«УНИВЕРСИТЕТСКАЯ БИБЛИОТЕКА»
РИЧАРД А. ПОЗНЕР
Экономический
анализ права
■
УНИВЕРСИТЕТСКАЯ
БИБЛИОТЕКА
ЭКОНОМИКА

RICHARD A.POSNER
Economic
Analysis of Law
A DIVISION OF ASPEN PUBLISHERS, INC
AWOLTERS KLUWER COMPANY

РИЧАРД А. ПОЗНЕР
Экономический
анализ права
В ДВУХ ТОМАХ
ТОМ 2
Перевод с английского под редакцией В. Л . Тамбовцева
«ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА»
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ-ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ
Санкт-Петербург 2004

БИБЛИОТЕКА «ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ
Выпуск 38
ББК 67.404
Поз 47
Издатели
ИНСТИТУТ *ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ШКОЛА*. САНКТ -ПЕТЕРБУРГ
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
ЭКОНОМИКИ И ФИНАНСОВ
ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ — ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ. МОСКВА
Перевод с английского
А. А. ФОФОНОВА
Рецензент
С. А. АФОНЦЕВ
Издание выпущено в рамках проекта «Translation Project»
при поддержке Инсти тут а «Открытое общество» (Фонд Сороса) —
Россия и Института «Открытое общество» — Будапешт
This edition is published with the support of the Open Society In stitute —
Russia and the Open Society Institute — Budapest within the framework
of «Translation Project»
Редакционный совет серии «Университетская библиотека»:
Н. С. Автономова, Т. А. Алексеева, М. Л. Андреев, В. И. Бахмин, М. А. Веде-
няпнна, Е. Ю. Гениева, Ю. А. Кимелев, А. Я. Ливергант, Б. Г. Капустин, Ф. Пнн-
тер, А. В. Полетаев, И. М. Савельева, Л. П. Репина, А. М. Руткевич, А. Ф. Фи­
липпов
«University Library» Editorial Council:
Natalia Avtonomova, Tatiana Alekseeva, Mikhail Andreev, Vyacheslav Bakh-
min, Maria Vedeniapina, Ekaterina Genieva, Yuri Kimelev, Alexander Liver-
gant, Boris Kapustin, Frances Pinter, Andrei Poletayev, Irina Savelieva,
Lorina Repina, Alexei Rutkevich, Alexander Filippov
Данная книга является русским переводом Economic Analysis of Law, Fifth Edition,
by Richard A. Posner, и издается и продается ИНСТИТУТОМ «ЭКОНОМИЧЕС­
КАЯ ШКОЛА» с разрешения ASPEN PUBLISHERS, INC,, Gaitherburg, M aryland,
U.SA, владельца всех прав на издание и продажу вышеупомянутого
L«Экономическая школа», 2004
Copyright © 1998 by Richard A. Posner
АП rights reserved
Авторизованный перевод английского и з ­
дания опубликован по согласованию с A s ­
pen Law & Business, членом Aspen Pub­
lishers, Inc.
© Перевод, оформление, предисловие, ори­
гинал-макет, 2004 «Экономическая школа*
Все права защищены
ISBN 5-902402-01-8
ISBN 5-902402-03 -4 (т. 2)

Часть IV. Правовое регулирование экономических
организаций и финансовых рынков
Глава 14. Кор пор ации, обеспеченное и необеспеченное
финансиро вание, банкротство ....................................................... 525
14.1 . Природа фирмы ............................................ . . ............... 525
14.2 . Различные виды ф и р м ....................................................... 527
14.3 . Корпорация как стандартный контракт ....................... 530
14.4 . Корпоративная задолженность и залоговые кредиты . 536
14.5 . Банкротство — личное и корпоративное....................... 542
14.6 . Снятие ограниченной ответственности корпорации . . 551
14.7 . Разделение собственности и к о н т р о л я ........................... 556
14.8 . Передача контроля над корпорацией ........................... 559
14.9 . Корпоративные вытеснения и конкуренция в мягкости
законодательства ............................................................... 563
14.10. Инсайдерские торговые операции и проблема
предпринимательского вознаграждения....................... 565
14.11 . Свобода действий менеджеров и социальная
ответственность к о р п о р а ц и и ...................
567
14.12 . Корпоративная преступность ........................................ 571
14.13. Корпорация закрытого т и п а ........................................... 573
14.14 . Снова о регулировании предприятий коммунальных
у с л у г ......................... „........................................................
575
Гл ава 15. Ф инансовые р ы нки ....................................................... 580
15.1 . Формирование портфеля .................................................. 580
15.2 . Диверсификация, использование кредита и отношение
задолженности к собственному капиталу .................... 586
15.3 . Почему корпорации покупают страхование? ............... 588
15.4. Торговля акциями и гипотезы эффективности рынка . 589
15.5. Приложения к м о н о п о л и и ................................................ 591
15.6 . Законодательство о трастовых инвестициях
и рыночные ф о н д ы ............................................................ 592
15.7 . Социальное инвестирование со стороны доверительных
собственников .................................................................... 596
15.8. Регулирование рынков ценных б у м а г ........................... 598
15.9 . Регулирование деятельности банков и кризис
ссудо-сберегательных а с с о ц и а ц и й ................................... 603
’
Содержание

VI
Содержание
Часть V. Право и распределение дохода и богатства
Глава 16. Неравенство доходов, распределительная
справедливость и б е д н о с т ь ............................................................... 611
16.1 . Измерение неравномерности ........................................... 611
16.2 . Является ли неравенство неэффективным? .................. 615
16.3 . Контрактная теория распределительной
справедливости и ее применение к социальному
обеспечению ...................................................................... 619
16.4 . Издержки бедности и ограниченность частных
благотворительных фондов ............................................. 623
16.5 . Нецелевые наличные трансферты или натуральные
пособия? .............................................................................. 628
16.6 . Перераспределение богатства по правилам
ответственности: случай применения жилищного
к о д е к с а ................................................................................... 632
16.7. Неопределенные натуральные пособия ......................... 637
Гл ава 17. Н а л о г о о б л о ж е н и е ............................................................ 641
17.1. Налогообложение и э ф ф ек тив н о сть ................................. 641
17.2 . Воинская повинность ....................................................... 642
17.3 . Акцизные налоги ............................................................... 644
17.4 . Налоги на н е д в и ж и м о с ть .................................................. 649
17.5 . Налогообложение корпоративного дохода ....................... 651
17.6 . Налогообложение личных доходов: Введение ................ 653
17.7 . Определение дохода .......................................................... 656
17.8 . Льготы при подоходном н а л о г е ...................................... 660
17.9 . Особая трактовка доходов от прироста капи тала .... 664
17.10. Принцип прогрессивности ............................................. 667
Гл ава 18. Передача богатства по наследству ............................676
18.1 . Налоги на наследство и д а р е н и е ...................................... 676
18.2 . Наследники-убийцы .......................................................... 680
18.3 . Рука у м е р ш е г о .................................................................... 681
18.4 . Доктрина су pres ............................................................... 683
18.5 . Стимулы благотворительных фондов ............................ 684
18.6 . Условия в частных трастах; в том числе при статусе
доверительной собственности, предусматривающем
гарантии против расточительности бенефициария . . . 685
18.7 . Доля вдовы ......................................................................... 688

Содержание
VII
u
-
Часть VI. Правовой процесс
Глава 19. Рынок, система состязательности в суде
и законодательный процесс как методы аллокации ресурсов . 693
19.1 . Сравнение правовой и рыночной а л л о к а ц и и ............... 693
19.2 . Сравнение судебной и законодательной аллокации . . 698
19.3. Экономическая теория законотворчества....................... 701
19.4 . Регулирование финансирования политических
кампаний и вопрос ограничений сроков .................... 706
19.5 . Толкование закона в мире политики групп интересов 707
19.6 . Независимая судебная политика и политика групп
интересов ........................................................................... 709
19.7 . Что максимизируют судьи? ............................................. 713
Глава 20. Процесс формирования правовых н о р м .................... 719
20.1 . Совокупность прецедентов как основной капитал . . . 719
20.2 . Создание прецедентов ....................................................... 720
20.3 . Производство законодательных актов: правила
и с т а н д а р т ы ......................................................................... 722
20.4 . Обязывающая сила прецедента (stare d e c i s i s ) ............... 729
Глава 21. Гражданский и уголовный процесс ............................ 732
21.1 . Экономические цели судебного процесса;
экономические цели надлежащей правовой процедуры
и доказательственного п р а в а ........................................... 732
21.2 . Издержки ошибок в гражданских д е л а х ....................... 736
21.3 . Доказанность при полном отсутствии оснований
для сомнения в ней .......................................................... 739
21.4 . Предварительное решение, в том числе
предварительный судебный запрет, деклараторные
решения и консультативные заключения ....................... 740
21.5 . Выбор между договорным урегулированием
и судебным разбирательством; выбор правил
гражданской процедуры и эволюция общего права . . 742
21.6 . Снова о правилах ответственности ................................. 753
21.7 . Переговоры о заключении сделки о признании вины,
реформа уголовной процедуры и положение
о т щ е т н о с т и ......................................................................... 754

VIII
Содержание
21.8 . Расходы на судебные разбирательства и поиски
эффективной пр о ц е д у р ы .................................................. 760
21.9 . Доступ к средствам судебной защиты — оплата
по окончании разбирательства, коллективные иски,
компенсация судебных расходов и п р а в и л о .................. 764
21.10. Правило 6836 и односторонняя компенсация судебных
расходов ................................................................
776
21.11 . Res J u d icata и преюдиция ............................................. 779
21.12 . Задерж ка судебного разбирательства и кризис
перегруженности судебной с и с т е м ы .............................. 781
21.13. Присяжные и третейские судьи ................................... 786
21.14 . А п е л л я ц и и ......................................................................... 789
21.15. Выбор правовой н о р м ы .................................................. 792
21.16. Слишком много адвокатов? Слишком много
судебных р а зб и р а те л ь с тв ? ................................................ 794
Глава 22. Принуждение к исполнению правовых норм
и администрирование ...................................................................... 803
22.1 . Государственное и частное принуждение к исполнению
правовых норм: к о м п р о м и сс ы ........................................ 803
22.2 . Государственное и частное принуждение к исполнению
правовых норм: п р и л о ж е н и я .............................................. 808
22.3 . Выбор дел государственным агентством .......................... 813
22.4 . Структура административного а г е н т с т в а .......................... 817
22.5 . Поведение административных а г е н т с т в ............................ 822
22.6 . Судебный контроль деятельности агентств ..................... 824
Часть VII. Конституция и федеральная система
Гл ава 23. Природа и функции конституции ...............................829
23.1 . Экономическая теорияконституционализма: введение 829
23.2 . Разделение в л а с т е й ............................................................ 833
23.3 . Защита п р а в ......................................................................... 835
23.4 . Контроль обоснованности ................................................ 837
Глава 24. Экономически оправданная надлежащая правовая
п р о ц е д у р а ............... .. ........................................................................... 840
24.1 . Свобода контрактов как конституционный принцип . 840

Содержание
IX
24.2 . Возрождение экономически оправданной надлежащей
правовой процедуры: неимущие как класс,
защищаемый Конституцией ........................................... 846
24.3 . Права потребителей и государственных служащих на
.
надлежащую правовую процедуру ............... ................. 848
Глава 25. Экономическая теория федерализма ......................... 852
25.1 . Распределение ответственности между федеральным
правительством и ш т а т а м и ................................................ 852
25.2 . Федеральные суды и принуждение к исполнению
федерального законодательства ...................................... 854
25.3 . Налогообложение на уровне штатов: акцизные налоги 857
25.4 . Налогообложение в штатах: налоги на недвижимость
и на корпоративный доход ............................................. 863
25.5 . Ограничения принципа надлежащей правовой
процедуры в отношении личной п од судности ............. 865
25.6 . Межбассейновая переброска стока
...............................
866
25.7 . Экспорт бедности ............................................................... 868
25.8 . Снова о конфликтах правовых норм; снова
о загрязнении окружающей с р е д ы ............................... 870
25.9 . Правовое регулирование торговли
..........
872
Глава 26. Расовая дискриминация ................................................ 877
26.1 . Вкус к дискриминации ..................................................... 877
26.2 . Сегрегация в школах ....................................................... 880
26.3 . Требование действия ш т а т а .................
882
26.4 . Антидискриминационные з а к о н ы ................................... 885
26.5 . Обратная дискриминация ................................................ 889
Глава 27. Защита свободных рынков идей и вероисповедания 894
27.1 . Экономические основания свободыслова ...................... 894
27.2 . Сфера защищаемой деятельности: подстрекательство,
угрозы, клевета, непристойное поведение и сжигание
ф л а г о в ................................................................................... 895
27.3 . Предварительные ограничения и ограничения свободы
взглядов .............................................................................. 904
27.4 . Регулирование эфирного вещания
...............................
905
27.5 . Лживая реклама и соотношение между политическими
и экономическими п р а в а м и ............................................. 908
27.6 . Экономика свободы вероисповедания ............................ 911

X
Содержание
Гл ава 28. Обыски, ко нф искаци и и допросы .............................. 915
28.1 . Снова о праве на неприкосновенность частной жизни 915
28.2 . Средства правовой защиты при нарушениях
Четвертой поправки .......................................................... 917
28.3 . Проблема самообвинения и принудительного
п р и з н а н и я .............................................................................. 920
Именной указатель .....................................
922
Предметный у к а з а т е л ь ...................................................................... 926

ЧАСТЬ IV
Правовое регулирование
экономических
организаций
и финансовых рынков

ГЛАВА 14
КОРПОРАЦИИ,
ОБЕСПЕЧЕННОЕ И НЕОБЕСПЕЧЕННОЕ
ФИНАНСИРОВАНИЕ,
БАНКРОТСТВО1
14.1 . Природа фирмы
Тема трансакционных издержек — издержек упорядочивания экономи­
ческой деятельности посредством добровольного обмена — неодно­
кратно упоминается в этой книге. Здесь эта концепция используется
для объяснения того, почему столь значительная часть экономиче­
ской деятельности выполняется фирмами, а не индивидуальными
предпринимателями.12*4
Сравним два метода организации производства. При первом
предприниматель заключает контракт с одним индивидом о поставке
компонентов, с другим — о сборке из них продукта, а с третьим —
о продаже конечного продукта. При втором методе он нанимает этих
индивидов для выполнения тех же задач в качестве работников под
его управлением. Первый метод организации производства является
традиционной областью действия контрактного права, второй — сис­
темы законодательства о работодателе и наемном работнике. Сущ­
ность первого метода состоит в том, что предприниматель ведет пере­
говоры с кажды м из трех производителей и заключает соглашение,
указывающее цену, количество, качество, дату поставки, условия кре­
дита и гарантии выполнения действий подрядчиком. Сущность вто­
рого метода заключается в том, что предприниматель платит произ­
1 Michael Р. Dooley. Fundamentals of Corporation Law (1995); William
Klein & J . M a rk Ramseyer. Cases and Materials on Business Associations: Agency,
Partnerships, and Corporations (2d ed. 1994).
2 Наше объяснение основывается на положениях еще одной прослав­
ленной статьи Рональда Коуза (Ronald H.Coase. The Nature of the Firm,
4 Economics (n .s .) 386 (1937)).

526
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
водителям заработную плату — не цену специфических действий,
а плату за право управлять их действиями.
Каждый метод связан со своими определенными издержками.
Первый, контрактный, метод требует, чтобы детали действий по­
ставщика оговаривались в момент подписания контракта. Это может
потребовать ведения продолжительных переговоров или тщательных
процедур обсуждения цены. Если же изменившиеся обстоятельства
потребуют изменения какого-либо аспекта оговоренных действий,
то придется снова вести переговоры. Второй метод — создание фир­
мы — подразумевает издержки создания стимулов, а также инфор­
мационные и коммуникационные издержки.3 Поскольку работнику
(или команде работников) не п латят непосредственно за выпуск
продукта, у него меньше стимулов к минимизации издержек. Ин­
формация об издержках и ценности завуалирована внутри фирмы,
поскольку работники не покупают различные ресурсы, используе­
мые ими в производстве, а этот процесс должен показывать, где
использование данных ресурсов наиболее ценно. Иными словами,
утрачивается информация, заключенная в ценах. Кроме того, по­
скольку деятельность внутри фирмы направляется приказами рабо­
тодателя, возникает необходимость в механизме минимизации по­
терь в коммуникации между верхними и нижними уровнями це­
почки управления, который является одновременно дорогостоящим
и несовершенным. В целом, контрактный метод организации эко­
номической деятельности сталкивается с проблемой высоких транс­
акционных издержек, а метод организации экономической деятель­
ности посредством создания фирмы — с проблемой потери упр ав­
ления. Именно проблема потери управления, или, как ее называют
в современной экономической науке, проблема агентских издержек
(издержек поручителя, или принципала, по достижению честных и
эффективных действий со стороны его исполнителей, или агентов),
а не закон убывающей отдачи ограничивает эффективный размер
фирм.4 Убывающая отдача ограничивает лишь эффективный объем
производства фирмой одного продукта.345
3 Оба метода подразумевают потенциальные проблемы двусторон­
ней монополии, когда речь идет о выполнении каких-либо действий в
течение продолжительного периода. Можете ли вы предположить, по­
чему?
4 Промежуточной формой между контрактом и фирмой являются
отношения принципала—агента, которые являются скорее доверительны­
ми, чем контрактными, и в которых агент не является работником патро­
на (см. п. 4 .6).
5 Являются ли синонимами понятия «фирма» и «вертикальная инте­
грация» (п. 10.10)?

Различные виды фирм
527
:« гн«кто.^н: 14.2 . Различные виды фирм
"Г
Г
'
-i>v '• >.'»
Теория фирмы объясняет, почему столь значительная часть экономи­
ческой деятельности организована в фирмах, но не объясняет, почему
большинство этих фирм — корпорации. Возможно, ключом к ответу
может быть тот факт, что фирмы, в которых используются преимуще­
ственно трудовые ресурсы, а не капитал, часто являются партнерства­
ми или индивидуальными частными предприятиями, а не корпораци­
ями. Корпорация является в первую очередь методом решения про­
блем, связанных с созданием большого количества капи тал а.6
Как предприниматель, у которого есть многообещающая идея
нового предприятия, но нет либо необходимого капитала, либо ж е­
лания подвергать имеющийся капитал риску, решает проблему со­
здания капитала? Положиться полностью на заимствование, скорее
всего, невыгодно. Если безрисковая процентная ставка равна 6%, но
предприятие с вероятностью 50% может провалиться и не оставить
активов, за счет которых можно было бы вернуть ссуду, то заимо­
давец, если он нейтрален к риску, назначит процентную ставку
112%.7 Высокие процентные платежи плюс амортизация сделают
постоянные издержки предприятия огромными с самого начала. Это
увеличит вероятность неудачи (см. п. 12 .8), а стало быть, процент­
ную ставку.
Эти трудности в принципе можно обойти при тщательной и все­
объемлющей разработке соглашения о ссуде, но трансакционные и з­
держ ки могут оказаться слишком высокими. Для предпринимателя
альтернативой может быть принятие в свой бизнес партнера, кото ­
рый имеет право на получение части прибыли предприятия (если она
есть) в обмен на вложение своего капитала в предприятие. Возна­
граждение партнера автоматически определяется успехом бизнеса.
Нет необходимости подсчитывать процентную ставку, хотя этот рас­
чет неявно присутствует при определении доли каких-либо будущих
прибылей, которые должен получать партнер в обмен на вложение
капитала. Самое главное, не существует постоянных издержек, свя­
6 Полезную таксономию и анализ различных форм предприятий см.
Henry Hansmann. Ownership of the Firm ,4 J. Law,Econ. & Organization 267
(1988); см. также Hansmann. The Ownership of Enterprise (1996). Некоммер­
ческие организации и кооперативы работников обсуждаются в конце этого
параграфа.
7 Предположим, ссуда составляет 100 долл, и должна быть возвращена
в конце года. Заимодавец должен назначить процентную ставку, которая
принесет ожидаемую ценность 106 долл, при учете 50%-ной вероятности
возврата денег. Решив уравнение 0,5х = 106 долл., мы получим х =212 долл.,
т. е. 100 долл, основной суммы плюс 112 долл, в виде процентов.

528
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование,..
занных с выплатой долга, которые могут сделать предприятие еще
более рискованным, чем оно есть на самом деле; партнер получает
прибыль только в том случае, если предприятие приносит ее.
Но проблемы все равно существуют. Партнерство может быть
расторгнуто любым из партнеров и автоматически расторгается при
смерти кого-либо из них. Непостоянный характер соглашения может
сдерживать вложение крупных денежных сумм в предприятие, в ко ­
тором они могут оказаться замороженными на долгие годы. Партне­
ры могут договориться о преодолении этой проблемы, но опять же не
без трансакционных издержек, которые могут оказаться высокими.
Кроме того, в той степени, в которой они соглашаются ограничить
право инвестирующего партнера на расторжение партнерства и и зъ ­
ятие своих денег, ликвидность его инвестиций снижается и (как мы
увидим позднее в этой главе) он может попасть под власть главного
партнера с неограниченной ответственностью. (Видите ли вы анало­
гию с проблемой регулирования франшизы, обсуждавшуюся в гл а­
ве 13?)
Поскольку каждый партнер несет личную ответственность по
долгам партнерства, потенциальный инвестор будет иметь желание
вычислить возможную степень потенциальной долговой ответствен­
ности предприятия или даже участвовать в фактическом управле­
нии фирмой, чтобы обеспечить отсутствие крупных долгов, по кото­
рым он будет нести ответственность. При этом все равно остается
риск неопределенно больших долгов. В принципе, предприятие могло
бы включать во все свои контракты с потребителями и поставщи­
ками положение, ограничивающее ответственность предприятия его
активами (некоторые деловые трасты (business trust) так и делают).
Но ведение переговоров о подобных отказах от ответственности
может быть дорогостоящим. И практически невозможно таким
способом ограничить ответственность при большинстве граждан­
ских правонарушений. Как мы увидим, не может быть исчерпыва­
ющим решением и страхование.
Проблемы партнерства, которые мы обсудили, возникают из по­
требности фирмы в большем количестве капитала, чем могут предо­
ставить работники (в нашем примере — главный партнер). Фирма,
не нуждающаяся во «внешнем» капитале, скорее всего, будет органи­
зована как партнерство или индивидуальное частное предприятие, а не
как корпорация, поскольку преимущества корпоративной формы за­
ключаются прежде всего в преодолении проблем, с которыми стал ки ­
вается партнерство или индивидуальное частное предприятие при
попытке собрать капитал с помощью инвесторов.
Партнерство, индивидуальное частное предприятие и корпора­
ция — не единственные виды фирм. Еще одним типом является
некоммерческая корпорация — типичная форма организации рели­
гиозных сект, частных колледжей и университетов, больниц и дру­

Различные виды фирм
529
гих благотворительных учреждений. Создание капитала путем обе­
щания инвесторам доли в прибыли подобного предприятия приво­
дит к серьезным проблемам. У всех таких предприятий есть общее
свойство: они хотят продавать свой продукт (образование, религи­
озное утешение, облегчение участи обездоленных, забота о здоровье)
по цене н иж е рыночной и зачастую вообще бесплатно. Чтобы иметь
такую возможность, они должны получать пожертвования. Посколь­
ку ценность продукта, отдаваемого даром, трудно измерить («даре­
ному коню в зубы не смотрят»), доноры сталкиваются с затруднени­
ем при определении, могло ли предприятие, будучи организован­
ным как обычная корпорация, делить между акционерами прибыль,
не превышающую некоторой разумной величины. Если ни один из
акционеров не претендует на прибыль предприятия, эта прибыль с
большей вероятностью будет снова вкладываться в предприятие,
чем растрачиваться в виде ренты. Но некоммерческий производи­
тель продукта или услуги имеет меньше стимулов быть эффектив­
ным, чем максимизирующий прибыль производитель, именно пото­
му, что экономии издержек не переходят в его прибыль. Хотя та­
кой производитель имеет по той же причине больше стимулов к
трансформации прибыли в жалованье и дополнительные доходы,
доноры могут контролировать эти расходы (сравнивая их с жалова­
ньем и дополнительными доходами работников коммерческих струк­
тур) с большим успехом, чем определять степень «разумности»
прибыли предприятия. Некоммерческие структуры получают необ­
ходимый им капитал либо от доноров, либо путем займа с фикси­
рованной процентной ставкой.
Партнерство явл яется разновидностью кооператива работников,
но этот термин чаще используется для обозначения обычного к ап ита­
лоемкого предприятия, которое находится в собственности работни­
ков, чем профессиональной организации. В настоящем кооперативе
работников последние являются претендентами на любую прибыль
предприятия, причем капитал создается путем комбинации заимство­
вания по фиксированных процентным ставкам и вложения прибыли.
Стандартное возражение заключается в том, что предприятие неиз­
бежно имеет недостаточное количество капитала, поскольку работни­
ки имеют более короткий горизонт прогнозирования, чем предприя­
тие. Работник не захочет, чтобы его заработок был снижен ради фи­
нансирования проекта, который не принесет прибыли до момента его
увольнения.
Может быть, у кооперативной формы есть свои компенсирую­
щие преимущества? Как утверждалось, «защита окружающей среды
имеет тенденцию больше соответствовать интересам и идеалам фирм,
управляемых работниками, чем интересам капиталистических фирм» ,
потому что «работники, в отличие от капиталистов, вынуждены про­
ж ивать там же, где они работают, и ощущать на себе создаваемое ими

530
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
загрязнение».8 Но если в понятие «работники» включать не только
фабричных, но и офисных работников или если у фирмы есть не­
сколько фабрик, лишь часть которых загрязняет окружающую среду,
большинство работников-собственников может не ощущать послед­
ствий загрязнения. Даже если они испытывают на себе эти послед­
ствия и потому должны нести большие потери от загрязнения, чем
акционеры фирмы, они должны больше терять (например, свои рабочие
места) и от мер по предотвращению загрязнения. Увеличивая издержки
фирмы, подобные меры могут уменьшить конкурентоспособность фир­
мы и вынудить ее к сокращению выпуска или даже к закрытию.
Северо-западные фанерные кооперативы — основной «удачный пр и­
мер» фирм с работниками-собственниками в промышленном секторе
экономики Соединенных Штатов — имеют те же самые (кстати, по
словам сторонника подобных форм предприятий) грязны е, шумные и
опасные условия работы, что и капиталистические лесопилки.9
Проблема неширокого горизонта прогнозирования работника была
бы менее серьезной, если бы работники сохраняли за собой свои доли
в прибыли после увольнения и могли бы завещать их наследникам.
Эта идея лежит в основе фонда вознаграждения работника, владею­
щего капиталом (ESOP), при котором фонд оплаты труда работников
может инвестировать свои активы в акции работодателя. Например,
компания United Air Lines в настоящее время находится в собствен­
ности ESOP — фонда заработной платы и пенсионных пособий основ­
ных работников компании. Однако фирма, находящаяся в собствен­
ности ESOP, в действительности не является кооперативом работни­
ков. Доверительный собственник, управляющий фондом, по закону
не имеет права преследовать какие-либо иные интересы, кроме инте­
ресов получателей средств фонда. Он обязан стремиться к максими­
зации ценности фирмы, единственного актива фонда, независимо от
интересов работников как работников, в отличие от их интересов как
получателей средств фонда.10
14*3. Корпорация как стандартный контракт
Корпоративная форма является естественным решением, которое было
создано правовой и деловой практикой для преодоления проблем
финансирования и ответственности, обсуждавшихся в п. 14 .2 . Бес­
8 Elizabeth Anderson. Value in Ethics and Economics 213 (1993).
9 Christopher Eaton Gunn. Workers* Self-Management in the United States
130 (1984).
10 Cm. Summers v. State Street Bank & Trust Co., 104 F.3d 105 (7th Cir.
1997).

Корпорация как стандартный контракт
531
срочность корпорации устраняет необходимость в специальном со­
глашении, ограничивающем возврат средств или ликвидацию, хотя
подобное соглашение может оказаться необходимым по другим пр и­
чинам, которые мы обсудим далее. Ответственность акционера по
корпоративным долгам ограничена ценностью его акций (ограни­
ченная ответственность). Заемные инвестиции имеют дополнитель­
ную защиту в виде: 1) системы юридических прав в отношениях
менеджмента и любой контролирующей группы акционеров, 2) того
факта, что капитал в корпорации разделен на доли сравнительно не­
большой ценности, которыми можно (а в случае крупных корпора­
ций так и происходит) торговать на организованных рынках. Корпо­
ративная форма позволяет инвестору делать небольшие инвестиции,
снижать риск посредством диверсификации (см. п. 15.1) и отзывать
свои инвестиции быстро и дешево. В отсутствие принципа ограничен­
ной ответственности акционер не имел бы права даже продавать свои
акции без согласия других акционеров, поскольку в случае продажи
их кому-либо, более бедному, чем он, возрастал бы риск для других
акционеров.
Ограниченная ответственность яв ляется средством не устране­
ния риска неудачи предприятия, но перемещения этого риска от ин­
дивидуальных инвесторов к добровольным и не добровольным кре­
диторам корпорации — именно они несут риск дефолта корпорации.
Кредиторам за несение этого риска нужно платить.11 Почему инве­
стор может иметь желание «переложить» часть риска неудачи пред­
приятия на кредитора, если учитывать, что последнему нужно опла­
чивать любой дополнительный риск? Ответ заключается в том, что
кредитор может лучше справиться с несением риска.
Во-первых, он может быть в лучшем положении для оценки
риска. Сравните положение индивидуального держателя акций и
банка, который предоставляет корпорации взаймы свой оборотный11
11
Для того чтобы проиллюстрировать это, предположим, что в нашем
предыдущем примере нового предприятия с 50%-ной вероятностью успеха
акционеры вносят половину требуемого капитала, а банк — другую, причем,
по оценкам банка, в случае неудачи активов предприятия может хватить
на покрытие 80% основной суммы ссуды. Таким образом, ожидаемый воз­
вратный платеж составляет 0.5 [К( 1 4- г)] + 0,5 (0.8 К), где К — основная сумма
ссуды и г — процентная ставка. Чтобы ожидаемый возвратный платеж
был равен основной сумме плюс 6%, иными словами, чтобы выражение
0.5 [К (1 + г) 4- 0.8JT] равнялось 1.06 if, г должно составить 32% — а это
весьма высокая процентная ставка. Но предположим, что, если бы акционе­
ры предоставили свое личное благосостояние для возмещения ссуды в случае
неудачи предприятия, банк рассматривал бы ссуду как безрисковую и назна­
чил бы процентную ставку всего 6%. Разность между 32 и 6% является
мерой компенсации, выплачиваемой банку инвесторами в новое предприя­
тие за несение части риска дефолта.

532
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
капитал. Банку дешевле оценить риск дефолта, чем акционеру. Банк
является специалистом в оценке рисков. Акционер может ничего
или почти ничего не знать о предприятии, в которое он инвестировал,
и при соответствующем выяснении столкнуться с высокими инфор­
мационными издержками.
Во-вторых, акционер, скорее всего, более нерасположен к риску,
чем банк. Вспомним, что мы рассуждаем о том, как добиться инве­
стирования индивидами в предпр иятия. Конечно, корпорации могут
быть и сами акционерами, но в конце цепочки находятся индивиды,
а большинство из них, как неоднократно отмечалось в этой книге,
обладают антипатией к риску. Банк является корпорацией, а эта форма
предприятия относится с меньшей антипатией к риску, чем индивид
(хотя она не явл яется совершенно нейтральной по отношению к р и­
ску, как мы скоро увидим), поскольку акционеры могут компенсиро­
вать любые риски, с которыми сталкивается корпорация, путем ди­
версификации своего портфеля ценных бумаг — при условии, что
наличествует ограниченная ответственность. (В отсутствие ограничен­
ной ответственности акционер, даже если его портфель диверсифици­
рован, не будет защищен от риска, так как он может быть вынужден
пожертвовать всем своим благосостоянием для выплаты долга одной
из корпораций, акции которой он имеет.) В любом случае крупный
кредитор может устранить или в значительной степени сократить
риск убытков по конкретной ссуде, имея диверсифицированный порт­
фель ссуд.
В-третьих, кредитор может контролировать свой риск — его
максимальны й риск равен сумме ссуды. Акционер, если он несет
ответственность по долгам корпорации, не может контролировать свой
риск, поскольку он не может ограничить суммы, заимствуемые корпо­
рацией.
Не все ситуации идеально вписываются в только что рассмотрен­
ную модель кредитора-акционера. Крупный акционер может нахо ­
диться в намного лучшем положении для оценки и контроля риска
корпоративного дефолта, чем небольшой торговый кредитор. Однако
последний может легко защитить себя путем продажи многим р аз­
личным покупателям и путем ограничения выдачи кредита корот­
ким периодом. В крупной корпорации едва ли могут быть акционе­
ры, доля которых достаточно велика, чтобы они тратили много време­
ни и ресурсов на наблюдение за деятельностью корпорации. Даже
крупный акционер, скорее всего, не будет проводить такое наблюде­
ние оптимально, поскольку его усилия будут приносить не компенси­
руемую выгоду другим акционерам.
Аргументы в пользу ограниченной ответственности не являются
окончательно убедительными. Сокращая сумму активов, доступную
для компенсации кредитов, принцип ограниченной ответственности
увеличивает издержки заимствования для корпораций. Однако акцио­

Корпорация как стандартный контракт
533
неры могут отказаться от ограниченной ответственности. Таким об­
разом, ограниченная ответственность является просто правилом де­
фолта — оно разумно, если большинство акционеров не хочет отказы ­
ваться от ограниченной ответственности в обмен на более высокий
доход на свои инвестиции (более высокий, потому что издержки за­
имствования для корпорации станут ниже).
Как утверждалось, ограниченная ответственность позволяет пред­
приятию экстернализовать риск неудачи.12 Тем не менее доброволь­
ный кредитор получает полную компенсацию за несение риска де­
фолта за счет более высокой процентной ставки, которую корпорация
должна платить кредиторам по причине ограниченной ответственно­
сти. Он также может при выдаче ссуды настоять на условии, по кото­
рому акционеры будут лично гарантировать возврат долгов корпора­
ции, или включить в соглашение о предоставлении ссуды иные поло­
жени я, ограничивающие его риск. Любое происходящее вследствие
этого сокращение риска дефолта, конечно, приводит к снижению про­
центной ставки.
Процентная ставка отражает риск дефолта, оцененный в момент
подписания соглашения о предоставлении ссуды. Существует опас­
ность, что позднее корпорация увеличит риск дефолта, например по­
лучив дополнительные ссуды или передав активы акционерам без
полной компенсации. Поступая так, заемщик в одностороннем по­
рядке уменьшает выплачиваемые по ссуде проценты, которые были
согласованы на основе ожидаемого уровня риска, — а он был меньше
теперешнего. Все, что увеличивает соотношение задолженности и соб­
ственного капитала заемщика, увеличивает вероятность дефолта, по­
скольку выплаты по долгу являются постоянными издержками фир­
мы и не могут быть сокращены в случае неудач бизнеса, таких как
уменьшение спроса на продукт фирмы, приводящее к уменьшению
выручки.
Почему фирма может сознательно увеличивать риск дефолта?
Такая постановка вопроса вводит в заблуждение. Фирма не стремится
к дефолту. Она стремится увеличить свой ожидаемый доход и может
сделать это, подвергаясь большему риску дефолта. Предположим,
у фирмы есть выбор между двумя инвестиционными проектами, при­
чем затраты на каждый из них одинаковы. Один принесет ожидае­
мый доход 25%, но является рискованным, и для его финансирова­
ния фирма должна будет занимать капитал под 15%, в результате
чего чистый ожидаемый доход составит 10%. Другой проект менее
рискован и должен принести ожидаемый доход 18% (о положитель­
ной взаимосвязи между риском и доходом см. главу 15). Так как он
12
См., например, Jonathan М. Landers. A Unified Approach to Parent,
Subsidiary, and Affiliate Questions in Bankruptcy, 42 U. Chi. L. Rev. 589, 619-
620 (1975).

534
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
менее рискован, фирма может взять для его финансирования ссуду
под 10%, и тогда ожидаемый чистый доход станет на 2% меньше
(8% по сравнению с 10% при более рискованном проекте). Предполо­
жим, 2% являются полной премией за риск, на которую владельцы
фирмы претендуют при инвестировании в более рискованный проект,
и далее предположим, что фирма занимает средства, необходимые для
любого из этих проектов (вспомним, они требуют одинаковых затрат),
у кредитора, ожидающего, что средства будут инвестированы во вто­
рой проект. Вкладывая деньги, полученные под 10%, в первый, более
рискованный проект, фирма может увеличить свой чистый ож идае­
мый доход до 15%.
Эта стратегия не зависит от существования альтернативных и н­
вестиционных проектов. Предположим, процентная ставка 10% отра­
жает гарантию собственным капиталом фирмы, тогда как риск не­
удачи будут нести в основном акционеры. Устранив эту гарантию,
акционеры могут увеличить свой ожидаемый доход, не выплачивая
кредитору компенсации за несение дополнительного риска. Ожидае­
мый доход будет выше, поскольку он будет распределен на меньшее
число долларов собственного капитала. Предположим, проект по ож и ­
даниям принесет прибыль в 1 млн долл. Если собственный капи тал
составляет 10 млн долл., то доход будет равен 10%; если же собствен­
ный капитал составляет 5 млн долл, (потому что акционеры вернули
половину самим себе в виде дивидендов и заняли средства, чтобы
заменить возвращенные), доход будет равен 20%. Этот маневр не удался
бы, если бы первоначальные кредиторы могли увеличить свою про­
центную ставку для отражения увеличения риска (см. п. 15.2).
Для того чтобы защититься от подобного оппортунистического по­
ведения заемщика, кредитор может настоять на том, чтобы соглаше­
ние о предоставлении ссуды ограничивало свободу действий заемщика,
например, заставив его согласиться ограничить свою общую задолжен­
ность и сумму дивидендов, выплачиваемую в период действия ссуды,
причем дивиденды при этом определяются широко — как включаю­
щие любую передачу корпоративных активов по цене ниже рыночной.
Кредитор может также настаивать на определенной минимальной к а ­
питализации, налагать иные ограничения, требовать дополнительных
гарантий или отказаться от защиты и назначить более высокую про­
центную ставку. Но поскольку трудно оценить вероятность того, что
заемщик будет сознательно пытаться увеличить рискованность ссуды,
кредитор в своих мерах предосторожности вряд ли будет полностью
полагаться на более высокую процентную ставку, особенно потому, что
более высокая процентная ставка увеличивает риск дефолта в резуль­
тате увеличения постоянных издержек заемщика.
Одна из функций контрактного права, как мы узнали в главе 4,
заключается в экономии трансакционных издержек путем предложе­
ния стандартных условий контрактов, которые стороны в ином слу­

Корпорация как стандартный контракт
535
чае должны были бы детально обсуждать. На данный момент должно
быть ясно, что то же самое применимо к корпоративному праву. На­
пример, нормы корпоративного права, ограничивающие размеры диви­
дендов суммой прибыли, указанной в бухгалтерской отчетности, дают
кредиторам определенную защиту от попыток корпоративных заемщи­
ков увеличить риск дефолта после выдачи ссуды. Эта защита, как мы
видели, в отсутствие правовых норм должна была бы предусматри­
ваться кредиторами в каждом контракте о предоставлении ссуды.
Аналогия с контрактным правом не распространяется на слу­
чай недобровольных увеличений кредита, например когда пешеход
был сбит товарным вагоном в обстоятельствах, сделавших транспорт­
ную компанию виновной перед ним в неумышленном причинении
ущерба. Поскольку стороны не имели возможности заранее догово­
риться об условиях корпоративного права, пешеход не получит ком­
пенсации за несение риска дефолта, созданного ограниченной ответ­
ственностью транспортной компании.
Даже если опасная ситуация имеет место в контексте доброволь­
ных трансакций, издержки детального выяснения степени ответствен­
ности могут быть высокими по сравнению с затрагиваемыми сумма­
ми. Незначительная вероятность получения работником серьезного
увечья на рабочем месте, помноженная на дальнейшую вероятность,
что у работодателя не будет достаточно активов для удовлетворения
претензии работника на компенсацию, может быть слишком малой,
чтобы гарантировать включение специального положения в трудовое
соглашение, оговаривающего этот непредвиденный случай (напри­
мер, обязательства работодателя). Какое бы условие ни подразумева­
лось в рамках корпоративного права или закона о банкротстве, оно
будет регулировать отношения сторон, даже если оно противоречит
тому результату, о котором стороны договорились бы в мире с нуле­
выми трансакционными издержками. Но есть различие между этим
и предыдущим несчастными случаями: ставка заработной платы
может быть изменена так, чтобы компенсировать работнику риск
неплатежа какой-либо компенсации по претензии, которую он может
однажды предъявить работодателю. (Но насколько велика вероятность
введения такой ставки заработной платы?)
Поскольку ограниченная ответственность может приводить к
внешним издержкам, так как корпорация может иметь недоброволь­
ных кредиторов (не только пострадавшие при несчастных случаях, но
и налоговые и регулирующие органы), и поскольку банкротство я в л я­
ется источником социальных издержек, а не просто методом переда­
чи средств кредиторам и распределения среди них, можно утверж­
дать, что государство должно играть более активную роль в обеспече­
нии кредитоспособности корпораций. Этого можно достичь введением
требования, чтобы корпорации поддерживали определенное соотно­
шение собственных и заемных средств, и ограничением прав корпо-

536
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
радий на участие в рискованных предприятиях. Таков режим под­
держивается для банков (обсуждение см. в главе 15) и в европейском
корпоративном праве. Однако в обоих случаях присутствует непре­
рывное тщательное наблюдение административного органа за корпо­
рациями, и этому решению с «надсмотрщиком» до сих пор сопротив­
лялись в большинстве нефинансовых отраслей экономики Соединен­
ных Штатов.13
14Л. Корпоративная задолженность
и залоговые кредиты
До сих пор мы принимали как данность тот факт, что корпорации
имеют задолженность, равно как и собственный капитал, как креди­
торов, так и акционеров. В некоторой степени это действительно не­
избежно: корпорация не может исключить возможности оказаться
недобровольным кредитором в случае гражданского правонаруше­
ния, совершенного работником на рабочем месте. Но этому типу риска
можно противостоять достаточно легко посредством страхования (хотя
не в полной мере, как мы увидим). Если корпоративная задолжен­
ность несущественна, необходимость ограниченной ответственности
становится сомнительной. Поскольку если бы корпорации имели толь­
ко собственный акционерный капитал, так что они не могли бы ока­
заться не в состоянии отвечать по ссудам, то они рисковали бы только
вкладами акционеров (если только корпорация не совершила граж­
данского правонарушения).
Есть несколько объяснений того, почему корпорации в структу­
ре своего капитала имеют к ак долговые обязательства, так и собствен­
ные средства, хотя одна из причин указывается явно неверно. Это
ссылка на то, что такая структура капитала увеличивает доходность
для акционеров, делая их инвестиции подкрепленными кредитом
(leveraged) (это заблуждение объясняется в п. 15.2).
Другое объяснение гласит, что соединение долговых обязательств
и собственных средств позволяет корпорации создавать различны е
пакеты ри ска—дохода, чтобы удовлетворить различным предпочте­
ниям инвесторов (этот термин здесь применяется в широком значе­
нии и обозначает как акционеров, так и кредиторов). Корпорация,
обладающая только собственным капиталом, предоставляет возмож­
ность инвестиций, однородных по ожидаемому риску и доходности
для всех инвесторов. Однако, как только корпорация занимает неко­
торую сумму, ожидаемые риск и доходность для акционеров возраста­
13
См. Geoffrey Р. Miller. Das Kapital: Solvency Regulation of the American
Business Enterprise (U. Chi. Law School, unpublished, April 1995).

Корпоративная задолженность и залоговые кредиты
537
ют; их инвестиции теперь подкреплены кредитом. Но даже если отно­
шение заемных средств к собственным очень велико, кредиторы бу­
дут иметь менее рискованные инвестиции, чем имели бы акционеры
в компании с только собственными средствами, поскольку кредиторы
не теряют своих инвестиций, пока полностью не исчерпаются инве­
стиции акционеров. Кредиторы, получившие залог, находятся в еще
лучшем положении. Все, о чем они должны побеспокоиться, — это
ценность специфических активов, забронированных для возмещения
их ссуды; если эта ценность не падает ниже суммы ссуды, им нечего
опасаться даже при разорении корпорации. («Претенденты на залог
остаются незатронутыми при банкротстве», к а к гов орят юристы.) Это
означает, что они экономят на издержках наблюдения за деятельно­
стью корпорации. Разумеется, их ожидаемый доход меньше дохода
не взявших залог кредиторов, которые несут больший риск и боль­
шие издерж ки мониторинга, и намного меньше дохода акционеров.
Существование других кредиторов делает феномен залогового
кредитования в корпоративном контексте запутанным. Залог снижа­
ет издержки кредитора по оценке риска и мониторингу, а также ве­
роятность невозвращения долга, а стало быть, он снижает назначае­
мую кредитором процентную ставку. Но в то же время, сокращая
количество активов, доступных для удовлетворения претензий дру­
гих кредиторов, он увеличивает процентную ставку, которую заем­
щик должен платить этим кредиторам. Здесь важна оговорка «в кор­
поративном контексте» . Залоговое кредитование не явл яется загад­
кой в контексте потребителя, например, при финансировании покупки
дома или машины. Потребитель вряд ли будет иметь других крупных
кредиторов. Корпорация же имеет. Так как же корпорация может
выиграть, занимая под залог?
Ответ может заключаться в различии между издержками оценки
риска и мониторинга (назовем их «информационными издерж ками
кредитора»), с одной стороны, и ожидаемым убытком кредитора в
случае дефолта — с другой. Оба типа издержек будут влиять на процент­
ную ставку. Залоговый кредит снижает информационные издержки
залоговых кредиторов и при этом не увеличивает, а, может быть,
даже сокращает информационные издержки других кредиторов. Если
все кредиторы являются беззалоговыми, ни один из них не знает, в
каком он положении. Первый кредитор, предоставляющий кредит
корпорации, не знает, насколько велик риск дефолта, поскольку он не
знает, сколько денег займет корпорация у других кредиторов. Каж­
дый последующий кредитор находится в таком же положении. Но
предположим, некоторые кредиторы получили залог в виде доли ак­
тивов корпорации, которые они могут присвоить и продать в случае
дефолта, возместив из выручки свои ссуды. Эти кредиторы будут иметь
намного лучшее, хотя и несовершенное, представление о риске невоз­
вращения им долга (почему несовершенное?); их информационные

Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
издержки будут низкими. (Одна из особенностей закона о залоговых
сделках, позволяющая сохранить эти издержки низкими, заключает­
ся в том, что в общем случае, если более чем одна ссуда взята под
залог одного и того же актива, первый кредитор имеет преимуще­
ство в случае дефолта.) Информационные издержки беззалоговых
кредиторов будут не выше, чем ранее, и могут быть ниже, поскольку
общий объем средств, полученных от беззалоговых кредиторов, мень ­
ше и объем активов, доступных для удовлетворения претензий безза­
логовых кредиторов, также меньше.
Дл я того чтобы прояснить этот тезис, предположим, что процент­
ная ставка состоит всего из трех компонентов: 1) безрисковая процен­
тная ставка, которая, скажем, составляет 3%; 2) премия за несение
риска дефолта; 3) информационные и здержки кредитора. Предполо­
жим, если определенная корпорация имеет только беззалоговых кре­
диторов, ее процентная ставка будет 9%, из которых 3% — безри­
сковая ставка, 4% — премия за несение риска дефолта и 2% — ин ­
формационные издержки кредитора. Предположим далее, что если
корпорация имеет 50% залоговых и 50% беззалоговых кредиторов, то
премия за несение р иска дефолта для залоговых кредиторов снизится
до 3%, а премия за несение риска дефолта для беззалоговых кредито ­
ров возрастет до 5%, но информационные издержки залоговых креди­
торов снизятся до 1%, а информационные издержки беззалоговых
кредиторов останутся неизменными на уровне 2%. Тогда средняя
процентная ставка, выплачиваемая корпорацией, будет равна 8,5%
[(3+3+1)/24-(3+5+2)/2=8.5]посравнениюс9% вслучае, когда
все кредиторы являются беззалоговыми. Другой способ прийти к этому
выводу — учесть тот факт, что залог и информационные издержки
кредиторов являются взаимозаменяемыми. Если информационные
издержки варьируются среди кредиторов, можно ожидать, что неко ­
торые из них будут стремиться получить залог, а другие, возможно,
будучи специалистами в оценке риска и мониторинге,14 обойдутся без
него.
14
Торговые кредиторы, например, могут быть очень осмотрительными
при оценке общей финансовой состоятельности должника, тогда как прода­
вец капитального оборудования в кредит может находиться в намного л уч­
шем положении для оценки вероятности возврата своего долга в случае де­
фолта. Торговые кредиторы просто могут иметь настолько небольшую задол­
женность со стороны своих покупателей, что риск дефолта является лишь
небольшой частью издержек ведения бизнеса. Следует добавить, что залого ­
вый кредит облегчает для фирмы реализацию новых проектов (почему?).
Объяснение залогового кредита, предложенное в тексте, помогает понять,
почему фирмы часто дают одинаковые доли залогового обеспечения на все
свои активы и почему структуры капитала стали намного проще с течением
времени. Можете ли вы объяснить это?

Корпоративная задолженность и залоговые кредиты
539
Существует опасность, что корпорация возьмет слишком много
обеспеченных долгов. Причина в том, что некоторые беззалоговые
кредиторы не могут защититься от увеличившегося риска невозвра­
щения долга, создаваемого залоговым кредитом. Очевидным приме­
ром являю тся недобровольные кредиторы; другим примером я в л я ­
ются добровольные кредиторы с высокими информационными издерж­
ками. Используя цифры из предыдущего абзаца, мы можем увидеть,
что, если бы корпор ация, первоначально имевшая только беззалого-
вых кредиторов, могла заменить залоговым кредитом половину сво­
его беззалогового кредита, не оказавшись перед необходимостью вы­
платы более высокой премии за несение риска дефолта остальным
беззалоговым кредиторам, она была бы в выигрыше, даже если бы не
произошло чистого сокращения информационных издержек кредито­
ров, а на самом деле даже если бы эти издержки росли (при условии,
что этот рост составил меньше 0,5%). К ак предлагали некоторые ис­
следователи, для того чтобы предотвратить использование корпораци­
ями залогового кредита в неэффективном количестве, следует изме­
нить принцип абсолютного приоритета залоговых кредиторов над без-
залоговыми.15
Корпоративная задолженность сокращает издержки оценки ри­
ска и мониторинга и другим способом. Доход кредитора заранее
фиксируется, так что все, о чем он должен беспокоиться, — это
платежеспособность корпорации; он не должен беспокоиться о том,
преуспеет ли корпорация в максимизации своей прибыли. Таким
образом, корпоративная задолженность позволяет инвестировать в
корпоративный сектор тем инвесторам, для которых тщательное
наблюдение за ведением бизнеса обходится слишком дорого. Одна­
ко этот тезис применим в основном только к небольшим корпора­
циям, поскольку в крупных корпорациях акционеры являются так­
же пассивными инвесторами, защищенными в своей пассивности
принципом ограниченной ответственности и возможностью дивер­
сификации своих вкладов между различными корпорациями. Тем
не менее последний вид защиты не исключает возможности ♦за­
хвата» средств акционеров менеджерами корпорации. Эту проблему
мы вскоре рассмотрим.
Мы можем подойти к вопросу с другой стороны и спросить,
почему в крупной корпорации вообще есть акционеры (оговорка
♦в крупной» приведена для исключения случая, с рассмотрения кото­
рого мы начали эту главу: когда предприниматель ищет партнера для
многообещающего пр едприятия). Ответ заключается в том, что суще­
ствует неизбежная неопределенность уровня прибыли; акционеры
являются инвесторами, согласившимися быть получателями этого
15
Lucian Arye Bebchuk & Jesse М. Fried. The Uneasy Case for the Priority
of Secured Claims in Bankruptsy, 105 Yale L. J . 857 (1996).

540
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
неопределенного потока доходов, вместо того чтобы договориться о
фиксированном доходе. Этот тезис помогает понять, почему факти­
ческое руководство корпорации — совет директоров и должностные
лица, которых он нанимает и контролирует, — выбирается акционе­
рами (по крайней мере вплоть до момента утраты платежеспособнос­
ти), а не кредиторами. У кредиторов нет эффективных экономиче­
ских стимулов к максимизации ценности корпорации, потому что они
не претендуют на распределение остаточной части возможных дохо­
дов. Предположим, кредиторы вложили 100, но существует корпора­
тивная стратегия, благодаря которой корпорация будет стоить 101
с определенностью, и альтернативные стратегии, которые сделают ее
ценность равной 90 с 10%-ной вероятностью и 200 с 90%-ной веро­
ятностью. Ожидаемая ценность корпорации намного выше при вто­
ром сценарии — 189 [(90 •0 .1) + (200 •0 .9) = 189] по сравнению со 101.
Однако кредиторы, если они ведут дела корпорации, выберут первую
стратегию.
Проблема агентских издержек, от которой должна страдать управ­
ляемая кредиторами корпорация, поскольку кредитор является пло­
хим агентом корпорации, — его финансовые интересы конфликтуют
с финансовыми интересами корпорации, — скорее видоизменяется,
чем решается при передаче контроля над корпорацией акционерам.
Ни один индивидуальный акционер не может иметь стимула тратить
время и деньги на мониторинг деятельности людей, управляющих
компанией, поскольку большая часть выгод от его усилий будет пере­
ходить к другим акционерам. Это имеет значение, даже если издерж­
ки мониторинга невелики. И хотя в этом случае выгоды отдельного
акционера могут превысить эти издержки, каждый будет иметь иску­
шение «остаться позади» в надежде на то, что другой возьмет на себя
соответствующий труд. Проблема «безбилетника» обостряется, если
издерж ки мониторинга превышают выгоды для любого отдельного
акционера, но при этом меньше выгод для всех акционеров в целом.
Вероятность такой ситуации велика, поскольку издержки монито­
ринга деятельности менеджеров крупной корпорации весьма суще­
ственны. Один из способов контроля над менеджерами без монито­
ринга со стороны отдельных акционеров заключается в найме людей
дл я наблюдения за ними. Советы директоров и аудиторы осуществля­
ют это. Так же поступают крупные кредиторы корпорации, посколь­
ку посредством предоставления кредита корпорации они получают
возможность разделить ее успех. Хотя их заинтересованность меньше
заинтересованности акционеров, она может концентрироваться среди
меньшего числа людей, в результате чего проблема «безбилетника»
становится менее острой.
Еще один способ контроля над менеджерами — поддержание
нетривиального риска банкротства. Для этого требуется занимать
средства (почему?). Банкротство может создать издерж ки для мене­

Корпоративная задолженность и залоговые кредиты
541
джеров одним из двух путей. Во-первых, это сильный общественный
символ неудачи в бизнесе. И хотя не все банкротства вызваны ошиб­
ками, некомпетентностью или нечестностью менеджеров — некоторые
являются неизбежным следствием рационального принятия риска, —
потенциальные работодатели бывшего менеджера обанкротившейся
фирмы могут столкнуться с большими издержками при определении
степени его личной вины и потому могут не оценить его усилий по
самооправданию. Вероятность этого тем больше, чем большая доля
банкротств происходит, частично или полностью, из-за устранимых
ошибок управления.
Но даже если потенциальные работодатели безошибочно оцени­
вают эту долю, вариантность их оценок будет значительной в резуль­
тате неопределенности по поводу причины банкротства, и это будет
восприниматься как издержки нерасположенным к риску менедже­
ром. Кроме того, банкротство может вскрыть недостатки управления,
которые могут быть незаметными при обычной не очень успешной
деятельности*корпорации, а потому оно может увеличить вызывае­
мые этими недостатками издержки для менеджеров.
Таким образом, банкротство корпорации имеет тенденцию созда­
вать издерж ки для менеджера, даже если он не обладает специфиче­
ским для фирмы человеческим капиталом, а если обладает, то это
является второй причиной, по которой банкротство (предполагая, что
оно приводит либо к ликвидации фирмы, либо к увольнению мене­
джера или прекращению получения им жалованья) создает издерж­
ки для менеджера. На самом деле нас должно интересовать, не при­
ведет ли риск банкротства к тому, что менеджеры станут слиш ко м
нерасположенными к риску в своем управлении корпорацией; мы
еще вернемся к этому вопросу.
Заимствование — более дешевый источник капитал а, чем вы ­
пуск акций, поскольку существует налог на корпоративный доход,
который отчасти является акцизным налогом на акционерный ка­
питал (см. п. 17.5).16 Это не является хорошим экономическим дово­
дом в пользу того, чтобы создавать благоприятный налоговый ре­
жим для корпоративного долга. Дискриминация против акционерно­
го капитала увеличивает риск банкротства; долг ускоряет банкротство.
Фирма, никогда не занимавшая средства, не может обанкротиться,
если только на нее не будут возложены недобровольные долги, такие
как компенсация при гражданском правонарушении. Другим резуль­
татом дискриминации против акционерного капитала является ослаб­
ление контроля акционеров над корпорацией вследствие благоприят­
ствования удерживанию доходов, которое увеличивает свободу дей­
ствий менеджеров, а не распределению доходов среди акционеров в
качестве дивидендов. Удерживание стимулируется потому, что доходы,
16Дальнейшее обсуждение структуры капитала корпорации см. в п. 15.2 .

542
Корпорации„обеспеченное и необеспеченное финансирование...
распределяемые в виде дивидендов, облагаются налогом дважды: как
корпоративный доход при получении и как индивидуальный доход
при распределении.
•vs.rr„;
‘ч
-
>ч>..
•N/
г
у
ч'
14.5 . Банкротство — личное и корпоративное
На первый взгляд словосочетание «корпоративное банкротство» пред­
ставляется сочетанием противоположных по значению слов. Поскольку
акционеры не могут разориться от банкротства корпорации — их
убыток ограничен суммой, которую они инвестировали, — мож ет по ­
казать ся, что в процедуре корпоративного банкротства нет необходи­
мости. Это подразумевает слишком узкий взгляд на суть банкрот­
ства. Действительно, важной функцией личного банкротства являет­
ся поощрение создания предприятий нерасположенными к риску
индивидами посредством принципа, согласно которому банкротство
освобождает банкрота от его долгов или по крайней мере от большей
части долгов. В ином случае индивид должен был бы ставить на
карту всю свою трудоспособность при создании предприятий. Для
корпоративных предпринимателей ограниченная ответственность яв ­
ляется тем же самым, чем для индивидуальных предпринимателей
явл яется право на объявление личного банкротства.
Но банкротство является и средством защиты прав кредитора,
а не только правом должника. Чтобы понять это, мы должны разде­
лить два вида неплатежеспособности: неплатежеспособность должни­
ка, имеющего только одного кредитора, и неплатежеспособность долж­
ника, имеющего более чем одного кредитора. Если у должника нет
наличных средств, чтобы оплатить долг при наступлении срока пла­
тежа, и кредитор настаивает на платеже, должен существовать меха­
низм возврата долга или освобождения от него, даже если у должни­
ка нет других кредиторов. В случае с индивидуальным должником
в отличие от корпоративного критически важным является вопрос о
том, какие активы должника и в какой степени доступны для креди­
тора. Чем большее количество активов доступно для него, тем более
рискованной будет предпринимательская деятельность для должни­
ка; чем меньшее количество активов доступно кредитору, тем выше
процентная с тав ка .17 В некоторых штатах имеются щедрые освобож­
дения для домохозяйств при неплатежеспособности, в других — более
17
Большинство индивидов, заявляющих о банкротстве, являются полу­
чателями заработной платы, а не предпринимателями. С позиций банкрот­
ства ка к средства защиты прав кредитора это не имеет значения; но есть ли
какое-либо логическое объяснение «с нуля» банкротства не предпринимате­
лей? Читайте далее.

Банкротство — личное и корпоративное
543
сдержанные.18 В первом случае риск предпринимательской деятель­
ности снижен, так как издержки неудачи меньше, но процентные
ставки больше, поскольку вероятность дефолта выше и положение
кредитора в случае дефолта слабее. Более высокие процентные ставки
в свою очередь делают дефолт еще более вероятным. Однако во вто­
ром случае недостатком является тот факт, что в штатах с небольшими
льготами риск кредиторов меньше, что побуждает их выдавать более
рискованные ссуды, т. е. такие , которые с большей вероятностью за­
кончатся банкротством. Поэтому трудно сформулировать теоретиче­
ское утверждение о том, где будет больше банкротств — в штатах со
щедрыми льготами или в штатах со сдержанными льготами.19
Если должник имеет нескольких кредиторов, банкротство стано­
вится средством защиты прав кредитора, одинаково важным как при
личном, так и при корпоративном дефолте. Оно является решением
проблемы ♦безбилетника», вернее, нескольких таких проблем, кото ­
рая тем сложнее, чем больше число кредиторов. Предположим, ры ­
нок единственного производимого корпорацией продукта коллапси­
рует — рыночная цена становится ниже переменных издержек кор­
порации при любом объеме выпуска, так что единственным разумным
действием становится закры тие производства и, если отсутствует пер­
спектива восстановления рынка, продажа корпоративных активов по
их ликвидационной стоимости. Если эта стоимость меньше общего
долга корпорации, акционеры будут относиться с безразличием к
возможностям, возникающим из ликвидации. Их рациональным
курсом будет отказ от участия в компании. Кредиторы будут заинте­
ресованы в ликвидации корпоративных активов по наибольшей воз­
можной стоимости, но они столкнуться с экстерналиями в попытке
разработать план ликвидации, преследующий данную цель. Что если
имеются долги по аренде, в случае отказа от выплаты которых пере­
мещение активов компании будет связано с высокими издержками?
Кто из кредиторов оплатит эти долги? Каждый из них будет иметь
стимул ♦держаться позади», надеясь на то, что другой выйдет вперед
и сделает это. Даже если на банковском счете компании достаточно
средств для оплаты этих долгов, один из кредиторов может арестовать
этот счет и забрать деньги для удовлетворения своих претензий, оста­
вив другим беспокойство по поводу арендных долгов. Законодатель­
ство о банкротстве решает эту проблему, давая приоритет тому, кто
18 Закон о банкротстве является федеральным, но позволяет должнику
пользоваться льготами своего штата вместо единых федеральных льгот, пре­
доставляемых Законом о банкротстве.
19 Эмпирическое подтверждение в пользу второго варианта (в штатах со
сдержанными льготами) см. в работе Alden F. Skiers & Daniel Р. Williamson.
Nonbusiness Bankruptcies and the Law: Some Empirical Results, 21 J. Consumer
Affairs 277 (1987).

944
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
ссужает банкроту достаточное количество средств, чтобы сохранить
ценность его активов, или оказывает другие важные услуги.
В мире, где отсутствует законодательство о банкротстве, возмож ­
на также ситуация, когда некоторые кредиторы заключают побочные
сделки с акционерами, причиняющие ущерб другим кредиторам. Вот
крайний пример (обманная перекупка). Предположим, общий долг
компании составляет 1 млн долл., из которых 100 000 долл, при­
читаются кредитору А, а общая стоимость активов компании —
200 000 долл. Кредитор А может выступить с предложением о покуп­
ке активов у компании за 100 000 долл., так как он сможет продать
их за 200 000 долл, и таким образом возместить свою ссуду. Акцио ­
неры должны обрадоваться этому, так как они возвратят часть своих
инвестиций, но другие кредиторы останутся ни с чем. Возможность
подобных сделок может привести к дорогостоящим попыткам взаим­
ного надувательства среди кредиторов; эта возможность в сочетании с
неопределенностью положения кредиторов при таком режиме приве­
дет к более высоким процентным ставкам, призванным компенсиро­
вать более высокий риск кредиторов.
Проблема подобного типа существовала бы, даже если бы фирма
выплатила кредитору А его долг полностью перед тем, как рассчи­
таться с другими кредиторами (возможно, потому* что А был первым,
сократившим сумму своих претензий), т. е. предоставила ему при­
оритет, если вы ражаться на язы ке законодательства о банкротстве.
Результатом для других кредиторов будет сокращение их ожидаемо­
го возмещения от 20 центов на доллар (200 000 долл, на 1 млн долл.)
до 11 центов на доллар (100 000 долл, на 1 млн долл.) и удвоение
усилий каждого из этих кредиторов для получения приоритета. Каж ­
дый кредитор в такой ситуации будет иметь стимул первым полу­
чить судебное решение против банкрота, и соревнование между ними,
скорее всего, приведет к слишком быстрому истощению активов ком­
пании, чтобы максимизировать их ценность.
В общем и целом, если должник не может удовлетворить претен­
зии всех своих кредиторов, каждый кредитор будет иметь стимул к
слишком быстрым — с позиций максимизации ценности активов
должника — действиям в поиске удовлетворения своих претензий и
к слишком медленным действиям по несению каких-либо затрат,
требуемых для максимизации этой ценности. Эти проблемы можно
решить посредством контрактов ex ante между кредиторами, а также
между кредиторами и должниками (почему нельзя сделать это с по­
мощью контрактов ex post, т. е. соглашений, заключенных после на­
ступления неплатежеспособности?). Законодательство о банкротстве
можно рассматривать как стандарт такого контр акта, существование
которого позволяет экономить на трансакционных издержках: креди­
торам и должникам не требуется вести переговоры по поводу собы­
тия, наступление которого в конце концов относительно маловероятно.

Банкротство — личное и корпоративное
545
Согласно законодательству о банкротстве, назначенное судом ней­
тральное лицо, доверительный управляющий, отвергает какие-либо
сложившиеся на данный момент приоритеты и распоряжается акти ­
вами банкрота как представитель всех (беззалоговых) кредиторов. Как
обычный доверительный управляющий в тресте с несколькими вл а­
дельцами он решает проблему, возникающую, когда несколько сторон
претендуют на одни и те же активы. Аналитически проблема банк­
ротства, рассматриваемая с точки зрения кредиторов, аналогична про­
блеме разделенной собственности на землю (см. п. 3.9).
Теперь мы выяснили, почему допускаются недобровольные бан­
кротства и добровольные банкротства индивидов, занимающихся биз­
несом, но не выяснили, почему допускаются добровольные банкрот­
ства не занимающихся бизнесом (например, покупателей, расходую­
щих больше, чем у них есть, при покупках в кредит) и добровольные
банкротства корпораций. Первые можно объяснить, сославшись на
антипатию к риску; они создают некий вид страхования, который
трудно приобрести на рынке. Сомнение, выраженное словосочетани­
ем можно объяснить, имеет два источника.
Первым является тот факт, что человек не может, занимая день­
ги, отказаться от права искать освобождения от долга в банкротстве.
Это патерналистично, но может быть оправдано на том основании,
что издержки судебной системы по администрированию возвращения
долгов за длительный период (обычная альтернатива освобождению
от долга — выплата небольшими порциями по плану в течение не­
определенно длительного периода) могут быть значительными и не
должны лечь на плечи сторон дела о ссуде.
Второй источник сомнения по поводу добровольных банкротств
лиц, не занимающихся бизнесом, заключается в той же причине, по
которой трудно приобрести страховку от чьего-либо дефолта: это делает
дефолт таким привлекательным. Можно покупать и потреблять лю­
бые прекрасные вещи в кредит, а потом объявлять дефолт. Эта про­
блема, явл яю щ аяся наиболее серьезной формой общей проблемы
угрозы недобросовестного поведения при страховании, может быть
решена только при разделении добровольных и недобровольных де­
фолтов и ограничении привилегии добровольного банкротства только
последним случаем. Но такое разделение на практике провести труд­
но. Нет четкой грани между добровольными и недобровольными де­
фолтами. Чем больше долгов набирает индивид, тем больше вероят­
ность, что он не сможет их вернуть в результате непредвиденных
обстоятельств независимо от силы его намерения вернуть долги.
Если оставить эту проблему в стороне, мы все равно сталкиваем­
ся со следующей проблемой: если должникам не дозволяется списы­
вать долги при банкротстве, суды будут нести значительные издерж­
ки по администрированию возврата долгов банкротом на протяжении
всей его жизни. Суды сталкивались бы с этими издержками в мень­

546
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
шем числе случаев, если бы банкротства были менее частыми, но, как
утверждалось ранее, ясно, что банкротства были бы менее частыми,
если бы кредиторы меньше боялись банкротств из-за отсутствия спи­
сания долгов. Есть вероятность, что кредиторы предоставляли бы ссу­
ды тем, кто несет больший риск банкротства.
Отметим влияние на перераспределение благосостояния либераль­
ного законодательства о личном банкротстве, возникающее, если ин­
формационные издержки не позволяют кредиторам практиковать в
назначении процентных ставок дискриминацию в соответствии с ве­
роятностью объявления банкротства заемщиком: благоразумные за­
емщики будут субсидировать неосмотрительных — довольно ку рьез­
ная основа для перераспределения благосостояния! Ведь противопо­
ложно тому, что можно подумать, либеральное законодательство о
банкротстве не перераспределяет благосостояние от кредиторов как
класса к должникам как классу; кредиторы поднимут процентные
ставки, чтобы компенсировать созданный этим законодательством
дополнительный риск дефолта. Однако если закон ожидался и был
применен ретроспективно, т. е. к существующим контрактам о кр е­
дите, будет иметь место единовременное перераспределение в пользу
существующих должников и против существующих кредиторов.20
Наиболее интересной формой добровольного корпоративного
банкротства является реорганизация корпорации (глава 11 Закона о
банкротстве). Обычно руководству дозволяется продолжать управлять
корпорацией как долговой собственностью; нет доверительного управ­
ляющего и не предпринимается шагов по ликвидации фирмы. Но
корпорация должна в течение шести месяцев привести в действие
план реорганизации, по которому фирма продолжит деятельность, но
с другой структурой собственности. План предусматривает преобра­
зование долга корпорации в акции и другие ценные бумаги, которые
должны перейти в собственность кредиторов в качестве выплаты дол­
га корпорации, так что кредиторы станут собственниками корпора­
ции (или основными собственниками, поскольку часто первоначаль­
ные акционеры оставляют некоторую часть акций себе). Кредиторы
могут выдвинуть возражения против условий предложения. В этом
случае суд должен определить истинную ценность корпорации и спо­
соб ее раздела между кредиторами в виде ценных бумаг реорганизо­
ванной компании, а также, если ее ценность превышает объемы пре­
тензий кредиторов, и между первоначальными акционерами.
Важной особенностью реорганизации яв ляется тот ф акт, что она
подразумевает продолжение деятельности фирмы, а не ее ликвида­
цию. Может показаться, что, если бы продолжение деятельности ф ир­
20
Что и произошло в результате изменений, введенных Законом о бан­
кротстве 1978 г. William J. Boyes <& Roger L. Faith. Some Effects of the
Bankruptcy Reform Act of 1978, 29 J. Law & Econ. 139 (1986).

Банкротство — личное и корпоративное
647
мы было экономически осуществимым, кредиторы не были бы заи н­
тересованы в принуждении ее к банкротству с самого начала.21 Но это
не так. Фирма может быть одновременно неплатежеспособной и ж и з­
неспособной экономически. Если спрос на продукт (или продукты)
фирмы неожиданно уменьшился, фирма может обнаружить, что ее
выручки недостаточно для покрытия общих издержек, включая по­
стоянные издержки выплаты долга. Но выручка может превышать ее
переменные издержки, а в этом случае фирму еще не следует ликви­
дировать. Возможно, в долгосрочном периоде фирма сможет продол­
жать свою деятельность бесконечно долго с уменьшенными производ­
ственными мощностями. В этом случае она не должна заменять весь
свой долг при наступлении срока выплаты, ее общие издержки ста­
нут ниже, и ее (понизившиеся) кривые спроса и предложения могут
снова пересечься. Короче говоря, компания может иметь жизнеспо ­
собное будущее на длительный или короткий срок, которого она может
достичь, если избавится от существующего долга. Один из способов
сделать это — превратить долг в акционерный капитал, после чего
долг перестанет создавать постоянные издержки и тем самым пере­
станет мешать компании в осуществлении других расходов. Реорга­
низация при банкротстве позволяет добиться этого. Поскольку ком­
пания предположительно собирается продолжать деятельность, впол­
не естественно позволить управлять компанией в период реорганизации
существующему менеджменту, а не доверительному управляющему
и передать инициативу реорганизации этому менеджменту. Члены
руководства компании имеют соответствующий опыт и сильный сти­
мул добиться успеха в реорганизации, чтобы сохранить свои рабочие
места и тем самым избежать утраты своего специфического для фир­
мы человеческого капитала.
Но при всем этом остается невыясненным вопрос, почему, если
фирма стоит больше как продолжающее деятельность предприятие,
чем ка к закрывающееся, кредиторы не дадут добровольного согласия
на реорганизацию. Почему право должно позволять суду навязы вать
21
Хотя акционеры берут инициативу на себя при разработке плана
реорганизации, они редко обращаются за судебной защитой по главе 11 (обес­
печение реорганизации), если только кредиторы не собираются принудить
компанию к банкротству. Основным исключением является случай, когда
компания сталкивается с будущими крупными обязательствами по граж дан­
скому правонарушению. Может быть, она только что обнаружила, что ее
продукт принес ущерб миллионам людей, но они еще не обратились в суд,
так что у компании нет проблем с оплатой счетов и может не быть в течение
многих лет. Она может стремиться к реорганизации, чтобы обеспечить в
настоящем свою будущую ответственность (как она может сделать это?), так
что она сможет вести свою деятельность без неопределенности, создаваемой
огромной, но неоплаченной будущей ответственностью.

548
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
план реорганизации меньшинству несогласных с ним кредиторов?
На этот вопрос есть два ответа. Один нам знаком: проблема безбилет­
ника. Если требуется единогласное согласие кредиторов для утвер ж­
дения реорганизации, каждому из кредиторов было бы выгодно отста­
ивать благоприятное для себя распределение акций реорганизован­
ной компании. Второй и более интересный ответ: реорганизация
может наилучшим образом удовлетворять интересам акционеров и
кредиторов в целом, но быть невыгодной для некоторых кредиторов.
По правилу абсолютного приоритета (см. вопрос 3 в конце главы 15),
главный кредитор имеет право получить полную выплату прежде,
чем все остальные, и потому может быть уверен в полной выплате
при ликвидации фирмы. Поэтому в принципе он имеет право на по­
лучение при реорганизации доли акций , эквивалентной ожидаемому
доходу при ликвидации (с поправкой на риск). Но эту эквивалент­
ность трудно вычислить по ряду причин, включая тот факт, что цен­
ность доли акций зависит от перспектив доходности фирмы, которые
могут быть весьма неопределенными. Кроме того, правило «новой
ценности» в законе о банкротстве дает право банкроту предоставлять
приоритет кредиторам, дающим новые кредиты фирме (иначе было
бы сложно побудить кредиторов к выдаче ссуд банкротам). Это может
ослабить перспективу получения полной выплаты главным кредито­
ром при ликвидации фирмы.22 Если немедленная ликвидация прино­
сит меньше денег дл я выплаты кредиторам, чем продолжение дея­
тельности при реорганизации, кредиторы несут издержки. Но креди­
тор, который получит больше при ликвидации, чем при реорганизации,
не будет учитывать это при принятии решения о согласии на реорга­
низацию. Хотя в принципе он мог бы получить компенсацию за свое
согласие от других кредиторов, издержки соответствующей многосто­
ронней трансакции могут быть огромными, не говоря уже о проблеме
« безбилетника» .
Конечно, реорганизация не является панацеей, и не только пото­
му, что судебные оценки стоимости корпораций могут содержать зн а­
чительные ошибки. Другая проблема заключается в том, что менед­
жеры, которые потеряют свои рабочие места при ликвидации, и вто­
ростепенные кредиторы, которые едва ли что-нибудь получат при
ликвидации, заинтересованы в продолжении деятельности фирмы, даже
22
Большинство реорганизаций заканчиваются ликвидацией. Но окон­
чательная ликвидация не доказывает, что реорганизация была ошибкой.
В нашем примере с фирмой на сокращающемся рынке вполне может о ка­
заться, что ее производственные мощности не будут заменены в отличие от
случая, когда они будут заменены предприятием меньшего размера, и тем
не менее фирма может оказаться в состоянии покрывать переменные издержки
до полного износа производственных мощностей. До этого момента ликвида­
ция будет преждевременной.

Банкротство — личное и корпоративное
549
если ее активы будут более ценными при ликвидации. Акционеры
особенно сильно заинтересованы в реорганизации при условии, что
она дает им хотя бы небольшую долю акций реорганизованной фир ­
мы. Ведь тогда реорганизация будет для них способом избежать по­
терь. Если реорганизованная фирма будет приносить прибыль, они
будут получать свою долю этой прибыли. Если фирма терпит неуда­
чу, весь убыток ложится на плечи кредиторов.23 Так что подобно тому,
как ликвидация будет преждевременной в некоторых случаях банк­
ротства, поскольку она может позволить основному кредитору создать
издержки для других заинтересованных субъектов, реорганизация
может неоправданно задержать ликвидацию в других случаях, по­
скольку она позволяет менеджерам, второстепенным кредиторам и
акционерам создать издержки для других кредиторов. Баланс инте­
ресов менеджмента и главных кредиторов может слишком сильно
отклоняться в сторону менеджмента в результате асимметрии перего­
ворной силы, созданной нормами законодательства о банкротстве.
В течение периода, когда менеджмент имеет эксклюзивное право на
разработку плана реорганизации и пока план находится на рассмот­
рении в суде, обеспеченные кредиторы не могут взять свой залог,
а другие кредиторы не могут принудить фирму к ликвидации. Коро­
че говоря, кредиторы не имеют «возможности выхода» из переговоров
по поводу плана реорганизации. Менеджеры имеют такую возмож­
ность: они могут покинуть фирму и найти работу в другом месте.
Чем ценнее этот выбор, тем более выгодные для себя условия они
будут требовать от кредиторов.24
Другая проблема реорганизации заключается в том, что называ ­
ют «неудачей фильтрации» .25 Предположим, есть два типа обанкро­
тившихся корпораций: 1) те, которые жизнеспособны и должны про­
должать деятельность; 2) те, которые нежизнеспособны и должны быть
ликвидированы. Менеджмент корпораций обоих типов предпочитает
реорганизацию по уже обсуждавшейся причине. Менеджмент н еж и з­
неспособной фирмы имеет очевидную заинтересованность в симуля­
ции жизнеспособности, чтобы кредиторы не отказались принять план
реорганизации и не принудили фирму к ликвидации. Менеджмент
жизнеспособной фирмы имеет менее очевидную заинтересованность в
симуляции меньшей жизнеспособности, чем она есть на самом деле,
поскольку это приведет к меньшим претензиям кредиторов в плане
реорганизации, что в свою очередь увеличит выгодность реорганиза­
23 Где мы уже встречались с этой проблемой?
24 Douglas G. Baird, Robert Я . Gertner & Randal C. Picker. Game Theory
and the Law 232-237 (1994).
25Michelle J. White. Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11
Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings, 10 J. Law, Econ. &
Organization 268 (1994).

550
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
ции для акционеров» с которыми менеджмент имеет связь. В резуль­
тате действия этих стимулов кредиторы и суд столкнутся с затрудне­
ниями при определении того» какие из обанкротившихся корпораций
должны быть сохранены» а какие следует ликвидировать. Это совмест­
ное равновесие может быть причиной» по которой большинство реор­
ганизаций при банкротстве заканчиваются ликвидацией.
Корпоративные банкротства стали более частыми после (и, воз­
можно» по причине) изобретения выкупа контрольного пакета акций
за счет кредита (leveraged buy-out). Термин обозначает сделку, в кото ­
рой активы компании выкупаются в основном за предоставленные в
кредит средства и покупатель-заемщик берет ссуду под обеспечение
собственными активами компании. Например, менеджеры фирмы могут
выкупить ее у собственников за наличные средства, взятые в долг у
банка, причем в качестве залога предоставляются активы фирмы.
Результатом будет увеличение суммы долга фирмы, а стало быть,
риска банкротства. Является ли это негативным результатом? Соот­
ношение выгод и потерь достаточно сложно оценить.
С одной стороны, поскольку банкротство приводит к невоспол­
нимым социальным убыткам, т. е. приводит не только к трансферту
благосостояния от акционеров, менеджеров и некоторых кредиторов
к другим кредиторам, но еще и к потреблению ценных ресурсов (вре­
мя адвокатов, банкиров и судей, ожидания поставщиков и т. д .), а так ­
же к снижению эффективности использования активов, обсуждавше­
муся выше, все, что увеличивает риск банкротства, приводит к соци­
альным издержкам. Есть также издержки существующих кредиторов,
чьи шансы получить полную выплату уменьшаются при увеличении
вероятности банкротства. Но они могут защитить себя ex antef обес­
печив свои ссуды активами заемщика, договорившись об ограничении
дополнительных заимствований со стороны заемщ ика или назначив
более высокую процентную ставку.
С другой — увеличение суммы долга фирмы позволяет менедже­
рам стать управляющими-акционерами, что сокращает агентские из­
держки внутри корпорации вследствие превращения агентов в прин­
ципалов. Кроме того, агентские издерж ки снижаются еще и косвен­
ным образом, так как уменьшается способность фирмы финансировать
новые проекты из остаточного дохода, а значит, возникает необходи­
мость более частого обращения к рынку капитала, в результате чего
сокращается свобода действий менеджеров (см. п. 17.4). Наконец, делая
фирму более рискованным предприятием, высокое соотношение заем ­
ного капитала к собственному может компенсировать тенденцию ме­
неджеров вести себя с антипатией к риску. Акционеры обычно пред­
почитают, чтобы корпорации, в которые они инвестировали, вели себя
нейтрально по отношению к риску, поскольку акционер с антипатией
к риску может защитить себя от специфического для фирмы риска
путем диверсификации своего портфеля ценных бумаг. Однако спе­

Снятие ограниченной ответственности корпорации
551
цифический для фирмы человеческий капитал менеджеров не может
быть с легкостью диверсифицирован, поэтому менеджеры имеют тен­
денцию проявлять себя в управлении корпорациями как нерасполо­
женные к риску индивиды. Этой тенденции можно противодейство­
вать кредитом, который увеличит финансовый эффект колебаний
деятельности фирмы. (Мы рассмотрим это подробнее в следующей
главе.) Но есть затруднение, возникающее, когда покупателями при
выкупе контрольного пакета акций за счет кредита выступают инве­
сторы, а не менеджеры: увеличение риска финансовой несостоятель­
ности, возникающее при более высоком отношении заемного капи та­
ла к собственному вследствие вы купа компании, может одновременно
сделать менеджеров еще более сдержанными, а последствия их управ­
ленческих решений — более рискованными.
14.6. Снятие ограниченной ответственности корпорации
Хотя ограниченная ответственность выполняет важную функцию, делая
инвестиции в ценные бумаги компаний привлекательными для инди­
видов, лишение ее — «снятие вуали с корпораций», на жаргоне кор­
поративного права, может способствовать эффективности в двух ситу­
ациях.
Во-первых, рассмотрим предприятие, оказывающее услуги так ­
си, собственники которого регистрируют каж ды й автомобиль отдель­
но в качестве юридического лица, чтобы ограничить ответственность
перед пострадавшими при авариях. Если бы подобная ответственность
была предметом договоренности, пострадавший кредитор назначил
бы более высокую процентную ставку, чтобы отразить возросший риск
дефолта; но эта ответственность не является и не может являться
предметом договоренности.26 Поэтому результатом отдельного реги­
стрирования становится экстернализация издержек оказания услуг
такси.
Однако снятие ограниченной ответственности может не быть
оптимальным даже в такой ситуации.27 Дозволение пострадавшим
26 Является ли это истинным по отношению ко всем потенциальным
пострадавшим в авариях по вине компании? Эмпирическое подтверждение
того, что крупные корпорации иногда передают вредоносную деятельность
мелким фирмам, которые могут защититься от полной ответственности по­
средством банкротства, см. в работе Steven N. Wiggins & Al Н. Ringleb. Adverse
Selection and Long-Term Hazards: The Choice Between C ontract and Mandatory
Liability Rules, 21 J . Leg. Stud. 189 (1992).
27 Отметим, что при снятии ограниченной ответственности корпорации
с одним автомобилем, не являющиеся отделениями, должны выпустить об­

552
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
от неумышленного причинения ущерба получать доступ к активам
акционеров должно быть источником дополнительного риска для
акционеров, а увеличение риска является реальными издержками для
людей, которые нерасположены к риску. Хотя компания может застра­
ховать себя от совершаемых ею гражданских правонарушений, это не
может быть удовлетворительной альтернативой. Менеджеры могут
не суметь выбрать адекватный режим страхования; страховая ком­
пания может по ряду причин отказаться или быть не в состоянии
выплатить компенсацию застрахованному (например, она может о ка ­
заться неплатежеспособной); данное конкретное гражданское право­
нарушение может быть исключено из условий страхового полиса. Все
это может звучать довольно расплывчато, если только не заменить
столкновения автомобилей авариями ядерных реакторов или болез­
нями легких, вызванными асбестом. Кроме того, снятие ограничен­
ной ответственности корпорации является административным кош ­
маром, если акционеры многочисленны и акции быстро обращаются,
потому что тогда приходится решать, кто из акционеров должен не­
сти ответственность: те, кто владел акциями в момент совершения
правонарушения, в момент вынесения судебного решения или в ка­
кое-либо другое время, — и ка к ответственность должна распреде­
лять ся среди группы акционеров.
Альтернативой снятию ограниченной ответственности корпора­
ции является требование от каждой корпорации, занимающейся опас­
ной деятельностью, выпуска облигаций на сумму, равную наиболее
высокой оценочной величине возможной ответственности. Акционе­
ры тогда должны быть защищены (в каком смысле?), а издержки
несчастного случая интернализованы. Но это решение является про­
стым только на с л о в а х . Критически важен вопрос о том, кто опреде­
ляет сумму облигаций. Это должен быть государственный орган, об­
ладающий всеобъемлющим знанием потенциальной ответственности
во всех областях экономики.
Второй и более веский аргумент в пользу снятия ограниченной
ответственности корпорации возникает в случае, когда раздельная
регистрация вводит в заблуждение кредиторов. Корпорации, которым
дозволяется делать вид, что у них больше активов для выплаты кре­
диторам, чем есть на самом деле, увеличивают издержки, которые
кредиторы несут при выяснении истинной кредитоспособности кор ­
пораций.
лигации, чтобы предотвратить экстернализацию ими издержек аварий, тем
самым приобретается неэффективное конкурентное преимущество.
Аргумент в пользу снятия ограниченной ответственности приводится в
работе Henry Hansmann <&Reinier Kraakman. Toward Unlimited Shareholder
Liability for Corporate Torts, 100 Yale L. J . 1879 (1991).

Снятие ограниченной от ветст венност и корпорации
553
Предоставление лож ных сведений фактически явл яется основ­
ным критерием, используемым судами при решении о снятии огра­
ниченной ответственности. Правда, они часто описывают этот кр ите­
рий как выяснение, является ли корпорация-должник агентом, alter
ego или помощником акционера, и тогда рассматривают, соблюдал ли
должник корпоративные формальности (например, проводились ли
собрания директоров) и был ли он адекватно капитализирован. Но
при реальном применении, а не при декларировании соответствующе­
го теста суды часто выясняют, участвовал ли акционер в действиях
или предоставлял ли сведения, которые могли ввести в заблуждение
кредитора, заставив его думать, что должник имеет больше активов,
чем он имеет в действительности, или что реальным должником
является акционер.
Тест на тождественность корпорации и ее alter ego сомнителен,
инструментальный или агентский характер корпорации не имеет
значения, соблюдение корпоративных формальностей — лишь мелоч­
ные придирки, а рассмотрение недостаточной капитализации являет­
ся неправильным подходом: начинающие фирмы обычно слабо капи­
тализированы, и тем не менее именно в таких фирмах акционеры
больше всего нуждаются в ограниченной ответственности к ак в сти­
мулирующем факторе для принятия предпринимательского риска,
потому что значительное число новых фирм терпит неудачу и вло­
жившие в них средства инвесторы часто являются лицами со скром­
ными средствами. Кредиторы новых или слабо капитализированны х
корпораций могут потребовать от акционеров гарантии по долгам
корпорации. Если они не сделают этого, закон не поможет им вер­
нуть свои средства, если только информация о финансовых возможно­
стях корпорации не была искажена.
Часто акционером является корпорация, а не индивид, и может
показаться, что политика перемещения риска, которая лежит в осно­
ве принципа ограниченной ответственности, неприменима в этом
случае. Если материнская корпорация отвечает по долгам дочерней
компании, то ответственность акционеров материнской компании хотя
и больше, чем если бы в дочерней компании действовал принцип
ограниченной ответственности, но все равно ограничена их инвести­
циями в материнскую компанию и может быть еще уменьшена при
диверсификации их портфелей ценных бумаг. Но необходимо прово­
дить различие между открытым акционерным обществом (много
акционеров, свободная купля-продажа акций на рынке) и закрытым
акционерным обществом (мало акционеров, акции не продаются на
рынке). Предположим, г-н А. Смит ж елает инвестировать в горноруд­
ное предприятие, но все состояние Смита (помимо той части, которую
он собирается инвестировать в горнорудное предприятие) инвестиро­
вано в радиостанцию, которая принадлежит корпорации, единствен­
ным акционером которой является Смит. Если он создает новую

554
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
корпорацию для организации горнорудного предприятия и если акти­
вы кооперированных корпораций могут быть объединены для удов­
летворения претензий кредиторов одной из них, Смит поставит все
свое состояние в зависимость от успеха горнорудного предприятия.
В этом случае нет различия между снятием ограниченной ответ­
ственности корпорации для получения доступа к активам дочерней
корпорации и снятием ее для получения доступа к активам отдель­
ного акционера.
Когда крупная корпорация открытого типа осуществляет дея­
тельность через полностью принадлежащие ей дочерние компании,
может показаться искусственным трактовать их как отдельные обра­
зования при определении того, какие активы будут доступны для
удовлетворения претензий кредиторов. Однако если дочерние компа­
нии занимаются другими (не связанными друг с другом) видами биз­
неса, максимизация прибыли материнской корпорации потребует,
чтобы прибыль каждой дочерней компании максимизировалась от­
дельно. Тогда активы, издержки и т. д. каждой дочерней компании
должны быть такими, какими они были бы в случае, если бы она
была отдельной фирмой. Хотя общий собственник может принять
меры, которые могут замаскировать или исказить относительную до­
ходность его различных предприятий (например, размещая в них
капитал под произвольные процентные ставки), такие меры связаны
с издержками. Они сокращают количество доступной общему соб­
ственнику информации об эффективности управления его различны­
ми корпорациями. Поэтому опасность злоупотребления корпоратив­
ной формой яв ляется наибольшей в случае мелкого бизнеса, где де­
ятельность составных корпораций к ак отдельных центров прибыли в
меньшей степени необходима для обеспечения эффективности управле­
ния, но где заинтересованность индивидуальных инвесторов в ограни­
ченной ответственности корпоративных филиалов приближается к
заинтересованности инвесторов в сохранении ограниченной ответствен­
ности неразделенных корпораций. Таков наш пример с А. Смитом.
Даже если виды деятельности филиалов корпорации тесно взаимо­
связаны, например они производят комплементарные товары, каждая
корпорация, как правило, будет самостоятельным центром прибыли,
чтобы обеспечить максимизацию прибыли группы ко мпаний.28 Прав­
да, если есть существенная экономия издержек при общей собствен­
ности, как в некоторых случаях, когда кооперированные корпорации
заняты последовательными стадиями производства некоторого про­
дукта (см. п. 10.7 , 14.1), две корпорации будут управляться иным
образом, чем корпорации в раздельной собственности. Их операции
будут теснее интегрированы, чем операции независимых корпораций.
28 Можете ли вы найти исключение? См. п. 10.7 .

Снятие ограниченной ответственности корпорации
555
Но было бы неправильным наказывать такую корпорацию за ее более
высокую эффективность путем изъятия у нее привилегии ограничен­
ной ответственности, которой обладают ее неинтегрированные ко н­
куренты. Кроме того, и в этом случае общий собственник имеет сил ь­
ный стимул к избежанию трансфертов между корпорациями, кото ­
рые, искажая доходность каждой из корпораций, осложняют для него
оценку их деятельности. Поэтому цена, по которой одно подразделе­
ние вертикально интегрированной фирмы «продает» свою продукцию
другому подразделению, обычно является рыночной ценой соответству­
ющего продукта (за вычетом каких-либо экономий издержек, воз­
никш их при организации внутреннего трансферта вместо рыночной
трансакции), а не произвольной трансфертной ценой, разработанной
с целью увеличения прибыли одного подразделения за счет другого.
Важное различие между группой филиалов, занятых связанны ­
ми друг с другом видами деятельности, и группой, члены которой
заняты несколькими независимыми друг от друга видами деятельно­
сти, заключается не в том, что поведение корпораций в первой груп­
пе отличается от поведения неинтегрированных корпораций в той
же области деятельности, но в том, что кредитор, имеющий дело с
группой филиалов, занятых связанными друг с другом видами дея­
тельности, с большей вероятностью будет введен в заблуждение и
решит, что он имеет дело с одной корпорацией. Предположим, напри­
мер, банковский холдинг основывает дочернюю компанию для инве­
стиций в недвижимость. Холдинговая компания дает дочерней ком­
пании название, которое чрезвычайно похоже на название филиала,
занимающегося банковской деятельностью, и корпорация, занимаю ­
щаяся недвижимостью, арендует офисное пространство в банке, так
что ее офисы выглядят как банковские офисы. Наивные кредиторы
предоставляют на щедрых условиях кредит дочерней компании, за ­
нимающейся недвижимостью, вполне разумно полагая, что они имеют
дело с самим банком. В этих обстоятельствах может оказаться целе­
сообразным запретить банковскому холдингу — или даже самому
банку — отрицать, что именно он является субъектом, которому пре­
доставили кредит. З ащита правовой раздельности интегрированных
корпораций может привести к инвестированию чрезмерного количе­
ства ресурсов кредиторами как классом в выяснение истинного ста­
туса организации, которой они предоставляют кредит. Принцип ис­
кажения информации вполне адекватен при рассмотрении таких слу­
чаев. Действительно, если искажение информации отсутствует, правило,
снимающее ограниченную ответственность с интегрированных корпо­
раций, не уменьшает риска какого-либо класса кредиторов, но увели­
чивает их информационные издержки. Хотя кредитор корпорации А
должен знать, что, если А окажется в состоянии дефолта, он сможет
получить доступ к активам ее филиала В, он также должен знать, что
при дефолте В кредиторы этой корпорации смогут претендовать на

ш
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
активы А, что может привести А к дефолту перед данным кредито­
ром. Таким образом, чтобы рассчитать величину назначаемой им
процентной ставки, кредитор должен выяснить финансовую ситуа­
цию В, равно как и А. При этом В может заниматься деятельностью,
совершенно не связанной с деятельностью А.
14.7 . Разделение собственности и контроля
Как принято считать, корпоративное право пристрастно не только к
кредиторам корпораций, но и к самим акционерам (являются ли эти
два тезиса совместимыми?). Последнее утверждение обобщено в идее
отделения собственности (акционеры) от контроля (менеджмент) в
акционерной компании открытого типа. Однако озабоченность этим
якобы происходящим отделением во многом объясняется неспособ­
ностью провести разделение между фирмой и корпорацией (см. п . 14 .1).
Фирма является методом организации производства, а корпорация —
методом, подобно договору об обязательствах (bond ind en tu r e)у при­
влечения капитала в фирму. Типичная организация в крупном биз­
несе является одновременно фирмой и корпорацией. Контроль за
фирмой осуществляет менеджмент, который отдает распор яжения
работникам, покупающим исходные ресурсы фирмы, производящим
и продающим продукт фирмы. Менеджмент образован людьми, опыт­
ными в бизнесе и занимающимися этим бизнесом ежедневно в тече­
ние полного рабочего дня. Типичный акционер (за исключением
корпораций закрытого типа или случаев, когда один акционер владе­
ет очень крупной долей акций корпорации) не обладает знаниями о
деятельности фирмы, не получает существенную часть своих средств
к существованию от этой фирмы и никогда не ожидает и не стремит­
ся участвовать в управлении этой фирмой. Он является пассивным
инвестором и в результате ликвидности своей доли имеет лишь слу­
чайные и часто весьма мимолетные отношения с фирмой. Его интерес,
как и у кредитора, является скорее финансовым, чем управленче­
ским.
Тот факт, что акционеры не управляют «своей» корпорацией и
не контролируют ее, не является более аномальным, чем то обстоя­
тельство, что держатели облигаций не управляют корпорациями, об­
лигации которых они имеют, или что бенефициарии доверительного
фонда не управляют этим фондом. Все три группы имеют инвестици­
онный интерес. Различие заключается в большей уязвимости акци­
онера (как и бенефициария доверительного фонда), чем держателя
облигаций, перед злоупотреблением и невыполнением обязательств
со стороны корпоративного менеджмента. Поскольку держатель об­
лигаций имеет фиксированную процентную ставку (и в объеме номи­

Разделение собственности и контроля
557
нала — обеспечение инвестированным капиталом), он озабочен не
тем, чтобы фирма эффективно управлялась, а тем, чтобы она управля­
лась не настолько плохо, чтобы быть не в состоянии выплачивать его
проценты или возместить основную сумму по окончании срока дей­
ствия облигации, или чтобы она не увеличивала вероятность этих
ситуаций по сравнению с той, которая предполагалась держателем
облигаций в момент ведения переговоров о процентной ставке. В про­
тивоположность этому доход акционера прямо зависит и от качества
управления компанией, и от точности, с которой менеджеры выделя­
ют акционерам соответствующую порцию дохода фирмы, т. е. все, что
превышает конкурентный доход менеджеров, получаемый ими за
выполнение управленческих функций.
Опасность плохого управления (небрежности) явл яется менее
серьезной, чем опасность того, что менеджеры не будут честными с
акционерами (нелояльность). Плохое управление не отвечает личным
интересам менеджеров. На самом деле оно очень сильно противоре­
чит их интересам, поскольку в конце концов приводит к банкротству
фирмы (и утрате перспектив будущей занятости менеджеров) в ре­
зультате конкуренции со стороны качественнее управляемы х сопер­
ников. Хотя по этой причине менеджеры имеют мощный стимул к
хорошему управлению фирмой или, если они сами не в состоянии
делать этого, продать свои места тем, кто может,29 их стимул к чест­
ному обращению с акционерами (т. е. к максимизации ценности ка­
питала корпорации на каждую акцию) слабее. Правда, менеджеры,
которые не честны с акционерами, должны будут платить дополни­
тельную премию, если захотят собрать дополнительный капитал пу­
тем выпуска новых акций. Однако издержки этой премии не лягут
на плечи менеджеров (в любом случае не в первую очередь): они
лягут на плечи первоначальных акционеров в форме снижения их
процентных выплат. Существует достаточный потенциал для кон­
фликта интересов менеджмента и акционеров, чтобы можно было пред­
сказать, что акционеры будут, как правило, настаивать на включении
защитных приспособлений в устав корпорации.30
29 Они не имеют права делать это напрямую, но есть окольные методы
продажи, особенно при приобретении корпорации. См. п. 14 .7 .
30 Существует аналогичный конфликт интересов между бенефициария­
ми доверительного фонда и доверительным управляющим (см. п. 3 .9), и не­
удивительно, что мы находим аналогичный набор защитных мер (фидуциар­
ные обязанности) в обоих контекстах. Однако существует важное различие.
Доверительный управляющий ответствен за диверсификацию инвестиций
бенефициария. Корпорация обычно является недиверсифицированным пред­
приятием. Акционеру остается самому, покупая акции нескольких корпора­
ций, добиваться той степени диверсификации, которая для него желательна.
Но здесь мы забегаем вперед. См. п. 15.5 .

558
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
Корпоративное право сокращает трансакционные издержки, вклю­
чая в каждом уставе корпорации стандартные права, на соблюдении
которых акционер может настаивать. Среди этих прав наиболее в аж ­
ным явл яется право отдавать число голосов, равное числу его акций,
при выборах членов совета директоров корпорации. Совет директоров
не управляет фирмой. Обычно он состоит из высших управляющих и
людей со стороны, которые, имея полновременную занятость в дру­
гом месте, лишь иногда уделяют внимание делам корпорации. Как
правило, совет директоров ратифицирует действия менеджмента. Зн а­
чение совета директоров заключается в том факте, что он (а через
него и акционеры) может уволить существующих менеджеров и н а­
нять новых, которые будут более внимательны к интересам акци о­
неров.
Для соблюдения интересов акционеров необходима не представи­
тельная демократия, а механизм сдерживания менеджеров от «пере­
тягивания» слишком большой части чистого дохода корпорации от
акционеров к себе. Естественно, в книге о праве нас интересует право­
вой механизм, но мы не должны упускать из виду частные соглаше­
ния, предназначенные для выравнивания личных интересов менедже­
ров и акционеров, например установление сильной зависимости зар а­
ботка менеджеров от успешности деятельности фирмы, измеренной в
ценности ее акций.31 Более экзотический метод выравнивания инте­
ресов — покупка контрольного пакета акций корпорации с помощью
кредита — уже обсуждался нами. Более старый метод, напоминаю­
щий последний, — в ы плата дивидендов. Учитывая более благоприят­
ное (до недавнего времени) отношение налоговой системы к доходам
на вложенный капитал по сравнению с обыкновенными доходами,
выплата дивидендов выглядела странно. Дивиденды облагаются нало­
гом как обычные доходы. Если тот же доход остается в корпорации,
ценность акционерного капитала корпорации будет выше и акционер
сможет получить ту же сумму наличных, которую он мог получить
от дивидендов при периодической продаже нескольких акций за
доходы на капитал. Однако выплата дивидендов помогает контроли­
ровать менеджеров, поскольку корпорация тогда должна чаще воз­
вращаться на рынок капитала для финансирования новых предприя­
тий в отличие от финансирования из остающегося дохода, и посколь­
ку риск корпоративной несостоятельности повышается в результате
увеличения отношения долговых средств к собственным при отказе
от сохранения всех доходов в корпорации.32
31 См. Symposium on Management Compensation and the Managerial Labor
Market, 7 J. Accounting & Econ. 3 (1985).
32 Frank if . Easterbrook. Two Agency-Cost Explanations of Dividends, 74
Am. Econ. Rev. 650 (1984).

Передача контроля над корпорацией
559
ч: 14.8 . Передача контроля над корпорацией
Если менеджмент не учитывает интересов акционеров, рыночная цена
акций фирмы падает. Бдительные инвесторы поймут, что цена а к ­
ций была бы выше, если бы целью управляющих фирмой была мак­
симизация дохода акционеров. Они могут применить это знание не­
сколькими способами.
1. Корпорация или другой инвестор может попытаться убедить
существующий совет директоров в целесообразности содействия про­
даже или слиянию, которые передадут управление компанией поку­
пателю. За согласие директоров и менеджеров покупаемой фирмы
может быть обещано щедрое вознаграждение в форме выгодных кон­
салтинговых контрактов и т. п. Однако акционеры должны будут про­
голосовать по поводу предлагаемой продажи или слияния.
2. Если менеджмент и совет директоров сопротивляются, по­
тенциальный покупатель может предложить покупку большей ча­
сти нереализованных акций корпорации у существующих акционе­
ров по цене, находящейся между текущей рыночной и ценой, по ко ­
торой они продавались бы при надлежащем управлении и контроле.
Если тендерное предложение принимается, покупатель будет иметь
достаточное число голосов, чтобы выбрать свой собственный совет
директоров, который затем проведет замену существующего менедж ­
мента.
3. Корпоративный или индивидуальный инвестор может купить
достаточное количество акций, чтобы: а) создать фонд для проведе­
ния кампании сбора доверенностей на голосование у других акционе­
ров; б) получить значительную прибыль от увеличения рыночной цены
акций фирмы при смене старого совета директоров и менеджмента.
Традиционные исследователи корпоративного права слишком
акцентировали корпоративную демократию (пункт 3) и не уделяли
достаточного внимания рынку корпоративного контроля. Борьба за
контроль над компанией с использованием доверенностей на голосо­
вание на общем собрании, проводимая индивидом, который не пр и­
обрел достаточно большой доли собственности, напоминает демокра­
тический политический процесс, но является наименее возможным
способом получения контроля, отчасти вследствие существования
сильных экстерналий: как подобный индивид может возместить из­
держки кампании при доходе, соизмеримом с риском неудачи?
Право ставит препятствия на пути эффективного использования
тендерного предложения, что в свою очередь сокращает эффектив­
ность добровольного слияния (почему?). Например, право запрещает
инвестору, стремящемуся получить контроль над компанией, поку­
пать значительную часть акций данной фирмы без раскрытия цели
этого приобретения. Подобное раскрытие приводит к увеличению цены

560
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
акций и сокращению выгод от получения контроля, а значит, и сти­
мулов к приобретению компании; раскрытие намерений экстернали-
зует значительную часть выгод от поглощения компании.33
Антимонопольное законодательство в нынешней его трактовке
является значительным (хотя и уменьшающимся) препятствием по­
глощениям. Обычно крупная корпорация может быть поглощена
только другой крупной корпорацией, и крупные приобретения кор ­
пораций являются уязвимыми для применения антимонопольного за­
конодательства. Менеджмент корпорации иногда сопротивляется по­
глощению на том основании, что оно противоречит антимонополь­
ным законам.
Может возникнуть и другое препятствие, если приняты пред­
ложения, запрещающие владельцу контрольного пакета при прода­
же его акций назначать премию за контроль над корпорацией,
который в результате покупки передается покупателю. За этим
стоит теория, что владелец контрольного пакета имеет фидуциар­
ные обязательства перед меньшинством акционеров. Эта теория
приемлема в специальном случае (обсуждаемом в п. 14 .9), когда
существует конфликт интересов между большинством и меньшин­
ством акционеров. Но в обычной ситуации поглощения меньшин­
ство акционеров в большей степени проиграет, чем выиграет от
правила, которое, сокращая стимул владельца контрольного пакета
к продаже контроля, задерживает передачу активов компании лю­
дям, которые могут использовать их более продуктивно с точки
зрения выгоды всех акционеров.
Потенциальные объекты поглощений часто используют особые
средства для удорожания поглощения, например контракты, гаранти­
рующие неумеренные выходные пособия менеджерам, увольняющим­
ся в результате поглощения (так называемый золотой парашют),
и «отравленные пилюли». «Отравленная пилюля» — это схема, по
которой каждый акционер с каждой акцией получает гарантийное
обязательство, дающее ему право в случае поглощения корпорации
продать свои акции поглотившей ее фирме по цене, фиксированной
в гарантийном обязательстве. Обычно эта цена в несколько раз пре­
вышает текущую рыночную цену акции. Если тендерное предложе­
ние является достаточно щедрым, «отравленные пилюли» не вы зыва ­
ют проблем, поскольку каждый акционер охотно продаст свои акции
(вместе с гарантийными обязательствами) фирме-покупателю. Но опти­
мальным тендерным предложением с точки зрения предлагающего
является такое, которое не привлекает всех акционеров — это было
бы слишком дорогостоящим. Цель заключается в установлении цены,
которая побудит незначительное большинство акционеров продать свои
33
Gregg A. Jarrell <£ Michael Bradley. The Economic Effects of Federal
and State Regulations of Cash Tender Offers, 23 J. Law & Econ. 371 (1980).

Передача контроля над корпорацией
561
акции. Получив таким образом контрольный пакет, предложивший
тендер затем попытается скупить акции остальных акционеров (до­
пустим, он не хочет, чтобы его беспокоило меньшинство акционеров),
но по более низкой цене, поскольку они больше нигде не продадутся.
Разность в цене является упомянутой ранее премией за контроль.
Двухзвенный тендер фактически сокращает первоначальную цену
предложения, поскольку акционеры будут конкурировать друг с дру­
гом за возможность быть в первой группе с более высокой ценой,
получающей премию за контроль. «Отравленные пилюли» являются
эффективным средством против двухзвенных предложений, посколь­
ку они принуждают корпорацию-покупателя к выкупу второго звена
по более высокой цене, чем первого, и тем самым сокращают ож и­
даемые выгоды от подобных предложений.
Золотой парашют вызывает меньше возражений, чем «отравлен­
ные пилюли» . Гарантия высокого выходного пособия, возникающего
в случае поглощения, делает поглощения более дорогостоящими, но
сокращает стимулы менеджеров к сопротивлению поглощениям. Эти
влияния могут взаимно компенсировать друг друга.
Средства против поглощений, такие ка к «отравленные пилюли» ,
приветствуются как способствующие равенству акционеров, приводя­
щие к предложению более заманчивых тендеров и исправляющие
недооценку рынком. Эти доводы ошибочны (особенно последний, если
принять тезис об эффективном рынке, объясняемый в главе 15). Их
основной эффект заключается в сдерживании тендерных предложе­
ний. Как показали некоторые исследования, при проигрыше тендера
все акционеры корпорации — потенциального объекта поглощения —
несут убытки.34
Кроме того, для применения средств против поглощений требу­
ется одобрение совета директоров корпорации, который в наши дни
может состоять по большей части из внешних директоров. Могут ли
они действовать вопреки интересам корпорации? Вполне. В конце
концов, у них есть конфликтующие интересы, поскольку в случае
приобретения корпорации они, вполне вероятно, потеряют свои места,
за которые получают щедрое вознаграждение. Внутренние директора
еще больше заинтересованы в продолжении независимости компании.
Менее понятно, почему акционеры одобряют средства против погло­
щения — ведь подобные средства часто требуют и часто получают
одобрение большинства акционеров, равно ка к и большинства членов
совета директоров.*11
34
См., например, Frank Н. Easterbrook & Gregg A. Jarrell. Do Targets
Gain From Defeating Tender Offers?, 59 N.Y.U.L . Rev. 277 (1984). Однако
эмпирические данные не дают окончательного ответа. Michael С. Jen sen &
Richard S.Ruback. The Market for Corporate Control: The Scientific Evidence,
11 J. Financial Econ. 5, 29-40 (1983).

562
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
Если верить исследованиям, по выводам которых средства про­
тив поглощений приносят вред акционерам, это подразумевает, что
рынок корпоративного контроля не работает достаточно хорошо и
что его несостоятельность существенна. Не наличествует ли серьез­
ный конфликт интересов менеджеров и акционеров во многих круп­
ных корпорациях, если менеджмент часто сопротивляется поглоще­
ниям, которые должны быть в интересах акционеров? Не обязатель­
но. Мы должны задаться вопросом, каково должно быть положение
менеджмента поглощаемой корпорации. Должен ли он советовать
акционерам принять первое выдвинутое предложение о поглоще­
нии или должен постараться задержать принятие предложения в
надежде стимулировать конкуренцию между претендентами на по­
глощение, при которой акции будут проданы назначившему наи­
высшую цену? Было бы странным на обычном рынке требовать от
продавца принятия первого предложения. И хотя ни один отдель­
ный акционер не обязан принять тендер, он может не иметь инфор­
мации, доступной менеджменту, о перспективе более выгодного
предложения при отказе от данного.
Рынок корпоративного контроля не является обычным рынком,
если учитывать конфликт интересов между менеджментом и акцио­
нерами, возникающий, если менеджеры обладают специфическим для
фирмы человеческим капиталом и опасаются потерять свои места в
результате поглощения. Они могут попытаться устроить аукцион в
надежде на то, что посредством вы жидания они расстроят все сделки
о поглощении. Или они могут просто надеяться, что, сократив выгоды
от информации о недооцененных компаниях (что и делает аукцион,
не позволяя первоначальному участнику торгов сделать удачную по­
пытку приобретения компании и позволяя последующим участни­
кам торгов бесплатно пользоваться исследованием первого), перспек­
тива аукциона сократит вероятность быстрого поглощения. Однако
есть эмпирические данные о том, что потенциальные объекты погло­
щений, которые сначала сопротивляются тендерным предложениям,
но впоследствии поглощаются, попадают в лучшее положение, чем те,
которые не сопротивляются; если они сопротивляются успешно, они
попадают в худшее положение.35 Так что, возможно, конфликт инте­
ресов не явл яется таким серьезным. Ожидаемые выгоды от сопротив­
ления могут быть положительными, даже если некоторая часть со­
противляющихся может делать это слишком хорошо и избежит по­
глощения, вместо того чтобы быть поглощенными при более высокой
премии, — именно в этом цель сопротивления, если мы правильно
интерпретируем эмпирические данные.
35
Gregg A. Jarrell. The Wealth Effects of Litigation by Targets: Do Interests
Diverge in a Merge?, 28 J. Law. & Econ. 151 (1985).

Корпоративные вытеснения и конкуренция в мягкости...
563
Вариантом «отравленных пилюль» является «фиксация» . Этим
термином обозначается обещание участнику торгов за корпорацию в
случае неудачи сделки компенсации корпорацией его утраченной воз­
можности. Это средство пользуется большой неприязнью судов. Дело
в том, что оно, во-первых, сдерживает других потенциальных покупа­
телей от предложения более высокой цены, поскольку корпорация
будет стоить меньше, если будет приобретена кем-либо другим, кроме
получившего «фиксацию» (в результате компенсации, которую корпо­
рация будет должна заплатить ему), и, во-вторых, побуждает корпора­
цию отдать предпочтение участнику торгов, который сохранит суще­
ствующий менеджмент, даже если активы корпорации должны будут
стоить больше в руках другого покупателя. Однако эти возражения не
обязательно имеют решающее значение.36 Участник торгов, которому
пообещали компенсацию в случае отказа от его предложения, назна­
чит более высокую цену, и если его предложение на этот раз будет при­
нято, корпорация не должна будет платить никакой компенсации —
в этом смысле она получит нечто (более высокую цену) бесплатно. Вы­
игрыш будет иллюзорным, если будут отпугнуты потенциально более
выгодные покупатели, но это зависит от уровня цены корпорации. На
каком бы уровне она ни была установлена, потенциальные покупатели
будут соперничать за право «фиксации» и соответственно повышать
свои ценовые предложения. Это показывает, что даже лояльные советы
директоров, максимизирующие интересы акционеров, а не свои соб­
ственные, могут использовать «фиксацию». Нелояльный совет директо­
ров, которому запрещено использовать «фиксацию», мож ет достигнуть
той же цели другими средствами, например отказом принять предло­
жение назвавшего самую высокую цену участника торгов без побоч­
ных платежей менеджменту.
.
*
14.9 .
Корпоративные вытеснения
и конкуренция в мягкости законодательства
Согласно корпоративному законодательству Делавэра, держатели боль­
шинства акций могут принудить миноритарных акционеров к продаже
акций в собственность корпорации, не раскрывая никакой экономи­
ческой цели этого действия. Миноритарные акционеры, неудовлетво­
ренные предложенной большинством ценой акций, могут обратиться
к судебной оценке стоимости этих акций, так что в сущности боль­
шинство имеет право отчуждения собственности в отношении акций
36
Stephen Fraidin & Jon D. Hanson. Toward Unlocking Lockups, 103 Yale
L. J . 1739 (1994).

ш
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
меньшинства. Будет ли дозволен этот принудительный трансферт,
частично зависит от наличия разумного основания для желания боль­
шинства вытеснить меньшинство. Такое основание существует. А кти­
вы корпорации могут быть более ценными, если акции корпорации
содержатся частными лицами, а не зарегистрированы по законам о
ценных бумагах и обращаются на одной из фондовых бирж, а потому
подвержены действию различны х регулирующих норм государства и
биржи. Следование этим нормам не только связано с издержками и
правовым риском, но и затрудняет сохранение операций фирмы в
тайне, а это может помешать фирме получить выгоду от определен­
ных деловых возможностей. Кроме того, переход в частные руки спо­
собствует более тесному объединению собственности и контроля, тем
самым снижая агентские издержки. Поэтому, если держатель (или
держатели) большинства акций решает, что его корпорация, акции
которой обращаются на фондовом рынке, будет более ценной, если ее
акции будут в частных руках, он должен склонить большинство осталь­
ных акционеров к продаже их акций. Может показаться, что эти
переговоры должны быть легкими, поскольку, по допущению, корпо­
рация будет стоить больше при частной, чем при открытой форме.
Но особенно в случае, когда миноритарные акционеры многочислен­
ны, существует серьезная проблема затягивания того типа, который
должен быть уже хорошо известен читателю.
Озабоченность случаями вытеснения связана с преобладающим
представлением, что штаты конкурируют в привлечении корпораций
путем создания уставов корпораций, которые обеспечивают неадекват­
но высокую защиту кредиторам или некоторым акционерам, и что
Делавэр — штат, где зарегистрирована почти половина компаний, вхо­
дящих в список Нью-Йоркской фондовой биржи, — выиграл конку­
ренцию благодаря удивительной мягкости своего корпоративного за­
конодательства. Непрестанно выдвигаются предложения устранить эту
конкуренцию путем введения требования от крупнейших корпораций
подчинения единому федеральному корпоративному законодательству.
Однако миноритарные акционеры могут сами пострадать от нормы, ко ­
торая, давая им возможность противостоять вытеснению, может не по­
зволить корпорациям — а значит, и им самим как акционерам —
получать более высокую прибыль при переходе к частной форме.37
37
Как показали эмпирические исследования, вытеснения на самом деле
не причиняют ущерба интересам миноритарных акционеров. Harry DeAngelo,
Linda DeAngelo & Edward M. Rice. Going Private: Minority Freezeouts and
Stockholder Wealth, 27 J. Law & Econ. 367 (1984).
Должна ли оценочная стоимость фирмы как функционирующего пред­
приятия включать текущую ценность ожидаемого увеличения доходов при
переходе к частной форме? Должна ли корпорация возмещать судебные рас­
ходы миноритарных акционеров при судебной оценке стоимости компании?

Инсайдерские торговые операции и проблема предпринимательского... 565
Кроме того, рационально действующие корпорации не будут ре­
гистрироваться в штате, не предоставляющем защиты кредиторам
или акционерам. Ведь в этом случае им пришлось бы платить очень
высокие процентные ставки кредиторам (или оговаривать иные за­
щитные меры в соглашения о предоставлении кредита) и было бы
трудно заинтересовать инвесторов в покупке своих акций. И для ча­
стной корпорации, желающей перейти к открытой форме, но предла­
гающей лишь меньшую часть своих акций инвесторам, было бы не
желательно подчиняться норме о вытеснении, пристрастной по отно­
шению к миноритарным акционерам. Потенциальные акционеры
должны понимать, что, будучи миноритарными акционерами в корпо­
рации с компактным большинством, они будут подвергаться опасно­
сти вытеснения, поэтому они не будут инвестировать в корпорацию,
которая может отнять их инвестиции без компенсации.38
Возможен и более сильный вывод, не так ли? Конкуренция меж­
ду штатами в привлечении корпораций должна приводить к появле­
нию оптимальных норм корпоративного законодательства.39 Приори­
тетное федеральное корпоративное право не может нести в себе анало­
гичной презумпции оптимальности (почему?)
14.10.
Инсайдерские торговые операции
и проблема предпринимательского вознаграждения
Инсайдерские торговые операции — пр актика, при которой мене­
джер или иной член корпорации использует значимую информацию,
пока еще не раскрытую другим акционерам или внешнему миру,
в целях получения прибыли от торговли акциями фирмы, — запре­
щены как обман акционеров. Этот запрет критиковался на том осно­
вании, что инсайдерские торговые операции являются важным сти­
38 Почему трудно выплатить им компенсацию заранее за несение этого
риска?
39 Согласуется ли это утверждение с критикой в п. 14 .7 обременитель­
ных процедур корпоративных поглощений? С существованием «отравленных
пилюль* и других средств против поглощений? Почему Делавэр выиграл
«гонку»? Одна из возможных причин заключается в том, что, поскольку этот
штат получает столь значительную часть своих бюджетных поступлений от
взносов за регистрацию корпораций, корпорации знают, что этот штат имеет
финансовую заинтересованность в сохранении хорошего корпуса прецедент­
ного права, практикуемого компетентными судьями-специалистами. Roberta
Romano. Law as a Product: Some Pieces of the Incorporation Puzzle, 1 J. Law,
Econ. & Organization 225 (1985); Romano. Competition for Corporate Charters
and the Lesson of Takeover Statutes, 61 Fordham L, Rev. 843 (1993).

566
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
мулирующим средством.40 Однако этот аргумент более убедителен в
применении к торговле фондовыми опционами, которые создают под­
линное единство интересов менеджмента и акционеров и делают воз­
награждение менеджеров в значительной степени зависящим от до­
ходности корпорации. Инсайдерские торговые операции не возна­
граждают эффективное управление к ак таковое. Они вознаграждают
владение конфиденциальной информацией, благоприятной или не­
благоприятной для перспектив корпорации. Можно представить себе
случаи, когда менеджеры будут иметь стимулы к предпринятию ша­
гов, направленных на ускорение краха их фирмы, возможно, со зна­
чительными социальными издержками. Возражение против инсай­
дерских торговых операций не удовлетворяется простым запрещением
продаж непосредственно на основе внутренней информации. Мене­
джеры будут иметь стимул к манипулированию раскрытием инфор­
мации о фирме, рассчитанному таким образом, чтобы приводить к
резким, хотя и временным колебаниям цены акций фирмы. Усилия
менеджеров будут отвлечены от управления фирмой, направленного
на максимизацию ее текущей ценности, в пользу управления распро­
странением информации о фирме, направленного на создание непо­
стоянства ценности ее капитала.
Возможно, это не является исключительно негативной практикой.
Повторяя уже упоминавшийся тезис, отметим, что менеджер, облада­
ющий специфическим дл я фирмы человеческим капиталом, склонен
быть нерасположенным к риску, тогда ка к акционеры, обладающие
диверсифицированными портфелями, могут желать , чтобы он был
нейтральным к риску или даже был расположен к риску. Дозволение
его участия в инсайдерских торговых операциях должно побудить его
к несению риска. Другое возражение против запрещения состоит в
том, что оно сокращает эффективность фондового ры нка, поскольку
решение члена корпорации о продаже или покупке акций, принятое
на основе внутренней информации, предоставляет другим инвесто­
рам ценную информацию о перспективах деятельности фирмы. Но
это соображение следует сопоставлять с потерей эффективности, со­
здаваемой при сокрытии менеджерами информации или распростра­
нении ими дезинформации, поскольку у них будет больше стимулов
для этого при дозволении инсайдерских торговых операций.
Издержки контроля за соблюдением правовой нормы о запрете
инсайдерских торговых операций высоки. Понятия «инсайдер» и
«внутренняя информация» являются довольно скользкими, при этом
есть множество способов обойти правовую норму. Например, инсайде­
ры различных компаний иногда торгуют друг с другом внутренней
40
Классическое изложение этой точки зрения см. в работе H enry
G.M anne. Insider Trading and the Stock Market (1966).

Свобода действий менеджеров и социальная ответственность...
567
информацией о своих компаниях. Эту лазейку трудно закрыть, если
только не запретить инсайдерам и их семьям торговать любыми кор ­
поративными акциями. Есть еще одна проблема: можно получить
выгоду от обладания внутренней информацией, не заключив сделку,
которую заключил бы другой (к выгоде своего торгового партнера),
не владея этой информацией.
Эти проблемы и более фундаментальная — тот факт, что инсай­
дерские торговые операции по самой их сути легко скрыть, — могут
объяснить, почему корпорации не делали активных попыток запреще­
ния данной практики, оставив эту функцию государственному регули­
рованию. Иначе их бездействие можно было бы считать веским дока­
зательством того, что эта пр актика эффективна. Но если вероятность
обнаружения нарушений столь низка и потенциальные выгоды столь
велики, что для сдерживания необходимы высокие штрафы, которые
частные компании не имеют права налагать (см. п. 4 .11), то, разумеет­
ся, компаниям может быть невыгодно пытаться пресечь эти операции.
14.11 .
Свобода действий менеджеров
и социальная ответственность корпорации
Если отсутствует конкуренция на рынках продуктов, рынок корпо­
ративного контроля, руководство со стороны директоров и акционеров
и правовые фидуциарные обязательства,41 то ничто не ограничивает
свободы действий менеджеров в максимизации прибыли корпорации.
Одни могут максимизировать свою собственную полезность, возможно,
забирая весь чистый доход корпорации в качестве своего жалованья
или путем ликвидации корпорации и раздела ее активов между собой
в качестве бонусов. Никто не склонен полагать, что менеджеры корпо­
раций имеют такую свободу, что могут вести себя подобным образом.
Но некоторые экономисты считают, что в крупных корпорациях откры­
того типа свобода действий менеджеров зачастую мало чем ограниче­
41
Менеджеры рассматриваются как доверенные лица (фидуциарии) своих
акционеров; их фидуциарные обязательства могут быть принудительно осу­
ществлены при производных исках акционеров, которые выдвигаются от
имени корпорации, но акционером, а не самой корпорацией (т. е. менедж­
ментом). Об экономической стороне производных исков см. Daniel R. Fischel
& Michael Bradley. The Role of Liability Rules and the Derivative Suit in Corporate
Law: A Theoretical and Empirical Analysis, 71 Cornell L. Rev. 261 (1986);
Roberta Romano. The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation?, 7 J.
Law, Econ. & Organization 55 (1991); Reinier Kraakman, Hyun Park & Steven
Shavell, When Are Shareholder Suits in Shareholder Interests? 82 Geo. L. J .
1733 (1994).

