6 J. Law,
Econ. & Organization 93 (1990).

Безрассудность, небрежность и строгая ответственность
325
ветственность будет строже. Случай безрассудного поведения или
чрезмерной небрежности удовлетворяет основной модели уголовной
ответственности, поэтому не стоит удивляться, что безрассудное и
чрезмерно небрежное поведение, создающее угрозу ж изн и, уголовно
наказуемо.
Другой пример — убийство в искренней, но необоснованной уве­
ренности, что оно необходимо для самозащиты. Это обдуманное убий­
ство, поэтому и Р, и L высоки. В также высоко: убийца, по определе­
нию, боится за собственную жизнь. Тем не менее, разрыв между PL и
В вполне может быть значительным. Это наряду с тем фактом, что L
велико, может создать условия для уголовного наказания поведения,
которое в важном смысле случайно. В данном примере преступление
может классифицироваться как непреднамеренное, а не как обдуман­
ное убийство; разрыв между PL и В меньше, чем в случае безрассудно­
го убийства, наказываемого как убийство второй степени.
2. В соответствии с этим анализом простая небрежность и чрез­
мерная небрежность, не создающая угрозы человеческой ж изни, лишь
в редких случаях приводят к уголовной ответственности. Однако
существуют преступления со строгой ответственностью, в которых
отсутствует как намерение, так и даже простая небрежность. Наибо­
лее распространенным преступлением такого типа является вожде­
ние с превышением установленного ограничения скорости, которое
часто является преднамеренным, но иногда совершенно случайным.
Однако, за исключением экстремальных случаев, в которых оно ста­
новится частью вышеупомянутой категории 1, превышение скорости
не является преступлением в функциональном смысле, поскольку
оно наказывается небольшим и не оказывающим клеймящего эф­
фекта штрафом, практическим эквивалентом компенсационной в ы­
платы при неумышленном причинении ущерба.
Наиболее интересным вопросом относительно превышения ско ­
рости и других преступлений со строгой ответственностью (распро­
страненными примерами являются продажа спиртного малолетним и
продажа фальсифицированных пищевых продуктов) является следу­
ющий: почему считается необходимым дополнять гражданские сред­
ства наказания небрежного поведения какими-либо государственны­
ми насильственными санкциями. Ответ выводит на сравнительный
анализ санкций ex ante и ex post29 и потому направляет нас вперед,
к обсуждению регулирования безопасности в главе 13. В случае пове­
дения, создающего угрозу жизни, — а это элемент большинства пре­
ступлений со строгой ответственностью — фиксирование L в иске о
гражданском правонарушении (т. е. после того, как несчастный слу­
чай уже произошел) трудноосуществимо в результате сложности опре­
29
См. Steven Shavell. Liability for Harm Versus Regulation of Safety, 13
J. Leg. Stud. 357 (1984).

326
Уголовное право
деления ценности человеческой жизни и, что более важно для теку­
щего анализа, вполне может о казаться бесполезным актом, так как
виновник не будет иметь достаточно денег, чтобы уплатить столь зна­
чительную компенсацию. Альтернативой является вмешательство
государства и (в идеальном случае) присуждение превысившему ско­
рость штрафа, равного PL,80 чтобы стимулировать принятие надлежа­
щих мер предосторожности, которое достигается соблюдением огра­
ничения скорости. PL будет намного меньше L.
Термин «строгая ответственность» не совсем правильно употреб­
лять в данной ситуации; ограничение скорости является приближен­
ным выражением В. Так же обстоит дело с другими регулирующими
правилами, нарушение которых приводит к строгой уголовной ответ­
ственности. Поскольку В и PL могут быть близки по абсолютному
значению, дорогостоящие уголовные санкции не являются оптималь­
ными, даже если L велико, однако могут быть оптимальными неболь­
шие трансфертные платеж и государству.
Упоминание преступлений со строгой ответственностью подни­
мает вопрос о том, следует ли позволять людям покупать страхование
от уголовной ответственности. Обычно это не разрешается, и причи ­
ной считается острота проблемы угрозы недобросовестного поведе­
ния. Но так ли это? Можно предположить, что, если бы проблема
угрозы недобросовестного поведения стояла так остро, не было бы
необходимости запрещать страхование, поскольку страховые компа­
нии отказывались бы предоставлять его. На самом деле проблема
угрозы недобросовестного поведения не так уж велика в случае стро­
гой уголовной ответственности (почему?) и, возможно, менее серьез­
на, чем в случае ответственности по гражданским правонарушениям
за ущерб, причиненный по небрежности. Если бы страхование от
уголовной ответственности ограничивалось штрафами, судебными
сборами и другими чисто денежными последствиями обвинения или
наказания за криминальную деятельность, уменьшило ли бы это сколь­
ко-нибудь серьезно сдерживающий эффект уголовного права? Если
так, то можно ли сохранить сдерживающий эффект, не запрещая
страхование?
Обсуждение в этом и п. 7 .4 показывает существенную близость
между экономическим анализом преднамеренных гражданских пра­
вонарушений (см. п. 6.15) и уголовных преступлений. В обоих случа­
ях намерение можно интерпретировать как форму выражения эко­
номических интересов. Вот последний пример. В высокой степени
безрассудное поведение в гражданском и уголовном праве иногда
приравнивается к умышленному поведению. Если X просто ради ост­
рых ощущений стреляет из винтовки по светящимся окнам проходя-30
30 Как можно определить PL? См. п. 6.12.

Освобождение от ответственности по принципу необходимости...
327
щего поезда и убивает Y, пассажира поезда, X будет нести ответствен­
ность за убийство первой степени. Как Р, так и (особенно) L велики
в этом случае, а В отрицательно, так как X затратил ресурсы на
создание опасности для пассажиров. Конечно, существует ♦компенса­
ция*: удовлетворение, которое X получает от стрельбы. Однако оно
должно быть небольшим, так как X мог бы получить такое же удо­
влетворение от стрельбы по мишени. Если это не так в силу того, что
удовлетворение связано с созданием угрозы жизни людей, то мы имеем
разновидность преступления по злому умыслу (взаимозависимые от­
рицательные полезности), обсужденного в п. 6 .15, и по изложенным
там причинам данный тип удовлетворения не должен учитываться
при вычислении общественного благосостояния.
7.6.
Освобождение от ответственности
по принципу необходимости (вынужденности)
В знаменитом деле Regina v. Dudley and Stephens31 рассматривалось
убийство, совершенное группой людей, которые в экстремальных
обстоятельствах у находясь в спасательной шлюпке, убили и съели
одного из собратьев по несчастью. Был поднят вопрос об освобожде­
нии от ответственности по принципу необходимости или вынужден­
ности, но в освобождении было отказано. В современном праве этот
принцип освобождения от ответственности, хотя и рассматривается
по-прежнему неодобрительно, за исключением случаев, когда речь
идет о самозащите, обычно срабатывает, если существует значитель­
ное различие между издержками преступления для жертвы и выгода­
ми для виновника. Отметим также, что в отличие от случая невменя­
емости — это принципиально иной тип освобождения от ответствен­
ности — цель лишения правоспособности не может преследоваться
при отказе от освобождении от ответственности по принципу необхо­
димости. В данном случае мы не хотим неправоспособности.
Однако немного изменим пример: я умираю от голода и прошу
кусок хлеба у богатого гурмана, который отказывает мне. Если я
продолжаю настаивать и выхватываю хлеб из его руки, я виновен
в воровстве и не могу воспользоваться освобождением от ответ­
ственности по принципу крайней необходимости. Экономическое
объяснение этого жестокого результата состоит в том, что, посколь­
ку трансакционные издержки низки, моя неспособность договорить­
ся об успешной покупке хлеба показывает, что хлеб действительно
больше ценен для гурмана. В нашем более раннем примере с кра­
31 14 Q.B.D. 273 (1884).

Уголовное право
жей пищи из лесной хижины трансакционные издержки были
чрезмерно вы соки, поэтому этот случай больше подходит для осво­
бождения от ответственности.
Вернемся теперь к делу Dudley and Stephens. Было доказано, что
член команды, который был убит и съеден, уже находился при смер­
ти и что убийство и съедение его спасло ж изни трех человек (один из
членов команды не подвергся преследованию, так как не участвовал в
убийстве). Однако по причинам, изложенным ранее, если бы убитый
не знал о своей скорой смерти, он, возможно, не продал бы свою
жизнь остальным ни по какой цене. Поэтому случай представляется
аналогичным случаю с умирающим от голода нищим. Но что-то долж­
но быть не так. Хотя трансакционные издержки не были высокими в
обычном смысле в деле Dudley and Stephens, большинство людей
придет к выводу, что в некоторой ситуации жертвование жизнью
одного человека ради сохранения жизни других увеличивает социаль­
ное благосостояние. Если бы можно было показать, что перед путеше­
ствием члены команды заключили соглашение о жертвовании сла­
бейшим в случае, если это необходимо для спасения ж изни осталь­
ных, имелся бы экономический довод в пользу освобождения от
ответственности по принципу крайней необходимости, если бы это
соглашение пришлось выполнить.32 (И если бы они не пришли к со­
глашению, поскольку предмет соглашения не возник?)
7.7 .
Меры предосторожности,
принимаемые жертвами преступлений;
^
провоцирование и контроль ношения оружия
При обсуждении трактовки чисто принудительных трансфертов в
правовом регулировании неумышленного причинения ущерба мы
видели, что неэффективно признавать освобождение от ответственно­
сти по принципу содействующей или сравнительной небрежности,
поскольку, по определению, виновник мог бы избежать причинения
ущерба с меньшими издер жками, чем пострадавший (см. п. 6 .15).
Действительно, издержки предотвращения, будучи положительными
для пострадавшего, отрицательны для виновника. Должен ли приме­
няться тот же принцип в уголовном праве, по крайней мере при
32
См. A. W. Brian Simpson. Cannibalism and the Common Law 140, 145,
233-234 (1984); United States v. Holmes, 26 Fed. Cas. 360 (C.C. Pa. 1842).
Является ли бросание жребия лучшим или худшим методом выбора жерт­
вы с экономической точки зрения? Отметим аналогию, которая может пока­
заться странной, с принятым в морском праве правилом общего среднего,
обсуждаемым в п. 6.4, сноска 11.

Меры предосторожности, принимаемые жертвами преступлений...
329
наказании чисто принудительных трансфертов? По-видимому, нет.33
Так как уголовные санкции являются более дорогостоящими, чем
гражданские, невозможно игнорировать издержки использования уго­
ловного права при принятии решения о возложении обязанности на
пострадавших. Хотя преступник может избежать причинения ущерба
жертве с меньшими издержками, чем жертва, распространение ответ­
ственности на жертву может минимизировать общие социальные из­
держки. Запирание на замок чьей-либо машины связано с издерж­
ками, но с очень небольшими — явно меньшими , чем вероятные
издержки системы уголовного правосудия по привлечению вора к
ответственности.
Хотя уголовное право не признает полного освобождения от от­
ветственности при небрежности жертвы, оно признает частичное осво­
бождение (эквивалентное освобождению от ответственности по принци­
пу сравнительной небрежности в гражданском праве) по принципу,
который именуется провоцированием. Тот, кто провоцирует преступ­
ление против себя, должен знать, что преступник будет наказан не
так строго, учитывая меньшее сдерживание провоцируемых преступ­
лений, что в свою очередь дает жертве больший стимул к избежанию
провоцирования. В соответствии этим федеральные инструкции по
вынесению приговоров предусматривают более тяж елое наказание в
случае преступлений против «уязвимых жертв» — класса, который
включает не только людей, с большей вероятностью несущих боль­
ший ущерб от преступления, но и людей, которые не обладают обыч­
ными возможностями по избежанию преступления против них.
Принимаемые потенциальными жертвами меры предосторожно­
сти, такие как сигнализации в помещениях и запирание автомобилей
на замок, иногда критикуются как изменяющие характер преступле­
ний, но не сокращающие их число. Меры предосторожности приводят
к внешним издержкам, делая людей, не принимающих этих мер пре­
досторожности, более привлекательными в качестве жертв преступле­
ний. Справедливость этого критического замечания зависит от того,
заметно л и принятие меры предосторожности преступнику до совер­
шения преступления. Если нет, результатом принятия меры пред­
осторожности будет увеличение ожидаемых издержек преступления.
На самом деле в этот ситуации принятие меры предосторожности
дает внешнюю выгоду, подразумевающую, что будет предпринято ско­
рее слишком мало, чем слишком много мер предосторожности.
Наиболее спорной мерой предосторожности потенциальных жертв
преступлений является ношение оружия. Законы о контроле ноше­
ния оружия производят два противоположных эффекта: 1) они дела­
ют приобретение оруж ия преступниками более дорогостоящим, тем
33
См. Alon Harel. Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for
a Criminal Law Principle of Comparative Fault, 82 Cal. L. Rev. 1181 (1994).

330
Уголовное право
самым увеличивая ожидаемые издержки преступления; 2) делая бо­
лее дорогостоящим приобретение оружия потенциальными жертвами
преступлений, эти законы снижают ожидаемые издержки соверше­
ния преступления. Который из эффектов преобладает — вопрос эмпи­
рический.
Если меры предосторожности жертв являю тся эффективными
средствами предотвращения преступлений, уровень преступности мо­
жет быть весьма устойчивым по отношению к попыткам государства
сократить его.34 Предположим, что уровень преступности высок, хотя
потенциальные жертвы и принимают много мер предосторожности,
и что этот высокий уровень преступности и побуждает их это делать.
Если государство пытается снизить уровень преступности путем в ли­
вания ресурсов в систему уголовного правосудия, поначалу будет до­
стигнут некоторый успех и уровень преступности снизится. Но по
мере снижения этого уровня потенциальные жертвы преступлений
будут принимать меньше мер предосторожности, поскольку ож идае­
мые выгоды от этих мер предосторожности тем меньше, чем ниже
уровень преступности. В результате уровень преступности будет рас­
ти. Государственные расходы на предотвращение преступлений про­
сто замещают частные.
7.8. Экономика организованной преступности
Иногда преступники организуют нелегальные фирмы, которые могут
быть объединены в национальные или даже международные картели,
ведущие деятельность в таких криминальных сферах, как вымога­
тельство кредитов, проституция, азартные игры и наркоторговля, а так ­
ж е в законных областях, причем их основными методами ведения
бизнеса являются насилие и коррупция полицейских властей. С эко­
номической точки зрения, некоторые из приписываемых организо­
ванной преступности характеристик реалистичны, некоторые — нет.
Деятельность, ассоциируемая с организованной преступностью, в пер­
вую очередь подразумевает добровольные отношения продавец—поку­
патель, а не принудительный обмен. Поскольку подобные отношения
обычно подразумевают определенную степень организации и специа­
лизации, неудивительно, что именно фирмы, а не отдельные индиви­
ды занимаются данной деятельностью. Может показаться, что отно­
сительная заметность организации по сравнению с индивидом делает
ее весьма уязвимой. Однако поскольку деятельность организованной
преступности подразумевает согласие жертв, организация подвергает-
34
См. Thomas J . Philipson <&Richard А. Posner. The Economic Epidemiology
of Crime, 39 J. Law & Econ. 405 (1996).

Экономика организованной преступности
331
ся относительно небольшой опасности пресечения ее деятельности,
по крайней мере обычным методом в результате жалобы жертвы.
(Отсюда важность тайных агентов, прослушивания, обманных уловок
и других провоцирующих методов приведения в исполнение норм
уголовного права.) Коррупция полицейских властей является есте­
ственным продолжением природы криминальной деятельности (по­
чему?).
Неудивительно, что организованная преступность иногда долж­
на использовать насилие (более часто — угрозу насилия), поскольку
выполнения ее контрактов нельзя потребовать законными средствами.
Тем не менее, существует аргумент в пользу того, что организован­
ная преступность имеет тенденцию применять насилие менее часто,
чем неорганизованная. Насилие пугает публику и потому побужда­
ет полицию затрачивать больше усилий на предотвращение дея­
тельности, приводящей к этому насилию. Это следствие примене­
ния насилия является внешним по отношению к индивидуальному
преступнику, но оно не является таковым по отношению к круп­
ной преступной организации. Поэтому последняя имеет стимул к
сдерживанию склонности своих членов к насилию и может легко
добиться успеха, если подкупила полицию, что, как мы говорили,
было следствием деятельности, скорее, организованной, чем неорга­
низованной преступности.
Недоступность правовых санкций для наказания нарушения
нелегальных контрактов также подразумевает, что организованная
преступность в большей степени зависит от доверия, чем стороны
законных контрактов. Поэтому можно ожидать, что семейные отно­
шения в преступных организациях встречаются чаще, чем в закон ­
ных. Кроме того, поскольку доверию благоприятствует повторение
трансакций, можно ожидать, что организованная преступность преоб­
ладает в сферах деятельности, в которых меньше текучесть кадров.
Это объясняет, почему преступные организации, занимающиеся про­
ституцией, часто содержат публичные дома, но редко нанимают у ли ч­
ных проституток. Текучесть среди уличных проституток намного выше
(почему?), чем среди проституток, занятых в публичных домах.35
Неудивительно также, почему преступные организации должны
пытаться вступить в законный бизнес. Подобные предприятия дают
привлекательные инвестиционные возможности для людей, имеющих
деньги для инвестирования и предпринимательские способности. Сле­
дует ли подобное проникновение поощрять или предотвращать? С одной
стороны, метод сокращения организованной преступности состоит в
увеличении ожидаемого дохода от альтернативных законных видов
деятельности. С другой — в той степени, в которой доходы, получен­
35
См. Andrew R. Dick. When Does Organized Crime Pay? A Transaction
Cost Analysis, 15 Inti. Rev. Law & Econ. 25 (1995).

332
Уголовное право
ные организованной преступностью, могут быть безопасно инвестиро­
ваны в законную деятельность для принесения дополнительной при­
были, ожидаемый доход организованной преступности выше, чем
был бы в ином случае.
Наименее правдоподобными особенностями в нашем фрагмен­
тарном описании организованной преступности являются приписы­
ваемые ей национальные и международные масштабы операций и
монопольная прибыль. Крупномасштабные предприятия в обычных
сферах деятельности организованной преступности должны столкнуть­
ся со значительными отрицательными экономиями по двум причи­
нам. Во-первых, это главным образом сферы оптовой продажи и
розничной дистрибуции, причем дистрибуция в значительной степе­
ни децентрализована, что отражает отрицательные экономии от мас­
штаба. Во-вторых, тайная форма, которую вынуждены иметь крими­
нальные предприятия, не позволяет им устанавливать сложные меха­
низмы контроля, подразумевающие большой объем коммуникаций,
характерный для крупных фирм в других сферах деятельности.
Областью деятельности организованной преступности, в которой,
однако, важна монополия, является охранный рэкет, форма вымога­
тельства. Чтобы убедить жертву выплатить соответствующую сумму,
банда должна быть в состоянии гарантировать, что никто другой не
посягнет на него или на его имущество. Иными словами, банда дол ж­
на иметь локальную монополию на незаконное насилие. Можете ли
вы объяснить, почему государственные чиновники часто бывают эф­
фективными вымогателями?
Должна ли государственная политика способствовать или пре­
пятствовать монополизации криминальных рынков? Там, где крими­
нальная деятельность состоит в продаже нелегальных товаров и услуг,
таких как наркотики или проституция, эффект монополизации за­
ключается, через увеличение цены товаров и услуг, в сокращении
потребления (см. п. 9.3). Почти никто не склонен полагать, что дея­
тельность по приведению законов в исполнение действительно может
устранить эти незаконные рынки. Борьба с преступностью приводит к
увеличению цены, а значит, к сокращению потребления продуктов,
продаваемых на этих рынках. Стало быть, повышение конкурентно­
сти этих рынков должно уменьшить эффективность этой политики
по приведению законов в исполнение.
Некоторые утверждают, что правовые санкции против типичных
видов организованного преступного бизнеса, таких как проституция и
азартные игры, имеют эффект создания «тарифа», который позволяет
людям, готовым нести риск уголовного наказан ия, получать моно­
польную прибыль от занятия этими видами деятельности.36 Но так
как ожидаемые издержки наказания являются издержками занятия
36 Herbert L. Parker. The Limits of the Criminal Sanction 277-282 (1968).

Война с наркотиками
333
нелегальным бизнесом и должны быть покрыты, как и все остальные
издержки, цена, включающая эти издержки, не является монополь­
ной ценой — это конкурентная цена, хотя и более высокая, чем
могло бы быть в случае, если бы деятельность была легальной и не
подразумевала издержек наказания.37 Является ли деятельность орга­
низованной преступности картелизованной и тем самым принося­
щей монопольную прибыль — это вопрос, ответ на который не сво­
дится к констатации нелегальности этой деятельности.
'
7.9 . Война с наркотиками
.
УУ*1*, >1
Огромное количество ресурсов правоохранительной системы затрачи­
вается на борьбу с оборотом нелегальных наркотиков, таких как ко ­
каин, крэк, героин, марихуана, ЛСД и амфетамины, и применяются
все более суровые — даже жестокие — наказания за торговлю этими
наркотиками.
Но должна ли вообще наказываться продажа ♦опасных» нарко­
тиков? Есть три аргумента в пользу наказания: 1) наркотики оказы­
вают разрушительное действие на тех, кто их употребляет; 2) однако
многие из употребляющих не знают об этом (некоторые из них —
дети); 3) употребление наркотиков имеет побочные эффекты (приво­
дит к несчастным случаям и преступлениям). Первый аргумент не
имел бы экономического значения, если бы все наркоманы были ком­
петентными взрослыми, но некоторые из них — дети, а некоторые
взрослые стали наркоманами в детстве. Второй аргумент является
экономическим по форме, поскольку возникает вопрос о том, кто имеет
стимул к просвещению людей относительно опасности наркотиков?
На этот вопрос легко ответить. Налогоплательщик платит за содержа­
ние системы уголовного права, и он, по-видимому, согласится платить
и за образовательные программы, рассказывающие о вреде нар коти­
ков, если это более эффективный с точки зрения издержек метод
сокращения использования наркотиков. Как мы увидим, данный
метод может и не быть таковым. Третий аргумент удовлетворителен,
если речь идет о несчастных случаях, поскольку наркотики применя­
лись в некоторых несчастных случаях, произошедших с третьими
лицами, но он слаб, если речь идет о преступлениях. Основные дово­
ды в пользу того, что употребление наркотиков ведет к преступлени­
ям, заключаются в том, что уголовное наказание поднимает цену нар­
котиков выше того уровня, который наркоманы могут себе позво­
лить, не совершая преступления ради увеличения своего дохода, и что
торговцы наркотиками вынуждены использовать насилие для обеспе-
37 См. обсуждение черного рынка детей в п. 5.4.

Уголовное право
чения исполнения своих контрактов, так как не могут пользоваться
легальными средствами; отсюда «войны за сферы влияния».
Экономические аргументы в пользу объявления торговли нарко­
тиками незаконной не такие впечатляющие. Кроме того, аналогич­
ные аргументы можно было бы выдвинуть в пользу объявления вне
закона спиртных напитков (влияние которых на третьи стороны че­
рез несчастные случаи превышает влияние нелегальных наркотиков)
и даже сигарет (они с намного меньшей вероятностью приводят к
несчастным случаям, но могут оказы вать больший разрушительный
эффект на здоровье и характеризуются более сильным привыканием,
чем большинство нелегальных наркотиков). Но эти аргументы редко
выдвигаются. Возможно, это обусловлено тем, что столь много людей
употребляют алкоголь и табак, что у них достаточно политического
влияния, чтобы блокировать усилия по запрещению их пороков. Между
тем, именно потому, что алкоголь и табак являются близкими и ле­
гальными заменителями нелегальных наркотиков, даже полная побе­
да в войне с наркотиками не приведет к значительному уменьшению
остроты проблем, явив ших ся мотивами этой войны.
Но если принять цель искоренения нелегальных наркотиков как
данность, каков лучший способ осуществления этого? Некоторые
утверждают, что он заключается в легализации наркотиков, посколь­
ку спрос на них неэластичен и потому их употребление не увеличится
(намного) и поскольку легализация устранит монопольную прибыль
наркобизнеса и тем самым сократит стимулы наркоторговцев к заня­
тию этой деятельностью, так что употребление наркотиков может на
самом деле сокращаться даже при снижении цены. Оба эти довода
весьма сомнительны. Спрос на наркотики с эффектом привыкания
представляется скорее эластичным, чем неэластичным.38 Рациональ­
ный потенциальный наркоман знает, что он уже (или будет) «привя­
зан», так что любое непрерывное снижение цены (как, например, при
легализации наркотиков) сократит не только текущие издержки по­
требления, но и будущие издержки. Что касается предполагаемой
«монопольной прибыли» от торговли наркотиками, то она, как мы
видели в п. 7 .8 , является просто компенсацией за несение риска на­
казания и других экстремальных издержек нелегального бизнеса; она
вообще не является прибылью.
Другой возможной мерой могло бы быть перемещение акцента
в правовом преследовании с производителя на розничного дилера.
Предположим, издержки производства нелегального наркотика состав-
38
Нижеследующий аргумент основан на исследованиях Gary S. Becker
<&Kevin М. Murphy* A Theory of Rational Addiction, 96 J. Pol. Econ. 675
(1988) и Becker, Michael Grossman & Murphy. Rational Addiction and the Effect
of Price on Consumption, 81 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 237 (May
1991).

Война с наркотиками
335
ляют 5% его цены на улицах, но издержки розничной дистрибуции
составляют 50% этой цены. Тогда если правоохранительные органы,
преследуя производителя, увеличивают издержки производства на 20%,
уличная цена возрастет лишь на 1% (20% от 5%). Но если, сконцен­
трировав свои усилия на дилерах, правоохранительные органы увели­
чивают издержки последних на 20%, это приведет к 10-процентному
увеличению уличной цены (20% от 50%). Однако если розничных
торговцев больше, чем производителей, издержки привлечения их к
ответственности могут быть выше.
Другой предлагаемый сдвиг акцента — с наказания на образо­
вание.39 На рис. 7.1 сравниваются два метода. Наказание сдвигает
кривую предложения влево (от S к S'), что приводит к производству
и продаже меньшего количества наркотиков (ge) по большей цене
(р*). Образование сдвигает кривую спроса влево (от D к D'). Снова
уменьшается производимое и продаваемое количество (тоже qa), но
оно продается по более низкой цене (pd), поэтому основные издержки
правового преследования наркомании — побуждение наркоманов к
совершению преступлений ради поддержания дорогостоящей при­
вычки — сокращаются.
Но насколько эффективными могут быть образовательные про­
граммы, рассказывающие об опасностях наркотиков? Полная цена
наркотиков для потребителя состоит из двух компонентов: номиналь­
ной цены, т. е. той, которую назначает дилер, и издерж ек употребле-
39 Stephen J . Sch ulhofer. Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons
From Economics, 1994 U. Chi. Leg. Forum 207.

Война с наркотиками
335
ляют 5% его цены на улицах, но издержки розничной дистрибуции
составляют 50% этой цены. Тогда если правоохранительные органы,
преследуя производителя, увеличивают издержки производства на 20%,
уличная цена возрастет лишь на 1% (20% от 5%). Но если, сконцен­
трировав свои усилия на дилерах, правоохранительные органы увели­
чивают издерж ки последних на 20%, это приведет к 10-процентному
увеличению уличной цены (20% от 50%). Однако если розничных
торговцев больше, чем производителей, издерж ки привлечения их к
ответственности могут быть выше.
Другой предлагаемый сдвиг акцента — с наказания на образо­
вание.39 На рис. 7.1 сравниваются два метода. Наказание сдвигает
кривую предложения влево (от S к S'), что приводит к производству
и продаже меньшего количества наркотиков (q8) по большей цене
(рв). Образование сдвигает кривую спроса влево (от D к D '). Снова
уменьшается производимое и продаваемое количество (тоже q9)t но
оно продается по более низкой цене (pd), поэтому основные издержки
правового преследования наркомании — побуждение наркоманов к
совершению преступлений ради поддержания дорогостоящей при­
вычки — сокращаются.
Но насколько эффективными могут быть образовательные про­
граммы, рассказывающие об опасностях наркотиков? Полная цена
наркотиков для потребителя состоит из двух компонентов: номиналь­
ной цены, т. е. той, которую назначает дилер, и издержек употребле-
39 Stephen J. Schulhofer. Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons
From Economics, 1994 U. Chi. Leg. Forum 207.

зав
Уголовное право
ния наркотиков в форме сокращения продолжительности жизни, ухуд­
шения здоровья, перспектив занятости и т .д . , как эти издержки вос­
принимаются потребителем. Просвещение относительно опасностей,
связанных с употреблением наркотиков, повышает эти издержки в
восприятии потребителей, но в основном тех потребителей, которые
обладают достаточным уровнем образования, заинтересованностью в
будущем, доступом к средствам массовой информации и т. д ., чтобы
реагировать на эти образовательные программы, т. е. потребителей
среднего класса. Их спрос на наркотики сократится, что вызовет сни ­
жение цены. Спрос потребителей нижнего класса в результате прове­
дения образовательных программ сократится в намного меньшей
степени, возможно вообще не сократится, и снова возрастет, когда
номинальная цена снизится в результате уменьшения покупок сред­
ним классом. В конце концов ♦образовательный * метод может приве­
сти к простому изменению структуры употребляющих наркотики еще
больше в сторону бедных и иных маргинальных элементов общества,
чем это имеет место сегодня.
1
Рекомендуемая литература
1. Gary S. Becker. Crime and Punishment: An Economic Approach, 76 J. Pol.
Econ. 169 (1968).
2. Robert Cooter. Prices and Sanctions, 84 Colum. L. Rev. 1523 (1984).
3. Andrew R. Dick. When Does Organized Crime Pay? A Transaction Cost Analysis,
15 Inti. Rev. Law & Econ. 25 (1995).
4. Isaac Ehrlich. Crime, Punishment and the Market for Offenses, 10 J. Econ.
Perspectives 43 (Winter 1996).
5. Alon Harel. Efficiency and Fairness in Criminal Law: The Case for a Criminal
Law Principle of Comparative Fault, 82 Cal. L. Rev. 1181 (1994).
6. Daryl A. Heilman & Neil O.Alper. Economics of Crime: Theory and Practice
(2d ed. 1990).
7. Jeffrey S. Parker. The Economics of Mens Rea, 79 Va. L. Rev. 741 (1993).
8. D .J .Pyle. The Economic Approach to Crime and Punishment, 6 J. Inter­
disciplinary Stud. 1 (1995).
9. Richard A. Posner. An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L.
Rev. 1193 (1985).
10. Thomas C.Schelling. Choice and Consequences, ch. 8 (1984).
11. Stephen J. Schulhofer. Solving the Drug Enforcement Dilemma: Lessons
From Economics, 1994 U. Chi. Leg. Forum 207.
12. Steven Shavell. Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions
as a Deterrent, 85 Colum. L. Rev. 1232 (1985)
13. George J.Stigler. The Optimum Enforcement of Laws, 78 J. Pol. Econ. 526
(1970).
14. Robert Taylor. A Game Theoretic Model of Gun Control, 15 Inti. Rev. Law &
Econ. 25 (1995).

Вопросы
337
vvaifi с., ъ
Vr
Вопросы
1. Оцените следующий аргумент из работы Stephen F. Williams. Book
Review, 45 U. Colo. L. Rev. 437, 450 (1974):
Трудно поверить, что штраф в 500 долл, оказывает одинаковый сдержи*
вающий эффект на миллиардер а и на почтового клерка; однако, пр ед по­
ложительно, социальные издерж ки правонарушения, совершенного бога­
тым человеком, не меньше, чем социальные издерж ки того ж е правона­
рушения, совершенного бедняком.
2. Часто говорят, что люди, занимающие должности с высокой ответ­
ственностью, должны получать высокую оплату, чтобы сократить искушение
к злоупотреблению этой ответственностью. Можете ли вы найти экономиче­
ское обоснование этой точки зрения?
3. Предположим, один доллар государственных расходов на исполнение
закона сокращает ожидаемые издержки преступления на 99 центов. Явля­
ются ли эти расходы оправданными с точки зрения социальных издержек?
4. Должны ли выгоды преступника от совершения преступления счи­
таться социальными выгодами? (Отметим, что этот вопрос отличается от во­
проса о том, следует ли издержки наказания для преступника считать соци­
альными издержками; всякий, рассуждающий с экономических позиций,
подразумевает, что следует.) Чтобы конкретизировать вопрос, предположим,
что право содержит достаточно широкую трактовку освобождения от ответ­
ственности по принципу крайней необходимости, чтобы сделать невозмож­
ным уголовное преследование в случаях, подобных гипотетическому воров­
ству умирающим от голода из лесной хижины или даже делу Regina v, Dudley
and Stephens. Теперь ответьте на вопрос. (Подсказка: сначала объясните,
каково различие возможных ответов на этот вопрос.)
5. Сдерживает ли правило «три удара — и ты выходишь из игры»,
подразумевающее пожизненное заключение за совершение уголовного пре­
ступления в третий раз, от совершения первого преступления или только от
третьего? См. A. Mitchell Polinsky <£ Steven Shavell. Repeat Offenders and
the Theory of Deterrence (Harvard Law School, Center of Law, Economics and
Business, Discussion Paper No. 188, July 1996).
6. Участилось бы изнасилование малолетних, если бы девушки наказы­
вались наряду с мужчинами? См. Michael М. v. Sonoma.County Superior Court,
450 U.S. 464 (1981).
7. Обсудите издержки и выгоды от:
1) предоставления заключенным образования по рабочим специально­
стям;
2) принуждения их к работе в период заключения;
3) запрещения работодателям отказывать в приеме на работу (для неот­
ветственной работы) лицам, имеющим уголовную судимость, на основании
этой судимости.
8. Если психическое заболевание спровоцировано самим преступником,
как в случае, когда человек убивает в состоянии сильного опьянения, должно
ли право прощать преступление? Если нет, то должно ли оно наказывать
такое преступление менее сурово?
9. Предположим, подсудимый не совершил бы преступления, в котором
он обвиняется, если бы не тот факт, что он был помещен в ситуацию крайней

338
Уголовное право
бедности, которая не позволила ему приобрести какие-либо навыки, пригод­
ные для продажи на рынке. Следует ли простить преступление? Следует ли
уменьшить, увеличить наказание или оставить его неизменным?
10. Согласие обычно не является освобождением от уголовной ответ­
ственности. Если оставить в стороне преступления без жертв, согласуется ли
этот принцип с экономическим анализом?
11. Должен ли обман частного лица освобождать его от уголовной от­
ветственности?
12. Совершивший попытку убийства, даже если он не нанес вреда пред­
полагаемой жертве или кому-либо еще, обычно наказывается более строго,
чем вор, успешно завершивший свое преступление. Каково экономическое
объяснение этого соотношения?
13. С экономической точки зрения должно ли уголовное право исполь­
зовать те же принципы выяснения причинности, что и гражданское право,
или же эти принципы должны быть иными?
14. Если солдаты нарушают законы военного времени, должен ли их
командир привлекаться к уголовной ответственности с точки зрения сдер­
живания: а) если он знает о нарушениях, но ничего не делает для их предот­
вращения; б) независимо от его знания или отсутствия знания; в) только в
том случае, если он приказывает им или принуждает их? (см. п. 14.12).
15. Самоубийство, осуществленное с помощью врача, часто встречается
в новостях в наши дни. Это преступление считается отличным от убийства
во многих штатах. Можете ли вы сформулировать аргумент, почему дозволе­
ние самоубийства, осуществленного с помощью врача (при надлежащих ме­
рах безопасности), может сократить число самоубийств? Если вы столкну­
лись с трудностями, см. Richard A. Posner, Aging and Old Age, ch. 10 (1995).

ГЛАВА 8
ОБЩЕЕ ПРАВО, ИСТОРИЯ ПРАВА
И ЮРИСПРУДЕНЦИЯ
/Гг
'Н■
Хотя наше экономическое исследование общего права еще не завер­
шено, в частности в главе 21 будет рассматриваться общее право
гражданской и уголовной судебной процедуры, включая конфликт
правовых норм, мы продвинулись достаточно, чтобы рассмотреть об­
щее право в целом, объединив некоторые выводы, полученные в пре­
дыдущих главах, и сделав определенные обобщения, В этой главе
такж е будут рассматриваться некоторые темы, обычно входящие в
курсы юридических учебных заведений по юриспруденции, истории
права и правовой антропологии.
8.1 . Неявная экономическая логика общего права
Для большинства юристов общее право представляется набором не­
связанных друг с другом областей, каждая из которых имеет свою
историю, лексику и запутанное нагромождение правил и доктрин.
Действительно, каждая область может сама по себе рассматриваться
как набор лишь незначительно связанных друг с другом доктрин.
Тем не менее, мы видели, что право собственности (включая интел­
лектуальную собственность), контрактное и торговое право, право ре­
ституции и несправедливого обогащения, уголовное, семейное и мор­
ское право могут быть сформулированы в экономических терминах,
объясняющих основные доктрины, как субстантивные, так и коррек­
тивные (remedial), в этих областях права, созданных (в значительной
степени) судебной пр актикой .1 Эти доктрины образуют систему, по-
1 Вспомним, что в данной книге термин «общее право* используется в
нетехническом смысле, как синоним права, которое создано в первую оче­
редь судьями, а не законодателями или создателями конституций. Техниче­
ски такие области, как семейное право, морское право и даже право справед­
ливости (equity) не являются областями общего права, поскольку они были

340
Общее право, история права и юриспруденция
буждающую людей вести себя эффективно не только на явных рын­
ках, но и во всем широком диапазоне социальных взаимодействий.
В ситуациях, где издержки добровольных трансакций низки, док­
трины общего права создают стимулы к направлению трансакций
через рынок (как неявный, например, рынок брачных партнеров, так
и явный). Это происходит посредством создания прав собственности
(в широком смысле) и защиты их средствами, разработанными для
предотвращения принудительных трансфертов, такими как судебный
запрет, реституция, карательные выплаты и уголовное наказание.
В ситуациях, где издержки аллокации ресурсов путем добровольных
трансакций чрезмерно высоки, что делает рынок неосуществимым
методом аллокации ресурсов, общее право назначает цену поведения
таким образом, чтобы сымитировать рынок. Например, система регу­
лирования неумышленного причинения ущерба распределяет ответ­
ственность за несчастные случаи между железнодорожной компани­
ей и фермером, водителем и пешеходом, врачом и пациентом (каков
здесь источник высоких трансакционных издержек?) таким образом,
чтобы создать аллокацию ресурсов в обеспечение безопасности, кото ­
рую создал бы рынок, если бы он мог работать в этих ситуациях.
Контрактное право осуществляет то же самое в отношении непредви­
денных обстоятельств, которые могут сделать невозможным выпол­
нение контракта: оно возлагает ответственность на сторону, обладаю­
щую большими возможностями либо по предотвращению непредви­
денного обстоятельства, либо по минимизации порожденной им
отрицательной полезности путем покупки страхования или само­
страхования. Законодательство о собственности осуществляет то же
самое, ограничивая права собственности в ситуациях, когда настаива­
ние на абсолютном праве мешает максимизирующему ценность обме­
ну. И наоборот, можно сказать, что общее право устанавливает права
собственности, регулирует обмен ими и защищает их от неэффектив­
ного взаимодействия — все это служит цели обеспечения функциони­
рования открытого рынка, а там, где он не «работает», — имитации
его результатов.
Поэтому экономист-аналитик может легко двигаться не только
внутри областей общего права, но и между ними. Почти любая про­
блема неумышленного причинения ущерба может быть решена как
контрактная проблема, если задаться вопросом о том, к какому согла­
шению о мерах безопасности пришли бы заранее люди, участвовав­
шие в несчастном случае, если бы трансакционные издержки не были
чрезмерно велики. Яркий пример дает старое дело Eckert v. Long Isla n d
Railroad.*2 Поезд ответчика двигался слишком быстро и без надлежа­
созданы судьями, заседающими в судах, которые не рассматривались как
суды общего права.
2 43 N.Y. 502 (1870).

Неявная экономическая логика общего права
341
щих сигналов в густонаселенной области. Маленький ребенок сидел
на путях, не замечая приближающегося поезда. Некий Экерт подбе­
ж ал, чтобы спасти ребенка, сумел сбросить его с путей, но сам погиб.
Суд постановил, что Экерт не был виновен в содействующей небреж­
ности, и потому его родственники получили право на взыскание ущерба
от небрежности железнодорожной компании. Ведь ♦для него не было
неправильным применить все возможные усилия ради спасения ре­
бенка, согласуемые с разумным учетом своей собственной безопасно­
сти. Его собственной обязанностью было вынесение суждения о том,
сможет ли он спасти ребенка без нанесения серьезного ущерба самому
себе». Если, ка к предполагается данной фразой, вероятность смерти
ребенка при отсутствии попытки спасения была бы больше, чем веро­
ятность смерти Экерта при спасении ребенка, и если ж изнь ребенка
была по меньшей мере столь же ценной, как и жизнь Экерта, тогда
ожидаемые выгоды от спасения для железнодорожной компании в
виде сокращения ожидаемых издержек ответственности перед родите­
лями ребенка были бы больше, чем ожидаемые издержки спасения.
В этом случае, если бы не чрезмерно высокие трансакционные издерж ­
ки, железнодорожная компания могла бы нанять Экерта для попытки
спасения, тогда она должна была бы оплатить его услуги ex post.3
Аналогично, почти любая контрактная проблема может быть
решена как проблема неумышленного причинения ущерба, если за­
даться вопросом о том, какая санкция необходима для того, чтобы
сдержать исполняющую или платящую сторону от участия в социаль­
но вредном (расточительном) поведении, таком как использование
уязвимости стороны, выполняющей свои обязательства по сделке
первой. Проблемы к ак неумышленного пр ичинения ущерба, так и
контракта могут быть представлены в виде проблем определения прав
собственности. Например, можно предположить, что правило небреж­
ности определяет наше право на защиту от случайного ущерба. Само
по себе определение прав собственности можно рассматривать ка к
процесс выявления мер, на принятие которых стороны согласились
бы, если бы трансакционные издержки не были чрезмерно высоки,
для создания стимулов к избежанию потерь ценных ресурсов.
Важные разделения в экономическом анализе общего права про­
ходят внутри обычных предметных подразделений. Одно из них —
разделение между ситуациями, в которых компенсация требуется
только в случае, если не были приняты некоторые минимизирующие
издержки меры по избежанию ущерба, и ситуациями, в которых ком­
пенсация требуется независимо от этого. От нару шителя контр акта
обычно требуют выплаты компенсации, даже если нарушение им
3
Что если существует опасность смерти обоих при попытке спасения?
Как вы смоделируете проблему (результат, возникновение) содействующей
небрежности в терминах формулы Хэнда?

342
Общее право, история права и юриспруденция
ко нтракта приводит к более ценному использованию ресурсов; то же
самое можно сказать о нарушителе границ владений. Но тот, кто
случайно становится причиной личного ущерба в обстоятельствах,
в которых никакая оправданная с точки зрения издержек мера пре­
досторожности не могла предотвратить несчастный случай, обычно
не подвергается ответственности. И в большинстве случаев для при­
влечения к уголовной ответственности необходимо наличие созна­
тельного стремления причинить ущерб. Существуют экономические
причины этих различий. Высокие издержки уголовных санкций за­
ставляют применять их только в случаях, в которых риск судебной
ошибки невелик. Правило компенсаций в контрактном праве явля­
ется естественным результатом значительной опоры (которая, как
мы видели, экономически оправдана) на принцип строгой ответствен­
ности за неисполнение контрактных обязательств (см. п. 6 .5), кото­
рый в свою очередь отчасти обусловлен страховой функцией многих
ко нтрактны х обязательств. Правило строгой ответственности в слу­
чаях нарушения границ владений, но не при обычных несчастных
случаях, основывается на разделении между ситуациями, в которых
трансакционные издержки очень высоки, и ситуациями, где в силу
присутствия либо реальных, либо потенциальных отношений покупа­
теля—продавца между сторонами и выполнения других условий (ка­
ких других условий?) трансакционные издержки относительно низки
и потому могут быть осуществлены добровольные трансакции (см.,
например, п. 3 .5).
Последнее разделение отнюдь не подразумевает, что вменение
правом соответствующих прав или обязанностей не имеет экономи­
ческого значения в случаях, в которых трансакционные издержки
н изки . Хотя наиболее заметной экономической функцией общего
права является коррекция экстерналий, положительных (внешних
выгод), равно как и отрицательных, есть еще и важная функция4
сокращения трансакционных издержек — особенно путем создания
прав собственности — и тем самым обеспечения (в отличие от просто
стимулирования) рыночных процессов. Эта двоякая роль хорошо ил­
люстрируется очевидным вниманием права к проблемам двусторон­
ней монополии. Последняя увеличивает трансакционные издержки
иногда до величины, при которой максимизирующие ценность трансак­
ции невозможны. В этом случае имеет место экстерналия. Но даже
тогда, когда трансакция происходит, ее издержки выше, чем в отсут­
ствие двусторонней монополии; таким образом, право делает все воз­
можное для уменьшения двусторонней монополии. Право стремится
«угадать», каким образом стороны должны (ex a nte) разместить не­
кое бремя или выгоду, например ответственность в случае материал и­
4
Однако является ли данная функция действительно иной (отличной
от первой)?

Неявная экономическая логика общего права
343
зации некоторого удачного или неудачного непредвиденного обстоя­
тельства. Если право «угадывает» правильно, это приводит ка к к
минимизации издержек трансакций, устраняя необходимость заклю­
чения сделки сторонами по вопросу проведенной правом алло кации,
так и к эффективной аллокации ресурсов в случае чрезмерно высо­
ких трансакционных издержек.
Если общее право является объединенным сводом доктрин, под­
крепленных единой политикой, то мы можем ожидать, что экономи­
чески сходные случаи будут получать сходную юридическую тр актов­
ку, даже если они возникают в различных областях общего права.
Проиллюстрируем это примером.5 А покупает печатный станок у Б.
Б нанимает С для транспортировки станка в помещение А . С прояв­
ляет неосторожность при выполнении своей задачи, и в результате
для А ввод станка в эксплуатацию занимает неожиданно большой
период времени, в течение которого А теряет прибыль. З а свои убыт­
ки А подает в гражданский суд на С, обвиняя его в небрежности.
Если бы иск был контрактным, правило Hadley и. Baxendale не позво­
лило бы А получить свою утраченную прибыль. Но это иск о неумыш­
ленном причинении ущерба: у А не было контракта с С. Тем не
менее А все равно не получит утраченную прибыль. С не мог с доста­
точной легкостью определить влияние задержки на бизнес А, поскольку
они были незнакомы, тогда как А мог защититься путем заключе­
ния договоренности о компенсации, ликвидирующей ущерб, с Б, ко­
торый тогда мог бы выбрать другого контрагента или потребовать от
С необходимости точного следования своим обязательствам.
Читатель может задать вопрос: как может общее право — столь
древний корпус правовых доктрин, который лишь незначительно рас­
ширялся в последнее столетие, — иметь столь значительный эконо­
мический смысл? Полный ответ (несколько он возможен) мы отло­
жим до глав 19-21 , в которых обсуждаются процедуры и институци­
ональная среда общего права. Но вот несколько соображений.
1. Многие доктрины общего права имеют экономический смысл,
но не имеют экономической тонкости. Они основаны на здравом смы­
сле. Их формулирование в экономических терминах лежит за преде­
лами возможностей большинства судей и адвокатов, чего не скаж еш ь
об интуиции.
2. То, что Адам Смит называл национальным богатством, что в
этой книге называется эффективностью и что обыватель может на­
звать величиной общего пирога, всегда было важной социальной цен­
ностью, особенно в XIX в., эпохе laissez-faire, когда общее право в
значительной степени приобрело свою современную форму. Неудиви­
тельно, что эта ценность оказывала влияние на судебные решения.
5 Пример основан на деле Rardin v. Т & D Machine Handling, Inc., 890 F.
2d 24 (7th Cir. 1989).

344
Общее право, история права и юриспруденция
3. Кроме того, конкурирующие социальные ценности ка к более
оспариваемы, так и более трудны в реализации тем ограниченным
набором инструментов, которым располагают судьи. Конкурирующие
ценности главным образом связаны с идеями о справедливом распре­
делении дохода и богатства — идеями, по поводу которых так и не
появилось согласия. Эффективность явл яется весьма неоднозначной,
если ее рассматривать как единственную ценность, которой должны
служить институты общества, но она становится намного менее не ­
однозначной, когда рассматривается просто ка к одна из ценностей.
И эффективные перераспределительные меры требуют власти над на­
логами и расходами, которой судьи не обладают (см., например, п. 16.6).
Поскольку судьи общего права не могут значительно изменить размер
«кусков пирога» , получаемых различными группами общества, они
могут сосредоточиться на увеличении его размеров.
4. Многие традиционные теоретики права не склонны считать,
что судьи должны преследовать социальные цели. Эти теоретики по­
лагают, что судьи должны применять принципы справедливости. Но
при внимательном рассмотрении обнаруживается, что эти принципы
обычно имеют функциональный или инструментальный характер:
они по сути оказываются вариантом политики эффективности или
перераспределения. Вскоре мы обсудим это подробнее.
5. Тот ф акт, что за небольшим исключением адвокаты и судьи
не мыслят экономически в своем подходе к праву, является весьма
незначительным возражением против позитивного экономического
анализа общего права. Язык экономики является языком, разрабо­
танным для ученых и студентов, но не людей, поведение которых
исследует экономист. Поэты не пользуются языком литературных
критиков; судьи не пользуются языком экономистов.
Несмотря на все вышеизложенное, не всякая доктрина общего пра­
ва имеет экономическое объяснение. Наиболее важными контрприме­
рами против эффективностной теории общего права, которые мы об­
суждали, являются: 1) отказ права в исполнении положений контрак­
тов о штрафах; 2) метод вычисления ущерба в случае смерти (и отказ
общего права в присуждении каких-либо компенсационных выплат при
утрате жизни — подобные компенсации являются законодательным
нововведением середины XIX в.); 3) современные тенденции к выте­
снению принципа содействующей небрежности принципом сравнитель­
ной небрежности и к вытеснению отсутствия взаимодействия между
совместными виновниками неумышленного причинения ущерба разре­
шением такого взаимодействия. Из этого становится очевидно, что прин­
цип экономической эффективности не дает полной позитивной тео­
рии общего права. Но он дает единую терминологию и концептуаль­
ную схему, которая помогает понять общее право как единое целое и
тем самым уравновесить сильное подчеркивание частностей, характер­
ное для традиционного юридического образования и аргументации.

Общее право, экономический рост и история права
345
8.2 . Общее право, экономический рост и история права
*•'-
'Г-Ж
.'.
^
^
Экономический анализ помогает прояснить противоречивую роль
общего права в экономическом росте нашей страны. Согласно рас­
пространенной точке зрения, общее право способствовало экономи­
ческому развитию в XIX в., занимая либеральную, даже поощряю­
щую позицию по отношению к предпринимательской деятельно­
сти. Другая точка зр ения состоит в том, что оно «субсидировало»
рост вследствие своей неспособности заставить промышленность
нести все издержки, которые требует от нее подлинное стремление
к эффективности. Либеральность общего права в XIX в. контрасти­
рует с множеством ограничений, налагавшихся на экономическую
деятельность как в предшествующем, так и в последующем пери­
одах.6
Необходимо прояснить концепции роста и «субсидирования».
Темп экономического роста — этот тот темп, с которым растет
объем выпуска экономики. Поскольку росту благоприятствует эф­
фективное использование ресурсов, существует контекст, и доволь­
но непротиворечивый, в котором общее право в той степени, в ко ­
торой оно формировалось соображениями эффективности, благопри­
ятствовало росту. Однако общество может ускорять темпы роста
путем принуждения людей потреблять меньше, а сберегать больше,
а также посредством увеличения доходов от капитальных вложе­
ний. Если общее право играло какую-либо роль в ускорении эконо­
мического роста, то за счет увеличения доходности капитальных
вложений.
В этом отношении утверждалось, что контактное право XIX в.
последовательно благоприятствовало исполняющей стороне по срав­
нению с платящей, чтобы поощрять предпринимательство.7 Но любая
фирма явл яется одновременно, причем в более или менее равной
степени, исполняющей и платящей стороной. Она является исполни­
телем в контрактах по продаже ее продуктов и плательщиком в кон­
трактах о покупке своих исходных ресурсов. Она не получает одно­
значной выгоды от того, что право склоняется в пользу исполните­
лей контрактов.
Некоторые утверждали, что регулирование общим правом не­
счастных случаев на производстве благоприятствовало развитию
6 Это является темой работы Morton J. Horwitz. The Transformation of
American Law, 1780-1860 (1977). Критику этого положения с экономических
позиций см. в работах Stephen Е. Williams. Book Review, 25 U.C.L.A.L. Rev.
1187 (1978); Herbert Hovenkamp, The Economics of Legal History, 67 Minn. L.
Rev. 645, 670-689 (1983).
7 Grant Gilmore. Products Liability: A Commentary, 38 U. Chi. L. Rev.
103 (1970).

346
Общее право, история права и юриспруденция
промышленности.8 Но в главе 7 мы видели, что, так же как и
между сторонами, уже находящимися в контрактных взаимоотно­
шениях, эффективный уровень безопасности может быть достигнут
даже если право не присуждает ответственности за случайный
ущерб. Это было бы справедливым, даже если бы заработная плата
находилась на уровне прожиточного минимума — уровне, при ко­
тором любое дальнейшее сокращение заработной платы привело
бы к смерти работника от голода или такой слабости, что он не
смог бы работать эффективно. При заработной плате, равной про­
житочному минимуму, работники отказываются обменять сокраще­
ние заработной платы на увеличение безопасности труда, но это
оптимальное решение для них: лучше принять некоторые риски,
чем умирать от голода. Однако даже в Америке XIX в. заработная
плата в промышленности была намного выше прожиточного мини­
мума (это одна из причин отсутствия значительной иммиграции).9
Таким образом, должна была присутствовать конкуренция за найм
работников, и одним из способов ведения этой борьбы является
предложение более безопасных условий труда. Издержки рекламы
безопасного труда могут быть вы сокими, особенно когда многие
рабочие не говорят на языке страны, но игнорирование рисков долж­
но было быть столь же распространенным, как в Англии XVIII в.
(есть сведения о том, что работники на опасных или неприятных
рабочих местах уже тогда получали значительные прибавки к зара­
ботной плате10). Возможно, в современных условиях потенциаль­
ные риски на рабочем месте часто столь незначительны, что издер­
жки приобретения информации о них для работников чрезмерно
8 Например, профессор Хорвиц, см. сноску I выше, на с. 97-101. Срав­
нение взглядов на данный вопрос см. в работах Richard A. Posner, A Theory
of Negligence, 1 J . Leg. Stud. 29, 67-72 (1972) и Gary T, Schwartz, Tort Law
and the Economy in Nineteenth-Century America: A Reinterpretation, 90 Yale
L. J . 1717 (1981). Хотя профессор Шварц и относится критически к право­
вому регулированию несчастных случаев на производстве, он отрицает тео­
рию «субсидирования» экономического роста в XIX в. правовым регулиро­
ванием неумышленного причинения ущерба.
9 Jeffrey G. Williamson, Late Nineteenth-Century American Development:
A General Equilibrium History 240-243, 249 (1974); Maurice Wilkinson. European
Migration to the United States: An Econometric Analysis of Aggregate Labor
Supply and Demand, 52 Rev. Econ. & Stat. 272 (1970).
10Adam Smith. An Enquiry Into the Nature and Causes of the Wealth of
Nations 112-113, 116-117 (Edwin Cannan ed. 1976). О поведении современ­
ных работников в этом отношении см. W, Kip Viscusi, Wealth Effects and
Earning Premiums for Job Hazards, 60 Rev. Econ. & Stat. 408 (1978) и цити­
руемые там исследования; W,Kip Viscusi. Risk by Choice: Regulating Health
and Safety in the Workplace, ch. 3 (1983); см. также ссылки в п. 6.12, снос­
ка 54.

Общее право, экономический рост и история права
347
высоки, но это было не так в XIX в. Тогда небольшие опасности
могли вообще оставаться незамеченными кем бы то ни было.
Уменьшением степени опасности можно объяснить переход в
XX в. к форме строгой ответственности за ущерб, полученный на
рабочем месте, — компен сации работникам. Однако этим нельзя объяс­
нить ни ограничения этих выплат, устанавливаемые законами о ком­
пенсации работникам, ни отказ сделать содействующую небрежность
освобождающей от ответственности при претензии на компенсацию.11
Параллельное движение в ответственности за качество продуктов от
практически полного отсутствия ответственности в XIX в. к квази -
строгой ответственности в наше время (см. п. 6 .6) также может быть
отнесено на счет растущих информационных издержек для потенци­
альных пострадавших, но не для потенциальных виновников.
Утверждение, согласно которому общее право XIX в. благоприят­
ствовало росту, звучит несколько более правдоподобно в отношении
несчастных случаев с посторонними. Рассмотрим две альтернативные
правовые нормы. Одна из них гласит, что железнодорожная компа­
ния несет ответственность перед прохожими, пострадавшими при пе­
ресечении железной дороги, только в том случае, если она проявила
небрежность. Другая правовая норма гласит, что железнодорожная
компания несет строгую ответственность перед ними только в том
случае, если они не проявили содействующей небрежности. Число
несчастных случаев будет одинаковым при обеих правовых нормах,
но издержки железнодорожной компании будут выше при второй, и
это приведет к увеличению цен на услуги компании и снижению ее
выпуска и прибыли, как мы видели в главе 6. Первая правовая норма
поощряет железнодорожный бизнес, а вторая — наоборот, хотя,
по-видимому, в незначительной степени.
Однако из этого не следует, что первая правовая норма дает суб­
сидию железнодорожному бизнесу в каком-либо уничижительном
смысле этого термина. Как мы видели в главе 6, выбор нейтрального
социального планировщика между принципами небрежности и стро­
гой ответственности подразумевает сложные расчеты, и неочевидно,
11
За исключением того, что, учитывая отмену содействующей небреж­
ности, ограничение суммы компенсационных выплат было необходимым для
сохранения стимулов работника к проявлению осторожности путем отказа
ему в полной компенсации, если он не проявлял оной. Эта функция анало­
гична функции удержаний в страховых полисах. См. общие рассуждения в
работе Safety and the Work Force: Incentives and Disincentives in Workers’
Compensation (John D. Worrall ed. 1983). Несмотря на это, замена регулиро­
вания несчастных случаев на производстве общим правом путем введения
компенсации работникам могла увеличить число несчастных случаев на
рабочих местах. См. Alan В. Krueger. Incentive Effects of Workers’ Compensation
Insurance, 41 J . Pub. Econ. 73 (1990), и цитируемые там исследования.

348
Общее право, история права и юриспруденция
что эти расчеты указывают на необходимость строгой ответственно­
сти при несчастных случаях на железной дороге. Даже если бы это
было так, то можно было бы сказать, что выбор принципа небрежно­
сти субсидирует железнодорожный бизнес, этому могло быть найдено
экономическое оправдание. Строительство железнодорожной линии
в XIX в. увеличивало ценность земли с обеих сторон дороги, так как
собственники земли получали лучший доступ к рынкам. Однако если
бы железнодорожная компания не владела соответствующей землей
или не могла заранее договориться о постройке линии с каждым
землевладельцем, она не смогла бы воспользоваться в полной мере
увеличением ценности и потому не смогла бы инвестировать в новое
строительство до того момента, когда последний затраченный доллар
увеличивает ценность земли12 лишь на один доллар. Если суды выби­
рали менее дорогостоящее (для железнодорожных компаний) из двух
эффективных правил ответственности, поскольку они ощущали, что
прибыли железнодорожных компаний были меньше, чем должно быть
для стимулирования экономически корректного уровня инвестиций
в железнодорожную отрасль, они приближали экономику к наиболее
эффективному использованию ресурсов. Мы видели в главе 6, что
экстернализация издержек несчастных случаев является одним из
методов стимулирования обеспечения внешних выгод.
Еще более ярким примером экстернализации издержек несчаст­
ных случаев для стимулирования обеспечения внешних выгод явл я­
ется традиционное освобождение благотворительных предприятий
(производителей благ общего пользования) от ответственности при
неумышленном причинении ущерба. Как мы увидим в главе 16, про­
блема безбилетника (внешних выгод) мешает рын ку обеспечивать
эффективный объем благотворительных услуг. Одним из способов
снижения остроты этой проблемы является разрешение благотвори­
телям эктернализировать некоторые свои издержки. Отметим, что
благотворителям экстернализация издержек допускалась в значительно
большей степени, чем ж елезны м дорогам, поскольку последние все­
гда несли ответственность за ущерб, причиненный ими по небрежно­
сти. Но тогда внешние выгоды, по крайней мере поделенные на число
несчастных случаев, были больше для благотворителей, чем для ж е ­
лезных дорог. Отметим также, что практически во всех штатах им­
12
Чистую ценность: любое сокращение ценности земли в результате
постройки линии (последняя может, например, сократить преимущество зем­
ли, более близкой к рынкам) должно компенсироваться увеличением ценно­
сти. Оценки социальных выгод от железнодорожного бизнеса в Америке XIX в.
см. в работах Robert William FogeL Railroads and American Economic Growth,
in The Reinterpretation of American Economic History 187 (Robert William
Fogel & Stanley L. Engerman eds. 1971); Patrick O'Brien. The New Economic
History of the Railways (1977).