568
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
на и менеджеры фактически выбирают такие максимизируемые пока­
затели, как объем продаж, или темп роста, или личная власть, кото­
рые могут в большей степени приблизить их к максимизации личной
полезности, чем максимизация прибыли.42 Но являются ли эти макси­
мизируемые показатели действительно отличными от максимизации
прибыли? Предположим, менеджеры стремятся к максимизации объ­
ема продаж корпорации.43 Чтобы объем продаж рос быстро, фирма долж­
на либо извлекать крупные суммы наличности из текущих операций,
либо приобретать деньги на рынках капитала. Для достижения обеих
этих целей она, таким образом, нуждается в большой прибыли (теку­
щей или ожидаемой). Таким образом, максимизация роста неразрыв­
но сливается с максимизацией прибыли. Теперь рассмотрим в качестве
максимизируемого показателя личную власть. Наибольшей властью
обладает такой руководитель корпорации, который управляет предпри­
ятием с высокой прибылью. Его с наименьшей вероятностью будут
критиковать акционеры, не говоря уже об угрозе поглощения другой
компанией. Кроме того, крупная прибыль создает капитал (и позволя­
ет получить дополнительный капитал на благоприятных условиях),
который он может использовать для создания дополнительных пред­
приятий. Дебаты по вопросу о том, являются ли современные корпора­
ции в действительности максимизаторами прибыли, скорее всего, не
имеют большого практического значения.
Тогда как одни критикуют современную корпорацию за недоста­
точно усердное стремление к максимизации прибыли, другие кр и ти­
42 William J.B aum ol. Business Behavior, Value and Growth (rev. Ed . 1967);
Oliver E. Williamson. The Economics of Discretionary Behavior: Managerial
Objectives in a Theory of the Firm (1967). Некоторые исследователи пришли
к выводу, согласующемуся с этой точкой зрения, что фирмы, в которых
доминирует или контролирует собственность один акционер, обычно более
прибыльны, чем фирмы с распыленной собственностью (управляемые ме­
неджерами), однако только в тех случаях, когда конкуренция на рынке про­
дуктов фирмы слаба. Другие исследователи не обнаружили влияния контро­
ля со стороны собственника на успешность деятельности фирмы. Недавние
исследования обеих сторон дискуссии см. в работах James L. Bothwell. Pr ofit­
ability, Risk, and the Separation of Ownership from Control, 28 J. Ind. Econ.
303 (1980); B. J . Campsey & R. F. DeMong. The Influence of Control on Financial
Management: Further Evidence, 18 Rev. Rus. & Econ. Research 60 (1983);
Robert L. Conn. Merger P ricing Policies by Owner-Controlled Versus Manager-
Controlled Firms, 28 J. Indus. Econ. 427 (1980); Cynthia A. Glassman & Stephen
A. Rhoades. Owner Vs. Manager Control Effects on Bank Performance, 62 Rev.
Econ. & Stat. 263 (1980); Gerald P. M adden. The Separation of Ownership From
Control and Investment Performance, 34 J. Econ. & Bus. 149 (1982); Sharon
G. Levin & Stanford L. Levin. Ownership and Control of Large Industrial Firms:
Some New Evidence, 18 Rev. Bus. & Econ. Research 37 (1983).
43 Почему они могут выбрать этот показатель для максимизации?

Свобода действий менеджеров и социальная ответственность...
569
куют ее за представление максимизации прибыли своей единствен­
ной целью. Корпорации уже давно выделяют пожертвования на бла­
готворительные цели. Почему же они не могут отдавать часть своего
дохода на другие социальные нужды, такие как контроль за загрязне­
нием окружающей среды или обучение членов находящихся в невы­
годном положении меньшинств?44 Но пожертвования на благотвори­
тельные цели не являются сильным прецедентом, особенно если они
выделяются в местах, где расположены заводы или офисы корпора­
ции, и могут быть оправданы перед акционерами как эффективные
расходы на рекламу или на связи с общественностью. Возможно даже,
что «добровольное» сокращение загрязнения корпорацией, координи­
рованное через торговые ассоциации (почему это важно?), увеличивав
ет количество загрязнения. Спрос на регулирование загрязнения яв­
ляется отчасти функцией количества загрязнения. Если это количе­
ство сокращается вследствие добровольной акции загрязнителей, спрос
на регулирование может упасть ниже критической величины, при
которой сторонники загрязнения смогут преодолеть проблемы «без­
билетника», затрудняющие организацию политических акций.45
На конкурентных рынках продолжительная приверженность
какой-либо иной цели, кроме максимизации прибыли, приводит к
сжатию фирмы и, вполне возможно, к полному упадку. Фирма, на­
правляющая прибыль на регулирование загрязнения, не сможет воз­
местить свои убытки, назначая более высокую цену для покупателей.
Они не выигрывают ка к потребители от подобных расходов; точнее,
они выигрывают от этих расходов столько же, если покупают по бо­
лее низкой цене продукт конкурирующей фирмы, не несущей таких
расходов. Таким образом, фирма будет вынуждена финансировать
регулирование загрязнения полностью из своей прибыли. Но на кон­
курентном рынке не существует прибыли в экономическом смысле,
за исключением краткосрочных последствий неопределенности (а к­
ционеры претендуют на любое превышение дохода корпорации над
издержками). Бухгалтерская прибыль на конкурентном рынке в дол­
госрочном периоде будет стремиться сравняться с издержками при­
влечения и удержания капитала в предприятии.
Правда, если фирма имеет обычную кривую предельных издер­
жек с положительным наклоном, она сможет, даже если при этом ее
издержки не минимизируются, продолжать оставаться в бизнесе за
счет сокращения объема выпуска. Но она не сможет выживать беско­
нечно долго, поскольку при снизившемся объеме выпуска она не смо-
44 Сравните это с обсуждением социального инвестирования со стороны
институциональных инвесторов в п. 15.7 .
45John W. M axwell, Thomas Р. Lyon & Steven C. Hackett. Self-Regulation
and Social Welfare: The Political Economy of Corporate Environmentalism (Indiana
U. Sch. Of Bus., Aug. 1995).

570
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
жет выплачивать собственникам используемых ею редких ресурсов
(земля, технические навыки и т. д.) ренту, равную той, которую эти
собственники могли бы получать от других; монопсония редко про­
должается долго (см. п. 10.10).
Перспективы социальной ответственности корпорации выгля­
дят лишь ненамного светлее на монополистических рынках. Фирма,
у которой нет соперников, может переложить часть издержек по
предотвращению загрязнения на своих покупателей, но только часть.
Как показано на рис. 14 .1, ее прибыль будет убывать. С точки
зрения внешнего наблюдателя, результатом будет сокращение мо­
нопольной прибыли (от ABCD до EFGH). Однако с точки зрения
акционера — это убыток. Цена акции равна текущей ценности ожи­
даемых будущих доходов на эту акцию.46 Если фирма имеет моно­
полию с перспективой длительного сохранения монопольной при­
были на определенном уровне, цена акции будет выше, чем она
была бы при более низком уровне ожидаемой прибыли. Предполо­
жим, фирма решает произвести непредвиденные расходы на регули­
рование загрязнения. Ее ожидаемые будущие доходы теперь ниже,
так что цена ее акций уменьшится. Акционер будет ощущать это
как убыток. В обычной ситуации он не будет ни знать, ни беспо­
коиться о том, имеет ли корпорация монопольную прибыль. Все,
о чем он беспокоится, — это уменьшение ценности его вложений.
Менеджеры будут стремиться избежать таких последствий для сво­
46
Если только не важна ликвидационная стоимость. Другая оговорка,
о которой мы не должны беспокоиться здесь, — непостоянство доходов ко р­
порации — обсуждается в п. 15.1.

Корпоративная преступность
571
их акционеров.47 Дополнительное соображение заключается в том,
что в случае наличия конкуренции за право стать монополистом
или сохранить монопольную власть монополист может не иметь
прибыли, из которой он может финансировать дополнительные
расходы. Область ABCD на рис. 14.1 может представлять не моно­
польную прибыль, а постоянные издержки поддержания монопо­
лии. В этом случае любое действие, сокращающее эту область, ста­
вит фирму перед угрозой банкротства (см. п. 9.3).
Г>\ '
f
14.12 . Корпоративная преступность
Должны ли корпорации нести ответственность за преступления своих
менеджеров и других работников? Вспомним, что важной доктриной
строгой ответственности в законодательстве о неумышленном пр ичи­
нении ущерба является ответственность вышестоящего: ответствен­
ность работодателя независимо от его личной вины за гражданские
правонарушения, совершенные его работниками в рамках своей про­
изводственной деятельности. Большинство работников не могут вы ­
плачивать значительные денежные компенсации, поэтому ответствен­
ность при гражданских правонарушениях не влияет на их мотива­
цию. Если работодатель та кж е несет ответственность, его мотивация
будет эффективно изменена: он будет более тщательно подходить к
найму, руководству и, в случае необходимости, к увольнению работ­
ников. Поскольку уголовное право не опирается главным образом на
денежные санкции, поскольку введение уголовных санкций для ра­
ботодателя будет дублировать административные санкции и посколь­
ку уголовные санкции, будучи столь строгими, могут побудить к чрез­
мерной осторожности, неудивительно, что уголовное право не содер­
ж и т в себе доктрины ответственности вышестоящего.
47
Отметим напряжение, возникающее при стремлении к различным
социальным целям — в данном случае это предотвращение загрязнения
окружающей среды и конкуренция. Чем больше конкуренция на рынке,
тем труднее побудить любого продавца к использованию дорогостоящего
очистительного оборудования, поскольку, если только его соперники не ♦пой­
дут в масть» и их стимул будет оставаться позади, он не сможет возместить
затраты на это оборудование. Монопольный рынок не только благоприятнее
для контроля за загрязнением, но и выпуск загрязнителей на таком рынке
обычно меньше. Если рынок монополизирован, производство сокращается,
а вместе с ним и выброс побочных продуктов, в том числе загрязняющих
окружающую среду. Но, конечно, производство продуктов-заменителей уве­
личивается и может привести к такому же или еще большему загрязнению
(подобно тому, как производство очистительного оборудования создает новое
загрязнение).

б72
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
Основным исключением является уголовная ответственность
корпорации. Если преступление, хотя бы косвенно благоприятствую­
щее интересам корпорации, совершено или допущено на уровне ме­
неджмента или совета директоров корпорации, то данная корпорация
будет нести уголовную ответственность, а это означает, что бремя
штрафа будут нести акционеры, которые аналогичны работодателям
людей, которые совершили само деяние. Поскольку корпорация мо­
ж ет быть подвергнута только финансовым санкциям, поскольку кор ­
порации либо нейтральны к риску, либо если нерасположены к риску,
то в меньшей степени, чем индивиды, и поскольку наказание корпо­
рации не приносит большого позора (корпорация может действовать
только через индивидов, а эти индивиды непрерывно сменяют друг
друга), уголовное наказание корпорации обычно связано с меньшими
издержками для наказанного, чем наказание индивида. Опасность
того, что в результате акционеры станут слишком тщательно подхо­
дить к найму, контролированию и увольнению директоров (и через
совет директоров — менеджеров), относительно невелика. В этих об­
стоятельствах уголовная ответственность корпораций может быть
эффективной. Предположим для начала, что менеджеры корпорации
являются совершенными агентами акционеров, так что любой доход,
полученный от криминальной деятельности, переходит к акционе­
рам. Тогда, если они не несут ответственности за преступление менед­
жеров, у них будет стимул нанять менеджеров, которые будут готовы
совершать преступления от имени корпорации. Конечно, акционеры
должны будут компенсировать менеджерам ожидаемые издержки
уголовного наказания. Но, учитывая ограничения строгости уголов­
ных санкций, подчеркнутые в главе 7, которые сокращают ожидае­
мые издержки уголовного наказания для менеджеров, последние мо­
гут быть в состоянии совершать преступления и все равно иметь
ожидаемые выгоды от криминальной деятельности корпорации. Те­
перь предположим, что менеджеры не являются совершенными аген­
тами корпорации и что фактически они используют свои должности
в корпорации для осуществления криминальной деятельности, на­
правленной на их обогащение. Это тоже ситуация, когда корпорация
предоставила им соответствующие возможности и собственники кор­
порации должны получить стимулы к более тщательному выбору
менеджеров и контролю над ними.
Самым загадочным в уголовной ответственности корпораций
может показаться следующее: почему она должна быть уголовной
ответственностью? Экономическое объяснение уголовного права за­
ключается в том, что оптимальная сумма компенсации по нормам
гражданского права иногда слишком велика, чтобы ее можно было
взыскать. Но как применить это соображение к объекту, который
может быть подвергнут только денежным санкциям? Корпорации не
являются бесконечно платежеспособными, и две фундаментальные

Корпорация закрытого типа
573
технологии уголовного права вполне применимы даже к объекту,
который не может быть наказан иначе, кроме ка к не очень позорящим
штрафом: использование государственных ресурсов для увеличения
вероятности наказания по сравнению с весьма низкой вероятностью,
обусловленной усилиями по сокрытию криминальной деятельности,
и н аказание подготовительной деятельности, направленное на сокра­
щение чистой ожидаемой выгоды от совершения преступления.
Однако, так как уголовное наказание корпорации является чи­
сто денежным, не ясно, почему корпорация должна иметь право на
детально разработанные процессуальные гарантии в уголовном про­
цессе. Эти гарантии, как мы увидим в главе 21, имеют экономиче­
ский смысл только при допущении, что уголовное наказание возлага­
ет большие издерж ки, а не просто приводит к передаче денег от пре­
ступника государству.
Уголовная ответственность корпораций критиковалась с несколь­
ких позиций.48 Одна из них заключается в том, что эта ответствен­
ность не интегрирована с гражданской и тем самым представляет
значительную опасность чрезмерного сдерживания. Часто уголовное
преступление корпорации одновременно является гражданским пра­
вонарушением, которое приводит к присуждению значительной сум­
мы компенсации. Штрафные убытки могут быть применены при том
виде преднамеренного гражданского правонарушения, которое с боль­
шой вероятностью является и уголовным преступлением. При этом
уголовные санкции, применимые к корпорациям, являются чисто
финансовыми, поэтому трудно понять, почему эти санкции должны
применяться без рассмотрения ответственности корпорации за граж­
данское правонарушение. Другое критическое соображение об уголов­
ной ответственности заключается в том, что она может на самом деле
привести к росту корпоративной преступности. Если усилия корпо­
рации по предотвращению совершения преступлений ее работниками
одновременно увеличивают вероятность р аскры тия преступлений и
наказания, корпорация может принять решение об уменьшении сво­
их превентивных усилий.
14.13. Корпорация закрытого типа
До сих пор мы рассматривали в основном крупные корпорации от­
крытого типа. Но значительная часть бизнеса США сосредоточена в
корпорациях закрытого типа. В такой корпорации мало акционеров,
48
См., например, Jen nifer Arlen. The Potentially Perverse Effects of
Corporate Criminal Liability, 23 J. Leg. Stud. 833 (1994); Daniel R. Fischel &
Alan O. Sykes. Corporate Crime, 25 J. Leg. Stud. 319 (1996).

574
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
большинство из них или даже все участвуют в управлении, и ее
ценные бумаги не обращаются на рынке — часто они вообще не
подлежат продаже. Основным побудительным мотивом к созданию
корпорации закрытого типа помимо определенных возможностей по
уменьшению налогового бремени является приобретение постоянного
статуса и ограниченной ответственности (хотя крупные кредиторы
часто требуют, чтобы директора предоставляли личные гарантии по
долгам корпорации).
Хотя многие проблемы, которые мы рассматривали по отношению
к корпорациям открытого типа, не возникают в корпорациях закрытого
типа, у последних есть свои специфические экономические проблемы,
и прежде всего проблема двусторонней монополии. Предположим,
три человека создают корпорацию для производства компьютерного
программного обеспечения и каждый получает одну треть акций
корпорации. Если один из них позднее захочет оставить бизнес, он,
вероятно, не сможет продать свои акции кому-либо еще, кроме своих
компаньонов (поскольку любой посторонний, купивший акции , бу­
дет опасаться, что другие два компаньона сговорятся против него).
Зная о его уязвимости, они могут предложить ему очень небольшую
сумму за его акции. Решением может быть заключение соглашения
о выкупе при создании корпорации. Теперь предположим, что корпора­
ция нуждается в дополнительном капитале и поэтому желает продать
акции четвертому акционеру. Возникнет вопрос, чьи интересы до лж­
ны быть «потеснены», чтобы дать место этому новому акционеру? Ес­
тественно, кажды й из существующих акционеров будет стремиться
«остаться по следним», чтобы его доля не была уменьшена.
Может показаться, что эти проблемы легко решаются принци­
пом подчинения меньшинства большинству. Но принцип подчинения
меньшинства большинству, особенно в том случае, когда слишком
мало избирателей, может действовать весьма нестабильно. Если два
акционера в нашей гипотетической корпорации закрытого типа стре­
мятся объединить свои силы против третьего, тот будет иметь стимул
к «отсечению» одного из членов правящей коалиции. Это будет спо­
собствовать высоким издержкам переговоров и значительной перво­
начальной неопределенности. Возможное решение заключается в том,
чтобы принять правило единогласия при трансакциях, которые изме­
няют структуру корпорации, но это, конечно , усиливает проблему
двусторонней монополии.
Что право может сделать и обычно делает — это позволить созда­
телям корпораций закрытого типа довольно свободно отступать от
стандартной формы контракта, предусмотренной корпоративным
законодательством штата, чтобы позволить учредителям корпорации
проводить свою деятельность способом, который невозможен в кру п ­
ной корпорации, акционеры которой не могут действовать достаточ­
но осознанно отчасти потому, что их доли участия слишком невели­

Снова о регулировании предприятий коммунальных услуг
575
ки, чтобы оправдать глубокое изучение деталей управления корпора­
цией. Другая возможность, признаваемая правом, дозволение акцио ­
неру подавать петицию о роспуске корпорации, если существует без­
выходное положение, парализующее деятельность корпорации. Если
активы корпорации будут стоить меньше после роспуска, эта перспек­
тива увеличит стимулы акционеров к ведению переговоров о выходе
из тупика. Конечно, как и в случае развода — экономического анало­
га роспуска корпорации закрытого типа, — очень важно, чтобы удо­
влетворение петиции сопровождалось надлежащей компенсацией для
других акционеров. Иначе право на роспуск корпорации станет козы ­
рем в переговорах для любого акционера, который меньше других
проиграет от роспуска.
Рассмотрим дело Radom & Neidorff, In c . Радом и его зять имели
успешное предприятие, в котором оба были единственными акционе­
рами, равными по участию. З ять умер, и его жена, сестра Радома,
унаследовала акции супруга. Радом и его сестра поссорились. Хотя
устав корпорации требовал, чтобы оба акционера подписывали все
чеки, она отказалась подписать чек с его жалованьем на том основа­
нии, что оно, по ее мнению, было чрезмерно большим. Хотя корпора­
ция была прибыльной, конфликт между ее акционерами не позволял
декларировать дивиденды и даже вы плачивать ее долги. Радом подал
петицию о роспуске, но суд отказал удовлетворить ее. Если бы суд
удовлетворил просьбу Радома, результатом была бы эффективная
экспроприация доли его сестры, поскольку Радом, партнер с полной
имущественной ответственностью, вполне мог продолжать дело под
новым названием компании. Это было бы подобно предоставлению
развода в одностороннем порядке мужу, жена которого только что
помогла ему закончить медицинскую школу (см. п. 5 .3). Суд мог бы
поставить условием роспуска выплату сестре Радома половины сто­
имости работающей корпорации, а не простой раздел материальных
активов. Но, возможно , отказ в удовлетворении петиции подейство­
вал столь же хорошо: он мог оказать давление (насколько эффектив­
но — мы не знаем) на Радома, заставив предложить сестре более вы­
годную цену за ее долю капитала.
Объясняет ли этот анализ правило, согласно которому партнер­
ство распускается при смерти любого из партнеров?
14.14 . Снова о регулировании предприятий
коммунальных услуг
Используя такие термины, как собственные и заемные средства, в этой
главе, как и везде в этой книге, мы придерживались их юридических
значений. Но это может скрыть от нас интересные экономические

576
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
проблемы. Рассмотрим, например, предприятия коммунальных услуг,
обсуждавшиеся в главе 12. Формально — это обычные корпорации,
у которых есть акционеры и держатели облигаций. Но в той степе­
ни, в которой регулирование добивается успеха в достижении своей
формальной цели — установлении цены на уровне издер жек, — оно
изменяет реальные экономические отношения внутри фирмы. Акци­
онер больше не явл яется претендентом на остаточный доход. Изме­
нения успешности деятельности корпорации отражаются скорее на
цене ее продукта или услуги, чем на цене ее акций. Таким образом,
реальным держателем капитала является потребитель. Это внушает
фундаментальное экономическое возражение против ценообразования
на основе издержек. Потребитель находится в еще худшем положе­
нии, чем акционер, для контроля за действиями менеджмента, по­
скольку у него нет возможности голосовать и продавать свои акции.
Но в системе с ценообразованием на основе издерж ек потребитель
явл яется единственным субъектом, имеющим какие-либо экономи­
ческие стимулы для контроля за действиями менеджмента, помимо
ограниченного стимула, который имеет любой долгосрочный креди­
тор к отслеживанию деятельности должника.
■Л**»":'
. jv :чгх '<■
■'Н
*.. 5
.
Список рекомендуемой литературы
1. Douglas G. Baird. Fraudulent Conveyances, Agency Costs, and Leveraged
Buyouts, 20 J. Leg. Stud. 1 (1991).
2. Lucian Arye Bebchuk. Toward Undistorted Choice and Equal Treatment in
Corporate Takeovers, 98 Harv. L. Rev. 1695 (1985).
3. Lucian Arye Bebchuk & Jesse M. Fried. The Uneasy Case for the Priority of
Secured Claims in B ankruptcy, 105 Yale LJ. 857 (1996).
4. Dennis W. Carlton & Daniel R. Fischel. The Regulation of Insider Trading,
35 Stan. L. Rev. 837 (1983).
5. Harold Demsetz. The Economics of the Business Firm: Seven Critical Com­
mentaries (1995).
6. Frank H. Easterbrook <&Daniel R. Fischel. The Economic Structure of Corporate
Law (1991).
7. David L. Engle. An Approach to Corporate Social Responsibility, 32 Stan. L.
Rev. 1 (1979).
8. Stephen Fraidin & Jon D. Hanson. Toward Unlocking Lockups, 103 Yale L.
J. 1739 (1994).
9. Jeffrey N. Gordon. Shareholder Initiative: A Social Choice and Game Theoretic
Approach to Corporate Law, 60 U. Cine. L. Rev. 347 (1991).
10. Henry Hansmann. The Ownership of Enterprise (1996).
11. Thomas H. Jackson. The Logic and Limits of Bankruptcy Law (1986).
12. Michael C. Jensen & William H. Meckling. Theory of the Firm: Managerial
Behavior,Agency Costs and Ownership Structured J. Financial Econ. 305
(1976).

Вопросы
577
13. Hideki Kanda & Saul Levmore. Explaining Creditor Priorities, 80 Va. L.
Rev. 2103 (1994).
14. Kathleen Segerson dc Tom Tietenberg. The Structu re of Penalties in Environ­
mental Enforcement: An Economic Analysis, 23 J. Environmental Econ.
& Mgmt. 179 (1992).
15. Thomas S.Ulen . The Coasean Firm in Law and Economics, 18 J. Corp. L.
301 (1993).
16. Michelle J. White. Corporate Bankruptcy as a Filtering Device: Chapter 11
Reorganizations and Out-of-Court Debt Restructurings, 10 J. Law, Econ.
& Organization 268 (1994).
17. Corporate Bankruptcy: Economic and Legal Perspectives (Jagdeep S. Bhandari
& Lawrence A. Weiss eds. 1996).
M-
Вопросы
1. Предположим, когда почта еще был правительственным департамен­
том, вам предложили выбрать надлежащую организационную форму для
почтовой службы. Что бы вы предложили — частную корпорацию? Корпора­
цию открытого типа? Является ли какая-либо из этих форм более походя­
щей, чем правительственная?
2. Корпорация спутниковых коммуникаций (Comsat) является част­
ной корпорацией, но некоторых директоров (меньшинство) назначает прези­
дент Соединенных Штатов. Будет ли эта фирма, по-вашему, вести себя отлич­
но от других частных корпораций в результате существования этих внеш­
них директоров?
3. По законодательству Германии, работники имеют право выбирать
некоторых членов органа, аналогичного американскому совету директоров.
Будет ли это, по-вашему, ценной инновацией в американской корпоратив­
ной форме? См. Detlev F. Vagts. Reforming the «Modern» Corporation: Per­
spectives From th e German, 80 Harv. L. Rev. 23 (1966). Зависит ли ваш ответ
от того, что максимизируют лидеры профсоюзов (см. вопрос 6)? Предполо­
жим, работникам выдаются акции корпорации. Имеет ли значение, какой
компанией выпущены эти акции: той, в которой они работают, или какой-
либо другой?
4. Обдумайте следующее утверждение: корпоративное право должно
быть совершенно терпимым по отношению к распределению власти в уставе
корпорации между акционерами и директорами.
5. Как может менеджер получить выгоду от принятия максимизации
объема продаж в качестве цели корпорации? Зависит ли ваш ответ от того,
является ли рынок услуг менеджеров конкурентным? И являются ли поку­
патели на этом рынке хорошо информированными?
6. Не кажется ли вам, что проблема замещения корпоративных целей
личными со стороны менеджеров стоит более остро в университете, профсо­
юзе или государственном регулирующем органе, чем в коммерческой фир­
ме? Можно ли утверждать, что личные цели менеджмента в организации
любого типа обычно соответствуют цели максимизации текущей ценности
организации?

578
Корпорации, обеспеченное и необеспеченное финансирование...
7. При применении правила» запрещающего инсайдерские торговые
операции» следует ли включать в понятие «инсайдер» только корпоративных
служащих, членов их семей и людей, которым они продают внутреннюю
информацию, или же в него следует включать любого, кто фактически вл а­
деет внутренней информацией? Почему расширенное определение может быть
сопряжено с чрезвычайно большими издержками, помимо административ­
ных и издержек правоприменения?
8. Акт Прайса—Андерсона по сути налагает ограничение (в несколько
сотен миллионов долларов) на гражданскую ответственность любого произво­
дителя или владельца ядерного реактора за последствия аварии на реакторе.
Каково экономическое объяснение этого ограничения?
9. Где, по-вашему, расовая дискриминация будет больше распростра­
нена — в корпорации открытого типа или в корпорации закрытого типа?
В регулируемой или нерегулируемой фирме? Предположим, что государствен­
ная политика нейтральна по отношению к частной дискриминации. Если вы
в затруднении, см. п. 27 .3 .
10. Предположим, существует первый и второй заклад (ипотека) на некий
объект собственности. Если должник по закладной оказывается в состоянии
дефолта, кто с точки зрения экономической эффективности должен иметь
право на лишение его права пользования — первый или второй кредитор по
закладной?
11. Железнодорожная компания вышла из банкротства в 1896 г. с из ­
менившейся структурой капитала. Первые ее кредиторы по закладным по­
лучили все обычные акции. Вторые кредиторы и акционеры получили дол­
говые обязательства (долговое обязательство (debenture) — облигация, кото ­
рая не обеспечена залоговым правом удержания собственности должника)
двух типов: класса А и класса В. Бумаги класса А, выпущенные в обмен на
предоставление новых средств реорганизованной корпорации, представляют
собой 600 долговых обязательств номиналом 1000 долл, каждое. Класс В
состоит из 7000 долговых обязательств с таким же номиналом. Долговые
обязательства не имеют ни даты погашения, ни фиксированных процентных
выплат. В сертификатах на владение долговыми обязательствами оговарива­
ется, что, если совет директоров железнодорожной компании декларирует
дивиденды, акционеры (т. е. новые акционеры, первоначальные кредиторы
до реорганизации) и держатели долговых обязательств класса А будут иметь
право на получение суммы дивидендов, необходимой для предоставления
держателям этих двух типов ценных бумаг 5% от номинальной стоимости
их ценных бумаг. Держатели бумаг класса В имеют право на получение
оставшейся части дивидендов. Сертификаты также предусматривают, что в
случае продажи или реорганизации железнодорожной компании первые
600 000 долл, из вырученных средств перейдут к владельцам долговых обя­
зательств класса А, следующие 2.5 млн долл.
—
акционерам, а оставшиеся
средства или первые 7 млн из оставшихся средств — владельцам ценных
бумаг класса В. Однако сертификаты противоречивы. Первое положение
гласит, что номинальная сумма долговых обязательств (7 млн долл., т. е.
7000 бумаг номиналом 1000 долл.) может быть выплачена только в случае
продажи или реорганизации, тогда как последнее положение гласит, что любая
чистая выручка, остающаяся после выплаты 3,1 млн долл, владельцам дру­

Вопросы
579
гих ценных бумаг, должна быть пропорционально распределена между дер­
жателями долговых обязательств класса В .
Почти через столетие после реорганизации железнодорожная компания
была продана за сумму, намного превышающую 10.1 млн долл, (общую сум­
му претензий, предусмотренную сертификатами). Кто должен получить и з­
быточные средства — владельцы акций корпорации, ка к обычно бывает в
случае продажи предприятия, или держатели долговых обязательств клас­
са В , согласно последнему положению сертификата? Какой результат более
оправдан с экономической точки зрения? См. Eliasen v. Itel Corp., 82 F.3d
731 (7th Cir. 1996).
12.
Глава 9 закона о банкротстве позволяет муниципалитетам объяв­
лять банкротство и предлагать план реорганизации, аналогичный пред­
усмотренному главой 11. (Допускается только добровольное банкротство;
кредиторы муниципалитета не могут принудить его к банкротству.) Проти­
воречивый вопрос заключается в том, может ли суд ставить условием при­
нятия плана увеличение налогов, направленное на обеспечение выплат кре­
диторам. Оцените проблему с точки зрения экономической теории, рассмот­
рев следующее: 1) станут ли банкротства муниципалитетов более или менее
вероятными, если суд получит такую возможность; 2) являются ли местные
жители или кредиторы более эффективными носителями риска дефолта му­
ниципалитета; 3) какая группа может наилучшим образом отслеживать за­
имствования муниципалитета. Сравните различные точки зрения на эту про­
блему в работах Michael W, McConnell & Randal С. Picker. When Cities Go
Broke: A Conceptual Introduction to Municipal Bankruptcy,60 U. Chi. L. Rev.
425 (1993) и Kevin A. Kordana. Tax Increases in Municipal Bankruptcies, 83
Va. L. Rev.

ГЛАВА 15
ФИНАНСОВЫЕ РЫНКИ
15.1 . Формирование портфеля
В этой главе более подробно рассматривается рынок корпоративных
ценных бумаг, особенно обыкновенных акций. Таким образом, наше
внимание перемещается с самой корпорации на акционеров и управ­
ляющих инвестиционными портфелями — доверительных собствен­
ников, пенсионные фонды, банки, взаимные фонды, страховые компа­
нии и индивидуальных инвесторов.
Ценные бумаги имеют два аспекта: риск и ожидаемый доход.
Ожидаемый доход вычисляется путем умножения любого возможно­
го дохода на вероятность его получения и последующего суммирова­
ния результатов умножения. Таким образом, если существует 50%-ная
вероятность, что данная акция, которая продается сегодня за 10 долл.,
через год будет стоить 12 долл., 40%-ная вероятность, что она будет
стоить 15 долл, и 10%-ная вероятность, что она не будет стоить ничего,
то ожидаемый доход составляет 2 долл. [(0.5 • 2 долл.) + (0.4 *5 долл.) -
-
(0.1 • 10 долл.)].1
Хотя ожидаемый доход при 100%-ной вероятности получения
10 долл, такой же (10 долл.), как и ожидаемый доход при 50%-ной
вероятности получения 2 0 долл, или 1%-ной вероятности получения
1000 долл., мы знаем, что людям не все равно, в каком соотношении
находятся неопределенность и результат при одном и том же ожида­
емом доходе. Выбирая между ценными бумагами, приносящими оди­
наковый ожидаемый доход, нерасположенный к риску инвестор
выберет ту, которая характеризуется наименьшей неопределенностью,
если только цены остальных не падают, тем самым увеличивая их
ожидаемый доход, компенсирующий инвестору несение большего
риска.1
1
Ожидаемая ценность составляет 12 долл. [(0.5 • 12 долл.) + (0.4 • 15 долл.) +
+ (0.1 •0 долл.)], а текущая цена 10 долл. Для упрощения анализа мы приня­
ли допущение, что выплата дивидендов не будет производиться. Ожидаемый
доход на акцию, разумеется, включает как амортизацию, так и дивиденды.

Формирование портфеля
581
Преобладание антипатии к риску при инвестировании иллюстри­
руется обычно более низким уровнем доходности облигаций по срав­
нению с акциями той же компании. Предположим, ожидаемый до­
ход (дивиденды плюс амортизация) на обыкновенную акцию компа­
нии составляет 10%. Нейтральные к риску инвесторы предъявили бы
спрос на 10%-ный доход и по облигациям компании. Хотя быть
держателем облигаций менее рискованно, поскольку имеется буфер в
лице держателей акций, ресурсы которых должны быть полностью
исчерпаны, прежде чем держатели облигаций потеряют свой доход,
дополнительная безопасность компенсируется в смысле ожидаемого
дохода тем обстоятельством, что держатель облигаций не может по­
лучить больше, чем указано в облигации. Разность между процентом
по облигациям компании и (более высоким) ожидаемым доходом
владельцев обыкновенных акций является компенсацией акционе­
рам за несение дополнительного ри ска.2
Отсюда следует, что должно существовать такж е систематиче­
ское различие между ожидаемой доходностью акций, различающих­
ся по риску вложения. Однако этот тезис должен приниматься с важ­
ной оговоркой. Предположим, ожидаемый доход двух акций (А и В)
одинаков и равен 2 долл., но о ж идаемый доход А сочетает 50%-ную
вероятность отсутствия дохода с 50%-ной вероятностью дохода в
4 долл., а о жидаемый доход В сочетает 50%-ную вероятность дохода
в -6 долл, с такой же вероятностью дохода в 10 долл. Риск акции В
больше. Допустим, существует третья акция С, которая, как и В, имеет,
ожидаемый доход 2 долл., складывающийся из 50%-ной вероятности
дохода в - 6 долл, и такой же вероятности дохода в 10 долл. — т олько
колебания курсов этих акций взаимно обратны, т. е. когда цена В
растет, цена С снижается, и наоборот.3 Тогда портфель, состоящий из
акций В и С, будет менее рискованным, чем состоящий только из А,
несмотря на то что А, рассматриваемая отдельно, менее рискованна,
чем В или С. Инвестор не будет настаивать на премии за риск владе­
ния В и С в своем портфеле. Их риск взаимно компенсируется; пор­
тфель сам по себе является безрисковым.
Это иллюстрирует фундаментальный принцип, согласно которо­
му формирование портфеля может изменять рисковые характеристи­
ки ценных бумаг, рассматриваемых в отдельности. В мире, где риски
различных акций были бы в обратной зависимости, ка к в предыду­
щем примере, было бы мало (если вообще были) дифференциальных
2 Однако есть один риск, который несут держатели облигаций, но не
несут акционеры (в той же степени). Можете ли вы догадаться, что это за
риск? Если нет, см. п. 15.6 .
3 Т. е. существует 50%-ная вероятность того, что В принесет доход в -
6 долл, и С в 10 долл., и 50%-ная вероятность, что В принесет доход в 10 долл,
иСв-6долл.

582
Финансовые рынки
премий за риск. Менее очевиден тот факт, что дело обстояло бы так
ж е, если бы риски акци й были не в обратной зависимости, а вообще
не были связаны друг с другом, т. е. случайны. Ведь в портфеле,
состоящем из многих различных акций, распределенные случайным
образом риски ценных бумаг взаимно компенсируются, и портфель
становится безрисковым. По аналогии заметим, что, хотя рискован­
ность каждой отдельной жизни в этой стране не является пренебре­
жимо малой, уровень смертности в стране — опыт ♦портфеля» всех
индивидов — чрезвычайно стабилен. На самом деле он намного ста­
бильнее фондового ры нка.
Это подсказывает, что риски различных акций не являются ни
обратно зависимыми, ни случайными, но на самом деле имеют силь­
ную положительную корреляцию, что в свою очередь заставляет при
формировании портфеля различать два компонента риска. Один ком­
понент имеет положительную корреляцию с риском всей совокупно­
сти ценных бумаг (рынка) и потому не может быть устранен про­
стым добавлением все новых и новых ценных бумаг. Другой компо­
нент — р иск, имеющий отрицательную корреляцию или не имеющий
корреляции с риском рынка в целом, а значит, его можно избежать
путем диверсификации. Диверсификация является важной целью
формирования портфеля, поскольку позволяет избавиться от формы
риска, за которую не предоставляется компенсации (именно потому,
что она может быть устранена с небольшими издерж ками посред­
ством диверсификации) и которая поэтому является чистым убыт­
ком для инвестора, нерасположенного к риску. Но диверсификация
не устраняет весь риск. От некоторой части риска, ка к мы видели,
нельзя избавиться таким способом, и для несения этого риска инве­
стор (который, по нашему допущению, нерасположен к риску) будет
настаивать на компенсации. Поскольку систематический риск — ком ­
понент риска, положительно взаимосвязанный с риском рынка в
целом, — является такж е компенсированным риском, менеджер порт­
феля, который желает сократить его, должен быть готов заплатить за
это цену в форме уменьшения ожидаемого дохода.4
Рассмотрим ценную бумагу, курс которой возрастает в среднем
на 10%, когда рынок растет на 10% и снижается на 10%, когда ры­
4
Как было эмпирически обнаружено, акции, различающиеся по систе­
матическому риску, различаются и по ожидаемому доходу и взаимосвязь
между систематическим риском и доходом оказалась положительной, ка к и
ожидалось. Эти подтверждения обобщены в работе James H.Lorie & Магу
Т. Hamilton. The Stock Market: Theories and Evidence, chs. 11 -12 (1973), од­
нако они остаются противоречивыми. Сравните работы Engine F. Fama &
Kenneth К French. Common Risk Factors in the R eturns on Stocks and Bonds,
33 J. Financial Econ. 3 (1993) и Fischer Black, Beta and Return, 20 J. Portfolio
Management 8 (Fall 1993).

Формирование портфеля
583
нок уменьшается на 10%. Ее систематический риск будет равен сис­
тематическому риску ры нка. На язы ке финансистов, ее «бета» будет
равна 1 (бета — риск данной ценной бумаги по отношению к риску
рынка в целом). Если курс ценной бумаги возрос на 20%, тогда ка к
средние рыночные курсы выросли на 10%, и снизился на 20% при
снижении средних рыночных курсов на 10%, то ее бета равна 2. Если
ее курс возрос только на 5% при росте рыночных курсов на 10% и
снизился на 5% при снижении рыночных курсов на 10%, то ее бета
равна 0 .5 .5 Конечно, ни одна ценная бумага не следует совершенно
точно за колебаниями рынка. Но нас не интересует часть вариаций
курса акций, которая не связана с колебаниями рынка в целом: эта
часть диверсифицируема. Тогда как акция с высокой бетой должна
иметь высокий ожидаемый доход, ак ци я, обладающая более высо­
ким общим риском, но низкой бетой, курс которой меняется в широ­
ких пределах, но вне зависимости от рынка в целом, должна иметь
низкий ожидаемый доход.
Почему акции различаются по своему риску, систематическому
или случайному (диверсифицируемому)? Наиболее важны два ф акто­
ра. Один из них обсуждается в п. 15.2 . Это степень диверсификации
деятельности корпорации. Другой — отношение заемных средств к
собственным. Если компания имеет высокое отношение долгосрочно­
го долга к собственным средствам в своей структуре капитал а, любое
уменьшение общей выручки фирмы наносит более сильный удар по
держателям обыкновенных акций, чем в случае, когда фирма не не­
сет больших постоянных расходов по обслуживанию долга. Акции
этой компании будут, скорее всего, характеризоваться высокой бе­
той, поскольку любое обстоятельство, неблагоприятно влияющее на
мир бизнеса (а значит, и на фондовый рынок) в целом, такое как
непредвиденное уменьшение совокупного спроса, повлияет на эту ком­
панию еще более неблагоприятно. И наоборот, если рынок в целом
растет (скажем, в результате увеличения совокупного спроса), данная
компания будет чувствовать себя лучше, чем фирмы со средним раз­
мером долга, поскольку издержки обслуживания долга постоянны.
В качестве примера диверсифицируемого риска рассмотрим фирму,
занятую разведкой месторождений урана. Ее успех будет большим
или меньшим в зависимости от успехов или неудач в поиске место­
рождений урана, а это неопределенный процесс, едва ли системати­
чески связанный с колебаниями фондового рынка в целом. Акции
5
Если курс акции возрастал при снижении рыночных курсов, и наобо­
рот, — иными словами, если ее бета была отрицательной, то эта акция дол­
жна быть очень ценной для нерасположенного к риску инвестора, поскольку
ее включение в портфель инвестора должно сокращать рискованность порт­
феля. Такова а кция С в вышеприведенном примере. Но подобные примеры
редки.

584
Финансовые рынки
этой компании могут быть весьма рискованными, но их бета может
быть не выше средней.
Предшествующий анализ подсказывает, что, если игнорировать
административные издержки диверсификации, портфель инвестора
должен быть диверсифицирован как можно шире для устранения не
компенсируемого риска. Одним из показателей диверсификации порт­
феля является его корреляция с некоторым обобщенным индексом
инвестиционных возможностей, таким как Standard & Poor’s 500. Но
в силу того, что колебания портфеля, состоящего лишь из 32 (тща­
тельно отобранных) акций, будут на 95% коррелировать с колебани­
ями S & Р 500, иногда подразумевается, что нет смысла держать боль­
ший портфель, не говоря уже о состоящем из 250 или 500 акций.
Это неправильно.6 Например, хотя портфель, состоящий из 50 акций,
должен иметь коэффициент корреляции более 90%, его ожидаемый
доход будет находиться в диапазоне 4.5% в обе стороны от ожидаемо­
го дохода S & Р 500, так что, если в некотором году S & Р 500 возрос
на 10%, ожидаемый доход портфеля из 50 акций должен возрасти на
величину, находящуюся между 5.5 и 14.5%. Даже портфель, состоя­
щий из 100 акций, часто будет отличаться по своему ожидаемому
доходу на целых 3% от ожидаемого дохода S & Р 500. Чтобы сокра­
тить эту величину до 1%, требуется портфель из 200 акций.7 И даже
S & Р 500 не полностью диверсифицирован; это результат выборки
активов лишь одного типа, обращающихся лишь на одной бирже.
Дальнейший вывод анализа заключается в том, что управляю­
щий портфелем при выборе величины бета (недиверсифицируемого
риска) предопределяет ожидаемый доход инвестора. Таким образом
он может варьировать этот доход, не пытаясь выбрать акции наиболее
успешных компаний. Наиболее эффективным методом достижения
требуемой комбинации риска и дохода является регулирование про­
порций, в которых либо относительно безрисковые активы включены
в портфель, либо используются заемные средства для увеличения сум­
мы вложений портфеля. Рассмотрим в качестве отправной точки
гипотетический рыночный портфель, состоящий из всех акций, ко ­
торые обращаются на фондовом ры нке8 и сумма которых взвешена
6 James H.Lorie. Diversification: Old and New, J . Portfolio Management
25, 28 (Winter 1975).
7 Ibid. Эти цифры зависят в точности от того, как сделана выборка. Вполне
возможно получить лучшие результаты при использовании меньшей выборки.
8 Разумеется, существует более чем один фондовый рынок. Но поскольку
примерно две трети всех акций (по сумме представленного капитала), прода­
ваемых в Соединенных Штатах, обращаются на Нью-Йоркской фондовой
бирже, данная биржа дает достаточно хорошее представление о фондовом
рынке США в целом; так что мы будем считать, что наш гипотетический
рыночный портфель состоит только из акций, обращающихся на этой бирже.

Формирование портфеля
585
по рыночной цене соответствующих компаний. Конечно, бета рыноч­
ного портфеля равна единице, и его ожидаемый доход в настоящий
момент, возможно, около 9 % .9
Предположим, управляющий портфелем готов принять умень­
шение дохода в обмен на меньшую нестабильность, скажем, в два раза
по сравнению с доходностью рынком в целом, т. е. он желает полу­
чить портфель, бета которого составляет 0.5 . Как он может добиться
этого? Он мог бы просто исключать более рискованные акции из
рыночного портфеля до тех пор, пока средняя бета оставшихся акций
не приблизилась бы к 0.5 . Но при этом портфель стал бы менее
диверсифицированным и, ка к уже неоднократно отмечалось, стал бы
хуже компенсировать риски, устранимые при значительной диверси­
фикации. Альтернативным решением может быть добавление в пор­
тфель достаточного количества корпоративных и государственных
облигаций или других ценных бумаг с фиксированным доходом, бета
которых обычно низка, для снижения общей беты портфеля до 0,5.
Преимущество этого подхода заключается в том, что диверсификация
обыкновенных акций в портфеле не уменьшается. Эта стратегия л уч­
ше замены акций в портфеле облигациями, имеющими среднюю бе­
ту 0.5, поскольку полученный в результате портфель будет слишком
слабо диверсифицирован, например он будет гораздо чувствительнее к
риску неожиданного изменения уровня инф ляции, чем портфель с
обыкновенными акциями , доходность которого не фиксирована номи­
нальной денежной суммой. С этим связано то обстоятельство, что
облигации, добавляемые к акционерному портфелю для сокращения
общей беты, должны быть отобраны так, чтобы сохранить общую
диверсификацию портфеля. Было бы неправильно держать портфель,
состоящий из различных акций на сумму 1 млн долл, и облигаций
одной компании на 1 млн долл.
Инвестор, желающий получить более высокий ожидаемый доход,
чем существующий на рынке в целом, может достичь этого путем
заимствования средств для покупки дополнительных ценных бумаг в
свой портфель. Предположим, инвестор, вложивший 500 000 долл,
из своих личных средств, занимает еще 500 000 долл., и сумма его
активов достигает 1 млн долл. Он инвестирует эти средства в фонд,
управляющий рыночным портфелем. Инвестор платит 6% по ссуде.
Ожидаемый доход рыночного портфеля составляет 9%. Таким образом,
ожидаемый доход инвестора, который равен ожидаемому доходу порт­
феля (0.09 •1 млн долл. = 90 000 долл.) минус издержки выплаты про­
центов по ссуде (0.06 • 500 000 долл. = 30 000 долл.), поделенному на
его личные инвестиции, составит 12% (90 000 долл. -
30 000 долл. =
9
Исторически ожидаемый доход обыкновенных акций был в среднем
на 3% выше ставки процента по долгосрочным облигациям, которая на дан­
ный момент составляет около 6%.
%

580
Финансовые рынки
= 6 0 0 0 0 долл., разделить на 500 000 долл. = 0 .12). Это больше, чем
рыночный доход. Однако бета данного портфеля выше средней по
рынку. Бели, например, рыночные котировки снижаются на 10%,
портфель будет стоить только 900 000 долл, (мы можем игнорировать
издержки выплаты процентов по ссуде). Поскольку инвестор по-преж­
нему должен 500 000 долл, своему кредитору, его чистые активы со­
ставят только 400 000 долл., т. е. на 20% меньше, чем перед сниже­
нием котировок. Таким образом, бета портфеля равна 2.
15.2 .
Диверсификация, использование кредита
и отношение задолженности к собственному капиталу
Проведенный в п. 15.1 анализ помогает оценить следующий тезис:
существование конгломератных корпораций, отделения или дочерние
компании которых ведут деятельность на не связанных друг с дру­
гом рынках, тем самым лишая себя экономии от специализации,
обусловлено тем фактом, что конгломератная форма позволяет пре­
одолеть определенную неэффективность в финансовой структуре мно­
гих фирм. Конгломераты в значительной степени диверсифицирова­
ны. Как утверждалось, диверсифицированная фирма, сокращая риск
инвесторов, позволяет приобрести капитал с более низкими и здерж ка­
ми, чем при отсутствии диверсификации. Это утверждение не учитыва­
ет тот факт, что индивидуальный акционер, чей портфель состоит из
акций фирм, которые не диверсифицированы, но действуют на не
связанных друг с другом рынках, получает те же выгоды диверсифика­
ции, что и при объединении этих фирм в единый конгломерат. Для
инвестора важна диверсификация его портфеля, а не отдельных акций.
Второй тезис о финансовой структуре состоит в том, что многие
фирмы, приобретенные конгломератными корпорациями, имеют низ­
кое соотношение задолженности и собственного капитала и что кон­
гломерат, повышая это соотношение, может увеличить доход акцио­
неров. Этот тезис часто объединяется с первым в общий аргумент о
том, что диверсификация конгломерата позволяет ему минимизиро­
вать риски, связанные с высокими отношениями задолженности к
собственному капиталу. Но маловероятно, что ценность акций в порт­
фелях акционеров может быть увеличена за счет изменения отноше­
ния задолженности к собственному ка пи тал у .10
Рассмотрим гипотетическую фирму, которая имеет в обращении
акции на 1 млн долл., не имеет долга и получает стабильный чистый
доход 3 млн долл, в год. Поскольку ценность фирмы равна текущей
10
Franco Modigliani & Merton Я. Miller. The Cost of Capital, Corporation
Finance and the Theory of Investment, 48 Am. Econ. Rev. 261 (1958).

Диверсификация, использование кредита и отношение задолженности...
587
дисконтированной ценности ее ожидаемого дохода, ценность нашей
гипотетической фирмы будет величиной, кратной Зм л н долл, (что
определяет множитель?). Предположим, множитель равен 10. Тогда
фирма будет стоить 30 млн долл, и цена ее акции будет равна 30 долл.,
доход на акцию — 3 долл., а отношение цены к доходу — 10. Теперь
предположим, что фирма занимает 16 млн долл, под 6% годовых и
использует эти средства для выкупа половины обращающихся акций,
которые уничтожает. Чистый доход от деятельности остается неиз­
менным, но теперь существуют расходы по обслуживанию долга, рав­
ные 900 000 долл. Это сокращает доход акционеров до 2.1 млн долл.,
или 4.20 долл, на акцию, поскольку число акций уменьшилось от
1 миллиона до 500 000. Если отношение цены к доходам не измени­
лось, каждая акция будет стоить 42 долл, и общая сумма акционерно­
го капитал а составит 21 млн долл. Поэтому ценность фирмы составит
36 млн долл. (21 млн долл, капитала плюс 15 млн долл, долга); изме­
нение отношения задолженности к собственному капиталу создало
новую ценность в 6 млн долл. Но что-то должно быть не так. Чистые
активы фирмы первоначально стоили 30 млн, потому что они создава­
ли чистый доход 3 млн долл, в год. Не произошло ничего, что увели­
чило бы производительность этих активов, но почему тогда покупа­
тель должен платить теперь 36 млн долл, за эти активы?
Нет, он не должен. Ошибкой в рассуждениях было допущение,
что отношение цены к доходам не зависит от суммы задолженности
фирмы. Мы знаем, что добавление кредита увеличивает систематиче­
ский риск акционера (почему систематический?). Но поскольку боль­
шинство инвесторов не расположены к риску, отношение цены к до­
ходу акции снизится. Действительно, поскольку производительная цен­
ность активов фирмы не зависит от того, как фирма организует
структуру своего капитала, можно ожидать, что отношение цены к
доходам данной фирмы снизится до 7.14
—
величины, при которой
ценность фирмы остается той же, что и ранее. Нет причины, по кото ­
рой приобретающий фирму должен выплачивать премию, поскольку
ее капитальная структура содержит кредит, даже если он предпочита­
ет высокий ожидаемый доход рискованных инвестиций. Он может
создать желательное для себя отношение задолженности к собствен­
ному капиталу, купив часть акций на заимствованные средства. Или
он может соединить свою покупку с инвестированием в фирмы с боль­
шой задолженностью или иным высоким риском.
Чистота анализа ухудшается вследствие различной налоговой
трактовки процента и доходов. Государство субсидирует создание
капитала через заимствование, позволяя корпорациям вычитать из­
держки обслуживания заимствованного капитала, но не собственного,
из налогооблагаемого дохода. Кроме того, если отношение задолжен­
ности к собственному капиталу фирмы очень высоко, риски как для
кредиторов, так и для акционеров могут стать столь большими, что

588
Финансовые рынки
фирма не сможет привлечь ни тех, ни других инвесторов. Поэтому
акционеру не все равно, каково количество кредита в ее капитальной
структуре (см. такж е п. 14 .4); но представляется маловероятным, что
этот фактор может объяснить многие конгломератные с л ия ни я.11
15.3 . Почему корпорации покупают страхование?
V:
••
г
Если акционеры корпорации путем диверсификации могут устранить
несистематический компонент риска, присущий потоку ожидаемых
доходов корпорации, почему тогда мы наблюдаем, что большинство
корпораций, как крупных, так и мелких, как открытого, так и закры­
того типа, покупают страхование от убытков, которые могут возник­
нуть при гражданских судебных разбирательствах, пожаре, воровстве
со стороны работников и других неблагоприятных случайностях?
Почему акционеры корпорации открытого типа не могут быть адек­
ватно застрахованы просто в силу диверсификации своих портфелей?
Вот несколько возможных ответов.
1. Менеджеры не расположены к риску и при этом слишком
большая часть их благосостояния (включая человеческий капитал)
заблокирована в корпорации, чтобы они могли диверсифицировать
иным образом, кроме страхования рисков корпорации (почему стра­
хование личного благосостояния не может быть реальной альтерна­
тивой?). С этой точки зрения, соответствует ли приобретение корпо­
ративного страхования интересам акционеров или это еще один при­
мер агентских издержек?
2. Издержки администрирования страхования могут быть мень­
ше ожидаемых омертвленных издержек банкротства. Иными слова­
ми, банкротство, от которого защищает страховка, дисконтированное
вероятностью банкротства при отсутствии страховки, в реально по­
требленных ресурсах (судебные расходы, вознаграждение доверитель­
ных собственников и больше всего — продукция, недопроизведенная
в результате менее эффективного управления фирмой, работающей
под судебным контролем) превзойдет сумму, на которую страховая
премия превышает ожидаемые выплаты.
3. Страховые компании являются специалистами в области сни­
жения риска посредством разработки рекомендаций по мерам безопас-11
11
Альтернативное объяснение, основанное на рассмотрении рынка кор­
поративного контроля в главе 14, отмечает, что конгломератные слияния не
были такими распространенными до ужесточения антимонопольных запре­
тов горизонтальных и вертикальных слияний в 1960-х гг. Понимаете ли вы
смысл этого? Другое объяснение состоит в том, что менеджеры не расположе­
ны к риску и не являются совершенными агентами акционеров. Подробнее о
конгломератах см. п. 15.7 .

Торговля акциями и гипотезы эффективности рынка
589
ности, а также мониторингу защиты определенных претензий. Если
корпорация, не имеющая страхования от судебной ответственности,
отвечает в суде по доктрине ответственности вышестоящего за несчаст­
ный случай, произошедший по вине одного из работников, она будет
вынуждена найти для своей защиты юридическую фирму и контро­
лировать выполнение ею соответствующих действий. Все это будет
затруднено, если против корпорации не выдвинуто большое количе­
ство гражданских претензий. Как специалист в проведении защиты
при гражданских исках страховая компания может устроить защиту
при подобном иске с более низкими издержками и лучшими перспек­
тивами успеха, чем сама корпорация. Этот анал из подразумевает —
и практика подтверждает, — что корпорации, такие как железнодо­
рожные компании, которые сталкиваются с повторяющимися граж­
данскими исками, часто применяют самострахование.
■****■■■■!’
15.4 . Торговля акциями
и гипотезы эффективности рынка
Сосредоточившись на формировании портфеля и структуре капитала,
мы упустили из виду наиболее прямую инвестиционную стратегию:
покупку недооцененных и продажу переоцененных ценных бумаг —
и, что по сути то же самое (почему?), использование временных пара­
метров колебаний рынка. Но является ли эта стратегия действитель­
но эффективной? Прежде всего она явл яется дорогостоящей. Суще­
ствуют издержки исследования, связанные с выбором определенных
ценных бумаг для включения в портфель или исключения из него,
трансакционные издержки, связанные с операциями покупки и про­
дажи акций в соответствии с изменяющимися результатами анализа
динамики их курсов, и утрата диверсификации в результате значи­
тельного уменьшения портфеля (торговля акциями подразумевает
избирательность, тогда ка к диверсификация требует включенности).
Чтобы все эти издержки стоило нести, торговля ценными бумагами
должна приносить большую прибыль в виде большего ожидаемого
дохода, чем можно ожидать от рыночного портфеля, подобранного по
тому же уровню систематического риска, что и портфель, созданный
в результате торговли ценными бумагами.12
12
Эта оговорка явл яется существенной: если в результате торговли
акциями создается портфель, бета которого выше 1, то этот портфель будет
иметь более высокий ожидаемый доход, чем рыночный. Но это будет обуслов­
лено не способностями управляющего инвестициями как торговца акциями,
а более высокой бетой его портфеля, которой можно было бы достичь и без
торговли акциями — просто путем использования кредита, увеличивающего
бету до той же величины.

590
Финансовые рынки
Может показаться самоочевидным, что опытный инвестор, про­
водящий тщательные исследования условий и перспектив деятель­
ности определенных компаний и экономики в целом, будет получать
более высокий доход (всегда с поправкой на различия в системати­
ческом риске), чем инвестор, который просто покупает все акции,
вслепую инвестируя в весь список фондового рынка, и никогда не
продает акции, становящиеся бесперспективными. Но поскольку цен­
ность акции является функцией ее ожидаемого дохода и потому за­
висит в значительной степени от будущих событий, зачастую невоз­
можно определить, является ли акция недооцененной при ее теку­
щей цене, и весьма немногим людям удается предсказывать будущее.
Хотя акци я может быть недооценена в силу некоторых свойств ком­
пании (или в результате действий ее конкурентов, поставщиков, по­
требителей, политического окружения и т. д .), которые существуют в
настоящий момент, но не являются широко известными или пра­
вильно понятыми, проблема в данном случае заключается в том, что
соответствующая информация известна публике13 и в равной степени
доступна всем анал итикам фондового ры нка. Единственный способ
сделать деньги на этой информации — интерпретировать ее лучше,
чем другие аналитики. Это не самый многообещающий метод собыг­
рывания» рынка. Он требует не только того, чтобы аналитик интер­
претировал общедоступную информацию иначе, чем большинство
аналитиков, но и чтобы его интерпретации были правильными значи­
тельно чаще, чем неправильными (почему значительно?).
В подтверждение этих теоретических тезисов эмпирические ис­
следования обнаружили, что взаимные фонды, несмотря на использо­
вание услуг аналитиков фондового рынка и управляющих портфеля­
ми для получения превосходства над рынком, не могут получить это
превосходство.14 Они не могут получить больший доход, чем собран­
ный вслепую рыночный портфель. Хотя некоторые утверждают, что
правильнее проводить сравнение не между всеми взаимными фонда­
13 Если информация неизвестна публике, т. е. является внутренней,
и существенна, она не может быть законно использована, по крайней мере
теми, кто имеет к ней доступ, при покупке и продаже акций (см. п. 14 .7).
Предположительно, право оказывает некоторое сдерживающее влияние.
14 Эти исследования обобщены в работе Lorie <&Hamilton (см. п. 15.1,
сноска 4), в главе 4. См. также К A, Brealey. An Introduction to Risk and
Retu rn From Common Stocks, ch. 3 (2d ed. 1983); Richard A. Ippolito. Efficiency
With Costly Information: A Study of Mutual Fund Performance, 1965-1984,
104 Q. J . Econ. 1 (1989). Эмпирические исследования сосредоточивались на
взаимных фондах, потому что федеральное законодательство требует от этих
организаций подробных отчетов об их деятельности. Однако все свидетель­
ствует в пользу того, что общие траст-фонды, пенсионные фонды и другие
институциональные инвесторы аналогичным образом не могут системати­
чески «обыгрывать» рыночный портфель.

Приложения к монополии
591
ми и рынком, а между наиболее успешными взаимными фондами и
рынком, исследования показывают, что не существует последователь­
но успешных взаимных фондов. Некоторые из них имеют короткие
или длительные периоды успеха, но обычно степень этого успеха не
больше, чем в случае, когда везение, а не умение может рассматри­
ваться ка к единственный фактор.
Исследования позволяют сделать даже более суровый вывод: если
принять в расчет издержки использования брокеров и менеджеров, то
средний взаимный фонд или общий траст-фонд приносит более ни з­
кий чистый доход, чем широко определенный рыночный индекс,
такой как S & Р 500.15 Это сравнение в течение длительного времени
высмеивалось на том основании, что S & Р 500 явл яется гипотетиче­
ским фондом и потому не имеет административных издержек. Те­
перь, когда действует ряд реальных фондов, охватывающих практи­
чески весь рынок (см. п. 15.6), можно оценить — и отвергнуть — эту
критику. Административные издерж ки такого фонда столь малы (при
портфеле в 500 млн долл, они составляют порядка 10% от издержек
обычного управления), что ожидаемый доход правильно созданного
фонда, сопоставимого с рынком в целом, лишь очень незначительно
отличается от предсказываемого S & Р 500.
15.5 . Приложения к монополии
В главе 9 мы упомянули аргумент некоторых экономистов, согласно
которому монополия ослабляет стимул к снижению затрат на исход­
ные ресурсы и к инновациям. Как однажды отметил выдающийся
английский экономист: «Лучшей из всех монопольных прибылей
является спокойная жизнь».16 Ни он, ни более поздние экономисты
не закл адывали прочное теоретическое или эмпирическое основание
под это утверждение (см. п. 9 .3), однако существует теоретический
довод против него. К ак только возникает перспектива появления мо­
нополии, цена акций компании возрастает как способ дисконтирова­
ния ожидаемой монопольной прибыли, пока отношение ожидаемого
дохода к рыночной цене не сравняется с нормальной доходностью
акций в данном классе риска. Если после этого менеджеры фирмы
становятся нерадивыми, цена акций снижается по сравнению с цена­
ми других акций — если только нерадивость не ожидалась заранее!
15 См., например, Michael С. Jensen. Risk, the Pricing of Capital Assets,
and the Evaluation of Investment Portfolios, 42 J. Bus. 167 (1969) и ссылки в
работе Lynn A. Stout. Are Stock Markets Costly Casinos? Disagreement, Market
Failure, and Securities Regulation, 81 Va. L. Rev. 611, 623 n. 30 (1995).
16J. R. Hicks. Annual Survey of Economic Theory: The Theory of Monopoly,
3 Econometrica 1, 8 (1935).

592
В этом случае акционеры могут не разочароваться, но фирма будет
привлекательным объектом для поглощения тем, кто предположи­
тельно сможет увеличить монопольную прибыль фирмы за счет сни­
жения ее издержек.
Теория р ынка капитала помогает решить проблему ограничения
прибыли регулируемого монополиста. Проблема осложняется трудно­
стью выяснения стоимости акционерного капитала, которая в свою
очередь обусловлена отсутствием непосредственно наблюдаемой цены.
Современный подход к регулированию в значительной степени за ­
мыкается в круг, основывая дозволенный уровень дохода на уровнях
дохода других регулируемых компаний. Если бы регулирующие орга­
ны начинали вместо этого с измерения беты акций регулируемой
фирмы, они могли бы установить такой дозволенный уровень дохода,
при котором ожидаемый доход инвесторов фирмы был бы равен
ожидаемому доходу инвесторов нерегулируемых фирм с такой же
бетой. Это были бы истинные издержки регулируемой фирмы по
привлечению акционерного капитала без уменьшения ценности ак­
ций, находящихся у существующих акционеров. (Имеет ли значение
то обстоятельство, что регулирование само по себе могло уменьшить
устойчивость акций фирмы?)
Теория рынка капитала может также быть полезной для отвле­
чения регулирующих органов (и их критиков) от в значительной
степени ложных проблем, таких как оптимальное отношение задол­
женности к собственному капиталу. Часто утверждалось, что в случае
регулируемой фирмы с низким отношением стоимость ее кап итала
может уменьшиться и ее цены могут быть снижены только при уве­
личении этого отношения, поскольку процентная ставка ниже дохода
от обыкновенных акций. Но это равнозначно утверждению, что регу­
лируемые фирмы должны брать больше кредитов. Поскольку долг
увеличивает неустойчивость курса акций, фирма, увеличивающая долю
заемных средств в своей структуре капитал а, столкнется с увеличени­
ем стоимости своего акционерного капитала. Нет причин полагать,
что общие издержки привлечения капитала должны снизиться — или
именно по этой причине повыситься — при увеличении отношения
задолженности к собственному капиталу (см. п . 15.2).
15.6. Законодательство о трастовых инвестициях
и рыночные фонды
Закон о трастах требует, чтобы доверительный собственник, управляя
трастовыми фондами, действовал предусмотрительно и осторожно, имея
главной целью сохранение основной суммы капитала траста. В осно­
ве этого леж ит допущение, что бенефициарии траста в высокой степе­

Законодательство о трастовых инвестициях и рыночные фонды
593
ни не расположены к р иску и потому предпочитают получать более
низкий ожидаемый доход в обмен на принятие меньших рисков. Это
допущение разумно по отношению ко многим, но не ко всем трастам.
Если бенефициарии — вдовы и маленькие дети, у которых нет друго­
го дохода и которые имеют ограниченные возможности по зарабаты ­
ванию денег, — и если в результате рискованных инвестиций основ­
ного капитала доход траста резко падает, положение бенефициариев
может стать чрезвычайно затруднительным. Рискованные инвести­
ции более привлекательны для людей, которые имеют регулярное
жалованье или иные стабильные источники основного дохода, кото­
рые защищают их уровень жизни при неудачных инвестициях, но,
конечно, некоторые бенефициарии траста находятся именно в таком
положении (иными словами, чем меньшая доля благосостояния ин­
дивида находится в трастовом фонде, тем меньшее влияние оказы ва­
ет изменение ценности фонда на его благосостояние; см. п. 15.1).
Создатель трастового фонда, который желает, чтобы доверительный
собственник делал рискованные инвестиции, может оговорить это в
соответствующем документе. Правило предусмотрительности выпол­
няет хорошо знакомую нам функцию сокращения трансакционных
издержек путем введения в каждый договор положения (если нет
положений о противоположном), которое большинство сторон в ином
случае оговаривали бы в явном виде.
Тогда как общий принцип, лежащий в основе правила предусмо­
трительности, имеет экономический смысл, некоторые традиционные
правила осуществления доверительного управления, в частности то, ко ­
торое применяет стандарт к индивидуальным инвестициям, а не к порт­
фелю в целом, не имеют оного. Как бы хорошо ни вел себя портфель,
доверительный собственник может оказаться ответственным за пло­
хое представление в нем одной из инвестиций портфеля, если он не
смог проверить надежность этой инвестиции перед тем, как сделать
ее. Этот подход приводит к трем негативным последствиям.
1. Доверительные собственники побуждаются к расходованию
времени и денег на исследование перспектив отдельных ценных бу­
маг, даже если издержки поиска и выполнения соответствующих дей­
ствий, направленных на выявление и приобретение недооцененных
ценных бумаг, а такж е на постоянную проверку портфеля на наличие
переоцененных ценных бумаг для продажи, почти всегда превосхо­
дят выгоды.
2. Подход сдерживает доверительных собственников от инвести­
рования в совершенно нормальные ценные бумаги просто потому, что
выпустившая их компания имеет неблагоприятные перспективы до­
ходности. В экономической теории нет положения, согласно которо­
му акции стагнирующих или даже обанкротившихся фирм обычно
переоцениваются. Эти цены будут сбиваться до уровня, при котором
ожидаемые доходы компании (каковы бы они ни были) приносят

594
Финансовые рынки
инвестору нормальный доход на его инвестиции в нестабильные цен­
ные бумаги, который может быть н изки м.17 Однако доверительный
собственник, купивший акции обанкротившейся фирмы, может быть
сочтен непредусмотрительным.
3.
Применение правила предусмотрительности к инвестициям в
исследование инвестиций побуждает доверительных собственников
формировать недиверсифицированные портфели. Если доверительный
собственник должен исследовать каждую покупаемую им акцию и
отслеживать ее курс после покупки, то количество различных акций
в его портфеле должно быть ограничено. Происходящая из этого не­
достаточная диверсификация портфеля сделает бенефициария траста
уязвимым для некомпенсированного риска, которого можно было бы
избежать путем диверсификации с небольшими издержками. В про­
тиворечии с этим правило требует от доверительных собственников
диверсификации их портфелей; при этом степень требуемой диверси­
фикации не указывается.
Одним из проявлений традиционной озабоченности права осто­
рожностью при выборе индивидуальных инвестиций является кон­
цепция, содержащаяся во многих законах штатов и судебных реше­
н иях , согласно которой целые категории инвестиций являются неза­
конными для доверительных собственников, если только они не
оговариваются в уставе траста. В течение длительного времени дове­
рительным собственникам не разрешалось инвестировать в обыкно­
венные акции. Это естественным образом привело к тому, что они
стали много инвестировать в облигации. При этом был упущен из
виду тот ф акт, что долгосрочная облигация подвергает ее владельца
риску, который мог бы быть устранен при инвестировании в акции
(или в краткосрочные долговые инструменты), — риску увеличения
инфляции. Облигация является хорошей защитой от ожидаемого роста
уровня инфляции, поскольку фиксированная в облигации процентная
ставка включает этот рост как один из компонентов. Но при неожи­
данном увеличении уровня инфляции в течение срока действия обли­
гации произошедшее из этого уменьшение реальной (с поправкой на
инфляцию) ценности облигации л яж ет на плечи исключительно ее
владельца.18 Не расположенный к риску инвестор не захочет (и не
должен) нести такой риск.
17 Фирма может иметь положительную ценность, даже если ее текущие
доходы равны нулю или отрицательны. Ее активы могут обладать утилиза­
ционной ценностью либо она может иметь перспективы получения доходов
в будущем.
18 Инфляция приведет к увеличению рыночной процентной ставки (см.
п. 6 .13). Цена облигации будет сбиваться до тех пор, пока ее процент не
станет равным рыночной ставке при данной цене облигации (почему?).
Поэтому те, кто купил облигацию, когда рыночная процентная ставка была
ниже, понесут убытки.

Законодательство о трастовых инвестициях и рыночные фонды
595
Даже в наши дни законодательство некоторых штатов ограничи­
вает полномочия доверительных собственников при покупке акций
взаимных фондов. Однако если активы траста невелики, может о ка ­
заться невозможным достижение достаточной диверсификации иным
путем, кроме покупки акций взаимного фонда. В основе правила,
ограничивающего полномочия доверительного собственника, леж ит
мнение, согласно которому при покупке акций взаимного фонда дове­
рительный собственник передает менеджерам взаимного фонда свою
ключевую ответственность за выбор инвестиций для треста. Это мне­
ние основывается на ложной предпосылке, что доверительный соб­
ственник может путем тщательного отбора «обыграть» рынок и полу­
чить при этом доход, превышающий связанные с этим издерж ки.
При таком расхождении права с экономической реальностью
мы можем предсказать, что авторы уставов трастов в большинстве
случаев должны включать положения, снимающие налагаемые зако­
нодательством ограничения при отсутствии соответствующих поло­
жений. И действительно, большинство уставов трастов в наше время
отменяют ограничения законодательства и дают широкую свободу
действий доверительным собственникам — отсюда малое количество
судебных разбирательств в последние годы по поводу исполнения
доверительными собственниками своих обязанностей.19
Роль законодательства о трастовых инвестициях увеличилась
после введения в действие Закона о гарантировании пенсионных до­
ходов работников (ERISA) (см. п. 11 .8), который вводит правило пред­
усмотрительного поведения для менеджеров пенсионных фондов и
одновременно запрещает обходить это правило. Существуют пр изна­
ки того, что современная теория рынков капитала изменяет традици­
онные контуры законодательства о трастовых инвестициях, переме­
щ ая акцент с оценки отдельных ценных бумаг на качество портфеля
в целом и необходимость его диверсификации. Например, постанов ­
л ения Департамента труда по поводу инвестиционных обязанностей
фидуциариев ERISA определяют правило предусмотрительного пове­
дения в соответствии с современной теорией рынка капитала, под­
черкивая роль формирования портфеля и диверсификацию и не вы­
двигая требования исследования перспектив каждой ценной бумаги
в портфеле. Эти и другие чудеса восприимчивости права к современ­
ной теории рынков капитала (еще один пример внимания права к
экономической теории) способствовали тому, что некоторые довери­
19
Чем дешевле прийти к соглашению по поводу неэффективной нормы
общего права, тем дольше будет процесс изменения нормы в судебном по­
рядке. Действительно, если договориться достаточно дешево, то вообще не
будет судебных разбирательств по данной правовой норме. Jeffrey N. Gordon.
The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent Man Rule, 62 N.Y.U.L.
Rev. 52, 75-88 (1987).

596
Финансовые рынки
тельные собственники вложили значительную часть доверенных им
средств в рыночные фонды. Типичный рыночный фонд собирает
портфель из 200-500 акций, сформированный таким образом, чтобы
соответствовать средним курсам Нью-Йоркской фондовой биржи (или,
возможно, некоторым взвешенным средним показателям внутрен­
них и внешних фондовых рынков), не проводит анализа ценных бу­
маг и прибегает к торговле только в той степени, в которой это
необходимо для поддержания диверсификации, обеспечения погаше­
ния и инвестирования наличных средств своих акционеров.
Концепция рыночного фонда вызывает следующие вопросы. Во-пер­
вых, что если каждый инвестор принял бы пассивную стратегию,
подразумеваемую данной концепцией? Тогда рынок перестал бы быть
эффективным (почему?). Но задолго до этого некоторые инвесторы
отказались бы от пассивной стратегии, чтобы извлечь выгоду из воз­
можностей, которые сегодня редки, получения положительной при­
были от анализа ценных бумаг и активной торговли. Какое количе­
ство активно торгующих необходимо для поддержания эффективно­
сти рынка — вопрос сложный (следует ли искать ответ на него?). Но
наблюдение за другими рынками, например рынком жилья, где
трансакции относительно редки и товары разнородны (нет двух до­
мов, которые были бы столь же похожи, сколь две акции одного и
того же класса одной и той же компании), подсказывает, что фондо­
вый рынок должен оставаться эффективным, даже если большинство
инвесторов будут пассивными.
Второй вопрос о рыночных фондах касается их влияния на эф­
фективное функционирование рынка корпоративного контроля, об­
суждавшегося в главе 14, и вообще на управление корпорациями.
Если бы большинство акционеров корпорации были пассивными ин­
весторами, никогда не продающими свои акции даже при предложе­
нии более высокой цены за них, полагая, что ценность их вложения
всегда правильно отражена в текущей (более высокой, чем ранее)
цене, как можно было бы приобрести корпорацию посредством тенде­
ра или даже путем борьбы за контроль над компанией с использова­
нием доверенностей на голосование на общем собрании? (Что делал
бы рыночный фонд с доверенностями на голосование?) Как эту про­
блему можно было бы решить в соответствии с основными допущени­
ями теории рынка капитала?
15.7 .
Социальное инвестирование
со стороны доверительных собственников
Некоторые корпорации совершают действия, которые представляют­
ся безнравственными влиятельны м группам нашего общества, и к р и ­
тики убеждают инвесторов в том, что они не должны покупать или

Социальное инвестирование со стороны доверительных собственников 597
держать соответствующие акции. Если инвестор — отдельный инди­
вид, то его решение о следовании этим советам является сугубо лич­
ным и не создает проблем правовой политики. Но предположим,
инвестором яв ляется менеджер пенсионного фонда или университет­
ского благотворительного фонда, имеющий обязательства доверитель­
ного собственника перед бенефициариями управляемого им инвести­
ционного фонда. Должен ли он пр актико вать «социально ответствен­
ное» инвестирование, исключая из своего портфеля ценные бумаги
компаний, которые были замечены в половой или расовой дискр ими­
нации, или, как в случае пенсионного фонда для городских работни­
ков, инвестируя слишком много (с точки зрения обычных инвестици­
онных принципов) в ценные бумаги муниципалитета?
Мы не будем затрагивать этические проблемы и рассмотрим толь­
ко экономические последствия социального инвестирования. Во-пер­
вых, фонд понесет административные расходы, подобные тем, которые
должны нести торгующие акциями , по выявлению фирм или государ­
ственных структур, ценные бумаги которых будут либо исключены из
портфеля, либо с избытком включены в него. В результате этого сни­
зится чистый доход бенефициариев фонда. Во-вторых, если «благона­
дежные» и «неблагонадежные» фирмы (или иные организации) не я в ­
ляются более или менее случайной выборкой из совокупности возмож­
ных инвестиций и не составляют в целом лишь небольшую часть всех
инвестиционных возможностей, то социальное инвестирование приве­
дет к недостаточной диверсификации портфеля. Поскольку инвестор
не получает компенсации за недостаточную диверсификацию своего
портфеля, ожидаемый доход портфеля не будет увеличен, чтобы ком­
пенсировать бенефициариям несение большего риска.
Однако отметим, что теория финансов не предсказывает, что при­
менение принципов социального инвестирования приводит к сокраще­
нию ожидаемого дохода инвестора, за исключением суммы дополни­
тельных административных издержек. Доход с поправкой на риск бу­
дет ниже, если имеется недостаточная диверсификация, но доход (перед
вычетом административных расходов) без поправки на риск не будет
ниже. Не важно, являются ли благонадежные или неблагонадежные
фирмы более или менее прибыльными, чем в среднем. Цены их акций
будут снижены или повышены, чтобы представлять одинаково прибыль­
ные инвестиции по отношению к другим, а не из соображений форми­
рования портфеля для не расположенного к риску инвестора.
Поскольку социальные инвесторы едва ли будут тратить много
денег на выяснение того, какие ценные бумаги исключить из портфеля
или с избытком включить в него, основным экономическим следстви­
ем социального инвестирования будет недостаточная диверсификация.
Это небольшая проблема, если лишь немногие корпорации объявлены
неблагонадежными, но потенциально серьезная, если таких корпораций
много. Она может быть особенно серьезной при социальном инвести­

Финансовые р ы нки
6М
ровании, ориентированном на предпочтение местных компаний. Когда
города и неблагополучные регионы страны сталкиваются с затрудне­
ниями при выполнении своих обязательств по отчислениям в пенси­
онные фонды, доверительные собственники этих фондов испытывают
давление со стороны властей, принуждающих их к покупке ценных
бумаг. Это давление может привести к значительной потере диверси­
фикации — слишком значительная часть средств пенсионного фонда
окажется в одной очень рискованной ♦корзине». Но этот анализ непо­
лон. Фонд должен оценить соотношение между недостаточной дивер­
сификацией и сокращением пенсионных поступлений в случае отка­
за от поддержки городских властей покупкой большего количества их
ценных бумаг, чем нужно с позиций теории финансов.
15.8 . Регулирование рынков ценных бумаг20
I■I1£
'
До сих пор мы подразумевали, что фондовые рынки по определению
эффективны. Но всестороннее регулирование этих рынков Комисси­
ей по ценным бумагам и биржам основывается на предположении,
что без этого регулирования они не будут функционировать удовле­
творительно.
Регулирование фондового рынка основано отчасти на неправиль­
ном понимании Великой депрессии 1930-х гг . Было вполне есте­
ственно полагать, что крах фондового рынка в 1929 г. стал результа­
том обмана, спекулятивной лихорадки и других злоупотреблений и
явился в свою очередь причиной депрессии: post hoc ergo propter hoc.
Но гораздо вероятнее, что резкое снижение цен акци й было скорее
вызвано ожиданиями спада экономической активности, чем стало
причиной самого этого спада,21 а это подсказывает, что крах был с
меньшей вероятностью результатом злоупотреблений на фондовых
рынках, чем ожиданий депрессии. Если это действительно так, то
можно быть скептичным по отношению к тем аспектам регулирова­
ния, которые направлены на предотвращение крах а, аналогичного про­
изошедшему в 1929 г. , например к требованию, чтобы новые выпуски
акций продавались только на основе их проспекта, который должен
быть заранее передан для рассмотрения в Комиссию по ценным бума­
гам и биржам для проверки наличия в нем всей информации (вклю­
20 Правовые аспекты см. в работе Louis Loss <&Joel Seligman. Funda­
mentals of Securities R egulation (3d ed. 1995).
21 Однако кр ах фондового рынка мог усугубить депрессию. Robert
J. Gordon <ScJames A, Wilcox. Monetarist Interpretations of the Great Depression:
An Evaluation and Critique, In The Great Depression Revisited 49, 80 (Karl
Brunner ed. 1981).

Регулирование рынков ценных бумаг
599
чая неблагоприятную), которую Комиссия считает важной для инве­
сторов.
Рынки капитала являются конкурентными, а на таких рынках
распространяется информация о продаваемых продуктах. Хотя мы
знаем из главы 4, что информация о потребительских продуктах не
всегда является полной или точной, вполне разумно ожидать, что
рынки капитала будут распространять изобильную и в целом точную
информацию о новых выпусках ценных бумаг, учитывая присутствие
искушенных посредников — андеррайтеров (гарантов размещения),
торгующих новыми выпусками, — между выпускающими компания­
ми и покупателями; искушенных покупателей, таких как трастовые,
взаимные и пенсионные фонды; а также множества финансовых ана­
литиков, нанятых брокерскими фирмами и независимыми консуль­
тантами по инвестициям.
Написанные на недоступном юридическом и бухгалтерском ж ар ­
гоне, проспекты не имеют непосредственной ценности для неискушен­
ного покупателя акций. Не очевидно и то, что требования по раскры­
тию информации, налагаемые Комиссией, действительно увеличивают
поток информации. Ограничивая способы продажи выпуском проспек­
та и налагая ограничения на информацию, которая должна быть вклю­
чена в него (например, Комиссия в течение длительного времени не
позволяла включать расчеты предполагаемых доходов), Комиссия со­
кратила количество информации, сообщаемой выпускающими. Требо­
вание раскрытия информации может такж е подрывать использование
секретности к ак законного средства получения выгод от первенства в
ценном открытии или в получении коммерчески ценной информации
(см. п . 3 .3, 4.6). Кроме того, как мы знаем из рассмотрения обмана по­
купателей (см. п. 13.2) и как мы снова вспомним при рассмотрении
свободы слова (см. п. 27.5), усилия по предотвращению распростране­
ния ложной информации могут также препятствовать распростране­
нию истинной, полезной информации. Опасность этого особенно вели­
ка, когда (как при обмане покупателей и при обмане в торговле цен­
ными бумагами) рекламирующий, выпускающий или оратор выступает
перед большой аудиторией, обладающей неоднородными издержками
усвоения информации. Информация, которая может ввести в заблуж­
дение некоторых членов аудитории, может быть ценной для других.
Возникает вопрос: является ли это проблемой, если единственным сред­
ством против распространения ложной информации является компен­
сация убытков, а не судебный запрет?
В своем знаменитом исследовании Джордж Стиглер показал,
что перед введением регистрационной системы в 1933 г. покупатели
новых выпусков в среднем чувствовали себя не хуже, чем сегодня.22
22
George J . Stigler. Public Regulation of the Securities Market, 37 J. Bus.
117 (1964).

600
Финансовые рынки
Хотя детали исследования противоречивы, основной вывод — что
регулирование новых выпусков не помогает инвесторам — теперь
широко принимается экономистами.23
Другой важной темой законодательства о ценных бумагах яв ­
ляется сокращение спекуляции акциями. Однако в торговле акция­
ми, как и везде, спекуляция выполняет полезную функцию быстрого
приспособления цен к текущим ценностям. Спекулянт энергично ищет
недооцененные и переоцененные ценные бумаги. Обнаруживаемая им
информация быстро распространяется по рынку (скорость распростра­
нения информации на фондовом рынке является основной причиной
того, что трудно в течение значительного времени ♦обыгрывать» ры ­
нок), позволяя другим трейдерам быстро приспосабливаться к обна­
руженному им изменению условий.24
Закон дискриминирует людей, которые спекулируют на спаде
рынка. Например, он делает это, запрещая играть на понижение пу­
тем продажи по цене ниже, чем на последних торгах. Подход права
напоминает практиковавшееся в древности наказание приносящего
дурные вести. Тот, кто играет на понижение, соглашается отдать а к ­
ции по текущей рыночной цене, надеясь на снижение цены акций,
так что можно будет купить их при наступлении срока передачи за
меньшую цену, чем они проданы, потеряет деньги, если он непра­
вильно предсказал снижение цены акций. Но он не может вызвать
это снижение. Подход права к игре на понижение представляется
особенно странным как средство предотвращения паники. В той сте­
пени, в которой сдерживается игра на понижение, спады ры нка могут
быть скорее более, а не менее резкими. Игра на понижение сигнали­
зирует, что некоторые трейдеры уверены в переоцененности опреде­
ленной акции. Этот сигнал обеспечивает непрерывное и быстрое при­
способление к условиям, снижающим цену акции.
Другой попыткой сократить спекуляцию явл яется ограничение
на покупку акций с оплатой только части стоимости, иными слова­
ми, с использованием кредита. Маловероятно, что эта попытка может
быть успешной. Кредит является лишь одним из способов увеличе­
ния риска и ожидаемого дохода от покупки. Альтернативой, которую
ограничение на покупку акций с оплатой только части стоимости не
может устранить, является формирование портфеля из ценных бумаг
с высоким риском. Спрос на такие ценные бумаги приведет к тому,
что корпорации увеличат долю кредита в своей капитальной струк­
туре, поскольку это увеличит бету их акций. Результатом будет уве­
23 Обзор литературы и дополнительные свидетельства см. в работе George
J. Benston. Corporate Financial Disclosure in the UK and the USA (1976).
24 Спекулянты (в среднем) даже не получают высоких доходов, таким
образом, общество дешево приобретает их ценные услуги. Lester G. Telser.
Why There Are Organized Future Markets, 24 J. Law & Econ. 1, 9 -10 (1981).

Регулирование рынков ценных бумаг
601
личение риска по сравнению с ситуацией, когда регулирование отсут­
ствует (почему?).
Федеральное законодательство о ценных бумагах является так­
же средством предоставления федеральным судам юрисдикции по
случаям открытого обмана при торговле ценными бумагами. Статья
SEC 10b-5, которая интерпретировалась как создающая право подачи
иска о возмещении ущерба, запрещает обман при покупке и продаже
ценных бумаг и тем самым позволяет инвесторам оспаривать иски
об обмане в федеральном суде. По этой причине, а также в силу
существования требования регистрации принципиально важно знать,
что является ценной бумагой, а что нет. Предположим, страховая
компания продает аннуитет, который гарантирует его владельцу ми­
нимальный доход на инвестиции, но получение большего дохода за­
висит от доходности портфеля ценных бумаг, в который страховая
компания инвестирует его вклад. Является ли аннуитет ценной бума­
гой? По утверждению судов — является, поскольку доход инвестора в
значительной степени яв ляется функцией доходности того, что бес­
спорно явл яется ценными бумагами.
Теперь предположим, что владелец предприятия, которое стано­
вится корпорацией, продает свое предприятие другой корпорации.
Покупатель приобретает все акции , чтобы осуществить поглощение
приобретенной фирмы. Если покупатель считает, что продавец иска­
зил информацию при продаже, может ли он подать иск по статье 10Ъ-5
ка к пострадавший от обмана при продаже ценных бумаг? Да, может.
Этот результат пр актически не имеет экономического смысла. Хотя
покупатель бесспорно приобретает ценные бумаги, он не нуждается в
защите, предоставляемой законодательством о ценных бумагах л и­
цам, которые предположительно являются пассивными инвесторами
и не обладают достаточной долей участия в прибыли и (часто) опы­
том, чтобы иметь мотивы или быть в состоянии защитить себя с ра­
зумными издержками. Никто не покупает целое предприятие без
тщательного исследования. Подобный покупатель не нуждается в
правовой защите, помимо той, которую предоставляют нормы общего
права о мошенничестве.
Обратимся к проблемам компенсации в случаях обмана при тор­
говле ценными бумагами. По традиционным принципам наказания
обмана, чтобы доказать наличие искаж ения информации, необходимо
доказать факт действительного принятия на веру этой информации
якобы обманутой стороной. В ином случае обман не причиняет ущер­
ба. Поэтому предположим, что искажение информации в проспекте но­
вого выпуска акций приводит к тому, что прочитавшие проспект бро­
керы покупают значительное количество акций и рекомендуют своим
клиентам поступить так же. В результате цена возрастает. Предполо­
жим, некто, не знающий о проспекте, т. е. не знающий причины роста
цены акций, покупает их по более высокой цене. Впоследствии обман

602
Финансовые рынки
раскрывается и цена падает. Должен ли покупатель в последнем слу­
чае иметь право подачи иска против выпустившего акции? Верховный
суд ответил утвердительно на этот вопрос,25 и этот ответ правилен с
экономической точки зрения. Обман заключен в рыночной цене, и ин ­
дивид, покупающий без знания изложенной в проспекте информации,
действует на основании искаженной информации в той ж е степени,
что и покупающий со знанием проспекта.
Однако рассмотрим теперь размеры предполагаемой компенсации.
На первый взгляд они представляются очевидными: они должны быть
равны убыткам тех покупателей, кто приобрел акции по цене, под­
нявшейся из-за искажения информации в проспекте, за исключением
(посредством применения модели ценообразования на капитальные
активы, кратко изложенной в п. 15.1) других возможных причин
снижения цены акций. Но как быть с простаками, случайно выиграв­
шими от обмана? Предположим, индивид, введенный в заблуждение
проспектом, покупает акции при росте их цены, но избавляется от
них и с прибылью прежде, чем «мыльный пузырь» лопается. Если
его не принудить к возврату своей прибыли, корпорация, выпустив­
шая вводящий в заблуждение проспект, будет вынуждена платить
компенсацию, превышающую причиненный обманутым покупателям
ущерб. Поскольку нет правового или практического основания для
принуждения к возмещению убытков тех акционеров, которые не­
справедливо, но вполне законно обогатились в результате обмана, су­
ществует опасность чрезмерного сдерживания (сравните с обсуждени­
ем в п. 6 .7, 10.11 аналогичных проблем в законодательстве о не­
умышленном причинении ущерба и антимонопольном праве).
Возможно и более сильное утверждение, не так ли? Часто при­
быль от обмана при торговле акциями равна нулю, по крайней мере
так обычно измеряются убытки в делах об обмане. Предположим,
менеджеры корпорации неоправданно задерживают раскрытие небла­
гоприятных сведений о перспективах деятельности корпорации в
тщетной надежде на то, что произойдет чудо и дела пойдут лучше.
Поступая так, они на две недели задерживают снижение цены акций
корпорации. Люди, покупающие акции в течение этого периода, про­
играют, но продавцы выиграют, поскольку, если бы они удерживали
акции дольше, они понесли бы убыток, который вместо них понесли
покупатели. Если сами менеджеры получили прибыль от продажи
своих акций до того, как неблагоприятные новости проникли на рынок,
не будет проблемы с принуждением их к возврату этой прибыли
(т. е. убытков, которых они избежали). Но предположим, менеджеры
не стали продавать акции. Каким тогда должно быть основание для
присуждения компенсации исходя из убытков, понесенных некоторы­
ми акционерами?
25 Basic v. Levinson, 485 U.S . 224 (1988).

Регулирование деятельности банков и кризис ссудо-сберегательных...
603
Прагматическое основание состоит в следующем. Будучи при­
нужденной компенсировать убытки тех акционеров, которые постра­
дали от задерж ки неблагоприятных сведений, корпорация будет иметь
стимул к более тщательному контролю своих менеджеров в будущем.
Это справедливо, даже несмотря на то, что издержки корпорации ля­
гут на плечи ее акционеров, большинство из которых или все неком­
петентны. Возложение на них ответственности повлияет на мотива­
цию выбираемого ими совета директоров.
Все это подразумевает, что имеются некоторые социальные из­
держки обмана, пусть даже не равные убыткам акционеров, которые
пострадали от сокрытия информации менеджерами. Возможны два вида
социальных издержек, хотя их трудно определить количественно. Во-
первых, менеджеры могли затратить реальные ресурсы на сокрытие
неблагоприятной информации. Во-вторых, и это взаимосвязано с пер­
вым, некоторые инвесторы теперь имеют стимул к затратам большего
количества ресурсов на выяснение истинной информации о фирмах,
поскольку они вынуждены преодолевать попытки дезинформации со
стороны менеджеров корпораций. (Однако не станут ли от этого инве­
стиции в фондовый рынок более рискованными?) И все же эти издерж­
ки могут быть намного меньше выгод (для инвесторов, пострадавших
от обмана) от подачи судебного иска. Из этого не следует, что будет
слишком много исков с социальной точки зрения, если угроза судеб­
ного разбирательства сдерживает значительное количество обманов.
Вопрос: предположим, в проспекте не сообщается о том, что один
из владельцев корпорации имеет криминальное прошлое, и это умал­
чивание существенно в том смысле, что истец, зная об этом крими­
нальном прошлом, не купил бы акции. Это акции нефтяной компа­
нии, и позднее цена нефти снижается, а значит, ценность акций па­
дает. Должно ли снижение ценности быть компонентом компенсации
в судебном иске об искажении информации?26
15.9. Регулирование деятельности банков
и кризис ссудо-сберегательных ассоциаций
Мы завершим главу кратким обзором федерального регулирования
деятельности банков, которые, разумеется, являются важным источ­
ником капитала. Как представляется, основой существующей (хотя
26
См. Bastian v. Petren Resources Согр., 892 F.2d 680 (7th Cir. 1990).
Регулирование фьючерсных рынков (торговля фьючерсами кратко обсужда­
лась в главе 4) также поднимает интересные экономические вопросы. Статьи
в 4 J. Futures Mkts., no. 3 (Fall 1984) являются хорошей отправной точкой
для интересующегося ими читателя. См. также Frank Н . Easterbrook. Monopoly,
Manipulation, and the Regulation of Futures Markets, 59 J. Bus. S103 (1986).

604
Финансовые рынки
и быстро распадающейся) системы федерального регулирования дея­
тельности банков является принятое после Великой депрессии 1930-х гг.
решение о предоставлении государственного страхования банковских
вкладов. Широко распространенные в тот период крахи банков счита­
лись, возможно ошибочно, важной причиной сильного снижения
деловой активно сти.27 Особым доводом в пользу государственного
страхования вкладов является то обстоятельство, что в случае по­
вторения широкого банковского кризиса, подобного произошедшему
в 1930-х гг ., частное страхование может оказаться не в состоянии
удовлетворить претензии всех вкладчиков. (Почему?)
Отметим аналогию между страхованием вкладов и законода­
тельством о банкротстве. Поскольку вкладчик имеет претензию, кото ­
рая должна оплачиваться по требованию, в случае отсутствия страхо­
вания вкладов он будет забирать свой вклад при малейших призна­
ках сложного финансового положения банка. Попытки всех вкладчиков
сделать это одновременно приведут к кр аху банка, поскольку активы
банка не являются совершенно ликвидными, даже если они превыша­
ют его пассивы. «Бегство от банков» явл яется классическим приме­
ром вредной экстерналии: каждый вкладчик, пытаясь забрать свой
вклад, причиняет ущерб другим вкладчикам, но он не берет этот
ущерб в расчет, принимая соответствующее решение.
Решение о страховании банковских вкладов сделало неизбежным
некоторое административное регулирование деятельности банков. К аж ­
дый страхователь, государственный или частный, заинтересован в
контроле (если это возможно) рисков, от которых он страхует. Можно
рассматривать федеральные банковские агентства как суррогаты для
вкладчиков, настаивающих на таких видах защиты кредиторов, кото ­
рых требовали бы вкладчики в отсутствие полной защиты страховани­
ем. Многие нормы, регулирующие деятельность банков, действительно
напоминают защитные меры, на которых часто настаивают частные
кредиторы. Примерами являются требование минимальной капита­
л изации застрахованных банков и ограничение рискованности порт­
фелей их ссуд. Требование минимальной капитализации сокращает
риск кредитора, предоставляя адекватное обеспечение акциями в уста­
новленных размерах; ограничение риска, которому заемщик может
подвергать свои активы, предотвращает одностороннее снижение до­
говорной процентной ставки (с поправкой на риск) заемщиком.
Однако многие нормы регулирования банковской деятельности
идут намного дальше того, на чем мог бы настаивать частный креди­
27
Многие экономисты полагают, что крахи банков были результатом
кризиса ликвидности, вызванного сильным сокращением предложения де­
нег Федеральным резервом, хотя многие не согласны с этим. Различные
точки зрения хорошо представлены в сборнике The Great Depression Revisited
(Karl Brunner ed. 1981).

Регулирование деятельности банков и кризис ссудо-сберегательных...
605
тор из соображений безопасности, и (по этой причине?) представля­
ются сомнительными. Например, требование предоставления беспро­
центных ссуд банками Федеральной резервной системе (требование
резерва) является нелогичным и неэффективным (почему?) методом
снижения рискованности портфеля банковских ссуд (федеральные
ценные бумаги лишены р иска). Более подходящим методом было бы
запрещение банкам иметь какие-либо долги в своей капитальной
структуре. Это требование может показаться слишком жестким, но
на самом деле его соблюдение может почти ничего не стоить банкам28
и при этом увеличит безопасность банковских вкладов.
Акт Glass-Steagall запрещает банкам участвовать в андеррайтин­
ге (гарантировании размещения) ценных бумаг, который считается
рискованным видом деятельности. Очевидное решение проблемы
диверсификации со стороны банков в рискованные виды деятельно­
сти с целью увеличения рискованности федеральных страховых га­
рантий (а значит, сниж ения реальной стоимости страховой премии)
заключается в требовании проведения соответствующей деятельно­
сти в отдельных корпорациях, по долгам которых родительские ком­
пании не должны отвечать (при отсутствии искажения информации,
см. п . 14 .5 , сноска 21) по стандартным нормам относительно долгов
дочерней компании. Этот подход применятся в Акте о банковских
холдинговых компаниях и позволяет банкам обходить многие тр ади­
ционные ограничения на диверсификацию в не банковские виды де­
ятельности. Однако Акт Glass-Steagall по-прежнему не позволяет бан­
кам заниматься гарантированием размещения ценных бумаг. Сохра­
няются опасения по поводу того, что вступление банков в не банковские
виды деятельности увеличивает риск их краха, но эти опасения не
учитывают положительного вл ияния диверсификации на сокращение
риска. Представляется, что реальной целью Акта Glass-Steagall я в л я ­
ется не защита функции федерального страхования вкладов, а защита
агентов, занимающихся гарантированным размещением ценных бу­
маг, от конкуренции со стороны банков. Представляется также, что
причиной ограничений на создание филиалов и межштатное ведение
деятельности является не защита банков от конкурентных рисков,
которые могут быть в конечном счете перенесены на федеральный
орган страхования вкладов, а защита банков от конкуренции как
таковой.
В ответ на критику протекционистских норм регулирования
банковской деятельности Акты о дерегулировании депозитарных
институтов 1980 и 1982 гг. привели к значительному увеличению
конкуренции в банковской сфере, особенно вследствие дозволения
ссудо-сберегательным ассоциациям предлагать счета до востребова­
28
См. п . 15.2 . Почему это требование не может быть выполнено совсем
без издержек?

606
Финансовые рынки
ния (чековые счета) в конкуренции с коммерческими банками. Преж­
нее законодательство не только предоставляло коммерческим бан­
кам монополию на чековые счета, но и, запрещая выплачивать про­
центы по таким счетам, позволяло банкам пользоваться своей моно-
псонной властью над вкладчиками (каков источник этой власти?).
Гром грянул в конце 1980-х гг ., ко гда ссудо-сберегательные ассоциа­
ции стали разоряться одна за другой. Как представляется, основным
«виновником» было федеральное страхование вкладов, а точнее (и это
существенное уточнение) провал «практического рейтинга» такого
страхования. Практический рейтинг, как мы знаем (см. п. 6 .14), оз­
начает варьирование страховой премии в зависимости от конкрет­
ного риска (дефолта, несчастного случая или иной неприятности, от
которой производится страхование) данного застрахованного вместо
назначения одинаковой премии для всех страхуемых, не учитываю­
щей различия их риска. Получив возможность конкурировать за
вклады, предлагая процентные выплаты, ссудо-сберегательные ассо­
циации приобрели стимул к поиску высокодоходных инвестиций,
поскольку это позволяет выплачивать более высокие проценты и расши­
ряться. Но, как мы знаем, высокий ожидаемый доход означает высо­
кий риск. Поскольку федеральное страхование вкладов не является
ранжированным в зависимости от риска, ссудо-сберегательные ассо­
циации могли переложить большую часть риска на плечи налогопла­
тельщиков. Конечно, акционеры негативно относятся к дополнитель­
ному риску, но они могут минимизировать его путем правильной
диверсификации своих портфелей. (А что можно сказать в этой ситу­
ации о менеджерах? Что о ссудо-сберегательных ассоциациях, органи­
зованных как взаимные ассоциации, а не как корпорации?) Регули­
рующие органы не замечали этой проблемы, пока не стало слишком
поздно. Практическое ранжирование страхования вкладов является
очевидным способом снижения вероятности широкого кризиса фи­
нансовых институтов, не приводящим к социальным издержкам
возврата к регулированию.
Список рекомендуемой литературы
1. Janet Cooper Alexander. The Value of Bad News in Securities Class Actions,
41 UCLA L. Rev. 1421 (1994).
2. Fischer Black, Merton H. Miller <&Richard A. Posner. An Approach to the
Regulation of Bank Holding Companies, 51 J. Bus. 379 (1978).
3. Richard A. Brealey <&Stewart C. Myers. Principles of Corporate Finance (5th
ed. 1996).
4. Frank H. Easterbrook & Daniel R.Fischel. Mandatory Disclosure and the
Protection of Investors, 70 Va. L. Rev. 669 (1984).

Вопросы
607
5. Frank Н. Easterbrook & Daniel R. Fischel. Optimal Damages in Securities
Cases, 52 U. Chi. L. Rev. 611 (1985).
6. Daniel R. Fischel. Use of Modern Finance Theory in Securities Fraud Cases
Involving Actively Traded Securities, 38 Bus. Lawyer 1 (1982).
7. Daniel R. Fischel & Sanford J. Grossman. Customer Protection in Futures
and Securities Markets, 4 J. Futures Mkts. 273 (1984).
8. Daniel R. Fischel. Andrew M. Rosenfield & Robert S. Stillman, The Regulation
of Banks and Bank Holding Companies, 73 Va. L. Rev. 301 (1987).
9. Jeffrey N. Gordon. The Puzzling Persistence of the Constrained Prudent
Man Rule, 62 N. Y. U. L. Rev. 52 (1987).
10. Sanford J . Grossman & Oliver D. H art. Corporate Financial Structure and
Managerial Incentives, in The Economics of Information and Uncertainty
107 (John J . McCall ed. 1982).
11. Edmund W.Kitch . The Theory and Practice of Securities Disclosure, 61
Bklyn. L. Rev. 763 (1995).
12. John H. Langbein. The Uniform Prudent Investor Act and the Future of
Trust Investing, 81 Iowa L. Rev. 641 (1996).
13. John H. Langbein & Richard A. Posner. Market Funds and Trust-Investment
Law, parts I & II, 1976 Am. Bar Foundation Research J. 1 (1977).
14. John H. Langbein & Richard A. Posner. Social Investing and the Law of
Trusts, 79 Mich. L. Rev. 72 (1980).
15. Merton H. Miller. Leverage, in Corporate Bankruptcy: Economic and Legal
Perspectives 3 (Jagdeep S. Bhandari & Lawrence A. Weiss eds. 1996).
16. Anthony I. Ogus. The Trust as Governance Structure, 36 U. Toronto L. J . 186
(1986).
Вопросы
1. Оцените следующие утверждения: «В силу своей взвешенности порт­
фель с индексом S&P (т. е. рыночный портфель) всегда имеет тенденцию
вести себя лучше, чем обычные взаимные фонды, на сокращающемся рынке,
но не на растущем. Поскольку периоды роста цен обычно продолжительнее
периодов снижения цен, индексный фонд является формулой проигрыша в
долгосрочном периоде. Кому это нужно? В чем смысл этого?»29 «Снижать
устойчивость портфеля акций на подъемах рынка и увеличивать на спа­
дах — дело почти элементарного благоразумия» .30
2. Следует ли дозволять доверительному собственнику (в отсутствие
соответствующего положения в уставе трастового фонда) инвестировать в
акции недвижимости? В ипотеку? Следует ли дозволять ему вести бизнес от
имени трастовых фондов вместо пассивного инвестирования?
29Roger F. Murray. Investment Risk in Pension Funds: The Pension Benefit
Guaranty Corporation View, in Evolving Concepts of Prudence: The Changing
Responsibilities of the Investment Fiduciary in the Age of ERISA 37, 39 (Financial
Analysts Research Foundation 1976).
30 Id., p. 40.

608
Финансовые рынки
3* Правило абсолютного приоритета в федеральном законодательстве о
банкротстве разработано для обеспечения полного удовлетворения претен­
зий основных кредиторов, прежде чем второстепенные кредиторы и акцио­
неры получат какие-либо деньги от корпорации. Предположим, корпорация
претерпевает реорганизацию при банкротстве, оказавшись в состоянии де­
фолта по облигациям, по которым она должна 100 долл, основной суммы
плюс накопленные проценты. Если корпорацию ликвидировать немедленно,
она выручит только 50 долл, от продажи своих активов. Но если она продол­
жит деятельность, она сможет работать еще один год, после чего все ее а кти ­
вы будут израсходованы. Возможный доход в течение года
Доход (долл.)
ВерОЯТНОСТЬ
^
'
0
1/3
110
No
Л:г
220
-
V»;
Ожидаемый доход — взвешенная средняя всех возможных вариантов
составляет 110 долл. Предположить, что учетная ставка равна 10%, приемле­
мо для уровня риска, соответствующего возможным результатам деятельно­
сти корпорации. Ее текущая ценность к ак функционирующего предприятия
вычисляется дисконтированием ожидаемого дохода в 110 долл, в конце года
на 10% и составит 110/1.10, т. е. 100 долл. Будет ли план реорганизации, по
которому держатели облигаций получают новые облигации, позволяющие
выручить максимальную сумму в 110 долл, из дохода в конце года, а акцио­
неры — новые акции, позволяющие им получить оставшуюся часть дохода
после выплат по облигациям, соответствовать правилу абсолютного приори­
тета? Или держатели облигаций должны получить все акции корпорации?

ЧАСТЬ V
Право и распределение
дохода и богатства

ГЛАВА 16
НЕРАВЕНСТВО ДОХОДОВ,
РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ
И БЕДНОСТЬ
16.1 . Измерение неравномерности
Денежный доход распределяется неравномерно. У экономистов есть мно­
го различных способов измерения этой неравномерности. На рис. 16.1
показана зависимость доли получаемого дохода от доли домохозяйств.
Если бы доход распределялся равномерно между всеми домохозяй­
ствами страны, функция была бы прямой линией, обозначенной ка к
«линия равенства*. В каждой точке этой линии доля дохода, полу­
ченного данной долей домохозяйств, в точности равна этой доле
домохозяйств: 20% домохозяйств получают 20% дохода, 55% домо­
хозяйств — 55% дохода и т. д. Чем больше кривизна линии реального
распределения, тем меньше равенство. В 1986 г. наиболее бедные 20%
домохозяйств страны получали не более 4 или 5% общего дохода
домохозяйств (точное значение зависит от трактовки налогов и посо­
бий), а наиболее богатые 20% — 46 или 4 7 % .123 Среди наиболее бога­
тых стран мира Соединенные Штаты и Швейцария обладают наиболее
неравномерным распределением дохода, тогда ка к Швеция, Норве­
гия и Германия характеризуются наиболее равномерным распределе­
нием.2 Представляется такж е, что неравенство доходов в богатых стра­
нах мира, достаточно стабильно уменьшавшееся после 1920-х гг . и
особенно после 1945 г., возрастало с 1980 г.3
1 Timothy М. Smeeding. Income Inequality: Cross-National and Compre­
hensive Perspectives, in The Income Distribution, Hearing Before the Joint Econ.
Comm., 101st Cong., 1st Sess. 136 (May 11, 1989) (table 4).
2John A. Bishop, John P. Formby & W. James Smith. International Compa­
risons of Income Inequality: Tests for Lorenz Dominance Across Nine Countries,
58 Economica 461 (1991).
3 Данные по Соединенным Штатам см. Frank Levy & Richard J. M ur-
name. U. S. Earnings Levels and Earnings Inequality: A Review of Recent Trends

612 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
Доля домохозяйств
(кумулятивная)
Рис. 16.1
Но статистические данные о неравенстве доходов не могут быть
четким руководством в социальной политике. Прежде всего, предо­
ставляя данные о доходах за один год, подобная статистика ошибочно
сопоставляет людей, находящихся на различных стадиях жизненного
цикла (искажения можно лишь частично исправить, если не учиты­
вать детей, большинство из которых имеют нулевой доход). Напри­
мер, статистика помещает молодого адвоката, только что поступивше­
го на работу в фирму, и его старшего партнера в той же фирме в два
различны х класса уровней доходов, однако оба они могут заработать
одинаковое количество денег на протяжении своей ж изни (на самом
деле, молодой адвокат может даже заработать больше).
Кроме того, ограничиваясь только денежным доходом, статисти­
ка игнорирует множество факторов, которые очень важны для эконо­
мического благосостояния, даже очень узко определенного, но их трудно
количественно измерить. Сравним два домохозяйства: в одном муж
и жена работают и каждый из них зарабатывает 20 000 долл, в год;
в другом работает только муж и зарабатывает 40 000 долл. Денеж­
ный доход домохозяйств одинаков, но реальный доход второго домо­
and Proposed Explanations, 30 J . Econ. Lit. 1333, 1371-1372 (1992); Richard
B. Freeman <&Lawrence F .K atz. Rising Wage Inequality: The United States vs.
Other Advanced Countries, in Working Under Different Rules 29 (Richard
B. Freemaned. 1994).

Измерение неравномерности
613
хозяйства выше. Жена остается дома, поскольку ее домашний труд
более ценен для домохозяйства, чем доход, который она получала бы
от работы вне дома. Если она способна, энергична и хорошо образо­
ванна, ее альтернативный доход может быть довольно высоким —
таким же или даже больше, чем у мужа (см. п. 5 .1). Именно поэтому
те же качества могут сделать ее столь ценной домохозяйкой и ма­
терью, что ценность ее домашнего труда может превзойти ценность ее
услуг на рынке рабочей силы.
Даже на оплачиваемых рабочих местах важная часть оплаты
часто является не денежной. Например, преподаватели получают зна­
чительную часть своего дохода в форме продолжительных отпусков;
данные об их денежном доходе преуменьшают их реальный доход.
Статистика не только игнорирует неденежный доход, но и считает
доходом денежные выплаты, которые на самом деле являются про­
стым возмещением расходов. Мы знаем, что люди, занятые опасной
и неприятной работой, при прочих равных условиях получают более
высокую заработную плату, чем занимающиеся более приятной дея­
тельностью; однако реальный доход двух соответствующих групп
может быть одинаковым. Важен также риск, скорее в смысле эконо­
мической неопределенности, чем в смысле опасности. Предположим,
доход преуспевающего изобретателя составляет 500 000 долл, в год,
а доход изобретателя-неудачника является нулевым, причем успех
возможен в одном случае из десяти (оставим в стороне промежуточ­
ные возможности). Тогда ожидаемый доход изобретателей составит
50 000 долл, в год и станет равным доходу государственных служа­
щих, которые гарантированно получают 50 000 долл, в год. Если бы
на доход преуспевающих изобретателей был установлен потолок в
50 000 долл., никто не стал бы делать карьеру изобретателя; ожи­
даемый доход при данном виде деятельности составлял бы лишь
5000 долл, в год. Фактически 90% дохода (казалось бы, высокого)
преуспевающего изобретателя в нашем примере являются компенса­
цией за несение риска убытков. (Как бы вы включили предпочтение
риска и антипатию к риску в анализ различных личных дисконтных
ставок?) Изобретатель не только стакивается с высоким риском; госу­
дарственный служащий получает часть своего дохода в виде гаран­
тии занятости, не облагаемой налогом. Федеральные судьи обладают
даже большей гарантией занятости, чем государственные служащие,
и, кроме того, получают необычайно щедрые пенсии, не зависящие от
трудового вклада. Чистая приведенная ценность ожидаемых доходов
58-летнего федерального судьи, скорее всего, превзойдет чистую при­
веденную ценность ожидаемых доходов частных адвокатов, которые
имеют значительно более высокий годовой доход.
Рассмотрим простой случай распределения четырех доходов:
20-летний плотник получает 20 000 долл.; 20-летний студент коллед­
жа не получает ничего; 30-летний плотник получает 30 000 долл.;
30-летний выпускник колледжа, ставший бухгалтером, получает

614 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
40 000 долл. Мы наблюдаем картину значительного неравенства, хотя
его может не существовать в реальности. Нулевой доход студента
представляет собой инвестиции в образование, которые он возвраща-
ет в течение трудовой ж изни, получая более высокую заработную
плату. Дополнительные 10 000 долл., которые он зарабатывает в 30-лет-
нем возрасте, по сравнению с плотником, который работал в то вре­
мя, когда студент еще у чился, могут представлять собой просто вы ­
плату с процентами части капиталовложений в форме обучения и
утраченного им или его семьей дохода в годы учебы.4
Власти государства и штатов и в меньшей степени другие инсти­
туты (больницы, благотворительные фонды и т. д.) предоставляют
разнообразные блага, такие как образование, охрана порядка, здраво­
охранение, пенсии, поддержка неимущих, содержание мест отдыха,
без какой-либо непосредственной оплаты. Предоставление этих благ
оказывает неодинаковое влияние на благосостояние групп с различ­
ным доходом. Важно не только измерить это влияние, но и выяснить,
как издержки (прежде всего налоги) распределяются между группа­
ми с различным доходом. Если, например, затраты на государствен­
ное образование детей из малоимущих семей в большей части ло­
жатся на плечи малоимущих семей, то не может быть произведен
чистый трансферт благосостояния от богатых классов общества по­
средством государственного образования. Но на самом деле неиму­
щие граждане, хотя они и платят более высокие налоги (по большей
части косвенно), чем может по казаться на первый взгл яд, получают
еще больше в виде трансфертов5 (хотя, скорее всего, ненамного).6
Фактор, препятствующий реальному равенству, заключается в
том, что престиж (известность, социальный статус, признание и т. д .)
—
форма неденежного дохода, важная для многих людей, — в нашем
обществе обычно (хотя и не всегда) имеет положительную взаимо­
связь с доходом. Правда, некоторые относительно низкооплачиваемые
виды деятельности, такие как церковная или военная служба, весьма
престижны. Но получение крупного дохода или владение большим
богатством неизменно вызывает хотя бы внешнее почтение и часто
реальное уважение, и это увеличивает ценность богатства для его
владельца. Вместе с тем люди с самым низким доходом иногда ис­
4 Но в той мере, в которой образование оплачивалось государством,
семьей, спонсорами колледжа или кем-либо еще кроме самого студента, «воз­
вращение» капитала лучше описывать как получение выгоды от подарка,
чем как форму амортизации. Об эмпирическом значении инвестиций в об­
разование при объяснении неравенства доходов см. Larry L. Leslie & Paul
Т. B rinkm an . The Economic Value of Higher Education (1988); Jacob Mincer,
Schooling, Experience, and Earnings (1974).
5Richard A. Musgrave & Peggy B. M usgrave. Public Finance in Theory and
Practice 264 (5th ed. 1989) (table 12-4).
6 Benja min I, Page. Who Gets What From Government 135-144 (1983).

Является ли неравенство неэффективным?
615
пытывают негативное отношение в форме грубого или равнодушного
обращения полиции и медицинского персонала, что снижает ценность
их реального дохода.
Г•
16.2 . Является ли неравенство неэффективным?
Будет ли принятие мер, направленных на приближение общества к р а­
венству, увеличивать экономическое благосостояние? Принцип убыва­
ющей предельной полезности денег склоняет к выводу, что транс­
ферт от более богатого индивида к более бедному может увеличить
сумму полезностей двух индивидов: утрата одного доллара менее
чувствительна для миллионера, чем приобретение одного доллара для
неимущего. Несомненно, это так , но делать обобщение из этого кр ай ­
него примера и приходить к выводу, что перераспределение значи ­
тельного количества благосостояния от граждан с высоким доходом
к гражданам с низким доходом обязательно увеличивает общую
полезность, рискованно, даже если принять нереалистичное допуще­
ние, что перераспределение не требует издержек.
На рис. 16.2 полезность откладывается по вертикальной оси,
денежный доход — по горизонтальной. Кривая слева отображает
полезность индивида А к ак функцию его денежного дохода. Его теку­
щий доход составляет 70 000 долл., и область под кривой слева от
значения 70 000 долл, показывает его общую полезность. Кривая имеет
отрицательный наклон, что подразумевает убывающую предельную
полезность. Таким образом, если бы доход А возрос от 70 000 до
80 000 долл., увеличение его полезности (области под кривой между
этими двумя значениями) было бы меньше, чем в случае возрастания
его дохода от 60 000 до 70 000 долл. Доход В составляет 30 000 долл.
Его общая полезность представлена областью под кривой в правой
части рисунка, справа от значения 30 000 долл, по его шкале. Если
доход в 10 000 долл, передается от А к Б, полезность А уменьшится на
величину, отображаемую областью под его кривой предельной полез­
ности между значениями 70 000 и 60 000 долл, по его шкале, тогда
как полезность В увеличится на величину, отображаемую областью
под его кривой предельной полезности между теми же двумя точка­
ми (30 000 и 40 000 долл, по его шкале). Эта область, заштрихованная
на рисунке, меньше области, отображающей уменьшение полезности
А в результате трансферта. Таким образом, перераспределение приве­
ло к уменьшению общей полезности. Причина заключается в том,
что, хотя А и Б сталкиваются с убывающей предельной полезностью,
А получает большую полезность от каждого доллара в соответствую­
щем промежутке, чем Б.
Поскольку форма и высота кривых предельной полезности и н­
дивидов неизвестна и, вероятно, не может быть выяснена, возмож-

616 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
Полезность индивида А
Полезность индивида В
10 98765
4
32
1
0
Денежный доход В (десятки тысяч долл.)
Рис. 16.2
п
ность того, что кривые предельной полезности богатых людей в сред­
нем находятся выше кривых предельной полезности неимущих, нельзя
отвергать, по крайней мере в случае, когда различия в благосостоя­
нии не являются очень большими. Утверждается, что наиболее прав­
доподобным допущением с учетом этого неведения яв ляется следу­
ющее: кривые предельной полезности одинаковы у членов групп с
одинаковым доходом. С этой точки зрения, выравнивание доходов
может увеличить общую полезность.7 Однако не могут ли доход и его
предельная полезность в определенных пределах находиться в поло­
жительной взаимосвязи — в соответствии с теорией, согласно кото­
рой люди, затрачивающие много усилий на зарабатывание денег и
преуспевающие в этом, в среднем ценят деньги наиболее высоко,
жертвуя ради их приобретения другими вещами, такими как досуг?
Кроме того, тот факт, что, несмотря на убывающую предельную полез­
ность дохода, неимущие являются активными покупателями лотерей­
ных билетов, показывает, что они надеются на перемещение кривой
предельной полезности своего дохода вверх в случае обогащения.
Наконец, мы пренебрегли издержками перераспределения дохода. Если
7 Abba Lerner. The Economics of Control 35-36 (1944).

Является ли неравенство неэффективным?
617
они существенны (этот вопрос будет обсуждаться позднее), они могут
превзойти увеличение общей полезности от перераспределения.8
Положив издерж ки перераспределения на одну чашу весов, мы
можем придать анализу некоторую упорядоченность путем сравне­
ния двух наборов причин различий в доходах: различий в предпоч­
тении дохода другим благам (назовем их «досугом») и различий в
возможностях или способностях к зарабатыванию денег. Если суще­
ствуют только различия в предпочтениях, то богатые должны иметь
более высокую предельную полезность дохода, чем бедные. В против­
ном случае они предъявляли бы спрос на такое же количество досуга,
и их доходы снизились бы. Если различия в предпочтении денег не
важны и при этом различия в доходах обусловлены удачей, здоровьем,
умственными способностями и т. д ., это п одразумевает, что предель­
ная полезность дохода не связана с богатством, а стало быть, если
перераспределение от богатых к бедным лишено издержек, то оно
приведет к увеличению общей полезности. Но даже в этом случае не
произойдет увеличения благосостояния общества. Оно останется не­
изменным или, что более реалистично при учете издержек перерас­
пределения, уменьшится. Стало быть, перераспределение не может
отстаиваться на основаниях эффективности в том смысле, в котором
она определена в главе 1.
Как меняется ситуация, если в обществе распространена зависть?
Зависть иллюстрирует феномен взаимозависимых отрицательных по­
лезностей: если А завидует В, уменьшение полезности В увеличивает
полезность А. Таким образом, зависть явл яется противоположностью
альтруизма, случая взаимозависимых положительных полезностей.
Существование зависти, как может показаться, является мощным
нормативным доводом в пользу перераспределения, если только не
назвать зависть «плохим» предпочтением. Экономист не расположен
к этому, так как зависть может приводить к положительным след­
ствиям для общества в целом, стимулируя увеличение производи­
тельности, Но даже если зависть не несет в себе ничего отрицательно­
го, она не является веским доводом в пользу перераспределения.
8
Этими соображениями часто пренебрегают. Например, в работе С. Edwin
Baker. Utility and Rights: Two Justifications for State Action Increasing
Equality, 84 Yale L. J . 39 (1974) автор сначала признает, что анализ Лернера,
если его принять, допускает лишь некоторую вероятность увеличения общей
полезности в результате перераспределения дохода, а затем пренебрегает этой
оговоркой и утверждает, что передача благосостояния от богатых к бедным
фактически увеличит общую полезность (id., р. 45). Признание того, что и з ­
держки перераспределения следует вычитать из выгод (id., р. 48 п. 26), та к ­
же в дальнейшем игнорируется, и автор приходит к выводу — без какой-
либо дальнейшей ссылки на возможные издержки перераспределения, —
что эта политическая цель экономически оправданна (id., р. 55 -56 , 58).

618 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
Проявление зависти зависит от способности к сопереживанию тем,
кто непохож на нас, в радости, которая становится страданием для
нас, и в страданиях, которые становятся нашей радостью. Это подра­
зумевает, что зависть может быть сильнее, когда различия в доходах
невелики, чем когда они значительны, так как легче сопереживать
(как позитивно, так и негативно) людям, которые подобны нам са­
мим. (Поведение профессоров говорит о том, что зависть не является
функцией больших различий в доходах.) Известно замечание Токви-
л я о том, что «увеличение равенства способствует появлению завист­
ливых сравнений: по мере того, как индивиды становятся более рав­
ными друг другу, им все сложнее переносить неравенство» .9
Неравенство доходов может иметь намного меньшее значение,
чем общий доход, для поддержания социального согласия и полити­
ческой стабильности. В обществе, где подавляющее большинство на­
ходится за чертой бедности, а класс богатых очень небольшой, боль­
шинство не будет заинтересовано в демократическом режиме и не
будет защищать общество от пут ча. Будучи бедными, эти люди, ско­
рее всего, будут считать (хотя часто ошибочно), что они ничего не
потеряют при изменении системы власти. Сравните это с обществом,
которое независимо от того, имеет ли оно большой класс бедных,
состоит преимущественно из обеспеченных людей:
«Почти любая правдоподобная теория свободы предсказывает позитив­
ную взаимосвязь между свободой и реальным доходом. Со стороны
спроса свобода должна рассматриваться как предмет роскоши, так что
на достижение индивидуальной свободы, скорее всего, будет затрачи­
ваться больше ресурсов при высоком доходе на душу населения. Со
стороны предложения, несомненно, репрессии по отношению к богатому
индивиду связаны с большими издержками, чем к бедному, и необхо­
димость этого, вероятно, меньше» .10
Из этого следует, что, если распределение дохода не асимметрично
определенным образом — очень небольшой класс богатых и огром­
ный класс бедных, — высокий средний доход, даже распределенный
неравномерно, обеспечивает демократическую стабильность.
Кроме того, когда средний доход растет, доходы бедных могут воз­
растать, даже если распределение дохода становится все более нерав­
номерным. Предположим, в момент времени t средний реальный (т. е.
с поправкой на инфляцию) доход на душу населения в наиболее высо­
ком дециле составляет 30 000 долл., а средний доход в наиболее низ­
ком дециле — 5000 долл., тогда как в момент t + 1 средний доход
в наиболее высоком дециле составляет 100 000 долл., а в низком —
9 См. Raymond Boudon. The Logic of Relative Frustration, in Rationality
and Revolution 245 (Michael Taylor ed. 1988).
10 John F. O. Bilson. Civil Liberty — An Econometric Investigation, 35
Kyklos 94, 103 (1982).