Общее право, экономический рост и история права
349
мунитет благотворителей при неумышленном причинении ущерба
был отменен, возможно потому, что благотворительность является
лучшим товаром (см. п. 1 .1 , сноска 3) (почему это имеет значение?),
и потому, что льготы в налогообложении доходов таких предприятий
являются более эффективным методом увеличения объема предо­
ставляемых благотворительных услуг (см. п. 17.8).
Профессор Хорвиц предлагает следующий «важный пример
классовых искажений»:13 в контракте о найме на работу в течение
оговоренного периода (обычно один год) с выплатой заработной пла­
ты по окончанию периода, работник, нарушивший контракт, не имел
права на получение заработанного им до нарушения контракта (за
вычетом какого-либо ущерба, причиненного работодателю). Тем не
менее, если застройщик нарушал контракт на строительство не по
своей вине, он имел право на получение оплаты за уже выполненную
работу. Здесь упущено из виду очевидное различие: отсрочка плате­
ж а в случае найма на работу была средством обеспечения того, что
работник закончит определенный объем работы. Если бы работник
получал заработную плату периодически и внезапно ушел, у работо­
дателя не было бы практического правового средства воздействия.
В случаях строительства же в явной форме подразумевается, что за­
стройщик выполняет оговоренную работу, но конечный результат в
незначительных деталях отличается от того, который предусмотрен
соглашением; в подобном случае собственнику справедливо отказы ­
вают во взыскании ущерба с застройщика по причинам, объясненным
в главе 4.
Хорвиц утверждает, что правило, применявшееся в строитель­
стве, благоприятствовало предпринимательству, тогда как правило,
применявшееся в случаях найма на работу, не создавало для него
отрицательных стимулов, поскольку «положения о наказаниях в кон­
трактах найма, напротив, имели только перераспределительные по­
следствия, поскольку едва ли они сдерживали работников от продажи
своих услуг в экономике вы живания».14 При этом не представлено
фактических данных о том, что Америка XIX в. имела экономику
выживания, и представляется странным, что люди, живущие на уров­
не прожиточного минимума, могут иметь стимул к подписанию ко н­
трактов, по которым они соглашаются не получать заработную плату
в течение целого года! Если бы работники того времени жил и при
минимуме средств к существованию, никако й ко нтр акт не мог бы
перераспределить богатство от них к работодателям, так ка к у них не
было бы богатства.
Рассмотрим предположение, согласно которому развитие до к­
трины невозможности и связанных с ней доктрин в контрактном
13 Horwitz. см. сноску 1 выше, с. 188.
14 Id.

350
Общее право, история права и юриспруденция
праве свидетельствует об упадке принципов свободного р ынка в праве
с XIX в.15 Эти принципы действительно стали менее влиятельными,
чем ранее, но конкретная иллюстрация этой тенденции неудачна.
Как мы видели, невозможность и другие поводы для освобождения от
ответственности необходимы, чтобы сделать контрактное право эф­
фективным. Они в неявном виде присутствуют в позитивной эконо­
мической теории контрактного права. Эта ошибка является особенно
сбивающей с толку на фоне утверждения того же автора, что кон ­
трактное право XIX в. последовательно благоприятствовало исполня­
ющей стороне,16 для которой должна была быть выгодной либераль­
ная доктрина освобождений от ответственности.
Экономика может осветить и куда более темные уголки истории
права, чем предлагалось до сих пор. Одна из причин, по которым
ответственность по принципу небрежности при несчастных случаях
на железных дорогах представлялась историкам права примером
благоприятствования бизнесу, заключается в том, что в XVIII в. до
появления железных дорог ответственность при несчастных случаях
в значительной степени являл ась строгой ответственностью. Ф акти ­
чески, в XIX в. достигла кульминации длительная тенденция к отка­
зу от строгой ответственности в праве — в контрактном и уголовном,
так же как и в гражданском. В древних и первобытных обществах
доминировали концепции строгой ответственности. Данная тенден­
ци я имеет экономическое объяснение.17 Распространение грамотности
и расширение научных знаний с течением веков улучшили возмож­
ности судов по выяснению фактов, тем самым сократив издерж ки
приобретения информации о достоинствах правовых споров. Наблю­
дался также значительный прогресс в рыночном обеспечении страхо­
вания. Как мы знаем из главы 6, строгая ответственность требует
меньшего количества информации, чем ответственность по небрежно­
сти, так как позволяет избежать зачастую сложного фактологическо­
го и аналитического исследования, и дает (в гражданском и контракт­
15 Grant Gilmore. The Death of Contract 80-82, 94-96 (1974).
16 Сноска 7 выше.
17 Richard A. Posner. The Economics of Justice 199-203 (1981). Часть II
этой книги является экономическим исследованием социальных и право-
вых институтов первобытных и древних обществ. Вот более современные
исследования: David Locke Hall & Douglas Raymond. Economic Analysis of
Legal Institutions: Explaining an «Inexplicable» Rule of Roman Law, 61 Ind. L.
J. 401 (1986); Saul Levmore. Variety and Uniformity in the Treatment of the
Good-Faith Purchaser, 16 J. Leg. Stud. 43 (1987); Bruce L. Benson. Legal
Evolution in Primitive Societies, 144 J . Institutional and Theoretical Econ. 772
(1988); Geoffrey P. Miller. Ritual and Recognition: A Legal-Economic Inter­
pretation of Selected Biblical Texts, 22 J . Leg. Stud. 477 (1993); Robert
C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia, Eqypt,
Israel, 71 Chi.-Kent L. Rev. 321 (1995).

Право и нормы поведения
351
ном, но не в уголовном праве) форму страхования. Оба эти преимуще­
ства были больше в прежние времена, чем в настоящее время. По­
скольку, как мы знаем, строгая ответственность подразумевает некото­
рые издерж ки, которые отсутствуют при ответственности по небреж­
ности, неудивительно, что по мере уменьшения выгод от строгой
ответственности наблюдался отход от этого принципа. Удивительно
возрождение строгой ответственности в XX в., о котором свидетельству­
ет появление компенсации работникам и строгой ответственности про­
изводителей за качество продукции. Но, как мы и предполагали, эти
тенденции такж е можно объяснить экономическими факторами.
Экономический подход проливает свет на такие исторические
курьезы, как удивительно стабильная правовая система в средневеко­
вой Исландии — в обществе, которое было практически лишено госу­
дарственности. Вынесение решений мировыми (непрофессиональны­
ми) судьями (эквивалентными нашим присяжным) процветало наря­
ду с неформальным арбитражем (третейским судом), хотя исполнение
как юридических, так и арбитражных решений не контролировалось
государственными служащими — их просто не было. Если проиграв­
ший тяжбу отказывался выполнять решение (наиболее распростра­
ненными судебными решениями были изгнание из общины и ссыл­
ка), победивший для обеспечения исполнения решения должен был
созывать своих родственников. Но это не делало обращение к право­
судию бесполезным, так как решение часто имело достаточную силу,
чтобы удержать родственников проигравшего от выступления в защи­
ту его от родственников выигравшего, и побудить последних помочь
выигравшему в исполнении решения. Фактором, обеспечивающим
функционирование права, было то, что исландцы признавали родство
как по мужской, так и по женской линии. Таким образом, каждый
имел множество родственников, и это увеличивало вероятность того,
что участники тяжбы имеют общих родственников, которые могут
помочь уменьшить остроту конфликта либо обеспечением его разре­
шения, либо облегчением правовой процедуры.18
8.3 . Право и нормы поведения
Правовая система средневековой Исландии яв л яется не просто исто ­
рическим курьезом. Она заставляет сосредоточиться на важном во­
просе соотношения между правом и нормами, т. е. правилами пове-
18
См. David Friedman. Private Creation and Enforcement of Law: A His­
torical Case, 8 J. Leg. Stud. 399 (1979); Thrainn Eggertsson. Economic Behavior
and Institutions 305-310 (1990); Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 14
(1995).

352
Общее право, история права и юриспруденция
дения, исполнение которых не контролируется судами или иными
государственными структурами. Государства, в которых правитель­
ства нет или оно слабое (отсутствие мирового правительства делает
современный мир хорошим примером «безгосударственного» обще­
ства), все же редко являются анархическими. Это говорит о том, что
определение права исключительно через приказы суверена или дру­
гие официальные предписания неадекватно. Нормам поведения, по­
добным нормам права, часто подчиняются, несмотря на отсутствие
правовых санкций за их нарушение. Иногда их исполнение стиму­
лируется эмоциями — тезис, важный для понимания возникнове­
ния права. Импульс к тому, чтобы наброситься «в слепом бешен­
стве» на агрессора, независимо от соотношения издержек и выгод в
данный момент времени, является инстинктивной реакцией на
нарушение чьих-либо «прав», рассматриваемых как фундаменталь­
ные условия выживания и воспроизводства. В терминах теории игр,
эмоции предписывают жертве мстить, что делает угрозу возмездия
убедительной.
;т
Нормы поведения, включая аналогичные правовым нормам, так ­
же приводятся в действие выражением осуждения, осмеянием и остра­
кизмом. Действенность мягких санкций состоит в заключенной в
них косвенной угрозе остракизма, т. е. отказа в выгодных трансакци­
ях. Человека, который причудливо одевается или издевается над
публикой, могут избегать. Он будет нести убытки того же типа, кото ­
рые несет продавец, теряя покупателей в результате вскрытия факта
обмана с его стороны, или иностранный оратор, который не может
сделать так, чтобы его понимали.
Поскольку те, кто подвергает остракизму, не получают платы за
приведение в действие норм поведения, существует потенциальная
проблема безбилетника. Однако часто издерж ки для приводящего в
действие нормы поведения явл яются отрицательными. Если наруше­
ние нормы сигнализирует о неуместности трансакций с нарушителем,
как в случае с нарушителем обещания или индивидом, который ве­
дет себя причудливо, остракизм, скорее всего, будет оправданным с
точки зрения как частных, так и социальных издержек, поскольку он
позволяет избежать будущих издержек отношений с нарушителем
нормы поведения. Таким образом, имело место значительное распро­
странение арбитража даже до того, как суды стали присуждать арби­
тражные санкции, поскольку сторона арбитражного соглашения, от­
казавшаяся от выполнения арбитражного решения, с которым она
согласилась, рискует подвергнуться остракизму в своем коммерче­
ском сообществе.19
19
См. Bruce L. Benson. An Exploration of the Impact of Modern Arbitration
Statutes on the Development of Arbitration in the United States, 11 J . Law,

Право и нормы поведения
353
Нормы поведения тем эффективнее, чем меньше группа, в кото ­
рой они действуют, поскольку повторяющиеся трансакции, которые
не только сокращают издержки остракизма для тех, кто предает остра­
кизму, но и облегчают выявление нарушителей норм, происходят более
часто между членами небольшой группы. Нормы поведения такж е
тем эффективнее, чем больше издержки остракизма. Оба условия
(небольшая численность группы и высокие издержки остракизма) с
большой вероятностью удовлетворяются в изолированных первобыт­
ных общинах (это объясняет возникновение права ка к системы соци­
альных норм до появления какого-либо централизованного органа
власти). Третье условие, обеспечивающее эффективность норм пове­
дения — статичность сообщества. Проблема безбилетника, которая
возникает при отсутствии центрального органа власти, создающего и
изменяющего нормы поведения, делает крупные изменения норм очень
сложными и дорогостоящими. Эволюция, которая является процес­
сом постепенных изменений, преодолевает эту проблему. Когда и з­
держки введения норм невелики, тот факт, что инноватор не может
получить большую часть выгод, не обязательно является значитель­
ным препятствием. Но эволюция требует длительного времени для
проведения больших изменений. Таким образом, если общество ме­
няется быстро, управление через нормы поведения не может удо­
влетворить его потребности.20
Нормы поведения, которые интернализованы, выполняются без
чувства вины или стыда. Родители, мотивируемые альтруизмом или
эгоистичным интересом, и учителя, которым платят родители или
государство, пытаются настолько глубоко внушить нормы поведения
ребенку, чтобы они (нормы) стали привычками, которые ему будет
неудобно нарушать даже в зрелом возрасте. Стимулы к закреплению
норм в сознании детей и других членов семьи особенно сильны в
обществах, в которых наказание является коллективным, — общая
черта нормативных систем, основанных на мести.
Интернализация норм поведения через создание привычек мо­
жет показаться весьма эффективной, поскольку она сокращает издер­
Econ. & Organization 479 (1995). Если риск подвергнуться остракизму по­
буждает стороны следовать своим контрактам, зачем тогда арбитраж?
20
Поскольку небольшие изменения легко входят в язык, он может
существенно изменяться, что и происходит, хотя и весьма постепенно. Конеч­
но, необходимо наличие некоторой положительной выгоды для вводящего
норму поведения, чтобы мотивировать инновацию. В случае языковых инно­
ваций выгода состоит в обеспечении более ясного или живого выражения
смысла писателем. В отличие от изменений внутри языка представьте себе
попытку «перевести» нацию с одного языка на другой. Издержки будут
огромны, а выгоды значительно распылены, хотя они могут и превосходить
издержки.

354
Общее право, история права и юриспруденция
жки достижения согласия. Но даже если нормы эффективны внутри
группы, в которой они ощущаются как обязательные к исполнению,
они могут оказаться неудовлетворительными для общества в целом,
например норма, запрещающая передавать информацию о соучастни­
ке заговора. Право может бороться с ♦пло хими» нормами поведения
путем сокращения выгод от следования им. Например, создание эф­
фективных правовых средств борьбы с преднамеренным причинени­
ем ущерба сокращает выгоды от нормы мести, основанной на преуве­
личенном значении личной чести. Альтернативой является увеличе­
ние издержек следования ♦плохой» норме путем объявления его
преступным, как в законах, объявляющих дуэль преступлением. Но
поскольку ядром основанной на понятии чести системы мести яв л я­
ется готовность к действию без соотнесения издержек и выгод, метод
кнута и пряника — предоставление замены или наказание ♦плохой»
нормы — может не сработать. Однако понятие чести подразумевает
безразличие лишь к определенным издержкам, подобно тому как
бедность делает человека безразличным к денежным санкциям, но
не к тюремному заключению. Дуэлянтство можно эффективно н ак а­
зывать, если сделать его лишающим чести, например лишить дуэлян­
та права нести государственную службу, которую ♦человек чести»
обязан нести.
Усилия по вмешательству на стадии формирования норм вклю­
чают обучение детей в атмосфере толерантности, общественного со­
гласия, законопослушания и уважения к правовым нормам. Но обра­
зование, акцентирующее приобретение знаний и интеллектуальных
навыков, может подрывать внушение норм поведения. Оно может
побудить студента к самостоятельным размышлениям и дать ему
специфические интеллектуальные инструменты для обхода мораль­
ных норм, такие как рациональные объяснения, казуистические рас­
суждения, обнаружение скрытых несоответствий между моральными
нормами, плюрализм, моральный скептицизм (ценности не являются
объективными, это вопрос мнения) и даже нигилизм. Оно также дает
студентам знание о нормах, альтернативных их собственным, которое
они не могли бы получить в ином случае. Это может привести к
♦покупке норм», посредством которой индивид может выбрать систе­
му норм, которая минимально ограничивает его собственную предпоч­
тительную линию поведения.
Уровень образования в обществе является положительной функ­
цией (а также составной частью) уровня дохода в обществе. Издерж­
ки остракизма находятся в отрицательной зависимости от уровня
дохода. В богатом обществе индивид меньше зависит от доброй воли
своего конкретного сообщества либо потому, что он сам богат, либо
потому, что имеет сеть социальной защиты . Поэтому было бы нереа­
листичным полагать, что в богатом обществе объем правового ре­

Право и нормы поведения
355
гулирования можно быть сократить путем замены его нормативным
регулированием. Другой довод в пользу такого заключения состоит в
том, что тайна частной жизни, высококачественный товар, такой
как образование, сокращает частные издержки нарушения норм, за­
трудняя для частных граждан, потенциальных защитников норм по­
ведения, наблюдение за поведением других людей. Чем в большей
степени право защищает тайну частной жи зни, тем в большей степе­
ни оно увеличивает спрос на правовую систему ка к заменитель регу­
лирования нормами поведения. Разрушением регулирования посред­
ством норм можно объяснить, почему законодатели нашли необходи­
мым дать судам власть принуждать к исполнению компенсации,
назначаемые арбитражными органами.
Можно ожидать введения правом санкции за нарушение «хоро­
шей» нормы, если частные выгоды от нарушения велики или частные
издержки (выражающиеся либо в потере выгодных трансакций, либо
в виновности) незначительны, если нарушение приводит к значитель­
ным социальным издержкам. Если не удовлетворены оба условия,
выгоды от правовой санкции едва ли превзойдут издержки правового
регулирования. Таким образом, право наказы вает убийство, но не
наказывает грубость; наказывает за ущерб, причиненный по небреж­
ности, но не наказывает (в большинстве случаев) за ущерб, который
является результатом чистой случайности, хотя люди чувствуют вину
даже в том случае, когда причинение ими ущерба неизбежно. Это
говорит о существовании нормы, хотя обычно и не оформленной в
праве, строгой ответственности за причинение ущерба.
Юристы полагают, что право имеет потенциальное значение
как инструмент формирования (а не только исполнения) норм, во
многом подобно образованию. Практические подтверждения этого
предположения довольно слабы, и против них можно привести дан­
ные о том, что подгруппы общества часто пр идерж иваю тся своего
собственного пути, следуя нормам, которые служат их особым нуж ­
дам, но нарушают соответствующие правовые нормы, которые мог­
ли быть созданы без учета этих нужд. Расхождение может возник­
нуть вследствие явного (рационального) незнания права. Такое не­
знание особенно вероятно, если право не интуитивно, а стало быть,
его понимание связано с большими издержками, поскольку оно
(право) не согласуется с нормами сообщества, к которому данный
человек непосредственно принадлежит. Право может разрушать как
«плохие», так и «хорошие» нормы поведения, сокращая стимулы
члена группы к следованию групповым нормам, поскольку он мо­
жет найти защиту за пределами группы — в правовой системе.
Дает ли этот тезис возможный экономический аргумент в пользу
усиленно критиковавшегося правила, разрешающего несовершенно­
летним отменять свои контракты?

356
Общее право, история права и юриспруденция
^
8.4 . Моральное содержание общего права
'?
Теория, согласно которой общее право лучше всего понимать как
систему повышения экономической эффективности, многим читате ­
лям покажется неполной — если не совсем убогой — в силу явного
пренебрежения моральным аспектом права. Конечно, можно утвер ж­
дать, что истинной целью права, особенно тех его фундаментальных
принципов, которые заключены в общем праве Англии и Соединен­
ных Штатов, яв ляется исправление несправедливостей и тем самым
защита моральных ценностей.
Но действительно ли мораль и эффективность несовместимы?
Экономическая ценность таких моральных принципов, к ак честность,
правдивость, бережливость, надежность (в выполнении обещаний), учет
интересов о кружающих, благотворительность, добрососедство, трудо­
любие, избежание небрежности и насилия, должна быть очевидной
для внимательно прочитавшего предыдущие главы. Честность, надеж­
ность и любовь сокращают издержки трансакций. Отказ от насилия
способствует добровольному обмену благами. Добрососедство и другие
формы альтруизма сокращают внешние издержки и увеличивают
внешние выгоды — действительно, экономисты иногда называют
экстерналии «эффектами соседства». Благотворительность сокращает
спрос на дорогостоящие государственные социальные программы.
Осторожность сокращает социальные убытки.21 Допустим, следова­
ние моральным принципам иногда сокращает благосостояние обще­
ства — «в оровская честь» иллюстрирует этот тезис. В главе 10 мы
увидим, что кар тел изация часто затрудняется проблемами безбилет­
ника, которые исчезли бы, если бы члены картелей были альтруиста­
ми или абсолютно надежны ми. Все это примеры «плохих» норм по­
ведения. Однако представляется, что следование общепринятым мо­
ральным принципам увеличивает благосостояние общества в большей
степени, чем уменьшает его, особенно если принципы правильно упо­
рядочены, так что альтруизм, надежность и другие инструментальные
особенности сделаны инструментальными для социального, а не част­
ного благосостояния при столкновении этих целей.
В той степени, в которой следование моральным принципам
увеличивает способность индивида к максимизации своего удовлетво­
рения, нет оснований для попыток принудительного введения этих
принципов. В некоторой степени так происходит: лозунг «чест­
ность — лучшая политика» был задуман как обращение к личному
интересу. Неспособность к выполнению обещаний дает (почти всегда)
21
Является ли это экономической причиной того, что человек с боль­
шей вероятностью чувствует возмущение, если он сбит неосторожным води­
телем, чем в случае, когда он оказался жертвой непредотвратимой аварии?

Моральное содержание общего права
357
негативные последствия для бизнеса даже в отсутствие эффективных
правовых санкций за нарушение контракта, поскольку она сокраща­
ет возможности для трансакций в будущем — и тем в большей
степени, чем слабее санкции за нарушение контракта. Учет интере­
сов потребителей облегчает создание продукта, который будет хоро­
шо продаваться. Ры ночная экономика основывается на согласии и
потому способствует достижению социальных, кооперативных целей.
Конечно, существует и конкуренция, но продавец может конкуриро­
вать только при кооперации со своими покупателями. В этом отно­
шении закон рынка непохож на закон джунглей, несмотря на несом­
ненное сходство между борьбой за выживание в природе и конкурен­
цией на рынках.
Разумеется, не существует совершенной гармонии личных инте­
ресов (эгоизма) и групповых (морали). Общее право создает издерж ки
нарушения тех моральных принципов, которые повышают эффектив­
ность рыночной экономики. Правда, право не стремится проводить
какой-либо моральный принцип в жизнь до конца. Контрактное пра­
во, например, обеспечивает выполнение только ограниченного набора
обещаний; многие морально недопустимые нарушения обещаний не
преследуются правом. Это происходит потому, что сфера действия
права справедливо ограничена издержками его администрирования.
Издержки обеспечения выполнения всех обещаний превысили бы
выгоды. Многие обещания явл яются либо самообеспеченными (в силу
боязни возмездия того или иного вида), либо настолько незначитель­
ными, что их исполнение не увеличило бы благосостояние в достаточ­
ной степени, чтобы оправдать издержки применения правовых средств
(например, обещание оплатить другу обед). Некоторые обещания да­
ются в обстоятельствах, в которых издерж ки судебной ошибки пре­
вышают выгоды от исполнения обещания в той форме, в которой оно
дано. Примером является контракт, оказавшийся неисполнимым по
Закону об обманах, так как был заключен в устной, а не в письмен­
ной форме. Жестким примером является отказ права (обсужденный
в главе 6) в наложении обязанности спасать незнакомца, попавшего
в беду.
Право оставляет без внимания нарушения морального кодекса,
которые не оказывают отрицательного влияния на других людей,
например клевета, произнесенная в одиночестве. В данном случае
издержки восстановления морали были бы значительны, а выигрыш
в эффективности невелик. Тем не менее, можно увидеть, что привыч­
ка воздерживаться от клеветы независимо от обстоятельств должна
рассматриваться (и потому внушаться) как морально желательная,
поскольку она сокращает вероятность обнародования клеветы, спо­
собной причинить ущерб.
Соотношение между правом и моралью усложняется тем фак­
том, что право иногда присуждает санкции против поведения, допу­

358
Общее право, история права и юриспруденция
стимого с точки зрения морали. Многие (почему не все?) случаи
применения строгой ответственности имеют такое свойство. Но это,
как может утверждать экономист, обусловлено тем, что издержки
разделения морального и аморального часто несоразмерны с выго­
дами.
Стремление общего права к эффективности является сильным,
но не всеобъемлющим. Его сила иллюстрируется такими недавними
процессами, как Reed v.King22 и Stambovsky v. Ackley.23 Это были
иски по аннулированию контрактов о продаже домов. Проблемой в
обоих случаях была существенность информации, которую продав­
цы скрыли от покупателей. В деле Reed это была информация о
том, что в доме произошло групповое убийство за десять лет до
сделки. В деле Stambovsky это была информация о том, что по
всеобщему убеждению дом населен полтергейстами. В обоих случа­
ях информация была признана существенной, поскольку она сокра­
щала ценность домов. Тот факт, что ни один «рациональный» ин­
дивид не будет платить меньше за собственность при учете этих
обстоятельств, не имел отношения к делу. Суды приняли принцип
«субъективности» ценностей, краеугольный камень свободы кон­
трактов и современной экономической теории.
Однако в некоторых случаях суды общего права уклоняются от
полного принятия следствий данной теории. Они не проявили бы
терпимости к «эффективному» изнасилованию (обсуждаемому в п. 7.1).
Они не стали бы требовать исполнения договоров о самоубийстве,
положений о штрафах или соглашений, содержащих расовую дис­
криминацию. Они не стали бы требовать исполнения добровольных
контрактов о рабстве или о найме в качестве гладиатора. Эффектив­
ность или максимизация благосостояния является важной нитью в
этической ткан и, но не единственной.
Возможно, основной этической проблемой, возникающей при
эффективностном подходе к общему праву, яв ляется расхождение
между максимизацией эффективности и представлениями о справед­
ливом распределении богатства. В рыночной экономике, где роль
права и в общем случае государства состоит лишь в контроле за экс­
терналиями и сокращении трансакционных издержек, — это в сущ­
ности все, что экономическая эффективность требует от права и госу­
дарства. Различия между людьми во вкусах, способностях и удачли­
вости могут порождать существенные неравенства в распределении
дохода и богатства; и в обществах, диверсифицированных по расовым
или этническим признакам, эти неравенства могут коррелировать с
расовыми и этническими различиями. Некоторые теории распредели­
тельной справедливости мы рассмотрим в части V. Здесь следует
22 145 Cal. Арр. 3d 261, 193 Cal. Rptr. 130 (1983).
23 169 A.D.2d 254, 572 N.Y.S.2d 672 (1991).

Моральная форма права
359
лишь отметить, что общее право в основном нейтрально по отноше­
нию к распределению. Причины этой нейтральности связаны с ин­
ституциональными свойствами судов и будут обсуждаться позднее (см.
п. 19.2).
Полезно сравнить эффективность и полезность (в утилитарном
смысле) как социальные блага. Хотя экономика в своем норматив­
ном аспекте может рассматриваться как форма прикладного утили­
таризма, существует важное различие в акценте, который эконо­
мист, в отличие от утилитариста, ставит на готовности платить как
на критерии эффективной аллокации ресурсов. Я мог бы получить
больше удовольствия от унции икры, чем богатый человек. Тем не
менее, экономист не скажет, что имела место неправильная аллока­
ция ресурсов, если цена заставляет меня, а не его (богача) воздер­
живаться от потребления икры, так что мне следует позволить сво­
ровать икру, чтобы увеличить общее количество человеческого сча­
стья во вселенной. Но утилитарист мог бы сказать это в зависимости
от того, каковы , по его мнению, общие последствия для счастья от
разрешения воровства. Если максимизация счастья требует перерас­
пределения либо на оптовом, либо на розничном уровне, утилита­
рист пожелает сделать перераспределение частью идеи справедливо­
сти. Но этика эффективности принимает существующее распределе­
ние дохода и богатства и стоящие за ним человеческие качества
как данность, и в весьма широких пределах (каковы эти пределы?)
безразлична к изменениям этого распределения, которые вызваны
эффективными трансакциями между людьми, в неравной степени
наделенными осязаемыми и неосязаемыми благами этого мира.
Однако даже радикальный утилитарист мог бы одобрить разде­
ление труда в государстве, при котором суды в выработке принципов
общего права сосредоточили бы свое внимание на эффективности, тогда
к а к налоговые и бюджетные органы с их большей способностью к
дешевому и эффективному перераспределению богатства, сконцентри­
ровались бы на перераспределении. Если общество не пронизано зави­
стью, увеличение «размера пирога» заслуживает не меньшего внима­
ния, чем попытки сделать его куски более равными; по крайней
мере, оно заслуживает хотя бы некоторого внимания.
8.5 . Моральная форма права
Иногда право определяют просто как систему приказов, подкрепляе­
мую принудительной силой государства. С одной стороны, это слиш ­
ком узкое определение, ка к мы видели, но с другой — слишком
широкое. Оно подразумевает, что любой приказ, исходящий от суве­
ренной власти, явл яется правом. Это искажает обычное значение

360
Общее право, история права и юриспруденция
слова «право», и для того, чтобы данное определение действительно
описывало истинное значение этого слова, оно (определение) должно
включать следующие дополнительные элементы:
1) чтобы пр иказ стал правом, с ним должны согласиться те, кому
он адресован;
2) он должен трактовать одинаково тех, кто находится в ана­
логичных позициях по всем признакам, имеющим отношение к при­
казу;
.п
3) он должен быть публичным;
4) должна присутствовать процедура, посредством которой уста­
навливается истинность любых фактов, необходимых для примене­
ния приказа в соответствии с его условиями.24
Эти элементы являются частью экономической теории права.
Первичной (хотя и не исключительной — почему?) функцией
права, с экономической точки зрения, является изменение стиму­
лов. Это подразумевает, что право не приказывает невозможного,
так как невозможный для выполнения приказ не изменит поведе­
ние. Невозможный приказ следует отличать от правовой санкции,
которая неизбежна только потому, что издержки ее избежания боль­
ше издержек исполнения санкции, или, как во многих контракт­
ных случаях, потому, что в действительности санкция является лишь
выплатой, подобной выплате по страховому полису. Вполне умест­
но присуждать стороне, нарушающей контракт, ответственность за
ущерб даже в случае, когда издержки выполнения контракта могли
значительно превзойти ущерб от его невыполнения или когда вы­
полнение контракта было буквально невозможным. Право просто
возложило риск, связанный с невыполнением контракта, на сторо­
ну, не выполняющую его.
Требование одинаковой трактовки равных субъектов является
способом выражения тезиса, согласно которому право должно иметь
рациональную структуру, поскольку различная трактовка одинако­
вых вещей является иррациональной. Экономическая теория являет­
ся системой дедуктивной логики: при правильном применении она
дает результаты, которые согласуются друг с другом. В той степени,
в которой право имеет внутреннюю экономическую структуру, оно
должно быть рациональным, должно сходным образом трактовать
аналогичные случаи.
Рассматриваемое с экономической точки зрения как система
изменения стимулов и тем самым регулирования поведения, право
такж е должно быть публичным. Если бы содержание права станови­
лось известным только после совершения событий, к которым оно
применяется, факт существования права не оказывал бы влияния на
поведение сторон, подверженных его действию. Экономическая тео­
24 См. John Rawls. A Theory of Justice 237-239 (1971).

Моральная форма права
361
рия права является теорией права как средства сдерживания, а угро­
за, о которой никому неизвестно, не может сдерживать. Основным
(и устойчивым?) исключением явл яется теория предотвращения или
пресечения, которая лежит в основе некоторых доктрин уголовного
права.
Наконец, экономическая теория права подразумевает механизм
установления существования фактов, необходимый для правильного
применения права. Сдерживающий эффект права ослабляется (и в
пределе должен исчезать), если оно исполняется без учета того, яв ля­
ются ли обстоятельства данного дела теми, к которым применима
данная правовая норма. Предположим, имеется правовая норма про­
тив фиксирующих цену, но не предпринимается усилий по их выяв­
лению. Вместо этого один из 10 000 людей выбирается случайным
образом и наказывается за фиксирование цен. В этом случае не будет
сдерживания фиксирования цен. Единственное различие между фик­
сирующим цену и человеком, не фиксирующим цены, заключается в
том, что первый получает прибыль от фиксирования цены; ожидае­
мая ответственность обоих одинакова.
Формальные критерии Роулза чрезвычайно строги. Пойдем на
один шаг дальше. Со времен Аристотеля утверждалось, что основной
функцией правовой системы является коррективная справедливость,
т. е. исправление неправомерных действий. И мы должны задаться
вопросом: можно ли сказать, что правовая система, движимая эконо­
мическими принципами, осуществляет коррективную справедливость?
Если коррективная справедливость означает, что правовая система
должна пытаться компенсировать весь ущерб, то ответ будет отрица­
тельным. Но Аристотель говорил об исправлении, а не о компенсации
и о неправомерных действиях, а не просто о причинении ущерба. И в
этом смысле общее право явл яется системой коррективной справед­
ливости. Оно использует санкции, такие как компенсационные и ка­
рательные выплаты, судебные запреты, штрафы и тюремное заключе­
ние для исправления неправомерного (= неэффективного, приводяще­
го к расточению ресурсов) поведения. Это применимо даже тогда, когда
эти методы более или менее сознательно позволяют правонарушите­
лям в определенных случаях уйти от ответственности. Правило, со­
гласно которому содействующая небрежность полностью освобождает
от ответственности при иске о небрежности, правило отсутствия вза ­
имодействия между виновниками совместного правонарушения, и
замена незначительных штрафов, назначаемых с вероятностью, рав­
ной единице, более крупными — все это иллюстрирует очевидную
готовность общего права допускать уход правонарушителей от ответ­
ственности во многих случаях. Но эта очевидность может вводить в
заблуждение. Она проистекает их распространенной ошибки неэко-
номистов, которые не могут различить обстоятельств ex a n te (перед
фактом) и ex post (после факта). Ex post правонарушитель, которому

362
Общее право, история права и юриспруденция
удалось причинить ущерб жертве, проявившей содействующую не­
брежность, освобождается от ответственности. Но ex a n te , как мы
видели в главе 6, система небрежности — содействующей небрежно­
сти дает правильные стимулы как потенциальным виновникам, так и
потенциальным жертвам. Угроза ответственности является видом
цены, назначаемой заранее. Эта цена приводит к тому, что потенци­
альный виновник (в большинстве случаев) предпринимает шаги для
предотвращения причинения ущерба. Так же обстоит дело и с други­
ми примерами. Только если коррективная справедливость интерпре­
тируется как требующая исправления ex post,25 экономический под­
ход не может удовлетворить ее требованиям.
*
f/>
i.
Шг;
-г-./г:;
Рекомендуемая литература
1. Gary S. Becker. A Theory of Social Interactions, 82 J. Pol. Econ. 1063 (1974).
2. Gary S. Becker. Norms and the Formation of Preferences, in Becker, Account­
ing for Tastes 225 (1996).
3. Lisa Bernstein. Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual
Relations in the Diamond Industry, 21 J . Leg. Stud. 115 (1992).
4. William Bishop. The Contract-Tort Boundary and the Economics of Insurance,
12J. Leg. Stud. 241 (1983).
5. Ronald H. Coase. Adam Smith’s View of Man, 19 J. Law & Econ. 529 (1976).
6. Robert C. Ellickson. Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes (1991),
7. Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland. Ancient Land Law: Mesopotamia,
Egypt, Israel, 71 Chi. -Kent L. Rev. 321 (1995).
8. Herbert Hovenkamp. The Economics of Legal History, 67 Minn. L. Rev. 645
(1983).
9. Janet T. Landa. Trust, Ethnicity, and Identity: Beyond the New Institutional
Economics of Ethnic Trading Networks, Contract Law, and Gift-Exchange
(1994).
10. Eric A. Posner. The Regulation of Groups: The Influence of Legal and Nonlegal
Sanctions, 63 U. Chi. L. Rev. 133 (1996).
11. Richard A. Posner. The Economics of Justice, pts. 1 -2 (1981).
12. Richard A. Posner. The Problems of Jurisprudence, ch. 12 (1990).
13. Paul H. Rubin. Business Firms and the Common Law: The Evolution of
Efficient Rules (1983).
14. Law, Economics, and Philosophy: A Critical Introduction with Applications
to the Law of Torts (Mark Kuperberg & Charles Beitz eds. 1983).
25
Но, возможно, ее следует так интерпретировать. Richard A. Posner.
The Problems of Jurisprudence 322-323, 377 (1990). Если так, это подчеркнет
связь между коррективной справедливостью, с одной стороны, и (даже более
древними) представлениями о мести и возмездии (каре) — с другой, хотя
этим представлениям тоже можно придать экономический смысл, как мы
видели.
-V

Вопросы
363
НЩ &Ц'No
>
Вопросы
1. Оцените утверждение, согласно которому работодатели имели на­
столько большую переговорную силу по сравнению с работниками в XIX в.,
что работники были не в состоянии «выторговать » меры безопасности,
оправданные с точки зрения издержек. См. п. 4.8.
2. Одной из имеющих дурную репутацию доктрин общего права для
несчастных случаев на производстве было правило «товарища по работе»:
если работник получал ущерб в результате действий другого работника, он
не мог подать в суд на их общего работодателя, если только последний не
принял должных мер безопасности при найме и контроле за работником,
ставшим причиной ущерба. Таким образом, правило было исключением из
доктрины ответственности вышестоящего. Некоторые суды ограничили ис­
ключение, применяя его только для работников одного отдела компании;
другие — применяли его в масштабах всей компании. Можете ли вы найти
нейтральное экономическое объяснение либо широкой, либо узкой версии
правила «товарища по работе»? См. Farwell v. Boston & Worcester R. R., 45
Mass. (4 Met.) 49 (1842); Pomer v. Schoolman, 875 F.2d 1262 (7th Cir. 1989).
3. Каково было бы влияние правового регулирования, перемещающего
с фермеров на железнодорожные компании издержки, связанные с причиня­
емым скоту ущербом вследствие неспособности держать скот на достаточ­
ном расстоянии от железнодорожных путей, на распределение дохода и бо­
гатства?
4. Должны ли несчастные случаи, возникающие при контрактных вза­
имоотношениях (например, между железнодорожной компанией и ее пасса­
жирами или между врачом и его пациентами) трактоваться как нарушение
контракта, а не как неумышленные причинения ущерба? Есть ли смысл в
сохранении разделения между неумышленным причинением ущерба и на­
рушениями контрактов в подобных случаях?
5. Проанализируйте моральные и экономические соображения, стоящие
за разрешением отбывающим заключение преступникам участвовать в ме­
дицинских экспериментах в обмен на сокращение срока заключения. Соот­
ветствующие данные см. в National Commission for the Protection of Human
Subjects of Biomedical and Behavioral Research, Staff Paper: Prisoners as
Research Subjects (Oct. 31, 1975).
6. Существует гражданское правонарушение, состоящее в стимулирова­
нии нарушения контракта, например: одна фирма соблазняет работника дру­
гой фирмы расторгнуть его контракт со второй фирмой и начать работать
на первую. Можете ли вы найти экономическое объяснение этого неумыш­
ленного причинения ущерба? Сравните работы William М. Landes & Richard
A. Posner. The Economic Structure of Tort Law 222-225 (1987) и Lillian R. BeVier.
Reconsidering Inducement, 76 Va. L. Rev. 877 (1990).
7. Ford Motor Company решает закрыть завод в Саут-Бенде, штат Инди­
ана, и открыть аналогичный завод в Бирмингеме, штат Алабама. Одним из
эффектов перемещения будет понижение цен на землю в Саут-Бенде и по­
вышение оных в Бирмингеме. С точки зрения эффективности следует ли
требовать от компании выплаты компенсации «пострадавшим» землевла­
дельцам?

364
Общее право, история права и юриспруденция
8. Некоторые студенты-юристы полагают, что правовые обязанности
являются первичными, а права — вторичными; другие считают наоборот.
Какая их этих точек зрения ближе к экономическому анализу?
9. В деле Kentucky Fried Chicken of California, Inc. V. Los Angeles County
Superior Court, 927 P.2d 1260 (Cal. 1997) клиентка ресторана Kentucky Fried
Chicken подала в суд за причиненный по небрежности эмоциональный ущерб.
Грабитель угрожал застрелить ее, поскольку кассир ресторана отказался от­
крыть кассу немедленно по его требованию. Истец утверждала, что админи­
страция ресторана Kentucky Fried Chicken должна была обучать своих работ­
ников, как выполнять требования грабителей без сопротивления, чтобы ми­
нимизировать риск для клиентов. С экономической точки зрения должен ли
данный случай анализироваться как нарушение контракта или как неумыш­
ленное причинение ущерба и кто должен выиграть?

ЧАСТЬ III
Государственное
регулирование рынка

ГЛАВА 9
-ki
ТЕОРИЯ МОНОПОЛИИ
9.1. Цена и объем выпуска монополиста
Как мы видели в главе 1, продавец не будет продавать по цене ниже
альтернативных издержек, что означает отказ от низкой цены в пользу
высокой. Но что определяет верхний предел его цены? Если допу­
стить, что его целью является максимизация прибыли (разность об­
щей выручки и общих издержек), то его выбор цены ограничен спро­
сом на его продукт и издерж ками производства.
Для того чтобы соотнести цену с выручкой, а значит, с прибылью,
нам необходима концепция предельной выручки, являющейся при­
ростом общей выручки от продажи дополнительной единицы това­
ра. Пока предельная выручка положительна, общая выручка растет.
Когда предельная выручка снижается до нуля (или ниже нуля), это
означает, что дополнительная продажа не увеличит (или уменьшит)
общую выручку.
Если функция спроса известна, функция предельной выручки
может быть выведена из нее математически; это сделано на рис. 9 .1 .1
Точка, в которой кри вая предельной выручки пересекает горизон-
1
Предельная выручка является просто скоростью изменений, или,
в математических терминах, первой производной общей выручки. Спрос
является просто функцией средней выручки (общая выручка, деленная на
количество), или цены, при различных объемах выпуска. В частном случае,
когда функция спроса на продукт может быть аппроксимирована прямой
линией, как на рис. 9.1, кривая предельной выручки может быть вычерчена
очень легко как прямая, проходящая от пересечения кривой спроса с верти­
кальной осью к точке на горизонтальной оси, находящейся (посередине?)
между началом координат и пересечением кривой спроса с горизонтальной
осью. Причина того, что предельная выручка падает быстрее, чем цена, со­
стоит в том, что всякий раз, когда продавец снижает цену товара, он снижа­
ет цену всего объема выпуска (если только он не занимается ценовой дис­
криминацией, описанной далее в этой главе). Поэтому цена, которую он
получает за последнюю проданную единицу товара, добавляет к общей вы­
ручке величину, которая меньше этой цены.

368
Теория монополии
тальную ось, отмечает уровень
выпуска (q на рис. 9 .1), при
котором общая выручка мак­
симальна. Цена, соответству­
ющая этому уровню выпуска,
обозначена р. Если бы прода­
вец продавал меньшее коли­
чество, он находился бы слева
от этого пересечения и допол­
нительный выпуск увеличи­
вал бы его общую выручку.
Если бы он продавал большее
количество, его выручка была
бы на отрицательном участ­
ке кривой предельной вы­
ручки, что означает, что сни­
жение выпуска увеличило бы
q
Количество общую выручку.
*■
Влияние цены на коли-
Рис. 9.1
чество, а значит и на выруч­
ку (цена, помноженная на количество), обобщается полезной концеп­
цией эластичности, которая означает пропорциональное изменение
одной переменной, вызванное пропорциональным изменением дру­
гой. Здесь нас интересует эластичность спроса по отношению к цене,
иными словами, изменение величины спроса, обусловленное (очень
небольшими) изменениями цены. Например, если увеличение цены
на 1% вызывает уменьшение величины спроса на 2%, эластичность
спроса по цене (или, для краткости, просто эластичность спроса2) рав­
няется - 2 (почему минус?). Если бы эластичность спроса была рав­
ной - 1 , это означало бы, что 1%-ное увеличение цены приводит к
1%-ному сокращению величины спроса, таким образом, общая вы­
ручка остается неизменной. Эта точка единичной эластичности соот­
ветствует точке на кривой спроса, в которой кривая предельной
выручки пересекает горизонтальную ось. Во всех точках кривой спроса
слева от этого пересечения спрос называют эластичным, поскольку на
этом участке увеличение цены приводит к пропорционально больше­
му сокращению величины спроса, а значит, к уменьшению общей
вы ручки. Справа от этой точки спрос называют неэластичным, по­
скольку на этом участке увеличение цены приводит к пропорцио­
нально меньшему уменьшению величины спроса, а стало быть, мень ­
шему увеличению общей выручки.
2
Но ценовая эластичность спроса является не единственным видом
эластичности спроса. См. п. 1.1, сноски 3, 4, и сопровождающий текст (об­
суждение эластичности спроса по доходу).

Цена и объем выпуска монополиста
369
Поскольку продавец за­
интересован в максимиза­
ции своей чистой выручки,
или прибыли, а не валовой
выручки, он должен рассма­
тривать влияние своего вы­
бора цены на общие издерж­
ки и на общую выручку.
Цена будет влиять на общие
издержки, устанавливая про­
изводимое количество, а так­
же, если предельные издерж­
ки изменяются с объемом
выпуска, издержки на еди­
ницу продукции. Вспомним,
что предельные издержки
есть изменение общих и з­
держек, вызванное произ­
водством дополнительной единицы продукта; иными словами, это
прирост общих издержек производства последней единицы продукта.
Существуют такж е постоянные издерж ки (расходы на приобретение
патента являются хорошим примером), не зависящие от объема вы­
пуска, но они не имеют отношения к определению цены и объема
выпуска, поскольку по определению не увеличиваются и не уменьша­
ются, если монополист назначает очень высокую цену и производит
мало или назначает очень низкую цену и производит много.
Поскольку максимизирующий прибыль продавец будет увели­
чивать объем выпуска до тех пор, пока дополнительная проданная
единица прибавляет к его общей выручке больше, чем к общим из­
держкам, и остановится, когда продажа дополнительной единицы
станет увеличивать его общие издержки в большей степени, чем об­
щую выручку, объем выпуска, при котором прибыль максимизирует­
ся, соответствует количеству, при котором предельная вы ручка и
предельные издержки равны, q на рис. 9 .2 . На этом уровне выпуска
общая выручка равняется pq, а общие издержки (средние издержки,
помноженные на количество) cq.3 Отметим, что, если бы объем вы­
пуска был меньше, прибыль также была бы меньше, поскольку прода­
вец находился бы слева от пересечения, где дополнительный выпуск
прибавляет больше к общей выручке, чем к общим издерж кам. При
большем количестве прибыль такж е была бы меньше. Продавец на­
ходился бы справа от пересечения, на участке, где каждая проданная
3
Для простоты предполагается, что предельные издержки постоянны и
фирма не имеет постоянных издержек, т. е. имеет только переменные. При
этих допущениях предельные издержки равны средним.

370
Теория монополии
$
единица продукта добав­
ляет больше к общим из­
держкам, чем к общей вы­
ручке (т. е. предельные из­
держки выше предельной
выручки).
Р
Р'
Р"
МС=АС это цена, которую назначит
2)
куренция сделала бы эту
на рис. 9.2 является моно­
польная цена, поскольку
цену непригодной. Предпо­
ложим, что А, первоначаль­
но единственный продавец
некоторого продукта, кри-
фирма в отсутствие конку ­
ренции или в отсутствие
боязни конкуренции. Кон-
Другим названием р
qq*
q"
Количество
Рис. 9.3
вые спроса и издержек которого показаны на рис. 9.1 и 9.2, устанав­
ливает цену р и продает q штук. При этом другие продавцы могут
производить и продавать данную продукцию с теми же издержка­
ми, что и А. Один из них, Б , привлеченный большими прибылями А
(pq - eg), решает производить и продавать изделия такж е по цене р .
На рис. 9.3 показан результат. Если В производит в четыре раза мень­
ше, чем А (выпуск В равен g' - д), общее количество изделий на ры н­
ке (д') на четверть больше, чем раньше. Покупатели не будут платить
р при большем количестве изделий, но только р'. Возможно, А и В
теперь снизят свои объемы выпуска, но С, Б , Е и другие ожидают
входа на рынок, чтобы получить свою долю прибыли, которая пр и­
вл екла Б . Вход новых продавцов будет продолжаться до тех пор, пока
цена не будет «сбита» до р", где она просто равна альтернативным
издержкам производства дополнительных изделий. Пока эта точка
не достигнута, ресурсы, направляемые в производство продукта, дают
отдачу, превышающую их альтернативные издержки, а значит, боль­
ше, чем они могли бы давать на конкурентных рынках. Выпуск про­
дукта не будет увеличиваться свыше д" (соответствующего р")* по­
скольку тогда эти ресурсы будут приносить отдачу, меньшую их аль ­
тернативных издержек.4
Может показаться, что возможность входа делает монополию
умозрительной концепцией. Но иногда вход занимает значительное
время, или запрещен, или входящий не может производить со столь
t
4 Какова эластичность спроса отдельной фирмы при совершенной кон­
куренции? Начертите кривую спроса фирмы при совершенной конкуренции.
Если вы в затруднении, см. рис. 3.2 в главе 3.

Влияние изменений издержек или спроса на монопольную цену
371
же низкими издержками, как уже существующая фирма. Важным
примером затрудненного входа являются монополии, защищаемые
государством, например патентная монополия.
Подобно тому ка к монополия не является достаточным услови­
ем для монопольного ценообразования, она не является и необходи­
мым условием. Представьте себе рынок из 100 продавцов, каж дый
из которых производит 1000 единиц, и расширение производства либо
существующими фирмами, либо за счет входа новых фирм невозмож­
но. У каждого продавца будет монопольная власть — способность под­
нять рыночную цену выше конкурентного уровня. Например, если бы
один из 100 продавцов сократил свой объем выпуска с 1000 единиц
до 900, общий выпуск рынка сократился бы с 100 000 единиц до
99 900 и рыночная цена возросла бы, как будто монополист в произ­
водстве данного продукта решил сократить свой выпуск на ту же
величину.
9.2. Влияние изменений издержек или спроса
на монопольную цену
Посмотрим, что происходит с оптимальными монопольной ценой и
выпуском, если издержки монополиста растут или снижаются либо
изменяется спрос. Если издерж ки снижаются (при условии, что это
не постоянные издержки), оптимальная монопольная цена падает,
а выпуск растет. Вспомним, что монополист прекращает увеличивать
объем выпуска в точке, где пересекаются его кривые предельной
выручки и предельных издержек.
Если кривая предельных издер­
жек снижается, кривая предель­
ной выручки будет находиться
над ней и монополист будет р ас­
ширять выпуск до тех пор, пока
эта кривая не пересечет снова
кривую предельных издержек.
Это показано на рис. 9 .4 .
Предположим, спрос сниж а­
ется, т. е. при каждой данной
цене покупатели будут покупать
на определенную долю меньше
(на рис. 9 .5 примерно на 25%).
Если предельные издерж ки по­
стоянны, как на рис. 9 .5, моно­
полист не будет изменять цену.
Ведь предельные издержки не из­

872
Теория монополии
менялись. Не изменилась и эла­
стичность величины спроса по от­
ношению к изменению цены: хотя
покупатели будут покупать мень­
ше при любой цене, пропорцио­
нальное изменение величины спро­
са, вызываемое изменением цены,
остается неизменным. Поэтому мо­
нополист будет назначать ту же це­
ну, что и раньше, но будет прода­
вать меньше, поскольку спрос умень­
шился. Это иллюстрирует важный
тезис, к которому мы возвратимся
в следующей главе, о том, что мо­
нопольная цена зависит только от
эластичности спроса и от предель­
ных издержек.
Если спрос уменьшается и пре­
дельные издерж ки монополиста не
являются постоянными, монополь­
ная цена будет изменяться. Негоризонтальная кривая предельных
издержек подразумевает, что предельные издерж ки неодинаковы при
различны х уровнях выпуска. Поскольку изменение спроса изменит
оптимальный объем выпуска монополиста, его предельные издержки
такж е изменятся, а потому (как следует из предшествующего обсуж­
дения) изменится и цена.
9.3. Последствия монополии для эффективности
Взглянув на рис. 9 .3 , мы увидим, что объем выпуска при монополии
меньше, чем при конкуренции: q вместо q". Это обусловлено тем, что
монопольная цена заставляет некоторых потребителей обращаться к
заменителям, которые становятся более привлекательными в силу
более высокой цены продукта монополиста. Замещение подразумева­
ет потерю ценности. Это легче всего увидеть, если предположить, что
для каждого монопольного продукта есть заменитель, который иден­
тичен ему, но производство заменителя обходится дороже, и потому
цена его выше возможной цены монопольного продукта в условиях
конкуренции, но ниже монопольной цены. Результатом монополии
является то, что некоторые потребители удовлетворяют свои потреб­
ности путем переключения на товары, производство которых обхо­
дится обществу дороже производства монопольных товаров. Дополни­
тельные издержки являются потерями для общества.

Последствия монополии для эффективности
373
Эти издержки показаны тре­
угольником DW (от deadweight
loss) на рис. 9 .6 . Предположим,
цена постепенно возрастает от Рс
до Рт; при каждом повышении
цены потребители переходят к
более дорогостоящим (в произ­
водстве) заменителям и послед­
ний «перешедший» потребитель
покупает продукт, издержки про­
изводства которого на бесконеч­
но малую величину меньше мо­
нопольной цены.5
Концепция омертвленных
потерь хорошо иллюстрирует раз­
деление, подчеркивавшееся в гла­
ве 8, между экономической и
утилитарной концепциями бла­
госостояния. Вывод о том, что DW на рис. 9 .6 является чистыми со­
циальными издержками, основывается на допущении, согласно кото­
рому доллар одинаково ценен для потребителей и производителей,
5
Отметим, однако, зависимость этого анализа от допущения, согласно
которому заменитель продается по конкурентной цене. Если это не так,
монополия может скорее предотвратить, а не создать омертвленные потери
(ideadweight loss). Для иллюстрации предположим, что производство кожа­
ных пуговиц монополизировано и они продаются по цене 10 центов, хотя
издержки производства лишь 6 центов. Пластиковые пуговицы, ближайший
заменитель, продаются по 8 центов. В результате монополизации производства
кожаных пуговиц некоторые люди заменяют их пластиковыми, и если цена
пластиковой пуговицы равна издержкам ее производства, это замещение
неэффективно. Продукт, производство которого обходится в 8 центов, поку­
пается вместо продукта, производство которого обходится лишь в 6 центов.
Но предположим, что цена пластиковых пуговиц не равна издержкам.
Цена в 8 центов является монопольной; издержки их производства составля­
ют лишь 2 цента, т. е. они меньше издержек производства кожаных пуговиц.
Если кожаные пуговицы продаются по монопольной цене 10 центов, потре­
битель будет покупать больше пластиковых пуговиц, несмотря на их моно­
польную цену, и это будет эффективным результатом, поскольку производ­
ство пластиковых пуговиц обходится дешевле. Если теперь монополия про­
изводства кожаных пуговиц прекращается, цена снизится до конкурентного
уровня 6 центов и потребители начнут переходить от пластиковых пуговиц
к кожаным. Это замещение неэффективно при условии, что кожаные пугови­
цы не стоят на 4 цента (6 - 2) больше пластиковых. Однако эмпирическое
значение проблемы данного типа (проблемы субоптимальности, или «второго
наилучшего») сомнительно. Richard Schmalensee. The Control of Natural
Monopolies 30-31 (1979).

374
Теория монополии
или, иными словами, что распределительные факторы игнорируют­
ся при оценке социальных издерж ек. М Р , трансферт благосостояния
от потребителей к производителям, вызванный увеличением цены
от конкурентного уровня до монопольного, трактуется как перелива­
ние из пустого в порожнее; убыток потребителей равен выигрышу
производителей. Социальные издержки монополии должны быть вы­
ше DW , если 1 долл, убытка потребителей принес меньше 1 долл,
выгоды производителям, и должны быть ниже DW , если произошло
обратное.
Трансферт благосостояния от потребителей к производителям,
вызванный монополистическим ценообразованием, явл яется преоб­
разованием излишка потребителя в излишек производителя. Изли­
шек потребителя — это область под кривой спроса сверху от линии
конкурентной цены. На рис. 9 .6 это треугольник, основанием кото ­
рого является линия МС = АС; МР — часть треугольника, которая
трансформируется в излишек производителя; DW — часть, которая
утрачивается. Остающаяся область сохраняется как излишек потре­
бителя. Изл ишек потребителя яв ляется мерилом совокупной ценно­
сти, которую потребители приписывают продукту сверх цены, кото ­
рую они пл атят за него. По мере роста цены те потребители, которые
не оценивают продукт достаточно высоко, переключаются на замени­
тели, тогда как те, кто привержен данному продукту, получают мень­
шую чистую ценность от своих покупок, поскольку пл атят большую
цену.
Хотя МР, часть излишка потребителей, которая превращается
в излишек производителя, выглядит как чистый трансфертный пла­
теж, она может быть источником социальных издержек, даже если
трансферты от потребителей к производителям не имеют распре­
делительного эффекта. Предположим на рис. 9 .7 , что рынок содер­
жит много фирм, но государство устанавливает цену рт и запрещает
вход новых производителей на рынок.6 Поскольку каждая допол­
нительная продажа, которую может осуществить продавец, прине­
сет ему монопольную прибыль р т- р е, каждый продавец будет иметь
стимул к увеличению своей доли рынка. Он не может сделать это
путем снижения цены, поскольку это запрещено, поэтому он будет
пытаться сделать свой продукт более привлекательным, чем про­
дукты конкурентов, другими способами — улучшением его каче­
ства, предоставлением лучшего обслуживания и т. д. Процесс неце­
новой конкуренции будет продолжаться в отсутствие некоторого
соглашения по ограничению этой конкуренции, пока предельные
издержки продавца не вырастут до уровня фиксированной цены,
6
Если цена фиксирована, но вход новых производителей не затруднен,
будет ли происходить этот вход и каковы будут его последствия?

Последствия монополии для эффективности
375
после этой точки дополнительные расходы на улучшение продукта
принесут убыток. Хотя этот конкурентный процесс увеличит цен­
ность продукта для потребителя (т. е. спрос возрастет), издержки
могут превзойти выгоды потребителя, принося чистый социальный
убыток, как показано на рис. 9 .7 .
До дерегулирования авиаперевозок в начале 1980-х гг . Совет
по гражданской авиации не допускал как ценовую конкуренцию
между авиакомпаниями, которые он контролировал, так и создание
новых самостоятельных авиакомпаний. В результате цены, назнача­
емые авиакомпаниями, превысили конкурентные уровни. Тем не
менее отрасль не получала монопольной прибыли и на самом деле
периодически была на грани банкротства. Потенциальная монополь­
ная прибыль трансформировалась в издержки в результате энергич­
ной неценовой конкуренции, особенно в назначении чрезмерно
частых полетов, что привело к низкому уровню использования мощ­
ностей и высоким издерж кам в пересчете на одного перевозимого
пассажира.7
Когда государство не пытается мешать ценовой конкуренции и
входу новых производителей, проблема убыточной конкуренции в
услугах стоит менее остро. Но если монополия или картель получает
7
См., например, George W. Douglas & James С. Miller, I I I . The CAB’s
Domestic Passenger Fare Investigation, 5 Bell J . Econ. & Mgmt. Sci. 205 (1974);
Airline Deregulation: The Early Experience (John R. Meyer & Clinton V. Oster J r. ,
eds. 1981); Thomas Gale Moore. US Airline Deregulation: Its Effects on Pas­
sengers, Capital, and Labor, 29 J. Law. & Econ. 1 (1986).