Контрактная теория распределительной справедливости...
619
10 000 долл. Доход распределен более неравномерно в момент времени
t + 1, но наиболее бедная десятая часть населения находится в значи­
тельно лучшем положении, чем ранее. Если люди используют в каче­
стве мерила своего благосостояния свой собственный опыт, а не опыт
людей, условия жизни которых сильно отличаются, увеличение диапа­
зона неравенства в распределении доходов вряд ли обострит недоволь­
ство людей с наиболее низким доходом по отношению к людям с бо­
лее высоким доходом, если средний доход растет.
Наиболее сильный довод в пользу того, что некоторые меры по
выравниванию доходов могут быть эффективными, основывается на
влиянии неравенства доходов на политическую систему и через нее на
экономическую. Если существует значительное неравенство доходов
при демократии, медианный избиратель будет иметь повышенный сти­
мул поддерживать сильно прогрессивное налогообложение, поскольку
возможности для перераспределения от богатых к бедным будут в этом
случае велики. Чем равномернее распределение дохода, тем меньше
выиграет медианный избиратель от такого налогообложения, посколь­
ку меньшая часть дохода богатых будет изыматься в виде налогов.
Сильно прогрессивное налогообложение, как показывается в главе 17,
снижает экономическую эффективность. Таким образом, если бы до­
ходы можно было сделать более равными путем применения более эф­
фективных мер, чем сильно прогрессивное налогообложение, нацио­
нальный доход мог бы возрасти в силу того, что он был бы распреде­
лен более равномерно. Но этот анализ сильно зависит от существования
и политической возможности более эффективных перераспределитель­
ных мер, чем прогрессивное налогообложение, а такж е от правдоподо­
бия модели политических результатов, основанной на концепции ме­
дианного избирателя, — модели, которая игнорирует роль групп инте­
ресов в политическом процессе (см. главу 19).
16.3. Контрактная теория
распределительной справедливости и ее применение
к социальному обеспечению
Философ Джон Роулз утверждал,11 что распределение дохода и богат­
ства явл яется справедливым только тогда, когда никакое другое рас­
пределение не может улучшить положение людей, находящихся в
наиболее неблагоприятном положении в обществе. Справедливое рас­
пределение может быть весьма неравномерным, если, например, отри­
цательное влияние более равномерного распределения на чей-либо11
11 В своей знаменитой книге A Theory of Justice (1971).

620 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
стимул к выполнению той или иной работы столь значительно, что
увеличившаяся доля дохода, получаемая самыми бедными, будет мень­
ше по абсолютной величине, чем относительно меньшая доля дохода,
которую они получают при менее равномерном распределении.
Придание первостепенного значения интересам наиболее бедной
части населения, как может показаться, нарушает принцип, под кото­
рым подписались практически все современные экономисты: меж ­
личностные сравнения полезности (счастья) произвольны. Роулз оп­
равдывает себя следующим: вполне правдоподобно полагать, что, если
бы можно было опросить всех людей, которые когда-либо составляли
или будут составлять данное общество, в их первоначальном положе­
нии, т. е. до того, как сложилось их положение в обществе, оказалось
бы, что они предпочитают такие условия, которые дают максимально
хорошую позицию самым бедным. Это подразумевает, что все люди
не расположены к риску, что вполне правильно, однако менее правдо­
подобно полагать, что люди имеют очень сильную антипатию к риску.
Сравним два набора социальных условий: X и У. X приводит к
распределению дохода, при котором средний доход наиболее бедных
10% общества составляет 10 000 долл, в год и средний доход всех
членов общества такж е составляет 10 000 долл. У приводит к такому
распределению дохода, при котором средний доход наиболее бедных
10% равен 9000 долл., но средний доход всех членов общества равен
40 000 долл. Люди, находящиеся в первоначальном положении, даже
если они не расположены к риску, вряд ли выберут X .12 Но это лишь
показывает, что специфическая форма принципа справедливости Ро­
улза (maximin) не выполняется. На его основной подход это не вли­
яет. Он оригинально выходит из тупика, возникшего в п. 16.2, когда
мы пытались сравнивать полезности людей после того, к ак были «вы­
тащены их лотерейные билеты ж изни» . Полезность индивида может
уменьшиться, когда его счастливый билет отнимают и передают кому-
либо другому, даже если лотерея была сама по себе несправедлива.
Если А разрезает пирог и отдает В самый большой кусок, В может
12
Роулз отвергает эту возможность прежде всего на том основании, что
значительное увеличение благосостояния тех, кто находится в лучшем поло­
жении, почти наверняка также увеличит благосостояние тех, кто находится
в наихудшем положении, по крайней мере если выполняются другие гаран­
тии, входящие в его принцип справедливости (такие, как открытая конку­
ренция за положение в обществе). Rawls, см. сноску 1 выше, р. 157-158.
Здесь игнорируется возможность того, что значительное сокращение благосо­
стояния тех, кто находится в лучшем положении, может привести к лишь
ничтожному увеличению благосостояния находящихся в наихудшем поло­
жении. В этом случае для соблюдения его принципа справедливости может
потребоваться набор институциональных норм, оказывающий сильное дав­
ление на обеспеченную часть общества.

Контрактная теория распределительной справедливости...
621
о тказаться передать часть своего ку ска С, который получил самый
маленький кусок. Но его отказ не связан с вопросом о справедли­
вости метода разр езания пирога.
Роулз предлагает нам сделать то, что мы уже неоднократно дела­
ли в этой книге: представить себе содержание контракта, который не
может быть заключен на рынке вследствие высоких трансакционных
издержек. Люди в первоначальном положении знают, что благососто­
яние общества может быть разделено множеством способов. Если они
не расположены к риску, то они предположительно желают иметь не­
которую защиту от получения слишком маленького куска пирога (если
только пирог не является очень большим) или от неполучения оного.
Принцип Роулза предоставляет им слишком большую защиту, но это
можно легко исправить (на самом деле это было исправлено задолго
до написания Роулзом его книги!).13 При равной вероятности получе­
ния любого дохода каждый индивид в первоначальном положении
будет стремиться максимизировать ожидаемую полезность этого биле­
та «лотереи жизни» , а она максимальна при максимальной общей по­
лезности. Поскольку антипатия к риску влияет на полезность, меры
социальной политики, направленные на максимизацию полезности, бу­
дут содержать (в зависимости от издержек) некоторые перераспредели­
тельные положения — некоторое социальное страхование или «сеть
безопасности» для людей, которые находятся в наихудшем положении.
К сожалению, теория распределительной справедливости Роулза
не имеет операционального содержания. Помимо проблемы определе­
ния предполагаемой степени антипатии к риску существует проблема
выяснения, кого причислить к находящимся в наихудшем положении.
Существование этой проблемы Роулз признает, но не пытается ее ре­
шить. Если в наихудшем положении находится один человек, некото ­
рые меры, которые были бы справедливыми, если бы находящимися в
наихудшем положении считались, например, беднейшие 10%, будут
рассматриваться ка к несправедливые. Важно такж е, рассматриваем ли
мы одно общество или весь мир (почему?), равно как и то, считать ли
положение наихудшим исключительно в терминах денег (со всеми
проблемами, возникающими при таком измерении) или более широ­
ко. Существует также проблема неопределенности по поводу того, к
каким конкретным результатам приводят те или иные конкретные
меры. В результате этих неопределенностей теория справедливости Ро ­
улза представляется вполне совместимой ка к с абсолютным социализ­
мом, так и с капитализмом laissez-faire, в зависимости от того, какова
предполагаемая степень антипатии к риску людей в первоначальном
13
John С. Harsanyi. Cardinal Utility in Welfare Economics and the Theory
of Risk- Taking, 61 J. Pol. Econ. 434 (1953). См. также Kenneth J. Arrow.
Some Ordinalist-Utilitarian Notes on Rawls’s Theory of Justice, 70 J. Philo.
245 (1973).

622 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
положении, насколько узко определена группа находящихся в наихуд­
шем положении, в интересах которой должны приниматься все поли­
тические меры, и насколько эффективными считать государственные
институты по сравнению со свободным рынком.
Теория общественного договора а-ля Роулз может быть использо­
вана для опровержения традиционного представления, согласно кото­
рому программа социального обеспечения подразумевает значитель­
ное перераспределение благосостояния от молодых к пожилым. Про­
грамма социального обеспечения явл яется программой типа «плати
по мере продвижения» , а не самофинансируемым пенсионным фон­
дом. Пособия по социальному обеспечению выплачиваются из нало­
гов, собираемых с ныне занятых, а не из сбережений получателя.
Однако систему можно рассматривать как справедливый контракт
между молодыми и пожилыми. Трудоспособные взрослые платят на­
логи, чтобы поддерживать систему государственного образования, по
сути предоставляя молодым ссуду для приобретения человеческого
капитал а. Молодые возмещают эту ссуду, когда становятся взрослы­
ми и поколение, платившее за их государственное образование, до­
стигает пенсионного возраста. Они делают это, оплачивая через нало­
ги по социальному обеспечению некоторые расходы на содержание и
медицинское обслуживание поколения своих родителей.14*Это сообра­
жение игнорируется в стандартном анализе перераспределительных
эффектов системы социального обеспечения, поскольку этот анализ
рассматривает только налоги по социальному обеспечению и игнори­
рует налоги на образование при выяснении степени, в которой полу­
чатели пособий по социальному обеспечению выплачивают их, буду­
чи трудоустроенными.
Родственный аргумент состоит в том, что вопреки внешним
впечатлениям система социального обеспечения предоставляет выго­
ду не только получателям пособий, но и ныне трудоустроенному по­
колению. В отсутствие социального обеспечения бремя содержания
пожилых граждан в значительной степени легло бы на плечи более
молодых членов их семей. Конечно, называть «бременем» обязатель­
ства, считающиеся добровольными, к ак бы неохотно они ни принима­
лись, означает отступать от обычных традиций экономического ан а­
л иза. Но хотя многие взрослые дети достаточно альтруистичны по
отношению к своим пожилым родителям, чтобы с готовностью нести
значительные издержки в виде денег, времени, раздражения, физи­
14
Gary S. Becker. A Treatise on the Family 369-374 (расширенное из­
дание 1991). Принцип государственной пенсии «плати по мере продви­
жения» следует отличать от функционирования реальной системы, в кото ­
рой практические и политические соображения приводят ко многим анома­
лиям.

Издержки бедности и ограниченность частных фондов
623
ческих недомоганий или даже отвращения, а не отвергать их, они
охотно предпочтут перенести бремя ухода за своими родителями или
хотя бы часть этого бремени на другие плечи. Таким образом, забота
о пожилых отличается от видов потребления, от которых люди полу­
чают удовольствие. Социальное обеспечение распределяет денежный
компонент бремени заботы о по жилых на все современное поколение.
Тем самым оно может привести к лучшему соответствию затрат и
выгод от услуг государства. Наибольшую выгоду в облегчении бреме­
ни заботы о пожилых социальное обеспечение приносит небольшим
семьям. Если ребенок единственный, он сталкивается с более тяж ким
бременем поддержки своих родителей в пожилом возрасте, чем ре­
бенок, имеющий братьев и сестер, с которыми можно разделить это
бремя. Но большая выгодность социального обеспечения для неболь­
ших семей компенсируется тем фактом, что именно крупные семьи
получают большую выгоду от государственного образования, посколь­
ку в них больше детей, а соответствующие налоги не зависят от числа
детей у налогоплательщика.
16.4 . Издержки бедности и ограниченность
частных благотворительных фондов
Невозможно выдвинуть убедительный экономический довод в пользу
политики, выравнивающей доходы в общем и целом, но существуют
экономические доводы в пользу государственных мер, направленных
на сокращение значительного неравенства (в богатом обществе), т. е.
бедности. Определение бедности размыто, но ее выявление проще. Это
относительное понятие: бедность в Эфиопии или Бангладеш означает
нечто иное, чем бедность в Соединенных Штатах. И в рамках одной
культуры это понятие меняется со временем. Сравнивая существо­
вавшие в различные периоды нашей истории оценки минимального
дохода, необходимого для преодоления семьей данного размера черты
бедности, можно обнаружить, что этот уровень неуклонно возрастал,
даже если сделать поправку на уменьшение ценности доллара в ре­
зультате инф ляции.15 Даже при увеличении уровня минимального
приемлемого дохода число бедных в Соединенных Штатах заметно
уменьшалось.16 Однако оно все еще велико.17
16
Oscar Ornatu The Povery Bank and the Count of the Poor, in Inequality
and Poverty 167 (Edward C. Budd ed. 1967).
16 Ibid.
17 В 1982 г. 15% резидентов США находились за чертой бедности (со­
ответствующий показатель 1959 г.
—
18%), U.S. Dept of Commerce, Bureau

624 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
-
Бедность возлагает издержки на небедных, что на чисто эконо ­
мических (т. е. с точки зрения максимизации благосостояния) основа­
ниях и независимо от этических или политических соображений
подразумевает несение некоторых издержек по ее сокращению. Бед­
ность среди изобилия увеличивает уровень преступности.18 Утрачен­
ный доход от занятия альтернативной законной деятельностью ни­
зок для человека, обладающего небольшими способностями к зараба­
тыванию денег легальными способами, тогда как близость чужого
богатства увеличивает ожидаемый доход от преступления. Крими­
нальный сектор по сути является «работодателем в последней ин­
станции». Но основные издержки бедности заключаются в отрица­
тельной полезности, которую она создает для богатых альтруистов.
(Почему не в отрицательной полезности для самих бедных?) Альтру­
изм значительно сильнее проявляется у членов семьи, чем у незнако­
мых людей,19 но даже слабое чувство альтруизма может породить
добровольный трансферт дохода, если существует значительное нера­
венство. Если А очень богат, а В очень беден, изъятие доллара из
дохода А сократит его полезность намного меньше, чем добавление
доллара к доходу В увеличит полезность В: предположим, в 100 раз
меньше. Тогда А получит чистую выгоду от передачи доллара В при
условии, что он оценил благосостояние В в пределе (что это значит?)
ка к превышающее одну сотую своего собственного благосостояния.
of the Census, Characteristics of the Population Below the Poverty Level: 1982,
p. 7 (Current Population Reports, Consumer Income, series P-60, no. 144 (March
1984) (табл, 1), если исключить неденежные выгоды. По оценкам, если вклю­
чить эти выгоды при определении доходов, число людей, считающихся бед­
ными, может снизиться на 42% (т. е. с 15 до 9%). U .S . Dept of Commerce,
Bureau of the Census, Characteristics of Households and Persons Receiving
Selected Noncash Benefits: 1982, p. 5 (Current Population Reports, Consumer
Income, series P-60, no. 143, Jan. 1984). См. также Morton Paglin. Poverty and
Transfers In-Kind: A Re-Evaluation of Poverty in the United States 61 (1980)
(табл. 8).
18 Isaac Ehrlich. Particip ation in Illegitimate Activities: An Economic
Analysis, in Essays in the Economics of Crime and Punishment 68, 94 (Gary
S. Becker & William M. Landes eds. 1974); см. также В. Curtis Eaton & William
D. White. The Distribution of Wealth and the Efficiency of Institutions, 29
Economic Inquiry 336 (1991). Правда, уровень преступности часто бывает
низким в бедных странах, хотя неравенство в распределении богатства в этих
странах часто намного больше, чем в богатых странах. Если концентрация
богатства велика, издержки защиты его от преступников могут быть низки­
ми. Там, где богатство более широко распределено, преступники получают
множество привлекательных объектов своих интересов. См. обсуждение в
п. 7 .2 роста преступности при неравенстве доходов.
19 Поэтому детей небедных родителей правомерно исключать при под­
счете числа бедных!

Издержки бедности и ограниченность частных фондов
625
Этот тезис позволяет показать, почему бедность является относи­
тельным понятием, т. е. почему порог бедности выше в США, чем в
Бангладеш, и выше сегодня, чем 30 лет назад. Основным моментом
с позиций слабого альтруизма, который мы чувствуем по отношению
к незнакомым людям, яв ляется не уровень дохода людей в «нижней»
части распределения доходов, а разность между их доходом и дохо­
дом остальных.
Может показаться, что , п оско льку богатые получают выгоду от
сокращения бедности, эта задача может быть возложена на частные
благотворительные фонды и что в любом случае альтруизм не яв­
ляется доводом для государственного вмешательства. Но альтруист
сталкивается с проблемой «безбилетника». Индивид А в нашем
примере получит дополнительное благосостояние при увеличении
благосостояния В независимо от того, является ли А источником
этого увеличения. Естественно, А предпочтет приобрести это увели­
чение своего благосостояния по минимальной возможной цене,
поэтому у него будет стимул «тянуть время» со взносами в благо­
творительный фонд в надежде на то, что эти взносы сделают дру­
гие. Может показаться, что независимо от взносов остальных его
вклад увеличит общее количество ресурсов, затрачиваемых на не­
что, ценное для него. Но это неопределенно. Его вклад может при­
вести к сокращению другими своих вкладов, поскольку теперь мень­
ший вклад с их стороны будет (в сумме с вкладом А) приобретать
то же самое снижение бедности. Так что А получит выгоду меньше
доллара с каждого вложенного им доллара, а это приведет к сокра­
щению им своего вклада.20
При возникновении проблемы «безбилетника» по является эко­
номический довод в пользу государственного вмешательства. В дан­
ном случае довод в пользу принуждения людей к вложению средств
в сокращение бедности, чтобы они не могли «бесплатно пользоваться»
плодами частных пожертвований в благотворительные фонды. Но этот
довод не является окончательным; следует рассматривать издержки
вмешательства. Эти издержки велики по двум причинам: 1) государ­
ство обычно не имеет дисциплины конкуренции и стимулов к макси­
мизации прибыли; 2) задачи, возложенные на государство обществом,
по своей сути весьма сложны. Примером является социальное обеспече­
ние. Программа социального обеспечения нетрудоспособных, напри­
мер, создала значительные отрицательные стимулы к трудовой дея­
тельности, хотя неспособность к этой деятельности явл яется формаль­
ным требованием для получения пособий по нетрудоспособности.21
20 Подтверждения этого см. в литературе, указанной в сноске 42, п. 17.8 .
21 Howard Р. Marvel. An Economic Analysis of the Operation of Social
Security Disability Insurance, 18 J. Human Resources 393 (1982).

626 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
Программы социального обеспечения, такие как «Помощь семьям с
материально зависимыми детьми» (ADFC), как выяснилось, оказыва­
ет
одшьтаг
ълтагаъъ ъ ъ
ъ учас-
тию в трудовой деятельности — в данном случае участие матерей.22
В целом, по оценкам, из каждого доллара, переданного государством
в виде трансфертов, 23 цента растрачивается впустую, если учесть все
социальные издержки трансферта.23 Подобные оценки поддерживают
проводившуюся недавно реформу федеральных программ социально­
го обеспечения.
Другим предметом анализа является влияние государствен­
ных трансфертов на частные благотворительные фонды. Государ­
ственные трансферты замещают частные пожертвования и таким
образом приводят к сокращению частных пожертвований. Этот
эффект усложняется тем фактом, что налог, необходимый для по­
крытия издержек трансферта, сокращает доход после уплаты нало­
гов, доступный налогоплательщику для осуществления частных
пожертвований. Ясно, что общее влияние на частные пожертвова­
ния существенно.24
Другой экономический аргумент в пользу помощи бедным
основан на антипатии к риску. Богатый индивид, не расположен­
ный к риску, будет стремиться застраховать себя от возможности
стать бедным когда-либо в будущем в результате неудач в бизнесе,
ухудшения здоровья, изменений на рынке рабочей силы или дру­
гих неблагоприятных обстоятельств. Хотя от некоторых причин
бедности можно застраховаться на частном рынке страхования, все­
объемлющее страхование от бедности трудноосуществимо по двум
причинам: угроза недобросовестного поведения и ухудшающий от­
бор. Если бы было возможно застраховаться от бедности, любой,
купивший такое страхование, имел бы пониженные стимулы к тру­
довой деятельности и сбережению и повышенные — к рождению
детей и участию в чрезвычайно рискованных экономических акци­
ях. Эта проблема не может быть решена государственным соци­
альным страхованием, так как это страхование создает — как мы
22 См. Robert Moffitt. Incentive Effects of the U.S. Welfare System, 30 J .
Econ. Lit. 1, 15-18 (1992).
23 Sheldon Danziger & Robert Haveman. How Income Transfer Programs
Affect Work, Savings, and the Income Distribution: A Critical Review, 19 J.
Econ. Lit. 975, 1020 (1981). Некоторые из этих издержек могут быть обуслов­
лены дефектами разработки программ. См. п. 16.5 .
24 Burton A,Abrams & Mark D. Schmitz, The «Crowding-Out» Effect of
Governmental Transfers on Private Charitable Contributions, 33 Pub. Choice 30
(1978); n. 17 .8 (обсуждение льгот по подоходному налогу при частных по­
жертвованиях).

Издержки бедности и ограниченность частных фондов
627
только что видели — угрозу недобросовестного поведения. Но про­
блема может стать менее острой, так как у государства есть возмож­
ности, отсутствующие у частной страховой ко мпан ии. Государство
может не только поставить получение пособий в зависимость от
серьезных усилий получателя по поиску работы или получению
образования (это может сделать и частная страховая компания).
Оно может (по крайней мере в принципе) применять непосред­
ственное принуждение и, что более важно, изменить исходные усло­
вия, влияющие на стимулы застрахованных, а значит, на возникно­
вение недобросовестного поведения. Например, сни ж ая ставки подо­
ходного налога для бедных, государство может увеличить издержки
отказа от работы в пользу получения пособия. Наверное, самым
важным является то, что получение пособия несет на себе клеймо,
которого нет при получении выплат от страхового полиса, за кото­
рый вы заплатили. Это клеймо снижает угрозу недобросовестного
поведения в рамках социального страхования.
Социальное страхование особенно эффективно в решении про­
блемы ухудшающего отбора, которая затрудняет частное страхова­
ние от бедности. Люди сильно различаются по своим шансам стать
бедными. Те, кто с большой вероятностью могут стать бедными,
толпами ринутся покупать частное страхование от бедности, приво­
дя к росту ставок и делая страхование непривлекательным для тех,
кто с меньшей вероятностью могут стать бедными, а это приведет
к дополнительному росту ставок и, вполне возможно, сделает стра­
хование недоступным для тех, кто в наибольшей степени нуждает­
ся в нем. (В точности таким будет результат сокращения страхово­
го пула до момента, когда он будет включать только людей, которые
с высокой вероятностью станут бедными в ближайшем будущем.)
Социальное страхование решает эту проблему — еще один пример
того, что в теории игр называют объединенным равновесием [pooling
equilibrium)9— поскольку никому не будет дозволено выходить из
страхового пула.
Альтернативой частному страхованию от бедности или социаль­
ному страхованию от бедности явл яется частная благотворительность.
Но она едва ли может предоставить достаточный объем страхования.
Донор не может быть уверен, что частный благотворительный фонд
будет в состоянии помочь ему, в случае если он станет бедным, на
уровне, необходимом для максимизации его полезности. Мы должны
помнить, что доноры частных благотворительных фондов ценят бла­
госостояние бедных значительно ниже, чем сами бедные (в терминах
полезности, но не эффективности). Может быть, эту проблему можно
преодолеть путем введения программы государственного регулирова­
ния взносов в благотворительные фонды. Мы уже имеем нечто подоб­
ное в виде налоговых льгот, обсуждаемых в главе 17.

628 Неравенство доходов, распределит ельная справедливость и бедность
16.5. Нецелевые наличные трансферты
или натуральные пособия?
Причины бедности и средства избавления от нее не вполне хорошо
понятны. Наиболее простая точка зрения заключается в том, что
бедность возникает от недостатка дохода и наиболее эффективно пре­
одолевается не ограниченными условиями наличными выплатами
бедным. Этот подход (отрицательный подоходный налог) в течение
длительного времени поддерживался многими экономистами и с 1975 г.
стал частью федерального налогового кодекса как налоговый кредит
для работников с низкой заработной платой. Программа была рас­
ширена в 1990-е гг. и теперь предоставляет кредитов на сумму около
25 млрд долл, более чем 20 млн семей, что делает ее сопоставимой
с более известными программами ADFC и продуктовых карточек (food-
stamp).
Против отрицательного подоходного налога выдвигается три эко­
номических аргумента.
1. Противоположно сделанному нами ранее допущению, богатых
может не беспокоить субъективная полезность бедных, скорее их
интересует структура потребления бедных. Богатые могут желать,
чтобы у бедных были пристойное ж илье, питание и возможности об­
разования, даже если сами бедные предпочитают другие вещи, такие
как изящная одежда, дорогие автомобили и лотерейные билеты. Бога­
тые могут надеяться на то, что, если бедных принудить к покупке тех,
а не иных вещей, бедность будет сокращена в долгосрочном периоде.
Например, если бедная семья получит достойное жил ищ е, питание и
образование, то следующее поколение с меньшей вероятностью будет
за чертой бедности. При таком подходе, и особенно если у богатых
больше информации, чем у бедных, богатый донор получает большую
отдачу от своего доллара — большее сокращение бедности при учете
будущего и настоящего, — направляя свой вклад в конкретные спо­
собы использования бедным получателем.
2. Некоторые люди являются бедными в силу своего неумения
распоряжаться деньгами. В этом случае нецелевые наличные выпла­
ты могут растрачиваться впустую, при этом бедность не будет сокра­
щаться.
3. Нецелевые наличные трансферты подразумевают потенциаль­
но серьезную мотивационную проблему.25 Если бы, например, к а ж ­
дая семья из четырех человек получала гарантированный доход в
25
См. Philip К. Robbins. A Comparison of the Labor Supply Findings From
the Four Negative Income Tax Experiments, 20 J. Human Resources 567 (1985);
Edgar K. Browning, Effects of the Earned Income Tax Credit on Income and
Welfare, 48 Natl. Tax. J . 23 (1995).

Нецелевые наличные трансферты или натуральные пособия?
629
5000 долл., глава такой семьи не имел бы стимула работать, даже если
бы в этом случае он получал больше. Заработная плата 110 долл, в
неделю увеличила бы его общий доход лишь примерно на 10 долл, в
неделю, а его чистый доход фактически сократился бы. Трудовая де­
ятельность связана с издержками. Работник должен оплачивать
транспорт, рабочую одежду, пл атить подоходный налог ка к феде­
ральным властям, так и властям штата ит.д., даже если сама работа
не создает отрицательной полезности (конечно, она может ее созда­
вать, особенно если это грязная, тяжелая или опасная работа) и не
существует альтернативных издержек жертвования досугом в поло­
жении безработного.
Ранжированная шкала наличных трансфертов позволяет в неко­
торой степени сохранить стимулы к трудоустройству. Предположим,
например, что на каж ды й заработанный доллар вклад государства в
доход семьи будет сокращаться лишь на 50 центов, даже если в ре­
зультате общий доход семьи (заработок плюс субсидии) превзойдет
минимальный гарантированный доход в 5000 долл. Но даже пре­
дельная ставка подоходного налога в 50%, хотя она и лучше, чем
100%, все равно является очень жесткой и приводит к отрицатель­
ным стимулам. У индивида, получавшего 5000 долл, в год, останется
только 2500 долл., которые после вычитания издержек трудовой де­
ятельности превратятся в ничтожную сумму. Люди, не получающие
социальных пособий и имеющие низкую заработную плату, могут
получить стимул к уходу из рабочей силы. Это увеличит издержки
социальной программы и одновременно сократит предложение труда
на низкооплачиваемых местах. Хотя сокращение спроса на подобные
рабочие места приведет к повышению предлагаемой заработной пл а­
ты, что в свою очередь частично компенсирует создание отрицатель­
ных стимулов, это также увеличит издержки, а стало быть, и цену
производимых соответствующими работниками товаров и услуг, по­
добно акцизному налогу. Акцизные налоги, как мы увидим в следу­
ющей главе, обычно являются регрессивными.
Предельная ставка подоходного налога может по желанию варьи­
роваться, чтобы уменьшить только что обсуждавшиеся отрицатель­
ные стимулы, но существенное снижение ставки значительно увеличит
издержки программы. Если предельная налоговая ставка будет равна
25%, семья из четырех человек, глава которой получает 12 000 долл,
в год, будет по-прежнему получать ежегодную добавку к доходу от
государства размером в 2000 долл.; он будет должен зарабатывать
20 000 долл., чтобы эта помощь прекратилась.26
Однако прежде, чем осуждать «отрицательный подоходный на ­
лог» за создаваемые им отрицательные стимулы к трудовой деятель­
26 5000 долл.
-
(0.25 • 12000 долл.) = 2000 долл.;
5000 долл.
-
(0.25 • 20 000 долл.) = 0.

630 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
ности, отметим, что целевые субсидии имеют такие же последствия.
Поскольку условием частичного субсидирования квартплаты, напри­
мер, явл яется не превышение определенного уровня дохода, зарабо­
танный сверх этого уровня доход по сути облагается налогом, р ав­
ным этой субсидии.
Помимо создания отрицательных стимулов к трудовой деятель­
ности наиболее серьезной проблемой нашей современной системы,
которая представляет собой систему целевых субсидий и натураль­
ных пособий — государственное жилищное строительство, субсиди­
рование квартплаты, продуктовые карточки, бесплатные правовые и
медицинские услуги, обучение на рабочем месте и т. д .,
—
является
проблема информации.27 Готовность покупателя, в том числе бедно­
го, к уплате рыночной цены одного блага в предпочтение другому
является свидетельством относительной ценности благ для него.
Не важно, каким путем он получил деньги, которыми он выражает
свое предпочтение. Но когда цена блага равна нулю, очень трудно
выяснить ценность блага для «покупателя». Даже если бы у органи­
заций, занимающихся борьбой с бедностью, было общее представле­
ние о том, как бедные ранжируют различные товары и услуги, это
позволило бы вывести только усредненное суждение, которое, учиты ­
вая различные потребности конкретных бедных семей, привело бы во
многих случаях к избыточности, а в других случаях — к недостаточ­
ности субсидирования.
Менее обширная программа наличных трансфертов могла бы при­
нести большее благосостояние бедным, сокращая при этом издержки
налогоплательщиков. Но, конечно, информационная проблема заклю­
чается не только в этом. Как упоминалось, многие бедные люди дол ж­
ны сталкиваться с отсутствием информации о том, как им выйти из
бедности. Программа нецелевых наличных трансфертов может привес­
ти к большему статическому сокращению бедности, чем программа
целевых трансфертов, но к меньшему динамическому сокращению.
Реальное функционирование нашей системы целевых трансфер­
тов оставляет желать лучшего. Примером, особенно интересным для
юристов, является программа, по которой государство через Корпора­
цию правовых услуг предоставляет бесплатную правовую поддержку
бедным в гр ажданских судебных делах. Этот метод помощи бедным
в действительности может не позволить многим бедным людям прийти
к наиболее эффективной для себя структуре потребления. Поскольку
государственные средства, направляемые на правовую поддержку бед­
ных, недоступны для других программ помощи бедным, издержками
неимущего по получению 100 долл, в виде правовых услуг могут
оказаться выгоды, которые бы он извлек из получения 100 долл, в
27
Ralph К. Winter, Jr., Poverty. Economic Equality, and the Equal Pro­
tection Clause, 1972 S. Ct. Rev. 41 .

Нецелевые наличные трансферты или натуральные пособия?
631
виде какого-либо иного товара или услуги либо наличных денег.
Многие бедные граждане вполне могут обойтись без адвоката либо
потому, что они достаточно удачливы, чтобы избежать правовых про­
блем, либо потому, что они достаточно сообразительны, чтобы разоб­
раться с этими проблемами без юридической помощи. Но поскольку
услуги адвоката для них бесплатны,28 они будут пользоваться ими,
если только ценность этих услуг не превосходит (часто незначитель­
ную) ценность их времени, затрачиваемого на общение с адвокатом.
Столкнувшись с избыточным спросом на свое рабочее время, адвокат
будет пытаться ограничить круг своих клиентов теми, чья потреб­
ность в правовой поддержке представляется наиболее сильной. По­
скольку дл я этих целей необходимо проводить сложные расследова­
ния, неизбежно появляется много ситуаций, в которых неимущий
получает правовые услуги, оцениваемые в 100 долл., но реально сто­
ящие л ишь 50 долл, для него, или вообще не получает правовых услуг,
которые были бы значительно ценнее, чем их издержки. Убытков,
возникающих при использовании адвоката в случаях, когда социальные
издержки превышают социальные выгоды, можно было бы избежать,
если бы неимущие получали 100 долл, наличными вместо бесплатно­
го адвоката. Несмотря на проблемы информации и компетентности
потребителей, они использовали бы 100 долл, для найма адвоката,
а не для покупки продовольствия, оплаты медицинских услуг, обра­
зования или жилья только в том случае, когда ценность правовых
услуг для них составляла бы по меньшей мере 100 долл, и у них
было бы 100 долл, для того, чтобы нанять адвоката при реальной
необходимости.29 (Уместно ли в данном случае рассматривать доступ­
ность правового страхования?)
Далее, к правовым услугам обычно прибегают при необходимо­
сти решения спорного вопроса. В случае неимущего это может быть
спор с землевладельцем, одним из супругов, органом социального
обеспечения, финансовой компанией и т. д. Правовые действия, со­
вершенные в интересах одной из сторон, увеличивают издерж ки дру­
гой стороны, которая должна либо умножить свои правовые усилия,
либо уступить другой стороне. Эти издержки обычно являются пре­
дельными издержками — функцией объема выпуска, — так что, со­
гласно хорошо известному нам анализу, они будут «переложены»
(по крайней мере частично) на потребителей предприятия. Если боль­
шинство этих потребителей — другие неимущие, то это означает, что
издержки, созданные при использовании адвоката одним бедным
арендатором, потребителем или должником, в значительной степени
28 Являются ли услуги адвоката полностью «бесплатными» для кл иен­
та? Почему нет?
29 Правовая помощь неимущим, совершившим уголовные преступле­
ния, может представлять особую проблему (см. п. 25.2).

632 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
лягут на плечи других неимущих граждан.30 Если возник спор с го­
сударственным органом, дополнительные судебные расходы (или более
высокий уровень выплат в случае проигрыша) этого органа не будут
переложены на плечи неимущих, если только данный орган не финан­
сируется за счет сильно регрессивного налогообложения. Но бедные
могут нести эти издержки косвенно. Увеличение издержек осуществ­
ления программы может привести к сокращению суммы покрытия
предоставляемых ею пособий. Издерж ки, возлагаемые таким обра­
зом на значительное число неимущих, могут превзойти выгоды тех
из них, кто нанял адвокатов для тяжбы с государственным органом.
Однако здесь игнорируется другой набор выгод: выгод сдержива­
ния. Землевладелец, торговец или заимодавец с меньшей вероятностью
будет пытаться обмануть или иным образом использовать слабость
покупателей с низким доходом, если он знает, что у них есть доступ
к бесплатным правовым услугам. Два сходных рассуждения подры­
вают эту точку зрения. Во-первых, если бы бедные получали пособия
наличными, а не пособия «натурой», которые менее ценны для бед­
ных, чем их денежные эквиваленты, у неимущих было бы больше
денег для найма частных адвокатов при необходимости. Во-вторых,
частный сектор правовых услуг может быть более компетентным в
выявлении неправомерных претензий, чем государственные адвока­
ты, не только потому, что стимулы агентских отношений лучше про­
работаны в частном секторе, но и потому, что потенциальные стороны
разбирательства с меньшей вероятностью будут выдвигать сомнитель­
ные иски, если они должны платить адвокату из собственного кармана.
1г
16.6 . Перераспределение богатства
по правилам ответственности:
случай применения жилищного кодекса
Помощь бедным в решении жилищных проблем является традици­
онной услугой, предоставляемой государством. Существуют различ­
ные виды помощи. Один из них заключается в найме подрядчиков
для строительства домов, поступающих в собственность государства, и
сдаче этого ж и ль я внаем неимущим с нулевой или минимальной
арендной платой. Другой состоит в предоставлении неимущим де­
нежных средств, которые они имеют право потратить только на ж и ­
лье. Этот метод субсидирования обладает привлекательной особенно­
стью с то чки зрения экономиста — он сохраняет частный рынок
ж ил ья. Этот метод просто обеспечивает более эффективный спрос
30
В случае адвоката, нанятого для осуществления развода, этот эффект
может быть компенсирован тем фактом, что второй супруг такж е имеет
право на бесплатные правовые услуги.

Перераспределение богатства по правилам ответственности...
633
со стороны неимущих на ж ил ье, предоставляемое рынком. Правда,
в краткосрочном периоде это может привести к повышению аренд­
ной платы, а значит, сделать других плательщиков ренты беднее, а
владельцев — богаче в результате субсидии. Это стандартная кратко­
срочная реакция на волну спроса, отражающая тот факт, что произво­
дительные мощности по определению фиксированы в краткосрочном
периоде (более полное объяснение см. в п. 21 .12). Но в долгосрочном
периоде запас жилого фонда возрастет и цена снова снизится (полно­
стью?) до уровня, предшествовавшего субсидии. Государственное ж и ­
лищное строительство приводит к еще худшим краткосрочным эф­
фектам: в краткосрочном периоде — прежде чем жилье фактически
построено и сдано в аренду — бедные вообще не получают выгоды от
государственного жилья. Система частичного субсидирования квартпла­
ты или жилищных ваучеров не только является более гибкой, но и
значительно быстрее помогает тем, для кого она предназначена.31
Как государственное жилищное строительство, так и субсидии
по оплате жилья требуют участия налоговых и бюджетных органов
государства, а не судов. Но существует метод (осмысленной) помощи
неимущим в удовлетворении их ж илищ ны х потребностей, который
напрямую задействует суды: соблюдение жилищного кодекса. Этот
кодекс указывает минимальные жилищные стандарты, хотя вопрос о
том, предназначены ли они для обеспечения надлежащего минималь­
ного уровня безопасности и санитарны х условий или для субсидиро­
вания строительной промышленности, остается открытым для об­
суждения. Правовая наука была изобретательной в предложении
средств, с помощью которых нарушители жилищного кодекса могут
быть подвергнуты санкциям, позволяющим значительно сократить
частоту нарушений. Решение проблемы обеспечения не соответствую­
щего стандартам жильем путем правовых санкций имеет дополни­
тельную привлекательность в том, что оно позволяет (или предполо­
жительно позволяет) устранить основное проявление бедности без
каких бы то ни было государственных расходов.
Влияние исполнения жилищного кодекса отображено на рис. 16.3,
где Dx — рыночная кривая спроса на жилье для лиц с низким дохо­
дом до принятия мер по исполнению жилищного кодекса. Она имеет
отрицательный наклон, так как не все съемщики оставят свое жилье,
если арендная плата возрастет в результате увеличения предельных
издержек домовладельцев; МСХ — кривая предельных издержек до­
мовладельцев до принятия мер по исполнению кодекса. Ее наклон
31
Эмпирический анализ взаимозависимости государственного ж и лищ ­
ного строительства и рентных субсидий см. в работах Edgar О. Olsen & David
М. Barton. The Benefits and Costs of Public Housing in New York City, 20 J.
Pub. Econ. 299 (1983); G. Thomas Kingsley. Housing Vouchers and America’s
Changing Housing Problems, in Privatization and Its Alternatives 115 (William
T. Gormley, J r . , ed. 1991).

634 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
положителен. Это отражает тот факт, что создание жилья для неиму­
щих подразумевает использование некоторых специализированных
ресурсов, в частности земли, которые были бы менее ценными при
любом другом способе использования.
Исполнение жилищного кодекса оказывает два основных влия­
ния на рынок, отображенный на рис. 16.3 .32 Улучшая качество ж ил ья,
оно увеличивает спрос на него. Увеличивая издержки домовладельцев
по содержанию жилья, которые являются предельными, поскольку
изменяются в зависимости от количества предоставляемого ж ил ь я,
оно сдвигает кривую предельных издержек вверх. Сдвиг, показанный
на рис. 16.3, значителен по сравнению со сдвигом кривой спроса
по правдоподобному допущению. И если бы величина спроса быстро
реагировала на улучшение качества жилищных условий, домовладель­
цы добровольно улучшали бы качество и не было бы необходимости
в контроле за соблюдением жилищного кодекса. Спрос и предложе­
ние на рис. 16.3 изображены вполне эластичными по (опять же прав­
доподобным) допущениям, что у жителей трущоб недостаточно ресур­
сов, чтобы платить гораздо более высокую ренту и что арендная плата
за низкокачественное жилье уже настолько снижена по отношению к
издер жкам, что дальнейшее уменьшение этой платы приведет к ухо­
ду многих домовладельцев с рынка низкокачественного жилья (на­
пример, они передадут свою собственность городу).
Если принять эти допущения, то контроль исполнения жилищ­
ного кодекса приводит к значительному сокращению предложения
дешевого жи л ья (от qx до q2) в сочетании со значительным ростом
32
Третьим влиянием является снижение земельной ренты, получае­
мой землевладельцами (предположим, они являются собственниками зем­
ли). Ирония здесь состоит в том, что некоторые из этих «рантье» почти
бедны и для них владение ветхой собственностью является первым шагом
к спасению от бедности.

Перераспределение богатства по правилам ответственности...
635
цены остающегося предложения (от р г до р 2). Влияние на качество на
самом деле преуменьшается (хотя в той же степени преувеличивает­
ся влияние на цену) на рис. 16: некоторая часть предложения высо­
кокачественного ж и л ь я, созданного в результате мер по исполнению
жилищного кодекса, может быть сдана в аренду состоятельным граж­
данам.33 Эти эффекты можно было бы компенсировать субсидиями по
квартплате, но это лишило бы программу ее политически привлека­
тельного свойства свободы от государственных расходов.34
Понятно, что величина влияний, показанных на рис. 16.3, зави­
сит от (произвольно заданного) расположения кривых. Утверждалось
даже, что спрос может быть совершенно эластичным в соответствую­
щем диапазоне (что подразумевает отсутствие ценового эффекта от
мер по исполнению жилищного кодекса35), поскольку малейшее уве­
личение приведет к отказу многих съемщиков от арендуемого ими
ж илья.36 Но поскольку отказ является дорогостоящим (он подразу­
мевает отказ от ценности большей площади и от уединения при про­
живании одной семьи в квартире), съемщики определенно будут го­
товы заплатить, чтобы избежать переселения, т. е. готовы платить в
определенной степени более высокую ренту. Это означает, что спрос
не явл яется совершенно эластичным. Согласно эмпирическим наблю­
дениям, рис. 16.3 дает более точное приближение к реальным услови­
ям рынка дешевого жилья, чем модель, подразумевающая совершен­
ную эластичность спроса.37
33 Может ли быть скрытой целью жилищного кодекса увеличение предложе­
ния жилья для граждан со средним доходом за счет бедных? См. George J. Stigler.
Director’s Law of Public Income Redistribution, 13 J. Law & Econ. 1 (1970).
34 Каково экономическое различие между объединением мер по испол­
нению жилищного кодекса с рентными субсидиями и программой рентных
субсидий без принятия мер по исполнению жилищного кодекса?
35 При этом все равно будет присутствовать влияние на качество: пока­
жите это графически.
36 Bruce Ackerman. Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the
Poor: Of Housing Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy,
80 Yale L. J . 1093 (1971). Данная работа критикуется в статье Neil K.Komesar.
Return to Slumville: A Critique of the Ackerman Analysis of Housing Code
Enforcement and the Poor, 82 Yale L. J . 1175 (1973).
Один суд предложил, чтобы домовладельцам запретили в соответствии
с теорией репрессивного выселения (retaliatory eviction) отказываться от домов
вместо принятия мер по исполнению жилищного кодекса при наличии ♦воз­
можности* принятия этих мер. Robinson v. Diamond Housing Corp., 463
F. 2d 853, 869 (D.C. Cir. 1972). Увеличило или уменьшило бы подобное за­
прещение в долгосрочном периоде предложение ж илья для неимущих?
37 Werner Z.Hirsch. Law and Economics: An Introductory Analysis 71-81
(2d ed. 1988); Hirsch. Effects of Habitability and Anti-Speedy Eviction Laws on
Black and Aged Indigent Tenant Groups: An Economic Analysis, 3 Inti. Rev.
Law & Econ. 121 (1983).

636 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
Согласно другому утверждению, меры по исполнению ж илищ но­
го кодекса должны привести к увеличению предложения жилья для
бедных, если органы, проводящие эти меры, сосредоточат свои усилия
на зданиях, которые используются домовладельцами для «выжима­
ния» (milking).38 Под «выжиманием» подразумевается пр актика со­
держания зданий в худших условиях, чем следовало бы в случае,
если бы домовладелец рассчитывал эксплуатировать их максимально
долго. Например, домовладелец пришел к выводу, что в результате
изменений на прилегающих территориях или роста цен на топливо
ему придется волей-неволей отказаться от данного здания через пять
лет — к этому времени его переменные издержки превысят рентный
доход. Для него имеет смысл сократить свои расходы на содержание
этого здания уже сейчас, поскольку любое долгосрочное влияние этих
расходов на сохранение качества здания имеет для него небольшую
ценность или вообще не имеет ценности. (Где мы уже встречались с
примером «выжимания»?) Сокращая эти расходы, домовладелец ухуд­
шит качество ж илья и его рентный доход снизится, но, возможно, на
меньшую величину, чем его расходы на содержание здания. Побоч­
ным эффектом этого может стать даже более ранний отказ от здания
(хотя при этом его поток доходов иссякнет быстрее), так как расходы
в стандартном объеме позволили бы содержать здание несколько доль­
ше. Если меры по исполнению местного жилищного кодекса не п о ­
з в о л я ю т домовладельцу экономить данным способом, он может отка­
заться от здания позже, так как расходы, которые он вынужден не­
сти, могут непреднамеренно способствовать сохранению здания.
Все это весьма неопределенно. Хотя «выжимание» , несомненно,
иногда может быть разумным поведением на рынке недвижимости,
если принимаются в расчет все издержки и выгоды, попытка проти­
водействовать этой практике посредством мер по исполнению ж и ­
лищного кодекса может с равной вероятностью как ускорить, так и
задержать отказ от собственности. Издержки следования кодексу яв­
ляются переменными издержками, а это означает, что, по крайней
мере в первом приближении, кривые убывающего рентного дохода и
возрастающих переменных издержек пересекутся быстрее, что приве­
дет к более раннему отказу от собственности. Сомнительно, что суд
или законодательная власть может выявить, когда меры по исполне­
нию жилищного кодекса должны задержать отказ от собственности,
противодействуя «выжиманию», и когда эти меры должны ускорить
этот отказ, удорожив продолжение содержания здания.
Власти некоторых городов выпустили распоряжения, направлен­
ные на защиту съемщиков, давая им больше процедурных прав в
случае, когда домовладелец пытается выселить их: право на отказ от
38
Duncan K ennedy. The Effect of the W arranty of Habitability on Low
Income Housing: «Milking» and Class Violence, 15 Fla. State U.L. Rev. 485
(1987).

Неопределенные натуральные пособия
637
выплаты квартплаты, если домовладелец не проводит предусмотрен­
ный договором аренды ремонт, требование от домовладельцев выпла­
чивать проценты по ценным бумагам и т. д .39 Влияние этих распоря­
жений во многом подобно влиянию мер по исполнению жилищного
кодекса: они увеличивают издержки домовладельцев, а стало быть,
приводят к повышению квартплаты и сокращению предложения ж ил ья
(особенно арендуемого жилья, поскольку подобные правовые нормы
стимулируют преобразование в кооперативы и кондоминиумы). С точки
зрения защиты неимущих особенно вредны распоряжения, касающи­
еся процедурных прав и отказа от выплаты квартплаты. Эти права с
большей вероятностью могут использоваться бедными, чем богаты­
ми. Поэтому они дают домовладельцам дополнительный стимул к
выбору более состоятельных съемщиков, которые с меньшей вероят­
ностью могут просрочить арендные платежи или воспользоваться
правом задержки этих платежей.
Напомним читателю о нашем анализе в главе 4 экономических
последствий объявления незаконными эффективных, но иногда жес­
токих методов обеспечения выплаты долгов. Оба анализа подсказыва­
ют, что использование правил ответственности или иных правовых
санкций для перераспределения дохода от богатых к бедным с боль­
шой вероятностью может оказаться неудачным. Правило ответствен­
ности подобно акцизному налогу: оно способствует снижению выпус­
ка и росту цены (см. п. 17.3). Сторона, привлеченная к ответственно­
сти, даже если не является неимущим гражданином (хотя это, как
мы видели, тоже возможно), может оказаться в состоянии перенести
большую часть издержек привлечения к ответственности на бедных
путем повышения цен. Результатом может стать неравномерное рас­
пределение дохода и благосостояния в самом классе неимущих, а т а к ­
же общее уменьшение их благосостояния.
16*7. Неопределенные натуральные пособия
Помощь неимущим в обеспечении ж ильем и продовольствием и даж е
в получении образования подразумевает значительные, но вполне
предсказуемые издержки, так как все эти блага достаточно стандарт­
ны. Но в случае здравоохранения лишь небесам известен потенциаль­
ный предел расходов. Предположим, признается, что неимущие име­
ют право на любую помощь, в которой они «нуждаются» в медицин­
ском смысле, независимо от издержек. Тогда, если у неимущего
отказали почки, он получает право на диализ, который может быть
очень дорогостоящим; или, если у него сердечно-сосудистое заболева­
39
См. Chicago Board of Realtors, Inc. v . City of Chicago, 819 F.2d 732,
741-742 (7th Cir. 1987).

638 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
ние, он получает право на операцию на сердце или даже по пересадке
сердца — возможно, даже нового искусственного сердца. Если ему
отказывают в этом, то можно утверждать, что деньги решают, кому
жить, а кому умирать — приемлемый критерий с точки зрения эф­
фективности, но для многих людей нежелательный.
Рассмотрим требование федерального законодательства (Акт о бес­
платном образовании для всех детей с физическими или умственными
недостатками), согласно которому кажды й ребенок с физическими или
умственными недостатками имеет право на получение «бесплатного
достойного государственного образования». Идея заключается в том,
чтобы дать ребенку за счет государства образование, необходимое для
максимизации его знаний и умений, опять-таки независимо от издер­
ж ек. Если у ребенка есть серьезные физические или умственные недо­
статки, издержки могут быть астрономическими. И программа не огра­
ничивается лишь нуждающимися. Хотя можно утверждать, что неко­
торая помощь в удовлетворении образовательных потребностей детей
с умственными или физическими недостатками является эффективным
методом социального страхования от последствий их несчастья, при­
чем методом, подразумевающим минимальные проблемы угрозы не­
добросовестного поведения (почему?), ясно, что оптимальные расходы
на предоставление образования умственно или физически отсталым
детям не могут быть бесконечно большими, хотя именно бесконечно
большие расходы необходимы для того, чтобы «довести» некоторых из
этих детей до уровня остальных, нормальных.
Список рекомендуемой литературы
1. M artin Anderson. Welfare: The Political Economy of Welfare Reform in
the United States (1978).
2. Milton Friedman. Price Theory, ch. 12 (1976).
3. Harold M. Hochman. Contractarian Theories of Income Redistribution,
in Social Policy Evaluation: An Economic Perspective 211 (Elhanan Help-
man, Assaf Razin & Efraim Sadka eds. 1983).
4. Harold M. Hochman <&James D. Rodgers. Pareto Optimal Redistribution, 59
Am. Econ. Rev. 542 (1969).
5. Lars Osberg. Economic Inequality in the United States (1984).
6. Benjamin I. Page. Who Gets What From Government (1983).
7. Amartya K .S en . Collective Choice and Social Welfare, ch. 9 (1970).
8. Henry C. Simons. Personal Income Taxation, ch. 1 (1938).
9. George J. Stigler. Director’s Law of Public Income Redistribution, 13 J. Law
& Econ. 1 (1970).
10. Ralph K. Winter, J r.t Poverty. Economic Equality, and the Equal Protection
Clause, 1972 S. Ct. Rev. 41.
11. Economic Transfers in the United States (Marilyn Moon ed. 1984).
12. The Economics of Charity (Inst, of Econ. A ffairs 1973).

Вопросы
639
Вопросы
1. Если принять принцип убывающей предельной полезности денег,
следует ли из него, что корпорация, добивающаяся монополии и за счет этого
увеличивающая свою прибыль, станет менее заинтересованной в минимиза­
ции своих издержек? В какой степени этот принцип применим к организа­
циям вообще?
2. Допустим, вы являетесь помощником сенатора США. Он просит вас
дать совет, за какие законопроекты ему проголосовать. Он хотел бы знать
ваше мнение об экономических, а не политических достоинствах каждого
из них.
а) Законопроект, призванный улучшить безопасность на угольных ш ах­
тах путем требования установки устройств раннего предупреждения о взры­
воопасности и более частого инспектирования шахт. Ежегодные издержки
этих мер оцениваются в 500 000 долл., требуемые средства предполагается
получить путем взимания специального налога с угледобывающих компаний.
б) Законопроект, предусматривающий предоставление ежегодной суб­
сидии из общих налоговых поступлений для обслуживания железнодорож­
ных пассажиров на маршрутах, протяженность которых не превышает 80 миль,
объемом 10 млн долл, в год.
3. Оцените следующее рассуждение:
Распредел ение богатства... является вопросом исключительно созданных
человеком институтов... Правила, которыми оно определяется, соответ­
ствуют мнениям и чаяниям правящей части общества и сильно различа­
ются по эпоха м и странам. Они могут стать еще более неоднородными,
если человечество так пожелает. [John Stuart Mill, Principles of Political
Economy, bk. II, ch. I, §1, at 200 (W. J. Ashley ed. 1926).]
—
*
4. Может ли программа продовольственных карточек с высокой вероят­
ностью улучшить снабжение неимущих продуктами питания? Рассмотрим
следующий гипотетический пример. Семья малоимущих до введения про­
граммы продовольственных карточек тратит на продукты 700 долл, в год.
Затем семья получает продовольственные карточки на сумму 500 долл. Можно
ли ожидать, что это повлияет на характер питания семьи больше, чем налич­
ный трансферт в 500 долл.? Будет ли ваш ответ зависеть от того, какие огра­
ничения наложены на использование карточек (например, какие определен­
ные продукты могут быть приобретены с их помощью)?
5. Сравните с экономической точки зрения следующие методы увели­
чения занятости неимущих граждан: субсидируемая государством програм­
ма обучения на рабочем месте; субсидия работодателям, нанимающим на
работу неимущих; отрицательный подоходный налог с низкой предельной
ставкой.
6. Приносит ли регулирование квартплаты, подобное практикуемому в
Нью-Йорке, пользу или вред бедным в целом? Как изменилось бы предложе­
ние жилья, если бы регулирование квартплаты сочеталось с жесткими мера­
ми по исполнению жилищного кодекса? См. Edgar О. Olsen, An Economic
Analysis of Rent Control, 80 J . Pol. Econ. 1081 (1972).
7. Профессор Акерман (см. n . 16.6 , сноска 36) утверждает, что в наши
дни экономически невыгодно строить дешевое жилье без государственных

640 Неравенство доходов, распределительная справедливость и бедность
субсидий. Если это так, то сочетается ли это с его выводом, что жесткие меры
по соблюдению жилищного кодекса едва ли могут повлиять на предложение
дешевого ж ил ья, за исключением отказа от некоторого предельного невыгод­
ного имущества?
8.
В деле Javins v. First National Realty Corp., 428 F. 2d 1071 (D.C. Cir.
1970) утверждается, что существует гарантия пригодности ж ил ья, которая
определяется установленными в жилищном кодексе округа Колумбия стан­
дартами и которая подразумевается действием закона во всех случаях арен­
ды. Иск был подан домовладельцем на том основании, что ж ильцы «само­
вольно завладели» жильем, не выплачивая квартплату. Суд постановил, что
жюри пр исяжных должно определить, какую долю задолженности квар ти­
росъемщика следует удержать в связи с нарушением условий со стороны
домовладельца. В своем определении суд постановил (id., р. 1079, сноски
опущены):
.. . н еравенство в переговорной силе ме жду домовладельцем и съ е мщи ­
ком б ы л о документально подтверждено. У съемщиков мало во змо жно ­
стей для того, чтобы создать спрос на более качественное ж иль е. Созд а­
ние различных препятствий конкуре нции на рынке аренды ж илья, та ­
к их как расовая и классовая дискриминация и стандартизованные формы
аренды, означает, что домовладельцы создают для съемщиков ситуацию
типа «прими это или о тка жись». Увеличение дефицита адекватного ж и ­
лья в еще большей степени увеличивает переговорную силу домовлад ел ь­
цев и обостряет потребность в подд ержании и улучш ении существующего
ж ил ого фонда.
Что суд подразумевает под дефицитом? Под переговорной силой? Если
предположить, что вышеприведенное высказывание явл яется точным и по­
следовательным, можно ли ожидать, что данное решение суда улучшит или
ухудшит положение всех съемщиков по сравнению с ситуацией, когда не
признается подразумеваемой гарантии пригодности жил ья? Что можно ска­
зать о конкретных съемщиках, участвовавших в данной тяжбе?
9.
Обсудите следующее утверждение: меры, разработанные для макси­
мизации экономического роста в обществе, с наибольшей вероятностью бу­
дут удовлетворять критерию распределительной справедливости Роулза.
10.
Предположим, условия общей теории справедливости Роулза были
бы удовлетворены при принятии допущения, что люди в первоначальном
положении желают максимизировать свою ожидаемую полезность. Будут ли
меры, выведенные из этого допущения (если конкретные меры могут быть
выведены из него), максимизировать благосостояние? См. Richard A. Posner.
The Economics of Justice 99-101 (1981).

ГЛАВА 17
НАЛОГООБЛОЖЕНИЕ1
17.1. Налогообложение и эффективность
Налогообложение используется иногда для того, чтобы изменить ал ­
локацию ресурсов (вспомните наше обсуждение налогов на загрязне­
ние) или распределение благосостояния, но в основном оно использу­
ется для финансирования общественных благ. Эффективным будет
такой налог на доходы, который заставляет пользователя обществен­
ного блага выплачивать альтернативные издержки своего пользова­
ния благом. Но это означает одинаковую трактовку общественных
благ и рыночных товаров, тогда как общественные блага являются
таковыми именно потому, что их продажа была признана невозмож­
ной или нецелесообразной. В случае некоторых общественных благ
проблема «безбилетника» не позволяет использовать рынок для пре­
доставления этих благ в оптимальном количестве: индивид, о тказав ­
шийся платить свою долю издержек содержания системы националь­
ной обороны, получит от нее такую же степень защиты, как и запла­
тившие. В случае других общественных благ, таких к ак образование,
предоставление соответствующих услуг государством основывается
главным образом на рассуждении, что неготовность выплачивать
издержки предоставления этих услуг не должна лишать индивида
права пользования ими.12
Акцентирование соображений распределения при обсуждении на­
логовой политики объясняет, почему глава о налогообложении появ­
ляется в этой части книги. Но соображения эффективности также
имеют большой вес. Введение налога на тот или иной вид деятельно­
сти создает стимул к замещению его другим видом деятельности,
который облагается меньшим налогом. Однако может оказаться, что
«п ереключившиеся» были более производительны в первом виде де­
ятельности; в ином случае введения налога не потребовалось бы, чтобы
1 См. M arvin А . Chirelstein. Federal Income Taxation (8th ed. 1997).
2 Вспомним наше обсуждение (см. п. 5.4) потенциального конфликта
интересов между родителями и детьми.

642
Налогообложение
побудить их заняться вторым.3 Следовательно, налог уменьшил эф­
фективность использования ресурсов. Неэффективности можно было
бы избежать (или хотя бы уменьшить ее) без потери дохода, если бы
налог был разработан так, чтобы эффекты замещения минимизирова­
лись. Аллокативная эффективность налогообложения максимизиру­
ется, если ставка налога изменяется обратно эластичности спроса на
благо или деятельность, которая облагается налогом.4 К сожалению,
попытки минимизации аллокативной неэффективности могут всту­
пить в противоречие с распределительными целями налоговой поли­
тики. Подушевой федеральный налог с фиксированной ставкой, взи­
маемый со всего взрослого населения, должен создавать минималь­
ные эффекты замещения (минимальные, но не нулевые, поскольку он
приведет к тому, что некоторые люди эмигрируют), но он станет весь­
ма тяжелым бременем для неимущих, если только он не является
очень низким. В этом случае будут невелики налоговые поступления.
В данной главе рассматриваются распределительные и эффек-
тивностные последствия нескольких различны х форм налогообложе­
ния. Налоги на наследство затрагиваются в следующей главе, а про­
блемы налоговой политики, происходящие из федеральной структу­
ры нашей государственной системы, обсуждаются в главе 25.
17.2 . Воинская повинность5 .Г-
>
Многие налоги являются косвенными. Один из них — воинская по ­
винность. Экономическое возражение против призыва на военную
службу двояко: во-первых, воинская повинность дает государству сти­
мул к замещению чрезмерным количеством человеческих ресурсов
других оборонных ресурсов, поскольку цена военной рабочей силы
3 Это предположение можно опровергнуть. Может создаться ситуация,
когда налогооблагаемой деятельности слишком много с позиций эффектив­
ности, В этом случае повышение налога на нее может увеличить эффектив­
ность, даже если целью налога не является регулирование. Аналогично умень­
шение налога может быть целесообразным для той деятельности, объем
которой недостаточен с позиций эффективности. Хотя опять же корректи­
ровка неэффективной аллокации может не являться целью налога. Пример
обсуждается в п. 17 .7 .
4 Это налоговый аналог ценообразования Рамсея (см. п. 12 .5). На са­
мом деле Рамсей первоначально предлагал свой подход в качестве метода
оптимального налогообложения, а не ценообразования на услуги предприя­
тий коммунального обслуживания. К данному методу применимо уточнение
в сноске 2 выше.
5 См. The Military Draft: Selected Readings on Conscription (Martin
Anderson ed. 1982), особенно часть IV и гл. 1.

Воинская повинность
643
для государства ниже, чем альтернативная стоимость времени призван­
ных на службу. Это возражение имеет решающее значение (по крайней
мере с экономической точки зрения) в мирное время, когда спрос на
услуги военных и опасность, которой они подвергаются, невелики,
тем самым ограничивая количество государственных расходов, не­
обходимых для приобретения требуемого личного состава. Но рас­
ходы, необходимые дл я комплектации армии при тотальной войне
на добровольной основе, должны быть очень велики. Потребуется
существенное увеличение налоговых ставок (или уровня инфляции,
которая является формой налогообложения), создающее — как мы
вскоре увидим — весьма неэффективные эффекты замещения. При­
зыв в военное время, который является непредвиденным (поскольку
война начинается неожиданно), вряд ли приведет к подобным эф­
фектам замещ ения.6 Он подобен подушевому налогу.7 Соотношение
между создаваемым призывом стимулом к использованию изл иш ­
него количества человеческих ресурсов и неэффективными эффек­
тами замещения, происходящими от чрезмерно высоких налоговых
ставок, явл яется неопределенным. Но, возможно, неэффективность
первого рода сравнительно не важ на в условиях тотальной войны,
когда вооруженные силы не связаны бюджетными ограничениями
и призыв на военную службу пр актически всего молодого населе­
ния, подходящего по состоянию здоровья, может оказаться опти ­
мальным.8
Второе экономическое возражение против призыва заключатся
в том, что он создает неоптимальную структуру контингента призыв­
ников, так как не учитывает различия между индивидами в альтер­
нативных издержках военной службы. (Так, призыв забирает слиш­
ком много людей из гражданской рабочей силы и слишком много
неподходящих.) А не может быть лучшим солдатом, чем В, про­
сто потому, что А пожертвовал возможностью работы, приносящей
40 000 долл, в год, а В пожертвовал возможностью работы, принося­
щей лишь 12 000 долл., но покуда А не является худшим, военным
безразличны социальные издержки его призыва на военную службу.9
6 Ожидаемый призыв может привести к изменению людьми своего
выбора образования и рода занятий в зависимости от того, какие категории
граждан будут освобождены от призыва.
7 Его все-таки можно избежать путем эмиграции, причинения увечья
самому себе и т. д ., но эти меры уклонения слишком дорогостоящи, поэтому
к ним прибегают нечасто.
8 Несмотря на употребление в данном предложении настоящего време­
ни, сейчас трудно представить себе войну (сколько-нибудь крупную), которая
требовала бы мобилизации массовой армии, подобной по масштабам на­
шим вооруженным силам во Второй мировой войне, или освобождения
женщин от призыва.
9 Какое допущение о функции полезности государства принимается здесь?

644
Налогообложение
Опять же это возражение ослабевает в условиях тотальной войны,
подобной Второй мировой. Чем больше доля здорового молодого
населения, которое оптимально подходит для военной службы, тем
менее остра проблема выявления наиболее эффективных призывни­
ков из общего контингента. Но даже во Второй мировой войне осво­
бождения предоставлялись молодым работникам, занятым на важ ­
ных должностях, и это было грубым методом приспособления к со­
циальным альтернативным издержкам потенциальных призывников.
В Гражданской войне силы Севера использовали призыв на во­
енную службу, но позволяли мобилизованным выкупать освобожде­
ние от военной службы либо путем найма солдата, который стал бы
служить вместо них, либо путем выплаты фиксированной суммы.
Это не устраняло первого возражения против призыва (почему нет?),
но устраняло второе. Был ли этот тип призыва в целом более эффек­
тивным, чем применявшийся во Второй мировой войне — с освобож­
дениями для важных работников, но без возможности выкупа осво­
бождения? Можете ли вы найти экономическое объяснение, почему
каждый из этих методов мог быть оптимальным для той войны,
в которой он применялся?1011
,
•
п
17.3 . Акцизные налоги
Начнем рассмотрение прямых налогов с налога на розничные прода­
жи: с каждого проданного продукта производитель должен отдавать
30% цены государству.11 Предположим, отрасль, производящая дан­
ный продукт, конкурентна, т. е. до введения налога цена продукта
равнялась предельным издержкам его производства. Результатом
введения налога будет сдвиг кривой спроса отрасли, рассматрива­
емой здесь как кривая средней выручки отрасли, а не средних издер­
жек потребителя, вниз, как показано на рис. 17.1 . Назначаемая от­
раслью цена будет определяться пересечением кривой предельных
издержек с новой кривой средней выручки. Эта цена р2 выше цены
до введения налога p v При более высокой цене величина спроса
10 Оцените право государства на принудительное отчуждение частной
собственности как метод налогообложения, используя вышеприведенный
анализ. Чем оно напоминает призыв на военную службу? Каков смысл пре­
дыдущей сноски?
11 Для простоты предположим, что производитель продает непосред­
ственно потребителю. Как изменится анализ, если бы налогом облагался
розничный продавец, который купил продукт у производителя и перепро­
дал покупателю? Предположим такж е, что облагаемый налогом продукт четко
определен. Это важное допущение будет ослаблено впоследствии.

Акцизные налоги
645
со стороны покупателей q2 становится меньше величины спроса до -
введения налога. Более высокая цена побуждает некоторых потре­
бителей к переходу на другие продукты, которые теперь представля­
ются более дешевыми, хотя на самом деле они могут обладать боль­
шими издер жками производства или быть худшими, чем данный
продукт, — иначе замещение произошло бы до увеличения цены в
результате введения налога. Налог создает такой же эффект замеще­
ния, ка к и монопольное ценообразование.
Величина эффекта зависит, ка к уже говорилось, от ценовой элас­
тичности спроса. Если спрос весьма эластичен, относительно неболь­
шое увеличение цены в результате введения налога приведет к отно­
сительно большому сокращению выпуска. Налоговые поступления,
будучи функцией объема продаж, также будут меньше, чем в случае,
когда вводится налог на продукт, спрос на который менее эластичен.
Таким образом, для минимизации эффектов замещения при налого­
обложении и максимизации налоговых поступлений государства ц е­
лесообразнее облагать максимальными налогами отрасли с невысо­
кой ценовой эластичностью спроса — принцип Рамсея.
Но что можно сказать о распределительных эффектах? Поступле­
ния от налога показаны на рис. 17.1 заштрихованной областью. Отме­
тим, что большая часть налога q2 (р2 — р г) перекладывается на плечи
покупателей продукта.12 Налоги на потребление имеют тенденцию быть
регрессивными, т. е. они отнимают более значительную часть дохода
12 Как еще потребители страдают от налога?

646
Н алогообложение
у несостоятельных, чем у богатых, ведь несостоятельные тратят боль­
шую часть своего дохода на потребление. Правда, важ ны и свойства
продукта — будет ли он с большей вероятностью приобретен богатым
или бедным. Налог на яхты может оказаться прогрессивным (учиты­
вая оговорку, указанную ниже). Однако продукты, пользующиеся боль­
шим спросом у богатых, не обязательно характеризуются неэластич­
ным спросом, так что эффективный акцизный налог часто будет ре­
грессивным, а прогрессивный акцизный налог — неэффективным.
Мы сказали, что «большая» часть налога на рассматриваемый на­
ми продукт переместилась на плечи покупателей. Оставшаяся часть
складывается из экономической ренты, получаемой собственниками
факторов производства данного продукта. Налог, полностью склады­
вающийся из ренты, должен обладать привлекательными свойствами.
По определению, не будет эффекта замещения. Рента является дохо­
дом сверх альтернативных издержек, так что снижение ренты не при­
ведет к перемещению ресурса в альтернативный способ использования.
И налог, складывающийся из ренты, определенно должен быть прогрес­
сивным: не являются ли получатели ренты неизменно обеспеченными?
Нет, не являются. Отметим, что одним из последствий нашего налога
будет сокращение объема выпуска отрасли и, по-видимому, ее спроса
на исходные ресурсы, включая рабочую силу. Если работники, уволен­
ные данной отраслью, получают столь же хорошие возможности заня­
тости в других местах и издержки их перемещения являются нулевы­
ми, они не пострадают от налога. Но если нет, то пострадают. Они по­
теряют ренту, которую получают при нынешней занятости.13
Если бы монопольную прибыль можно было обнаружить и изме­
рить, ее можно было бы обложить налогом непосредственно. Поскольку
эта прибыль является рентой, эффекты замещения отсутствовали бы.
Однако акцизный налог на монополии оказывает по сути такое же
влияние на замещение и распределение, как и акцизные налоги на
продукты конкурентных продавцов. Как показано на рис. 17.2, ак ­
цизный налог изменяет функцию спроса (средней выручки), с кото­
рой сталкивается монополист, в результате чего последний изменяет
свою функцию предельных издержек. Его новая цена, соответству­
ющая точке пересечения кривых предельных издержек и новой кри­
вой предельный выручки, выше, а объем выпуска — ниже. Налог
13
Если бы мы обсуждали не акцизный налог на абстрактный продукт,
яхты или какой-либо другой продукт, являющийся незначительной частью
производительной деятельности страны, а общий акцизный налог, напри­
мер налог с продаж, то кратко проведенный здесь анализ частичного равно­
весия, в котором пренебрегается взаимодействиями между облагаемой нало­
гом деятельностью и остальной экономикой, был бы неадекватным. Потре­
буется значительно более сложный анализ последствий налогообложения,
использующий модель общего равновесия.

Акцизные налоги
647
':03г
Рис. 17 2
. Т'/ *>,
(заштрихованная область на рисунке) лож ится на плечи потребите­
лей, монополиста в форме сокращения монопольной прибыли и соб­
ственников ресурсов с неэластичным предложением, используемых
в производстве продукта.
Следует упомянуть об еще одном уточняющем дополнении к
экономическому анализу акцизных налогов.14 Мы имплицитно предпо­
лагали, что налог является некоторой частью цены блага {ad valorem).
Но налог, рассчитанный таким образом, даст фирме стимул к ухуд­
шению качества (а следовательно, и снижению цены) блага. Н апри­
мер, если бы акцизный налог на автомобили основывался на рознич­
ной цене, включающей все дополнительные удобства (кондиционер,
стереосистема и т. д .), причем при отдельной продаже эти дополни­
тельные удобства не облагались бы налогом или облагались бы низ­
ким налогом, то у производителя был бы стимул предлагать меньшее
количество дополнительных удобств в автомобилях. С другой сторо­
ны, если налог является фиксированным (например, 100 долл, с каж ­
дого автомобиля), то производитель имеет стимул к улучшению каче­
ства — это улучшение «не облагается» налогом. Какое искажение
более вероятно и применение какой формы акцизного налога может
поэтому оказаться более распространенным?
14
Yoram Barzel. An Alternative Approach to the Analysis of Taxation, 84
J.P o l . Econ. 1177 (1976).

648
Н алогообложение
Как мы видели при обсуждении налогов на загрязнение в гла­
ве 13, акцизные налоги могут использоваться как для увеличения
государственного дохода, так и для регулирования. Иногда преследу­
ются обе цели, как в случае с налогами на сигареты и алкогольные
напитки. Иногда утверждается, что акцизные налоги на сигареты не
могут сократить потребление сигарет, поскольку курение является
привычкой. Напротив, акцизный налог на сигареты должен оказы­
вать драматическое влияние на потребление сигарет курильщиками.
В экономических терминах курильщ ик (наркоман) — это индивид,
спрос которого на наркотик является положительной функцией его
потребления в прошлом. (Таким образом, наркотическая зависимость
является формой привыкания.) Рациональный наркоман будет рас­
сматривать увеличение стоимости продукта скорее как увеличение
его будущих расходов, чем расходов в настоящем, поскольку потреб­
ление продукта в настоящий момент увеличивает вероятность по­
требления этого продукта в будущем (см. п. 7 .8).
Можно также предположить, и снова ошибочно, что акцизный
налог на сигареты должен оказывать меньшее влияние на потребле­
ние малоимущих и необразованных (в значительной мере это одни и
те же люди), чем на потребление богатых. Неимущие с меньшей
вероятностью оценят последствия курения для здоровья, а значит, их
спрос на сигареты будет менее эластичным, чем спрос богатых. По­
этому верно обратное. Полная цена сигарет включает цену продажи
плюс какие-либо издерж ки, связанные с использованием продукта:
прежде всего причиняемый курением вред здоровью. Полная цена
сигарет будет больше для образованных покупателей. Издержки ухуд­
шения здоровья тем больше, чем выше доход индивида (он больше
потеряет, если утратит трудоспособность по состоянию здоровья). Доход
и образованность находятся в положительной взаимосвязи: у хорошо
образованных меньше издерж ки приобретения информации о вреде
для здоровья. Поэтому спрос образованных покупателей на сига­
реты будет менее эластичным по цене, чем спрос необразованных,
так как цена продажи является меньшей долей полной цены сига­
рет для образованных покупателей, чем для необразованных, а налог
вычисляется только по цене продажи. Таким образом, акцизный на­
лог, который может рассматриваться как 10%-ный необразован­
ными и как 5%-ный образованными, будет оказывать меньшее вли­
яние на потребление образованными, чем необразованными покупа­
телями.15
15
Эмпирическое подтверждение см. в работе Gary S. Becker, Michael
Grossman & Kevin M. Murphy. Rational Addiction and the Effect of Price on
Consumption, 81 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 237, 240 (May 1991).
Является ли словосочетание «рациональный наркоман» оксюмороном (соче­
танием противоположных по значению слов)? Нет, если наркоманом счита­

Налоги на недвижимость
649
17.4. Налоги на недвижимость
Известное предложение Генри Джор дж а о замене всех налогов еди­
ным земельным налогом было попыткой ограничить налогообложе­
ние чистой рентой.16 Однако земельной ренты недостаточно, чтобы
удовлетворить потребности современного государства в налоговых
поступлениях. Существует такж е проблема измерения, возникающая
из того факта, что земля с равной вероятностью может как использо­
ваться собственником, так и быть переданной в аренду другим. Если
мне принадлежит участок земли, я строю на нем жилой дом и сдаю
в аренду квартиры, отчасти получаемые мною арендные платежи бу­
дут включать земельную ренту, но они будут включать и доход от
усовершенствования собственности, а этот доход может вообще не
содержать в себе экономической ренты. И если я владею домом
(и живу в нем) на своей земле, я буду получать вмененную ренту,
равную той ренте, которую я мог бы получать при сдаче земли в
аренду. Однако будучи неденежной, вмененная рента, скорее всего,
позволит уйти от налога. Другая проблема заключается в том, что
многие землевладельцы не являются богатыми, даже если они полу­
чают земельную ренту. Высокий налог на земельную ренту может
разорить фермеров, наемных работников, пенсионеров и других, кто
купил землю по цене, в которой была капитализирована ожидаемая
рента. Предположим, фермер, используя заемные средства, покупает
за 1000 долл, хорошие сельскохозяйственные угодья, приносящие
ежегодно 100 долл, в виде рентных платежей, не учитывая налоги на
собственность. Впоследствии вводится налог на собственность в раз­
мере 90 долл, в год. Доход фермера теперь снижается до 10 долл.
Если он продает землю, он возместит лишь небольшую часть уплачен­
ной за нее суммы.
На практи ке налогами на недвижимость кроме земельной ренты
облагаются многие другие доходы. В действительности усовершен­
ствования земли обычно облагаются более высокими налогами, чем
сама земля. Одним из результатов этого является создание искус­
ственного стимула для землевладельцев к избежанию (или отсрочива­
нию) усовершенствований земли. Еще важнее тот факт, что налог на
усовершенствования земли является по сути акцизным. Рассмотрим
строительство многоквартирного дома. Если налог на недвижимость
пропорционален рентным поступлениям, собственник будет тракто ­
вать его так же, как производитель абстрактного продукта в нашем
примере трактовал налог с продаж: как налог, сокращающий сред­
ется просто индивид, спрос которого на некоторый товар или услугу яв ляет­
ся положительной функцией потребления соответствующего продукта в
прошлом. Например, вы можете иметь пристрастие к классической музыке.
16 Henry George. Progress and Poverty (1879).

650
Налогообложение
нюю выручку на одну и туже долю при всех уровнях выпуска. Чтобы
максимизировать выручку в таких обстоятельствах, он поднимет цену
и сократит выпуск. Бремя налога, таким образом, будет разделено
между покупателями — людьми, снимающими квартиры, и рантье —
собственником недвижимости.
Налоги на недвижимость подрывают права собственности. Пред­
положим, я являюсь фермером в местности, где все большее количе­
ство земли отводится под строительство жи ль я. Моя земля стоит лишь
100 000 долл, как сельскохозяйственные угодья, но застройщик пред­
лагает мне 200 000 долл. Я отказываюсь, потому что я сентименталь­
но привязан к земле и не хочу менять место жительства; я не продам
ее меньше чем за 250 000 долл. Какую цену должен присвоить земле
налоговый оценщик? Если он оценивает ее по наиболее высокой цене,
он может вынудить меня продать ее застройщику, так как дохода
моей фермы может не хватить для выплаты налога, рассчитанного по
способу использования земли, приносящему более высокий денеж­
ный доход. С точки зрения оценщика, этот принудительный обмен
выгоден, так ка к он увеличивает налогооблагаемую базу. Но земля
более ценна для меня (при каком допущении?), чем для застройщи­
ка. Налог на недвижимость оказывает в данном случае такое же
влияние, к ак и право государства отчуждать частную собственность,
при применении которого также систематически завышается ценность
земли по сравнению с рыночной ценой (см. п. 3.6).
Но данный анализ неполон. Налог на недвижимость делает госу­
дарство в сущности сособственником ♦моей» собственности. 200 000 долл.,
которые застройщик готов заплатить мне, являются для него ценностью
земли, облагаемой налогом по ставке для ж илья, а не сельско­
хозяйственных угодий. Моя резервирующая цена 250 000 долл, осно­
вывается на ставке налога, применяемой к фермам. Следует рассмат­
ривать также ценность земли для государства при различных ставках
налога, т. е. текущую ценность двух различны х потоков ожидаемых
налоговых поступлений. Предположим, при ♦сельскохозяйственной»
ставке эта ценность составляет лишь 10 000 долл., тогда как при
♦жилищной» ставке — при наилучшем с точки зрения государства
способе использования — она составит 60 000 долл. Тогда общая цен­
ность собственности дол жна увеличиться, если меня вынудят продать
землю застройщику. Видите ли вы аналогию с влиянием наличия
стоков отработанной воды на продажу прав пользования водой, об­
суждавшимся в п. 3 .10 выше?
В только что приведенном примере существование предложения
о покупке значительно упрощает проблему оценки недвижимости
в целях налогообложения. Оцените следующее предложение о само­
стоятельной оценке: собственник сам оценивает свою собственность
для налогообложения недвижимости, но он обязан принимать любое
предложение о покупке собственности по установленной им цене
(см. п. 3.7, сноска 39).
s

Налогообложение корпоративного дохода
651
17.5 . Налогообложение корпоративного дохода
Налог на корпоративный доход, с одной стороны, является грубым
приспособлением для налогообложения ренты, в данном случае пред­
ставляющей собой разность между общей выручкой фирмы и общи­
ми издержками,17 Проблема заключается в том, что налог в его тепе­
решней форме не позволяет вычитать издержки акционерного капи­
тала и потому облагает не только прибыль в экономическом смысле
или иную ренту, но и (возможно, главным образом) издержки ак­
ционерного капитала. Результатом является стимул к замещению
другими формами капитала, такими как долговые обязательства и
человеческий капитал, цена которых для фирмы может быть вычте­
на; к замещению капитальных ресурсов рабочей силой; к замеще­
нию корпоративной формы организации другими формами. Как мы
видели в главе 14, налог на корпоративный доход увеличивает риск
банкротства и агентские издерж ки. Как утверждалось, неспособность
добиться отмены налога отчасти обусловлена молчаливой поддерж­
кой его со стороны менеджеров корпорации.1819Поскольку издержки
акционерного капитала (в отличие от монопольной или иной ренты)
являются предельными издержками, часть налога на корпоративные
доходы переносится на потребителей в форме повышения цены про­
дуктов, подобно прямому акцизному налогу.10
Множество сложных правовых проблем возникает в связи с на­
логом на корпоративный доход, и часто они имеют экономическое
измерение. Вот один пример. Если корпорация, имеющая оцененную
собственность, ликвидируется, в результате чего собственность пере­
дается акционерам, а они позднее продают эту собственность, должна
ли эта продажа трактоваться как продажа со стороны корпорации,
с которой она должна уплатить налог, или как продажа со стороны
акционеров, не подлежащая обложению налогом на доход корпора­
ции? Последний вариант соответствует подходу Налогового кодекса
(США) и вызывает возражения с экономических позиций как созда­
17 Налог на корпоративный доход также служит для ограничения
эксплуатации налогоплательщиками любого удобного способа тракто вки до­
ходов, полученных от вложения капитала. См. п. 17.10.
18 Jennifer Arlen & Deborah М . Weiss. A Political Theory of Corporate
Taxation, 105 Yale L. J . 325 (1995). Cm. n. 14 .4 .
19 Существует обширная, но неубедительная эмпирическая литература
на тему последствий налогообложения корпоративного дохода. Важное ис­
следование — Marian Krzyzaniak <&Richard А. Musgrave. The Shifting of the
Corporation Income Tax (1963). См. также Richard A, Musgrave <& Peggy
B. Musgrave. Public Finance in Theory and Practice 411-419 (4th ed. 1984).
Проблема заключается в необходимости применения модели общего равнове­
сия. См. п. 17 .3 , сноска 13. Почему он здесь необходим? !

652
Налогообложение
ющий излишние трансакционные издержки (издержки ликвидации,
мотивируемой желанием уйти от налога на корпоративный доход).
В некоторых случаях могут иметь место даже более серьезные иска­
жения аллокации ресурсов. Предположим, у корпорации есть один
завод, который полностью застрахован, и этот завод сгорает дотла.
Сумма страховых выплат за вычетом амортизированной первоначаль­
ной стоимости завода может трактоваться как налогооблагаемый доход
корпорации, даже если последняя приняла решение о ликвидации.
Но если вместо этого корпорация покупает или строит новый завод,
полностью используя для этого страховые выплаты, а затем продает
завод и распределяет поступления от продажи среди своих акционе­
ров в соответствии с планом полной ликвидации, принятым перед
продажей, то в данном случае налог на корпоративный доход не
применяется.20 Различия в трактовке налогообложения могут побу­
дить фирму к строительству нового завода даже в том случае, когда
более эффективной была бы ликвидация без покупки или постройки
нового завода. (Почему теорема Коуза не устраняет этой неэффектив­
ности?)
Суды предпринимали некоторые попытки сократить социальные
издержки корпоративной реорганизации посредством применения
прецедентной доктрины преобладания «содержания над формой»,
согласно которой реорганизация или иная трансакция, единственной
целью или результатом которой является уклонение от налогов, бу­
дет игнорироваться при налогообложении.21 Корпоративные реорга­
низации освобождаются от налога, чтобы облегчить трансакции, име­
ющие потенциально выгодные экономические последствия, такие как
перемещение риска к тем, кто лучше справляется с его несением,
сокращение агентских издержек или перемещение активов в более
ценные способы использования. Трансакции, не имеющие таких по­
тенциальных последствий в силу того, что их основной целью и
результатом является снижение налогов, не должны поощряться бла­
гоприятным налогообложением, поскольку они лишь создают трансак­
ционные издерж ки и перемещают налоговое бремя на других налого­
плательщиков. Данные трансакции являются полностью перераспре­
делительными .
Если предприятие продано, можно ли дозволить покупателю тр ак­
товать всю цену покупки как амортизируемую стоимость или же ак­
тивы предприятия должны оцениваться раздельно для определения
данной стоимости? На практике использовался последний подход.
Если оценочная стоимость активов была меньше цены покупки пред­
пр иятия, разность присваивалась неосязаемому активу, называемому
20 Central Tablet Mfg. Со. v . United States, 417 U.S. 673, 690 (1974).
21 Gregory v. Helvering, 293 U.S. 465 (1935); Yosha v. Commissioner, 861
F. 2d 494 (7th Cir. 1988).

Налогообложение ли ч н ы х доходов: Введение
653
«престижем фирмы» , или ценностью «предприятия на ходу», и не
могла амортизироваться для целей налогообложения. Имеет ли это
экономический смысл?22 Если физические активы фирмы оценива­
ются путем капитализации доходов, которые фирма предположительно
создаст с их помощью, тогда, поскольку цена покупки будет просто ка­
питализацией ожидаемых доходов, не должно быть остатка. Но если
физические активы оцениваются на основе издержек их замены, оста­
ток может возникнуть. Среди возможных причин этого расхождения
особенно важны две. Во-первых, могут присутствовать неосязаемые
активы, в частности человеческий капитал в различных формах.
Во-вторых, фирма может обладать некоторой монопольной властью,
так что цена ее продукта не сводится к предельным издержкам.
Во втором случае разрешение уменьшить налогооблагаемую базу в
принципе зависит от источника монопольной власти, но это едва ли
может быть установлено Налоговым управлением в каж дом случае
продажи пр едприятия. В первом случае проблема состоит в оценке
длительности существования незнакомого (для налоговых властей) вида
актива для определения оптимального периода амортизации. Однако
поскольку по современному законодательству фирмы имеют право
амортизировать физические активы дл я налоговых целей быстрее,
чем предусматривает фактический износ, было бьг самоуправством
беспокоиться об амортизации нефизических активов в течение срока,
который короче их фактического срока действия. Когда ко всему
этому прибавляется затруднительность и высокие издержки оценки
активов нерыночными методами, можно выдвинуть веский довод в
пользу того, чтобы покупатель имел право амортизировать полную
стоимость приобретения предприятия.
17.6 . Налогообложение личных доходов: Введение
Мы можем определить как оптимальный такой налог, который:
1) имеет крупную налогооблагаемую базу, которая обеспечивает созда­
ние больших объемов налоговых поступлений, требуемых для содержа­
ния современного государства; 2) облагает деятельность, спрос на кото­
рую в значительной степени неэластичен, так что эффекты замещения
при ведении данного налога минимальны; 3) не увеличивает неравенство23
22 Richard L. Doernberg <&Thomas D. Hall. The Tax Treatment of Going-
Concern Value, 52 Geo. Wash. L. Rev. 353 (1984). В Налоговый кодекс были
внесены поправки, чтобы позволить амортизировать «престиж фирмы» на
15-летний период. 26 U.S.C. § 197.
23 Мы обсудим вопрос о том, в какой степени налоговая система долж­
на пытаться сократить экономическое неравенство, в п. 17 .10 и 18.1 .

654
Н алогообложение
или не нарушает справедливость;24*4) взимание которого не связано
с большими организационными расходами.
Может показаться, что налогообложение личного дохода прибли­
жается к этому оптимуму. Налоговая база значительна, спрос на до­
ход предположительно неэластичен, доход является достаточно об­
щим измерителем благосостояния, а сбор налога облегчается фактом,
что большинство людей занято в организациях. Но на самом деле
второй и третий критерии, упомянутые выше, не могут быть удовле­
творены при использовании подоходного налога, так как они настоль­
ко зависят от широты определения дохода, что могут создать чрезмер­
но большие административные издержки.
Даже если бы можно было обложить налогом доход в самом
широком смысле (назовем его «полным доходом»), включая неде­
нежный доход от досуга, который можно выразить как денежный, то
подоходный налог не был бы идеальным налогом. Доход включает
деньги, которые получатель сберегает, а не тратит. Сбережение (или
предоставление денег с этой целью благотворительному фонду) яв л я­
ется лишь иным способом использования дохода. Оно предполагает
наличие дохода к ак предварительного условия. Если этот доход не
облагается налогом, то данный налог является не подоходным нало­
гом, а налогом на потребительские расходы. Таким образом, исклю­
чение сберегаемого дохода из налогообложения нарушает третий кр и ­
терий оптимального налогообложения, благоприятствуя богатым граж­
данам, которые сберегают большую часть своего дохода, чем бедные.
Это подобно налоговым льготам при покупке яхты. Но в то же время
налогообложение сберегаемого дохода создает две экономические про­
блемы, которых можно было бы избежать при использовании налога
на потребительские расходы.
Первая, менее серьезная проблема возникает из конфликта инте­
ресов поколений, упомянутого в главе 5. Сбережения используются
для инвестирования в деятельность, которая может не принести свои
полные выгоды до момента смерти инвестора, который, таким обра­
зом, жертвует своим собственным потреблением ради увеличения
потребления будущих поколений. Социальное обязательство сберегать
для будущих поколений может быть выведено из контрактной теории
распределительной справедливости, обсуждавшейся в предыдущей
главе: люди в первоначальном положении, не зная, к какому поколе­
нию они принадлежат, захотят принять некоторые меры для обеспече­
ния того, чтобы все ресурсы общества не были потреблены первым
поколением. Но на самом деле нет опасности, что первое поколение
сделает нечто подобное. Оно слишком немногочисленно и обладает
слишком несовершенными знаниями, чтобы быть в состоянии потре­
24 Налог на людей с рыжими волосами нарушает справедливость; воз­
можно, он не увеличит неравенства. Может ли он быть эффективным?

Налогообложение л и ч н ы х доходов: Введение
655
бить сколько-нибудь значительную часть ресурсов планеты. Только в
развитом современном обществе истощение ресурсов становится потен­
циальной социальной проблемой. Но именно в таком обществе тем­
пы распространения новых знаний столь велики, что почти наверняка
следующее поколение будет богаче предыдущего. Почему тогда мы
должны беспокоиться о сокращении нашего собственного потребления
ради того, чтобы следующее поколение смогло потребить еще больше?25
Более серьезная проблема заключается в том, что налог на сбе­
регаемый доход сокращает капитальные инвестиции в целом, а не
только инвестиции в отдаленное будущее. Оборудование и большин­
ство других капитальных активов изнашиваются физически или мо­
рально быстрее срока жизни поколения, и, если сбережения сдержи­
ваются налогообложением, этих активов будет меньше. Налогообло­
жение дохода сдерживает сбережения, а стало быть, инвестиции,
поскольку налогом облагается не только доход от сбережений, но и
доход, идущий на сбережения. Предположим, мой доход входит в
диапазон предельного дохода, облагаемый по 50%-ной ставке, и я
пытаюсь принять решение о том, потратить ли мне 100 долл, моего
дохода на потребление или инвестировать в облигации, которые при­
несут доход в 5% при наступлении срока погашения через один год
(допустим, инфляция отсутствует). После выплаты налога у меня бу­
дет 50 долл., которые можно потратить на потребление или инвести­
ровать. Если я потрачу их на потребление, я получу чистую выгоду,
которая измеряется потребительским излишко м, созданным приоб­
ретенными на 50 долл, товарами и услугами. Предположим, этот из­
лишек составляет 2.5 долл. Я не буду выплачивать налог с этого
дохода. Но если вместо этого я инвестирую деньги в облигации, я
буду выплачивать 50%-ный налог с дохода в 2 .5 долл., который
принесут мне эти облигации. Таким образом, доход, порожденный
потреблением, и доход, порожденный сбережением, облагаются нало­
гом неодинаково, а это неэффективно. (При каких условиях я все
равно приму решение сберегать?)
Может показаться, что попытка решения этой проблемы путем
замены подоходного налога налогом на потребление с той же став­
кой просто создаст искажение в противоположном направлении, за ­
ставляя делать выбор между потреблением ничтожных 50 долл, и
получением 105 долл, для расходования в конце года. Но это не так.
Я отказался от 2.5 долл, в виде излиш ка потребителя, получаемого26
26
Существуют ли какие-либо рыночные соглашения, посредством кото­
рых еще не родившиеся поколения могут по сути «купить* у существующего
поколения ресурсы для своего использования? Какой вывод можно сделать
из нашего обсуждения по поводу разумности налогообложения корпоратив­
ного дохода? В следующей главе последует более полное обсуждение ал ло ка­
ции благосостояния между поколениями.

656
Налогообложение
от потребления дохода, который я вместо этого инвестировал. И если
я попытаюсь компенсировать это расходованием 5 долл, на сбереже­
ния, я буду вынужден заплатить 50%-ный налог на потребление с
полученного дохода, как будет и в случае, если я решу потратить на
потребление 100 долл, в этом году.26
Отметим однако, что ставка налога на потребление должна быть
выше ставки подоходного налога, вместо которого он введен (поче­
му?), по крайней мере вначале (почему такая оговорка?), дл я поддер­
ж ания доходов государства на прежнем уровне. Каково будет в ли я­
ние на стимулы к занятию трудовой деятельностью и к сбережению?
17.7 . Определение дохода
><,
;-‘Л:'I •'
■
Исключение любого дохода, определенного в п. 17.6 , из подлежащего
налогообложению сокращает налоговую базу, создает стимулы для
замещения деятельностью, приносящей освобожденный от налогов
доход, прочей деятельности, и может в зависимости от степени богат­
ства тех, кто получает освобожденный от налогов доход, увеличивать
неравенство. Наиболее широкое определение дохода включает все
денежные и неденежные поступления, включая не только досуг и
(другой) неденежный доход от производства домохозяйства, но и по­
дарки, наследство и награды.2627 Если нашей основной целью являет­
ся минимизация эффектов замещения при налогообложении личного
дохода, тогда вопрос о том, трактовать ли подарки, наследство и на­
грады как налогооблагаемый доход, может превратиться в вопрос о
том, явл яются ли они чистой благодарностью или вознаграждением
за труд. Является ли подарок, сделанный родителями ребенку, воз­
награждением за оказанные или ожидаемые услуги либо это чистое
выражение любви (альтруизма)?28 Если принять первый вариант,
26 Веские доводы в пользу налога на потребление или сбережения при­
водятся в работе William D. Andrews. A Consumption-Type or Cash Flow Personal
Income Tax, 87 Harv. L. Rev. 1113 (1974). Проблемы практического при­
менения обсуждаются в работах Michael J. Graetz. Implementing a Progressi­
ve Consumption Tax, 92 Harv. L. Rev. 1575 (1979) и David F. Bradford.
Fundamental Issues in Consumption Taxation (Am. Enterprise Inst. For Public
Policy Research 1996).
27 Иногда утверждается, что подарки должны исключаться их налого­
облагаемого дохода, поскольку они не являются частью национального дохо­
да (почему не являются?). Почему это не важно для определения налогообла­
гаемого дохода?
28 См. п. 5.1 . Имеет ли значение, является ли подарок inter vivos (т. е.
вступает в силу при ж изни дарителя) или передается по завещанию?

Определение дохода
657
то этот подарок должен облагаться налогом, чтобы дети не получали
стимула к замещению трудом в домохозяйстве рыночной занятости
из-за различной налоговой трактовки дохода, получаемого при за ня ­
тии этими альтернативными видами деятельности. Если следовать
второму варианту, то отсутствие налогообложения подарка не создаст
замещения рыночной занятости, кроме того, налогообложение подар­
ка должно быть особенно дорогостоящей формой налогообложения,
так как оно уменьшает полезность двух или более людей (родителей
и ребенка), чтобы получить деньги от одного. Этот анализ дает осно­
вание трактовать подарки, вручаемые в процессе деловых отношений,
как доход, а другие подарки (с меньшей определенностью) не считать
доходом.29
Налоговое законодательство обычно проводило разделение меж ­
ду призами, завоеванными в соревновании (налогооблагаемые), и дру­
гими призами, такими как Нобелевская премия (не облагаются нало­
гом). Разделение было безосновательным и впоследствии было устра­
нено. Если не облагать налогом призы, полученные в соревнованиях,
то это побудит людей замещать участием в соревнованиях другие
виды производительной деятельности.30 Но если не облагать нало­
гом Нобелевскую премию и другие почетные награды, это будет ока­
зывать такое же влияние. Существование этих премий влияет на
принятие решений об исследованиях в соответствующих областях и
даже о выборе рода занятий. Хотя эластичность реагирования на из­
менения налогового статуса (а стало быть, чистых денежных поступ­
лений) этих премий может быть незначительной, это является аргу­
ментом скорее для сильного налогообложения этих премий, чем для
их освобождения от нал ога.31
Административные издержки не позволяют использовать всеобъ­
емлющее определение дохода для налоговых целей, но некоторые
необходимые исключения, особенно досуг, могут иметь значительные
эффекты замещения. Исключение досуга из налогооблагаемого дохо­
да искажает выбор деятельности в пользу той, которая приносит празд­
ность вместо денежного дохода, например профессии преподавателя, в
которой длительные оплачиваемые отпуска32 являются важной час­
29 Это разделение было отвергнуто в деле Commissioner v. Duberstein,
363 U.S. 278 (1960), но было снова восстановлено при введении § 274(b) дей­
ствующего Налогового кодекса, который ограничивает налог с большинства
деловых подарков суммой 25 долл.
30 В каком смысле лотерея или соревнование (конкурс) является про­
изводительной деятельностью?
31Должны ли мы также рассматривать эластичность реагирования людей,
которые вкладывают деньги в эти премии, на изменения налогового статуса
премий?
32 Что означают *оплачиваемые отпуска* для экономиста?

658
Налогообложение
тью оплаты труда. Аналогичное искажение возникает при исключен
нии славы, престижа, комфорта, удовлетворения и других неосязае­
мых результатов деятельности, а такж е при неспособности исключить
из налогооблагаемого дохода ту его часть, которая представляет со­
бой компенсацию опасности и неприятности (включая риск в эконо­
мическом смысле) некоторых родов деятельности. Но многие исклю­
чения не могут быть оправданы огромными издерж ками измерения.
Вот три примера: услуги, не продаваемые на рынке, вмененные рен­
тные платежи за помещения, занимаемые собственником, а также
дополнительные льготы.
1.
Часто имеется выбор между заключением рыночного контракта
на предоставление услуги и производством ее в домохозяйстве. Закон
о подоходном налоге, трактующий как доходы только денежные
поступления, искажает выбор в пользу производства в домохозяйстве.
Возможно, наиболее важное искажение подобного рода, создаваемое
действующим налоговым законодательством, возникает из неспособ­
ности включить значительный реальный (но не денежный) доход,
создаваемый домашними услугами домохозяек. Предположим, жен ­
щина могла бы зарабатывать 10 000 долл, вне дома, с которых она
должна была бы выплачивать подоходный налог 2000 долл., тогда
как, оставаясь дома, она создавала бы доход лишь в 9000 долл. Цен­
ность ее труда была бы выше при работе вне дома, но из-за неполного
определения дохода в налоговом законодательстве у нее возникает
стимул к работе в домохозяйстве.
Оценка нерыночных услуг связана с серьезными трудностями:
мы отмечали ранее ошибку, возникающую при приравнивании цен­
ности услуг домохозяйки к заработной плате домашнего слуги (см.
п. 6 .11). Но поскольку эта заработная плата представляет собой ми­
нимальную оценку ценности большей части услуг домохозяйки, вклю­
чение этой суммы как дохода любого домохозяйства, в котором жена
не работает за пределами дома, должно быть шагом в правильном
направлении. Налоговое законодательство сделало несколько нереши­
тельных шагов для сокращения эффектов замещения, порожденных
неспособностью обложить налогом вмененный доход домохозяек,
путем предоставления налоговых льгот для скромных расходов на
социальное обеспечение ребенка33 и некоторой части рыночного зара­
ботка супруги основного налогоплательщика. Поскольку льготы столь
незначительны и весьма прогрессивны по сравнению с удержаниями,
которые регрессивны (почему такое различие?), они оказывают незна­
чительное влияние на мотивацию женщин, которые были бы наибо­
лее продуктивны при рыночной занятости. Налоговая льгота по со­
циальному обеспечению ребенка явл яется в действительности доволь­
33
William D. Popkin. Household Services and Child Care in th e Income Tax
and Social Security Laws, 50 Ind. L. J . 238 (1975).

Определение дохода
659
но странной: она поощряет вступление на рынок именно тех женщин,
производительность которых наиболее велика в домохозяйстве, т. е.
матерей маленьких детей.
2.
Отец дает двум своим сыновьям, А и В, по 10 000 долл, каж ­
дому. А вкладывает свои деньги в сберегательный банк, выплачива­
ющий 5% ежегодно, которые А использует для оплаты аренды своего
жилья. Поскольку его доход находится в диапазоне, где применяется
20%-ная ставка подоходного налога, А выплачивает 100 долл, из про­
центных платежей, получаемых ежегодно, государству. В, доход кото­
рого находится в том ж е диапазоне, использует свои 10 000 долл, для
покупки квартиры, имеющей такую же арендную ценность, как и
квартира, арендуемая А. В не выплачивает подоходного налога, хотя
он затратил такое же количество денег и на те же цели, что и А. Он
просто богаче А на 100 долл, в год. Это произвольное различие в
налоговой трактовке создает стимул (увеличивающийся при обложении
процентных выплат) для граждан к приобретению жилья в собствен­
ность, а не к его аренде, а для юристов — к созданию сложных пра­
вовых форм, таких как кондоминиумы, которые позволяют трансфор­
мировать арендованную собственность в безусловную собственность.34
Оценка реального, но не денежного рентного дохода, который
люди получают от владения своими домами вместо того, чтобы сда­
вать их в аренду другим, связана с административными трудностями.
Но даже грубая заниженная оценка должна сократить стимул к заме­
щению аренды владением. Если предпринять этот шаг, возможность
вычета процентных выплат по закладным перестанет быть сомни­
тельной, так как тогда эти выплаты станут расходами по созданию
облагаемого налогом дохода.3536
Дополнительное искажение в налоговой трактовке домов, зани ­
маемых собственниками, создается при освобождения продавца от
выплаты налога на капитальную прибыль, если он реинвестирует
выручку в покупку другого дома. Рациональное объяснение этого
положения — избежание налогообложения чисто номинального роста
цены в результате инфляции — неубедительно, как мы увидим при
обсуждении налогообложения капитальной прибыли.
Против всего этого высказывались доводы, что благоприятная
налоговая трактовка собственности на жилище может быть оправдана
внешними выгодами от данной собственности (каки ми они могут
быть?) и искусственно завышенными издержками строительства вслед­
34 Henry H a nsm a nn . Condominium and Cooperative Housing: Transactional
Efficiency, Tax Subsidies, and Tenure Choice, 20 J. Leg. Stud. 25 (1991).
В Англии однажды обложили налогом вмененный рентный доход. Richard
В. Goode, The Individual Income Tax 117-125 (rev. ed. 1976).
36
Вычитание расходов, затраченных на создание дохода, обсуждается
в п. 17.8.

660
Н алогообложение
ствие неэффективных строительных стандартов и правил зонирова­
ния.36 Эти доводы, хотя и сомнительные, поскольку завышенные из­
держ ки реальны и потому их следует предотвращать, а не способство­
вать их увеличению, являются полезным напоминанием о том, что
влияние того или иного налога, или освобождения от налога, или
льготы на приближение или отдаление от эффективной аллокации
ресурсов — важный предмет изучения при разработке налоговой
системы.
3.
Освобождение привилегий от налогов дает стимул руководи­
телям к получению части своего вознаграждения в форме затейливо
оформленного офиса, служебных автомобилей и т. д ., даже если эти
предметы ценны для них меньше (исключая налоговые соображения),
чем их денежный эквивалент; разность является чистым расточи­
тельством. Исключение дополнительных льгот дает стимул работни­
кам к получению части своего вознаграждения в форме страхования
ж изни и здоровья, отпусков и пенсионных пособий,3637 даже если они
предпочитают — исключая налоговые соображения — денежный
эквивалент. Во многих случаях включение денежной ценности таких
льгот в налогооблагаемый доход не приводит к значительным адми­
нистративным расходам.
17.8 . Льготы при подоходном налоге
Следует принимать допущение, согласно которому налогоплательщи­
ку не дозволяется вычитать расходы при определении налогооблага­
емого дохода, поскольку расходы обычно являются не уменьшением
благосостояния, а необходимым шагом, посредством которого люди
трансформируют деньги в увеличение благосостояния: вы станови­
тесь богаче, а не беднее, когда обмениваете деньги на новый телеви­
зор. Однако расходы, направленные исключительно на создание дохо­
да, имеют иной характер. Они увеличивают благосостояние только в
той мере, в которой создают доход, поэтому, если доход полностью
подлежит налогообложению, вычитание предпринимательских расхо­
дов необходимо дл я исключения двойного налогообложения (поче­
му?). Однако некоторые предпринимательские расходы также явля­
ются потребительскими. Расходы на обеды в ресторанах и прожива­
36Edward A. Zelinsky. Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of
Tax Incentives, 64 Texas L. Rev. 973 (1986).
37 Пенсии облагаются налогом, тогда как взносы, создающие их, подле­
ж ат налоговым льготам. В каком смысле возникает стимул к предпочтению
получения дохода в форме пенсии получению дохода в виде текущего зара­
ботка?

Льготы при подоходном налоге
661
ние в гостиницах, которые я осуществляю в деловой поездке, необхо­
димы для создания дохода, который я получаю в результате этой
поездки, но в то же время это по сути тот же вид потребления,
в котором я участвовал бы, находясь дома.
Законодательство решило эту проблему, позволив вычитать все
расходы на проживание (если только они не чрезмерны), произведен­
ные в деловых поездках продолжительностью более суток, и запретив
при этом вычитать все «личные» расходы на регулярные поездки на
работу и большинство прочих расходов на проживание, производи­
мых в месте постоянного ведения бизнеса (где находится офис). Это
может показаться произвольным, но некоторое разделение между рас­
ходами, осуществляемыми на месте, и расходами на поездки за преде­
лы города имеет экономический смысл. Даже если человек не рабо­
тает, он должен обедать. Поскольку издержки по организации обеда
не могут быть исключены путем отказа от работы, это не есть издержки
трудовой деятельности. Транспортные расходы позволяют работнику
ж ить там, где он предпочитает, а не в непосредственной близости к
месту работы, поэтому данные расходы явл яются в одинаковой мере
как предпринимательскими, так и личными. Некоторое личное по­
требление, конечно, имеет место в дальней поездке, но его ценность,
скорее всего, меньше полной величины расходов и разность является
чисто предпринимательскими расходами.
В принципе именно разность, а не полная сумма расходов, долж­
на вычитаться из налогооблагаемого дохода.38 Предположим, я от­
правляюсь в трехдневную деловую поездку в Сан-Франциско, останав­
ливаюсь в отеле, взимающем 100 долл, в день, и обедаю в ресторане
на общую сумму 90 долл. Вычитанию должна подлежать вся сумма
390 долл., однако следует вычесть из этой суммы экономию расходов
на личное потребление, которая стала возможной благодаря этой
поездке. Жилищный компонент должен быть небольшим, и для ад­
министративного удобства может быть установлен равным нулю, по­
скольку предельные издержки (уборка, износ здания, электричество
и т. д.) проживания одной ночи у себя дома весьма невелики. «Про­
довольственный» компонент должен быть больше, но он будет мень­
ше 90 долл., так ка к стоимость приготовленных дома блюд обычно
меньше стоимости обеда в ресторане. Допустим, обед за 30 долл, в
ресторане будет более ценен для обедающих, чем приготовленный
дома обед за Здолл.; иначе они оставались бы дома. Но поскольку
весьма немногие часто обедают в дорогих ресторанах, 90 долл., к о ­
торые я потратил на обеды вдали от дома в моем гипотетическом
38
Государство давно пыталось применить этот подход, но отказалось от
него в силу административной сложности. Об этом можно узнать из дела
United States v. Correll, 389 U.S. 299, 301 n.6 (1967). См. также Moss v.
Commissioner of Internal Revenue, 758 F.2d 211 (7th Cir. 1985).

662
Налогообложение
примере, возможно, принесли мне намного меньшую ценность, чем
90 долл., если измерять по моей готовности платить. Возможно, ис­
пользование компромиссной величины, например 50% от цены дело­
вых обедов, было бы приемлемым способом проведения предлагае­
мой реформы.3®Однако затруднение состоит в том, что легко недо­
оценить издержки приготовления домашнего обеда, исключив не
денежные, но тем не менее реальные трудовые затраты готовящего.
Как представляется, освобождение в Налоговом кодексе меди­
цинских расходов и убытков при несчастном случае мотивируется
попыткой провести разделение между расходами, увеличивающими
личное благосостояние, и расходами, направленными на восстановле­
ние прежнего благосостояния налогоплательщика.3940 Целью, пред­
положительно, является выравнивание налогового бремени между
индивидами, которые могут иметь одинаковые денежные доходы,
но различные реальные доходы. Можно симпатизировать этой цели,
но сомневаться как в ее достижимости, так и в средствах, применя­
емых для ее достижения. Рассмотрим надбавку к зарплате, выплачи­
ваемую людям, выполняющим опасную работу. Надбавка не увеличи­
вает их благосостояния по сравнению с благосостоянием людей, вы­
полняющих безопасную работу: она просто компенсирует им опасность
работы (а что если им нравится опасность?). Но было бы невозмож­
ным дозволить вычитание этой надбавки из налогооблагаемой базы.
Или рассмотрим две семьи с одинаковым доходом, одна из которых
более эффективна в потреблении, а стало быть, извлекает большее
благосостояние из того же количества денег. Опять-таки налоговая
скидка, направленная на выравнивание дохода двух семей после упла­
ты налогов, неосуществима. В этих и многих других случаях относи­
тельный денежный доход искаж ает относительное благосостояние,
и поскольку большинство этих искажений не может быть исправле­
но, представляется сомнительным, будет ли попытка исправления
одного или двух из них приближать к достижению цели горизонталь­
ного равенства.
Кроме того, некоторые льготы разработаны неадекватно с точки
зрения достижения поставленной цели. Мерой медицинских льгот
должны быть издержки болезни для налогоплательщика, а не из­
39 Как при данном подходе должны трактоваться транспортные расхо­
ды? Недавно конгресс принял поправку к Налоговому кодексу, согласно кото­
рой только 50% стоимости деловых обедов может быть вычтено из налого­
вой базы, если только они не явл яются частью поездки продолжительностью
более суток — в этом случае может быть вычтена полная стоимость.
40 Доводы в пользу этого разделения приводятся в работах William
D. Andrews. Personal Deductions in an Ideal Income Tax, 86 Harv. L. Rev. 309
(1972) и Richard A. Epstein. The Consumption and Loss of Personal Property
Under the Internal Revenue Code, 23 Stan. L. Rev. 454 (1971).

Льготы при подоходном налоге
663
держ ки медицинского обслуживания. Некоторые болезни могут со­
здавать очень большие издержки, но либо из-за уровня развития ме­
дицины, либо из-за финансовой ситуации налогоплательщика могут
не повлечь за собой значительных расходов на лечение. Медицин­
ские расходы иногда производятся в целях увеличения благосостоя­
ния (например, операции по подтяжке кожи лица или выпрямлению
носа), а не для излечения болезни или устранения иного уменьшения
благосостояния. Кроме того, эти примеры подсказывают, насколько
тонким является различие между увеличением благосостояния и его
восстановлением. Что касается льгот по убыткам от несчастного слу­
чая, то они по крайней мере измеряются убытками, а не восстанови­
тельными расходами. Но их влияние заключается не столько в ком­
пенсации людям, благосостояние которых уменьшилось, сколько в
компенсации людям, которым не хватило предусмотрительности для
принятия мер предосторожности (страхования). Льгота также сокра­
щает издерж ки самострахования (почему?), прежде всего к выгоде
состоятельных налогоплательщиков.
Однако часть льготы по медицинским расходам может быть
экономическц оправданной как расходы на восстановление челове­
ческого капитала. Как мы знаем, человеческий капитал является
активом в той же мере, что и фабричное оборудование. Он приобре­
тается за счет расходования времени и денег и приносит денежные
выгоды в течение длительного (иногда очень длительного) срока сл уж ­
бы. Поскольку приносимый им доход облагается налогом, расходы
поддержания этого актива в надлежащем состоянии должны вычи­
таться из налогооблагаемой базы, хотя в принципе не все сразу, а за
период, в течение которого расходы создают доход. (Почему, кстати ,
эффективность требует временного соотнесения дохода и расходов для
целей налогообложения?) Здесь возникает как узкий, так и широкий
вопрос. Узкий вопрос таков: не вытекает ли из этого обсуждения
экономический аргумент для дозволения вы читания расходов на не­
которые виды (хотя бы и не все) косметической хирургии? Широкий
вопрос таков: должны ли затраты на человеческий капитал аморти­
зироваться на срок жизни его обладателя и вычитаться из его дохода?
Законодательство не позволяет делать это, чему существует как теоре­
тическое, так и практическое объяснение. Значительная часть издер­
ж ек приобретения образования — основного источника человеческого
капитала наряду с естественной одаренностью умом, энергией и к а­
чествами характера, за которую обладатель ничего не платит, —
не ложится на плечи получателя образования. И наибольшие издержки
получения образования дл я студента — утраченные заработки вслед­
ствие замены работы учебой — по сути *списываются» в момент
осуществления инвестиций, так как налогооблагаемый доход сокра­
щается на полную сумму утраченных заработков. Нет нужды в допол­
нительной льготе, особенно потому, что образование яв ляется отчасти

664
Налогообложение
исходным ресурсом для не облагаемой налогом полезности, равно
как и для дохода.41
Важной налоговой льготой как в политическом, так и в эконо­
мическом смысле явл яется освобождение благотворительных пожер­
твований. Политическое значение обусловлено тем, что эти пожерт­
вования передают от государства к частному налогоплательщику часть
власти в принятии решений о том, кто будет получателем альтруис­
тических трансфертов, — решений, которые в большинстве стран при­
нимаются на политическом уровне. Экономическое значение обус­
ловлено тем, что решается возникающая при благотворительных по­
жертвованиях проблема «безбилетника», ко торая отмечалась в главе
16. Льготы по благотворительности на самом деле могут быть более
эффективными, чем прямые благотворительные пожертвования со сто­
роны государства, в побуждении к расходам на благотворительность.
Если, к ак было обнаружено в некоторых эмпирических исследованиях,
ценовая эластичность благотворительных трансфертов больше едини­
цы (это означает, что уменьшение цены на 1% приводит к увеличе­
нию передаваемых сумм более чем на 1%), то издержки Казначей­
ства в смысле утраченных поступлений меньше выгод благотвори­
тельных фондов от увеличения вкладов.42
-
>
х
•1
17.9 . Особая трактовка доходов от прироста капитала
Федеральное законодательство предписывает обложение доходов на­
логом только после их получения. Так, если корпорация не распреде­
ляет все свои доходы среди акционеров в форме дивидендов, нерас­
пределенный доход не облагается налогом как личный доход. Это
правильно. Удержанный доход не является собственностью акционе­
ра. За исключением случая ликвидации, он обогащает его только в
той степени, в которой он увеличивает ценность его акций. Именно
увеличение этой ценности и является доходом акционера. Когда
41 Как бы вы трактовали человеческий капитал, созданный при обучении
на рабочем месте? Имеет ли значение, является ли он специфическим для
фирмы или общеприменимым человеческим капиталом? Paul В . Stephan I I I .
Federal Income Taxation and Human Capital, 70 Va. L. Rev. 1357 (1984).
42 Martin Feldstein. A Contribution to the Theory of Tax Expenditures:
The Case of Charitable Giving, in The Economics of Taxation 99 (Henry J. Aaron
& Michael J. Boskin Eds. 1980); Jerald Schiff. Charitable Giving and Government
Policy: An Economic Analysis, ch. 6 and p. 136 (1990).
Каковы два влияния на благотворительные пожертвования, оказывае­
мые сокращением предельной ставки подоходного налога в наиболее высо­
ком диапазоне доходов?

Особая трактовка доходов от прироста капитала
665
акционер продает свои акции, он должен платить налог на удорожа­
ние, включая ту часть повышения ценности, которая обусловлена
удержанием дохода. Но это не есть адекватное замещение налогооб­
ложения повышения ценности в момент этого повышения, поскольку
отсрочка удержания налога дает налогоплательщику процент на сум­
му, которую он выплатил бы в виде налога, если бы повышение цен­
ности облагалось налогом в момент повышения.
Благоприятная налоговая трактовка повышения ценности уси­
ливается налогообложением доходов от прироста капи тал а по более
низкой ставке, чем обычный доход43 — с неэффективными послед­
ствиями. Возможно, порождаемая им непредвиденная прибыль акци­
онера была причиной введения налога на корпоративный доход, кото­
рый, как обсуждалось ранее в этой главе, является неэффективным.
Рассмотрим такж е применяемую корпорациями странную практику
покупки своих собственных акций на открытом рынке (иногда, хотя
и не всегда, это является еще и средством против поглощения). Ак­
ционер, продающий свои акции корпорации, выплачивает только
налог на доход от прироста капитала. Если бы вместо того, чтобы
использовать доход для покупки собственных акций, корпорация
выплачивала его в виде дивидендов, тот же самый акционер был бы
вынужден платить обычный подоходный налог с той же суммы.
Корпорация могла бы добиться того же результата, удерживая доход
и используя его в своем бизнесе: у нее было бы больше капитала и,
по-видимому, цена ее акций возросла бы. Но в зависимости от дове­
рия акционеров к способности менеджеров инвестировать этот доход
с прибылью эта цена может не возрасти на полную величину удер­
жанного дохода. Возможно, в этом и заключается причина, по кото­
рой взаимные фонды закрытого типа (в которых акционер не имеет
права возвращения своего вклада) обычно продают имеющиеся у них
акции по цене ниже рыночной. Вспомним такж е наше обсуждение
дивидендов как метода сокращения агентских издержек (см. п. 14.6).
Тем не менее удержание дохода является альтернативным методом
использования различия в налоговых ставках на доход от прироста
капитала и обычный доход, а это означает, что различие ставок сти­
мулирует практику, которая, как мы только что отметили, может
быть неэффективной. Удержание дохода такж е побуждает инвесторов
к замещению инвестициями, приносящими доход от прироста капи­
тала, такими как инвестиции в недвижимость, в равной степени вы­
годные или даже более выгодные инвестиции, приносящие обычный
доход,
v
43
В течение некоторого времени ставки были одинаковыми, но теперь
различие восстановлено. Максимальная ставка налогообложения капитал ь­
ной прибыли составляет 28%, а максимальная ставка налогообложения обыч­
ного дохода — 40%.

666
Н алогообложение
Однако существует сильное экономическое возражение против
налогообложения дохода от прироста капитала по любой ставке, как
реализованного, так и не реализованного, который в действительно­
сти представляет собой увеличение капитал а. Сравним две ситуации.
В первой цена акции корпорации возрастает на сумму удержанных
доходов корпорации после уплаты налогов. Во второй цена возраста­
ет на ту же величину в результате неожиданного открытия корпора­
цией того ф акта, что она владеет ценными минеральными ресурсами.
Во второй ситуации доход от прироста капитала от повышения цены
акций возникает из капитализации будущих доходов, которые могут
облагаться налогом по мере получения. В первой ситуации повы­
шение происходит из нако пл ения дохода, полученного в прошлом.
В обеих ситуациях существует многократное налогообложение из-за
наличия налога на корпоративный доход, но во второй ситуации
фактически происходит трехкратное налогообложение: налог на до­
ход от прироста капитала, налог на доход корпорации и налог на
личны й доход, взимаемый с той части дохода, которая распределяет­
ся в виде дивидендов.
К тому же одно дело желать обложить налогом нереализован­
ное повышение цены в некоторых случаях (в каких случаях?), чтобы
устранить остатки фаворитизма к доходу от прироста капитала, а дру­
гое дело — разработать практически применимую систему такого
налогообложения. Если капитальный актив является акцией, то воз­
никает искушение обложить налогом удерживаемый доход корпора­
ции как доход акционеров, равно как и доход, выплаченный в виде
дивидендов. Но помимо фундаментального довода, согласно которому
деньги, над которыми акционеры не имеют непосредственного конт­
роля, в действительности (или в полной мере) не являются их доходом,
это может создать значительные практические затруднения, особенно
в случае корпоративного дохода, который должен быть распределен
между держателями различных классов ценных бумаг.44 Налогообло­
жение нереализованного удорожания (например, увеличения рыноч­
ной цены акций) не создает та ких проблем (почему?), но создает
другие, столь же серьезные проблемы. Налогоплательщикам будет
трудно предсказать свои налоговые обязательства. Проблемы ликви д­
ности будут зачастую вынуждать налогоплательщиков продавать цен­
ные бумаги или иную собственность для выплаты налогов на нереали­
зованное удорожание. Налог на корпоративный доход должен быть
полностью пересмотрен (почему?).
ч- ^v:
Наконец, существенное преимущество налогообложения только
реализованного удорожания, при котором налогоплательщик по сути
44
Например, между держателями конвертируемых долговых обяза­
тельств (т. е. облигаций, конвертируемых в акции) и держателями обыкно­
венных акций.

Принцип прогрессивности
667
может н акапливать безналоговые проценты в течение периода отсроч­
ки платежа, по крайней мере приблизительно, компенсируется тем
фактом, что большая часть удорожания, которое в конце концов обла­
гается налогом, может быть лишь мнимым удорожанием, порожден­
ным инф ляцией. Поясним действие этих двух тенденций примером.
Предположим, реальная процентная ставка в некотором классе уме­
ренно рискованных ценных бумаг составляет 5%, темпы инфляции —
3%, а стало быть, рыночная ставка — 8%. По истечении 10 лет обли­
гация номиналом в 10 000 дол. вместе с накопленными процентными
выплатами будет стоить 21 589 долл. Если ее продают при ставке на­
лога на доход от прироста капитала 25%, то сумма налога составит
2897 долл. Освобожденное от инфляции, удорожание составляет лишь
6289 долл., а после уплаты налога — лишь 3392 долл. При отсутствии
инфляции45 рыночная процентная ставка равнялась бы 5%, налог
составил бы 1572 долл., а чистое удорожание для держателя облига­
ции после налогообложения составило бы 4717 долл. Это больше, чем
при наличии инфляции, т. е. некоторая часть удорожания, обложен­
ная налогом в этом случае, действительно была мнимым удорожани­
ем, порожденным инфляцией.
Однако, имея возможность отложить выплату налога, держатель
облигации мог получать процент на доход, который он в ином случае
отдал бы в виде налогов. Если бы он получал ежегодные платежи в
800 долл. (8% от 10 000 долл.), по которым платил бы ежегодный на­
лог 25%, его доход после уплаты налога составил бы 6%, который при
накоплении с той же ставкой составил бы 7908 долл, в конце периода
по сравнению с его фактическим доходом после уплаты налогов 8692
[0,75 х (21 589 долл.
-
10 000 долл.)]. Чем дольше откладывается вы­
плата налога, тем больше будет величина налогообложения мнимого
удорожания, но в то же время тем больше будет сумма процентов, по­
лученных налогоплательщиком в результате отсрочки уплаты налога.
17.10. Принцип прогрессивности
Подоходный налог является пропорциональным, когда каждый вы­
плачивает одну и ту же часть своего дохода. Если ставка налога
возрастает с увеличением дохода налогоплательщика — сделана про­
грессивной, — в налоговом администрировании возникает ряд серьез­
ных проблем. Одна из них — проблема согласования времени. При
пропорциональном налоге индивид, зарабатывающий 10 000 долл, в
одном году и 100 000 долл, в следующем году, выплачивает такую
же сумму налога, как и индивид, заработавший 55 000 долл, в каж ­
45 Ожидаемой. Почему та кая оговорка?

668
Налогообложение
дом году. При прогрессивном подоходном налоге первый индивид
выплачивает большую сумму налога, чем второй. Отсюда возникает
необходимость налогового усреднения доходов разных лет для избе­
жания отрицательных стимулов (каких?). Закон о налоговой рефор­
ме 1986 г. отменил усреднение подоходного налога в рамках общей
реформы, сократившей применение принципа прогрессивности, сни­
зив предельную ставку подоходного налога с наиболее высоких дохо­
дов до 28%. Однако с тех пор ставка поднялась уже до 40%.
Наиболее часто высказываемое возражение против прогрессив­
ного налогообложения, точнее против высокой предельной ставки,
подразумеваемой прогрессивным налогообложением (почему подра­
зумеваемой?), заключается в том, что оно приводит к неэффективно­
му замещению труда досугом, увеличивая цену труда по сравнению с
ценой досуга. Но эффект замещения может компенсироваться эффек­
том дохода. Если досуг явл яется лучшим благом, если пропорцио­
нально большее количество его потребляется по мере роста дохода
индивида, то высокие предельные ставки при прогрессивном налого­
обложении могут снизить ценность досуга для налогоплательщика с
высоким доходом, сократив его реальный (после уплаты налогов)
доход на большую величину, чем они могут сократить стоимость до­
суга для него по сравнению с трудовой деятельностью. (Конечно, эф­
фект дохода со все меньшей вероятностью может сравняться или
превысить эффект замещения по мере того, как предельная ставка
приближается к 100%.) Кстати, это рассуждение показывает, что уве­
личение личных льгот (освобождений от федерального подоходного
налога) снижает стимулы к трудовой деятельности и явл яется ре­
грессивным. Оно регрессивно потому, что снижает налогооблагаемый
доход в большей степени для индивидов с высоким доходом, чем для
индивидов с низким доходом. Оно сокращает стимулы к трудовой
деятельности, поскольку увеличивает благосостояние налогоплатель­
щ ика, не уменьшая цены работы по сравнению с ценой досуга, так
как предельная ставка налога не изменяется.
Даже если игнорировать эффекты дохода, нет уверенности, что
прогрессивный налог сокращает количество трудовой деятельности.
Даже если общие налоговые поступления остаются неизменными,
предельные налоговые ставки некоторых налогоплательщиков будут
ниже при прогрессивном подоходном налоге, чем при пропорциональ­
ном. Влияние этих низких ставок на увеличение стимулов к трудовой
деятельности может быть больше влияния более высоких предельных
налоговых ставок на снижение стимулов других налогоплательщи­
ков, хотя, если налогоплательщики с наиболее высоким доходом
являются наиболее производительными работниками в обществе, вли­
яние прогрессивного налога на снижение стимулов не будет компен­
сироваться стимулирующим эффектом низких налоговых ставок у
налогоплательщиков с низким доходом.

Принц ип прогрессивности
669
tr‘*r-- Это рассуждение о влиянии прогрессивного налогообложения на
стимулы к трудовой деятельности может вводить в заблуждение,
поскольку может показаться, что работа более продуктивна, чем до­
суг. В общем случае это не так. Важно, чтобы работа не оценивалась
так высоко (при высокой предельной ставке налога), чтобы потреб­
лялось неэффективное количество досуга.
Прогрессивный подоходный налог сокращает количество рис­
кованных решений по сравнению с пропорциональным налогом.
Некоторые высокие доходы в значительной степени являются ком­
пенсацией за несение риска значительного снижения дохода. Пред­
положим, один композитор из десяти зарабатывает 100 000 долл, в
год сочинением музыки, тогда ка к другие девять не зарабатывают
ничего. Хотя средний доход данной группы весьма скромен, он обла­
гается налогом по значительно более высокой ставке, чем в случае,
когда каждый композитор зарабатывал бы 10 000 долл.
Препятствование принятию рискованных решений способствует
сохранению неравенства доходов между семьями. Возможно, не суще­
ствует более эффективного способа обеспечения мобильности дохода
как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения, чем стимули­
рование принятия рискованных решений. Богатые, принимая риско­
ванные решения и проигрывая, в конце концов становятся менее бо­
гатыми. Бедные, принимая рискованные решения и выигрывая, зани­
мают их место. Возможно, поэтому сильно прогрессивная система
налогообложения непопулярна среди американцев со скромным до­
статком. Но опять-таки мы должны быть осторожными в выводах по
поводу эффективности. Можно подумать, что пропорциональный по­
доходный налог субсидирует принятие риска при условии, что до­
пускается превышение убытков над доходом. Ведь в этом случае н а­
лог снижает неопределенность исходов рискованной деятельности.
Принимающий риск получает меньший доход после уплаты налога,
если он добивается успеха, и теряет меньшую часть дохода после уплаты
налога, если не добивается успеха, если сравнивать с миром, где подоход­
ный налог отсутствует. Так, страны, в которых применяется сравни­
тельно мягкое налогообложение доходов, и страны, применяющие резко
прогрессивный подоходный налог, препятствуют принятию рискован­
ных решений и тем самым сокращают социальную мобильность.
Наиболее явными социальными издержками резко прогрессив­
ного налога являются стимулы для налогоплательщиков к несению
значительных юридических и бухгалтерских расходов для уклонения
от налога. Если бы предельная налоговая ставка для дохода свыше
50 000 долл, составляла 90% ,46 то получатель дохода в 200 000 долл.
46
Предельные (высокие) ставки подоходного налога в этом диапазоне
до недавнего времени применялись в некоторых европейских странах, таких
ка к Швеция, и между Второй мировой войной и началом 1960-х гг.
—
в Соединенных Штатах.

670
Налогообложение
был бы готов потратить до 135 000 долл, на меры по избежанию упла­
ты налога на его последние 150 000 долл, дохода.47 Ресурсы, потреб­
ленные в результате этих расходов, подобно издержкам приобретения
монопольной власти — сходный случай, — будут растрачены непро­
изводительно. Однако анализ усложняется существованием эффекта
дохода при резко прогрессивном налогообложении: зарабатывающий
больше будет иметь меньше денег для расходов на уклонение от на­
логов, покуда система налогообложения является лишь частично эф­
фективной. Но этот эффект компенсируется тем фактом, что с расхо­
дов на уклонение от налогов не уплачивается налог,48 а также тем
фактом, что, поскольку расходы на уклонение от налогов создают
доход после уплаты налогов, налогоплательщик может занимать деньги
для финансирования этих расходов.
Создание высокими предельными налоговыми ставками стиму­
лов к поиску методов уклонения от налогов позволяет объяснить
наличие ряда остроумных «лазеек», с помощью которых налогопла­
тельщики с высоким доходом избегают несения полного бремени
прогрессивного налога. Эти лазейки отрицательно влияют на заня­
тость и инвестиции (можете ли вы предложить какие-либо приме­
ры?), а такж е препятствуют достижению цели прогрессивного налого­
обложения — перераспределению дохода от более состоятельных к
менее состоятельным гражданам. При этом они снижают реальный
доход первых. Реальный доход богатых сокращают не только судеб­
ные и бухгалтерские расходы на уклонение от налогов, но и намного
меньшие выгоды, приносимые скрыты м от налоговых властей дохо­
дом. Конкуренция среди богатых налогоплательщиков привела к тому,
что процентная ставка по освобожденным от налогов облигациям
штатов и муниципальных властей упала ниже ставки по облигациям
с тако й ж е степенью р иска, не освобожденным от налога. Индивид,
побуждаемый налоговыми соображениями отдавать более значитель­
ную часть своего дохода благотворительным фондам, чем в отсут­
ствие налогов, извлекает меньшую полезность из потраченного таким
образом дохода, чем в отсутствие высоких предельных ставок подоход­
ного налога. Таким образом, неравенство реальных доходов сокращ а­
47 Не опровергается ли этот вывод тем фактом, что дл я сокращения
налогов адвокаты часто могут быть наняты на условиях вознаграждения в
случае выигрыша дела? Почему налогоплательщик может остановиться на
сумме, гораздо меньшей 135 000 долл.?
';
48 Должен ли он уплачиваться?
Дополнительное соображение состоит в том, что сокращение предель­
ных налоговых ставок для налогоплательщиков с высоким доходом приве­
дет к увеличению предельных ставок для налогоплательщиков с низким
доходом, а стало быть, к увеличению стимулов последних к уклонению от
налогообложения. Но у них меньше возможностей для успешного уклонения.

Принц ип прогрессивности
671
ется, хотя перераспределения от богатых к бедным может и не происхо­
дить. Но тогда неясно, каков выигрыш от этого, если только в обществе
не распространена зависть. И это сокращение неравенства реальных
доходов имеет место только в краткосрочном периоде (объясните).
Прогрессивная система налогообложения увеличивает политиче­
скую привлекательность инфляции как инструмента политики. Ведь
инф л яция, ♦перемещая* большее количество доходов (или чего бы то
ни было, облагаемого прогрессивным налогом) в диапазоны с высо­
кой ставкой налога, автоматически увеличивает налоговые поступле­
ния государства на величину, превышающую рост инфляции (поче­
му?).49 Таким образом, инф л яц ия становится методом, посредством
которого государство может увеличить свой реальный доход, не уве­
личивая налоговые ставки или каким-либо иным образом меняя
налоговое законодательство.50 Другое злоупотребление, которому, как
предполагалось, особенно подвержено прогрессивное налогообложение,
заключается в том, что такая система позволяет электорату перемес­
тить налоговое бремя на меньшинство, состоящее из людей с высоки­
ми доходами.51 Но в отличие от вы сказанны х ранее соображений о
принятии рискованных решений практическая способность более
бедной половины по перемещению бремени налогообложения на бо­
лее богатую половину ограничена тремя факторами: те члеЛы оедной
половины, которые ожидают о казаться в богатой, в некоторый мо­
мент откажутся от поддержки резко прогрессивного подоходного на­
лога, особенно потому, что такое налогообложение дискриминирует
♦новых богатых*. Более бедная половина может отказать ся от под­
держки метода налогообложения, который (по крайней мере при
некотором уровне прогрессивности) ослабляет стимулы к трудовой
деятельности, так как эти люди получают выгоду от производитель­
ности интенсивно работающих богатых (или стремящихся быть бога­
ты ми);52 наконец, простое большинство голосующих часто не опреде­
ляет политику государства (см. п. 19.3).
49 Учитывая это соображение, конгресс недавно постановил индексиро­
вать налоговые диапазоны подоходного налога.
50 Налоги на собственность не являются прогрессивными, но, разумеет­
ся, возрастают в инфляционные периоды, поскольку растет цена собственно­
сти — налогооблагаемая база. Однако если бы единственным налогом был
налог на собственность, влияние инфляции на налоговые поступления не
сделало бы инфляцию привлекательной мерой для государственных чинов­
ников, стремящихся расширить государственный сектор. Объясните это.
51 Milton Friedman. Capitalism and Freedom 174-175 (1962).
52 Почему интенсивно работающие не получают полных социальных
выгод от своей работы в виде заработной платы или иного получаемого ими
дохода? (Подсказка: вспомните о различии между предельным и полным
продуктом.)

672
Налогообложение
До сих пор мы сосредоточивались на возражениях против про­
грессивного налогообложения. Что же можно сказать о доводах в
пользу него? Один из них — увеличение выгод, предположительно
получаемых богатыми от государства. Защитные службы государства,
такие как национальная оборона, полиция и пожарные службы, име­
ют большую ценность для богатых, чем дл я бедных: богатый граж­
данин, пострадавший от рук преступника, несет большие убытки в
виде утраченных заработков, чем бедный. Но все более значительная
часть федерального и местных бюджетов расходуется на услуги, при­
носящие выгоду бедным. Здесь объяснение получаемых богатыми выгод
по большей части (почему не полностью?) разрушается. К тому же
при пропорциональном подоходном налоге абсолютные налоговые
обязательства богатого граж данина все равно будут намного больше,
чем у бедного.
Из последней главы должно быть ясно, что прогрессивное нало­
гообложение не может быть оправдано ссылкой на принцип убываю­
щей предельной полезности дохода. Вопрос о том, может ли оно быть
оправдано на основе теории социального контракта как мера, направ­
ленная на максимизацию благосостояния находящихся в наихудшем
положении, также остается открытым. Вполне может быть, что они
могли бы находиться в лучшем положении при сочетании пропорци­
онального налогообложения, которое в большей степени стимулирует
производительную деятельность, чем прогрессивное налогообложение,
и дешевле обходится в смысле организации, и трансфертных выплат
группам с низким доходом. Хотя работа не является в экономиче­
ском смысле более ценной, чем досуг, она с большей вероятностью
может создавать выгоды, не получаемые работающим; например, ра­
бота создает налогооблагаемый доход, а досуг нет, и налоговые по­
ступления могут использоваться для помощи бедным. Кроме того,
пропорциональный налог может создавать большие налоговые поступ­
ления просто за счет сокращения выгод от уклонения от его уплаты.53
Список рекомендуемой литературы
°
1. Anne L. Alstott. Tax Policy and Feminism: Competing Goals and Institutional
Choices, 96 Colum. L. Rev. 2001 (1996).
2. W alter J. Blum & Harry Kalven. J r. The Uneasy Case for Progressive Taxation
(1953).
3. Geoffrey Brennan & James M. Buchanan. The Power to Tax: Analytical
Foundations of a Fiscal Constitution (1980).
53
Налоги на наследство и подарки обсуждаются в главе 18, а меры по
исполнению налогового законодательства — в п. 22 .3 .
IV

Вопросы
673
4. Arnold С. Harberger. Taxation and Welfare (1978).
5. Louis Kaplow. Fiscal Federalism and the Deductibility of State and Local
Taxes Under the Federal Income Tax, 82 Va. L. Rev. 413 (1996).
6. Richard A. Musgrave & Peggy B. Musgrave. Public Finance in Theory and
Practice, pts. 3 -4 (5th ed. 1989).
7. Henry C. Simons. Personal Income Taxation (1938).
8. Paul B. Stephan III. Federal Income Taxation and Human Capital, 70 Va. L.
Rev. 1357 (1984).
9. Edward A. Zeiinsky. Efficiency and Income Taxes: The Rehabilitation of Tax
Incentives, 64 Tex. L. Rev. 1973 (1986).
10. The Economics of Taxation (Henry J . Aaron & Michael J. Boskin eds. 1980).
11. Symposium on Tax Reform, 1 J . Econ. Perspectives 7 (Summer 1987).
. i...
Вопросы
1. Можете ли вы найти какие-либо экономические доводы за или про­
тив следующих налоговых правил:
а) разделение дохода между мужем и женой;
б) трактовка траста как налогоплательщика;
в) освобождение от налогов компенсационных выплат в гражданских
судебных делах;
г) налогообложение рыночного дохода жены по ставке, применяемой к
доходу мужа.
2. Как мы видели, компания может перенести бремя акцизного налога
на плечи как потребителей, так и своих поставщиков. Может ли быть пере­
несено бремя личного подоходного налога? Предположим, вводится особый
дополнительный налог, которым облагается доход бухгалтеров. Увеличатся
ли расценки на услуги бухгалтеров? Будет ли ваш ответ иным, если доходы
бухгалтеров включают некоторую монопольную прибыль?
3. Обсудите следующее утверждение: если смерть трактовать как реа­
лизацию дохода на прирост капитала покойного, будет устранен важный
фактор стабильности фондового рынка.
4. В деле Sanitary Farms Dairy, Inc., 25 T.C. 463, 467-468 (1955) нало­
говый суд постановил, что владелец этой маслобойни может вычесть из
своего подоходного налога более 15 000 долл., потраченные на африканское
сафари, на которое он ездил вместе с женой. Во время сафари он снимал
фильмы, которые затем широко использовал в рекламе своего бизнеса. Суд
решил, что «...факты показывают, что реклама такой же ценности не могла
быть создана при таких же расходах каким-либо другим способом», и при­
шел к выводу: ♦данные издержки не должны облагаться налогом... как лич­
ные расходы на путешествие и досуг... вероятно, супруги получали удоволь­
ствие от охоты, но получение удовольствия от работы не делает эту работу
личным хобби, а издержки поездки на охоту — доходом охотника». Явля­
ется ли этот результат экономически правомерным? Должен ли был суд за­
претить освобождение от налога? Или допустить частичное освобождение?
5. В каких обстоятельствах издержки правовых услуг, понесенные при
судебном разбирательстве, должны освобождаться от подоходного налога?

674
Налогообложение
6. В принципе, является ли подоходный налог всегда более эффектив­
ным, чем акцизный налог? См. Milton Friedman, Price Theory, ch. 3 (1976).
7. Следует ли из антипатии к риску, что налоговая льгота на медицин­
ские расходы* более желательна, чем снижение налога, приносящее в целом
такую же налоговую экономию?
8. Дозволение торговцу вычитать из дохода как предпринимательские
расходы полную сумму налога с продаж, выплаченную государству, является
чересчур щедрым. Объясните это.
9. Следует ли дозволять предприятию коммунального обслуживания
вычитать из доходов вклады в благотворительные фонды? Трактовать эти
вклады как часть издержек предоставления услуг при определении своих
расценок?
10. Измените рис. 17.1 и 17.2 так, чтобы на них был изображен акциз­
ный налог фиксированной величины, а не ad valorem (изменяющийся в
зависимости от цены).
11. Налоговые проблемы, объясняемые экономической теорией, могут
возникать не только в налоговых судебных процессах. Рассмотрим де­
ло Hemenway v. Peabody Coal Со. (в настоящее время подана апелляция,
7th Cir., 1997). Стороны заключили контракт аренды угольных месторожде­
ний, согласно которому угледобывающая компания должна была выплачи­
вать арендодателям арендную плату, рассчитанную по «средней фактурной
цене добытого, вывезенного и проданного угля* из данных месторождений.
Через несколько лет конгресс начал взимать два акцизных налога с угле­
добывающих компаний, один — для покрытия издержек восстановления зе­
мельных угодий, на которых добывался уголь, до их первоначального состо­
яния, другой — для покрытия издержек, связанных с выплатой пособий
шахтерам, заболевшим пневмокониозом при работе в шахтах. Угледобыва­
ющая компания добавила сумму налога к счетам, выписываемым покупате­
лям, но решила не трактовать эту сумму как часть «фактурной цены* при
расчете арендной платы. Было ли это нарушением контракта? «В терминах
экономической теории, — заявил суд первой инстанции, настаивая на нали­
чии нарушения контракта, —
введенный налог на производителей угля представляет собой постоянные
издержки производства. Когда производитель угля принимает решение о пере­
носе этих издержек — или части их
—на
покупателя, возникает сдвиг кривой
предложения угля. Если предположить, что спрос на уголь остается неизмен­
ным, „цена продажи'1 угля на рынке обязательно повысится.
Конечно, спрос на уголь может обладать некоторой эластичностью, кото­
рая не позволит производителю угля мгновенно перенести стоимость новых
производственных издержек [sic] на плечи покупателя, и цена угля может остать­
ся неизменной или возрасти лишь настолько, чтобы покрыть часть увеличив­
шихся издержек производства в краткосрочном периоде. Однако если это про­
изойдет, некоторые производители угля не смогут оставаться на рынке из-за
увеличения предельных издержек производства угля. Но анализ рынка подска­
зывает нам, что при уменьшении числа производителей угля или предложения
на рынке цена в конце концов возрастет, отражая увеличение средних общих
* То есть исключение этих расходов из налогооблагаемой суммы дохо­
да. — Прим. ред.

Вопросы
675
издержек производства, включающих налоги, чтобы достичь рыночного равно*
весил.
Однако в данном деле рыночный спрос на уголь был таким, что Peabody
смогла перенести полные издержки увеличения налогов и сборов на покупате­
лей. В результате этого Peabody (и, несомненно, другие производители угля)
вызвала мгновенный сдвиг кривой предложения, который в свою очередь
привел к увеличению рыночной цены угля. Поскольку Peabody получила вы-
—году от этой возможности увеличения „цены продажи" угля для покрытия
новых или увеличившихся издержек производства, арендаторы [sic — должно
быть арендодатели], получающие арендную плату, также имеют право на уве­
личение арендной платы, соответствующее данному изменению рыночной цены*.
Являются ли эти рассуждения корректными? Поддерживают ли они
вывод о том, что угледобывающая компания нарушила контракт? Что вы
думаете о выдвинутом компанией доводе, что арендодатели будут получать
неожиданную прибыль, если арендная плата будет вычисляться по фактур­
ной цене, включающей налоги, поскольку при этом методе вычисления
получается, что чем выше издержки угледобывающей компании и чем ниже
ее прибыль, тем больше ее арендная плата?
12.
Проанализируйте влияние постоянной или продолжительной на­
логовой амнистии на: 1) стимулы к уклонению от налогов, 2) издержки
сбора налогов, 3) налоговые поступления государства. См. James Andreoni,
The Desirability of a Permanent Tax Amnesty, 45 J. Pub. Econ. 143 (1991);
Peter Stella, An Economic Analysis of Tax Amnesties, 46 J. Pub. Econ. 383,
397-398 (1991).

ГЛАВА 18
ПЕРЕДАЧА БОГАТСТВА ПО НАСЛЕДСТВУ
Г,-
V ,-!
',v$'V .^
18.1 . Налоги на наследство и дарение
Многим исследователям налоги на наследство представлялись значи­
тельно более свободными от эффектов замещения и регрессивности,
чем большинство других налогов. Верно, что измеренное распределе­
ние благосостояния в большей степени неравномерно, чем распреде­
ление дохода.1 Однако это отчасти обусловлено тем, что социальное
обеспечение не учитывается при определении благосостояния гр аж ­
дан. Если бы оно учитывалось, неравенство благосостояния было бы
значительно меньшим.12 Действительно, если бы доход и богатство
полностью учитывались, эти два распределения были бы почти одина­
ковыми, потому что весь доход был бы капитализирован (главным
образом как человеческий капитал), тогда как все услуги капитала
трактовались бы к ак доход (например, вмененный рентный доход
при проживании в собственное доме). Но невозможно отрицать тот
факт, что количество рыночных активов, оставляемых в наследство,
значительно различается между семьями. Даже при этих условиях
налог на наследуемое имущество (в отличие от налога на наследуе­
мую недвижимость) причудлив, поскольку игнорирует благосостоя­
ние людей, которые должны вступить во владение наследством, — все
они могут оказаться бедными родственниками. Кроме того, даже если
предположить, что налог на наследство обладает идеальными свой­
ствами для равенства и эффективности, он приносит чрезвычайно
1Robert J. Lampman. Changes in the Concentration of Wealth, in Inequality
and Poverty 80 (Edward C. Budd ed. 1967). Сравните U.S . Dept. Of Commerce,
Bureau of the Census, Statistical Abstract of the United States 1984, p. 481
(tables 794-795) и id. p. 465 (table 765).
2Jeffrey G. Williamson & Peter H. Lindert. Long-Term Trends in American
Wealth Inequality, in Modeling the Distribution and Intergenerational Trans­
mission of Wealth 9 (James D. Smith ed. 1980). Кроме того, все больше работ­
ников получают право на частную (оплачиваемую профсоюзом или компани­
ей) пенсию, которая также должна включаться в благосостояние.

Налоги на наследство и дарение
677
небольшие поступления при существующих налоговых ставках,3 то­
гда как при более высоких ставках он может принести еще меньшие
поступления, поскольку оценка его эффектов замещения более труд­
на, чем обычно предполагается.
В первую очередь мы должны рассмотреть вопрос о том, почему
люди оставляют наследство после смерти, вместо того чтобы потре­
бить его при ж изни . Объяснение, согласно которому они не знают,
когда им придется умирать, и поэтому должны сохранять благососто­
яние на случай, если проживут дольше, несколько поверхностно. Ис­
пользуя благосостояние для покупки аннуитета (нечто обратное стра­
хованию жизни, при котором его владельцу выплачивается фиксиро­
ванная или переменная сумма до момента смерти, без накопления),
можно гарантировать отсутствие необходимости оставления большого
количества собственности после смерти. И все же аннуитеты не явля­
ются полным решением возникающих в ж изни проблем неопреде­
ленности. Люди желают обладать ликвидным богатством, чтобы удов­
летворить неожиданно возникающие потребности или уберечься от
инфляции. Хотя в принципе аннуитет может быть проиндексирован в
зависимости от инфляции и может включать возможность ссуды на
непредвиденные расходы, это требует заключения сложных контрак­
тов, которые сложны для понимания или доверия со стороны индиви­
да, выходящего на пенсию.
Второе объяснение существования завещаний — мотив альтру­
изма. Ограничивая потребление при жизни, индивид может увели­
чить благосостояние своих наследников. Экономисты еще не пришли
к согласию по поводу значения этого мотива оставления наследства
по сравнению с эгоистическим мотивом, указанным в предыдущем
абзаце.4 Анализ усложняется тем фактом, что превращение части или
всего богатства пенсионера в аннуитет в действительности не проти­
воречит его стремлению оставить наследство. Вследствие неопреде­
ленности по поводу времени смерти их благодетеля наследники стал ­
киваются с неопределенностью при планировании своего потребления
в течение жизни. Эта неопределенность может быть устранена при
покупке завещателем аннуитета, который будет давать ему желае­
мый уровень дохода при жизни и ничего не оставлять после смерти,
с одновременной передачей остальной части своего состояния на ­
следникам.
Если эгоистический мотив преобладает, сильное налогообложе­
ние наследства может не привести к значительным аллокативным
3 В той степени, в которой он стимулирует дарение налогоплательщи­
ками с высоким доходом налогоплательщикам с низким доходом, он может
сократить поступления казны от подоходного налога.
4 См. Michael D. Hurd. Research on the Elderly: Economic Status, Retire­
ment, and Consumption and Saving, 28 J. Econ. Lit. 565, 617-629 (1990).

678
Передача богатства по наследству
последствиям. Если не существует мотива оставления наследства, то
любое накопленное богатство становится просто формой страхования
от превратностей судьбы и теряет ценность при окончании жизни.
Но в той степени, в которой важен мотив оставления наследства, а он
явно важен для некоторых, особенно для очень богатых людей (поче­
му?), сильное налогообложение наследства, увеличивая цену потреб­
ления после смерти завещателя по сравнению с текущим потреблени­
ем, ослабляет стимулы к сбережению и усиливает стимулы к потреб­
лению. Насколько отрицательны последствия этого, трудно сказать,
учитывая, что все налоги имеют эффекты замещ ения. В общем и
целом, как отмечалось в главе 17, каждое данное поколение богаче
предыдущего, и это, по-видимому, в значительно большей степени
обусловлено накоплением знаний, чем воздержанием от потребле­
н ия со стороны предыдущего поколения. (Это помогает объяснить,
почему для большинства людей мотив оставления наследства может
быть слабым.) Кроме того, большой налог на наследство сокращает
стимулы к трудовой деятельности, подобно подоходному налогу (мо­
жете ли вы объяснить, почему?). Но общее влияние сильного налого­
обложения наследства на трудовую деятельность, сбережения и по­
требление, по-видимому, невелико, поскольку ослабление стимулов у
потенциальных завещателей к трудовой деятельности может ком­
пенсироваться усилением стимула к трудовой деятельности у их
потенциальных наследников (почему?).
Наиболее сильное возражение против налогов на наследство за ­
ключается в том, что их можно избежать со сравнительно небольши­
ми издержками.5 Завещатели могут давать больше денег при жизни
своим наследникам или другим правопреемникам и минимизиро­
вать утрату контроля над этими средствами путем перемещения их в
руки доверительных собственников с различны ми ограничениями.
Правда, существует налог на дарение, но его можно минимизировать
путем дарения небольших частей собственности, которые предполо­
жительно дорожают со временем, или, что взаимосвязано с предыду­
щим, делая подарки задолго до того, как получатель сможет получить
их (например, делая подарки своим внукам и сохраняя их в довери­
тельной собственности до того момента, когда внуки станут взрослы ­
ми), так что естественное накопление процентов увеличивает их до
значительных размеров. Процент будет облагаться налогом по мень-6
6
Номинально высокие налоги на наследство в этой и других странах,
ка к представляется, не оказывают влияния на концентрацию богатства. См.
Edward J. McCaffery, The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation, 104 Yale
L. J . 283 (1994). Вопрос: имеют ли те же последствия для эффективности
налог на наследство, ослабляющий стимулы завещателя к трудовой д ея­
тельности, и завещание, ослабляющее стимулы наследника к трудовой дея­
тельности? Подсказку см. в п. 18.6 .

Налоги на наследство и дарение
679
шей ставке, чем если бы даритель хранил деньги у себя до момента
смерти. Налога на дарение можно полностью избежать, если сделать
подарок человеческим капиталом, например приобретением дорого­
стоящего образования для своих детей. Существуют и другие способы
передачи благосостояния, позволяющие избежать налога на дарение:
налог может удержать отца от передачи своему сыну 1 млн долл., но
этот налог не может помешать сделать сына вице-президентом своей
компании. Эта форма дарения в отличие от простой передачи налич­
ных денег не лишена издержек. Непотизм может снизить произво­
дительность компании, создавая (в каких обстоятельствах?) внешние
эффекты.
Тот ф акт, что налоги на наследство и дарение не приводят к
сколько-нибудь значительному нерациональному использованию ре­
сурсов, не является доводом в их пользу. Налог на яхты был бы
плохим налогом (помимо соображений зависти) даже при неболь­
шом количестве желающих приобретать яхты, если бы результатом
было удерживание этих немногих от покупки. Ведь тогда налог со­
здавал бы искажение потребления, не принося поступлений. Это были
бы издержки при отсутствии выгод, хотя издержки были бы неболь­
шими по абсолютной величине. Налоги на наследство и дарение со­
здают небольшие поступления, потому что налогоплательщики заме­
щают налогооблагаемые действия другими; данное замещение я в л я­
ется социальными издержками.
Поскольку налог на наследство создает столь небольшие поступ­
ления, мотивы для его введения следует искать не в представлениях
об эффективном налогообложении и даже не в силе групп интересов,
заставляющей правительство перераспределять благосостояние в их
пользу. Как может показаться, наследование крупной суммы денег
дает незаслуженное преимущество, но почему оно более несправедли­
во, чем наследование ума и энергичности? Нас устраивает налогообло­
жение дохода, который приносит чья-либо наследственная одарен­
ность. Почему ж е нас не устраивает налогообложение унаследован­
ной денежной собственности? Может быть, налогообложение наследства
необходимо для предотвращения возникновения время от времени
огромных состояний, которые могут привести к политической неста­
бильности? Огромная концентрация богатства в Англии была отчасти
обусловлена освобожденным от налогов наследованием, но за этим
стоит практика права первородства — оставления практически всего
состояния старшему сыну. Когда собственность распределяется меж ­
ду наследниками, даже огромные состояния растрачиваются в тече­
ние жизни немногих поколений. Право первородства распространено
только там, где основные активы наследства неделимы, так что рас­
пределение их между несколькими наследниками приводит к отрица­
тельной экономии р азделения собственности (см. п . 3 .9). Это отно­
сится к сельскохозяйственным угодьям — основной форме богатства

680
Передача богатства по наследству
на протяжении большей части истории Англии, — но, конечно, не в
наши дни.
Налогообложение наследства может иметь некоторую пр ивлека­
тельность ка к первый шаг к налогу на общее благосостояние, кото ­
рый можно отстаивать на том основании, что чистая удача играет
значительную роль при создании большей части крупны х состояний.
Облагать богатство налогом только после смерти — значит штрафо­
вать альтруиста. Индивид, затрачивающий все свое богатство на са­
мого себя, полностью избегает налога. Если богатый индивид тратит
состояние до, а не после накопления, он также избегает и налога на
общее благосостояние. Благосостояние является как личными, так и
общественными сбережениями, поэтому обложение его налогом по­
добно съедению семенного зерна. Решением явл яется налог на по­
требление, который должен поощрять экономность без значительного
ослабления стимула к сбережению (почему здесь оговорка «без значи­
тельного»?).
t
18.2 . Наследники-убийцы
Сложной проблемой наследственного права с экономической
точки зрения являются ситуации, когда суд вынужден отказать в
выполнении условий завещания, помимо очевидных случаев невме­
няемости. Предположим, А, будучи в здравом уме, составляет завеща­
ние, согласно которому большая часть его состояние переходит к его
внуку Б. В убивает А. Можно ли позволить В вступить в права на­
следства?6 Суды дают отрицательный ответ. Поскольку завещания
никогда не содержат явного условия, лишающего наследника прав на
получение наследства при убийстве завещ ател я, этот ответ традици­
онно воспринимался как признак того, что суды приносят альтруис­
тические побуждения завещателя в жертву интересам предупрежде­
ния убийств. Но существует другой взгляд на проблему, разрушаю­
щий данную логическую взаимосвязь. Индивид, полагающий, что
существует опасность его убийства одним из лиц, названных в заве­
щании, вряд ли (если не сказать большего) упомянет данное лицо в
завещании (хотя он может и упомянуть его, но добавить положение о
том, что наследство не передается, если названны й в завещании убьет
завещателя, — почему это может оказаться даже лучше, чем отказ от
упоминания данного наследника?). Поэтому вероятность быть уби­
тым тем, кто назван в завещании, очень низка. Таким образом, нор­
ма, запрещающая убийце завещателя вступать в права наследства,
служ ит уже известной нам цели предоставления подразумеваемого
6 Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889).

Рука умершего
681
условия, покрывающего удаленные непредвиденные обстоятельства.
Ясно, что немногие завещатели, если бы их спросили, желают ли они
передать наследство своему убийце, ответили бы утвердительно. (Но
что тогда делать с этими немногими — следует ли выполнять их
волю? И должна ли правовая норма о наследниках-убийцах приме­
няться к любым случайным убийствам наряду с тщательно сплани­
рованными? Должна ли она применяться в случае, когда существует
собственность, но нет завещ ания?)
Если этот анализ правилен, то основным эффектом применения
нормы о наследниках-убийцах является просто снижение издержек
составления завещаний.
18.3 . Рука умершего*
Зеркальная противоположность завещателя, не включающего ограни­
чение на поведение своих наследников (например, ты потеряешь свое
наследство, если убьешь меня), — завещатель, включающий в свое
завещание положение, ограничивающее способы использования на­
следуемых активов. Проблема «руки умершего» , ко нтролирующей
использование ресурсов живыми, возникает, когда смерть не приво­
дит к чистой передаче благосостояния живущ им, позволяющей де­
лать с деньгами все, что им заблагорассудится. Поскольку одним из
мотивов накопления большого богатства может быть распространение
влияния после смерти путем наложения условий (возможно, бессроч­
ных) на использование наследства, практика игнорирования условий
завещателя может в некоторых случаях оказывать влияние на сти­
мул к накоплению, подобное влиянию высокого налога на наследство.
Кроме того, если бы условиям завещания, особенно бессрочным, все­
гда следовали, то результатом часто было бы неэффективное исполь­
зование соответствующих ресурсов. Непредвиденные обстоятельства,
которые создались после смерти завещателя, могут потребовать пере­
мещения ресурсов в другие способы использования для максимиза­
ции эффективности. Если условия завещания не могут быть измене­
ны, нет и способа произвести это перемещение.
Характер проблемы иллюстрируется спором по поводу пар ка,
подаренного городу Мэйкон, штат Дж ор джи я, Аугустусом Бэконом,
сенатором США от штата Джорджия, умершим в начале 1900-х гг.
Завещание сенатора Бэкона, составленное в эпоху сегрегационистского
законодательства, последовавшую за периодом Реконструкции, содер­
ж ало условие, согласно которому парком могут пользоваться только
* В оригинале «dead hand», что, в частности, означает «владение недви­
жимостью без права передачи».
—
Прим. ред.

682
Передача богатства по наследству
белые женщины и дети. В 1960-е годы был подан иск против город­
ских властей, в котором утверждалось, что выполнение расистского
условия нарушает статью о равной защите Четырнадцатой поправки
(к Конституции.
—
Ред.). Верховный суд принял решение об отмене
условия,7 после чего оставшиеся наследники Бэкона подали иск о
том, что: 1) факт дарения следует признать недействительным, по­
скольку городские власти перестали выполнять расистское условие
дарителя, и 2) парк переходит в их собственность согласно условию в
завещании о распоряжении частью наследства, оставшейся после вы­
платы всех завещательных отказов по нему и удовлетворения иных в
связи с ним претензий. Они выиграли процесс.8
На первый взгляд может показаться, что результат защищает
политику исполнения желаний завещателей, выраженных в услови­
ях завещаний. Но при ближайшем рассмотрении это становится со­
мнительным. Возможно, сенатор Бэкон ввел расистское условие, что­
бы побудить городские власти к уходу за парком. Ничто не указывает
на то, что основной целью дара было стимулирование расовой сегре­
гации, а не создание места отдыха для жителей Мэйкона. Бэкон был
либеральной личностью по стандартам своего времени, и поэтому
выглядит правдоподобным предположение о том, что, если бы он узнал
о ситуации в наши дни, когда подход к расовым различиям уже
иной, он предпочел бы, чтобы парк оставался парком, пусть и откры­
тым для людей с разным цветом кожи, а не оказался разделенным
между его далекими наследниками для жилого и коммерческого ис­
пользования. Это особенно правдоподобно по той причине, что город­
ские власти всегда могли выкупить землю у наследников и продол­
жить использовать ее как парк, который мог бы быть открытым для
людей с любым цветом кожи. В этом случае дискриминационные
намерения сенатора Бэкона не были бы соблюдены и единственным
эффектом признания факта дарения недействительным было бы со­
здание неожиданной прибыли дл я наследников — данный результат,
по-видимому, не устроил бы Бэкона, поскольку он не завещал им эту
собственность с самого начала. (Но почему тогда в завещании было
условие о распоряжении частью наследства, оставшейся после выпла­
ты всех по нему завещательных отказов и удовлетворения иных в
связи с ним претензий?)
Как подсказывает данный случай, дилемма относительно того,
следует ли исполнять волю завещателя или изменять условия завеща­
ния в соответствии с изменившимися после его смерти обстоятель­
ствами, часто является кажущейся. Политика строгого следования
букве акта дарения с большой вероятностью расстраивает к ак планы
дарителя, так и эффективное использование ресурсов. В случае с горо­
7 Evans v. Newton, 382 U.S . 296 (1966).
8 Evans v. Abney, 396 U.S. 435 (1970).

Доктрина су pres
683
дом Мэйконом не было сколько-нибудь серьезной проблемы сниже­
ния эффективности, поскольку, как уже упоминалось, если бы земля
была более ценной как парк, чем для альтернативного использова­
ния, власти города всегда могли бы выкупить ее у наследников. Но
предположим, что сенатор Бэкон подарил городу туберкулезный са­
наторий, а не парк. По мере снижения заболеваемости туберкулезом
и развития медицинской науки, сделавшей санаторный метод лече­
ния туберкулеза устаревшим, ценность подарка при его первоначаль­
ном способе использования должна была снизиться. В конце концов
стало бы ясно, что более ценным было бы другое использование соб­
ственности. В отличие от ситуации с парком здесь не было бы право­
вого препятствия продолжению выполнения всех условий дарения.
Однако выполнение этих условий, по всей вероятности, противоречи­
ло бы намерениям дарителя, который стремился с помощью своего
дара способствовать борьбе с болезнью, а отнюдь не увековечивать
бесполезные учреждения.
Предшествующее обсуждение может показаться равносильным
отрицанию компетенции дарителя в сопоставлении ценности бессроч­
ного дара с искаж ени ями эффективности, которые часто порождаются
таким дарами. Но поскольку никто не может предвидеть будущее,
рациональный даритель знает, что его намерения могут быть однаж­
ды расстроены непредвиденными обстоятельствами. Поэтому можно
предполагать, что он косвенно принимает правило, допускающее из­
менение условий завещания в случае, когда непредвиденные переме­
ны препятствуют исполнению его первоначального намерения. Эта
презумпция не является абсолютной. Некоторые рациональные дари­
тели, не доверяющие возможностям судебных властей по надлежа­
щему изменению завещания в соответствии с изменившимися обсто­
ятельствами, могут предпочесть взять на себя риск, связанный с же­
стким следованием первоначальным условиям. Следует ли исполнять
их волю? Отметим, что исполнение этой воли может сделать завеща­
ния более жесткими, чем конституции, которые, хотя и с трудом, но
поддаются изменениям.
*ч;
18.4 . Доктрина су pres*
В случае, когда продолжение исполнения условий благотворительного
дара становится экономически нецелесообразным вследствие незакон­
ности (в примере с парком) или существования альтернативных издер­
ж ек (в примере с санаторием), суд вместо объявления акта дарения не­
* «Близко к этому» (т. е. настолько близко к желанию учредителя дове­
рительной собственности, насколько это возможно).
— Прим, перев.

684
Передача богатства по наследству
действительным и передачи собственности оставшимся наследникам
(если они остались) должен уполномочить руководителей благотвори­
тельного фонда к перемещению активов в другой способ использова­
ния, тесно связанный (су pres) с общим духом намерений дарителя.
Доктрина су pres достаточно хорошо разработана, чтобы избе­
жать искажения намерений дарителя, и могла быть применена в слу­
чае с парком города Мэйкона дл я оправдания отмены расистского
условия. Правда, интересы эффективности в узком смысле могут быть
столь же хорошо или даже лучше удовлетворены применением нор­
мы, согласно которой, когда исполнение условий дара становится либо
незаконны м, либо экономически нецелесообразным, действие акта
дарения прекращается и собственность переходит к оставшимся на­
следникам или (если их не удается выявить) к государству, т. е. к
живому владельцу, имеющему возможность направить ресурс в наибо­
лее ценный способ использования. Конечно, суд может ошибиться
при определении экономической нецелесообразности выполнения ус­
ловий дарения, но, если так, благотворительная организация, по-ви ­
димому, должна приобрести собственность у нового владельца и про­
должить использование ресурса прежним способом. Однако этот под­
ход может в конечном счете о казать ся неэффективным, поскольку
он: 1) ослабляет стимул к накоплению богатства, делая практически
невозможным создание бессрочной благотворительной организации
с разумно и четко сформулированными целями, и 2) сдерживает со­
здание благотворительных фондов. Если же даритель указал в своем
завещании, что условия его дара не могут быть изменены ни при
каких обстоятельствах — в противном случае его собственность должна
перейти к наследникам, — есть ли какое-либо экономическое оправ­
дание применению доктрины су pres?
■~.Ч;.
18.5 . Стимулы благотворительных фондов
Даже когда не случается ничего непредвиденного, бессрочные благо­
творительные дары создают экономическую проблему, которая напо­
минает проблему отделения собственности от контроля в современ­
ной корпорации. Благотворительный фонд, бессрочно получающий
существенный доход от первоначального пожертвования, явл яется
институтом, который не участвует в конкуренции ни на одном рынке
продуктов или капитала и не имеет акционеров. Совет управляющих
таким фондом самоувековечен и никому не подотчетен (кроме себя)
в вопросах деятельности организации. (Хотя главные прокуроры
штатов имеют правовую власть над администрациями благотвори­
тельных фондов, она является по большей части формальной.) В то
же время ни управляющие, ни штат фондов не имеют прав собствен­

Условия в частных трастах...
685
ности на активы фонда или доход, которые должны создавать мощ­
ный стимул к максимизации ценности. Ни «кнут», ни «пряник» не
действуют (сравните с п. 14 .2).
Стимулы к эффективному управлению активами фонда могут быть
усилены правилом, требующим от благотворительных фондов распре­
деления каждого полученного пожертвования (как основной суммы,
так и процентов), включая первоначальный дар, в течение определен­
ного периода. Фонд не обязан прекращать свои операции по проше­
ствии этого периода; он может продолжать их бессрочно. Но он дол­
жен время от времени получать новые пожертвования, чтобы избе­
жать исчерпания своих ресурсов. Поскольку доноры вряд ли будут
давать деньги предприятию, которое известно ка к недостаточно а к ­
тивное, необходимость периодического обращения к р ынку благотво­
рительных пожертвований должна дать доверительным собственни­
кам и менеджерам благотворительных фондов отсутствующий у них
стимул к постоянному ведению операций. Фонды — в большинстве
своем религиозные и образовательные, — которые продают свои услуги
или зависят от продолжения благотворительной поддержки, а стало
быть, уже действуют в некоторых конкурентных рамках, могут осво­
бождаться от «правила расходования».
Возражения против предлагаемого правила заключаются в том, что
оно не является необходимым — доноры уже имеют возможность ог­
раничить продолжительность действия своих завещаний — и что оно
поэтому (почему поэтому?) сокращает стимулы к совершению актов
благотворительного пожертвования. Контраргумент состоит в том, что
многие бессрочные фонды были основаны в эпоху, когда благотвори­
тельный фонд был новым видом организации. Лица, создававшие эти
фонды, не могли предвидеть возникновение проблемы неэффективного
и неоперативного управления, которая может осложнить деятельность
бессрочного фонда в результате установления специфического набора
ограничений (или скорее отсутствия ограничений) на его деятельность.
18.6 .
Условия в частных трастах;
в том числе при статусе доверительной собственности,
:
предусматривающем гарантии против
расточительности бенефициария
Проблемы, которые мы до сих пор обсуждали в контексте благотвори­
тельных фондов, могут возникать и в случае частных трастов и да­
рения. Предположим, индивид помещает деньги для своего сына в
траст, но с условием, что сын не сможет получить их, если не женится
до 25-летнего возраста на ж енщ ине иудейского вероисповедания.
Подход суда в подобных случаях заключается в отказе от исполнения

686
Передача богатства по наследству
условия, если оно неразумно. В только что описанном случае имеет
значение, было ли сыну 18 лет или 24 года в момент составления
завещания и насколько велика доля иудейского населения в месте его
проживания.
Этот подход может показаться совершенно лишенным экономи­
ческого основания, и, вероятно, критерий разумности в данном слу­
чае явл яется расплывчатым. Однако рассмотрим возможность изме­
нения условий, которая должна была существовать, если бы дар был
сделан при жизни, а не в завещании. При достижении последнего
срока сын мог бы прийти к отцу и убедить его в том, что его стара­
тельные поиски девушки-иудейки, согласной на брак с ним, не увен­
чались успехом. Отец мог бы продлить срок или иным образом смяг­
чить условие. После смерти отца подобное изменение условий стало
невозможным, и презумпция о том, что условие было разумным, не
выполняется. Это является доводом в пользу применения доктрины
су pres к частным трастам наравне с благотворительными, если толь­
ко завещатель не отрицает в явной форме изменение условий в су­
дебном порядке.
Только что проведенное рассуждение может объяснить, почему,
несмотря на то что владелец коллекции произведений искусства имеет
право уничтожить ее при жизни (абстрагируясь от доктрины мораль­
ных прав, п. 3 .9), суд может счесть условие в его завещании, предпи­
сывающее ликвидацию коллекции, неразумным.9 Возможно, никто не
знал об условии и всеобщий протест при его обнаружении побудил
бы завещателя отменить это условие, если бы он был ж ив. Подобные
случаи редки, но часто встречается ситуация, когда писатель в своем
завещании предписывает исполнителю уничтожить его неопублико­
ванные рукописи. Эти предписания обычно отвергаются. Следует ли
повиноваться им с экономической точки зрения?
Наиболее сильное возражение против этих патерналистских вме­
шательств заключается в том, что в долгосрочном периоде, когда за­
вещатели узнают о применяемой судами практике отказа в выполне­
нии признанных неразумными условий завещаний, они отменят заве­
щания. Рассмотрим ка к вариант предыдущего гипотетического случая
условие в завещании индивида, лишающее наследства его дочь, если
она выходит замуж за представителя иной конфессии. Только люди,
которые имеют сильные убеждения в этих вопросах, вводят подобные
условия в свои завещания. Отказ судов в исполнении этих условий
не приводит к изменению убеждений этих людей, но лишь к измене­
нию их завещаний или, как в случае с условием ликвидации коллек­
ции произведений искусства, приводит к уничтожению произведе­
ний искусства самими завещателями. Последствия аналогичны по­
следствиям расстановки межевых знаков (см. п. 3 .7).
9 См., например, In re Scott’s Will, 88 Minn. 386, 93 N.W . 109 (1903).

Условия в частных трастах...
687
Правило су pres как таковое не применяется в случаях частных
трастов. Для этого существуют три отдельные доктрины. Доктрина
неблагоразумных условий уже обсуждалась нами. Другая доктрина —
правило запрета ограничений на отчуждение: даритель не может
воспрепятствовать передаче собственности лидом, обладающим без­
условным правом собственности. Если я продаю вам свой автомо­
биль, я не могу получить от вас юридически исполнимое обещание,
что вы не перепродадите его, если только подобное условие не я в л я ­
ется необходимым дл я защиты права кредитора вступить во владение
собственностью, предложенной в качестве обеспечения (может быть,
вы еще не заплатили мне полную сумму). Это правило применимо к
завещаниям. Очевидное достоинство правила, по крайней мере в при­
менении к посмертным завещаниям, заключается в том, что оно пред­
отвращает неэффективное использование ресурсов, которое часто мо­
жет возникнуть при наступлении непредвиденных обстоятельств. Его
уже известный нам недостаток состоит в том, что оно ослабляет сти­
мул к трудовой деятельности для накопления богатства. Но есть еще
одно достоинство: оно сокращает трансакционные издержки, так как
ограничение отчуждения, подобно правилу преимущественной покуп­
ки, создает по сути раздельную собственность, увеличивая тем самым
число сторон, согласие которых необходимо дл я передачи собственно­
сти (см. п. 3 .9 -3 .11).
Не правда ли, правило против ограничений на отчуждение проти­
воречит правилу, разрешающему бессрочные ограничительные условия
(см. п . 3 .7)? Доктрина су pres занимает срединную позицию между под­
ходами, представленными правилом против ограничений на отчужде­
ние и правилом, разрешающим бессрочные ограничительные условия.
Согласно норме общего права против бессрочного владения (мо­
дифицированной в законодательстве некоторых штатов), право на­
следственного владения недействительно, если оно не переходит в
течение 21 года после смерти лица, которому принадлежало имуще­
ство. Эта норма не совсем корректна. Она не ограничивает продолжи­
тельности условия в завещании, но ограничивает власть завещателя в
откладывании даров для отдаленных потомков.10 Однако данная нор­
ма связана с другими ограничениями на действия «руки умершего*,
которые мы рассматривали. Предписания об удаленном будущем не
только с большой вероятностью приводят к неэффективному исполь­
зованию ресурсов в результате непредвиденных обстоятельств; права
собственности, которые не передаются в течение длительного време­
ни, могут принадлежать неустановленным или даже не родившимся
лицам, что затрудняет или делает невозможным получение согласия
на передачу прав. Сравните с п. 3 .11 .
10
В наши дни обычным мотивом попыток такого откладывания явл я­
ется уход от налогов.

688
Передача богатства по наследству
Средство, подобное ограничению отчуждения, но значительно более
благосклонно трактуемое законом, — доверительная собственность,
предусматривающая гарантии против расточительности бенефициа­
рия. Обычно (хотя не всегда) создаваемый в завещании подобный
траст не позволяет бенефициарию (или его кредиторам) получить доступ
к основной сумме наследства. (Однако что касается приносимого этой
суммой дохода, то как только он выплачивается бенефициарию, он
становится собственностью последнего и поэтому доступен для его
кредиторов.) На первый взгляд это средство представляется форму­
лой против обмана и расточительства. Если траст создает значитель­
ный доход, бенефициарий производит впечатление богатого и способ­
ного занимать большие ссуды и у него будет много стимулов к этому,
поскольку при его банкротстве кредиторы не смогут затронуть его
богатство, если только у него нет других, незащищенных активов.
Но эта критика поверхностна. Всякий, кто занимает деньги, со­
здавая видимость респектабельности (актив в деятельности мошенни­
ка), поступает глупо. Доверительная собственность, предусматриваю­
щая гарантии против расточительности бенефициария, не является
обманом кредиторов, если только эта ее особенность не скрывается.
Если гарантии против расточительности бенефициария не скр ы­
ваются, то они вовсе не помогают бенефициарию занимать средства,
ограничивая количество денег, доступных для выплаты кредиторам в
случае нарушения обязательств (сравните с п. 14 .5). Кроме того, если
бы трасты с подобными гарантиями были отменены, даритель мог бы
достичь того же результата, сделав подарком доход (эквивалентно
имуществу в пожизненном пользовании) или аннуитет. Данное сред­
ство патерналистинно, но в отличие от патернализма государства оно
приводится в действие альтруизмом и потому с большей вероятностью
максимизирует полезность получателя. В отличие от ограничений на
отчуждение оно не увеличивает трансакционных издержек. Оно не­
сколько отличается от траста для детей, мотивируемого недоверием к
их способности к компетентному распоряжению своими финансами.
Трасты основаны на недоверии.
18.7. Доля вдовы
Другое ограничение власти завещателя, встречающееся в законах о
наследстве всех штатов, — условие, запрещающее ему полностью л и ­
шать наследства свою вдову. Это ограничение имеет экономическое
оправдание. Богатство мужа в момент смерти, скорее всего, является
отчасти продуктом трудовой деятельности жены, даже если она ни­
когда не получала денежного дохода (см. п . 5 .1). Оставаясь дома, она
позволяла сохранить (или использовать для других расходов, тем

Вопросы
689
самым увеличивая часть дохода мужа, которая могла пойти на сбере­
жение) средства, которые в ином случае были бы затрачены на найм
прислуги и нянек, и состояние мужа есть не что иное, как накоплен­
ные на его имя сбережения к моменту смерти. В отсутствие законода­
тельной защиты от лишения наследства жены могли бы договари­
ваться с мужьями о контрактной защите (контракты о включении в
завещания юридически исполнимы). Законодательное положение
минимизирует трансакционные издержки.
Предшествующий анализ такж е демонстрирует экономическое
основание для освобождения от налога на оставленное мужем наслед­
ство некоторой части доли вдо вы (по современному законодатель­
ству — полной доли). Некоторая часть денег, которую жена получает
в наследство от му жа, представляет собой ее собственные накоплен­
ные (хотя обычно скорее вмененные, чем денежные) сбережения. Кроме
того, она может оказаться старше мужа, и если она умрет вскоре
после него, то оставленное мужем наследство будет облагаться нало­
гом дважды за короткий период (ну и что из того?).
Список рекомендуемой литературы
1. Adam J . Hirsch. Spendthrift Trusts and Public Policy: Economic and Cognitive
Perspectives, 73 Wash. U. L. Q. 1 (1995).
2. Adam «7. Hirsch & William К . S. W ang. A Qualitative Theory of the Dead
Hand, 68 Ind. Ы . 1 (1992).
3. John H. Langbein. The Twentieth-Century Revolution in Family Wealth
Transmission, 86 Mich. L. Rev. 722 (1988).
4. Edward J. McCaffery. The Uneasy Case for Wealth Transfer Taxation, 104
Yale LJ. 283 (1994).
5. Lars Osberg. Economic Inequality in the United States 198-219 (1984).
6. Jeffrey E. Stake. Darwin, Donations, and the Illusion of Dead Hand Control,
64 Tulane L. Rev. 705 (1990).
7. Gordon Tullock. Inheritance Justified, 14 J. Law & Econ. 465 (1971).
8. Richard E. Wagner. Inheritance and the State: Tax Principles for a Free and
Prosperous Commonwealth (Am. Enterprise Institute 1977).
9. Modeling the Distribution and Intergenerational Transmission of Wealth
(James D. Smith ed. 1980).
Вопросы
1.
В какой степени обсуждавшиеся в этой главе трудности уменьшают­
ся или устраняются, когда налоги на наследство и дарение заменяются куму­
лятивным налогом на дарение-наследство, выплачиваемым получателями
подарков и наследства?

MG
Передача богатства по наследству
2. Индивид умирает и завещает 1 млн долл, в траст своей любимой
кошке с распоряжением, что доход от хранения данной суммы должен ис­
пользоваться для увеличения получаемого кошкой комфорта и удовольствия.
Должно ли быть исполнено такое завещание с экономической точки зрения?
3. Обсудите экономические последствия запрещения завещателям остав­
лять своих наследников без наследства.
4. А оставляет в наследство деньги В, который неплатежеспособен и
преследуем своими кредиторами. Должен ли В иметь право отказаться от
наследства А? См. Adam J . Hirsch. The Problem of the Insolvent Heir, 74 Cornell
L. Rev. 587 (1989).
5. Если вам принадлежит полотно «Мона Лиза» и вы пририсовываете
(несмываемой краской) усы персонажу, прежде чем подарить картину своей
любовнице, в результате чего рыночная ценность шедевра сильно снижается,
должен ли налог на дарение вычисляться по старой или по новой рыноч­
ной ценности? См. Citizens Bank & Trust Со. v. Commissioner of Internal
Revenue, 839 F.2d 1249 (7th Cir. 1988).
6. Как изменились бы количество и ценность подарков, если бы они
облагались налогом по той же ставке, что и наследство?
7. Как мы знаем, дисконтные ставки индивидов положительны. Явля­
ются ли таковыми дисконтные ставки государств? Предположим, правитель­
ство рассматривает вопрос о реализации проекта, который не принесет выго­
ды ранее 2050 г. Должно ли правительство дисконтировать эти выгоды до
теперешней ценности?

ЧАСТЬ VI
Правовой процесс

ГЛАВА 19
РЫНОК, СИСТЕМА СОСТЯЗАТЕЛЬНОСТИ
В СУДЕ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЙ ПРОЦЕСС
КАК МЕТОДЫ АЛЛОКАЦИИ РЕСУРСОВ
.
г'■
19,1. Сравнение правовой и рыночной аллокации
Мы видели, что основным вопросом в принятии решений по многим
судебным процессам является выявление аллокации ресурсов, мак-
симизирующей эффективность. Обычно этот вопрос решает ры нок, но
в ситуациях, когда издержки рыночного определения превышают
издержки правового определения, решение передается правовой сис­
теме. Критерии принятия решений часто оказываются одинаковыми,
но что можно сказать о самом процессе принятия решений? Здесь мы
находим некоторые удивительные параллели наряду со значительны­
ми различиями.
Подобно ры нку, право (особенно общее право) использует цены,
равные альтернативным издержкам, для побуждения людей к мак­
симизации эффективности. В случае, когда при нарушении правовых
обязательств применяются компенсационные выплаты, результатом
привлечения к ответственности является не принуждение к следова­
нию законам, но принуждение нарушителя к выплате цены, равной
альтернативным издержкам нарушения. Если эта цена меньше ценно­
сти, которую нарушитель получает от незаконного действия, эффек­
тивность максимизируется при совершении нарушения и правовая
система по сути поощряет его в этом. Если цена выше, эффективность
требует, чтобы он не совершал нарушения, и тогда компенсационные
выплаты дают правильный стимул. Подобно рынку, правовая систе­
ма сталкивает индивида с издержками его действия, но оставляет ему
решение о несении этих издерж ек. Хотя иногда применяются более
строгие санкции — штрафы (см., например, п. 7.2) — обычно это
делается в обстоятельствах, когда они необходимы для создания пр а­
вильных экономических стимулов. (Как судебные запреты вписыва­
ются в этот анализ?)
Подобно рынку, правовой процесс в своих управляющих функ­
циях полагается прежде всего на частных индивидов, мотивируемых

Рынок, система состязательности в суде...
694
экономическим эгоистическим интересом, а не на альтруистов или
чиновников. Нанимая адвоката, жертва незаконного (неэффективного)
поведения, во -первых, расследует обстоятельства совершения предпо­
ложительно незаконного действия, во -вторых, упорядочивает инфор­
мацию, полученную в результате расследования, в-третьих, принимает
решение о применении правовой аллокации, в-четвертых, подает ин­
формацию в подходящей для правового механизма форме, в-пятых ,
проверяет точность информации, предоставленной ответчиком, в-ше­
стых, при необходимости настаивает на изменениях правил аллока­
ции, применяемых судами и, в-седьмых, контролирует исполнение
судебного решения. Таким образом, государство может избеж ать при­
менения полицейской системы дл я защиты прав граждан, предусмот­
ренных общим правом, использования государственных адвокатов для
контроля над исполнением этих прав, а также использования другого
бюрократического персонала для приведения системы в действие. Эти
чиновники имели бы более слабую мотивацию, чем частный истец,
поскольку исход конкретных процессов лишь косвенно влиял бы на
их личные экономические интересы. Число государственных служа­
щих, занятых защитой частных прав предъявления иска, весьма не­
велико, если учесть объем деятельности, регулируемой соответствую­
щими законами, равно как и число государственных служащих, обес­
печивающих функционирование рынка, невелико по отношению к
объемам деятельности, организуемой рынком.
Система состязательности в суде не универсальна. Во многих
странах применяется «инквизиторская» система, в которой судья бе­
рет на себя инициативу в сборе доказательств и формулировке вопро­
сов, а адвокат играет второстепенную роль — нечто большее, чем
человек, дающий непрошеные советы, но меньшее, чем основная сто­
рона судебного процесса. Количество ресурсов, затрачиваемых на си­
стему состязательности, уменьшается, и это есть социальная эконо­
мия в той степени, в которой эти ресурсы скорее компенсируют, чем
увеличивают точность правовой оценки (сравните с расходами на
рекламу). Против этой системы говорит тот факт, что инкви зитор­
ская система подразумевает значительный перенос ответственности
за исполнение закона с частного сектора на государственный — отно­
шение числа судей к числу адвокатов почти в 10 раз больше при
инквизиторской правовой системе, чем в состязательных системах
Соединенных Штатов и А н гл ии.1 Это подразумевает потери эффек­
1
См. Richard A. Posner. Law and Legal Theory in England and America 28
(1996) (tab. 1.1). Однако в данной работе я утверждаю, что это соотношение
вводит в заблуждение при рассмотрении английской системы, и если опре­
делять «судью» и «адвоката» функционально, а не формально, то соотноше­
ние в английской системе подобно существующему в инквизиторской систе­
ме. Причина в том, что адвокат (barrister) играет роль квази-судьи в англий­
ской правовой системе.

Сравнение правовой и рыночной аллокации
695
тивности, если принять общее допущение, что частный сектор эффек­
тивнее государственного.
Судебный процесс также напоминает рынок своей безлично­
стью — в экономических терминах, второстепенностью распредели­
тельных соображений. Можно провести аналогию между невидимой
рукой рынка и беспристрастностью судьи. Метод вознаграждения су­
дей и правила судебной этики разработаны таким образом, чтобы
обеспечить отсутствие финансовой или иной заинтересованности в
исходе дела, отсутствие иных обязанностей, кроме решения представ­
ленных сторонами спорных вопросов, и отсутствие какой-либо инфор­
мации о фактах дела, кроме выявленной в ходе состязания сторон.
Присяжные ограничены аналогичным образом. Едва ли проиграв­
ший процесс будет иметь основания для личной враждебности к су­
дебному органу, подобно тому как покупатель, который, не находя
желаемого продукта по устраивающей его цене, едва ли будет иметь
основания дл я личной враждебности к продавцу.
Безличность судебной системы укрепляется нормами доказатель­
ственного права, которые наряду с прочим (см. п. 21 .13) исключают
доводы, которые относятся не к поведению сторон, а к их сравнитель­
ным заслугам. Неимущий не может приводить бедность в качестве
причины, по которой его следует освободить от ответственности, а со­
стоятельный не может взывать к чувству классовой солидарности су­
дьи. Распределительные факторы не могут быть полностью устранены
из зала суда, но могут быть достаточно ослаблены, чтобы переместить
внимание на аллокативные соображения. Подобно этому, на рынке у
продавцов есть сильные стимулы к игнорированию распределительных
соображений и тем самым максимизации эффективности, к а к мы у ви­
дим в главе 26 при обсуждении расовой дискриминации.
Аллокативная функция правовой системы подсказывает возмож­
ное экономическое оправдание того факта, что государство берет на
себя часть издержек функционирования системы (жалованье судей,
издержки постройки и эксплуатации зданий судов и т. д.). Если бы
функцией правовой системы было просто разрешение споров, то сто­
роны этих споров должны были бы нести все издержки ее содержа­
ния.2 Кроме того, система устанавливает правила, призванные форми­
ровать будущее поведение, причем не только участвующих в данном
споре, но и других людей. Поскольку социальные выгоды судебного
процесса могут превышать частные выгоды его сторон, число судеб­
ных разбирательств было бы слишком небольшим, если стороны спо­
ра должны были бы нести полные издержки ведения процесса.3 Госу­
дарственное субсидирование судебной системы явл яется достаточно
2 Действительно ли так? Можете ли вы выявить какие-либо внешние
выгоды от разрешения частных споров?
3 О спросе на правовые нормы и их предложении см. п. 20.2 .

696
Рынок, система состязательности в суде...
скромным. Основные расходы — оплату услуг адвокатов — осуще­
ствляют участники процессов.
Трудно поверить, что в настоящее время в данной стране (США)
мы имеем с социальной точки зрения слишком мало судебных раз­
бирательств. Но есть два других экономических довода в пользу госу­
дарственного правосудия. Первый заключается в том, что многие
участники судебных процессов не могут позволить себе несение пол­
ных издержек использования правовой системы. Однако мы не долж­
ны лишать их возможности пользования ею; примером являются
обвиняемые по уголовным делам (см. п . 25.2). Во-вторых, частное
правосудие недостаточно полно учитывало бы аспекты судебного ре­
шения как общественного блага. Мы знаем об этом по практике
третейских судей, разрешающих многие контрактные споры (вклю­
чая большую часть споров, возникающих по поводу коллективных
договоров), и не должны удивляться тому, что большинство третей­
ских судей не фиксируют письменно своих судебных решений, так
как государство совсем не несет расходов по содержанию третейских
судей. Ценность письменных, опубликованных решений переходит
главным образом к людям, не являющимся сторонами разбиратель­
ства и не несущим расходов на его осуществление.4 (Может ли госу­
дарство избавиться от этой проблемы судопроизводства путем про­
стого субсидирования вынесения публичных решений третейскими
судьями? Можете ли вы найти какие-либо экономические возражения
против данного подхода?)
Фундаментальное различие между правовой системой и рын­
ком как методами аллокации ресурсов заключается в том, что рынок
является более эффективным механизмом для оценки конкуриру­
ющих способов использования. На рынке люди должны подкреплять
свои суждения о ценности деньгами или некой эквивалентной жерт­
вой альтернативных возможностей. Готовность платить придает боль­
шее правдоподобие претензии на большую ценность, чем судебное
решение. Трудностью судебного выявления предпочтений или отно­
сительных ценностей можно объяснить тенденцию судов общего пр а­
ва к избежанию крупных аллокативных решений. Вспомните, что
при выяснении, кто был небрежным — истец или ответчик, — суды
рассматривают предосторожность, но, за исключением прин ятия ре­
шения о применении к категории случаев обязанности граждан воз­
мещать ущерб, причиненный в результате небрежности другим л и ­
цам, не рассматривают вопрос о том, мог ли несчастный случай быть
предотвращен с издержками, меньшими ожидаемых издержек не­
счастного случая, путем замены данного вида деятельности другим
(см. п. 6 .5).
4 Почему тогда некоторые третейские судьи выносят публичные решения?

Сравнение правовой и рыночной аллокации
697
Другим следствием неспособности правовой системы к точному
измерению предпочтений явл яется тенденция к пренебрежению ко­
лебаниями ценности. Многие люди оценивают свои дома выше ры­
ночной цены. Но принцип субъективной ценности в случаях приме­
нения суверенного права государства на принудительное отчуждение
частной собственности, будучи правильным с экономической точки
зрения, был бы невозможным в практическом осуществлении вслед­
ствие трудности доказательства (за исключением наличия отказа в
принятии подлинного предложения цены ниже выдвигаемой собствен­
ником) того, что ценность дома для собственника превышает его ры ­
ночную цену (см. п. 6 .3).
Как утверждалось, фундаментальное различие между правовыми
и рыночными трансакциями заключается в том, что лицо, которому
что-либо передается, не получает компенсации в первом случае и
получает во втором.5 Если А покупает автомобиль у В, он, конечно,
должен заплатить В за него. Но если А разбивает машину В в аварии,
в которой ни одна из сторон не является виновной, А по сути может
трактовать стоимость машины В как исходный ресурс для вождения
и не должен ничего платить В. Однако это противопоставление пре­
увеличено. На рынке также бывает много проигравших. Если я про­
извожу легкие конные экипажи и рынок моего продукта коллапсиру­
ет при изобретении автомобиля, я не получаю компенсации за утрату
бизнеса. Эта утрата эффективна, но только потому, что выгоды превы­
шают убытки в обществе в целом, а не потому, что я получаю доста­
точно большую долю выгод, чтобы покрыть свои убытки. Действи­
тельно, вытеснение конкурентов (как в этом случае) в качестве не­
умышленного причинения ущерба является наглядным примером
подчинения в общем праве распределительных соображений эффек-
тивностным.
С другой стороны, люди часто получают заранее компенсацию
убытков, причиняемых им трансакциями в рамках правовой систе­
мы. Предположим, система выявления небрежности является в це­
лом более дешевой в регулировании автомобильных аварий, чем
система строгой ответственности. Тогда сумма моих компенсацион­
ных и страховых выплат должна быть меньше при системе выявле­
ния небрежности. Если я пострадал от несчастного случая, в котором
ни одна из сторон не была виновной, я получу компенсацию при
обеих системах — от страхователя против несчастного случая при
системе определения небрежности и от страхователя ответственности
виновника при строгой ответственности. Но, по допущению, я получу
компенсацию с меньшими для себя издержками при системе опреде­
ления небрежности.
5
Jules L. Coleman. Efficiency, Utility, and W ealth Maximization, 8 Hofstra
L. Rev. 509, 541-542 (1980).

Рынок, система состязательности в суде...
19.2. Сравнение судебной и законодательной аллокации
Тогда как многие правовые нормы, обсуждавшиеся в предыдущих гла­
вах, способствуют повышению эффективности, другие, такие как закон
о минимальной заработной плате, законодательство о безопасности на
автотранспорте, закон о трудовых отношениях и об ограничении кон­
куренции в банковской сфере (мы назвали лишь часть из них), не спо­
собствуют повышению эффективности. Список неэффективных норм,
обсуждавшихся в этой книге, можно расширить до огромных разме­
ров — в него войдет большая часть законодательных актов (statu te law)
и административных пр авил.6 Хотя корреляция далеко не совершенна,
обычно нормы прецедентного права способствуют эффективности,7 то­
гда как нормы, принятые законодателями, обычно приводят к сниже­
нию эффективности.8 Как объяснить это важное различие в свойствах
прецедентного права и права, создаваемого законодателем?9
6 См., например, A n n Р. Bartel & Lacy Glenn Thomas. Predation Through
Regulation: The Wage and Profit Effects of the Occupational Safety and Health
Administration and the Environmental Protection Agency, 30 J. Law & Econ.
239 (1987); W illiam F. B a x t e r NYSE Fixed Commission Rates: A Private Cartel
Goes Public, 22 Stan. L. Rev. 675 (1970); Denis A. Breen. The Monopoly Value
of Household-Goods Operating Carrier Certificates, 20 J. Law & Econ. 153
(1977); Cabinet Task Force on Oil Import Control. The Oil Import Question
(Govt. Printing Office 1970); Thomas W. H azlett. The Demand to Regulate
Franchise Monopoly: Evidence From CATV Rate Deregulation in California, 29
Econ. Inquiry 275 (1991); George W . Hilto n . The Consistency of the Interstate
Commerce Act, 9 J. Law & Econ. 87 (1966); Richard A. Ippolito <&Robert T.
M asso n. The Social Cost of Government Regulation of Milk, 21 J . Law & Econ.
33 (1978); Ronald N. Johnson. Retail Price Controls in the Dairy Industry:
A Political Coalition Argument, 28 J. Law & Econ. 55 (1985); William A. Jordan.
Airline Regulation in America: Effects and Imperfections (1970); Joseph P. Kalt.
The Economics and Politics of Oil Price Regulation: Federal Policy in the Post-
Embargo Era (1981); Edmund W. Kltch, M arc Isaacson & Daniel Rasper. The
Regulation of Taxicabs in Chicago, 14 J . Law & Econ. 285 (1971); Paul W.
MacAvoy. The Regulation-Induced Shortage of Natural Gas, 14 J . Law & Econ.
167 (1971); Robert E. McCormick & Robert D. Tollison. Politicians, Legislation,
and the Economy: An Inquiry Into the Interest-Group Theory of Government
(1981); Geoffrey P. M iller. The True Story of Carolene Products, 1987 S. Ct.
Rev. 397; Lawrence Shepard. Licensing Restrictions and the Cost of Dental
Care, 21 J . Law & Econ. 187 (1978).
7 Нормы общего права — не обязательно нормы, интерпретирующие
законодательные акты.
8 За исключением законодательных норм, кодифицирующих принципы
общего права (например, запрещающие убийство).
9 Административные нормы обсуждаются в главе 23. О причинах тен­
денции норм общего права к повышению эффективности см. также п. 8.1,
19.7 и 21.4 .
л

Сравнение судебной и законодательной аллокации
699
Одно из объяснений заключается в отличиях процедуры форму­
лировки норм судьями по сравнению с законодателями. Судья, осо­
бенно в апелляционном суде, где создается большинство норм преце­
дентного права, едва ли принимает решение на основе того, какая из
сторон является более «достойной». Он знает об их личных качествах
еще меньше, чем судья, участвующий в рассмотрении дела. И, ка к
уже упоминалось, соображения по поводу относительных достоинств
сторон (богатство, бедность, происхождение и т. д.) становятся второ­
степенными. Кроме того, решение, основанное на подобных соображе­
ниях, будет трудно аргументировать в судебном заключении. Нако­
нец, методы оплаты труда судей и правила, регулирующие конфлик­
ты интересов, исключают выбор между конкурирующими видами
деятельности на основе личных экономических интересов судьи. По­
чти всегда судья вынужден рассматривать стороны процесса как субъек­
тов действий — владеющих землей, выращивающих тюльпаны, гуля­
ющих по железнодорожным путям, водящих автомобили. В этих
обстоятельствах вполне естественно интересоваться вопросом, какой
из конкурирующих видов деятельности более ценен в экономическом
смысле.
Правила вынесения судебных решений уменьшают возможность
групп интересов даже быть услышанными. Концепция «исковой пра­
воспособности» (sta n ding) ограничивает право подачи иска индиви­
дом или организацией, которые могут получить явную и материаль­
ную выгоду при выигрыше процесса. Традиционно это означало, что
торговые ассоциации и другие организованные группы не могли пода­
вать иск, даже если бы их члены получали выгоду от благоприятного
исхода. Это правило было смягчено, так что теперь, если какой-либо
член группы имеет исковую правоспособность, группа в целом может
подавать иск. (Это смягчение иногда защищают ка к дающее интере­
сам покупателей более высокий шанс быть учтенными судом. Что
вы думаете об этом аргументе? Велика ли вероятность того, что орга­
низованная группа покупателей или группа общественных интересов
представляет обобщенные интересы покупателей или общества, или
же это просто еще одна группа интересов? Возвратитесь к этим во­
просам после прочтения п. 19.3 .)
Законодательный процесс имеет сильное отличие от судебного.
В нем не существует нормы, запрещающей принятие в расчет досто­
инств индивидов, попадающих в сферу влияния предлагаемого зако­
на, Система состязательности с ее сравнением конкретных конфлик­
тующих видов деятельности, обеспечивающим постоянное внимание
в споре к вопросам относительных издержек, не применяется. Кроме
того, законодательные средства перераспределения благосостояния
намного гибче и мощнее судебных. Как правило, единственный спо­
соб, которым суд общего права может перераспределять благосостоя­
ние, — явное или косвенное введение акцизного налога на деятель­

700
Рынок, система состязат ельности в суде...
ность, упомянутую в иске. Перераспределение благосостояния таким
способом — дело непростое.1011Возможно, поэтому рост благосостоя­
ния современного государства требовал введения налогообложения
доходов (разумеется, пр ичинная связь может идти в противополож­
ном направлении). При наличии подоходного налога перераспределе­
ние с большей эффективностью достигается с помощью увеличения
налоговых ставок, чем путем введения неэффективных правовых норм.
Несмотря на то что и акцизные налоги (или правовые нормы, дей­
ствующие подобным образом), и подоходные налоги искажают стиму­
лы (как мы видели в главе 17), — предположим, они искажают сти­
мулы в равной степени, — полные издерж ки неэффективной право­
вой нормы, скорее всего, превосходят полные издержки небольшого
увеличения ставок подоходного налога, которое может потребоваться
для достижения того же объема перераспределения, что и при введе­
нии правовой нормы .11
Стало быть, если суды общего права не имеют эффективных
средств для перераспределения благосостояния, иными словами, раз­
резания экономического пирога между соперничающими группами
интересов, то всем группам интересов должно быть выгодно, если
суды при исполнении принципов общего права, а не законов будут
сосредоточиваться на увеличении общих размеров этого пирога.
Анализ в этом параграфе должен рассматриваться как предвари­
тельный, пока в последующих параграфах этой главы мы не рассмот­
рим более подробно роль групп интересов в законодательном процес­
се и формировании стимулов судей, а в следующей главе — роль
прецедентов в судебной практике. Но мы можем начать рассмотре­
ние важной нормативной проблемы выбора между законодательны­
ми нормами и нормами прецедентного права. Это взаимозаменяемые
методы создания правовых обязанностей, и, даж е если законодатель­
ный процесс вследствие политики групп интересов обладает значи­
тельно меньшей эффективностью, чем судебный, общество не может
упр авлять ся эффективно посредством лишь прецедентного права.
Требование исковой правоспособности уменьшает число случаев,
в которых суд может выработать или изменить правовую норму. Он не
может действовать в тот момент, когда потребность в новой правовой
норме или в изменении старой впервые становится очевидной. Он
должен ждать до тех пор, пока ему не придется рассматривать конк­
10 См. п. 16.6; см. также Raaj Kumar Sah. How Much Redistribution Is
Possible Through Commodity Taxes?, 20 J. Pub. Econ. 89 (1983). Хорошо, но
почему суды общего права не могли выработать концепцию минимальной
заработной платы и использовать ее для перераспределения благосостояния?
11 См. Louis Kaplow <& Steven ShavelL Why the Legal System Is Less
Efficient Than the Income Tax in R edistributing Income, 23 J. Leg. Stud. 667
(1994).

Экономическая теория законотворчества
701
ретный правовой конфликт. Одним из оправданий требования иско­
вой правоспособности явл яется тот ф акт, что оно обеспечивает нали ­
чие у суда некоторой доказательной базы для своего решения. В эко­
номических терминах, оно сокращает информационные издержки
создания правовых норм судом. Однако одним из следствий яв ляе т­
ся неосуществимость такого создания правовых норм, когда требуется
срочное принятие нового закона или когда требуется значительное
изменение законов. В этом заключается одна из причин принятия
презумпции, что закон применяется перспективно, а новая доктрина
прецедентного права — ретроспективно. Другой довод в пользу этих
противоположных допущений заключается в том, что изменение в
прецедентном праве с большей вероятностью можно предвидеть, по­
скольку судьи обычно придерживаются установившихся принципов и
акцентируют и х, а не следуют изменениям общественного мнения.
Судьи, не подверженные демократическому контролю через избира­
тельный процесс, могут рассматриваться ка к недобросовестные аген­
ты граждан, даже как тираны, если только они не демонстрируют, что
они действуют в рамках делегированных им полномочий.
Другое следствие требования исковой правоспособности закл ю ­
чается в том, что создание законов законодательными органами имеет
тенденцию быть более эффективным, чем создание правовых норм
судом. Часто ф акты рассматриваемых судом дел не поднимают во­
просов, имеющих отношение к реформе законодательства. Хорошим
примером явл яю тся внесудебные действия, предотвращающие судеб­
ное рассмотрение случаев определенного типа, тем самым суды тер я­
ют возможность контроля за данным видом поведения. Другой при­
мер — разработка соглашений, позволяющих обойти неэффективные
нормы прецедентного права, так что немногие судьи имеют возмож­
ность повторного применения подобных норм.
19,3. Экономическая теория законотворчества12
Институциональное различие, заслуживающее отдельного рассмотре­
ния, — большая опора на избирательный процесс при назначении
законодателей, чем при назначении судей. Этот процесс создает ры ­
12
Предложена в работе George J . Stigler. The Theory of Economic R eg ula­
tion, 2 Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 3 (1971). Ее развитие см. в работах Sam
Peltzman, Toward a More General Theory of Regulation, 19 J. Law & Econ. 211
(1976); Gary S. Becker. A Theory of Competition Among Pressure Groups for
Political Influence, 98 Q.J . Econ 371 (1983); Becker. Pressure Groups and Political
Behavior, in Capitalism and Democracy: Schumpeter Revisited 120 (R. D. Coe &
С. K. Wilbur eds. 1985). Экономическая теория законотворчества и поведе-

Рынок, система состязательности в суде...
нок законотворчества, на котором законодатели «продают» законода­
тельную защиту тем, кто может повлиять на их избирательные перс­
пективы с помощью денег или голосов. Этот рынок характеризуется
острыми проблемами «безбилетника». Тот, кто находится в потенци­
альной сфере действия некоторого будущего закона, выиграет от его
введения независимо от того, вносит ли он какой-либо вклад — фи­
нансовый или иной — в принятие этого закона. Поэтому здесь име­
ется близкая аналогия с картелизацией, которая подкрепляется тем
фактом, что столь значительное количество законодательных норм
представляется разработанным для обеспечения картельного ценооб­
разования со стороны регулируемых фирм. Данная аналогия помога­
ет объяснить, почему покупатели не преуспевают в законодательном
процессе: они слишком многочисленны, чтобы организовать эффек­
тивный «картель» в поддержку или в оппозицию существующим
или предлагаемым законодательным нормам.
Факторы, делающие отрасль предрасположенной к картелиза­
ции (обсуждались в л. 10.1), помогают предсказать, кто преуспеет,
а кто потерпит неудачу в приобретении законодательной защиты, одна­
ко существуют важные различия между обычным картелем и поли­
тически действенной коалицией. Во-первых, малочисленность членов
играет меньшую роль на законодательной арене, чем на рыночной.
Чем меньше конкурентов на рынке, тем легче им будет организовать
частный картель, который едва ли будет обнаружен, и поэтому их
спрос на законодательную защиту может быть меньше, чем спрос
аналогичного, но более многочисленного объединения конкурентов.13
Во-вторых, поскольку антимонопольные законы не запрещают (и не
могут делать этого по ко нституции)14 конкурентам сотрудничать в
оказании влияния на законодательную деятельность (в отличие от
совместного установления цены), с проблемами «безбилетника» легче
бороться на законодательной, чем на рыночной арене. И в-третьих,
в той степени, в которой число фирм, ищущих законодательной
_________________
..^Ч;
Г?‘ОН- ••
О<-
ния правительства в целом ныне известна под именем теории «общественно­
го выбора». Блестящий обзор см. в работе Daniel A. Farber & Philip Р. Frickey.
Law and Public Choice: A Critical Introduction (1991), особенно введение и
глава 1; критику данной теории см. в статье Symposium on the Theory of
Public Choice, 74 Va. L. Rev. 167 (1988).
13 Однако важ ная оговорка заключается в том, что законодательство
может приносить выгоду, превышающую ту, которую может принести част­
ный картель. Например, на рынке с небольшим числом продавцов, но лег­
ким входом частная картелизация может быть невыгодной для этих про­
давцов, однако законодательство, запрещающее вход новых продавцов, мо­
жет быть очень выгодным.
14 Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc.,
365 U.S . 127 (1961).

Экономическая теория законотворчества
703
поддержки, положительно взаимосвязано с числом индивидов, заня­
тых в фирмах или иным образом экономически зависимых от них,
или в случае, если индивиды (например, члены некоторого професси­
онального или иного объединения по роду занятий) ищут такой под­
держки, большая численность, усложняя проблемы ♦безбилетника»,
может иметь компенсирующий эффект за счет увеличения избира­
тельной силы данного объединения.
Этими факторами можно объяснить, почему регулирование мо­
нополий более распространено в таких областях, как сельское хозяй­
ство, трудовые отношения и профессиональные группы, где частная
картелизация, как правило, невозможна из-за большого числа членов,
необходимого для обеспечения эффективности картеля, чем в отрас­
лях с сильной концентрацией, таких как производство стали или
алюминия. Тем не менее следует ожидать, что наиболее успешными
будут относительно немногочисленные и однородные группы интере­
сов, как в случае с эффективными переговорными группами на пред­
приятии (см. п . 11 .2). Немногочисленность членов снижает трансакци­
онные издерж ки, увеличивает издерж ки ♦безбилетников* (уменьшая
вероятность нал ичия того, чем можно будет бесплатно воспользовать­
ся, т. е. каждый член группы тем более важен для успеха группы,
чем меньше членов в группе), увеличивает выгоды перераспределе­
ния и уменьшает вероятность организованной оппозиции, сокращая
издержки на каждого оппонента. Чтобы понять последние два пунк­
та, отметим, что, если группа из 10 человек берет 20 долл, у 100
других, издержки каждого плательщика трансферта составляют лишь
20 центов, а выгоды каждого получателя трансферта составляют
2 долл.; если размеры групп обратны вышеупомянутым, то издержки
плательщиков составят 2 долл., а выгоды получателей — 20 центов
на каждого.
Читатель может задаться вопросом, почему политически эффек­
тивные группы15 практикуют такие, казалось бы, неэффективные ме­
тоды трансферта благосостояния в свою пользу, ка к ограничение вхо­
да или ценовой конкуренции. Единовременный фиксированный транс­
ферт в отрасль, равный приведенной ценности ожидаемой прибыли
от административного ограничения конкуренции, должен дать отрас­
ли выгоды, которые она получила бы от сокращения конкуренции,
причем без неэффективных издержек в виде сокращения объема
выпуска (см. п. 9 .2). Но этот анализ игнорирует вопрос о том, где
взять средства для этой субсидии. Ответом яв ляется налогообложе­
ние, которое, как мы видели в главе 17, характеризуется теми же
эффектами замещения, что и монополия. В любом случае при относи­
тельной редкости непосредственных трансфертов они, возможно, мало
влияют на эффективность. Скорее, косвенный характер трансферта,16
16 Обязательно ли это должны быть группы производителей? См. п. 12 .7 .

704
Рынок, система состязательности в суде...
возникающего при введении административных ограничений конку­
ренции, повышает информационные издержки противодействия это­
му трансферту. Это особенно явно, если прямой трансферт является
единой суммой, представляющей полную приведенную ценность за­
конодательных щедрот, — это должна быть крупная сумма, которую
трудно не заметить. Но если для противодействия этой проблеме
трансферт выплачивается постепенно, он привлечет новый вход в
отрасль и ожидаемые выгоды фирм, получивших «подарок», рассеются.
Все это создает довольно плохое мнение о группах интересов.
Но реальное экономическое возражение направлено не против групп
интересов, а против использования политического процесса для при­
нятия экономических решений. Поскольку выгоды от голосования
дл я индивида пренебрежимо малы в каком-либо практическом смыс­
ле — приближаются к нулю практически при любых, особенно мест­
ных, выборах, — средний избиратель не имеет стимула к инвестиро­
ванию значительных средств в изучение различных кандидатов или
их политических программ, не говоря уже об участии в покрытии
издержек их избирательных кампаний.16 Однако без значительных
инвестиций политические меры могут быть особенно трудными для
понимания. Существует еще одно объяснение рациональности неведе­
ния избирателей. Они обычно голосуют не за политические меры, а за
их представителей. Избиратели не только не могут противодейство­
вать исполнению предвыборных обещаний кандидатов иначе, кроме
как голосуя против них на следующих выборах (если они будут бал­
лотироваться на переизбрание), — здесь нет аналога фидуциарного
принципа, снижающего агентские издержки в других видах отношений
«поручитель-исполнитель», — но и при выборе кандидатов избиратели
выбирают среди пакетов обещаемых политических мер. Вполне воз­
можно, что ни один из пакетов не окажется особенно привлекательным.
На самом деле они могут быть в равной степени непривлекательными,
если, например, избиратель предпочитает меры А и В мерам С и В,
но кандидат X обещает выполнить А и С, а кандидат У — В и В.
Группы интересов играют важную роль в обеспечении электора­
та информацией и в финансировании политических кампаний. К со­
жалению, по обсужденным выше структурным причинам конкурен­
ция между группами интересов не может привести ни к эффективно­
му, ни к справедливому набору правовых норм. На самом деле группы16
16 Удивительно ли, что только примерно половина избирателей дей­
ствительно участвуют в процессе голосования? Для экономиста удивительно,
почему голосует столь значительная часть избирателей. Можно предполо­
жить, что голосовать не имеет смысла, пока численность электората не умень­
шится до сотни или менее человек. Можете ли вы найти экономическое
объяснение, почему в голосовании участвует больше пожилых людей, чем
людей среднего возраста?

Экономическая теория законотворчества
705
интересов обостряют проблему апатии избирателей, вклиниваясь между
избирателем и его представителем, или, в экономических терминах,
увеличивая агентские издержки. В то же время группы интересов
играют важную роль в преодолении другой проблемы использования
голосования для аллокации ресурсов, которая заключается в том, что
голоса избирателей не отражают интенсивности предпочтений, как
это происходит, хотя и несовершенно, при «голосовании» деньгами на
рынке («выкладывайте деньги за то, на что указывает ваш аппетит»).
Предположим, кандидат предлагает пакет политических мер (скажем,
с сильным уклоном в сторону антисемитизма, инфляции и субсидий
для мелкого бизнеса), который должен принести среднюю выгоду
в 1 долл, каждому из 200 000 избирателей, но средние издержки
остальных 10 000 избирателей составят 1000 долл. Очевидно, что пакет
неэффективен, но если выступающему против него меньшинству не
позволить сформировать группу интересов, чтобы истощить кандида­
та, он вполне может быть избран.
Другой тезис, позволяющий глубже рассмотреть проблему групп
интересов, заключается в том, что многие законы (большинство норм
уголовного права, например) не являются продуктом деятельности
узких групп интересов. Хотя группа интересов тем менее сплоченна,
чем больше ее численность, если искомые группой выгоды достаточно
велики, есть возможность преодолеть проблемы «безбилетника», осо­
бенно если оппозиция в свою очередь неорганизованна.17 Но заметим,
что, как только принят закон, отвечающий общественным интересам,
могут сформироваться группы интересов, имеющие частную заинтере^
сованность в расширении сферы его действия, вполне возможно, сверх
эффективных пределов. Работники исправительных учреждений, по ­
лицейские и защитники по уголовным делам имеют материальную
заинтересованность в функционировании системы уголовного право­
судия, хотя эти система не является продуктом давления узких групп
интересов.
Роль групп интересов невелика в судебной системе, о чем крас­
норечиво свидетельствует быстрый и непреклонный отказ общего
права от утверждения, согласно которому конкуренция является при­
чинением ущерба, — утверждения, которое лежит в основе многих
законодательных норм, регулирующих бизнес. Кроме процедурных
различий, отмечавшихся в предыдущих параграфах, избирательный
процесс, хотя он широко используется на уровне штатов и местных
образований, является менее пристрастным, дискуссионным и доро­
гостоящим. Конечно, действуя через выборных должностных лиц,
группы интересов могут влиять и действительно влияют на назначе-*&
17
Jurgen Backhaus. Efficient Statute Law, in Essays in Law and Economics:
Corporation, Accident Prevention and Compensation for Losses 23 (Michael Faure
& Roger Van den Bergh eds. 1989).

706
Рынок, система состязательности в суде...
ние судебных чиновников. Но, как только судья занимает должность,
он в значительной мере изолирован от давления групп интересов —
на федеральном уровне почти полностью.18
19.4 . Регулирование финансирования политических
кампаний19 и вопрос ограничений сроков
Один их способов ограничения влияния групп интересов на законода­
тельный процесс — ограничение количества денег, которое может
быть потрачено на политические кампании. Данный подход был при­
нят в поправках к закону о федеральной избирательной кампании в
1974 г. Установление потолка расходов сокращает сравнительное пре­
имущество, которое группа, способная преодолеть проблемы «без­
билетника», получает при вкладывании больших сумм в деятель­
ность политиков.20 Но здесь есть большая лазейка: закон разрешает
производить неденежные вклады того вида, который может предоста­
вить только группа интересов, например личные услуги членов проф­
союза, организованные и предоставляемые профсоюзом.
Закон 1974 г. сам по себе может служить примером акта, при­
нятого в чьих-то у зких интересах. В данном случае выгоду получают
сами федеральные законодатели. Закон благоприятствует должност­
ным лицам, подобно тому как ограничение расходов на коммерче­
скую рекламу благоприятствует производителям продуктов существу­
ющих торговых марок. Новый продукт часто требует интенсивной
18 К сожалению, некоторые федеральные судьи, по-видимому, принима­
ют всерьез изречение Наполеона, согласно которому каждый солдат (т. е.
федеральный судья) несет жезл маршала (комиссия Верховного суда) в сво­
ем ранце. Эти судьи, борясь за место в Верховном суде, могут поддаться
искушению и раболепствовать перед группами интересов, которые считаются
влиятельными в процессах назначения и утверждения соответствующих долж­
ностных лиц.
19См. Kazman S . The Economics of the 1974 Federal Election Act Amend­
ments, 25 Buff. L. Rev. 519 (1976). В процессе Buckley v. Valeo, 424 U.S . 1
(1976) Верховный суд признал незаконными на основе первой поправки
введенные законом ограничения расходов на политические кампании и при
этом поддержал ограничения размеров индивидуальных вкладов. Ясно, что
основным следствием применения закона, модифицированного судебными
решениями, было увеличение вклада корпораций. Ja mes В. К аи & Paul Н.
Rubin. Congressmen, Constituents, and Contributors: Determinants of Roll Call
Voting in the House of Representatives, ch. 8 (1982).
10 К ак с этим соотносится положение о государственном субсидирова­
нии кампании? Можете ли вы найти экономическое оправдание подобного
субсидирования?

Толкование закона в мире политики групп интересов
707
рекламы для ознакомления потенциальных потребителей с его суще­
ствованием и преимуществами. То же самое относится к новой фигу­
ре на политическом рынке. Но, возможно , аллокативные (в отличие
от распределительных) последствия ограничения политической рек­
ламы менее серьезны, чем были бы последствия ограничения коммер­
ческой рекламы, не только в силу искажений, создаваемых давлени­
ями групп интересов (почему данный фактор не действует на эконо­
мическом рынке?), но и в результате более сильных стимулов к
созданию вводящей в заблуждение политической рекламы по срав­
нению с вводящей в заблуждение коммерческой рекламой (почему
более сильных?)
Один из способов противодействия использованию должностного
положения — и одновременно преодоления барьера входа, создавае­
мого ограничениями на расходы избирательной кампании, — уста­
новление предельного срока нахождения на той или иной должно­
сти. Предельный срок уменьшает преимущество должностного поло­
жения до нуля, когда срок подходит к концу. Он также снижает
вероятность раболепства чиновника перед группами интересов, по­
скольку после избрания последнему уже не нужны средства для поли­
тической кампании. В то же время предельный срок сокращает де­
мократическую подотчетность чиновника. Кроме того, предельные
сроки критикуют за ослабление стимулов к занятию политикой, так
ка к они сокращают продолжительность политической карьеры (это
подобно требованию ухода на пенсию в молодом возрасте), за препят­
ствование занятию выборных должностей опытными политиками и
за снижение стимула к получению политических навыков за счет
сокращения выгоды от владения ими. Другая сторона медали заклю­
чается в том, что благодаря увеличению числа вакансий предельные
сроки дают шансы большему числу людей к занятию политической
карьерой, хотя и более скоротечной.
19.5 . Толкование закона в мире политики
групп интересов
Согласно общепринятому взгляду на толкование закона, суд стремит­
ся раскрыть и привести в действие намерения законодателей. Это
согласуется со взглядом на процесс законотворчества к ак на направ­
ляемый сделками между группами интересов. С этой точки зрения,
введение закона явл яется договорной продажей, к которой примени­
мы методы, используемые при толковании обычных частных ко н­
трактов. Однако процесс раскры тия намерения законодателей более
сложен, чем процесс раскрытия намерений, стоящих за обычным
контрактом, вследствие неоднородности законодательного органа.

708
Рынок, система состязательности в суде...
Нельзя автоматически предполагать, что заявления отдельных его
членов, даже комиссий, выражают взгляды «молчаливого большин­
ства», что необходимо для принятия закона. Кроме того, агенты групп
интересов могут скрывать истинную цель п ринятия закона, чтобы
увеличить информационные издержки оппонентов. Однако в опреде­
ленной степени эта скрытность действует против них. То, что скры ва­
ется от публики, скорее всего, не будет обнаружено и судьями, что
приведет к формулированию последними решения в интересах обще­
ства, которое может ослабить перераспределительный эффект законода­
тельной нормы (но иногда может и увеличить его — в каких случаях?).
Вот три другие иллюстрации того, как судьи могут войти в за­
блуждение при интерпретации законов, если они проигнорируют роль
групп интересов.
1. Судьи иногда применяют частное возмещение ущерба при
нарушении законодательной нормы, если они полагают, что данная
норма будет исполняться более эффективно, если дозволять постра­
давшим от ее нарушения подавать иски о возмещении ущерба, и
часто это так и есть (см. п. 22 .1). Но это подразумевает, что законода­
тельная норма была принята с допущением о максимальной эффек­
тивности ее исполнения. Возможно, оппоненты нормы были достаточ­
но сильны, чтобы прийти к компромиссу, ограничивающему степень
контроля за исполнением данной нормы. Применение в суде возме­
щения ущерба нарушает этот компромисс.
2. Судьи иногда рассматривают историю применения закона,
чтобы пролить свет на его смысл. Эта процедура изобилует ловушка­
ми. Баланс сил в законодательном органе мог измениться со времени
принятия закона; история применения закона может содержать по­
пытки отмены того, чего добились прежние законодатели.
3. Иногда судьи используют меры, предусмотренные одной зако ­
нодательной нормой, для выяснения смысла другой нормы. Это на­
поминает рассмотрение первой нормы в качестве прецедента. Но дан­
ная практика означает расширение предмета первой нормы за преде­
лы предусмотренной области применения и разрушение смысла второй
нормы. Только в том случае, если обе нормы отвечают общественным
интересам, имеет смысл использовать первую к ак довод в пользу про­
чтения второй определенным образом.
Применение экономической теории при интерпретации право­
вых норм не ограничивается напоминанием судьям об учете роли
групп интересов. Сознавая, что информация явл яется ценным бла­
гом, экономист может такж е напомнить судье, что нереалистично
предполагать, ка к иногда делают судьи, что каждое слово правовой
нормы имеет отдельную функцию в формировании смысла этой нор­
мы. Издержки информации, усугубленные издерж ками ведения пере­
говоров между законодателями, группами интересов и другими участ­
никами процесса введения правовых норм в действие, могут привести

Независимая судебная политика и политика групп интересов
709
к пробелам и одновременно к избыточности в одной и той же право­
вой норме. Кроме того, избыточные положения закона, подобно по­
вышению голоса при ухудшении телефонной связи или повтору
передачи телеграммы для обеспечения ее получения,21 служат целям
эффективности: преодолевая шум в канале передачи, получатель со­
общения с меньшей вероятностью неправильно поймет его, если
передача повторится. Кроме того, понимая экономическую логику,
стоящую за правовой нормой, экономист может помочь судье точнее
интерпретировать ее для целей законотворчества. Эта логика не обя­
зательно означает стремление к эффективности, ка к мы видели при
обсуждении Национального акта о трудовых отношениях в главе 11.
Наконец (но этот пункт является более спорным), в областях, где
обычные методы интерпретации оставляют у судьи сомнения, он мо­
жет воспользоваться своей интерпретационной свободой для направ­
ления толкования правовой нормы в сторону эффективности.22 Это
последнее утверждение создает возможность того, что «толкование»
правовых норм не всегда может быть лишь толкованием, но иногда
может служить формой политической деятельности правосудия. Эта
возможность рассматривается в п. 19.7 .
19.6. Независимая судебная политика
и политика групп интересов
Мы знаем из главы 4, что в случае частных продаж или контрактов,
если выполнение условий не симметрично с обеих сторон ко нтракта
или если нельзя положиться на желание иметь деловые отношения в
будущем к ак гарантию добросовестности, стороны контракта будут
настаивать на вмешательстве суда или третейского судьи — незави ­
симой третьей стороны — дл я обеспечения исполнения контракта.
Но не существует правового механизма применения санкций к зако­
нодательному органу, который не может успешно провести перегово­
ры с группой интересов. Если, например, авиатранспортная отрасль
получает от конгресса (как, по-видимому, она сделала в 1938 г.) пра­
вовую норму, облегчающую монопольное ценообразование и одновре­
менно не допускающую вход новых конкурентов, которых подобное
21 См. Kerr S.S . Со v. Radio Corp. Of America, 245 N.Y. 284, 157 N.E.
140 (1927) и обсуждение этой работы в Richard A. Posner. Cardozo: A Study
in Reputation 115-116 (1990).
22 Так предлагается действовать в работе Jonathan R. Масеу. Promoting
Public-Regarding Legislation Through Statutory Interpretation: An Interest
Group Model, 86 Colum. L. Rev. 223 (1986). Cm . Einer R. Elhauge. Does Interest
Group Thory Justify More Intrusive Judicial Review?, 101 Yale L.J . 31 (1991).

710
Рынок, система состязательности в суде...
ценообразование должно привлекать» принявший эту норму конгресс
не может предотвратить внесение избранным позднее конгрессом
поправок в эту норму, неблагоприятных для авиакомпаний, или во­
обще ее отмену (что в конце концов и произошло, но лишь через
45 лет). Ясно, что недобросовестность конгресса сокращает текущую
ценность законодательной защиты для групп интересов в будущем,
а стало быть, будущее благосостояние конгрессменов. Но для многих
отдельных конгрессменов, особенно для тех, кто не рассчитывает оста­
ваться в конгрессе в течение длительного времени, выгоды от отмены
принятого прежним конгрессом законодательного акта могут пре­
взойти издержки. Когда голоса при первоначальном принятии закона
делятся примерно поровну, уход из победившей коалиции всего не­
скольких конгрессменов в результате достижения пенсионного возраста
или поражения на выборах может привести к отмене закона на следу­
ющей сессии конгресса. Вновь избранные конгрессмены не имеют
обязательств уважения сделок, заключенных их предшественниками.
Стабильность, необходимая для долгосрочных законодательных
сделок, предоставляется: 1) процедурными правилами законодатель­
ного органа и 2) независимостью судей.23 Наиболее важное процедур­
ное правило — требование, чтобы законодательные нормы (включая
поправки и отменяющие акты) принимались большинством голосов.
Это требование делает принятие законов сложным и длительным
процессом вследствие трансакционных издержек достижения согла­
шения между большим числом индивидов. Если закон уже принят,
то вероятность его значительного изменения или отмены в ближай­
шем будущем низка, если учесть давление других законодательных
си л.24*Препятствия в процессе законотворчества придают принятым
законодательным актам свойство долговечности, тем самым увели­
чивая ценность законодательных норм и спрос на них.
Второй эффект работает в противоположном направлении: уве­
личивая переговорные издержки и неопределенность, а также отсрочи­
28 Федеральные судьи, например, пребывают в должности пожизненно и
их жалованье не может быть уменьшено в течение этого срока (за исключе­
нием инфляции!).
24 Другие свойства процесса законотворчества такж е препятствуют бы­
строму введению новых законов: двухпалатная структура, система комис­
сий, тактика проваливания законопроектов путем всяческого оттягивания
момента принятия решения, а также традиция назначения членов комиссий
на основе старшинства. Использование принципа старшинства способствует
передаче членства обладателям *безопасных» мест — законодателям, чье
пребывание в должности обещает быть длительным и которые поэтому с
большей вероятностью признают законодательную сделку, хотя в зависимо ­
сти от текучести кадров к моменту достижения требуемого возраста для
избрания в комиссию законодатель может настолько состариться, что его
ожидаемый срок пребывания в комиссии становится небольшим.

Независимая судебная политика и политика групп интересов
711
вая получение выгод от принятия законодательных норм, препятствия
сокращают производительность расходов на «проталкивание» зако ­
нов. Однако при правдоподобных допущениях увеличение ценности
законодательных норм превосходит увеличение издержек их приня­
тия. Это показано на рис. 19.1 . Величина Dx представляет кривую
спроса на определенную законодательную норму, отвечающую ин­
тересам некой группы, при допущении, что выгоды от принятия
этой нормы можно получать только в течение определенного периода
(т. е. в течение срока полномочий принявшего норму законодатель­
ного органа). Кривая спроса имеет отрицательный наклон, потому
что некоторые группы получат большие выгоды от протекционист­
ского закона, чем другие, и поэтому будут готовы заплатить более
высокую цену за принятие этого закона. МСХ— издержки законода­
тельного органа по принятию данного закона. Чистые выгоды от при­
нятия закона, предположительно разделяемые между законодателя­
ми и группами интересов, представлены областью АВС. Однако если
выгоды от принятия закона могут быть получены в течение более
длительного периода, чем срок пребывания законодателей у власти,
кр ивая спроса становится вертикальной, кратной Dx (например, П2),25
и чистые выгоды от принятия закона оказываются больше (.DEF),
чем в модели с одним периодом, хотя издержки принятия закона
также выше (МС2).
Некоторые законодательные нормы неэффективны без существен­
ных ежегодных ассигнований со стороны законодательного органа
либо на выплату периодических субсидий, либо на покрытие расходов
государственного органа, на который возложено исполнение данного
закона. Законодательные нормы, «не обеспеченные* в этом смысле
на момент их прин ятия, имеют значительно меньшую ценность для
получающих выгоду от них, так как может оказаться, что эти нормы
необходимо «покупать» заново каж дый год. Поэтому независимо от
проблемы привлечения нового входа (см. п . 19.3) следует ожидать,
что законодательство, «проталкиваемое» группами интересов, будет
принимать форму, исключающую необходимость значительных еж е­
годных ассигнований. Важным примером являются законодатель­
ные нормы, учреждающие регулирующие органы, которые использу­
ют регулирование расценок и входа для перераспределения благосо­
стояния: ежегодный бюджет этих органов незначителен по сравнению
с производимым ими перераспределением. Кроме того, при использо­
вании прямых субсидий их финансирование часто делают независи­
мым от дальнейших законодательных действий с помощью введения26
26
Почему функция спроса не может равняться D,, помноженной на
число периодов, в течение которых ожидается сохранение действенности за­
конодательной нормы?

Рынок, система состязательности в суде...
Щй&г»
Ъ.*?г т
/:ч
■■■'■»*:;*с
>"М
■*•4%
>Щ
' ;ТГ'>
<чNo
/V'л ;ч*.-
'Щ
■;*Ч
адресного налога, как , например, в программах содержания федераль­
ных автомагистралей и социального обеспечения.
Проблема законодательства, требующего значительных ежегод­
ных ассигнований для поддержания его действенности, иллюстриру­
ется опытом применения «сухого закона» . Сторонники этого закона
смогли добиться принятия поправки к конституции. Как правило,
данный вид законодательной нормы имеет большой срок действия.
Но запрет продажи алкогольных напитков требовал значительных
объемов деятельности по контролю за исполнением закона, для кото­
рой последующие конгрессы не смогли выделить достаточно средств,
в результате чего поправка к конституции по сути перестала действо­
вать и была отменена в 1933 г ., «продержавшись» всего 13 лет.
Ни одна законодательная норма не может исполняться «сама
собой». Если люди, на которых распространяется действие закона,
отказываются подчиниться ему, возникает необходимость вмешатель­
ства суда. Судебный орган, который зависим от текущего состава
законодательного органа, может аннулировать по толкованию законо­
дательную норму, принятую на предыдущей сессии законодательного
органа. Вероятность этого меньше, если условия договора найма судей
делают их независимыми от ж еланий действующих законодателей.2626
26 Некоторые эмпирические свидетельства того, что законодательные
органы действительно ценят независимость правосудия, см. в работе Gary М.
Anderson, William F. Shughart II & Robert D. Tollison. On the Incentives of
Judges to Enforce Legislative Wealth Transfers, 32 J. Law & Econ. 215 (1989).

Что максимизируют судьи?
713
Однако поскольку независимое правосудие не только является
источником выгод для законодательного органа, но и приводит к
издер жкам, следует ожидать, что судебный орган будет иметь тем
меньшую независимость, чем меньше о жидаемая продолжительность
действия некоторой законодательной нормы. В этом может заклю­
чаться одна из причин (другая объясняется в п. 24 .2), по которой, по
мере того к ак мы перемещаемся с федерального уровня на уровень
штатов и местного управления, мы обнаруживаем все меньшие сроки
пребывания в должности судей и все большее доверие к выборам, а не
к назначению как к методу их отбора. Чем меньше территориально
юрисдикция законодательного органа, тем в меньшем масштабе мо­
жет быть применено протекционистское законодательство. Существу­
ет больше конкуренции между городами, чем между штатами, и больше
между штатами, чем между странами, поскольку, с точки зрения
жителя, города лучше замещают друг друга, чем штаты, а штаты —
лучше, чем различные страны. Это ограничивает эффективность схем
перераспределения благосостояния от одной группы жителей к дру­
гой на уровне штатов и местных территориальных образований. Од­
нако если группы интересов не будут стремиться заключить долго­
срочные сделки с законодательными органами городов и штатов, по­
литические органы будут с меньшей готовностью покрывать издержки
независимого правосудия.
Может показаться, что здесь упускаются из виду реальные соци­
альные выгоды независимого правосудия, которые заключаются в том,
что оно явл яется необходимым элементом принципа господства пра­
ва, экономические выгоды которого отмечались в п. 8 .4 . Реформато­
ры бывших коммунистических государств Центральной и Восточной
Европы прекрасно осознают экономическую ценность независимого
правосудия. Однако основной задачей данного параграфа было пока­
зать, что независимое правосудие служит целям групп интересов,
а такж е более важ ной, но менее заметной цели обеспечения господ­
ства права. Второй задачей было показать, что независимость правосу­
дия может иметь различную степень и эта степень может быть связана
с выгодами, которые правосудие приносит политике групп интересов.
19.7 . Что максимизируют судьи?
Как мы видели: 1) если судьи являются создателями действенных
законов, эти правовые нормы имеют тенденцию соответствовать прин­
ципам эффективности; 2) когда судьи применяют законы на практи ­
ке, они делают это в соответствии с условиями первоначальной «сдел­
ки» между законодательным органом и заинтересованными в дан­
ных законах группами. Можно ли согласовать эти утверждения?

714
Рынок, система состязательности в суде...
Экономист предполагает, что судьи, как и другие люди, стремят­
ся максимизировать свою полезность. Но правила судебной процеду­
ры были разработаны так, чтобы предотвратить получение судьей
денежной выгоды от решения дела определенным образом и чтобы
минимизировать влияние на его решения политически сильных групп
интересов. Эффективность этих изолирующих правил иногда ставит­
ся под сомнение. Например, иногда утверждается, что судья, который
владеет землей, будет принимать решение, выгодное землевладель­
цам; судья, который ходит на работу пешком, будет принимать реше­
ние в пользу пешеходов; судья, ранее выполнявший услуги корпора­
тивного адвоката, — в пользу корпораций. Но если определенный
исход дела соответствует интересам группы, к которой судья более
не принадлежит (последний пример), личный интерес последнего не
зависит от данного исхода, хотя предшествующий опыт может заста­
вить его оценивать обстоятельства дела иначе, чем будут оценивать
судьи с другим прошлым. И увеличение дохода судьи в результате
принятия решения в пользу широкой группы, такой как пешеходы
или домовладельцы, к которой он все еще принадлежит, обычно бу­
дет столь небольшим, что даже возникающие при необоснованном
или пристрастном решении дела незначительные наказания (крити­
к а со стороны профессионалов, обжалование судом более высокой
инстанции) ♦перевесят» его. Неудивительно, что попытки связать су­
дебные меры и решения с личными экономическими интересами ока­
зались неудачными27 и были практически оставлены.
Все это не отрицает значения личной экономической заинтере­
сованности судей в объяснении их поведения, это лишь отрицает
объяснение исходов конкретных процессов на основе личных интере­
сов, т. е. тезис, согласно которому деньги являются единственным
элементом функций полезности судей. Как и другие люди, судьи
получают полезность от неденежных благ, таких как досуг и пре­
стиж, а не только от денег. Поскольку судьи не получают повышения
жалованья в качестве вознаграждения за хорошую работу, не стоит
ожидать, что увеличение жалованья приведет к повышению усердия
судей. Действительно, если рассматривать досуг ка к лучшее благо,
увеличение ж алованья судей может привести к тому, что судьи будут
работать менее усердно. Однако это не единственный эффект. Увели­
чение жалованья должно сократить текучесть судебных кадров и уве­
личить число кандидатов на судебные должности. Оно также может
27
Roscoe Pound. The Economic Interpretation and the Law of Torts, 53
Harv. L. Rev. 365 (1940); Orley Ashenfelter, Theodore Eisenberg & Stewart J.
Schwab, Politics and the Juduciary: The Influence of Judicial Background on
Case Outcomes, 24 J . Leg. Stud. 257 (1995). Мы изучили некоторые попытки
объяснить исходы судебных процессов посредством классовых влияний в
главе 8.

Что максимизируют судьи?
715
изменить состав кандидатов в пользу тех, кто придает большее значе­
ние доходу, чем средние кандидаты при более низком жалованье.
Если принять допущение, что увеличение жалованья судей мо­
жет привести к уменьшению их усердия, то этим можно объяснить,
почему в 1991 г. конгресс соединил значительное увеличение выплат
федеральным судьям со значительным ужесточением ограничений
на получение судьями дохода от совместительства (главным образом
преподавания). Подобные ограничения уменьшают альтернативную
стоимость времени, затрачиваемого на деятельность в суде. Однако в
то же время они снижают альтернативную стоимость досуга, поэтому
совсем не ясно, приведут ли ограничения к увеличению конечных
результатов судебной деятельности.
Другим правдоподобным компонентом функции полезности су­
дей помимо досуга является престиж. Рассмотрим влияние на каче­
ство работы федерального судьи значительного увеличения числа
федеральных судей, к которому часто призывают. Увеличение числа
судей по сравнению с числом дел приведет к снижению нагрузки, а
это сделает судебную деятельность более привлекательной для чело­
века, более высоко ценящего досуг. В то же время увеличение числа
судей по сравнению с числом адвокатов или граждан рост числа
судей должно уменьшить престижность судебной деятельности. По­
этому можно ожидать, что увеличение числа судей изменит состав
кандидатов в пользу максимизаторов досуга по сравнению с максими­
заторами престижа.
Некоторые судьи вместо того, чтобы стремиться к престижу или
к репутации хорошего и справедливого судьи, желают навязать свои
политические предпочтения обществу. Эти судьи играют в игру (в тер­
минах теории игр) с законодателями, поскольку политическая власть
разделена между законодательными (а такж е исполнительными) и
судебными органами. Если судьи данного рода преобладают в Верхов­
ном суде, можно предсказать, что решение этого суда, интерпретиру­
ющее федеральный закон, едва ли будет отменено конгрессом в тече­
ние того срока полномочий конгресса, в который было принято это
решение. Суд ничего не выиграет от бесполезного действия и потому
не примет толкование, которое будет быстро отменено. Но суд не может
в совершенстве предвидеть будущее, поэтому неудивительно, что его
решения иногда отменяются следующим конгрессом, когда непредви­
денное изменение состава последнего может изменить политический
курс, который учитывал суд в процессе принятия решения.28 Тот же
самый анализ помогает объяснить аналитически равнозначный факт
щепетильности судей по отношению к пересмотру их решений су­
28
Rafael Gely & Pablo Г. Spiller. A Rational Choice Theory of Supreme
Court Statuto ry Decisions With Application to the State Farm and Grove City
Cases, 6 J. Law, Econ. & Organization 263 (1990).

716
Рынок, система состязательности в суде...
дом более высокой инстанции: отмена решения ликвидирует влия­
ние решения судьи как на стороны данного процесса, так и на других,
оказавшихся в аналогичной ситуации, на чье поведение может по­
влиять объявленное судьей правило. Решение, принятое в соответ­
ствии с первоначальным смыслом законодательной нормы, может
быть объяснено в аналогичных терминах. Если бы судьи не решали
вопросы толкования законов таким образом, независимость правосу­
дия перестала бы выполнять важную функцию в системе групп инте­
ресов (хотя она по-прежнему создавала бы рассеянные, но ощутимые
выгоды господства права) и потому могла бы быть уменьшена усили­
ями законодателей с соответствующей потерей судебной вл асти.29
Однако судьи — « фундаменталисты», имеющие политическую смет­
ку, сталкиваются с конфликтом.30 Если они интерпретируют закон в
точном соответствии с пониманием п ринявших его законодателей и
политический баланс в законодательном органе изменился, их интер­
претация может привести к быстрой отмене закона действующим
законодательным органом. Если они дают толкование закона, сохра­
няющее его основу, но несколько изменяющее его в сторону полити­
ки, предпочитаемой действующими законодателями, то законодатель­
ный орган, обремененный напряженной повесткой дня, может ре­
шить оставить закон неизменным. Ориентированный на практические
меры, политически осознанный, гибкий в толковании подход может
в конечном итоге привести к более близкому к первоначальному на­
мерению законодателей результату, чем подход фундаменталистов.
Объяснение другого факта, с которого мы начали, а именно скры­
того экономического содержания общего права, может показаться
прямым для ситуаций — в основном контрактов, отношений соб­
ственности и гражданских правонарушений, — в которых трансакци­
онные издержки низки. В этих ситуациях неэффективные правовые
нормы отменяются точно выраженным соглашением сторон, тогда
ка к последовательное пренебрежение экономической логикой со сто­
роны судей побуждает стороны контрактны х отношений к замеще­
нию судебного разрешения конфликтов частным третейским судом.
В тех ситуациях , где отсутствуют добровольные отношения между
участниками спора (например, несчастные случаи с незнакомыми
людьми, уголовные преступления в рамках общего права), суды не
подвержены тем же конкурентным ограничениям. Но в этих ситуа­
циях существует мощный общественный консенсус в пользу приме­
нения критер ия эффективности. Иначе этот критерий уже давно усту­
29 Является ли подобное беспокойство со стороны судей правдоподоб­
ным, если учитывать проблемы «безбилетника» (какие?), обсуждается в гла­
ве 20 (см. п. 20.2).
30 См. John A Ferejohn & Barry R. Weingast. A Positive Theory of Statuto ry
Interpretation, 12 Inti. Rev. Law & Econ. 263 (1992).

Что максимизируют судьи?
717
пил бы место некому распределительному принципу, выгодному неко­
торой политически влиятельной группе интересов. Если бы суды
отказывались применять критерий эффективности в этих ситуациях,
например отказывались бы наказывать убийцу или присуждать вы­
плату компенсации неосторожным водителем, причинившем ущерб
чьему-либо здоровью, то вероятным последствием было бы вмеша­
тельство законодателей в основную сферу автономии правосудия —
формирование норм и доктрин общего права.
На самом деле можно утверждать, что существует более сильное
давление в сторону пр инятия эффективных правовых норм в сферах
с высокими трансакционными издержками. В сферах с низкими
трансакционными издержками стороны могут заключить контракт
по поводу неэффективной правовой нормы столь легко, что ни одна
ситуация не поставит правовую норму под сомнение, а значит, не
возникнет возможности для ее пересмотра. Но здесь мы уже при­
ступаем к доводам о тенденции общего права к эффективности, ко ­
торые не связаны со стимулами судей. Эти доводы обсуждаются
в п. 21.4.
Мы не должны подразумевать, что все судьи, даже в одном и
том же суде, имеют идентичные функции полезности. Некоторые из
них могут быть активны ми политиками, другие — предпочитать соче­
тание досуга и прочной профессиональной репутации. Политик будет
оказывать большее влияние на право, тогда ка к приверженность преце­
дентам ближе к досугу и репутации, поэтому она свойственна судьям
с соответствующими функциями полезности. Это помогает объяснить,
как общее право может быть эффективным, даже если большинство
судей совершенно безразлично к эффективности. Если случаи, не
предусмотренные прецедентным правом, требуют суждений законода­
тельного типа, которые судья-политик, скорее всего, будет основывать
на экономической интуиции, то в этих случаях решения будут нести
на себе отпечаток экономической логики. Следующие за ними преце­
дентные решения такж е будут нести на себе этот отпечаток, даже
если принимающие их судьи не считают свою роль политической.
Список рекомендуемой литературы
1. Gary М. Anderson & Robert D. Tollison. Congressional Influence and Patterns
of New Deal Spending, 1933-1939, 34 J. Law & Econ. 161 (1991).
2. James M. Buchanan <& Gordon Tullock. The Calculus of Consent: Logical
Foundations of Constitutional Democracy (1962).
3. Gary S. Becker. Pressure Groups and Political Behavior, in Capitalism and
Democracy: Schumpeter Revisited 120 (R. D. Coe & С. K. Wilbur eds. 1985).
4. Robert D. Cooter. The Objectives of Public and Private Judges, 41 Pub.
Choice 107 (1983).

718
Рынок, система состязательности в суде...
5. Anthony Downs. In Defense of Majority Voting, 69 J. Pol. Econ. 192 (1961).
6. Elizabeth Garrett. Term Limitations and the Myth of the Citizen-Legislator,
81 Cornell L. Rev. 623 (1996).
7. Joseph P. Kalt & Mark A. Zupan. The Apparent Ideological Behavior of
Legislators: Testing for Principal-Agent Slack in Political Institutions,
33 J. Law & Econ. 103 (1990).
8. William M. Landes <&Richard A. Posner. The Independent Judiciary in an
Interest-Group Perspective, 18 J. Law & Econ. 875 (1975).
9. John R. Lott, Jr. Brand Names and Barriers to Entry in Political Markets, 51
Pub. Choice 87 (1986).
10. Fred S. McChesney. Rent Extraction and Rent Creation in the Economic
Theory of Regulation, 16 J. Leg. Stud. 101 (1987).
11. McNollgast (Matthew McCubbins, Roger Noll <&Barry Weingast). Politics
t and the Courts: A Positive Theory of Judicial Doctrine and the Rule of Law,
68 S. Cal. L. Rev. 1631 (1995).
12. M a ncu r Olson, Jr. The Logic of Collective Action: Public Goods and the
Theory of Groups (1965).
13. Richard A. Posner. Theories of Economic Regulation, 5 Bell J. Econ. &
Management Sci. 335 (1974).
14. Richard A. Posner. Overcoming Law, ch. 3 (1995) («What Do Judg es Maxi­
mize?*),
15. J . M ark Ramseyer. The Puzzling (In) Dependence of Courts: A Comparative
Approach, 23 J. Leg. Stud. 721 (1994).
16. George J. Stigler. The Citizen and the State: Essays on Regulation (1975).
17. Symposium on the Theory of Public Choice, 74 Va. L. Rev. 167
(1988).
■■■■rzT'-i ■■
Вопросы
, •. >Гtv
1. Следует ли запретить федеральному судье служить в должности ди­
ректора диверсифицированного взаимного фонда? Владеть акциями фонда?
Если он владеет такими акциями, должен ли он дисквалифицировать себя от
расследования дел с участием компаний, ценные бумаги которых представ­
лены в портфеле фонда?
2. Как изменилось бы поведение судей, если бы их жалованье представ­
ляло собой некую долю заявочных платежей сторон процесса?
3. Следует ли позволить конгрессу увеличивать жалованье судей в те­
чение их срока пребывания в должности?