376
Теория монополии
ожидаемую монопольную прибыль, это ожидание побудит фирмы рас­
ходовать ресурсы на формирование и поддержание монополий и к ар ­
телей, а как только они сформированы (в случае картеля), на получе­
ние как можно большей доли продаж на рынке через неценовую
конкуренцию. Эти ресурсы будут (в значительной степени) потерями
с социальной точки зрения.
Отметим близкое сходство с анализом издерж ек чисто принуди­
тельных трансфертов, таких как воровство, в главе 6 и особенно в
главе 7. Воровство также является «справедливым» как трансферт­
ный платеж; убыток жертвы явл яется выгодой вора.8 Экономиче­
ским возражением против воровства является не трансферт как та­
ковой, но тот факт, что возможность проведения таких трансфертов
стимулирует расходы ресурсов на воровство и на его предотвращение.
Существует идентичное экономическое возражение против монопо­
лии, которое отлично от влияния на выпуск монопольного ценообра­
зования — влияния, которому нет аналогии в воровстве.
Есть и другие возможные экономические возражения против
монополии. Монополист может сдвигать кривую спроса на свой про­
дукт вверх, что приводит к перепроизводству вместо недопроизвод­
ства, путем искажения цены или качества своего продукта (см. п. 4.7)
или путем оказания давления на государство с целью сокращения
предложения конкурирующих продуктов или увеличения спроса на
комплементарные продукты.9 Некоторые экономисты также полага­
ют, что монополия ослабляет стимулы фирмы к инновациям и эф­
фективному использованию ресурсов. Теоретическая основа этой точ­
ки зрения неясна, эмпирические подтверждения имеют неоднознач­
ный характер.10 Можно выдвинуть следующие аргументы против
монополии.
1)
Монополист получает меньший выигрыш от инноваций. Он
уже присвоил значительную часть доступного излиш ка потребителей.
8 Действительно ли это так, когда происходит кража некоего товара,
а не денег?
9 Два продукта являются комплементарными, когда увеличение спроса
на один из них приводит к увеличению спроса на другой. Способность фирм
получать государственную поддержку для ограничения конкуренции будет
обсуждаться позже. См. особенно главу 19. Конкурентная отрасль, действуя
через торговую ассоциацию, может получить такой же вид государственной
поддержки, как и монополист. Это пример действия более общего утвержде­
ния, согласно которому независимые фирмы часто могут путем координации
своих усилий добиться тех же результатов, что и монополия. См. п. 10.1.
10 См. William D. Nordhaus. Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical
Treatment of Technological Change, pt. 1 (1969); Morton /. Kamien & Nancy
L. Schwartz. Market Structure and Innovation (1982); F. M. Scherer, Industrial
Market Structure and Economic Performance, chs. 15-16 (3d ed. 1990).

Ценовая дискриминация
377
Конкурентная же фирма, которая может стать монополистом через
инновации, не присвоила его. (Приложим ли этот аргумент к иннова­
ции продуктов или только к инновации процессов?)
2) Монополист теряет меньше, чем конкурентная фирма, если не
проводит инноваций. Конкурентная фирма может разориться, и бан­
кротство явл яется более дорогостоящим, чем неполучение значитель­
ной прибыли, поскольку существуют омертвленные издерж ки бан­
кротства (подробнее об этом в главе 14). Однако если этот тезис оста­
вить в стороне, можно показать , что наказание за неспособность к
максимизации прибыли через инновации или иным способом явл я­
ется одинаковым для монополиста и для конкурентной фирмы при
условии, что акционерный капитал монополиста является предметом
публичных торгов (см. п. 15.4).
3) Фирмы различаются по своей способности к инновациям.
Поэтому если на рынке более одной фирмы, то на нем с большой
вероятностью будет хотя бы один превосходящий остальных иннова­
тор, и этот инноватор приведет к увеличению общего уровня инно­
ваций.
Основной довод в пользу монополии ка к способа стимулирова­
ния инноваций состоит в том, что вознаграждение за успешные инно­
вации и минимизацию издерж ек часто выше для монополиста, по ­
скольку успех конкурентного продавца может быть быстро повторен
его соперниками. Именно беспокойство о быстром повторении приве­
ло к возникновению патентной защиты. Но патенты, к ак мы знаем,
ограничены во времени и сфере действия. Иными словами, монопо­
лист имеет больше возможностей, чем конкурентная фирма, по ин­
тернализации экстерналий (см. п. 7.7), включая информационные
экстерналии, которыми и явл яются изобретения.11
9.4. Ценовая дискриминация
До сих пор мы предполагали, что монополист продает свой продукт
по единой цене. Обычно это допущение оправдано. Если бы монопо­
лист продавал по двум различным ценам, потребители, платящие
более низкую цену, перепродавали бы продукт потребителям, которые
вынуждены покупать по более высокой цене. Подобная перепродажа
(называемая арбитражем) сделала бы невозможным для продавца
поддержание р азличных цен. Но арбитраж не всегда возможен. На­
пример, продукт невозможно хранить дл я будущей перепродажи (как
11
Как вы думаете, каково влияние монополии на качество продукта? На
разнообразие продуктов?

378
Теория монополии
в случае со многими услугами) или могут быть контрактные ограни­
чения перепродажи. Монополист, который может предотвратить ар ­
битраж, скорее всего, зафиксирует различные цены для различных
покупателей в зависимости не от издержек продажи, которые одина­
ковы, а от эластичности спроса этих покупателей на данный про­
дукт. Это и есть ценовая дискриминация.
Отрицательный наклон кривой спроса подразумевает, как мы
видели, что потребители (или некоторые из них) будут готовы пла­
тить цены, значительно превышающие издержки, за некоторые еди­
ницы выпуска монополиста, но эти цены будут лишь немного выше
издержек для одних производителей и вообще не будут превышать
издержки для других. Не существует единой цены, ♦извлекающей»
всю ценность, которая приписывается потребителями способности
купить несколько единиц товара, и при этом не ♦отнимающей»
меньшую, но все еще положительную прибыль, с которой могут
быть проданы дополнительные единицы товара. В идеале монопо­
лист хотел бы договариваться с каждым потребителем отдельно по
поводу каждой единицы продукта. Тогда он никогда не отказался
бы от покупателя, готового платить цену, равную издержкам, и его
выпуск был бы идентичным выпуску при конкуренции. Но трансак­
ционные издержки совершенной ценовой дискриминации (ее еще
называют дискриминацией впервой степени») чрезмерно высоки.
Обычно лучшим, что может сделать дискриминирующий монопо­
лист, является разделение покупателей на небольшие группы и
установление единой (хотя и неодинаковой в разных группах) цены
для каждой группы.
Влияние несовершенной ценовой дискриминации (третьей сте­
пени) на объем выпуска неопределенно.12 Предположим, единая мо­
нопольная цена составляет 10 долл., но вместо того, чтобы назначить
ее, монополист классифицирует покупателей на две группы и назна­
чает цену 5 долл, дл я членов одной и 20 долл, для членов другой. Он
выигрывает в количестве продаж — благодаря тем в первой группе,
кто не станет платить 10 долл., но готов заплатить 5 долл. Но он и
проигрывает в количестве продаж — из -за тех представителей вто­
рой группы, которые готовы заплатить 10 долл., но отказываются
платить 20 долл. Количество утраченных продаж может превзойти
количество приобретенных. Выпуск может сократиться, но прибыль
при этом увеличиться.
Даже совершенная ценовая дискриминация не устраняет эконо­
мических возражений против монополии. Следует добиваться ко нку ­
рентного объема выпуска; но так как потенциальная монопольная
12
F. М. Scherer Industrial Market Structure and Economic Performance
316, 321 (3d ed. 1990).

Другие препятствия монополизации: борьба за рынок...
379
прибыль теперь больше,13 будет затрачиваться впустую больше ресур­
сов на получение, удержание и предотвращение монополии. Таким
образом, социальные издержки монополии могут увеличиться. Кроме
того, ценовая дискриминация искажает конкуренцию между покупа­
телями монополиста, заставляя их платить различные цены за ресур­
сы, издерж ки производства которых одинаковы. В то же время цено­
вая дискриминация может оказаться единственным методом ценооб­
разования, позволяющим фирме, средние издержки которой находятся
выше кривой спроса, остаться в бизнесе, даже если потребители в
целом оценивают выпуск фирмы выше, чем ее общие издержки
(изобразите этот случай графически).
9.5.
Другие препятствия монополизации:
борьба за рынок, товары длительного пользования,
вход новых производителей
Если покупатель соглашается удовлетворить все свои потребности в
данном товаре у одного продавца, этот продавец может тем самым
приобрести монополию — определенного рода — в предложении дан ­
ного товара. Но покупатель не будет платить цену выше конкурент­
ной, если выполнены три условия: есть несколько продавцов, готовых
обслужить его; эти продавцы не состоят в сговоре между собой; издерж­
ки заключения эффективного контракта на период монополии не
являются чрезмерно большими. Тогда продавцы будут соперничать
друг с другом, пытаясь предложить более привлекательный контракт,
и цена контракта будет конкурентной.14 Но предположим, как только
продавец, который получил контракт, начинает его выполнять, про­
ходит значительное время, прежде чем кто-либо другой сможет за­
нять его место как поставщика для данного потребителя (см. п. 12.1
о том, почему может так произойти). В подобной ситуации покупате­
лю будет необходим долгосрочный контракт для защиты от монопо­
листического ценообразования, а для долгосрочных контрактов х а­
рактерна негибкость, связанная со значительными издержками (см.
п. 13.7).
13 Какой будет общая монопольная прибыль на рис. 9.6 при совершен­
ной ценовой дискриминации?
14Harold Demset2 . Why Regulate Utilities?, 11 J . Law & Econ. 55 (1968);
Yoram Barzel. The Capture of Wealth by Monopolists and the Protection of
Property Rights, 14 Inti. Rev. Law & Econ. 393 (1994); см. также United
States v. El Paso Natural Gas Co., 376 U.S. 651 (1964). Можете ли вы сказать,
почему это просто частный случай теоремы Коуза (п. 3.4)? Почему теорему
нельзя применить ко всем случаям монополизации? См. п. 10.1.

380
Теория монополии
Особенно трудно монополизировать рынок товаров длительного
пользования.15 Это наиболее ярко иллюстрирует пример земли. Если
бы один человек владел всей землей в Соединенных Штатах и поже­
лал бы продать ее по цене, максимизирующей его прибыль, к ак и
любой другой монополист, он бы зафиксировал цену, по которой
могла бы быть куплена лишь часть земли. Но при завершении этой
продажи он имел бы стимул начать продавать оставшиеся части зем­
ли по более низкой цене, пока вся земля не была бы распродана. Зная
об этом, люди не стали бы платить ему первоначальную цену, и по­
пы тка монополизации была бы неудачной.
Бриллианты также являются товарами длительного пользования,
но производство бриллиантов в течение длительного времени контро­
лировалось международным картелем, который ограничивает выпуск
и назначает монопольные цен ы .16 Но в отличие от земли бриллианты
непрерывно производятся. Если бы в какой-либо год бриллиантовый
картель увеличил производство и снизил цены, чтобы достигнуть сег­
мента общества, представители которого доселе не могли себе позво­
лить приобретение бриллиантов, ценность каждого существующего
бриллианта снизилась бы. Продемонстрировав таким образом свою
ненадежность, картель уже никогда не смог бы назначить такую
высокую цену, как раньше, до этой шалости.
Даже монопольный владелец земли мог бы заметно снизить свой
выпуск, если бы он сдавал землю в аренду, а не продавал. Если бы
после сдачи в аренду части своей земли он начал сдавать в аренду
или продавать дополнительные участки по более низким ценам, он не
смог бы назначать столь высокую монопольную цену при продлении
аренды. Зн ая о том, что у него был стимул к придерживанию путем
первоначального ограничения выпуска, покупатели будут в меньшей
степени опасаться платить полную монопольную цену .17
Теория монополии не объясняет, как монополист поддержива­
ет монопольную цену, учитывая привлекательность такой цены для
продавцов на других рынках, которые могут войти на этот рынок.
Поскольку монопольный доход выше, чем конкурентный, продав­
цы на конкурентных рынках «тяготеют» к рынку, на котором на­
значается монопольная цена. Чтобы получить некоторую часть мо­
нопольной прибыли на этом рынке, входящий должен продавать
15 Ronald H.Coase. Durability and Monopoly, 15 J. Law & Econ. 143
(1972).
16 Godehard Lenzen. The History of Diamond Production and the Diamond
Trade 183-196 (F. Bradley trans. 1970).
17 Уверенность была бы наибольшей, если бы выручка монополиста от
аренды была установлена равной определенной доле дохода арендатора. Тогда
любое действие со стороны монополиста, сокращающее доходы арендатора,
сокращало бы и его собственные доходы непосредственно.

Другие препятствия монополизации: борьба за рынок...
381
свои продукты, и его продажи увеличат предложение на рынке, что
приведет к снижению цены. Большинство монополий содержат
в себе семена собственного разрушения. Но решающее значение
имеет темп вступления новых фирм на рынок, где назначается
монопольная цена. Если монополист имеет патент или другую ле­
гальную монополию, этот темп может быть нулевым и монополь­
ная цена будет сохраняться до окончания срока легальной моно­
полии.
Иногда монополия сохраняется в отсутствие каких-либо право­
вых барьеров входа. Возможно, издержки монополиста настолько ниже
издержек любого входящего, что монопольная цена ниже той цены,
которую вошедший должен был бы назначить для покрытия своих
издержек. Возможно, монопольная цена, хотя она и выше издержек
входящего, непривлекательна потому, что входящий знает, что при
его входе на рынок монополист легко может назначить выгодную для
себя цену, которая ниже издержек входящего, поскольку монополист
является более эффективным производителем.18 Монополия может
быть также долгосрочным условием ры нка, поскольку на нем есть
место только для одного продавца (см. п. 12 .1). Но даже если издерж­
ки вновь входящего равны издержкам монополиста, из этого не сле­
дует, что угроза входа будет всегда сдерживать назначение монополь­
ной цены. Поскольку издержки обратно пропорциональны времени
(будет дороже построить сталепрокатный завод за три месяца, чем за
три года19), мгнов енный вход на монополизированный рынок с из­
держками, сравнимыми с издержками монополиста, зачастую невоз­
можен. Таким образом, будет интервал, в течение которого можно
получить монопольную прибыль даже при отсутствии барьеров входа
в смысле неблагоприятных условий по издержкам для вновь входя­
щего.20
Рекомендуемая литература
1. Jack Hirshleifer. Price Theory and Applications, ch. 8 (5th ed. 1992).
2. William M. Landes. Appendix: An Introduction to the Economics of Antitrust,
in Richard A. Posner & Frank H. Easterbrook, Antitrust: Cases, Economic
Notes, and Other Materials 1055 (2d ed. 1981).
18 О барьерах входа см. п. 10.8.
19 Armen A.Alchian. Costs and Outputs, in Readings in Microeconomics
159, 165 (William Breit & Harold M. Hochman eds., 2d ed. 1971).
20 Почему нельзя предвосхитить монополию и так рассчитать момент
входа, чтобы он совпал с ее возникновением?

382
Теория монополии
3. Richard A. Posner. The Social Costs of Monopoly and Regulation, 83 J. Pol.
Econ. 807 (1975).
4. F. M. Scherer. Industrial Market Structure and Economic Performance (3d ed.
1990),
Вопросы
1. Почему оптимальная монопольная цена всегда находится на эластич­
ной части кривой спроса монополиста, если только предельные издержки
монополиста не равны нулю (какова эластичность спроса при цене, которую
установит такой монополист?) или он не практикует ценовую дискрими­
нацию?
2. Должен ли потребитель быть признан виновным в содействующей
небрежности в экономическом смысле, если, зная, что цена некоторого про­
дукта является монопольной, он не стал неутомимо искать продукты-замени­
тели?
3. Где мы уже встречались с излишком потребителя?

ГЛАВА 10
АНТИМОНОПОЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО1
10.1. Картели и Акт Шермана
Контракт между конкурирующими продавцами о фиксировании цены
продаваемого ими продукта (или, что то же самое, об ограничении
объема выпуска) подобен любому другому контракту в том смысле,
что стороны не подпишут его, если не ожидают получить взаимную
выгоду. Но он причиняет ущерб другим — потребителям, которые не
являются участниками контракта. И, как мы видели в предыдущей
главе, если принять в расчет эффекты замещения и тенденцию моно­
польной прибыли к трансформации в издержки, то издержки потре­
бителей превосходят выгоды членов картеля. Правда, каж дый потре­
битель находится в прямых или косвенных контрактны х отношениях
с одним или более чем одним из продавцов картеля, и поэтому
может показаться, что в данном случае действует теорема Коуза и
потребители должны заплатить продавцам за увеличение выпуска до
конкурентного уровня. Однако это подразумевает, что в результате
состоянием рынка будет совершенная ценовая дискриминация (мо­
жете ли вы сказать, почему?); и даже если арбитраж можно предот­
вратить, издержки отдельных переговоров с каждым потребителем о
каждой единице выпуска будут чрезмерно велики. Это пример того,
как трансакционные издержки могут быть очень высокими даже для
сторон контрактны х взаимоотношений (какой другой пример такого
рода мы уже наблюдали?). Поэтому неудивительно, что в конце XIX в.
американские суды уже отказывались от принуждения к исполнению
картельных соглашений на том основании, что эти соглашения про­
тиворечат государственной политике.
Может показаться, что отказ от принуждения к исполнению дол­
жен быть явно неадекватной мерой, так как даже в отсутствие право­
вых санкций за нарушение контракта люди часто придерживаются
1
См. Richard A. Posner & Frank Н. Easterbrook. Antitrust: Cases, Economic
Notes, and Other Materials (2d ed. 1981); Herbert Hovenkamp. Federal Antitrust
Policy: The Law of Competition and Its Practice (1994).

384
Антимонопольное законодательство
своих контрактов, исходя из соображений взаимной выгоды (см. п. 4 .1 ,
8.3). Но соглашение о фиксировании цены менее стабильно, чем боль­
шинство контрактов. Сторона подобного соглашения «покупает» со ­
гласие других сторон не продавать по цене ниже оговоренной согла­
шением, и «продукт» — воздержание от ценовой конкуренции —
трудно проинспектировать. Если одна из сторон соглашения теряет
продажи, этому может быть множество причин. Одной из них может
быть «опережение» конкурентом. Но как это выяснить? Можно спро­
сить у покупателей, которые перешли к другим, но их ответам слож­
но доверять. Они могут сказать, что конкурент продавал по более
низкой цене, даже если это неправда, чтобы побудить «проигравше­
го» к снижению цены. Кроме того, конкурент мог придерживаться
картельной цены, но улучшил качество продукта — это особенно
незаметный метод обмана.2
Хотя обман необходимо подразумевает продажу по более низкой
(с поправкой на качество) цене (почему?), он может быть выгодным:
если увеличение общего объема выпуска на рынке, вызванное обма­
ном, невелико, уменьшение прибыли обманщика, вызванное снижени ­
ем рыночной цены, может о казаться меньше, чем увеличение его
прибыли от продажи дополнительных единиц продукта. Предполо­
жим, объем выпуска на рынке до обмана составляет 100 единиц,
квота каждого продавца — 10 единиц, цена составляет 2 долл, и из­
держки производства 1 долл. Каждый продавец, таким образом, по­
лучает монопольную прибыль 10 долл. Один из продавцов решает пойти
на обман и увеличивает свой выпуск до 15 единиц. Поскольку вы­
пуск рынка вырос до 105, цена упадет, скажем, до 1.8 долл. Продавая
15 единиц по цене 1.8 долл., обманщик получает прибыль 80 центов
с каждой единицы. Его общая прибыль тем самым составит 12 долл.,
что на 20% выше, чем когда он придерживался картельного соглаше­
ния. Отметим, что маневр удается потому, что размеры обманщика
невелики по сравнению с размерами рынка; он может значительно
увеличить свой выпуск, не увеличивая в значительной степени вы­
пуск рынка, что могло бы привести к значительному снижению ры­
ночной цены и уменьшению продаж конкурентов. Если другие не­
большие фирмы последуют примеру обманщика, кумулятивное вл ия ­
ние на рыночную цену и продажи конкурентов, а стало быть, на
прибыли более крупных фирм, побудит их снизить свои цены в по­
рядке обороны и в конце концов рыночная цена снизится до конку­
рентного уровня. Может ли цена опуститься еще ниже? Если крупные
фирмы отвечают на обман просто снижением своей цены до уровня
2
О проблеме исполнения картельных соглашений см. George J. Stigler.
A Theory of Oligopoly, in The Organization of Industry 39 (1968); John S, McGee.
Ocean Freight Rate Conferences and the American Merchant Marine, 27 U. Chi.
L. Rev. 191 (1960).

Картели и Акт Шермана
385
обманщика, не возникает сдерж ивания от обмана. Обманщик будет
получать сверхприбыль во время обмана и нормальную прибыль при
возвращении цены к конкурентному уровню. Чтобы преподать обман­
щику урок, крупные фирмы могут ответить на его действия снижени­
ем своей цены ниже издержек, тем самым он понесет убытки в
качестве санкции за свой обман. Конечно, крупные фирмы, «наказы­
вающие» его, такж е понесут убытки. Рассмотрение вопроса о том,
будет ли их чистая ожидаемая прибыль положительной, мы пока
отложим (см. п. 10.8).
Несмотря на нестабильность картелей, отказ в принуждении к
исполнению картельных соглашений едва ли является адекватным
средством. Сокращая эффективность фиксирования цены посредством
контракта, эта мера создает стимулы для членов картеля к объедине­
нию в одну фирму. Тогда монопольную цену можно будет установить,
не прибегая к контрактам.
Акт Шермана (1890) был попыткой решить проблему монопо­
лии посредством уголовных и гражданских санкций против контрак­
тов и других комбинаций, направленных на ограничение торговли,
против монополизации, а также заговоров и попыток монополизации.
В ранних судебных решениях закон рассматривался как запрещаю­
щий картели. Хотя санкции за нарушения первоначально были весь­
ма слабыми, зако н был довольно эффективным в предотвращении
использования картелями определенных весьма эффективных, но и
весьма заметных средств избежания обмана со стороны членов карте­
л ей .3 Примером явл яется общее торговое агентство, через которое
происходят все продажи картеля и которое устанавливает единую
цену.
Но Акт Шермана имел и другие последствия, которые были не­
эффективными. Выпуск монополизированного ры н ка меньше, чем
выпуск конкурентного рынка. Поэтому при создании картеля значи­
тельная часть производственных мощностей рынка становится избы­
точной и должна быть сокращена для экономии ресурсов. Но если
члены картеля опасаются, что он просуществует недолго, они не будут
сокращать мощности, чтобы не потерять возможность увеличения
выпуска при распаде картеля и соответствующем снижении цены.
Общее торговое агентство и другие «эффективные» методы кар тели за­
ции, пресекаемые Актом Шермана, обеспечивали сокращение избы­
точных мощностей через увеличение стабильности и долговечности
картеля, использующего эти методы, и в этом отношении могли (по­
чему только «могли»?) приводить к меньшим потерям ресурсов, чем
«подпольный» картель или тайный сговор с целью фиксирования цены,
заменившие обычный картель.
3
George J . Stigler. The Economic Effects of the Antitrust Laws, in The Or­
ganization of Industry.

386
Антимонопольное законодательство
В применении Акта Шермана против картелей и тайных сгово­
ров акцент ставился на доказательстве существования соглашения о
фиксировании цен — правовой проблеме, — а не на доказательстве
вл ияни я поведения продавцов на цену и выпуск — экономической
проблеме. Непреднамеренным последствием этого акцентирования
было то, что с большей вероятностью обнаруживались и наказыва­
лись те картели, в которых влияние поведения на цену и выпуск
невелико. Это картели с большим числом членов, поэтому в них больше
вероятность, что один из членов будет недоволен и донесет на осталь­
ных. Они зависят от точных и многократно повторяющихся перего­
воров и соглашений, которые дают достаточно много доказательств
нарушения закона. И именно они с большей вероятностью прибегают
к обману и быстро расстаются из-за взаимных обвинений — эти
обстоятельства создают возможности для нахождения свидетелей, го­
товых подтвердить существование соглашения. Успешно функциони­
рующий картель с меньшей вероятностью оставит свидетельства н а­
личия соглашения. Закон наказывает главным образом попытки
фиксирования цен. Удачно проведенный сговор часто остается без
внимания.
Экономический анализ можно использовать для выявления при­
знаков, указывающих на предрасположенность рынка к эффективно­
му фиксированию цены.
1. Число (основных) продавцов. Чем меньше это число, тем мень­
ше издержки координации их деятельности, — тезис, знакомый нам
из нашего обсуждения трансакционных издержек в главе 3. Вспом­
ним, что обман в картеле более привлекателен для небольшой фир­
мы, чем дл я крупной (по отношению к размерам р ынка).
2. Однородность п родукта . Чем однороднее продукт, тем тр уд­
нее обманывать путем изменения качества продукта; изменение бу­
дет заметным.
3. Эластичность спроса по цене. При прочих равных условиях
чем меньше эластичность спроса, тем больше прибыль, порождаемая
монопольной ценой, а значит, тем больше стимул к монополизации.
(Интуитивно можно заключить, что чем меньше сокращается величи­
на спроса в ответ на увеличение цены, тем большую свободу имеет
монополист в повышении цены.)
4. Условия входа. Если вход может быть осуществлен быстро и
долгосрочные издержки входящих не больше, чем у членов картеля,
то прибыль от картелизации будет небольшой, равно как и стимул к
картелизации. (Этот пункт не имеет четкого отличия от предыдуще­
го — можете ли вы сказать, почему?)
5. Относительное значение ценовой и неценовой конкуренции.
Фиксирование цены может привести просто к замещению ценовой
конкуренции неценовой, что уничтожит потенциальную прибыль от
картелизации.

Картели и Акт Шермана
387
6. Является ли рынок растущим, сокращающимся или стабиль­
ным во времени? Если спрос растет, картел изация трудноосуществи­
ма, поскольку продавцу, теряющему долю ры нка, будет трудно опре­
делить, является ли это результатом его отставания от конкурентов в
привлечении новых покупателей или следствием снижения цены
конкурентом. (В то же время члены картелей вместо того, чтобы
заключить соглашение о цене, могут заключить соглашение о темпе
строительства новых предприятий, а это легко контролировать.) Если
спрос постоянен или сокращается, потеря доли ры нка с большей ве­
роятностью может быть обусловлена (и приписывается) обману в кар ­
тельной цене. Сокращающийся рынок особенно благоприятен для
картелизации. Риск банкротства увеличивается, поскольку постоян­
ные издержки не могут быть сокращены за счет уменьшения выпу­
ска. Поэтому ценовая конкуренция будет особенно деструктивной (см.
п. 12 .8), так как по причинам, объясняемым в главе 14, денежный
убыток, приводящий к банкротству, сопряжен с большими издер ж ка­
ми, чем тот же денежный убыток, оставляющий фирму с некоторой
прибылью. Кроме того, вход новых продавцов не явл яется серьезной
угрозой на сокращающемся рынке.
7. Структура покупателей на рынке. Если есть много потреби­
телей одинакового размера, обман в картеле потребует множества
трансакций и возможность обнаружения его другими членами карте­
л я будет большой. Но если есть немного (основных) покупателей, член
картеля может оказаться в состоянии обманывать, просто «перемани­
вая» одного или двух покупателей от другого члена картеля. Будет
немного трансакций, что сократит вероятность обнаружения. Кроме
того, жертве обмана будет трудно выяснить, вызвана ли потеря части
рынка снижением цены конкурентом или действием случайных
факторов.
Экономический анализ может также выявить, какие факты ука­
зывают на то, что рынок подвергся успешной картелизации, в отли­
чие от ситуации, когда его картелизация лишь потенциально вероятна.
1. Ценовая дискриминация в масштабах всего (почему это важ­
ная оговорка?) рынка, являющаяся, как мы видели, методом эксплу­
атации монопольной власти.
2. Пример, хорошо иллюстрируемый картелем ОПЕК: сокраще­
ние с течением времени доли ры нка наиболее крупных фирм, которое
может говорить о том, что они назначали монопольную цену, при­
влекшую на рынок новых участников, которые отняли часть рынка,
назначая более низкие цены.4
4
Robert S. Pindyck. Gains to Producers From the Cartelization of Exhaustible
Resources, 60 Rev. Econ. & Stat. 238 (1978); Dermot Gately. A Ten-Year
Retrospective: OPEC and the World Oil Market, 22 J . Econ. Lit. 1100 (1984);
James M.Griffin & William S.Neilson. The 1985-87 Oil Price Collapse and

388
Антимонопольное законодательство
3. Поддержание единой цены перепродажи в масштабах отрас­
ли, которое, если оно не оправдано соображениями (это мы вскоре
обсудим), может иметь целью предотвращение обмана в форме прода­
жи дилерам, снижающим розничную наценку.5
4. Высокая стабильность рыночных долей, которая едва ли мо­
жет быть результатом нормальной конкуренции между продавцами.
5. Региональные различия в цене, которые не могут быть объяс­
нены региональными различиями в издержках или спросе.
6. Рост цены в сочетании с сокращением объема выпуска, кото­
рый не может быть объяснен иной гипотезой, кроме картел изации.
7. Высокая эластичность спроса при текущей рыночной цене,
сочетающаяся с отсутствием хороших заменителей продукта (т. е.
сравнимых по издержкам производства и ценности), может быть ре­
зультатом монополистического ценообразования. Это хороший пр и­
мер различия между экономическими условиями, делающими возмож­
ной картелизацию, и экономическими условиями, свидетельствую­
щими о ее наличии. Если спрос неэластичен при конкурентной цене,
это делает картелизацию привлекательной, поскольку увеличение цены
не приведет к пропорциональному уменьшению количества спроса.
Но если впоследствии создается картель, он в стремлении к максими­
зации прибыли будет поднимать цену до тех пор, пока она находится
в рамках эластичного промежутка кривой спроса на данном рынке.
Вспомним из предыдущей главы, что в то время, ка к монополист с
нулевыми предельными издержками будет продавать по цене, соот­
ветствующей точке с единичной эластичностью на кривой спроса,
монополист с положительными предельными издержками — нормаль­
ная ситуация — будет продавать по цене, находящейся левее этой
точки, т. е. на эластичном промежутке кривой.
Почему имеет значение отсутствие хороших заменителей?
8. Внезапное и необъяснимое увеличение уровня прибыли на
рынке, за которым следует постепенное снижение (почему это имеет
значение?). Предположение о монополизации будет более правдопо­
добным, если первоначальный всплеск прибыли был больше у мел­
ких фирм, чем у крупных, так как предположительно только круп­
ные вступают в картель (почему?).
9. Вывод о картельном ценообразовании иногда можно сделать
из отрицательной корреляции между числом фирм на рынке и уров­
Afterwards: What Does Game Theory Add?, 32 Econ. Inquiry 543 (1994);
<S. Gurcan Gulen. Is OPEC a Cartel? Evidence From Cointegration and Causality
Tests, 17 Energy J. 43 (1996).
5
Если дилер снижает цену, конкурентам его поставщика трудно по­
нять, является ли снижение цены следствием изменения издержек рознич­
ной продажи или уменьшения цены поставщиком; поддержание единой цены
перепродажи устраняет эту неопределенность.

Картели и Акт Шермана
389
нем цен на этом рынке. Согласно теории конкуренции, цена опреде­
ляется исключительно издержками, число фирм не должно иметь
значения. Если цена находится в обратной зависимости от числа фирм,
растет с уменьшением и падает с увеличением их числа, это подразу­
мевает тайный сговор, поскольку он тем эффективнее (а стало быть,
приводит к более высоким ценам), чем меньше фирм на рынке.
Предположим, экономические факты, представленные в антимо­
нопольном деле, безошибочно указы вают на сговор, но этот сговор
был молчаливым. Продавцы в действительности не вели переговоры
друг с другом. Каждый независимо решил, какова должна быть цена,
максимизирующая общую прибыль, и назначил ее, принимая на себя
риск того, что другие продавцы будут продавать по более низкой цене
или будут иметь иное представление о максимизирующей общую
прибыль цене. В некоторых обстоятельствах эффективность совер­
шенно молчаливого сговора настолько маловероятна, что существова­
ние явного сговора может быть выведено исключительно из экономи­
ческих фактов. Но если на рынке очень мало продавцов и однород­
ный продукт, а такж е удовлетворены все другие благоприятствующие
условия, молчаливый сговор может работать. Должно ли право отка­
зываться от вмешательства в этом случае на том основании, что не
существует соответствующего правового средства, или оно должно на­
казывать или запрещать молчаливый картель, как если бы он был
явным? Если бы молчаливый сговор был запрещен, как тогда уста­
навливал бы цену продавец на рынке, на котором имеются благопри­
ятные условия для установления цены, взаимно максимизирующей
прибыль? Следует ли заставить его прибегнуть к ценообразованию по
правилу «издержки плюс желаемая прибыль»? Следует ли сдерживать
вход на картелизованные рынки в силу того, что успешно вошедший
на рынок и назначивший преобладающую на нем цену может быть
наказан как участник молчаливого сговора?
О необходимости (или наоборот) значительного внимания к эко­
номическим фактам в антимонопольных процессах говорит множе­
ство экономических ошибок, допущенных судами в этих процессах.
Влияние этих ошибок было менее ощутимым в случаях применения
антимонопольного законодательства, чем в случаях применения об­
щего права (можете ли вы сказать, почему?). Иногда судьи думают,
что конкуренция означает соперничество, тогда как для экономиста
это означает аллокацию ресурсов, которая возникает при ценах, не
искаженных монополией. Иногда (как мы вскоре увидим при рас­
смотрении поддержания единой цены перепродажи) они думают, что
ценовая конкуренция более важна, чем неценовая. И в некоторых
случаях они думают, что любое воздействие на ценообразование неже­
лательно, тем самым смешивая уровни цен с разбросом цен. Предпо­
ложим, на рынке с множеством продавцов, множеством покупателей
и однородным продуктом цены продажи иногда различны в один и

390
Антимонопольное законодательство
тот же день, поскольку участники рынка просто не знают обо всем
диапазоне предложений о продаже и покупке. Если бы издержки
информации можно было сократить соглашением среди продавцов об
объединении предложений (это и делают официальные биржи — фон­
довые и товарные) и тем самым сделать рыночную цену более еди^
ной, это способствовало бы эффективности (почему?). Дисперсия цен
сократилась бы, но средняя цена не возросла бы. Тем не менее согла­
шения этого типа иногда осуждают на антимонопольных основаниях.
Суды часто неправильно интерпретировали экономические ф ак ­
ты в антимонопольных процессах. Например, в деле монополии U.S .
Steel6 Верховный Суд, принимая решение в пользу ответчика, был
впечатлен тем фактом, что доля рынка U. S. Steel неуклонно сокра­
щалась после объединения конкурирующих производителей стали в
одну корпорацию (и что ее конкуренты не жаловались на ее конку­
рентную тактику!). Суд не смог вы явить монополистическое поведе­
ние. Установление монопольной цены создает стимул дл я вхождения
на рынок новых продавцов. У монополиста есть три варианта дей­
ствий. Он может: прекратить назначать монопольную цену, чтобы
устранить стимулы для входа; ничего не делать или сократить свой
объем выпуска, чтобы компенсировать влияние на цену, вызванное
увеличением объема выпуска за счет вновь вошедших. Первый вари­
ант действий полностью расстраивает цели монополии. При втором
или третьем монополист получает некоторую монопольную прибыль,
по крайней мере временно, поэтому можно ожидать, что он будет
следовать одному из этих вариантов. Оба приводят к уменьшению его
доли рынка.7 Который из них предпочтительнее с точки зрения мо­
нополиста (см. п. 9.2)?
Во втором деле American Tobacco8 Верховный Суд, утверж дая,
что основные производители сигарет вступили в сговор с целью устра­
нения конкуренции, посчитал угрожающим повышение цен этими
производителями в течение депрессии 1930 г., несмотря на тот факт,
что это был период снижения издержек и спроса. Но мы знаем из
предыдущей главы, что максимизирующий прибыль монополист (или
картель) снизит цену при сокращении издерж ек и что уменьшение
спроса приведет либо к снижению им цены (если предельные и здерж ­
ки растут с объемом выпуска), либо она останется неизменной (если
предельные издерж ки постоянны). Он поднимет цену только в том
случае, если предельные издержки убывают с увеличением выпуска
на соответствующем промежутке, что в случае с производителями
табака подразумевало бы, как мы увидим в главе 12, что табачная
6 United States v. United States Steel Corp., 251 U.S. 417 (1920).
7George J. Stigler. The Dominant Firm and the Inverted Umbrella, in The Or­
ganization of Industry, см. выше сноску 1 на с. 108.
8 American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781 (1946).

Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения...
391
промышленность была естественной монополией; это весьма малове­
роятно. Другое возможное объяснение состоит в том, что сигаретный
картель был первоначально создан во время депрессии, но нет свиде­
тельствующих об этом фактов. Еще одно объяснение заключается в
том, что уменьшающийся спрос становился все менее эластичным.
Это должно было побудить монополиста к повышению цены, и этот
эффект мог возобладать над его стимулом к снижению цены в соот­
ветствии с уменьшением спроса. Но спрос обычно становится более,
а не менее эластичным во время депрессии, поскольку люди осто­
рожнее совершают покупки. Это предположение подтверждается ко н­
курентными вторжениями, совершенными небольшими производите­
лями табака при увеличении цен крупными компаниями.
10.2 . Граничные горизонтальные соглашения —
патентные соглашения
и всеобъемлющие лицензии BMI-ASCAP
Патентные соглашения между конкурирующими фирмами ставят
сложные вопросы. Подобные соглашения не могут быть огульно осуж­
дены, но не могут быть и безоговорочно одобрены. Начнем с первого
момента. Если две фирмы имеют «блокирующие» патенты , т. е. ни
один из этих патентов не может быть использован для создания ком­
мерчески ценного продукта или процесса без нарушения другого,
фирмам следует позволить объединить или перекрестно лицензиро­
вать патенты. Если фирма создает патент, эффективное использова­
ние которого требует его лицензирования конкурирующими фирмами
(почему это может быть необходимо?), вряд ли можно запретить фир­
ме лицензировать его. Тогда как в принципе фирма может установить
уровень роялти, который защитит ее от конкуренции со стороны
фирм, имеющих ее лицензии (если она является также производите­
лем патентованного продукта, а не просто владельцем патента), на
практике может оказаться необходимым зафиксировать минималь­
ную цену патентованного продукта. Это также следует дозволять.
Предположим, предельные издерж ки производства патентован­
ного изделия для владельца патента А постоянны и составляют 1 долл,
при производстве 100 000 изделий. А полагает, что В может произво­
дить еще 10 000 изделий с постоянными издержками 95 центов и что
издержки В будут очень велики при большем произведенном коли­
честве, а при выпуске 110 000 рыночная цена изделия будет 1.10 долл.
Поэтому А назначает роялти 15 центов с каждого изделия для Б, так
что В будет нести убытки, если назначает цену ниже 1.10 долл. Но
предположим, у В появляется возможность производить еще 10 000 из­
делий (т. е. всего 20 000) с издержками лишь 75 центов каждое. Од­

392
Антимонопольное законодательство
нако если он производит 20 000, общий объем выпуска продукта
составит 120 000, так что рыночная цена снизится — предположим,
до 1.01 долл. Тем не менее у В будет стимул производить больше,
поскольку, уплатив А оговоренные роялти, он будет получать 1200 долл,
в отличие от 1000 долл, при меньшем объеме выпуска. Однако А
вместо того, чтобы получать прибыль 11 500 долл. (10 центов с каж ­
дого из производимых им 100 000 изделий и 15 центов с каждого из
10 000 изделий, которые, по ожиданиям, должен производить В), по­
лучит лишь 4000 (1 цент с каждого из производимых им 100 000 из­
делий и 15 центов с каждого из производимых В 20 000). Ясно, что,
если бы А сократил свой выпуск до 90 000 штук, чтобы сохранить
рыночную цену на уровне 1.10 долл., его общий доход от патента,
12 000 долл., стал бы даже выше, чем он ожидал при лицензировании
В . Это показывает, что всегда более выгодно лицензировать производ­
ство более эффективному производителю, чем производить самому.
Но А мог не замечать, что В производит больше, чем ожидалось,
вплоть до начала падения цены. Кроме того, А мог понести издерж­
ки , соответствующие его собственному ожидаемому объему выпуска
100 000 штук, и последствия этого не могли быть полностью устране­
ны при неожиданном снижении выпуска. Столкнувшись с такими
неопределенностями, А, если ему запрещено устанавливать нижний
предел (т, е. 1.10 долл.) цены В, может решить не лицензировать па­
тент, а производить все изделия собственными силами, хотя было бы
более эффективным позволить В производить некоторую их часть.
Хотя некоторые патенты не могут быть созданы без коопера­
ции между конкурентами, если патент «слабый» (т. е. он может
легко быть признан недействительным при оспаривании в суде),
лицензирование его дает прекрасную возможность тайного сговора
между фирмами под прикрытием законного лицензирования патен­
та. Некогда фирма General Electric лицензировала фирме Westing-
house производство ламп по патенту GE по минимальной цене, за ­
фиксированной в лицензионном соглашении. Патент GE мог легко
быть признан недействительным. General Electric назначила West-
inghouse очень низкий уровень роялти — 2%, вырастающий, одна­
ко, до 15%, если доля Westinghouse на рынке ламп превысит 15%.
Эти условия дали Westinghouse отрицательный стимул к расшире­
нию конкуренции с General Electric, но если она соглашалась с
небольшой долей рынка, она должна была платить небольшие ро­
ялти и получала монопольную прибыль, порожденную неконкурен­
тной ценовой структурой.9
Другой знаменитый патентный процесс, в котором Верховный
Суд впал в заблуждение, — процесс о крекинге, который также выиг-
9
Тем не менее Верховный Суд поддержал соглашение. United States v.
General Electric Co., 272 U. S. 476 (1926).

Граничные горизонтальные соглашения — патентные соглашения...
393
Рис. 10.1
ради ответчи ки.10 Несколько производителей бензина запатентовали
свои технологические процессы изготовления бензина дешевым мето­
дом крекинга. Они объединили свои патенты (которые явно не были
♦блокирующими»), устранив конкуренцию между собой. Верховный
Суд решил, что в этом нет проблемы, поскольку только 26% продава­
емого бензина производилось методом крекин га, а бензин, производи­
мый другими методами, физически неотличим, т. е. явл яется совер­
шенным заменителем. Рисунок 10.1 показывает, что этот анализ не­
полон. На рисунке МС — предельные издержки производства бензина
старым методом, который был (частично) вытеснен крекингом, МСг —
предельные издержки переработчиков нефти в случае, если бы вл а­
дельцы патентов крекинга конкурировали друг с другом в лицензи­
ровании использования этих патентов переработчиками. В условиях
конкуренции крекинг является более дешевым методом вплоть до
объема выпуска qv свыше которого для удовлетворения оставшейся
части рыночного спроса (т. е. q0 - qx) используется обычный метод.
Но вступившие в сговор владельцы патента назначат более высокую
цену за использование метода кр екинга, тем самым поднимая пре­
дельные издержки переработчиков по использованию данного метода
до некоторой точки выше МСХ — на рис. 10.1 до МС2. В результате
будет производиться меньше бензина методом крекинга. Цена бензи­
на не изменяется, поскольку традиционный метод можно использо­
вать для производства дополнительного количества бензина с посто­
янными издержками, а значит и ценой. Но общие издержки произ­
водства бензина выше на величину, равную разности между областями
10 Standard Oil Со. (Indiana) v. United States, 283 U. S. 163 (1931).

394
Антимонопольное законодательство
под МС и МСХ, между q2 и qv Эта разность является социальными
издержками сговора между владельцами патентов.
Кооперативные соглашения между конкурентами часто подразу­
мевают выбор между монополией и эффективностью. Рассмотрим
метод11, посредством которого организации защиты прав на исполне­
ние музыкальных произведений, ASCAP и BMI, продают права на ис­
полнение музыкальных композиций, защищенных авторским правом.
Композиторы (или другие владельцы авторских прав) дают лицензию
организации, разрешающую продавать их произведения. Организа­
ция в свою очередь дает всеобъемлющую лицензию радиостанциям и
другим агентам, исполняющим произведения. Лицен зия позволяет
радиостанции использовать любое произведение, зарегистрированное
организацией (в каталоге каждой организации их тысячи), без до­
полнительной платы. Единственный гонорар выплачивается за саму
лицензию — определенный процент от доходов обладателя лицензии,
который не зависит от того, в какой степени обладатель лицензии
пользуется соответствующими правами. Организация затем распреде­
ляет доход от своих гонораров между композиторами в примерном
соответствии с частотой исполнения произведений.
Каждая организация по защите прав на исполнение произведе­
ний является по сути эксклюзивным торговым агентом для компо­
зиторов в своей ♦стабильности*12 и устраняет ценовую конкуренцию
между ними, подобно эксклюзивному торговому агентству или обыч­
ному картелю. Таким образом, композиторы могут в результате полу­
чать более высокие доходы, чем в случае конкуренции друг с другом
(но см. сноску 12). В то же время издержки радиостанций и других
(промежуточных) покупателей музыки по индивидуальному ведению
дел с композиторами были бы чрезмерно велики, так что ♦картель­
ная* плата за всеобъемлющую лицензию может оказаться намного
ниже, чем была бы соответствующая плата за права на исполнение
музыки на чисто ♦конкурентном* рынке. (Это хорошо иллюстрирует
ошибочность приравнивания конкуренции в смысле эффективной
аллокации ресурсов к соперничеству.) Кроме того, всеобъемлющая
лицензия является оригинальным средством минимизации послед­
ствий монополии для объема выпуска. Поскольку она позволяет каж ­
дому обладателю лицензии исполнять любое количество произведе­
ний без взимания дополнительной платы, у обладателей лицензии
11 Данный метод сам по себе не был признан незаконным в деле
Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U. S. 1 (1979).
12 За исключением того, что композитор может при желании вести дела
с радиостанцией напрямую. Устраняет ли это право возможность картельно­
го ценообразования и прибыли? Устраняло бы оно эту возможность, если бы
мы имели дело с объединенным агентством по продажам продуктов веду­
щих фирм на рынке с высокой концентрацией, а не тысяч композиторов?

Поддержание единой цены перепродажи
395
нет стимулов к ограничению частоты использования произведений
ниже конкурентного уровня, как было бы у покупателей обычного
монополиста.13 Однако это средство несовершенно. Гонорар за всеобъ­
емлющую лицензию может сдерживать исполнение музыки некоторы­
ми радиостанциями — он даже может сократить число радиостанций.
Таким образом, если гонорар содержит монопольную ренту компози­
торов, он может привести к тем же эффектам замещения, к кото­
рым обычно приводит монопольная цена.
Насколько можно развивать идею эффективного картеля? Пред­
положим, конкурирующие фирмы создают эксклюзивное торговое
агентство, утверждая, что это: 1) сократит издержки поиска для по­
купателя, 2) усилит стимул к инновациям, 3) сократит ожидаемые
«омертвленные» издержки банкротства. Являются ли эти аргументы
нелепыми? Если нет, то как сопоставить их с социальными издержка­
ми картелизации?
10.3 Поддержание единой цены перепродажи
Производители, когда право им это позволяет, часто устанавливают
цену перепродажи, ниже которой розничным продавцам не позволя­
ется продавать их продукт. В деле Dr. Miles Верховный Суд постано­
вил, что, поскольку результат аналогичен результату сговора рознич­
ных продавцов по поводу цены, который есть незаконное фиксирова­
ние цены, поддержание единой цены перепродажи также незаконно.14
Это рассуждение не объясняет, почему производитель должен хотеть,
чтобы розничные продавцы его продукта получали монопольную при­
быль, и упускает из виду возможность того, что поддержание единой
цены перепродажи может производить дополнительный эффект, от­
сутствующий в случае дилерского картеля: обеспечение оптимально­
го уровня предпродажного обслуживания продукта производителя.
Предположим, существует некий вид предпродажного обслуживания,
ценный для потребителя и предоставляемый розничным продавцом
с большей эффективностью, чем производителем, причем нет воз­
можности назначить за него отдельную цену: например, хорошо обо­
рудованный демонстрационный зал, в котором работают вежливые и
красиво одетые продавцы.15 Розничный продавец, который добро­
13 Иными словами, предельный гонорар равен нулю. Так ли обстоит
дело с предельными издержками?
14 Dr. Miles Medical Со. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911).
15Почему нельзя продавать эту услугу отдельно? В более общем смысле,
почему трудно продавать информацию о продукте отдельно от продукта?
И почему наш аргумент ограничивается предпродажным обслуживанием?

396
Антимонопольное законодательство
вольно предоставляет это обслуживание, может быть «обойден» (по
цене) конкурирующим розничным продавцом, который такого об­
служивания не предоставляет. Второй розничный продавец может
воспользоваться услугами первого — убеждая своих покупателей идти
к первому продавцу, но затем возвращаться к нему из-за выгодной
цены, которая обусловлена отказом от расходов на предпродажное
обслуживание, подобное проводимому первым продавцом. Это хоро­
ший пример внешней выгоды. Предоставляя бесплатные услуги по­
требителям, первый розничный продавец создает выгоду для ко нку­
рирующих продавцов данного товара.
Производитель может предотвратить использование конкурента­
ми того ф акта, что некоторые продавцы представляют предпродажное
обслуживание, путем фиксирования минимальной розничной цены
на уровне, который создает достаточно доходов сверх издержек дис­
трибуции, чтобы розничный продавец мог представлять услуги на
том уровне, который желателен для производителя. Не имея воз­
можности конкурировать в цене, но имея возможность конкурировать
в качестве, кажды й розничный продавец будет инвестировать в пред­
продажное обслуживание, чтобы переманить покупателей от своих
соперников. Эта конкуренция будет продолжиться до тех пор, пока
предпродажное обслуживание не достигнет того уровня, который
желателен для производителя, и монопольная прибыль, которую по­
лучали бы розничные продавцы, продавая по фиксированной цене
без предоставления предпродажного обслуживания, полностью исчез­
ла бы. Это еще один пример тенденции, обсуждавшейся в главе 9,
к трансформации потенциальной монопольной прибыли в издерж ки
через неценовую конкуренцию (в данном случае — предпродажное об­
служивание).16
Если бы было возможно продавать предпродажные услуги отдельно, было бы
это эффективно? Чтобы аргумент об услугах дилера был применим, должен
ли продукт быть достаточно сложным? См. Pauline М. Ippolito & Thomas
R. Overstreet, Jr. Resale Price Maintenance: An Economic Assessment of the
Federal Trade Commission’s Case Against the Corning Glass Works, 39 J. Law
& Econ. 285 (1996). См. также Pauline M. Ippolito. Resale Price Maintenance:
Empirical Evidence From Litigation, 34 J. Law & Econ. 263 (1991). В этой
работе делается вывод, что поддержание единой цены перепродажи редко
применяется как метод сговора.
16
В связи с теорией поддержания единой розничной цены на основе
«дилерских услуг» возникают следующие вопросы.
а) Подразумевает ли теория, что производитель имеет монопольную
власть? Если нет, почему розничные продавцы конкурирующих производите­
лей не могут воспользоваться фактом предоставления услуг дилерами дан­
ного производителя?
б) Как можно эмпирически отличить поддержание единой цены пере­
продажи, введенное производителем ради своей выгоды, и поддержание еди-

Поддержание единой цены перепродажи
397
Трудно понять, почему право склоняется к запрещению практи­
ки, которая имеет целью преодоление проблем «безбилетника» зако ­
нопослушных бизнесменов. Нелегко и показать, что экономическое
благосостояние на самом деле повышается вследствие поддержания
единой цены перепродажи. Это можно увидеть на рис. 10.2 , где МС =р
есть издержки розничной дистрибуции, а значит и розничная цена в
отсутствие предпродажного обслуживания; р' — ми н имальная рознич­
ная цена, зафиксированная производителем, а МС' — новые и здерж­
ки дистрибуции, включающие предпродажное обслуживание, предла­
гать которое побуждает производителей р'\1У — новая более высокая
кривая спроса, создаваемая в результате предоставления обслужи­
вания.
Производитель выигрывает, поскольку он продает больше при
той ж е цене. (Цена, которую он берет с розничного продавца, не под­
вержена (по крайней мере, не должна быть подвержена) влиянию
фиксирования розничной цены, порождающего изменения, показан ­
ные на рисунке.) Некоторые потребители выигрывают, включая, по
определению, всех тех, кто покупает продукт в первый раз по причи­
не сопровождающих его услуг. Но некоторые другие потребители
проигрывают — те, кто платит более высокую цену, чем до начала
предоставления предпродажного обслуживания, и при этом не полу­
чает соответствующей выгоды.
Выгоды и издержки можно сравнить по заштрихованным зонам
на рис. 10.2 . Заштрихованная зона между кривыми спроса является
выгодой от поддержания единой цены перепродажи; заштрихован­
ная область между кривыми предельных издержек представляет из­
держки. Хотя выгоды превышают издержки, можно легко перечер­
тить графики так, что издержки будут превышать выгоды, даже если
при этом спрос будет больше при более высокой цене (почему эта
особенность важ на?). Выгоды, которые производители создают дл я
потребителей, продавая по цене ниже той, которую они вынуждены
были бы платить при системе совершенной ценовой дискриминации
(иными словами, излишек потребителя), не влияют на решения про­
изводителя, поскольку он, по определению, не получает этих выгод.
Это внешние выгоды, поэтому он может предпринять шаги, в резуль­
тате которых эти выгоды случайно снизятся, если эти шаги увеличи­
вают его прибыль.
ной цены перепродажи, за которым стоит созданный дилерами картель? По­
чему нельзя просто задаться вопросом, продается ли данный продукт обычно
со значительным предпродажным обслуживанием?
в)
Есть ли аналитическое различие между поддержанием единой цены
перепродажи и либо выделением эксклюзивных территорий дилерам, либо
запрещением им продавать другим дилерам или через них?

398
Антимонопольное законодательство
Должно ли антимонопольное законодательство принимать в рас*
чет этот момент? Можете ли вы сказать, почему если принимать его в
расчет, то фирме пришлось бы приобретать государственное разреше­
ние на улучшение качества своего продукта?
Результаты поддержания единой цены перепродажи, состоящие
в росте не только цены, но и качества (если качество включает пред­
продажное обслуживание, предлагаемое совместно с продуктом), ино­
гда описывается в терминах подмены ценовой конкуренции нецено­
вой, что справедливо, или в терминах подмены конкуренции в рамках
одной торговой марки конкуренцией между торговыми марками, что
неверно. Поддержание единой цены перепродажи действительно огра­
ничивает ценовую конкуренцию среди розничных продавцов товаров
определенной марки, на которые производитель фиксировал цену
перепродажи, — конкуренцию в рамках одной торговой марки —
и тем самым стимулирует конкуренцию между торговыми марками,
делая марку данного производителя более привлекательной по срав­
нению с другими. (Увеличение ее привлекательности измеряется рас­
стоянием между q и q'. Можете ли вы сказать, почему?) Однако в
рамках одной марки конкуренция не сокращается: она просто транс­
формируется из ценовой в конкуренцию услуг. Поддержание единой
цены перепродажи не будет выгодным производителю, если не по­
буждает розничных продавцов его продукта к энергичной конкур ен­
ции друг с другом, но только в предоставлении услуг, а не в сниже­
нии цен.

Слияния, которые порождают монополии или олигополии
399
10*4. Слияния, которые порождают монополии
или олигополии
Тот факт, что правовые нормы, наказывающие лишь картелизацию,
могут быть обойдены путем объединения членов кар тел я в одну фир ­
му, дает экономическое оправдание отказа большинства членов Вер­
ховного Суда в процессе Northern Securities17 к принятию позиции
Джастиса Холмса, согласно которой Акт Шермана неприменим к
слияниям. Но Холмс был прав относительно затруднений, связанных
с распространением закона не только на картели, но и на слияния.
Условия спроса и предложения на рынке могут быть таковы, что одна
фирма в состоянии поставить с более низкими средними издержками,
чем две или более фирмы, весь объем выпуска, на который предъяв­
лен спрос, или одна фирма может иметь передовой менеджмент, в р у­
ках которого активы всех остальных фирм стоили бы больше, чем
они стоят в данный момент. Любая из этих ситуаций может приве­
сти к монополии через слияние, которое может вызвать экономию
издержек, превышающую возникающие издержки монополистического
ценообразования.18 К сожалению, слишком трудно отличить ситуа­
ции этого рода от ситуации слияния с целью создания монополии,
которая подразумевает небольшие экономии издержек или никаких
экономий вообще. Однако есть одна возможность, которая состоит в
изучении изменений цены акционерного капитала конкурентов сли­
вающихся фирм. Если цены их капиталов растут, это означает, что
слияние является результатом монополистического сговора; если они
снижаются, значит, слияние приведет к снижению издержек.
Несмотря на интерес к ним с аналитической точки зрения,
монополии встречаются редко. Олигополии — рынки, на которых
несколько фирм осуществляют большинство продаж, — достаточно
широко распространены, и вопрос их конкурентного значения про­
тиворечив. Поправки 1950 г. к разделу 7 Акта Клейтона, которые
интерпретировались как устанавливающие строгий предел слияни­
ям между конкурентами, часто поддерживались как необходимые
для предотвращения усиления олигополий. Хотя число фирм на
рынке дает основания опасаться картелей, поскольку чем меньше
фирм, тем меньше издержки координирования их деятельности,
есть настолько много других факторов, касающихся склонности к
картелизации, что представляется сомнительным, что один лишь
этот фактор оправдывает драконовский закон против слияний. Ско­
рее, интеллектуальное основание такому закону дает мнение многих
17 Northern Securities Со. v. United States, 193 U.S. 197 (1904).
18 Каковы должны быть в этом случае последствия постановления, за­
прещающего слияние?

400
Антимонопольное законодательство
экономистов, согласно которому олигополия приводит к ценам выше
конкурентных, даже если фирмы в своих решениях о ценообразова­
нии независимы друг от друга. За этим мнением стоит следующее
рассуждение: с одной стороны, каждая фирма будет неохотно сни­
жать цены, зная о том, что снижение ею цены окажет настолько
быстрое и значительное влияние на доли рынка ее соперников, что
они быстро парируют удар, устранив тем самым выгоды первой
фирмы; с другой — если фирма поднимет цену, ее конкуренты
также поднимут цены, зная о том, что все будут получать большую
прибыль при более высокой цене.
Теория взаимозависимости сталкивается с серьезными проблема­
ми и, хуж е того, может оказать ся бесполезной. Она не объясняет, как
олигополисты устанавливают цену выше конкурентной в первый раз.
Если, как утверждает теория, олигополисты очень осторожно отно­
сятся к реакциям друг друга на любое изменение цены, то фирма,
намеревающаяся увеличить цену, должна опасаться, что ее конкурен­
ты не сразу последуют за ней и этим запаздыванием выиграют про­
дажи у нее. Другая проблема состоит в том, что оптимальная ценовая
стратегия фирмы, принимающей в расчет реакции конкурентов на
изменения ее цены, является неопределенной. Фирма должна вы­
числять не только то, как конкурент среагирует на данное изменение
цены, но и как он среагирует на ее реакцию на его реакцию и т. д.
до бесконечности.
Альтернативный подход заключается в рассмотрении антикон­
курентного ценообразования на олигополистических р ынках ка к осо­
бой формы сговора, при котором малочисленность продавцов мини­
мизирует потребность в открытой коммуникации. Теория олигопо­
лии становится частным случаем теории картелей, хотя остается
неопределенным, насколько применимы правовые нормы к совершен­
но не проявляемому сговору.19 Но, запрещая крупные горизонтальные
слияния, они могут предотвратить возникновение олигополии, доста­
точно компактной для возможности совершенно непроявляемого сго­
вора.
10.5 . Монопольная власть
До сих пор мы трактовали монопольную власть как лишенную ка­
ких-либо проблем. Если на рынке одна фирма, она обладает мо­
нопольной властью; если фирмы на рынке действуют как одна в
результате сговора, они обладают совместной монопольной властью.
19
См., например, Е. I. Du Pont de Nemours & Co. v. FTC, 729 F.2d 128 (2d
Cir. 1984).

Монопольная власть
401
Но зачастую неясно, действительно ли фирма (или группа фирм, на ­
значающая единую цену) имеет монопольную власть, и дл я анти ­
монопольного законодательства важно умение определять наличие
или отсутствие этой власти. Предположим, две конкурирующие фир­
мы сливаются. Возможно, слияние будет незаконным, если возник­
шая в результате фирма будет обладать монопольной властью или
даже если группа ведущих фирм, включающая возникшую при слия­
нии фирму, будет иметь совместную монопольную (олигопольную)
власть, но в ином случае слияние может быть вполне законным. Как
мы можем определить, имеет ли фирма такую власть? Имеет ли смысл
говорить о различных степенях монопольной власти?
Вспомним, что монополист продает в точке пересечения — точке
равенства — предельной выручки и предельных издержек. Предполо­
жим, предельные издержки постоянны в соответствующем диапазоне
объемов выпуска, обозначим их МС. Теперь мы должны найти MR.
Мы знаем, что она соотносится с ценой Р, но меньше цены, если
продавец сталкивается с кривой спроса, имеющей отрицательный
наклон. Если продавец — конкурентная фирма, которая может прода­
вать все свои продукты по рыночной цене, не вли яя на эту цену,
тогда Р = MR. Каждая дополнительная проданная единица увеличивает
выручку фирмы на цену единицы продукта. Но если кривая спроса
имеет отрицательный наклон, продажа дополнительной единицы
принесет дополнительной выручки меньше Р, поскольку продажа
дополнительного объема выпуска приводит к снижению Р. Насколько?
Это зависит от ценовой эластичности спроса. Предположим, эластич­
ность равна 3 (на самом деле - 3 , но мы можем игнорировать знак
«минус*). Это подразумевает, что 1%-ное увеличение выпуска приве­
дет к снижению цены на 1/3%, что означает увеличение общей вы­
ручки на 2/3%. Сделав обобщение на основе этого примера, мы мо­
жем вычислить предельную выручку по формуле M R-P (1 - 1/е), где
е — ценовая эластичность спроса.20 Поскольку MR = МС и конкурен­
тная цена должна быть равной МС, мы можем (с некоторыми пере­
становками) вывести соотношение монопольной и конкурентной цены,
Р/МС, как е/(е- I).21 Таким образом, чем больше эластичность спро­
са, тем меньше соотношение монопольной и конкурентной цены и
тем меньшую монопольную власть будет иметь фирма. (Почему е
должно быть больше единицы?) Если бы е было бесконечным, это
означало бы, что кривая спроса совершенно горизонтальна (почему
20 Вывод формул этого параграфа см. в работе William М. Landes &
Richard A. Posner. Market Power in Antitrust Cases, 94 Harv. L. Rev. 937, 983-
986 (1981).
21 Это подразумевает, что МС постоянно (горизонтальная линия).