Глава 20
ПРОЦЕСС ФОРМИРОВАНИЯПРАВОВЫХНОРМ
- 'И'•
,- ■••••• ; !i:.h
•
*•'
:-••••
l’'
20.1 . Совокупность прецедентов как основной капитал
Большая часть норм общего права, обсужденных в части II данной
книги, созданы судьями, а не законодателями. И даже в законода­
тельных нормах многие специфические правовые обязательства яв л я ­
ются судебной интерпретацией более широких положений закона.
Созданные судьями правовые нормы являются результатом принятия
решений на основе прецедента (stare decisis). При вынесении опреде­
ленного решения по делу оно становится прецедентом, т. е. в анало­
гичной ситуации принимается такое же решение. В то время как
единственный прецедент есть нечто хрупкое — он может быть отбро­
шен, проигнорирован или отменен равным или вышестоящим судом
или даже тем же самым судом в последующих случаях, — накопле­
ние прецедентов, в которых возникает одна и та же проблема, может
создать правовую норму, которая имеет такую же силу, как и явно
разработанный и принятый закон.
С экономической точки зрения совокупность прецедентов в пра­
ве является основным капиталом, а именно запасом знаний, кото­
рый приносит пользу в течение многих лет потенциальным участни­
кам споров в форме информации о правовых обязательствах. Капи­
тальные блага обесцениваются; ценность оказываемых ими услуг
снижается с течением времени. Это может происходить либо от физи­
ческого износа блага, либо от его морального износа — изменения
среды, которое сниж ает ценность предоставляемых благом услуг.
Первый тип амортизации не важен в случае информации, последний
же имеет значение. Правовое регулирование несчастных случаев, ко ­
торое было разработано для ситуаций столкновений эки паж ей на
конной тяге, имеет меньшую ценность в применении к ситуациям
столкновений автомобилей.
Разумеется, факт обесценивания капитального блага не означает,
что основной капитал, частью которого оно является, должен сокра­
щаться. Это зависит от темпов замены капитал ьных благ. По мере
того как прецеденты морально устаревают, постепенно выходя из ис­

720
Процесс формирования правовых норм
пользуемого запаса прецедентов, к данному запасу добавляются но­
вые прецеденты в процессе судебных разбирательств.
Темпы обесценения прецедентов могут быть оценены путем ис­
пользования числа обращений к данному решению как к критерию
прецедентной ценности р еш ения.1 Как представляется, прецеденты
обесцениваются быстрее в области, в которой имеется значительная
законодательная активность. Прецедент, основанный на интерпрета­
ции положения закона, с большой вероятностью устаревает при изме­
нении этого положения, а общий правовой капитал обесценивается
медленнее специфического правового капитала, поскольку чем более
общий характер носит правовая норма, тем с меньшей вероятностью
она будет признана устаревшей при технических или законодатель­
ных изменениях. Хорошим примером является дело Hadley и. Вахеп-
dale.12
Прецеденты в Верховном суде Соединенных Штатов обесценива­
ются медленнее, чем в федеральных апелляционных судах, посколь­
ку Верховный суд более избирателен при выборе дел для рассмотре­
ния, чем апелляционные суды (действительно, в отличие от Верхов­
ного суда федеральный апелляционный суд не может отказаться от
рассмотрения дела в своей юрисдикции, хотя он может (и ныне часто
это делает) отказаться вынести мотивированное судебное решение и
тем самым лишить свое решение сколько-нибудь существенного зна­
чения как прецедента), и правдоподобно полагать, что суд будет пред­
почитать случаи наиболее общего характера (почему?). Альтернатив­
ная теория, согласно которой прецеденты, созданные Верховным су­
дом, обесцениваются медленнее, поскольку они более авторитетны (т. е.
ценны), экономически не обоснована. Темп обесценения блага не яв ­
ляется функцией его ценности. Компьютеры обесцениваются быст­
рее, чем отвертки.
;
20.2 . Создание прецедентов
Капитальный запас прецедентов яв ляется совместным продуктом
деятельности адвокатов и судей, занятых в прениях и выработке ре­
шения по судебным процессам, главным образом при апел ляциях .
Странной особенностью этого процесса производства является тот факт,
что производители не получают платы. Ни судьи, ни адвокаты в деле
Hadley v. Baxendale не получили никакого гонорара или иной ком­
пенсации за создание прецедента, по которому принималось решение
1 William М. Landes & Richard A. Posner. Legal Precedent: A Theoretical
and Empirical Analysis, 19 J. Law & Econ. 249 (1976).
29 Ex. 341, 156 Eng. Rep. 144 (1854). Cm. n. 4.11.

Создание прецедентов
721
в ты сячах случаев и, что более важно, по которому формировались
коммерческие взаимоотношения миллионов покупателей и продав­
цов. Но прежде, чем приходить к выводу, что создание прецедентов
является неоптимальной деятельностью, мы должны рассмотреть свой­
ства прецедентов как побочного продукта судебного процесса. В фаб­
ричном производстве создается значительное количество дыма, хотя
и нет рынка для него, так как существует спрос на продукты, в
производстве которых возникает дым как побочный продукт. Таким
же образом обстоит дело с прецедентами в судебном процессе.
Разрешение споров за пределами суда обходится дешевле судеб­
ного разбирательства. Поэтому, только если кажды й участник спора
ожидает оказаться в лучшем положении после судебного разбира­
тельства, чем ожидает от него другой участник спора, стороны с боль­
шой вероятностью не смогут прийти к соглашению, которое позволит
им обоим считать себя в лучшем положении, чем при участии в
судебном разбирательстве (см. п . 21 .5). Неопределенность явл яется
необходимым условием для подобного расхождения в оценках. Она
может быть как фактической, так и правовой, но в нашем случае
имеет значение только правовая неопределенность. Если она велика,
будет большое число судебных разбирательств, включая и ап ел ляц и­
онные. Но поскольку судебное разбирательство, особенно на апелл я­
ционном уровне, создает прецеденты, волна судебных процессов при­
ведет к сокращению правовой неопределенности, что вызовет умень­
шение числа судебных процессов в последующем периоде. Со временем
при небольшом числе новых прецедентов правовая неопределенность
возрастает по мере обесценивания старых прецедентов (поскольку они
менее информативны в изменившейся среде), и эта неопределенность
вызовет новый всплеск судебных разбирательств, а стало быть, увели­
чение числа создаваемых прецедентов. Таким образом, хотя и не су­
ществует рынка прецедентов как таковых, создание прецедентов на­
ращивается по мере роста их социальной ценности вследствие увели­
чения правовой неопределенности и сокращается при снижении их
социальной ценности.
Этот анализ подразумевает, что судьи заинтересованы в создании
прецедентов, но подобное допущение яв ляется естественным продол­
жением модели поведения судей, кратко изложенной в главе 19.
Прецедент формирует влияние судьи более эффективно, чем решение,
не влияющее на будущее поведение. Это такж е объясняет, почему
судьи не только создают прецеденты, но и следуют им, а стало быть,
почему адвокаты аргументируют свои доводы на основе прецедентов.
Если нынешнее поколение судей не следует прецедентам, следующее
поколение с меньшей вероятностью будет следовать прецедентам,
созданным нынешним поколением, поскольку судьи следующего по­
коления с меньшей вероятностью будут подвергаться критике за от­
каз от следования прецедентам, созданным их предшественниками.

722
Процесс формирования правовых норм
Издержки кр итики со стороны профессионалов для судей невелики,
но в силу того, что правила найма на судебные должности и расчета
вознаграждения ослабляют обычные стимулы, действующие на лю­
дей, судьи с большей вероятностью подвержены влиянию сил, кото ­
рые в большинстве других профессий явл яются слабыми (в данном
случае критика).
ш:
Правда, здесь существует проблема ♦безбилетника*. Судья, кото­
рый игнорирует прецедент, ж ел ая создать свой собственный проти­
воречащий прецедент, может лишь незначительно навредить практи­
ке пр инятия решений на основе прецедента; частные издерж ки его
действия могут быть меньше частных выгод. Но структура апелл яци­
онного рассмотрения контролирует проблему «безбилетника*. Реше­
ние судьи, игнорирующего прецедент, будет отменено судом высшей
инстанции, который не заинтересован в дозволении данному судье
нарушать практику пр инятия решений на основании прецедента ради
увеличения собственного в лияния. В каждой юрисдикции существу­
ет верховный суд, решения которого не подлежат обжалованию. Про­
блема «безбилетника* смягчается и в рамках отдельно взятого суда.
Если судьи верховного суда игнорируют прецедент в своих решениях,
они знают, что тем самым они снижают вероятность того, что их
собственные решения будут иметь вес прецедента для будущих судей.
Другой фактор, заставляющий судей следовать прецедентам, —
влияние, которое оказывает проигнорированный прецедент на число
судебных разбирательств. Это число возрастет вследствие сокращения
правовой определенности, в результате чего возникнет потребность в
дополнительных судьях (а это уменьшит влияние существующих су­
дей), увеличится нагрузка каждого судьи или возрастет замещение
судов арбитражем и административными органами, что ослабит су­
дебную власть.
3
'tS
20.3 . Производство законодательных актов:
правила и стандарты
Производство законодательных актов может показаться прямым про­
цессом по сравнению с производством прецедентов к ак побочного
продукта судебных разбирательств. Но почему тогда столь значитель­
ная часть правовых норм создается судьями, а не законодателями? На
самом деле издержки производства законодательных актов высоки.
Введение закона требует согласия большинства законодателей. Как
мы знаем из главы 3, трансакционные издержки высоки, когда число
сторон трансакции измеряется сотнями. Это также означает, что про­
изводительные возможности законодательного органа трудно расши­
рить. Действительно, увеличение число членов органа может сокра­

Производство законодательных актов: правила и стандарты
723
тить эти возможности, увеличивая трансакционные издержки приня­
тия законов. Но сокращение числа членов законодательного органа,
хотя оно и позволяет за счет уменьшения издержек принятия каждо­
го закона увеличить число принимаемых органом законов, приводит
к увеличению агентских издержек (почему?). Наконец, возможно, мы
не должны стремиться максимально упростить процесс принятия за­
конов (см. п. 23.2).3
Существование издержек принятия законов приводит к тому, что
законы часто бывают двусмысленными. Как-никак, один из способов
уменьшения издерж ек достижения соглашения — это согласиться на
меньшее, откладывая сложные проблемы для разрешения в будущем
судами. Это в свою очередь подразумевает, что, если суды принимают
политику узкого толкования законодательства (ограничительное тол­
кование), они сокращают эффективный «выпуск» законодательного
органа. Существование издержек принятия законов также означает,
что законодательные нормы будут чаще иметь широкий смысл, чем
узкий (почему?).
У судов есть более свободный выбор между созданием широких
и узких правовых норм, поэтому рассмотрим более систематично со­
отношение между широкими (общими) и узкими (специфическими)
правовыми нормами, например между запрещением неразумно быст­
рого вождения автомобилей и запрещением вождения со скоростью,
превышающей установленный предел. Контроль за поведением по­
средством набора детальных правил, а не посредством общего стан­
дарта подразумевает издержки как первоначальной конкретизации
стандарта, так и периодического пересмотра правил для приведения
их в соответствие с изменяющимися условиями. Как мы отмечали,
специфическое правило устаревает быстрее, чем общий стандарт.
Издержки управления поведением посредством специфических пра­
вил особенно высоки для таких органов, как Верховный суд или
конгресс, где принятие каждой нормы является дорогостоящим ак ­
том. Но часто выгоды детализации превосходят издерж ки. Эти выго­
ды возникают на трех уровнях: в направлении действий самих судов,
в направлении поведения людей, подверженных действию данного
правила, и в направлении поведения сторон фактических споров. Мы
отложим обсуждение последнего уровня до главы о судебной проце­
дуре, но два первых рассмотрим здесь.
1.
Можно представить себе общее право, в котором есть лишь
один стандарт принятия решений — некая версия формулы Хэнда, —
который суды должны применять в каждом процессе. Но информа­
ционные издержки судей и присяжны х по определению эффективного
3
Ограниченные производительные возможности законодательных ор­
ганов позволяют объяснить значительный рост числа административных
агентств в XX в. Дополнительное объяснение предлагается в главе 22.

724
Процесс формирования правовых норм
исхода каждого спора будут чрезмерно велики; соответственно возра­
стут издержки судебного разбирательства. Существование специфиче­
ских правил ограничивает разнообразие, а значит, издержки судебно­
го расследования. В экономических терминах, более сложный поиск
глобального максимума заменяется поиском локального максимума.
2.
Если закон неясен, потенциальные нарушители будут дискон­
тировать издержки наказания за его нарушение не только вероятно­
стью их поимки (см. п. 7 .2), но и дополнительной вероятностью (она
значительно меньше единицы) того, что закон можно будет приме­
нить к их поведению. Таким образом, сдерживающий эффект закона
будет уменьшен. Кроме того, неопределенность законодательного акта
создает риск, что вполне законное поведение может быть признанно
незаконным. Это еще больше уменьшает сдерживающий эффект, по ­
скольку он зависит от разности между ожидаемыми издержками на­
к азания за незаконное поведение и за законное.4 Неопределенность
закона также сдерживает законную деятельность, как подчеркива­
лось в главе 7. Этот эффект особенно значителен, когда законная
деятельность, сдерживаемая неопределенным запретом, более ценна в
социальном плане, чем в частном. Тогда даже небольшое увеличение
издержек этой деятельности (в результате угрозы наказания) может
значительно сократить частный спрос на данную деятельность, что
приведет к существенным социальным издержкам. Этот тезис позво­
л яет объяснить, почему Верховный суд постановил, что чрезмерно
широкие нормы уголовного права конституционно недопустимы, если
регулируемое данной нормой поведение тесно связано с выражением
идей.5 Социальная ценность идей часто превышает их частную цен­
ность (как мы увидим в главе 27) вследствие отсутствия адекватной
системы прав собственности на идеи.
Этот анализ такж е объясняет, почему в нормах уголовного права
допустима меньшая неопределенность, чем в нормах гражданского
права, даже если ничто не угрожает свободе выражения идей. По­
скольку, как мы знаем из главы 7, уголовные наказания более дорого­
стоящи, чем гражданские, социальные издержки наказания законно­
го поведения в результате неопределенности правовой нормы больше,
а значит, оправданы большие инвестиции в уточнение законодатель­
4 Например, если ожидаемые издержки наказания для людей, которые
занимаются воровством, равны 10, но люди, не занимающиеся воровством, в
результате неопределенности законодательства сталкиваются с ожидаемыми
издержками наказания, равными 3, то эффективные издержки наказания
воровства составляют лишь 7. Этот эффект неопределенных правовых норм
подобен эффекту судебной ошибки, обсуждаемому в п. 21 .2 , и эффекту избы­
точности, рассмотренному в п. 7 .2 .
5 См., например, Thornhill v. State of Alabama, 310 U.S. 88, 97098 (1940);
Smith v. C alifornia, 361 U.S. 147 (1959).

Производство законодательных актов: правила и стандарты
725
ных норм. Важен также тот факт, что невозможно застраховаться от
уголовного наказания. Даже небольшая вероятность уголовного нака­
зания за законную деятельность может побудить не расположенного
к риску индивида к воздержанию от этой деятельности, даже если ее
ценность значительна.6
Другая проблема широкого стандарта заключается в том, что он
увеличивает агентские издержки. Трудно определить, выходят ли
чиновники и судьи, отвечающие за исполнение правовых норм, за
пределы своих полномочий при судебном преследовании и вынесе­
нии решений. Правовые нормы и стандарты адресованы не только
членам общества вовне, чье поведение правовая система стремится
регулировать, но и действующим лицам внутри правовой системы —
агентам общества.
Эти проблемы могут быть (в принципе почти в любом случае)
решены путем замены стандарта (широкого, неопределенного) нор­
мой (узкой, точной), но не без издержек. Чем более точна и детальна
правовая норма, тем с большей вероятностью в ней могут быть л а­
зейки — дозволение по умолчанию поведения, которое предполага­
лось запретить (почему?). Эффект лазеек может быть минимизирован
путем создания умышленной избыточности нормы, например уста­
новлением предела скорости, который меньше оптимальной скорос­
ти в нормальных дорожных условиях. Издержки избыточности тем
меньше, чем менее строга санкция и чем меньше издержки трансак­
ций по поводу данной правовой нормы. Поэтому неудивительно, что
мы наблюдаем: 1) более частое использование строгой ответственно­
сти при гражданских и контрактных, чем при уголовных, правонару­
ш ен иях7; 2) большое количество довольно-таки произвольных право­
вых норм в тех ситуациях коммерческого и имущественного права,
в которых заключить соглашение о правилах можно с низкими издерж­
ками. Это ситуации, в которых принципу юристов, что зачастую важ­
нее применить закон, чем применить его правильно, может быть при­
дан экономический смысл.
Ясность — бескомпромиссная точность — правила может вво­
дить в заблуждение. Правила создают побуждение к созданию ис­
ключений, и комбинация правила и исключений из него может мало
отличаться в практическом смысле от стандарта, особенно если до­
зволяется умножение исключений ad hoc для улучшения соответ­
ствия между жестким правилом и изменяющимся социальным кон­
текстом. Стандарт с большей вероятностью побуждает к явно вы ра­
женному балансированию конкурирующих доводов (правовой аналог
6 Можете ли вы увидеть в этом аналогию с налоговым эффектом от
введения налога на спасение? См. п. 6 .9 .
7 Принцип небрежности является стандартом, строгая ответственность —
правилом.

Процесс формирования правовы х норм
экономического анализа затрат—выгод). Однако администрирование
правила такж е может побудить к балансированию окольным путем
для разрешения споров по поводу рамок и смысла правила и исклю­
чений из него. Ведь при выяснении того, классифицировать ли дан­
ное действие ка к соответствующее правилу или какому-либо исклю­
чению из него, суды могут либо открыто, либо тайно обращаться к
стандарту, который предположительно лежит в основе данного пра­
вила или побудил к его созданию. Часто, когда суд использует назна­
чение правила для определения его границ, он неявным образом трак­
тует правило ка к стандарт.
Правила часто бывают более сложными, чем стандарты, в следу­
ющем смысле: данное конкретное правило может быть очень про­
стым (например, объявление предела скорости в 55 миль в час), но
полный набор правил, необходимых для выражения того же принци­
па, что и стандарт, скорее всего, будет более сложным, чем сам стан ­
дарт. Стандарт небрежности проще правил дорожного движения. Стан­
дарты имеют тенденцию быть интуитивными, тогда как правила име­
ют тенденцию быть произвольными, поскольку создатель правил
должен достигнуть компромисса между здравым смыслом и админи­
стративными издержками. По обоим причинам — сложности и не
интуитивности — регулирование посредством правил имеет тенден­
цию к созданию бблыиих информационных издержек для лиц, под­
вергаемых регулированию, чем регулирование посредством стандар­
та. Но неопределенность стандартов оказывает противоположное вли­
яние, и информационные издержки органов регулирования могут быть
меньше при режиме правил (почему?).
Мы видели в главе 7, что при применении уголовной ответ­
ственности за нарушение налоговых законов обвинитель должен
доказать, что ответчик знал о своих обязанностях по соблюдению
соответствующих законов. Данный тип доказательства не требуется
при обвинении в убийстве или ограблении. За этим стоитнеявный
довод, что информационные издержки следования сложным пра­
вилам выше издержек следования фундаментальным моральным
стандартам. Это подсказывает о наличии компромисса между слож­
ностью закона и следованием ему. Более сложный набор правил
может снизить издержки регулирования и судебного преследова­
ния, но в то же время уменьшить стимулы к добровольному следо­
ванию этим правилам из-за высоких информационных издержек.
Ресурсы, сбереженные административным органом при выяснении
того, соответствует ли известное поведение законодательству, могли
бы быть затрачены на последовательное расследование возможного
несоответствия закону.
Некоторые ученые-юристы относятся враждебно к экономиче­
скому анализу права, поскольку, по их мнению, этот анализ подры­
вает смысл правовых норм, сводя все проблемы к анализу затрат—

Производство законодательных актов: правила и стандарты
727
выгод. Эта проблема тесно связана с выбором между правилами и
стандартами. Критика, которой предшествующее обсуждение, как
может показаться, дает основание, заключается в том, что эконо­
мист изначально предполагает, что каждое юридическое правило
либо имеет, либо должно иметь исключения, которые превращают
его в стандарт, который в конечном счете зависит от соотношения
затрат и выгод. Так, правило, запрещающее использование вынуж­
денного признания вины как доказательства при расследовании
уголовного преступления, содержит неявное исключение: если вы­
годы подобного использования не превышают издержки в данном
конкретном случае.
Эта критика необоснованна, как показывает рис. 20.1 . По вер­
тикальной оси, как обычно, откладываются денежные средства, в
данном случае монетарный эквивалент выгод и издержек вынуж­
денных признаний. Горизонтальная ось показывает число таких
признаний. Кривая В — предельные выгоды (увеличение опреде­
ленности осуждения виновного) использования вынужденных при­
знаний как доказательства в расследовании уголовных преступле­
ний. Она имеет отрицательный наклон, т. е. предельные выгоды
убывают с увеличением числа вынужденных признаний. Кривая
С — предельные издержки использования вынужденных признаний
(ошибочные осуждения, боль и унижение, испытываемые обвиняе­
мым, которого принуждают к признанию, и т. д.). Она имеет поло­

728
Процесс формирования правовых норм
жительный наклон, т. е. предельные издержки возрастают с увели­
чением числа вынужденных признаний. Точка пересечения кривых
п показывает оптимальное число признаний. Если допускается лишь
небольшое число вынужденных признаний, полиция ограничится
делами, в которых выгоды намного превышают издержки, й будет
избегать использования данного средства в случаях, где либо выго­
ды невелики, либо издержки значительны.
Предположим, что по причине нашего недоверия к способности
судов балансировать издержки и выгоды в делах с признанием и
желания разрешить все сомнения в пользу обвиняемого, мы вводим
правило, которое допускает лишь слабое принуждение (любой тю­
ремный допрос является в некотором смысле принудительным) и
только в том случае, если нет другого способа получить доказатель­
ства, достаточные для осуждения лиц, совершивших тяжкие пре­
ступления. Это правило, отображенное сплошной вертикальной
линией на рис. 20.1, сокращает число вынужденных признаний
до п \ По сути мы подняли кривую издержек до положения С',
чтобы учесть скрытые или косвенные издержки, но это допускает
некоторое число вынужденных признаний, находящихся в (сжав­
шейся) области слева от пересечения новой кривой издержек и
прежней кривой выгод.
Настоящий вызов экономическому анализу правил и стандартов
бросают люди, сомневающиеся в основной предпосылке рис. 20.1:
правила в совокупности с исключениями из них хотя и отличаются
от стандарта, но по крайней мере сопоставимы с ним.8 Их позиция
отображена на рис. 20.2 . В этом варианте предыдущей схемы из­
держки и выгоды вынужденных признаний вполне правдоподобно
изображены как функция количества насилия, используемого для
получения признаний. Кривая В имеет теперь восходящий и ни­
сходящий участки, поскольку при небольшом количестве насилия
удается получить небольшое количество полезной информации, то ­
гда как при увеличении количества насилия удается получить бо­
лее ценные признания, но затем их ценность снижается, по мере
того как обвиняемые начинают признаваться лишь для того, чтобы
избежать невыносимой для них боли. Пусть п г показывает эффект
правила, которое запрещает использование любых признаний, кро­
ме полученных либо вообще без принуждения, либо с минималь­
ным принуждением, возникающим при кратком и мягком допросе
в следственном изоляторе. Это правило с исключением не может
быть переведено в стандарт, поскольку если мы увеличиваем С до
пересечения с В в точке лг, то подразумеваем, что признания, полу­
ченные при минимуме насилия (слева от лг)> допустимом данным
8
См., например, Hilary Putnam. Taking Rules Seriously, in Putnam,
Realism with a Human Face 193 (James Conant ed. 1990).

Обязывающая сила прецедента (stare decisis)
729
правилом, становятся запрещенными, поскольку их издержки (С')
превышают их выгоды, тогда как другие признания — между пг и
n rl — допускаются, несмотря на то что правило запрещает их.
В этом примере экономический подход к правилам действительно
несовместим с неэкономическим подходом.9
20.4 . Обязывающая сила прецедента (stare decisis)
Обсуждение в п. 20.3 помимо личных интересов судей подсказывает
важную причину, по которой решение на основе прецедента предпо­
читается принятию решения в каждом случае заново на основе пер­
вичных принципов. Последний подход эквивалентен принятию ре­
шений на основе общего стандарта. Он должен страдать недостатка­
ми, обсужденными в п. 20.3 , и приводить к процедурным издерж кам,
которые связаны со значительной неопределенностью и обсуждаются
в главе 21. Поэтому чем более всеобъемлющим и детализированным
является национальное законодательство, тем меньшее значение, пред­
положительно, будет придаваться обязывающей силе прецедентов.
В пользу этого предположения говорит наблюдение за континенталь­
9
Дальнейшее сопоставление правил и стандартов см. в п. 21 .5, 22 .2;
о вынужденных признаниях — в п. 28.3 .

Процесс формирования правовых норм
f$6
ной практикой. Следует также ожидать (и это подтверждается дан­
ными наблюдений), что строгость следования прецедентам тем мень­
ше, чем быстрее изменения в обществе. Перемены делают многие
прецеденты неактуальными, а некоторые — ошибочными. В обоих
случаях имеет место быстрое обесценивание, но в первом случае пре­
цедент просто больше не используется, а во втором — он должен быть
отменен. Жесткое требование следования прецедентам приведет к
существенному сокращению эффективности юридических правил в
структурировании общественного поведения.10
Система принятия решений на основе прецедентов имеет другое
экономное свойство: она сокращает издерж ки судебного разбиратель­
ства, позволяя сторонам процесса и органу правосудия использовать
информацию, которая была создана (зачастую со значительными рас­
ходами) в предыдущих судебных процессах. Если в 20 процессах
утверждалось, что электрический предупредительный сигнал яв л я ­
ется обязательной (оправданной с точки зрения издерж ек) мерой
предосторожности на оживленных железнодорожных переездах, пре­
дельные выгоды владения информацией о соответствующих издерж ­
ках и ценностях, связанных с несением расходов по расследованию
двадцать первого случая, могут быть меньше, чем эти расходы. Нор­
ма общего права возникает, когда ее фактические предпосылки были
столько раз подтверждены повторяющимися судебными разбиратель­
ствами, что дополнительные расходы на доказательство и аргумен­
тацию превышают ценность полученной при этом дополнительной
информации. Однако чем быстрее изменяются соответствующие со­
циальные и экономические условия, тем больше ценность дополни­
тельной информации, а стало быть, менее ценно следование прецеден­
ту. Таким образом, факторы авторитета и информации в принятии
решения на основе прецедента приводят к выводу, что данная практи­
ка будет применяться только в весьма стабильных обществах.
Список рекомендуемой литературы
1. Isaac Ehrlich <&Richard A. Posner. An Economic Analysis of Legal Rulemaking,
3 J. Leg. Stud. 257 (1974).
2. Louis Kaplow. A Model of the Optimal Complexity of Legal Rules, 11 J. Law,
Econ. & Organization 150 (1995).
3. William M . Landes & Richard A. Posner. Legal Precedent: A Theoretical and
Empirical Analysis, 19 J . Law & Econ. 249 (1976).
10
Отметим аналогию с проблемой строгого следования определению
прав собственности на основе принципа «первый по времени — первый
обладатель прав» , обсужденного в п. 3 .4 .

Вопросы
731
4. Erin Ann О9Нага. Social Constraint or Implicit Collusion? Toward a Game
Theoretic Analysis of Stare Decisis, 24 Seton Hall L. Rev. 736 (1993).
5. George L. Priest, Measuring Legal Change, 3 J. Law, Econ. & Organization
193 (1987).
6. Eric Rasmusen. Judicial Legitimacy as a Repeated Game, 10 J. Law, Econ. &
Organization 63 (1994).
Вопросы
1. Почему неправильно ожидать роста числа судебных разбирательств
как простой функции масштабов деятельности (разводов, уголовных пре­
ступлений, автомобильных аварий и т. д.), приводящих к судебным разби­
рательствам?
2. Почему можно ожидать, что английский парламент играет более
значительную роль в создании правовых норм по сравнению с английскими
судами, чем американский Конгресс по сравнению с федеральными судами?
3. Обсудите доводы «за» и «против» предполагаемой отмены ранее
принимавшихся решений в свете анализа данной главы.
4. Предлагается ли в данной главе возможная экономическая теория
конституционного принципа равной защиты законом?

ГЛАВА 21
ГРАЖДАНСКИЙ И УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС1
-
Л' '+■ -fг
21.1 .
Экономические цели судебного процесса;
экономические цели надлежащей правовой процедуры
и доказательственного права
Цель системы судебных процедур с экономической точки зрения
заключается в минимизации суммы двух видов издерж ек. Первый
вид — издержки ошибочных судебных решений. Предположим, ожи­
даемые издержки несчастного случая определенного типа составляют
100 долл., а издержки потенциального виновника по предотвращению
этого несчастного случая — 90 долл, (предположим, издержки пред­
отвращения несчастного случая пострадавшим превышают 100 долл.).
Если к потенциальному виновнику применяется стандарт либо халат­
ности, либо строгой ответственности, он примет меры по предотвра­
щению несчастного случая при условии, что стандарты применяются
корректно. Но предположим, что в 15% подобных случаев виновник
может надеяться на уход от ответственности в результате ошибочного
выяснения фактов судебной системой. Тогда ожидаемые издержки
несчастного случая для виновника снизятся до 85 долл. Поскольку
они станут меньше его издержек предотвращения несчастного случая
(90 долл.), несчастный случай не будет предотвращен. Результатом
будут чистые социальные убытки в 10 долл.
—
не так ли?
Мы не должны игнорировать издержки функционирования си­
стемы судебных процедур. Предположим, сокращение доли ошибоч­
ных освобождений от ответственности с 15 до 10% потребует до­
полнительных инвестиций в систему судебных процедур в размере
20 долл, на каждый несчастный случай.12 Тогда мы должны сми­
1 См. Charles Alan W right. Law of Federal Courts (5th ed. 1994); Stephen
C.Yeazell. Civil Procedure (4th ed. 1996).
2 Система судебных процедур используется только тогда, когда несчаст­
ный случай приводит к иску, но при делении издержек системы на число
несчастных случаев можно получить величину издержек, которую можно
сравнить со средними издержками несчастного случая.

Экономические це ли судебного процесса., .
733
риться с 15%-ной вероятностью ошибки, поскольку издержки ошиб­
ки (10 долл.) меньше издержек, необходимых для ее устранения
(20 долл.) .34Этот тип сравнения неявно присутствует в процессе
Mathews v.Eldridge,A в котором утверждалось, что при определении
надлежащей правовой процедуры для жалующегося на отчуждение
своей собственности государством суды должны рассматривать цен­
ность собственности, вероятность ошибочного отчуждения в результа­
те отказа от данной процессуальной гарантии и издержки предостав­
ления данной гарантии. В терминах формулы Хэнда надлежащая
правовая процедура отвергается при В <PL, где В — издержки про­
цессуальной гарантии, Р — вероятность ошибки при отказе от предо­
ставления процессуальной гарантии, L — величина убытков при со­
вершении ошибки.
Конечно, как и в самой формуле Хэнда, редко возможно (или по
крайней мере усилия для этого не предпринимаются) количественно
измерить соответствующие величины.5 Но формула имеет ценность
даже при использовании для качественной, а не для количественной
оценки. Предположим, проблема заключается в том, следует ли вла­
дельца намеренно брошенного автомобиля уведомлять о нарушении и
давать ему возможность провести судебное разбирательство прежде^
чем автомобиль будет убран и сдан в металлолом. Вероятность того,
что автомобиль не был брошен, а просто сломался или был угнан, не
является пренебрежимо малой, и издержки судебного разбиратель­
ства невелики по сравнению со стоимостью автомобиля. Поэтому, как
признало большинство судов, владелец должен иметь право на су­
дебное разбирательство. Но предположим, речь идет не о брошенных,
а о незаконно припаркованных автомобилях. Поскольку эти автомо­
били не подлежат уничтожению, убыток L значительно меньше, чем
в случае брошенных автомобилей. Вероятность ошибки такж е намно­
го ниже, поскольку обычно выяснение того, является ли автомобиль
незаконно припаркованным, тривиально. При этом издержки пред­
шествующего отчуждению судебного разбирательства очень высоки.
Если владелец будет уведомлен перед буксировкой автомобиля, он
уберет его и сдерживающий эффект отчуждения исчезнет. Поэтому
суды признали, что надлежащая правовая процедура не требует пред­
шествующего отчуждению судебного разбирательства в случае неза­
конно припаркованных автомобилей.
3 Что если целью обсуждаемого правила не является увеличение эффек­
тивности? В каком смысле мы могли бы по-прежнему говорить о цели судеб­
ной процедуры как о минимизации суммы издержек ошибок и прямых из­
держек разбирательства?
4 424 U.S. 319 (1976). См. также Sutton v. City of Milwaukee, 672 F. 2d 644.
5 Попытку такого измерения см. в процессе Van Harken v. City of Chicago,
103 F. 3d 1346 (7th Cir. 1997).

734
Гражданский и уголовный процесс
Компромисс между издержками ошибок и издержками функ­
ционирования системы судебных процедур (мы можем назвать эти
издержки ♦административными») хорошо иллюстрируется доказатель­
ственным правом. Например, федеральная норма доказательственно­
го права No 403 направляет действия судьи при определении приемле­
мости некоторого факта в судебном разбирательстве к взвешиванию
♦доказательной ценности» сведений — его способности к выявлению
точных определений существенных спорных вопросов — по сравне­
нию с ♦опасностью пристрастных предубеждений, запутывания про­
блем или введения жюри присяжных в заблуждение» (т. е. способно­
стью факта к формированию неточных определений) и ♦соображени­
ями неуместных задержек, пустой траты времени или избыточного
накопления фактов» (т. е. административными издер жками).6 Прави­
ло о показаниях с чужих слов (hearsay rule), подвергавшееся сильной
критике и, по-видимому, излишне сложное, позволяет исключить из
судебного разбирательства значительное количество сведений, име­
ющих незначительную доказательную ценность, влекущих за собой
высокие административные издержки, а также издержки слабого со­
действия сокращению числа ошибок (и, возможно, сильного содей­
ствия увеличению числа ошибок).
В большей степени сомнительно исключение свидетельств о пре­
дыдущих преступлениях обвиняемого по уголовному делу, приводимых
для демонстрации того, что он склонен участвовать в преступном
поведении и потому с большей вероятностью виновен в совершении
расследуемого преступления (Правило No 404(b)). Подобные свидетель­
ства обладают определенной доказательной ценностью, но опасность
состоит в том, что они будут провоцировать жюри к осуждению из
чистой враждебности. Это может привести к тому, что государство
будет инвестировать слишком мало в расследование уголовных пре­
ступлений, зная о том, что оно сможет осудить без расследования
любого, кто совершил значительное число преступлений, подобных
данному, нераскрытому (подозрение в привычке — usual suspects).
Сравните с рассуждениями в п. 22 .3 . По этим и другим причинам
огульное принятие свидетельств о склонности или характере может
сократить сдерживание.7
Недавно было сделано исключение для подобных фактов, в част­
ности для свидетельств о предыдущих преступлениях, когда обвиня­
6 О применении этого подхода см. работу Peter T.W endel. A Law and
Economics Analysis of the Right to Face-to-Face Confrontation Post-Maryland
v. Craig. Distinguishing the Forest From the Trees, 22 Hofstra L. Rev. 405
(1993) .
7 Cm. Joel Schrag & Suzanne Scotchmen Crime and Prejudice: The Use of
Character Evidence in Criminam Trials, 10 J. Law, Econ. & Organization 319
(1994) .

Экономические цели судебного процесса...
735
емый подозревается в изнасиловании или сексуальном домогатель­
стве к малолетним и совершенные им в прошлом преступления со­
держали аналогичные акты.8 Исключение может иметь экономиче­
ское объяснение, особенно в случае домогательства. Большинство лю­
дей не склонно к сексуальному домогательству к малолетним. Таким
образом, при наличии двух подозреваемых в покушении на растление
малолетнего, только один из которых имеет историю подобных домо­
гательств, данная история создает мотив, по которому можно отли­
чить этих подозреваемых друг от друга; и свидетельства о пред­
шествующих преступлениях допустимы для доказательства мотива.
В отличие от растлителя малолетних вор, если он не является клепто­
маном, не имеет склонности к воровству. Кража является средством
воплощения его желания иметь деньги, и для этого существует много
других средств. Тот факт, что обвиняемый в воровстве ранее совер­
шал аналогичное преступление, не показывает, что обвиняемому ♦нра­
вится * воровать, а стало быть, не дает мотива совершения данного
акта воровства, в котором он обвиняется.
Многие ошибки, в частности касающиеся правил доказатель­
ства и инструкций присяжным, особенно в уголовных делах, рас­
сматриваются как ♦безвредные*, т. е. не считаются основанием для
отмены решения. Однако с точки зрения экономической теории
правило о безвредных ошибках может стимулировать осознанные
усилия обвинителей или расположенных к обвинению судей по
игнорированию норм, направленных на защиту обвиняемых по уго­
ловным делам. Пренебрежение этими нормами, по-видимому, уве­
личивает вероятность как обвинения, так и отмены решения, при
этом либо сокращая, либо оставляя неизменными издержки судеб­
ного разбирательства. Если факты красноречиво свидетельствуют в
пользу обвинения, но в деле есть особенности, которые могут вы­
звать эмоции жюри, стимул к пренебрежению данными нормами
может быть значительным, потому что норма о безвредных ошиб­
ках, которая подразумевает наличие рационального жюри, приведет
к прощению ошибки, если обвиняемый осужден и подает на апел­
ляцию. В этом случае обвинитель выигрывает от нарушения прав
обвиняемого.
Влияние нормы о безвредных ошибках на совершение умыш­
ленных ошибок обвинителями может быть ослаблено или усилено,
когда в анализ вводится возможность повторного разбирательства
(как это и должно быть), поскольку отмена решения как ошибоч­
ного при судебном разбирательстве не препятствует повторному
расследованию по инициативе обвиняемого. Предположим, что, если
первый обвинительный приговор отменяется, обвинитель не совер­
шит ошибки при повторном расследовании, что издержки повтор­
8 См. Fed. R. Evid. 413, 414; сравните с Fed. R . Evid. 415.

736
Гражданский и уголовный процесс
ного разбирательства равны издерж кам первого и что отмена реше­
ния во втором разбирательстве закрывает дело — третье разбира­
тельство не допускается. Тогда недобросовестность обвинителя при
первом судебном разбирательстве увеличит вероятность одновремен­
но осуждения и отмены решения первого разбирательства. Но если
вероятность первого исхода увеличивается больше, чем вероятность
второго, вследствие действия нормы о безвредных ошибках, обвини­
тел ь, скорее всего, выиграет от недобросовестности при первом
разбирательстве, если только второе разбирательство не обещает быть
очень дорогостоящим и закончиться проигрышем обвинителя, но в
этом случае обвинитель, возможно, не стремился бы и к первому
разбирательству.
Вывод будет таким же, если мы перенесем внимание с влияния
недобросовестности обвинителя на увеличение вероятности осужде­
ния при первом разбирательстве на влияние этой недобросовестности
на сокращение издержек первого разбирательства для обвинителя.
Следствием недобросовестности будет уменьшение вероятности осуж­
дения, которое сохранит свою силу, за счет увеличения вероятности
отмены решения, а стало быть, увеличение вероятности несения из­
держек повторного разбирательства, но в то же время сокращение
издержек обоих разбирательств. Поэтому опять-таки остается возмож­
ность, особенно если вероятность отмены первого обвинения низка
вследствие действия нормы о безвредных ошибках, что данная норма
будет способствовать осознанной ошибке обвинения.
г
.
-л
-
.$
,, 21.2. Издержки ошибок в гражданских делах
.ь
На рис. 21 .1 изображены эффекты ошибочных судебных решений.
Кривая D представляет ценность единицы оборудования безопасно­
сти, выраженную в издержках несчастных случаев, которых удается
и збежать, ка к функцию количества приобретенного оборудования;
иными словами, D представляет предельный продукт оборудования
безопасности. Кривая С представляет стоимость оборудования. Цен­
ность максимизируется, когда установлено количество оборудования
безопасности, соответствующее точке пересечения кривых D и С, т. е. д.
Если отрасль полностью отвечает по издержкам несчастных случаев,
то D становится кривой спроса отрасли на оборудование безопасности
и будет установлено оптимальное количество такого оборудования.
Но если в результате ошибок в правовой системе отрасль может
ожидать несения ответственности лишь в размере р процентов от
издержек произошедших по ее вине несчастных случаев, спрос отрасли
на оборудование безопасности снизится до D' (величина, р авная pxD)
и она приобретет лишь qxединиц оборудования безопасности, что при-

Издержки ошибок в гражданских делах
737
ведет к социальным убыткам
L. Влияние ошибки на пове­
дение отрасли аналогично вл и­
янию налога на общую выруч­
ку (см. п. 17.3).
Но этот анализ неполон в
двух важных отношениях. Во-
первых, то, что служит при­
чиной выгодной для отрасли
ошибки в одних случаях (лож­
ные свидетельства, например),
будет причиной ошибок, вы ­
годных пострадавшим в других
случаях, и это переместит кри­
вую D' вправо. И все же есть вероятность, что в результате D' будет
ниже D. Все ошибки, выгодные отрасли, перемещают D' вниз. Лишь
некоторые ошибки, невыгодные отрасли, перемещают эту кривую вверх.
Ошибка, которая преувеличивает ответственность отрасли в случаях,
когда последней была проявлена небрежность или иное преступное
поведение (пострадавший от нечастного случая убеждает суд, что его
ущерб больше, чем на самом деле), делает оборудование безопасности
более ценным для отрасли и тем самым передвигает D' вверх.
Но если ошибка приводит к ответственности, когда дополнительное
оборудование безопасности не должно было сократить ответственность
отрасли (несчастный случай мог вообще не произойти или мог быть
вызван кем-либо, не имеющим отношения к данной отрасли), от­
расль не будет иметь стимула к покупке дополнительного оборудова­
ния безопасности и D' не увеличится.
Во-вторых, социальные издержки ослабления стимулов отрасли
к предотвращению несчастных случаев, скорее всего, будут частично
покрыты усилением стимулов потенциальных пострадавших к предот­
вращению несчастных случаев. Последствием сдвига кривой D' вниз
будет увеличение ожидаемых некомпенсируемых издержек несчаст­
ного случая для пострадавших, а значит, усиление их стимулов к
предотвращению несчастных случаев. Хотя предотвращение постра­
давшими в этих случаях будет менее эффективным, чем предотвра­
щение виновниками (почему?), будет иметь место некоторая компен­
сация.
Судебные ошибки могут изменять действующие правовые нор­
мы de facto. Чтобы продемонстрировать это, вспомним, что кон ­
трактная доктрина невозможности имеет целью перемещение опре­
деленных убытков полностью от лица, дающего обещание, к лицу,
которому дали обещание (см. п. 4 .5). Возможность судебной ошиб­
ки создает некоторую вероятность того, что обещавший останется
в убытке, так что рассматриваемая ex ante доктрина в действитель­
Рис. 21 .1

738
Гражданский и уголовны й процесс
ности обеспечивает разделение убытков, а не перемещение убыт­
ков. Ошибка затуманивает дихотомический характер правовых ис­
ходов.
Стандарт перевеса доказательств, который применяется в граж ­
данских делах, предписывает лицу, решающему вопрос факта, прини­
мать решение в пользу стороны (обычно истца, хотя и не всегда),
которая несет бремя доказательства, если излагаемая этой стороной
версия спорных фактов с большей вероятностью соответствует исти­
не, чем версия другой стороны. Это означает, что из ошибочно ре­
шенных дел около половины будет проиграно заслуживающими оправ­
дания обвиняемыми и около половины — заслуживающими выигры­
ша истцами. Этот результат будет эффективным, если издержки ошибок
каждого типа будут примерно одинаковыми. Принцип убывающей
предельной полезности дохода подразумевает, что убыток заслу­
живающего выигрыша, но проигравшего истца может быть в среднем
немного меньше убытка заслуживающего выигрыша, но проигравше­
го ответчика (можете ли вы объяснить, почему?).9 Возможно, это объяс­
няет, почему ответчику дается преимущество наложения ограничения
на распоряжение имуществом (tie). Другая причина заключается в
том, что ошибка в пользу истца подразумевает издержки, которые не
возникают при ошибке в ином направлении, — издержки фактиче­
ского исполнения судебного решения.
Стандарту преимущества не всегда следуют буквально. Если, на ­
пример, единственным доводом, по которому пострадавший в авто­
бусной аварии обвиняет в аварии автобусную компанию-ответчика,
является тот факт, что компании принадлежит 80% автобусов на марш­
руте, где произошла авария, то пострадавший не сможет выиграть
процесс без дополнительных фактов, свидетельствующих о вине от­
ветчика. Этот результат имеет некоторый экономический смысл. Если
решения в делах об автобусных авар иях принимаются на основе по­
добной скудной информации, доля ошибочных решений составит
как минимум 20% (почему как минимум?). Такая доля ошибок, ско­
рее всего, будет весьма дорогостоящей для общества, в частности по­
тому, что одним из следствий этого будет нулевая ответственность
конкурентов компании-ответчика на маршруте, что приведет к увели­
чению их доли рынка и числа аварий. Издержками ошибочных реше­
ний можно оправдать принятие процедур, которые создадут стимулы
к сбору дополнительных фактов. Если истцу не дозволено получать
компенсацию без предоставления дополнительных фактов, он будет
приводить больше фактов в делах, где ответчик действительно вино­
вен, и отказываться от других дел, в результате чего доля ошибочных
9
Сравните с обсуждением незаконного владения в п. 3 .10. Какое допу­
щение принимается относительно доходов сторон?

Издержки ошибок в гражданских делах
739
решений уменьшится. Но поскольку в любом случае ответчик будет
иметь сильные стимулы к предоставлению фактов в случаях, когда он
в действительности невиновен, правовая норма, предписывающая истцу
приводить дополнительные факты, кроме ссылки на долю рынка от­
ветчика, является надлежащей мерой экономии только в том слу­
чае, когда истцу дешевле предоставить дополнительные факты , чем
ответчику.
21.3 . Доказанность при полном отсутствии оснований
для сомнения в ней
Требование в уголовных делах доказанности при полном отсутствии
оснований для сомнения в ней косвенно придает больший вес оши­
бочному осуждению, чем ошибочному оправданию. Это согласуется
с экономическим анализом уголовных санкций, представленным в
главе 7. Мы видели, что даже тогда, когда единственной уголовной
санкцией является штраф, полные издержки наказания для осужден­
ного не проявятся где-либо в обществе в виде выгоды. И при отсут­
ствии штрафа единственной выгодой уголовного осуждения является
его сдерживающий эффект. Сдерживающий эффект осуждения неви­
новного не только не является положительным (почему?), но и отрица­
телен. Он сокращает чистые ожидаемые издержки наказания винов­
ного,10 и потому чистые социальные издержки осуждения невиновного
могут превысить издержки санкции для него самого. Если санкция
принимает форму лишения свободы, к этим издержкам следует доба­
вить издержки государства по содержанию заключенного в тюрьме.
Таким образом, чистые социальные издержки ошибочного осуждения
весьма высоки. Чистые социальные издержки оправдания виновного,
напротив, имеют тенденцию быть низкими. В результате даже неболь­
шого снижения вероятности наказания за занятие криминальной
деятельностью происходит некоторое увеличение социальных издер­
жек преступлений. Но из этих издержек следует вычесть (сэкономлен­
ные) издержки содержания заключенных. (Имеют ли значение здесь
только издержки государства или издержки преступника также важ­
ны?) Поэтому требование доказательства вины при полном отсутствии
оснований для сомнения в ней основано на рациональном допущении,
что одно ошибочное обвинение создает социальные издержки, сопоста­
10
Это легче всего увидеть в случае, когда наказание случайно распределя­
ется между виновными и невиновными. Тогда ожидаемые издержки наказа­
ния не зависят от того, участвует ли индивид в криминальной деятельности,
и потому перестают оказывать какое бы то ни было сдерживающее влияние.

740
Гражданский и уголовный процесс
вимые с издержками нескольких ошибочных оправданий по аналогич­
ным преступлениям. В гражданском праве эффекты ошибочного
назначения наказания и ошибочного оправдания симметричны (анало­
гичны): уменьшение сдерживающего эффекта соответствующей право­
вой нормы. Вот почему ошибкам придается примерно равное значение.
Однако этот анализ не подразумевает, что многие виновные по­
лучают оправдание. На самом деле есть вероятность, что среди винов­
ных в уголовных преступлениях меньшее число получает оправдание,
чем среди ответчиков по гражданским делам; причины этого объяс­
няются в п. 21.8 и 22.3.
< i'S
:*
21.4 .
Предварительное решение,
в том числе предварительный судебный запрет,
деклараторные решения и консультативные заключения
Важность взвешивания ошибок по их издержкам демонстрируется
случаями, в которых от судов просят выносить решение на основе
менее полной информации, чем в случае более длительного рассмотре­
ния. Можно увидеть существенные возможности выбора в следующей
формуле принятия решения по поводу предварительного судебного
запрета: он присуждается только в случае, когда Р (Н р) > (1 -
где Р — вероятность того, что истец выиграет при полном расследо­
вании (и поэтому 1 - Р есть вероятность того, что выиграет ответчик),
Н р — непоправимый ущерб, который понесет истец при отказе суда
от предварительного судебного запрета для сохранения существующе­
го положения и откладывания расследования, Hd — непоправимый
ущерб, который понесет ответчик при вынесении предварительного
судебного запрета.
Поскольку от судьи просят вынесения решения в спешке, на осно­
вании неполной информации, риск ошибки велик. Судья может мини­
мизировать ожидаемые издержки ошибки, сопоставляя взвешенные из­
держки ошибки (две части неравенства) сторон. Предположим, вероят­
ность того, что истец докажет свою правоту при полном расследовании,
составляет 60%. Тогда риск ошибки при отказе ему в предварительном
решении составляет 60%, а риск ошибки при вынесении предваритель­
ного решения — 40%. Но предположим, что при отказе в предвари­
тельном судебном запрете истец понесет непоправимый ущерб (един­
ственный вид ущерба, который может рассматриваться в этой ситуа­
ции — почему?) в 50 долл., тогда как при вынесении предварительного
судебного запрета ответчик понесет непоправимый ущерб в 100 долл.
Тогда ожидаемые издержки ошибки больше для ответчика, чем для
истца (40 долл, по сравнению с 30 долл.), и в предварительном судеб­

Предварительное решение...
741
ном запрете следует отказать. Фактически суды применяют подход,
который весьма близок к представленной выше формуле.11
Предположим, сторона, обращающаяся за неотложной судебной
помощью, не является истцом, а является потенциальным ответчи­
ком, который стремится получить деклараторное решение, т. е. реше­
ние, подтверждающее, что его потенциальное поведение не явл яется
нарушением прав истца (в случае деклараторного решения послед­
ний выступает в роли ответчика). Право проводит четкое разделение
(так и должно быть с экономической точки зрения) между случаями,
когда стороны вступают и когда не вступают в реальный спор. Если
стороны не вступают в реальный спор и потенциальный ответчик
просто желает получить консультацию по поводу своих правовых
обязательств, суды не предоставляют деклараторной защиты. В ином
случае суды были бы переполнены запросами от людей, стремящихся
получить более дешевую и авторитетную консультацию, чем могут
предложить частные адвокаты. Кроме того, судам не хватало бы ин­
формации, которая возникает при реальном споре. Предположим,
однако, что стороны вступили в реальный спор. Например, компания,
страхующая ответственность, получает просьбу о защите от иска, ко ­
торый был подан против застрахованного ею клиента, причем по­
крытие расходов представляется сомнительным. Если компания от­
казывается от защиты и позднее обвиняется в нарушении страхового
контракта, она может оказаться вынужденной выплачивать своему
клиенту штрафные убытки. Поэтому страховая компания может стре­
миться получить до расследования иска против застрахованного ею
клиента деклараторное решение, согласно которому покрытие расхо­
дов невозможно и потому она не обязана защищать страхуемого от
подобного риска. В данном случае имеется реальный спор. Эта осо­
бенность ограничивает потенциальное число дел, по которым может
быть предоставлена деклараторная защита, а такж е явную выгоду от
такой защиты в предотвращении будущего иска застрахованного
против страховой компании. Поскольку покрытие расходов полностью
зависит от сравнения положений страхового контракта с положения­
ми иска против застрахованного, суд имеет столько же информации
об обстоятельствах спора между страховой компанией и ее клиентом,
сколько он имел бы в случае откладывания разрешения конфликта
до подачи иска клиентом против страховой компании. Отметим так-11
11
Roland Machinery Со. v. Dresser Industries, Inc., 749 F.2d 380, 387-
388 (7th Cir. 1984); John Leubsdorf. The Standard for Preliminary Injunctions,
91 Harv. L. Rev. 525 (1978). Формула может быть немного изменена, чтобы
облегчить интуитивное понимание для некоторых читателей: Р/( 1 - Р)> Hd/H pf
т. е. предварительный судебный запрет должен накладываться только в том
случае, если отношение вероятностей выигрыша истца и ответчика превышает
отношение непоправимого ущерба ответчика к непоправимому ущербу истца.

742
Гражданский и уголовны й процесс
ж е, что, поскольку обязательство защиты за счет страховой компа­
нии не зависит от исхода судебного разбирательства, инициированно­
го против застрахованного, тот факт, что застрахованный может вы­
играть иск против него, не сделает спорным его иск против страхо­
вой компании. Поэтому задержка не дает никакой выгоды.
Если между сторонами еще не возник реальный спор, обраща­
ющийся за судебной защитой, как принято говорить, ищет «консуль­
тативного заключения». Правила подачи исков (см. п. 19.2 и 21.12)
запрещают федеральным судам предоставлять консультативные за­
ключения. Однако власти некоторых штатов разрешают своим верхов­
ным судам предоставлять консультативные заключения по поводу со­
ответствия конституции принятых, но еще не вступивших в силу зако­
нов штата. Эта практика позволяет избежать издержек, возникающих
при введении в действие закона, который позднее признается не соот­
ветствующим конституции. Однако эта выгода приобретается ценой
утраты информации о фактическом администрировании закона и его
последствиях, которая может привести к ошибочной отмене некото­
рых положений, соответствующих конституции. Потенциальные убыт­
ки на уровне штатов меньше, чем на федеральном уровне, поскольку в
конституции штатов намного проще внести поправки для корректиро­
вания ошибочных судебных толкований, чем в федеральную консти­
туцию. Возможно, поэтому мы можем встретить консультативные за­
ключения на уровне штатов, но не на федеральном уровне.
21.5 . Выбор между договорным урегулированием
и судебным разбирательством; выбор правил
гражданской процедуры и эволюция общего права
Как может показаться, тот факт, что во многих случаях происхо­
дит судебное разбирательство, а не принимается договорное решение,
нарушает принцип, согласно которому в ситуации с низкими трансак­
ционными издержками стороны заключают добровольную сделку, если
взаимовыгодная трансакция возможна. На самом деле подавляющее
большинство правовых конфликтов разрешается договором без обра­
щения к разбирательству. В одном исследовании было обнаружено,
что лишь 2% исков по автомобильным авариям действительно при­
водят к судебному разбирательству,12 в другом — что лишь 4% всех
12
/. Н. Laurence Ross. Settled Out of Court: The Social Process of Insurance
Claims Adjustments 179, 216 (2d ed. 1980). См. также Patricia M unch Damon
<&Lee A. Lillard. Settlement Out of Court: The Disposition of Medical Malpractice
Claims, 12 J. Leg. Stud. 345, 365 (1983) (менее 10% случаев приводит к
судебному разбирательству).

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 743
гражданских дел в государственных судах оканчиваются судебным
процессом.13 Это соответствует предсказаниям экономической теории,
но мы все же должны объяснить существование небольшой доли дел,
оканчивающихся разбирательством.
Как и при любом контракте, необходимым условием успеха
переговоров явл яется существование цены, при которой обе стороны
будут считать, что соглашение увеличит их благосостояние. Поэтому
переговоры о разрешении ко нфл икта могут завершиться неудачей и
начнется судебное разбирательство, если минимальная цена, которую
истец готов принять для отказа от своих претензий, превышает макси­
мальную цену, которую готов уплатить ответчик для удовлетворения
этих претензий. Например, если истца не устроит решение проблемы
при цене менее 10 000 долл., а ответчика не устроит решение этой
проблемы при цене более 9000 долл., переговоры окончатся неудачей.
Хотя существование ♦области перекрытия» резервных цен — ины ­
ми словами, области договорного решения — необходимое условие для
соглашения, оно не является достаточным условием. Переговоры об
урегулировании спора — классический пример двусторонней монопо­
лии. Истец может прийти к соглашению только с ответчиком, а ответ­
чик — только с истцом, и каждая сторона жаждет присвоить себе как
можно большую часть излишка, который создает договорное урегули­
рование по сравнению с судебным разбирательством. Действительно,
чем больше область договорного решения, тем жестче стороны будут
торговаться в стремлении получить выгоду и тем больше (как может
показаться) вероятность того, что стороны в конце концов придут к
судебному разбирательству, так как не смогут договориться о разделе
этого излиш ка. Но есть компенсирующие факторы: большая область
договорного решения по определению будет содержать больше взаим­
но выгодных точек. Кроме того, чем больше эта область, тем дешевле
обойдется сторонам выяснение того, что некоторое соглашение наилуч­
шим образом отвечает интересам обеих сторон, и тем больше потен­
циальные убытки от неспособности достичь соглашения. Возможно,
лучшей гипотезой будет предположение о том, что чем больше ♦пере­
говорная область», тем больше вероятность соглашения, но тем боль­
ше и вероятная продолжительность переговоров. Чем больше ставится
на карту, тем больше оптимальный объем переговоров.
Этот анал из оставляет сам процесс урегулирования (достижения
соглашения) чем-то загадочным. Юристы традиционно считают, что
предложение договорного урегулирования вашему оппоненту сигна­
лизирует о пессимизме по поводу вашего успеха в судебном разбира­
13
Brian J. Ostrom & Neil В. Kauder. Examining the Work of State Courts,
1994, p. 28 (1996). Соответствующий показатель для федеральных судов со­
ставляет всего 3%. Judicial Business of the United States Courts 162 (Adm.
Off. Of U.S. Courts 1995).

»V-
'П"!.
-
Гражданский и уголовный процесс
тельстве. Но если ни одна из сторон не берет на себя инициативу, как
могут возникнуть какие-либо переговоры об урегулировании? Добро­
вольное решение может показаться особенно маловероятным, если
стороны в силу обладания р азличной информацией о силе своих
позиций не приходят к согласию по поводу возможного исхода судеб­
ного разбирательства. Расхождение в их предположениях об исходе
тяжбы не обязательно является фатальным. Это зависит от издержек
судебного разбирательства по сравнению с издержками договорного
урегулирования. Кроме того, сам процесс договорного урегулирова­
ния способствует сокращению расхождения в оценках. Каждая сторо­
на будет стремиться сделать свое предложение или требование более
убедительным, сопровождая его благоприятной для своей позиции
информацией. Неспособность предоставить подобную информацию
может с равным успехом свидетельствовать как о силе, так и о сла­
бости позиции стороны (подробнее об этом ниже). Но даже если нет
расхождения в оценках сторонами возможного исхода судебного раз­
бирательства, что гарантирует наличие «переговорной области», если
издержки судебного разбирательства превышают издерж ки договор­
ного урегулирования, существование области означает, что не суще­
ствует единственно возможной цены договорного урегулирования.
Часто в подобной ситуации стороны придерживаются срединной точ­
ки диапазона («приходят к компромиссу»). Это позволяет сэкономить
на трансакционных издержках и является особенно привлекатель­
ным решением в «игре выторговывания», если ни у одной из сторон
нет причин считать свое положение в переговорах более выгодным.
Выяснив, к ак наилучшее предложение стороны может быть вы­
двинуто в процессе договорного урегулирования, рассмотрим более
подробно, к ак это предложение будет вычисляться. Это решающим
образом зависит от р езу льтата, ожидаемого стороной в судебном
разбирательстве. В американской системе, в которой издерж ки раз­
бирательства дл я выигравшей стороны не покрываются проигравшей
стороной, ожидаемые чистые выгоды истца от судебного разбиратель­
ства равны сумме, которая причитается ему по решению суда, дискон­
тированной оцениваемой им вероятностью выигрыш а, за вычетом
его издержек разбирательства. Ожидаемые убытки ответчика равны
выплачиваемой им сумме по решению суда при проигрыше, дискон­
тированной оцениваемой им вероятностью проигрыша (или, иными
словами, выигрыша истца), плюс его издержки разбирательства. Если
ожидаемые выгоды истца от судебного разбирательства составляют
10 000 долл., его не устроит договорное урегулирование при цене менее
10 000 долл, (если только он не обладает антипатией к риску — это
уточнение мы пока отложим для будущего рассмотрения). Если от­
ветчик ожидает потерять лишь 9000 долл, при судебном разбира­
тельстве, его не устроит договорное регулирование при цене более
9000 долл. Кроме того, наилучшее предложение о договорном урегу­

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 745
лировании будет изменено в сторону повышения цены истцом и в
сторону понижения цены ответчиком, чтобы учесть издержки дого­
ворного урегулирования. Если эти издержки составляют, скажем,
500 долл, для каждой стороны, то минимальное требование истца в
предыдущем примере составит 10500 долл., а макси мальное предло­
жение ответчика — 8500 долл.
Условие проведения судебного разбирательства вы ражается сле­
дующим неравенством:
где J — размер присужденной судом выплаты при выигрыше истца;
Рр — вероятность выигрыша истца по оценке самого истца; Pd —
эта же вероятность по оценке ответчика; С и S — издержки судебно­
го разбирательства и договорного урегулирования соответственно для
каждой из сторон. Это очень простая модель, поскольку в ней прини­
мается допущение, что обе стороны нейтральны к риску и что ставки
в данном деле, издерж ки судебного разбирательства и издержки дого­
ворного урегулирования одинаковы для обеих сторон;14 некоторые из
этих допущений будут ослаблены позднее.
Условие проведения судебного разбирательства (1) можно запи­
сать в таком виде:
Если стороны одинаково оценивают вероятность выигрыша ист­
ца в случае судебного разбирательства, то левая часть неравенства (2)
будет равна нулю и дело будет урегулировано путем переговоров,
поскольку разбирательство обойдется дороже; a fo rtiori, дело будет
урегулировано путем переговоров, если одна из сторон пессимистич­
нее другой, так что Рр- Pd является отрицательным числом. Таким
образом, в общем случае судебное разбирательство произойдет только
в том случае, если обе стороны оптимистично оценивают его исход.
Числовой пример поможет усвоить этот вывод. Предположим,
J составляет 10 000 долл., С — 1000 долл., S — 100 долл., Рр — 0,9
и Pd — 0 .6, т. е. истец полагает, что вероятность его выигрыша и
получения 10 000 долл, равна 90%, но ответчик полагает, что вероят­
ность выигрыша истца составляет лишь 60%, — расхождение оценок
отражает неопределенность по поводу вероятного исхода. Подставив
эти значения в неравенство (2), мы увидим, что судебное разбира­
тельство произойдет, поскольку левая сторона неравенства (2) равна
14
В этой модели такж е принимается допущение о дихотомическом
исходе судебного разбирательства (либо некоторая фиксированная сумма J ,
либо ничего), а также о том, что издержки судебного разбирательства и дого­
ворного урегулирования экзогенны (т. е. на них не оказывают влияния дру­
гие члены формулы). Последнее допущение ослаблено в п. 21 .8 .
PpJ-С+S>PjJ+С-S,
(1)
(2)

746
Гражданский и уголовны й процесс
3000 долл., а правая сторона — только 1800 долл. В терминах нера­
венства (1) минимальная цена договорного урегулирования для истца
составляет 8100 долл., а максимальная цена, которую может предло­
жить ответчик, лишь 6900 долл., поэтому не существует договорного
урегулирования, которое позволило бы обеим сторонам считать себя
выигравшими по сравнению с судебным разбирательством.
Неравенство (2) выявляет важный тезис, согласно которому, при
прочих равных условиях, чем больше ставки в деле, тем с большей
вероятностью произойдет судебное разбирательство (т. е. тем больше
вероятность выполнения неравенства). Интуитивное объяснение за­
ключается в том, что, когда ставки невелики, потенциальные выгоды
от судебного разбирательства представляются сторонам такж е неболь­
шими и могут быть «перевешены» более высокими издержками су­
дебного разбирательства по сравнению с договорным урегулировани­
ем. Частично компенсирующее соображение состоит в том, что более
крупные дела привлекают более квалифицированных адвокатов, ко­
торые более надежно предскажут исход разбирательства, тем самым
уменьшив Рр - Pd.
Теперь изменим некоторые допущения модели. Предположим
следующее.
1. Ставки в деле не одинаковы для сторон — возможно, стороны
на различные величины дисконтируют будущую ценность к насто­
ящей, что приводит к расхождению их оценок J . Или, возможно, одна
из сторон ожидает получить выгоды от прецедентной ценности выиг­
рыша. Тогда для этой стороны J будет по сути лишь началом потока
выгод. Критически важен вопрос о расхождении J . Согласно неравен­
ству (1), если J истца меньше, вероятность судебного разбирательства
меньше, чем при одинаковых величинах J , в то же время вероятность
разбирательства больше, если меньше J ответчика.
2. Стороны не являются нейтральными к риску. Если обе сто­
роны не расположены к риску, вероятность судебного разбиратель­
ства сокращается (почему?). Если стороны различаются в своих пред­
почтениях риска, анализ аналогичен примененному к различиям
ставок.
3. Издержки судебного разбирательства и договорного урегули­
рования для сторон в действительности не являются фиксированны­
ми, но йзменяются в зависимости от материальной заинтересованно­
сти сторон, или, что более реалистично, они содержат постоянный и
переменный компоненты. Существуют минимальные расходы на су­
дебное разбирательство или договорное урегулирование, представлен­
ные величинами С и S в неравенствах (1) и (2). Вероятно, они при­
мерно одинаковы для обеих сторон в большинстве случаев. Но, поми ­
мо этого, стороны будут тратить на разбирательство тем больше, чем
больше их ожидаемый выигрыш, — разбирательство представляет
собой не только расходы, но и инвестиции. Поэтому, вероятно, чем

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 747
больше J , тем больше средств будет затрачено каждой стороной на
судебное разбирательство, поскольку любое увеличение Рр (для истца)
и Pd (для ответчика), вызванное дополнительными расходами на су­
дебное разбирательство, принесет тем большую ожидаемую выгоду,
чем больше «/. Однако, по-видимому, этот переменный компонент
расходов на судебное разбирательство возрастает медленнее, чем J;
например, он может возрастать как квадратный корень J .
Эти уточнения, особенно 2 и 3, усложняют сделанный нам
ранее вывод о том, что увеличение материальной заинтересованно­
сти сокращает вероятность договорного урегулирования. Более круп­
ные ставки повышают риск судебного разбирательства, увеличивая
разброс возможных исходов. Чем рискованнее разбирательство, тем
больше вероятность того, что нерасположенные к риску стороны
будут стремиться к договорному урегулированию. Что более важно,
увеличение материальной заинтересованности приводит к росту
ожидаемых издержек судебного разбирательства. Мы можем впол­
не правдоподобно предположить, что этот рост значительно превы­
шает увеличение ожидаемых издержек договорного урегулирова­
ния. Урегулирование крупного дела не обходится значительно доро­
же, чем урегулирование мелкого, но судебное разбирательство по
крупному делу намного дороже. Поэтому более высокие ставки
делают договорное урегулирование еще более дешевым замените­
лем судебного разбирательства.
Как правила судебной процедуры влияют на число случаев дого­
ворного урегулирования? Начнем с рассмотрения досудебного р аскр ы­
тия фактов. Полный обмен информацией, которая имеется у сторон,
скорее всего, способствует договорному урегулированию, позволяя
каждой из сторон выработать более точную и потому более близкую
к компромиссу оценку возможного исхода дела. К тому же досудеб­
ное раскрытие фактов позволяет каждой из стороне принудить оппо­
нента к раскрытию располагаемой им информации, относящейся к
данному делу. Но является ли при нуж дение необходимым? Процесс
обсуждения договорного урегулирования побуждает к некоторому
обмену информацией даже в отсутствие права принуждения к до­
судебному раскрытию.15 Это происходит по той же причине, по кото­
рой студенты соглашаются раскрывать сведения о своей успеваемо­
сти (см. п. 1 .4). Цена договорного урегулирования, требуемая истцом,
как мы знаем, зависит от его ожиданий относительно успеха в судеб­
ном разбирательстве. В отсутствие какой бы то ни было информации
о благоприятных для него фактах, которой располагает ответчик и
которая может быть раскры та при судебном разбирательстве, истец
15
Steven ShavelL Sharing of Information Prior to Settlement or Litigation,
20 RAND J. Econ. 183 (1989); Bruce L . Hay. Civil Discovery; It9 Effects and
Optimal Scope, 23 J. Leg. Stud. 481 (1994).

748
Гражданский и уголовный процесс
будет предполагать, что подобные сведения — в деле о дискримина­
ции на рабочем месте это может быть оценка работы истца — имеют
среднюю степень благоприятности для него. Если информация ф акти­
чески имеет степень благоприятности для истца ниже средней, ответ­
чик раскроет ее истцу добровольно, чтобы побудить к снижению тре­
буемой последним цены договорного урегулирования. Если ответчик
не открывает добровольно никакой информации о деле, истец сделает
вывод, что информация может иметь степень благоприятности для
него выше средней, и соответственно увеличит свою цену договорного
урегулирования. Если сведения по-прежнему не предоставляются, истец
поднимет свою цену еще выше, и этот процесс будет продолжаться до
тех пор, пока либо сведения ни будут предоставлены, либо истец ни
придет к выводу, что эти сведения максимально благоприятны для
него. Те же самые рассуждения, примененные ответчиком к фактам,
располагаемым истцом, обеспечат добровольное предоставление ист­
цом любых фактов, благоприятных для ответчика, за исключением
максимально благоприятных.
Ложкой дегтя в этой бочке меда и одной из причин, по кото ­
рым открытие сведений явл яется принудительным в контексте су­
дебного разбирательства, но не в контексте коммерческих отношений
(другая причина состоит в том, что участник судебного разбиратель­
ства не знает всех фактов, которыми располагает его оппонент, —
в нашем примере истец знает, что ответчик имеет оценки его работы,
подобно тому к ак работодатель знает, что претендент на рабочее место
имеет сведения об успеваемости, но не знает, есть ли у ответчика
неформальные сведения об истце), служит тот факт, что в случае не­
удачного окончания коммерческих переговоров стороны расходятся и
следуют дальше к аж дая своим путем. В случае неудачи переговоров
об урегулировании стороны переходят к судебному разбирательству,
в котором «сюрприз» имеет стратегическую ценность. У каждой сто­
роны есть стимул к удерживанию информации в переговорах об уре­
гулировании, поскольку при неудаче переговоров информация будет
более ценной в судебном разбирательстве, если у оппонента нет воз­
можности подготовить ее опровержение.
Зная об этом, сторона уже не может делать вывод из отсутствия
раскрытия информации, что оппонент располагает фактами, облада­
ющими высокой степенью благоприятности для данной стороны. По­
этому раскрытие информации может не побудить сторону к измене­
нию цены спроса или предложения договорного урегулирования, хотя
именно это изменение может побудить оппонента к раскрытию в кон­
це концов всей информации, благоприятной для данной стороны, за
исключением максимально благоприятной. Иными словами, если
издержки раскрытия информации превышают любые издержки, про­
исходящие от раскры тия дискредитирующей информации, становит­
ся трудным или даже невозможным сделать вывод из отсутствия

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством! 49
раскрытия информации о ее характере. (Не все студенческие сведения
об успеваемости раскрывались бы, если бы это обходилось студенту,
скажем, в 100 долл.; и тогда работодателю было бы сложно сделать
надежные выводы из отсутствия раскры тия этих сведений.) Раскры ­
тие информации может увеличить вероятность договорного урегули­
рования, побуждая ответчика к предложению более высокой цены
истцу после раскрытия того факта, что позиция истца сильнее, чем
предполагал ответчик, так как истец скрывал информацию из страте­
гических соображений. Но увеличение может быть небольшим, если
сам процесс урегулирования раскрывает большую часть частной ин­
формации сторон.
Определенные положения о раскрытии информации также могут
оказывать неопределенное влияние на договорное урегулирование.
Рассмотрим правило 35 из Федеральных правил гражданской проце­
дуры, которое дает право стороне принуждать оппонента к медицин­
скому обследованию указанным ответчиком врачом, если предметом
спора явл яется состояние здоровья или пригодность оппонента. (Пра­
вило 35 наиболее часто применяется ответчиками в случаях причине­
ния личного ущерба.) Предположим, истец понес менее серьезный
ущерб, чем полагал бы ответчик, если бы не имел возможности пр и­
нудить к медицинскому обследованию указанным им врачом. Тогда
ответчик не предложил бы столь высокую цену договорного урегули­
рования, ка к он сделал бы до обследования, когда он преувеличивал
величину ущерба истца. Однако минимальная цена договорного уре­
гулирования, предлагаемая истцом, останется неизменной, поскольку
обследование, по-видимому, не откроет ему новой информации о сте­
пени его ущерба. Поэтому вероятность договорного урегулирования
снижается или может (почему может?) снизиться. В случаях, в кото­
рых обследование убеждает ответчика, что ущерб истца более серье­
зен, чем предполагал ответчик, правило 35 увеличивает вероятность
договорного урегулирования (почему?). Но велика ли вероятность, что
подобные случаи могут быть частыми? Можно ли утверждать, что в
случае отмены правила 35 было бы меньше медицинских обследова­
ний, проводимых врачами, указанными ответчиками?
В широко известном исследовании судебного администрирова­
ния утверждается, что назначение истцу процентов, начисляемых на
сумму компенсации, начиная с даты несчастного случая (или иного
события, послужившего причиной его иска) не влияет на число слу­
чаев договорного урегулирования, даже если истец имеет более высо­
кую дисконтную ставку, чем отв етчи к .16 На самом деле введение
процентных начислений до момента вынесения решения, скорее всего,
16
Hans Zeisel, Harry Kalven, Jr, & Bernard Buchholz. Delay in the Court
133-136 (1959).

Гражданский и уголовны й процесс
сокращает вероятность договорного урегулирования независимо от
дисконтных ставок. Предположим, до начисления процентов, если не
учитывать издержки судебного разбирательства и договорного урегу­
лирования, ожидаемая ценность судебного разбирательства для истца
составляла 120 долл., а ожидаемые убытки ответчика — 100 долл,
(этот пример использовался в упомянутом исследовании). Если доба­
вить процентные начисления, скаж ем, 6% годовых, то ожидаемый
выигрыш для истца увеличится до 127.20 долл., а ожидаемые убыт­
ки для ответчика — до 106 долл. Разность будет больше, чем в отсут­
ствие процентных начислений, — 21 .20 долл, вместо 20 долл. — и
это
повысит вероятность судебного разбирательства, увеличивая левую
сторону неравенства (1) на большую величину, чем правую. Результат
будет таким же, даже если стороны обладают различными дисконт­
ными ставками.17
Подобно тому как процентные начисления до момента вынесе­
ния решения увеличивают вероятность судебного разбирательства за
счет увеличения ставок в деле, задержка решения дела снижает веро­
ятность судебного разбирательства за счет уменьшения ставок в деле,
если предположить, что дисконтные ставки сторон положительны
(почему это допущение явл яется необходимым?). Но этот вывод дол­
жен быть ограничен в трех отношениях: 1) если дисконтная ставка
ответчика выше дисконтной ставки истца, задерж ка может снизить
вероятность судебного разбирательства, заставляя максимальную цену
договорного урегулирования для ответчика снижаться быстрее, чем
сокращается разрыв между ценами сторон; 2) задерж ка увеличивает
неопределенность по поводу исхода дела (почему?), а это, ка к мы ви­
дели, может снизить вероятность договорного урегулирования; 3) если
все издержки судебного разбирательства могут быть отсрочены до
момента расследования, они будут уменьшаться (за счет дисконтиро­
17
Предположим, до введения процентных начислений ставки в деле
составляют 10 000 долл.; субъективная вероятность победы истца 80%; его
дисконтная ставка равна 15% в год при ожидаемой задержке в два года.
Субъективная вероятность выигрыша ответчика равна 60% (т. е. он считает,
что вероятность выигрыша истца равна 40%), а его дисконтная ставка равна
10%. Тогда минимальная цена договорного урегулирования для истца (если
не учитывать издержки судебного разбирательства и договорного урегулиро­
вания) составит 6049 долл., а максимальная цена для ответчика — 3306 долл.,
разность составит 2743 долл. Если мы теперь увеличим сумму компенсации
на 12% (процентные выплаты за два года), эти три величины составят со­
ответственно 6775, 3702 и 3073 долл. Если мы поменяем местами дисконт­
ные ставки сторон, то минимальная цена для истца, максимальная цена
для ответчика и разность до введения процентных начислений составят со­
ответственно 6611, 3024 и 3587 долл.; после введения процентных начис­
лений эти величины составят соответственно 7405 долл., 3387 долл, и
4017 долл.

Выбор между договорным урегулированием и судебным разбирательством 751
вания) в том же темпе, что и ставки в деле, а стало быть, соотношение
наилучших ценовых предложений договорного урегулирования меж­
ду сторонами останется неизменным. Это наиболее слабый тезис.
Не все подобные издержки могут быть отсрочены до момента разби­
рательства. При наличии очереди последнее не может начаться до
того, ка к стороны объявят себя готовыми к разбирательству, что под­
разумевает завершение всех приготовлений. И даже если бы все и з­
держки могли быть отложены до момента разбирательства, «перего­
ворная область» сократилась бы даже при сохранении соотношения
ценовых предложений (почему?).
Если вероятность судебного разбирательства тем больше, чем
больше ставки в деле, может ли это объяснить явную тенденцию об­
щего права к выработке эффективных правил поведения?18 Сравните
две нормы: при одной происходит в два раза больше несчастных
случаев, чем при другой, но не происходит компенсирующего сокра­
щения издержек принятия мер предосторожности. Неэффективная
норма приводит к большему числу судебных разбирательств, чем
эффективная норма, и потому дает судам больше возможностей для
ее пересмотра. Предположим, что в ходе пересмотра этой правовой
нормы суды случайно достигают эффективного результата. Число
несчастных случаев снизится, число судебных разбирательств сокра­
тится, а суды с меньшей вероятностью будут пересматривать данную
правовую норму в будущем. Таким образом, с течением времени ск ла­
дывается тенденция к вытеснению менее эффективных правовых норм
более эффективными, поскольку эффективные правовые нормы с мень­
шей вероятностью подвергаются пересмотру и потому, будучи однаж­
ды принятыми, редко отменяются в будущем.
Против этого тезиса есть несколько возражений. Одно из них
заклю чается в том, что подобный слепой эволюционный процесс
привел бы к созданию эффективного набора правовых норм через
значительно больший промежуток времени, чем продолжительность
существования общего права. Другое состоит в том, что распределе­
ние издержек применения правовых норм оказывает большее влия­
18
Этот вопрос многократно обсуждался. См. Paul Н. Rubin. Why Is the
Common Law Efficient?, 6J. Leg. Stud. 51 (1977); George L. Priest. The Common
Law Process and the Selection of Efficient Rules, 6J. Leg. Stud. 65 (1977); John
Goodman. An Economic Theory of the Evolution of the Common Law, 7 J. Leg.
Stud. 393 (1978); William M. Landes & Richard A. Posner. Adjudication as a
Private Good, 8 J . Leg. Stud. 235, 259-284 (1979); Jack Hirshleifer. Evolu­
tionary Models in Economics and Law, 4 Research in Law & Econ. 167 (1982);
Peter H. Aranson. Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in
Constitutional Law, 1990 Brigham Young U.L. Rev. 745, 795-807 (1990);
Martin J. Bailey & Paul H. Rubin. A Positive Theory of Legal Change, 14 Inti.
Rev. Law & Econ. 467 (1994); Mark J. Roe. Chaos and Evolution in Law and
Economics, 109 Harv. L. Rev. 641 (1996).

Гражданский и уголовны й процесс
ТВ*
ние на число судебных разбирательств, чем сумма этих издержек.
Неэффективная правовая норма, социальные издержки которой рас­
пылены, не вызовет попыток корректирующего разбирательства, по ­
скольку никто из пострадавших от применения этой нормы не будет
иметь значительной материальной заинтересованности в изменении
этой нормы, тогда как эффективная правовая норма, которая возлага­
ет концентрированные издержки (скажем, на определенную отрасль),
вполне может вызвать подобные попытки. Кроме того, неэффектив­
ная правовая норма может сократить, а не увеличить число судебных
разбирательств. Например, норма, устанавливающая непомерный
штраф за поведение, в котором участвуют потенциальные ответчики.
Наконец, эволюционная теория игнорирует роль прецедентов. Если
правовая норма неэффективна, но принцип господствующей силы
прецедента (stare decisis) важен для суда, в результате частых разби­
рательств по данной норме может произойти затвердевание этой
нормы. И если принцип stare decisis конкурирует с другими ценно­
стями правосудия, он становится существенным для спецификации
этих ценностей. Если эти ценности отвечают целям эффективности,
движение по направлению к эффективности будет ускорено, посколь­
ку вопрос о пересмотре неэффективных правовых норм будет вновь и
вновь автоматически возникать в суде. Но если ценности правосудия
противоположны целям эффективности, следствием более частых
судебных разбирательств по неэффективным, чем по эффективным,
правовым нормам будет ускорение движения права в направлении,
противоположном эффективности.
И заключительный вопрос: когда происходит договорное урегу­
лирование? Оно может произойти в любой момент правового спора,
включая момент до подачи иска и момент после вынесения решения
судом первой инстанции. Фактически многие дела заканчиваются
договорным урегулированием накануне разбирательства. Может по­
казаться, что вероятность договорного урегулирования должна воз­
растать по мере того, как тяжба проходит стадию досудебного рас­
крытия информации и другие подготовительные стадии и далее пере­
ходит в судебное разбирательство, поскольку стороны получают все
больше и больше информации о вероятном исходе судебного разбира­
тельства и их оценки этого исхода становятся все ближе друг к дру­
гу. Но это рассуждение игнорирует тот факт, что по мере продвиже­
ния процесса различие издерж ек судебного разбирательства по срав­
нению с издержками договорного урегулирования сокращается. Таким
образом, с одной стороны, воспринимаемые выгоды судебного разби­
рательства убывают (они являются функцией взаимного оптимизма
сторон, который должен убывать по мере изучения ими новых ф ак­
тов дела), а с другой — убывают и издержки, если не учитывать
невозвратные издержки, как обычно делают рациональные индиви­
ды. Этим можно объяснить, почему очень немногие дела закан чи ва­

Снова о правилах ответственности
753
ются договорным урегулированием в период рассмотрения апелля­
ции даже после того как устные высказы вания позволили сторонам
получить представление о мнении судей по поводу данного дела.
Издержки апелляции для сторон очень низки: после того как дело
было снабжено апелляционной запиской и обсуждено, они могут быть
близки к нулю.19 Если бы они были нулевыми, только стороны, нерас­
положенные к риску, решали бы дело договорным урегулированием
после составления и обсуждения апелляции.
21.6 . Снова о правилах ответственности
Полный анализ выбора между альтернативными правилами ответ­
ственности требует рассмотрения процедурных издержек каждой аль­
тернативы. Этот тезис можно проиллюстрировать, задав еще раз во­
прос о том, служит ли целям эффективности замена ответственности
по небрежности строгой ответственностью (см. п . 6 .5). Предположим
дл я начала, что число несчастных случаев останется неизменным.
Тем не менее принятие правила строгой ответственности должно
привести к увеличению числа претензий об ущербе, поскольку грани­
цы ответственности станут шире. Так, если доля претензий, оканчива­
ющихся судебным разбирательством, осталась той же, что и при
стандарте небрежности, и если каждое судебное разбирательство сто­
ит столько ж е при новом стандарте, ка к и при старом, то совокупные
издерж ки судебного разбирательства по делам о причинении ущерба
должны возрасти.
Оба ♦если» сомнительны. Поскольку строгая ответственность
устраняет основную проблему в разбирательстве дел о причинении
ущерба, а именно проблему степени осторожности, проявленной к а ж ­
дой из сторон, количество неопределенности в предсказании исхода
разбирательства, если дело не решено переговорным путем, должно
со кратиться. Уменьшение же неопределенности по поводу исхода су­
дебного разбирательства должно сократить долю претензий, которые
доходят до судебного разбирательства. Упрощение может такж е при­
вести к снижению издержек каждого разбирательства, хотя это неяс­
но. Устранение проблемы выяснения нал ичия небрежности имеет тен­
денцию к увеличению ожидаемой ценности претензии для истца, а это
может (хотя и не обязательно) привести к тому, что он будет тратить
больше, а не меньше денег на ведение этой тяжбы . Однако ответчик
19
Они не равны нулю главным образом потому, что может существо­
вать возможность апелляции в суд более высокой инстанции, и потому, что
апелляционный суд может направлять дальнейшее разбирательство в суде
первой инстанции.

754
Гражданский и уголовный процесс
может тратить и меньше.20 Даже если бы издержки судебного разби­
рательства были ниже при строгой ответственности, в результате, за
счет сужения разрыва между издержками судебного разбирательства
и издержками договорного урегулирования, разбирательство стало бы
относительно более привлекательны м, чем при стандарте небрежно­
сти, что привело бы к увеличению доли исков, инициирующих судеб­
ное разбирательство.21
До сих пор мы подразумевали число несчастных случаев неза­
висимым от замещения принципа небрежности строгой ответствен­
ностью. Это допущение необоснованно. Правило строгой ответствен­
ности более определенно, чем правовые нормы о небрежности, и по­
тому, скорее всего, будет исполняться с меньшим числом ошибок.
Судебная ошибка напрямую снижает эффективность системы ответ­
ственности и, увеличивая число несчастных случаев, увеличивает
число исков, а значит, и административные расходы системы пра­
восудия.
21.7 .
Переговоры о заключении сделки
о признании вины, реформа уголовной процедуры
и положение о тщетности
«"
...5
Сделка о признании вины обвиняемым в уголовной процедуре —
аналог договорного урегулирования в гражданской процедуре — кри­
тикуется как отрицающее право обвиняемого на процессуальные га­
рантии и как смягчающее уголовное наказание. Ни одно из этих
критических утверждений не является убедительным для экономис­
та. Если бы договорное урегулирование не улучшало положение обе­
их сторон в уголовном деле по сравнению с судебным разбиратель­
ством, одна из сторон использовала бы свое право на судебное разби­
рательство. Поэтому обвиняемый в уголовном преступлении получает
компенсацию за отказ от процессуальных гарантий, на которые он
имеет право в случае судебного разбирательства. Учитывая фиксиро­
ванный бюджет обвинения, средняя тяжесть наказаний, скорее всего,
была бы больше, а не меньше при дозволении сделок о признании
вины, поскольку обвинитель может использовать деньги, сбережен­
20 Факторы, определяющие величину расходов на судебное разбиратель­
ство, многочисленны (см. п. 21 .8).
21 Хотя издержки договорного урегулирования такж е могут быть ниже,
если предсказание исхода судебного разбирательства облегчается (почему?),
пропорционально равное сокращение издержек судебного разбирательства и
договорного урегулирования должно привести к сокращению абсолютной
разности между ними.

Переговоры о заключении сделки о признании вины...
755
ные посредством этих сделок (поэтому, как и договорное урегули­
рование в гражданских делах, решение дела путем сделки о призна­
нии вины обвиняемым обходится дешевле судебного разбиратель­
ства), для усиления аргументов обвинения при неудаче переговоров
о признании вины. Зная об этом, обвиняемые предлагают более вы­
годные условия в переговорах. Но не означает ли это, что сделка
о признании вины ухудшает положение обвиняемых по уголовным
делам в целом? И если так, то можно ли считать дозволение данной
практики доминирующим по Парето над ее запрещением? Что про­
изойдет, если ослабить допущение о фиксированном бюджете обвине­
ния? Наконец, какое допущение принимается относительно ресурсов
судебного разбирательства, доступных обвиняемым по уголовным
делам?
Мы только что видели, что обвиняемые по уголовным делам
могут оказаться в лучшем положении при отмене сделок о призна­
нии вины. Вот аргумент, свидетельствующий о том, что обвинители
также могут оказаться в лучшем положении. Предположим, сделки о
признании вины запрещены, но обвиняемый может признать себя
виновным вместо проведения судебного разбирательства и в этом
случае получить менее суровое наказание. Тогда большинство дей­
ствительно виновных будут признавать себя виновными и обвинители
будут экономить не только на издержках судебного разбирательства,
но и на издерж ках переговоров. Если большинство обвиняемых ф ак­
тически виновны, экономия может превзойти дополнительные издерж­
ки судебного разбирательства в тех случаях, в которых была бы за­
ключена сделка о признании вины в системе, дозволяющей подобные
сделки.22
Предположим, сделки о признании вины по той или иной при­
чине признаны нежелательными. Что следует делать в этом случае?
Следует ли увеличить число судей, чтобы можно было проводить боль­
ше судебных разбирательств? Увеличение числа судей может не по­
влиять на число сделок о признании вины. Подобные переговоры
происходят потому, что они являются более дешевым средством р а з­
решения споров, чем судебное разбирательство. Поэтому их частота
определяется сравнительными издержками переговоров и судебного
разбирательства и уровнем неопределенности по поводу исхода судеб­
ного разбирательства. На эти факторы не оказывает большого вл и я­
ния изменение числа судей (неопределенность фактически может
увеличиться при большем число судей). Хотя увеличение числа судей
может ускорить судебные разбирательства (но см. п. 21 .10), а ускоре­
ние судебного разбирательства может повлиять на ставки обвиняемо­
22
См. Jennifer F. Reinganum. Plea Bargaining and Prosecutorial Discretion,
78 Am. Econ. Rev. 713 (1988). Является ли это действительным запретом
соглашений о принятии вины обвиняемым?

756
Гражданский и уголовный процесс
го (и обвинителя?23) и тем самым на условия переговоров, это не
должно повлиять на количество переговоров.
Интуитивно может показаться, что предоставление консульта­
ции адвоката неимущим обвиняемым должно уменьшить долю при­
знаний вины, полученных путем переговоров, но такая интуиция
противоречит экономической теории. Хотя обвиняемый, который не
имеет адвоката, будет иметь очень слабые перспективы, если выберет
судебное разбирательство, это просто означает, что он согласится на
более строгое наказание в процессе переговоров, чем если бы он имел
адвоката. Скорее всего, предоставление адвокатов неимущим должно
облегчать переговоры о заключении сделки о признании вины, по­
скольку адвокат с большей вероятностью, чем неопытный обвиняе­
мый, может точно оценить возможный исход разбирательства.
Если бы сделки о признании вины были запрещены и не было
бы увеличения числа судей, иными словами, если бы спрос на судебные
разбирательства по уголовным делам увеличился в несколько раз
при отсутствии увеличения предложения (если только судьи не пере­
стали вести разбирательства по гражданским делам), результатом было
бы значительное увеличение периода ож идания разбирательства по
уголовным делам. Ожидаемые издержки наказания для граждан,
освобожденных под залог, резко снизились бы, а для граждан, лишен­
ных свободы до суда, увеличились бы (если только эти граждане не
могут успешно доказать, что их конституционное право на своевре­
менное судебное разбирательство было нарушено в результате задерж ­
ки). Поскольку судебное разбирательство является более дорогостоя­
щим, чем переговоры о признании вины, должно последовать некото­
рое увеличение расходов правовой системы на борьбу с криминальной
деятельностью, но большая часть этих расходов теперь ложится на
плечи государства и действующих в общественных интересах част­
ных адвокатов (т. е ., по крайней мере отчасти, на плечи их клиентов),
а не на плечи самих подсудимых. Хотя средняя строгость н аказан ия
не должна зависеть от того, назначено ли оно путем переговоров или
присуждено после судебного разбирательства, различия в строгости
наказания должны возрасти, поскольку судебное разбирательство,
скорее всего, приведет либо к оправданию, либо к более строгому
наказанию, чем назначенное путем переговоров (почему?). Это вво­
дит дополнительный риск в ожидаемые издержки наказания.
Длительность ожидания разбирательства в федеральных судах
обвиняемыми по уголовным делам была сокращена введением Зако­
на об ускорении судебного разбирательства (Speedy Trial Act), хотя и
ценой срыва расписания работы федеральных судей по гражданским
делам. Оправдан ли этот срыв? Стандартный довод в пользу ускорен­
23
Какие допущения принимаются здесь о стимулах обвинителя?
См.п.22.3.

Переговоры о заключении сделки о признании вины...
757
ного разбирательства заключается в том, что задержка в судебном
разбирательстве по уголовному делу тягостна для обвиняемого, так
как продлевает неопределенность по поводу его судьбы, и невыгодна
для общества, так как сокращает ожидаемые издержки наказания
для любого индивида, имеющего положительную дисконтную ставку.
Но эти утверждения не могут выполняться одновременно для одного
и того же обвиняемого. Задержка может либо ухудшить, либо улуч­
шить его положение. Однако каждое из этих утверждений может
быть верным для разных групп обвиняемых: тех, кто отпущен под
залог, и тех , кто заключен под стражу до суда, соответственно. Уско­
рение судебного разбирательства увеличивает издержки наказания для
первой группы и сокращает эти издержки для второй группы. Для
тех обвиняемых во второй группе (которых не отпустили под залог),
кто фактически виновен, но получает либо оправдание, либо срок
заключения, который меньше периода их предварительного заключе­
ния, данное предварительное заключение и становится наказанием,
поэтому любая мера, сокращающая длительность этого заключения,
снижает фактические издержки наказания — именно этому и способ­
ствует ускорение судебного разбирательства.
Со времени принятия Акта о реформе поручительства в 1984 г.
предварительное заключение, т. е. отказ от освобождения под залог
до суда, стало общепринятой практикой в федеральной системе су­
дебного преследования. Результатом этой сомнительной пр актики,
ненавистной сторонникам граж данских свобод, явл яется увеличение
ожидаемых издержек наказания как для виновных, так и для неви­
новных подсудимых, но второй, нежелательный, эффект смягчается:
1) актом об ускоренном судебном разбирательстве, который мини­
мизирует период предварительного заключения, 2) тем фактом, что в
эпоху высокого уровня преступности немногие из оправданных были
фактически невиновными. Предвосхищая следующую главу, отметим,
что обвинитель при фиксированном бюджете будет искать среди по­
ступающих дел те, которые могут быть выиграны с наименьшими
издер жками. Это дела, в которых подсудимые фактически виновны,
но в результате тяжести бремени доказательства, ложащегося на об­
винителя, некоторая часть обвиняемых им (и фактически виновных)
получает оправдание. Тот факт, что они получат некоторое наказание
за счет предварительного заключения, является положительным с
точки зрения сдерживания преступлений.
Как может показаться, предположение о том, что большинство
оправданных подсудимых виновны, не только оправдывает предвари­
тельное заключение, но и позволяет отбросить все традиционные про­
цессуальные гарантии для подсудимых по уголовным делам. Но это
не так. Обвинитель, учитывая эти процессуальные гарантии, стремит­
ся выбрать дела подсудимых, которые фактически виновны, в силу
трудности осуждения невиновного. Гарантии важны для обеспечения

758
Гражданский и уголовный процесс
тщательного отбора, что в свою очередь с учетом высокого уровня
преступности по сравнению с ресурсами обвинения минимизирует число
невиновных, подвергающихся предварительному заключению» Толь­
ко в обществах, в которых отсутствуют тщательно разработанные
процедурные гарантии при рассмотрении уголовных дел, подобные
существующим в США, или которые расходуют значительные сред­
ства на обвинение по сравнению с числом преступлений, или которые
делают то и другое, предварительное заключение является угрожа­
ющей гражданским свободам практикой.
Федеральные инструкции присуждения наказаний в значитель­
ной степени ограничивают свободу действий федеральных судей в
назначении наказаний. Это может уменьшать сдерживающий и пре­
вентивный эффект уголовных наказаний. Свобода действий при на­
значении наказания позволяет судье практиковать вид ценовой дис­
криминации, который состоит в определении оптимальной меры на­
казани я, соответствующей конкретным особенностям подсудимого.
Если подсудимый принадлежит к типу людей, которые легко подда­
ются сдерживанию, легкая форма наказания может быть вполне до­
статочной, чтобы удержать его и подобных ему от преступного пове­
дения в будущем. Если же он является огрубевшим и закоренелым
преступником, для его устрашения может потребоваться суровое на­
казание. Если эти две меры наказани я усреднить и полученное сред­
нее наказание назначить обоим подсудимым, эффект сдерживания в
целом уменьшится: чрезмерно суровое наказание будет бесполезно
применено против легко подающегося сдерживанию, а к матерому
преступнику будет применено слишком легкое наказание и сдержива­
ние будет недостаточным. Конечно, эта проблема может быть устране­
на путем «усреднения в сторону увеличения» . Однако дополнитель­
ные издержки длительного заключения легко поддающихся сдержи­
ванию являются бесполезными с социальной точки зрения. Возможно,
признав тот факт, что единообразие наказаний может в действитель­
ности ослабить сдерживание преступной деятельности, конгресс одно­
временно с созданием Комиссии по назначению н аказаний (орган,
разрабатывающий соответствующие инструкции) отменил условно­
досрочное освобождение под честное слово. Этот шаг значительно
увеличил средние сроки заключения уголовных преступников.
Тот ф акт, что с созданием инструкций, ограничивающих свободу
действий судов в назначении наказаний, судьи были в значительной
мере лишены возможности регулирования строгости наказания (в более
широком смысле, судьи контролируют лишь часть системы уголовно­
го правосудия, которая регулируется конституционными нормами),
вызывает вопрос о том, может ли создание тщательно разработанных
процессуальных гарантий для обвиняемых по уголовным делам обес­
печить защиту невиновных и, в частности, улучшило ли эту защиту
создание новых процессуальных прав для обвиняемых по уголовным

Переговоры о заключении сделки о признании вины...
759
делам в решениях «суда Уоррена» в 1960-х гг. Хотя причинность
весьма неопределенна, есть некоторые свидетельства, что решения этого
суда способствовали росту преступности в 1960-х и 1970-х г г ,24 З ако ­
нодатели на федеральном уровне и на уровне штатов отреагировали
на рост преступности. Они увеличили сроки предварительного заклю ­
чения, санкционировали расширение использования прослушивания
телефонных разговоров и других видов электронного наблюдения,
увеличили строгость наказаний, расширили сферу применения пред­
варительного заклю чения (т. е. ограничили действие права на осво­
бождение под залог) и стали ассигновать больше средств на содержа­
ние тюрем, полиции и прокуратуры. Реакция законодателей говорит
о том, что существует «перетягивание каната» — игра, если вы ра­
ж ать ся терминами теории игр, между судами, которые несут первич­
ную ответственность за создание посредством толкования конститу­
ции новых правовых норм для обвиняемых по уголовным делам, и
законодательными органами (сравните с рассуждениями в п. 19.7).
Помимо ограничения неконституционных прав обвиняемых, законо ­
датели могут нейтрализовать эффект новой, созданной судом право­
вой нормы либо путем сокращения финансирования защиты неиму­
щих обвиняемых, тем самым облегчая их осуждение, либо путем
увеличения строгости наказаний, в результате которого даже при
уменьшении числа несправедливо осужденных увеличится отбываемый
ими срок. Общие страдания невиновных не уменьшатся, если только
суды не лишат силы законы, предписывающие суровые наказания,
или не потребуют щедрого вознаграждения для адвокатов, защища­
ющих неимущих подсудимых по уголовным делам. Суды Соединен­
ных Штатов не были склонны ни к тому, ни к другому.
Допустим, ожидаемые издержки наказания — мера сдерживания —
выражаются формулой ЕС = pS, где р — вероятность ареста и осужде­
ния, a S — срок заключения. Если созданная судом правовая норма
приводит к снижению р как для виновных, так и для невиновных под­
судимых (это наиболее вероятный исход, поскольку правовая норма,
затрудняющая осуждение невиновного, затруднит осуждение и винов­
ного), а законодательный орган желает поддержать ЕС на прежнем
уровне, он может сделать это либо путем увеличения S в результате
принятия закона, увеличивающего строгость наказания, либо путем
увеличения р за счет сокращения финансирования защиты неимущих
подсудимых. Обе эти меры фактически были реакцией законодателей
в Соединенных Штатах на то, что представлялось им чрезмерным усер­
дием правосудия в защите прав подсудимых по уголовным делам.
24
См. Isaac Ehrlich and George D. Brower. On the Issue of Causality in the
Economic Model of Crime and Law Enforcement: Some Theoretical Considerations
and Experimental Evidence, 77 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 99 (May
1987).
<

760
Гражданский и уголовны й процесс
21.8 .
Расходы на судебные разбирательства
г*
и поиски эффективной процедуры
-
*
Сторона оптимизирует свои расходы на судебное разбирательство, если
их уровень не превышает точки, в которой затраченный доллар уве­
личивает ожидаемую ценность судебного разбирательства для данной
стороны (за счет увеличения вероятности выигрыша) на один доллар.
Но любое решение о расходах, принимаемое одной стороной, влияет
на решение о расходах, принимаемое другой стороной, изменяя веро­
ятность, а стало быть, и ожидаемую ценность исхода, благоприятного
для другой стороны, во многом подобно тому, к ак любое изменение
цены или объема выпуска олигополистом изменяет оптимальную цену
и выпуск его соперников (см. п. 10.4). Если каждая из сторон, прини­
мая решение о расходах на судебное разбирательство, учитывает по
этой причине влияние своих расходов на расходы другой стороны,
то, как и в случае олигополии, отсутствует определенный уровень, по
поводу которого аналитик может сказать, что ни одна из сторон (бу­
дучи рациональной) не будет иметь стимула к дальнейшему измене­
нию своих расходов.
Однако поскольку эти расходы обычно чрезмерны, стороны р аз­
бирательства часто находят взаимовыгодным соглашение об отказе
от определенных расходов (например, взаимное признание ф акта,
устраняющее необходимость установления этого факта свидетельски­
ми показаниями). Это может показаться положительным явлением.
Однако чрезмерные расходы на разбирательство не обязательно могут
быть бесполезными с социальной точки зрения в отличие от частной,
поскольку они увеличивают вероятность правильного решения, обес­
печивая предоставление большего количества информации судебному
органу.
Даже не имея возможности точно смоделировать функции реак­
ции каждой стороны на принимаемые другой стороной решения
о расходах, мы имеем разумные основания полагать (в соответствии
с п. 21 .5), что стороны, вероятно, расходуют тем больше на разбира­
тельство, чем больше их ставки. Поэтому следует ожидать, что кру п­
ные дела будут чаще решаться правильно, чем мелкие.
Многие процессуальные нормы можно рассматривать к ак р азра­
ботанные для увеличения продуктивности расходов сторон на судеб­
ное разбирательство. Примером является норма, позволяющая судье
декларировать осведомленность суда об очевидно истинных фактах,
так что сторона, несущая бремя доказательства, освобождается от
доказательства этих фактов. Влияние этой нормы на судебные расхо­
ды стороны показано на рис. 21 .2, где D — средняя ценность для
стороны различных количеств доказательств и S — средние (равные
предельным) издержки этих доказательств. Процессуальная норма

Расходы на судебные разбирательства...
761
(такая, как норма об осведомлен­
ности суда), сокращающая из­
держки доказательства без сни­
жения ценности факта, сдвига­
ет кривую S вниз, в положение
S', что приводит к увеличению
стороной расходов на получение
доказательств от q до q . Одна­
ко будут ли увеличиваться ее об­
щие расходы (цена, помножен­
ная на количество), зависит от
ценовой эластичности спроса на
участке кривой спроса между q
и q\ Если эластичность меньше
единицы, общие расходы будут
увеличиваться; если она равна единице, расходы останутся неизмен­
ными; если она больше единицы, расходы будут уменьшаться. В ка­
ком случае эффективность будет наибольшей?
Другой важный набор процессуальных норм, направленных на
экономию расходов, касается объединения претензий и сторон (ист­
цов или ответчиков либо тех и других) с помощью таких средств, как
коллективный иск (рассматривается в п. 21 .9), диспозитивное и при­
нудительное объединение, а также диспозитивные и принудительные
встречные требования. Рассмотрим принудительные встречные тре­
бования.25 Если у ответчика есть претензия к истцу, которая происхо­
дит из того же события или трансакции, в которой возникла претен­
зия истца к ответчику, последний должен включить эту претензию в
иск, поданный истцом, вместо того чтобы подавать отдельный иск.
Целью является экономия расходов на судебное разбирательство и
времени работы суда. Может показаться странным, почему стороны
судебного процесса должны быть подвергнуты принуждению для при­
нятия меры, которая сэкономит издержки им обоим. Объяснение
заключается в том, что издержки ведения переговоров, скорее всего,
будут высокими вследствие большого количества неизвестных, таких
как выгоды, которые ответчик может считать возможными при выбо­
ре суда, где будет проводиться разбирательство по его иску. Таким
образом, объявление определенных встречных требований принуди­
тельными помогает истцам; кому выгодно дозволение диспозитивных
встречных требований? Увеличивают или сокращают принудительные
встречные требования количество договорных урегулирований? Ответ
экономической теории заключается в том, что принуждение сокра­
щает количество договорных урегулирований, поскольку требование
25
См. William М. Landes. Counterclaims: An Economic Analysis, 14 Inti.
Rev. Law & Econ. 235 (1994).
^
Рис. 21 .2
./<'-1V.

762
Гражданский и уголовный процесс
ответчика увеличивает ставки в деле, но не увеличивает в равной
степени (это аспект экономии в данной правовой норме) издержки
разбирательства.
В данном примере мера, предназначенная для снижения издер­
жек судебного разбирательства, может увеличить их за счет увеличе­
ния количества разбирательств. Это общая проблема процессуальной
эффективности. Рассмотрим широко рекламировавшуюся ♦раздвоен­
ную» процедуру судебного разбирательства. Проблема ответственности
ответчика разбирается отдельно, перед проблемой выбора средства
судебной защиты (т. е. выяснения суммы ущерба), по той теории,
что, если ответчик выигрывает на стадии выяснения ответствен­
ности, экономятся издержки выяснения суммы компенсации ущер­
ба. Но вследствие сокращения издержек судебного разбирательства
без сокращения издержек договорного урегулирования «раздвоенная»
процедура, скорее всего, увеличит число судебных разбирательств как
за счет сокращения количества договорных урегулирований, так и в
результате повышения выгодности некоторых разбирательств, кото­
рые были бы невыгодными при более высоких судебных издер жках.
Увеличение числа судебных разбирательств может повысить совокуп­
ные издержки судебного разбирательства, даже если среднее разбира­
тельство становится дешевле вследствие того, что во многих делах
отсутствует фаза вы яснения суммы компенсации ущерба.26 И среднее
разбирательство может стать не дешевле, а дороже, поскольку дого­
ворное урегулирование может произойти позднее. Предположим, от­
ветчик не знает, велик или нет ущерб истца. Он выдвигает предложе­
ние о договорном урегулировании, которое примет истец, понесший
небольшой ущерб, но отвергнет истец, понесший большой ущерб.
Но истец, понесший небольшой ущерб, отклонит предложение и пе­
рейдет к судебному разбирательству, поскольку в случае его вы игры­
ша ответчик выдвинет предложение о договорном урегулировании,
думая, что истец понес большой ущерб. Зная о том, что так думают
истцы, понесшие небольшой ущерб, ответчик не будет иметь стимула
к выдвижению первоначального предложения.27
Часто утверждается, что богатые индивиды или крупные фирмы
могут пытаться подавить своих оппонентов в судебном разбиратель­
стве величиной своих расходов. Для оценки этого высказывания по­
лезно вспомнить наше обсуждение хищнического ценообразования
(см. п . 10.7). Если сторона ожидает последовательных разбирательств
одного типа, для нее может оказаться целесообразным в первом про­
цессе высказать угрозу, чтобы подавить оппонента, и дополнить эту
26 William М. Landes. Sequential Versus Unitary Trials: An Economic
Analysis, 22 J. Leg. Stud. 99 (1993).
27 Cm. Douglas G. B aird , Robert H. Gertner <&Rand al C. Picker. Game
Theory and the Law 256-259 (1994).

Расходы на судебные разбирательства...
763
угрозу большими расходами на судебное разбирательство, чтобы уси­
лить правдоподобие угроз против следующих оппонентов. З ная о том,
что для данной стороны угроза может оказаться целесообразной, оп­
понент может уступить.
Следует ли дозволять ♦хищнические» расходы на судебное р а з­
бирательство? По-видимому, нет. Как мы знаем из обсуждения ана­
логичной проблемы в антимонопольном регулировании, очень трудно
сказать, в каких случаях подобное поведение рационально, и мож­
но ожидать, что такие случаи редки.28 Кроме того, на практике
сложно провести различие между хищническими расходами на су­
дебное разбирательство и крупными расходами на это разбиратель­
ство, которые имеют смысл независимо от какого-либо стратегиче­
ского мотива просто потому, что сторона, ожидающая последующих
аналогичных процессов, имеет более высокие ставки в первом, по­
скольку принятое в нем решение может оказать влияние либо по
принципу stare decisis, либо res judicata** на исход последующих
разбирательств. На самом деле даже при исключении этой возмож­
ности и стратегических соображений возможно, что из-за после­
довательного характера расходов на судебное разбирательство об­
щие расходы сторон превзойдут их ставки. Предположим, J состав­
ляет 1 млн долл, для каждой из сторон А и В; по первоначальным
оценкам сторон, каждая из них должна затратить на разбиратель­
ство 300 000 долл.; и каждая из сторон полагает, что эти расходы
дадут ей 60%-ную вероятность выигрыша. (Если не учитывать
договорное урегулирование.) После того как каждая из сторон из­
расходовала 250 000 долл., А решает, что ее дополнительные расхо­
ды в 100 000 долл, увеличат шансы ее выигрыша от 60 до 75%.
Ожидаемая ценность этих дополнительных расходов составляет
150 000 долл., так что расходы стоит произвести. В озабочена этим;
она полагает, что расходы А снизят вероятность ее выигрыша от 60
до 45%, и парирует своими расходами в 150 000 долл., направлен­
ными на нейтрализацию эффекта расходов А. И действительно,
А теперь оценивает свои шансы на выигрыш лишь в 60%. В на­
дежде на то, что В не будет реагировать на менее значительные
дополнительные расходы, А затрачивает еще 100 000 долл, на экс­
пертизы, сопутствующие ♦околоюридические» расходы, открытие и н­
формации третьими сторонами, услуги экспертов по отбору членов
жюри и т. п. Но А ошибается, и В отвечает своими расходами в
28
Поскольку адвокаты являются несовершенными агентами своих
клиентов, чрезмерные расходы на судебное разбирательство будут встречаться
чаще, равно как и компенсирующие расходы, которые напоминают компен­
сирующие расходы на рекламу со стороны конкурирующих продавцов.
* Принцип недопустимости повторного рассмотрения однажды решен­
ного дела.
—
Прим, научн. ред.

7*4
Гражданский и уголовны й процесс
100 000 долл, на дополнительное расследование. К этому моменту
стороны затратили на судебное разбирательство сумму, равную J .
И они могут продолжать расходы. Или могут не продолжать. Каж­
дая сторона может предвидеть реакции другой на несколько шагов
вперед, или они могут прийти к соглашению об ограничении своих
расходов. Но если бы стороны легко понимали оценки друг друга
или могли вести переговоры о взаимовыгодных сделках, они бы
решили дело договорным урегулированием. Поэтому вышеописан­
ная модель поведения, хотя и патологична, может не быть абсолют­
но нереалистичной.
21.9 . Доступ к средствам судебной защиты — оплата
по окончании разбирательства, коллективные иски,
компенсация судебных расходов и правило 11
Основной ресурс, вкладываемый в судебное разбирательство, — вре­
мя адвоката. Приобретение этого ресурса важно для обоснования
даже очевидной претензии и при этом также является дорогосто­
ящим. Поскольку экономическая цель — это минимизация суммы
прямых затрат и издержек ошибок, на поверхности нет ничего
неэффективного в том факте, что индивид, имеющий справедливую
претензию, может оказаться не в состоянии нанять адвоката для
отстаивания этой претензии. Это лишь означает (как можно поду­
мать), что прямые затраты на судебное разбирательство должны
превосходить выгоды от исправления ошибок. Но этот упрощен­
ный взгляд порождает проблемы, которые привели к некоторым
институциональным реакциям.
Предположим, истец имеет претензию размером 100 000 долл,
и вероятность ее доказательства составляет 50% при найме хорошего
адвоката. Ожидаемая ценность претензии составляет 50 000 долл, и
оправдывает расходы вплоть до данной суммы на оплату услуг адво­
ката для защиты данного актива. (В данном примере подразумевает­
ся, что истец нейтрален к риску.) Но предположим, претензия явля­
ется его* единственным активом. В обычном случае это не было бы
проблемой: можно занять значительную сумму под залог некоторого
актива. Но не всегда возможно занимать деньги под залог судебной
претензии. Банки и другие кредитные институты могут быть не рас­
положенными к риску из-за государственного регулирования финан­
совых институтов, обсужденного в п. 15.9 , или могут счесть слишком
дорогостоящей оценку вероятности удовлетворения претензии в суде.
Эти факторы могут сделать процентную ставку неприемлемо высо­
кой. Кроме того, многие судебные претензии (например, претензия
о личном ущербе, возникающая в результате несчастного случая)

Доступ к средствам судебной защиты...
765
запрещено передавать другим л ицам, чтобы предотвратить раздува­
ние судебного разбирательства, поэтому они не имеют ценности в
качестве залога. (Можете ли вы найти экономический довод в пользу
данного правила?)
Решение этой проблемы ликвидности — контракт об оплате по
окончании судебного процесса. Адвокат предоставляет свои услуги в
долг под обеспечение частью суммы претензии. Риск снижается, по­
скольку адвокат, специализирующийся на подобных контрактах, мо­
жет объединить множество претензий и тем самым минимизировать
разброс доходов. Специализация такж е позволяет ему оценивать рис­
ки более точно, чем это может делать обычный заимодавец. При
этом существуют экономии, возникающие из того факта, что одно и
то же лицо или фирма оценивает риск и страхует его.
Как утверждалось, размер оплаты по окончании процесса часто
бывает чрезмерно большим. Но здесь легко войти в заблуждение.
Оплата по окончании процесса долж на быть выше платы за те же
юридические услуги по мере их предоставления. Оплата по оконча­
нии процесса явл яется вознаграждением не только за оказание пра­
вовых услуг, но и за предоставление этих услуг в долг. Неявная
процентная ставка по подобным «ссудам» высока, поскольку риск
дефолта (проигрыш процесса, отменяющий долг кл иента перед адво­
катом) намного выше риска по обыкновенным ссудам, и общая сумма
процентных выплат велика не только в силу высокой процентной
ставки, но и потому, что возвращение ссуды может продлиться много
лет, при этом нет периодических выплат ее частей — меры, сокраща­
ющей риск обычного кредитора.
Но если адвокат предоставляет рискованную ссуду своими услу­
гами, почему оплата по окончании процесса не может быть альтерна­
тивной стоимостью этих услуг с процентом, а не долей суммы, выиг ­
ранной в суде, или суммы, полученной при договорном урегулирова­
нии? На этот вопрос есть три взаимосвязанных экономических ответа.
Первый заключается в том, что оптимальные расходы на правовые
услуги являются функцией ставок в деле. Чем больше ставки, тем
больше ответчик будет затрачивать для избежания проигрыша и по­
тому тем больше времени и усилий должен будет затрачивать адво­
кат истца, чтобы выиграть процесс. Поэтому стоимость услуг адвока­
та будет пропорциональна ставкам и может быть выражена их про­
центной долей. Во-вторых, варьирование оплаты услуг адвоката в
зависимости от успеха его усилий явл яется способом дать ему сти­
мул к добросовестной работе. Это аналогично принципу, по которому
вознаграждение за спасение имущества (см. п. 6.9) делают пропорци­
ональным ценности спасенного имущества. И в-третьих, более значи ­
тельная часть риска перемещается от истца к его адвокату. Посколь­
ку положение адвоката улучшается, если истец выигрывает большую
сумму, и у худшается, если истец выигрывает небольшую сумму,

Гражданский и уголовный процесс
1*Ь
уменьшается разброс ожидаемых выгод истца от данного процесса
после вычитания оплаты адвоката.29
> Проблема с оплатой по завершении процесса заключается в том,
что в любой ситуации совместной собственности (контракт об оплате
по завершении процесса делает адвоката по сути совладельцем соб­
ственности, фигурирующей в претензии истца) кажды й собственник,
как мы знаем из главы 3, может не иметь адекватного стимула к
отстаиванию своих прав, поскольку часть выгод от его усилий по
отстаиванию этих прав перейдет к другому лицу. Предположим, адво­
кату истца предложено договорное урегулирование за 100 000 долл.
Если он идет на судебное разбирательство, есть 90% -ная вероятность
выигрыша 150 000 долл, истцом, но разбирательство обойдется адво­
кату в 25 000 долл, в виде затрат его времени. Стороны не распо­
ложены к риску. Оплата по завершении процесса составляет 30%.
Если истец соглашается на договорное урегулирование, он получа­
ет 70 000 долл., а адвокат — 30 000 долл. Если дело переходит в
суд, чистые ожидаемые выгоды истца возрастают до 94 500 долл.
[0.9 х (150 000 долл. -
45 000 долл.)],30 но ожидаемые чистые выгоды
адвоката снижаются до 15 500 долл. (45 000 долл, х 0.9 - 25 000 долл.).
Таким образом, имеется конфликт интересов между сторонами, обуслов­
ленный исключительно тем фактом, что адвокат не получает всех
выгод от судебного разбирательства (ожидаемые чистые выгоды от
судебного разбирательства составляют (50 000 долл, х 0.9) - 25 000 долл,
и, таким образом, являются положительными).
Будет ли это доводом в пользу запрещения или регулирования
контрактов об оплате по завершении процесса? Ясно, что не в пользу
запрещения (хотя в большинстве стран подобные соглашения запреще­
ны). Пожалуй, существование агентских издержек — это аргумент в
пользу более радикального подхода — дозволения прямой продажи
судебных претензий (контрактные претензии могут передаваться, а зна­
чит, и продаваться; претензии по гражданским правонарушениям обыч­
но не могут передаваться). Против контрактов об оплате по заверше­
нии процесса и прямой продажи претензий можно выдвинуть довод,
что эти меры раздувают судебные разбирательства (ну и что?). Они опре­
деленно облегчают для неплатежеспособного или не расположенного к
риску индивида предъявление судебного иска, но из этого не обязатель­
но следует увеличение числа судебных разбирательств.
29 Например, если ожидаемый диапазон присужденной суммы от 0 до
100 000 долл., причем каждая точка диапазона равновероятна, оплата по
завершении процесса составляет 25% и эквивалент фиксированного гонора­
ра равен 12 500 долл, (почему это число?), то диапазон чистых ожидаемых
исходов для истца будет от 12 500 до 87 500 долл, при фиксированном гоно­
раре и от 0 до 75 000 при оплате по завершении процесса.
30 45 000 долл, представляют собой 30% -ный гонорар адвоката при
выигрыше 150 000 долл.

Доступ к средствам судебной защ ит ы...
767
Чем выше вероятность судебного процесса, тем больше сдержи­
вающий эффект того или иного правового принципа, который будет
задействован в результате этого процесса, и тем меньше вероятность
того, что потенциальные ответчики будут участвовать в противоправ­
ном поведении, которое создает право подачи судебного иска. Более
того, контракт об оплате по завершении процесса может дать адвока­
ту более сильный стимул к отказу от малоперспективного дела, чем
при почасовой оплате,31 поскольку издержки проигрыша перемеща­
ются от клиента к адвокату.
Небольшие претензии не создавали бы проблем для правовой
системы, если бы не постоянный компонент издержек судебного р аз­
бирательства, обсужденный в п. 21 .5 . Люди просто инвестировали бы
меньше при меньших ставках. Однако если постоянные издерж ки
могут быть распределены между многими претензиями, может ока ­
заться возможной защита большего числа претензий, в результате
чего сократятся издержки ошибок правовой системы, причем без
несения неприемлемо высоких прямых издержек. Уже давно суще­
ствуют технологии объединения многих небольших претензий в одну
достаточно большую, чтобы оправдать издерж ки судебного разбира­
тельства, или, иными словами, чтобы реализовать экономию от масш­
таба в судебном разбирательстве. Крупный универмаг выполняет эту
функцию в отношении претензий его покупателей к производите­
лям, продукты которых он продает. Покупатель, приобретающий де­
фектный товар, может не иметь достаточной материальной заинте­
ресованности, чтобы подать в суд на производителя, но он без колеба­
ний пожалуется магазину, который заменит товар или вернет деньги,
а в случае, если ж алуется несколько покупателей, объединит эти
жалобы и представит их производителю. Если последний откаж ется
возместить магазину издержки удовлетворения претензий покупате­
лей, магазин сможет всерьез угрожать ему подачей судебного иска.
Современный принцип коллективного иска обобщает эту техно­
логию. Предположим, производители зубных щеток вступили в сго­
вор о назначении монопольной цены. Миллионы покупателей постра­
дали от этого, совокупные издержки могут быть значительными, од­
нако ущерб каждого покупателя может измеряться лишь несколькими
центами. Если все эти претензии объединяются в коллективный иск,
ставки в нем могут быть достаточно высоки, чтобы покрыть издерж ­
ки судебного разбирательства.32
31 Thomas J . MicelL Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation? 23
J. Leg. Stud. 211 (1994).
32 Если производитель не продает непосредственно потребителю, послед­
ний не сможет подать иск против него, в том числе коллективный. Только
посредники будут иметь такое право. Это экономическая альтернатива кол­
лективному иску покупателей, существующая по причинам, рассмотренным
в п. 10.10.