402
Антимонопольное законодательство
в этой ситуации е бесконечно?), Р была бы равной МС и фирма не
имела бы монопольной власти. Если, как в нашем примере, е = 3,
монопольная цена выше конкурентной на 50%; если 2, она будет в
два раза превышать конкурентную цену.
Эта формула позволяет показать, что монопольная власть: 1) яв ­
л яется переменной, а не постоянной; 2) зависит исключительно от
эластичности спроса, с которым сталкивается фирма при максимизи ­
рующей прибыль цене. Другая формула позволяет нам вывести эту
эластичность (назовем ее edf) из эластичности спроса на рынке, ча ­
стью которого явл яется фирма edm, эластичности предложения других
фирм на рынке е8 и доли рынка фирмы S: edf=eim/S + e.d -SyS.
Если бы фирма имела 100% рынка, то эластичность спроса на ее
продукты, конечно, была бы равна эластичности спроса на рынке. Но
чем меньше доля р ы нка фирмы, тем больше эластичность спроса на
ее продукт по отношению к эластичности спроса на рынке.
Это совершенно интуитивный результат. Возможно, не существует
хороших заменителей изделий, в этом случае цена изделия может
еще вырасти, пока не возникнет достаточного замещения другими
продуктами; поэтому edmможет составить лишь 2, т. е. если все про­
изводители данного изделия сократят свой выпуск на 2%, цена выра­
стет лишь на 1%. Но производитель, который продает лишь 10%
произведенных на рынке изделий, не может привести к 1%-ному уве­
личению цены путем сокращения своего объема выпуска на 2%. Он
должен сократить выпуск всего рынка на 2%, а это означает, что он
должен сократить свой объем выпуска (который составляет лишь
десятую часть выпуска на рынке) на 20%. Поэтому edf должно быть
равно 20, даже если конкуренты фирмы не ответят на сокращение ее
выпуска увеличением их выпуска. Но они, конечно, ответят в зависи­
мости от эластичности предложения (реакции количества предложе­
ния на небольшие изменения цены).
Предположим, эластичность предложения конкурентов равна
единице, т. е. 1%-ное увеличение цены приведет к увеличению их
выпуска на 1%. Чем больше их относительная доля рынка ((1 - S)/S),
тем больше должно быть влияние увеличения их выпуска на сокра­
щение рыночной цены, если одна из фирм сокращает свой соб­
ственный выпуск в стремлении увеличить цену. При допущении,
что е8=1 и предполагаемый монополист имеет лишь 10% рынка,
легко показать, что при учете реакции предложения edf составит не
20, а 29. Конечно, это подразумевает, что конкурирующие фирмы
«принимают цену», т. е. при росте цены они автоматически увели­
чивают свой выпуск, пока их предельные издержки не сравняются
с данной ценой. Если они ограничивают свой выпуск, чтобы увели­
чить рыночную цену, мы снова возвращаемся к неопределенностям
теории олигополии.

Определение рынка и доли рынка
403
10.6 . Определение рынка и доли рынка -
'
;.Ь :
N'ГЧ,.
^
^
Как стало ясно в п. 10.5, важными для оценки монопольной власти,
или, как ее иногда называют, рыночной власти, являются эластич­
ность спроса на рынке, доля рынка фирмы или фирм, предположи­
тельно обладающих монопольной властью, и эластичность предложе­
ния других фирм. Но это ставит задачу выяснения эластичностей
рыночного спроса и предложения. Хотя и был достигнут некото­
рый прогресс в непосредственном определении этих эластичностей,22
в большинстве антимонопольных процессов продолжают полагаться
на чрезвычайно сомнительные пр изнаки, которые суммируются в кон­
цепции продуктового и географического рынка. Если продукт не имеет
близких заменителей по спросу (т. е. ничто не предоставляет потре­
бителю те же услуги при примерно той же цене) и продавцы других
продуктов не могут с легкостью переключиться на изготовление дан­
ного продукта, то рыночные эластичности спроса и предложения пред­
полагаются низкими. Из этого можно сделать вывод, что любая фир­
ма с существенной долей продаж данного продукта обладает доста­
точно большой монопольной властью при условии, что продавцы
аналогичного продукта в других географических областях не могут
войти на (локальный, региональный или национальный) рынок, если
цена на нем выросла незначительно. В данном случае рынок был
определен слишком узко и соответствующие эластичности недооце­
нены.
В процессе о монополизации производства целлофана Верхов­
ный Суд постановил, что рынок целлофана не является монополизи­
рованным, поскольку имела место высокая перекрестная эластичность
спроса между целлофаном и другими гибкими упаковочными мате­
риалами .23 Монополист, как мы знаем, всегда продает на эластичном
промежутке своей кривой спроса. Одной из причин, по которым
кривые спроса имеют эластичные промежутки, явл яется тот факт, что
чем выше цена продукта, тем более привлекательны ми для потреби­
теля становятся продукты-заменители. Поэтому неудивительно, что
22 См., например, Н. S. Houthakker & Lester D. Taylor. Consumer Demand
in the United States: Analyses and Projections 166-167 (2d ed. 1970) (таблица
4.2); Robert Archibald & Robert Gillingham. A Decomposition of the Price and
Income Elasticities of the Consumer Demand for Gasoline, 47 S. Econ. J . 1021
(1981); Eric A. Hanushek & John M. Quigley. What Is the Price Elasticity of
Housing Demand?, 62 Rev. Econ. & Stat. 449 (1980); C. Richard Shumway <&
Hongil Lim. Functional Form and U.S. Agricultural Production Elasticities, 18
J. Agricultural & Resource Econ. 266 (1993); Hillard G. Huntington. Inferred
Demand and Supply Elasticities From a Comparison of World Oil Models, in
International Energy Economics 239 (Thomas Sterner ed. 1992).
23 United States v. E. J . du Pont de Nemours & Co., 351 U. S. 377 (1956).

404
Антимонопольное законодательство
существует значительная перекрестная эластичность спроса между
монополизированным продуктом и другими продуктами на уровне
монопольной цены-выпуска. Высокая перекрестная эластичность спро­
са на целлофан могла говорить лишь о том, что фирма Дюпон не
могла поднять цену целлофана еще выше, не потеряв значительную
долю ры нка в пользу продуктов-заменителей, и это соответствовало
бы предположению о том, что существующая цена — монопольная.
Использование судом данных о высокой перекрестной эластичности
спроса имело бы больший смысл, если бы ситуация подразумевала
повод для объединения производителей целлофана и проблема состо­
ял а бы в том, создаст или увеличит это объединение монопольную
власть. Если перекрестная эластичность спроса между целлофаном и
заменяющими его упаковочными материалами была высокой до объ­
единения, то возникшая фирма имела бы мало возможностей для
увеличения цены.24
Так как издержки транспортировки высоки по сравнению с цен­
ностью продукта, не все производители продукта могут отказаться в
состоянии конкурировать за одних и тех же потребителей. Иными
словами, рынки могут быть географически ограниченными. Тенден­
цией судов было включать в рынок тех продавцов, которые продают
свои продукты одной и той же группе потребителей, и исключать
остальных. Это одновременно слишком много и слишком мало. Если
рынок монополизирован, монопольная цена привлечет продавцов с
удаленных рынков, которые не могли бы покрыть свои транспортные
и другие торговые издержки при конкурентной цене (проблема в
случае с целлофаном). Если рынок не монополизирован, может суще­
ствовать группа удаленных продавцов, которые в данный момент не
осуществляют поставок на данный рынок, но могли бы начать по­
ставки даже при незначительном росте цены (т. е. есть хорошие заме­
нители в производстве). Возможно, издерж ки торговли на данном
рынке для внешних продавцов будут на 2% выше издержек «вну­
тренних» продавцов в результате транспортных расходов. Это подра­
зумевает, что , если бы в результате монополизации рыночная цена
24
Это не значит, что справедливо обратное утверждение: если бы в
нашем гипотетическом случае слияния производителей целлофана пере­
крестная эластичность спроса между целлофаном и другими упаковочными
материалами была низкой, мы не имели бы права делать вывод, что спрос на
целлофан неэластичен по цене. Тот факт, что продукт не имеет близких
заменителей, не обязательно подразумевает готовность потребителей платить
более высокие цены, лишь бы не оставаться без продукта. Чтобы убедиться
в том, что спрос на продукт эластичен по цене, достаточно убедиться в нали­
чии у потребителей альтернативных способов использования своих денег,
к которым (способам) они обратятся при увеличении относительной цены
продукта.

Определение рынка и доли рынка
405
возросла на 2%, внешние продавцы начали бы поставки на данный
рынок и цена не смогла бы увеличиваться дальше. Но даже большие
транспортные издержки не могут дать «близким» продавцам моно­
польную власть. Предположим, продавцы, находящиеся на юго-восто­
ке и продающие на северо-востоке, несут дополнительные транспорт­
ные издержки, составляющие 6% их общих издержек, но их нетран­
спортные издержки на 4% ниже издержек северо-восточных продавцов;
потенциальная монопольная власть северо-восточных продавцов бу­
дет не больше, чем в нашем предыдущем примере.
Если удаленные продавцы осуществляют некоторую часть мест­
ных продаж по конкурентной цене, как вычислить доли рынка? Пред­
положим, местные продавцы производят и продают 90 из 100 каких -
то изделий в Иллинойсе; фирма из Индианы продает остальные 10.
Однако фирма из Индианы продает в других местах в два раза больше
этих изделий, чем в Иллинойсе; таким образом, ее общий объем
выпуска составляет 30. Если предположить, что текущая рыночная цена
в Иллинойсе явл яется конкурентной (почему это имеет значение?),
какова доля рынка Иллинойса фирмы из Индианы — 10% (10/100)
или 25% (30/(30 + 90))? Правильный ответ — 25%. Поскольку фир­
ма из Индианы преодолела барьеры транспортных издержек, с кото­
рыми она столкнулась в связи с отдаленностью от потребителей Ил ­
линойса, она могла направить остальную часть своего выпуска в Ил ­
линойс даже при незначительном росте цены — и сделала бы это. Она
должна получать в Иллинойсе такую же прибыль, как и в других
местах; иначе она должна перенести продажи из Иллинойса в другое
место. Если в Иллинойсе происходит увеличение цены, которому не
следуют в других местах, она сможет получать больше денег в Илли ­
нойсе, поэтому у нее будет мощный стимул переместить продажи
туда. Эта возможность ограничивает монопольную власть фирм И л­
линойса и охватывается путем включения общих продаж фирмы из
Индианы — а не только ее продаж в Иллинойсе — в общее количе­
ство продаж на рынке Иллинойса.25
Доля рынка, если рынок правильно определен, может быть инди­
катором монопольной власти. Но это мало о чем говорит. Например,
мы знаем, что, если эластичность спроса на рынке равна 2 и эластич­
ность предложения равна 0, фирма с долей рынка 50% будет иметь
эластичность спроса 4, что позволит ей назначать цену, на 33% пре­
вышающую конкурентную, — довольно много. Но если ее доля ры нка
лишь 20%, она может назначать цену на 11% выше конкурентной.
Однако, поскольку более высокая рыночная эластичность спроса или
25
Оцените следующее утверждение: два продукта принадлежат одному
рынку тогда и только тогда, когда их цены находятся в тесной прямой
(положительной) зависимости. См. George J . Stigler & Robert А . Sherwin.
The Extent of the Market, 28 J. Law & Econ. 555 (1985).

406
Антимонопольное законодательство
предложения может значительно сократить эту величину, трудно осно­
вывать какие-либо выводы лишь на доле рынка, даже если прене­
бречь значительной вероятностью того, что, если фирма выросла до
крупных размеров не в результате недавних слияний (почему такая
оговорка?), она работает эффективнее конкурентов (почему?) и ее более
низкие издержки могут быть важнее социальных издержек, возника­
ющих в результате назначения ею монопольной цены. Действитель­
но, ее монопольная цена может оказаться ниже, чем была бы конку­
рентная цена (покажите это графически).
-
*•«...*,%11?Jr
’
•
1
'
SJr\ -
10.7* Потенциальная конкуренция
Потенциальная конкуренция стала важной концепцией в антимоно­
польном законодательстве; точнее, это две концепции: воспринимае­
мая потенциальная конкуренция и фактическая потенциальная кон­
куренция. Первая лучше всего отражает саму идею ♦потенциальной*
конкуренции. Фирмы, которые не продают на рынке, но стали бы
продавать при повышении рыночной цены, являются потенциальны­
ми конкурентами. Фирмы, которые вступят на рынок в будущем,
даже если цена не возрастет, — «фактические потенциальные конку­
ренты* на язы ке антимонопольного законодательства — лучше назы ­
вать просто будущими конкурентами.
Мы знаем, что чем выше эластичность спроса, с которым стал­
кивается фирма, тем меньшей рыночной властью она обладает. Мы
такж е знаем, что если увеличение цены вызовет увеличение выпуска
другими фирмами, т. е. если эластичность предложения положитель­
на, то эластичность спроса для фирмы будет выше, чем в ином слу­
чае. Однако это предполагает, что нет необходимости в отдельной
доктрине «потенциальной* конкуренции. Все, что нужно, — это опре­
делить рынки достаточно широко, чтобы они включали фирмы, кото­
рые, хотя и не продают в настоящее время на рассматриваемом рынке,
начали бы продавать при незначительном росте цены. Предположим,
алюминиевые и медные провода являются хорошими заменителями
друг друга в производстве, поскольку дл я производства тех и других
используются одни и те же машины, но они являются плохими заме­
нителями друг друга в потреблении. Если цена меди возрастает выше
конкурентного уровня, производители алюминиевого провода пере­
ключатся на производство медного провода; и их способность к пере­
ключению примерно соответствует их теперешнему выпуску алюми­
ниевого провода (почему?). Поэтому выпуск р ы нка алюминиевого
провода должен включаться при вычислении рыночной доли сторон
при слиянии производителя медного провода и производителя алю­
миниевого провода.

Потенциальная конкуренция
407
Но в данной ситуации вновь входящий не нуждается в строи­
тельстве новых производственных мощностей; а что если он нуж дает­
ся? Поскольку строительство производственных мощностей занимает
некоторое время, угроза входа, создаваемая фирмой, скорее повлияет
на долгосрочную, чем на краткосрочную эластичность спроса, с кото ­
рой сталкиваются фирмы на рынке; и поскольку сговор обычно явля­
ется краткосрочным явлением (почему?), возможно, устранения по­
добных угроз недостаточно для гарантии достижения антимонополь­
ных целей, особенно потому, что будет трудно подсчитать доли ры нка
фирм, которые еще не имеют производственных мощностей. Действи­
тельно, довольно трудно выяснить, каки е фирмы скорее всего постро­
ят производственные мощности, чтобы вступить на рынок, если р ы ­
ночная цена превысит конкурентный уровень.
Кроме того, применение доктрины воспринимаемой потенциаль­
ной конкуренции к вновь входящим, которые для вступления на рынок
должны построить производственные мощности, подразумевает, что
вступающие в сговор фирмы выигрывают от установления цены, сдер­
живающей вход даже в долгосрочном периоде. Это называется л им и­
тирующим ценообразованием, и совершенно неясно, имеет ли данное
понятие экономический смысл.26 (Если нет, то стремление сохранить
потенциальных конкурентов для поощрения лимитирующего цено­
образования также не имеет смысла.) Поскольку долгосрочные издерж­
ки вновь входящего, скорее всего, будут не выше издержек уже
присутствующих на рынке фирм, лимитирующее ценообразование под­
разумевает ценообразование на уровне, близком к предельным издерж­
кам, — сомнительная политика с точки зрения максимизации прибы­
ли, особенно в силу того, что сговор, весьма вероятно, разрушится под
собственным весом в довольно короткое время. Максимизирующая
прибыль стратегия участников сговора, скорее всего (хотя и не обяза­
тельно), будет состоять в ценообразовании на основе (более высокой)
краткосрочной эластичности спроса, а стало быть, в игнорировании
каких-либо потенциальных конкурентов, которые не могут в силу
отсутствия у них возможностей по изготовлению соответствующего
продукта вступить на рынок мгновенно.
Это оставляет возможность появления будущих конкурентов, вход
которых может снизить цену в долгосрочном периоде, даже если осо­
знание их потенциального входа не оказало влияния в краткосроч­
ном периоде. Но если маловероятно, что сговор будет существовать за
пределами краткосрочного периода, зачем беспокоиться об устране­
нии будущего конкурента путем слияния? В качестве профилактики
будущих картелей? Но поскольку будущие конкурентные выгоды ме­
нее ценны, чем текущие, в результате дисконтирования к тепереш­
26
Но см. Margaret A. Peteraf <&Randal Reed. Pricing and Performance in
Monopoly Airline Markets, 37 J. Law & Econ. 193 (1994).

408
Антимонопольное законодательство
ней ценности, насколько вероятно, что они будут важнее каких-либо
экономий издержек (которые будут реализованы быстрее), порожден­
ных слиянием?
.
£К}-
^ .5:
10.8 . Хищничество
До сих пор мы подчеркивали приобретение монопольной власти с
помощью объединения или других форм кооперации между кон ку ­
рентами. Важен вопрос о том, может ли подобная власть быть приоб­
ретена и увеличена усилиями одной фирмы. Мы можем оставить в
стороне ситуацию, в которой фирма приобретает монополию или круп­
ную долю р ы нка за счет более высокой эффективности или государ­
ственной лицензии, и сосредоточить свое внимание на тактике, кото­
рая предположительно вредит конкурентному процессу. Одним из
видов такой тактики является хищническая ценовая дискримина­
ция: фирма продает по цене ниже издержек на некоторых рынках;
после вытеснения конкурентов она устанавливает монопольную цену.27
Менее жесткий вид — фирма продает по цене ниже издержек, чтобы
наказать снизившего цену или сдержать новый вход на рынок. Дока­
занные случаи хищнической ценовой дискриминации были редки
даже до того, как данная практика стала незаконной. Данная практи­
ка является очень дорогостоящей для «хищника*. Он приносит су­
щественные убытки в настоящем ради выгод, которые не только
отсрочены, но и могут оказаться временными, потому что, как только
существующие конкуренты будут вытеснены с ры нка и на нем будет
установлена монопольная цена, новые конкуренты будут привлечены
на рынок этой ценой; возможно, придется повторять тактику. Заме­
тим, что чем больше размеры монополиста по сравнению с вновь
входящим, тем более дорогостоящими будут продажи по цене ниже
издержек для монополиста по сравнению с вновь входящим, посколь­
ку монополисту, вероятно, придется снизить цену всего своего объема
вы пуска (почему только «вероятно*?).
Бели бы только угрозы хищнической ценовой дискриминации
было достаточно для того, чтобы «построить* конкурентов, она упо­
треблялась бы часто, так ка к угроза стоит недорого (за исключением
издержек правового наказания). Но чтобы быть эффективной, угроза
должна быть убедительной. Угроза продажи по цене ниже издержек
обычно не будет убедительной. Жертва угрозы будет знать, что угро­
жающего будут сдерживать от выполнения угрозы его собственные
27
Если потребители понесут ущерб в долгосрочном периоде, почему
они содействуют «хищнику», покупая у него, когда он продает по цене ниже
издержек?

Хищничество
409
интересы, поскольку продавать по цене ниже издержек — дело весь­
ма дорогостоящее. Однако угроза может оказать ся убедительной, если
угрожающий имеет монопольное положение на нескольких различ­
ных рынках, тогда как каждый из его конкурентов продает лишь на
одном из этих рынков. Монополист может оказаться в состоянии
убедить каждого конкурента в том, что он выполнит свою угрозу
продажи по цене ниже издержек на некоторых рынках, чтобы сде­
лать свои угрозы на других рынках более достоверными, или он смо­
жет сдержать новый вход путем назначения цены ниже издержек
при первой попытке входа фирмы на рынок в надежде удержать от
дальнейшего входа. Издержки одного или двух эпизодов продаж по
цене ниже издержек могут быть небольшими по сравнению с выгода­
ми, которые монополист извлекает из установления доверия к своим
угрозам.28
Однако далеко не очевидно, что немногочисленные случаи прода­
жи по цене ниже издержек сделают убедительной угрозу монополи­
ста продолжать это делать при дальнейших посягательствах на его
власть. Он может блефовать — на самом деле из нашего обсуждения
следует, что он действительно блефует: он назначает цену ниже из­
держек только один или два раза, так как полагает, что этого будет
достаточно, а не потому, что он имеет непоколебимое намерение встре­
чать каждого вновь входящего или снижающего цену конкурента своей
ценой ниже издержек. Если монополист смог создать себе репута­
цию непримиримым, иррациональным гневом на всякого, посмевше­
го вступить на ры нок, где он является единственным продавцом, или
продавать по более низкой цене (вид репутации, которую человек
чести создает себе в обществе, основанном на мести (см. п. 8 .3)), то
его угроза репрессий против входящего путем продажи по цене ниже
издержек независимо от того, сколько денег он потеряет при этом, не
будет блефом и ему не надо будет ее выполнять. Но именно потому,
что репутация человека, готового мстить за нарушение его восприни­
маемых прав независимо от соотношения издержек и выгод, явл яется
выгодной — все выгоды и никаких издержек, — человеку, желающе­
му приобрести такую репутацию, трудно убедить всех остальных в
том, что он не является рациональным человеком, симулирующим
иррациональность. Если он рационален, его угроза ценообразования
ниже издержек не может быть убедительной по причинам, изложен­
ным в п. 1.4, в котором при ознакомлении читателя с теорией игр
рассматривалось ценообразование ниже издержек ка к стратегия сдер­
живания входа. Мы видели, что при конечном числе потенциальных
входящих угроза монополиста продавать по цене ниже издержек, чтобы
сдержать первого из них, неубедительна, по крайней мере при усло­
28
Для аналогии см. анализ расходов на судебное разбирательство в
п. 21.8.

410
Антимонопольное законодательство
вии рациональности и полноты информации. Эти оговорки важны
(как и допущение о том, что входящие могут входить только последо­
вательно). Особенно критична информация о рациональности монопо­
листа. Если его рациональность неопределенна, его угроза может ока ­
заться убедительной, даже если он на самом деле рационален. Более
того, при наличии этой неопределенности он может выполнить угро­
зу, даже если он рационален (можете ли вы сказать, почему?).29 Та­
ким образом, хищническое ценообразование может быть рационал ь­
ной стратегией, если по крайней мере некоторые крупные продавцы
(почему крупные?) иррациональны и неизвестно, какие именно. Н а­
сколько вел ика вероятность, что это условие будет удовлетворено?
Другой способ сделать угрозу убедительной и тем самым пред­
ставить объяснение, которое мы только что видели, — это настрой
(precommit).30 «Doomsday Machine» в фильме Dr. Strangelove являет­
ся классическим случаем такого настроя. В случае мщения именно
эмоции настраивают жертву оскорбления отомстить во что бы то ни
стало. Может ли монополист убедить в своем хищническом поведе­
нии по отношению к последнему входящему на рынок, если наймет
одержимого местью менеджера? Можете ли вы объяснить, почему, для
того чтобы эта стратегия могла сработать, фирма должна обязаться
дать менеджеру не золотой, а платиновый парашют — астрономиче­
ское выходное пособие — в случае увольнения?31
Более вероятной стратегией настраивания является строитель­
ство большего количества производственных мощностей, чем необхо­
димо монополисту для удовлетворения текущего и ожидаемого буду­
щего спроса. Тогда, если новая фирма входит на рынок, монополист,
имея избыточные мощности, сможет увеличить выпуск с очень низки­
ми издержками, что позволит ему назначить более низкую цену, чем
у вошедшего, не делая ее ниже своих собственных предельных издер­
ж е к .32 Зная о том, что монополист может прореагировать на новый
вход этим относительно безболезненным дл я себя способом, потенци­
альные входящие могут воздержаться. Конечно, данная стратегия не
лишена издержек для монополиста, так как он должен платить за
29 См. Douglas G. Baird, Robert Н. Gertner <&Randal C. Picker. Game Theory
and the Law 181-183 (1994).
30 Классическое обсуждение роли настроя в теории игр см. в работе
Thomas С. Schelling. An Essay on Bargaining, 46 Am. Econ. Rev. 281 (1956).
31 Эмпирические сведения о том, что якобы хищнически ведущие себя
фирмы не принимают стратегию убеждения, которую они должны практи­
ковать с точки зрения моделей хищнического ценообразования в теории игр,
см. в работе John R.Lott, Jr. & Tim C.Opler. Testing Whether Predatory
Commitments Are Credible, 69 J. Bus. 339 (1996).
32 Предельные издержки имеют тенденцию быть низкими, если выпуск
может быть увеличен без строительства новых мощностей.

Хищничество
411
создание и поддержание мощностей, которые он, возможно, и не будет
использовать.
Хотя можно представить себе случаи, в которых хищническое
ценообразование явл яется рациональной стратегией, теперь должно
быть ясно, почему доказанные случаи данной практики редки. Одна­
ко если предположить, что попытки хищнического ценообразования
иногда могут предприниматься и должны быть запрещены (следует
ли второе утверждение из первого?), как мы можем операционализи-
ровать концепцию продаж по цене ниже издержек? Если фирма рабо­
тает на полную мощность и продает по конкурентной цене (т. е.
Р = МС), то, как ни удивительно, любое снижение цены сделает ее
ниже издержек. Сказать, что фирма работает на полную мощность,
равносильно тому, что она работает на промежутке растущих пре­
дельных издержек — иначе она смогла бы продавать больше по кон­
курентной цене. Таким образом, если она увеличивает выпуск, что
она должна сделать, чтобы ♦перехватить» продажи у жертвы своих
хищнических замыслов, ее предельные издержки возрастают, тогда
как цена — предполагается, что она была не выше предельных издер­
жек, — должна снижаться. Тем не менее правило, согласно которому
любое снижение цены считалось бы хищническим, выглядит доволь­
но нелепо! (Зачем конкурентная фирма может снижать цену?)
Допустим, предполагаемый хищник уже имеет некоторую моно­
польную власть и потому продает по цене, превышающей его пре­
дельные издержки, а не равной им, и решает снизить цену. Посколь­
ку он не снижает свою цену ниже своих предельных издержек при
новом, большем объеме выпуска, вызванном снижением цены, он не
продает по цене ниже издержек в каком-либо смысле, имеющем от­
ношение к конкуренции, поскольку снижение им цены не могло
вывести из бизнеса никого, кроме менее эффективного конкурента,
т. е. конкурента с более высокими предельными издержками. Пробле­
ма, затрудняющая применение этого наблюдения в качестве основы
для правовых норм, состоит в том, что предельные издержки не явля­
ются величиной, фигурирующей в бухгалтерских отчетах фирмы или
легко выводимой из имеющихся там величин (это обстоятельство
отмечалось при обсуждении контрактны х убытков в п. 4 .8). Хотя
предельные издержки являются функцией скорее переменных, чем
постоянных издержек — постоянные издержки по определению не
зависят от изменений объема выпуска, — предельные издержки и
переменные издержки не являются синонимами.
Предположим, труд, материалы и другие переменные издержки
производства 100 изделий составляют 100 долл, и составили бы
99 долл, при производстве 99 единиц, так что предельные издержки
фирмы при производстве 100 единиц равны 1 долл. Но предположим
также, что, если выпуск увеличен до 101 единиц (это превышает су­
ществующие мощности фирмы), ее общие переменные издержки про­

412
Антимонопольное законодат ельство
изводства всего объема выпуска подскочат до 110 долл. Ее средние
переменные издержки тогда будут 1.09 долл. (110 долл. / 101). Но ее
предельные издержки будут 10 долл. Если она снизила цену с 3 долл,
до 2 долл., чтобы создать спрос на больший объем выпуска, она при­
менила хищническое ценообразование, хотя это будет трудно дока­
зать, так как суду будет трудно вычислить предельные издержки
фирмы. Выдвигались предложения использовать вместо них средние
переменные издержки,33 но в нашем примере, как мы видели, эти
издержки составляют лишь 1.09 долл. Их использование в качестве
мерила предельных издержек (которые составляют 10 долл.) приведет
к неправильному выводу, что снижение цены (до 2 долл.) не было
хищническим, поскольку 2 долл. > 1.09 долл.
Рисунок 10.3 является схематическим представлением этой
проблемы. В данном случае фирма является конкурентной, но хочет
стать монополистом. Она сталкивается с возрастающей кривой пре­
дельных издержек, что подразумевает определенный предел эффек­
тивного размера фирмы. Фирма снижает цену до р ' и увеличивает
выпуск до q' (что определяет q 'l). В этой точке ее предельные издержки
превышают цену. Но ее средние переменные издержки, которые воз­
растают медленнее предельных издержек (поскольку более высо­
кие издержки производства последней единицы усредняются с более
низкими издержками производства предыдущих единиц), ниже цены,
что создает вводящее в заблуждение впечатление, что фирма не ведет
себя хищнически.
Другая проблема состоит в том, что вычисление переменных и з­
держек, а значит, и предельных весьма чувствительно к периоду вре­
мени. В очень коротком периоде большинство издержек постоянны;
в очень длительном периоде практически все (исключением могут
быть издержки создания корпорации) переменны. Например, рента
является постоянными издержками в краткосрочном периоде, но
переменными в долгосрочном. Если потребности фирмы в рабочем
пространстве изменяются, она будет платить другую ренту после окон­
чания срока текущего договора аренды. То же самое можно сказать о
страховке, жаловании управляющих, пенсиях, налогах на имущество,
амортизации, рекламных расходах и многих других видах издержек.
В принципе, периодом, в котором следует определять, какие издерж-
33
Phillip Areeda & Donald F. Turner. Predatory Pricing and Related
Practices Under Section 2 of the Sherman Act, 88 Harv. L. Rev. 697 (1975).
Литература о хищническом ценообразовании обширна. Вот некоторые рабо­
ты, с которых следует начать: Frank Н. Easterbrook. Predatory Strategies and
Counterstrategies, 48 U. Chi. L. Rev. 263 (1981); Paul L.Joskow & Alvin
K.
Klevorick. A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy, 89 Yale
L.J . 213 (1979); William J.Baumol. Predation and the Logic of the Average
Variable Cost est, 39 J. Law & Econ. 49 (1996).

Хищничество
413
ки переменны, а какие постоянны, должен быть период предполагае­
мого хищнического ценообразования. Если снижение цены длится
месяц, то соответствующими переменными издержками являются те,
которые изменяются в течение месяца, например почасовая оплата
труда, используемого при изготовлении продукта, и затраты на по­
требленное при этом сырье. Чем дольше период снижения цены, тем
большая доля издержек фирмы будет переменной. Если бы фирме
было дозволено назначать цену на уровне краткосрочных переменных
издержек, она смогла бы вытеснить с рынка более эффективную фир­
му просто потому, что долгосрочные переменные издерж ки этой фир ­
мы — издержки, которые она должна нести, чтобы остаться в бизне­
се, — намного больше краткосрочных переменных издержек даже
менее эффективной фирмы. В нашем примере средние долгосрочные
переменные издержки фирмы-хищника могут быть не 1.09 долл.,
а 2.20 долл. Однако предположим, что ее долгосрочные предельные
издержки намного ниже 10 долл, и лишь немного выше 2.20 долл.34
Чтобы завершить симметрию, отметим, что в долгосрочном периоде —
соответствующем периоде существования предполагаемой х ищниче­
ской цены — средние переменные издерж ки сливаются со средними
34
Почему? И почему долгосрочные предельные издержки всегда ниже
краткосрочных предельных издержек при увеличении объема выпуска фирмы?

414
Антимонопольное законодательство
общими издер жками (постоянные плюс переменные издержки, поде­
ленные на объем выпуска фирмы). (Почему?)
Это обсуждение показывает, что средние переменные издержки
являются довольно хорошим показателем предельных издержек в
долгосрочном периоде (с оговорками, обсуждаемыми в главе 12). Но
будет ли для фирмы иметь смысл применять хищническое ценообра­
зование в течение длительного периода? В конце концов это должно
удлинить период «возмещения расходов», когда хищник, уничтожив
жертву, поднимает цену до монопольного уровня. Монопольная при­
быль, полученная в этом периоде, должна быть дисконтирована к
приведенной ценности при определении того, является ли продажа
по цене ниже издержек (текущих издержек) выгодной.
Есть еще одна сложность. Предположим, фирма производит мно­
го различных продуктов и некоторые исходные ресурсы — время
управляющих, например, — одинаковы для различных продуктов.
Если фирма снижает цену лишь одного продукта, как следует тракто­
вать жалованье управляющих в краткосрочном и долгосрочном пе­
риодах при выявлении хищнического характера снижения цены?
Этот вопрос иллюстрирует сложность проблем учета, которые
возникают в процессах о хищническом ценообразовании. Бухгалте­
ры, заинтересованные, ка к им и полагается, минимизацией свободы
действий управляющих при характеристике расходов, не всегда отра­
жают экономическую реальность в своих методах. Рассмотрим слу­
чай рекламы. Бухгалтеры требуют, чтобы расходы на рекламу трак­
товались как текущие расходы. Но поскольку влияние рекламы часто
длится более года, они в действительности являются капитальными
расходами и должны подвергаться амортизации на протяжении срока
«действия». В каком случае в деле о хищническом ценообразовании
имеет значение, считались ли расходы на рекламу текущими или они
капитализировались и амортизировались?
Еще одна сложность состоит в том, что правовым стандартом,
основанным на предельных или средних переменных издержках,
можно манипулировать, поскольку в определенных пределах фирма
может заменять переменные издержки постоянными. Предположим,
у нее есть выбор между капиталоемким и трудоемким производством.
Первое будет характеризоваться более высокими постоянными издерж­
ками, второе — более высокими переменными издержками, посколь­
ку легче изменять количество труда в соответствии со спросом на
продукт фирмы, чем количество капитал а. Поэтому первый путь даст
фирме большую гибкость в ценообразовании при правовом стандарте,
приравнивающем хищническое ценообразование к продаже по цене
ниже предельных или средних переменных издержек. Таким обра­
зом, правовой стандарт может исказить инвестиционные решения
фирмы — в данном примере путем побуждения ее к принятию хищ­
нической стратегии убеждения!

Демпинг и вопрос о свободной торговле
415
^
10.9 . Демпинг и вопрос о свободной торговле
♦Демпингом» называют пр актику продажи зарубежными фирмами
своих продуктов в Соединенных Штатах по ценам ниже тех, по кото­
рым они продают эти продукты на рынках своих стран. Данная прак­
тика запрещена законом США (Акт о тарифах) в случаях, когда она
причиняет ♦материальный ущерб» американской промышленности.
Акт также вводит ♦компенсационные пошлины» (т. е. налог на им­
порт) на импортные товары, которые были произведены с помощью
субсидии государства, в котором находится производитель. Хотя ан­
тидемпинговые и компенсационные меры обычно не классифициру­
ются как антимонопольные правовые нормы, они основываются, или
по крайней мере призваны основываться, на аналогичных приемах.
Как ценовая дискр иминация, так и субсидирование государством
представляют собой отклонения от эффективного, конкурентного це­
нообразования — хотя этот вывод зависит от точного значения, в ко­
тором употребляются термины ♦дискриминация» и ♦субсидия». Дис­
криминация в экономическом смысле относится к назначению про­
давцом различных цен, не оправданных различием в издержках;
конкуренция подразумевает приравнивание цены к предельным из­
держкам, так что только различие в издержках может оправдать
различие в цене. (Да, но что можно сказать о постоянных издержках?
См. п. 12 .1 .) Обычно фирма дискриминирует, когда она обладает мо­
нопольной властью, т. е. когда эластичность спроса, а не только пре­
дельные издержки определяют назначаемую ею цену. Субсидия, пред­
назначенная для того, чтобы позволить фирме продавать свой про­
дукт по цене ниже предельных издержек, производит то же самое
искажение, что и монопольная власть, которая позволяет ей прода­
вать продукт по цене выше издержек: субсидия и результирующее
изменение цены ♦переманивают» потребителей от продуктов, произ­
водство которых связано с меньшими социальными издержками, по­
добно тому ка к монополистическое ценообразование привлекает по­
требителей к продуктам, производство которых связано с большими
социальными издержками.
Но тот факт, что дискриминация и субсидии могут исказить
конкуренцию, сам по себе не является достаточно веским доводом в
пользу антидемпинговых и компенсационных законов. Предположим,
японская фирма продает свой продукт по монопольной цене в Япо­
нии в результате существующих там ограничений конкуренции и по
конкурентной цене, т. е. равной предельным издержкам в Соеди­
ненных Штатах. Это ценовая дискриминация, но она может причи­
нить ущерб американским фирмам только в том случае, если их
предельные и здержки выше предельных издержек японской фирмы
или если они продают по монопольным ценам. Ни в каком из этих

416
Антимонопольное законодательство
случаев эффективность, конкуренция или благосостояние покупате­
лей в Соединенных Штатах не улучшатся в результате наказания
японской фирмы.
Будет ли фирма (а не должна ли быть) наказана, зависит от
смысла терминов «материальный ущерб» и «послужить причиной».
Можно утверждать, что если промышленность США понесла ущерб
в результате того, что японская фирма продает по цене, равной ее
предельным издержкам, то этот ущерб американская промышлен­
ность нанесла себе сама в результате неспособности американских
фирм либо к минимизации своих издержек, либо к конкуренции.35
Единственным экономическим аргументом в пользу наказания мо­
жет быть то, что оно может оказать давление на японское прави­
тельство, чтобы последнее ослабило ограничения конкуренции на
японском рынке, позволяющие фирме практиковать дискримина­
цию, ограничения, которые могут причинять ущерб бизнесменам и
работникам США, не позволяя американским фирмам входить на
японский рынок.
Конечно, если японская фирма продает по цене ниже издержек в
США, надеясь компенсировать свои затраты позднее, когда она уни­
чтожит конкуренцию со стороны американских фирм, применимы
обычные антимонопольные нормы; но здесь нет необходимости в ан ­
тидемпинговом законе. Однако отметим, что, когда вся промышлен­
ность иностранного государства, а не одна фирма подозревается в х ищ­
ническом ценообразовании на рынке Соединенных Штатов, данное
подозрение должно рассматриваться с еще большим скептицизмом,
чем в обычных случаях хищнического ценообразования. Одно дело,
когда одна фирма решает сначала снизить цену и потом — возможно,
через годы, — когда она вытеснит конкурентов, поднять цену. Чтобы
группа фирм могла провести подобный маневр, необходима так ая
степень долговечности отношений и координации, которая под силу
немногим картелям.
Анализ компенсационных пошлин аналогичен. Если иностран­
н ая фирма получает субсидии, чтобы продавать в Соединенных Ш та­
тах по более низкой цене, чем в отсутствие субсидий, экономиче­
ский вопрос заключается в том, позволяет ли субсидия сделать
цену ниже предельных издержек, и если так, то вероятно ли пре­
кращение субсидирования в случае, когда американские конкурен­
ты под этим давлением выходят из бизнеса. Если нет, т. е. ино­
35
Аналогично, если издержки отечественной промышленности возра­
стают и поэтому повышается цена, в результате чего увеличивается импорт
и отечественная промышленность теряет продажи, «вызван» ли этот ущерб
(утрата продаж и, по-видимому, прибыли) импортом или он «вызван» увели­
чением издержек? См. Donald J. Rousslang. Import Injury in US Trade Law:
An Economic View, 8 Inti. Rev. Law & Econ. 117 (1988).

Демпинг и вопрос о свободной торговле
417
странные экспортеры настолько влияют на экономическую полити­
ку страны, что их экспорт может субсидироваться бесконечно, су­
ществует довод в пользу трактовки данной субсидии как дающей
постоянную выгоду американским покупателям, которая (выгода)
может превзойти издержки американских производителей (поче­
му?). В ином случае это снова вариант стандартной ситуации хищ­
нического ценообразования.
Вопрос: если американский производитель доказывает, что ино­
странный производитель продает по цене ниже издержек, следует
ли американскому производителю позволить возместить все свои
убытки или только те убытки, которые он понес бы, если бы про­
давал по цене, равной предельным издержкам, и минимизировал
эти издержки?
Конечно, соображения, которые в действительности приводят в
действие антидемпинг, компенсационные пошлины и другие меры,
направленные против предположительно ♦нечестных» приемов тор­
говли иностранных производителей, намного шире, чем опасения
относительно хищнического ценообразования. Основное соображение
состоит в том, чтобы защитить промышленность США от иностран­
ных производителей, которые имеют действительно низкие издерж ки
в силу того, что п латят более низкую заработную плату, несут мень­
шие издержки по контролю за загрязнением окружающей среды и
другим мерам регулирования, имеют более эффективное управление,
более эффективных работников или больше современных производ­
ственных мощностей. Меры, которые мотивируются таким образом,
называются ♦протекционистскими» . Идут бурные дебаты о том, суще­
ствуют ли какие-либо удовлетворительные экономические аргументы
в пользу протекционизма. В общем случае ответ отрицателен, если
в качестве сверхзадачи принимается экономическое благосостояние
мира в целом. Однако если в качестве таковой принимается защита
благосостояния нации, тогда протекционизм в некоторых случаях
может быть оправдан. Например, если страна является настолько
крупным импортером определенного продукта, что у нее есть моно-
псонная власть (см. п. 10.11), она может оказаться в состоянии, нало­
жив пошлину на продукт, получить налоговый доход, который при
добавлении к прибылям защищенных местных конкурентов превос­
ходит издерж ки местных потребителей. Заметим, что квота, т. е. уста­
новление максимального количества продукта, которое может быть
импортировано, не может быть оправдана на этом основании, поскольку
она не приносит никакого дохода, хотя она должна привести к сниже­
нию цен, если Соединенные Штаты обладают монопсонией на дан­
ный продукт.
Даже если страна не обладает монопсонной властью и считает
соответствующей целью своей политики максимизацию свободной
всемирной торговли, протекционистская мера (в данном случае

Itl
Антимонопольное законодательство
такое название неприменимо) может быть приемлема в качестве
ответной репрессивной меры, призванной побудить другие страны
к отказу от протекционистских мер. Предположительно, чем боль­
ше доля страны на мировых рынках импорта, тем действеннее ее
угрозы применения репрессивных мер. В то же время такая страна
может также обладать монопсонной властью, так что на практике
будет трудно определить, являются ли ее меры, выглядящие как
протекционистские, действительно протекционистскими или просто
репрессивными. Соединенные Штаты — крупный импортер — не ­
однократно эксплуатировали эту двусмысленность в своей торго­
вой политике.
10.10.
Исключение доступа к рынку,
принудительный ассортимент, барьеры входа
Кроме хищнического ценообразования существует ряд других мер,
которые считаются создающими монопольную власть и такж е имеют
свойство заставлять монополиста нести издерж ки, которые зачастую
по меньшей мере столь же высоки, сколь и издержки предполагае­
мых жертв. Предположим, производитель скупает все розничные тор­
говые точки, продающие продукт его отрасли, чтобы исключить до­
ступ своих конкурентов к рынку. Конкуренты ответят на это создани­
ем своих собственных торговых точек. Это заставит их нести издержки,
но не большие (а может быть, и меньшие) издержек потенциального
монополиста по покупке сети розничной торговли, которая будет
иметь значительные избыточные мощности после того, как соперники
создадут свои собственные торговые точки.
Исключение доступа к рынку часто рассматривалось как эффек­
тивный метод приобретения монопольной власти фирмой, которая
уже имеет монополию на родственном ры нке. Предположим, фирма
имеет патент на один продукт, скажем компьютеры, и отказы вается
продавать или сдавать в аренду свой продукт, если покупатель или
арендатор не соглашается совершать покупки некоторого иного про­
дукта, скажем флоппи-дисков, у данной фирмы. Тем самым фирма
приобретает монополию на продажу дисков («связанный» продукт),
используемых совместно с ее компьютерами («привязывающий» про­
дукт). Но она не получает монопольной прибыли от второй монопо­
лии. Если она назначает арендаторам своих компьютеров более высо­
кую цену, чем конкурентная цена дисков, то они будут трактовать
это к ак косвенное увеличение арендной платы; но если они готовы
платить более высокую арендную плату, это означает, что компьютер­
ная компания могла бы использовать эту готовность напрямую —
назначив более высокую арендную плату.

Исключение доступа к рынку,принудительный ассортимент,барьеры входа 419
^
Однако возможное преимущество монополиста при введении ♦свя­
занного» продукта заключается в том, что это может позволить эф­
фективно проводить ценовую дискриминацию. Если компьютерная
компания получает свои монопольные доходы за счет цены, которую
она фиксирует на каждый диск, в результате плата за аренду ком­
пьютеров варьируется от покупателя к покупателю в зависимости от
интенсивности использования продукта, что может быть приемлемым
(но не безошибочным — почему?) показателем эластичности спроса:
более крупные пользователи имеют менее эластичный спрос.36 Но
рассматриваемое таким образом навязывание не является методом
использования фирмой монополии на одном рынке для получения
монопольной прибыли и на другом рынке, маловероятна и возмож­
ность исключения доступа к ры нку конкурирующих производителей
«связанного» продукта. Поскольку монополист «привязывающего» про­
дукта не может получать монопольную прибыль от продажи «связан ­
ного» продукта, у него нет заинтересованности в контролировании
производства последнего. Его интерес заключается только в увеличе­
нии своих продаж связанного продукта. Таким образом, принуди­
тельный ассортимент не обязательно нарушает существующую струк­
туру рынка связанного продукта. (Можно ли все равно выдвигать
возражения против данной практики?)
Согласно более тонкой версии теории исключения доступа к
рынку, последнее увеличивает монопольную власть косвенно, созда­
вая барьеры входа. В узком смысле, барьер входа — это условие,
делающее долгосрочные издержки вновь входящего на рынок более
высокими, чем долгосрочные издержки существующих на этом рын­
ке фирм; хорошим примером явл яется законодательное ограничение
входа. Однако термин также используется как синоним высоких стар­
товых издержек. Так, рынок, на котором велики капитальные или
рекламные расходы, необходимые дл я получения первоначального
плацдарма, часто описывается как рынок, на котором существуют
барьеры входа, и именно в последнем смысле термина исключение
доступа к рынку может создать подобный барьер.
Если бы существующие на рынке фирмы владели всеми рознич­
ными торговыми точками и решили не подпускать к ним вновь вхо­
дящ их, последние были бы вынуждены открывать свои собственные
розничные торговые точки, что увеличило бы необходимые капиталь­
ные вложения. Или если бы флоппи-диски были «привязаны» к арен­
де компьютеров, вновь входящий в компьютерный бизнес также дол­
36
Может ли «навязывание» быть использовано как метод ценовой дис­
криминации в случае, когда «связанный» и «привязывающий» продукты
используются в фиксированных, а не переменных соотношениях (например,
правый и левый ботинок) при создании конечного продукта или услуги
(пары ботинок?).

420
Антимонопольное законодательство
жен был бы поставлять своим покупателям диски. Но капитальные
издержки существующих фирм также выше в результате вертикаль­
ной интеграции, поэтому неясно, какую выгоду они получают.37 Так
же обстоит дело и с рекламой. Без активной рекламной кампании
может оказаться сложным вступление на рынок, где фирмы интен­
сивно применяют рекламу. Но вступающий на рынок может найти
утешение в том обстоятельстве, что фирмы на этом рынке сами до лж­
ны нести высокие рекламные издержки, чтобы сохранить свое поло­
жение.38 Реклама является плохим примером барьера входа и по
двум другим причинам. Вновь входящий получает бесплатную выго­
ду от рекламы существующих фирм, которые уже сформировали об­
щественное признание продукта; и у него есть возможность затрачи­
вать на рекламу меньше и назначать цену ниже, чем существующие
фирмы, полагаясь на крупные розничные сети в деле информирова­
ния о доступности нового дешевого заменителя.
Если мы будем интересоваться не тем, каковы начальные издерж­
ки вновь входящего, а отношением начальных издержек к текущим,
иными словами, отношением постоянных издержек к переменным,
тогда мы и выявим истинную проблему входа. Высокое соотношение
постоянных и переменных издержек означает, что на рынке есть ме­
сто лишь для немногих фирм — возможно, только для одной —
эффективного размера, что делает вход весьма рискованным (поче­
му?). Это проблема естественной монополии, которая будет обсуж­
даться в главе 12.
Другая версия теории ограничения р ынка заменяет концепцию
барьера входа концепцией факторов, задерживающих вход. Как упо­
миналось ранее, и здержки входа в некотором диапазоне являются
обратной функцией времени, затраченного на вход (см. п. 9 .5). И чем
продолжительнее оптимальный период для входа, тем более слож­
ные действия должны быть скоординированы для начала производ­
ства. Вертикальная интеграция должна усложнять вход, а стало быть,
и время, необходимое для его осуществления с издержками, не превы­
шающими издержек уже находящихся на рынке фирм, поскольку
вновь входящий должен вступать на двух уровнях, а не на одном
(розничная продажа и производство в ранее приведенном примере).
Но если фирма осуществляет вертикальную интеграцию, чтобы пре­
37 Однако может ли вновь входящий столкнуться с необходимостью
платить более высокий процент за капитал, чтобы добиться определенного
положения на рынке, чем уже присутствующие на рынке фирмы должны
платить за капитал при замене своих производственных мощностей и дру­
гих активов по мере их износа? Может ли это зависеть от того, является ли
вновь входящая фирма новой или уже существующей фирмой, расширяю­
щей свои продажи на новый рынок?
38 Конечно, это зависит от того, как быстро устаревает реклама.

Исключение доступа к ры нку,принудительный ассортимент,барьеры входа 421
пятствовать входу, она столкнется с более высокими издержками (по­
чему?), что будет способствовать входу.
Соображения, высказанные в этом и предыдущих параграфах,
в соединении с небольшим количеством засвидетельствованных слу­
чаев хищнического или иным образом исключающего поведения под­
крепляют скептицизм по поводу значения подобного поведения. Но
было бы неправильным приходить к заключению, что данное поведе­
ние определенно всегда является иррациональным. При некоторых не
вполне произвольных допущениях можно показать, что продавец может
добиться монополии просто путем побуждения многих потенциаль­
ных покупателей к подписанию контракта, по которому они будут
иметь дело только с ним, пока оставшихся покупателей не останется
слишком мало для того, чтобы поддерживать другого продавца, рабо­
тающего в эффективном масштабе.39 Любой покупатель подпишет
контракт без больших раздумий (за небольшое вознаграждение), зн ая
о том, что, если он этого не сделает, он может все равно столкнуться
с монополистом, поскольку кооперация каждого продавца, ка к только
что отмечалось, явл яется несущественной для схемы потенциального
монополиста. (Здесь есть аналогия со стратегией корпоративного по­
глощения, обсуждаемой в главе 14.) При ограничении рынка по кон­
тракту, а не по праву собственности монополист (Или потенциальный
монополист) не несет издержек и возможных отрицательных эконо­
мий от масштаба или разнообразия при расширении в другую от­
расль, хотя он и должен что-то платить своим покупателям, чтобы
побудить их к отказу от альтернатив, — эта сумма может быть весь­
ма небольшой, если каждый покупатель знает, что его уступка не­
существенна. Интегрированная фирма может отказаться продавать
своим неинтегрированным конкурентам, вместо этого ограничивая
продажи своей собственной дистрибьюторской сетью дл я перепрода­
ж и конечному покупателю, чтобы скр ыть существование ценных по­
купателей от конкурентов или скрыть свое монополистическое цено­
образование.40
Известный, но иногда неправильно понимаемый пример ограни­
чения рынка по контракту — соглашение между трестом Стандард
Ойл Джона Рокфеллера и железными дорогами, транспортирующими
нефть, по которому железные дороги давали скидки Стандард Ойл,
в результате чего транспортные издержки других нефтяных компа­
ний возрастали и эти компании уже не могли конкурировать с трес­
том на равных условиях. Как утверждалось, трест на самом деле был
39Eric В, Rasmusen, J. Mark Ramseyer & John S. Wiley, Jr. , Naked Exclusion,
81 Am. Econ. Rev. 1137 (1991).
40Cm. Curtis M. Grimm, Clifford Winston & Carol A. Evans. Foreclosure of
Railroad Markets: A Test of Chicago Leverage Theory, 35 J. Law & Econ. 295
(1992).

422
Антимонопольное законодательство
агентом железнодорожного картеля, который в обмен на помощь ж е­
лезным дорогам в поддержании цен, превышающих конкурентные
(каким образом?), получал скидки, предоставляющие конкурентное
преимущество над другими нефтяными компаниями.41
*НдеЯ$]|и•.
>:•
.4•
10.11 . Бойкоты, в том числе при монопсонии
В деле Восточных Штатов группа дилеров по продаже пиломатери­
алов приняла соглашение не покупать пиломатериалы у любого опто­
вого продавца, который вступил в данный бизнес в конкуренции с
членом группы розничных продавцов.42 Но соглашение могло удер­
ж ать оптовых продавцов от вступления в розничный бизнес только в
том случае, если розничные продавцы обладали монопсонией по от­
ношению к оптовым продавцам — это важное понятие мы объясним
с помощью рис. 10.4 . Данный график отображает производный спрос
фирмы на некоторый ресурс (т. е. выведенный из спроса на конеч­
ный продукт фирмы). Предполагается, что цена предложения поло­
жительно взаимосвязана с покупаемым количеством ресурса, а это
подразумевает, что производство ресурса требует использования ред­
ких ресурсов, специализированных в этом производстве. Предельные
издержки фирмы по покупке данного ресурса возрастают быстрее
цены предложения (вспомним обсуждение этого вопроса в п. 10.7),
т. е. каждое увеличение цены повышает общие издержки фирмы по
приобретению ресурса на большую величину, поскольку увеличение
цены распространяется не только на дополнительные покупки, но и
(если предположить, что ценовая дискриминация отсутствует) на все
предыдущие покупки ресурса. Таким образом, предельные издержки
соотносятся с ценой предложения так же, как и предельная выручка
соотносится с ценой продажи. Выгоды покупателя максимизируются
при ограничении его покупок ресурса уровнем qm на рис. 10.4 , при
котором предельные издержки равны предельной ценности. (Можете
ли вы сказать, почему кривая производного спроса является функци­
ей предельной ценности?) На этом уровне цена н иже, чем в случае,
когда конкуренция заставляет покупателей устранить монопсонную
прибыль (чем она измеряется?), создаваемую при gm, поднимая цену
Дорс.
Привлекательность монопсонного поведения зависит от положи­
тельного наклона кривой предложения. Если бы кривая была гори-
41 Elizabeth Granitz & Benjamin Klein. Monopolization by «Raising Rivals’
Costs»: The Standard Oil Case, 39 J. Law & Econ. 1 (1996).
42 Eastern States Retail Lumber Dealers’ Assn. v. United States, 234 U. S.
600 (1914).

Бойкоты, в том числе при монопсонии
423
зонтальной, ограничение покупаемого количества ресурса не принес­
ло бы монопсонной прибыли (почему?). Таким образом, монопсония
явл яется проблемой только тогда, когда на производство данного
исходного ресурса затрачиваются ресурсы, которые менее ценны в
других способах использования. Обычно это условие выполняется
только в краткосрочном периоде. Как только построен железнодо­
рожный путь, его ценность в альтернативных способах использова­
ния резко уменьшается, так что монопсонный покупатель железнодо­
рожных услуг сможет ограничить цену, которую он платит за эти
услуги, уровнем, на котором железнодорожная компания может не
возместить свои инвестиции в строительство пути.43 Но железнодо­
рожный путь не будет заменен; сталь, труд и другие ресурсы, затра­
ченные на его производство, должны переместиться для этого на дру­
гие рынки, где соответствующие издержки должны быть п о л н о ст ью
возмещены. Угольная шахта является другим хорошим примером
ресурса, который не может быть перемещен без огромной потери
ценности.44
Если розничные дилеры по продаже пиломатериалов в деле Вос­
точных Штатов имели монопсонную власть, почему они не приме­
нили ее непосредственно, сократив ниже конкурентных уровней ко­
43 Эти инвестиции можно приблизительно оценить на рис. 10.4, если
предположить, что железная дорога не использует других специализирован­
ных ресурсов, по треугольной области, ограниченной вертикальной осью, рс
и кривой предложения.
44 См. вопрос 5 в конце главы 12.

424
Антимонопольное законодательство
личество пиломатериалов, которое они покупали у оптовых продав­
цов? Возможно, розничным продавцам было легче прийти к согла­
шению об «отсечении» конкурирующих оптовых продавцов, чем об
оптимальной монопсонной цене пиломатериалов. Другое возможное
объяснение заключается в том, что оптовые продавцы были менее
эффективны в розничной дистрибуции, чем розничные продавцы,
и были привлечены на розничный рынок всего лишь тем фактом,
что розничные продавцы назначили картельную цену. Тогда бойкот
увеличил бы эффективность картеля, а монопсония не увеличила бы
ее. И монопсонное ценообразование было бы эффективно только в
краткосрочном периоде.
10.12 . Компенсационные выплаты
в антимонопольном регулировании
Хотя дл я обеспечения выполнения федеральных антимонопольных
законов используются и такие средства судебной защиты по праву
справедливости, ка к судебный запрет и лишение прав, и уголовно­
правовые средства судебной защиты (штрафы и лишение свободы),
возмещение убытков связано с наиболее интересными экономически­
ми проблемами, и поэтому именно на нем мы сфокусируем наш
анализ. Первоначальный вопрос заключается в том, в каких случаях
должны быть присуждены карательные штрафы, равно как и компен­
сационные выплаты. Выигравший в антимонопольном процессе ис­
тец имеет право на утроение своих компенсационных выплат, так что
две трети любой выплаты в антимонопольном деле представляют
собой карательный штраф. Мы знаем из главы 7, что это было бы
разумно, если бы вероятность поимки нарушителя антимонопольного
законодательства равнялась 1/3. Но на самом деле, если нарушения
антимонопольного законодательства происходят открыто (например,
слияния), вероятность близка к единице, тогда как для скрытых на­
рушений (главным образом сговоров о фиксировании цены) вероят­
ность, хотя и меньше единицы, не всегда равна 1/3.
Рассмотрим вычисление компенсационных выплат, скажем, в
случае иска (возможно, коллективного иска, см. п. 21.8) со стороны
потребителей. Возвращаясь к рис. 9 .7 , должны ли эти выплаты рав­
няться DW (полным убыткам)? МР (монопольной прибыли)? DW + М Р?
Или быть еще больше?
DW недостаточно. Это лишь часть издержек, вызванных монопо­
лией, — и здержек, которые несут те, кто перестает покупать продукт,
когда цена возрастает от конкурентного уровня до монопольного. Эта
величина не включает издержки тех потребителей, которые продол­

Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
425
жают покупать продукт, но платят больше. Эти издержки равны МР,
и общие социальные издержки поэтому составляют МР + DW. Прав­
да, МР не являются чистыми социальными издержками, это просто
трансфертные выплаты, по крайней мере если мы игнорируем тен­
денцию монопольной прибыли к трансформации в издержки приоб­
ретения или поддержания монополии. Однако мы хотим, чтобы моно­
полист при принятии решения об установлении монополии сравнивал
свои выгоды с издерж ками всех, кто пострадает от монополии, вклю­
чая потребителей, продолжающих покупать, равно ка к и перешедших
к (худшим) заменителям. Чтобы заставить его делать это, мы должны
установить компенсационные выплаты равными общим, а не чистым
социальным издержкам монополии.
Недостаточно такж е установить компенсационные выплаты р ав­
ными М Р исходя из теории, что это должно сделать монополию
невыгодной и потому непривлекательной. Предположим, монополия
приносила монополисту некоторую небольшую экономию издержек.
Тогда МР — по крайней мере вычисленное из домонопольной
кривой издержек, т. е. в соответствии с убытками потребителей,
а не выгодами монополиста, — должно быть меньше реальной вы­
годы монополиста от монополии, так что это не будет его сдержи­
вать. Даже если экономия издержек меньше DW, мы должны сдер­
живать монополиста; монополия не должна быть оправданной с
точки зрения издержек.
Однако возможность экономии издержек показывает, что было
бы неразумным устанавливать компенсационные выплаты (возмож­
ности сокрытия с одной стороны) выше суммы монопольной при­
были и общего убытка. Это сдерживало бы создание монополий,
которые приносят экономии издержек, превышающие общие убыт­
ки, если реалистично предполагать, что антимонопольное законода­
тельство не освобождает от ответственности во всех сл учаях подоб­
ных монополий.
Какими должны быть компенсационные выплаты, если кар­
тель создан фирмами, которые не владеют рынком полностью? Из
предшествующего обсуждения мы знаем, что картель может быть в
состоянии продолжать назначать монопольную цену, хотя и не та ­
кую высокую, как в случае контроля надо всем рынком. Предполо­
жим, ему удается поднять цену на 10%. Естественно, фирмы, не
входящие в картель, получат выгоду: они будут продавать по той
же цене (почему?). А их покупатели понесут убытки. Должны ли
члены картеля вследствие этого нести ответственность не только за
свою собственную монопольную прибыль, но и за монопольную
прибыль «невиновных» продавцов (которые не нарушили закон?)
Не должны. Правда, их покупатели пострадали от действий карте­
ля. Но если с картеля взыскивать эти убытки, он должен также

426
Антимонопольное законодательство
получить выгоду (прибыль), которую он принес «невинным» про­
давцам. И эти две суммы компенсируют друг друга. Это очевид­
ный пример применения принципа «экономических» убытков в гла­
ве 6: убытки, компенсируемые прибылью для других субъектов,
не должны взыскиваться как компенсационные выплаты, даже если
убытки были вызваны непреднамеренным причинением ущерба
(см. п. 6 .7).45
Часто потребители не покупают непосредственно у производи­
телей, но у посредников. Предположим, монополист — производи­
тель обуви продает товар десяти дистрибьюторам, которые в свою
очередь перепродают тысяче розничных продавцов, а те перепрода­
ют миллиону потребителей. Имеет смысл позволить десяти дистри­
бьюторам подать в суд на монополиста за всю величину превыше­
ния монопольной цены над конкурентной, даже если они передали
(что весьма вероятно) большую часть монопольной «надбавки» роз­
ничным продавцам, которые в свою очередь возложили ее на плечи
потребителей. В зависимости от степени «передачи» выигранный
процесс может принести дистрибьюторам неожиданную прибыль,
хотя с экономической точки зрения наиболее важный результат —
сдерживание монополии — будет достигнут с большей эффективно­
стью, чем если бы подобные иски были запрещены.46 Возможно, не
будет никакой неожиданной прибыли. Если норма, согласно кото­
рой факт «передачи» не освобождает от ответственности, четко
установлена (как это и делается сейчас), посредники, как правило,
назначают более низкие цены. Их чистые издержки покупки у
производителя будут ниже, так как посредник будет иметь потенци­
альную выгоду от возможности подачи иска в случае, если цена
становится противозаконно монопольной. Назначаемые посредника­
ми более низкие цены будут компенсировать потребителям потерю
их собственного, менее ценного права подачи иска. Их право менее
ценно потому, что , будучи одновременно более удаленными от про­
изводителя и более многочисленными, потребители менее эффек­
тивны в антимонопольной борьбе и, скорее всего, выиграют меньше
от антимонопольного иска, чем посредники. Если так, то потре­
45 Что было бы в случае, если бы периферийные фирмы имели более
высокие издержки, чем члены картеля (что весьма вероятно — почему?)?
Как тогда трактовать общие убытки при вычислении компенсационных
выплат?
46 Степень «передачи» зависит от эластичности спроса. Чем эластичнее
спрос, тем меньшая доля «надбавки» будет передана следующему звену рас­
пределения. Пострадает ли дистрибьютор от своей неспособности передать
все издержки следующему звену — это отдельный вопрос, ответ на который
зависит от того, владеет ли дистрибьютор какими-либо специализированны­
ми ресурсами, используемыми в производстве его продукта, — ведь именно

Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
427
бители по сути выигрывают от отмены освобождения от ответствен­
ности при «передаче» монопольной части цены!
Однако должен ли нас беспокоить тот ф акт, что введение права
на трехкратную компенсацию приведет к откладыванию потребите­
лями момента подачи иска, тем самым продлевая период монополь­
ного ценообразования?47 Рассмотрим следующий пример. Конкурент­
ная цена некоторого блага 10 долл., а монопольная цена — 15 долл.
Таким образом, простая компенсация составит 5 долл., а трехкрат­
ная — 15 долл. Это означает, что каждая покупка обходится потреби­
телю в - 5 долл.! Так что у него есть стимул (хотя и ограниченный
соответствующими нормами и его учетной ставкой) к бесконечному
откладыванию момента подачи иска. Однако из этого не следует, что
в результате будет больше монополистического ценообразования, так
к ак, зная об этом стимуле, монополист будет понимать, что продол­
жительное монопольное ценообразование может привести к астроно­
мическим компенсационным выплатам.
Важный вопрос, касающийся компенсационных выплат при ан ­
тимонопольном регулировании, — должны ли конкуренты наряду с
покупателями иметь право на подачу иска о возмещении убытков. На
первый взгляд ответ должен быть отрицательным, если, как мы под­
разумевали на протяжении этой главы — и так все чаще полагают
суды, целью антимонопольного законодательства является обеспече­
на плечи таких собственников ляжет часть издержек, которую не удалось
«передать». (Что будет в случае отсутствия таких специализированных ре­
сурсов?) Процесс передачи показан на рис. 10.5. Кривая со штрихом вклю­
чает «надбавку», кривая без штриха показывает издержки до введения «над­
бавки», расстояние по вертикали между двумя этими кривыми представляет
величину надбавки на единицу приобретенного ресурса.
Рис. 10.5
47
См. РаЫо Т. Spiller. Treble Damages and Optimal Suing Time, 9 Research
in Law & Econ. 45 (1986).

428
Антимонопольное законодательство
ние эффективной аллокации ресурсов. Монополия не дает эффектив­
ности, вбивая клин между альтернативными издержками (т. е. кон ­
курентной ценой) и монопольной ценой; на благосостояние кон ку ­
рентов это не влияет. Но иногда конкурент является более эффектив­
ным в противодействии монополии, чем потребитель, поскольку, как
и посредник, он имеет больше информации и (разумеется, в зависи ­
мости от конкретной правовой нормы о компенсации) большую за­
интересованность в этом противодействии. Возьмем, к примеру, х ищ ­
ническое ценообразование. Потребители получают выгоду в кр атко­
срочном периоде. Только после того, как данная такти ка достигает
успеха и монополист поднимает цену, они начинают страдать. Поэто­
му маловероятно, что будет много исков со стороны потребителей
против хищнического ценообразования. Конечно, право может подо­
ждать до тех пор, пока монополист добьется успеха, и затем удовле­
творить иски покупателей, но временной промежуток между самим
хищническим снижением цены и иском против него может сильно
усложнить доказательство существования схемы хищнического цено­
образования.
Если предположить, что «пострадавшим» конкурентам позволе­
но подавать иск, то против чего именно? Убытки, которые они несут,
не обязательно имеют отношение к социальным издержкам хищни­
ческого ценообразования (которые равны социальным издержкам
монополии в последующий период, приведенным к текущей цен­
ности). Тем не менее есть довод в пользу дозволения конкурентам
основывать свои претензии на этих убытках. Если жертвы хищниче­
ского ценообразования смогут рассчитывать на полное возмещение
убытка, наносимого им этой тактикой, «хищник» не сможет запуги­
вать их угрозой такого ценообразования. Как мы уже сказали, хищ­
ническое ценообразование может быть эффективным только тогда,
когда «хищнику» удается расчистить себе путь, по крайней мере в
большинстве случаев, скорее угрозой, чем действительным примене­
нием хищнического ценообразования.
Важное ограничение исков со стороны конкурентов о компенса­
ции причиненных монополией убытков иллюстрируется делом Br un s -
wick.48 А подал иск на В за то, что последний купил компанию С,
конкурента А, и потребовал компенсации на основании убытков, при­
чиненных А со стороны С в результате «воскрешения» последнего
силами В. Но для приобретения С должен был бы выйти из бизнеса,
в результате чего выпуск и прибыль А увеличились бы. Было решено,
что покупка была нелегальной, так как создала опасность (которая,
однако, не успела материализоваться) того, что В станет финансиро­
вать хищническое ценообразование со стороны С. Тем не менее А не
48 Brunswick Согр. V. Pueblo Bowl-O-Mat, Inc., 429 U.S. 477 (1977).

Компенсационные выплаты в антимонопольном регулировании
429
получил компенсации, на которую претендовал. Хотя убытки и были
вызваны незаконным приобретением компании, они имели такое же
экономическое значение, как и вред, наносимый потребителям к ар ­
тельным ценообразованием со стороны фирм, не являющихся члена­
ми картеля: эти убытки компенсировались в другой части экономи­
ческой системы. Если приобретение В компании С позволило послед­
ней продолжать конкуренцию с А без использования каких-либо
нечестных тактик вроде хищнического ценообразования, то любой
убыток А должен быть более чем компенсирован выгодами потреби­
телей от этой конкуренции; ведь только делая лучшие предложения
(хотя, по допущению, эффективные — цена не должна быть ниже
издержек) С может переманить покупателей у А . Сдерживание было
бы чрезмерным, если бы В обязали выплатить компенсацию А (см.
п. 6 .7).
Рекомендуемая литература
1. Douglas G. Baird, Robert Н. Gertner <&Randal C. Picker. Game Theory and the
Law 57-63, 165-187 (1994).
2. Andrew R.Dick. Learning by Doing and Dumping in the Semiconductor
Industry, 34 J. of Law & Econ. 133 (1991).
3. Herbert Hovenkamp. Economics and Federal Antitrust Law (1985).
4. Louis Kaplow. Extension of Monopoly Power Through Leverage, 85 Colum.
L. Rev. 515 (1985).
5. William M. Landes. Optimal Sanctions for Antitrust Violations, 50 U. Chi.
L. Rev. 652 (1983).
6. William M. Landes & Richard A. Posner. Should Indirect Purchasers Have
Standing to Sue Under the Antitrust Laws: An Economic Analysis of the
Rule of Illinois Brickt 46 U. Chi. L. Rev. 602 (1979).
7. John E. Lopatka. Solving the Oligopoly Problem: Turner's Try, 41 Antitrust
Bull. 843 (1996).
8. «7.A. Ordover, A. O. Sykes & R. D. Willig. Unfair International Trade Practices,
15 N. Y. U. J . Inti. Law & Politics 323 (1983).
9. William H. Page. Antitrust Damages and Economic Efficiency: An Approach
to Antitrust Injury, 47 U. Chi. L. Rev. 467 (1980).
10. Eric B. Rasmusen, J . Mark Ramseyer & John S. Wiley, Jr . Naked Exclusion,
81 Am. Econ. Rev. 1137 (1991).
11. George J.S tigler. The Organization of Industry, chs. 5 -10, 21 (1968).
12. Alan O. Sykes. Countervailing Duty Law: An Economic Perspective, 89 Colum.
L. Rev. 199 (1989).
13. Economic Analysis and Antitrust Law (Terry Calvani & John Siegfried eds.
1979).
14. Antitrust and Economic Efficiency, 28 J. Law & Econ. 245 (1985).
15. The Causes and Consequences of Antitrust: The Public-Choice Perspective
(Fred S. McChesney & William F. Shughart II eds. 1995).

430
Антимонопольное законодательство
vO''
-
-
Вопросы
;V
1. Ниже перечислены некоторые основные антимонопольные дела, рас­
сматривавшиеся Верховным Судом. Прочтите каждое решение. Затем от­
ветьте на следующие вопросы: почему ответчик или ответчики в действи­
тельности прибегли к незаконной практике — в целях приобретения моно­
полии или по другой причине? В какой степени решение суда основывается
на рассмотрении экономических последствий незаконной практики? Пра­
вильно ли суд использует экономический анализ?
United States v. Reading Со., 253 U.S. 26 (1920).
Chicago Board of Trade v. United States, 246 U.S. 231 (1918).
United States v. Container Corp. of America, 393 U.S. 333 (1969).
United States v. Sealy, Inc., 388 U.S. 350 (1967).
United States v. Continental Can Co., 378 U.S. 441 (1964).
Standard Fashion Co. v. Magrane-Houston Co., 258 U.S. 346 (1922).
United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967).
United States v. Singer Mfg. Co., 374 U.S. 174 (1963).
Sugar Institute, Inc. v. United States, 297 U.S. 553 (1936).
Arizona v. Maricopa County Medical Society, 457 U.S. 332 (1982).
United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422 (1978).
National Collegiate Athletic* Association v. Board of Regents, 486 U.S. 85
(1984).
Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585 (1985).
2. Проанализируйте следующее утверждение: антимонопольная поли­
тика глубоко противоречит достижению экономически оптимальных уров­
ней: а) защиты окружающей среды; б) информации о потребительских про­
дуктах и их безопасности.

ГЛАВА 11
РЕГУЛИРОВАНИЕ
ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ1
11.1 . Особая трактовка трудовых монополий
В XIX в. основной вопрос антимонопольной политики звучал так:
должны ли профсоюзы подавляться как незаконные объединения,
ограничивающие свободу торговли. Классические экономисты пола­
гали, что не должны,2 но вместе с тем они не считали, что объедине­
ния рабочих следует отличать от объединений работодателей с целью
понижения заработной платы или объединений продавцов с целью
увеличения цен.3 Большинство экономистов в течение длительного
времени полагали, что основной целью профсоюза яв ляется ограни­
чение предложения труда, чтобы работодатель не мог использовать
конкуренцию среди работников для регулирования цены труда. По­
этому общее право опиралось на твердые экономические основания,
отказывая в признании соглашений о создании профсоюзов, запре­
щая пикетирование — попытки вмешательства в контрактные отно­
шения между пикетируемой фирмой и ее потребителями, работника­
ми или другими поставщиками — и признавая «желтые контракты»
(посредством которых работники соглашались не вступать в профсо­
юзы в течение срока их занятости). Что касается последнего, работ­
ник в принципе мог потребовать компенсации за утрату своего права
1 О принципах трудового законодательства см. Robert A. Gorman. Basic
Text on Labor Law: Unionization and Collective Bargaining (1976); The Deve­
loping Labor Law (Charles J. Morris ed., 2d ed. 1983) (2 vols.); Charles A. Sullivan,
Michael J. Zimmer & Richard F. Richards. Employment Discrimination (2d ed.
1988).
2 См.,например, John Stuart Mill. Principles of Political Economy,bk. 5,
ch. 10, §5 (1848). Однако общая трактовка профсоюзов у Милля была весьма
критичной. См. Samuel Hollander. The Economics of John Stuart Mill, vol. 2:
Political Economy 897-907 (1985).
3A. V. Dicey. Lectures on the Relation Between Law and Public Opinion in
England During the Nineteenth Century 190-201 (2d ed. 1914).

432
Регулирование трудовых отношений
вступления в профсоюз. И если он не получал щедрой компенсации,
это не было социальным убытком, поскольку любая компенсация за
неучастие в объединении с другими работниками для создания трудо­
вой монополии сама по себе является видом монопольной выгоды.
Однако возможно, что эта картина эффективного регулирования
трудовых отношений в общем праве основывается на нереалистич­
ных допущениях о рынках труда XIX в. в Америке. Работодатели
обладали бы монопсонной властью, если бы работники игнорировали
альтернативные возможности занятости или сталкивались с высоки­
ми издержками перехода на другую работу или если бы работодатели
вступили в сговор с целью снижения заработной платы.4 Все три
условия могли часто выполняться в XIX в., когда было много работ-
ников-иммигрантов, уровень образования был ниже, чем в наши дни,
мобильность рабочей силы такж е была ниже, у фирм было меньше
конкурентов в силу более высоких издержек транспортировки и ан­
тимонопольное законодательство не применялось против сговоров с
целью сниж ения заработной платы. С другой стороны, есть следую­
щие факты (некоторые из них отмечались в главе 8): великая эра
иммиграции в Соединенные Штаты после гражданской войны была
реакцией на колебания спроса на рабочую силу; заработная плата в
Америке всегда была выше, чем в других странах; американцы все­
гда обладали высокой степенью мобильности. Кроме того, даже если
бы трудовые монопсонии были проблемой (несомненно, в некоторой
степени так оно и было), трудовые монополии не являются привлека­
тельным решением с экономической точки зрения. Это ситуация
двусторонней монополии. Если обе стороны пытаются ограничить
предложение труда, хотя и по разным причинам, предложение не
достигнет конкурентного уровня, несмотря на то что заработная плата
будет выше, чем в случае наличия лишь монопсонии.
Это показано графически на рис. 11.1 (сделан на основе рис. 10.4),
где S — цена предложения труда до создания профсоюза, Wc — кон ­
курентная цена рабочей силы. Предположим, сначала создается проф­
союз. Он поднимает цену предложения до S ' (предположим, это оди­
наково повышенная цена для любого количества предложения тру­
да). В отсутствие монопсонии количество покупаемой рабочей силы
уменьшится до qml, а заработная плата возрастет до W mV Если рабо­
тодатель прибегнет к монопсонии, предложение снизится еще больше,
до gm2, а заработная плата снизится до Wm2. Может показаться, что,
4
Адам Смит полагал, что подобные сговоры широко распространены.
См. The Wealth of Nations 66-67 (Edwin Cannan ed. 1937 [1776]). Во время
забастовки на предприятии Пульмана в 1894 г. правительство применило
Акт Шермана против организаторов забастовки, а не против сговора работо­
дателей с целью отказа от повышения заработной платы. Almont Lindsey.
The Pullman Strike, chs. 6 -7 , 14 (1942).

Особая трактовка трудовых монополий
433
поскольку есть лишь две стороны — компания и профсоюз, — они
договорятся об эффективном решении, хотя и при некоторых издерж­
ках, так как это ситуация двусторонней монополии. Эффективное
решение должно подразумевать, что компания будет платить конку­
рентную заработную плату плюс единовременный трансфертный п ла­
теж от компании профсоюзу либо от профсоюза компании (что опре­
деляет, кто кому будет платить?). Однако подобные сделки редки (мо­
жете ли вы сказать, почему?).
Если мы оставим в стороне трудовую монопсонию, которая, ско ­
рее всего, не является серьезной проблемой в нашей стране сегодня,
то с определенной уверенностью мы можем сказать (но примем про­
тивоположное предположение в п. 11 .3), что воздействие объедине­
ния в профсоюзы проявляется в сокращении предложения труда в
соответствующем секторе. Более высокая заработная плата, которой
добивается профсоюз, побуждает работодателя замещать труд к апита­
лом, более дорогой труд более дешевым (например, путем перемеще­
ния своего бизнеса в регион страны, где профсоюзы слабы) и произ­
водственных работников конторскими. Таким образом, некоторые ра­
ботники выигрывают от объединения в профсоюз — те, кто получает
более высокую зарплату в отраслях с сильными профсоюзами, и те,

434
Регулирование трудовых отношений
кто нанят работодателями, ищущими замену работникам — членам
профсоюза. Выигрывают и некоторые акционеры — тех фирм, чьи
конкуренты прежде платили более низкую заработную плату, но ока­
зались вынуждены в результате действий профсоюзов платить такую
же зарплату. Выигрывают также покупатели продуктов фирм, работ­
ники которых не объединены в профсоюз (почему?). От влияния проф­
союзов на уровень заработной платы проигрывают покупатели про­
дуктов юнионизированных отраслей (ведь эти отрасли переклады ва­
ют на плечи своих потребителей по крайней мере часть своих более
высоких издержек оплаты труда, см. п. 10.10), акционеры и постав­
щики этих отраслей, работники, теряющие место в результате сокра­
щения спроса на рабочую силу, вызванного повышением заработной
п л аты ,5 работники в не юнионизированном секторе, поскольку пред­
ложение рабочей силы в этом секторе теперь больше, и покупатели в
общем и целом, поскольку трудовые ресурсы в экономике использу­
ются менее эффективно, чем могли бы.
Допустим, работники в не юнионизированном секторе могут
выиграть от юнионизации, хотя это кажется парадоксальным. Пред­
положим, юнионизированный сектор характеризуется высокой ка­
питалоемкостью. Если заработная плата в этом секторе растет, цены
будут расти, а выпуск будет снижаться. Будет происходить замеще­
ние труда капиталом, но если снижение выпуска преобладает над
эффектом замещения, может иметь место отток капитала из юниони-
зированного сектора в не юнионизированный, что приведет (почему?)
к увеличению производительности труда в последнем. Повышение
заработной платы в результате этого увеличения производительности
может превысить снижение заработной платы от увеличения предло­
ж ения труда, что приведет к общему (чистому) увеличению заработ­
ной платы в не юнионизированном секторе. В итоге выиграют все
работники, хотя и за счет всех (или большинства) потребителей и
общественного благосостояния в целом, поскольку как капитал, так и
труд будут использоваться менее эффективно, чем при отсутствии
юнионизации какой-либо части экономики.
Как и предсказывали классические экономисты, Акт Шермана
был применен к деятельности профсоюзов. Особенно яркий случай,
как уже упоминалось, — забастовка на предприятии Пульмана в
1894 г.6 Даже после того, как Акт Клейтона в 1914 г. освободил тру­
довые отношения от действия антимонопольных законов, суды неко­
торых штатов продолжали запрещать забастовки. Но в 1930-х гг .
государственная политика изменилась. Акт Норриса—ла Гуардиа по
5 Рабочие из состава национальных меньшинств наиболее сильно стра­
дают от этого. См. п. 11.5, 11.7.
6 Lindsey усм. сноску 4 выше,сЬз. 8 ,12 ,а также Anderson v. Shipowners
Association of the Pacific Coast, 272 U. S. 359 (1926).

Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях 435
сути отменил наказание работников, а Акт Вагнера 1935 г. содержал
положения, которые в явной форме способствовали созданию профсо­
юзов. Принятие Акта Вагнера привело к резкому росту активности
профсоюзов и уровней заработной платы в ряде отраслей.7 Хотя про-
юнионистская политика Акта Вагнера была несколько подорвана по­
правками Тафта—Хартли 1947 г., Национальный акт о трудовых от­
ношениях (как и Акт Вагнера, дополненный поправками Тафта—
Хартли и последующими постановлениями) продолжает политику
поощрения профсоюзов. Однако, как мы знаем из главы 10, монопо­
лии и картели несут в себе семя своего разрушения. Профсоюзная
надбавка к зарплате увеличивает предельные издержки юнионизиро-
ванных фирм, что служит причиной потери части рынка в пользу не
юнионизированных фирм, а это в конце концов к ак в Соединенных
Штатах, так и в других экономически развитых странах в последние
десятилетия приводит к заметному уменьшению доли юнионизиро-
ванной рабочей силы.8
лУ
11.2 .
Экономическая логика
Национального акта о трудовых отношениях
Если согласиться с тем, что профсоюзы по существу являются карте­
лями работников и что Национальный акт о трудовых отношениях в
сущности поощряет создание профсоюзов, то мы наблюдаем удиви­
тельную противоположность антимонопольным законам, рассмотрен­
ным в главе 10. Этот акт подобен Акту Шермана наоборот, разрабо­
танному для поощрения картелизации рынков труда, тогда как сам
Акт Шермана (и другие антимонопольные законы) разработан для
сдерживания картелизации рынков продуктов. Исследуя эту особен­
ность Национального акта о трудовых отношениях, мы сможем глуб­
же понять экономическую сторону картелей и увидеть, что экономи­
ческая логика права не всегда является логикой эффективности.
7 Я. Gregg Lewis. Unionism and Relative Wages in the United States:
An Empirical Inquiry (1963).
8Peter D. Linneman, Michael L. Wachter <&William H. Carter. Evaluating
the Evidence on Union Employment and Wages, 44 Industrial & Labor Relations
Rev. 34 (1990); Linneman <&Wachter. Rising Union Premiums and the Declining
Boundaries Among Noncompeting Groups, 76 Am. Econ. Rev. Papers & Pro­
ceedings 103 (May 1986); David G. Blanchflower & Richard В. Freeman. Unionism
in the United States and Other Advanced OECD Countries, 31 Industrial Relations
56 (Winter 1992). Авторы исследуют другие возможные причины сокраще­
ния юнионизированного сектора, помимо повышенной зарплаты, но прихо­
дят к выводу, что данная причина является основной.

436
Регулирование трудовых отношений
*
Кажется очевидным, что если бы государственная политика
была нейтральной
отношению к юнионизации, то при попытке
организации профсоюза на заводе или другом предприятии возни­
кали бы проблемы «безбилетника». Объяснение таково: работник,
помогающий профсоюзу, будет уволен. Хотя компания, уволив его,
понесет определенные издержки, если предположить, что он был
удовлетворительным работником (почему подобное допущение р а­
зумно?), эти издержки, вероятно, будут меньше выгоды от демон­
страции другим работникам, что если любой из них придет на
смену уволенному работнику ка к организатор профсоюза, то он
также будет уволен. Если работники объединились в поддержку
уволенного работника, баланс издержек изменится и работодатель
может отступить. Но работники столкнутся с классическими про­
блемами «безбилетника», договариваясь о забастовке (о ее продол­
жительности, и т. д.), при условии, что на данном предприятии они
не организованы в профсоюз.
Но, как и при похожих рассуждениях относительно хищниче­
ского ценообразования (см. п. 10.7), экономическая логика борьбы
между работодателем и работниками сложнее, чем подсказывает чья-
либо интуиция. Если у работника есть хорошие альтернативные воз­
можности занятости, угроза увольнения за деятельность в профсоюзе
может не подействовать. Если у него нет хороших альтернатив, это
может быть обусловлено тем, что он обладает (см. п . 11 .4) специфи­
ческим для данной фирмы человеческим капиталом (можете ли вы
предположить, что означает данный термин?). Это делает его более
производительным, чем при работе в другой фирме, а стало быть, он
получает более высокую зарплату, чем получал бы в случае потери
своего места и перехода в другую фирму, но это и подразумевает, что
издержки работодателя, связанные с увольнением данного работника,
превысят минимальные издержки по поиску нового работника на эту
должность. В ситуации двусторонней монополии работодателю будет
не так легко предотвратить организацию профсоюза угрозами уволь­
нений; в то же время будут выше и издержки работника в случае
увольнения.
Профсоюз является организатором картеля на рынке труда. Он
сокращает проблемы «безбилетника», с ко торыми столкнулись бы ра­
ботники, пытаясь организовать производство сами. Однако профсоюз
не устраняет эти проблемы, поскольку, как мы увидим, работники
будут иметь искушение бесплатно воспользоваться деятельностью проф­
союза. Если, кроме того, кампания по организации профсоюза не может
достичь успеха без активных усилий некоторых работников предпри­
ятия и если работники различаются по своей способности или моти­
вам предпринимать такие усилия, работодатель может остановить эту
кампанию с низкими издержками посредством избирательных уволь­
нений.

Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях 437
Национальный акт о трудовых отношениях способствует орга­
низации профсоюзов, запрещая работодателю увольнять организаторов
профсоюза и сочувствующих им или угрожать им. Акт Норриса—
ла Гуардиа запрещает «желтые контракты», которые позволяют рабо­
тодателю эксплуатировать стимулы работников к «бесплатному про­
езду». Каждый работник должен иметь стимул к подписанию подоб­
ного контракта за скромное вознаграждение, зная о том, что, если
большинство работников подписали подобные контр акты , о ставших­
ся будет слишком мало дл я того, чтобы создать эффективную органи­
зацию (см. п. 10.8).
Если кампания по организации профсоюза оказывается настоль­
ко успешной, что 30% работников подписывают соглашения, соглас­
но которым профсоюз становится их коллективным представителем
в переговорах о заработной плате, Национальный совет по трудовым
отношениям, который ответствен за соблюдение Национального акта
о трудовых отношениях, проводит выборы коллективного представи­
теля. Если профсоюз получает большинство голосов, он становится
эксклюзивным представителем работников. Работодатель будет обя­
зан добросовестно вести переговоры с профсоюзом об условиях трудо­
вого соглашения для всех работников — членов профсоюза; у него не
будет права вести переговоры лично с отдельными работниками.
Выборы представителя, принцип эксклюзивного представитель­
ства и предприятие, на котором могут работать только члены профсо­
юза (union shop)* представляют собой эффективный набор инстру­
ментов (действие которых подобно консолидации нефтяных и газо­
вых месторождений, обсуждавшейся в главе 3) для преодоления
проблем «безбилетника», которые в ином случае существовали бы в
профсоюзах как в крупных картелях. Если бы не эти инструменты,
рациональной стратегией отдельного работника было бы воздержа­
ние от вступления в профсоюз или от затрат каких-либо ресурсов на
развитие последнего. Работник надеялся бы, что, если профсоюз до­
бьется своего усилиями других работников, он получит выгоду в виде
высокой зарплаты, но окажется в лучшем положении, чем члены
профсоюза, не выплачивая взносов и имея возможность работать боль-
9
Принцип предприятия, на котором могут работать только члены проф­
союза — создания которого могут требовать участники коллективного трудо­
вого соглашения в штатах, где не действует закон, запрещающий предприя­
тиям принимать на работу только членов профсоюзов, — означает, что каж ­
дый работник на подобном предприятии должен вступить в профсоюз или
по крайней мере выплачивать часть членских взносов, так называемый агент­
ский сбор. По мнению исследователей, законы, запрещающие предприяти­
ям принимать на работу только членов профсоюзов, оказывают существен­
ное отрицательное влияние на формирование профсоюзов и заработную пла­
ту. Gasper A. Garofalo & Devinder М. Malhotra. An Integrated Model of the
Economic Effects of Right-to-Work Laws, 13 J. Labor Research 293 (1992).

438
Регулирование трудовых отношений
шее количество времени при заработной плате, лишь незначительно
меньшей, чем у членов профсоюза, — подобно периферийной фирме
на картелизованном рынке (см. п. 10.1). Подобный «бесплатный про­
езд» предотвращается правилом большинства и принципом экскл ю­
зивного представительства: индивидуальный работник не может ни
«отделиться» для заключения отдельного трудового соглашения, ни
вести переговоры об отдельных его условиях с работодателем. Другой
способ, посредством которого право предотвращает «бесплатный про­
езд» , на этот раз работодателю за счет плодов деятельности профсою­
за, — запрещение работодателю в течение предвыборной кампании
предлагать работникам более высокую заработную плату или улуч­
шение условий работы.
Принцип избирательной единицы при выборах представителя —
так называемой переговорной единицы — имеет критическое значе­
ние. Совет по труду сертифицирует любую группу работников, кото ­
рая является одновременно однородной по условиям занятости (зара­
ботная пл ата, дополнительные льготы, должностные обязанности и
т. д.) и отличной от других групп работников фирмы. Отдельный
завод или производственная единица может содержать несколько р аз­
личных переговорных единиц, каждая из которых ведет переговоры с
работодателем отдельно. В соответствии с политикой закона по поощ­
рению трудовых картелей Совет, как правило, сертифицирует мини­
мально возможную, а не максимально возможную единицу. Трансакци­
онные издержки среди работников тем меньше, чем меньше работни­
ков в группе и чем однороднее их интересы (почему важен последний
фактор?), тогда как выгоды от юнионизации тем больше, чем меньше
единица по отношению к общему штату фирмы. Предположим, еди­
ница состоит из 10 работников на заводе, где работает 100 человек,
и все получают одинаковую зарплату. Тогда 10%-ное увеличение зар­
платы членов единицы приведет к увеличению общих выплат зара­
ботной платы работодателем лишь на 1%. Конечно, единица должна
иметь достаточно большое значение для деятельности фирмы, чтобы
быть в состоянии убедительно угрожать забастовкой, но если единица
действительно уникальна, это условие может быть удовлетворено даже
при ее небольших размерах.10
Ключевым для понимания экономики забастовок является по­
нятие двусторонней монополии между работодателем и профсоюзом.
Картель производителей может сократить выпуск, но, конечно, не до
нуля. Однако если бы покупатели создали свой картель или если бы
присутствовал только один покупатель, ответом на картель продав­
цов могла бы стать угроза прекращения покупок у членов картеля в
надежде, что подобная угроза побудит картель отступить. Работода­
10
Противоположная точка зрения представлена в работе Douglas L. Leslie.
Labor Bargaining Units, 70 Va. L. Rev. 353 (1984).

Экономическая логика Национального акта о трудовых отношениях 439
тель по сути является единственным покупателем рабочей силы,
контролируемой профсоюзом. Если последний сообщает о повыше­
нии цены рабочей силы, работодатель может отказаться, угрожая не
купить ничего. Тогда профсоюз, если он намерен сохранить доверие к
себе, должен обвинить работодателя в обмане и тем самым призвать
работников к забастовке. Однако в правила ведения добросовестных
переговоров входит принцип воздержания от провозглашения в нача­
ле переговоров, что предложение стороны является «твердым» и что
другая сторона должна либо принять его, либо отказаться. Подобное
провозглашение является предварительным условием. Если обе сто­
роны прибегнут к такой мере, они не смогут договориться (ситуация
напоминает игру в «цыпленка») и результатом будет забастовка.11
Поскольку забастовка налагает издержки на обе стороны (если
только бастующие работники не могут быть заменены при той же
заработной плате, ниже мы обсудим эту возможность) — для работ­
ников это утраченная заработная плата, для работодателя — утрачен­
ная прибыль, — может показаться, что стороны всегда выигрывают,
договорившись. Проблема, знако мая нам по обсуждению х ищниче­
ского ценообразования в предыдущей главе, заключается в том, что
условия соглашения зависят от убедительности угроз сторон. Готов­
ность работодателя к перенесению периодических забастовок и готов­
ность профсоюза к проведению этих забастовок могут принести к а ж ­
дой из сторон (ex ante) выгоды в долгосрочном периоде от повыше­
ния доверия, которые превышают краткосрочные издержки забастовки.
Забастовка налагает издержки на работодателя только в том
случае, если он не может заменить бастующих работников равноцен­
ными. Национальный акт о трудовых отношениях облегчает замену
бастующих тремя способами и тремя способами усложняет. Он упро­
щает замену, освобождая от защиты среднее звено управленцев, и тем
самым делает возможным использование этих работников в качестве
временной замены; позволяя работодателю нанимать постоянных
«заместителей» бастующих работников (они подобны новым продав­
цам на картелизованных рынках продуктов, которые поставляют на
рынок количество продукта, соответствующее удержанному членами
картеля); запрещая бастующим причинять ущерб собственности ра­
ботодателя (например, не выключить оборудование при уходе с рабо­
чего места). Поскольку путем причинения ущерба собственности р а­
ботники могут создать очень большие издержки для работодателя
при минимальных собственных издержках (по сравнению с большими
издержками работников при длительной забастовке), дозволение пр и­
чинять ущерб собственности могло бы значительно усилить монополь­
ную власть профсоюзов.
11 См. Douglas G, Baird, Robert Н. Gertner & Randal C. Picker, Game Theory
and the Law 43-45 (1994).

440
Регулирование трудовых отношений
Однако Акт делает трудным для работодателя функционирова­
ние с «замещающими» работниками, запрещая платить последним
более высокую зарплату, чем бастующим, позволяя бастующими пи­
кетировать предприятие и запрещая работодателю разрывать трудо­
вые отношения с бастующими. Последняя норма означает, что он
должен восстановить работников на их местах после окончания заба­
стовки; если все места были заняты временными заместителями, он
должен поставить бастующих в начало очереди на заполнение в акан ­
сий. Эти три правила работают в одном направлении, позволяя басту­
ющим вы являть замещающих работников, напоминая последним, что
по окончании забастовки они могут оказаться плечом к плечу с ба­
стовавшими — неудобное, иногда опасное соседство, которое о тталки­
вает многих людей от работы в качестве заместителей, — и запрещая
работодателю платить дополнительную премию дл я компенсации за ­
мещающим их дополнительных издержек. Даже если бы закон не
ставил никаких препятствий использованию замещающих работни­
ков для прекращения забастовки, это использование было бы ограни­
чено существованием специфического для данной фирмы человече­
ского капитала, в результате чего, как уже упоминалось, новые работ­
ники менее производительны, чем прежние.
11.3 . Профсоюзы и производительность
До сих пор мы принимали допущение, что вся деятельность профсою­
зов сводится к повышению заработной платы или — что равнозначно
с экономической точки зрения — к уменьшению тягости труда путем
сокращения рабочего времени, обеспечения чистоты, безопасности ра­
бочего места и увеличения его привлекательности (при отсутствии сни­
жения заработной платы; почему такая оговорка?). Но профсоюзы дей­
ствуют еще в двух направлениях, в силу чего некоторые экономисты
утверждают, что юнионизация может увеличивать производительность,
причем это увеличение может превзойти ее монополистический эф­
фект.12 Коллективные договоры обычно создают механизм жалоб для
работников-наблюдателей и дают работникам уверенность в сохране­
нии своего места — не абсолютную, так как они могут быть уволены
при сокращении спроса фирмы на рабочую силу, но уверенность (опре­
деляемую посредством механизма жалоб) в том, что они не будут уво­
лены по неуважительной причине и заменены другими работниками.
Считается, что без механизма жалоб работодатели не смогут узнать, что
начальники плохо обращаются с подчиненными, пока не заметят ано­
12 См., например, Richard В. Freeman & James L.Medoff. What Do Unions
Do? (1984).

Профсоюзы и производительность
441
мальное увеличение текучести кадров. И без уверенности в сохране­
нии места опытные работники не будут передавать свои знания моло­
дым, боясь, что последние смогут их вытеснить.
Однако эта теория не объясняет, почему, если механизм жалоб и
обеспечение сохранения места сокращают дорогостоящую текучесть
кадров и увеличивают эффективность работы, работодатели не ис­
пользуют эти инструменты в отсутствие профсоюза. Если хотя бы
один работодатель в отрасли соблазнился этими преимуществами, кон ­
куренция потребовала бы от остальных последовать за ним. Однако,
по-видимому, чтобы механизм жалоб и гарантий сохранения места
пользовался доверием среди работников, необходимо посредничество
третьей стороны. Но работодатель может легко это устроить. Даже
если бы единственными заслуживающими доверия третьими сторона­
ми были профсоюзы, работодатели добровольно создавали бы союзы,
если бы юнионизация увеличивала производительность рабочей силы
при условии, что конкуренция между союзами сводила бы цену их
услуг к предельным издержкам.
Наиболее красноречивым свидетельством против теории юни­
онизации как инструмента повышения производительности является
тот факт, что она не может объяснить спад производства в юнионизи-
рованном секторе. Если юнионизация увеличивает производительность,
этот сектор должен расти.13 Реальная причина борьбы профсоюзов за
поддержание механизма жалоб и гарантий сохранения места может
заключаться в том, чтобы работодателю было труднее избавиться от
активистов профсоюза. Коллективные договоры обычно содержат усло­
вие, согласно которому работодатель, вынужденный увольнять работ­
ников в результате сокращения своего спроса на рабочую силу, дол­
жен увольнять их по мере увеличения старшинства. Это положение
призвано предотвратить наказание работодателем активистов проф­
союза путем увольнения их в первую очередь. Оно также позволяет
профсоюзу вознаграждать класс работников — более старых работни­
ков, — ко торые обычно наиболее активно поддерживают профсоюз.
Издержки смены рабочего места у более старых работников выше,
чем у молодых, как в результате сложившейся за многие годы боль­
шей привязанности к данной местности, так и в результате того, что
их навыки стали специализированными для конкретного работодате­
ля (специфический для данной фирмы человеческий капитал). Это
дает работодателю некоторую монопсонную власть над ними, а стало
быть, делает профсоюз более ценным для них. Кроме того, они с
13
Непосредственные свидетельства того, что юнионизация не повышает
производительность, см. в работе Richard S.Ruback <&Martin В. Zimmerman,
Unionization and Profitability: Evidence From the Capital Market, 92 J. Pol.
Econ. 1134 (1984). Свидетельства снижения производительности при юни­
онизации см. в работе Barry Т. Hirsch. Labor Unions and the Economic Perfor­
mance of Firms (1991).

442
Регулирование трудовых отношений
большей вероятностью получают полные выгоды от юнионизации,
чем молодые, более мобильные работники, которые могут уйти вско­
ре после подписания коллективного договора. Правда, более старые
работники располагают более коротким периодом, в течение которого
они могут получать вознаграждение за свою поддержку профсоюза,
но это можно отрегулировать путем достижения договоренности о
щедрых медицинских и пенсионных выплатах. Правда и то (как мы
вскоре увидим), что работник, специализированный для конкретного
работодателя, обладает монопольной властью, так же как и противо­
стоящий ему монопсонист. Это ситуация двусторонней монополии;
но его власть имеет тенденцию уменьшаться с возрастом. С годами
уменьшается как производительность (у большинства, хотя и не у
всех работников), так и период, в течение которого работодатель мо­
жет рассчитывать на получение выгоды от использования специали­
зированных навыков работника.
11.4 . Трудоустройство по желанию
Другим свидетельством в пользу того, что гарантии сохранения рабо­
ты в действительности не являются эффективными, можно назвать
тот факт, что за пределами юнионизированного сектора (в котором
занято менее 17% рабочей силы страны*) и государственной службы
(где установленный срок службы яв ляется защитой от политически
мотивированных увольнений — предоставление государственных долж­
ностей за политические услуги (spoils system)) обычной формой тру­
дового соглашения в Соединенных Штатах является трудоустройство
по желанию. Работник может уйти, когда пожелает; работодатель
может уволить его, когда пожелает. Может показаться, что в этом
случае работник полностью зависит от милосердия работодателя, но
это не так. Если работодатель приобретает репутацию произвольно
увольняющего работников, он будет вынужден выплачивать новым
работникам специальную премию. Так к ак по этой причине работо­
датель не может выиграть в долгосрочном периоде от произвольных
увольнений — это неэффективное хищническое поведение, — он бу­
дет склонен обращаться с работником справедливо. Более того, эко ­
номисты различают два типа человеческого капи тал а*14 (трудоспособ­
* Имеется в виду США. — Прим. научн. ред.
14
См. Gary S. Becker. Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis
With Special Reference to Education (3d ed. 1993). Словосочетание «человече­
ский капитал» не является метафорой. Экономисты используют этот термин
в значении, очень близком к физическому капиталу: это актив, который
приносит доход не мгновенно, а в течение времени.

Трудоустройство по желанию
443
ности). Первый тип — общий человеческий капитал; второй — спе­
цифический для фирмы человеческий капитал. Нас здесь интересует
второй тип. Работники, развивающие способности, специализирован­
ные для определенного работодателя, являются более производитель­
ными работниками у этого работодателя, чем могли бы быть у как о­
го-либо другого. Они обладают специфическим для фирмы человечес­
ким капиталом. Создание подобного капитала, как и любого другого,
часто связано с издержками и требует трудоемкого и продолжитель­
ного обучения на рабочем месте. Кто должен платить за это обучение?
Если платит работодатель, он дает работнику возможность угрожать
уходом, если ему не повысят зарплату, поскольку при уходе работни­
ка инвестиции работодателя в специфический для фирмы человече­
ский капитал пропадают. Если работник платит за обучение (вероят­
но, соглашаясь с более низкой зарплатой), он дает работодателю воз­
можность угрожать ему увольнением, если он не согласится с еще
более низкой зарплатой, тем самым пропадают инвестиции работни­
ка. Стимул к подобным угрозам минимизируется, если и работода­
тель, и работник вносят свой вклад в создание специфического для
фирмы человеческого капитала, поскольку в этом случае каждый
теряет меньше, если другой прекращает отношения, а стало быть,
менее расположен уступать угрозе, направленной на получение мак­
симально возможной доли ценности, созданной обучением. Если вслед­
ствие этого работник получает меньшую заработную плату, чем в
случае, если бы он не выплачивал части издержек своего обучения,
работодатель несет убытки в случае увольнения этого работника, по ­
скольку при этом прерывается окупаемость. Это дает работнику не­
которую гарантию сохранения места,15 вместе с тем экономятся из­
держки разработки и обеспечения выполнения всеобъемлющего тру ­
дового соглашения.16
15 Едва ли эту гарантию можно считать полной. Если фирма собирается
закрывать производство, ни желание сохранить репутацию как 4справедли­
вого» работодателя, ни желание оправдать свои инвестиции в специфиче­
ский для фирмы человеческий капитал своих работников не удержат ее от
увольнения работников. Но, конечно, если фирма собирается закрывать про­
изводство, они в любом случае будут уволены. (Как на основе этого обсужде­
ния ответить на вопрос: должна ли фирма-преемница следовать нормам кол­
лективного договора, подписанного фирмой-предшественницей?).
16 Общий человеческий капитал (начитанность, знание математики и
основных инженерных принципов, хорошее отношение к работе и т. д.) со­
здается общим образованием, которое оплачивает сам индивид, его родите­
ли, государство и благотворительные фонды, а не работодатели. Можете ли
вы найти экономическую причину этого различия между общим и специфи­
ческим человеческим капиталом? Можете ли вы провести аналогию с физи­
ческим капиталом?

444
Регулирование трудовых отношений
Несмотря на свою эффективность, трудоустройство по желанию
подвергается критике со стороны судов. Трактовка неумышленного
причинения ущерба в общем праве — несправедливого увольнения, —
разумно применяемая к случаям, когда работник уволен за использо­
вание законного права, например за дачу истинных, но неблагоприят­
ных свидетельских показаний против своего работодателя в разбира­
тельстве, инициированном правительством против работодателя за
уклонение от налогов, в некоторых штатах превращается в требова­
ние фактической демонстрации уважительной причины увольнения
работника, даже если он нанят по желанию. Трудно понять, как ра­
ботники в целом могут выиграть от подобного требования. Если бы
требование было оптимальным, о нем договаривались бы доброволь­
но. Это не тот вид информационных проблем, которые могут расстро­
ить трансакции в области безопасности рабочего места (см. п. 8 .2 и
11.6), поскольку увольнения не столь редки, чтобы работники не оце­
нивали рационально соответствующий риск. Если о подобном требо­
вании не договариваются добровольно, то, возможно , потому, что из ­
держки работодателя по демонстрации уважительных причин уволь­
нения некомпетентного работника превышают выгоды работника от
подобной страховки от несправедливого увольнения, помимо страхов­
ки, обеспеченной его специфическим для фирмы человеческим к а ­
питалом. Дополнительными издержками заключения трудового со­
глашения являются трудовые затраты, сокращающие сумму, которую
работодатель готов выплачивать в качестве заработной платы, точно
так ж е, как увеличение налога на социальное обеспечение сократит
сумму заработной платы, которую он готов платить.
11.5 . Трудовое и антимонопольное законодательство
Хотя установка федеральных трудовых законов состояла в том, чтобы
оградить от антимонопольных законов действия по ограничению пред­
ложения и увеличению цены рабочей силы, некоторая область при­
менения антимонопольного законодательства в трудовой сфере сохра­
няется в том, что касается предотвращения использования работода­
телями профсоюзов в качестве агентов в картелизации и других
монополистических действиях на ры нках продуктов работодателей.
Крайний и явно противозаконный случай — коллективны й договор
между профсоюзом и объединением работодателей, представляющим
крупнейших продавцов отрасли, о фиксировании цены их продукции.
Казалось бы, у профсоюза нет стимула вступать в такое соглашение,
поскольку монопольное ценообразование на продукцию отрасли при­
ведет к снижению выпуска отрасли, а значит, и спроса на исходные
ресурсы, включая рабочую силу. Однако создаваемая монопольными

Трудовое и антимонопольное законодательство
445
ценами монопольная прибыль может быть использована для увеличе­
ния заработной платы оставшихся работников по сравнению с пр еж ­
ним уровнем, при этом может остаться достаточно средств, чтобы
компенсировать издержки увольнения «избыточным» работникам.
Иногда неясно, направлено ли ограничительное положение в тру­
довом соглашении на увеличение благосостояния работника или на
создание монополии на рынке продуктов работодателя. Предположим,
профсоюз слесарей вступает в коллективный договор с подрядчика­
ми, по которому последние соглашаются не устанавливать кондицио­
неры, в которых внутренняя трубка была обрезана и снабжена резь­
бой на фабрике, а не собственными силами работников подрядчиков
(слесарей). Как утверждается, подобное соглашение должно рассма­
триваться как создающее картель подрядчиков, а стало быть, запре­
щенное Актом Шермана, поскольку оно позволяет подрядчикам «обес­
печивать более высокую прибыль, если требуемая профсоюзом работа
выполняется их компаниями, а не заводом-изготовителем...»17
Этот аргумент сомнителен, если только фабричное изготовление
не позволяет совсем обойти подрядчика. Подрядчик предоставляет
услуги по установке, используя два ресурса: труд и оборудование
кондиционирования воздуха. Он соединяет их в комбинации, мини­
мизирующей его общие издержки. Если внутренняя трубка может
быть обрезана с меньшими издержками на заводе, чем его работника­
ми, и экономия издержек передается ему в виде более низкой цены,
его общие издержки установки будут минимизироваться при покупке
кондиционеров, подготовленных на заводе. Его мотивация не изме­
нится, если существует картель подрядчиков; прибыль монополиста
(или картеля) будет возрастать при уменьшении его издержек. Поэто­
му подрядчики ничего не выиграют, заключив соглашение об отказе
от покупки подготовленных на заводе кондиционеров.
Соглашение подрядчиков об отказе от установки подготовлен­
ных на заводе кондиционеров яв ляется средством увеличения спроса
подрядчиков на рабочую силу. Хотя может показаться, что подряд­
чик мог бы компенсировать профсоюзу снижение занятости от ис­
пользования подготовленных на заводе кондиционеров, это зависит от
величины экономии издержек, которая возможна при использовании
такого оборудования. Предположим, подрядчик получает возможность
обойтись двумя работниками при экономии 10 000 долл, на каждое
место выполнения работ, но подготовленный на заводе кондиционер
обходится на 9500 долл, дороже, чем подготовленный на месте. Эко­
номия в 500 долл, может оказаться недостаточной, чтобы компенси­
ровать работникам издержки поиска нового аналогичного рабочего
места.
17
Douglas Leslie. Right to Control: A Study in Secondary Boycotts and
Labor Antitrust, 89 Harv. L. Rev. 904, 909 (1976).

446
Регулирование трудовых отношений
11.6 .
Минимальная заработная плата
и соответствующее законодательство «об охране труда»
'■-ч-
«-чьялачсv V
*•
'
•
К-'-
ч'”'' •'
Федеральный закон о минимальной заработной плате усиливает вли­
яние юнионизации на уровень заработной платы, ограничивая конку­
ренцию со стороны работников, не являющ ихся членами профсоюзов.
Предположим, в одной части страны профсоюзы слабы и ставки зар а­
ботной платы поэтому ниже, чем в других местах. Расположенные в
этой местности фирмы будут иметь конкурентное преимущество, ко ­
торое позволит им расширяться за счет фирм, находящихся в обла­
стях с сильными профсоюзами, результатом будет сокращение спроса
на рабочую силу в этих областях. Закон о минимальной заработной
плате противодействует этой тенденции, искусственно повышая зар а­
ботную плату работников, не являющихся членами профсоюза, и тем
самым сокращая спрос на труд этих работников, как показано на
рис. 11 .2, где w — конкурентная ставка заработной платы работни­
ков, не являющихся членами профсоюза, и w' — минимальная зара­
ботная плата.
Влияние установления минимальной заработной платы на уро­
вень безработицы наиболее очевидно среди маргинальных работни­
ков — женщин среднего возраста, молодых людей, темнокожих, при­
чем наиболее сильно это влияние ощущается темнокожими подрост­
ками.18*20Фиксирование минимального уровня заработной платы не
оказывает влияния на спрос на работников, которые отличаются вы­
сокой предельной производительностью и в силу этого получают за-
18
Существует обширная эмпирическая литература об экономических
последствиях закона о минимальной заработной плате. См., например, Jere
R. Behrman, Robin С. Sickles & Paul Taubman. The Impact of Minimum Wages
on the Distributions of Earnings for Major Race-Sex Groups: A Dynamic Analysis,
73 Am. Econ. Rev. 766 (1983); Charles Brown, Curtis Gilroy <&Andrew Kohen.
The Effect of the Minimum Wage on Employment and Unemployment, 20 J.
Econ. Lit. 487 (1982); Daniel S. Hamermesh. Minimum Wages and the Demand
for Labor, 20 Econ. Inquiry 365 (1982); Peter Linneman. The Economic Impacts
of Minimum Wage Laws: A New Look and an Old Question, 90 J. Pol. Econ. 443
(1982); Jacob Mincer. Unemployment Effects of Minimum Wages, 84 J. Pol.
Econ. S87 (1976); Donald O. Parsons. Poverty and the Minimum Wage (1980);
The Economics of Legal Minimum Wages (Simon Rottenberg ed. 1981). Хотя
большинство экономистов полагают, что минимальная заработная плата вы­
зывает по крайней мере некоторое увеличение безработицы, есть и другие
мнения. См., например, David Card <&Alan В. Krueger. Myth and Measurement:
The New Economics of the Minimum Wage (1995). Ясно, что влияние на умень­
шение занятости смягчается широко распространенными нарушениями за­
кона о минимальной заработной плате. См., например, Yang-Ming Chang.
Noncompliance Behavior of Risk Averse Firms Under the Minimum Wage Law,
20 Pub. Finance Q. 390 (1992).

Минимальная заработная плата...
447
работную плату, установленную свободным рынком на уровне, пре­
вышающем минимальный. Безработными становятся те, чья предель­
ная производительность ниже или рассматривается как более низкая,
чем соответствующая минимальной заработной плате. Иными слова­
ми, минимальная заработная плата, будучи значительно ниже зара­
ботной платы членов профсоюзов, не поднимает и х заработную плату
выше преобладающего уровня, а стало быть, не создает среди них
безработицы. Она поднимает относительную цену, а стало быть, сни ­
жает привлекательность замещающей рабочей силы, состоящей из
маргинальных работников, которые, если бы не минимальная зара­
ботная пл ата, должны были бы выплачивать компенсацию работода­
телям за принятие их на работу, принимая более низкую заработную
плату, чем у более производительных, но и более ♦дорогостоящих»
членов профсоюза. Заметим, что минимальная заработная плата мо­
жет затруднить для маргинальных работников получение обучения
на рабочем месте, не допуская компенсации расходов работодателя
путем принятия более низкой заработной платы.
Разумеется, некоторые работники выигрывают от установления
минимальной заработной платы — те, кто предлагает q' часов рабо­
чего времени на рис. 11 .2 . Это работники, рыночная ставка заработ­
ной платы которых находится ниже предельной заработной платы,
но предельный продукт — выше. (Где эти работники получали недо­
статочный заработок перед введением минимальной заработной пл а­
ты? Остается ли их заработок по-прежнему недостаточным? Должная
ли вся область между w и кривой спроса рассматриваться лишь как
потенциальная монопольная прибыль на рынке труда, отображенном

448
Регулирование трудовых отношений
на рисунке?) Но поскольку работников с низким заработком можно
часто обнаружить в домохозяйствах с высоким заработком, мини ­
мальная заработная плата оказывается неэффективной мерой борьбы
с бедностью, даже если не рассматривать ее неблагоприятное влияние
на маргинальных работников.
Анализ усложняется, если минимальная заработная плата при­
меняется лишь к работникам некоторых профессий, а к остальным
не применяется (однако это все меньше соответствует реальности в
Соединенных Штатах). В этом случае минимальная заработная плата
может сократить безработицу в свободном от нее секторе и увеличить
безработицу в секторах, на которые она распространена. В зависимо­
сти от разности заработной платы между секторами работники могут
принять продолжительный период безработицы в секторе с мини­
мальной заработной платой ка к цену окончательного приобретения
более высокооплачиваемой работы. Один из способов ож идания рабо­
ты в секторе с минимальной заработной платой — дольше оставать­
ся в школе. Таким образом, минимальная заработная плата способ­
ствует развитию среднего образования. Способствует ли она также
увеличению уровня преступности, поскольку преступность представ­
л яет собой сектор, на который она не распространяется?
Существует много других законов, направленных на увеличение
ставок заработной платы отдельных категорий работников. Встреча­
ющиеся в строительных нормах и правилах ограничения на использо­
вание готовых материалов увеличивают спрос на рабочую силу подоб­
но тому, к ак это происходит в обсуждавшейся выше ситуации с под­
готовленными на заводе кондиционерами. Законы о детском труде
сокращают предложение рабочей силы, тем самым повышая зара­
ботную плату взрослых работников. Однако это не значит, что подоб­
ные законы не оправданы экономически (см. п. 5.4). Законы, ♦защи­
щающие» работников-женщин, оказывают аналогичное влияние и в
меньшей степени экономически оправданы (см. п. 25.1). Часто проф­
союзы добиваются введения таможенных пошлин к ак метода компен­
сации сравнительного преимущества зарубежных фирм, использую­
щих более дешевую рабочую силу. Ограничительные иммиграцион­
ные законы предотвращают приток в Соединенные Штаты дешевой
иностранной рабочей силы, результатом которого может стать уве­
личение предложения труда, а стало быть, снижение заработной платы.
Акт о профессиональной безопасности и охране здоровья, уста­
навливающий минимальные федеральные стандарты безопасности и
здоровья работников, является особенно претенциозным примером
законодательства, направленного на защиту интересов работников.
Является ли подобный закон необходимым? У работодателя есть лич­
ная заинтересованность в обеспечении оптимального (не обязательно
максимально высокого) уровня безопасности и здоровья работников.
Если ожидаемые издерж ки несчастного случая или болезни в 1 долл.

Минимальная заработная плата...
449
могут быть исключены при затратах 99 центов, проведение соответ­
ствующих мероприятий сократит чистые расходы работодателя на
заработную плату на 1 цент, поскольку работники, по -видимому, тре­
бовали компенсации за 1 долл, ожидаемых издержек. Конечно, воз­
можно несогласие между работодателем и работниками (или их проф­
союзными представителями) по поводу соответствующих сумм, но оно
может быть улажено в процессе переговоров. Законодательство, уста­
навливающее условия безопасности и здоровья на рабочем месте, может
увеличить уровень охраны здоровья и безопасности сверх того уровня,
который желателен для работников и работодателей, и тогда обе груп­
пы пострадают. Если законодательство требует от работодателя за ­
трат в 1.05 долл, для устранения вредных для здоровья условий тру­
да, которые порождают ожидаемые издержки лишь в 1 долл., работо­
датель сократит заработную плату по меньшей мере на 1 долл, (он
больше не должен компенсировать работнику ущерб, причиненный
на рабочем месте), а может быть, на 1.05 долл, (почему?).19
Однако, возможно, все это слишком оптимистично и не учитыва­
ет издержек информации о безопасности рабочего места. Возможно,
реальной причиной появления Акта о профессиональной безопасно­
сти и охране здоровья явилось стремление уменьшить конкуренцию
со стороны нечленов профсоюзов. Если уровень охраны здоровья и
безопасности обычно ниже в фирмах, которые не платят профсоюз­
ную зарплату, — правдоподобное допущение, поскольку чем ниже
заработная плата, тем ниже издержки работника, связанные с утра­
той трудоспособности, — профсоюзы могут требовать выполнения
законодательства, поднимающего уровень охраны здоровья и безопас­
ности в этих фирмах до преобладающего в юнионизированных фир­
мах. Работодатели не юнионизированных фирм могут попытаться
компенсировать свои дополнительные издерж ки путем сокращения
заработной платы своих работников. Но если эти работники уже
получали заработную плату, не превышающую минимальной, работо­
датели не смогут провести компенсационное сокращение заработной
платы и их затраты на рабочую силу возрастут по сравнению с ана­
логичными издержками юнионизированных фирм. В пользу этой
гипотезы говорит высказываемое Комиссией по профессиональной
безопасности и охране здоровья предпочтение (можете ли вы у казать,
почему?) инженерных решений, направленных на сокращение числа
19
Анализ не претерпевает значительных изменений, если предположить,
что номинальные ставки заработной платы являются негибкими к пониже­
нию, поскольку они указываются в коллективных договорах. В следующий
раз, когда профсоюз потребует увеличения заработной платы на 2 долл, в час
по причине инфляции, увеличившейся производительности и т. п., он полу­
чит только 1 долл., что компенсирует работодателю устранение риска для
здоровья.