768
Гражданский и уголовны й процесс
Коллективный иск, как может показаться, мало чем может по­
мочь как раз в той ситуации, в которой он больше всего необхо­
дим, — когда индивидуальная претензия очень невелика. Ответчика
можно принудить к выплате компенсации, равной издержкам нару­
шения, но кому он должен платить? Издержки идентификации от­
дельных потерпевших и выдачи им индивидуальных компенсаций
(в нашем примере это несколько центов) могут превысить сумму ком­
пенсации, выплаченной ответчиком. Правда, наиболее важным с эко­
номической точки зрения является тот факт, что нарушитель столк­
нется с издержками своего нарушения — это позволяет достичь алло­
кативной цели судебного разбирательства, — а не факт выплаты
компенсаций пострадавшим. Наше прежнее акцентирование важ но­
сти получения компенсации потерпевшей стороной, чтобы у нее были
мотивы к использованию правового механизма вместо принятия и з­
лишних мер предосторожности (см. п. 6 .4), здесь неуместно: матери­
альная заинтересованность слишком невелика, чтобы побудить кого-
либо из потерпевших к несению бремени получения компенсации
посредством правовой системы. Проблема заключается в том, что
издерж ки фактического получения компенсации для членов много­
численной группы могут быть неприемлемо высокими, а в некоторых
случаях превзойти выгоды от сдерживания, вызванного судебным
иском.
Кроме того, отсутствие реального клиента ослабляет стимулы
адвоката группы истцов к действиям, направленным на выигрыш
процесса. Гонорар адвоката определяется фиксированным гонораром,
который он получает, а не размером присужденной компенсации.
Ни у кого нет экономической заинтересованности в размере присуж ­
денной компенсации, за исключением ответчика, который заинтере­
сован в ее минимизации. Адвокат группы истцов будет иметь искуше­
ние к договорному урегулированию с ответчиком при небольшой
компенсации и значительном гонораре. Подобное предложение будет
привлекательно для ответчика при условии, что сумма этих величин
будет меньше, чем чистые ожидаемые убытки ответчика от судебного
разбирательства. Хотя судья должен утвердить договорное урегулиро­
вание, адвокаты в значительной степени контролируют его доступ к
информации — по поводу обстоятельств претензии, объема проделан­
ной адвокатами работы в интересах группы истцов, возможной сум­
мы компенсации при судебном разбирательстве и т. д ., которая необ­
ходима для определения правомерности договорного урегулирования.
Можно утверждать, что коллективные иски не должны допус­
каться при значительном размере индивидуальных претензий, как в
случае претензий по несчастным случаям, повлекшим за собой смерть
или серьезный личный ущерб. С одной стороны, отсутствуют выго­
ды от коллективного иска, заключающиеся в удовлетворении неболь­
ших претензий, несмотря на постоянные судебные расходы, но по-

Доступ к средствам судебной защ ит ы ...
769
прежнему имеется экономия от масштаба и агентские издержки ниже,
чем при коллективном иске с небольшими претензиями, поскольку
каждый член группы имеет достаточную материальную заинтересо­
ванность для нал ичия стимула к контролю за действиями адвокатов
группы. С другой стороны, издерж ки ошибок очень высоки, посколь­
ку эти издержки равны вероятности ошибки, помноженной на издерж ­
ки ее совершения. Группа, которая состоит из семей людей, погиб­
ших или серьезно пострадавших предположительно из-за произведен­
ного ответчиком дефектного лекарства, вполне может иметь претензии
общей суммой в миллиарды долларов, которая будет фигурировать в
вердикте одного жюри пр исяж ны х, если допустить возможность ко л­
лективного иска. Даже если иск не имеет перспективы и вероятность
ошибочного решения в пользу коллективного истца составляет лишь
2%, ответчик может о казаться вынужденным пойти на договорное
урегулирование, чтобы избежать риска банкротства.
Как может показаться, английская и континентальная практика
требования от проигравшей судебный процесс стороны возмещения
адвокатских расходов выигравшей стороны (компенсация судебных
расходов — indemnity) создает альтернативу коллективному иску как
методу удовлетворения справедливых, но небольших претензий. Не­
зависимо от размеров претензии издержки разбирательства не будут
удерживаться от применения средств судебной защиты, поскольку
его судебные расходы будут возмещены в случае выигрыша процесса.
Но здесь существует ряд проблем.
1. Компенсация судебных расходов никогда не бывает полной,
так как затраты времени и сил истцом (эти затраты могут быть зна­
чительными по отношению к размерам претензии, если последние
невелики) не компенсируются (можно ли сделать так, чтобы они ком­
пенсировались?).
2. Если выигрыш истца неопределен, его ожидаемые издержки
судебного разбирательства могут превосходить его ожидаемые выго­
ды. Если его претензия составляет 1 долл., вероятность выигрыша —
90%, а расходы на судебное разбирательство — 100 долл., то ож ида­
емая выгода от разбирательства составит лишь 90 центов, а ожидае­
мые издержки — 20 долл, (если предположить, что расходы оппонен­
та на судебное разбирательство также составят 100 долл., так что при
проигрыше истец будет должен возместить 200 долл, судебных рас­
ходов). Поэтому он не подаст иска.
3. Компенсация судебных расходов не дает такой экономии от
масштаба, как коллективный иск. Предположим, есть 1000 идентич­
ных претензий по 1 долл, каждая, издержки судебного разбиратель­
ства по каждой составляют 100 долл., а вероятность выигрыша —
100%. Если все 1000 истцов подадут в суд, а они могут это сделать,
так как чистая ожидаемая выгода каждого от судебного разбиратель­
ства составляет 1 долл.,
—
100 000 долл, будет потрачено на судеб­

Гражданский и уголовный процесс
т>
ную защиту этих претензий. Если бы претензии были объединены
в коллективный иск, расходы на судебное разбирательство могли бы
составить лишь небольшую долю этой суммы. (Почему пример не­
реалистичен и почему это не имеет значения?)
Однако было бы ошибкой делать из этого вывод, что при отсут­
ствии коллективного иска как осуществимой альтернативы компен­
сация судебных расходов приводила бы к социально чрезмерному числу
судебных разбирательств, поскольку 100 000 долл, тратилось бы на
разбирательство по претензиям общей суммой лишь в 1000 долл.
Возможность подобных исков, скорее всего, удерживала бы ответчика
от совершения противоправного действия с самого начала. Это в аж ­
ное преимущество компенсации судебных расходов (оно также пока­
зывает ловушки, в которые можно попасть при сравнении издержек
судебного разбирательства и суммы претензии).
Наиболее дискуссионным вопросом по поводу компенсации су­
дебных расходов явл яется ее влияние на число судебных разбира­
тельств. Сторонники защищают ее ка к средство борьбы с кризисом
занятости судебной системы. При наличии компенсации судебных
расходов условие возникновения судебного разбирательства — нера­
венство (1) (см. п. 21 .5) — принимает следующий вид:
Рр(J+С)-С
-
(1-Рр)С+S>Pd(J+С)+С-(1-Pd)C-S.
(3)
Выгоды истца при выигрыше разбирательства (и убыток ответчика
при проигрыше) теперь включают судебные расходы истца С наряду
с присужденной компенсацией J . Однако ожидаемые выгоды истца
должны быть сокращены на величину судебных расходов ответчика
(также С), дисконтированных субъективной вероятностью проигры­
ша истца, — (1 - Рр). Аналогичная поправка необходима для оценки
ожидаемых убытков ответчика от судебного разбирательства.
Неравенство (3) можно переписать в форме
>2[(Pd+l-P ,)C-S].
(4)
Различие между этой формулой и неравенством (2) (соответствующее
условие возникновения судебного разбирательства в случае отсутствия
компенсации судебных расходов) заключается в ее правой части. Она
будет больше или меньше в неравенстве (4), чем в неравенстве (2),
в зависимости от того, будет ли (Pd + 1 - Рр) больше или меньше еди­
ницы.
Если эта величина меньше единицы, правая сторона неравенства
(4) будет меньше правой части неравенства (2), что делает судебное
разбирательство более вероятным при существовании компенсации
судебных расходов. Эта величина будет больше единицы только в
том случае, если Pd>Pp9 т. е. только если ответчик оценивает вероят­
ность выигрыша истца выше, чем сам истец. Но в этих обстоятель­

Доступ к средствам судебной защиты...
771
ствах (взаимный пессимизм) дело будет в любом случае решено дого­
ворным урегулированием. Поэтому для оценки влияния компенса­
ции судебных расходов на вероятность судебного разбирательства мы
можем ограничить наше внимание классом случаев, в которых Р >Pd.
Во всех таких случаях компенсация судебных расходов делает разби­
рательство более вероятным, чем при ее отсутствии, за счет уменьше­
ния правой части (4) по сравнению с правой частью (2). (Можете ли
вы дать интуитивное объяснение этого результата?)
4. Компенсация судебных расходов создает побочные судебные
разбирательства, которые могут быть довольно дорогостоящими. Н аи­
большие издержки связаны с определением разумных расходов истца
на разбирательство. Почему же нельзя компенсировать ему фактиче­
ские расходы? Проблема состоит в том, что компенсация судебных
расходов в одном смысле интернализирует внешние издержки, а в дру­
гом — создает их. По американским законам, каждая из сторон экс-
тернализирует расходы другой на судебное разбирательство. По англий­
ским и континентальным законам, каждая сторона экстернализиру-
ет свои собственные расходы на судебное разбирательство, поскольку
в случае выигрыша она переносит свои судебные расходы на плечи
другой стороны. Это может привести к чрезмерным расходам с соци­
альной точки зрения. Для устранения этой экстерналии суды при­
суждают компенсацию только разумных судебных расходов. Суды
пытаются определить стоимость оптимального объема правовых услуг
в данном классе дел на рынке, действующем в отсутствие экстерна­
лий. Это поднимает сложные вопросы. Существование побочного ра з­
бирательства по поводу компенсации судебных расходов и его издержки
делают еще более неопределенным тот факт, что компенсация судеб­
ных расходов действительно сокращает количество и совокупные из­
держки разбирательства просто за счет принуждения каждой сторо­
ны к интернализации судебных расходов другой стороны.
5. Компенсация судебных расходов с большой вероятностью уве­
личивает число апелляций, а это создает трудности, поскольку, как
мы увидим в п. 21 .14, апелляционные суды являются узким местом
судебной системы. Существование компенсации судебных расходов
дает успешному апеллянту дополнительную выгоду от выигрыша его
апелляции — перенаправление компенсации судебных расходов его
оппоненту в суде первой инстанции. Обозначим через р вероятность
выигрыша апеллянта, J — присужденную сумму компенсации, кото­
рую он получит в случае выигрыша (или «отобьет», если он был от­
ветчиком и проиграл в суде первой инстанции), Сг — судебные рас­
ходы, понесенные им в суде первой инстанции (для простоты предполо­
жим, что расходы оппонента были такими же), Са — судебные расходы,
которые он понесет в апелляционном суде (тоже предположим, что
они равны аналогичным расходам оппонента). Если каж дая сторона
сама несет свои судебные расходы, ожидаемые выгоды апелляции для

772
Гражданский и уголовный процесс
апеллянта составят pJ - Са. Но в присутствии компенсации судебных
расходов они будут равны p(J +Ct +Са) -С а - (1 - р)Са. Это обус­
ловлено тем, что в случае выигрыша апеллянта (с вероятностью р) он
не только получит присужденную компенсацию, но и возместит свои
судебные расходы как в суде первой инстанции, так и в апелляцион­
ном суде, а в случае проигрыша апеллянта (с вероятностью 1 - р) он
должен будет возместить лишь свои судебные расходы и расходы сво­
его оппонента в апелляционном суде. Предположим для примера,
что Ct = 0.3«7, Са составляет лишь одну пятую от Ct (т. е. равняется
0,06J) и что р составляет 0.5 . Тогда ожидаемые выгоды от апелляции
для апеллянта в случае, если каждая сторона сама несет свои судеб­
ные расходы, составят 0 .5 J-0 .06 J = 0 .44J , тогда как ожидаемые
выгоды при двусторонней компенсации судебных расходов составят
0.5(J + 0.3J + 0.06J) - 0 .06J —0.5(0.06«7) = 0.59J, т. е. будут больше.
Но этот анализ неполон.
1. Увеличивая разброс возможных исходов судебного разбира­
тельства, компенсация судебных расходов препятствует использова­
нию судебного разбирательства лицами, не расположенными к риску.
В отсутствие компенсации судебных расходов истец получает J - С
в случае выигрыша и выплачивает С в случае проигрыша. Таким
образом, результат находится в диапазоне от J - С до -С . В присут­
ствии компенсации судебных расходов диапазон шире: от J до - 2 С.
Анализ ситуации ответчика аналогичен. Но насколько важна антипа­
тия к риску в судебном разбирательстве? В корпоративных судебных
процессах (например, большая часть исков о нарушении контракта),
возможно, не очень (почему?). Даже в личных разбирательствах (на­
пример, большинство исков о неумышленном причинении ущерба) ее
значение может быть небольшим, поскольку риск истца может быть
смягчен посредством ко нтр акта об оплате услуг адвоката по оконча­
нии процесса (в какой степени?) и ответчиком может быть корпора­
ция или застрахованное лицо (или одновременно то и другое).
2. В присутствии компенсации судебных расходов выше издерж ­
ки стороны, связанные с преувеличением вероятности ее выигрыша
(почему?). Поэтому компенсация судебных расходов долж на приво­
дить к большей сходимости оценок сторон относительно вероятного
исхода разбирательства, тем самым уменьшая число судебных разби­
рательств. Кстати, это подсказывает возможную причину, по которой
компенсация судебных расходов применяется в Англии, но не приме­
няется в Соединенных Штатах. Жесткое следование английских су­
дей принципу stare decisis, большая ясность английских законов,
обусловленная тем фактом, что английский парламент является бо­
лее дисциплинированным органом, чем законодательные органы США
(он эффективно однопалатный и управляется исполнительным орга­
ном — кабинетом), отмена гражданского жюри присяжных в Англии
и большая простота английских правовых норм вследствие отсут­

Доступ к средствам судебной защиты...
773
ствия штатов и применимой в правосудии конституции делают исход
судебного разбирательства более предсказуемым в Англии, чем в
Соединенных Штатах. Это в свою очередь делает ошибочное предска­
зание более наказуемым в Англии, в том смысле что его легче избе­
жать, в результате чего наказание за подобные ошибки с большей
вероятностью сокращает их частоту, чем при системе, подобной аме­
риканской, в которой значительное число ошибочных прогнозов не­
избежно вследствие неопределенности судебного разбирательства.
По мере того как характер правосудия приближается к случайному,
наказание за ошибочные предсказания становится равносильным при­
суждению ответственности за неизбежные несчастные случаи — эта
ответственность едва ли способствует экономии издерж ек. Тщательно
разработанные нормативные акты , профессиональные судьи и отсут­
ствие жюри присяжных, характерное для континентальных судебных
систем, позволяет объяснить, почему компенсация судебных расходов
является правилом не только в Англии, но и в Европе.
3. С этим связано то обстоятельство, что даже по американским
законам выигравшая сторона может получить компенсацию своих
судебных расходов, если претензия (или защита) другой стороны о ка­
зывается совершенно безосновательной (поверхностной). Возможно,
большинство не лишенных оснований, но проигрывающих претензий
и защит в американской системе являются результатом неизбежной
ошибки в экономическом смысле. Может показаться, что никакого
взыскания не потребуется даже в случае поверхностной защиты, по­
скольку издержки отказа от договорного урегулирования и последую­
щего проигрыша в суде ложатся на плечи стороны, которая соверши­
ла ошибку. Но это не совсем так. Другая сторона такж е несет судебные
издержки, и, как мы знаем, некоторую часть из них несут налогопла­
тельщики. Эти издержки являются внешними для проигравшего.
4. Другим шагом в сторону английского и континентального
права является правило 11 из Федеральных правил гражданской про­
цедуры, которое требует от адвоката в разумных пределах наводить
справки о фактических и правовых основаниях любого документа,
который он предоставляет суду первой инстанции. Этот стандарт очень
похож на стандарт небрежности. Обычной санкцией за нарушение
правила 11 является принуждение адвоката или его клиента к возме­
щению издержек другой стороны по проигрышу ходатайства или
претензии, произошедшему вследствие неадекватной проверки доку­
ментов. Экономический анализ подсказывает, что последствия прави­
ла 11 неоднозначны. С одной стороны, увеличивая издержки небреж­
ной работы адвоката, оно должно уменьшать вероятность такой рабо­
ты. С другой — поскольку тщательное исследование документов
адвокатом является дорогостоящим, правило 11 может увеличивать
цену правовых услуг. Поскольку издержки судебного разбиратель­
ства могут сокращаться вследствие того, что судебные расходы сторо­

774
Гражданский и уголовный процесс
ны снижаются при сдерживании небрежности адвоката ее оппонента,
это сокращение может компенсироваться увеличением цены право­
вых услуг. И если издержки судебного разбирательства сокращаются,
то число разбирательств увеличится.
Хотя остается неясным, увеличивает ли в итоге компенсация
судебных расходов, уменьшает или оставляет постоянным число су­
дебных разбирательств,33 она оказывает другие влияния, которые сле­
дует учитывать при любой обобщенной оценке. Если, как мы предпо­
ложили, число судебных ошибок уменьшается по мере увеличения
расходов сторон на судебное разбирательство, компенсация судебных
расходов должна уменьшать число ошибок, побуждая к дополнитель­
ным расходам на судебное разбирательство. Компенсация судебных
расходов побуждает оптимистичного участника разбирательства к
значительным расходам на разбирательство, поскольку он ожидает,
что его издержки в конечном итоге лягут на плечи оппонента, хотя
эта тенденция может сдерживаться отказом суда от компенсации
расходов, превышающих разумные пределы. Компенсация судебных
расходов должна такж е сокращать число судебных ошибок за счет
поощрения справедливых, но небольших претензий. Влияние на ко­
личество таких претензий может быть огромным. Если бы, например,
правилом ответственности была строгая ответственность, потенциаль­
ные ответчики не имели бы стимула к сокращению своей потенци­
альной ответственности путем снижения уровня активности и мно­
гие потенциальные претензии оценивались бы весьма небольшими
денежными суммами. Число претензий сильно увеличилось бы, по­
скольку потенциальные ответчики, по допущению, не удерживались
бы перспективой выплаты компенсаций от участия в деятельности,
приводящей к подобным претензиям.34
Наконец, компенсация судебных расходов должна препятство­
вать искам о нарушении общественного порядка, происходящим из
необоснованных претензий. В отсутствие компенсации судебных рас­
ходов чистые ожидаемые издержки судебного разбирательства по
претензии, которая по мнению обеих сторон является необоснован­
ной, равны С как для истца, так и для‘ответчика. Поскольку суще­
33 Единственное относящееся к теме эмпирическое исследование, из ­
вестное автору, приходит к выводу (и это совпадает с наиболее простой вер­
сией экономического анализа), что компенсация судебных расходов увели­
чивает число судебных разбирательств: Edward A. Snyder & James W. Hughes.
The English Rule for Allocating Legal Costs: Evidence Confronts Theory, 6 J.
Law, Econ. & Organization 345 (1990).
34 Будет ли правильным вывод, что компенсация судебных расходов,
скорее всего, увеличит число судебных разбирательств и улучшит их кач е­
ство? Не придает ли этот вывод слишком малое значение сдерживанию? Объяс­
ните.
т

Доступ к средствам судебной защиты...
775
ствуют издержки ответчика, истец, по аналогии с игрой «в цыплен­
ка» , может что-либо получить от ответчика. В присутствии компенса­
ции судебных расходов чистые ожидаемые издержки разбирательства
по подобной претензии возрастают до 2С дл я истца и падают до нуля
для ответчика (можете ли вы объяснить, почему?).
Однако не все иски о нарушении общественного порядка явл я­
ются необоснованными. Иск является необоснованным, если он не
имеет правовой основы, что подразумевает очень низкую вероятность
выигрыша истца в судебном разбирательстве по данному иску. Иск о
нарушении общественного порядка может быть обоснованным, но
потенциальная сумма компенсации ущерба в нем может быть столь
небольшой, что чистая ожидаемая ценность иска (т. е. за вычетом
издержек судебного разбирательства для истца) окажется отрицатель­
ной. Должны ли мы беспокоиться по поводу исков о нарушении об­
щественного порядка, обоснованны они или нет, или же это еще один
пример, в котором теория игр говорит нам, что подобные явления
возможны? Последовательный характер расходов на судебное разби­
рательство, который, как мы видели ранее, может привести к расхо­
дам, превышающим ставки в деле, подсказывает, что проблема исков
о нарушении общественного порядка существует.35 Предположим,
чистая ожидаемая сумма судебного решения в пользу истца составля­
ет 2000 долл.; в случае инициирования им судебного разбиратель­
ства, издерж ки для него составят 3000 долл. Предположим, разбира­
тельство имеет две стадии, причем на каждой истец должен будет
затратить 1500 долл, для продвижения дела. Если он затрачивает
первые 1500 долл., эти расходы становятся невозвратимыми, что не
повлияет на его дальнейшие решения о расходах, если он рациона­
лен. Поэтому он затратит следующие 1500 долл., по скольку тем са­
мым он создаст большие выгоды (2000 до лл., ожидаемую ценность
иска при общих затратах 3000 долл.). Зн ая об этом, ответчик предло­
жит договорное урегулирование на второй стадии. Если известно о
том, что ответчик предложит договорное урегулирование на второй
стадии, дл я истца будет разумным потратить 1500 долл, на первой
стадии. (Это еще один пример рациональной опережающей страте­
гии.) Зная об этому ответчик предложит договорное урегулирование
на первой стадии, где переговорный промежуток (перед тем, как истец
затрачивает первые 1500 долл.) простирается от 0 до 2000 долл, (если
не учитывать судебные расходы ответчика, которые расширяют этот
промежуток). Есть ли способ, посредством которого ответчик мог бы
♦победить» истца в этой игре?
Как мы видели, компенсация судебных расходов препятствует
искам о нарушении общественного порядка, опирающимся на необосно­
35
См. Lucian Arye Bebchuk. A New Theory Concerning the Credibility and
Success of Threats to Sue, 25 J. Leg. Stud. 1 (1996).

776
Гражданский и уголовны й процесс
ванные претензии, но не искам, опирающимся на достойные претен­
зии. В сущности, компенсация судебных расходов перемещает грани­
цы категории исков о нарушении общественного порядка, основан­
ных на достойных претензиях, сужая их. Предположим, в нашем
предыдущем примере ожидаемая судебная выплата в 2000 долл, была
создана 100%-ной вероятностью того, что при судебном разбиратель­
стве истец выиграет 2000 долл. Тогда чистая ожидаемая ценность
иска для него должна быть положительной — фактически она со­
ставит 2000 долл., поскольку ответчик с той же 100%-ной вероят­
ностью будет вынужден возместить истцу 3000 долл, судебных рас­
ходов.
'Ж,:'Г
■
,
ЛМ:
21.10. Правило 6836 и односторонняя компенсация
судебных расходов
Правило 68 из Федеральных правил гражданской процедуры
предусматривает, что, если ответчик предлагает договорное урегули­
рование перед судебным разбирательством, но истец отвергает его и
затем проигрывает процесс, истец должен сам покрывать свои судеб­
ные издержки, хотя как сторона, пользующаяся преимуществом, он,
как правило, может настаивать на возмещении издержек обеих сто­
рон ответчиком.37 Увеличивает ли правило 68 количество договор­
ных урегулирований? Вероятно, нет. Оно делает судебное разбиратель­
ство более дорогостоящим для истца, поскольку даже в случае выиг­
рыша он может оказаться вынужденным покрывать свои издержки
(иногда включая гонорар адвоката) и потому будет согласен на мень­
шую сумму при договорном урегулировании. Но по той же причине
36 Анализируется с экономической точки зрения в работах: George L.
P ri e st . Regulating the Content and Volume of Litigation: An Economic Analysis,
1 S. Ct. Econ. Rev. 163 (1982); Geoffrey P. M iller. An Economic Analysis of
Rule 68, 15 J. Leg. Stud. 93 (1986); David A.A nderson. Improving Settlement
Devices: Rule 68 and Beyond, 23 J. Leg. Stud. 225 (1994); Tai-Yeong Chang.
Settlement of Litigation Under Rule 68: An Economic Analysis, 25 J. Leg. Stud.
261 (1996).
37 В отсутствие соответствующей правовой нормы «издержки* , на к о ­
торые ссылается правило, представляют собой незначительные компоненты
расходов, которые даже по американским правилам проигравший обычно
должен возмещать выигравшему, включая судебные сборы, издержки ис­
пользования авторских прав и (некоторую часть) оплаты услуг свидетелей,
но исключая крупный компонент — гонорар адвоката. Как утверждалось,
правило предписывает покрытие оплаты услуг адвоката, если подобная оп­
лата предусматривается законодательной нормой, по крайней мере если в
законе эта оплата трактуется как издержки.

Правило 68 и односторонняя компенсация судебных расходов
777
ответчик, который теперь меньше проигрывает при судебном р аз­
бирательстве, будет предлагать меньшую сумму. Поэтому область
договорного урегулирования не увеличится. Но правило оказывает
косвенное влияние, которое может способствовать договорному урегу­
лированию. Оно увеличивает стимул ответчика к выдвижению реали­
стичного предложения, т. е. близкого к ожидаемым выгодам истца
от судебного разбирательства, поскольку, если предложение нереали­
стично и отвергается, после чего дело переходит в суд и истец вы иг­
рывает его, ответчик получает выгоду от предложения договорного
урегулирования только в том случае, когда истец получает меньшую
выгоду от судебного разбирательства, чем от принятия предложения
о договорном урегулировании.
В некоторых случаях ответчик может счесть неприемлемым
предложение по правилу 68, превышающее сумму, которая может быть
выиграна в суде истцом. Предположим, например, истец считает, что
вероятность его проигрыша составляет 50%, вероятность выигрыша,
при котором он получит 100 000 долл., такж е составляет 50%. По­
этому он не примет предложение о договорном урегулировании при
сумме менее 50 000 долл, (в данном примере мы можем не учиты ­
вать расходы на судебное разбирательство и договорное урегулирова­
ние). Не существует промежуточных возможностей; если дело перехо­
дит в суд, истец либо выиграет 100 000 долл., либо не выиграет ниче­
го. Ответчик полагает, что шансы истца на победу составляют лишь
40%, и потому предлагает не более 40 000 долл. Это может быть хо­
рошим предложением, поскольку оценка шансов истца ответчиком
может быть более точной, но нет способа, посредством которого ответ­
чик может получить выгоду от своего предложения по правилу 68.
Если истец проигрывает, правило 68 неприменимо (в этом случае он
все равно покрывает свои издерж ки ка к проигравшая сторона); если
он выигрывает, он получает 100 000 долл., а эта сумма превышает
предложение ответчика.
Основным следствием правила 68 является трансферт благо­
состояния от истцов к ответчикам, но незначительный. Истец не от­
казался бы от предложения по правилу 68, если бы он не ожидал
выиграть больше в случае судебного разбирательства. Если бы он
оказался в худшем положении, чем ожидал, это означало бы, что он
ошибся при отказе от предложения. Таким образом, правило «нака­
зывает» истца только в случае ошибки. Но в этих рассуждениях не
учитывается антипатия к риску. Решение о принятии предложения
договорного урегулирования или об отказе от него характеризуется
большим риском в присутствии правила 68, особенно когда правило
применяется к гонорару адвоката, а не только к обычным издерж­
кам. Однако правило 68 усиливает стимул ответчика к выдвижению
реалистичного предложения о договорном урегулировании, и это пред­
ложение будет тем более щедрым, чем большие выгоды приносит

778
Гражданский и уголовный процесс
правило 68 ответчику в случае отклонения предложения истцом и
проигрыша последнего в суде. Поэтому, возможно, правило лишь в
незначительной степени неблагоприятно для истцов.38
Правило 68 выгодно ответчикам; законодательные нормы (они
широко распространены), которые дают только выигравшему истцу
право возмещения судебных расходов, выгодны истцам. Они приво­
дят неравенство (3) к виду
Pp(J +C)-C +S>Pd{J +C) +C-S.
,
..
(5)
Его можно записать как
(Рр -Pd)J> 2{PJ2 + 1 - Рр/2)С - S.
(в)
Во всех случаях, когда Pp>Pd — ситуация взаимного оптимизма,
которая обычно необходима для начала судебного разбирательства, —
сравнение с неравенством (4), параллельным условием для англий­
ского и континентального права, показывает, что судебное разби­
рательство менее вероятно. Это обусловлено тем, что отрицательное
число в правой части, Pd-Pp, уменьшается в два раза. Но сравнение
с неравенством (2) показывает, что судебное разбирательство более
вероятно, чем при американских правилах. Можете ли вы интуитив­
но найти причину такого результата? (Подсказка: ранжируйте три
правила в зависимости от ставок сторон.) Этот вывод противоречит
обычной точке зрения, согласно которой односторонняя компенса­
ц ия судебных расходов подстрекает к разбирательству в большей
степени, чем какое-либо другое правило. Более того, односторонняя
компенсация судебных расходов может даже не создавать большего
числа судебных разбирательств, чем американские правила (отсут­
ствие компенсации). Тщательное эмпирическое исследование показы­
вает, что принятие в 1976 г. законодательного акта об односторонней
компенсации судебных расходов в гражданских процессах не увели­
чило число таких процессов.39 Акт увеличил стимул потенциальных
ответчиков к ак к предложению договорного урегулирования граж ­
данских дел до разбирательства, так и к избежанию фактических
(или по крайней мере обнаруживаемых) нарушений гражданских
прав потенциальных истцов. Эти эффекты предположительно ком­
пенсировали влияние закона на снижение количества договорных
урегулирований (почему?).
38
Имеет ли смысл внести поправку в правило, согласно которой истец
мог бы выдвигать предложение о договорном урегулировании, которое ока­
зывало бы тот же эффект, что и предложение ответчика?
30 Stewart J . Schwab & Theodore Eisenberg. Explaining Constitutional
Tort Litigation: The Influence of the Attorney Fees Statute and the Government
as Defendant, 73 Cornell L. Rev. 719, 756-758 (1988).

Res Judicata и преюдиция
779
21.11. Res Judicata и преюдиция
Отказ судов от дозволения повторного разбирательства по поводу од­
ной и той же претензии между одними и теми же сторонами (res
judicata) может показаться странным. Однажды проиграв, сторона
предположительно не захочет пытаться выиграть снова. Проигрыш
свидетельствует о возможном результате повторного иска. Но почему
нужно запрещать подобные попытки, ведь это все равно что запре­
щать рекламодателю повторение рекламной кампании, которая по­
терпела неудачу при первом проведении несколькими месяцами р а­
нее? Ответ заключает в том, что издержки повторного судебного раз­
бирательства являются положительной величиной, тогда как выгоды
от снижения издержек ошибок обычно равны нулю, поскольку нет
способа определить, какие из серии несовместимых друг с другом
исходов (А подает иск против В и проигрывает; А подает повторный
иск против В и выигрывает; В после этого подает иск против А, чтобы
вернуть присужденную А сумму, и выигрывает; и т. д .) являются
правильными. Где бы ни оборвалась эта цепочка, нет причин по­
лагать, что последнее решение с большей вероятностью правильно,
чем предыдущее несовместимое с ним решение, если подразумевать,
что ставки одни и те же или подобны друг другу при различных
разбирательствах и (взаимосвязанное с последним соображение) что
первый орган правосудия обладает примерно таким же уровнем ком­
петентности, что и последующие (например, не суд по дорожно-транс­
портным нарушениям). Оба допущения необходимы для того, чтобы
сделать маловероятным, что издержки ошибки при повторном р аз­
бирательстве будут ниже издержек ошибки при первом разбира­
тельстве.
Принцип res judicata такж е запрещает истцу «разделять на час­
ти» свою претензию. Предположим, истец имеет как гражданское,
так и контрактное основание для судебного преследования ответчика,
возникшее из одного и того же несчастного случая. Ему не позволят
подавать иск сначала по одной претензии, а затем по другой. Хотя
они и различны, они будут рассматриваться как одна претензия из
соображений экономии, возникающей при объединении двух теорий
ответственности в одном разбирательстве.
Кстати, так ли уж необходимо было иметь доктрину res judicata
в Соединенных Штатах, если бы там применялось английское прави­
ло о компенсации расходов на адвоката? Если бы все издержки судеб­
ного разбирательства были интернализированы?
Интересным явл яется вопрос о том, когда судебное решение мо­
жет быть использовано для препятствования повторному судебному
* Обстоятельство, установленное ранее по другому делу.
—
Прим . перев.

780
Гражданский и уголовный процесс
разбирательству по тем же вопросам (преюдиция) и не обязательно
между теми же сторонами. Предположим, А подает иск против В и
выигрывает, после чего подает иск против С; при этом некоторая
проблема, которая была решена в пользу А в процессе против В (на­
пример, продукт, проданный В и С, был дефектным), поднимается в
иске А против С. Дозволение А использовать предшествующее судеб­
ное решение для предотвращения судебного разбирательства по дан­
ной проблеме создает серьезный риск судебной ошибки. Перспекти­
ва использования предшествующего судебного решения для исключе­
ния разбирательства по данной проблеме в следующем иске может
привести к тому, что А будет затрачивать чрезмерное количество ре­
сурсов в стремлении к выигрышу в своей тяжбе против В. Например,
он может выбрать в качестве первого ответчика того, чья материаль­
ная заинтересованность в правильном решении проблемы слишком
мала, чтобы гарантировать затраты значительного количества ресур­
сов на получение решения в свою пользу, тогда как А затратит много,
ожидая получить выгоды в последующих разбирательствах.40
Теперь «перевернем» ситуацию: В выигрывает у А процесс, ини ­
циированный последним против него, и пытается использовать су­
дебное решение для получения аналогичного результата в процессе,
инициированном Е против него. Данная проблема является менее
острой, поскольку В, предположительно, не мог выбрать, кто подаст
иск против него первым. Но здесь остается опасность того, что он
может затрачивать избыточное количество ресурсов на судебное раз­
бирательство по данной проблеме, ож идая получить выгоды от воз­
можности использования судебного решения в последующих процессах.
Случаи, подобные вышеописанным, не представляют большой
трудности для судов.41 Но теперь предположим, что после того, как А
подал иск против В и выиграл, Е подает аналогичный иск против В
и стремится использовать решение, принятое в пользу А, для препят­
ствования В в разбирательстве любых общих вопросов.42 Это назы ва­
ется наступательной преюдицией. Если нет сговора между А и В, мы
не должны бояться, что А будет инвестировать чрезмерное количество
ресурсов в судебное преследование В, поскольку он предцолагает ис­
пользовать это судебное решение против других ответчиков. Опас­
ность заключается скорее в том, что В может инвестировать чрезмер­
ное количество ресурсов в защиту от судебного преследования со сто­
40 Имеет ли здесь значение, могут ли и с какими издержками С и
другие потенциальные ответчики вмешиваться в тяжбу А против В?
41 Хотя по причине, отличной от предложенной в тексте, сторона, не
получающая возможности провести судебное разбирательство по проблеме
(С в первом примере, Е во втором), не имеет возможности высказаться в суде.
42 Таким образом, В имел возможность высказаться в суде — на про­
цессе, инициированном А против него.

Задержка судебного разбирательства...
781
роны А, так как последствием проигрыша этого процесса может быть
значительно большая ответственность в последующих процессах. Р а­
зумеется, если Б , затратив избыточное количество ресурсов в первом
процессе, проигрывает в нем, это является довольно хорошим до каза­
тельством того, что претензия А была справедливой. Почему тогда Е
должен снова доказывать это? Но если дозволить Е использовать су­
дебное решение по делу А таким образом, В будет иметь, как мы
говорили, сильный стимул к инвестированию избыточного количе­
ства ресурсов на защиту от судебного преследования со стороны А,
а это увеличит опасность ошибочного решения в пользу Б.
Теперь рассмотрим защитную преюдицию. А, который имеет
аналогичные претензии против Б, G и Н , подает иск на G в первую
очередь и проигрывает процесс. Следует ли дозволять F и Н исполь­
зовать решение в пользу G для отпора претензиям А против них? По-
видимому, А выбрал наиболее обоснованную претензию для первого
иска (почему?). Если он проигрывает этот процесс, это подразумевает,
что остающиеся претензии также недостойны. Но теперь мы видим
зеркальное отображение проблемы, только что рассмотренной в связи
с наступательной преюдицией. А может затратить избыточное ко ли­
чество ресурсов на первый процесс, зная о том, что проигрыш в нем
будет катастрофой. Заинтересованность Б намного меньше. Эта асим­
метрия может позволить А выиграть процесс, который он не должен
выигрывать. Вероятность подобного результата увеличивается, если
судебное решение1в пользу Б, если оно присутствует, может быть ис­
пользовано против А последующими ответчиками.
V:>
vc-v
Поскольку два типа преюдиции представляются симметричны­
ми, по крайней мере с экономической точки зрения, кажется стран­
ным, что суды более враждебны к защитной, чем к наступательной,
преюдиции.43 Какой доктрины будет придерживаться суд, стоящий
на стороне истца?
21.12 . Задержка судебного разбирательства и кризис .
перегруженности судебной системы
На задержку судебных действий сетовали в популярной литературе
со времен Шекспира, но традиционная критика этой задержки в
значительной степени поверхностна. Обратное соотношение между
издержками и временем (см. п. 10.8) подразумевает, что полное устра­
43
Не приводит ли этот анализ к возражению против принципа stare
decisis (господствующей силы прецедента) в некоторых типах случаев? (Срав­
ните с рассуждениями в п. 22 .3 .) Что делает данное возражение менее убеди­
тельным?

Гражданский и уголовный процесс
нение интервала между началом судебного процесса и принятием
решения было бы неэффективным. Кроме того, судебная задержка
является «фигуральной», а не «буквальной» очередью. Ожидание осво­
бождения столика в ресторане явл яется буквальной очередью. Оно
налагает альтернативные издержки, измеряемые ценностью времени
ожидания потребителя. Подобных издержек нет при судебной задерж­
ке (если не считать предварительного заключения в уголовных про­
цессах), поскольку стороны процесса могут заниматься своими дела­
ми, ожидая разбирательства. Однако существуют другие издержки,
связанные с чрезмерной задержкой судебных действий (каковы они?).
Это иллюстрирует тот факт, что в некоторых случаях обе стороны
готовы заплатить, чтобы дело рассматривалось скорее (объясните).
Чрезмерная судебная задержка не является, как иногда утверж­
дают, неизбежным следствием того ф акта, что спрос на судебное раз­
бирательство велик, а время работы судей ограничено. Спрос на ома­
ров также велик, причем возможности по расширению производства
для удовлетворения нового спроса такж е ограничены. Люди выстраи­
ваются в очередь для приобретения судебных разбирательств, но не
для приобретения омаров, потому что время работы судей не норми­
руется ценой в отличие от омаров. Если бы спрос на омаров увеличи­
вался быстрее предложения, цена возрастала бы до тех пор, пока спрос
и предложение не выровнялись бы. Соответствующим образом разра­
ботанная система дополнительных сборов для лиц, желающих уско­
рить рассмотрение своих дел, имела бы аналогичный эффект в судеб­
ной системе. Если бы цены, необходимые для расчистки рынка (устра­
нения очереди), были очень высокими, это сигнализировало бы о том,
что инвестирование ресурсов в увеличение числа судей должно быть
оправдано с точки зрения издержек. Цены могут и не быть высокими.
Лишь небольшая часть тяж ущ ихся может быть достаточно заинтере­
сованной в ускоренном разбирательстве, чтобы платить дополнитель­
ные сборы. Это будет сигнализировать о том, что увеличивать число
судей не следует.
Хотя спрос на услуги правосудия ка к на уровне штатов, так и на
федеральном быстро возрастал примерно с 1960 г., не предпринима­
лось никаких попыток использовать ценовую систему для сдержива­
ния спроса и реагирования предложения. Основным ответом на уве­
личение спроса было увеличение числа судей и вспомогательного
судебного персонала. Подобный ответ вряд ли мог значительно по­
влиять на судебную задержку, за исключением весьма краткосрочно­
го периода. Повышая качество судебной сатисфакции, по крайней
мере для тех, кто ценит ускоренное правосудие, увеличение числа
судей побудит к обращению в суд тех людей, которые ранее воздер­
живались от этого из-за задерж ек. Это подобно строительству новой
автострады для устранения заторов на дорогах. Новая автострада может
побудить людей, которые прежде использовали иные виды транспорта

Задержка судебного разбирательства...
783
из-за пробок, к использованию автомобилей, и в конце концов авто­
страда станет почти такой же переполненной, ка к и другие дороги,
которые она была призвана разгрузить.44 В обоих примерах, увеличи­
вая предложение способом, который снижает цену при увеличении
качества, государство одновременно увеличивает величину спроса.
На рис. 21 .3 показаны последствия неожиданного увеличения
спроса на частном рынке. В краткосрочном периоде, когда предложе­
ние постоянно, увеличение спроса (от Dx до D2) приводит к резкому
росту цены от р0 до ру Однако в долгосрочном периоде, когда произ­
водители могут увеличить производственные мощности для удовлет­
ворения нового спроса (вот почему долгосрочная кр ивая предложения
S2 находится ниже краткосрочной кривой предложения S ^ , цена
снижается от рх до р2. Она не снижается полностью до уровня р0,
потому что усилия производителей по заку пке необходимых им ис­
ходных ресурсов у других отраслей привели к росту цен этих ресур­
сов. Иными словами, долгосрочная эластичность предложения не яв ­
ляется бесконечной (горизонтальная линия справа от пересечения р0
и д0)9 потому что некоторые сырьевые ресурсы, использованные для
изготовления данного продукта, в действительности являются редки­
ми по отношению к спросу на них.
Если перенести эту модель в контекст правовой системы, то сле­
дует ожидать, что волна неожиданного спроса на правовые услуги
должна быть встречена в краткосрочном периоде ростом цены этих
услуг, например ростом заявочны х пошлин. Этого не было сделано.
Например, в федеральных судах заявочные пошлины в действитель­
ности снизились в реальном выражении (т. е. с поправкой на инфля­
цию) с 1960 г.
В долгосрочном периоде реагирование на увеличение спроса до­
бавлением судей и другого судебного персонала без увеличения цены
юридических услуг имело бы экономический смысл только в том
случае, если бы предложение услуг правосудия было бесконечно элас­
тичным в долгосрочном периоде. Если отрасль состоит из многих
фирм равного размера и в силу этого обладающих предположительно
одинаковыми издержками (почему?), увеличение спроса на продукт
отрасли вызовет создание аналогичных новых фирм, возможно, при
небольшом увеличении средних издержек отрасли в долгосрочном
периоде. Это приближенная к реальному миру ситуация бесконечно
эластичного долгосрочного предложения. Может по казаться, что к а ж ­
дый судья в системе правосудия подобен одной из этих мелких фирм,
так что увеличение спроса на услуги системы может быть встречено
добавлением судей без увеличения средних издержек. Но здесь не
учитывается тот факт, что по мере увеличения числа судей, особенно
на апелляционном уровне, где судьи работают коллективно, а не по от­
44 Почему почти, а не такой же переполненной?

784
Гражданский и уголовный процесс
дельности, возрастают трансак­
ционные издержки принятия
судебных решений. Этот рост
может быть ограничен в неко­
торой степени путем увеличе­
ния иерархичности судебной
системы. Иерархия является
способом преодоления фирма­
ми и другими институтами
проблемы трансакционных из­
держек, которая существовала
бы, если бы решения принима­
лись путем переговоров между
многочисленными субъектами,
равными друг другу. Создание
промежуточного апелляционно­
го суда в большинстве штатов (и в федеральной системе) между су­
дом первой инстанции и Верховным судом было приспособлением
предыдущего поколения к проблеме перегруженности судов. Но уве­
личение судебной иерархии вводит задержку, создавая новую стадию
апелляции.
Что было бы лучшей мерой воздействия на спрос для решения
проблемы перегруженности судов — введение минимального размера
оспариваемой суммы45 или увеличение заявочных пошлин? Эконо­
мист предпочитает второе. Введение минимального размера оспарива­
емой суммы является эквивалентом бесконечно высокой заявочной
пошлины для дел, ставки в которых ниже минимальной, и нулевой
заявочной пошлины для дел, ставки в которых выше минимальной.
Это не есть оптимальный механизм сортировки дел между различ­
ными системами правосудия. В отличие от этого фиксированная за­
явочная пошлина действовала бы как пропорционально убывающий
налог на судебные разбирательства. Пошлина в 1000 долл., напри­
мер, была бы 100%-ным налогом на разбирательство по делу, ставки
в котором составляют 1000 долл., и 1%-ным налогом на разбира­
тельство по делу, в котором оспаривается 100 000 долл. Если бы по­
шлина устанавливалась равной издержкам разбирательства для су­
дебной системы (включая не только прямые издержки, но и издерж­
ки вызванного данным разбирательством скопления других дел), она
возложила бы на участника разбирательства (по-видимому, истца, хотя
ответчик может оказаться вынужденным возмещать издержки истца
45
В настоящее время истец не может инициировать разбирательство,
в котором стороны являются гражданами или юридическими лицами раз­
ных штатов (см. п. 25.2), в федеральном суде, если оспариваемая сумма не
превышает 75 000 долл.

Задержка судебного разб ират ельст ва...
785
в случае выигрыша последнего) полные социальные издержки ис­
пользования системы. Требование минимального размера оспаривае­
мой суммы не делает этого.
Любое из этих требований может критиковаться как благопри­
ятствующее богатым. Но эта критика уязвима, даже если ставки в
деле и благосостояние сторон находятся в сильной положительной
взаимосвязи. Поскольку стороны будут тратить тем больше на разби­
рательство, чем выше ставки в деле, а более высокие расходы на
разбирательство сократят издерж ки ошибок, общество в целом —
включая богатых и бедных — заинтересовано (при каком допуще­
нии?) в алло каци и наиболее качественных ресурсов правосудия в
наиболее крупные процессы, оставляя более скромные тяжбы менее
качественным судебным органам.
Другое критическое мнение заключается в том, что система
полностью компенсирующих заявочных пошлин должна устранить
субсидию судебных разбирательств, возникающую из того факта,
что с участников разбирательства не взимаются издержки функци­
онирования самой судебной системы, т. е. субсидию, которая мо­
жет быть оправдана внешними выгодами, приносимыми судебными
разбирательствами за счет создания правил поведения для обще­
ства. Требование минимального размера оспариваемой суммы со­
храняет субсидию, поскольку, если иск удовлетворяет этому требо­
ванию, участники разбирательства не должны покрывать издержки
судебной системы. Но субсидирование могло бы сохраняться в си­
стеме заявочных пошлин просто за счет вычитания оптимальной
субсидии из пошлины, рассчитанной на покрытие полных издер­
жек разбирательства для судебной системы. Кроме того, озабочен­
ность задержкой разбирательства и перегруженностью судов под­
сказывает, что существующая субсидия разбирательства слишком
велика. Действительно, оптимальная субсидия в настоящее время
могла бы быть отрицательной, и в этом случае государство должно
компенсировать некоторую часть издержек договорного урегулиро­
вания, а не судебного разбирательства.
Заявочные пошлины могут показаться неприменимыми, если
участники разбирательства являются неимущими, как это часто бы­
вает (особенно подсудимые по уголовным делам и заключенные).
Но это неправильно. Даже если заявочная пошлина не выплачива­
ется самим участником разбирательства, тот, кто выплачивает ее,
будет иметь стимул — отсутствующий в сегодняшней системе —
к сопоставлению полных социальных издержек процесса и выгод
его участника.
Полностью компенсирующие заявочные пошлины делают воз­
можным довод в пользу отмены требования процессуальной право­
способности. Оно означает по существу, что для подачи иска истец
должен был понести реальный ущерб, который будет компенсирован

786
Гражданский и уголовный процесс
в суде в случае его выигрыша. Если бы участники разбирательства
должны были покрывать полные издержки использования правовой
системы, включая издержки ее перегруженности, судебным властям
не было бы смысла беспокоиться о величине оспариваемых сумм.
Участник разбирательства сравнивал бы выгоды от судебного процес­
са с полными социальными издержками этого процесса, и если бы
первые превосходили вторые, он подавал бы иск, ка к мы и хотели бы
в этой ситуации. Таким образом, требования процессуальной право­
способности напоминают требования минимального размера оспари­
ваемой суммы. С экономической точки зрения оба эти средства хуже,
чем реалистичные заявочные пошлины, как способы рационирования
доступа к судебной системе.
Однако существуют другие доводы в пользу требования процес­
суальной правоспособности. Мы отмечали в главе 19, что отмена это­
го требования должна увеличить влияние групп интересов, а также
создать возможность подачи исков в случаях, когда отсутствует ре­
альный спор (включая иски, поданные по тайному сговору), и что
качество судебных решений при этом пострадает, поскольку суды
будут получать меньше информации. Кроме того, требование процес­
суальной правоспособности является методом аллокации прав соб­
ственности в правовых претензиях. Предположим, А наносит оскорб­
ление В в Нью-Йорке на том основании, что В занимает «политиче­
ски некорректную» позицию в расовых и сексуальных вопросах. С в
Калифорнии узнает об этом оскорблении, возмущается и подает иск
против А у требуя судебного запрета. Однако В не верит в способность
С довести дело до результата, удовлетворяющего В . Возможно, С яв­
л яется консервативной юридической фирмой, защищающей «обще­
ственные интересы» , ко торая более заинтересована в драматизации
проблемы политической корректности, чем в получении судебного
запрета, который спасет бизнес В. Требование процессуальной право­
способности не дает возможности С подавать иск и тем самым остав­
ляет эксклюзивное право подачи иска в руках лица, для которого это
право, вероятно, наиболее ценно.
21.13. Присяжные и третейские судьи
Очереди в судах почти всегда наиболее велики для сторон, обраща­
ющихся к разбирательствам с участием жюри присяжных. Это имеет
экономический смысл. Подобные процессы являются более дорого­
стоящими, чем суды без участия присяжных, как из-за оплаты услуг
присяжных (которая, как мы увидим, преуменьшает социальные из­
держ ки работы жюри), так и потому, что дело обычно рассматривает­
ся дольше присяж ны ми, чем судьей (почему?). Поэтому стороны

Присяжные и третейские судьи
787
«платят* больше за разбирательство с участием жюри присяжных,
ожидая своей очереди дольше.
Происхождение суда присяж ны х — явно политическое. Но его
политическая функция (см. п. 23.1) ограничена преимущественно уго­
ловными делами и делами, в которых одной из сторон является госу­
дарство. В настоящее время Соединенные Штаты являются единствен­
ной крупной страной, в которой жюри присяжных регулярно ис­
пользуется в частных делах, и можно сомневаться, компенсируются
ли дополнительные издержки разбирательства с участием присяж­
ных снижением числа ошибок в установлении и оценке фактов. Так
или иначе, деятельность жюри присяжных является обширным по­
лем для экономического анализа.46
Как только было принято решение о том, чтобы установление и
оценку фактов возложить на непрофессионалов, стало очевидно, что
для этой цели необходимо несколько непрофессионалов, а не один.
Совместное обсуждение людьми различного происхождения и с раз­
ным мировоззрением необходимо для того, чтобы компенсировать
большую опытность профессионального судьи, заменителем которого
и служит жюри в установлении фактов и толковании их с позиции
права. Издержки ошибок, которые возникают, когда принятие реше­
ния доверяется одному непрофессионалу, могут быть чрезмерно высо­
кими. Это говорит о том, что при разработке экономически оптималь­
ной системы жюри существует большое множество альтернатив. Уве­
личение числа членов жюри снижает издержки ошибок за счет
увеличения разнообразия опыта и способностей, которые будут ис­
пользоваться в процессе принятия решения, например увеличивается
вероятность, что в жюри будет присутствовать хотя бы один проница­
тельный и четко выражающий свои мысли присяжный, который
может напр авлять обсуждение. Подобно любой форме диверсифика­
ции, увеличение численности жюри сокращает риск крайних исходов
(при условии, что отбор случаен или близок к случайному). (Если бы
вы были ответчиком по гражданскому делу, какое жюри вы бы пред­
почли — состоящее из б или из 12 членов?) Но в то же время оно
увеличивает прямые издержки жюри за счет увеличения числа лю­
дей, которым надо платить, количества времени, затрачиваемого на
совещания, и повышения вероятности отсутствия единого решения,
а стало быть, повторного разбирательства. (Последние два вида издер­
жек являются трансакционными.)
46
Alvin К. Klevorick <&Michael Rothschild. A Model of the Jury Decision
Process, 8 J . Leg. Stud. 141 (1979); Klevorick, Ju ry Size and Composition: An
Economic Approach, in The Economics of Public Services (Martin S. Feldstein &
Robert P. Inman eds. 1977); Donald L. M artin. TheEconomics of Jury Conscrip­
tion, 80 J . Pol. Econ. 680 (1972).

7М
Гражданский и уголовный процесс
Другая переменная в анализе затрат-выгод помимо числа при­
сяжных — требуемое большинство для вынесения вердикта. Правило
единогласия будет более дорогостоящим, чем правило простого боль­
шинства. Выработка единогласно принимаемого вердикта занимает
больше времени — требуется соглашение большего числа сторон —
и увеличивает вероятность отсутствия единого решения. Но качество
обсуждений может быть повышено, а значит, снижены издержки
ошибок, если от каждого будет требоваться уверенность в правильно­
сти исхода, предпочитаемого одним из присяжных. По сути, правило
единогласия увеличивает эффективный размер жюри по сравнению
с правилом большинства.
Использование призыва* для набора присяжных на первый взгляд
представляется неэффективным, поскольку оно приводит к недооцен­
ке социальных издержек содержания жюри, а стало быть, к перегру­
женности присяжных. Но было бы трудно набрать жюри из людей с
различным происхождением — такое жюри, предположительно, бо­
лее эффективно для установления фактов — без принуждения. Если
оплату установить на уровне, позволяющем лишь заполнить некото­
рое число мест в жюри, это приведет к тому, что жюри будут состоять
из людей с низким экономическим положением. Если оплату сде­
лать достаточно высокой, чтобы привлечь людей с высоким доходом,
это создаст избыточный спрос на места в жюри (почему?). И если
суды будут рационировать избыточный спрос путем применения не­
которого критерия отбора: образования, рода занятий и т. п ., то жюри
потеряет свой характер случайной выборки, который является поло­
жительным фактором, влияющим на способность к принятию пра­
вильных и предсказуемых решений.
Присяжные — не единственные непрофессионалы, участвующие
в принятии решений по правовым спорам. Большинство коммерче­
ских третейских судей не явл яются юристами (однако большинство
третейских судей по трудовым вопросам — юристы), и по определе­
нию никто из них не состоит на государственной службе в качестве
судьи. Различие между третейскими судьями и присяжными заклю­
чается в том, что первые выбираются в соответствии с их опытом
в области, в которой происходят разбираемые споры, а вторые —
в соответствии с отсутствием опыта! Однако это различие вполне объяс­
нимо. Существует компромисс между опытностью и беспристрастно­
стью. Чем больше человек знает о некоторой области ж изни, тем в
меньшей степени аргументы и факты участников спора повлияют на
его решение в данном споре; доля дополнительной информации по
сравнению с имеющимися знаниями меньше. Поэтому эксперт более
властен. Если участники спора решают (обычно до выяснения от­
ношений) предоставить решение своего спора эксперту, нет причин
Подобного воинской обязанности.
—
Прим. перев.

Апелляции
789
не уважать их выбор. Но судьи и присяжные приводят в действие
власть государства. Эта власть ограничивается акцентированием того
факта, что они не знают достаточно много о предмете спора, чтобы
быть невнимательными к доводам сторон, и распыляется присутстви­
ем нескольких присяжных.47
.
..v;>
i
,
21.14 . Апелляции
Сторона, проигравшая в судебном процессе, может обратиться с апел­
ляцией в суд более высокой инстанции. Апелляция выполняет две
социальные функции: сокращение издержек судебных ошибок (со­
гласуется ли это с предшествующим обсуждением res judicata и пре­
юдиции?) и обеспечение принятия и поддержания единых правовых
норм. Если говорить о функции исправления ошибок, то следует от­
метить, что если вероятность апелляций больше в случае совершения
ошибки судом низшей инстанции, — а именно так обстоит дело, если
существуют нетривиальные постоянные издержки подачи апелляции
(почему это важно?), — то дозволение апелляций как метода исправ­
ления ошибок может быть лучше, чем инвестирование большего ко ­
личества ресурсов в повышение качества работы судов низшей ин­
станции для снижения вероятности ошибок в этих судах. Эти ресур­
сы будут затрачиваться во всех разбирательствах, тогда как издерж ки
апелляции возникают только в тех случаях, в которых подается апел­
л яц ия,48 а они составляют лишь небольшую долю от общего количе­
ства. Значительно важнее, если бы апелляционные суды не имели
полномочий исправления ошибок, они не смогли бы выполнять свою
функцию формирования правовых норм (создание прецедентов), по­
скольку у участников разбирательства не было бы стимула для пред­
ставления конкретных споров в эти суды. Все прецедентные правовые
нормы создавались бы судьями первой инстанции, которые даж е при
очень высоком качестве своей работы (и в этом случае скорее всего)
в значительной степени расходились бы в оценках друг с другом, что
делало бы правовые нормы непредсказуемыми.
Что касается функции апелляционных судов по созданию право­
вых норм, то, поскольку обычно проигравшая сторона не имеет заин­
тересованности в совершенствовании права, может показаться, что будет
47 Подробнее об экономике третейского судейства см. работы Orley
Ashenfelter. Arbitrator Behavior, 77 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 342
(May 1987); William M. Landes & Richard A. Posner. Adjudication as a Private
Good, 8 J. Leg. Stud. 235, 236-259 (1979); и n. 8.3, 12.1.
48Steven Shavell, The Appeals Process as Means of Error Correction, 24 J.
Leg. Stud. 379 (1995).

790
Гражданский и уголовный процесс
слишком мало апелляций с социальной точки зрения, даже при
умеренном субсидировании апелляционного процесса (так же, как и
разбирательств в низшей инстанции), что выражается в отсутствии
взимания со сторон оплаты работы судей и других подобных расхо­
дов. Но здесь существует, как мы видели в главе 20, естественный
уравновешивающий механизм. Если в некотором периоде было слиш­
ком мало апелляций, число создаваемых апелляционными судами
прецедентов уменьшится, что затруднит разрешение споров (посколь­
ку стороны не смогут прийти к согласию по поводу вероятных резуль­
татов судебного разбирательства), что приведет к увеличению числа
судебных разбирательств, а значит, и апелляций в последующем пе­
риоде.
Апелляционные суды тщательно рассматривают чистые пробле­
мы права, т. е. они не доверяются взгляду судьи низшей инстанции
на данные проблемы. Если бы они делали это, правовые нормы имели
бы различное толкование у каждого судьи низшей инстанции и было
бы невозможно (по крайней мере очень сложно) узнать реальное со­
держание правовых норм. Но апелляционные суды в значительной
степени доверяют фактам, установленным судьями низшей инстан­
ции или присяжными. Поскольку факты все равно в каждом случае
уникальны, единообразие установления фактов имеет меньшее значе­
ние. Кроме того, лицо, решающее вопрос установления факта, сталки­
вается при этом с меньшими информационными издерж ками, чем
апелляционные судьи, которые не имеют контакта со свидетелями.
Апелляционные суды, как отмечалось в главе 20, не изменяют
решение на противоположное, если оно содержит ошибки, не причи­
няющие ущерб. Подобные ошибки по определению едва ли могут
привести к иному результату при повторном разбирательстве. Ожи­
даемая выгода от изменения решения в подобном случае невелика по
сравнению с издержками дополнительных разбирательств в суде низ­
шей инстанции, которые могут последовать при изменении решения.
Возможно, наиболее интересным вопросом о приемлемости апел­
ляции является вопрос о том, когда решение суда низшей инстанции
может быть оспорено — в момент его принятия или только после
окончания разбирательства в суде низшей инстанции? Федеральная
система США, подобно пр актически всем штатам и большинству
других стран, установила презумпцию, согласно которой пересмотр
дела откладывается до окончания разбирательства в суде низшей
инстанции. Это правило окончательного решения. Но оно изобилует
исключениями, которые в некоторой степени неизбежны, ка к можно
увидеть при рассмотрении достоинств и недостатков правила.
Существует два преимущества при дозволении немедленных апел­
ляций по промежуточным (предварительным) решениям. Первое за ­
ключается в избежании ошибки при определении корректности реше­
ния. Второе состоит в том, что немедленное определение корректно­

Апелляции
791
сти может избавить от длительных разбирательств в суде низшей
инстанции. Это может иметь место, если, например, районный суд
ошибочно отклонил ходатайство об отказе в удовлетворении жалобы.
Но этим двум видам выгод соответствуют два вида издержек. Пер­
вый возникает из того факта, что процесс в целом может затянуться
из-за частых перерывов на апелляции по предварительным определе­
ниям. Второй обусловлен тем, что откладывание апелляции может
избавить от излишних апелляционных разбирательств, поскольку
многие определения, выдвигаемые судьями низшей инстанции в про­
цессе разбирательства, отвергаются к моменту завершения последне­
го. Предположим, например, что судья снова и снова выносит реше­
ние, неблагоприятное для истца (например, по вопросам приемлемо­
сти доказательств), но в конце концов истец все равно выигрывает.
В системе, где разрешены промежуточные апелляции, истец мог бы
обращаться с ними по поводу каждого неблагоприятного для него
решения, но при недопущении промежуточных апелляций все эти
промежуточные решения устраняются окончательным решением.
Существует дополнительная экономия при откладывании апел­
л яции до конца разбирательства. Вместо того чтобы рассматривать
10 апелляций по одному и тому же делу, апелляционный суд будет
рассматривать только одну, содержащую (возможно) 10 спорных вопро­
сов, и в той степени, в которой эти вопросы взаимосвязаны, например
основаны на одних и тех же фактах, одна апелляция может потребовать
меньших затрат времени судей, несмотря на большее число вопросов,
чем 10 апелляций с одним вопросом по одному и тому же делу.
Система промежуточных апелляций позволяет экономить время
судов низшей инстанции за счет апелляционных судов, тогда как
правило окончательного решения делает наоборот. При первом под­
ходе судья низшей инстанции останавливает рассмотрение дела при
подаче апелляции на его решение, и, если ему повезет, первая (или
последующая) апелляция завершит дело; но апелляционные суды могут
оказать ся перегруженными апелляциями. При втором подходе судья
низшей инстанции может о казаться вынужденным проводить дли ­
тельное разбирательство до конца лишь для того, чтобы обнаружить,
что некоторое его промежуточное решение было ошибочным и следу­
ет снова проводить полное разбирательство. Однако апелляционный
суд имеет утешение в том факте, что одно дело в суде низшей ин­
станции может произвести не более одной апелляции.
Таким образом, мы должны рассматривать вопрос о том, предло­
жение какого из продуктов меньше: времени апелляционных судей
или времени судей низшей инстанции. Конечно, времени апел ляци­
онных судей. Число апелляционных судей в унитарной системе не
может увеличиваться бесконечно без добавления новых уровней иерар­
хии апелляционных судов, поскольку жизненно важная задача про­
цесса апелляции — поддержание разумного единообразия и последо-

792
Гражданский и уголовный процесс
вательностй права — не может выполняться эффективно, если судей
слишком много. Если загруженность апелляционного суда такова,
что требуется значительное число судей, они должны будут разде­
лять ся на меньшие группы, но тогда возникнет проблема координа­
ции этих групп. В конце концов единственным решением останется
создание еще одного уровня рассмотрения апелляций. Федеральная
система уже имеет три уровня, хотя доступ к третьему уровню —
Верховному суду — ограничен. Четвертый уровень невозможен. Од­
нако в некоторых случаях соотношение затрат и выгод очень сильно
располагает в пользу немедленной апелляции. Например, задержка
пересмотра предварительного решения может создавать очень боль­
шие издержки, если решение содержит предварительный судебный
запрет, заставляющий ответчика закрыть свой бизнес, или если ре­
шение касается распорядительного вопроса, который при обратном
решении избавит от годичного тюремного заключения. Поэтому не­
удивительно, что законодательная норма позволяет подавать немед­
ленную апелляцию по предварительным решениям, вводящим или
отменяющим судебный запрет,49 и что прецедентная доктрина по­
бочных решений позволяет подавать немедленную апелляцию по
определениям, не имеющим решающего значения для разбиратель­
ства в целом, если они затрагивают проблемы, не имеющие непосред­
ственного отношения к обстоятельствам дела, и немедленная апелля­
ц ия необходима, чтобы предотвратить причинение непоправимого
ущерба апеллянту. Предположим, суд низшей инстанции отказыва­
ется от предоставления возможности ответчику выпустить облигации,
чтобы обеспечить в случае проигрыша процесса возмещение опреде­
ленных расходов истцу, на которое тот будет иметь право. Если по
данному решению нельзя подать немедленную апелляцию и впослед­
ствии истец выигрывает, а ответчик оказывается «не при деньгах»,
истец несет убытки. Таким образом, издержки отмены немедленной
апелляции могут быть большими. И поскольку выпуск облигаций
совершенно не имеет отношения к обстоятельствам тяжбы, правовая
система не будет в убытке, рассматривая отдельно апелляции по дан­
ному делу и по выпуску облигаций.
21.15 . Выбор правовой нормы50
Предположим, житель штата А, управляя автомобилем в штате В,
причиняет ущерб жителю В, который подает иск. Законы какого
штата должны использоваться для выяснения прав сторон — А или В?
4928 U.S.C. §1292 (а) (1). См. п. 21.4.
50 Дальнейшее обсуждение см. в п. 25.8 .

Выбор правовой нормы
793
Оба штата заинтересованы в исходе дела. На наиболее поверхностном
уровне А выиграет при победе своего жителя, поскольку у него станет
больше денег, и В выиграет при победе своего. Эти выгоды взаимно
компенсируются и их можно не учитывать. Но А такж е заинтересо­
ван в том, чтобы его житель имел возможность водить автомобиль в
штате В без чрезмерных ограничений, а В заинтересован в защите
своего жителя от причинения ущерба небрежным водителем. Иными
словами, у обоих штатов есть как аллокативные, так и распредели­
тельные интересы в споре. И теперь становится важным тот факт,
что несчастный случай произошел в штате В . Возможно, правила в
этом штате приспособлены к условиям вождения в нем — состо ­
янию дорог, климату и т. д. Поскольку В по этой причине имеет
(учитывая оговорку, которую мы скоро упомянем) сравнительное пре­
имущество в регулировании относительно аварий, произошедших в
данном штате, существует экономический аргумент в пользу приме­
нения традиционной нормы общего права, согласно которой в разби­
рательстве применяются законы той местности, в которой произо­
шло правонарушение, где бы ни был подан иск.
Однако это правило в большинстве штатов привело к более слож ­
ному анализу относительных «интересов» штатов, имеющих отноше­
ние к иску. Но проблема заключается не в интересах, а в том, законы
какого штата наиболее соответствуют обстоятельствам спора. Пред­
положим, проблема состоит в том, закон об исковой давности какого
штата следует применить в данном деле. Если целью закона об иско­
вой давности является снижение издержек ошибок, связанных с ис­
пользованием устаревших фактов, существует сильный довод в пользу
применения закона того штата, в котором проходит разбирательство,
потому что данный закон предположительно отражает компетент­
ность судов данного штата в работе с устаревшими фактами. Но если
целью закона явл яется лишь увеличение определенности, с которой
люди могут планировать свои действия, существует аргумент в пользу
применения закона об исковой давности штата, где проживает винов­
ник, поскольку именно он сталкивается с неопределенностью. Или,
предположим, проблемой в разбирательстве о нарушении контракта
между жителями различных штатов является способность исполни­
теля дать обязывающее обещание (должен ли он достичь 21 года или
18 лет достаточно?); правила о правоспособности в штате, где пр ож и­
вает исполнитель, будут иметь сравнительное преимущество при р аз­
решении спора, поскольку эти правила предположительно основаны
на возможностях ж ителей этого штата.
Особые трудности возникают в случае, когда два ж ителя штата А
столкнулись на своих автомобилях в штате Б. Законы штата В лучше
приспособлены к местным факторам, таким как состояние дорог и
климатические условия, но законы штата А лучше приспособлены к
личностным факторам, таким как способность к осторожному поведе­
нию. (Почему этой проблемы не было в случае, с которого мы начали?)

794
Гражданский и уголовный процесс
21.16. Слишком много адвокатов?
Слишком много судебных разбирательств?
Наиболее заметной и социально проблематичной ролью адвоката
является его участие в судебных разбирательствах. Поэтому данная
глава представляется уместной, чтобы рассмотреть экономику дан­
ной профессии и этико-экономичекий вопрос о том, увеличивают
или уменьшают адвокаты общественный продукт. Конечно, адво­
каты делают и другие вещи помимо участия в разбирательствах:
в основном предоставляют консультации людям, обдумывающим
действия, которые могут привести к правовым спорам. Этот тип
правовых услуг может показаться лишенным проблем. Советы ад­
вокатов помогают предотвратить случайные нарушения закона и
тем самым способствуют сокращению числа судебных разбира­
тельств и (возможно) увеличению общественного благосостояния.
Но в то же время консультации адвокатов могут в некоторой сте­
пени уменьшить следование закону. Клиент может узнать, что де­
ятельность, которая, как он правильно догадался, является незакон­
ной, вряд ли приведет к строгим санкциям. Или же юрист может
знать о лазейках в законодательстве, которые могут позволить кли­
енту путем незначительного изменения предполагаемой последова­
тельности действий придерживаться буквы закона, но по существу
нарушать его.
Если обратиться к судебным процессам, то можно начать с
замечания, что инвестиции в правовые услуги направляются част­
ными выгодами от этих услуг, а не социальными выгодами. Это
подчеркивается правом адвоката не разглашать информацию, полу­
ченную от клиента. Адвокат не только не обязан, но не имеет права
разглашать без разрешения клиента полученную от последнего ин­
формацию, даже если эта информация показывает, что претензия
или защита клиента необоснованна. Конечно, так как клиент может
иметь несовершенное представление о том, какая информация вред­
на, а какая полезна для него в суде, отмена данного права могла бы
ухудшить перспективу обоснованных претензий и защит в той же
или в большей степени, что и улучшить перспективы необоснован­
ных. Однако более широкое соображение заключается в том, что
адвокат (обычно) не обязан раскрывать суду информацию, ухудша­
ющую положение клиента. Эта информация не обязательно может
быть получена от клиента и потому не обязательно подпадает под
действие права адвоката не разглашать информацию, полученную
от клиента. Если существует подобная обязанность, адвокат будет
стремиться к получению меньшего количества информации, так как
он не может знать заранее, что из того, что он узнает, может навре­
дить его клиенту.

Слишком много адвокатов
795
Более фундаментальный ответ на оба этих соображения закл ю ­
чается в том, что конкуренция энергичных адвокатов каждой сторо­
ны является наилучшей гарантией выявления истины. Может быть
и так. Но мы не должны полагать, что конкуренция адвокатов в
судебных разбирательствах (например, двух команд адвокатов, пы та ­
ющихся ослепить жюри присяжных) во многом напоминает идеал
конкуренции, представляющийся экономисту. При совершенной кон­
куренции, подобной существующей в сельском х озяйстве, продавцы
не несут издержек в своих попытках убедить покупателей в необхо­
димости купить их продукт. Даже на рынках с небольшим числом
продавцов, продукты которых имеют различные торговые марки, ред­
ко бывает, чтобы единственным видом конкурентной борьбы была
реклама. Если бы это было так, издержки конкуренции рассматрива­
лись бы как значительные, возможно, даже не соответствующие выго­
дам. Подобным образом может обстоять дело и со многими судебны­
ми разбирательствами.
Несмотря на эти сомнения, было бы абсурдом утверждать, что
Соединенные Ш таты стали бы более богатой страной (забудем обо
всех неэкономических концепциях справедливости), если бы число
адвокатов равнялось нулю. Но в этой стране более 800 000 адвока­
тов, и это может быть слишком много с точки зрения максимиза­
ции общественного благосостояния. В исследовании, проведенном
выдающимися экономистами, было обнаружено (после введения по­
правок на другие факторы), что экономический рост в стране поло­
жительно взаимосвязан с числом инженеров и обратно взаимосвя­
зан с числом адвокатов.51 Объяснение авторов состоит в том, что
инженеры создают благосостояние путем изобретения методов сни­
жения издержек или улучшения качества продуктов, тогда как
адвокаты производят перераспределег яе богатства. Однако, как мы
знаем, защита прав собственности является фундаментальным ф ак­
тором создания благосостояния и адвокаты играют важную роль в
этой защите. Они также вносят вклад в создание нерыночных благ,
которые игнорируются в обычных методах измерения экономиче­
ского роста, таких как чистый воздух и вода; контроль за загряз­
нением окружающей среды является деятельностью с интенсив­
ным использованием услуг адвокатов. Другая важная форма не­
рыночных благ, связанная с интенсивным использованием услуг
адвокатов, — защита гражданских свобод. Подобно услугам пожар­
ных и страховых компаний, многое из того, что предоставляют
адвокаты, является ценным, даже если никогда фактически не при­
меняется: спокойствие духа, возникающее из знания о существова­
51
Kevin М. M urphy, Andrei Scleifer & Robert W. Vishny. The Allocation of
Talent: Implications for Growth, 106 Q.J . Econ. 503 (1991).

796
Гражданский и уголовный процесс
нии механизма защиты чьих-либо прав. Конечно, с точки зрения
потенциальных ответчиков по гражданским делам (и жертв уго­
ловных преступлений) это могут быть отрицательные услуги, но не
вполне. Подверженность правовой обязанности может увеличить
полезность индивида, позволяя ему участвовать в выгодных трансак­
циях, которые в ином случае были бы закрыты для него. Если бы
кредиторы не имели средств судебной защиты, людям было бы
трудно получать ссуды или как минимум они должны были бы
платить очень высокие проценты. Поэтому адвокаты, помогающие
кредиторам пользоваться средствами судебной защиты, приносят
косвенные выгоды должникам.
Может ли озабоченность предположительно избыточной числен­
ностью адвокатов с социальной точки зрения быть смягчена путем
устранения остающихся препятствий для конкуренции в предостав­
лении юридических услуг? Эти препятствия всегда были значитель­
ными. В частности, адвокатам было запрещено рекламировать свои
услуги, навязывать их или даже (в определенных услугах) конкури­
ровать в цене. Большинство препятствий были устранены, но некото ­
рые остаются, в частности требование (действует почти во всех шта­
тах) посещения адвокатом аккредитованной школы права в течение
трех лет и прохождения экзамена ограничивает вход в профессию и
тем самым поднимает цену правовых у слуг.52 Но если судебное р аз­
бирательство и, возможно, даже юридическая консультация являются
источником распространяющихся отрицательных экстерналий, сокра­
щение издержек юридических услуг на самом деле могло бы увели­
чить социальные, в отличие от частных, издерж ки предоставления
этих услуг.
В последние годы произошли некоторые изменение в деятельно­
сти юристов, которые привлекают внимание. Юридические фирмы
стали крупнее. В настоящее время существуют фирмы, в которых
работает более тысячи адвокатов. Удовлетворение от работы, особенно
среди молодых адвокатов, уменьшилось, несмотря на то что доходы
молодых адвокатов возросли в большей степени, чем доходы их бо­
лее старших коллег в тех же фирмах, т. е. кривая зависимости дохо­
дов от возраста стала более «плоской». Эти изменения, возможно,
52
Возможно, намного. Если А и В имеют дисконтные ставки 10% и во
всем остальном идентичны друг другу, за исключением того, что А начина­
ет работу на три года позже, чем В , так как получал образование на три года
дольше, А должен зарабатывать на 33% в год больше, чем В, чтобы компен­
сировать утраченные в течение этих трех лет заработки. Конечно, это подра­
зумевает, что А имел нулевой доход в течение этого периода, тогда как на са­
мом деле студенты школ права обычно работают на летних каникул ах.
Но этот расчет также не включает плату за обучение, которая наряду с рас­
ходами на учебники и прочее легко может поглотить летние заработки.

Слишком много адвокатов?..
797
в значительной степени отражают увеличение конкуренции (в эконо­
мическом, а не в судебном смысле) среди адвокатов, о которой шла
речь выше. Эмпирически представляется (почему така я оговорка?),
что конкуренция создает давление в сторону минимизации издержек.
Это давление в свою очередь должно увеличивать заинтересованность
в специализации — обычном источнике экономии издержек, — а стало
быть, в большем размере предприятий, позволяющих увеличить спе­
циализацию (т. е. разделение труда). Но специализированная работа
часто оказывается скучной. Она также экономически рискованна,
потому что сокращает диверсифицированность человеческого кап ита­
ла. На этих двух основаниях адвокаты требуют повышения заработ­
ной платы. Кроме того, конкуренция часто выражается не только на
стороне продавцов, но и на стороне покупателей: чем более конкурент­
ной является отрасль по предоставлению правовых услуг, тем труд­
нее фирмам снизить заработную плату новых адвокатов путем моно­
полистического сговора. Если старших партнеров рассматривать (это
реалистично) к ак собственников фирм, а их молодых коллег и парт­
неров — как работников, то конкуренция может привести к перерас­
пределению дохода от старших партнеров к младшим. Но перераспре­
деление не может полностью компенсировать уменьшение гарантии
занятости и удовлетворения от работы, связанное с увеличением кон­
куренции на рынке труда.
Каковы, кстати, последствия увеличения конкуренции для пра­
вовой этики? Обычно они рассматриваются как негативные, но это
справедливо лишь наполовину. У адвокатов есть два типа этиче­
ских обязательств: 1) по отношению к клиенту (например, избежа­
ние «перебивания цены» и конфликтов интересов) и 2) по отноше­
нию к обществу (например, избежание подстрекания к лжесвиде­
тельству). Конкуренция может повредить выполнению этических
обязательств первого типа: чем менее доходна юридическая прак­
тика, тем меньше финансовые потери от лишения звания адвоката
за нарушение этических обязательств перед клиентом. Но в целом
не следует ожидать, что конкурентные продавцы будут менее чест­
ными к своим покупателям, чем монополисты. Однако конкурен­
ция вполне определенно может подрывать этические обязательства
адвоката перед обществом, поскольку в дополнение к только что
упомянутому эффекту, который в равной степени воздействует на
оба типа обязательств, чем конкурентнее рынок, тем меньше веро­
ятность, что продавцы на нем будут жертвовать интересами своих
покупателей ради общественной выгоды, за которую продавцы не
получают компенсации.
Акцентирование роли адвокатов в перераспределении благосо­
стояния в отличие от создания благосостояния побуждает к рас­
смотрению различия между частными и социальными стимулами

798
Гражданский и уголовный процесс
к подаче судебных исков.53 Частные стимулы обычно являются пе­
рераспределительными, тогда как социальный стимул, акцентиро­
вавшийся на всем протяжении этой книги, заключается в предот­
вращении неэффективной аллокации ресурсов. Наиболее сильно это
различие проявляется в исках о компенсации ущерба по законода­
тельству о ценных бумагах: компенсация ущерба является транс­
фертом благосостояния, который может не иметь отношения к
социальным издержкам нарушения законодательства о ценных бу­
магах (см. п. 15.8). Если частные выгоды от судебного разбиратель­
ства часто превышают социальные выгоды, тогда, учитывая тот факт,
что стороны разбирательства обычно могут экстернализировать не­
которую часть издержек судебного разбирательства, может пока­
заться очевидным, что разбирательств слишком много. К тому же
мы видели, что судебные разбирательства могут приносить внешние
выгоды, а это значит, что может быть слишком мало разбирательств
и слишком много договорных урегулирований. Это может быть
обусловлено не только созданием прецедентов, но и тем, что люди
могут уйти от ответственности при некотором количестве неэффек­
тивного противоправного поведения, если издержки каждого потер­
певшего слишком малы, чтобы мотивировать иск, хотя совокупные
издер ж ки могут быть существенными.
Правовая система ответила на проблему «недостаточного числа
исков» введением коллективных исков, односторонней компенсаци­
ей судебных расходов, субсидированием судебных расходов неиму­
щих, дозволением соглашений об оплате по завершении процесса и
присуждением карательны х денежных компенсаций. Система не р е­
шила проблему «чрезмерного числа исков» , возмо жно, в результате
политического вл ияния адвокатов или по причине сложности опреде­
ления степени избыточности числа исков.
Список рекомендуемой л итер атур ы
1. Ronald J. Allen, M ark F. Grady, Daniel D. Polsby & Michael S. Yashko,
A Positive Theory of the Attorney-Client Privilege and the Work Product
Doctrine, 19 J. Leg. Stud. 359 (1990).
2. Douglas <3.Baird, Robert H. Gertner & Randal C. Picker. Game Theory and the
Law, ch. 8 (1994).
3. Lucian A rye Bebchuk. A New Theory Concerning the Credibility and Success
of Threats to Sue, 25 J. Leg. Stud. 1 (1996).
53
Steven ShavelL The Fundamental Divergence Between the Private and the
Social Motive to Use the Legal System, 26 J. Leg. Stud. 575 (1997).

Слишком много адвокатов?..
799
4. Lucian Arye Bebchuk & Howard Chang. An Analysis of Fee Shifting Based
on the Margin of Victory: On Frivolous Suits, Meritorious Suits, and the
Role of Rule 11, 25 J. Leg. Stud. 371 (1996).
5. Jack Carr & Frank Mathewson. The Economics of Law Firms: A Study in
the Legal Organization of the Firm, 33 J . Law & Econ. 307 (1990).
6. Robert D. Cooter & Daniel L. Rubinfeld. Economic Analysis of Legal Disputes
and Their Resolution, 27 J. Econ. Lit. 1067 (1989).
7. Patricia Munch Damon & LeeA. Lillard. Settlement Out ofCourt: The Dis­
position of Medical Malpractice Claims, 12 J. Leg. Stud. 345 (1983).
8. Frank H. Easterbrook. Criminal Procedure as a Market System, 12 J. Leg.
Stud. 289 (1983).
9. Michael C.Jensen, William H .Meckling &Clifford G.Holderness. Analysis
of Alternative Standing Doctrines, 6 Inti. Rev. Law & Econ. 205 (1986).
10. Bruce L. Hay. FeeAwards and Optimal Deterrence, 71 Chi.-Kent L. Rev. 505
(1995).
11. Louis Kaplow & Steven Shavell. Legal Advice About Information to Present
in Litigation: Its Effects and Social Desirability, 102 Harv. L. Rev. 567
(1989).
12. Larry Kramer. Rethinking Choice of Law, 90 Colum. L. Rev. 277 (1990).
13. William M. Landes. An Economic Analysis of the Courts, 14 J. Law &Econ.
61 (1971).
14. W illiam M . Landes. The Bail System: An Economic Approach, 2 J. Leg.
Stud. 79 (1973).
15. William M . Landes & Richard A. Posner, The Economics of Anticipatory
Adju-dication, 23 J. Leg. Stud. 683 (1994).
16. Thomas J. Miceli. Do Contingent Fees Promote Excessive Litigation? 23 J.
Leg. Stud. 211 (1994).
17. A . Mitchell Polinsky & Daniel L. Rubinfeld. Sanctioning Frivolous Suits:
An Economic Analysis, 82 Geo. L. J . 397 (1993).
18. Richard A. Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform (1996).
19. A . Mitchell Polinsky & Daniel L. Rubinfeld. An Economic Approach to Legal
Procedure and Judicial Administration, 2 J. Leg. Stud. 399 (1973).
20. George L. Priest. Private Litigants and the Court Congestion Problem, 69 B.
U. L. Rev. 527 (1989).
21. Sherwin Rosen. The Market for Lawyers, 35 J. Law & Econ. 215 (1992).
22. S teven Shav ell. Suit, Settlement, and Trial: A Theoretical Analysis Under
Alternative Methods for the Allocation of Legal Costs, 11 J. Leg. Stud. 55
(1982).
23. Steven Shavell. Legal Advice About Contemplated Acts: The Decision to
Obtain Advice, Its Social Desirability, and Protection of Confidentiality,
17 J. Leg. Stud. 123 (1988).
24. Steven Shavell. The Appeals Process as a Means of Error Correction, 24 J.
Leg. Stud. 379 (1995).
25. Michael E. Solimine. An Economic and Empirical Analysis of Choice of Law,
24 Ga. L. Rev. 49 (1989).
26. Stephen J. Spurr. An Economic Analysis of Collateral Estoppel, 11 Inti. Rev.
Law & Econ. 47 (1991).
27. Joel P. Trachtman. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of
Governmental Responsibility, 26 Vand. J . Transnational Law 975 (1994).

800
Гражданский и уголовны й процесс
•
'V.ВОПРОСЫ
1. Можете ли вы найти экономическое объяснение замене «предостав­
ления состязательной бумаги» (notice pleading) на «выдачу состязательной
бумаги» (issue pleading), как это сделано в Федеральных правилах граждан­
ской процедуры?
2. Должна ли сторона разбирательства иметь возможность требовать
присутствия свидетеля?
3. В гражданском процессе Clause v. Danker, 264 F. Supp. 246 (S.D.N.Y.
1967) истец требовал раскрытия деталей принадлежащего ответчику полиса
страхования ответственности, хотя эта информация не могла быть принята
как доказательство в судебном разбирательстве. Суд высказал мнение, что
подобное раскрытие желательно разрешить в первую очередь для обеспече­
ния договорного урегулирования, но постановил, что в соответствии с дей­
ствующими Федеральными правилами гражданской процедуры раскрытие
страхового обеспечения не может быть запрошено. В 1970 г. правила были
исправлены для допущения р аскрытия подобной информации. Консульта­
тивный комитет отметил: «Раскрытие страхового обеспечения позволяет
адвокатам обеих сторон прийти к одинаково реалистичной оценке дела, так
что стратегия договорного урегулирования и судебного разбирательства бу­
дет основана на знании, а не на спекуляции. Раскрытие информации будет
способствовать договорному урегулированию и позволит избежать длитель­
ного разбирательства в некоторых случаях, хотя в других эффект может
оказаться противоположным».
Что более вероятно — увеличение или уменьшение частоты договорных
урегулирований при данном изменении правил? Будет ли ваш анализ отли­
чаться от анализа правила 35 в п. 21.5?
4. Сравните издержки сокращения преступности с помощью: а) умень­
шения бремени доказательства для обвинителя; б) принятия более точных
запретительных норм.
5. Каковы были бы пос.: .дствия, если вместо того, чтобы тр овать залог
при освобождении обвиняемого до суда, государство должно бы то бы опла­
чивать обвиняемому издержки, которые он понес, оставаясь ь тюрьме до
суда?
6. Хороша ли с экономической точки зрения идея о выплате компенса­
ции обвиняемому по уголовному делу, который был оправдан? Каков должен
быть приемлемый размер этой компенсации? Какое влияние оказала бы эта
компенсация на соответствующий стандарт доказательства в уголовном про­
цессе?
7. В иске о возмещении ущерба в тройном размере по антимонопольно­
му законодательству должен ли истец доказывать виновность ответчика
до полного устранения сомнений?
8. Вот два вопроса по поводу компенсации победившей стороне расхо­
дов на адвоката.
А. Предположим, выигравшая сторона представлена действующей в
общественных интересах юридической фирмой. Должен ли гонорар адво­
ката вычисляться из фактических издержек, понесенных фирмой, или быть
равным сумме, которую адвокаты аналогичного уровня потребовали бы
за услуги, предоставленные фирмой? См. Blum v. Stenson, 465 U.S. 886 (1984).

Вопросы
801
Б. Следует ли допускать применение коэффициента риска? Предполо­
жим, вероятность выигрыша истца составляет только 20% и в случае проиг­
рыша его адвокат не получит ничего, так как он заключил соглашение об
оплате по завершении дела. В случае выигрыша истца должен ли гонорар
адвоката увеличиваться в пять раз, чтобы компенсировать принятый адво­
катом риск? См. Laffey v. Northwest Airlines, Inc., 746 F.2d 4 (D.C. Cir. 1984);
McKinnon v. City of Berwyn, 750 F.2d 1383 (7th Cir. 1984).
9. Предположим, один из нескольких бенефициариев трастового фонда
нанимает адвоката, чтобы подать в суд на доверительного собственника. Если
в результате разбирательства активы траста увеличиваются, закон позволяет
адвокату претендовать на получение части своего гонорара за счет других
бенефициариев. Имеет ли это экономический смысл? См. S a u l Levmore.
Explaining Restitution, 71 Va. L. Rev. 1 (1985).
10. Чтобы добиться предварительного судебного запрета, истец, ка к мы
видели, должен доказать, что он понесет непоправимый ущерб при отсут­
ствии данного запрета. С экономической точки зрения какие из нижеследу­
ющих типов якобы непоправимого ущерба могут послужить основанием для
предварительного судебного запрета в разбирательстве о возмещении ущерба?
А. Ответчик может стать неплатежеспособным, прежде чем закончится
судебное разбирательство.
Б. Истец, прежде чем закончится судебное разбирательство, может объ­
явить о банкротстве в результате якобы противоправной деятельности ответ­
чика.
С. Ущерб будет трудно подсчитать.
11. Должно ли судебное решение получить статус преюдиции, если по
нему не была подана апелляция?
12. В каких контрактах можно ожидать более частого введения поло­
жения, обеспечивающего рассмотрение споров по поводу данного контракта
третейским судьей, — в контрактах стандартной формы или в контрактах,
составленных в результате специальных переговоров?
13. Можете ли вы найти объяснение в терминах теории игр, почему
посредничество* должно быть обязательным щ}г подаче всех судебных исков
(как стадия, предваряющая формальное разбирательство), а не предоставлено
на усмотрение сторон? См. JeffHawkins & Neil Steiner. The Nash Equilibrium
Meets BATNA: Game Theory’s Varied Uses in ADR Contexts, 1 Harv. Negotiation
L. Rev. 249, 253-255 (1996). Общие работы по экономической теории альтер­
нативных способов разрешения споров: S teven Sha vell. Alternative Dispute
Resolution: An Economic Analysis, 24 J. Leg. Stud. 1 (1995); Richard A. Posner.
The Summary Jury Trial and Other Methods of Alternative Dispute Resolution:
Some Cautionary Observations, 53 U. Chi. L. Rev. 366 (1986).
14. И снова с точки зрения теории игр сравните стандартный подход к
неисполнению судебного распоряжения, который позволяет судье заключить
под стражу свидетеля, отказывающегося от дачи показаний, до тех пор, пока
тот либо не начнет давать показания, либо не убедит судью в том, что он не
будет давать показания независимо от срока заключения, и правило, уста­
* То есть попытка досудебного урегулирования спора.
—
Прим, научи.
ред.

802
Гражданский и уголовны й процесс
навливающее определенный срок содержания под стражей за неисполнение
судебного распоряжения. См. Lind a S. B ere s. Games Civil Contemnors Play, 18
Harv. J . Law & Pub. Policy 795 (1995).
15. Оцените следующее утверждение: значение принципа res jud ica ta
заключается не в том, что он предотвращает повторные разбирательства,
поскольку стороны должны сами приходить к соглашению о том, что они
будут тягаться друг против друга только один раз, чтобы сэкономить на
судебных расходах. Значение заключается в том, что этот принцип прибли­
ж ает предложения договорного урегулирования к возможной оценке дела
судом при разбирательстве. См. B ru ce L. Н а у . Some Settlement Effects of
Preclusion, 1993 U. 111. L. Rev. 21.
16. Как вы думаете, труднее или проще решить дело и на условиях
более или менее выгодных для истца, если иск подан против нескольких
ответчиков, несущих ответственность совместно (но независимо друг от дру­
га) за какое-либо причинение ущерба, совершенное в отношении истца?
См. K athry n Е. Spier. A Note on Joint and Several Liability: Insolvency,
Settlement, and Incentives, 23 J. Leg. Stud. 559 (1994).

ГЛАВА 22
ПРИНУЖДЕНИЕ К ИСПОЛНЕНИЮ
ПРАВОВЫХ НОРМ
И АДМИНИСТРИРОВАНИЕ
22.1 . Государственное и частное принуждение
к исполнению правовых норм: компромиссы
В областях, регулируемых общим правом, таких как неумышленное
причинение ущерба, контракты и права собственности, исполнение
правовых норм, процесс, посредством которого расследуются наруше­
ния и применяется определенная мера наказания к нарушителю, так
же как и их формулирование, вверяется главным образом частным
лицам — участникам судебного разбирательства, их адвокатам и
различным нанимаемым ими специалистам в области доказатель­
ства и расследования. Но значительная часть ответственности за ис­
полнение правовых норм была вверена государственным органам
либо совместно с частными лицами, либо эксклюзивно. В этой главе
сравнивается деятельность частных лиц и государственных органов
по принуждению к исполнению правовых норм, а такж е рассматри­
вается особый тип государственного органа по принуждению к ис­
полнению правовых норм, известного как административное агентство.
Почему вообще существует государственное принуждение к ис­
полнению правовых норм? Нельзя ли полностью приватизировать
подобную деятельность?1 Частные лица и юридические фирмы могли
бы расследовать нарушения правовых норм, задерживать нарушите­
лей (включая уголовных) и проводить судопроизводство для выправ­
ления нарушений, в том числе для уголовных наказаний. Частный
принудительный орган мог бы получать право в случае успеха на
присвоение всех возникающих в ходе разбирательства денежных сумм,
например штрафа, выплачиваемого осужденным правонарушителем.
Если с нарушителя нельзя взыскать денежную компенсацию, государ-
1
Gary S. Becker & George J . Stigler. Law Enforcement, Malfeasance and
Compensation of Enforcers. 3 J. Leg. Stud. 1 (1974).

Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
ство должно выплачивать исполнительному органу поощрительную
премию.
Это предложение должно решить проблему коллективны х исков,
обсуждавшуюся в главе 21. И сколь бы радикальным это ни казалось,
оно было бы возвратом к более раннему способу принуждения к ис­
полнению правовых норм. Принуждение к исполнению уголовных
(как и практически всех остальных) правовых норм является почти
полностью частным в примитивных и древних обществах.2 В течение
многих веков в Англии парламент и муниципальные власти (равно
как и частные фирмы и индивиды) платили премии за арест и осуж­
дение правонарушителей. В случае нарушений, наказываемых штра­
фами, штраф разделялся между королем и принуждающим органом.
Не существовало государственных обвинителей, а полиция была госу­
дарственной лишь номинально.3
Однако частное принуждение к исполнению правовых норм при­
носит определенные издержки, которых позволяет избежать государ­
ственная деятельность в этой области. Этим можно объяснить наблю­
даемую смесь государственных и частных принудительных органов в
сегодняшней правовой системе. Предположим, штраф за некоторое
правонарушение значительно ниже оптимального уровня, вероятность
задержания и осуждения значительно выше оптимального уровня и
штраф f увеличивают в попытке приблизить его к оптимуму. Только
в случае уменьшения вероятности задержания и осуждения р увели­
чение штрафа позволит сократить расходы на исполнение правовой
нормы без сокращения сдерживания. Но при частном исполнении
правовых норм р будет расти. Хотя увеличение штрафа сначала со­
кратит число нарушений за счет увеличения ожидаемых издержек
нарушения, оно также увеличит доход исполнительных органов от
поимки нарушителя. Последний эффект может привести к увеличе­
нию абсолютного числа задержаний. А раз так, то очевидно, что ре­
зультатом будет увеличение р, поскольку р представляет собой отно­
шение числа задержаний к числу нарушителей. Но даже если увели­
чение штрафа оказало такой большой сдерживающий эффект, что
задержаний становится меньше, доход от каждого задержания станет
выше и конкуренция приведет фирмы, занимающиеся принуждени­
2См., например, Richard A. Posner. The Economics of Justice, chs. 5, 7-8
(1981); Michael Gagarin. Early Greek Law (1986); William Ian Miller. Blood­
taking and Peacemaking: Feud, Law, and Society in Saga Iceland (1990).
3 Leon R adzinowicz. A History of English Criminal Law and Its Administra­
tio n From 1750 (1948). Полицейские получали лишь номинальное жалованье
от государства и стремились получать личный доход за счет премий, штра­
фов и т. п.: по сути, они были лицензированными частными исполнителями.
См. также H arold J. K re n t . Executive Control Over Criminal Law Enforcement:
Some Lessons From History. 38 Am. U. L. Rev. 275, 290-295 (1989).

Государственное и частное принуждение к исполнению...
805
ем к исполнению правовых норм, к расходованию большего количе­
ства ресурсов на каждое задержание, чем прежде. Поэтому вероят­
ность задержания р возрастет, что будет противоречить цели, которую
преследовал законодательный орган при увеличении штрафа (эконо­
мия ресурсов за счет уменьшения р ).
Штраф может оказаться скорее слишком высоким, чем слиш­
ком низким. Тогда при частном принуждении к исполнению право­
вых норм вероятность задержания и осуждения должна оказаться
скорее слишком низкой, чем слишком высокой, как в предыдущем
примере (почему?). Но если для решения этой проблемы законода­
тельный орган снижает штраф, вероятность задержания и осуждения
должна скорее снизиться, чем возрасти (как она должна сделать, что­
бы компенсировать снижение штрафа), по мере того как частные при­
нудительные органы станут вкладывать меньше ресурсов в отрасль в
ответ на снижение цены их услуг. Поэтому может возникнуть скорее
недостаточное, чем избыточное количество деятельности по прину ж­
дению к исполнению правовых норм. Важно то обстоятельство, что
при частном принуждении к исполнению правовых норм трудно
получить правильное количество деятельности по принуждению к
исполнению правовых норм.
Проблема должна исчезнуть, если оптимальная вероятность задер­
ж ания и осуждения равна единице, а издержки принуждения к испол­
нению правовой нормы равны нулю (почему важно второе допущение?),
поскольку в этом случае оптимальный штраф будет равен социальным
издержкам незаконной деятельности. При возрастании этих издер­
жек должен в той же мере возрастать и оптимальный штраф. Это
должно (правильно) восприниматься принудительными органами как
сдвиг вверх кривой спроса на их деятельность, и результатом долж­
но быть увеличение количества ресурсов, вкладываемых в предотвра­
щение преступлений, как в случае с обычным продуктом при увели­
чении спроса на него. Но если вероятность задержания и осуждения
меньше единицы, оптимальный штраф выше социальных издержек
незаконной деятельности не потому, что он сигнализирует о том, что
дополнительные ресурсы должны быть затрачены на предотвращение
данной деятельности, но ка к средство минимизации этих ресурсов.
В случае государственного принуждения к исполнению право­
вых норм, напротив, штраф не обязательно должен восприниматься
как сигнал к инвестированию большего количества ресурсов в пре­
дотвращение преступлений, поскольку государственный принудитель­
ный орган не принужден действовать как частный максимизатор
прибыли. Аналогично дело обстоит и в обратной ситуации, когда
оптимальный штраф ниже текущего: снижение штрафа не обяза­
тельно должно восприниматься государственным органом как сиг­
нал к инвестированию меньшего количества ресурсов в принуждение
к исполнению правовых норм, хотя опять же, если штраф скорее ра­

806
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
вен социальным издержкам незаконной деятельности, чем выше их,
снижение штрафа (поскольку социальные издержки уменьшились)
означает, что мы хотим уменьшить инвестирование в принуждение к
исполнению правовых норм, и тогда частное принуждение к исполне­
нию правовых норм не создает проблем.
В принципе, частное принуждение к исполнению правовых норм
может быть приведено к оптимальному уровню посредством налогов
(в случае чрезмерного количества деятельности по принуждению к
исполнению правовых норм, с которого мы начали) или субсидий
(в случае недостаточного количества этой деятельности). Рассмотрим
случай чрезмерного количества деятельности по принуждению к ис­
полнению правовых норм. Налог (на что именно?) должен перемес­
тить кривую спроса, с которой сталкиваются принудительные орга­
ны, влево, не снижая f и те самым ухудшая сдерживающий эффект
права. Но налог вобьет клин между суммой, выплачиваемой наруши­
телями, и суммой, которую получают принудительные органы, созда­
вая привлекательные возможности для взяточничества и коррупции.
Ведь как задержанный правонарушитель, так и принудительный орган
выиграют, если заключат соглашение о частном трансфертном плате­
же, который меньше установленного законом штрафа, но больше этого
штрафа за вычетом налога. Основное критическое замечание в адрес
государственного принуждения к исполнению правовых норм, соглас­
но которому оно создает стимулы к взяточничеству и коррупции в
результате того, что выгоды принудительного органа от принуждения
к исполнению правовых норм обычно меньше, чем потенциальная
расплата нарушителя, больше не может быть сильным доводом в
пользу частного принуждения к исполнению правовых норм.4
Может ли частное принуждение к исполнению правовых норм
увеличить число невиновных людей, осужденных за совершение пра­
вонарушений? Частный принудительный орган получает плату за ка ж ­
дого осужденного нарушителя независимо от фактической виновности
подсудимого. Есть несколько способов, посредством которых принуди­
тельный орган может увеличить свой «улов», а стало быть, и свой до­
ход, увеличивая предложение «правонарушителей» . Он может фабри­
ковать правонарушения. Он может обвинить невиновного в совершении
фактически имевшего место правонарушения. Он может побудить ин­
дивида к совершению правонарушения, которое в ином случае тот не
совершил бы, и затем обвинить его в совершении этого правонаруше­
ния; это называется «провоцированием».56Зная о том, что кто-либо на­
4 Как изменится анализ, если наказание принимает вид заключения
под стражу или иных неденежных санкций, а не штрафа?
6
Но в случае частного органа, а не государственного (см. п. 7 .3). Инте­
ресный вариант частного провоцирования — содержание школ для уголов­
ных преступников частными принудительными органами в XVIII в. в Анг-

Государственное и частное принуждение к исполнению...
807
меревается предпринять попытку совершения преступления, принуди­
тельный орган может подождать до момента совершения преступле­
ния и затем наказать преступника, а не задерживать его на подготови­
тельной стадии и наказы вать за попытку совершения преступления.
Стимулом к ожиданию является получение большей компенсации, так
как наказание за совершенное преступление намного строже, чем н а ­
казание за попытку совершения преступления.
Но эти злоупотребления возникают и при государственном при­
нуждении к исполнению правовых норм. Действительно, правовые
нормы против провоцирования, игнорирования обвинением фактов,
благоприятных для обвиняемого, и т. д. были разработаны для пред­
отвращения подобных действий со стороны государственных прину­
дительных органов. Нет оснований ожидать, что подобные факты
будут более распространенными при системе частного принуждения к
исполнению правовых норм. Хотя частный принудительный орган
получает компенсацию на основе количества проделанной работы,
а государственный — нет, другая сторона медали заключается в том,
что частный принудительный орган может быть более чувствитель­
ным к издержкам неудавшегося обвинения. Это может привести к
тому, что этот орган будет отсеивать невиновных более тщательно,
чем государственный орган, поскольку ресурсы, затраченные на осуж­
дение невиновного, скорее всего, принесут меньшую продуктивность,
чем ресурсы, затраченные на осуждение виновного. И частный при­
нудительный орган может получить меньший (никакого?) доход от
изматывания невиновного необоснованными обвинениями, чем госу­
дарственный принудительный орган (почему?).6*6
лии. Подобные школы могли быть рациональным явлением с точки зрения
как преподавателей, так и учеников. Ученик должен был приобретать навы­
ки, которые сокращали бы вероятность его задержания за любое конкретное
правонарушение, которое он мог бы совершить. Это сокращение ожидаемых
издержек наказания за совершение преступления должно было увеличить
количество незаконной деятельности, т. е. «запас» нарушителей. Таким обра­
зом, с точки зрения частных принудительных органов действие школы напо­
минало устройство пруда для разведения рыбы рыбаками (в чем отличие?).
6 Два вопроса:
А. Является ли ошибочная неудача обвинения и осуждения более веро­
ятной при частном, чем при государственном принуждении к исполнению
правовых норм?
Б. Являются ли ненамеренные ошибки более или менее вероятными
при частном по сравнению с государственным принуждении к исполнению
правовых норм? Предположим, некоторая доля процессов принуждения к
исполнению правовых норм, либо частных, либо государственных, приводит
к осуждению невиновных; будет ли больше таких процессов при частном,
чем при государственном принуждении, и если будет, то следует ли из этого,
что совокупные издержки ошибок будут выше при первой системе?

808
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
22.2 . Государственное и частное принуждение
к исполнению правовых норм: приложения
Анализ, проведенный в п. 22 .1 , помогает объяснить несколько осо­
бенностей правовой системы.
1.
За небольшими исключениями, существует государственная
монополия, точнее группа государственных монополий, на принужде­
ние к исполнению норм уголовного права. Правда, один и тот ж е акт
часто является одновременно уголовным преступлением и причине­
нием ущерба. Тогда в принципе возможно применение частного при­
нуждения к исполнению правовых норм. Но если с правонарушителя
нельзя взыскать денежную компенсацию, как это бывает с большин­
ством уголовных преступников, средства судебной защиты, применя­
емые при гражданских правонарушениях, не имеют силы и государ­
ственный принудительный орган имеет монополию de fa cto . Напро­
тив, в таких областях права, как контрактные отношения и нарушения
гражданского законодательства (за исключением тех из них, которые
одновременно являются уголовными преступлениями), основное бре­
мя принуждения к исполнению правовых норм ложится на частный
сектор.
Важное в данной связи различие между уголовными преступле­
ниями, с одной стороны, и гражданскими правонарушениями и нару­
шением контрактов — с другой, состоит в том, что при очень неболь­
шом количестве ресурсов, затрачиваемых на задержание преступни­
ков, вероятность задерж ания становится намного меньше в первом
случае и приближается к единице во втором. Пострадавший от нару­
шения контракта знает, кто является лицом, давшим обязательство:
пострадавший в автомобильной катастрофе обычно знает личность
другого водител я,7 но пострадавший от ночной краж и со взломом
редко может выяснить личность вора. Если р предполагается (с не­
большим преувеличением) равной единице в среднем случае нару­
шения контракта или неумышленного причинения ущерба, проблемы
чрезмерного (недостаточного) объема деятельности по принуждению
к исполнению правовых норм не может возникнуть, как мы видели,
при условии, что права собственности на принуждение к исполнению
правовых норм не присваиваются по принципу «первый пришел —
первым получил», но за крепляются за пострадавшим от несчастно­
го случая или нарушения контракта. Если предельный ущерб, при­
7
Хотя это отчасти является результатом действия уголовных и других
законодательных норм, предписывающих лицензирование водителей, регист­
рацию транспортных средств и наказание за уход с места аварии, — пример
государственного принуждения к исполнению правовых норм, направленно­
го на усиление частного принуждения к исполнению правовых норм.

Государственное и частное принуждение к исполнению...
809
чиняемый некоторым гражданским правонарушением, составляет
9 долл., а предельные издержки задержания и осуждения — 1 долл.,
т. е. f = 10 долл., то исполнитель, который первым объявил о своей
претензии, получит ренту в 9 долл. Возможность получения подобных
рент должна побуждать к расходам на принуждение к исполнению
правовых норм, превышающим 1 долл. Исключительные права пост­
радавшего устраняют этот источник лишних трат. (Какое еще эконо­
мическое преимущество они предоставляют?)
2. Издержки принуждения к исполнению правовых норм могут
быть настолько высокими по сравнению с ценностью претензии, что
«рынок» правовых претензий не будет работать, если строго придер­
ж иваться принципа исключительного права пострадавшего на пре­
тензию. Хорошим примером явл яется сговор о фиксировании цены,
который возлагает небольшие издержки на каждого из множества
покупателей. Мы уже рассматривали коллективный и посредниче­
ский иски, которые являются средствами преодоления этой пробле­
мы. В сущности, права собственности, обычно присваиваемые постра­
давшим от предполагаемого правонарушения, передаются адвокату
группы истцов или посреднику.
3. Бюджеты государственных принудительных органов обычно
невелики по сравнению с потенциальными выгодами от принуждения
к исполнению правовых норм, оцениваемых частным, максимизирую­
щим прибыль принудительным органом. Например, Налоговое управ­
ление функционирует при таком уровне бюджета, при котором пре­
дельные издержки принуждения к исполнению правовых норм на­
много ниже предельного дохода, измеряемого (как измерял бы частный
принудительный орган) дополнительными налоговыми поступлениями,
которые создаются дополнительными расходами на принуждение к
исполнению правовых норм. Допущение о бюджетном ограничении
было бы нереалистичным в применении к частному принудительно­
му органу, поскольку при удовлетворительно функционирующих рын­
ках капитала он мог бы финансировать любую деятельность по при­
нуждению к исполнению правовых норм, в которой ожидаемый до­
ход превышает ожидаемые издержки. Но выделение конгрессом
дополнительных средств на деятельность такой службы, как Налого­
вое управление, которая может использовать эти средства для увели­
чения чистого дохода от принуждения к исполнению правовых норм,
может привести к чрезмерному объему деятельности по принуж де­
нию. Поэтому бюджетное ограничение государственного органа по­
добно налогу на частное принуждение к исполнению правовых норм,
разработанному для уменьшения объема частной деятельности по
принуждению до социально оптимального уровня.
4. Государственная монополия на принуждение к исполнению
правовых норм позволяет государственному органу по сути делать
недействительными определенные законы или определенные формы

810
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
применения закона простым отказом от обвинения правонарушите­
лей. Эта власть часто применяется. Подобное аннулирование не мо­
жет быть свойством частного принуждения к исполнению правовых
норм. При нем принуждаются к исполнению любые правовые нормы,
которые приносят положительный ожидаемый чистый доход. Хоро­
шо это или плохо? Анализ создания правовых норм в главе 20 подра­
зумевает, что правовые нормы часто являются избыточными. Издержки
точного формулирования правовой нормы применительно к поведе­
нию, которое предполагается запретить, неприемлемо велики в силу
внутренне присущих ограничений предусмотрительности и двусмыс­
ленности язы ка. Но точное следование букве избыточной правовой
нормы может создать значительные социальные издержки. Оно по­
добно наказанию невиновного для снижения вероятности оправдания
виновного. Дискреционный отказ от принуждения к исполнению
правовых норм яв ляется средством, с помощью которого издержки
избыточности могут быть сокращены без соответствующего уменьше­
ния сферы действия (появления лазеек в законодательстве). Полиция
♦закры вает глаза* на небольшие нарушения правил дорожного дви­
жения; строительные инспектора игнорируют нарушения положений
строительных норм, которые, будучи принужденными к исполнению,
не позволят строить новые здания в городских районах; авиационные
диспетчеры допускают нарушения авиакомпаниями чересчур строгих
норм безопасности, касающихся дистанции между самолетами при
приземлении или взлете в аэропортах.
Государственная монополия на принуждение к исполнению пра­
вовых норм явл яется необходимым, но не достаточным условием
для дискреционного отказа от принуждения к их исполнению. Госу­
дарственный орган в принципе мог бы принуждать к исполнению
всех правовых норм, вверенных в его ведение. Но на практике он не
может этого сделать в силу бюджетного ограничения, упоминавшего­
ся ранее. И хотя предположительно он мог бы сконцентрировать свои
ресурсы именно на тех областях поведения, которые ненамеренно были
помещены в сферу действия законодательного запрета, это маловеро­
ятно. Как мы увидим, капризность не явл яется основной тенденцией
государственного принуждения к исполнению правовых норм.
5.
Шантаж — это продажа исключительных прав на информа­
цию лицу, которое было бы обвинено в преступлении при раскрытии
этой информации. На первый взгляд шантаж представляется эффек­
тивным методом частного принуждения к исполнению правовых норм
(нравственного и позитивного права). Ценность информации для под­
вергающегося шантажу равна издержкам наказания, которое он по­
несет в случае раскры тия информации и последующего осуждения.
Поэтому он будет готов выплатить соответствующую сумму ш антаж и ­
сту за исключительные права на эту информацию. ♦Штраф* может
быть равен той сумме, которую он будет вынужден заплатить в слу­

Государственное и частное принуждение к исполнению...
811
чае задерж ания и осуждения за совершение преступления, о котором
узнал шантажист8, но деньги достанутся последнему, а не государ­
ству. Почему тогда шантаж является преступлением?
Если тр акто вать его иначе, но эквивалентно, шантаж действует
как налог, измеряемый ожидаемыми издержками шантажа для пост­
радавшего, какое бы поведение ни делало жертву шантаж а готовой
платить шантажисту. Налог устраняется объявлением шантажа уго­
ловным преступлением, что ослабляет стимул лиц к поиску информа­
ции, дискредитирующей других, поскольку первые не могут прода­
вать плоды своего расследования лицу, которое с наибольшей вероят­
ностью заплатит за них высокую цену. Почему это хороший результат?
Поверхностный ответ заключается в том, что шантажист разру­
шает схему наказания по закону, принимая от нарушителя сумму,
меньшую (зачастую значительно меньшую) предусмотренного за соот­
ветствующее нарушение штрафа. Эта проблема может быть устране­
на, если шантажист в качестве альтернативы сделке с правонарушите­
лем получает возможность «продать» последнего государству по цене,
равной предусмотренному законом штрафу.
Ответ, который соотносит запрещение шантаж а с государствен­
ным принуждением к исполнению правовых норм, заключается в
том, что запрет можно рассматривать не ка к субсидирование дискре­
дитирующего поведения, а к ак метод монополизации, применяемый
государством для снижения расходов полиции. Ограничивая рынок,
на котором частные сборщики дискредитирующей информации мо­
гут торговать, полиция может снизить цену, которую она должна
платить этим сборщикам. В принципе, полиция могла бы установить
любую цену, приносящую оптимальное количество информации, и эта
цена могла бы быть ниже цены шантажа при легализации последне­
го. В соответствии с этим соображением действия, не отличимые от
ш антажа, но не называемые этим именем, допускаются в областях
поведения, в которых правовые нормы принуждаются к исполнению
частными лицами, а не государством. Не высказывается (серьезных)
возражений против сбора информации одним из супругов о наруше­
нии верности другим супругом и высказывания угрозы раскрытия
этой информации в процессе о разводе для получения максимальной
компенсации за нарушение брачных обязательств. Но не допускается,
чтобы третья сторона шантаж иро вала нарушившего обязательства
супруга. Это подрывало бы присвоение исключительного права на
принуждение к исполнению этих контрактов пострадавшему от нару­
шения.
Однако этот анализ оставляет без объяснения запрещение шан­
тажа, при котором информация, раскрытием которой угрожает шан­
8
Но вероятно, что сумма будет значительно ниже. Найдите две эконо­
мические причины этого.

812
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
тажист, не касается уголовно наказуемой или вообще незаконной
деятельности, а является просто смущающей. Объяснение запреще­
ния в данном случае может заключаться в том, что общественный
продукт шантажа невелик, когда поведение или условие, которое де­
лает лицо уязвимым для шантажа, не эластично по отношению к
угрозам раскрытия информации. Правдоподобным примером я в л я­
ется гомосексуальное поведение (гомосексуалисты являются традици­
онным объектом для шантажа), большая часть которого мотивирует­
ся сильным инстинктивным влечением и потому оно едва ли может
быть существенно изменено введением «налога» в виде шантажа. Ос­
новным следствием легализации шантажа в подобных случаях будет
увеличение расходов на обнаружение и сокрытие гомосексуальности,
а не на изменение поведения, и эти расходы будут расточительством
с общей социальной точки зрения.
Об очень небольшом числе случаев ш ан таж а жертвы сообщают
сами. Теория игр утверждает, что шантаж может быть редким яв­
лением, даже если наказание не является тяжелым и выявление
представляется сложным. Проблема потенциального шантажиста
заклю чается в том, что ему трудно сделать убедительной угрозу
раскрытия тайны своей жертвы. Если он выполнит угрозу путем
раскрытия тайны, жертва, теряя выгоду от дальнейшего взаимодей­
ствия с шантажистом, скорее всего, сообщит о нем полиции. Зная
об этом, шантажист понимает, что его угрозе не достает убедитель­
ности, особенно в силу того, что объявление шантажа уголовным
преступлением затрудняет создание шантажистами репутации как
выполняющих свои угрозы, в которую они могли инвестировать
путем выполнения угроз, даже когда это было связано с неоправ­
данными издержками для них. Другим препятствием для успеш­
ного шантажа является тот факт, что шантажист, не имея передава­
емого права собственности на информацию, не может дать убеди­
тельного обещания о прекращении требований денег после ответа
ж ертвы на первое требование.
6.
Шантаж и взяточничество аналогичны в том смысле, что
шантажист и взяточник получают плату в обмен на избежание при­
нуждения к исполнению правовых норм. Поэтому следует ожидать,
что в областях, где есть государственная монополия на принуждение,
взяточничество, так же как и шантаж , должно быть запрещено, тогда
как в областях, где нет государственной монополии, оно может быть
разрешено. Так и происходит: договорное урегулирование за предела­
ми суда в деле о причинении ущерба, нарушении контр акта или част­
ном антимонопольном регулировании является формой совершенно
законного взяточничества, хотя данный термин не используется в
этих ситуациях (исключая экономистов!) из-за его уничижительного
подтекста.

Выбор дел государственным агентством
813
22.3 . Выбор дел государственным агентством
Выбор принудительным органом объекта концентрации своих ресур­
сов интересен в силу монопольного положения в принуждении к ис­
полнению правовых норм, которое часто занимают государственные
органы. Данный вопрос рассматривается здесь при допущении, что
орган выступает как рациональный максимизатор, сравнивая ожида­
емые доходы и ожидаемые издержки альтернативных способов ис­
пользования своих ресурсов. Это допущение (дальнейшее рассмотре­
ние см. в п. 22 .5) может показаться не совместимым с тем фактом,
что государственные принудительные органы являются частью поли­
тического процесса, в котором максимизация ценности не является
господствующим критерием. Но здесь нет несовместимости. Полити­
ческие соображения могут повлиять на оценки, которые агентство
использует при определении дохода от выигрыша дела определенного
типа: оно может придавать большее значение наказанию за уход из
картеля, чем наказанию за членство в нем. Но как только эти оценки
выявлены и тем самым цели определены, орган может стараться
использовать свои ресурсы максимально эффективно для достижения
этих целей.
Государственные органы критикуются за выделение чрезмерно
больших количеств ресурсов на расследование тривиальных дел. Эко­
номический анализ подсказывает, что эта кр итика является поверх­
ностной. Важность дела — заинтересованность государственного орга­
на в успешном исходе — является лишь одним из критериев эффек­
тивной аллокации ресурсов этого органа. Объясним это.
Ожидаемая полезность расследования дела для органа является
выгодой для него в случае выигрыша дела, дисконтированная вероят­
ностью этого выигрыша. Для упрощения анализа предположим, что
орган заинтересован лишь в расследовании двух дел, А и В, и решение
должно заключаться в том, как распределить фиксированный бюд­
жет между ними. Дело А является более важным. Выигрыш в нем
увеличит полезность государственного органа на 100 единиц. Выиг­
рыш в деле В принесет лишь 50 единиц. Ценность проигрыша в
любом из этих дел равна нулю. Поскольку вероятность благоприят­
ного исхода обоих процессов является отчасти функцией расходов
государственного органа на судебное преследование, может показать ­
ся, что орган должен затратить все или большую часть своих ресурсов
на процесс А. Но это было бы правильным, только если бы расходы
органа были единственным фактором, влияющим на вероятность того
или иного исхода каждого процесса, а это не так . Критически важны ­
ми являются и расходы ответчика, равно как и сравнительная эффек­
тивность расходов государственного органа и ответчика в определе­
нии исхода процесса.

814
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
Если процесс очень важен для ответчика, он может затратить
много средств на защиту. Чем больше он затрачивает, тем менее
эффективны расходы государственного органа на судебное разбира­
тельство, если только последний не увеличивает эти расходы для
нейтрализации расходов ответчика (см. п. 21 .8). В любом случае,
ожидаемая полезность процесса для государственного органа за выче­
том издержек судебного преследования станет меньше. Поэтому при
прочих равных условиях государственный орган предпочтет инвести­
ровать ресурсы в процесс, который сравнительно менее важен для
ответчика. Конечно, если бы ставки истца и ответчика были всегда
одинаковыми, снижение издержек государственного органа по разби­
рательству дела, которое не имеет значения для ответчика, компенси­
ровалось бы снижением ожидаемой полезности для государственного
органа, так как дело не имело бы значения для него. Но дело может
иметь значение для государственного органа и не иметь значения для
ответчика, поскольку, хотя денежные ставки — это все, что интересу­
ет ответчика, — могут быть невелики, дело при выигрыше государ­
ственного органа может создать полезный прецедент, одновременно
увеличивающий эффективность расходов государственного органа на
судебные разбирательства в будущем и сдерживающий от некоторых
нарушений соответствующей нормы. При этом дело может представ­
ляться тривиальным наблюдателям, которые игнорируют его значе­
ние в создании прецедента.
До сих пор мы подразумевали, что число процессов, инициируемых
государственным органом, явл яется заданной величиной, но это, ра­
зумеется, не так. По мере того как государственный орган инициирует
все больше процессов определенного типа, его общая ожидаемая полез­
ность возрастает, но с убывающей скоростью, поскольку процессы,
которые легко выиграть, будет все труднее найти. Чем в большей
степени вероятность выигрыша снижается в зависимости от числа
процессов, тем меньше процессов будет инициироваться. Возможно,
степень уменьшения вероятности выигрыша будет выше в классах
сравнительно важных дел, чем в классах сравнительно маловажных
дел. Число незначительных нарушений обычно больше числа крупных
нарушений. Дела, которые легко выиграть, не «заканчиваются» так
быстро. Это еще одна причина, по которой можно ожидать, что мелкие
дела будут доминировать в деятельности государственного органа.
Утверждалось, что истцы выигрывают примерно в 50% судебных
разбирательств, поскольку ошибки в предсказании исхода — необхо­
димое условие возникновения судебного разбирательства — более ве­
роятны при близких позициях.9 Этот аргумент зависит от довольно
специфического допущения, согласно которому стороны располагают
9 George L. Priest & Benjamin Klein. The Selection of Disputes for Litigation.
13 J. Leg. Stud. 1 (1984).

Выбор дел государственным агентством
815
одной и той же и очень точной информацией по поводу исхода дела
при судебном разбирательстве, что позволяет им прийти к договор­
ному урегулированию в почти всех хорошо сбалансированных делах.1011
Поскольку это допущение часто не выполняется, неудивительно, что
50%-ная гипотеза не имеет большой поддер жки.11 Существует неза­
висимая причина, по которой большинство государственных органов
выигрывают в более чем 50% процессов. В отличие от частных ис­
полнителей государственные органы подвержены бюджетному огра­
ничению. Орган со значительным бюджетным ограничением может
вообще не инициировать любые дела с равными позициями. (Это спра­
ведливо в отношении большей части уголовных дел в наши дни.)
Поэтому, хотя большая часть дел будет решена договорным урегули­
рованием, судебные разбирательства по-прежнему будут проводиться
в делах с перевесом одной из сторон.
Полный анализ государственного регулирования должен соче­
тать анализ государственного принуждения к исполнению правовых
норм (данная глава) с анализом наказаний (глава 7). Чтобы проил­
люстрировать это, рассмотрим влияние увеличения прогрессивности
подоходного налога на следование законам о подоходном налоге.12
Может показаться очевидным, что следование закону со стороны н а­
логоплательщиков с высоким доходом сократится, а со стороны на­
логоплательщиков с низким доходом — увеличится, и потому веду­
щее себя рационально Налоговое управление должно будет перемес­
тить аудиторские ресурсы от налогоплательщиков с низким доходом
к налогоплательщикам с высоким доходом. Но это не обязательно
так. Увеличение предельной налоговой ставки налогоплательщиков
с высоким доходом действительно увеличивает выгоду от занижения
декларируемых доходов, но оно также увеличивает выгоды Налогово­
го управления от аудиторских проверок налогоплательщиков с высо­
ким доходом. Последний эффект может преобладать по двум причи­
нам. Во-первых, если налогоплательщики в основном не расположены
к риску, увеличение выгоды от занижения декларируемых доходов и
соответствующее увеличение убытков от выявления этого заниж ения
делает занижение более рискованной и потому (при прочих равных
условиях) менее привлекательной стратегией. Во-вторых, независимо
от отношения к риску большие ожидаемые убытки от выявления
занижения доходов уменьшают большие ожидаемые выгоды от этого
занижения. Рациональный налогоплательщик знает, что Налоговое
10 См. Steven Shavell. Any Frequency of Plaintiff Victory at Trial Is
Possible. 25 J. Leg. Stud. 493 (1996).
11 Cm. id ., 500-501.
12Cm. Michael J. Graetz, Jennifer F. Reinganum <&Louis L. Wilde. TheTax
Compliance Game: Toward am Interactive Theory of Law Enforcement. 2 J. Law,
Econ. & Organization 1 (1986).

816
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
управление имеет большую ожидаемую выгоду от его аудиторской
проверки, чем имеет он от занижения декларируемых доходов, и это
приведет к тому, что он будет скрывать меньшую часть своего дохода,
что в свою очередь позволит Налоговому управлению перераспреде­
лить аудиторские ресурсы в направлении налогоплательщиков с низ­
ким доходом, которые, по простой инверсии вышеприведенного ана­
лиза, имеют более сильный стимул к занижению декларируемого
дохода, чем ранее. Как изменится этот анализ, если Налоговое управ­
ление имеет бюджетное ограничение, т. е. не может увеличивать свои
расходы до тех пор, пока последний затраченный доллар создает
доллар ожидаемых доходов? Как тогда достигается равновесие?
Важный вопрос в принуждении к исполнению налогового зако­
нодательства — должно ли Налоговое управление раскрывать свои
критерии аудиторских проверок. Интуитивный ответ отрицателен,
поскольку раскрытие критериев должно побудить налогоплательщи­
ков к занижению декларируемого дохода вплоть до уровня, при кото­
ром начинается аудит. Но это не обязательно так. Налогоплательщик
может сделать вывод из лояльности Налогового управления, что кр и ­
терии менее ж естки, чем на самом деле, и потому может скрыть
большую сумму. (Скорее всего, он сделает такой вывод, если агент­
ства, достигающие высокой частоты аудиторских проверок, громко
сообщают об этом факте. Где мы уже встречались с этой проблемой?)
Некоторая часть дополнительного занижения доходов будет выявлена
аудиторскими проверками, но значительная часть не будет выявлена,
поскольку ресурсы Налогового управления ограничены и методоло­
гия аудита несовершенна.13 Разумеется, чем в большей степени нало­
гоплательщик не расположен к риску, тем в большей степени он
будет сдерживаться от занижения декларируемых доходов полной
неопределенностью относительно вероятности аудиторской проверки.
Допущение, согласно которому государственные органы ведут себя
как рациональные максимизаторы (учитывая распределительное зна­
чение, которое законодательные органы присваивают результатам де­
ятельности органа по принуждению к исполнению правовых норм),
подсказывает экономический довод в пользу государственного обес­
печения правовой поддержки неимущих обвиняемых по уголовным
делам. Успех обвинительного органа может зависеть от его выигрыша
во многих процессах (в зависимости от их значения) при как можно
меньших расходах. Поскольку может оказаться дешевле осудить от­
ветчика, не имеющего адвоката, чем ответчика, имеющего оного, даже
если первый невиновен, а второй виновен, обвинители могут иметь
стимул к судебному преследованию невиновных, если они являются
неимущими. Результатом будет создание социально непродуктивных
13
См. M a rk В. Cronshaw & James Aim . Tax Compliance With Two-Sided
Uncertainty. 23 Pub. Fin. Q. 139 (1995).

Структура административного агентства
817
издержек наказания, сокращение сдерживающего эффекта уголовно­
го наказания и отвлечение ресурсов обвинения из областей, где они
использовались бы более продуктивно с точки зрения общества. По­
этому право на адвоката можно отстаивать к ак метод создания пра­
вильных стимулов для обвинителей.14
Хотя федеральные суды отказываются давать консультативные
заключения, федеральные административные агентства, такие как
Налоговое управление и Комиссия по ценным бумагам и биржам,
предоставляют довольно много консультаций по запросам лиц, под­
вергающихся их регулирующей деятельности. Почему существует это
различие в готовности к предоставлению консультаций?15 Суды опи­
раются на конкретные споры в информировании о существенных
фактах; и большинство американских судов имеют общую, а не спе­
циализированную юрисдикцию. Поэтому у судов недостаточно боль­
шая доказательная база для предоставления консультаций, а число
потенциальных просьб о консультациях чрезмерно велико. Помимо
конкретных споров агентства имеют другие источники информации и
ограниченную юрисдикцию, что уменьшает потенциальное число просьб
о консультации. Кроме того, просьбы о консультации у администра­
тивного агентства в значительной степени являются самоограничен-
ными. Запрос может раскры ть информацию о подавшем его, которая
может инициировать административную проверку. Что более важно,
если агентство сообщает подавшему запрос, что предполагаемая л и ­
ния поведения незаконна, и он в дальнейшем следует этой линии
поведения, агентство для сохранения доверия к своей консультатив­
ной деятельности будет вынуждено инициировать судебное преследо­
вание, тогда как в случае отсутствия запроса на консультацию аген­
тство могло бы проигнорировать данную проблему. Этот сдерживаю­
щий от просьбы консультации фактор отсутствует, если суд является
официальным органом, предоставляющим консультации, поскольку
суд не является обвинительным органом.
22.4 . Структура административного агентства
Независимое регулирующее агентство (ICC, FCC, FTC, NLRB и др.)
является интересным сочетанием законодательных, судебных и ис­
полнительных функций. Первоначальным обоснованием создания этих
агентств было освобождение конгресса от бремени некоторых законо­
14 Другое возможное экономическое оправдание данного права рассмат­
ривается в п. 24 .2 .
15См. William М. Landes & Richard A. Posner. The Economics of Anticipa­
tory Adjudication. 23 J. Leg. Stud. 683 (1994).