450
Регулирование трудовых отношений
несчастных случаев на рабочем месте, по сравнению с персональными
защитными приспособлениями, такими как ушные затычки и защит­
ные очки. Хотя последние зачастую более эффективны, первые увели­
чивают капитальные затраты, а вторые — затраты на рабочую силу.20
Гипотеза также подтверждается наблюдениями, согласно которым хотя
Акт о профессиональной безопасности и охране здоровья однозначно
увеличивает издерж ки работодателей, он не привел к значительному
сокращению числа несчастных случаев на рабочем месте.21
Возможно, две рассмотренные нами причины появления Акта о
профессиональной безопасности и охране здоровья взаимосвязаны:
работники на не юнионизированных предприятиях имеют меньше
информации о безопасности, поскольку обычно профсоюз занимается
сбором информации для своих членов. Еще одна возможная причина
появления данного закона — устранение неэффективности, порожда­
емой государственными программами в поддержку пострадавших
работников. Посредством программы социального обеспечения нетру­
доспособных (см. п. 16.5) и разнообразных специальных программ
(например, компенсации работникам, пострадавшим от болезни лег­
ких) федеральное правительство компенсирует часть издержек работ­
ников, пострадавших от небезопасных или вредных дл я здоровья
условий работы. Перекладывая издержки несчастных случаев и бо­
лезней с плеч работников и их работодателей на плечи федеральных
налогоплательщиков, эти программы уменьшают стимулы фирм к
поддержанию оптимального уровня безопасности и охраны здоровья
на рабочих местах. В предельном случае работник получает полную
компенсацию от государства всех издержек, связанных с какими-либо
профессиональными заболеваниями или несчастными случаями (реа­
листично ли это?). У него не будет стимулов требовать, а у работода­
теля — предоставлять безопасное и безвредное для здоровья рабочее
место.
Должным образом соблюдаемый (чудовищная оговорка) Акт о
профессиональной безопасности и охране здоровья может поднять
профессиональную безопасность и охрану здоровья на такой уровень,
на котором он будет просто обеспечивать государственное субсидиро­
20 James С, Miller III. Is Organized Labor Rational in Supporting OSHA,
50 So. Econ. J . 881 (1984).
21 Ann P Bartel <&Lacy Glenn Thomas. Direct and Indirect Effects of
Regulation: A New Look at OSHA’s Impact, 28 J. Law & Econ. 1 (1985); David
P. McCaffrey. An Assessment of OSHA’s Recent Effects on Injury Rates, 18 J.
Human Resources 131 (1983); W. Kip Viscusi. Risk by Choice: Regulating Health
and Safety in the Workplace, ch. 2 (1983); Viscusi. The Impact of Occupational
Safety and Health Regulation, 10 Bell J . Econ. 117 (1979). См., однако, работу
John T.Scholz & Wayne B.Gray. OSHA Enforcement and Workplace Injuries:
A Behavioral Approach to Risk Assessment, 3 J. Risk & Uncertainty 283 (1990).

Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам 451
вание расходов в связи с болезнями и увечьями работников. Однако
проблема, связанная с использованием одного государственного вме­
шательства в деятельность ры нка (субсидирование расходов в связи с
профессиональными заболеваниями и несчастными случаями) для
оправдания другого (регулирование безопасности и охраны здоровья
на рабочем месте), состоит в том, что оно подразумевает неопределен­
ную и ничем не оправданную экспансию государства. Последователь­
ность шагов, каждый из которых имеет экономический смысл в све­
те предшествующих, может в целом вообще не иметь экономического
смысла.
11.7 .
Дискриминация работников
по расовым, половым и возрастным признакам
Расовая дискриминация при трудоустройстве является частью более
широкой проблемы, а именно проблемы причин и способов преодоле­
ния расовой дискриминации вообще, которая будет обсуждаться в
главе 27. Здесь мы затронем один специальный аспект расовой дис­
криминации, а также рассмотрим дискриминацию женщин и пожи­
лых работников.
1.
Многие профсоюзы долгое время отказывались принимать
темнокожих работников. Почему? Экономическая нау ка предлагает
следующий ответ. Как мы видели, профсоюзы стремятся поднять
уровень заработной платы по сравнению с конкурентны м уровнем.
В той степени, в которой это им удается, создается избыточный
спрос на соответствующие рабочие места. Есть много способов, кото ­
рыми этот избыточный спрос может быть устранен. Один из них —
продажа членства в профсоюзе на аукционе. Успеха на торгах достиг­
нут те, кто готов платить вступительный взнос, равный текущей
ценности разности между «профсоюзной» заработной платой и зар а­
ботной платой при следующем наилучшем трудоустройстве. Такой
метод рационирования использовался бы, если бы профсоюзы были
просто фирмами, обладающими монопольной властью на рынке тру­
да, — фирмами, купившими рабочую силу по конкурентной цене и
перепродающими ее работодателям по монопольной. Но профсоюзы
не являются фирмами; они — представители работников, какими бы
несовершенными они ни были. Они не примут метод рационирования,
который лишит работников какой-либо выгоды от членства в проф­
союзе. Однако проблема неденежных методов рационирования закл ю­
чается в том, что они приводят к расходам реальных ресурсов. На­
пример, если используемый метод — очередь, т. е. кандидаты в чле­
ны профсоюза проводят годы на низкооплачиваемых местах, ожидая
открытия вакансии, то утраченный заработок от альтернативных видов

452
Регулирование трудовых отношений
занятости становится издержками членства и может превзойти выго­
ды от членства в профсоюзе. Критерии, подразумевающие расовый
или иной неизменный статус (например, быть сыном члена профсо­
юза), привлекательны для профсоюзов потому, что они не требуют
больших расходов для определения соответствия им, — и здержки
изменения чьей-либо расы или родителей, как правило, бесконечно
велики, — хотя на самом деле профсоюзы часто использовали вместо
этих методов или наряду с ними вступительные взносы и длительные
подготовительные сроки как другие (правда, более дорогостоящие)
средства выравнивания спроса и предложения.
2.
Основной экономический вопрос, касающийся дискримина­
ции работников-женщин, — объяснение неизменно более высокой з а ­
работной платы мужчин по сравнению с женщинами (в среднем ча­
совая заработная плата женщин составляет около двух третей муж ­
ской22). Несомненно, одним из факторов является иррациональная
дискриминация, но другим фактором — различие в инвестициях в
относящийся к рынку человеческий капитал. Женщина, затрачиваю­
щая значительную часть своей трудоспособной жизни на производ­
ство в домохозяйстве, включая заботу о детях, получит значительно
меньший доход от своего рыночного человеческого капитал а, чем
мужчина, планирующий посвятить значительно меньшее количество
времени производству в домохозяйстве. Поэтому женщина инвести­
рует меньше в данный человеческий капитал. Поскольку заработок
явл яется отчасти доходом от использования человеческого капитала,
заработок женщин будет меньше, чем у мужчин.23 Отчасти это прояв­
ляется при выборе занятий: женщин привлекают занятия, которые
не требуют значительного количества человеческого капитала. Это
одна из причин, по которым женщины традиционно были скорее
медсестрами, чем врачами, скорее секретарями, чем руководителями.
С убыванием количества времени, которое женщины затрачивают на
производство в домохозяйстве, по причинам, рассмотренным в главе
5, можно ожидать, что различия между мужчинами и женщинами
как в роде занятий, так и в заработной плате будут уменьшаться
22 June O'Neill. Women & Wages, American Enterprise 25, 26 (Nov./Dec.
1990); Louis Uchitelle. Women’s Push into Work Force Seems to Have Reached
Plateau, New York Times, Nov. 24, 1990, at pp. 1, 18. Сравнение только пол­
ноштатных работников. К 1995 г. среднегодовой заработок женщин достиг
71 % уровня мужского заработка. Smanne М. Bianchi & Daphne Spain. Women,
Work, and Family in America, 51 Population Bull. 1, 25 (1996) (tab.8).
23 Jacob Mincer & Haim Ofek. Interrupted Work Careers: Depreciation
and Restoration of Human Capital, 17 J. Human Resources 3 (1982); Mincer &
Solomon W. Polachek. Family Investments in Human Capital: Earnings of Women,
82 J. Pol. Econ. S76 (1974); Trends in Women’s Work, Education, and Family
Building, 3 J. Labor Econ. SI (1985).

Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам 453
даже без государственного вмешательства. Действительно, в той степе­
ни, в какой женщины затрачивают больше времени на производство
в домохозяйстве, чем мужчины, в силу того что возможности женщин
на рынке рабочей силы уменьшены половой дискриминацией, разли­
чие в количестве накапливаемого мужчинами и женщинами рыночного
человеческого капитала и вытекающее из него различие в заработке
являются следствием дискриминации, хотя это не такая дискримина­
ци я, в которой можно обвинить конкретного работодателя.
Но существование половой дискриминации явл яется скорее не­
обходимым, чем достаточным условием для того, чтобы закон, запр е­
щающий такую дискриминацию, принес чистую выгоду обществу в
целом или даже женщинам в целом. Во-первых, не всякая дискри­
минация неэффективна. Примером эффективной дискриминации
явл яется отказ (в настоящее время незаконный) работодателей вы ­
плачивать пособия по беременности. С позиции эффективной оценки
рабочей силы выплата денег работнику, отсутствующему по причине
беременности, имеет не больший смысл, чем выплата работнику, от­
сутствующему по причине р аскрашивания своей детской комнаты.
Ни в одном из этих случаев работник не приносит выгоды работода­
телю. (Чем отличается оплачиваемый отпуск или больничный? Про­
чтите далее.)
Во-вторых, административные постановления могут вернуться
бумерангом к защищаемому классу, если работодатели примут р аци­
ональные меры для минимизации своих убытков от них. Например,
Акт о равенстве оплаты труда предписывает работодателям вы плачи­
вать одинаковую зарплату женщинам и мужчинам, выполняющим
одну и ту же работу. Если по какой-либо причине работники-женщи­
ны создают меньший предельный продукт (возможно, потому, что
они инвестировали меньше в свой человеческий капитал), работода­
тели имеют стимул замещать труд капиталом на тех рабочих местах,
где работает много женщин.
Некоторые дополнительные издержки, налагаемые антидискри-
минационными законами на работодателей, как прямые, так и кос­
венные, перекладываются на плечи потребителей в форме более высо­
ких цен, поэтому и покупатели-женщины пострадают наряду с муж­
чинами. Неоднородность интересов женщин в соединении с финансовой
и альтруистической взаимозависимостью между мужчинами и ж ен ­
щинами делает еще более неопределенным чистый выигрыш ж ен­
щин от антидискриминационных законов. Рассмотрим снова пособия
по беременности. Если работодателей обязали вы плачивать эти посо­
бия, их затраты на рабочую силу становятся выше. Это приведет к
тому, что они будут нанимать меньше работников, платить более ни з­
кую заработную плату и назначать более высокие цены. Издержки
лягут на плечи как мужчин, так и женщин, но если беременные
женщины возместят их полностью или частично в форме пособия по

454
Регулирование трудовых отношений
беременности, то неработающие или бесплодные женщины будут явно
в проигрыше. Наиболее проиграют неработающие или бесплодные
женщины, которые вышли замуж за работающих мужчин. Заработ­
ная плата или возможности трудоустройства этих мужей уменьша­
ются, и их жены пострадают в той степени, в которой потребление в
домохозяйстве является совместным или в которой они альтруистич­
ны по отношению к своим муж ьям. Кроме того, все потребители бу­
дут вынуждены платить более высокие цены, если рабочая сила ис­
пользуется менее эффективно в результате объявления эффективной
дискриминации незаконной.
Политика, сторонники которой стремятся принять соответству­
ющие законы «выравнивания» уровней заработной платы между
должностями, на которых работают преимущественно ж енщ ины, и
должностями, занимаемыми в основном мужчинами, называется ме­
тодом соизмеримой ценности. Это предполагается делать путем опре­
деления истинной ценности различных видов труда и обеспечения
предоставления одинаковой зарплаты для видов труда, имеющих
одинаковую истинную ценность. Если работодателям запрещается
отказывать женщинам в трудоустройстве на желаемые должности,
метод соизмеримой ценности практически не имеет экономического
смысла. Поскольку при данном допущении, если водитель грузовика
получает больше секретаря, хотя последний работает столько же ча­
сов и имеет столь же хорошее образование, рынок должен компенси­
ровать навыки, предложение которых меньше, или компенсировать
тягость труда, а не делать произвольные разделения, основанные на
недолговечных стереотипах.
Рассмотрим последствия введения метода соизмеримой ценно­
сти. Если искусственно поднять заработную плату на рабочих местах,
где ныне преобладают женщины, число доступных рабочих мест бу­
дет уменьшаться по мере того, как работодатели будут стремиться
заменить их другими, более дешевыми ресурсами (например, машини ­
сток компьютерами), и по мере того, к ак потребители будут замещать
более дешевыми продукты тех фирм, расходы которых на заработную
плату, а стало быть, и на цены, возросли в результате применения
метода соизмеримой ценности. В то ж е время увеличится конкур ен­
ция за эти места со стороны мужчин, привлекаемых повысившейся
заработной платой. В результате число женщин на должности, на
которой (по той или иной причине) изначально преобладали ж енщ и­
ны, может (почему не обязательно?) сократиться. Некоторые «вытес­
ненные» женщины найдут новую работу на «мужских» должностях,
таких как водители грузовиков, — возможно, заменив мужчин, кото­
рые стали секретарями. Но эти женщины могут не получить больше­
го удовлетворения на своей новой работе. Кроме того, в наши дни
ничто не может помешать ж енщине стать водителем грузовика, если
она этого пожелает. Наконец, при использовании метода соизмери­

Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам 455
мой ценности стимулы женщин к инвестированию в человеческий
капитал, применимый в традиционно мужских профессиях, умень­
шатся по мере сокращения заработной платы на соответствующих
рабочих местах, так что в итоге половая сегрегация по родам заня­
тий может остаться практически неизменной.
3.
Акт о возрастной дискриминации при трудоустройстве запре­
щает государственным и частным работодателям устанавливать обя­
зательный возраст ухода на пенсию, за исключением некоторых про­
фессий, таких как летчики или руководители высокого уровня в биз­
несе, или использовать возраст как критерий для найма на работу
или увольнения. У экономиста естественным образом возникают за ­
труднения при объяснении вмешательства государства в решение ча ­
стного работодателя об использовании возраста ка к критерия для пре­
кращения занятости как в индивидуальном, так и в массовом (обяза­
тельный возраст ухода на пенсию) порядке. Ответ таков: использование
возраста ка к критерия при трудоустройстве произвольно, поскольку
люди стареют с неодинаковой скоростью. Однако, несмотря на истин­
ность этого у тверждения, оно не дает веского экономического довода
в пользу государственного вмешательства на рынке рабочей силы.
Использование единого легко определимого критерия, такого как воз­
раст, в качестве основы для решения о трудоустройстве позволяет
сэкономить на информационных издержках. Тот факт, что иногда
более компетентный пожилой работник может быть заменен менее
компетентным молодым, не делает неэффективным использование
работодателем возраста ка к кр итер ия компетентности (приблизитель­
ного, как и все подобные критерии). Цель работодателя — минимизи ­
ровать сумму издержек неоптимальных решений о сохранении кад­
ров, происходящих от недостатка индивидуализированной оценки
способностей работников, и информационных издержек осуществле­
ния подобных оценок.24 Если эта сумма минимизируется при введе­
нии обязательного возраста ухода на пенсию, работодатель установит
такой возраст; в ином случае он так не сделает. Здесь нет экстерна­
л ии, требующей государственного вмешательства.
Более того, если издержки индивидуализированных оценок спо­
собностей работников высоки (а если бы они не были таковыми, за­
чем работодателю использовать возраст к ак критерий — можно ли
поверить, что люди среднего возраста, управляющие корпорациями,
страдают безумной враждебностью к близким себе по возрасту?), то
тогда при запрещении использования возраста как критерия некото­
рые работодатели будут использовать другие критерии для определе­
24
Эта проблема принятия решений удивительно похожа на проблему
принятия решения об объеме судопроизводства, предоставляемом сторонам
процесса (см. п. 21.1), или об использовании правила или стандарта для опре­
деления ответственности (см. п. 20.3).

456
Регулирование трудовых отношений
ния способностей или характеристик, такие как результаты тестов,
тем самым «дискриминируя» работников, хар актеристики которых
эти критерии не отражают. Другие работодатели будут воздевать руки,
будучи не в состоянии отличить хороших работников от плохих,
и трактовать обе группы одинаково, без дискриминации, в результате
чего плохие работники будут в выигрыше за счет хороших.
Эти реакции на попытки запрещения возрастной дискримина­
ции подрывают аргумент, согласно которому антидискриминацион-
ные законы необходимы для обеспечения оптимальных инвестиций
в человеческий капитал. По этому аргументу, если исключитель­
ные пожилые работники — молодые умом, телом и духом — не
могут извлечь выгоду из своей исключительности на рынке рабо­
чей силы в силу того, что весьма немногие работодатели не ограни­
чиваются рассмотрением формального возраста в принятии реше­
нии о трудоустройстве, у этих работников не будет оптимального
стимула к инвестированию в свой человеческий капитал, так как
период окупаемости этого капитала будет искусственно сокращен.
Проистекающие из этого недостаточные инвестиции в человеческий
капитал являются совокупным продуктом индивидуальных реше­
ний множества работодателей, ни один из которых не выиграет,
взяв на себя существенные издержки по выявлению немногих ис­
ключительных пожилых работников. Отдельный работник может,
согласившись с более низкой заработной платой, побудить скепти­
ческого работодателя сделать для него исключение. Но перспектива
получения более низкой заработной платы сократит ожидаемый
доход на инвестиции «исключительного» работника в свой челове­
ческий капитал, а тем самым и количество ресурсов, которые он
будет готов инвестировать.
Однако если издержки проведения индивидуализированных оце­
нок характеристик работников настолько велики, что запрещение
использования возрастного критер ия просто приводит к введению
других критериев, то закон о возрастной дискриминации не решает
проблему недостаточного инвестирования. Любой подвергшийся не­
справедливости от применения нового критерия, не позволяющего
точно оценить способности (возможно, работник не может хорошо
пройти тесты с «карандашом и бумагой» из-за пробелов в своем фор­
мальном образовании, но тем не менее является отличным професси­
оналом), утратит стимул к оптимальному инвестированию в свой че­
ловеческий капитал. К тому же, если новые критерии менее эффек­
тивны, чем возрастной, а это весьма вероятно, поскольку в ином
случае они были бы приняты без толчка со стороны государства, зара­
ботная плата уменьшится, поскольку затраты работодателей на рабо­
чую силу увеличатся, а при более низкой заработной плате у работ­
ников будет меньше стимулов к инвестированию в свой человече­
ский капитал.

Дискриминация работников по расовым, половым и возрастным признакам 457
Наилучший довод в пользу закона о возрастной дискриминации
заключается в том, что подобный закон является методом обеспечения
выполнения подразумеваемого контракта о выплате заработной пла­
ты, превышающей предельный продукт работника, для компенсации
усилий последнего по инвестированию в специфический для фирмы
человеческий капитал. Предположим, работник получил оплату основ­
ной части этого капитала, согласившись в молодые годы с заработ­
ной платой ниже рыночной и ожидая возместить остальное за счет
заработной платы выше рыночной в последующие годы. Работода­
тель может избежать этого возмещения, уволив работника. Конечно,
это не будет иметь смысла, если в результате инвестиций в человече­
ский капитал работник настолько производительнее при более высо­
кой заработной плате, что он более ценен для фирмы при такой
заработной плате, чем молодой работник при более низкой. Но после
определенной точки производительность работника обычно начинает
убывать с возрастом, хотя он может еще находиться в периоде «возме­
щения» , получая заработную плату, которая может превышать его
текущий предельный продукт, для «выравнивания» его заработной
платы в течение всей трудоспособной жизни. Работодатель будет иметь
искушение уволить этого работника, если, конечно, его не сдержива­
ют соображения репутации или трудовое соглашение. В другом слу ­
чае работодатель может откладывать повышение заработной платы
работника для обеспечения добросовестного выполнения работы. Пред­
положим, речь идет о должности, на которой работник может симу­
лировать нетрудоспособность или даже воровать у своего работодате­
ля, и издержки выявления этого велики. Чтобы увеличить ожидае­
мые издержки работника при поимке и увольнении, иными словами,
чтобы увеличить ожидаемые издержки наказания PL без увеличения
Ру работодатель может отсрочить вознаграждение, к концу карьеры
работника, например, как мы рассмотрим в п. 11 .8 , в форме щедрой
пенсии.25 (Где мы уже встречали подобное средство?) Однако когда
трудовая ж изнь работника подходит к концу, у работодателя, опять
же ограниченного соображениями репутации и условиями контр акта,
25
Более общее рассуждение сводится к тому, что «переплачивание»
агенту (т. е. выплата ему экономической ренты — дохода, превышающего
его альтернативные издержки) является способом уменьшения недобросовест­
ности агента или предотвращения иного нежелательного поведения путем
увеличения издержек агента при прекращении отношений. Так, производи­
тель может установить цену перепродажи, которая принесет его дилерам
некоторую экономическую ренту, в качестве способа сделать более эффектив­
ной угрозу прекращения отношений с ними при недостаточном их усердии
или честности. Как это соотносится с теорией поддержания цены перепрода­
жи на основе специальных услуг, рассмотренной в п. 10.3? См. Benjamin
Klein & Kevin М. Murphy. Vertical Restraints as Contract Enforcement Mecha­
nisms, 31 J. Law & Econ. 265 (1988).

458
Регулирование трудовых отношений
есть стимул уволить работника, если посредством этого он избавляет­
ся от обязательства отложенной компенсации.
Но мы слишком быстро отбросили соображения репутации и
условия контракта. Если работодатели практикуют только что опи­
санный вид оппортунистического поведения, работники будут требо­
вать заключения контрактов, запрещающих увольнение без уважи­
тельной причины, определенной третейским судьей или иной ней­
тральной стороной, или будут требовать более высокой заработной
платы на ранних стадиях своей карьеры. Обычно репутация сама по
себе сдерживает работодателей, если только работодатель тоже (поче­
му «тоже»?) не находится на закате своей карьеры. В этом случае
работник немного потеряет, будучи уволенным, — по гипотезе послед­
него периода, работодатель собирается уйти из бизнеса (по крайней
мере, если он не уволит пож илых работников, которым он платит
заработную плату, превышающую их предельный продукт), а это зна­
чит, что его работники будут вскоре уволены независимо от возраста.
Важной проблемой является действенность закона о возраст­
ной дискриминации. Как запрещение обязательного ухода на пенсию
в определенном возрасте, так и более широкое запрещение дискрими­
нации в трудоустройстве по возрастному признаку может быть обой­
дено предложениями о раннем уходе на пенсию. Несмотря на внеш­
нее впечатление, предложение о раннем уходе к ак метод сокращения
среднего возраста рабочей силы является методом кнута и пряника,
а не только пряника — и эта сладкая часть очень дешево обходится
работодателю, будучи оплачиваемой фактически самими работника­
ми. Право принимать предложение о раннем уходе на достаточно
выгодных условиях, чтобы сделать исполнение этого права привлека­
тельным, является формой компенсации работников, не отличающей­
ся от любых других дополнительных льгот. Его ценность неопреде­
ленна, но то же самое можно сказать о ценности страхования здоро­
вья или жизни, которая для индивидуального работника зависит от
его личного контроля за здоровьем и долголетия, а эти факторы не
могут быть определены заранее. Чем более щедрым явл яется предло­
жение о раннем уходе, тем меньше работодатель должен платить в
форме заработной платы и других выгод.26
26
Создание щедрой пенсионной программы, финансируемой (при рав­
новесии) за счет сокращения уровня заработной платы, сделает работодателя
более привлекательным для работников, которые высоко ценят досуг по
сравнению с денежным доходом, тогда как работодатель, возможно, предпо­
читает работников с более строгой трудовой этикой. Однако чем больше
работодателей, принимающих подобные программы, тем меньше влияние
этих программ на состав рабочей силы отдельного работодателя.
Отметим, что, если бы принятие закона о возрастной дискриминации
не предвиделось, работники предпенсионного возраста получили чистые ожи­

Федеральный закон о пенсиях
459
Чистые издержки работодателя по финансированию программы
раннего ухода на пенсию снижаются риском для работника отверг­
нуть еще более щедрое предложение; именно здесь начинает действо­
вать ♦кнут». Если работник не может доказать, что предлагаемая
работодателем программа пенсий и других льгот не является дей­
ствительно выгодной, а просто направлена на обход законодательных
запретов возрастной дискриминации (а доказать это не так просто),
работодатель может наказать работника за отказ принять предложе­
ние о раннем уходе на пенсию, предлагая меньшие выплаты увольня­
ющимся позднее. Кроме того, предложение о раннем уходе на пенсию
не обязывает работодателя держать у себя до обычного пенсионного
возраста работника, который отвергает это предложение. Напротив,
оно обычно отражает желание работодателя уменьшить средний воз­
раст своих работников, и если немногие работники принимают это
предложение (и даже если многие принимают), работодатель может
прибегнуть к другим мерам для достижения желательных для себя
численности и состава своей рабочей силы. Работник знает об этом,
а стало быть, и о том, что, если он откажется от предложения о ран­
нем уходе на пенсию сегодня, он может быть уволен завтра в обсто­
ятельствах, в которых ему будет невозможно доказать возрастную
дискриминацию и тем самым добиться компенсации (поскольку ра­
ботодатель сможет продемонстрировать производственную необходи­
мость сокращения рабочей силы) или найти альтернативное трудо­
устройство с эквивалентной заработной платой, особенно если его
теку щая заработная плата включает доход на специфический для
фирмы человеческий капитал .
11.8 . Федеральный закон о пенсиях
Акт о пенсионных доходах работников (ERISA) регламентирует в ы ­
плату пособий по состоянию здоровья и прочих пособий, а также
пенсий и обеспечивает правовую основу разрешения конфликтов по
поводу условий конкретных пенсионных или других соответствую­
щих программ. Основное значение ERISA заключается в его влиянии
на выбор работодателя между фиксированными и накопительными
пенсионными планами и регулировании первого типа пенсий.
По фиксированному пенсионному плану работник получает
фиксированную годовую пенсию, размер которой рассчитывается
по заработной плате работника в последний год или последние
даемые выгоды от принятия этого закона. Молодые работники не получат
выгоды, поскольку их заработная плата будет изменена, чтобы компенсиро­
вать выгоды от данного закона, ожидаемые ими в старости.

460
Регулирование трудовых отношений
несколько лет работы, а также по трудовому стажу. Чем выше его
доход в момент увольнения и чем дольше он работал на данного
работодателя, тем выше будет его пенсия. Она не зависит от суммы
вклада работодателя в ее обеспечение или от инвестиционного ис­
пользования данного пенсионного плана.27 В типичном накопитель­
ном плане взносы осуществляются как работодателем, так и работ­
ником на отдельный счет для каждого работника. Когда работник
уходит на пенсию, денежная сумма на его счете, которая является
суммой вкладов работника и работодателя плюс процент или ка­
кой-либо иной доход, полученный в результате инвестирования
этих вкладов, используется для покупки ренты, которая дает работ­
нику и его супруге гарантированный пожизненный доход. Таким
образом, при фиксированном пенсионном плане инвестиционный
риск несет работодатель или сам план (страхователь плана), тогда
как при накопительном плане риск несет работник, хотя работник
должен быть в состоянии исключить большую часть риска путем
инвестирования вкладов в должным образом диверсифицирован­
ный портфель ценных бумаг (см. главу 15).
Поскольку выплаты при фиксированном плане привязываются
к последней заработной плате работника, подобный план дает боль­
шую гарантию получения стабильного дохода, хотя обычно и более
низкого, чем заработная плата, так что привычный уровень жизни
работника может быть более или менее сохранен после ухода на
пенсию. Выплаты при накопительном плане зависят от внесенной
суммы и от ее инвестиционного использования. Если работодатель
лучше справляется с несением риска, фиксированный план будет
более привлекательным для работников, чем накопительный, хотя
различия в правилах начисления и всегда присутствующий риск
инфляции усложняют выбор. Фиксированный план также обеспе­
чивает (как мы вскоре увидим) оптимальные инвестиции в челове­
ческий капитал и приносит налоговые преимущества работодателю
при чрезмерном финансировании плана, т. е. когда активы превы­
шают пенсионные обязательства. Доход на эти активы отчасти до­
станется работодателю, поскольку не весь доход будет уходить на
выплату пенсионных обязательств работодателя. Кроме того, этот
доход будет накапливаться без налогов, поскольку пенсионный фонд
освобождается от налогов.
Перед принятием ERISA пенсионные обязательства могли быть
(и часто были) обязательствами только пенсионного фонда, а не
работодателя, который создал фонд. Если фонд недофинансировал-
27
Например, годовая пенсия может быть равной 2% заработной платы
работника в момент увольнения, помноженной на его стаж, так что, если он
уволен после 30 лет работы, он получит пенсию, равную 60 % его последней
зарплаты.

Федеральный закон о пенсиях
461
ся в результате недостаточных вкладов, неудачного инвестиционно­
го использования или неадекватных актуарных прогнозов, убыток
возлагался на плечи работников; таким образом, некоторая часть
инвестиционного риска снова переходила к ним* Если фонд чрез­
мерно финансировался, акционеры работодателя, будучи конечными
претендентами на фонд после вы плат всех обязательств работникам,
получают доход. В зависимости от правил начисления пенсий и
учета стажа в конкретном пенсионном плане работник, увольняв­
шийся незадолго до достижения пенсионного возраста, мог полу­
чить пенсию, ценность которой намного меньше его вкладов или
вообще ничтожна. Поэтому у него были сильные стимулы оставать­
ся на работе в одной и той же компании до достижения пенсион­
ного возраста. Эти стимулы сокращали мобильность рабочей силы
и одновременно увеличивали возможность эксплуатации работода­
телем специфического для фирмы человеческого капитала работни­
ков путем неявной угрозы увольнения до наступления пенсионного
возраста, если они настаивали на заработной плате, соразмерной их
ценности для компании. Действительно, даже если оставить в сто­
роне соображения человеческого капитала, можно представить себе
работодателя, снижающего заработную плату работника до размера,
при котором заработная плата и пенсия в сумме лишь немного
превышают заработную плату работника при следующем наилуч­
шем трудоустройстве. За год до ухода на пенсию заработная плата
могла стать равной нулю или даже отрицательной; работник дол­
жен был платить за возможность работать достаточно долго, чтобы
получить пенсию.
Означает ли это, что практика назначения пенсий была эксплу­
ататорской до введения ERISA? Не обязательно. Вспомним, что усло­
вия ухода в отставку, включая пенсионные права, являются предме­
том ко нтр актны х переговоров между работодателем и потенциаль­
ным работником, а не односторонним предписанием. Даже если
работодатель отказывался вести переговоры отдельно с каждым ра­
ботником, но предлагал условия трудоустройства по принципу ♦при­
нять или отказаться», конкуренция среди работодателей дала бы
потенциальным работникам выбор между различными пакетами за ­
работной платы и пособий. Пакеты, предлагаемые некоторым рабо­
то дателями, акцентировали бы щедрые пенсионные или иные посо­
бия при более низкой заработной плате, тогда как другие работода­
тели акцентировали бы высокую заработную плату за счет менее
щедрых или гарантированных пенсионных и других пособий. Работ­
ники распределялись бы между работодателями в соответствии с ин ­
дивидуальными предпочтениями относительно риска и аллокации
потребления в жизненном цикле.
Даже неполное начисление пенсии не было жульничеством или
преградой оптимальной мобильности рабочей силы. Делая пенсион­

462
Регулирование трудовых отношений
ные выплаты зависимыми от связи работника с фирмой и его добро­
совестной работой, неполное начисление пенсии обеспечивало возме­
щение работодателям их инвестиций в специфический для фирмы
человеческий капитал своих работников. Оно также решало пробле­
му последнего периода занятости работника, упоминавшуюся в п. 11.7:
не только «кнутом * (угрозой увольнения до вступления в пенсион­
ные права), но и «пряником», поскольку пенсионные выплаты при
фиксированном пенсионном плане сильно зависят от заработной пл а­
ты работника в последние годы занято сти.28 Стимул работодателя к
злоупотреблению властью, предоставленной ему неполным начисле­
нием пенсий, путем нарушения неписаного контракта о справедли­
вом обращении с работниками, сталкивал ся со стремлением сохра­
нить репутацию (если бы он утратил ее, он был бы вынужден платить
новым работникам более высокую заработную плату) и с переговор­
ной силой работника, которую дает ему обладание специфическим
для фирмы человеческим капиталом. (Если работник уволен из гнева
или досады или уволен для избежания пенсионных выплат, фирма
должна инвестировать в обучение новичка, взятого ему на замену.)
На самом деле до введения ERISA оппортунистические увольнения
работников, пользующихся пенсионным планом, были редкими. И дан­
ный закон не оказал сколько-нибудь заметного влияния на число
увольнений таких работников.29
ERISA требует, помимо прочего, чтобы фиксированные пенси­
онные планы устанавливали пенсионные права работника после пя­
тилетнего срока участия в данном плане. Ограничивая тем самым
неполное вменение прав (начисление пенсии), закон уменьшил кон ­
троль работодателей за пожилыми работниками. Подобная потеря
контроля могла привести, во-первых, к уменьшению инвестирова­
ния работодателями в специфический для фирмы человеческий
капитал своих работников и, во-вторых, в силу того, что работода­
тели имели бы меньше инвестиций в работников, которые нужно
защищать, а работники — меньше стимулов к добросовестному
выполнению своих обязанностей (не сталкиваясь с существенным
сокращением пенсионных выплат в случае увольнения), к более
частым прямым или косвенным угрозам увольнения ради поддер­
жания дисциплины.
28 Можете ли вы объяснить, почему, прежде чем было отменено прави­
ло обязательного ухода на пенсию в определенном возрасте, оно в основном
встречалось в фирмах, которые предлагали фиксированные пенсионные пла­
ны своим работникам?
29 Christopher Cornwell, Stu art Dorsey & Nasser Mehrzad. Opportunistic
Behavior by Firms in Implicit Pension Contracts, 26 J. Human Resources 704
(1991); Richard A. Ippolito, A Study of the Regulatory Impact of ERISA, 31 J.
Law & Econ. 85, 91-102 (1988).

Вопросы
463
V.&5XK--
г;ис Рекомендуемая литература
1. Gary S. Becker. Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, With
Special Reference to Education (3d ed. 1993).
2. Thomas J. Campbell. Labor Law and Economics, 38 Stan. L. Rev. 991 (1986).
3. John J. Donohue III <&Peter Siegelman. The Changing Nature of Employment
Discrimination Litigation, 43 Stan. L. Rev. 983 (1991).
4. Richard A. Epstein. Forbidden Grounds: The Case Against Employment Discri­
mination Laws (1992).
5. Richard A. Epstein. A Common Law for Labor Relations: A Critique of the
New Deal Labor Legislation, 92 Yale L. J . 1357 (1983).
6. Richard A. Epstein. In Defense of the Contract at Will, 51 U. Chi. L. Rev.
947 (1984).
7. Daniel Fischel <&John H.Langbein. ERISA’s Fundamental Contradiction:
The Exclusive Benefit Rule, 55 U. Chi. L. Rev. 1105 (1988).
8. Richard A. Ippolito. The Implicit Pension Contract: Developments and New
Directions, 22 J . Human Resources 441 (1987).
9. Christine Jolls. Hands-Tying and the Age Discrimination in Employment
Act, 74 Tex. L. Rev. 1813 (1996).
10. Edward P.Lazear. Why Is There Mandatory Retirement?, 87 J. Pol. Econ.
1261 (1979).
11. Richard A. Posner. Aging and Old Age, chs. 3, 13 (1995).
12. Richard A. Posner. An Economic Analysis of Sex Discrimination Laws, 56 U.
Chi. L. Rev. 1311 (1989).
13. Stewart J. Schwab. Life-Cycle Justice: Accommodating J u st Cause and
Employment at Will, 92 Mich. L. Rev. 8 (1993).
14. J .Hoult Verkerke. Notice Liability in Employment Discrimination Law, 81
Va. L. Rev. 273 (1995).
15. Michael L. Wachter & George M . Cohen. The Law and Economics of Collective
Bargaining: An Introduction and Application to the Problems of Sub­
contracting, Partial Closure, and Relocation, 136 U. Pa. L. Rev. 1349
(1988).
Вопросы
1. Предприятие, принимающее на работу только членов профсоюза (<closed
shop) (запрещенное Актом Тафт-Хартли), создается тогда, когда работода­
тель заключает соглашение с профсоюзом, согласно которому он будет при­
нимать на работу только членов профсоюза (в отличие от union shop, при
котором работники обязаны вступить в профсоюз, если последний становит­
ся коллективным переговорным представителем их подразделения). Какова
экономическая функция предприятия, принимающего на работу только чле­
нов профсоюза?
2. В каких отраслях профсоюзы с большей вероятностью могут быть
сильными — в сфере обслуживания или в промышленности? В государствен­
ном или в частном секторе? В более общем плане, какие факторы делают
отрасль предрасположенной к юнионизации? (См. п. 10.2).

Регулирование трудовых отношений
3. Что именно стремится максимизировать руководство профсоюза?
Среднюю часовую заработную плату членов профсоюза? Среднегодовую зара­
ботную плату? Общую сумму заработной платы работников, занятых в юни-
онизированном виде деятельности? Какие различные влияния могут оказы­
вать эти максимизируемые показатели на размеры профсоюза? Почему руко­
водство профсоюза может быть заинтересовано в определенном размере
профсоюза, так же как и в доходах его членов? Как это помогает объяснить
практику сохранения численности рабочей силы независимо от потребности
в ней?
4. Заработная плата увеличивалась быстрее в не юнионизированных
видах деятельности, особенно в бытовом обслуживании, чем в юнионизиро­
ванных. Говорит ли это о том, что юнионизация неэффективна в деле повы­
шения заработной платы сверх конкурентного уровня?
5. Могут ли профсоюзы вызвать увеличение заработной платы сверх
конкурентного уровня в долгосрочном периоде, если работодатели продают
продукты на конкурентных рынках? Или если все работники являются чле­
нами профсоюза?
6. Если работодатель обвиняется в возрастной дискриминации, может
ли он быть оправдан тем, что истец получает заработную плату, превышаю­
щую заработную плату других работников этого работодателя, выполняю­
щих ту же самую работу?
7. Если работник успешно доказывает, что он был уволен в нарушение
антидискриминационного закона, какова должна быть компенсационная
выплата? Должна ли она быть равной разности между его зарплатой у преж­
него работодателя и текущей зарплатой (если предположить, что он нашел
другую работу)? В каких обстоятельствах эта выплата будет чрезмерной?

ГЛАВА 12
РЕГУЛИРОВАНИЕ
КОММУНАЛЬНЫХ СЛУЖБ
И ОБЩЕСТВЕННОГО ТРАНСПОРТА1
12.1. Естественная монополия
Ситуация, в которой монополия неизбежна, так как является наибо­
лее выгодным способом организации отрасли, отображена на рис. 12 .1 .
Заметим, что средние издержки АС убывают в точке, где эта кривая
пересекает кривую спроса. Предположим, на рынке есть одна фирма,
производящая q единиц продукта со средними издерж ками с. Очевид­
но, эффективность должна возрасти, если увеличить производство до q \
при котором спрос и предельные издерж ки равны. Есть два способа
увеличения объема выпуска. Один — производство на q' - q единиц
больше существующей фирмой. Другой — вхождение на рынок но­
вой фирмы и производство qe единиц (равное q' - q). При q' средние
издерж ки существующей фирмы будут с', но вновь вошедшая фирма
понесет издержки с€ для производства qe единиц, а се превышает с'.
Таким образом, дл я существующей фирмы дешевле поставить допол­
нительные единицы продукта не потому, что фирма более эффективна
в том смысле, что ее кривая издержек лежит ниже кривых издержек
других фирм — кривые издержек существующей и новой фирм на
рис. 12.1 идентичны, — а потому, что одна фирма может произвести
весь объем выпуска, на который предъявлен спрос, с более низкими
издержками, чем несколько фирм. Эта ситуация называется есте­
ственной монополией.2
1 Хорошее введение в предмет этой и следующей глав см. в работах
Stephen G. Breyer & Richard В. Stewart. Administrative Law and Regulatory
Policy (3d ed. 1992); Charles F. Philips, Jr. The Regulation of Public Utilities:
Theory and Practice (3d ed. 1993).
2 Должны ли средние издержки обязательно убывать в точке пересече­
ния с кривой спроса? Или достаточно, чтобы две или более фирм имели более
высокие средние издержки, чем одна?

466
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
Ситуация возникает, когда постоянные издержки очень высоки
относительно спроса. Если они могут быть распределены на весь
объем выпуска на рынке, единственная фирма, производящая этот
объем выпуска, может иметь более низкие средние издержки про­
изводства, чем две в равной степени эффективные фирмы, каждая
из которых должна понести одни и те же постоянные издержки, но
распределить их лишь на половину общего объема выпуска.3 Это
возможно, даже если (как на рис. 12 .1) предельные издержки воз­
растают с увеличением объема выпуска. Чтобы проиллюстрировать
это, предположим, что постоянные издержки производства некото-
3
Конечно, крупная фирма может быть менее эффективной, чем мелкая,
в результате потери контроля над подчиненными, недостаточного стремле­
ния к инновациям или других причин отрицательной экономии от масшта­
ба. Естественным монополистом является фирма, имеющая чистые эконо­
мии от масштаба во всем диапазоне своего возможного объема выпуска. Это
важная оговорка, поднимающая вопрос о том, насколько эмпирически важна
естественная монополия: возможно, ее значение не очень велико, если только
диапазон выпуска не является довольно небольшим вследствие небольшого
количества спроса на рынке.

Естественная монополия
467
Таблица 12.1
Выпуск
Постоянные
издержки,
долл.
Общие издержки:
постоянные и
переменные, долл.
Предельная
издержка,
долл.
Средняя общая
издержка,
долл.
1
10
11
1
11.0
2
10
13
2
6.5
3
10
16
3
5.3
4
10
20
4
5.0
5
10
25
5
5.0
6
10
31
6
5.2
7
10
38
7
5.4
8
10
46
8
5.8
рой услуги составляют 10 долл, и предельные издержки возраста­
ют, к ак показано в табл. 12 .1 (на основе которой построен рис. 12 .1).
Если выпуск на рынке составляет 6 или менее, одна фирма может
произвести этот объем выпуска с более низкими общими издержка­
ми, чем две фирмы или более (например, при выпуске 6 единиц
общие издержки при наличии одной фирмы составляют 31 долл.,
тогда как общие издержки при наличии двух фирм, каждая их
которых производит 3 единицы, составляют 32 долл.). Поэтому эф­
фективность требует, чтобы только одна фирма обслуживала этот
рынок, если только спрос не составит 7 единиц или более. Убеди­
тельный пример естественной монополии — местное электроснабже­
ние; рынок ограничен в результате существования издержек транс­
портировки электроэнергии на большие расстояния, тогда как по­
стоянные издержки (генераторы, городская сеть электроснабжения
и т. д.) высоки. Но если рынок достаточно невелик, почти любая
фирма может иметь естественную монополию — продовольствен­
ный магазин в деревне, например, — поскольку каждая фирма
имеет некоторые постоянные издержки и они могут преобладать,
если объем вы пу ска достаточно невелик.
Естественная монополия создает три проблемы, которые, как
считалось, требуют обязательного государственного регулирования.
Одна из них — монопольное ценообразование. Фирма, обслуживаю­
щая рынок с естественной монополией, имеет тот же стимул, что и
любая другая фирма, к максимизации прибыли путем ограничения
объема выпуска и имеет значительно больше шансов достичь этой
цели, поскольку для этого ей не требуется нести юридические и ад­
министративные издерж ки сговора или поглощения. Антимонополь­
ные законы в этой ситуации неприменимы (почему?).

468
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
Вторая (на первый взгляд противоречивая) проблема — по ­
буждение к неэффективному входу, отображенное на рис. 12 .2 . Мо­
нополист продает количество q по цене р , как определяется пересе­
чением кривых предельных издержек и предельного дохода. Вновь
входящий, увидев, что он может произвести часть выпуска qe при
средних издержках се, которые ниже рыночной цены, имеет стимул
к вхождению на рынок. Когда он делает это, существующая на
рынке фирма должна либо снизить цену, либо сократить объем
выпуска. Если она следует по второму пути, то средние издержки
производства будут выше, чем необходимо. (Что произойдет, если
вместо этого она снизит цену?) Не правда ли, это является приме­
ром тенденции к превращению экономической ренты в издержки
(см. п. 1.1, 3.2, 9.3).
Третья проблема состоит в трудности разработки эффективной
структуры цен. В точке на рис. 12.1 и 12.2, где кривая предельных
издержек пересекается с кривой спроса, средние издерж ки фирмы
превышают ее предельные издерж ки. Иными словами, издержки про­
изводства последней единицы выпуска меньше средних издержек
производства всех единиц. Таким образом, если бы фирма продала
весь объем вы пуска по цене, равной издержкам производства послед­
ней единицы (предельным издержкам), ее общая выручка была бы

Естественная монополия
469
меньше ее общих издержек.4 Но если фирма из-за этого продает по
цене, равной средним и здержкам, она побудит предельного покупате­
ля переключиться на продукты-заменители, хотя издержки их произ­
водства выше, чем издерж ки производства первого продукта до точ­
ки, где цена равна предельным издержкам. Предельный покупатель
столкнется с тем, что с социальной точки зрения является ошибоч­
ной альтернативой.
Традиционный ответ права на проблему естественной монопо­
лии — регулирование деятельности коммунальных служб и компа­
ний общественного транспорта.5 Этот тип регулирования содержит
три основных элемента: 1) регулирование прибыли (назначаемые ре­
гулируемой фирмой тарифы не должны превышать уровень, необхо­
димый для покрытия издержек, включая разумный доход на инве­
стированный капитал); 2) регулирование входа (фирма не может пре­
доставлять регулируемый тип услуг без получения сертификата от
регулирующего органа); 3) регулирование структуры цен (фирма не
может практиковать ценовую дискриминацию). Три элемента регули­
рования, которые обсуждаются в последующих параграфах, соответ­
ствуют трем проблемам естественной монополии, обрисованным
выше; основной вопрос заключается в том, позволяют ли они решить
данные проблемы.
Скептицизм по поводу эффективности или даже необходимости
регулирования деятельности коммунальных служб и компаний обще­
ственного транспорта высказы вался в 1960-х г г .6 Экономисты отмеча­
ли, что многие компании , подвергшиеся такому регулированию, не
были естественными монополиями и что можно было бы найти более
удовлетворительные методы регулирования деятельности тех, кото ­
рые таковыми являлись. Начиная с 1970-х гг. тенденции дерегулиро­
вания привели к значительным сокращениям и реформам регулиро­
вания деятельности коммунальных служб и транспортных компаний,
особенно в воздушном и наземном транспорте, а также в значитель­
ной, но меньшей степени — в области телекоммуникаций и энерге­
ти ки. Некоторые аспекты тенденций дерегулирования затрагиваются
в этой и следующей главах.
4 Общие издержки равны средним издержкам, помноженным на про­
данное количество продукта. Если предельные издержки меньше средних, то
произведение предельных издержек и проданного количества будет меньше
общих издержек.
5 Термин «компания общественного транспорта* обычно обозначает
транспортную фирму или фирму, работающую в отрасли связи «коммуналь­
ная служба*, — производителя или поставщика электричества или газа; но
режимы регулирования обычно аналогичны в обоих случаях.
6См., например, George J. Stigler & Claire Friedland. What Can Regulators
Regulate? The Case of Electricity, 5 J. Law & Econ. I (1962); Richard A, Posner.
Natural Monopoly and Its Regulation, 21 Stan. L. Rev. 518 (1969).

470
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
12.2. Регулирование прибыли
и проблема разумного дохода
Существует стандартный метод, посредством которого органы, регу­
лирующие деятельность коммунальных служб, пытаются ограничить
прибыль регулируемых фирм. Сначала регулирующий орган выбира­
ет недавний и предположительно репрезентативный год деятельно­
сти компании и подсчитывает сумму общих издержек фирмы в этом
году при оказании регулируемых услуг за вычетом всех капиталь­
ных (постоянных) издержек, включая проценты по долгосрочным
обязательствам. Полученные издержки называют издержками предо­
ставления услуг данной компанией в тестовом году. К этим издерж­
кам прибавляется разумный доход на инвестированный капитал (дол­
госрочные обязательства плюс обыкновенные акции). Доходный ком­
понент определяется путем умнож ения оценочной базы компании —
оценочной стоимости капитальных активов, используемых компани­
ей для оказания регулируемой услуги, — на разумный уровень до­
ходности компании. Последняя величина явл яется взвешенной сред­
ней долгосрочной процентной ставкой плюс уровень доходности для
акционеров, который регулирующий орган считает приемлемым с
точки зрения инвестиционного риска и уровня доходности для акци­
онеров в подобных фирмах. Доходный компонент, прибавленный к
издержкам предоставления услуг, указы вает на сумму необходимой
выручки компании. Последняя предоставляет регулирующему органу
таблицу расценок, рассчитанную для получения именно такой выруч­
ки, при допущении, что количество спроса на услуги фирмы будет
тем же, что и в тестовом году. После утверждения эти расценки
становятся максимальными для данной фирмы.7 Фиксируемые рас­
ценки часто являются как максимальными, так и минимальными
(см. п. 12 .5).
Определение издержек предоставления услуги в тестовом году
является относительно прозрачным, хотя некоторая монопольная при­
быль может быть скрыта в таких статьях расходов, как жалованье
управляющих и дополнительные доходы нерегулярного характера.8
Выяснение доходного компонента представляет значительные трудно­
сти. Проблема, долгое время заботившая суды и ученых-юристов,
7
Есть две различные процедуры изменения расценок. Во-первых, регу­
лирующий орган может инициировать разбирательство, подобное описанно­
му в тексте, чтобы пересмотреть расценки фирмы. Во-вторых, и это применя­
ется чаще, фирма может инициировать разбирательство для получения раз­
решения на повышение расценок. Обычно такое разбирательство является
менее детальным. Бремя оправдания повышения расценок ложится на фирму.
8 См. п. 12.3 и 27.3.

Регулирование прибыли и проблема разумного дохода
471
состоит в том, должна ли оценочная база измеряться амортизирован­
ной первоначальной стоимостью капитальных активов фирмы или
издержками замены этих активов. Эта проблема важна при длитель­
ных периодах инфляции, когда издержки замены капитальных акти­
вов, прослуживших большой срок, могут в значительной степени пре­
взойти первоначальную стоимость этих активов, так что использова­
ние издержек замены позволит компании назначить значительно
больший уровень доходности, а это в свою очередь приведет к повы­
шению расценок. Предположим, фирма платит 10 000 долл, за маши­
ну, которая может производить 1000 единиц продукта в год и имеет
срок службы 20 лет. Эксплуатационные издержки составляют 1 долл,
на единицу продукции, а годовая стоимость капитала, использованно­
го для покупки машины, составляет 5%. Тогда средние издержки
составляют 2 дол л.9 Спрос на продукт фирмы возрастает, и на деся­
тый год фирма принимает решение купить вторую машину. Но цены
возросли. Идентичная машина теперь стоит 15 000 долл., а поскольку
эксплуатационные издержки не изменились, стоимость капитала уве­
личилась до 6%. Поэтому средние издержки производства на второй
машине составят 2.65 долл. Какой должна быть назначаемая фир­
мой цена: 2.00 , 2.325 или 2.65 долл.?
И последнее. Более низкая цена может побудить фирму к приня­
тию ошибочного инвестиционного решения. Предположим, цена со­
ставляет 2,33 долл. Люди, оценивающие продукт выше этой цены, но
ниже 2,65 долл., постараются купить его. Столкнувшись с избыточным
спросом, фирма может купить третью машину. Когда фирма после
этого поднимет цену, чтобы покрыть издержки производства на этой
машине (которые, предположим, также равны 2.65 долл.), она потеря­
ет многих своих покупателей; она станет чрезмерно большой.
Если правильным экономическим стандартом являются издерж­
ки замены (т. е. текущ ая стоимость), а не первоначальная стоимость,
почему вокруг проблемы выбора между этими стандартами была та­
кая полемика? Этому есть три причины.
Во-первых, издержки замены не всегда являются правильным
экономическим стандартом. Если основные капитальные активы от­
расли (например, железнодорожные магистрали, локомотивы и вокза­
лы) не предполагается полностью заменять вследствие уменьшения
спроса на продукт отрасли, назначение цены, основанной на издерж ­
ках замены, просто не позволит полностью загрузить существующие
мощности, отталкивая потребителей. В этом не будет никакой выго­
ды, поскольку нет смысла возлагать на плечи потребителей издержки
9
Амортизация равна 10 000/20, или 500 долл, в год, что составляет
50 центов на единицу продукции. Годовая стоимость капитала, 5% от 10 000 долл.,
добавляет еще 50 центов на единицу, и эксплуатационные издержки состав­
ляют 1 долл, на единицу продукции.

472
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
замены активов, которые не должны быть заменены, В подобном случае
правильным стандартом будет альтернативная стоимость существую­
щих активов фирмы. Если, как в случае с железной дорогой, активы
весьма специализированы (не могут быть легко перемещены в другой
способ использования), эта стоимость может быть намного ниже, чем
издержки их замены (см. п. 10.6 и 12.4).
Во-вторых, если первоначальная стоимость ниже издержек заме­
ны, использование последней величины для определения потребно­
стей фирмы в выручке приведет к тому, что выручка фирмы превы­
сит издерж ки, содержащиеся в отчетных документах, а это принесет
явно непредвиденный доход акционерам фирмы. Но непредвиден­
ный доход может быть иллюзией, порожденной инфляцией,10 и в
любом случае уравновешивается убытками акционеров и кредиторов
фирм в других отраслях, таких как железнодорожные компании, где
ценность специализированных ресурсов «повисла мертвым грузом»
вследствие того, что спрос на продукцию отрасли уменьшился, а не
возрос. E x ante не существует непредвиденного дохода.
В-третьих, правовая проблема выбора между текущими издер ж­
ками или издер жками замены возникает в форме, затуманивающей
экономическую реальность. Считается, что конституционные гар ан­
тии справедливой компенсации за присвоенную государством соб­
ственность дали право акционерам компании, предоставляющей ком­
мунальные услуги, получать «справедливый» доход на свои инвести­
ции. Есть два вопроса, имеющих отношение к выяснению того, не
препятствует ли получению справедливого дохода акционерами ис­
пользование первоначальной стоимости при определении потолка
расценок на услуги коммунальной службы. Первый: знали ли акци­
онеры о применении этого стандарта, когда предприняли инвестиции?
Если они знали, что регулирующий орган применит стандарт перво­
начальной стоимости, они едва ли могут расценивать его как конфис­
кацию; предположительно, даже с этой особенностью их инвестиции
в регулируемую фирму были более привлекательными, чем альтерна­
тивные инвестиционные возможности, иначе они не сделали бы этих
инвестиций.11 Если они инвестировали при разумном предположе­
10 Или она может происходить от изменения в соответствующих усло­
виях спроса или предложения, не имеющих отношения к инфляции, в ре­
зультате которого возросла реальная цена блага. В этом случае ♦непредви­
денный доход» является формой экономической ренты (см. п. 1.1).
11 Если инвесторы являются держателями облигаций, регулируемая
фирма предположительно выплачивает им достаточно высокий процент, чтобы
компенсировать невыгодность, которую может создать для них применение
стандарта первоначальной стоимости. Если они являются держателями обык­
новенных акций, то уровень доходности обыкновенных акций, который пред­
положительно должен был быть дозволен регулирующим органом, когда они

Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль.
473
нии, что регулирующий орган может применить стандарт первона­
чальной стоимости, оценка его как конфискации становится более
искусственной.
Второй вопрос: находятся ли дополнительные доходы акционе­
ров, произошедшие от использования стандарта издержек замены,
в пределах действия конституционной гарантии справедливой ко м­
пенсации? Это может зависеть от факта признания этих доходов не­
предвиденными. Исследование обоих этих вопросов отвлекает внима­
ние от проблемы экономической обоснованности стандарта первона­
чальной стоимости.
Другая крупная проблема фиксирования доходного компонента
в требуемой выручке регулируемой фирмы — измерение стоимости
акционерного капи тал а. Но мы отложим рассмотрение этой пробле­
мы до главы о теории рынка капитала (см. п. 15.4).
12.3. Другие проблемы, вызываемые попытками
ограничить прибыль регулируемой фирмы
•HJ•• ;•
Использование прошлых, а не текущих издержек весьма пробле­
матично. Если издержки возросли после тестового года, расценки будут
слишком низкими, чтобы покрыть текущие издержки фирмы, и фир­
ма может не успеть добиться разрешения на повышение расценок.
Если издержки убывали, текущие расценки будут слишком высоки­
ми. Если увеличился спрос, расценки снова могут оказаться завышен­
ными, так как они подсчитаны путем деления требуемой выручки на
объем выпуска тестового года, и средние издержки при большем
объеме выпуска будут ниже, если фирма работает на промежутке с
убывающими средними издерж ками. Заметим такж е, что лаг, вводи­
мый при использовании тестового года, создает для фирмы возмож­
ность обмана: сниж ая качество своего продукта, фирма может сде­
лать свои текущие издержки ниже издержек в тестовом году и тем
самым увеличить прибыль.
Популярность концепций первоначальной стоимости и тестово­
го года свидетельствует о вечной борьбе в регулировании расценок
между экономической теорией и практической осуществимостью.
Оба метода позволяют использовать собственные отчетные документы
компании в качестве основного источника информации в процессе
разработки расценок, но оба метода приводят к серьезным отклоне­
ниям от эффективного ценообразования.
инвестировали, был достаточно высоким, чтобы сделать инвестиции оправ­
данными, несмотря на применение регулирующим органом стандарта перво­
начальной стоимости.

474
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
В периоды, когда инфляция незначительна и реальные цены
исходных ресурсов стабильны или снижаются, регулирование деятель­
ности коммунальных служб, по всей видимости, не оказывает боль­
шого влияния на уровень цен или прибыль, а это говорит о неудовлет­
ворительности подобной системы контроля монополии.12 В периоды
сильной инфляции, когда лаг регулирования активно работает про­
тив фирмы, прибыль может опуститься значительно ниже конкурен­
тного уровня, что подразумевает чрезмерное ограничение прибыли.
Кроме того, ошибки, возникающие при попытках в целях регулирова­
ния снизить цены и прибыль, не уравновешиваются. Если расценки
слишком высоки, потребители будут иметь стимул к покупке продук­
тов-заменителей, производство которых ф актически обходится обще­
ству дороже. Если расценки слишком низки, потребители будут от­
влечены от продуктов-заменителей, производство которых обходится
обществу дешевле; и в этом случае ресурсы будут расходоваться не­
эффективно.
Регулирование деятельности коммунальных служб производит
интересные побочные эффекты . В той степени, в которой оно доби­
вается своей формальной цели обеспечения ценообразования на
основе издержек, оно уменьшает стимулы фирмы к минимизации
издержек (см. об этом в п. 14 .14). Расплатой для монополиста, не
минимизирующего издержки, служит тот факт, что его прибыль
ниже, чем могла бы быть. Тенденция регулирования деятельности
коммунальных служб заключается в том, что оно уменьшает эту
расплату. Однако лаг регулирования может сдерживать эту тенден­
цию, а это показывает, что бюрократическая задержка может быть
счастливым случаем!
Успех регулирующего органа в мониторинге издержек регулиру­
емой фирмы неизбежно будет неполным. Поскольку ему легче сле­
дить за жалованьями, чем за дополнительными привилегиями, ме­
неджмент регулируемой фирмы может заменить первые последними.
Замещение уменьшает ценность, если доллар, затраченный на допол­
нительные привилегии, стоит меньше для получателей, чем тот же
доллар, полученный ими в наличном виде. (Как повлияет на анализ
невозможность налогообложения многих дополнительных привиле­
гий?)
Аналогично, если издержки акционерного капитала не ограниче­
ны так же эффективно, как и расходы на оплату труда, регулируемая
фирма будет иметь стимул к использованию слишком большого ко ­
12 George J. Stigler & Claire Friedland. What Can Regulators Regulate?
The Case of Electricity, 5 J. Law & Econ, 1 (1962); Thomas Gale Moore. The
Effectiveness of Regulation of Electric Utility Prices, 36 So. Econ. J . 365 (1970).
Однако см. Robert A. Meyer & Hayne E.Leland. The Effectiveness of Price
Regulation, 62 Rev. Econ. & Stat. 555 (1980).

Другие проблемы, вызываемые попытками ограничить прибыль...
475
личества капитала по отношению к труду.13 Например, она может
практиковать с намного меньшими издержками, чем нерегулируемая
фирма, тот вид хищнического ценообразования, который состоит в
создании большего количества производственных мощностей, чем
необходимо фирме. За этим стоит идея о том, что , к ак только завод
построен, его капитальные издержки будут постоянными издержка­
ми, которые суд может исключить при принятии решения о том, на­
ходится ли цена производимых на заводе продуктов ниже издержек.
Даже если фирме так и не удается сдержать или вытеснить конкури­
рующую фирму, она будет в выигрыше, если регулирующий орган
дозволяет ей возместить издержки полностью — включая капиталь­
ные издержки при монопольной прибыли. Поэтому издержки приме­
нения таких видов хищнического ценообразования для регулируе­
мой фирмы низки.
Стимул регулируемой фирмы к замещению труда капиталом
может объяснить знаменитую железнодорожную мудрость: нежела­
ние железнодорожных компаний укорачивать маршрут транспор­
тировки по своим линиям.14 Предположим, железнодорожная ком­
пания X имеет линию от пункта А до пункта С длиной в 800 миль
и линию от А до Б длиной 400 миль; железнодорожная компания
У имеет линию от Б до С длиной всего 200 миль, так что быстрее
и дешевле добираться от А до С через Б при объединении услуг X
и У, чем по более длинной линии компании X. Железнодорожная
компания X является единственной, обслуживающей А, и контроли­
рует выбор маршрута. В отсутствие регулирования X выберет более
эффективный маршрут А—Б —С, хотя это будет означать укорачи­
вание маршрута транспортировки по ее линиям. X может присвоить
весь монопольный доход от транспортировки, по какому бы марш­
руту она ни происходила, и этот доход будет наибольшим, когда она
предлагает совместные услуги с У, поскольку более короткая ди­
станция сокращает общие издержки предоставления услуг и увели­
чивает скорость (а значит, ценность) оказания услуги для грузо­
отправителей.1516Но при регулировании расценок ситуация может
быть иной. Укорачивая маршрут транспортировки по своим ли­
ниям, компания X сокращает свои капитальные издержки и не
может оправдать высокие расценки на транспортировку. Таким
13 Harvey Averch & Leland L. Johnson. Behavior of the Firm Under
Regulatory Constraint, 52 Am. Econ. Rev. 1052 (1962). Ho c m . Paul Joskow &
Roger G. Noll. Regulation in Theory and Practice: An Overview, in Studies in
Public Regulation 1, 10-14 (Gary Fromm ed. 1981).
14 См., например, Missouri—Kansas—Texas R. R. v. United States, 632
F.2d 392, 404-406 (5th Cir. 1980).
16
Можете ли вы найти оговорку, которая может быть необходимой в
этом предложении? Подсказка: см. п. 3.7.

476
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
образом, если регулирование капитальных издержек несовершенно,
X может предпочесть менее эффективный маршрут, при использо­
вании которого задействовано большее количество ее собственного
капитала.
Парадоксально, но стимул к чрезмерному инвестированию мо­
жет быть такж е создан, если регулирующий орган снижает расценки
и прибыль регулируемой фирмы, настаивая на том, чтобы фирма
использовала амортизированную первоначальную стоимость, а не и з ­
дер жки замены для определения базовой цены услуг, на которую
будет помножен уровень доходности для получения величины допу­
стимой прибыли фирмы. Фирма будет иметь стимул к росту своих
производственных мощностей для обслуживания новых потребите­
лей и включит издержки, связанные с новыми инвестициями, в свои
базовые расценки. Старые потребители будут платить больше, посколь­
ку капитальные затраты фирмы стали выше, но повышение расценок
будет относительно безболезненным, поскольку эти потребители пла­
тили по более низким ценам в результате политики регулирующего
органа в определении базовых расценок. Новые потребители, возмож ­
но, будут платить сумму, меньшую добавочных издержек расширения
фирмы, поскольку эти издерж ки распределяются среди всех потреби­
телей фирмы, но фирма не будет тревожиться об этом, поскольку она
возместит все издержки своего расширения за счет потребителей в
целом. Таким образом, могут иметь место неэффективные расшире­
ния производственных мощностей.16
Регулирующий орган будет иметь меньше возможностей конт­
ролировать прибыль фирмы, если у этой фирмы есть не подвержен­
ные регулированию филиалы, в которые фирма может переместить
некоторую часть прибыли, получаемой от предоставления регулируе­
мой услуги; таким образом, регулирование создает стимулы к расши­
рению на другие ры нки, даже если это расширение неэффективно.
Это можно предотвратить, если запретить регулируемой фирме дея­
тельность на нерегулируемых р ынках, но подобный запрет может
воспрепятствовать эффективной интеграции.
Регулирование прибыли побуждает регулируемую фирму к изме­
нению структуры капитала в сторону долгов, а это увеличивает риск
банкротства (почему?). Если регулирующий орган может столкнуть­
ся с трудностями в случае банкротства фирмы (почему это может
случиться?), это может снизить вероятность принуждения со стороны
регулирующего органа к снижению расценок фирмы.1617
16 См. Daniel F.Spulber. Pricing and the Incentive to Invest in Pipelines
After Great Lakes, 15 Energy L. J . 377 (1994).
17 Практические примеры см. в работе Yossef Spiegel & Daniel F. Spulber.
The Capital Structure of a Regulated Firm, 25 RAND J. Econ. 424 (1994).

Регулирование стимулов
477
^
Что происходит, если проект по вложению капитала предприя­
тием коммунальных услуг неожиданно отменяется? Например, регу­
лирующие органы могут принудить к закрытию уже начатого строи­
тельства атомной электростанции по соображениям безопасности.18
Следует ли позволить компании включать эти инвестиции (допустим,
они были благоразумными, когда предпринимались) при расчете базо­
вой расценки, тем самым перекладывая издержки закрытия проекта
на плечи покупателей своих услуг? Или следует запретить подобный
расчет, так что издержки лягут на плечи акционеров? Ответ должен
зависеть от степени, в которой регулирование таких предприятий
является успешным в достижении своей формальной цели — цено­
образования на основе издержек. Если успех полный, покупатели услуг
компании получают выгоду от любых неожиданных снижений издер­
жек и поэтому (почему «поэтому»?) должны нести бремя любых неожи­
данных увеличений издержек при условии, что компания действует
благоразумно. Ведь при таком допущении реальным предпринимате­
лем — принимающим риск
является покупатель, а не производи­
тель. Но если в силу действия лага регулирования или других факто­
ров коммунальная служба сможет сохранить непредвиденные выго­
ды, оно должно нести также и бремя непредвиденных убытков. Вопрос:
что если регулирование не является ни полностью эффективным в
«выжимании» прибыли из расценок компании, ни полностью неэф­
фективным, но лишь частично эффективным? Как тогда быть с не­
предвиденными убытками?
Теперь должно быть ясно, что основной проблемой регулирова­
ния является проблема раздельной собственности. Права собственно­
сти на активы регулируемой фирмы по сути разделены между регу­
лируемой фирмой и регулирующим органом. Поскольку проблема
раздельной собственности часто встречается в областях поведения,
регулируемых общим правом, возможно, существует альтернатива
регулированию деятельности предприятий общественного пользова­
ния в рамках общего права. Мы рассмотрим эту возможность в сле­
дующей главе (см. п. 13.7).
12.4. Регулирование стимулов
Лаг регулирования является несовершенным методом вознагражде­
ния эффективного монополиста и наказания неэффективного. Издерж ­
ки регулируемой фирмы могут расти по причинам, не связанным с ее
эффективностью, таким как инфляция или увеличение цены на важ­
18
См. Martin В. Zimmerman. Regulatory Treatment of Abandoned Property:
Incentive Effects and Policy Issues, 31 J. Law & Econ. 127 (1988).

4Т§
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
ный ресурс, либо снижаться по причинам, не связанным с эффектив­
ностью, таким как увеличение спроса, позволяющее в еще большей
степени распределить постоянные издержки. Лаг регулирования при­
водит к непредвиденным убыткам в первом случае и к непредвиден­
ной прибыли во втором.
Один из способов более тесного привязывания разрешенного
уровня прибыли к качеству деятельности фирмы — допущение из­
менений расценок, основанных на изменениях в отраслевом индек­
се издержек. Предположим, 20 электрических компаний обслужи­
вают различные области, но сравнимы по размерам и параметрам
деятельности. В некоторый период средние издержки производства
киловатта электроэнергии этими компаниями возрастают на 1 цент.
При индексном подходе каждой из этих компаний будет позволе­
но увеличить свои расценки на 1 цент (но не более) в последующем
периоде. Таким образом, коммунальные службы, чьи показатели
деятельности были выше средних в предыдущем периоде, получают
дополнительную прибыль; те же, чьи показатели были ниже сред­
них, несут убытки.
Данный процесс имитирует конкуренцию, при которой фирмы,
издержки которых ниже, получают прибыль выше конкурентной в
краткосрочном периоде. В долгосрочном периоде, по мере того как
более эффективные фирмы расширяют производство для сокращения
разрыва между предельными издержками и рыночной ценой, эта цена
снижается, и для продолжения получения прибыли выше конкурент­
ной фирмы должны искать новые способы снижения издержек. Ана­
логично при индексном подходе (или «регулировании верхнего пре­
дела цены») попытки коммунальных служб подняться над средним
уровнем посредством более эффективного контроля над издержками
приводят к снижению среднего уровня (как прямо, так и вследствие
побуждения тех, кто уже ниже среднего уровня, изменять свое управ­
ление), тем самым создавая жесткое давление в сторону продолже­
ния снижения издержек.19
Этот подход следует отличать от автоматического «переклады­
вания» топливных издержек, которое стало популярным при взлете
топливных цен в 1970-х гг. «Перекладывание» позволяет регулиру­
емой фирме увеличивать свои расценки на 1 долл, (без прохожде­
ния формального утверждения расценок) всякий раз, когда рост
цен на топливо увеличивает ее издержки предоставления услуг на
19
Регулирование верхнего предела цен ныне используется для опре­
деления того, какая часть издержек больниц будет возмещена федераль­
ным правительством по программам Medicare и Medicaid. Регулирование
верхнего предела цен и другие методы регулирования мотивации описыва­
ются в сборнике Incentive Regulation for Public Utilities (Michael A. Crew ed.
1994).

Регулирование структуры расценок и входа на рынок
479
1 долл. Стимул к экономии топлива, ведению переговоров о снижении
цены, переходу на более дешевое топливо и т. д . становится неадек­
ватным.20
12.5. Регулирование структуры расценок
и входа на рынок
Соединение контроля над прибылью и регулирования входа на рынок
на первый взгляд кажется странным. Опасность неэффективного вхо­
да создается монопольным ценообразованием. Если устранить моно­
польное ценообразование, опасность исчезает — вновь входящий мо­
жет завоевать плацдарм на рынке, только если его издержки меньше,
чем у монополиста. Регулирование входа либо основывается на пол­
ной осведомленности о том, что контроль над общим уровнем цен
регулируемых монополистов часто оказывается безрезультатным, либо,
что более правдоподобно, преследует сразу несколько различных це­
лей. Одна из них — обеспечение третьей основной опоры регулиро­
вания деятельности коммунальных служб и транспортных компаний,
а именно контроля над структурой цен — того, как требуемый ком­
пании объем выручки преобразуется в отдельные цены.
Не существует достаточно удовлетворительного ответа на подни­
мавшийся ранее вопрос об оптимальном ценообразовании на услуги в
условиях, когда предельные издержки ниже средних издержек.21
Ценообразование на основе средних издержек неудовлетворительно
по уже обсуждавшимся причинам. Обычно считалось, что лучшим
решением было продавать услугу по цене, равной (краткосрочным)
предельным издержкам, при этом государство должно возмещать
дефицит, возникающий вследствие неспособности фирмы покрыть свои
общие издерж ки, за счет налоговых поступлений. Но это решение
имеет два серьезных недостатка. Во-первых, вы зывая рост налогов в
других областях экономики, оно приводит к тому же виду аллокаци­
онных искажений, который призвано устранить (см. п. 12 .7). Во-вто ­
рых, оно побуждает потребителей к замещению услугами, произве­
денными при убывающих средних издержках^ услуг, произведенных
20 Тем не менее при абсолютном «перекладывании* создается боль­
ший стимул к минимизации топливных издержек, чем при процентном.
Можете ли вы объяснить, почему?
21 Поучительные дискуссии на эту тему см. в работах Ronald Н. Соа$е.
The Marginal Cost Controversy, 13 Economics (n.s.) 169 (1946); Coase. The Theory
of Public Utility Pricing and Its Application, 1 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 113
(1970).

480
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
при возрастающих средних издержках, даже если предоставление этих
услуг обходится дороже.
Предположим, строительство и эксплуатация моста, который
может пропустить 1000 машин в день, обходится не дороже, чем
моста, который может пропустить 900 машин в день. Ожидаемый
ежедневный спрос — 950 машин. Ежегодная амортизация и экс­
плуатационные расходы составляют 1 млн долл. Пока пропускается
меньше 1000 машин, предельные издержки (т. е. издержки увеличе­
ния пропускной способности моста на одну машину) будут нулевы­
ми. Но предположим, то же самое количество машин можно было
бы переправить с той же скоростью на пароме при общих ежегод­
ных издержках лишь 100 000 долл., однако предельные издержки
составили бы 5 долл. На услуги парома не будет спроса, если госу­
дарство построило мост или оплатило его постройку и назначило
пошлину, равную предельным издержкам, т. е. нулевую. Конечно,
если бы государство было всевидящим и могло противостоять дав­
лению потребителей, оно не построило бы мост, зная, что существу­
ет метод предоставления той же услуги с меньшими социальными
издержками. Но государство не является всевидящим. И если мост
был построен в период, когда организация паромной переправы
была невозможна, и позднее возник вопрос о замене моста, государ­
ство будет испыты вать значительное давление со стороны людей,
которые привыкли к бесплатному мосту, в пользу замены моста.
(Что можно сказать по поводу заторов?)
Одной из альтернатив ценообразованию на основе предельных
издержек является ценообразование, состоящее из двух частей. Мож­
но потребовать от пользователя моста уплаты: 1) первоначального
единовременного взноса, рассчитанного так, чтобы сумма таких взно­
сов покрыла постоянные издержки строительства моста, и 2) пошли­
ны, равной предельным издержкам, при каждом проезде через мост.
Этот метод ценообразования позволяет как покрыть постоянные и з­
держки строительства моста, так и осуществить предельную покупку.
Но он не позволит предельному покупателю получить услугу — поку­
пателю, который был готов оплатить предельные издержки своего
пользования мостом, но не был готов внести свою долю покрытия
постоянных издержек. Предположим, единовременная выплата состав­
ляет 10 долл, и пошлина (равная предельным издержкам) составляет
2 цента (а не нулевая, ка к в предыдущем примере). Наш предельный
покупатель может быть готов выплатить единовременно 1 долл., но не
более, поскольку он не собирается пользоваться мостом часто. Если
он отказался от услуги, компания-владелец моста проигрывает, по­
скольку он мог сделать некоторый взнос в покрытие ее постоянных
издерж ек. Проигрывает, разумеется, и сам покупатель.
Другая альтернатива — ценообразование Рамсея, которое в пер­
воначальной форме означало назначение тем большей цены, чем

Регулирование структуры расценок и входа на рынок
481
менее эластичен спрос покупателя. В противоположность двухкомпо­
нентному ценообразованию, при котором средняя цена, выплачивае­
мая каждым покупателем, убывает по мере возрастания количества
купленного им, ценообразование по Рамсею однородно для каждого
покупателя, но неодинаково для различных покупателей — те из
них, чей спрос менее эластичен, платят больше, а предъявляющие
более эластичный спрос — меньше. Наилучшая форма ценообразова­
ния по Рамсею, если проигнорировать огромные информационные
издержки, связанные с измерением эластичностей и предотвращени­
ем арбитража, такова. Как и при двухкомпонентном ценообразова­
нии, каждый покупатель платит вступительный взнос для покрытия
постоянных издержек, но этот взнос изменяется обратно пропорцио­
нально эластичности спроса покупателя — и действительно предель­
ный покупатель не платит вступительного взноса. Кроме вступитель­
ного взноса каждый покупатель оплачивает предельные издержки
каждой единицы приобретаемого им продукта. При совершенной
информации выпуск будет увеличиваться до точки, где кривая пре­
дельных издержек пересекает кривую спроса, не создавая дефицита
для регулируемой фирмы или налогов для тех, кто не пользуется
регулируемой услугой.
Ценообразование по Рамсею и двухкомпонентное ценообразова­
ние чем-то напоминают обычную ценовую дискриминацию, т. е. це­
новую дискриминацию со стороны максимизирующего прибыль мо­
нополиста (см. п. 9 .4), но их следует отличать от нее. (Только что
описанное оптимальное ценообразование по Рамсею напоминает со­
вершенную ценовую дискриминацию.) При обычной ценовой дис­
криминации цена также изменяется в зависимости от готовности
платить и в том же направлении (т. е. цена тем выше, чем менее
эластичен потребительский спрос). Иногда сходство значительно,
как в случае, когда монополист — производитель мимеографов тре­
бует, чтобы пользователи его машин покупали у него краску для
них. Цена покупки или аренды машины соответствует фиксирован­
ному взносу в системе двухкомпонентного ценообразования; цена
чернил является переменным взносом, и она тем выше, чем боль­
ше потребитель использует машину. Однако поскольку целью обыч­
ной ценовой дискриминации является не возмещение постоянных
издержек в таком объеме, который позволяет обслужить предель­
ных покупателей, а максимизация разности выручки и издержек,
можно ожидать, что средняя цена будет выше, чем при двухкомпо­
нентном ценообразовании, а объем выпуска, вероятно, меньше (по­
чему «вероятно»?)
Однако, как и обычная ценовая дискриминация, двухкомпонент­
ное ценообразование (или ценообразование по Рамсею) может и ск а­
зить конкуренцию среди покупателей. Даже если каждый покупа­
тель возмещает одинаковую долю постоянных издержек, средняя цена

482
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
варьирует у разных покупателей в зависимости от количества куп­
ленного (чем больше это количество, тем ниже средняя цена), хотя и
нет различий в издержках обслуживания различных покупателей.
Если они конкурируют друг с другом, один из них будет иметь кон­
курентное преимущество, не связанное с более высокой эффективно­
стью, — хотя тот факт, что они конкурируют, ограничивает разброс
цен (почему?).
Задолго до измерения эластичностей спроса ценообразование
на услуги коммунальных служб и транспортных компаний иногда
приближалось к ценообразованию по Рамсею. Примером является
введение расценок на основе ценности предоставления услуг в же­
лезнодорожной отрасли перед появлением грузовиков.22 Расценки
на железнодорожные перевозки, основанные на средних издержках,
должны быть примерно пропорциональными перевозимому весу; же­
лезнодорожные расценки, основанные на принципах Рамсея, долж­
ны при определенных условиях быть примерно пропорциональны­
ми ценности груза. Предположим, предельные издержки транспор­
тировки каждого из двух товаров по железной дороге на одно и то
же расстояние в одно и то же время составляют 1 долл, и железно­
дорожная компания пытается вычислить, как покрыть 3 долл, по­
стоянных издержек при максимизации выпуска. Ценность одного
груза (уголь) составляет 10 долл., а ценность другого (медь) — 100 долл.
Если железная дорога назначает для каждого грузоотправителя одну
и ту же цену — 2 .50 долл, (тем самым взимая половину постоян­
ных издержек с каждого), отправитель угля воспримет это как
эквивалент 25%-ного налога на свой груз и начнет искать альтер­
нативные методы транспортировки. Если железнодорожная компа­
ния берет с отправителя угля только 1 долл., а с отправителя меди —
4 долл., налог с первого сократится до 10%, тогда как налог со
второго составит лишь 4%.
Мы подразумеваем, что у поставщика меди нет хороших альтер­
нативных способов транспортировки — так могло быть только на
заре развития железных дорог, до появления грузовиков. Грузоотпра­
вители, выигрывающие от ценообразования на основе ценности пре­
доставления услуг — поставщики тяжелых и дешевых товаров, —
естественным образом сопротивляются изменению расценок, о траж а­
ющему изменения эластичностей спроса на услуги железнодорожно­
го транспорта. Компании, предлагающие конкурирующие способы
транспортировки, также сопротивляются подобным изменениям по
очевидным соображениям личного интереса, которые, тем не менее,
могут иметь большой вес для регулирующих органов, отвечающих на
политические давления.
22
Sylvester Damus. Two-Part Tariffs and Optimum Taxation: The Case of
Railway Rates, 71 Am. Econ. Rev. 65 (1981).

Регулирование структуры расценок и входа на рынок
483
Пример вытекающей из этого неэффективной алл окации дает
решение Верховного Суда о литейных формах23, которое поддержало
распоряжение Межштатной комиссии по торговле, запрещающее
железнодорожным компаниям опускать цену ниже средних издер­
ж ек в попытках переманить грузоотправителей от водного транспор­
та. На первый взгляд конкуренция барж и железных дорог кажется
похожей на наш пример с мостом и паромом. Железные дороги, как
и мосты, требуют больших постоянных издержек (право проезда че­
рез территорию, строительство путей, подвижной состав и т. д .) и
имеют низкие предельные издержки; баржи, как и паромы, требуют
небольших постоянных издерж ек, но характеризуются высокими пре­
дельными издержками. Но это не является аргументом в пользу того,
чтобы требовать от железнодорожных компаний использования це­
нообразования по средним издержкам (если только борьба с искаже­
ниями конкуренции среди покупателей не признана приоритетной).
Это аргумент в пользу того, чтобы требовать от железнодорожных
компаний применения ценообразования по Рамсею, а не ценообразо­
вания на основе предельных издержек, что приводит к низким рас­
ценкам на конкурентных рынках, где, как мы знаем из главы 10,
эластичность спроса фирмы будет высокой.
Фактически здесь есть сильный довод в пользу разрешения ж е­
лезнодорожным компаниям назначать еще более низкие цены —
равные предельным издержкам. Вспомним пример с мостом. Пробле­
ма системы ценообразования, при которой покупатели не могут по­
крыть постоянные издержки строительства моста, заключается в том,
что она создает неправильные сигналы в отношении эффективной
аллокации ресурсов. Путешественники пользуются мостом, а не паро­
мом, поэтому предполагается, что ресурсы должны перемещаться из
строительства паромов в строительство мостов; но путешественники
предпочитают мост не потому, что он действительно дешевле, а пото­
му, что они не покрывают полностью издерж ек его строительства.
Проблема неправильных сигналов не важна в случае железных дорог.
Эта отрасль находится в состоянии спада, и перемещение некоторой
части бизнеса от барж к железным дорогам не должно привести к
экономически неоправданной экспансии железных дорог; оно просто
обеспечит максимальную утилизацию активов железнодорожных ком­
паний.
Подозрительность регулирующих органов в отношении отклоне­
ний от ценообразования на основе средних издержек может быть
вызвана боязнью хищнического ценообразования, которое и в самом
23
American Commercial Lines v. Louisville & N.R.R., 392 U.S. 571 (1968).
Впоследствии поправки к Межштатному Акту о торговле, кульминацией
которых стало принятие Staggers Act в 1980 г., позволили железнодорож­
ным компаниям проявить намного большую гибкость в ценообразовании.

484
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
деле может быть большей опасностью на нерегулируемых рынках,
чем на регулируемых (см. п. 12.3), а также тем, что в любом случае
подобные отклонения часто провоцируются угрозой реальной ко нку ­
рентной борьбы, а потому неизбежно, являются они хищническими
или нет, приводят к конфликтам между конкурентами и потребите­
лями, расценки для которых возросли. Поясним это. Если регулиру­
емая фирма обслуживает два рынка и ни на одном из них не сталки­
вается с конкуренцией, причем объем продаж и эластичность спроса,
а также предельные издержки обслуживания покупателей на ее услуги
одинаковы на обоих рынках, выпуск будет максимизироваться (без
дефицита) при назначении одинаковой цены на обоих рынках. Эта
цена будет равной средним общим (т. е. сумме постоянных и пере­
менных) издержкам; поэтому постоянные издержки будут в равной
мере распределены на оба ры нка. Предположим, на одном из рынков
появляется конкурент. В результате конкуренции спрос на услуги
регулируемой фирмы станет неэластичным. Эффективной реакцией
со стороны регулируемой фирмы, хотя она выглядит дискриминиру­
ющей, будет снижение цены на конкурентном рынке и повышение
цены на монопольном. Предположим, постоянные издерж ки фирмы
составляют 100 долл., ее предельные издерж ки (равные средним пе­
ременным издержкам, поскольку мы принимаем допущение, что ее
предельные издержки постоянны) равны 2 долл., а величина спроса
на каждом рынке составляет 50 единиц (в сумме 100), так что общие
издерж ки на обоих рынках равны 300 долл. (100 долл, постоянных
издержек плюс 200 долл, переменных). Таким образом, до появления
нового конкурента «конкурентная» цена единицы продукции соста­
вит 3 долл. Предположим, постоянные издержки конкурента состав­
ляют лишь 40 долл., а предельные — 2 долл., и он понимает, что
может «отобрать» рынок у существующей фирмы, назначив цену
немного ниже 3 долл., которая все равно принесет существенную при­
быль. Существующая фирма может сохранить за собой этот рынок,
снизив на нем цену до 2 долл, и подняв цену на монопольном рынке
до 4 долл., пока новый конкурент не покинет рынок — а он обяза­
тельно в конце концов это сделает (почему?).24 Результатом будет
24
Этот анализ подразумевает, что: 1)4 долл.
— недостаточно высокая
цена, чтобы привлечь конкурентов ко входу на монопольный рынок; 2) ко­
личество спроса на каждом рынке не изменяется в результате изменений
цены; 3) как следствие допущения 2, предельные издержки не изменяются в
зависимости от объема выпуска, хотя, если кривая предельных издержек
фирмы не является горизонтальной, изменения выпуска приведут к измене­
ниям предельных издержек. Ясно, что допущение 2, а стало быть, и допуще­
ние 3 являются нереалистичными. Более низкая цена на рынке, где появил­
ся конкурент, привлечет на этот рынок новых покупателей, так что регули­
руемая фирма будет продавать больше, в результате чего могут измениться

Регулирование структуры расценок и входа на рынок
485
перекладывание всех постоянных издержек на плечи покупателей на
монопольном рынке. Это может показаться ♦несправедливым* как
по отношению к ним, так и к вновь вошедшему конкуренту. Однако
если бы регулируемую фирму принудили сохранить цену 3 долл, на
конкурентном рынке, она потеряла бы этот рынок. Чтобы остаться в
бизнесе, она должна все равно поднять цену на своем монопольном
рынке до 4 долл., и общие социальные издержки обслуживания обоих
рынков возрастут с 300 до 400 долл. (т. е. на сумму постоянных и з­
держ ек вновь вошедшего).
Предполагая, что регулируемая фирма имеет постоянные издерж­
ки , нет необходимости подразумевать, что у нее есть естественная
монополия или даже, как может показаться из числового примера,
что постоянные издержки являются значительной долей ее общих
издержек. Мы должны отличать совместные издержки от (действи­
тельно) постоянных издерж ек. Если фирма продает на более чем од­
ном рынке и имеет издержки, общие для двух рынков, такие как
корпоративные накладные расходы и (в случае, когда один и тот же
продукт продается на географически различных рынках) расходы на
национальную рекламную кампанию, тогда, если рассматривать каж­
дый рынок в отдельности, это постоянные издержки, поскольку они
не изменяются в зависимости от изменений объема продаж на этом
рынке. Предлагаемый экономистами стандартный пример ценообра­
зования, призванного покрыть общие издержки, не учитывает ситуа­
ции естественной монополии (подразумевающей высокие постоян­
ные издержки); это примитивный пример продажи шкуры и мяса
одного и того же животного.25 Основные издержки производства обо­
их продуктов едины для них, и общий выпуск двух продуктов мак­
симизируется при ценах, распределяющих совместные издерж ки об­
ратно пропорционально эластичности спроса, поскольку тогда влияние
издерж ек (переведенных в цену) на сокращение спроса минимизиру­
ется. Причина, по которой спрос на один из продуктов может ока­
заться более эластичным, может заключаться в том, что на рынке
соответствующего продукта имеется более интенсивная конкуренция,
как в нашем примере.
ее предельные издержки. Более высокая цена на монопольном рынке приве­
дет к уходу с него некоторой части покупателей, а это означает, что цена в
4 долл, может не позволить фирме покрыть полностью постоянные издерж­
ки. Например, если она продает только 40 единиц по более высокой цене,
она возместит только 80 долл, своих постоянных издержек, а не 100 долл.
Однако эти тонкости не изменяют смысла основных рассуждений в тексте.
25
Экономисты различают ♦объединенные издержки* (joint costs) и ♦со­
вместные издержки* (common costs), используя первый термин для обозна­
чения случаев, подобных случаю шкур и мяса, когда два продукта произво­
дятся в фиксированных пропорциях. Для наших задач эту терминологиче­
скую тонкость можно проигнорировать.

486
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
•'-..Л' ЧЩр&'Фф* 12.6 . Платное телевидение
Вариант проблемы моста—парома — спор по поводу того, следует
ли разрешить платное телевидение,28 который ныне разрешился в
пользу этой услуги, остались лишь небольшие ограничения. Эконо­
мический аргумент против платного телевидения заключается в
том, что, поскольку предельные издержки вещания дополнительно­
му зрителю равны нулю после введения передатчика в действие,
зрители должны иметь возможность приобретать телевизионные
программы по нулевой цене, как при системе бесплатного (для
зрителей) телевидения. Однако когда предельные издержки равны
нулю, проблема финансирования предприятий, цена на услуги кото­
рых основывается на предельных издержках, как мы видели, стано­
вится острой. Традиционным решением телевизионной индустрии
была продажа эфирного времени рекламодателям, а не зрителям.
На первый взгляд это решение представляется идеальным, посколь­
ку оно позволяет возместить издержки вещания без государствен­
ных дотаций или отступления от ценообразования на основе пре­
дельных издержек. Но поскольку телевидение как средство рекла­
мы и продвижения продуктов имеет достаточно хорошие заменители
и поскольку спрос телезрителей на рекламируемый продукт не
связан с удовольствием, которое они получают от программы, р ек­
ламодатели не платят больше за эфирное время, чем несколько
центов на каждого зрителя. Это делает невозможным покрытие
издержек производства дорогостоящих программ, если только не
удается собрать аудиторию численностью десятки миллионов чело­
век. Рекламодатели не будут поддерживать трансляцию оперы, про­
изводство которой обходится в 400 000 долл., если она соберет ауди­
торию всего в 1 млн чел., поскольку тогда они будут платить 40 цен­
тов за каждого зрителя, — есть другие, более дешевые способы
довести информацию до потребителей. Однако каж ды й из этого
миллиона зрителей может согласиться заплатить 40 центов, чтобы
посмотреть оперу. Таким образом, отсутствие платного телевидения
заставит их заменить это удовольствие менее желательным или
более дорогостоящим развлечением.26
26
Активные дебаты по этой проблеме см, в работах Jora R. Minasian.
Television Pricing and the Theory of Public Goods, 7 J. Law & Econ. 71 (1964);
Paul A, Samuelson. Public Goods and Subscription TV: Correction of the Record,
id. at 81; James M. Buchanan. Public Goods in Theory and Practice: A Note on
the Minasian-Samuelson Debate, 10 J. Law & Econ. 193 (1967); Samuelson.
Pitfalls in the Analysis of Public Goods, id. at 199; Minasian, Public Goods in
Theory and Practice Revisited, id. at 205.

Квази-налогообложение при регулировании...
487
12.7. Квази-налогообложение при регулировании
(внутреннее субсидирование
1 или перекрестное субсидирование)
В случае с литейными формами неэффективная структура расценок
субсидировала группу конкурентов. В других случаях подобные струк­
туры расценок субсидируют определенные классы потребителей. Иногда
регулируемые фирмы фактически предоставляют услуги по ценам
ниже предельных издержек. Так обстояло дело с обслуживанием
междугородних пассажирских железнодорожных перевозок до появ­
ления Amtrak. Но даже цены выше предельных издержек могут быть
слишком низкими с точки зрения эффективности. Предположим,
постоянные издержки фирмы равны 500 долл., а предельные (незави­
симо от объема выпуска) — 1 долл. Если она назначает цену на уров­
не средних общих издержек, она может продать 1000 единиц по цене
1.50 за каждую, а при использовании двухкомпонентного ценообразо­
вания, при котором каждый потребитель вносит 10 долл, в покрытие
постоянных издержек, но после этого может купить любое количе­
ство единиц по цене 1долл., она может продать 2000 единиц. Двух­
компонентная система благоприятна для крупного покупателя; на­
пример, средняя цена для покупающего 100 единиц составит 1.10 долл.,
тогда к ак при ценообразовании на основе средних издержек он дол­
жен платить 1.50 долл. Но желающий купить только одну единицу
проигрывает. Он платит 11 долл, вместо 1,50. Он выиграет при цено­
образовании на основе средних издерж ек, даже если это будет неэф­
фективно, поскольку побудит потребителей, готовых платить от 1 до
1.49 долл., к замене данного продукта другими, производство кото­
рых обходится обществу дороже 1 долл. Железнодорожная отрасль
опять-таки предоставляет примеры такой формы неэффективного
ценообразования. Цены на сельскохозяйственные продукты в течение
долгого времени были ниже правильно рассчитанной (т. е. в соответ­
ствии со спросом) доли постоянных издержек в результате сохране­
ния ценообразования на основе ценности предоставления услуг в
эпоху энергичной конкуренции со стороны грузовиков. Результатом
было увеличение оценочной величины постоянных издержек пр оиз­
водства других товаров, таких как промышленные продукты, для
которых появились хорошие альтернативные методы транспортиров­
ки. Вследствие этого поставщики этих товаров в большинстве своем
отказались от транспортировки по железной дороге. Иными словами,
сохранение ценообразования на основе ценности предоставления услуг
явилось формой внутреннего субсидирования.
В обоих примерах — при назначении цены ниже предельных
издержек и неспособности возместить постоянные издержки за счет

488
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
потребителей, готовых оплатить их, — некоторая группа покупате­
лей по сути облагается налогом для покрытия субсидии в пользу
другой группы покупателей. Аналогия с налогообложением вскры­
вает общественную природу трансферта дохода, вызванного примене­
нием определенной схемы ценообразования. Нерегулируемая фирма
не будет продавать по цене ниже предельных издержек, за исключе­
нием редких случаев хищнического снижения цены. Железнодорож­
ные компании отказались бы от обслуживания пассажиров задолго
до появления Amtrak, если бы для этого не требовалось разрешения
Межштатной комиссии по торговле. Нерегулируемая фирма не стала
бы назначать цену и на основе средних издержек, если бы могла
увеличить свою прибыль с помощью некоторого вида ценообразова­
ния по Рамсею.
Внутреннее субсидирование легко осудить как неэффективное,
поскольку оно приводит к неэффективным замещениям, на которые
мы указали при рассмотрении последствий ошибочного регулирова­
ния прибыли. Но если предположить, что объект внутренней субси­
дии является вполне похвальным, и затем задаться вопросом о нали­
чии альтернативных методов обеспечения субсидии, можно увидеть,
что осуждение оказы вается поверхностным. Например, если средства
для субсидии были получены за счет повышения федерального подо­
ходного налога, это неэффективно в том же смысле, в котором неэф­
фективно внутреннее субсидирование (сравните п. 3 .7). Поскольку так
же, как внутреннее субсидирование заставляет ценность продукта
казаться выше, чем она есть, искусственно занижая его цену, налого­
обложение доходов заставляет досуг и неденежный доход, такой как
вмененные заработки жены-домохозяйки, казаться более ценными,
чем на самом деле, в результате налогообложения их заменителей
(см. п. 17.1 , 17.6).
Однако внутреннее субсидирование может быть весьма неэф­
фективным методом налогообложения. Требуя от регулируемых
фирм сохранять большой разрыв между ценой и издержками на
некоторых рынках, чтобы возместить издержки субсидирования
услуг на других ры нках, оно способствует неэффективному входу.
Предположим, средние издержки регулируемой фирмы на одном
рынке равны 2 долл., но ее цена Здолл. не потому, что ее прибыль
не контролируется с достаточной эффективностью регулирующим
органом, а потому, что ее принуждают продавать ту же самую услу­
гу с издержками 2 долл, на другом рынке (того же размера) по цене
всего 1 долл. Фирма, которая могла бы обслуживать первый рынок
с издержками 2,50 долл., будет иметь стимул к входу на этот ры­
нок, хотя результатом было бы увеличение издержек предоставле­
ния услуг. Чтобы предотвратить неэффективное расходование ре­
сурсов, которое может возникнуть в результате такого входа (метко
называемого «снятием сливок»), а также крах программы субсиди­

Квази-налогообложение при регулировании...
489
рования, регулирующий орган должен контролировать вход. Это
было бы совершенно излишним, если бы не было внутреннего суб­
сидирования, но может быть устранено и без прекращения внутрен­
него субсидирования путем введения явного акцизного налога на
продажи на первом рынке и передачи соответствующих поступле­
ний фирмам, обслуживающим второй рынок. Вход больше не бу­
дет регулироваться, за исключением того, что любая фирма, вступа­
ющая на рынок с высокой ценой, будет облагаться акцизным на­
логом. Неэффективное преимущество вновь входящего в нашем
последнем примере будет устранено.
Внутреннее субсидирование требует регулирования не только
входа, но и выхода; иначе регулируемая фирма просто прекратила бы
оказывать те услуги, которые регулирующее агентство требует предо­
ставлять по расценкам, не покрывающим издержки. Фирма на нере­
гулируемом рынке не отказывается от предоставления услуг, если
только ее покупатели не проявляют неготовность платить цену, по­
крывающую издержки предоставления услуг. (Будет ли нерегулируе­
мый монополист ограничивать выпуск вплоть до полного ухода с
рынка?) Дела об отказе от услуг, которые были подобны агонии для
железнодорожной отрасли, можно объяснить только при допущении,
что железнодорожные компании принуждались к обслуживанию не­
которых грузоотправителей по расценкам ниже альтернативны х и з­
держек этих компаний.27
Непосредственной причиной проблемы отказа от обслуживания
является традиционный запрет персональной дискриминации (на­
значения неодинаковых цен для различных покупателей одной и
той же услуги — одной и той же с точки зрения спроса, а не пред­
ложения), который сам по себе является мощным методом налого­
обложения при регулировании.28 Поскольку пользователей услуг с
высокой плотностью размещения дешевле обслуживать, чем пользо­
вателей услуг с низкой плотностью размещения, первые должны
платить меньшую цену за данную услугу, но запрет персональной
дискриминации не позволяет этого. Предположим, есть две железно­
дорожные линии равной длины. Издержки их эксплуатации одина­
ковы (почему мы игнорируем издерж ки строительства этих линий?),
и по ним перевозятся одинаковые товары. Но вдоль одной из линий
расположено 10 грузоотправителей, а на другой только один. Если
железнодорожная компания для устранения персональной дискри­
минации вынуждена назначать одинаковую цену для всех 11 грузоот­
правителей, то грузоотправитель на «малонаселенной» линии будет
оплачивать значительно меньшую долю общих издержек обеих ли­
27 См., например, Southern Rv. v. North Carolina, 376 U.S. 93, 105 (1964).
28Richard C. Levin. Regulation, Barriers to Exit, and the Investment Behavior
of Railroads, in Studies in Public Regulation 181 (Garry Fromm ed. 1981).

4М
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
ний, чем в случае, если бы железная дорога прекратила его обслужи­
вание. Ныне право позволяет железнодорожным компаниям назна­
чать дополнительные надбавки на линиях с невысокой плотностью
перевозок. Это сокращает объем перекрестного субсидирования, од­
нако также сокращает и давление в сторону разрешения отказов от
обслуживания.
Внутреннее субсидирование часто нелегко эмпирически отли­
чить от эффективного ценообразования, особенно в сетевых услугах,
таких как телефония. Телефонные услуги тем ценнее, чем больше
пользователей (телефонная система с одним пользователем вообще
не имеет ценности). Поэтому добавление нового пользователя при­
носит выгоду уже существующим. Чтобы увеличить количество
пользователей, компания должна брать больше с существующих
пользователей и меньше с новых, возможно, меньше предельных
издержек.29 Но если телефонная компания делает это, как при взи­
мании дополнительной платы с пользователей, расположенных да­
леко от узла, она тем самым субсидирует этих (новых) пользовате­
лей из доходов, полученных от других пользователей. Рынок с
низкими издержками будет привлекателен для «снимающих слив­
ки ♦, которые будут бесплатно пользоваться телефонной сетью обще­
го пользования. Сопротивление такому «сниманию сливок» будет
выглядеть как защита внутреннего субсидирования, но на самом
деле может являться защитой эффективной системы ценообразова­
ния, т. е. такой, которая позволяет интернализовать внешние вы­
годы.
12.8. Спрос на регулирование
Недостатки регулирования коммунальных служб, рассматриваемого
как метод контроля за прибылью, степень, в которой оно осознанно
поддерживает неэффективные структуры расценок, и частота, с кото­
рой оно навязывалось в исконно конкурентных отраслях, а также
использовалось для препятствования конкуренции в отраслях, где
есть некоторые, но не всеобъемлющие признаки естественной моно­
полии (железные дороги, например), — все это может заставить со ­
мневаться, действительно ли целью регулирования коммунальных
служб яв ляется решение выявленной экономистами проблемы неэф­
фективных последствий деятельности нерегулируемых естественных
монополий. Может быть, регулирование является продуктом, во мно­
гом похожим на другие продукты, за исключением поставляемых
29
Определенных в узком смысле, т. е. без учета компенсирующих вы­
год для других покупателей услуг телефонной компании.

Спрос на регулирование
491
правительством, на который имеется спрос (рождающий предложе­
ние) со стороны влиятельных политических групп. При такой точке
зрения отсутствует допущение, что регулирование всегда направлено
на защиту общих интересов покупателей, заключающихся в эффек­
тивном предоставлении регулируемых услуг. Некоторые покупатели
могут предъявлять спрос на структуру расценок, которая, будучи в
целом неэффективной, дает им выгоды, превышающие издержки,
которые она налагает на них наряду с другими покупателями. Члены
конкурентной отрасли могут выиграть от введения регулирования
коммунальных служб, поскольку регулирование минимальных расце­
нок более способствует эффективности картельного ценообразования,
чем частное соглашение, причем делает картель недоступным для
антимонопольного законодательства. Регулирование входа может устра­
нить одну из основных опасностей, препятствующих успеху картел я:
вход новых продавцов, привлеченных надеждой получения монополь­
ной прибыли. Коалиции между группами потребителей со специаль­
ными интересами (такими, как поставщики определенных товаров) и
членами отрасли могут особенно эффективными в манипулировании
процессом регулирования.30
Но здесь есть один парадокс. В части II мы трактовали общее
право к ак систему, разработанную (в общем и целом) дл я повышения
эффективности. Здесь мы используем экономический анализ для
опровержения точки зрения, согласно которой другая отрасль пра­
ва — регулирование деятельности предприятий общественного пользо­
вания — поддерживает эффективность столь же последовательно,
а такж е для демонстрации того, что оно часто преследует противопо­
ложную цель. Попытка объяснить различие (дальнейшие иллюстра­
ции этого различия дают материалы следующей главы) содержится в
главе 19.
.
.
-
Г
'
*
г.
Рекомендуемая литература
1. William J.Baumol & David F. Bradford. Optimal Departures from Marginal
Cost Pricing, 60 Am. Econ. Rev. 265 (1970).
2. William J.Baumol, John C.Panzar, & Robert D.Willig. Contestable Markets
and the Theory of Industry Structure, chs. 1, 12, 16 (rev. ed. 1988).
3. William J. Baumol & J. Gregory Sidak. Toward Competition in Local Telephony
(1994).
30
См., например, Richard A. Posner. Taxation by Regulation, 2 Bell J .
Econ. & Mgmt. Sci. 22 (1971); Thomas W. Calligan, William J. Marshall <&Barry
R.Weingast. The Economic Incidence of the Interstate Commerce Act of 1887:
A Theoretical and Empirical Analysis of the Short-Haul Pricing Constraint, 21
RAND J. Econ. 189 (1990).

492
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
4. David L. Kaserman <Sc John W. Mayo. Cross-Subsidies in Telecommunications:
Roadblocks on the Road to More Intelligent Telephone Pricing, 11 Yale J.
Regulation 119 (1994).
5. Richard A. Posner. Taxation by Regulation, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 22
(1971).
6. David E. M. Sappington & Dennis L. Weisman. Designing Incentive Regulation
for the Telecommunications Industry (1996).
7. Daniel F.Spulber. Regulation and Markets (1989).
8. Paul Teske, Samuel Best & Michael Mintrom. Deregulating Freight Trans­
portation: Delivering the Goods (1995).
9. Kenneth E. Train. Optimal Regulation: The Economic Theory of Natural
Monopoly (1991).
Вопросы
1. Среди прочих правовых норм, регулирующих деятельность комму­
нальных служб и не обсуждавшихся в главе 11, есть правило, согласно кото­
рому предприятие коммунальных услуг не может произвольно отказаться от
обслуживания потребителя, не может назначить цену, отличную от содержа­
щейся в опубликованном перечне цен (тарифов), и не может предпринимать
создание дополнительных производственных мощностей без разрешения ре­
гулирующего органа. Можете ли вы объяснить функцию этих правил? Исхо­
дя из теории, что целью регулирования деятельности коммунальных служб
является обеспечение экономической эффективности? Исходя из теории, что
реальной целью этого регулирования является субсидирование определен­
ных групп покупателей? Исходя из теории, что реальной целью этого регули­
рования является обеспечение монопольного ценообразования на продукты
регулируемых фирм?
2. Большинство больниц в Соединенных Штатах сегодня являются не­
коммерческими. Распространено мнение о том, что они управляются неэф­
фективно. Они испытывают огромный дефицит средств и, как утверждается,
страдают хроническим созданием избыточных мощностей. В попытке ре­
шить эти проблемы выдвигалось предложение, чтобы больницы были сдела­
ны предприятиями коммунальных услуг, подверженными обычным сред­
ствам регулирования подобных предприятий, в частности контролю за со­
зданием новых мощностей (см. вопрос 1 выше). Что вы думаете об этом
предложении? Будет ли национализация отрасли медицинских учреждений
лучшим или худшим решением с экономической точки зрения? См. работы
Regulating Health Facilities Construction (Clark C. Havighurst ed. 1974); Clark
C. Havighurst. Health Planning for Deregulation: Implementing the 1979
Amendments, 44 Law & Contemp. Prob. 33 (Winter 1981).
3. Может ли возникнуть проблема побуждения к неэффективному вхо­
ду на рынок с естественной монополией, если монополист применяет много­
компонентное ценообразование? Если он применяет ценовую дискриминацию?
4. Закон штата запрещает руководству аэропортов назначать неразумно
высокие расценки. В единственном международном аэропорту штата ру-

Вопросы
493
ководство (которое владеет аэропортом) назначает посадочные сборы для каж­
дой авиакомпании, основанные на относительном размере площади аэропор­
та, используемой этой авиакомпанией. Сборы рассчитаны таким образом,
чтобы возместить общие издержки эксплуатации аэропорта, включая аморти­
зацию, за исключением издержек различных арендаторов в данном аэропор­
ту. Кроме того, руководство назначает арендные расценки на автостоянке, за
аренду автомобилей и другие сборы, которые дают выручку, превышающую
издержки содержания соответствующих служб. Нарушает ли руководство
аэропорта при этом закон штата?
5. Staggers Act позволяет Межштатной комиссии по торговле осво­
бождать от регулирования максимальных расценок любой товар, в отно­
шении которого не существует опасности, что железнодорожные компании
будут злоупотреблять своей рыночной властью. Предположим, цена аме­
риканского угля, продаваемого на экспорт, определяется мировым рын­
ком угля, причем цена угля на мировом рынке не зависит от количества
продаваемого на нем американского угля. Следует ли из этого, что если
железнодорожные компании согласились не конкурировать между собой в
расценках на транспортировку угля в порты для продажи на экспорт, то у
них нет монопольной власти на рынке транспортировки угля и их расцен­
ки эффективно ограничены мировыми ценами на уголь? См. Coal Exporters
Assn. v. United States, 745 F.2d 76 (D. C. Cir. 1984). (Предположим, что
отсутствует и смешанная конкуренция, т. е. конкуренция со стороны не
железнодорожных перевозчиков.)
6. Согласно Staggers Act, Комиссия не может объявить незаконными
расценки на железнодорожные перевозки, посчитав их чрезмерно высокими,
пока создаваемая этими расценками выручка не превысит 180% от перемен­
ных издержек предоставления услуг. См. 49 U. S. С. §107009. Каково эконо­
мическое обоснование этого правила, является ли это правило благоразум­
ным?
7. В каких обстоятельствах естественному монополисту можно позво­
лить включать рекламные расходы в свои издержки предоставления услуг и
можно ли вообще?
8. В ответ на резкий рост государственных расходов по программе
Medicare конгресс в Акте о снижении дефицита 1984 г. на 15 месяцев замо­
розил возмещение государством оплаты услуг врачей по этой программе,
а также заморозил размеры этой оплаты. Опишите вероятное влияние этих
мер на спрос на услуги врачей и предложение этих услуг, на доходы врачей,
на благосостояние пользующихся программой Medicare и на дефицит феде­
рального бюджета.
9. Федеральная комиссия по энергетике (предшественник Федеральной
комиссии по регулированию энергетики) обычно регулировала цены, назна­
чаемые производителями натурального газа. Чтобы способствовать продол­
жению производства, несмотря на регулирование цен, Комиссия позволяла
производителям назначать более высокие цены на газ из новых скважин.
Она не могла позволить им назначать ту же цену на газ из старых скважин,
так как в этом случае они получали бы непредвиденную прибыль (старые
скважины уже окупились и были пробурены с меньшими издержками).
Предположим, цена газа из новых скважин составляет 1 долл, за некоторую

494
Регулирование коммунальных служб и общественного транспорта
стандартную единицу объема, а цена газа из старых скважин — 50 центов,
при этом из старых и новых скважин добываются одинаковые объемы, так
что средняя цена газа составляет 70 центов. В большинстве случаев продает­
ся смешанный газ из старых и новых скважин, так что большинство поку­
пателей платит 75 центов. Этот метод ценообразования устраняет непредви­
денную прибыль. Является ли он эффективным?
10.
В последние годы наблюдалось значительное дерегулирование от­
раслей, которые традиционно были регулируемыми. В каких обстоятельствах
дерегулирование отрасли, которая перед этим регулировалась по принципам,
применяемым к предприятиям коммунальных услуг или транспортным
компаниям, должно рассматриваться (если вообще должно) как изъятие, за
которое полагается справедливая компенсация? См. J. Gregory Sidak & Daniel
F.Spulber. Deregulatory Takings and Breach of the Regulatory Contract, 71
N. Y. U. L. Rev. 851 (1996).

ГЛАВА 13
ВЫБОР МЕЖДУ ГОСУДАРСТВЕННЫМ
РЕГУЛИРОВАНИЕМ И ОБЩИМ ПРАВОМ
13.1 . Оптимальное регулирование
Монополии, загрязнение окружающей среды, обман, ошибки, плохое
управление и другие печальные побочные продукты деятельности
рынка обычно рассматриваются как отказы саморегулирующихся
механизмов ры нка и потому представляются подходящими случаями
для введения государственного регулирования. Этот взгляд на про­
блему является заблуждением. Сбой обычно является сбоем рынка и
правил работы этого ры нка, предписанных общим правом. Например,
загрязнение окружающей среды не считалось бы серьезной пробле­
мой, если бы средства защиты , предусмотренные общим правом в
случаях причинения вреда или нарушения чужого права владения,
были эффективными методами минимизации издержек загрязнения.
Выбор между свободным рынком и государственным регулировани­
ем происходит редко. Обычно он происходит между двумя методами
государственного контроля: предлагаемой общим правом системой
частного обеспечения соблюдения прав и административной систе­
мой прямого государственного контроля. И этот выбор должен зави­
сеть от соотношения достоинств и недостатков этих методов в к а ж ­
дом конкретном контексте.
Метод регулирования, предлагаемый общим правом, обладает
двумя важными (и взаимосвязанными) свойствами. Во-первых, метод
в минимальной степени полагается на государственных чиновников —
судей и персонал судов — и в максимальной — на частных граждан,
пострадавших и их адвокатов; во-вторых, стимулы к подчинению со­
здаются угрозой принуждения к выплате компенсации пострадав­
шим ущерба, причиненного вследствие нарушения прав. Прямое или
административное регулирование, напротив, значительно сильнее по­
лагается на государственных чиновников (служащих регулирующих
органов) и стремится предотвратить причинение ущерба, а не обеспе­
чить компенсацию пострадавшим. По нормам общего права о нанесе­
нии вреда виновник загрязнения может быть принужден в судебном

496
Выбор между государственным регулированием и общим правом
порядке к выплате компенсации лицам, пострадавшим от загрязне­
ния; по федеральным законам о чистом воздухе и чистой воде, госу­
дарственные органы создают стандарты (и обеспечивают их соблюде­
ние), призванные предотвратить сброс загрязняющих веществ в опас­
ном количестве.
Эти простые различия позволяют предсказать, в каких случаях
метод общего права будет хуже прямого регулирования. Если вред,
причиняемый некоторой деятельностью каждому пострадавшему,
слишком мал, чтобы судебное разбирательство было оправданным, то
это является аргументом в пользу прямого регулирования при усло­
вии, что общий ущерб, причиненный данной деятельностью, суще­
ствен по сравнению с издерж ками его предотвращения. (Этот аргу­
мент не является окончательным; как мы увидим в главе 21, группо­
вой иск является средством объединения небольших претензий для
создания одного крупного иска.) Может показаться странным, но до­
вод в пользу прямого регулирования снова возникает, когда ущерб
является не очень маленьким, а очень большим. Виновник может
иметь недостаточно ресурсов, чтобы вы платить большую компенса­
цию; если это так, его стимул подчиняться закону может уменьшить­
ся, поскольку он «переложит» с себя на пострадавшего разность меж­
ду фактическими издержками пострадавшего и максимальной ком­
пенсацией, которую он способен выплатить. Однако может показаться,
что если компенсация поглотит все ресурсы виновника, то у него
будет достаточно сильный стимул не причинять ущерба. Но это не
так (см. п. 7.2). Предположим, в формуле Хэнда В равно 100 долл.,
Р составляет 0,001 и L равняется 1 млн долл., так что PL = 1000 долл.,
но максимальная компенсация, которую может выплатить потенци­
альный ответчик, составляет 10 000 долл. Тогда, принимая решение,
потратить ли В, он будет сопоставлять расходы в 100 долл, с ожида­
емыми судебными издержками всего 10 долл. (10 000 долл. хР).
Этот анализ не подразумевает, что регулирование должно заме­
нить общее право во всех областях. Он подразумевает, что регулиро­
вание должно дополнять общее право в областях, где средства борьбы
с непреднамеренными причинениями ущерба не могут обеспечить
достаточные стимулы дл я эффективного поведения, поскольку сумма
компенсации пострадавшего слишком мала или слишком велика.
Однако анализ становится более сложным, когда мы обращаемся к
другим проблемам регулирования посредством общего права. На­
пример, общее право сталкивается с проблемой при трактовке смер­
тельных повреждений, которая соотносится с общей проблемой очень
крупного ущерба, но не идентична ей. Первая проблема связана с
последней, поскольку смерть является весьма дорогостоящей формой
ущерба и может вызвать большие затраты ресурсов виновника. Но
кроме этого, к ак мы видели в главе 6, чрезвычайно трудно измерить
деньгами ценность человеческой жизни. И хотя может показаться,

Оптимальное регулирование
497
что эту проблему нельзя решить путем перехода от общего права к
прямому регулированию безопасности — сотрудники регулирующих
органов при определении степени контроля над безопасностью до лж ­
ны хотя бы приблизительно выяснить ценность человеческой ж из­
ни, — но это не так . Например, экономический вопрос, порожденный
предложением принудить железнодорожные компании заменить зна­
ки железнодорожных переездов световыми сигналами, заключается
не в ценности, которую путешественник на железнодорожном переез­
де придает своей ж и зни , а в ценности, которую он придает снижению
и так небольшого р иска. У нас есть достаточное количество данных о
том, как люди оценивают меры безопасности, сокращающие риск не­
счастного случая или смерти; проблема системы наказания неумыш­
ленных причинений ущерба заключается в экстраполяции этих оце­
нок на ценность собственно жизни. Хотя метод подобного вычисле­
н ия (точнее, способ избежать его) предлагался в главе 6, система
наказания причинений таких ущербов еще не приняла его. Но необ­
ходимость регулирования уменьшается, если единственным доводом
в пользу него является вполне исправимый дефект системы наказа­
ния гражданских правонарушений.
Даже если предположить, что система наказания неумышленно­
го пр ичинения ущерба систематически и безнадежно недооценивает
сумму ущерба в случаях со смертельным исходом, роль прямого регу­
лирования по-прежнему будет скорее в дополнении, чем в замене
этой системы: в улучшении ее работы на верхнем и нижнем участ­
ках распределения сумм ущерба. Но если предположить, что система
наказания неумышленного причинения ущерба либо систематически
переоценивает подобный ущерб, либо в большинстве случаев оцени­
вает его неверно, то это будет доводом в пользу предпочтения регули­
рования, если только сотрудники регулирующих органов не будут
оценивать ущерб так же неадекватно, как судьи и присяжные.
Другая проблема общего права, затронутая в главе 6, заключает­
ся в том, что причинная связь между конкретным виновником (или
классом виновников) и конкретным пострадавшим может быть заву ­
алированной. Если мы достаточно хорошо представляем себе, что
авария ядерного реактора приводит к увеличению числа случаев забо­
левания раком на 0,01%, но не знаем, в каких случаях болезнь вы­
звана именно этой аварией, будет трудно возложить издержки несча­
стного случая на владельца ядерного реактора посредством системы
наказания неумышленного причинения ущерба. При загрязнении
воздуха кроме этой проблемы возникает и другая: неясно, кто явля­
ется конкретным виновником. Вред от загрязнения воздуха (болезни
лег ких , грязное белье, неприятный запах и т. д.) зачастую обусловлен
выбросами многих загрязнителей, и может оказаться невозможным
объединить их всех в одном судебном процессе или установить при­
чинную связь между данным загрязнителем и данным случаем при-

498
Выбор между государственным регулированием и общим правом
чинения ущерба. (Предоставляют ли эти проблемы довод в пользу
преимущественного или вспомогательного характера прямого регули­
рования?)
'
V,
Однако прямое регулирование само по себе может быть чрезвы­
чайно несовершенным. Во-первых, оно имеет тенденцию быть более
дорогостоящим, чем регулирование посредством общего права, по ­
скольку оно осуществляется непрерывно; механизмы общего права
приводятся в действие только тогда, когда кому-либо действительно
причинен ущерб. Отметим аналогию с вопросом о вознаграждении
спасателей (возмещение убытков) или наказании тех, кто отказался
спасти (ответственность за неумышленное причинение ущерба) (см.
п. 6 .9). Во-вторых, прямое регулирование имеет тенденцию быть бо­
лее политизированным, чем общее право, поскольку судьи лучше
защищены от политического вознаграждения или наказания, чем
администраторы. Связанный с этим факт заключается в том, что
регулирование подразумевает серьезные информационные проблемы.
Если пострадавшие при несчастном случае ничего не выигрывают,
сообщив государству о небезопасных условиях, регулирующие органы
могут оказаться в затруднении при поиске истинной причины проис­
шедшего.
Регулирование работает наилучшим образом, когда можно по­
средством вложения четко определенных ресурсов в обеспечение
безопасности получить весомые и оправданные с точки зрения из­
держек результаты. Хорошим примером является наказание за вож­
дение автомобиля в нетрезвом виде. Внешние издерж ки явно пре­
вышают выгоды водителя, и трудность измерения издержек случаев
со смертельным исходом является доводом в пользу предотвраще­
ния аварий путем запрета опасного поведения до того, как авария
произойдет.
В этой главе рассматривается ряд примеров прямого регулирова­
ния, в том числе форма, отличная от прямого административного
регулирования, — налогообложение (как мера регулирования, а не
увеличения бюджетных поступлений). В заключение приводится к р ат­
кий обзор возможности использования общего права для регулирова­
ния естественных монополий.
13.2. Снова об обмане покупателей
Хотя существуют рыночные силы, снабжающие потребителей инфор­
мацией о продуктах, которые они покупают, эти силы не всегда рабо­
тают безотказно, равно как и средства общего права по пресечению
обмана потребителей. Эти средства могут быть улучшены. Обману­
тым потребителям можно разрешить компенсацию судебных расхо­