818
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
дательных функций. Конгресс не мог эффективно решать многочис­
ленные, в значительной степени технические и быстро меняющиеся
проблемы сложных современных промышленных отраслей, таких как
железнодорожный транспорт; путем делегирования агентствам по­
добные проблемы могли быть освобождены от политики. Это неубеди­
тельно. Регулятивная функция могла быть с тем же успехом делеги­
рована судам, традиционной ролью которых как раз и является фор­
мулирование и применение на практике правовых норм, регулирующих
зачастую весьма сложную деятельность с использованием критерия
эффективности. Можно утверждать, что метод анал иза конкретных
ситуаций ограничивает эффективность судебного создания правовых
норм. Однако поскольку многие агентства в значительной степени
полагались на этот же метод как способ создания правовых норм,
данный аргумент не дает оснований для предпочтения агентств су­
дам. Определенно агентства оказались более восприимчивыми к по­
литическим влияниям, чем суды. Их более специализированная юрис­
дикция подвергает их более тщательному наблюдению со стороны
комитетов конгресса по ассигнованиям, через которые политические
вл ияни я, воздействующие на конгресс, передаются этим агентствам,
а такж е более пристальному вниманию со стороны отраслей, регули­
руемых этими агентствами. Политическая независимость админист­
ративных агентств меньше политической независимости судей еще и
потому, что их чиновники имеют ограниченный срок занятости и
текучесть кадров в агентствах значительна.
Возможно, реальной целью делегирования полномочий явл яет­
ся не улучшение технического функционирования законодательного
процесса, а обеспечение более точного исполнения политических мер,
не мотивируемых целями эффективности, чем можно ожидать от судов.
Используя анализ независимого судебного органа в главе 20, мы можем
описать административные агентства как вид «зависимых» судебных
органов, созданных для облегчения функционирования политики групп
интересов, а не аллокативной эффективности. Этот подход подсказы­
вает три суждения по поводу административного регулирования, ко ­
торые имеют эмпирическое подтверждение.
1.
Административные агентства будут наиболее часто создавать­
ся, когда высока вероятность фактической судебной отмены законо­
дательных норм (например, в период «Нового курса»*, когда суды
относились враждебно к федеральному экономическому регулирова­
нию). Способность судов к аннулированию или по меньшей мере к
подрыву действия законодательных норм, особенно путем выяснения
неблагоприятных обстоятельств при расследовании, может быть о гра­
Новый курс (New Deal) — букв, «новый подход», система эко номи­
ческих реформ президента Ф. Рузвельта, направленная на преодоление Ве­
ликой депрессии.
—
Прим. перев.

Структура административного агентства
819
ничена путем передачи функции установления фактов администра­
тивному агентству, которое имеет тенденцию быть более зависимым
от законодательного органа.
2. Однако законодательный орган будет в некоторой степени
со хранять судебное рассмотрение административных определений,
чтобы агентство в своем стремлении услужить действующему законо­
дательному органу не отходило слишком далеко от условий законо­
дательной ♦сделки», заключенной принятием программы регулиро­
вания, которую осуществляет агентство.
3. Но поскольку нельзя надеяться, что судебное рассмотрение
будет полностью эффективным, можно ожидать — и это подтвержда­
ется ф актами, — что административные решения менее согласованы
во времени, чем судебные. (С этим связан тот факт, что прецедент
играет меньшую роль в процессе принятия административных реше­
ний, чем судебных.) Это непосредственно вытекает из относительно
зависимого хар актера административного судейства.
Предрекаемой инновацией административного процесса была
рыхлость структуры административного агентства. Оно должно быть
в состоянии создавать правовые нормы, предоставлять доказательства
по делу, решать судебные дела, проводить исследования, предлагать
законопроекты и т. д. Считалось, что комбинирование функций яв л я­
ется источником силы благодаря вертикальной интеграции, которая
создается людьми, зачастую осуждающими ее в иных контекстах. На
практике наиболее эффективной комбинацией была, по-видимому,
комбинация функций обвинения и принятия решения.
Если мы представим процесс принятия административных реше­
ний как последовательность действий — расследование, обмен состя­
зательными бумагами, судебное разбирательство, принятие судебного
решения и апелляция, — мы увидим, что комбинация подачи иска и
принятия решения по апелляции в одном и том же органе действи­
тельно соответствует вертикальной интеграции в бизнесе. Экономиче­
ское оправдание вертикальной интеграции в бизнесе состоит в том, что
она обеспечивает экономию издержек за счет замены контрактов ко ­
мандами в качестве метода координации производства (см. п. 10.8).
Сущность проблемы координации в процессе изготовления стали, на­
пример, заключается в обеспечении того, чтобы производитель желе­
за производил и доставлял производителю стали требуемое количество
железа требуемого качества в требуемый момент («требуемый» озна­
чает соответствующий спецификациям производителя стали). Если
компании находятся в раздельной собственности, эти спецификации
должны либо быть записанными в контракте, заключаемом компани­
ями, либо быть предметом специальных переговоров. Если компании
находятся в общей собственности, координация будет достигаться иным
способом — менеджеры предприятия будут указывать производителю
железа, сколько производить, какого качества и т. д.

820
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
Подобная проблема координации имеется и в рамках права.
Подача иска, который имеет мало шансов (или не имеет вообще) быть
удовлетворенным после разбирательства и апел ляции, ка к правило,
является напрасной тратой времени и денег. Она соответствует про­
изводству излишнего железа. Если обвинение не контролируется агент­
ством, ответственным за вынесение решения, данное агентство сооб­
щит обвинителю о своем «спросе» на иски косвенным образом —
через правовые нормы или заключения, излагающие принимаемые
агентством доктрины и выдвигаемые агентством требования к дока­
зательствам. Подобное сообщение выполняет ту же функцию, что и
спецификации в контракте покупателя и продавца. Альтернативным
методом координации для агентства является контроль за подачей
исков. При таком контроле оно может налагать вето на иски, в пер­
спективах которых у него есть основания сомневаться, и иницииро­
вать подготовку исков, которые считает справедливыми и важными.
A priori неясно, какой метод координации более эффективен в
административном контексте, подобно тому как оптимальный уро­
вень вертикальной интеграции a priori неясен в большинстве про­
мышленных контекстов. Можно утверждать, что коммуникация по­
средством правовых норм и решений имеет тенденцию быть более
эффективной, чем внутреннее управление, поскольку она заставляет
агентство ясно формулировать политику и приоритеты, чтобы пл ани­
ровать заранее, а не реагировать на исковые предложения, подавае­
мые чиновникам агентства. В то же время можно утверждать, что
формализация отношения агентства к процессу подачи исков подоб­
ным образом л ишает агентство ценной гибкости и контроля.
Координация является лишь одним из элементов, которые долж­
ны рассматриваться при анализе затрат и выгод комбинации функ­
ций по сравнению с их разделением. Другим элементом является
предвзятость, которая в данном контексте означает, что агентство
придает издержкам ошибочного решения об отклонении иска боль­
ший вес, чем издержкам ошибочного решения по принятию мер
судебной защиты против ответчика. Предельный случай — когда
агентство придает нулевой вес издержкам, которые несет невинно
осужденный. Тогда оно будет (если имеет на это право) принимать
меры, обеспечивающие осуждение всех ответчиков. Эти меры должны
минимизировать социальные издержки, возникающие, когда правона­
рушители избегают наказания, и при минимальных административ­
ных издержках, поскольку бремя доказательства, лежащее на обвини­
тел ях , будет небольшим, а процессуальные права ответчика — нич ­
тожными.16
16
Зависит ли этот вывод от стремления агентства к максимизации:
а) числа осуждений, взвешенных по серьезности преступлений, б) сдержи­
вания?

Структура административного агентства
821
Следует ли ожидать меньшей предвзятости от агентства, в кото­
ром функции обвинения и принятия решения разделены (как в На­
циональном управлении по вопросам трудовых отношений, Генераль­
ный совет которого имеет полный контроль над обвинением, причем
он не может быть назначен или смещен самим управлением)? По-
видимому, нет. Такое административное агентство, как Национальное
управление по вопросам трудовых отношений или Федеральная тор­
говая комиссия, принципиально отличается от суда тем, что перед
ним стоит задача выполнения некоторой независимой регулятивной
цели (предотвращение несправедливых трудовых отношений, обмана
покупателей или роста монополий), а не просто разрешения споров.
Цели Торговой комиссии не изменились бы, если бы подача исков по
вопросам, разбирательство по которым уже производилось до нее, была
делегирована независимому органу, подобно тому как цели Нацио­
нального управления по вопросам трудовых отношений не измени­
лись бы, если бы обвинительные функции были переданы независи­
мому Генеральному консультанту. В отношении целей агентства вве­
дение в действие штрафного или судебного приказа имеет иной вес по
сравнению с отклонением иска. Введение в действие пр иказа способ­
ствует достижению цели агентства; отклонение иска — нет, как , ско­
рее всего, оно будет рассматриваться оценивающими деятельность
агентства. Предположим, в некоторый год Торговая комиссия (или
Управление по вопросам трудовых отношений) отклоняет все подан­
ные в нее жалобы, возможно, потому, что экономические условия,
породившие исполняемые агентством законодательные нормы, пол­
ностью изменились. Перед конгрессом должна возникнуть потреб­
ность в ликвидации агентства. Подобные перспективы должны сдер­
живать от отклонения жалоб. Суды с их диверсифицированным порт­
фелем дел не имеют аналогичных сдерживающих факторов против
отклонения многих или большинства исков, поданных в соответствии
с конкретной законодательной нормой.
Желание контролировать предвзятость агентства стоит за поло­
жениями Акта об административной процедуре, относящимися к
принятию административных решений и к судебному рассмотрению
действий агентства. Судебное рассмотрение в значительной степени
обязано своей эффективностью требованию, согласно которому в су­
дебных делах должны быть собраны и записаны сведения о ранее
проведенном судебном разбирательстве независимого л ица, которое
ведет опрос или допрос при коллегиальном слушании дела (админис­
тративного судьи) и которое обычно выносит письменное решение.
Эта система защитных мер не гарантирует, что предвзятое решение
будет обнаружено и исправлено кассационным судом, но она сокра­
щает выгоды агентства от предвзятости. Агентство не может во всех
случаях избежать обнаружения предвзятости, и если оно приобретает
сомнительную репутацию у кассационных судов, результаты могут

822
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
быть очень серьезными, поскольку деятельность агентства может быть
парализована враждебными судами.
Когда агентство несет ответственность за фактическую подачу
иска, как и за принятие судебного решения, дополнительный вес
ложится на весы и предвзятость решений увеличивается. Агентство,
отказывающееся от многих из своих собственных жалоб, подвергает­
ся критике, согласно которой, предъявляя необоснованные иски, оно
показывает слабую способность к принятию решений и попусту рас­
трачивает ограниченные ресурсы.
Опасность предвзятости агентств могла стать причиной отказа за­
конодательных органов в предоставлении агентствам сильных средств
судебной защиты. Обычным административным средством является
приказ о запрещении противоправного действия, по сути дела судеб­
ный запрет, и отсутствие других средств является, как мы видели
(см. п. 13.2), причиной слабости. Если бы агентства могли налагать
санкции, приводящие к значительным издержкам для ответчиков,
социальные издержки предвзятых решений агентств были бы намно­
го больше.
22.5 . Поведение административных агентств
Существует два вида неэффективного поведения административного
агентства. Один состоит в постановке целей, противоречащих эффек­
тивности (назовем ее «аллокативной эффективностью»), второй —
в неспособности минимизировать издержки достижения своих целей,
какими бы эти цели ни были (назовем этот вид эффективности «внут­
ренней эффективностью»). Второй проблеме уделяется больше обще­
ственного внимания, но она вполне может оказаться менее важной.
Одно из наблюдений, которое, ка к считается, подкрепляет обвинение
во «внутренней неэффективности» — тот факт, что агентства иници­
ируют разбирательство по многим внешне тривиальным делам, —
уже рассматривалось нами. Другие заключаются в том, что персонал
агентства часто получает меньшее жалованье, чем аналогичные ра­
ботники в частном секторе, и — связано с первым — что работники
агентства часто уходят из него на более высокооплачиваемую работу
в отрасли, деятельность которой данное агентство регулирует. Выво­
ды, которые можно сделать из этих фактов: работники агентств я в л я ­
ются «худшими» работниками, они в некоторой степени коррумпиро­
ваны при выполнении своих обязанностей перед агентством перспек­
тивой занятости в регулируемой отрасли, и текучесть кадров в
агентствах чрезмерно велика. На самом деле фактические данные в
равной степени согласуются и с другими двумя выводами, которые
положительны. Первый состоит в том, что персонал агентства нахо­

Поведение административных агентств
823
дит работу в регулируемой отрасли потому, что специализированное
образование и опыт, приобретенные при работе в агентстве, увеличи­
вают производительность этих работников в регулируемой отрасли
по сравнению с альтернативными вариантами занято сти .17 Второй
заключается в том, что агентства способны привлечь компетентные
кадры при меньших жалованьях, чем частные работодатели, именно
потому, что обучение и опыт, приобретаемые в агентстве, увеличива­
ют способность работника зарабатывать доход — это инвестиции в его
человеческий капи тал, за которые он платит временно более низкой
заработной платой. С этой точки зрения найм работников агентства
регулируемой отраслью не является наградой за прошлые заслуги и
сравнительно более низкая заработная плата, выплачиваемая агент­
ством, не означает, что его работники не отвечают стандарту.18
Один из механизмов, предотвращающих расточительное исполь­
зование ресурсов агентством и его штатом, — честолюбие работников
агентства. Их перспективы получения более высокой должности или
более высокооплачиваемой работы в частном секторе улучшаются,
если они создают свою репутацию эффективными решениями. Вто­
рым фактором является процесс выделения ассигнований на нужды
аппарата агентств. Конкуренция агентств за ассигнования соответ­
ствует, хотя лишь приблизительно, конкуренции коммерческих фирм
за капитал. Неэффективная фирма получает плохие результаты на
рынках капитала; неэффективное агентство (однако это гораздо менее
определенно) теряет ассигнования, уходящие к более эффективно дей­
ствующему
сопернику.
Поскольку продукт агентства не продается на рынке, а стало
быть, его ценность трудноопределима, а такж е в силу того, что сти ­
мулы законодателей неоднозначны, дисциплина процесса выделе­
ния ассигнований намного слабее, чем дисциплина рынков капита­
л а. 19 Отсутствие конкуренции на рынке продуктов устраняет другой
важный фактор минимизации издержек. Политические соображе­
ния (и ограничение их системой оценки работника по профессио­
нальным качествам или заслугам при найме на государственную
службу) неблагоприятно влияют на процесс найма, а значит, на ком ­
петентность. Чрезвычайно сложно увольнять государственных слу­
ж ащ и х, получающих заработную плату ниже самого высокого уров­
17Ross D. Eckert. The Life Cycle of Regulatory Commissioners, 24 J. Law
& Econ. 113 (1981).
18 Обязательно ли агентство будет страдать от того, что его бывшие
работники зачастую будут представлять оппонентов агентства в судебных
разбирательствах? Почему не будет?
19 Хотя агентство в отличие от коммерческой фирмы должно возвра­
щаться на свой рынок капитала каждый год. У агентства нет нераспреде­
ленной прибыли.

824
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
н я .20 При этом существует всепроникающая проблема сужения пер­
спектив. Руководители агентства, которые планируют оставаться в
должности лишь несколько лет, и рядовые работники, которые соби­
раются оставаться в агентстве лишь несколько лет, имеют слабые
стимулы к реализации проектов, не приносящих немедленного эф­
фекта. Например, юристы, нанятые административным агентством,
могут предпочесть инициирование разбирательства лишь по мелким
делам, поскольку это позволит получить им опыт судебного разбира­
тельства за короткий период службы, тогда как крупное дело может
не дойти до судебного разбирательства за время их работы: они будут
«сеять» (т. е. проводить утомительное подготовительное расследова­
ние), а «урожай» соберут другие (т. е. их преемники, которые будут
проводить судебное разбирательство по данному делу).
По всем этим причинам среднее агентство почти наверняка будет
управляться менее эффективно, чем средняя коммерческая фирма.
Но различие может быть менее драматическим, чем полагают крити­
ки правительства.
22*6. Судебный контроль деятельности агентств
Доктрина Чекеры21 запрещает кассационному суду поддерживать ад­
министративные меры при обоснованиях, отличных от обоснований
агентства (обычно это обоснования, выдвигаемые адвокатами агент­
ства при защите своего решения в кассационном суде). Эту доктрину
можно воспринимать как признание политического х арактера адми­
нистративного принятия решений. Если бы считалось, что агентство
занимается просто поиском истины, дл я кассационного суда было бы
приемлемым поддерживать решение агентства на любом основании,
имеющем смысл для суда; по-видимому, агентство должно прини­
мать это обоснование. Но если реальный механизм принятия реше­
ний в агентстве явл яется политическим, суду будет трудно предска­
зать, согласится ли агентство с предложенным обоснованием. Конеч­
но, доктрина Чекеры такж е имеет смысл, если агентства имеют дело с
настолько сложным предметом, что суды не могут определить, я в л я ­
ется ли правильным предложенное обоснование. Иногда это действи­
тельно так, но доктрина применяется независимо от сложности или
технической специфики проблемы.
Часто обсуждается вопрос о том, должно ли судебное рассмотре­
ние действия агентства проводиться первоначально в местном суде
(первой инстанции) с правом подачи апелляции в апелляционный
20 Являются ли эти эффекты отрицательными? Почему не являются?
21 См. SEC v. Chenery Corp., 318 U.S. 80, 94 (1943).

Судебный контроль деятельности агентств
825
суд или сразу в апелляционном суде, минуя суд первой инстанции.
В экономических терминах вопрос заключается в том, меньше ли из­
дер жки содержания дополнительного уровня судебного рассмотрения
(местного суда), чем выгоды от сокращения издержек судебных оши­
бок. Два уровня рассмотрения увеличивают общее число судебных
дел, но сокращают число дел в апелляционном суде. Предположим,
имеется 100 административных решений, судебное рассмотрение за­
пр ашивается по 50 из них. Если местные суды имеют полномочия
первоначального рассмотрения, по 20% их решений будут поданы
апел ляции. Тогда в двухуровневой системе будет рассматриваться
60 дел: 50 — в местном суде и 10 — в апелляционном, а в одноуров­
невой системе — 50 дел, но все они будут рассматриваться в апелля­
ционном суде. Если рассмотрение в апелляционном суде является
более дорогостоящим для судебной системы по причинам, излож ен­
ным в главе 21, то двухуровневая система может оказаться более
эффективной, даже если дополнительный уровень оказывает слабое
влияние на сокращение числа, а значит, и издержек судебных оши­
бок. Кроме того, двухуровневая система может сокращать общее чис­
ло процессов судебного рассмотрения (почему?).
Отметим, что чем больше доля апелляций, тем менее эффектив­
на двухуровневая система, особенно потому, что высокая доля апел ля­
ций может быть связана с большим числом ошибок на уровне мест­
ного суда. Чем меньше доля апелляций, а также чем менее полно
расследование агентства (что может потребовать установления фактов
судами, а это функц ия, в которой местные суды имеют преимущество
по сравнению с апелляционными судами), тем более эффективной
будет двухуровневая система.
Список рекомендуемой литературы
1. Gary S. Becker & George J.Stigler. Law Enforcement, Malfeasance, and
Compensation of Enforcers, 3 J . Leg. Stud. 1 (1974).
2. W illiam Bishop. A Theory of Administrative Law, 19 J. Leg. Stud. 489 (1990).
3. M ark A. Cohen & Paul H. Rubin. Private Enforcement of Public Policy, 3 Yale
J. Reg. 167 (1985).
4. Michael J. Graetz, Jennifer F. Reinganum & Louis L. Wilde. The Tax Compliance
Game: Toward an Interactive Theory of Law Enforcement, 2 J. Law, Econ.
& Organization 1 (1986).
5. William M. Landes <&Richard A. Posner. The Private Enforcement of Law, 4
J. Leg. Stud. 1 (1975).
6. Richard A. Posner. The Behavior of Administrative Agencies, 1 J. Leg. Studies
305, 323-344 (1972).
7. Conference on the Economics and Politics of Administrative Law and Procedures,
8 J. Law, Econ. & Organization 1 (1992).

826
Принуждение к исполнению правовых норм и администрирование
■t нотэн»
Вопросы
1. Как конгресс и Налоговое управление должны принимать решение
относительно размера расходов на принуждение к исполнению федерального
налогового законодательства? Предположим, по оценкам, за последний год
налогоплательщики уклонились от уплаты налогов на 50 млрд долл. Долж­
но ли государство по этой причине затратить до 50 млрд долл, на сбор этих
налогов? Предположим, Налоговое управление не имеет представления о сред­
ней величине уклонения от налогов в целом, но знает, что каждый доллар,
затрачиваемый на исполнение законодательства, приносит 300 долл, допол­
нительных налоговых поступлений. Является ли это достаточным доводом
в пользу увеличения ассигнований на нужды Управления? Что если эти ас­
сигнования увеличиваются до уровня, при котором дополнительный доллар
расходов на исполнение законов приносит только 65 центов дополнительных
налоговых поступлений? Является ли это убедительным свидетельством того,
что расходы Налогового управления теперь слишком велики?
2. Налоговое управление предлагает информаторам вознаграждение в
размере до 10% сокрытых налоговых выплат, которые оно собирает в резуль­
тате указаний информатора. Является ли это слишком большой или слиш­
ком малой долей? Может ли 100% быть приемлемым размером вознаграж ­
дения? Можно ли выдвинуть доводы в пользу вознаграждения, превышающе­
го 100%?
3. Вопрос задержки в процессе принятия административных решений
представляет интересный пример конфликта между точкой зрения, соглас ­
но которой административные агентства созданы для служения обществен­
ным интересам, но часто не справляются с этим в результате неудовлетвори­
тельных мер или персонала, и точкой зрения, согласно которой агентства
фактически созданы для защиты интересов влиятельных политических групп,
что они и делают более или менее эффективно. Всегда ли задержка является
неэффективной? Можете ли вы представить себе случаи, в которых задержка
помогает или вредит определенным группам интересов, затрагиваемым ад­
министративной мерой? См. п. 12 .3 .

ЧАСТЬ VII
Конституция
и федеральная система

ГЛАВА 23
ПРИРОДА И ФУНКЦИИ КОНСТИТУЦИИ1
i•I
23Л. Экономическая теория конституционализма:
введение
Слово «конституция» имеет множество значений, но в американских
условиях, где акцент естественным образом ставится на Конститу­
ции Соединенных Штатов, этот термин обычно используется (и будет
использоваться здесь) для обозначения законодательства такого типа,
который: 1) требует сверхквалифицированного большинства для его
изменения; 2) устанавливает фундаментальные параметры власти,
обязанностей и структуры правительства. Разумеется, эти критерии
взаимосвязаны. Чем сложнее изменить закон, тем в меньшей степе­
ни он подходит для регулирования постоянно изменяющегося потока
социальных, политических и экономических ситуаций. Чем более
фундаментальны предписываемые им структуры, тем менее ж ел а­
тельно частое изменение этого закона.
Несмотря на сосредоточение американских адвокатов и особенно
студентов и профессоров права на Конституции, количество экономи­
ческих работ по данному предмету невелико. И это отнюдь не из-за
недостатка тем, которые экономический анализ может осветить. На
самом деле список этих тем обширен:
1) экономическая теория конституционализма, т. е. экономиче ­
ские свойства и последствия требования сверхквалифицированного
большинства для изменения закона;
2) экономическая теория разработки конституции — конститу­
ирующих правил политической системы, а значит, таких принципов,
как разделение полномочий в федеральном правительстве и распре­
деление власти между федеральным правительством и штатами (фе­
дерализм);
3) экономические следствия (в широком смысле) конкретных
конституционных доктрин, таких как правило о непринятии судом
1 См. Geoffrey R. Stone, Louis М .Seidman, Cass R. Sunstein & Mark
V.Tushnet,.Constitutional Law (2d ed. 1996).

830
Природа и функции конституции
доказательств, полученных незаконным путем, или ограничения, ко ­
торые Верховный Суд, ссылаясь на Конституцию, наложил на иски
против прессы и других средств массовой информации по обвинению
в клевете;
4) интерпретация положений конституции, которые предпо­
ложительно обладают неявной экономической логикой, таких как
статья о свободе слова, рассматриваемая как гарантия свободного рынка
идей, оговорка об изъятиях, пункт о регулировании торговли и о кон­
трактах;
5) выдвижение предложений об изменениях конституционного
закона с целью всеобъемлющей защиты свободных рынков либо пу­
тем изменения толкования существующих положений, таких как
оговорка об и зъ яти ях , либо путем введения новых поправок, таких
как требование сбалансированности бюджета;
6) проблема «двойного стандарта» конституции — парадокс, за ­
ключающийся в том, что современный Верховный Суд в большей
степени защищает личные свободы, чем права собственности, тогда
как Конституция, как представляется, в большей степени защищает
последние, чем первые;
7) соотношение между конституцией и экономическим ростом;
8) принципы толкования конституции, рассматриваемые с пози­
ций теории агентских отношений.
^
-
Эта и последующие главы затрагивают некоторые из этих тем.
Конституцию часто рассматривают к ак вид контракта и относят к
другим нестандартным контрактам, таким как «общественный до­
говор». С экономической точки зрения, есть определенный смысл в
проведении аналогии между конституциями и контрактами. В отли­
чие от законодательной нормы контракт может быть изменен только
при согласии сторон, т. е. изменение требует согласия всех, а не про­
сто предпочтения большинства. Трансакционные издержки делают
единогласие невыполнимым условием в принятии конституционных
поправок, но требования сверхквалифицированного большинства для
изменения Конституции Соединенных Штатов (две трети голосов обе­
их палат конгресса плюс ратификация тремя четвертями штатов) мо­
гут рассматриваться как приближающие конституционные поправки
в большей степени к контракту, чем к законодательной норме.
Хотя Конституция Соединенных Штатов пользуется заслужен­
ным почтением, мы не должны считать, что она свободна от давления
групп интересов, окружающего обычный законодательный процесс.
Хотя сложность получения конституционной защиты делает это по­
лучение более дорогостоящим, соответствующая сложность отмены
этой защиты делает ее более ценной. Эта ценность является наиболь­
шей, если группа, добившаяся конституционной защиты, ожидает
утраты политической силы в будущем, так что группа не может по­

Экономическая теория конституционализма: введение
831
ложиться на свою способность предотвратить принятие неблагоприят­
ных для нее законодательных норм средствами нормального демо­
кратического процесса,2 или если (более распространенная ситуация)
законодательной защите препятствует существующее положение Кон­
ституции или судебные решения, толкующие это положение. Однако
вторая ценность не настолько тесно связана с деятельностью групп
интересов, как первая. Мы возвратимся к этой деятельности в после­
дующих параграфах.
Мы знаем, что долгосрочный контракт создает проблему устаре­
вания в силу ограниченности человеческого предвидения. Решением
явл яется гибкость толкования, которая требует достаточно общих
положений, чтобы их интерпретация могла адаптировать контракт к
непредвиденным изменениям обстоятельств, и достаточно гибких
принципов толкования, чтобы толкователь имел возможность исполь­
зовать общий характер положений. В конституционной сфере анало­
гом явл яется хорошо известная обобщенность ряда наиболее важны х
конституционных положений и принцип, согласно которому то лко ­
вание Конституции должно быть скорее гибким, чем строгим. Отри­
цательной стороной является уже знакомая нам проблема агентских
издержек. Чем более общее положение требуется истолковать и чем
более свободная интерпретация допускается, тем легче агенту-толко­
вателю (в данном случае Верховному суду) отойти от направления,
установленного основными положениями.
Хотя многие конституционные положения сформулированы общо,
некоторые являются весьма точными, например положение, согласно
которому каж ды й штат может иметь двух сенаторов. Такие положе­
ния имеют характер конвенций. Общеизвестной конвенцией яв л яет­
ся правостороннее движение на автомобильных дорогах. Здесь не имеет
значения предпочтение правой стороны левой, но важно , чтобы все
придерживались того или иного общепринятого правила. Положение
о двух сенаторах аналогично. Вполне мог бы быть один сенатор, или
три, или четыре. Поскольку соглашение произвольно, иными словами
(и это лишь небольшое преувеличение) инвариантно по отношению к
его социальной среде (поскольку противоположное соглашение ни­
чуть не хуже подходило бы для данной среды), нет необходимости
изменять его при изменениях среды. Поэтому издержки специфично­
сти невелики. Но выгоды значительны. Точные конституционные
положения, такие как требование наличия двух сенаторов, минимизи­
руют издерж ки судебных разбирательств (поскольку отсутствует не­
определенность, приводящая к разбирательству), а такж е, и это более
важно, уменьшают количество ресурсов, затрачиваемых на полити­
2
Donald J. Boudreaux & А. С. Pritchard. Rewriting the Constitution:
An Economic Analysis of the Constitutional Amendment Process, 62 Fordham
L. Rev. I l l (1993).

832
Природа и функции конституции
ческие конфликты , путем устранения некоторых проблем с арены
обычной политики. Если бы число сенаторов было зафиксировано
законодательной нормой, часто предпринимались бы попытки (ино­
гда успешные) изменения этого числа, поскольку то одна сторона, то
другая видела бы в этом возможность получения мест в Сенате или
лишения этих мест своих оппонентов. Эти расходы, которые приноси­
ли бы незначительный общественный продукт или не приносили бы
его вовсе, могут быть устранены, если сделать издержки изменения
закона неприемлемо высокими. Эта выгода не ограничивается только
точными конституционными положениями, но в их случае она боль­
ше, чем в случае общих положений (почему?).
Разработка и толкование конституций, рассматриваемые с эконо­
мической точки зрения, подразумевают компромисс между эффектив­
ностью и демократией. Эффективность максимизируется при конститу­
ции, которая ограничивает деятельность правительства предотвраще­
нием отрицательных экстерналий и поощрением положительных
экстерналий и настаивает (в той мере, в которой это возможно) на
том, чтобы в рамках своей сферы деятельности правительство пр ини­
мало меры, минимизирующие издержки. Однако рассматриваемое по­
добным образом правительство является скорее ограниченным, чем
демократическим. Остается мало пространства для общественного вы­
бора, и возникает проблема: если людям непросто освободиться от
юрисдикции правительства, когда они не удовлетворены его услугами,
ничто не может удержать чиновников правительства от расширения
своей власти за пределы, предписанные принципами ограничения вла­
сти правительства. Здесь снова вступает в силу демократический прин­
цип. Он добавляет «голос» к «выходу» как средству ограничения зло­
употреблений правительственных чиновников. Но чем шире следо­
вание демократическому принципу, тем больше опасность, что некая
коалиция приобретет контроль над правительством и будет использо­
вать его для экспроприации богатства у тех, кто не является членами
коалиции.
Чем шире Верховный Суд толкует конституционные положе­
н ия, ограничивающие власть выборных органов, тем в большей сте­
пени он подталкивает страну к модели ограниченного правительства.
Суд становится суррогатом народа в ограничении власти правитель­
ства. Чем уже суд толкует эти положения, тем в большей степени он
подталкивает страну к модели демократического правительства, но
это модель, совместимая с поношением и эксплуатацией политиче­
ски бесправных.
Авторы Конституции прекрасно осознавали опасности демокра­
тии. В первоначальной Конституции только члены Палаты Предста­
вителей могли избираться непосредственно рядовыми избирателями,
а электорат был ограничен белыми мужчинами, обладающими соб­
ственностью. Неправильные расхождения в законодательстве штатов

Разделение властей
833
создали значительное неравенство в фактических правах на участие в
голосовании между индивидами, пока оно не было объявлено некон­
ституционным в начале 1960-х гг. Довод в пользу всеобщего избира­
тельного права состоит из трех аргументов: 1) лишение избиратель­
ных прав какой-либо группы приведет к попыткам (которые создают
социальные издерж ки и не приносят социальной выгоды) перерас­
пределения богатства от нее к другим группам, обладающим избира­
тельными правами; 2) выборы приносят ценную для политиков ин­
формацию о предпочтениях и антипатиях (в эпоху высоких избира­
тельных технологий этот аргумент стал менее важным, чем ранее);
3) чем больше электорат, тем труднее создать коалиции с целью пе­
рераспределения (этот аргумент связан с первым).
Только второй аргумент объясняет, почему обладающие правом
голоса могут уменьшать свое собственное влияние за счет увеличения
числа обладающих правом голоса, даже если исключаемая группа не
готова использовать силу, не получив доли политической власти. Но,
возможно, избирательное право расширяется всякий раз, когда доми­
нирующая группа в обществе полагает, что лишенная в данный мо­
мент избирательных прав группа предпочитает своих кандидатов к ан ­
дидатам конкурирующих групп. Получив избирательные права, группа
может использовать свое право голоса для противодействия последу­
ющим попыткам лишить ее этого права. Таким образом, расшире­
ние избирательных прав обладает инерционным эффектом и потому
редко может иметь обратный ход.
23.2 . Разделение властей
Конституция стремится предотвратить централизацию власти прави­
тельства как за счет разделения политической власти между штата­
ми, с одной стороны, и федеральным правительством — с другой, так
и за счет разделения полномочий федерального правительства на три
независимые ветви — исполнительную, законодательную и судебную, —
а также в рамках каждой этой ветви. Законодательная власть разде­
лена между Палатой Представителей, сенатом и президентом, обла­
дающим правом вето. Исполнительная и судебная ветви зависят от
законодательной, так как последняя выделяет им ассигнования. Су­
дебная ветвь зависит от исполнительной в исполнении судебных ре­
шений и т. д.
Основной целью разделения властей в экономических терминах
является предотвращение монополизации принудительной силы го­
сударства — эта монополия потенциально создает гораздо большие
издержки, чем любая другая из обсуждавшихся в данной книге.
Замечание в главе 10, согласно которому издержки сговора для его

834
Природа и функции конституции
участников возрастают с увеличением числа сторон, согласие которых
необходимо для обеспечения сговора, применимо как к коммерческим,
так и к политическим сговорам. Применение силы государства в
системе, предначертанной Конституцией, требует сотрудничества за­
конодательной ветви, которая должна обеспечить законодательную
поддержку принудительных мер, исполнительной ветви власти для
проведения этих мер в непосредственное исполнение (не предоставля­
ет ли это еще один довод в пользу государственной монополии на
принуждение к исполнению правовых норм в некоторых областях?),
и судебной ветви, которая должна применять санкции в случае нару­
шения кем-либо соответствующих норм.
Важным аспектом разделения властей (по крайней мере в исто­
рическом контексте) явл яется требование, чтобы отобранные случай­
ным образом частные лица (т. е. присяжные) принимали участие в
назначении уголовного наказания или присуждении компенсации по
гражданскому иску, если только ответчик не отказывается от своего
права на разбирательство с участием жюри присяж ных. Кроме того,
разделение власти правительства страны с многочисленными квази-
суверенными образованиями (штатами) сильно осложняет у силия по
достижению монополии политической власти.
Тот факт, что создатели Конституции сознательно разделили основ­
ные ветви власти, поднимает вопрос о легитимности административ­
ного процесса, обсужденного в главе 22. В пользу данного процесса
выдвигаются доводы, что он увеличивает эффективность, но это (пред­
полагаемое) увеличение эффективности достигается путем объедине­
ния исполнительных, законодательных и судебных функций в одном
органе. По-видимому, это тот тип эффективности, который авторы
Конституции считали в конечном счете неэффективным вследствие
создаваемой им опасности чрезмерной централизации политической
власти. Правда, право сторон процесса, инициированного администра­
тивным агентством, на судебное рассмотрение решения агентства ог­
раничивает административную власть. (Кроме того, меры (особенно в
Акте об административной процедуре), принятые для усиления су­
дебного контроля за действиями агентства, уменьшают эффективность
административного процесса.) Но судебный контроль не позволяет
выявить применение законодательной власти административным
агентством путем создания правовых норм за счет общего делегиро­
вания ему полномочий конгрессом — данная пр актика применяется
с целью обхода намеренно усложненной системы введения законода­
тельных норм.
Гораздо большую опасность, чем «независимые» административ­
ные агентства, служащие которых имеют фиксированные условия служ­
бы и потому обладают некоторой независимостью от давления руко­
водства, представляют многочисленные административные агентства
внутри исполнительной ветви власти, такие как Агентство по защите

Защита прав
835
окружающей среды и Национальное управление по безопасности на
автострадах. Независимые агентства являются четвертой ветвью вла­
сти, и в той степени, в которой они независимы от других ветвей, они
фактически улучшают разделение властей. Но исполнительные агент­
ства уменьшают разделение властей, давая возможность чиновникам
выполнять не только исполнительные функции, но и судебные, и зако ­
нодательные. Так, увеличивая уважение судебной власти к админи­
стративному созданию правовых норм в своем решении по делу Chev­
ron,3 Верховный Суд невольно ослабил разделение властей.
Несмотря на эти соображения, разделение властей может на са­
мом деле уменьшить, а не увеличить издержки государства, позволяя
более полно использовать разделение труда. Если бы федеральные
судьи принимали решения в угоду политикам, было бы трудно пр и­
влечь достойные кадры на эти должности, право стало бы еще менее
стабильным, чем оно является, так как оно изменялось бы вместе с
политическими веяниями, а конгрессу было бы сложно заключать
долгосрочные сделки с группами интересов (см. п. 19.6). Помимо это­
го, конгресс мог бы оказаться некомпетентным в принятии полити­
ческих мер, если бы он был наделен исполнительными полномочия­
ми, тогда как исполнительная ветвь власти, получив законодательные
полномочия, не имела бы такой совещательной силы и политическо­
го чутья, как конгресс, а это ценные ресурсы в разработке законода­
тельства. Судьи, которые создают законодательные нормы, воплощая
свои политические предпочтения в правовых нормах, или узурпируют
исполнительные полномочия, указы вая исполнительным агентствам
способы аллокации ресурсов в исполнении правовых норм, забывают
о преимуществах разделения труда. Федеральные административные
агентства также часто нарушают принцип разделения властей. Я вл я­
ются ли они образцом эффективности?
23.3 . Защита прав
Конституция предоставляет права, защищающие от произвола госу­
дарства как на федеральном уровне, так и на уровне штатов, а такж е
предоставляет права федеральному правительству (последние чаще
называют «полномочиями», и мы будем следовать этому термину).
Конституционное право аналитически во многом подобно правам
собственности, обсужденным в главе 3. Это требование невмешатель­
ства, но обычно лишь со стороны государства, исполнимое через суд.
Подобное право имеет отрицательную форму, как и право собственно­
3
Chevron U.S .A. Inc. v . Natural Resources Defense Council, 467 U.S . 837
(1984).

836
Природа и функции конституции
сти. Следует ли признавать и положительные конституционные права
путем толкования широких положений Конституции, таких как
принцип надлежащей правовой процедуры и принцип равной защи­
ты законом? Положительные конституционные права (кандидатами
на то, чтобы считаться таковыми, являются право на получение госу­
дарственного образования и право на получение некоторой полицей­
ской защиты и услуг пожарной службы) связаны с более высокими
издерж ками получения судебной информации, чем отрицательные
права. Исполнение положительного права требует существенных го­
сударственных расходов в ущерб исполнению других государствен­
ных программ и согласование различных претензий на федеральную
казну превышает информационные возможности судебной системы.
Но отрицательные права тоже иногда требуют государственных рас­
ходов для надлежащего исполнения. Примерами являются право на
адвоката и право на аборт. Для богатого гражданина оба права явля­
ются отрицательными: они направлены против вмешательства госу­
дарства в найм адвоката и врача соответственно. Но для неимущего
гражданина эти права должны быть положительными свободами, иначе
они не имеют смысла, так как без помощи государства неимущий
гражданин не может нанять адвоката или оплатить аборт и попадает
в зависимость от капризов благотворителей.
Многие из прав, защищаемых Конституцией, связаны с антимо ­
нопольной целью разделения властей, рассмотренной в п. 23.2; они
ограничивают возможности государства по запугиванию своих оппо­
нентов. Даже положение о справедливой компенсации в Пятой по­
правке может интерпретироваться в этом свете (как?). Но это не
относится ко всем конституционным правам. Хотя защита свободы
политического слова в Первой поправке явно связана с поддержани­
ем децентрализации власти государства (почему?), то же самое нельзя
сказать о свободе вероисповедания (в чисто духовных вопросах) или о
свободе опубликования сексуально откровенных книг, не имеющих
политического содержания. Эти свободы являются целями — аспек ­
тами полезности индивидов, — а не средствами, направленными на
предотвращение монополизации политической власти, и их консти­
туционная защита может отражать спрос со стороны групп интере­
сов.4 Это предположение наводит на ряд вопросов о сущности Консти­
туции; два из них рассматриваются здесь, еще один — в п. 23.4 .
1.
Иногда высказы вается предположение, что защита свободы
слова и прессы Первой поправкой должна быть ограничена полити­
4
Эмпирические данные см. в работах Robert A. M cGuire & Robert
L. O hsfeldt. Self-Interest, Agency Theory, and Political Voting Behavior: The
Ratification of the United States Constitution, 79 Am. Econ. Rev. 219 (1989);
cp. c Fred S. M cChesney. A Positive Regulatory Theory of the First Amendment,
20 Conn. L. Rev. 355 (1988).

Контроль обоснованности
837
ческими высказываниями, по той теории, что единственной функци­
ей Первой поправки, относящейся к основной цели Конституции,
является защита процесса выборов членов конгресса и президента.
Значительно более широкий взгляд на предмет Первой поправки,
который принимался Верховным судом в последние десятилетия (см.
главу 27), согласуется с рассмотрением Первой поправки как формы
протекционистского законодательства, выгодного группе интересов,
состоящей из интеллектуалов, издателей, журналистов, памфлетистов
и других граждан, получающих денежный и неденежный доход от
издательской деятельности и пропаганды.
2.
Иногда задают вопрос, не является ли искажением принципов
Конституции использование конституционного положения в интересах
большинства, а не меньшинства, как в ситуациях, побуждающих к об­
ратной дискриминации (например, к предпочтению чернокожих белым;
см. п. 26.6) или к дискриминации женщин, или в ситуациях, стимули­
рующих применение законодательных схем несправедливого распре­
деления через всеобщие референдумы. Но крупная группа часто может
иметь меньшее политическое влияние, чем малая, так как для нее бо­
лее высоки издержки коллективного иска (см. п. 19.3), поэтому круп­
ная группа на самом деле может в большей степени нуждаться в кон­
ституционной защите от произвола законодателей.
С другой, экономической точки зрения конституционные права
разработаны для предотвращения особенно жестких и дорогостоящих
форм перераспределения благосостояния, например присвоения при­
надлежащей индивиду собственности без компенсации или превра­
щения его в раба, или лишения его возможности исповедовать то или
иное вероучение. Вынося подобные виды принуждения за пределы
п о л н о м о ч и й законодателей, Конституция уменьшает риск, создавае­
мый политической властью над распределением благосостояния
(в широком смысле), и в то же время уменьшает расходы групп,
находящихся в уязвимом положении, на самозащиту. Этим можно
объяснить пр актику защиты «фундаментальных прав» Верховным
судом, особенно в тех случаях, когда защищаемая группа не обладает
свойствами влиятельной группы интересов.5
23.4 . Контроль обоснованности
Уже давно продолжаются дебаты о том, должен ли Верховный Суд
использовать принципы надлежащей правовой процедуры и равной
защиты законом для опротестования законодательства штатов, кото ­
5
См. Lynn A. Stout. Strict Scrutiny and Social Choice: An Economic Inquiry
Into Fundamental Rights and Suspect Classifications, 80 Geo. L. J . 1787 (1992).

838
Природа и функции конституции
рое хотя и не нарушает конкретное конституционное право, такое как
свобода слова, но является необоснованным с позиций некоторого
общего критерия общественного благосостояния или общественного
интереса. Экономический анализ подсказывает, что применение та ­
кой власти Верховным судом должно фундаментально менять сущ­
ность демократического политического процесса. Мы видели в главе
19, что допущение о том, что законодательство создается для р еализа­
ции общественных интересов, в действительности не принимается.
Характерным продуктом демократического и, наверное, любого зако ­
нодательного процесса явл яется беспринципное перераспределение
благосостояния в пользу политически влиятельных групп интересов.
Общественный интерес не нужен в этом процессе, разве только в
качестве вуали, увеличивающей информационные издержки проти­
водействия законодательным нормам или их отмены. Судья Хьюго
Блэк, бывший сенатор, который, как представляется, имел более яс ­
ное представление, чем какой-либо другой судья, о доминирующей
роли групп интересов в законодательном процессе,6 такж е — и как
необходимый вывод — отрицал тезис о том, что законодательство, не
нарушающее ни одного из интересов, специально защищаемых Кон­
ституцией, все равно должно быть признано обоснованным, прежде
чем будет введено в действие.7
Как утверждалось, Верховный Суд должен признавать недей­
ствительной на основании принципа равной защиты законом любую
законодательную норму, в которой метод достижения декларируемой
цели не согласуется в достаточной степени с этой целью.8 Таким
образом, законодательная норма, требующая от парикмахеров получе­
ния медицинского образования якобы для улучшения здоровья насе­
ления, была бы признана необоснованной. Но если бы власти штата
изменили ее и ввели упоминание о том, что ее целью является увели­
чение дохода парикмахеров, то измененная правовая норма была бы
признана обоснованной. Это предложение должно сократить инфор­
мационные издержки противодействия законодательству, выгодному
особым группам интересов, но его эффективность в сокращении ко­
личества подобных законодательных норм зависит от роли этих из­
держек в процессе принятия данных норм и (что взаимосвязано) от
способности законодателей к разработке правдоподобных обоснова­
6 См., например, Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr Motor
Freight, Inc., 365 U.S . 127 (1961).
7 Ferguson v. Skrupa, 372 U.S. 726, 729 (1963). С излагаемой здесь
точки зрения, нужны ли какие-либо конституционные права против законо­
дательства штатов, кроме права на контроль обоснованности?
8 Gerald Gunther. The Supreme Court 1971 Term — Foreword: In Search
of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection,
86 Harv. L. Rev. 1, 20-21, 23 (1972).

Контроль обоснованности
839
ний. Даже если бы данное предложение было эффективно, все равно
против него можно было бы выдвинуть возражение, что оно подразу­
мевает, не основываясь на язы ке или истории соответствующих кон­
ституционных положений, что Конституция разработана для преодо­
л ения проблем «безбилетника» в законодательном процессе, даже
если они не приводят к нарушению каких-либо защищаемых Консти­
туцией прав или не подрывают разделение властей. Данное предло­
ж ение явл яется отголоском эпохи, когда Суд рассматривал законода­
тельство на предмет его действительной обоснованности. Эта эпоха
рассматривается в п. 24 .1 .
Может ли данное предложение быть избыточным? См. п. 19.5 .
1
Список рекомендуемой литературы
1. Peter Н. Aranson. Models of Judicial Choice as Allocation and Distribution in
Constitutional Law, 1990 Brigham Young U. L. Rev. 745, 807-820 (1990).
2. Donald J, Boudreaux &A.C. Pritchard.Rewriting the Constitution: An Eco­
nomic Analysis of the Constitutional Amendment Process, 62 Fordham L.
Rev. Ill (1993).
3. Geoffrey Brennan <&James M . Buchanan. The Reason of Rules: Constitutional
Political Economy (1985).
4. Robert A. McGuire <&Robert L. Ohsfeldt. Self-interest, Agency Theory, and
Political Voting Behavior: The Ratification of the United States Con­
stitution, 79 Am. Econ. Rev. 219 (1989).
5. Richard A. Posner. The Constitution as an Economic Document, 56 Geo. Wash.
L. Rev. 4 (1987).
6. M o rris S ilver. Economic Theory of the Constitutional Separation of Powers,
29 Pub. Choice 95 (1977).
7. D onald W ittm an . Why Democracies Produce Efficient Results, 97 J. Pol.
Econ. 1395 (1989).
8. S tefa n Voigt. Positive Constitutional Economics: A Survey, 90 Pub. Choice 11
(1997).

ГЛАВА 24
4
ЭКОНОМИЧЕСКИ ОПРАВДАННАЯ
НАДЛЕЖАЩАЯ ПРАВОВАЯ ПРОЦЕДУРА
24.1 .
Свобода контрактов
как конституционный принцип
В течение полувека, вплоть до конца 1930-х гг . , согласно толкованию
Верховным судом Пятой и Четырнадцатой поправок к Конститу­
ции, свобода заключения контрактов была элементом надлежащей
правовой процедуры*. И именно на этом основании суд лишал силы,
хотя и не всегда последовательно,1 некоторые законы штатов и феде­
ральной власти, регулирующие экономическую деятельность.*12 Тем
самым классическая экономическая теория была возведена в статус
конституционного принципа, поскольку идея о том, что добровольные
трансакции почти всегда увеличивают благосостояние, а распоряже­
ния, препятствующие таким тр ансакциям, почти всегда уменьшают
благосостояние, явл яется одним из основных положений классиче­
ской теории. Суд подтвердил конституционность антимонопольного
законодательства и законов, устанавливающих контроль над макси­
мальными ценами, назначаемыми монополистами, но эти законы , как
принято считать, необходимы для сохранения или симулирования
результатов действия свободных рынков.
Хотя их часто рассматривали как гротескные искажения кон­
ституционных принципов, решения на основе принципа свободы кон­
трактов в недавнее время приобрели немало стойких защитников, что
отчасти было результатом возрождения интереса к принципам клас-
Надлежащая правовая процедура (due process) — конституционный
принцип рассмотрения дела с соблюдением норм процессуального и матери­
ального права.
—
Прим. научи, ред.
1 David Р. Currie. The Constitution in the Supreme Court: The Second
Century: 1888-1986, p. 7 -50 (1990).
2 Cm . Robert G. McCloskey. Economic Due Process and the Supreme Court:
An Exhumation and Reburial, 1962 S. Ct. Rev. 34.

Свобода контрактов как конституционный принцип
841
сической экономической теории.3 И хотя весьма затруднительно
примирить их позицию с философией правового самоограничения или
с теорией (и реальностью) правительства, трактуемого на основе кон­
цепции групп интересов, то же самое можно сказать о современном
акцентировании личных свобод в конституционном праве. Аргумен­
ты в пользу предоставления большей защиты личным свободам, чем
экономическим, поверхностны. Так, хотя утверждается, что не суще­
ствовало источника для доктрины свободы контрактов в тексте или
истории соответствующих конституционных положений, такое же
критическое замечание может быть (и было) высказано по поводу
решений Суда во многих других областях конституционного права.
Утверждается также, что экономические вопросы судам решать слож­
нее, чем вопросы, затрагивающие права подсудимых по уголовным
делам, политических диссидентов или членов расовых меньшинств,
хотя фактически об этих вопросах известно меньше, чем о традици­
онных экономических проблемах.
Утверждается такж е, что экономические права менее важны, чем
другие права. Даже если это действительно так (вопрос, к которому
мы возвратимся в п. 27.4), из этого не следует, что суд вообще не
должен защищать их. Утверждается также, что ошибкой суда в де­
лах о свободе контр акта было расхождение с преобладающим обще­
ственным мнением. Но дело обстояло так л ишь в конце соответству­
ющей эпохи, это и было причиной ее конца. Кроме того, критику
можно легко обратить в комплимент суду за его непреклонность во­
преки противоречащему общественному мнению. Утверждается так ­
же, что жертвами регулирования экономики являются бизнесмены,
которые вполне способны защитить себя без помощи суда в отличие
от слабых меньшинств, обычно участвующих в неэкономических кон­
ституционных процессах.
Однако, ка к мы сейчас увидим, основная масса экономического
законодательства, отмененного в эпоху свободы контрактов, часто
вводилась в действие политически неорганизованными группами, та ­
кими ка к покупатели. Неправильно и то, что расовые и религиозные
меньшинства не могут эффективно конкурировать на политической
арене.
Деталь, важная с точки зрения предмета этой книги, — распро­
страненное мнение, что решения в делах о свободе контрактов отра­
3
См., например, M ich ael C o na nt. Antimonopoly Tradition Under the Ninth
and Fourteenth Amendments: Slaughter-H ouse Cases Re-Examined, 31 Emory
L.J . 785 (1982); Richard A. Epstein. Takings: Private Property and the Power of
Eminent Domain (1985); E pstein. Taxation, Regulation, and Confiscation, 20
Osgoode Hall L.J. 433 (1982); E pstein. Toward a Revitalization of the Contract
Clause, 51 U. Chi. L. Rev. 703 (1984); B ernard H. Siegan. Economic Liberties
and the Constitution (1980).

842
Экономически оправданная надлежащая правовая процедура
жали слабое знание экономической теории. Ранний критицизм, осно­
ванный на этом мнении, встречается в особом определении судьи
Брандейса по делу New State Ice Со. v. ЫеЬтапп.4 В этом процессе
рассматривалась конституционность закона штата, требовавшего от
каждого, желающего производить и продавать лед, получения серти­
фиката общественной пользы и необходимости и предусматривавше­
го отказ в предоставлении такого сертификата при уже существую­
щем достаточном объеме подобной деятельности. Компания New S t a te ,
обладавшая таким сертификатом, подала иск с целью запретить Либ-
ману, который не обладал сертификатом, вступление в бизнес по про­
изводству льда на обслуживаемой ею территории. Либман высказал в
свою защиту довод о том, что закон не соответствовал Конституции.
Суд отменил закон на основаниях, с которыми согласится большин­
ство экономистов:
♦Если говорить кратко, частная корпорация в данном случае стремит­
ся не допустить вступления конкурента в бизнес по производству и
продаже льда... Перед нами не стоит вопрос о том, защищает ли потре­
бителей распоряжение властей штата по части условий производства
или распространения, или обеспечения качества продуктов, или предот­
вращения завышения цен. Рассматриваемая мера не защищает от мо­
нополии, но способствует ей. Целью данной нормы является не стиму­
лирование конкуренции, а препятствование ей; не регулирование биз­
неса, а препятствование участию в нем... Данный случай не является
примером естественной монополии или предприятия, по своей приро­
де зависящего от предоставления публичных привилегий. Рассматрива­
емое нами требование явно не было введено для предотвращения воз­
никновения монополии в бизнесе, поскольку его тенденция скорее об­
ратна» .
Суд сравнил требование сертификата с попыткой одного сапожника,
заручившись поддержкой властей штата, «не допустить производ­
ства и продажи обуви другим сапожником на том основании, что
уже существующие сапожники могут изготовить и продать всю необ­
ходимую обувь».
Экономический аргумент судьи Брандейса начинается с утверж­
дения, что бизнес по производству льда «может быть предрасполо­
женным к монополии»; «данный бизнес ведется на местных пред­
приятиях, и рынок узко ограничен данной местностью» вследствие
того, что продукт обладает значительным весом и быстро портится.
Но тот факт, что фирма вынуждена работать только на местном
рынке, не уничтожает конкуренцию. Кроме того, из определения
судьи Брандейса становится ясно, что перед пр инятием отмененно­
го закона в данном бизнесе присутствовала конкуренция во многих
местностях данного штата. Он утверждает, что «даже в этих мест­
4 285 U.S . 262 (1932).

Свобода контрактов как конституционный принцип
843
ностях цены на лед были примерно одинаковыми», но, как он под­
черкивает в другом месте, поскольку продукт однороден, следует
ожидать, что конкурирующие продавцы будут назначать одну и ту
же цену.
Критерием нал ичия естественной монополии яв ляется размер
рынка по сравнению к условиям предложения (см. п. 12 .1). Но в
отношении критически важной проблемы условий предложения ре­
шение Брандейса туманно и противоречиво. Он отмечает «относи­
тельную легкость и дешевизну постройки завода по производству льда»
и тот факт, что увеличение производства льда «не привело к значи­
тельному увеличению размеров заводов в данной отрасли» . Эти сооб­
ражения подсказывают, что конкурентное производство льда не св я­
зано с большими издержками, чем монополистическое. Но он также
отмечает, что «заводы по производству льда имеют фиксированную
производственную мощность и характеризуются негибкими постоян­
ными расходами и эксплуатационными издержками», что подразуме­
вает производство в условиях убывающих средних издержек.
Несомненно, истинной целью законодательной нормы было сти­
мулирование картелизации отрасли производства льда в Оклахоме.
По странному замечанию самого Брандейса,
«торговые журналы и отчеты о встречах производителей льда изобилу­
ют свидетельствами враждебности отрасли к подобной конкуренции и
ее упорных попыток посредством торговых ассоциаций, неформальных
соглашений, объединения систем поставок и в особенности за счет кон­
солидации предприятий защитить рынки и цены от какой-либо конку ­
ренции» .
Он также отмечает: «Отрасль производства льда в Оклахоме в целом
молча согласилась с Законом и пр иняла создаваемое им положение».
Рассматривая ситуацию как ту, в которой экономические права
Либмана были ущемлены в интересах неимущих жителей Оклахомы,
которые не могут позволить себе приобретение холодильников, судья
Брандейс заблуждался. Право, которое он должен был отстаивать,
состояло в заинтересованности New S t a te Ice и других существующих
производителей льда в свободе от конкуренции. Фактически постра­
дали от закона именно неимущие, которые были вынуждены платить
за лед больше; состоятельное граждане, как отметил Брандейс, с боль­
шей вероятностью имеют холодильники.
Если бы производство льда было естественной монополией, по­
зицию Брандейса можно было бы защищать с экономической точки
зрения, поскольку стремление естественного монополиста к макси­
мизации своей прибыли путем установления монопольной цены может
за счет привлечения входа новых производителей привести к излиш ­
нему увеличению производственных мощностей (см. п . 12 .1). Однако
это предположение не только неверно, но и, как вытекает из послед­

844
Экономически оправданная надлежащая правовая процедура
ней части определения Брандейса, упоминание естественной моно­
полии в первой части является лишь довеском. Он был готов принять
огульное суждение, согласно которому разорительная конкуренция —
общераспространенное явление на экономических рынках — была
основным фактором, вызвавшим Великую депрессию 1930-х гг . Ре­
шение по делу было принято в 1931 г. И хотя принятие соответ­
ствующего закона в Оклахоме предшествовало Депрессии, Брандейс
часто обсуждает, и с явным одобрением, утверждение о том, что
философия, заклю ченная в принятом в Оклахоме ограничении на
вступление в бизнес по производству льда, могла быть средством, ко ­
торое может широко применяться в условиях текущего экономиче­
ского кризиса.
Взгляд на Великую депрессию как обусловленную эксцессами
конкуренции и устранимую путем уменьшения конкуренции дискре­
дитировал себя (см. п. 15.9). Конечно, во время Депрессии спрос убы­
вал и значительная часть имеющихся производственных мощностей,
рассчитанных на удовлетворение большего спроса, стала временно и з­
быточной. Но ограничение конкуренции не могло увеличить покупа­
тельную способность и тем самым спрос. Оно просто уменьшило бы
эффективность экономической деятельности при уменьшившемся
уровне спроса. Тем не менее способ избавления от депрессий путем
создания картелей был опробован в ранних законодательных нормах
Нового Курса, таких как Акт о восстановлении национальной про­
мышленности, который разрешал отраслям фиксировать минималь­
ные цены. Вскоре маятник общественного мнения переместился в
обратную сторону и возобладало утверждение, что монополии, а не
конкуренция вызвали Депрессию или по крайней мере обусловили ее
тяжесть. Этот аргумент не более убедителен, чем предшествовавший
ему. Монополист снижает свою цену медленнее, чем конкурентная
фирма, при уменьшении спроса.5 Но тогда цены должны снижаться
быстрее на других ры нках, поскольку относительно более высокая
цена, которую потребитель продолжает платить за монополизирован­
ный продукт, сокращает количество денег, которое он может потра­
тить на продукты, произведенные конкурентными отраслями, тем
самым ускоряя сокращение спроса и цены (при условии увеличиваю­
щихся предельных издерж ек6) этих продуктов. Влияние монополии
на совокупную покупательную способность вряд ли может быть зна­
чительным.
Некоторые законы, одобренные Верховным судом в период, ко ­
гда он руководствовался принципами свободы контрактов, также были
попытками подавления конкуренции под видом стремления к увели­
5 См. п. 10.1; Richard D.Reimer, A Comment on Oligopoly Pricing Practices
and Economic Theory, 38 J . Bus. 210 (1965).
6 Почему это допущение необходимо?

Свобода контрактов как конституционный принцип
845
чению общественного благосостояния. Например, в процессе M uller v,
Oregon7 суд поддержал закон, фиксирующий максимальную продол­
жительность рабочего дня в 10 часов для женщин, занятых в прачеч­
ных. Если бы в штате не было еще и закона о минимальной заработ­
ной плате и если бы заработная плата женщин, занятых в прачечных,
не была значительно выше минимальной, закон, скорее всего, оказал
бы незначительное влияние. Будучи вынужденным сократить рабо­
чий день, работодатель должен компенсировать это снижением еже­
дневной заработной платы. Если работодателю не дать снизить еже­
дневную заработную плату, он будет трактовать закон как увеличива­
ющий его затраты на рабочую силу (он получает меньший объем
выпуска, выплачивая ту же заработную плату) и, по уже знакомому
нам анализу, должен приспособиться к этому путем приобретения
меньшего количества труда, повышения цен или одновременно того и
другого. От сокращения занятости пострадают любые работники,
которых он уволил и которые не имеют равноценных альтернатив­
ных возможностей занятости; от увеличения цен пострадают потре­
бители, и вследствие происходящего от этого снижения выпуска он
будет вынужден пойти на дальнейшее сокращение своих трудовых
ресурсов.8
West Coast Hotel Со, и, Parrish9 является одним из процессов, в
которых Верховный Суд своей знаменитой «ложкой к обеду» пре­
кратил действие свободы контрактов. Предметом процесса был закон
штата, фиксировавший минимальную заработную плату женщин.
Верховный Суд поддержал закон, подчеркивая (без приведения ф ак­
тов), что «отказ в предоставлении заработной платы на уровне пр ожи­
точного минимума» женщинам возлагает «непосредственное бремя
их содержания на общество», потому что «средства, недополученные
этими работниками в виде заработной платы, вынуждены возмещать
налогоплательщики».10 Это заблуждение. Минимальная заработная
плата, приводя к увольнению работников, предельный продукт кото­
рых меньше этой заработной платы (см. п . 11 .6), увеличивает спрос
на социальные пособия.
После отказа от принципа свободы контрактов суд неоднократно
защищал законы, разработанные для поддержания монополии, такие
как закон одного из штатов, который под видом заботы о здоровье
граждан запрещал оптикам заменять оправы очков без рецепта, под­
7 208 U.S. 412 (1908).
8 Есть данные о том, что подобные законы сократили занятость ж ен­
щин — особенно иммигранток (почему?). Elisabeth М. Landes. The Effect of
State Maximum Hours Laws on the Employment of Women in 1920, 88 J . Pol.
Econ. 476 (1980). Сравните c n. 11 .6 .
9 300 U.S. 379 (1937).
10 Id. p. 399

846
Экономически оправданная надлежащая правовая процедура
писанного оптометристом или офтальмологом11, хотя на самом деле
этот закон не мог иметь иной цели, кроме увеличения доходов опто-
метристов и офтальмологов за счет оптиков и их покупателей.
24.2 . Возрождение экономически оправданной
надлежащей правовой процедуры:
неимущие как класс, защищаемый Конституцией
В процессе G riffin v. Illin o is1112 Верховный Суд утверждал, что требова­
ние от подсудимого по уголовному делу выкупа стенограммы разбира­
тельства в качестве условия получения права на апелляцию по вопро­
сам данного дела дискриминировало тех, кто не в состоянии запл а­
тить соответствующую сумму. Суд мог бы прийти к тому же результату,
если бы признал, что принцип надлежащей процедуры в уголовных
процессах требует, чтобы ответчик имел право на апелляцию (как суд
и постановил много лет спустя), и это право подразумевает возмож­
ность, при необходимости за счет государства, всестороннего апелл я­
ционного рассмотрения всего хода разбирательства. Но если, как
утверждается в решении по данному делу, неимущий подсудимый
получает право на бесплатное приобретение стенограммы разбира­
тельства лишь для нейтрализации преимущества, которое имеет над
ним в противном случае состоятельный подсудимый, открываются
новые перспективы конституционных гарантий. Если государство
должно нейтрализовать преимущества в данной области, создаваемые
обладанием деньгами, почему оно не должно сделать это в других
областях? Фактически, ка к утверждалось, данный процесс был пер­
вым в серии процессов, которые лучше всего объяснить теорией, по ­
стулирующей, что государство должно в соответствии с конституци­
онным принципом удовлетворять «минимальные справедливые по­
требности» граждан независимо от их платежеспособности.13 Другим
в этой серии, как утверждается, было решение по делу Harper, отме­
нившее избирательный налог.14
Однако эти решения можно объяснить на более узких основани­
ях. Дело Griffin может быть приравнено к решениям, гарантирую­
11 Williamson v. Lee Optical Со., 348 U.S. 483 (1955); общее решение см.
в Pontarelli Limousine, Inc. V. City of Chicago, 929 F.2d 339 (7th Cir. 1991).
12 351 U.S. 12 (1956).
13 Frank I. Michelman. On Protecting the Poor Through the Fourteenth
Amendment, 83 Harv. L. Rev. 7 (1969). Критику этой работы см. в R alph
К . W in te r, J r. Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection Clause, 1972
S. Ct. Rev. 41.
14 Harper v. Virginia Bd. of Elections, 383 U.S. 663 (1966).

Возрождение экономически оправданной надлежащей правовой процедуры... 847
щим право на адвоката неимущим подсудимым по уголовным де­
лам. Индивид, который (возможно, не по своей вине) является не­
имущим, по-прежнему обладает ценным правом собственности: сво­
ей свободой действия. Если государство может произвольно отни­
мать ее, а именно так можно интерпретировать уголовный процесс,
в котором только государство имеет защиту или в котором подсуди­
мый не может компетентно подать апелляцию на свое осуждение,
ценность этого права собственности уменьшается.15 Что касается дела
Harper, поскольку соотношение затрат и выгод от участия в выборах
в любом случае невелико, даже очень умеренный избирательный
налог может привести к отказу многих неимущих граждан от голо­
сования. Таким образом, этот налог должен привести к такому же
практическому результату, как и запрещение неимущим участвовать
в голосовании, а это не соответствует принципам всеобщего избира­
тельного права, которое, как мы видели в главе 23, может иметь эко­
номическое оправдание.
Последним на данный момент развитием линии, начатой де­
лом G riffin , явл яется отмена судами некоторых штатов, начиная с
Верховного суда Калифорнии в процессе Serrano и. Priest,16 практики
финансирования государственного образования из местных налогов
на доход с недвижимого имущества. Данная практика делает сумму,
затраченную на государственное образование в каждой школе в рас­
чете на каждого ученика, отчасти функцией ценности недвижимости
в данном районе. Может показаться, что, поскольку в более богатых
районах, как правило, больше ценной недвижимости, дети богатых
родителей получают более дорогостоящее образование, чем дети не­
имущих родителей, а это может быть неэффективным, равно ка к и
несправедливым, поскольку целью государственного образования яв ­
ляются инвестиции в человеческий капитал, а оптимальные инвести­
ции зависят скорее от умственного развития ребенка, чем от его обес­
печенности (см. п. 5 .4). Но корреляция между базой налога на доход
с недвижимого имущества и доходом семей, которые пользуются го­
сударственными школами, не обязательно положительна. Например,
в Нью-Йорке есть много богатых людей и много ценной недвижимо­
сти. Но поскольку обеспеченные граждане не отдают своих детей в
15 Альтернативное экономическое объяснение права на защиту в суде
было предложено в п. 22 .3 . Почему не было бы лучшим выходом предостав­
ление каждому гарантированного минимального дохода и возможности по­
купать судебное страхование?
16 5 Cal 3d 584, 487 P.2d 1241 (1971). Верховный Суд Соединенных
Штатов отказался подтвердить решение по этому делу. San Antonio Independent
School Dist. v . Rodriguez, 411 .S. 1 (1973). Экономический анализ этих про­
цессов см. в Robert Р. Inman & Daniel L.Rubinfeld. The Judicial Pursuit of
Local Fiscal Equity, 92 Harv. L. Rev. 1662 (1979).

848
Экономически оправданная надлежащая правовая процедура
государственные школы, а большая часть налога на недвижимость
взимается с коммерческой, а не с жилой недвижимости, следствием
финансирования государственных школ за счет налогов на доходы с
недвижимости явл яется перераспределение дохода в пользу неиму­
щих. Если бы расходы на каждого ученика были выровнены на уров­
не штата, город Нью-Йорк был бы классифицирован как богатый
регион и расходы на каждого ученика в нем были бы сокращены,
хотя многие из этих учеников являются неимущими. От выравнива­
ния расходов в первую очередь выиграли бы жители сельской мест­
ности.
Выравнивание расходов такж е ослабило бы систему государ­
ственных школ, уменьшив стимул богатых районов к высокому на­
логообложению своих жителей для оплаты высококачественного
государственного образования, и некоторые неимущие жители по­
страдали бы от этого. Фактически ни в одном районе население не
может быть совершенно однородным. Некоторые ж ители явл яются
неимущими, и они будут получать выгоду от высококачественного
образования, за которое пл атят их богатые соседи (особенно если у
неимущих более крупные семьи). Этот эффект проявится особенно
отчетливо, если современные меры властей по перемещению госу­
дарственного жилищного строительства в пригородные зоны будут
успешными. Действительно, одна из причин, по которой власти
пригородов сопротивляются такому перемещению, заключается в
том, что оно потребует предоставления дорогостоящего государствен­
ного образования, которого требуют жители этих районов для своих
детей, тем детям, чьи родители неспособны возместить соответству­
ющую долю издержек.17
24.3 . Права потребителей и государственных служащих
на надлежащую правовую процедуру
Возрождение заинтересованности судов в экономических правах по­
лучает дальнейшее отражение в двух сериях процессов, которые на
первый взгляд представляются обычными в своем обращении к чи­
стым процессуальным гарантиям (см. п. 21 .1). В процессе Fuentes
и. Sh evin18 Верховный Суд отменил законы штата, санкционирующие
получение обратно в результате виндикации, без судебного слушания,
собственности, на которую выдана закладная и которая действитель­
17 Дальнейшее рассмотрение конституционных прав неимущих гр аж ­
дан см. в п. 24.3, а также в п. 27.4 . См. также рассмотрение исключающего
зонирования в п. 3.8.
18 407 U.S . 67 (1972).

Права потребителей и государственных служащих...
849
но принадлежит лиду, подавшему виндикационный иск. Истцами
были продавцы по контрактам в рассрочку, ответчиками — покупа­
тели, якобы оказавшиеся в состоянии дефолта. По мнению суда, по­
скольку покупатели имели право собственности на товары, продан­
ные по контракту, данные товары являлись их собственностью в зна­
чении принципа надлежащей правовой процедуры, содержащегося в
Четырнадцатой поправке, т. е. собственностью, которой власти шта­
та не могут их лишить без суда.
Основная предпосылка решения суда, согласно которой «право
гражданина владеть тем, что он имеет, без вмешательства государ­
ства» является правом, достойным судебной защ и ты ,19 близка по духу
экономическому анализу, но заключение суда — нет. Суд не подверг
сомнению адекватность возвращения права владения в случае дефол­
та при контракте о продаже в рассрочку (см. п. 4 .13). Проблема
заключалась в том, ка к лучше всего предотвратить использование
данного средства как метода вымогательства при отсутствии ф акти­
ческого дефолта. С точки зрения экономической теории наилучшим
методом является создание отрицательного стимула к безоснователь­
ному возврату права владения. Рассматриваемый закон обеспечивал
это, требуя от продавцов выпуска закладных. Хотя процедура винди­
кационного иска, как и процедура предварительного судебного запре­
та, первоначально может осуществляться без участия присяжных, окон­
чательное решение не может быть принято без слушания в суде. Если
при слушании вы ясняется, что право собственности было возвращено
ошибочно, продавец должен вернуть его и возместить убытки покупа­
теля, если таковые имелись; продавец такж е должен возместить рас­
ходы по закладной. Таким образом, он не сможет ничего выиграть и
потеряет деньги, если будет претендовать на это право безоснователь­
но. Поскольку требование выпуска закладной продавцом должно как
предотвращать произвольное использование средства судебной защи­
ты, так и защищать покупателя от (судебных) ошибок, покупатели
также вряд ли могут что-либо выиграть от получения права на пред­
варительное слушание.
Суд признал наличие у продавца экономического стимула к и з­
бежанию безосновательного использования средства судебной защ и­
ты, но постановил, что подобный стимул не является заменой реше­
ния нейтрального чиновника. Предпочтение властных полномочий
личному интересу ка к средства регулирования человеческого поведе­
ния представляется странным экономисту, который также найдет
странным и то, что суд должен проводить столь четкое разделение
между конкретной вещью, право владения на которую возвращено,
19
Id. a t 81. Еще более экстравагантный гимн правам собственности
прозвучал на процессе Lynch v. Household Finance Corp., 405 U.S. 538, 552
(1972).

850
Экономически оправданная надлежащая правовая процедура
и ее экономическим эквивалентом. Требование, чтобы продавец вы­
пустил закладную и обосновал виндикационный иск на слушании,
защищало если и не продолжение владения конкретным товаром, то
ценность интересов покупателей. В случае товаров широкого потреб­
ления, фигурировавших в этих процессах, товар и его рыночная цен­
ность взаимозаменяемы. Следствием решения по делу Fuentes я в л я­
ется увеличение издержек контракта о продаже в рассрочку — со­
мнительное благодеяние для покупателей.
Вторая серия процессов, которая такж е берет начало с красивого
постулата, согласно которому Конституция запрещает государству
лишать гражданина собственности без применения надлежащей пра­
вовой процедуры, устанавливает принцип, по которому учителя и
другие государственные служащие, заключившие трудовой договор
на определенный срок, — контракт, запрещающий произвольное уволь­
нение, — имеют право собственности на свои рабочие места, так что в
случае их увольнения без судебного слушания нарушаются их кон­
ституционные права. Использование термина «право собственности»
в этих случаях явл яется нестандартным. Установленный срок пре­
бывания в должности является контрактным правом, а не правом
собственности. Противоположностью контракта с установленным сро­
ком пребывания в должности является не контракт о трудоустрой­
стве, а добровольная занятость — занятость , лишенная гарантирован­
ных контрактом и поддерживаемых правом гарантий против уволь­
нения (см. п. 11 .4). В любом случае представляется странным, что, по
мнению судов, этим работникам нужна федеральная конституцион­
ная защита. Если государственный служащий, который имеет кон­
тракт с установленным сроком пребывания в должности, уволен, он
может подать в суд на власти штата в соответствии с контрактным
законодательством данного штата. И если власти штата не предостав­
ляют уволенному государственному служащему надлежащих средств
правовой защиты от нарушения условия контракта (срока занято­
сти), то заработная плата государственных служащих будет выше,
чем в случае наличия таких средств. Если предоставление этих средств
должно обойтись в меньшую сумму, чем повышение заработной пл а­
ты, которое должно компенсировать их отсутствие, власти штата бу­
дут иметь стимул к созданию таких средств правовой защиты. Если
предоставление этих средств обходится в большую сумму, сам работ­
ник предпочтет (ex ante) не иметь их. Поскольку право, которое за­
щищается посредством судебного иска на основании Пятой или Че­
тырнадцатой поправки об исполнении контр акта с установленным
сроком занятости, является продуктом этого контракта и поскольку
средства судебной защиты от нарушения контракта могут рассматри­
ваться к ак подразумеваемое условие ко нтракта, остается неясным,
какого права собственности работник был лишен, если он может ис­
пользовать средства судебной защиты, на которые он имеет право

Вопросы
851
вследствие заключения контракта, даже если эти средства не включа­
ют слушание в суде, отвечающее стандартам надлежащей процедуры
на федеральном уровне.
г
• ..VI
1-
i;
■■ Список рекомендуемой литературы
•“ >•
Il 4-?
1. Richard A. Epstein. Takings: Private Property and the Power of Eminent
Domain (1985).
2. Herbert Hovenkamp. The Political Economy of Substantive Due Process, 40
Stan . L. Rev. 379 (1988).
3. A . C. P ritch ard. Government Promises and Due Process: An Economic Analysis
of the «New Property», 77 Va. L. Rev. 1053 (1991).
4. R obert E. S c ott. Constitutional Regulation of Provisional Creditor Remedies:
The Cost of Procedural Due Process, 61 Va. L. Rev. 807 (1975).
5. B ernard H .Siega n. Economic Liberties and the Constitution (1980).
6. R alph K. W inter, Jr. Poverty, Economic Equality, and the Equal Protection
Clause, 1972 S. Ct. Rev. 41 .
Вопросы
1. Использует ли Верховный Суд одни и те же экономические предпо­
сылки в принятии решений по антимонопольным делам и в принятии ре­
шений по процессам о современных экономических правах, таких как про­
цесс Fuentes v. Shevinl
2. Предположим, было убедительно показано, что федеральный закон о
минимальной заработной плате при нынешних ее уровнях существенно со­
кращает возможности занятости для неимущих (см. п. 11 .6). Следует ли
отменить данный закон как нарушающий принцип равной защиты?

ГЛАВА 25
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ФЕДЕРАЛИЗМА1
..,ч 4
25.1 .
Распределение ответственности
между федеральным правительством и штатами
Правительство Соединенных Штатов располагается над правитель­
ствами 50 штатов, и систематически возникает вопрос, на каком
уровне должны осуществляться те или иные правительственные пол­
номочия — на федеральном или на уровне штатов. С экономиче­
ской точки зрения выбор зависит от компромисса между тремя
факторами;
1. Монопольная власть правительства. Федеральное правитель­
ство имеет большую монопольную власть, чем правительство любого
из штатов. Для большинства людей сравнительно легко перемещать­
ся из одного штата в другой, но очень трудно переехать в другую
страну. Если правительство штата пытается использовать свои нало­
говые или регулирующие полномочия для перемещения благосостоя­
ния от одной группы граждан к другой, пострадавшие от этого впол­
не могут принять решение о переезде в другой штат. Но перерас­
пределение должно достигнуть огромных размеров, прежде чем многие
граждане станут пытаться избавиться от него в другой стране —
особенно потому, что Соединенные Штаты являются богатейшей из
крупных стран мира.
Хотя достигнутая монополия способна приносить больший вред
на федеральном уровне, чем на уровне штатов, на федеральном уров­
не ее труднее достичь. Чем крупнее и однороднее государственное
устройство, тем выше трансакционные издержки организации доми­
нирующей коалиции. Поэтому ожидаемые издержки монополии мо­
гут быть не выше на федеральном уровне, чем на уровне штатов, если
1 О конституционном законе налогообложения штатов — основной теме
данной главы — см. L Jerome R. Hellerstein & Walter Hellerstein. State Taxation,
chs. 8 - 9 (3d ed. 1993); о юрисдикции федеральных судов, такж е обсуждае­
мой в этой главе, см. Richard А . Posner. The Federal Courts: Challenge and
Reform, chs. 2, 9 (1996).

Распределение ответственности между федеральным...
853
учитывать большую вероятность ее возникновения на уровне штатов.
Конечно, если ожидаемые издержки одинаковы, но большинство лю­
дей не расположены к риску, ожидаемая отрицательная полезность
монополии может быть больше на федеральном уровне. Возможно,
поэтому разделение властей, затрудняющее достижение политической
монополии, явл яется более развитым на федеральном уровне, чем в
любом из штатов.
2. Отрицательная экономия от масштаба и многообразие под­
ходов. Если бы вся власть в Соединенных Штатах принадлежала фе­
деральному правительству, его бюрократическая система была бы
огромной и неповоротливой и возможностей для экспериментирова­
ния с различными подходами к проблемам государственной полити­
ки было бы гораздо меньше. В принципе любая организация может
избежать проблем гигантизма и монолитности путем принятия де­
централизованной формы, как делают многие коммерческие фирмы,
учреждая различные подразделения как отдельные центры прибыли
(см. п. 9.3). Но на практике это не так просто (почему?). И поскольку
у нас уже есть правительства штатов, может оказаться более благора­
зумным предоставить им функции, в которых желательны разнород­
ность или небольшой масштаб, чем децентрализовать федеральное
правительство.2
3. Экстерналии. Если выгоды или издержки некоторой деятель­
ности в рамках штата достаются нерезидентам (экстерналией может
быть само правительство штата, как мы увидим), стимулы правитель­
ства штата будут искажены. Можно предположить, что в данном случае
применима теорема Коуза, особенно если речь идет только о двух или
трех штатах: если загрязнение в штате А ухудшает качество воздуха
в штате В , почему бы А и В не договориться о решении, минимизиру­
ющем издержки? Препятствия к этому следующие: 1) ситуация дву­
сторонней монополии; 2) сложность судебного преследования штата-
нарушителя; 3) недостаток сильных стимулов к минимизации издер­
жек на любом правительственном уровне; 4) сложность принятия
решения по поводу распределения полученных штатом выплат меж­
ду его гражданами.
Не правда ли, данная дискуссия подразумевает, что экономиче­
ски эффективным федерализмом является ограниченный федерализм?
Центральное правительство должно следить за тем, чтобы штаты не
печатали свои деньги, не создавали таможенных барьеров, не возлага­
ли бремя последствий загрязнения и налогов на другие штаты и иными
2 Хорошо, но не должна ли децентрализация продолжаться «вниз» до
местного уровня? Каковы пределы передачи полномочий правительства наи­
меньшей возможной единице правительства? См. Oded Hochman , David Pines
<&Jacques-Francois Thisse. On the Optimal Structu re of Local Governments, 85
Am. Econ. Rev. 1224 (1995).

864
Экономическая теория федерализма
способами не мешали максимизации совокупного национального бла­
госостояния.3
о
Таковы некоторые элементы экономической теории федерализ­
ма. В остальных параграфах этой главы рассматриваются конкрет­
ные приложения теории, начиная с разделения юрисдикции между
судами штатов и федеральными судами.
•
’
25.2 .
Федеральные суды и принуждение
к исполнению федерального законодательства
Предшествующий анализ проливает свет на распределение судебной
власти между судами штатов и федеральными судами. Например,
хотя полномочия федеральных судов в рассмотрении споров о юрис­
дикции при несовпадении относящихся к ней правовых норм (что
позволяет рассматривать споры между гражданами различны х шта­
тов в федеральных судах, даже если основанием для подачи иска
является законодательство штата) традиционно оправдываются ссыл­
кой на предполагаемую враждебность к нерезидентам, существует
экономическое объяснение по крайней мере части такой юрисдик­
ции, не связанной с ксенофобией. Предположим, резидент штата А на
своем автомобиле столкнулся в штате В с автомобилем, управляемым
резидентом штата В, и последний подал иск против А в суд штата В;
если истец выигрывает, выгоды достаются В; если выигрывает ответ­
чик, выгоды достаются А\ поэтому суд может склониться в пользу
истца.
Подобная предрасположенность менее вероятна, если стороны
имели предшествующие взаимоотношения. Предположим, возникает
иск по поводу контракта между резидентом А и резидентом В . Если
суды в штате В известны своим благоприятствованием резидентам,
то в контракте будет содержаться условие, согласно которому либо
все споры по контракту будут разрешаться иным способом, нежели
судебным разбирательством в штате В, либо резидент В будет обязан
компенсировать резиденту А в контрактной цене или иным спосо­
бом несение дополнительного риска судебного разбирательства в штате
В. Суды штата В ничего не выиграют в долгосрочном периоде от
благоприятствования резидентам.
Федеральный закон о претензиях по гражданским правонару­
шениям позволяет гражданам, пострадавшим от правонарушений,
совершенных федеральными государственными служащими, пода­
3
См. Barry Я Weingast. The Economic Role of Political Institutions: Market
Preserving Federalism and Economic Development, 11 J . Law, Econ. & Organi­
zation 1 (1995).

Федеральные суды и принуждение к исполнению федерального...
855
вать иск против Соединенных Штатов, но только в федеральный
суд. Экономическое обоснование ограничения этих исков рамками
федерального суда аналогично обоснованию полномочий федераль­
ных судов в рассмотрении споров о юрисдикции при несовпадении
относящихся к ней правовых норм. Если почтовый фургон сбивает
гражданина штата А и тот может подать в суд на почтовую службу
в штате А, этот суд может склониться на сторону гражданина, зная
о том, что в случае выигрыша истца издержки почтовой службы
будут распределены по всем Соединенным Штатам, а не сконцен­
трируются в штате А.
Значительная часть федерального уголовного законодательства
(которое исполняется исключительно федеральными судами) может
быть объяснена как реакция на проблему межштатных экстерналий.
Предположим, уголовная банда действует во многих штатах. У каж ­
дого штата будут некоторые стимулы к судебному преследованию
банды, но меньшие, чем в случае, если бы полные издерж ки деятель­
ности банды ложились на плечи данного штата. Разумеется, если
каж дый из штатов проводит некоторое расследование, совокупное
количество ресурсов, затраченных на расследование, может быть та­
ким же, как и в случае, если бы одна административная единица
была ответственна за расследование. Но ресурсы не будут использо­
ваться столь же эффективно, поскольку координация деятельности
различных штатов сопряжена с большими издержками.
Есть другой вид экстерналии, который также оправдывает роль
федеральных властей в исполнении норм уголовного права. Допу­
стим, некто обманывает банк, депозиты которого застрахованы Фе­
деральной корпорацией страхования депозитов. Некоторая часть
издержек мошенничества может лечь на плечи акционеров и дру­
гих граждан штата, но большая часть издержек ляжет на плечи
федерального правительства. (Зависит ли это от способа назначения
страховых ставок?) И напротив, издержки ограбления банка будут
ощущаться главным образом в том штате, где ограбление про­
изошло, поскольку неденежные издержки в виде страха (и иногда
материального ущерба) превышают обычно небольшие финансовые
издержки ограбления банка и первый вид издержек несут местные
жители. Поэтому неудивительно, что, хотя ограбление банков, так
же как и банковское мошенничество, преследуется как на федераль­
ном уровне, так и на уровне штатов, большинство ограблений бан­
ков преследуются судами штатов, а не федеральными судами; про­
тивоположная тенденция имеет место в случаях банковского мо­
шенничества.
Некоторые типы федеральной юрисдикции по уголовным делам
могут быть объяснены ссылкой на тезис, приведенный в п. 25.1 , со­
гласно которому монополия политической власти с большей легкостью
достигается на уровне штата, чем на уровне государства. Федеральное

856
Экономическая теория федерализма
судебное преследование коррумпированных местных чиновников ис­
пользует относительную независимость федеральных чиновников от
коррупции — эта независимость обусловлена более высокими издерж­
ками подкупа федерального агентства (каковы эти издерж ки?) — для
уменьшения коррупции на местном уровне.
Однако, особенно в последние годы, по мере увеличения обще­
ственной озабоченности борьбой с преступностью принималось все
больше федеральных законов, дублирующих уголовное законодатель­
ство штатов без какой-либо связи с конкретными федеральными ин­
тересами. (Мы рассмотрим особенно очевидный пример в п. 25.9 .)
Основная причина заключается в том, что федеральное уголовное за­
конодательство более благоприятно для обвинения, чем законодатель­
ство штатов. Федеральные судьи чаще применяют предварительное
заключение; у них больше полномочий в прослушивании телефон­
ных разговоров; федеральные судьи проводят разбирательства по уго­
ловным делам более строго; большие жюри, которые прошли путь
развития от средства защиты ответчиков до мощного инструмента
расследования, чаще используются в федеральной системе; доктрина
преступного сговора более широко трактуется в федеральном уголов­
ном праве; наконец, сроки заключения длиннее и досрочное освобож­
дение под честное слово было отменено.
Верховный Суд, возложив на штаты во имя надлежащей право­
вой процедуры соблюдение почти всех процессуальные гарантий, ко ­
торые дает Билль о правах федеральным подсудимым по уголовным
делам, непреднамеренно внес свой вклад в ослабление уголовного права
в штатах по сравнению с федеральным. Наиболее важный довод в
пользу различия полномочий между федеральными судебными орга­
нами и судебными органами штатов состоит в том, что федеральное
употтгтттор пряно должно быть более сильным, чтобы защитить г р аж ­
дан от опасной преступной деятельности, несущей в себе угрозу на­
циональной безопасности, такой как саботаж, терроризм, фальшиво­
монетничество и мятежны е действия. Эта власть становится доступ­
ной в применении к местным преступлениям по мере того, к а к спрос
на более эффективное принуждение к исполнению правовых норм
возрастает.
Из областей федерального гражданского права, которые могут
быть оправданы ссылкой на межштатные экстерналии, хорошим
примером является банкротство. Если бы банкротство было в пол­
номочиях правовой системы штатов, должники могли бы избежать
возврата долгов путем перемещения в штаты, законодательство ко­
торых благоприятно для должников, и национальный рынок кре­
дитов был бы ослаблен; кредиторам было бы трудно предотвратить
это путем тщательной разработки кредитного инструмента. Одна­
ко, как ни странно в свете вышеизложенного, Кодекс о банкрот­
ствах, позволяя должнику выбрать существующие в его штате осво­

Налогообложение на уровне штатов: акцизны е налоги
857
бождения от выплат, оставляет должникам стимул к избежанию
уплаты долгов путем перемещения в штаты, в которых, например,
есть освобождение жилья с прилегающим участком от судебного
взыскания.
Другим примером области федерального права, которая пред­
ставляется созданной в основном для борьбы с межштатными экстер­
налиями, является трудовое законодательство, которое было тщатель­
но проработано и принято на федеральном уровне. Национальная
политика (по-прежнему) благоприятствует созданию профсоюзов, ко ­
торые стремятся добиться повышения заработной платы выше кон­
курентного уровня. Подобную политику было бы чрезвычайно трудно
проводить на уровне штатов, поскольку она привела бы к перемеще­
нию работодателей в штаты, не поощряющие принадлежность работ­
ников к профсоюзам.
25.3 . Налогообложение на уровне штатов:
акцизные налоги
Каждый штат имеет стимул к введению налогов, бремя которых
будет как можно в большей степени возложено на резидентов дру­
гих штатов. Подобное налогообложение отвлекает власти штата от
поиска методов налогообложения, максимизирующих эффективность
и распределяемые ценности на уровне нации в целом, а также при­
водит к более высоким государственным расходам, позволяя штату
экстернализовать издержки его публичных услуг. Штаты могут
также использовать налогообложение не для увеличения налоговых
поступлений, а для защиты производителей штата или других про­
давцов от конкуренции нерезидентов. Подобное налогообложение
наносит вред местным потребителям, а также нерезидентным про­
давцам облагаемых налогом товаров, производящихся за предела­
ми штата, и, разумеется, убытки жителей обычно превосходят вы­
годы местных продавцов.4 Но поскольку группы интересов часто
добиваются введения законодательства, уменьшающего эффектив­
ность, мы не должны удивляться, что штатами, так же как и целы­
ми странами, иногда вводятся налоги, дискриминирующие импорте­
4
Налог увеличивает цену импортированного товара по сравнению с
ценой местного товара и тем самым побуждает потребителей предпочесть
последний. Это замещение приносит выгоду местному продавцу и вред мест­
ному потребителю. Но не все потребители осуществляют замещение. Некото­
рые продолжают покупать импортированный товар по более высокой цене,
и их убыток не достается резидентному продавцу. Этот анализ аналогичен
анализу монополии: потребители теряют больше, чем монополист выигрыва­
ет (см. п. 9 .3).

858
Экономическая теория федерализма
ров. Подобный налог искажает оптимальное географическое рас­
пределение бизнеса. Производство, которое могло бы осуществлять­
ся более эффективно в штате А, будет осуществляться в штате В,
если налог в штате В на импорт из штата А превышает преимуще­
ство в издержках производителей штата А.
Таким образом, мы имеем два различных явления, которых сле­
дует опасаться: налог штата, экспортирующий издержки правитель­
ства штата, и налог штата, защищающий местных производителей
от конкуренции производителей из других штатов. Однако следует
помнить, что налог, дискриминирующий в пользу нерезидентных фирм,
приводит к такому же искажению сравнительных географических
преимуществ, как и налог, дискриминирующий против них, и что не
существует дискриминации ни против нерезидентных потребителей,
ни против нерезидентных производителей, если различия в налого­
вом бремени отражают различия в издержках оказания услуг, предо­
ставляемых правительством штата различным группам налогопла­
тельщиков.
Верховный Суд имеет адекватные формальные полномочия по
пункту о регулировании торговли/ по пункту о привилегиях и право­
вых иммунитетах*** в первоначальной Конституции, а также по поло­
жению о надлежащей правовой процедуре и равной защите законом
Четырнадцатой поправки, чтобы не допускать введения штатами на­
логов, обладающих одной или двумя нежелательными особенностя­
ми, которые только что были указаны (налогообложение нерезидент­
ных потребителей или вытеснение нерезидентных производителей).
Верховный Суд применял эти полномочия для запрещения явно
экстратерриториальных налогов и пошлин на товары, импортируемые
из других штатов, но он часто не мог предотвратить повторное введе­
ние штатами подобных налогов и пошлин под названиями, скрываю­
щими их истинный экономический эффект.
Если бы штат Монтана ввел налог на продажу угля в Иллиной­
се, неправомерность этого налога была бы явной, однако налог на
добычу угля в шахтах Монтаны (налог на полезные ископаемые)
вполне правомерен. Дихотомическая трактовка не имеет экономиче­
ского смысла. Если спрос на уголь Монтаны сравнительно неэлас­
тичен и конечными потребителями этого угля являются главным
образом нерезиденты, тогда налог, если он пропорционален объему
* Пункт 3 раздела 8 статьи I Конституции США, предусматривающий
право конгресса регулировать внешнюю торговлю между штатами.
—
Прим.
перев.
** Положения (пункт 1 раздела 2 статьи IV и поправка XIV к Консти­
туции США) о праве граждан штатов пользоваться привилегиями и правовы­
ми иммунитетами граждан США и о запрете штатам издавать или приме­
нять законы в их ущемление.
—
Прим, перев.
ri

Налогообложение на уровне штатов: акцизные налоги
859
выпуска, будет выплачиваться в основном нерезидентами в форме
более высокой цены угля, как показано на рис. 25.1 .5
Можно утверждать, что налог на полезные ископаемые является
по сути арендной платой за разработку недр, на которую (плату)
должен иметь право штат как первоначальный собственник природ­
ных ресурсов, находящихся на его территории.6 Действительно, как
мы увидим при рассмотрении межбассейновых перебросок стока,
эффективность увеличивается при наделении штата правом собствен­
ности на природные ресурсы, на которые частные индивиды или фир­
мы еще не получили таких прав. Это первоначальное наделение пра­
вом является первым шагом к созданию рынков ресурсов. Но если
штат либо сохраняет владение или все права использования некото­
рого ресурса, либо продает все эти права одному покупателю, резуль­
татом — если отсутствуют подходящие заменители, как мы предпо­
ложили в нашем примере с углем, — будет монополия. Монополия не
5 Пример игнорирует тот факт, что существуют промежуточные продав­
цы (посредники) между производителем и потребителем. Меняет ли это суть
дела? Заметим такж е, что пример подразумевает фиксированный налог (ска­
жем, 2 долл, с тонны). Что изменилось бы, если бы налог вычислялся как
определенная процентная доля доходов от продажи угля? См. п. 17 .3.
6 Следует отметить фактологическую неувязку с данным аргументом:
за исключением Техаса и Аляски, первоначальным и текущим собственни­
ком большей части природных ресурсов является федеральное правитель­
ство, а не штаты.

860
Экономическая теория федерализма
Рис. 25.2
является внутренне присущей особенностью права собственности штата
на его природные ресурсы; штат может рассредоточить права доста­
точно широко, чтобы обеспечить конкуренцию.7 Но налог на полез­
ные ископаемые, который введен в отношении ресурса, не имеющего
производимых в других штатах подходящих заменителей, является
монополистическим. Налог поднимает цену выше конкурентного
уровня и снижает объем выпуска, а такж е создает сверхприбыль,
хотя она и достается властям штата, а не обладателям прав.
Не любой акцизный налог искажает аллокацию подобно моно­
полии. Если бы имелись подходящие заменители угля из Монтаны,
так что кривая спроса на рис. 25.1 была бы горизонтальной, акциз­
ный налог просто сократил бы добычу этого угля и ценность уголь­
ных месторождений Монтаны, а это привело бы к компенсирующему
увеличению выпуска и увеличению ценности земель в других местах.
Это был бы налог на экономическую ренту (рис. 25.2). Он был бы
надежной, равно к ак и эффективной, формой налогообложения при
условии, что владельцами угольных месторождений Монтаны яв л я­
ются ж ители этого штата, поскольку тогда резиденты штата, вводя­
щего налог, были бы реальными, а не номинальными налогоплатель­
щиками.8
Промежуточной является ситуация, в которой, хотя спрос на
облагаемый налогом ресурс является неэластичным вследствие от­
сутствия подходящих заменителей в других местах, существует до­
статочно объемный рынок внутри штата, так что основное бремя на­
лога ложится на резидентов. Можно по-прежнему возражать, что на­
7 Является ли это возможной причиной, по которой фактическое со­
оружение водозабора необходимо для приобретения права собственности на
воду?
8 Измените рис. 25.2 , чтобы показать результаты введения налога, рас­
считываемого как процентная доля общей выручки, а не фиксированный
сбор с единицы выпуска. Предположим, владельцами угольных месторожде­
ний являются жители Монтаны.

Налогообложение на уровне штатов: акцизные налоги
861
лог был монополистическим по своим последствиям, но это возраж е­
ние неубедительно. В сущности, все налоги искажают аллокацию ре­
сурсов (см., н апример, п. 17.3), поскольку поступления, требующиеся
современному правительству, невозможно создать только за счет на­
логов на экономические ренты. Пока сфера действия налога является
локальной, не возникает особенных возражений, поскольку в этом
случае применимы обычные политические методы контроля за уров­
нем налога.
Верховный Суд более критично относился к налогам штатов на
импорт, т. е. к исключению нерезидентных производителей, в отли­
чие от перенесения налогового бремени на нерезидентных потребите­
лей. В ранних решениях утверждалось, что власти штата не могут
облагать своим общим налогом с продаж те продажи, которые осу­
ществлены нерезидентными продавцами резидентным покупателям.
Если вас интересует, ка к единый для всех налог с продаж может
дискриминировать против таких продавцов, рассмотрим два штата:
один создает налоговые поступления главным образом за счет налога
с продаж (штат А), а другой — за счет налога на доход с недвижимо­
сти (штат В ). Поскольку ценность коммерческой недвижимости обычно
основывается на приносимых ею капитализированны х доходах, чис­
тый доход от продаж резидентам штата А фирмой, расположенной в
штате В, будет капитализироваться в налоге на доход с недвижимо­
сти, выплачиваемом фирмой в штате В, так что по сути фирма будет
выплачивать штату В налог со своих продаж в штате А. Если фирма
еще и должна платить налог с продаж в штате А, ее налоговое бремя
будет больше, чем у ее конкурентов в штате А (которые выплачивают
только налог с продаж), при этом она не будет получать большего
объема государственных услуг (почему?). Это различие в налого­
вом бремени, не связанное с какими-либо различиями в издержках,
дискриминирует против нерезидентных продавцов, хотя этот эффект
может быть уменьшен тем фактом, что налог с продаж в штате А
сокращает ценность собственности фирмы, а стало быть, и сумму на­
лога, выплачиваемого ею в штате В .9
9
Эффект может быть уменьшен, но не устранен. Предположим, налог
с продаж в штате А составляет 3 цента с одного доллара, нормальная при­
быль нерезидентного продавца составляет 10 центов на доллар, и налог на
доход с недвижимости в штате В эквивалентен 30% нормальной прибыли
продавца, т. е. такж е равен 3 центам. Если налог с продаж в штате А не
взимается, нерезидентный продавец получает чистую прибыль в 7 центов с
доллара. Если налог взимается, прибыль продавца до выплаты налога на
собственность составит лишь 7 центов с доллара. Налог на собственность
составит 30% от этой величины, т. е. 2,1 цента, так что общее налоговое
бремя продавца составит 5,1 цента, оставляя ему прибыль лишь в 4,9 цента.
Таким образом, если продавцы в штате А выплачивают только налог с про­
даж, взимание этого налога с нерезидентного продавца дает им конкурентное

862
Экономическая теория федерализма
Тем не менее суд поддержал явно уклончивое решение, извест­
ное к ак компенсирующий налог на использование. Этим налогом,
равным налогу с продаж, облагаются товары, которые резиденты взи­
мающего налог штата покупают, но не выплачивают налог с продаж.
В нашем примере резиденты штата А, купившие товар у фирмы из
штата В, должны будут выплачивать штату А налог, равный налогу с
продаж, который они уплатили бы при покупке аналогичного товара
у продавца из штата А . Суд также позволил властям штатов принуж­
дать нерезидентных продавцов к сбору компенсирующего налога на
использование, что усиливает функциональную идентичность этих двух
налогов.
Возможно, причина, по которой суд не смог увидеть, что стоит
за налогом на полезные ископаемые и компенсирующим налогом на
использование — первый облагает нерезидентных покупателей, вто­
рой дискриминирует против нерезидентных производителей, — за ­
ключается в том, что до недавнего времени он формулировал соответ­
ствующую проблему как вопрос о том, устанавливает ли штат налог
«на» торговлю внутри штата. Нефть, добытая из недр, и товар после
приобретения резидентным покупателем определенно присутствуют
в физическом смысле на территории штата. Но с экономической точ­
ки зрения не имеет значения, устанавливается ли налог «на» торгов­
лю внутри штата или где физически расположен номинальный пред­
мет налогообложения. Экономическая проблема заключается в том,
какую часть налога в конечном счете выплачивают нерезиденты и
является ли следствием налога увеличение (без оправдания повыше­
нием издержек государственных услуг) цен импортированных това­
ров по сравнению с местными.
В некоторых случаях акцентирование наличия налога «на» тор­
говлю внутри штата приводило к неоправданным налоговым нару­
шениям для нерезидентных продавцов, тем самым создавая противо­
положный, но столь же неуместный стимул к замещению местных
товаров и услуг импортируемыми. Предположим, фирма, располо­
женная в штате, который опирается в создании налоговых поступле­
ний в основном на налог с продаж, осуществляет большинство своих
продаж в других штатах, которые опираются главным образом на
налог с доходов от недвижимости. Если штат, в котором находится
фирма, лишается права взимать налог с продаж фирмы в других
штатах, поскольку это межштатная, а не внутренняя торговля, фирма
преимущество независимо от эффективности, поскольку мы подразумеваем,
что нерезидентный продавец получает не большее количество государствен­
ных услуг, при этом его налоговое бремя более чем на 40% превышает
налоговое бремя местных продавцов. Однако ясно и то, что дополнительное
налоговое бремя нерезидентного продавца (2.1 цента) меньше суммы двух
налогов, которые он должен выплачивать.

Налогообложение в штатах: налоги на недвижимость и на...
863
будет выплачивать меньшую сумму налогов, чем конкуренты, осуще­
ствляющие главным образом внутренние продажи, хотя количество
получаемых ею государственных услуг не станет меньше.
Два экономических критерия неправомерности налогов штатов
могут конфликтовать между собой в конкретных случаях. Критерии
таковы: лож ится ли налог главным образом на плечи нерезидентов
и не искажает ли он сравнительные географические преимущества.
В примере с взиманием налога с продаж фирмы, торгующей гл ав­
ным образом в других штатах, первый критерий подразумевает за ­
прещение налогообложения межштатных продаж фирмы штатом ее
физического пребывания, поскольку бремя налога ляж ет главным
образом на нерезидентов. Но второй критерий приведет к одобрению
такого налога, при котором сумма налогов, выплачиваемая фирмой,
занимающейся межштатной торговлей, не меньше суммы налогов
местной фирмы вследствие различия в статусе этих фирм, а не в
количестве получаемых ими государственных услуг.
Можно ли согласовать эти критерии друг с другом? Одним из
подходов может быть: 1) дозволение всем штатам вводить общий
налог с продаж, применяемый без дискриминации к продажам, со­
вершаемым продавцами штата ка к внутри штата, так и за его преде­
лами, но 2) запрещение введения налогов на определенные продукты,
которые являются главным образом экспортными, если продукты
аналогичного значения, продаваемые главным образом на местном
рынке, не облагаются сопоставимыми налогами. При этом подходе
налоги на полезные ископаемые становятся сомнительными10 и по­
следние следы оправдания компенсирующих налогов на использова­
ние устраняются, поскольку нерезидентный продавец будет выплачи­
вать налог с продаж в штате своего постоянного пребывания даже
при продажах за пределами этого штата.
25.4 .
Налогообложение в штатах:
налоги на недвижимость и на корпоративный доход
Верховный Суд был склонен трактовать налоги на недвижимость как
местные по самой своей сути. Так бы оно и было, если бы они
взимались исключительно с земельной ренты и все земли были бы в
собственности местных жителей. Но поскольку земельная рента не
так уж высока (см. п. 17.4), штат, который, например, облагает нало­
гом недвижимость железнодорожной компании, с большей вероят­
ностью будет рассчитывать этот налог исходя из доходов железнодо­
10 Если считать, что большинство из них являются экспортными на­
логами.

864
Экономическая теория федерализма
рожной компании, а не из земельной ренты. Железнодорожная ком­
пания будет трактовать такой налог как акцизный и переместит как
можно большую его часть на плечи своих клиентов, которые в боль­
шинстве своем являются нерезидентами. (Какие факторы определяют,
сможет ли ж елезная дорога сделать это?) В той степени, в которой
налог облагает земельную ренту, бремя опять-таки будет возложено
главным образом на нерезидентов — на акционеров железнодорож­
ной компании.11
Аналогичные опасности заключены в налогах на корпоративный
доход, взимаемых властями штата. Бремя подобного налога обычно
разделяется между потребителями и акционерами (см. п. 17.5), боль­
шинство из которых, если корпорация ведет деятельность в несколь­
ких штатах, не будут резидентами штата, взимающего налог. Поэтому
велико искушение властей штатов к введению высоких налогов на
доход корпораций, ведущих деятельность в нескольких штатах. Как
может показаться, если каждый штат взимает одинаковый налог со
всех корпораций, ведущих деятельность в этом штате, как местных,
так и нерезидентных, отсутствует опасность дискриминации. Пробле­
ма — классическая проблема объединенных издержек (см. п. 12 .5) —
заключается в том, что обычно невозможно сопоставить какую-либо
часть дохода фирмы, ведущей деятельность в нескольких штатах,
с определенным штатом. Если фирма имеет производственные мощ­
ности в одном штате, торговую сеть — в другом, а свое корпоративное
руководство — в третьем, ее издержки и выручка, а стало быть и
доход, являются совместным продуктом ее деятельности в каждом
из трех штатов. Поскольку нет рационального способа распределения
дохода подобной фирмы между различными штатами, в которых она
ведет деятельность, неудивительно, что Верховный Суд разрешил шта­
там выбирать в широких пределах такую формулу распределения,
которая позволяет присвоить наибольшую долю штату, взимающему
налог. Но если штат, в котором железнодорожная компания имеет
много линий, но сравнительно мало поездов, рассчитывает долю дохо­
да компании исходя из протяженности линий, тогда как штат, в ко­
тором протяженность линий относительно невелика, но по ним кур­
сирует намного больше поездов, рассчитывает долю дохода компании
исходя из числа поездов, общий налог с дохода железнодорожной
компании будет больше налога с дохода любой пары подобных, но
местных фирм, одна из которых расположена в первом штате, а дру­
гая — во втором. Попытки обоих штатов экспортировать налоговое
бремя приведут к тому, что фирма, ведущая деятельность в несколь­
ких штатах, будет вынуждена платить более высокий налог, чем при
деятельности в одном штате, даже если фирма не испытывает потреб-
11
Это подразумевает, что земля принадлежала железнодорожной ком
пании перед введением налога. Какое это имеет значение?

Ограничения принципа надлежащей правовой процедуры...
865
ности в большем количестве государственных услуг. Результатом
является создание неэффективного стимула к ведению бизнеса в как
можно меньшем числе штатов.
Предположим, что для определения налогооблагаемого дохода
корпорации в штате соответствующий орган умножает общий доход
корпорации на среднюю величину из трех следующих коэффициен­
тов: отношение расходов корпорации на рабочую силу в данном шта­
те к ее общим расходам на рабочую силу, отношение ценности ее
собственности в данном штате к общей ценности всей ее собственно­
сти и отношение ее выручки от продаж в данном штате к ее общей
выручке от продаж. Является ли налог, который взимается штатом
с рассчитанного таким образом дохода, одним налогом или тремя?
Является ли налоговое бремя данного налога равным среднему бреме­
ни налога на заработную плату, налога на собственность и налога с
продаж?
Предположим, корпорация получает доход от инвестиций. Это
может быть производственное предприятие, но у него могут иметься
резервы наличности, по которым оно получает процент. Должен ли
этот доход относиться к налогооблагаемому корпоративному доходу в
штатах, в которых фирма ведет деятельность, и в каких пропорциях?
Согласно правовой норме, этот доход не должен распределяться меж ­
ду штатами; он должен быть всецело отнесен к штату местопребыва­
ния компании.12 Является ли эта правовая норма эффективной?13
25.5 . Ограничения принципа надлежащей правовой
процедуры в отношении личной подсудности
Компания из Нью-Йорка продает некие товары покупателю в Оклахо­
ме. Переговоры о продаже происходят в Нью-Йорке и оттуда же
поставляются товары, но у продавца есть небольшое торговое предста­
вительство и некоторые складские помещения в Оклахоме. Если воз­
никает спор по поводу контракта, следует ли разрешить покупателю
подавать иск против продавца в Оклахоме или же он должен делать
это в Нью-Йорке?
Разрешение подачи иска в Оклахоме создаст дополнительные
издержки для продавца, которые включают не только транспортные
расходы, но и увеличение риска проигрыша дела при разбирательстве
в менее дружелюбном суде. Но если покупатель вынужден подавать
иск в Нью-Йорке, у него возникают аналогичные дополнительные
12 Allied-Signal, Inc. v. Director, Division of Taxation, 504 U.S. 768 (1992).
13Cm. W alter Hellerstein. State Taxation of Corporate Income From Intan­
gibles: Allied-Signal and Beyond, 48 Tax L. Rev. 739 (1993).

Экономическая теория федерализма
издержки. Один из возможных подходов, используемый в принятии
решения о том, который из двух или более судов, обладающих юрис­
дикцией по данному спору, должен стать фактическим местом раз­
бирательства, заключается в сравнении издержек и требовании, чтобы
иск подавался в штате, где общие издерж ки обеих сторон минималь­
ны. Проблема этого подхода (он носит название forum non conveniens)
заключается в том, что он дает истцу потенциально очень большой
выбор штатов, в которых он может подать иск, — кто знает, в каком
из них общие затраты сторон на судебное разбирательство будут дей­
ствительно минимальными? Решение, которое приняли суды, состоит
в требовании, чтобы выбранный истцом штат дал по крайней мере
некоторое преимущество ответчику, чтобы тот не мог сильно ж ало­
ваться в случае, если будет вынужден в компенсацию за это защи­
щаться в суде, не идеальном с его точки зрения. Это условие было бы
удовлетворено в нашем гипотетическом случае, так как ответчик
имеет некоторое физическое присутствие в Оклахоме.
Но рассмотрим другой случай. Продавец автомобилей в Нью-
Йорке продает автомобиль жителю Нью-Йорка, который попадает в
аварию предположительно по причине дефектности автомобиля во
время поездки в Оклахому. Может ли покупатель подать в суд на
продавца в Оклахоме? Нет, не может.14 Есть некоторая выгода для
продавца в том факте, что в Оклахоме есть дороги, подобно тому как
телефонная компания в Нью-Йорке получает выгоду от того, что в
Оклахоме есть телефоны, но эта выгода весьма незначительна.
25.6 . Межбассейновая переброска стока15
Поскольку вода явл яется избыточным продуктом в одних штатах и
дефицитным в других, представляются возможными перспективы
увеличения общей ценности ресурса путем перемещения воды из
регионов, где она в избытке, в регионы, где она в дефиците. Издержки
транспортировки воды на большие расстояния значительны, но основ­
14 См. World-Wide Volkswagen Corp. V. Woodson, 444 U.S. 286 (1980).
15 Charles J. Meyers & Richard A. Posner. Market Transfers of Water Rights:
Toward an Improved Market in Water Resources, pt. 4 (National W ater Com­
mission report, July 1, 1971, published by the National Technical Information
Service); R od n ey T. S m ith. Trading Water: An Economic and Legal Framework
for Water Marketing (1988); Stephen F. Williams. Free Trade in Water Resources:
Sporhase v. Nebraska ex rel. Douglas, 2 S. Ct. Econ. Rev. 89 (1983); G eorg e
A. Gould. Transfer of Water Rights, 29 Nat’l. Res. J . 457 (1989); Barton
H. Thompson, Jr. Institutional Perspectives on Water Policy and Markets, 81
Cal. L. Rev. 671 (1993).

Межбассейновая переброска стока
867
ными препятствиями межрегиональной переброске воды являются
правовые и институциональные факторы, происходящие из структу­
ры федеральной системы.
Если бы нерезидентный покупатель мог получить необходимое
ему количество воды путем покупки индивидуальных прав собствен­
ности, принадлежащих резидентам штата или штатов, имеющих из­
лишек воды, не было бы особой проблемы, так как штат не может
запретить продажу права собственности нерезидентному покупателю.
Но значительные трансакционные издержки, возникающие при по­
купке даже одного права собственности (см. п . 3 .10), могут сделать
издержки объединения большого количества таких прав в одной по­
купке неприемлемо высокими. Альтернативой является покупка не­
резервированных водных ресурсов, которые в значительном объеме
имеются в некоторых штатах, особенно на Тихоокеанском северо-
западе. К сожалению, никто не может передать ясный правовой ти ­
тул на эти ресурсы. Вспомним из главы 3, что только в акте присво­
ения (использования) возникает право собственности. Нерезидент
может попытаться присвоить ресурс, но он столкнется с доводом, со­
гласно которому право аренды нерезервированных водных ресурсов
принадлежит резидентам штата, в котором они расположены. И дело
не только в аренде. Нерезервированные водные ресурсы не обязатель­
но являются неиспользуемыми. Есть множество экономически цен­
ных, но обходящихся без присвоения способов использования воды,
таких ка к отдых и сброс вредных отходов, которым может помешать
крупная переброска в другой водный бассейн.16
Проблему можно преодолеть путем выплаты надлежащей ком­
пенсации нерезидентным пользователем штату происхождения ре­
сурса. Но распределение компенсации между резидентами, чьи права
были затронуты, создаст существенные административные трудности,
не имеющие отношения к отсутствию признанного собственника до
присвоения. И любое право, переданное штатом, будет неясным вслед­
ствие присутствия сильных, но не выраженных интересов федераль­
ного правительства и других штатов. Соединенные Штаты имеют права,
рамки которых никогда не определялись, на использование водных
ресурсов рек для нужд федеральных властей в западных штатах (ре­
зервации индейцев, национальные парки и леса, военные базы и т. д.) .
У государства такж е есть нечетко определенная, но значительная за ­
интересованность в водных ресурсах всех судоходных рек вследствие
наличия навигационного сервитута. Поэтому переброска стока в зна­
чительных объемах требует согласия федерального правительства.
И возможно, только конгресс может дать такое согласие. Она также
16
Не является ли это еще одним критическим доводом против систе­
мы прав резервирования в водном праве, помимо рассмотренного в п. 3 .4?

86S
Экономическая теория федерализма
потребует согласия других штатов, на территории которых находится
бассейн реки, поскольку отвод значительного объема воды из некото­
рой точки водной системы может причинить ущерб туристическим,
природоохранным и другим экономически ценным интересам как
выше, так и ниже по течению. Определение интересов каждого штата
потребует пропорционального распределения Верховным судом, дого­
вором между штатами или конгрессом.
25.7 . Экспорт бедности
Издержки государственных услуг, которые потребляют неработаю­
щие неимущие граждане, превышают налоговые поступления, вноси­
мые этими гражданами для поддержания этих услуг: они являются
дефицитной статьей в расходах штата на общественные нужды. Если,
помимо этого, у данных граждан мало политической власти, будет
сильное стремление «экспортировать» их. Дешевым методом яв л я­
ется установление такого низкого уровня социальных пособий, что их
получатели будут вынуждены мигрировать в штаты, где эти пособия
выше. Аналогичная проблема затрудняла функционирование програм­
мы помощи бедным в Англии с самого начала и привела к появлению
запретов на переезд пауперов из своих постоянных мест проживания.
Традиционным решением американских штатов, похожим на уме­
ренную версию английского, было требование, чтобы индивид прож и­
вал в штате в течение некоторого времени, обычно года, для получе­
ния права на социальное пособие. Несмотря на это правило, многие
неимущие из штатов с низким уровнем пособий, таких как Миссиси­
пи, мигрировали в штаты с высоким уровнем пособий, такие как
Нью-Йорк, перенося с помощью родственников и друзей годичный
период ожидания. Но, несомненно, многие не могли этого себе позво­
лить.
В процессе Shapiro v. Thompson17 Верховный Суд объявил недей­
ствительными требования наличия определенного срока проживания
на том основании, что они препятствуют перемещению между штата­
ми. Но миграция, побуждаемая перспективой получения более высо­
ких социальных пособий, чем в штате происхождения мигранта,
скорее и скажает, чем способствует эффективному географическому
распределению населения. Общество не выигрывает от того, что не­
имущие переезжают из Миссисипи в Нью-Йорк потому, что в Нью-
Йорке поддержка неимущих явл яется более щедрой. Общество проиг­
рывает; неимущие могут получить достойную поддержку в Миссиси­
пи с меньшими издержками, чем в Нью-Йорке. Совсем неясно,
17 394 U.S. 618 (1969).

Экспорт бедности
869
выигрывают ли неимущие как группа от такой миграции, хотя от­
дельные неимущие определенно выигрывают. Свобода перемещения
поддерживает штаты с низким уровнем социальных пособий в их
политике побуждения к эмиграции путем непредоставления доста­
точной государственной помощи. Влияние свободы перемещения в
штатах с более высокими социальными пособиями является более
сложным. С одной стороны, рост числа неимущих резидентов может
увеличить политическое влияние неимущих в штате, что приведет к
дальнейшему увеличению их государственной поддержки. С другой —
каждое повышение пособий привлекает новых получателей пособий
из других штатов и в конце концов власти штата должны будут осо­
знать, что они позволяют использовать себя штатам с низкими соци­
альными пособиями для «сбрасывания» бремени поддержки неиму­
щих. Как только штат с высокими пособиями перестает увеличивать
свои расходы на эти пособия, средняя величина пособий его резиден­
тов уменьшается, поскольку продолжают прибывать новые неимущие,
привлекаемые уровнем поддержки, который, хотя он постоянен и по
средним величинам убывает (пирог не растет, но его делят на боль­
шее число кусков), по-прежнему выше, чем в их собственных штатах.
Основной проблемой как в английской системе поддержки не­
имущих, так и в американской является ее региональная организа­
ция, которая создает социально непродуктивные стимулы: стимул
штатов к «перекладыванию» издержек социального обеспечения на
другие штаты, стимул неимущих к миграции в регионы, где соци­
альные пособия выше. Требование определенного срока проживания
является грубым и лишь частично эффективным методом решения
этой проблемы. Грубым, потому что он часто может удержать от
миграции семью неимущих, которая привлечена более широкими
возможностями занятости в штате с высокими социальными пособи­
ями, но ей требуется некоторая умеренная государственная поддерж­
ка в течение первых нескольких недель или месяцев проживания
в новом штате.18 Лишь частично эффективным, потому что данное
требование способствует обману и потому что, как отмечалось ранее,
семья неимущих может «протянуть» год без государственной под­
держки.
В зависимости от баланса политических сил в штате некоторые
штаты могут стремиться привлечь неимущих щедрыми социальными
пособиями — по той же причине, по которой право участия в выбо­
рах расширилось столь значительно с XVIII в.: доминирующая поли­
тическая коалиция будет благоприятствовать расширению избиратель­
18 Могут ли такие неимущие взять в долг необходимые средства? Заме­
тим такж е, что требование срока проживания удерживает неимущих, про­
живающих в штатах с высокими социальными пособиями, от поиска работы
в других регионах (почему?).

6*0
Экономическая теория федерализма
ного права или привлечению потенциальных избирателей из других
штатов или зарубежных стран, если ожидается, что новые избиратели
будут поддерживать эту коалицию. Некоторые штаты даже могут
стремиться к привлечению безнадежных должников, чему способствуют
более щедрые освобождения от выплат кредиторам. Имея возмож­
ность начать сначала без существующих долгов, эти долж ники могут
получить большие доходы и тем самым внести вкл ад в создание
налогооблагаемой базы .19 Однако, несмотря на эти доводы, вероятно,
что процесс Shapiro был фактором, способствовавшим снижению сред­
него уровня социальных пособий в последние десятилетия, посколь­
ку, сделав штаты с высокими социальными пособиями привлекатель­
ными для неимущих, он увеличил издержки предоставления щедрых
пособий и выгоды от уменьшения пособий для налогоплательщиков
штатов. Разумеется, в целом результатом могло быть увеличение
эффективности, несмотря на вышеупомянутые географические иска­
жения.
Вопрос: если бы пособия предоставлялись на общегосударствен­
ном уровне, было бы хорошей идей с экономической точки зрения
включать их корректирование в зависимости от прожиточного мини­
мума, так чтобы получатели пособий в «дорогих» штатах получали
более высокие пособия, чем жители «дешевых» штатов?
25.8 . Снова о конфликтах правовых норм;
снова о загрязнении окружающей среды
Решение суда ш тата по поводу того, закон какого штата применить к
существенным обстоятельствам дела, может поднять проблему феде­
рализма. Это утверждалось в недавнее время в отношении ответствен­
ности за качество продуктов, которая является областью действия
законодательства штата. Рассмотрим два штата, А и В. В штате А
есть несколько крупных производителей потребительских товаров, и
вследствие этого законодательство данного штата об ответственности
за качество продуктов не благоприятствует потребителям. В штате В
нет таких производителей, и законодательство этого штата благопри­
ятствует потребителям. Предположим, вследствие существования воз­
можности арбитража производители не могут продавать в штате В по
более высоким ценам, чем в штате А , чтобы компенсировать более
высокие издержки ответственности в штате В , — если бы они пыта­
лись делать это, дилеры в штате А покупали бы товары для перепро­
дажи в В и клали бы разницу в цене себе в карман. Но это означает,
19 Эмпирические данные, подтверждающие обе гипотезы, см. Margaret
F. Brinig & F. Н . Buckley. The Market for Deadbeats, 25 J. Leg. Stud. 201 (1996).

Снова о конфликтах правовых норм; снова о загрязнении...
871
что потребители в штате А будут вынуждены субсидировать потреби­
телей в штате В.
; > Это подразумевает, что суды в штате В будут применять свое
законодательство к несчастному случаю, произошедшему с резиден­
том В в штате В, а суды штата А будут применять законодательство
своего штата к несчастному случаю, произошедшему с резидентом А
в штате А . Действительно, так и будет согласно традиционному пра­
вилу о конфликте законодательств в гражданских делах lex loci delicti
(закон штата, где произошло нарушение, т. е. обычно это означает
штат, в котором истец понес ущерб). Но в наше время штаты, как мы
видели ранее (п. 21 .15), часто применяют более свободный анализ
«интересов», по ко торому суды штата А могут применить закон шта­
та С, если С явл яется штатом регистрации производителя, продукт
которого причинил ущерб резиденту штата А, и законодательство
штата С предусматривает более строгую ответственность за качество
продуктов, чем законодательство штата А. Любой штат, имеющий
или желающий иметь свою промышленность, будет испытывать дав­
ление при принятии закона об ответственности за качество продук­
тов, имеющего сильный уклон против производителей.20
Конгресс может вмешаться и принять либо федеральный закон об
ответственности за качество продуктов, либо федеральный закон о кон­
фликтах законодательных норм, который свел бы к минимуму попыт­
ки экстернализации издержек принятия закона, благоприятствующего
истцам. Но в свете только что рассмотренных соображений неясно,
оправдают ли выгоды от такого вмешательства соответствующие из­
держки, включая посягательство на принцип федерализма.
Экстерналии при загрязнении соседними штатами окружающей
среды друг друга представляют проблемы, аналогичные проблемам
ответственности за качество продуктов. Загрязнители воздуха и вод­
ных ресурсов не обращают внимания на границы штатов. Например,
выбросы диоксида серы могут вызвать кислотный дождь в штатах,
удаленных от места происхождения загрязнения. Преобладающее
направление ветра — с запада на восток, поэтому существует система­
тическое различие между западными и восточными штатами, позво­
ляющее первым экспортировать значительную часть загрязнения,
создаваемого промышленными и другими экологически опасными
видами деятельности внутри этих штатов. При надлежащем рас­
пределении ответственности между федеральными агентствами по
контролю за загрязнением и аналогичными органами штатов Агент­
ство по защите окружающей среды Соединенных Штатов должно
присвоить более высокий приоритет контролю за межштатными эко­
логическими экстерналиями, потому что нет веских причин полагать,
20
См. Bruce L. Нау. Conflicts of Law and State Competition in the Products
Liability System, 80 Geo. L. J . 617 (1992).