Снова об обмане покупателей
499
дов плюс штраф как дополнительный стимул к подаче иска в любом
успешном процессе против продавца. Можно облегчить подачу груп­
повых исков потребителей. Права фирм, теряющих продажи в резуль­
тате неправильного представления продукта в рекламе их конкурен­
тов, могут быть прояснены. Не будем забывать и о роли торговых
марок в защите потребителей от обмана (см. п . 3 .3). Инвестиции,
которые производитель вкладывает в торговую марку, подобны зало­
гу: они увеличивают издержки производителя, связанные со скры­
тым ухудшением качества продукта или иными попытками ввести
покупателей в заблуждение, поскольку, когда покупатели распозна­
ют обман, производитель может потерять все свои инвестиции. (Одна­
ко он может потерять свои инвестиции, даже если покупатели не
распознают обман, поскольку неспособность контролировать качество
является правовым препятствием для подачи иска в случае наруше­
ния прав торговой марки конкурентом.) Все было бы иначе, если бы
производитель мог покинуть рынок с нулевыми издержками.
Несмотря на роль торговых марок в защите ожиданий потре­
бителей, парадоксально, что торговые марки часто критиковались
как побуждающие производителей тратить деньги на создание лож­
ного имиджа высокого качества, который позволяет получать моно­
польную ренту за счет отвлечения потребителей от дешевых заме­
нителей такого же или даже лучшего качества. Как доказательства
эти критики приводят такие продукты, как аспирин и бытовые
жидкие отбеливатели, которые изготавливаются по стандартной
формуле, однако не имеют единой цены. Владельцы торговых ма­
рок, таких как Bayer и Clorox, назначают более высокие цены, чем
производители эквивалентных продуктов. Но тот факт, что два
продукта имеют одну и ту же химическую формулу, не делает их
равными по качеству. Они могут быть произведены с неодинако­
вым вниманием к контролю качества. Производитель, внесший
большие инвестиции в торговую марку, имеет больший стимул к
поддержанию качества, и, зная об этом, рациональный потребитель
будет готов платить дополнительную премию за торговую марку
данного производителя.
Сравним кратко описанные выше частные средства против обма­
на покупателей с государственными средствами, применяемыми Фе­
деральной комиссией по торговле. Первоначально у потребителей
было мало стимулов приводить в действие регулирующие механизмы
Комиссии — она не могла присудить компенсацию ущерба обманутому
покупателю. Угроза жалобы в Комиссию иногда побуждала продавца
откупиться от недовольного покупателя, но как только Комиссия
начала проводить процессы, у продавца пропали стимулы приходить
к соглашению с покупателем; это ограничило интерес потребителей к
подаче жалоб в комиссию. (Сейчас Комиссия заявляет, что имеет опре­
деленные ограниченные возможности по компенсации ущерба обма­

500
Выбор между государственным регулированием и общим правом
нутым покупателям.1) У конкурентов продавца есть стимулы жало­
ваться в Комиссию, которая может, издав соответствующее распоря­
жение, прекратить деятельность их соперника. Но поскольку Комис­
сия несет все расходы, связанные с ведением дела, продавец не имеет
стимулов к избежанию несерьезных жалоб, рассчитанных скорее на
раздражение конкурентов, чем на пресечение неправильного инфор­
мирования покупателей.
Соединение недостаточности адекватных стимулов потребителя
к подаче жалоб со слишком большими стимулами конкурентов со­
здает несбалансированность сил, оказы вающих давление на Комис­
сию. Она получает меньше сигналов от обманутых покупателей, чем
от профсоюзов, которые озабочены влиянием японского импорта на
продажи работодателей их членов, от производителей натурального
меха, озабоченных конкуренцией со стороны производителей синте­
тического меха, от торговцев бриллиантами, озабоченных конкур ен­
цией со стороны производителей искусственных драгоценных ка м ­
ней. Учитывая природу этих входных сигналов, неудивительно, что
на протяжении всей истории большая часть изданных Комиссией
правил и решений имела слабое отношение (если вообще имела) к
реальным проблемам обмана потребителей.2
Кроме того, у Комиссии не хватает средств воздействия, необхо­
димых для эффективного противодействия фирмам-однодневкам —
возможно, основным обманщикам потребителей. Они ищут людей,
которые с наименьшей вероятностью будут жаловаться в Комиссию,
у которой в любом случае не хватает средств дл я борьбы с фирмами,
не ведущими непрерывной деятельности, скрывающими свои действия
или финансово несостоятельными. Комиссия могла бы стать более
эффективным органом по борьбе с обманом покупателей. Можно
наделить ее властью присуждения штрафных санкций, оценки издер­
жек судебного преследования против конкурентов, подавших жалобу,
дать автономию ее отраслевым ф илиалам. Следствием этих измене­
ний должно стать приближение административной модели регулиро­
вания к модели общего права.
Интересной санкцией, применявшейся Комиссией в последние
годы, является корректирующая реклама: требование от фирмы, со­
1 См., например, MacMillan, Inc., 96 F.T.C. 208, 304-306 (1980); но см.
также Heater v. FTC, 503 F.2d 321 (9th Cir. 1974); Baum v. Great Western
Cities, 703 F.2d 1197, 1208 (10th Cir. 1983).
2Richard A, Posner. Regulation of Advertising by the FTC (Am. Enterprise
Institute 1973); Ross D. Petty. FTC Advertising Regulation: Survivor of Casualty
of the Reagan Revolution?, 30 Am. Bus. L. J . 1 (1992); James S.Wrona. False
Advertising and Consumer Standing Under Section 43(a) of the Lanham Act:
Broad Consumer Protection Legislation or a Narrow Pro-Competitive Measure?,
49 Rutgers L. Rev. 1085, 1146-1154 (1995). v-
-
^

Снова об обмане покупателей
501
общавшей ложные сведения в рекламе, делать в будущей рекламе
заявления, корректирующие заблуждение, созданное ложной рекла­
мой. Корректирующая реклама является карательной санкцией (что
это означает для экономиста?), поскольку корректирующие заявле­
ния могут вызвать полный переход бизнеса потребителей к конку­
рентам, а не только той части, которая досталась бы конкурентам в
случае отсутствия ложной рекламы. Например, Комиссия обязала
Johnson Product Company, которая производит известную линию кос­
метики, показывать ярко и заметно во всей рекламе средства для
смягчения волос U ltra Sheen следующее заявление:
Внимание1
Тщательно следуйте указаниям по применению
во избежание раздражения кожи, ломки волос
■
и повреждения глаз.
Кроме того, эту компанию обязали четко указать на информационной
стороне упаковки или во вкладыше детальное предупреждение, что
использование данного средства может привести к ожогам кожи, потере
волос и повреждениям глаз. По-видимому, средства, производимые
другими фирмами, могут причинять такой же вред; но санкции в
отношении конкурентов Johnson Product Company были предприня­
ты лишь на годовой срок, и в результате компания потеряла значи­
тельную долю рынка. Это легко понять, так как покупатели средства
для смягчения волос должны были выбирать между продуктом, по­
стоянно предупреждавшим о своей опасности, и продуктами, кото ­
рые казались более безопасными, так как не содержали предупрежде­
ния. Штрафная санкция с такими последствиями приводит к боль­
шим социальным и частным издержкам; она наказывает обман в
прошлом ценой создания нового обмана.
Опыт Johnson Product Company можно обобщить и высказать
сомнение по поводу практически любой попытки защитить потреби­
телей от ложной рекламы, в отличие от того вида обмана один на
один, средства против которого уже давно существуют в системе пре­
сечения неумышленного причинения ущерба и в контрактном праве
(см., например, п. 4 .6). Реклама направлена на аудиторию, которая
неизбежно в некоторой степени неоднородна по отношению к издерж­
кам принятия информации. Поэтому реклама, вводящая некоторых
потребителей в заблуждение, опуская важную для них оговорку, мо­
жет вводить в заблуждение (или не информировать) других потребите­
лей при добавлении этой оговорки. Предположим, в рекламе заявле­
но, что предлагаемый фотоаппарат дешевле, чем аппараты конкурен­
тов, и это правда, но в рекламе не сказано, что он менее долговечен.
Некоторые потребители знают об этом, даже если им этого не сооб­
щать; другие — нет. Если реклама признана вводящей в заблужде­
ние, рекламодатель может решить не объявлять о цене. В этом случае

Выбор между государственным регулированием и общим правом
m
могут пострадать потребители, которые знают, что предлагаемый фо­
тоаппарат менее долговечен, чем аппараты конкурентов, но не знают,
что он дешевле. Выяснение ж е, кого оказалось больше — выигравших
или проигравших от санкции, — является чрезвычайно сложной зада­
чей.
13.3. Обязательное раскрытие информации3
Такие законы, как Акт о предоставлении истинных сведений при
получении кредита, и такие инициативы Федеральной комиссии по
торговле, как правила об объявлении октановых чисел и раскрытии
сведений о содержании смолы и никотина в сигаретах, содержат в
себе определенный подход к проблеме информации о потребитель­
ских продуктах: принцип обязательного предоставления продавцами
информации, которая считается ценной для потребителей, а не про­
стой запрет на ложную информацию. Обязательное раскрытие ин­
формации, как иногда называют этот подход,4 отличается не только
от корректирующей рекламы, но и от требования раскрытия инфор­
мации в случаях, когда в отсутствие этой информации потребитель
может предположить неверное (например, что повторно переработан­
ная нефть является новой нефтью). Раскрытие информации может
быть предписано, даже если продавцы не были обвинены в предостав­
лении ложных сведений.
Как мы видели в главе 4, есть некоторые причины для беспокой­
ства о том, что нерегулируемые рынки могут не обеспечивать доста­
точного количества информации о свойстве продукта, которое трудно
выяснить потребителю, и в то же время оно является общим для всех
марок продукта. Свойство может быть положительным или отрица­
тельным с точки зрения потребителя — низкое содержание холесте­
рина в маргарине или высокое содержание холестерина в масле. От­
дельный производитель маргарина может не иметь желания сооб­
щать о низком содержании холестерина в его продукте, так как от
его рекламы выиграют конкуренты, которые не участвуют в покры­
тии его расходов. (Что было бы в случае, если бы производство мар­
гарина было монополизировано?) И ни один производитель масла не
имеет стимула рекламировать высокое содержание холестерина в сво­
ем продукте.
3 См. Richard A. Posner. The Federal Trade Commission’s Mandated-
Disclosure Program: A Critical Analysis, in Business Disclosure: Government
Need to Know 331 (Harvey J. Goldschmid ed. 1979).
4 Этот подход является также фундаментальным принципом в регули­
ровании рынка ценных бумаг, обсуждаемым в п. 15.7.

Обязательное раскрытие информации
503
Проблема не сводится к маркам продуктов, которые идентич­
ны по соответствующим свойствам. Предположим, до того как о
вреде курения стало широко известно, одна марка сигарет содержа­
ла меньше смолы и никотина, чем другие. Прежде чем рекламиро­
вать этот факт, производитель должен был соотнести увеличение
своей доли рынка вследствие убеждения потребителей в том, что
его марка безопаснее, и потери продаж в результате информирова­
ния потребителей о вреде курения, а значит, побуждения некото­
рых из них к полному переходу на продукты-заменители.5 В этом
анализе важны условия входа. Производитель марки с низким со­
держанием смолы и никотина может рекламировать этот факт, если
он может предвидеть вход в близком будущем новых фирм, кото ­
рые будут рассматривать низкое содержание смолы и никотина в
своих марках как достаточно важную маркетинговую характери­
стику, чтобы рекламировать ее.
Хотя существует теоретический довод в пользу обязательного
или по крайней мере стандартизированного раскрытия определенной
информации о потребительских продуктах, деятельность Федераль­
ной комиссии по торговле оставляет ж елать лучшего. Комиссия по­
требовала от табачных компаний раскрытия содержания смолы и
никотина в своих марках сигарет, но к тому моменту (1970 г.), когда
она оказалась вынуждена сделать это (после отмены своей прежней
политики запрещения компаниям раскрывать содержание смолы и
никотина в сигаретах), о вреде курения уже было хорошо известно и
рассмотренный выше отрицательный рыночный стимул к реклами­
рованию низкого содержания смолы и никотина исчез; неудивитель­
но, что требование раскрытия информации оказало явно слабое вли­
яние (если вообще оказало) на содержание смолы и никотина в сига­
ретах.
Акт о предоставлении истинных сведений при получении креди­
та6 требует единообразного раскры тия условий кредита, в частности
процентной ставки. Рассматриваемый как метод стандартизации
сложной финансовой информации, данный Акт может быть оправ­
дан, однако выгоды в этом отношении должны быть сопоставлены с
немалыми издержками, связанными с вызванными им судебными
разбирательствами. Если рассматривать его к ак метод предотвраще­
ния обмана и особенно ка к метод защиты бедных от посягательств со
стороны продавцов, которые скрывают чрезмерно высокие процент­
ные ставки, заключенные в их контрактах на покупку в рассрочку, то
Акт становится более сомнительным. Образованные и богатые могут
5 Важен ли вопрос о доле рынка производителя? Как отличалась бы
ситуация, если бы производство сигарет было монополизировано?
6 Об этом законе см., например, William С. Whitford. The Function of
Disclosure Regulation in Consumer Transactions, 1973 Wis. L. Rev. 400, 420.

504
Выбор между государственным регулированием и общим правом
сами защитить себя.7 Но как быть людям, ограниченным в ликвид­
ных средствах? Им приходится выбирать не между 1) покупкой в
рассрочку, 2) приобретением кредита в банке и покупкой за налич­
ные средства и 3) отказом от поку пки и накоплением сбережений,
а между различными условиями покупки в рассрочку. И потреби­
тель может сравнить отрицательную полезность ежемесячной выпла­
ты 20 долл, в течение 40 месяцев с отрицательной полезностью еж е ­
месячной выплаты 15 долл, в течение 60 месяцев или 25 долл, в те­
чение 30 месяцев, даже если ему не сообщать ежегодную процентную
ставку, заключенную в этих схемах платежей. Покупатель выберет
комбинацию, которая является наилучшей для него с точки зрения
его текущей и будущей ликвидности, его текущих и ожидаемых
будущих расходов, альтернативных способов использования его денег
и т. д. Эти соображения не могут быть суммированы в процентной
ставке, эта величина важна прежде всего для обладающих инвестици­
онными возможностями.
13.4. Безопасность и здравоохранение
В начале этой главы мы видели, что существует убедительный довод
в пользу регулирования деятельности, результатом которой может
стать смерть. Однако, с точки зрения экономиста, реальное регулиро­
вание безопасности и здравоохранения оставляет желать лучшего.
Сначала рассмотрим пример, когда при любом решении существует
угроза для жизни людей. Законы, требующие от фармацевтических
компаний длительных и дорогостоящих испытаний перед началом
продажи новых лекарств, задерживают появление новых лекарств на
рынке, а это приводит к смерти людей, которые могли бы быть спасе­
ны при более раннем появлении лекарств. В свете этого и других
факторов исследования регулирования введения новых лекарств при­
вели к выводу, что издержки регулирования превышают выгоды от
него.8 Общий довод заключался в том, что там, где издержками регу­
7 Подтверждающие факты см. в работах Thomas A. Durkin. Consumer
Awareness of Credit Terms: Review and New Evidence, 48 J. Bus. 253 (1975);
George G.C. Parker & Robert P.Shay. Some Factors Affecting Awareness of
Annual Percentage Rates in Consumer Installment Credit Transactions, 29 J.
Fin. 217, 223 (1974). Об общей проблеме компетентности потребителей см.
Chr. Нjorth Andersen. The Concept of Quality and the Efficiency of Markets for
Consumer Products, 11 J . Consumer Research 708 (1984).
8 Sam Peltzman. The Benefits and Costs of New Drug Development, in
Regulating New Drugs 113 (Richard L. Landau ed. 1973); Henry G.Grabovski.
Drug Regulation and Innovation (Am. Enterprise Institute 1976); см. также
Grabouski, John M. Vernon & Lacy Glenn Thomas. Estimating the Effects of

Безопасность и здравоохранение
505
лирования безопасности явл яется уменьшение безопасности, умень­
шается смысл регулирования как альтернативы обращению постра­
давших от опасных продуктов к рыночным и правовым средствам.
Более тонкие издержки, связанные с регулированием здраво­
охранения и безопасности, возникают из того факта, что подобное
регулирование (и этому есть документальные подтверждения) иногда
приписывает чрезмерно высокую ценность человеческой ж изни в том
смысле, что регулирование может обходиться в миллионы долларов
на каждую спасенную жизнь.9 Поскольку доход и смертность нахо­
дятся в обратном соотношении (богатые люди живут дольше, чем
бедные) и поскольку издержки регулирования действуют как регрес­
сивный налог, увеличивая цену рабочей силы и продуктов, постанов­
ления, направленные на спасение жизни, могут, сокращая чистые
доходы, отправить на тот свет больше людей, чем спасти .10
Другая серьезная проблема прямого регулирования безопасности
заключается в том, что регулирование, фокусирующееся на вкладыва­
нии одного какого-либо ресурса в безопасность, может быть безре­
зультатным или даже вредным. Требования по использованию авто­
мобильных ремйей безопасности иллюстрируют этот тезис. Они со­
кращают издержки быстрой езды для водителя и его пассажиров,
и резонно ожидать (по закону спроса), что водители ответят на эти
требования повышением скорости вождения. Но это приведет к уве­
личению числа аварий, и, хотя издержки каждой аварии для водите­
ля и его пассажиров могут оказаться ниже благодаря защите ремней
безопасности, общие издержки аварий для пешеходов должны возра­
сти (и это подтверждается фактами) — число аварий возрастает, но
пешеходы не защищены ремнями безопасности.11
Regulation on Innovation: An International Comparative Analysis of the Phar­
maceutical Industry, 21 J . Law & Econ. 133 (1978).
9 Cm. Cass KSun stein. Free Markets and Social Justice 304 (1997) (tab.
12.2).
10 Id. at 302-305; International Union v. OSHA, 928 F.2d 1310, 1326-27
(D. C. Cir. 1991) (мнение судьи, совпадающее с позицией большинства соста­
ва суда).
11 Sam Peltzman. The Effects of Automobile Safety Regulation, 83 J. Pol.
Econ. 677 (1975). См. также Steven Peterson, George Hoffer & Edward Millner.
Are Drivers of Air-Bag Equipped Cars More Agressive?A Test of the Offsetting
Behavior Hypothesis, 38 J. Law & Econ. 251 (1995); Theodore E. Keeler. Highway
Safety, Economic Behavior, and Driving Environment, 84 Am. Econ. Rev. 684
(1994); Christopher Garbacz. More Evidence on the Effectiveness of Seat Belt
Laws, 24 Applied Economics 313 (1992).
С анализом Пельцмана согласуется исследование Philip L.Hersch &
Jeffrey M. Netter. The Impact of Early Safety Legislation: The Case of the Safety
Appliance Act of 1983, 10 Inti. Rev. Law & Econ. 61 (1990), авторы которого
пришли к выводу, что, требуя использования более совершенных тормозных

506
Выбор между государственным регулированием и общим правом
? 13.5. Снова о загрязнении окружающей среды
■'V
■*-к*.-
Проблема использования общего права для борьбы с загрязнением
окружающей среды в одном отношении сходна с проблемой борьбы
средствами общего права с обманом потребителей: индивидуальный
ущерб может быть слишком незначителен, чтобы оправдать расходы
на судебное разбирательство. Кроме того, виновники могут быть слиш­
ком многочисленными и их индивидуальный вклад в загрязнение
слишком небольшим, чтобы можно было сделать их ответчиками в
судебном процессе, — примером может послужить загрязнение воз­
духа автомобилями. В последние десятилетия акценты в регулирова­
нии загрязнения окружающей среды переместились от общего права
к административному регулированию. Рассмотрим основные подхо­
ды к регулированию.
Один из подходов, входной контроль, заключается в том, чтобы
законодательная власть или административный орган предписывали
определенные меры, которые виновник загрязнения должен принять,
чтобы избежать строгих правовых санкций. Например, от муниципа­
литета могут потребовать постройки водоочистных сооружений, от
сталелитейного предприятия — увеличения высоты его труб на сорок
футов, от производителей автомобилей — установки определенных
устройств, контролирующих состав выхлопных газов. Этот подход
требует, чтобы у регулирующего органа имелась исчерпывающая ин­
формация об издержках и выгодах альтернативных методов контроля
за загрязнением. С этим связано то обстоятельство, что указание
определенного метода контроля за загрязнением препятствует поиску
наиболее эффективного метода. В процессе обсуждения нового стан ­
дарта законодателями или регулирующими органами представители
соответствующей отрасли имеют стимулы к предложению наиболее
дешевого метода контроля за загрязнением, независимо от его эффек­
тивности и к отрицанию существования каких-либо других, более
дорогостоящих способов (даже если они более эффективны в сокраще-
систем, Акт о системах безопасности побудил железнодорожные компании к
увеличению скоростей движения поездов и увеличению их норм грузоподъ­
емности, что привело к увеличению числа аварий. Но увеличение издержек
аварий преувеличивает социальные издержки Акта. Можете ли вы объяс­
нить, почему? Если не можете, см. id, р. 75.
Тонкое, но важное эмпирическое наблюдение заключается в том, что,
если один штат с тем большей вероятностью примет закон о безопасности,
чем выше его предполагаемая эффективность, увеличение безопасности в
результате принятия закона может не быть таким же в других штатах, при­
нявших такой же закон. Tim К Sass & Paul Leigh. The Market for Safety
Regulation and the Effect of Regulation on Fatalities: The Case of Motorcycle
Helmet Laws, 73 Rev. Econ. & Stat. 167 (1991).

Снова о загрязнении окружающей среды
507
нии загрязнения). Как только указанная мера принята, отрасль уже
не имеет стимулов к разработке более эффективных методов, если
только они не будут более дешевыми.
Второй подход заключается в установлении предельно допусти­
мого уровня загрязнения, чтобы вынудить загрязнителей под угро­
зой судебного запрета или штрафа не превышать этот уровень, при
этом выбор метода остается за отраслью (контроль на выходе). Этот
подход представляется более удачным, чем первый, но это впечатле­
ние обманчиво. Загрязняющая окружающую среду фирма будет вы­
нуждена минимизировать свои издержки следования стандарту уров­
ня загрязнения, но стандарт может быть неэффективным. Он может
допускать слишком большое или слишком малое загрязнение с эко­
номической точки зрения. Можно использовать анализ 4затраты—
выгоды» для разработки стандарта, но для этого регулирующему органу
потребовалось бы собрать столько же информации об издержках сле­
дования различным стандартам, сколько и самой фирме. Таким об­
разом, становится сомнительной эффективность у казан ия допустимо­
го уровня загрязнения по сравнению с указанием конкретных мер по
контролю за загрязнением, которые должна принимать фирма.
Хотя и легко понять, почему регулирующий орган предпочтет
установить стандарт загрязнения без анализа затрат и выгод, в дей­
ствительности соответствующих соображений невозможно избежать.
Ведь когда будет пр едпринята попытка введения стандарта, фирма
или отрасль будет утверждать, что издержки следования этому стан­
дарту непомерно велики, т. е. превышают выгоды от уменьшения
загрязнения. Подобный аргумент нельзя игнорировать, если только
общество не желает сократить загрязнение до уровней, которые зна­
чительно ниже эффективных. Но на карту ставится не только эффек­
тивность. Даже если предотвращение загрязнения не сопряжено с на­
столько большими издержками, что предприятие больше не сможет
работать эффективно, ограничение загрязнения увеличит издержки
производства; и владелец предприятия, вероятно, ответит на это сни­
жением выпуска (как показано на рис. 3 .2). Это приведет к уменьше­
нию занятости и падению доходов работников. Конечно, распредели­
тельные эффекты будут одинаковыми независимо от того, яв ляется
ли ограничение загр язнения эффективным. Эффективное ограниче­
ние может вызвать закрытие предприятия; полные социальные из­
держ ки предприятия (включая загрязнение) могут превзойти ценность
его выпуска при любом объеме выпуска. Но если регулирование при­
нимает форму указания определенной технологии ограничения за­
гр язн ени я, соображения распределения и эффективности учитывают­
ся на более ранней стадии процесса принятия решения.
Третий подход, еще не применявшийся в нашей стране, но пользу­
ющийся большой симпатией экономистов, — налогообложение за ­
грязнения окружающей среды. Ставка налога для каждого загрязня­

508
Выбор между государственным регулированием и общим правом
ющего должна быть установлена на уровне, соответствующем оценоч­
ным социальным издержкам, возникающим в результате загрязне­
ния; этим налог отличается от штрафа, предназначенного для сдер­
живания загрязнения в обычной манере правовых санкций. Фирма,
обязанная платить налог на загрязнение, должна сравнивать свои
издержки уплаты налога с издержками приобретения оборудования,
ограничивающего загрязнение, либо с издержками сокращения вы­
пуска или каких-либо иных действий, направленных на ограничение
загрязнения. Если чистые налоговые экономии будут возможны в
результате принятия каких-либо из этих мер, фирма должна принять
их; в противном случае она должна платить налог и продолжать
загрязнение.
Этот подход напоминает возмещение ущерба при неумышлен­
ном его причинении (входной контроль напоминает ответственность
при небрежности, а установление предельных норм загр язнения —
штрафные санкции), за исключением того ф акта, что он приводится
в действие публично, а не частным образом и отсутствует оправдание
при встречной вине. Налог соответствует компенсации ущерба постра­
давшим от загрязнения. Виновники загрязнения должны выплачи­
вать эту «компенсацию» независимо от того, существуют ли методы
ограничения загрязнения, которые позволяют избежать ущерба с бо­
лее низкими издержками. Это дает виновникам загрязнения стимул
к поиску и принятию оправданных с точки зрения издержек мер по
предотвращению загрязнения (включая изменения уровня активно­
сти, такие как закрытие производства, сокращение выпуска или пере­
мещение предприятий, возможно, в другие страны, в которых меньше
заботятся об ограничении загрязнения), но не к принятию превентив­
ных мер, издержки которых превышают выгоды в смысле снижения
социальных издержек загрязнения. Таким образом, можно избежать
публичного определения оправданных с точки зрения издержек уров­
ней загрязнения, которое косвенно подразумевается в предельных
нормах загрязнения (и a fortiori во входном контроле) (почему?).
Но налоговый подход не является панацеей.
1.
Он, скорее всего, будет контрпродуктивным, если пострадав­
ший может с наименьшими издержками предотвратить загрязнение
(устанавливая кондиционер, переезжая в более удаленное от фабрики
место и т. д.). Виновник загрязнения потратит на ограничение загряз­
нения сумму, равную в пределе оценочным налоговым экономиям,
даже если пострадавшие могли бы сократить издержки загрязнения
на ту же сумму с более низкими издержками.12
12
В принципе, пострадавший от загрязнения мог бы — и должен бы —
также облагаться налогом; здесь есть аналогия со встречной виной в случае
строгой ответственности. В действительности нет необходимости взимать
налог с пострадавшего; продолжая аналогию со случаем строгой ответствен­

Снова о загрязнении окружающей среды
509
2.
Аварии обычно являются отдельным событиями, происходя­
щими сравнительно редко. Их издержки могут быть оценены в от­
дельном исследовании. Но ежегодно происходят миллиарды случаев
выброса загрязняющ их веществ, и невозможно оценить социальные
издержки каждого из них, чтобы установить надлежащие налоговые
ставки. (В какой степени предельные нормы загрязнения позволяют
избежать этой проблемы?) Социальные издержки различных загряз­
нителей и издержки одного и того же загрязнителя в различных
частях страны (или в различных частях штата, округа или даже горо­
да) неодинаковы. Кроме того, социальные издержки загрязнения не
обязательно (или вероятно) могут быть линейной функцией кол иче­
ства загр язн ени я. Предположим, 10 фирм выбрасывают по 100 еди­
ниц загрязняющих веществ каждая и общие социальные издержки
загрязнения составляют 1000 долл. Может показаться, что налог дол­
жен быть 1 долл, на единицу загрязнения. Предположим, такая став­
ка и устанавливается. Тогда каждая фирма будет искать способы со­
кр ащения налогового бремени. Предположим, с издержками в 10 долл,
каждая фирма может сократить свои выбросы на 15%, но издержки
дальнейшего сокращения выбросов чрезвычайно велики. Фирмы по­
несут эти издержки, и в результате загрязнение уменьшится на 15%,
но принесет ли это выгоду в 150 долл, (остается 50 долл., если при­
нять в расчет эти издержки)? Не обязательно. Возможно, все соци­
альные издержки возникают от первых 50 единиц загрязнения (5%)
и остальное загрязнение не приносит дополнительных издержек, как
может быть в случае, когда, например, единственным вредом от за­
грязнения является вред для определенных видов рыб, и первых 50 еди­
н иц достаточно, чтобы уничтожить соответствующие популяции. То­
гда налог принудит фирмы нести издержки ограничения загрязнения,
не имеющие социальной ценности. Или, возможно, 90% социальных
издержек загрязнения возникает от последних 5% выбросов, так что
при сокращении выбросов на 5% социальные издержки остального
загрязнения составят лишь 100 долл. В первом случае определенно,
а во втором случае возможно, налог приведет к тому, что фирмы
будут тратить слишком много на ограничение загрязнения. Правиль­
ная ставка налога должна быть равной предельным, а не средним
социальным издержкам конкретной формы загрязнения и поэтому
должна варьироваться в зависимости от уровня загрязнения. Но для
’ V'14
И*.,.
'.V.'"
ности, налог с пострадавшего должен лишь вычитаться из выплачиваемого
виновником загрязнения, чтобы результатом был экономически коррект­
ный объем деятельности по контролю за загрязнением, так как невозмож­
ность для пострадавших получить полную компенсацию (результат вычита­
ния) будет оказывать желательный стимулирующий эффект. William J . Ваи-
moL On Taxation and the Control of Externalities, 62 Am. Econ. Rev. 307 (1972).
Проблема заключается в измерении.

510
Выбор между государственным регулированием и общим правом
разработки подобной налоговой схемы необходимо огромное кол иче­
ство информации.
3.
Если некоторая часть загрязнения оправдана с точки зрения
издержек, иными словами, абсолютно чистые воздух и вода обходятся
слишком дорого, то налоги на загрязнение увеличат налоговое бремя
загрязняющих предприятий, не всегда приводя к снижению количе­
ства загрязнения. Такой налог по сути является акцизным, посколь­
ку он примерно пропорционален объему выпуска. Акцизные налоги
регрессивны. Чтобы обеспечить общую пропорциональность или про­
грессивность налоговой системы, введение полных (всеобъемлющих)
налогов на загрязнение потребует освобождений, льгот или компенси­
рующих изменений в других местах налоговой системы. Тот факт,
что налог на загрязнение может обойтись фирме дороже, чем непо­
средственное регулирование загр язн ени я, и при этом не привести к
сокращению загрязнения, является одной из причин непопулярности
данного предложения.
Последствия налога на загрязнение для благосостояния показа­
ны на рис. 13.1. Налог установлен на уровне, рассчитанном таким
образом, чтобы побудить фирму к оптимальному количеству загрязне­
ния, при котором предельные социальные выгоды МВ от предотвра­
щения загрязнения равны предельным издержкам этого предотвра­
щения. Предполагается, что М В падают до нуля (кривая пересекает
горизонтальную ось) в точке, где количество выбросов равно нулю.
Таким образом, точка 0, а на горизонтальной оси показывает количе­
ство загрязнения (т. е. нуль), предотвращаемого при отсутствии дея­
тельности по предотвращению, и количество загрязнения в результа­
те (а), тогда как точка с, 0 показывает количество деятельности по
предотвращению (с) при нулевом уровне загрязнения (таким обра-

Снова о загрязнении окружающей среды
511
Рис. 13.2
зом, а = с). В точке q, где количество деятельности по предотвращению
загрязнения оптимально, фирма несет издержки, равные области dqa
под кривой МС между а и q9и вдобавок к этому платит налог, равный
прямоугольнику decqf на остальную часть загр язнени я. При введении
предельной нормы загр язнени я, которая принуждает фирму вести
деятельность по предотвращению загрязнения в объеме q , фирма поне­
сет издержки dqa, но не будет платить налога. Сопоставьте с похожим
сравнением небрежности и строгой ответственности на рис. 6 .2 .
4.
Может показаться, что значительное социальное преимуще­
ство системы с налогом заключается в том, что она позволяет загряз­
нителю сэкономить потенциально астрономические издер жки следо­
вания чрезмерно строгим нормам загрязнения; налог должен уста­
новить предел растрачиванию средств загрязнителя. Но на самом деле
невозможно сказать a priori, какая система приводит к большему
растрачиванию ресурсов, если регулирование (будь то налог или нор­
ма загрязнения) явл яется слишком строгим. Это показано на рис. 13.2
и 13.3 . Величина Т — оптимальный налог, a q — оптимальное коли­
чество деятельности по предотвращению загрязнения, либо стимули­
руемое Г, либо предписанное (оптимальной) предельной нормой за ­
грязнения; Те и qe — соответственно пропорционально более строгие
налоги и норма загрязнения. На рис. 13.2 налог побуждает фирму
вести деятельность по предотвращению загрязнения до точки qte> где
предельные издержки предотвращения загрязнения превышают пре­
дельные выгоды, что приводит к растрачиванию ресурсов, измеряемо-

512
Выбор между государственным регулированием и общим правом
Рис. 13.3
му треугольником d ef. Растрачивание в этом случае меньше, чем
в случае ошибочно установленной предельной нормы загр язнен ия
(отображено треугольником dgh). Но на рис. 13.3 соотношение обрат­
ное: большее растрачивание происходит при налоге. Интуитивно по
этим результатам можно предположить, что, если предельные из­
держки предотвращения загрязнения быстро растут на промежутке
выплаты налога, фирма предпочтет платить налог, а не ограничивать
загрязнение. В данном случае будет иметь место трансферт и не будет
социальных издержек. Но если предельные издержки предотвраще­
ния загрязнения возрастают медленнее, фирма может предпочесть до­
статочно сильное ограничение загр язнения, что приведет к значитель­
ным социальным издержкам.
Налоговый подход обладает одним большим преимуществом по
сравнению с другими подходами к регулированию: он не требует от
регулирующего органа измерения издержек следования критериям
контроля за загрязнением, заключенным в налоговых ставках (если
пренебречь распределительными эффектами). Регулирующему органу
требуется лишь оценить выгоды от сокращения загрязнения. Поэто­
му менее вероятно, что налог будет установлен на неправильном
уровне, чем в случае предельной нормы загр язнения, т. е. меньше
вероятность возникновения проблемы, отображенной на рис. 13.3 . Ины­
ми словами, предельные нормы загрязнения требуют анали за затрат и
выгод; налоги на загрязнение требуют анализа только выгод. Это также

Снова о загрязнении окружающей среды
513
означает, что налоги на загрязнение создают стимулы к изменениям
количества производственной деятельности и деятельности по пред­
отвращению загрязнения, что приводит к уменьшению загрязнения
(объясните).
Даже экономисты, склонные к возражениям против попыток
монетизации выгод от предотвращения загрязнения, резко критико­
вали Акт о чистом воздухе, явившийся наиболее амбициозной наци­
ональной программой по контролю над загрязнением.13 Среди вы­
зывающих сомнения экономистов аспектов программы, некоторые из
коих, тем не менее, имеют довольно прозрачное политическое объяс­
нение, — 1) более строгое регулирование новых источников загрязне­
ния воздуха, чем старых,14 которое побуждает фирмы к задержке
введения более чистых производственных технологий, но одновремен­
но приносит выгоду существующим фирмам, повышая издержки со­
здания новых производственных мощностей; 2) одобряемая произво­
дителями в штатах с «грязным воздухом» политика недопущения
даже незначительного снижения качества воздуха в наиболее чистых
областях страны, хотя предельные социальные издержки загрязнения
(особенно вред для здоровья) гораздо больше в загрязненных, чем в
чисты х регионах; и 3) настаивание на том, чтобы все источники за ­
грязнения сокращали свои выбросы, независимо от различий между
ними в предельных издержках предотвращения загрязнения.
В ответ на критику третьего аспекта Акта конгресс в 1990 г.
разр ешил, а Агентство по охране окружающей среды подготовило к
введению в действие в 2000 г. систему продажи разрешений на за­
грязнение в случаях выбросов диоксида серы электростанциями (яв­
ляющихся причиной кислотных дождей).15 Каждое разрешение (на­
зываемое «льготой» (allowance)) дает предприятию право на выброс
одной тонны диоксида серы в год. Общее количество дозволенных
разрешениями выбросов намного меньше, чем ежегодный объем вы ­
бросов диоксида серы электростанциями страны, так что программа
приведет к снижению общего загрязнения. Но электростанции могут
13 См., например, Robert W. Crandall. Controlling Industrial Pollution:
The Economics and Politics of Clean Air 57 (1983); Crandall, Theodore E. Keeler
<&Lester В. Lave. The Cost of Automobile Safety and Emissions Regulation to the
Consumer: Some Preliminary Results, 72 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings
324 (May 1982).
14 Отчасти это обусловлено тем, что предельные нормы загрязнения
являются более строгими для новых источников, чем для старых (можете ли
вы сказать, почему?), и отчасти тем фактом, что процесс получения разреше­
ния для новых источников администрируется более эффективно, чем наблю­
дение за существующими.
15 См. 42 U.S.C. § 7651-76510; 58 Fed. Reg. 15634 (1993); Madison Gas
& Electric Co. v. EPA, 4 F.3d 529 (7th Cir. 1993), 25 F.3d 526 (7th Cir. 1994).

514
Выбор между государственным регулированием и общим правом
свободно торговать разрешениями друг с другом, так что предприятие,
которое может сократить свои выбросы с низкими издержками, может
продать некоторую часть разрешений предприятию, сокращение выб­
росов которым связано с высокими издержками, что позволяет сни­
зить общие издержки предотвращения выбросов диоксида серы и
вместе с тем увеличить количество деятельности по предотвращению
загрязнения. Это является хорошим примером того, как экономичес­
кое мышление иногда позволяет нам одновременно сохранять свой
пирог и есть его!
13.6. Обязательные взносы за тару
Трудно контролировать эстетическое загрязнение, создаваемое вы­
брошенными банками и бутылками от пива и легких напитков вдоль
автомагистралей и в парках. Издержки уборки этого мусора высо­
ки, равно как и издержки наказания виновников загрязнения. Штра­
фы за выброс мусора в не установленных местах высоки из-за при­
знания низкой вероятности наказания, но они должны быть еще
намного выше, чтобы оказывать значительное сдерживающее влия­
ние. Мы знаем из главы 7, что большие штрафы могут быть связаны
с большими социальными издержками. Введение в некоторых шта­
тах обязательных взносов за тару представляется привлекательным
решением. Розничный продавец должен брать с покупателя пятн­
или десятицентовую монету за каждую покупаемую им банку, но
возвращать этот взнос при возвращении банки. Тот факт, что в
принципе каждый цент собираемого «налога» возвращается налого­
плательщику, является хорошей иллюстрацией различия между ис­
пользованием налогов для увеличения поступлений и для регули­
рования поведения. Обязательный взнос создает издерж ки для по­
купателя в случае выбрасывания тары, поскольку в этом случае
покупатель теряет свой взнос, но этот «налог» никому не приносит
дохода, поскольку конкуренция не позволит продавцам получать
прибыль от остающихся у них взносов.
Проблема заключается в том, что не предпринималось попыток
оценить издерж ки выброса мусора и соотнести их с уровнем налога
(взноса). Это упущение может быть обусловлено тем фактом, что сто­
ронники налога считают эти издержки нулевыми, так как покупатель
должен всего лишь вернуть тару, чтобы вернуть свои деньги. Их рас­
суждения игнорируют неденежные издержки. Покупатель несет из­
держки хранения и затрачивает время, возвращая тару вместо того,
чтобы выбрасывать ее. Если налог установлен на уровне ниже этих
издержек, люди не будут возвращать тару и единственным послед­

Кабельное телевидение: проблемы авторского права и лока льной монополии 515
ствием работы этой схемы будет увеличение бухгалтерских издержек
продавцов (почему их прибыль не станет выше, даже если ни один
покупатель не вернет тару и продавец не должен будет возвращать
взнос?). Если «налог» достаточно высок, чтобы побудить к возврату
тары, он приведет к социальным издержкам, измеряемым временем
и другими издержками потребителей, возвращающих тару (см.
рис. 13.3). Если эти издержки равны социальным издержкам пред­
отвращенного выброса мусора, как будет в случае установления взно­
са равным уменьшению социальных издержек выброса мусора от воз­
вращения еще одной бутылки, то это хорошо, но если взнос больше,
то регулирование посредством обязательных взносов за тару стано­
вится неэффективным.
13.7. Кабельное телевидение: проблемы авторского
права и локальной монополии
Система кабельного телевидения получает исходные сигналы либо от
основной антенны, которая принимает их от ближайших вещатель­
ных станций, либо от коротковолновой релейной или спутниковой
системы, которая передает сигналы от удаленного передатчика, ре­
транслирующего сигналы от ближайших к нему вещательных стан­
ций. Передавая удаленные сигналы, кабельный оператор увеличива­
ет число различных программ, доступных на его местном рынке. Это
не нравится местным вещательным станциям, поскольку они теряют
зрителей, обращающихся к другим каналам, а вместе с ними и ре­
кламные доходы. Владельцам авторских прав программ, переданных
с удаленного источника, также не нравится (бесплатная) ретрансля­
ция этих программ. Хотя, увеличивая аудиторию программы, транс­
лируемой первоначальной станцией, ретрансляция увеличивает го­
норар, который владелец авторских прав может получить с этой
станции. Этот выигрыш компенсируется потерей гонорара от стан­
ции, передающей программу в конкуренции с кабельной системой.
Если бы эти эффекты совершенно компенсировали друг друга, владе­
лец авторских прав был бы совершенно безразличен к ретрансляции
удаленных сигналов кабельными операторами. Но ретрансляция не
позволяет владельцу авторских прав предлагать эксклюзивные права
станции, конкурирующей с кабельной системой. Эксклюзивные пра­
ва на показ программы несут в себе премию, так как они позволяют
станции сделать свою программу отличной от программ конкурен­
тов. Иными словами, неэксклюзивные права на вещание могут со­
здать экстерналию чрезмерной концентрации (см. п. 3 .1 и особенно

516
Выбор между государственным регулированием и общим правом
обсуждение права на эксклюзивное использование чьего-либо имени
и изображения в рекламе в п. 3.2).
Существует два метода регулирования трансляции удаленных
сигналов: право частной собственности (авторские права) и феде­
ральное регулирование деятельности операторов кабельного телевиде­
ния (Федеральной комиссией по связи — FCC). FCC ввела ограниче­
ния на ретрансляцию. Верховный Суд постановил, что ретрансляция
не является нарушением авторского права.16 Суд аргументировал
свое решение тем, что сооружение системы кабельного телевидения
подобно строительству очень высокой антенны отдельным зрите­
лем. Эта аналогия не проливает света на экономическую проблему,
которая заключается в компромиссе между социальными выгодами
от увеличения производства защищенных авторским правом про­
изведений вследствие предоставления владельцу авторских прав
большей защиты и социальными издержками, возникающими от
увеличения предельных издержек использования этих произведе­
ний (см. п. 3 .2 и отметьте аналогию с оптимальным ценообразова­
нием на продукты естественного монополиста). Проведенный FCC
анализ экономической теории ретрансляции удаленных сигналов
был искажен тем обстоятельством, что просителями перед ней
выступали как местные телевизионные станции, так и владельцы
авторских прав. Конкуренция не является неумышленным причи­
нением ущерба, предусмотренным общим правом, но регулирую­
щий орган может делать и часто делает уступку интересам фирмы,
заключающимся в освобождении от конкуренции. Как предполага­
лось, основной натиск конкуренции кабельных операторов может
быть отражен независимыми станциями, в большинстве своем ис­
пользующими ультракороткий диапазон волн. Поскольку комиссия
в своей политике аллокации и лицензирования на протяжении
многих лет усердно способствовала развитию телевидения в ультра­
коротком диапазоне волн, она была естественным образом склонна
симпатизировать жалобам независимых УКВ-станций на конкурен­
цию со стороны кабельного телевидения.17
16Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc., 392 U. S. 390 (1968).
См. также Teleprompter Corp. v. CBS, Inc., 415 U. S. 394 (1974).
17 Конгресс изменил законодательство об авторском праве так, чтобы
его защита распространялась на ретрансляцию удаленных сигналов. Поправ­
ка предусматривает обязательное лицензирование по ставкам гонораров,
фиксированным в законе. Copyright Revision Act of 1976, 17 U.S .C . §111.
Правила ретрансляции удаленных сигналов, принятые FCC, были отменены.
Можете ли вы найти экономический довод в пользу обязательного лицензи­
рования? См. Stanley М. Besen, Willard G. Manning, Jr. & Bridger M. Mitchell.
Copyright Liability for Cable Television: Compulsory Licensing and the Coase
Theorem, 21 J . Law & Econ. 67 (1978).

Кабельное телевидение: проблемы авторского права и лока льной монополии 517
Компания, желающая предоставлять услуги кабельного телеви­
дения, должна приобрести франшизу у муниципальных властей. Ее
расценки для подписчиков также могут быть подверженными регули­
рованию комиссией штата по коммунальным службам.18 Поскольку
распространение телевизионных сигналов по проводам в дома напо­
минает в своих технических аспектах снабжение газом, водой и элек­
тричеством — стандартные примеры естественной монополии, — н е ­
удивительно, что регулирование выплачиваемых подписчиками рас­
ценок пользуется столь широкой поддержкой. Но более подходящим
может оказаться альтернативный подход, основанный на контракт­
ном праве.
ТУ
Любое число компаний может построить и эксплуатировать ка ­
бельную систему в любом месте страны. Там, где отсутствуют ограни­
чения входа, следует ожидать соперничества нескольких компаний
за обслуживание каждого района, в котором есть существенный спрос
на услуги кабельного телевидения. Компания, предложившая наи­
лучший пакет по соотношению качества услуг и цены, получит наи­
большее число подписчиков. И если местное кабельное телевизионное
обслуживание действительно явл яется естественной монополией, эта
компания будет иметь более низкие средние издержки, чем ее конку­
ренты, и в конце концов вытеснит их с рынка.
С этого момента «победившая» фирма будет обладать монопо­
лией. Должны ли подписчики после этого зависеть от ее милости?
Нет, если гарантированный уровень цены и состав услуг были
указаны в контракте с каждым потенциальным подписчиком и
конкуренция между соперничающими претендентами на местный
рынок должна обеспечить, чтобы потенциальные подписчики полу­
чили свзывающий (binding) контракт. И процесс выяснения, какая
фирма будет преобладать, также не должен приводить к значитель­
ным издержкам в форме избыточного дублирования услуг. Ни одна
фирма не должна начинать строить свою кабельную сеть до окон­
чания периода подписки зрителей, и если в этот период выявилось
сильное предпочтение потребителями одной из фирм, остальны е
фирмы должны продать ей свои контракты с подписчиками. Если
период подписки не выявил сильного предпочтения одной фирмы
и каждая фирма имеет подписчиков, разбросанных по всей обслу­
живаемой территории, фирмы предположительно должны обмени­
ваться подписчиками, пока каждая не получит компактную зону
обслуживания.
Поскольку издержки заключения контрактов могут быть до­
вольно высокими (почему?), чистый контрактный подход может
18
Однако регулирование франшизы и расценок ограничено федераль­
ным законодательством.

518
Выбор между государственным регулированием и общим правом
оказаться неудовлетворительным.19 Но существует подход к регули­
рованию, который сохраняет основные элементы контрактного под­
хода. Муниципалитет, выступающий в качестве контрактного аген­
та проживающих на его территории, может запросить предложения
и цены у конкурирующих претендентов на франшизу (или франши­
зы) кабельного телевидения. Он может сравнить эти предложения и
заключить контракт с претендентом, предложившим наилучшую
комбинацию цены и качества услуг. Если муниципалитет столкнет­
ся с затруднениями при выборе лучшего предложения, он может
провести голосование среди жителей района вслед за подписной
кампанией претендентов.
Модифицированный контрактный подход может показаться
очень похожим на существующую систему франчайзинга в кабель­
ном телевидении, поскольку будущий владелец франшизы выбирает­
ся среди нескольких претендентов. Различие заключается в том, что
при существующей системе муниципалитет обычно не ставит своей
целью заключение контр акта, наиболее выгодного для подписчиков.
Существующий подход основывается скорее на получении уступок от
претендента в качестве платы за дозволение назначать монопольную
цену. В типичной франшизе кабельного телевидения оговаривается,
чтобы ее владелец передавал некоторую часть общей выручки муни­
ципалитету и бесплатно отводил несколько каналов для муници­
пальных служб, таких как образование. Жители района получают
некоторую выгоду от франшизы как налогоплательщики, но они несут
убытки как потребители. Они пл атят монопольную плату за подпис­
ку, которая в результате уступок муниципалитету выше, чем могла
бы быть, если бы компания кабельного телевидения не была несдер­
живаемым монополистом (не считая компании, обязанной по кон ­
тракту предоставлять услуги по ценам на уровне издержек). Это по­
казано на рис. 13.4 , где сравнивается монопольная цена, включающая
налог на валовую выручку, с ценой, не включающей его.20 В этом
примере отмечается разница между налогообложением при регулиро-
19Об экономике долгосрочных контрактов см., например, Keith J . Crocker
& Scott Е. Masten. Pretia ex Machina? Prices and Process in Long-Term Contracts,
34 J. Law & Econ. 69 (1991); Victor P. Goldberg & John R. Erickson. Quantity
and Price Adjustment in Long-Term Contracts: A Case Study of Petroleum Coke,
30 J. Law & Econ. 369 (1987); J. Harold Mulherin. Complexity in Long-Term
Contracts: An Analysis of Natural Gas Provisions, 2 J . Law, Econ. & Organization
105 (1986); Howard A. Shelanski & Peter G. Klein. Empirical Research in
Transaction Cost Economics: A Review and Assessment, 11 J . Law, Econ. &
Organization 335 (1995).
20 Для того чтобы понять влияние налога, надо учитывать, что с точки
зрения продавца функция спроса является функцией средней выручки —
полученной, а не запрошенной цены — при различных уровнях выпуска.

Кабельное телевидение: проблемы авторского права и лока льной монополии 519
вании и максимизацией благосостояния потребителей при заключе­
нии контракта.21
Если заключение контрактов в рамках общего права (возможно,
с некоторым дополнительным регулированием) является возможным
решением в случае регулирования деятельности кабельного телевиде­
ния, почему это не может быть возможным решением при регулиро­
вании других естественных монополий, а значит, альтернативой слож ­
ной системы регулирования, обсуждавшейся в главе 12? На самом
Последствием налога является изменение функции спроса фирмы (средней
выручки), т. е. снижение средней выручки на одну и ту же процентную
величину при всех уровнях выпуска, как показано на рис. 13.4. Кривая пре­
дельной выручки также изменяется, как показано на графике, и в результа­
те максимизирующий прибыль выпуск становится меньше, а цена (включа­
ющая налог) выше, чем до введения налога.
Предположим, муниципалитет в нашем примере вместо налога на вало­
вую выручку вводит одинаковый налог на каждую единицу выпуска. Како­
во будет влияние такого налога на цену и выпуск максимизирующего при­
быль монополиста? См. п. 17.3. Теперь предположим, что муниципалитет
устраивает аукцион по продаже франшизы кабельного телевидения и прода­
ет ее назначившему наибольшую цену. Каковы будут последствия для цены
и выпуска? Будет ли при этом иметь значение, является франшиза эксклю­
зивной или нет?
21
Критику вышеизложенного подхода, подчеркивающую трансакцион­
ные издержки, см. в работе Oliver Е. Williamson. Franchise Bidding for Natural
Monopolies — In General and With Respect to CATV, 7 Bell J . Econ. & Mgmt.
Sci. 73 (1976).

520
Выбор между государственным регулированием и общим правом
деле регулирование посредством франшизы применялось в качестве
системы регулирования на ранней стадии развития электрификации,
трамвайного транспорта и телефонной связи — все эти сетевые услу­
ги подобны кабельному телевидению. Однако оно было неудачным,
к а к представляется, главным образом потому, что органы, вы давав­
шие франшизы, ф актически не представляли интересы потребителей
и поэтому не могли играть роль покупателя при заключении обычно­
го контракта.
Кроме этой политической проблемы есть в большей степени
экономическая проблема, которая возвращает нас к обсуждению кон­
трактов между землевладельцем и арендатором в главе 3 (см. п. 3 .9).
Франшиза должна иметь фиксированный срок действия, поскольку
невозможно фиксировать изменчивые условия (цену, характер услуг
и т. д .) до бесконечно удаленного будущего. Предположим, оптималь­
ный срок действия, учитывая трудность гарантирования соблюдения
условий в удаленном будущем, намного меньше срока службы мно­
гих активов владельца франшизы (прав на проезд по территории и
т. д .). В конце срока действия франшизы возникает более или менее
острая проблема двусторонней монополии. Издержки владельца фран­
шизы по ликвидации активов могут быть очень высокими (в частно­
сти, потому, что эти активы могут иметь малую ценность или не иметь
ее вообще при других способах использования), но издержки предо­
ставляющего франшизу по замене активов также могут быть весьма
высокими. Простым решением могла бы быть передача активов в
конце срока действия выдавшему франшизу. Но тогда, как в случае с
проведенными арендатором улучшениями земли, переходящими к
землевладельцу по окончании срока аренды, владелец франшизы бу­
дет инвестировать недостаточно. Более удачной альтернативой, кото ­
рую можно встретить во многих решениях по поводу кабельного теле­
видения, является разработка в момент предоставления франшизы
формулы для определения цены активов владельца франшизы в кон-
_
_
и09
це срока действия последней.
22
Регулирование обсуждается далее в п. 15.8 -15.9 (регулирование рын­
ка ценных бумаг и банковских операций). Но здесь следует отметить следу­
ющее: иногда предполагалось, что тип анализа, представленный в тексте,
подходит для регулирования обычных контрактов с предоставлением фран­
шизы (например, в системе быстрого питания) — данная форма регулирова­
ния встречается во многих штатах. Однако недавние исследования показали,
что такое регулирование неэффективно. James A. Brickley, Frederick H.Dark
& Michael S. Weisbach. The Economic Effects of Franchise Termination Laws, 34
J. Law & Econ. 101 (1991). Почему этот вывод неудивителен? (Не предлагайте
банальный ответ, что все мероприятия государства неэффективны. Кстати,
это неправда.)

Вопросы
521
Рекомендуемая литература
1. Stephen G.Breyer. Regulation and its Reform (1982).
2. Robert W. Crandall. Controlling Industrial Pollution (1983).
3. Richard CraswelL Interpreting Deceptive Advertising, 65 Boston U. L. Rev.
657 (1985).
4. Richard CraswelL Regulating Deceptive Advertising: The Role of Cost-Benefit
Analysis, 64 S. Cal. L. Rev. 549 (1991).
5. Keith J. Crocker & Scott E. Masten. Regulation and Administered Contracts
Revisited: Lessons From Transaction-Cost Economics for Public Utility
Regulation, 9 J . Regulatory Econ. 5 (1996).
6. Robert W.Hahn & John A.Hird . The Costs and Benefits of Regulation:
Review and Synthesis, 8 Yale J . Regulation 233 (1991).
7. Richard S. Higgins <&Fred S.McChesney. Truth and Consequences: The
Federal Trade Commission’s Ad Substantiation Program, 6 Inti. Rev. Law
& Econ. 151 (1986).
8. Jean Jacques Laffont. The New Economics of Regulation Ten Years After,
62 Econometrica 507 (1994).
9. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economics of Trademark Law,
78 Trademark Rptr. 267 (1988).
10. Sam Peltzman. An Evaluation of Consumer Protection Legislation: The 1962
Drug Amendments, 81 J. Pol. Econ. 1049 (1973).
11. Steven Shavell. A Model of the Optimal Use of Liability and Safety Regulation,
15 RAND J. Econ. 271 (1984).
12. Steven Shavell. Liability for Harm Versus Regulation of Safety, 13 J. Leg.
Stud. 357 (1984).
13. W. Kip Viscusi. Regulating Consumer Product Safety (Am. Enterprise Institute
1984).
14. Mark A.Zupan. The Efficacy of Franchise Bidding Schemes in the Case of
Cable Television: Some Systematic Evidence, 32 J. Law & Econ. 401 (1989).
15. Economic Analysis of Environmental Problems (Edwin S. Mills ed. 1975).
16. The Federal Trade Commission Since 1970: Economic Regulation and Bureau­
cratic Behavior (Kenneth W. Clarkson & Timothy J. Muris eds. 1981).
17. Incentives for Environmental Protection (Thomas C. Scheliing ed. 1983).
"
Вопросы
1. Будет ли выдаваемая фирме субсидия, разработанная с целью ком­
пенсации издержек сокращения загрязняющих выбросов, иметь те ж е самые
эффекты в аллокации и распределении, что и предписание, требующее сокра­
щения выбросов без всякой компенсации? Подсказка: каково должно быть
влияние субсидии на объем выпуска отрасли?
2. Если бы трансакционные издержки отношений между владельцами
авторских прав и компаниями кабельного телевидения были низкими, ока ­
зывали бы введенные FCC правила о ретрансляции удаленных сигналов ка­
кое-либо влияние на объем выпуска материала, защищенного авторским

522
Выбор между государственным регулированием и общим правом
правом? Было бы положение иным, если бы во многих случаях авторские
права принадлежали телевизионным сетям, каждая из которых владеет не­
сколькими телевизионными станциями?
3. Как отмечалось в главе 3, производители бытового оборудования за­
писи видеопрограмм не должны платить гонорары владельцам авторских
прав на телевизионные программы, поскольку были признаны не соучаству­
ющими в нарушении прав. Владельцы авторских прав предлагали федераль­
ному правительству ввести налог на продажу видеомагнитофонов и видео­
кассет и распределять поступления от этого налога между владельцами ав­
торских прав пропорционально их доле телевизионной аудитории, причем
эти доли должны периодически пересчитываться. Оцените экономические
свойства предложенной схемы в сравнении с ответственностью за нарушение
авторских прав.
4. Оцените следующее утверждение: у нас есть отличный пример до­
ступного и эффективного регулирующего налога на вредные последствия эко­
номической деятельности, который можно использовать как модель при
разработке налога на загрязнение, — акцизный налог на продажу алкоголь­
ных напитков.

Поз47 Познер Р. А, Экономический анализ права : В 2-х т. /Пер. с англ, под
ред. В. Л. Тамбовцева. СПб. : Экономическая школа, 2004. Т. 1. XX + 524 с.
ISBN 5-902402-02-6
То, что принимаемые государством законы и конкретные судебные решения
влияют на экономику, люди знали давно. То, что уровень экономического
развития страны воздействует на ее правовую систему, стало понятно еще в
XIX веке. Однако тот факт, что и сама правовая система, и отдельные юриди­
ческие принципы, и судебные решения, и решения людей обращаться в суд,
и многие другие моменты функционирования права имеют четкие объяснения
в рамках экономической теории, является результатом исследований эконо­
мистов и правоведов последних нескольких десятилетий.
Классической работой в области экономического анализа права является
книга Ричарда Познера, впервые изданная в США в 1972 году и выдержавшая
с тех пор пять изданий. Будучи систематическим изложением экономическо­
го подхода практически ко всем отраслям права, как гражданского, так и
уголовного, а также процессуального, она сочетает в себе достоинства учебни­
ка и научной монографии.
Еще одна важная особенность книги - простота изложения и обилие кон­
кретных примеров, что делает ее доступной не только экономистам, но и
юристам, знакомым только с самыми общими положениями современной эко­
номической теории.
Хотя книга Р. Познера, — не только профессора, но и судьи, — сконцент­
рирована на экономическом подходе к общему праву, большинство ее положе­
ний может быть применено и к нормам кодифицированного права, существу­
ющего в России.
Экономический анализ права, возникший в 70-х годах XX века, является
сейчас одним из самых влиятельных направлений в юридической науке США
и других стран Запада. Научные статьи, принадлежащие последователям этого
направления, регулярно публикуют все зарубежные юридические журналы.
В России это направление было практически неизвестно вплоть до несколь­
ких последних лет, так что издание книги Р. Познера удачно восполняет этот
пробел.
Книга будет полезна как экономистам, так и юристам, как студентам
этих специальностей, так и исследователям, анализирующим в теории и на
практике ход российских экономических реформ, функционирование ее эко­
номики.

Ричард А. Познер
ЭКОНОМИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ ПРАВА
Том 1
Редактор О.Д. Рейнговерт,
Художник Г.О.Велъте
Технический редактор Л. П. Полякова
Корректор М. К. Одинокова
Компьютерная верстка С. 77. Широкий
Подписано в печать 25.04 .04 . Формат 70X100V16-
Уел. печ. л. 43 ,86 . Уч.-изд. л. 33,14. Тираж 3000 экз.
Заказ No 2528.
«Экономическая школа».
192241, Санкт-Петербург, ул. Пражская, д. 30, корп. 1.
Отпечатано с готовых диапозитивов в ФГУП «Печатный двор»
Министерства РФ по делам печати, телерадиовещания
и средств массовых коммуникаций.
197110, Санкт-Петербург, Чкаловский пр., 15.