872
Экономическая теория федерализма
что штаты не смогут предоставить оптимальную защиту от загр язне­
ния своим собственным резидентам.21 Особенно неадекватны право­
вые нормы, которые, запрещая значительное ухудшение существую­
щего качества воздуха, ограничивают возможности промышленного
развития в штатах, расположенных «ниже по ветру», тем самым
обеспечивая концентрацию дальнейшего промышленного развития в
штатах, расположенных «выше по ветру», а значит, вознаграждая их
за создаваемое ими загрязнение. Но было бы ошибкой реагировать на
это введением строгой ответственности для штатов, расположенных
«выше по ветру» , за загрязнение, вызываемое ими в штате, располо­
женном «ниже по ветру». Возможно, пострадавший от загрязнения
мог бы избежать ущерба с меньшими издержками (п. 3 .8, 13.5). Зада­
чей Агентства по защите окружающей среды является предотвра­
щение, насколько возможно, такого размещения экологически опас­
ной деятельности, при котором последствия будут зависеть от границ
штатов.22
Проблемы, возникающие, когда пострадавший может предотвра­
тить ущерб от экологически опасной деятельности с меньшими из­
держками, впечатляюще иллюстрируются попытками некоторых шта­
тов предотвратить импортирование токсичных (включая радиоактив­
ные) или вредных отходов для захоронения на свалках. Задачей судов,
которые должны принимать решение о том, затрудняет ли деятель­
ность импортирующего штата межштатную торговлю, является провер­
ка соответствия принимаемых мер лишь издержкам импортирующе­
го штата в сравнении с общенациональными выгодами от использова­
ния мест захоронения отходов, а не только желанию импортирующего
штата избежать издержек независимо от выгод, если последние не
принадлежат штату.
25.9 . Правовое регулирование торговли
Обсуждая ограничения, наложенные Верховным судом на налогооб­
ложение штатами межштатной торговли или препятствование ей, мы
рассматривали принуждение к исполнению «отрицательной», или
«дремлющей», правовой нормы о торговле, не применяя эти терми­
ны. Пункт о торговле в статье I Конституции дает конгрессу право
21 См. Richard L. Revesz. Rehabilitating Interstate Competition: Rethinking
the «Race-to-Bottom» Rationale for Federal Environmental Regulation, 67 N.Y.U.
L. Rev. 1210 (1992). Может ли штат принять чрезмерные меры по защите
своих резидентов?
22 См. Richard L. Revesz. Federalism and Interstate Environmental Exter­
nalities, 144 U. Pa. L. Rev. 2341 (1996).

Правовое регулирование торговли
873
регулирования межштатной и международной торговли, но, как мы
видели, он такж е интерпретировался как запрещающий штатам без
разрешения конгресса вмешиваться в регулирование межштатной или
международной торговли. Значение этого права для федерализма зак ­
лючается в том факте, что при достаточно широком определении
межштатной торговли власть конгресса становится неограниченной
и не остается областей, включая брак и начальное школьное образо­
вание, которые конгресс не мог бы регламентировать на федеральном
уровне. Тот факт, что федеральная власть над торговлей действитель­
но является неограниченной, широко подразумевался в течение более
чем полувека, пока Верховный Суд в процессе United S ta tes v. Lopez23
не отменил как недопускаемый пунктом о торговле закон, объявл я­
ющий федеральным преступлением ношение оружия (без законного
разрешения) на расстоянии ближе 1000 футов от школы. Ношение
оружия не могло рассматриваться как межштатная трансакция. Но
оппоненты утверж дали, что ношение оруж ия в непосредственной
близости от школы, мешая образовательному процессу, может затруд­
нить создание человеческого капитала учеников, сокращая их произ­
водительные возможности на национальных рынках. Это действи­
тельно так, но даже совокупное влияние всех случаев ношения ору­
ж ия ближе 1000 футов от школ на производительность будущих
работников должно быть весьма незначительным. Пока существуют
экономические преимущества федерализма (не только в избежании
отрицательной экономии от масштаба и поощрении экспериментиро­
вания, но и в увеличении конкурентного давления на государство,
повышающего эффективность его деятельности), принципиально в аж ­
но, чтобы федеральное правительство не брало на себя функции пр а­
вительств штатов — это опасно, если деятельность, не оказывающая
значительного влияния на региональные или национальные рынки,
признается допускающей федеральное регулирование.
В данном случае важно акцентирование суммарных величин.
Иначе результаты процесса Lopez будут несовместимыми с Wicka rd
v. Filburuy24 в котором было принято решение, что выращивание зер­
новых культур фермером подпадает под действие законодательства о
торговле, даже если он планирует потребить весь урожай самостоя­
тельно, а не продать его. Конечно, деятельность одного фермера не
может заметно повлиять на торговлю в целом, но если следовать это­
му утверждению, то федеральное правительство вообще не могло бы
регулировать сельское хозяйство, несмотря на то что это один из круп­
нейших межштатных и международных рынков. Сумма множества
мелких частей может быть огромным целым. Экономисты хорошо
понимают это, потому что они моделируют спрос на товар или услугу,
23 115 S. Ct. 1624 (1995).
24 317 U.S. 111 (1942).

874
Экономическая теория федерализма
произведенные на конкурентном рынке, как сумму множества беско­
нечно эластичных кривых спроса, с которыми сталкиваются отдель­
ные продавцы. Ни один индивидуальный продавец не может повли­
ять на рыночную цену или количество, но совокупность продавцов
может это сделать и делает.
Проблема в процессе Wicka rd v. Filburn была поставлена пра­
вильно, может ли собственное потребление фермеров ощутимо повли­
ять на рынок продуктов сельского хозяйства, и разумеется, ответ был
утвердительным. Цена и количество, а стало быть, межштатные и
международные поставки зерновых культур, скажем пшеницы, опре­
деляются спросом и предложением, включая спрос самих фермеров.
Для цены и количества не имеет значения, потребляют ли фермеры
часть своего урожая, не продавая ее, или продают весь урожай, а за­
тем покупают то количество, которое они хотят потребить. Величина
спроса на зерно и его предложения являются одинаковыми в обоих
случаях, и это показывает, что потребление фермерами является та­
кой же частью национального и международного р ынка, как и прода­
ж а зерна. Однако маловероятно, что совокупный эффект от ношения
оружия ближе 1000 футов от школ оказывает сколько-нибудь значи­
тельное влияние на межштатную торговлю.
Список рекомендуемой литературы
1. Margaret F.Brinig & F.H . Buckley. The Market for Deadbeats, 25 J. Leg.
Stud. 201 (1996).
2. B ruce L . H a y . Conflicts of Law and State Competition in the Products Liability
System, 80 Geo. L. J . 617 (1992).
3. W alter Hellerstein. State and Local Taxation of Natural Resources in the
Federal System: Legal, Economic, and Political Perspectives, chs. 4 -6 (1985).
4. Sa ul Levmore. Interstate Exploitation and Judicial Intervention, 69 Va. L.
Rev. 563 (1983).
5. Charles E. M cLure, Jr. Incidence Analysis and the Supreme Court: An Exami­
nation of Four Cases From the 1980 Term, 1 S. Ct. Econ. Rev. 69 (1982).
6. Richard A. Posner. The Federal Courts: Challenge and Reform, ch. 9 (1996).
7. Richard L .R e ve s2. Federalism and Interstate Environmental Externalities,
144 U. Pa. L. Rev. 2341 (1996).
8. Susan RoseAckerman. DoesFederalism Matter? Political Choicein aFederal
Republic, 89 J . Pol. Econ. 152 (1981).
9. D aniel Shaviro. An Economic and Political Look at Federalism in Taxation,
90 Mich. L. Rev. 895 (1992).
10. B a rry R.W eing ast. The Economic Role of Political Institutions: Market
Preserv ing Federalism and Economic Development, 11 J. Law, Econ. &
Organization 1 (1995).

Вопросы
875
11. Stephen F. Williams. Severance Taxes and Federalism: The Role of the Supreme
Court in Preserving a National Common Market for Energy Supplies, 53
U. Colo. L. Rev. 281 (1982).
12. The Economics of Federalism (Bhajan S. Grewal, Geoffrey Brennon & Russell
L. Mathews eds. 1980).
13. Fiscal Federalism and the Taxation of Natural Resources (Charles E. McLure,
Jr. & Peter Mieszkowski eds. 1983).
Вопросы
1. Почему власти штата Монтана в нашем примере с налогом на полез­
ные ископаемые следует удерживать от налогообложения нерезидентов? Не
получают ли нерезидентные потребители угля выгоду от услуг, которые вла­
сти Монтаны оказывают производителям угля, расположенным в этом штате?
2. Может ли экономическая теория помочь вам в разработке формулы,
пропорционально распределяющей движимое имущество фирмы (например,
самолет авиакомпании) между штатами в целях расчета налогообложения
этими штатами?
3. Следует ли разрешать штатам облагать налогом корпоративный
доход? Предположим, штаты, взимающие такие налоги, обязаны использо­
вать единую формулу для распределения корпоративного дохода между шта­
тами. Какая формула будет лучше: процентная доля корпоративного дохода,
полученного от продаж резидентам налогооблагающего штата, или доля ра­
ботников данной компании, проживающих в этом штате? Будет ли лучше
использовать для расчета долю материальных активов корпорации, располо­
женных в данном штате?
4. В процессе Baldwin v. G. A. F. Seelig, Inc., 294 U. S. 511 (1935) Вер­
ховный Суд постановил, что закон штата Нью-Йорк, фиксирующий ми­
нимальную цену молока, продаваемого в штате, не может быть конституци­
онно применен к молоку, произведенному в Вермонте и импортированному
в Нью-Йорк. Строгое осуждение судом попытки штата Нью-Йорк устано­
вить цену на это молоко в соответствии со своим законом о минимальной
цене было подвергнуто следующей критике: «Власти штата Нью-Йорк не
были заинтересованы просто в экономическом влиянии, направленном про­
тив нерезидентных конкурентов; они прежде всего заботились о местном
экономическом благополучии и здоровье своих граждан*. Gerald Gunther &
Noel Т. Dowling. Cases and Materials on Constitutional Law 651 (8th ed. 1970).25
Можно ли *экономическое влияние, направленное против нерезидентных кон­
курентов*, отличить от «заботы о местном экономическом благополучии*?
Равноценно ли это критическое замечание утверждению, что штатам следует
разрешить введение некоторых пошлин?
5. Почему некоторые штаты предоставляют более высокие социальные
пособия, чем другие? Обусловлено ли это тем, что налогоплательщики в этих
25
Из последующих изданий этого сборника были удалены материалы
о налогообложении в штатах.

876
Экономическая теория федерализма
штатах придают большую ценность уменьшению бедности? Если так, можно
ли по-прежнему утверждать, что эффективность снижается, а не увеличива­
ется, если неимущие перемещаются в эти штаты?
6. С точки зрения доктрины об участниках рынка штаг имеет возмож­
ность дискриминировать против нерезидентных продавцов, если он факти­
чески является участником рынка, например в качестве покупателя, а не
регулирует частный рынок. Поэтому власти штата могут ввести правовую
норму, предписывающую покупать скрепки для бумаг только у резидентных
продавцов, но они не могут потребовать от частных покупателей скрепок для
бумаг аналогичного поведения. Имела бы эта доктрина экономический смысл,
если бы власти штата имели такие же экономические стимулы, что и част­
ные лица? Если бы власти штата имели желание произвести трансферт бла­
госостояния от нерезидентов к резидентам? Возможен ли такой трансферт,
если рынок соответствующего продукта является национальным, а не рын­
ком штата или некой местности? См. W . С. М. Window Со. v. Bern ardi 730
F.2d 486 (7th Cir. 1984).
7. Согласно современным толкованиям федерального антимонопольно­
го законодательства, государственные агентства освобождаются от ответствен­
ности, но не муниципалитеты и другие местные органы, если только они не
действуют под руководством правительства штата. Согласуется ли это с эко­
номическими принципами федерализма? Не согласуется ли противополож­
ная модель с этими принципами в большей степени? См. Frank Н. Easterbrook.
Antitrust and the Economics of Federalism, 26 J. Law & Econ. 23 (1983).
8. Штаты конкурируют за размещение предприятий, предлагая налого­
вые льготы, улучшения инфраструктуры и другие денежные и сводимые к
денежным выгоды. Является ли подобная конкуренция иллюстрацией со­
циальных выгод или социальных издержек федерализма? См. Peter D. Enrich.
Saving the States From Themselves: Commerce Clause Constraints on State Tax
Incentives for Business, 110 Harv. L. Rev. 377 (1996).

ГЛАВА 26
РАСОВАЯ ДИСКРИМИНАЦИЯ
(. 26.1 . Вкус к дискриминации
Некоторые люди не любят вступать в контакт с членами расовых,
религиозных или этнических групп, отличных от их собственной,
и платят определенную цену за потакание своему вкусу. Таким обра­
зом, хотя и существуют денежные выгоды от торговли между белыми
и темнокожими — для темнокожих, работающих на белых (и наобо­
рот), для белых, продающих недвижимость темнокожим, и т. д.,
—
так же к ак существуют денежные выгоды от торговли между страна­
ми, за счет расширения контактов между членами двух рас подобная
торговля создает неденежные, но реальные издержки для тех членов
каждой расы, которые испытывают неприязнь к контактам с члена­
ми другой расы. Эти издержки аналогичны транспортным издерж ­
кам в международной торговле, которые такж е сокращают объемы
торговли.
В этом нет ничего неэффективного, но влияние на благосостояние
может быть значительным. Предположим, белые не любят контакти­
ровать с темнокожими, но последние индифферентны к расовой при­
надлежности тех, с кем они контактируют. Доходы многих белых бу­
дут ниже, чем могли бы быть в отсутствие такой непри язн и.1 Они от­
казываются от выгодных обменов: например, они могут отказывать в
продаже домов темнокожим, которые готовы заплатить более высокую
цену, чем белые покупатели. Но расовые предпочтения белых также
сокращают доходы темнокожих, не позволяя последним производить
выгодные обмены с белыми; и снижение доходов темнокожих будет
пропорционально превышать сокращение доходов белых. Поскольку
темнокожие составляют лишь небольшую часть экономики, число
выгодных обменов, которые темнокожие могут осуществить с белыми,
больше числа выгодных трансакций, которые могут осуществить белые
1
То есть белые, у которых нет предубеждений, будут иметь более высо­
кие доходы, чем могли бы иметь в случае отсутствия предубеждений у дру­
гих белых (почему?).

878
Расовая дискриминация
с темнокожими. Сектор экономики белых настолько велик, что он по
существу самодостаточен; сектор экономики темнокожих намного мень­
ше и в большей степени зависит от торговли с белыми.
Аналогия с международной торговлей может прояснить этот
тезис. Соединенные Штаты представляют собой столь крупное объ­
единение навыков, ресурсов и населения, что они могут достаточно
комфортно вы живать при существенном сокращении своей внешней
торговли. Швейцария — нет. Ее рынки слишком невелики, а ресурсы
слишком ограничены, чтобы реализовать экономии от масштаба и от
специализации без торговли с другими странами. Положение темно­
кожего меньшинства в Соединенных Штатах аналогично положению
Швейцарии в мировой экономике.
Хотя дискриминация согласуется с конкуренцией, подобно тому
к ак сокращение внешней торговли из-за высоких транспортных и з­
держек не свидетельствует об отсутствии конкуренции на междуна­
родных рынках, существуют действующие на конкурентных рынках
экономические силы, способствующие минимизации дискриминации.
На ры нке с множеством продавцов интенсивность предубежденности
по отношению к темнокожим будет варьироваться. Некоторые про­
давцы будут иметь лишь незначительную неприязнь к ним. Эти про­
давцы не будут воздерживаться от стольких выгодных контрактов с
темнокожими, как их более неприязненные конкуренты (если только
в это не вмешивается право). Поэтому их издержки будут ниже, и это
позволит им увеличить свою долю рынка. Обладающие меньшей
неприязнью продавцы займут господствующее положение на рынке,
подобно тому как люди, в меньшей степени боящиеся высоты, будут
преобладать в профессиях, подразумевающих работу на высоте: они
будут требовать меньшее вознаграждение.2 Это не значит, что дискри­
минация должна полностью исчезнуть без государственного вмеша­
тельства лишь потому, что рынки конкурентны. В некоторой степе­
ни, как мы увидим (см. п. 26.5), дискриминация эффективна и пото­
му будет сохраняться независимо от того, имеют ли собственники
фирмы или ее менеджеры какой-либо вкус к дискриминации. Также
будет (или может) сохраняться дискриминация, отражающая вкусы
потребителей, а не продавцов — потребители не подвержены давле­
нию конкурентов в сторону изменения своих вкусов. Но отметим, что
чем меньше дискриминируемая группа, тем в меньшей степени бу­
дут страдать члены этой группы от неполной дискриминации со сто­
роны большинства. Можете ли вы объяснить, почему?
2
Свидетельства того, что темнокожие на самом деле получают выгоду
от конкуренции среди работодателей, см. в работе Price V. Fishback. Can
Competition Among Employers Reduce Governmental Discrimination? Coal
Companies and Segregated Schools in West Virginia in the Early 1900s, 32 J.
Law & Econ. 311 (1989).

Вкус к дискриминации
879
Тенденция к доминированию на рынке фирм, имеющих наимень­
шую неприязнь к темнокожим, проявляется слабее при монополии.
Единственный продавец на ры нке будет в среднем иметь такую ж е
неприязнь, как и средний продавец, а не такую, как у наиболее толе­
рантного представителя сообщества продавцов. Правда, любые моно­
полии, которые могут свободно передаваться (такие, как патенты),
скорее всего, перейдут в руки наиболее толерантных людей. Монопо­
л ия, требующая контакта с темнокожим населением, имеет меньшую
ценность для неприязненного собственника. Он либо страдает от со­
кращения своего денежного дохода за счет воздержания от выгодных
трансакций с темнокожими, либо несет неденежные издержки уча­
стия в таких трансакциях. Поэтому наименее неприязненные бизнес­
мены будут выкупать монополии у более неприязненных. Но не все
монополии могут свободно передаваться.
Если монополия является регулируемой, рыночные силы, работа­
ющие против дискриминации, еще более ослабевают. Одним из спосо­
бов обхода установленного потолка прибыли является подмена де­
нежного дохода неденежным, поскольку последний регулирующему
агентству весьма нелегко контролировать. Одним из видов неденеж­
ного дохода является отказ от контактов с людьми, к которым некто
испытывает неприязнь.3
Профсоюзы, обладающие монопольной властью, могут уменьшить
эффективность конкуренции в минимизации дискриминации. Моно­
полистический профсоюз, увеличивая заработную плату выше конку ­
рентного уровня, создает избыточный спрос на соответствующие ра­
бочие места. Если профсоюз контролирует рабочие места, он должен
каким-либо образом их распределять. Он может устраивать аукци­
оны по продаже вакансий по мере их появления, разрешить своим
членам продавать свое членство, использовать неценовые критерии,
такие как непотизм или, как профсоюзы однажды уже делали, при­
надлежность к белой расе. Члены профсоюза получают свою часть
монопольной прибыли в форме освобождения от контактов, которые
они считают неприятными.4
Таким образом, государственная политика, результатом кото­
рой являются контроль над прибылью монополистов и сильные проф­
союзы, может увеличить дискриминацию выше уровня, который су­
3 Эмпирические свидетельства см. в работе Armen A.Alchian & Reuben
A Kessel. Competition, Monopoly, and the Pursuit of Money, in Aspects of Labor
Economics 157 (Nat'l Bur. Econ. Research 1962).
4 Согласно предложенному ранее альтернативному объяснению, расо­
вый критерий является дешевым способом рационирования и тем самым
увеличения чистых выгод от монополизации предложения труда. См. п. 11 .7.
Оба объяснения подразумевают одни и те же последствия для благосостоя­
ния вытесненных темнокожих.

880
Расовая дискриминация
ществовал бы на нерегулируемом рынке. И это не единственные меры
государственной политики, которые оказывают неблагоприятное вли­
яние на расовые меньшинства. Другим фактором явл яется установ­
ление минимального размера заработной платы .5
26.2 . Сегрегация в школах
В процессе Brown v. Board of Education 6 Верховный Суд отменил
законы штата, требующие или допускающие расовую сегрегацию в
государственных школах. Суд решил, что раздельное образование из­
начально подразумевает неравенство, поскольку оно внушает ощуще­
ние неполноценности детям темнокожих. Анализ в п. 26.1 дает эко­
номическое, а не психологическое основание для опровержения тези­
са о раздельном, но равном образовании. Сегрегация уменьшает
возможности для ценных контактов между расами, и эти контакты
могли бы быть особенно ценными для темнокожих, так как белые
занимают доминирующее положение в обществе. Суд признал этот
тезис в процессе Sweatt и. Painter,7 в котором было принято решение,
что темнокожим нельзя отказывать в обучении в государственных
школах права. Суд отметил, что темнокожие студенты в разделенной
школе права не будут иметь возможности создания ценных професси­
ональных связей со студентами, которые с большей вероятностью
займут важные должности в суде и коллегиях адвокатов после окон­
чания учебного заведения. Суд отверг довод, согласно которому этот
отрицательный фактор компенсируется отрицательными последстви­
ями запрещения для белых студентов контактов с темнокожими, от­
метив, что слабая позиция темнокожих в профессии сделала подоб­
ные контакты менее ценными для белых студентов.
Если наш предшествующий анализ правилен, то отмененные
процессом Brown законы, запрещавшие местным властям иметь объ­
единенные школы, делали дискриминацию больше, чем она могла бы
быть в отсутствие этих законов, но, вероятно, ненамного больше. То­
гда к ак федеральные суды, департамент юстиции и другие агентства
в конце концов смогли принудить южные штаты к прекращению дей­
ствия их сегрегационных законов, многие белые были готовы покрыть
5 См. п. 11 .6; Harold Demsetz. Minorities in the Market Place, 43 N.C .L.
Rev. 271 (1965). Объясняет ли анализ в этом параграфе экономическую
причину, по которой отрицательное влияние на занятость закона о мини­
мальной заработной плате может концентрироваться на членах дискрими­
нируемого меньшинства, а не на членах большинства?
6 347 U.S. 483 (1954).
7 339 U.S. 629 (1950).

Сегрегация в школах
881
дополнительные издержки, необходимые для продолжения сегрега­
ции школ. Они отдали своих детей в сегрегированные частные шко­
лы или переехали в районы, в которых проживает мало темнокожих.
Верховный Суд сделал дискриминацию более дорогостоящей, но по ­
ско ль ку белое население ценило эту дискриминацию высоко, влияние
решения суда на объемы дискриминации было незначительным в
течение многих лет (возможно, оно и сейчас незначительно). Кроме
того, поскольку белое население контролировало государственное
финансирование в этих штатах, оно могло нейтрализовать решения
суда, по крайней мере частично, путем сокращения ассигнований на
государственное образование и субсидирования частого образования
через предоставление стипендий и налоговых льгот. Эти меры сдела­
ли более дешевым для родителей перемещение их детей в сегрегиро­
ванные частные школы.
Экономический анализ мог оказаться полезным при разработке
десегрегационных декретов, которые в 1990-е гг. все еще продолжают
выполняться и оспариваться. Предположим, суд стремится содейство­
вать интеграции государственных школ в сообществе, практиковав­
шем сегрегацию в прошлом (и потому подверженном действию кор ­
ректирующего декрета), не вызвав при этом такого оттока белых, что
дети темнокожих не получат пользы от декрета. G точки зрения бе­
лых родителей, которые по той или иной причине рассматривают
присутствие детей темнокожих к ак вредное для их собственных де­
тей, любой десегрегационный декрет будет равнозначен налогу. Чем
выше налог, тем больше вероятность, что белые родители возьмут на
себя издерж ки переезда в другой район или перевода своих детей в
частную школу. Суд может минимизировать этот эффект (и тем са­
мым максимизировать выгоды от декрета для темнокожих) путем:
1) максимального расширения географической сферы действия декре­
та, так чтобы издержки белых семей по смене места жительства были
максимальными; 2) возложения как можно большей части издержек
на темнокожих, а не на белых, например, при перевозке в школу на
автобусах; 3) ограничения доли темнокожих учащихся в школах,
поскольку десегрегационный «налог» на белых возрастает с увеличе­
нием числа темнокожих детей в школе по сравнению с белыми.
Даже если бы дети темнокожих получали большую выгоду от
совместного образования, это не означает, что они не могут получить
еще большую выгоду от альтернативных стратегий. Например, Вер­
ховный Суд в процессе Brown вместо отмены сегрегации в государ­
ственных школах мог бы принять в расчет ценность, придаваемую
сегрегации белыми жителями южных штатов, потребовав в качестве
условия поддержания сегрегированных школ, чтобы власти южных
штатов расходовали намного больше на образование темнокожих, чем
ранее. Темнокожие предположительно могли бы выиграть больше при
таком соглашении, даже если бы решение по данному процессу полу­

882
Расовая дискриминация
чило быструю и искреннюю поддержку. Представьте сообщество, со­
стоящее из 200 темнокожих и 800 белых, причем средний доход тем­
нокожих составляет 5000 долл., а белых — 10 000 долл. Предполо­
жим, устранение сегрегированного образования должно увеличить
денежные и неденежные доходы темнокожих в среднем на 2000 долл,
(не будем учитывать лаг между изменением условий образования и
улучшением условий занятости). Поэтому в целом темнокожие вы­
играют 400 000 долл, от десегрегации. Но предположим, белые будут
готовы заплатить в среднем по 1000 долл, за отказ от объединения
школ, т. е. они будут готовы заплатить 800 000 долл, за улучшение
образования для темнокожих в качестве цены сохранения сегрега­
ции. Предположим, каждый затраченный на это доллар принесет
темнокожим выгоду в размере одного доллара. Тогда эти расходы
увеличат доходы темнокожих на 400 000 долл, больше, чем объеди­
нение школ.
Эта альтернативная стратегия не может быть применена ко всем
сегрегированным государственным структурам. Темнокожие не мо­
гут получить компенсацию за оскорбление, неявно присутствующее в
разделении залов ожидания и питьевых фонтанчиков по расовому
признаку, в виде судебного постановления, предписывающего влас­
тям штата расходовать на поддержание государственных услуг для
белых столько же, сколько и для темнокожих. Однако если разделен­
ные услуги действительно одинаковы по качеству, это придает прав­
доподобие критическому замечанию, согласно которому решение в
процессе Brown нарушило свободу общения для белых и в то же вре­
мя увеличило свободу общения для темнокожих, и не существует
нейтрального принципа, по которому можно выбрать между предпоч­
тениями белых и темнокожих в общении.8 Но экономический анализ
подсказывает важное разделение: поскольку темнокожие являются
экономическим меньшинством, их индивидуальные издерж ки, свя ­
занные с неприязнью белых, намного выше соответствующих издер­
ж ек белых. Хорошо, но какое отношение имеет это к эффективности?
И как применить это соображение к раздельным залам ожидания и
питьевым фонтанчикам?
26.3 . Требование действия штата
Согласно Четырнадцатой поправке, которая была принята прежде
всего в защиту прав расовых меньшинств, не один штат не может
отказать кому-либо в равной защите законом или лишить жизни,
8
Herbert Wechsler. Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73
Harv. L. Rev. 1 (1959).

Требование действия штата
883
свободы или имущества без проведения надлежащей правовой про­
цедуры. Экономический анализ может прояснить проблемы, содер­
жащиеся в разделении действий штата и частных лиц.
Можно выделить три уровня участия властей штата в дискри­
минации: право или иные официальные действия, предписывающие
дискриминацию; дискриминация на государственном предприятии,
участие штата в деятельности частных предприятий, практикую­
щих дискриминацию, но не в решении предприятий о применении
дискриминации.
Первый и второй уровни были затронуты в процессе Bro wn , но
они не были разделены. Суд отменил законы, требующие сегрегации
всех государственных школ в штате. Можно предположить, что эти
законы отражают предубеждения наиболее неприязненной части насе­
ления и потому производят большую дискриминацию, чем в случае,
если бы право принятия решения о сегрегации было предоставлено
районным властям. Суд такж е отменил законы штата, разрешающие
районным органам образования применять сегрегацию по собствен­
ной инициативе. Если право принятия решения о сегрегации предо­
ставлено районным органам, из этого не следует, что результатом
будет иное количество дискриминации, чем в случае, если бы все
учреждения образования были частными; но возможно, что дискри­
минации станет больше.
Система государственных школ является неперемещаемой моно­
полией (частное образование, поскольку оно обходится потребителю
(в отличие от налогоплательщика) дороже, чем государственное, не
явл яется достаточно подходящим заменителем последнего, чтобы
лишить районные органы государственного образования их монополь­
ной власти). Как мы видели ранее, можно ожидать, что неперемеща-
емые монополии в среднем будут дискриминировать больше, чем
конкурентные фирмы или допускающие свободную передачу монопо­
лии. Поскольку большая часть государственных услуг имеет х арак­
тер неперемещаемой монополии, этот тезис имеет общее применение
к государственным агентствам.
Анализ будет иным, если решение о дискриминации принимается
частным индивидом или фирмой, хотя государство в некоторой сте­
пени вовлечено в деятельность частных субъектов. Вопрос должен за­
ключаться в том, увеличивает ли вмешательство государства вероят­
ность дискриминации. Если это вмешательство принимает форму регу­
лирования служб общественного пользования или транспорта, тогда,
как мы видели ранее, вероятность проявления дискриминации со сторо­
ны фирмы действительно выше. Государство также поддерживает слож­
ную систему учета прав собственности на землю и активно участвует в
регулировании землепользования. Но это не увеличивает вероятность
того, что белый домовладелец будет отказываться продать свой дом
темнокожему покупателю из неприязни к контактам с темнокожими.

884
Расовая дискриминация
Предшествующий анал из подсказывает определение действий
государства, отличное от используемого судами. Власти должны за­
прещать дискриминацию со стороны профсоюзов, поскольку государ­
ственные меры, стимулировавшие развитие монополистических проф­
союзов, тем самым увеличили вероятность применения последними
расовой дискриминации. Но власти не должны запрещать дискрими­
нацию со стороны частных арендаторов в государственном офисном
здании,9 если только государственный орган не побудил их к дискри­
минации.
Интересный вопрос возникает, когда государственное вмешатель­
ство принимает форму правового принуждения к исполнению частного
решения о дискриминации. Может ли выполнение расистских согла­
шений быть принуждено к исполнению правовой системой?1011Может
ли администрация города Макон, будучи доверительным управляющим
парка, подаренного сенатором Бэконом, следовать расистскому усло­
вию дар а?11 Запрещает ли положение о равной защите законом пр и­
менение владельцами магазинов средств гражданской и уголовной
судебной защиты при нарушении границ владения, если они не хотят
допускать к себе темнокожих покупателей? Трудно поверить, что в
отсутствие прав собственности было бы меньше дискриминации. Ее
количество может увеличиться, особенно в сообществах, где предрас­
положенность к дискриминации широко распространена, поскольку в
r»T«nvrr<?rjvBjjo эяitjwtt.jрн н ы х зако но м ц п а в собственностиболеезначитель­
ная часть экономической деятельности будет направляться либо по­
литическими решениями, либо угрозами применения силы.
Справедливо, но тривиально замечание о том, что если бы госу­
дарство обеспечивало исполнение всех частных решений, за исключе­
нием решений о дискриминации, то издержки дискриминации были
бы выше и сфера ее распространения меньше. Более интересен тезис,
согласно которому следствием исполнения расистских условий в слу­
чае ограничительных предписаний и благотворительных даров будет
создание большего количества дискриминации, чем пожелают члены
общества впоследствии. Если возвратиться к аналогии с международ­
ной торговлей, то это подобно заключению странами в XIX в. согла­
шения, согласно которому торговые перевозки всегда будут осуществ­
ляться только на парусных кораблях. Это частный случай более
широкого тезиса, обсуждавшегося в главе 18, согласно которому бес­
срочное условие в завещании или дарственном акте может привести
к неэффективному использованию ресурсов при наступлении непред­
виденных обстоятельств, в данном случае — уменьшения склонности
9
Но см. процесс Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715
(1961).
10 Shelley v. Kraemer, 334 U.S. 1 (1948).
11 Cm . Evans v. Newton, 382 U.S. 296 (1966); n. 18.2 .

Антидискриминациопные законы
885
к дискриминации. Но тот факт, что результатом бессрочного условия
будет создание большей или меньшей дискриминации, чем желают
современники, является случайным. Если бы произошло увеличение,
а не уменьшение расовой дискриминации в обществе, исполнение
мотивированных расовыми соображениями ограничений завещания
или дара (таких, как положение в уставе фонда, декларирующее его
целью поощрение расовой интеграции), могло бы привести к умень­
шению дискриминации по сравнению с уровнем, желательным для
современников.
26.4 . Антидискриминационные законы
Считается, что федеральные законы, запрещающие дискриминацию
со стороны частных лиц при продаже и аренде недвижимости, при
найме на работу, а такж е в ресторанах, отелях и других обществен­
ных местах, были оправданы, во-первых, необходимостью устранения
последствий многовекового применения дискриминационного зако ­
нодательства, и во-вторых, стимулированием развития межштатной
торговли. Второй довод удивляет многих как надуманный, однако он
имеет экономический смысл. Дискриминация уменьшает количество
трансакций между белыми и темнокожими, и многие из несостояв-
шихся трансакций относятся к межштатной торговле, даже в узком
смысле. Первый довод правдоподобен, но неопределен. Любое ущем­
ление прав, от которого страдают темнокожие сегодня, может быть
отчасти обусловлено дискриминацией в прошлом, проистекавшей из
дискриминационных законов или иных мер государства. Если дети
темнокожих в среднем учатся хуже, чем дети белых, даже в школах
северных штатов, это может быть обусловлено тем фактом, что фи­
нансовые выгоды от получения образования для темнокожих были
традиционно низкими вследствие сильной дискриминации при н ай­
ме на работу против образованных темнокожих, которая в свою оче­
редь могла быть усилена дискриминационными мерами правительств
южных штатов, а именно оттуда ведут свое происхождение большин­
ство темнокожих в северных штатах. Этот аргумент дает наиболее
сильное оправдание обратной дискриминации, рассматриваемой в
п. 26.5 .
Экономический анализ помогает объяснить расхождения в сле­
довании антидискриминационным законам. Если межрасовые кон­
такты, вызванные применением такого закона, незначительны, издерж­
ки создания этих контактов даже для предубежденных людей будут
низкими и они не будут готовы нести большие издержки в виде на­
к азан ия или судебного преследования за отказ от следования зако­
нам из-за своего предубеждения. Неудивительно, что наблюдалось

886
Расовая дискриминация
широкое следование законам, запрещающим на расовых основаниях
отказывать в продаже недвижимости, хотя на исполнение этих зако ­
нов было затрачено мало ресурсов. Если продавец не планирует оста­
ваться по соседству, его контакты с темнокожим покупателем огра­
ничены переговорами о продаже (а этим в любом случае занимается
агент). Поэтому в основном процессы по нарушениям антидискрими-
национных законов на рынке жи лья относились к сфере аренды, а не
продажи. Контакты между собственником отеля и персоналом, с од­
ной стороны, и между гостями отеля — с другой, являются обезли­
ченными, за исключением очень небольших заведений. По этой при­
чине небольшие отели были исключены из закона о местах обще­
ственного пользования. Поэтому опять-таки неудивительно, что широко
распространенное следование закону было достигнуто быстро и легко.
Интеграция школ — совсем другой случай. Не только контакты между
школьниками являются близкими и продолжительными, но и в той
степени, в которой темнокожие дети по той или иной причине име­
ют в среднем худшую успеваемость, чем белые, интеграция может
привести к издержкам для белых, превышающим неденежные издерж­
ки, вызванные нежелательными контактами.
Законы, запрещающие дискриминацию при трудоустройстве,
поднимают интересные вопросы о доказательствах, целях ограниче­
ний, средствах судебной защиты и об эффективности. Фирма может
не иметь темнокожих работников, даже если она находится в регионе
с многочисленным темнокожим населением, по причинам, не связан ­
ным с дискриминацией со стороны менеджмента фирмы или белых
работников. Может не найтись темнокожих с требуемым уровнем
образования или способностей или темнокожие могут испытывать
неприязнь к работе данного типа, или же они могут просто не знать
о вакансиях в данной фирме. Если работодателя принуждают нани­
мать неквалифицированных темнокожих, платить им дополнитель­
ную премию для побуждения к выполнению работы, которая им не
нравится, или рекламировать среди темнокожего населения вакансии,
которыми могут заинтересоваться весьма немногие, фирма несет и з­
держ ки, превышающие выгоды для темнокожих, получающих рабо­
чие места. Неквалифицированный темнокожий работник вызывает
потери производительности, которые компенсируются более высокой
заработной платой. Премия, выплачиваемая темнокожему работнику,
которому не нравится данный вид работы, явл яется издержками для
фирмы, но не является выгодой для темнокожего работника; она лишь
компенсирует ему неденежные издержки занятости. Реклама вакан­
сий в сообществе темнокожих может не принести выгоды, соизмери­
мой с ее издер жками, если эта реклама не может создать достаточно
большой приток квалифицированных претендентов. Поскольку боль­
шая часть дополнительных издержек, по всей вероятности, будет
«переложена» на плечи потребителей продуктов фирмы, эти методы

Антидискриминационные законы
887
увеличения благосостояния темнокожих являются как регрессивны­
ми, так и неэффективными.
Законы, запрещающие дискриминацию при трудоустройстве (см.
также п. 11 .7), создают издержки, даже если применяются к действи­
тельно дискриминирующим работодателям. Работодатель может ока­
заться вынужденным платить более высокую заработную плату тем
белым работникам, которые имеют одновременно предрасположен­
ность к дискриминации и привлекательные альтернативные возмож­
ности занятости в фирмах, где нет темнокожих работников. Если у
них нет таких возможностей, устранение дискриминации может не
создать денежных издержек — гипотетически у работников нет иного
выбора, кроме ка к принять сотрудничество с темнокожими, — но оно
создаст неденежные издержки в форме неприятных для белых кон­
тактов. И эти издержки едва ли будут компенсироваться выгодами
темнокожих работников, для которых работа в данной фирме пред­
почтительнее, чем альтернативные возможности занятости, или эко­
номическими преимуществами, приносимыми фирме, а значит, и ее
потребителям, увеличением количества обменов с темнокожими. Если
бы присутствовали такие компенсирующие выгоды, темнокожих , ве­
роятно, нанимали бы на работу без законодательного давления (по­
чему?).
До сих пор в этой дискуссии подразумевалось, что независимо от
издержек антидискриминационных законов те, в защиту чьих инте­
ресов они принимаются, должны получать выгоду. Но этого может и
не быть. Первый и менее значительный довод заключается в том, что
темнокожие выплачивают к ак потребители и работники свою пропор­
циональную долю любых издержек, которые антидискриминацион­
ные законы возлагают на фирмы. Однако они разделяют эти издерж ­
ки с белыми, тогда как выгоды принадлежат только им. Во-вторых,
чем дороже фирмам обходится трудоустройство темн окож их, тем
больше усилий фирмы будут предпринимать дл я минимизации най­
ма темнокожих. Например, они будут менее склонны располагать свои
производственные мощности или офисы в областях с большой долей
темнокожего населения, особенно если, как при теории дискримина­
ции на основе несопоставимого вл ияни я, они будут тем уязвимее для
обвинений в дискриминации, чем больше доля темнокожего населе­
ния в регионе, где расположены их предприятия или офисы.
Какое средство судебной защиты должно применяться в случае,
когда работодатель признан виновным в дискриминации? Экономи­
ческий анализ подсказывает, что работодатель должен возместить
ущерб лица, против которого он дискриминировал, возможно, в двой­
ном или тройном размере для обеспечения исполнения правовой
нормы в случаях, когда ущерб невелик. Это будет одновременно ком­
пенсацией и сдерживающим фактором и представляется предпочти­
тельным судебному предписанию, обязывающему работодателя тр у­

Расовая дискриминация
доустроить определенное число или долю темнокожих. Судебное пред­
писание вынудит его уволить белых работников, а это равнозначно
тому же самому — предпочтению черных работников белым, пока не
будет исполнена указанная в предписании квота. Возлагая издержки
на белых работников, репутация которых может быть не запятнана
дискриминацией, ради улучшения положения темнокожих работни­
ков, подобное предписание выполняет роль непостоянного и регрес­
сивного налога на белый рабочий класс.
Анализ усложняется, если работники разделяют ответственность
за дискриминацию с работодателем. Например, работники могут за­
претить темнокожим вступление в свой профсоюз. Или работодатель
может дискриминировать только из-за склонности своих работников
к дискриминации — сам же он может не иметь такой склонности.
(В самом деле, с экономической точки зрения, кто с большей вероят­
ностью может таить дискриминационные настроения — белый рабо­
тодатель или белый работник? Каким должно быть средство судеб­
ной защиты в случае, если виновность работника в дискриминации
доказана?)
Предположим, работодатель платит белым работникам больше,
чем темнокожим работникам на той же должности. Должна ли сум­
ма судебной компенсации ущерба быть равной разности между дву­
мя ставками заработной платы? Какой вес должен придаваться воз­
можности того, что, если бы работодатель был вынужден платить
одинаковую заработную плату белым и темнокожим, ему удалось бы
трудоустроить меньшее число работников обеих рас? Следует ли р аз­
решить работодателю приводить в свою защиту доказательство того,
что часть разности ставок заработной платы является доходом на
более высокие инвестиции белых работников в образование? Если лишь
немногие работодатели на рынке труда дискриминируют, можно ли
утверждать, что никакое различие в ставках заработной платы белых
и темнокожих работников не может быть приписано дискриминации
независимо от склонностей работодателей?
Можно предположить, что число антидискриминационных исков
должно уменьшаться с течением времени, так как предрасположен­
ность к дискриминации среди продавцов на конкурентных рынках
уменьшается. Но на самом деле это число возросло. Опровергает ли
это экономическую теорию дискриминации? Вовсе нет. Помимо того
факта (он отмечался ранее и рассматривается в п. 26.5), что пред­
убеждение и дискриминация не являются синонимами, существует
еще одно обстоятельство: по мере того как все больше и больше тем­
нокожих нанимается на работу, среди антидискриминационных ис­
ков начинают преобладать не претензии в связи с отказом в трудо­
устройстве, а претензии в связи с увольнениями. Иски об увольнени­
ях более перспективны для истцов, поскольку расчет компенсации
основывается на средней заработной плате за все время стажа, а не

Обратная дискриминация
889
на (обычно более низких) ставках начального уровня, поскольку пер­
вые с большей вероятностью превысят альтернативные издержки (по­
чему?) и поскольку есть больше направлений, в которых работодатель
может дискриминировать работника, чем претендента на рабочее место
(например, оскорбления, отказ в продвижении, создание худших усло­
вий работы). Поэтому уменьшение дискриминации при трудоустрой­
стве может фактически привести к увеличению исков о дискримина­
ции на рабочем месте!12
26.5 . Обратная дискриминация
Часто утверждалось, что темнокожим следует предоставлять льготы,
например школы права должны устанавливать более низкие стандар­
ты приема для темнокожих, чем для белых, даже если критерии
приема обеспечивают неискаженную оценку подготовленности темно­
ко жих абитуриентов. Многие школы права так и делают. Является
ли подобная обратная дискриминация принципиально отличной от
давно знакомой дискриминации против темнокожих? Чтобы отве­
тить на этот вопрос, нам придется возвратиться к принятому нами
прежде допущению, согласно которому дискриминация является про­
сто результатом предубеждения, и глубже изучить ее причины.
Расовая дискриминация имеет несколько возможных причин.
Слепая враждебность и иррациональность являются факторами во
многих случаях. Иногда дискриминация бывает антиконкурентной
(по-видимому, это было фактором, обусловившим интернирование
во время Второй мировой войны японцев — жителей Калифор­
нии, — и часто было фактором, стоящим за антисемитизмом) и
иногда эксплуататорской, как при рабстве. Расовая принадлежность
является удобным фактором для выявления членов конкурирую­
щей или эксплуатируемой группы. Однако другим фактором яв ­
ляются информационные издержки. В той степени, в которой ра­
совая принадлежность или некоторый признак, который так же
трудно скрыть (пол, акцент и т. д .), находится в положительной
корреляции с обладанием нежелательными свойствами или в отри­
цательной корреляции с обладанием желательными свойствами, ра­
ционально использовать этот признак как свидетельство наличия
12 О том, был ли результат принятия законов против дискриминации на
рынке труда выгодным темнокожим, см. поучительную дискуссию в работе
John J . Donohue III <&James Heckman. Continuous Versus Episodic Change:
The Impact of Civil Rights Policy on the Economic Status of Blacks, 29 J. Econ.
Lit. 1603 (1991). Авторы находят мало подобных выгод за пределами южных
штатов.

890
Расовая дискриминация
соответствующего скрытого свойства, с которым он св язан (♦стати­
стическая дискриминация»). Если опыт научил меня (возможно,
ошибочно),13 что у большинства микенцев** сильно пахнет чесноком
изо рта, я могу сэкономить на информационных издержках и отка­
заться вступить в клуб, который принимает в свои члены микенцев.
Хотя я, возможно, утрачиваю ценные контакты с микенцами, у ко­
торых не пахнет чесноком изо рта, эти альтернативные издержки
могут быть меньше, чем информационные издержки изучения боль­
шего числа микенцев. Мотивируемая таким образом дискримина­
ция имеет такой же содержательный характер (ее распределитель­
ные последствия, разумеется, могут быть иными), как и решение о
прекращении покупок зубной пасты марки X в результате неудач­
ного опыта с прошлой покупкой, несмотря на то что следующая
покупка могла бы быть удачнее.
Тот факт, что иногда расовая дискриминация эффективна, не
означает, что она должна быть разрешена законом. С утилитарной
точки зрения она вполне может быть несправедливой, даже будучи
эффективной (объясните). Однако теория расизма на основе инфор­
мационных издержек утверждает, что сбалансированный подход,
иногда использовавшийся в конституционных процессах (см. п. 27.2),
мог бы, при честном следовании ему в процессах о расизме, привести
к поддержке некоторых видов расовой дискриминации на основани­
ях эффективности (однако это зависит от веса, придаваемого распре­
делительным издержкам дискриминации).
Альтернативой сбалансированнности является утверждение, со­
гласно которому то, что запрещено Четырнадцатой поправкой и
другими антидискриминационными мерами, как раз и есть исполь­
зование расы как признака скрытых личностных свойств. Этот
принцип обладает многими привлекательными свойствами простой
правовой нормы (см. п . 20.3) по сравнению с правовой нормой —
в действительности стандартом, — просто запрещающей необосно­
ванную дискриминацию. Но возможное следствие предложенного
принципа заключается в том, что обратная дискриминация анти­
конституционна, поскольку она основывается на использовании расы
как признака скрытых личностных свойств. Логическое обоснова­
ние льготного приема темнокожих в школы права заключается не
в том, что темная кожа сама по себе является желательным свой­
ством, но в том, что цвет кожи является признаком свойств, име­
13 Из-за сложности установления прав собственности на информацию
люди могут иметь неадекватные стимулы для исследования даже средних
характеристик групп, с которыми им приходится иметь дело. Какими будут
последствия в политике, если принять данное утверждение?
* Микенцы — жители города Микены в южной части Греции.
— Прим.
перев.

Обратная дискриминация
891
ющих отношение к образовательному процессу или к успеху в про­
фессии правозащитника — такие свойства, как опыт лишений, со­
чувствие находящимся в невыгодном положении и т. д. Принад­
лежность к темнокожей расе используется как критерий предпоч­
тения в целях экономии на издержках поиска. Можно утверждать,
что результатом являются причудливые выгоды для темнокожих
среднего класса, во многом подобно тому, как дискриминация про­
тив темнокожих, основанная на свойствах многих неимущих темно­
кожих, возлагает причудливое бремя на темнокожих среднего клас­
са, не имеющих таки х свойств.
Более тонкое соображение заключается в том, что обратная дис­
криминация вызывает непредвиденное перераспределение дохода сре­
ди темнокожих, так же как и дискриминации против них. В той
степени, в которой работодатели находят дорогостоящей оценку к а­
честв отдельного работника, тем темнокожим работникам в опреде­
ленном виде деятельности, которые столь же хороши, как и белые в
этой ж е профессии, будет трудно отделить себя от работников, н ан я ­
тых в соответствии с политической программой, направленной на
ликвидацию расовой дискриминации, и поэтому они будут считаться
темнокожими работниками среднего качества в данной профессии —
качества, заниженного при приеме на работу по вышеупомянутой
политической программе. На язы ке теории игр, будет иметь место
взаимное равновесие (pooling equilibrium), при котором темнокожие
работники с качеством ниже среднего будут получать выгоду за счет
работников, качество которых выше среднего.
Информационные издержки такж е помогают объяснить, почему
обратная дискриминация столь непопулярна. Когда белому мужчине
не удается поступить в колледж, известный как практикующий об­
ратную дискриминацию, или трудоустроиться к работодателю, извест­
ному тем же, существует вероятность, что он утратил эту ценную
возможность в результате обратной дискриминации. Однако эта ве­
роятность зачастую намного меньше единицы. Предположим, четыре
человека подают заявления о приеме на работу. Трое из них белые,
один — темнокожий, и его принимают на работу. Даже если все бе­
лые лучше темнокожего, который был нанят только благодаря своей
расе, мы знаем, что двое из них не получат работу даже если работо­
датель не будет дискриминировать. Сами они могут не знать, кто из
них относится к этим двоим; поэтому все трое будут полагать, что
они могли пострадать от обратной дискриминации. Каждый из них
явл яется вероятной жертвой данной практики.
Оцените следующее утверждение: обратная дискриминация яв ­
ляется справедливой политикой, пока число фактически пострадав­
ших от нее не больше, чем число пострадавших от прямой дискрими­
нации. Будет ли ваш ответ иным, если слово «справедливой» заме ­
нить словом «эффективной»?

892
Расовая дискриминация
Список рекомендуемой литературы
1. G ary S. Becker. The Economics of Discrimination (2d ed. 1971).
2. John J. Donohue III. Is Title VII Efficient?, 134 U. Pa. L. Rev. 1411 (1986).
3. John J. Donohue III & Peter Siegelman. The Changing Nature of Employment
Discrimination Litigation, 43 Stan. L. Rev. 983 (1991).
4. E dmund S. Phelps. The Statistical Theory of Racism and Sexism, 62 Am.
Econ. Rev. 659 (1972).
5. T om a s Philipson . Desegregation and Social Monopoly Pricing, 4 Rationality
and Society 189 (1992).
6. Richard A. Posner. The Efficiency and the Efficacy of Title VII, 136 U. Pa. L.
Rev. 513 (1987).
7. Thomas Sowell. Civil Rights: Rhetoric or Reality? (1984).
8. Discrimination in Labor Markets (Orley Ashenfelter & Albert Rees eds. 1973).
Вопросы
1. В этой главе был предложен нейтральный принцип запрещения
дискриминации. Является ли этот принцип экономическим? Можно ли утверж­
дать, что дискриминация неэффективна? В экономических терминах, отлича ­
ются ли издержки межрасовых контактов при наличии предубеждений от
ущерба для сельскохозяйственных посевов, вызванного соседством желез­
ной дороги и фермы?
2. Предположим, несколько темнокожих купили дома по контрактам о
землевладении и впоследствии не выполнили свои обязательства по контрак­
там. Они требуют, чтобы их освободили от ответственности за дефолт, по­
скольку они были вынуждены платить более высокие цены, чем белые поку­
патели аналогичной собственности, вследствие дискриминации темнокожих.
Застройщики отвечают, что темнокожие должны быть благодарны за то, что
им продали столь желаемую собственность. Как может помочь экономиче­
ский анализ в рассмотрении проблем подобного судебного разбирательства?
Увеличится или уменьшится благосостояние темнокожих в целом, если за ­
стройщики проиграют?
3. Можно ли утверждать, что ограничительные условия, выдвинутые по
расовым соображениям, могут увеличивать эффективность?
4. Предположим, школа права, обнаружившая, что ее темнокожие вы­
пускники из-за расовой дискриминации имеют более низкий средний зара­
боток, чем белые, решает ввести более строгие требования при приеме для
темнокожих, чем для белых. Можно ли защищать эту меру как увеличива­
ющую эффективность?
5. Темнокожие мужчины имеют меньшую продолжительность ж изни,
чем белые мужчины. Обсудите аллокативные и распределительные эффекты
правовых норм, запрещающих страховым компаниям, которые осуществля­
ют страхование жизни, варьировать размеры страховых взносов в зависимо­
сти от расовой принадлежности страхуемого.
6. Сравните две формы обратной дискриминации: при одной работода­
тель устанавливает квоту темнокожих работников и нанимает только темно­

Вопросы
893
кож их, пока квота не будет достигнута; при второй он нанимает без дискри­
минации, но дает темнокожим работникам более высокие приоритеты, чем
белым, поэтому, когда экономические условия требуют сокращения рабочей
силы, увольняется меньше темнокожих, чем белых. Проанализируйте, будет
ли ситуация зависеть от того, является ли работодатель государственным
или частным, имеется ли на предприятии профсоюз и принимается ли поли­
тика предоставления темнокожим приоритета до или после того, как нанят
на работу кто-либо из пострадавших от нее белых. Какая комбинация при­
знаков создает максимально неэффективную дискриминацию, какая — наи ­
менее неэффективную?
7.
Работодатели, которые желают практиковать дискриминацию про­
тив темнокожих, но сталкиваются с законодательным запретом, могут найти
личное качество, в большей степени присущее темнокожим, чем белым,
и использовать его как критерий принятия кадровых решений. Таким ка ­
чеством может быть определенный уровень образованности. Если бы вы
были работодателем, что беспокоило бы вас больше — запрещение использо­
вать такой критерий или требование трудоустройства определенной доли
темнокожих работников? См. Shelly J. Lundberg, The Enforcement of Equal
Opportunity Laws Under Imperfect Information: Affirmative Action and Alter­
natives, 106 Q.J .E . 309 (1991).

ГЛАВА 27
ЗАЩИТА СВОБОДНЫХ РЫНКОВ ИДЕЙ
И ВЕРОИСПОВЕДАНИЯ
27.1 . Экономические основания свободы слова
Идеи являются полезным товаром, производимым в огромном ко л и­
честве на рынке с высокой конкуренцией. Рынок идей, о котором
писал Холмс, является фактом, а не просто фигуральным выражени­
ем.1 В практическом смысле именно этот рынок, а не некоторая
конечная реальность, определяет «истинность* идей. Ведь мы гово­
рим, что идея (например, о том, что Земля вращается вокруг Солнца)
явл яется истинной не потому, что она действительно истинна — кто
знает? — но потому, что все или большинство покупателей знаний
приняли («купили») ее. Эта прагматическая концепция истины12 под­
рывает попытки подавления идей или запрещения их выраж ения
или распространения. Ни у кого нет канала связи с конечной реаль­
ностью. Истины, подобные тем, которыми мы располагаем, созданы в
конкурентном процессе, искажающемся, если потенциальные конку ­
ренты — непопулярные или отталкивающие идеи — исключаются
насильно.
Но это не объясняет, почему возникло мнение, что необходима
конституционная защита данного конкретного ры нка, а не других.
Есть два возможных объяснения, близких к экономическому мышле­
нию. Первое заключается в том, что государственное вмешательство
на рынке идей создает опасность разрушения демократического про­
цесса, тем самым приводя к наиболее опасной из монополий —
монополии государственной власти (см. п. 23.2). Второе и более ши­
рокое объяснение (первое ограничивается политическими вы сказы ва­
ниями) подчеркивает неустойчивость рынков информации. По причи­
нам, объясненным ранее в этой книге (см. п. 3 .2), невозможно со-
1 Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) (особое мнение
судьи).
2Наиболее ясно сформулирована в работе Thomas S. Kuhn. The Structure
of Scientific Revolutions (2d ed. 1970).

Сфера защищаемой деятельности...
895
здать права собственности на идеи сами по себе. Поэтому велика ве­
роятность, что они будут производиться в недостаточном количестве.
Проблема может быть особенно серьезной, если популярные идеи яв ­
ляются на рынке хорошими заменителями — как это фактически и
бывает — ценных, но непопулярных идей. Тогда любые издержки,
которые государство возлагает на непопулярные идеи, могут привести
к их массовому вытеснению. В самом деле, соединение «ценности» и
«непопулярности» подсказывает, что существует вид идей, выгоды от
которых почти полностью являются внешними. Поэтому есть эконо­
мический довод для беспокойства о препятствовании свободе выра­
жения.
Хотя аргумент внешних выгод, выдвигаемый в пользу предо­
ставления специальной правовой зашиты рынку идей, не ограничи­
вается политическими высказываниями, данные высказывания явля­
ются наилучшим примером деятельности этого рынка. Вспомним,
что голосование само по себе является источником внешних выгод,
поскольку отдельный голос едва ли может повлиять на исход выбо­
ров и потому ожидаемая ценность выборов для избирателя невелика
даже по сравнению с незначительными затратами времени на голосо­
вание. Поскольку голосование имеет небольшую частную ценность,
не следует ожидать, что люди будут много инвестировать в получение
информации о кандидатах и противоречиях между ними. Это означа­
ет, что частный спрос на политические идеи и мнения, скорее всего,
невелик, что является аргументом в пользу минимизации правовых
издержек производства подобных идей и мнений.
27.2 . Сфера защищаемой деятельности:
подстрекательство, угрозы, клевета,
непристойное поведение и сжигание флагов
Как может показаться, прагматическая теория истины, объединенная
с тезисом о внешних выгодах, требует абсолютного запрещения госу­
дарственного регулирования публичных высказываний. Но это не так.
Речь имеет много функций помимо передачи идей. И идеи, как ис ­
тинные, так и ложные, могут причинять ущерб, оправдывающий го­
сударственное вмешательство. Если я говорю: «Я сейчас отправляюсь
на прогулку» , или «Я собираюсь ограбить банк» , или «Я организую
вооруженное восстание», я не обращаюсь к рынку идей, а просто
сообщаю о намерении, и мое заявление может быть свидетельством
попытки совершения преступления, не имеющего ничего общего с
идеями, такого как ограбление. Наказание попытки нисколько не
препятствует функционированию ры нка идей. Заявл ения о намерени­
ях не направлены на конкуренцию с другими взглядами, как заявле­

896
Защ ит а свободных ры нков идей и вероисповедания
ние о том, что мир является плоским, конкурирующее с другими
взглядами. Кроме того, не существует риска недопроизводства, по­
скольку нет инвестиций в производство идеи, которая стоит за та­
ким заявлением (см. п. 4 .6).
Теперь предположим, я говорю: «Было бы неплохо начать воору­
женное восстание завтра утром», или (если я произвожу некоторые
продукты) «Отрасль выиграла бы, если бы цена ее продуктов бы на
10% выше», или «Я намереваюсь проголосовать за X». Эти заявления
выражают реальные идеи, поскольку они «предлагают цену» для вы­
теснения конкурирующих идей с рынка. Проблема заключается в
том, что первые две идеи могут также быть побуждениями к соверше­
нию незаконных актов (государственная измена и сговор о фиксиро­
вании цены соответственно). Как подстрекательства они представля­
ются подлежащими наказанию по тому же принципу, который дела­
ет наказуемыми попытки совершения преступления и заговоры. Но
наказание будет иметь побочным эффектом подавление идеи.
Экономическая формула для работы с этими смешанными случа­
ями идей и подстрекательства была предложена судьей Лернедом
Хэндом (конечно же) на процессе United States v. Dennis * Суды, пи­
сал он, должны в каждом случае «задаваться вопросом, оправдывает
ли тяжесть совершенного „зла“ [т. е. при успешном подстрекатель­
стве], дисконтированная его малой вероятностью, такое ограничение
свободы слова, которое необходимо для избежания опасности».34 Это
эквивалентно формуле Хэнда в случае небрежности (В < PL)> если В
определить как издерж ки сокращения запаса идей в результате дей­
ствий государства, Р — вероятность совершения преступлений, к ко ­
торым призывает оратор, L — социальные издерж ки совершения этих
преступлений. Если В < PLyдля государства будет эффективным пред­
принять определенные шаги против оратора.
Формула, примененная в процессе Denn is, является расширением
более известного критер ия «явной существующей опасности», пред­
ложенного Оливером Уэнделлом Холмсом.5 Различие проявляется,
если переписать формулу Хэнда таким образом, чтобы принять в расчет
тот факт, что опасность может находиться в будущем, как это было в
деле Den nis, когда впоследствии было выдвинуто обвинение против
лидеров коммунистической партии США в планировании свержения
правительства. Если i — коэффициент, по которому будущий ущерб
дисконтируется до уровня текущего, п — число лет до возникновения
ущерба, то формула В < PL принимает вид В < PL/( 1 + i)n. Чем
выше коэффициент дисконтирования и чем удаленнее возникновение
ущерба, тем меньше будет правая часть формулы, а значит, тем сла-
3 183 F.2d 201 (2d Cir. 1950), a f f ’d, 341 U.S. 494 (1951).
4 Id., p. 212 . Он имел в виду «дисконтированная его вероятностью».
5 Schenk v. United States, 249 U.S. 47 , 51 (1919).

Сфера защищаемой деятельности...
897
бее довод в пользу подавления. Тем не менее, если L достаточно вели­
ко, могут иметься достаточные причины для подавления, даже если п
значительно. Но не по формуле Холмса, которая исключает все слу­
чаи, в которых п положительно. Это представляется произвольным.
Отметим тот курьезный факт, что чем большее внимание мы уделяем
будущему как общество в целом, тем в большей степени мы будем
готовы подавлять опасные идеи, даже если, как в случае призывов
американских коммунистов, опасность может находиться в отдален­
ном будущем. Ведь тогда социальный коэффициент дисконтирова­
ния i будет невелик, и это приведет к увеличению правой части рас­
ширенной формулы Dennis.
Применение формулы Dennis зависит от шагов, которые государ­
ство намерено предпринять. Если оно предлагает применить уголов­
ное наказание к оратору, В будет значительным и потому потребует
значительного PL для «компенсации». Но если государство просто
предлагает вести контроль за деятельностью оратора, чтобы оно было
в состоянии принять меры, когда опасность уголовного преступления
становится неизбежной, В будет меньше (поскольку сдерживание сво­
боды слова будет меньшим) и потому потребуется меньшее PL, чем в
первом случае, для компенсации В и оправдания вмешательства госу­
дарства.
Данная формула, хотя в нее практически невозможно подставить
реальные величины, помогает объяснить, почему, например, пропа­
ганда очень тяжких преступлений — геноцида, революции и т. п.
—
с большей вероятностью будет допускаться, чем призывы к линчева­
нию, которое является меньшим злом, или даже совершение триви­
ального «зла» в виде пронзительных призывов с оборудованных гром­
коговорителями грузовиков. Если обстоятельства делают отдаленной
возможность успеха призывов к геноциду, дисконтированные издерж­
ки соответствующих высказываний могут быть меньше издержек
угрозы линчевания. В случае агитационного грузовика, поскольку
ущерб, вызванный его громкими звуками (L в данной формуле), не­
велик, невелики и издержки утраченных выгод, поскольку оратор
может пропагандировать свои идеи менее агрессивными средствами.
Случай агитационного грузовика, подобно другим случаям, подразу­
мевающим ограничения времени, места и способа, а не содержания
высказываний, аналитически аналогичен нашему случаю, в котором
государство просто следит за деятельностью оратора, а не наказы вает
его. Отметим, что как агитационный грузовик, так и подстрекатель­
ство к преступлению создают внешние издер жки — традиционный
повод для регулирования.
Формула Dennis может показаться патерналистской и потому на
самом деле неэффективной. Предположим, н екая группа пытается
убедить людей в том, что насильственная революция улучшит их
положение, и обстоятельства делают вероятность успеха достаточно

898
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
высокой, чтобы задействовать критерий, хотя и нет призывов к не­
медленной революционной акции. Поскольку у конкурирующих групп
есть время, чтобы убедить людей в том, что революция не улучшит
их положение, почему следует вмешиваться в работу ры нка идей?
Один из ответов заключается в том, что, если учесть интервал для
контрубеждения, Р в действительности невелико, так что формула не
оправдывает репрессий. Довод в пользу репрессий сильнее в том
случае, когда, как в обычном случае подстрекательства, интервал между
высказыванием и действием слишком невелик, чтобы допустить
представление конкурирующих взглядов. В подобном случае наказа­
ние за высказывания подобно наказанию монополии — здесь имеет
место аналогичный ♦провал» ры нка. В случае агитационного грузо­
вика также нельзя полагаться на то, что рынок идей защитит от
ущерба (это общее свойство ограничений времени, места и способа),
поскольку, как мы видели, издержки являются внешними по отноше­
нию к рынку идей. Второй грузовик скорее ухудшил бы, чем улуч­
шил, положение вещей.
Есть аналогичный экономический аргумент в пользу подавле­
ния призывов к насильственной революции даже в отдаленном буду­
щем. Хотя подобные призывы могут содержать идеи (например, о
том, что капиталисты получают большие прибыли, чем должны, или
что разрыв между богатыми и бедными увеличивается), они такж е
являются призывами к участию в действиях, преследуемых уголов­
ным правом. Призыв может быть привлекательным, даже если ры­
нок идей убедительно показал ошибочность идей пропагандиста.
Предположим, оратор призывает бедных подняться на борьбу и ото­
брать деньги у богатых, поскольку богатые эксплуатируют их. Даже
если оппоненты убедительно показывают, что богатые не эксплуати­
руют бедных, все равно бедные могут решиться на борьбу и пойти
грабить богатых, как призывает их оратор. Подобные высказывания
можно считать ничем иным, как призывами типа ^идем грабить банк»,
но в большем масштабе.
До сих пор мы подразумевали, что существует четкая грань меж­
ду заявлением о намерениях и идеей. Но рассмотрим вид заявлений
о намерениях, известных как угрозы. Я говорю, что снесу вам голову,
если вы не отдадите мне бумажник. Угроза передает подлинную ин­
формацию о моих намерениях, но только в некотором смысле. Ведь в
большинстве случаев угрожающий не хочет выполнять угрозу, он
хочет лишь быть убедительным. Поэтому, если угрозы эффективно
подавляются, реальные злодеяния в большинстве случаев также бу­
дут подавляться. Кроме того, инвестирование в высказывание угрозы
не создает общественного продукта, поэтому мы хотим препятство­
вать ему, а не защищать его. Но теперь рассмотрим случай, когда я
угрожаю сделать нечто совершенно законное, например выдать вас
полиции, если вы не заплатите мне за мое молчание. Почему следует

Сфера защищаемой деятельности...
899
наказывать заявление о намерении совершения законного действия?
Здесь снова ключевым является обусловленность намерения. Я не
хочу выдавать вас, я хочу получить от вас деньги. Поэтому если ш ан­
таж незаконен (см. п. 22 .2), подстрекательства, используемые в ходе
шантажа, также должны быть незаконными. Это уже детали, прини­
мает ли подстрекательство форму «пряника» (я предлагаю свое молча­
ние за деньги) или «кнута» (если вы не заплатите мне, я выдам вас).
Если говорить о шантаже, угрозы причинения ущерба индиви­
дам являются важной частью рынка идей и могут в принципе об­
основываться или фальсифицироваться так ж е, как и другие идеи, —
в результате конкуренции. Но они являются особенными в несколь­
ких отношениях (попробуйте описать их формулой Хэнда в примене­
нии к свободе слова). Они создают издержки, которые являются одно­
временно концентрированными (почему это имеет значение?) и хотя
бы приблизительно измеримыми. Ложность клеветы можно легко
продемонстрировать, что подразумевает, что правовое выяснение ис­
тины может быть довольно хорошим заменителем рыночному, а кон ­
куренция (что связано с предшествующим утверждением) может не
оказаться эффективным средством — как я смогу конкурировать с
журналом «Time», если он оклевещет меня? Поэтому, видимо, произ­
водители и продавцы идей, как и других товаров, должны нести от­
ветственность за ущерб, причиненный репутации.
Верховный Суд установил строгие ограничения, которые штаты
не могут преодолеть, не нарушив Первую поправку, при предоставле­
нии компенсации за клевету. В частности, они не могут позволить
общественному деятелю (обычно, хотя и не всегда, это политик или
государственный чиновник) требовать возмещения ущерба, не пока ­
зав, что ответчик либо знал о ложности клеветы, либо по своей не­
брежности не выяснил ее ложности. Люди, которые не являются об­
щественными деятелями, имеют несколько более широкие права при
подаче исков.
Это р азличие имеет экономический смысл. Общественный дея­
тель имеет больше шансов публично довести свой ответ до клеветни­
ка, чем частное лицо, и ответ связан с меньшими издержками, чем
судебный иск на основании Первой поправки, так как оставляет рынок
идей без регулирования. Кроме того, публикация критики обществен­
ных деятелей приносит выгоды, не полностью присваиваемые издате­
лем. Следствием требования доказательства намерения или небреж­
ности является освобождение ответчика (издателя) от ответственно­
сти за небрежность.
Мы видели и другие случаи, в которых это сделано, поскольку
ответчик создает внешние выгоды своим небрежным действием (см.,
например, п. 6 .4). Если репортер публикует сенсационный материал,
его газета получает в виде увеличившейся выручки от продаж только
часть ценности, которую публика придает новостям, поскольку дан­

900
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
ная информация будет воспроизведена во всех конкурирующих газе­
тах с очень небольшим временным лагом. Поэтому, если репортер и
газета, на которую он работает, сталкиваются с перспективой кру п­
ных компенсационных выплат, они могут отказаться от публикации
информации, даже если общая социальная выгода (но не их частная
выгода), измеренная готовностью всех читателей газеты платить за
чтение данной информации, превосходит эти компенсационные вы­
платы. Один из способов стимулирования газеты к опубликованию
информации — сократить издержки публикации. Этого можно до­
стичь путем отказа от такого тщательного расследования истинности
информации, которое было бы необходимо в случае нал ичия строгой
ответственности или ответственности за небрежность при публикации
клеветы.
Возражение против этого подхода заключается в том, что он
вынуждает пострадавших от клеветы субсидировать производство идей.
Это было бы не так плохо, если бы можно было легко застраховаться
от последствий клеветы, высказанной в свой адрес, поскольку тогда
сфера действия субсидии распространялась бы на всю совокупность
застрахованных. Но это нелегко. Подобная субсидия в ее сегодняш­
ней форме создает причудливый эффект, заставляя людей воздержи­
ваться от карьеры общественного деятеля. Альтернативный подход
мог бы заключаться в непосредственном субсидировании средств
массовой информации, но одновременном разрешении пострадавшим
от клеветы полностью отстаивать свои права по системе общего пра­
ва. Другим подходом могло бы быть признание более широких прав
собственности на новости. Решение в деле Associated Press,6 в кото­
ром утверждалось, что служба новостей могла бы запретить несанк­
ционированную публикацию своих сообщений конкурирующей стру к­
турой, могло бы быть полезным прецедентом в этом отношении, если
бы не было размыто последующими решениями.
В случаях опасных высказываний и клеветы (и даже с еще боль­
шей ясностью в случаях агитационных грузовиков и других случаях
создания шума) имеется вредная экстернал ия, которая предоставляет
стандартный экономический довод в пользу регулирования: оратор
провоцирует своих слушателей на причинение вреда другим или га­
зета вызывает у читателей приятное возбуждение, обвиняя кого-либо
в скандальном поведении. Порнография такж е создает экстерналию,
когда она публично показывается нерасположенной к ее восприятию
публике, как это имеет место на театральных вывесках в Лондоне.
Запрещение публичного показа порнографии устраняет соответствую­
щие неудобства с минимальными издержками, измеряемыми умень­
шением эффективности рекламы порнографии не порнографически­
ми средствами. Это хорошая иллюстрация ограничений времени, места
6 International News Service v. Associated Press, 248 U.S. 215 (1918).

Сфера защищаемой деятельности...
901
и способа выражения, которые, как отмечалось выше, трактуются более
снисходительно по сравнению с прямым подавлением.
Есть еще одно обстоятельство, о котором следует помнить: по­
давление не только сокращает аудиторию в большей степени, чем
ограничения времени, места или способа выраж ения, но и ослабляет
стимул к созданию произведений искусства или литературы первона­
чальными авторами. Иными словами, рынок идей имеет как инфор­
мационное, так и творческое измерение. Это должно быть очевидным
из наших предшествующих обсуждений патентов и авторских прав
(см. п. 3 .2, 10.2 , 13.7). Защита патентов и авторских прав увеличива­
ет стимулы к созданию идей, но сокращает скорость их распростране­
ния (почему?). Если государство регламентирует места, где можно
увидеть сексуально откровенное искусство, это сокращает аудиторию
этого искусства, а значит, ослабляет стимулы к созданию самих про­
изведений, но лишь в незначительной степени (в зависимости от кон­
кретных условий регулирования). Если государство применяет уго­
ловное наказание против любого, кто создает подобные произведения
искусства, стимулы к их созданию чрезвычайно ослабевают.
Это обсуждение предполагает, что если непристойность опреде­
л яется к ак та кая форма сексуально откровенного изображения или
повествования, которая достаточно оскорбительна, чтобы быть н ака­
зуемой, то для меньшей степени оскорбительности будут оправданы
ограничения времени, места или способа выраж ения, например требо­
вание размещения сексуально откровенных изданий в специальных
помещениях библиотек, с ограничением доступа малолетних, или за­
прещение показа сексуально откровенных кинофильмов по телевиде­
нию на основе теории, согласно которой родители не могут эффектив­
но ограничить доступ своих детей ко всем программам, показывае­
мым по телевидению. В терминах формулы Dennis, L меньше, но
меньше и В. Отметим аналогию с упомянутым ранее экономическим
аргументом в пользу разрешения государству отслеживать деятель­
ность ораторов, высказывания которых недостаточно опасны, чтобы
быть наказуемыми.
Большинство оппонентов порнографии не согласны с существую­
щими условиями регулирования: они выступают за полное запреще­
ние. Рассмотрим аргументы против порнографии, которые вы сказы ­
вает Кэтрин Мак-Киннон:7 1) порнография подстрекает своих поку­
пателей к совершению изнасилований; 2) порнографические модели
и актрисы (возможно, и актеры тоже) часто подвергаются оскорбле­
ниям и эксплуатации со стороны продюсеров порнографических книг
и фильмов; 3) несмотря на Первую поправку, суды дозволяют исполь­
зовать порнографию — и даже чисто вербальные сексуальные инси­
нуации — на рабочем месте к ак доказательство сексуального домога­
7 См. Catharine A. MacKinnon. Only Words (1993).

902
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
тельства; 4) порнография не предоставляет ни одного из видов соци­
альной выгоды, ассоциируемых со свободой слова; она направлена на
сексуальное возбуждение своих потребителей, а не на информирова­
ние их.
Экономическая наука поддерживает последний пункт, но позво­
ляет вы сказать сомнения по поводу первых трех.
1. Порнография, как мы отметили в п. 5 .7, является как допол­
нением (что подчеркивает Мак-Киннон), так и заменителем принуди­
тельных сексуальных контактов (последнее обусловлено использова­
нием порнографии при мастурбации, которая является заменителем
соития), и неясно, который из этих эффектов преобладает.
2. Эксплуатация порнографических моделей и актрис является
артефактом незаконности порнографии. Мы знаем по эпохе «сухого»
закона, по законам против проституции, по кампании против нарко­
тиков и против найма нелегальных иммигрантов, что в тех случаях,
когда экономическая деятельность выводится из-под защиты закона,
участники этой деятельности будут прибегать к угрозам и насилию
вместо контрактных и других правовых средств защиты, в которых
им отказано. Сутенер явл яется артефактом незаконности проститу­
ции, и эксплуатация порнографических актрис и моделей их работо­
дателями подобна эксплуатации труда нелегального иммигранта его
работодателями. Эти женщины по меньшей мере выиграли бы, если
бы порнография была легальной.
3. Неодинаковая трактовка порнографии и сексуальных инсину­
аций на рабочем месте и за его пределами отражает различие в из­
держках. Издержки выше на рабочем месте, поскольку здесь женщи­
ны являются невольной аудиторией разговоров и демонстраций,
оскорбляющих их. Во втором случае порнография нацелена на муж­
чину, читателя или зрителя порнографии, и целью явл яется доставле­
ние удовольствия, а не оскорбление или устрашение. Поскольку жен­
щины не являются целевой аудиторией порнографии и редко смо­
трят или читают соответствующие произведения, они могут пострадать
только в том случае, если добровольный покупатель-мужчина полу­
чит стимул к дурному обращению с ними. Эффект является косвен­
ным; насколько он значителен (пункт 1), остается неясным.
4. Порнография приносит выгоды своим покупателям — иначе
они не покупали бы ее, — но, возможно, она не приносит значительных
внешних выгод, т. е. производитель порнографии, так же как и владе­
лец публичного дома, должен иметь возможность получить такую же
часть рыночной ценности своего продукта, как и производитель лю­
бого другого продукта. Эта ценность заключается главным образом в
фотографических изображениях, защищенных от несанкционирован­
ного присвоения авторским правом. (Однако порнография, признан­
ная законом непристойной — наиболее откровенные ее виды, —

Сфера защищаемой деятельности...
903
не может получить защиту авторским правом. Имеет ли это эконо­
мический смысл, по крайней мере если принимать нелегальность
наиболее откровенной порнографии как данность?)
Следующий тезис касается разнородности аудитории. Никто не
предполагает, что все читатели порнографии подстрекаются к сексуаль­
ным преступлениям. Поэтому запрещение подразумевает компромисс,
аналогичный возникающему при принятии решения о разрешении р ек­
ламы, вводящей в заблуждение некоторых покупателей, но доносящей
ценную информацию другим (см. п. 13.2). Пожалуй, это наиболее отчет­
ливо проявляется, когда попытки запрещения порнографии или других
непристойных материалов оправдываются ссылкой на необходимость
защиты детей от доступа к ним. Издержки лишения взрослых возмож­
ности получения материала, который может быть безвредно р азвлека­
тельным или просто информативным, должны сопоставляться с выго­
дами отстранения детей от подобного материала.
Формой оскорбительного акта, который более сложен, чем не ­
пристойности, для описания формулой Хэнда, является сжигание
флага. Верховный Суд признал, что сжигание флага является защи­
щенным Конституцией выражением свободы слова при условии, что
сжигающий владеет сжигаемым флагом. Когда это делается в целях
выражения убеждений — обычно для выражения враждебности к
стране, а именно к Соединенным Штатам, флаг которых сжигает­
ся, — данная акция очень оскорбительна для американских патрио­
тов. Можно утверждать, что PL велико, поскольку L значительно, а Р
равняется единице, — ущерб, который приносит сжигание флага в
виде оскорбления патриотов, явл яется величиной определенной, —
и что В невелико или даже отрицательно, поскольку сжигающий
флаг мог бы сообщить о своем убеждении столь же или более эффек­
тивно с помощью слов. Данный аргумент является спорным.
Коммуникационная эффективность слов не всегда выше, чем у
изображений и других невербальных символов — иначе изобрази­
тельного искусства не существовало бы. Сжигающий флаг явно верит,
что сжигание флага выражает идею более сильно, чем разговоры о
несправедливости политики США. Кроме того, любое столь же эффек­
тивное антипатриотическое высказывание было бы столь же оскорби­
тельным для патриотов. Поэтому за предложением о запрещении
сжигания флага стоит суждение о том, что всякое высказывание долж­
но подавляться, если оно приводит к большему страданию, чем удо­
вольствию. Если последовательно воплотить в жизнь данное сужде­
ние, свобода слова закончится. Хорошо, но почему бы и нет? Один из
возможных экономических ответов (уже предлагавшийся) заключает­
ся в том, что свойства идей к ак общественных благ приводят к их
недопроизводству. Это явл яется доводом в пользу экстернализации
некоторой части издержек.

Защита свободных рынков идей и вероисповедания
Согласно другому ответу, даже идеи, которые не имеют ценности
сами по себе, могут иметь значительную, фактически огромную, цен­
ность в выявлении предпочтений людей и (связанное с предыдущим
обстоятельство) предоставлении информации о возможных действиях
людей в будущем. Государство может служить людям лучше, если
оно знает, о чем они думают. Кроме того, публичная свобода критики
государственных чиновников сокращает агентские издерж ки внутри
государственных органов, выявляя злоупотребления чиновников. Обе
этих ценности политической свободы слова (сигнализирование и
выявление злоупотреблений) являются аналогами процедур, посред­
ством которых работодатели иногда провоцируют подачу анонимных
жалоб своими работниками. Государство, стремящееся подавить ин­
струментально ценную политическую свободу слова, проявит себя либо
к ак индифферентное к общественному мнению, либо к ак коррумпи­
рованное.
•'‘ ■•Nr :
27.3» Предварительные ограничения
,, и ограничения свободы взглядов
Исторически основной неприятностью (bete noire) для сторонников
свободы слова было «предварительное ограничение» , т. е. применение
лицензирования или других методов цензуры для предотвращения
первичной публикации произведения, в отличие от наказания автора
или издателя в уголовном преследовании (или вследствие подачи
гражданского иска о клевете) после факта публикации. Есть три важ­
ных различия между ex ante и ex post регулированием свободы слова.
Первое заключается в том, что регулирование могут осуществлять
разные люди. В случае регулирования ex ante — это, по всей вероят­
ности, государственные чиновники, которые получили эту работу
благодаря своей убежденности в необходимости цензуры. В случае
ex post — это судьи и присяжные, представляющие собой более или
менее случайную выборку из населения, если рассматривать их под­
ход к цензуре.
Во-вторых, процедуры также мог различаться. В частности, для
уголовного наказания требуется, чтоб обвинитель нес на себе тяжелое
бремя доказательства, а это будет особенно трудно в таких областях,
как правовое преследование непристойностей, где «факты» двусмы­
сленны.
В-третьих, свойства информации к ак общественного блага созда­
ют ситуации, в которых регулирование ex ante может быть необходи­
мым дл я предотвращения причинения непоправимого ущерба. Пред­
положим, журнал собирается опубликовать статью, которая будет объяс­
нять самому слабоумному террористу, ка к доступными средствами

Регулирование эфирного вещания
905
создать атомную бомбу*8 Здесь довод в пользу применения предвари­
тельного судебного запрета или иного ex a nte средства правовой за­
щиты является прямым следствием формулы, представленной в
п. 21.4.
Другой выбор технологии исполнения правовых норм — между
концентрацией на особенно порочных высказываниях и настаивани­
ем на том, чтобы регулирование свободы слова было нейтральным по
отношению к точкам зрения. Приверженность судов последнему ме­
тоду связана с политикой, стоящей за положением о равной защите
законом. Чем более общей является правовая норма, тем грубее
инструмент злоупотребления ею. Труднее предотвратить шествие на ­
цистов через еврейский квартал посредством закона, запрещающего
любые шествия, чем посредством закона, запрещающего именно на­
цистские шествия, поскольку другие группы тоже хотят устраивать
шествия и будут применять свое политическое влияние против более
широкого закона. Но этот метод защиты свободы слова часто оказы ­
вается облегченным. Издержки различных средств выражения разли­
чаются среди групп, зачастую систематически, так что запрещение
определенного средства выражения может нарушить баланс на рынке
идей. Закон, запрещающий агитационные грузовики или хождение
по домам с подобной целью, ударит по «свидетелям Иеговы» намно ­
го сильнее, чем по унитаристам. И наоборот, ущерб может быть неот­
делимым от то чки зрения. Предположим, единственным видом порно­
графии, подстрекающим мужчин к изнасилованиям, является изобра­
жение женщин в полутьме. Не будет смысла запрещать порнографию,
в которой отсутствует подобная «точка зрения» .
27.4 . Регулирование эфирного вещания
УГ­
ОДНО из исключений в свободе слова заслуживает особого внима­
ния, поскольку оно является результатом прямого применения эко­
номической теории. Это принцип, иллюстрируемый решением Вер­
ховного суда в процессе Red Lio n ,9 согласно которому государство
может регулировать эфирное вещание, например для обеспечения
справедливости, сбалансированности и представления различных
точек зрения, в силу физических ограничений полосы электромаг­
нитного спектра. Регулирование является не настолько глубоким
8 Если вы думаете, что террористы иррациональны, прочтите работу
Scott Е. Atkinson. Todd Sandler & John Tschirhart, Terrorism in a Bargaining
Framework, 30 J . Law & Econ. 1 (198T).
9 Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 U.S. 367 (1969). См. также
National Broadcasting Co. v . United States, 319 U.S. 190, 226 (1943).

906
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
вмешательством в деятельность рынка идей, как наказание выра­
жения определенных идей, но оно уменьшает свободу вещателя в
принятии решений о том, какие высказывания транслировать, и его
стимулы к выпуску в эфир спорных материалов (почему?). Анало­
гичное регулирование, применяющее «доктрину справедливости» к
газетам, было признано нарушающим Первую поправку.10 Разли­
чие, по мнению суда, заключается в том, что вещатели в отличие от
владельцев газет обладают монопольной властью. Поскольку два
вещателя не могут вести передачи на одной и той же частоте в
одной и той же местности без взаимоуничтожающего влияния
сигналов, лицензия Федеральной комиссии по связи (FCC) на ис­
пользование определенной частоты в определенной местности пре­
доставляет монополию на эту частоту, которая не имеет аналогий
в других средствах массовой информации.
Это нонсенс с точки зрения экономики. Верно, что только одна
частота может использоваться в одном и том же месте в одно и то
же время, но результатом не обязательно может быть монополия,
поскольку различные частоты в рамках одного диапазона являются
совершенными заменителями друг друга. Федеральная комиссия
по связи обычно лицензирует более чем одну телевизионную стан­
цию на каждом рынке. На большинстве рынков присутствует по
меньшей мере три или четыре станции, а на некоторых — от девя­
ти до одиннадцати. Это всегда больше количества газет на том же
рынке. И это только станции эфирного вещания; в настоящее время
существует огромное число независимых каналов кабельного теле­
видения.
Тот факт, что электромагнитный спектр ограничен, не отличает
его от других ресурсов. Исходные ресурсы, используемые в альтер на­
тивных способах передачи идей на расстояние, такж е ограничены.
Диапазон частот, в котором электромагнитные волны могут распро­
страняться, достаточно широк, и его использование для вещания огра­
ничено только альтернативными издержками и политикой государ­
ства. Если бы другие способы использования спектра, такие как мо­
бильная связь, оценивались менее высоко, число каналов, доступных
для телевещания, могло бы быть значительно увеличено. Зрители также
получали бы больше телевизионных сигналов, если бы Федеральная
комиссия по связи проводила другую политику распределения теле­
визионных частот. Вместо стремления к продвижению местных стан­
ций, FCC могла бы лицензировать только станции, которые собирают­
ся транслировать на крупном региональном рынке. Путем тщ ател ь­
ной разработки сети регионального вещания FCC могла бы устранить
множество «мертвых зон» , необходимых для предотвращения взаимо­
влияния станций на соседних рынках и сокращающих число прини­
10 Miami Herald Publishing Со. v. Tornillo, 418 U.S. 241 (1974).

Регулирование эфирного вещ ания
907
маемых зрителями различных каналов. Редкость телевизионных ка­
налов отличается от редкости других природных ресурсов только тем
фактом, что она в значительной степени является продуктом осто­
рожной политики государства.
Газеты сталкиваются с более острыми видами редкости, которые
в сочетании с давлением со стороны конкурирующих заменителей
привели к более высокой степени локальной монополизации, чем в
эфирном вещании. Сокращение спроса на газеты, обусловленное рас­
пространением телевидения, еще отчетливее проявило условия есте­
ственной монополии в производстве газет, поскольку, как мы знаем,
эти условия тем важнее, чем меньше спрос на продукт (см. п. 13.1).
Многие издержки производства газеты являются постоянными: в част­
ности, издер жки расследований и написания статей и материалов,
а также издержки верстки этих материалов и рекламы. Предельные
издержки — издержки печати еще одного экземпляра — невелики.
Поэтому, если нет большого спроса, едва ли будет иметься рынок для
более чем одной газеты в данном районе.
Предположим, вещатель имеет эффективную монополию на сво­
ем рынке. Как это может повлиять на распространение новостей и
мнений? Он может ограничить количество эфирного времени, и это
сократит распространение идей среди людей на данном рынке. Но
доктрина справедливости не предусматривает увеличение количества
распределяемых вещателем идей. Напротив, она наказы вает его за
представление спорных идей, требуя представления всех сторон спо­
ра, а это побуждает к замещению нейтральными идеями.
Может ли монопольный вещатель искаж ать содержание ново­
стей и подавлять мнения, с которыми он не согласен, в попытке убе­
дить зрителей в истинности своих собственных взглядов? Это может
делать любой вещатель; влияние монополии состоит в том, что издерж­
ки вещателя меньше, чем на конкурентном рынке, а ущерб для зри­
телей больше. Издержки меньше, потому что его зрители не имеют
хороших заменителей и потому, что его контроль над их источником
информации затруднит для них обнаружение того ф акта, что их вво ­
дят в заблуждение. Издержки зрителей выше, чем на конкурентном
рынке, потому что на последнем пристрастия одного из вещателей
не лишают их доступа к другим точкам зрения. Возможны два от­
вета. Во-первых, прибыль монопольного вещателя будет меньше, если
он будет использовать свои личные предпочтения в принятии ре­
шений о том, что транслировать. Во-вторых, менеджменту крупной
корпорации открытого типа будет сложно выявить идеи, привержен­
ность которым не будет неприемлема для значительного числа акцио­
неров.11
11
В каких случаях вещатель на конкурентном рынке может следовать
своим личным предпочтениям при составлении программы вещания?

908
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
< Другая возможность заклю чается в том, что монопольный ве­
щатель может изменять сочетание транслируемых идей лишь в
качестве побочного следствия попыток максимизации своего денеж­
ного дохода. Мы знаем из главы 9, что монополист может произ­
водить иное количество продукта, нежели конкурентная фирма. Но
монопольный вещатель вполне может производить вещание более
высокого, а не более низкого качества. Предположим, есть две теле­
визионные станции на данном рынке, принадлежащие различным
фирмам, и они энергично конкурируют друг с другом. Возможно,
каждая из них будет стремиться привлечь как можно большую
аудиторию, чтобы максимизировать выручку от рекламы. Поэтому
можно ожидать, что станции будут транслировать примерно одина­
ковые программы, подобно тому как две основные партии в двух­
партийной политической системе обычно являются центристски­
ми. Однако единый собственник двух станций может поместить на
них совершенно различные программы, чтобы максимизировать об­
щую аудиторию станций.
27.5 .
Лживая реклама и соотношение
между политическими и экономическими правами
Обсуждение еще одного исключения из правила свободы слова по­
может прояснить фундаментальную головоломку конституционного
права и вообще общественной мысли. Было признано, что Первая
поправка не запрещает государству регулировать передачу инфор­
мации и идей, относящихся к продаже товаров и услуг. Если про­
давец лекарства утверждает в рекламе, что оно лечит артрит, Феде­
ральная комиссия по торговле может подать иск, если имеются
подозрения в ложности данного утверждения. Если подобное утверж­
дение опубликовано в книге, Первая поправка запрещает комиссии
подавать иск, если только автор не является продавцом лекарства.12
Различная трактовка двух случаев любопытна. Поскольку утверж­
дения идентичны, различие не может заключаться в том, что рек­
ламные утверждения либо очевидно истинны, либо очевидно лож­
ны. Ясно, что они часто не соответствуют ни тому, ни другому. Не
может быть разделяющим фактором и присутствие коммерческого
мотива в одном случае в отличие от другого. Автор книги о здоро­
вье будет иметь стимулы к употреблению ложных заявлений, если
он полагает, что они увеличат его доход от книги, и если он не
думает, что раскрытие ложности не причинит ему больший ущерб.
12
См. Rodale Press, Inc. V. Federal Trade Commission, 407 F.2d 1252
(D.C. Cir. 1968).

Лживая реклама и соотношение между политическими и экономическими... 90 9
Но риск раскрытия является таким же и для продавца лекарства.
Политические кандидаты имеют стимул к высказыванию ложных
заявлений, если они полагают, что подобные заявления приблизят
их к получению власти. Аналогичным образом обстоит дело с
профессорами и академической репутацией.
Хотя коммерческие высказывания могут быть менее важными,
чем политические, поскольку именно последние, а не первые явл яю т­
ся важной защитой от потенциально очень больших социальных
издержек монополии политической власти, это не может объяснить
иную трактовку некоммерческих и неполитических вы сказываний
(главным образом артистическое выражение), которым предоставле­
на почти полная защита Первой поправкой,13 в отличие от коммер­
ческих высказы ваний. Различие связано с более общей дихотомией
между защитой конкуренции на рынке товаров и защитой конкурен­
ции на рынке идей, которая (дихотомия) характерна для современно­
го мышления.14 Классические либералы верили как в экономическую,
так и в интеллектуальную свободу. Современное предпочтение Вер­
ховным судом второго вида свободы может отражать особое значение
политических прав для адвокатов, судей и исследователей Конститу­
ции — людей, обладающих сильными интересами (в обоих смыслах
слова) на общественной и политической аренах. Экономические пр а­
ва столь же важны для более крупной, хотя и менее широко представ­
ленной, части населения. И мы знаем, что государство часто нарушает
эти права. Законодательство может ограничивать выбор свободы за ­
нятий, передачу благосостояния от потребителей к акционерам и не
допускать приобретение людьми услуг, в которых они испытывают
потребность и за которые готовы платить.
Верховный Суд начал сокращать разрыв между трактовкой ком­
мерческих и некоммерческих высказываний с позиций Первой по­
правки. Это проявилось в его решении, отменяющем закон, запре­
щавший аптекарям рекламировать цены, по которым они продают
лекарства по рецептам.15 Суд признал ограничение необоснованным,
13 За исключением непристойностей.
14См.Aaron Director. TheParityoftheEconomicMarketPrice, 7J. Law
&Econ. 1(1964); Ronald Я. Coase. The Market for Goods and the Market for
Ideas, 64 Am. Econ. Rev. Papers & Proceedings 384 (May 1974); C oase . Adver­
tising and Free Speech, 6 J. Leg. Stud. 1 (1977).
15 Virginia State Bd. of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council,
425 U.S. 748 (1976). Эмпирические подтверждения того, что подобные зако­
ны приводят к увеличению цен, см. в работе Lee B enham . The Effect of
Advertising on the Price of Eyeglasses, 15 J. Law & Econ. 337 (1972). Другие
процессы о свободе экономических высказываний — Bolger v. Youngs Drug
Products Corp.,463 U.S . 60 (1983); Zauderer v. Office if Disciplinary Counsel,
471 U.S. 626 (1985); Posadas de Puerto Rico Assocs. V. Tourism Co. of Puerto
Rico, 478 U.S. 328 (1986).

Защита свободных рынков идей и вероисповедания
910 ^и,V
а такж е особенно обременительным дл я неимущих. Данное решение
открыло новые перспективы для конституционного права. Теперь
любой случай лживой рекламы, попадающий на рассмотрение Феде­
ральной комиссии по торговле, как и любой случай клеветы, подни­
мает потенциальный вопрос о применении Первой по пр ав ки,16 -хотя
он, скорее всего, будет решен в пользу Комиссии.
Но не упустили ли мы из виду фундаментальное различие
между свободой слова и свободной торговлей, т. е. тот факт, что
первая необходима для предотвращения того, что, как мы отметили
раньше, является наиболее опасной формой монополии, а вторая —
нет? Однако возможно, что экономическая и политическая свободы
не могут быть столь четко разделены. Политические разногласия
требуют финансовых ресурсов. В обществе, в котором государство
контролирует всю экономическую активность, где бумага распро­
страняется нормированно, печатная деятельность подлежит лицен­
зированию и государство прямо или косвенно является основным
работодателем, чрезвычайно сложно организовать и финансировать
политическую деятельность в оппозиции правительству. В эпоху
зенита карьеры сенатора Джозефа Мак-Карти людям, которых подо­
зревали в симпатиях коммунизму, отказывали в государственной
занятости даже на несущественных рабочих местах. Эти люди не
умерли с голоду. Они нашли работу в частном секторе и в конце
концов некоторые из них снова стали активными политиками.
Издержки разногласий были бы выше, если бы государство было
единственным работодателем, так что последствием исповедания
непопулярных взглядов мог быть отказ в предоставлении любой
возможности получения средств к существованию.
Политические и экономические права переплетаются и в другом
смысле. В судебных решениях по конституционным спорам наблю­
дается тенденция к признанию особых требований конституционной
защиты групп, отличных от традиционных расовых, религиозных и
политических меньшинств, в особенности неимущих и женщин. Од­
нако их интересы часто идентичны заинтересованности более широ­
кой публики в экономической свободе. Отмена ограничений выбора
занятий женщинами должна способствовать как эффективности, так
и защите прав женщин. Отмена законов, ограничивающих экономи­
ческую свободу, часто приносит неимущим большую выгоду, чем
другим группам населения.17
16 Как в процессе Encyclopaedia Britannica, Inc. v . FTC, 605 F.2d 964,
972-973 (7th Cir. 1979).
17 Все равно существует довод в пользу более строго регулирования
лживой рекламы товаров и услуг, чем ложных политических или вредных
в культурном контексте высказываний: в этих случаях ожидаемые издерж­
ки ошибок регулирования ниже.
<

Экономика свободы вероисповедания
911
27.6 . Экономика свободы вероисповедания
Первая поправка защищает не только тесно связанные друг с другом
свободы слова, петиций, собраний и прессы, но и свободу вероиспове­
дания. Согласно толкованиям, поправка запрещает государству как
«устанавливать» религию, так и препятствовать ее свободному испо­
веданию. Первый запрет можно объяснить в экономических терми­
нах как направленный против государственных субсидий как рели­
гии в целом, так и, a fortiori, отдельных религиозных сект. Второй
запрещает государству выделять религию (или опять-таки определен­
ные секты) для целей налогообложения. Совокупный эффект заклю­
чается в том, что государство должно занимать нейтральную позицию
по отношению к религии.
С этой позиции многие решения Верховного суда, иногда разре­
шающие, а иногда запрещающие те или иные государственные меры,
явл яются невероятно непоследовательными. Полное освобождение
религиозных институтов от налога на имущество дозволяется, однако,
подобно аналогичному освобождению образовательных учреждений,
оно оправдано, только если религиозные институты приносят внеш­
ние выгоды, равные или превышающие издержки получаемых ими
государственных услуг, предоставляемых за счет поступлений от на­
лога на имущество. Несомненно, религиозные институты приносят
некоторые внешние выгоды, но являются ли эти выгоды равными
или превышающими издерж ки бесплатно предоставляемых им госу­
дарственных услуг, в лучшем случае явл яется вопросом веры. Отме­
тим такж е, что освобождение произвольно препятствует конкурен­
ции между религиозными сектами, благоприятствуя тем, которые
позволяют себе иметь хорошие здания.
С другой стороны, решения, запрещающие государству покры­
вать какую-либо часть издержек приходских школ (термин, широко
используемый для обозначения любой школы, которую содержит
религиозная организация, а не только католических школ), дискри­
минируют против религии. Приходская школа производит два про­
дукта: обычное светское образование и религиозное образование.
Она конкурирует с государственными и нерелигиозными частными
школами, которые предоставляют лишь обычное образование. Если
бы государство покрывало все издержки приходских школ, оно суб­
сидировало религию, поскольку оно платило бы за религиозное об­
разование. Но если оно не покрывает издержек приходских школ,
оно субсидирует светского конкурента — государственные школы —
и тем самым дискриминирует против религии. Поэтому государ­
ство должно платить за нерелигиозный компонент программы при­
ходской школы и только за него. Как количественно оценить этот
компонент?

912
Защита свободных рынков идей и вероисповедания
В большей части издержки производства светского и религи­
озного образования в приходской школе являются объединенными
—
практически вся стоимость здания школы и содержания админи­
стративного персонала. По предыдущим обсуждениям (см. п. 12 .5,
12.8) мы помним, что выпуск максимизируется, когда объединен­
ные издержки ♦размещаются» в обратном соотношении с эластич­
ностью спроса на товары и услуги, в производстве которых эти
издержки задействованы. Если в приходских школах спрос на ре­
лигиозное образование эластичнее спроса на светское образование,
то большая часть объединенных издержек образования в них долж­
на трактоваться как издержки светского компонента, который го­
сударство должно субсидировать, чтобы сохранять паритет с госу­
дарственными школами, если только не принять тезис, что государ­
ственные школы создают намного большие внешние выгоды, чем
приходские. В любом случае с точки зрения экономического ана­
л иза государство почти определенно должно оплачивать некоторую
часть издержек приходского образования.
Сложный вопрос поднимают законы, которые имеют светские
цели, но ненамеренно дискриминируют против определенных сект,
например законы против полигамии, правила, требующие от заклю­
ченных ношения короткой стрижки, законы о закрытии учреждений
в воскресенье, а такж е законы об обязательном образовании. Подоб­
ные законы препятствуют свободному вероисповеданию в п рактиче­
ском смысле, и до недавнего решения18 подразумевалось, что консти ­
туционность подобного закона зависит от сопоставления издержек
исполнения закона для верующих людей, притесненных им, и прино­
симых законом светских выгод.
Несмотря на извилистый путь решений Верховного суда, немно ­
гие страны принимали столь твердый курс против государственной
поддержки религии, как Соединенные штаты благодаря Первой по­
правке и ее применению к штатам в соответствии с Четырнадцатой
поправкой. Любая западноевропейская страна имеет хотя бы одну
официально признанную церковь, т. е. поддерживаемую государством.
Поэтому можно ожидать, что Соединенные Штаты являются одной
из наименее религиозных стран. На самом деле она более религиозна,
если измерять по числу посещающих церкви, распространенности веры
в жизнь после смерти и другим показателям, чем любая страна За­
падной Европы, за исключением Ирландии.19 И этому есть экономи­
ческое объяснение: субсидируя одну из конфессий и тем самым ис­
кусственно сокращая ее издержки по сравнению с издержками дру­
гих конфессий, государство ослабляет конкуренцию вероисповеданий.
Другим конфессиям сложно конкурировать с официально признан­
18 Employment Division v. Smith, 494 U.S. 892 (1990).
19 См., например, Gallup Report No. 236 (May 1985).

Экономика свободы вероисповедания
913
ной церковью. В результате потребитель религиозных услуг имеет
меньший выбор, а значит — больше трудностей при поиске отвечаю­
щего его устремлениям вероисповедания. Он обращается к нерелиги­
озным заменителям.
Но что лучше для общества — иметь больше религиозных орга­
низаций или меньше? Адам Смит полагал, что чем больше религиоз­
ных организаций и чем меньше вследствие этого их средние разме­
ры, тем более эффективной должна быть религия в регулировании
морали, поскольку острота проблемы «безбилетника» будет уменьше­
на.20 Однако есть и противоположный аргумент. Чем больше конку­
ренция между конфессиями за новых последователей, тем легче должно
быть человеку со слабой нравственностью найти «прощающую гре­
хи» конфессию, чтобы вступить в нее. Монопольная религия может
быть строгой, поскольку она действует на рынке, лишенном конку­
ренции. Конкурентные религии не могут быть строгими в большей
степени, чем продавцы обычных товаров и услуг могут позволить
себе обращаться со своим покупателями в строгой манере.
Список рекомендуемой литературы
1.Albert Breton & Ronald Wintrobe. Freedom ofSpeech vs. Efficient Regulation
in Market for Ideas, 17 J. Econ. Behavior & Organization 217 (1992).
2. Ronald H.Coase. TheMarketforGoods and theMarketforIdeas, 64Am.
Econ. Rev. Papers & Proceedings 384 (May 1974).
3. Ronald H.C oase. Advertising and Free Speech, 6 J. Leg. Stud. 1 (1977).
4. A aron Director. TheParity of the EconomicMarket Place, 7J. Law &Econ.
1 (1964).
5. D aniel A. Farber. FreeSpeechWithout Romance: PublicChoice and theFirst
Amendment, 105 Harv. L. Rev. 554 (1991).
6. F red S. M cChesney. A Positive Regulatory Theory of the First Amendment,
20 Conn. L. Rev. 355 (1988).
7.MichaelW.McConnell&RichardA.Posner. AnEconomicApproachtoIssues
of Religious Freedom, 56 U. Chi. L. Rev. 1 (1989).
8. E ric A .Posner. The Legal Regulation of Religious Groups, 2 Legal Theory 33
(1996).
9. Richard A. Posner. FreeSpeechin anEconomicPerspective, 20Suffolk U. L.
Rev. 1 (1986).
10. E . G . W e s t. An Economic Analysis of the Law and Politics of Non-Public
School «Aid,» 19 J . Law & Econ. 79 (1976).
11. Comment, Scylla, Charybdis and Adam Smith: An Economic Analysis of the
Religion Clauses, 39 De Paul L. Rev. 1235 (1990).
20 The Wealth of Nations 740-750 (Edwin Cannan ed. 1937). Какова в
данном случае проблема «безбилетника»?

Защита свободных рынков идей и вероисповедания
ш
Вопросы
1. Блокбастингом (буквально — захватывающий, сенсационный) назы­
вается практика, посредством которой брокеры на рынке недвижимости
пытаются запугать белых домовладельцев, чтобы те продали свои дома по
низким ценам, сообщением о том, что соседние районы заселяются темноко­
жими. Должна ли данная практика быть защищена Первой поправкой? Долж­
на ли иметь значение истинность информации, сообщаемой брокером домо­
владельцу?
2. Многие суды признали, что расположение похоронного бюро в ж и ­
лом квартале является неудобством. См. Comment 20, Syracuse L. Rev. 45
(1968). Является ли это надлежащим применением (или развитием) эконо­
мической теории неудобств (см. п. 3 .6)? Допустим, можно показать, что от­
крытие порнографического книжного магазина в жилом районе уменьшило
цены на недвижимость в нем. Следует ли признать этот магазин неудоб­
ством?
3. В терминах экономического анализа, представленного в этой главе,
следует ли признать, что закон, запрещающий любую рекламу сигарет на
радио и телевидении, нарушает Первую поправку? См. Capital Broadcasting
Со. v . Mitchell, 333 F. Supp. 582 (D.D.C. 1971), уже упомянуто, 405 U.S. 1000
(1972).
4. Есть ли экономический аргумент в пользу более ограничивающего
регулирования воспроизведения непристойностей на телевидении и радио,
чем в печатных средствах массовой информации?

ГЛАВА 28
ОБЫСКИ, КОНФИСКАЦИИ И ДОПРОСЫ1
28.1 . Снова о праве на неприкосновенность
частной жизни
i
Четвертая поправка гарантирует право людей на неприкосновенность
их личности, жил ища, документов и направлена против необоснован­
ных обысков и конфискаций, а также запрещает общие ордера, т. е.
такие, в которых не указывается разыскиваемое или подлежащее
аресту лицо или предмет. Статья о самообвинении в Пятой поправке
запрещает государству принуждать граждан к признанию в соверше­
нии преступления. В данной главе рассматриваются экономические
проблемы, связанные с этими конституционными гарантиями.
В наиболее узком смысле можно сказать, что Четвертая по­
правка просто защищает граждан от нарушения неприкосновенности
личности или собственности федеральными чиновниками (и с тех
пор, как поправка была признана применимой к штатам согласно
статье о надлежащей правовой процедуре Четырнадцатой поправ­
ки — чиновниками штатов). Это защита частной жизни в важном,
но ограниченном смысле. Если полиция приходит в ваш дом и
прерывает ваши дела, чтобы устроить обыск, это является наруше­
нием неприкосновенности частной жизни в том же смысле, в ко ­
тором таким нарушением является несанкционированный допрос
по телефону, даже если полиция не получает никакой информации
о вас. Если полиция прослушивает ваш телефон, это является нару­
шением неприкосновенности частной ж изни в другом смысле (см.
п. 3 .2). Нет прерывания вашего уединения или сосредоточенности,
но есть нарушение тайны частной жизни. Хотя в главе 3 высказы­
валось сомнение в том, заслуживает ли тайна частной жизни защи­
ты, если только речь не идет о коммерческой тайне, есть довод в
пользу по крайней мере ограниченной защиты тайны телефонных
1 См. Wayne R. LaFave. Search and Seizure: A Treatise in the Fourth
Amendment (2d ed. 1987) (4 vols.) .

916
Обыски, конфискации и допросы
переговоров. В ее отсутствие люди пойдут на и здерж ки перехода
к более безопасным, но менее эффективным видам связи. Это не
убыток, а выгода, если переговоры нелегальны. Но если они легаль­
ны, это убыток, и в данном случае возникает экономический довод,
оправдывающий решение в процессе Katz>2 в котором утвержда­
лось, что прослушивание телефонных разговоров является формой
конфискации в рамках толкования Четвертой поправки и поэтому
незаконно при отсутствии оснований, т. е ., ка к мы увидим, если
издержки превышают выгоды.
Тот факт, что обыски и конфискации (включая аресты) созда­
ют социальные издержки, конечно, не является аргументом в пользу
их запрета. Но это довод в пользу их регулирования, чтобы поли­
ция не проводила обыски в случаях, когда социальные издержки
превышают социальные выгоды. Мы можем воспользоваться фор­
мулой Хэнда для выяснения этого. Обыск (или конфискация) явля­
ется обоснованным, если издержки обыска, выражающиеся в наруше­
нии неприкосновенности частной жизни В, меньше вероятности Р
того, что без обыска подозреваемый не будет признан виновным,
помноженной на социальные убытки L от неудачи обвинения. Ве­
личина Р имеет два компонента: вероятность того, что обыск позво­
лит обнаружить нечто, имеющее ценность для полиции (возможная
причина), и вероятность того, что этого достаточно для обвинения.
Поэтому ценность обыска меньше, если те же доказательства могли
бы быть получены и без обыска (предположительно, при меньшем Б).
Чем более навязчивым является обыск, а стало быть, чем выше Б,
тем более существенным должно быть разыскиваемое доказатель­
ство Р или тем более тяжким должно быть расследуемое преступ­
ление L, чтобы превысить Б .
Как представляется, суды обычно осведомлены (хотя и слабо)
об этих факторах. Минимально навязчивый обыск — задержание и
обыск на улице — допускается при более низких Р, чем обыск в
доме или арест. Если обыск необходим для предотвращения близ­
кого повторения преступления, а это — один из факторов, увеличи­
вающих L, — будет достаточно демонстрации менее веских основа­
ний. Степень навязчивости обыска и два компонента Р обычно
принимаются во внимание при его назначении, а иногда учитыва­
ется и существование альтернатив обыску. Но тяжесть преступле­
ния обычно не рассматривается, хотя логически должна. В частно­
сти, как представляется, большинство судов не осведомлены о том,
что более высокое L оправдывает более низкое Р. Чем больше тя­
жесть преступления, тем менее вескую причину полиция должна
демонстрировать для оправдания обыска данной степени навязчи­
вости В.
2 Katz v. United States, 389 U.S. 347 (1967).

Средства правовой защиты при нарушениях Четвертой поправки
917
28.2 . Средства правовой защиты при нарушениях
^
Четвертой поправки
Существует три распространенных средства судебной защиты, приме­
няемых при нарушениях Четвертой поправки. Одно из них является
превентивным: требование, чтобы по мере возможности полиция по­
лучала ордер у судьи или мирового судьи. В действительности Ч ет­
вертая поправка не требует настолько определенно наличия ордера в
любой ситуации. Единственное упоминание ордера — запрещение
применения ордеров общего характера. Когда принималась поправка,
распространенной практикой среди таможенников и других государ­
ственных чиновников было получение ордеров на обыск в надежде на
то, что наличие ордера оградит чиновника от иска о нарушении не­
прикосновенности со стороны лица, чья собственность подвергается
обыску или конфискации. До 1940-х гг . Верховный Суд не принимал
решения, что ордер яв лял ся защитой для объекта обыска. Значение
ордера заключается в том, что определение возможного основания
произведено или более реалистично рассмотрено мировым судьей,
который не является частью полиции и потому предположительно
рассуждает более беспристрастно о фактах, которые побудили поли­
цию к принятию решения об обыске.
В недавнее время суд вернулся к исходной позиции, постановив,
что, если полиция, исполняющая ордер, добросовестно полагается на
очевидную обоснованность ордера, к ней не может быть предъявлен
иск о возмещении ущерба лицом, у которого совершался обыск, если
ордер по той или иной причине оказался необоснованным. Проблема
этого подхода заключается в том, что выяснение вероятной причины
производится в процедуре ex p a rte мировым судьей, а не судьей и
жюри присяжны х при рассмотрении иска о компенсации ущерба, так
же как и в случае отсутствия ордера. Мера судебной защиты в виде
компенсации ущерба ближе к рыночному подходу, требование санк ­
ции мирового судьи — к бюрократическому подходу к предотвраще­
нию незаконных обысков (сравните п. 24 .2).
Наиболее важным средством судебной защиты против незакон­
ных обысков по-прежнему является правило о непринятии доказа­
тельств, полученных незаконным путем, согласно которому до каза­
тельства и указания на доказательства, полученные путем незаконного
обыска, не могут использоваться в качестве доказательств в разбира­
тельстве по уголовному делу против того лица, права которого были
нарушены. Данное правило весьма противоречиво, потому что оно
может привести к чрезмерному сдерживанию. Издержки общества,
связанные с избежанием использования доказательств, полученных
незаконным путем, вполне могут превысить социальные издержки
незаконного обыска. Предположим, В — издержки обыска для от-

918
Обыски, конфискации и допросы
ветчина в виде ущерба, причиненного собственности, или ареста з а ­
конных частных коммуникаций, которые равны 1000 долл.; Р — ве ­
роятность того, что ответчик не будет осужден без этого обыска, со­
ставляющая 1% на момент этого обыска; L — социальные издержки
(в виде сокращения сдерживания и предотвращения преступлений) от
несостоявшегося осуждения, которые составляют 50 000 долл. Тогда
обыск будет неблагоприятен в соответствии с формулой Хэнда. Но
предположим, что полученные в результате обыска доказательства
существенны для осуждения. Это не противоречит тому факту, что Р
была очень низкой в момент обыска. Она могла быть низкой потому,
что у полиции могло не быть веских оснований полагать, что обыск
будет успешным — он был подобен фотографированию в темноте, —
а не потому, что существовали альтернативные методы получения су­
щественных доказательств, в меньшей степени посягающие на част­
ную жизнь. Поэтому, хотя социальные издержки обыска составили
лишь 1000 долл., правило о непринятии доказательств, полученных
незаконным путем, возложит издержки наказания в 50 000 долл, на
общество. Здесь не учитываются издержки ответчика по несению на­
казания, но это правомерно, так как они были включены в оценку
социальных издержек отсутствия наказания — 50 000 долл.
Потенциально чрезмерно высокие издержки правила о неприня­
тии доказательств, полученных незаконным путем, в некоторых слу­
чаях признаются. Например, если полиция незаконно арестовывает
человека, она не теряет права инициировать судебное разбирательство
против него, хотя она не имеет права использовать доказательства,
полученные у него насильственным путем в результате ареста. И з­
держки невозможности инициирования судебного разбирательства
против него в среднем выше издержек воздержания от использова­
ния некоторых видов доказательств, хотя в случаях, когда эти дока­
зательства существенны для осуждения, два вида издержек прибли­
жаются друг к другу.
Конечно, гипотеза о чрезмерном сдерживании подразумевает,
что существуют другие средства правовой защиты от незаконных
обысков, кроме вышеупомянутого правила. Если бы это правило
было единственным и оно было бы отменено, происходило бы слиш­
ком много незаконных обысков, поскольку издержки пострадав­
ших не принимались бы в расчет при принятии соответствующих
решений полицией и прокуратурой. Однако существует альтерна­
тивное средство правовой защиты: возбуждение гражданского иска
о неконституционности обыска или конфискации. Раздел 1 Акта о
гражданских правах 1871 г.3 признает гражданские иски как сред­
ство защиты федеральных конституционных прав от посягательств
со стороны чиновников штатов. Аналогичные иски могут быть воз­
42 U.S.C. §1983.

Средства правовой защиты при наруш ениях Четвертой поправки
919
буждены непосредственно на основании Четвертой поправки про­
тив федеральных чиновников. Гражданский иск с экономической
точки зрения предпочтительнее правила о непринятии доказательств,
полученных незаконным путем, поскольку он позволяет сделать
санкцию пропорциональной фактическим социальным издержкам
нарушения неприкосновенности частной жизни, вызванным неза­
конным обыском.
Но существуют обоснованные опасения, что применимость гр аж ­
данских исков как средства правовой защиты может быть иллюзор­
ной во многих случаях. Жюри присяжных часто бывают неблаго­
склонными к уголовным преступникам и потому могут сопротив­
л яться назначению компенсации ущерба, понесенного преступником
в процессе незаконного обыска, который (обыск) все же выявил
веские доказательства незаконной деятельности подсудимого. Еще
сложнее проблема иммунитета от компенсации ущерба. Обычно
применялось правило, согласно которому ответчик (по гражданско­
му иску — чиновник, исполняющий правовые процедуры) обладал
иммунитетом, если он обоснованно, но ошибочно полагал, что обыск
законен. Согласно стандартным принципам гражданской процеду­
ры, это не должно быть оправданием по той теории, что ответ­
ственность оказы вает благотворное действие, давая людям стимул к
выяснению своих прав. Можно утверждать, что, поскольку поли­
цейские чиновники едва ли в состоянии присваивать полные соци­
альные выгоды от усердной работы, они не должны и выплачивать
полные социальные издержки своего чрезмерного усердия. Однако
этот аргумент является слабым, поскольку, даже если чиновники
несут полную ответственность, их работодатель может восстановить
прежние стимулы, согласившись освободить их от гражданской
ответственности, ка к это повсюду и делается. Современное право
более благосклонно к пострадавшим от незаконных обысков. Чтобы
получить иммунитет, чино вник должен действовать «объективно»
добросовестно, т. е. в соответствии с действующим законодатель­
ством, при этом его субъективные мнения не учитываются. Этот
принцип защищает от присуждения компенсации ущерба, основанно­
го на новых правовых теориях незаконности, но это не имеет большо­
го значения в современной практике обысков и конфискаций.
Должен ли иммунитет должностного л ица вменяться работодате­
лю — полицейскому департаменту штата или округа, — если он ока­
зывается ответчиком? С логической точки зрения — нет, потому что
департамент находится в намного лучшем положении, чем отдельное
должностное лицо, для интернализации выгод усердной работы поли­
ции. Но этот вопрос не возникает в современном праве, которое не
позволяет истцу привлечь работодателя к ответственности в граждан­
ском иске на основании принципа ответственности вышестоящего.
Имеет ли это экономический смысл?

920
Обыски, конфискации и допросы
28.3 .
Проблема самообвинения
!<-'
и принудительного признания
Непросто дать экономическое объяснение статьи о самообвинении.
Гоббс (Hobbes) полагал, что, заключив общественный договор, у чр еж ­
дающий государство для спасения своих жизней, люди (жизнь которых
в первобытном обществе была уединенной, бедной, опасной, грубой и
непродолжительной) оставили за собой право расторжения контрак­
та, если государство угрожает их жи зням, и поэтому они не обязаны
обвинять сами себя, по крайней мере в тяжких преступлениях. Это
слабый аргумент с экономической точки зрения. Если правило при­
нудительного самообвинения, делая исполнение норм уголовного права
более эффективным, сокращает число убийств, некто может подчи­
ниться этому правилу ex ante, даже если ex post он может пострадать
от него, оказавшись убийцей, а не потенциальной жертвой.
Даже если бы не было абсолютного запрета на принуждение людей
к самообвинению, например обвинитель мог бы заявить жюри о неяв­
ке ответчика в суд для дачи показаний или ответчик мог бы быть
обвинен в неуважении к суду за отказ от дачи показаний и от ответа
на все заданные ему вопросы, все равно существовали бы экономиче­
ские доводы в пользу запрещения (в общем случае) использования
принуждения для получения признаний. Мы можем сравнить выго­
ды от признания в виде сокращения издержек осуждения виновного
с издержками получения признания, издержками увеличения вероят­
ности осуждения невиновного и издержками в виде боли, страданий
и унижения человека, подвергающегося насилию. Анализируя обы­
ски и конфискации, мы видели, что оправданность дорогостоящих
методов полиции является положительной функцией тяжести рас­
следуемого преступления, но это соотношение в ситуации с признани­
ем размывается тем фактом, что осуждение невиновного обходится
тем дороже, чем больше тяжесть преступления. Ключевой перемен­
ной в этом случае является степень жестокости, применяемой к
подозреваемому, поскольку она влияет на все три вида издержек и в
одном и том же направлении. Чем больше жестокость, тем выше
вероятность признания невиновного, тем большие страдания прихо­
дится переносить допрашиваемому и тем выше издержки допроса
для тех, кто ведет его (если только они не садисты).4
Этот анализ подразумевает, что суды должны быть более терпи­
мыми к использованию искажений информации и других трюков
для получения признания, чем к жестокости. Хотя заведомо лживое
4 См. также п. 20.3. Почему издержки невиновного не являются факто­
ром при оценке правомерности обыска или конфискации в отличие от при­
знания?
f

Вопрос
921
обещание типа «признайтесь, и вы не будете наказаны» может приве­
сти к ложному признанию, оно не создает значительных издержек ни
для допрашиваемого, ни для допрашивающих и потому с большей
вероятностью будет оправданным с точки зрения издержек, чем фи­
зическая жестокость. Или рассмотрим распространенную ситуацию,
когда для получения признания полиция преувеличивает значение
других доказательств вины подозреваемого, которыми она располага­
ет. Путем преувеличения полиция пытается убедить подозреваемого
в том, что издержки признания для него ниже, чем на самом деле.
Однако маловероятно, что эта тактика может привести к ложному
признанию. И в случае, если полиция не смогла получить других
доказательств вины, выгоды от признания максимизируются. Тогда
ка к если имеется множество других доказательств, нет необходимо­
сти преувеличивать их значение. Таким образом, анализ затрат и
выгод явно поддерживает разрешение применения этой тактики по­
лицией и обвинителями и суды действительно допускают ее примене­
ние. Но в целом они ограничивают жесткость допросов в большей
степени, чем представляется оправданным с точки зрения издержек.
Таким образом, право и экономика не вполне сходятся по всем во­
просам. Но вы знали об этом.
Список рекомендуемой литературы
1. Charles F. Campbell, J r . An Economic View of Developments in the Harmless
Error and Exclusionary Rules, 42 Baylor L. Rev. 499 (1990).
2. Richard A. Posner. The Economics of Justice 311-322 (1981).
3. Richard A. Posner. Rethinking the Fourth Amendment, 1981 S. Ct. Rev. 49.
4. Richard A . Posner. Excessive Sanctions for Governmental Misconduct in Crim­
inal Cases, 57 Wash. L. Rev. 635 (1982).
Вопрос
Будет ли рациональный индивид когда-либо признаваться в соверше­
нии преступления добровольно?

Именной указатель
•
Aaron, Henry J., 664, 673, 909
Abrams, Burton A., 626, 894
Ackerman, Bruce A., 41, 80, 635, 639
Aivazian, Varuij A., 135
Alchian, Armen A., 64, 381, 879
Alexander, Jay I., 120
Allen, Douglas W., 66, 190, 219
Alper, Neil 0 . , 336
Altree, Lillian R., 88
Anderson, Terry L., 47, 66, 434, 530, 642,
712
Areen, Judith, 192
Arlen, Jennifer H., 292, 573, 651
Ault, David E., 46
Ayres, Ian, 188, 189
Backhaus, Ju r ge n , 705
Baden, John , 73
Bailey, Martin J., 46, 751
Baird, Douglas G., 28, 128, 410, 429, 439,
549, 576, 762, 798
Baker, C. Edwin, 61 7
Bartel, Ann P., 450, 698
Barzel, Yoram, 379, 647
Baxter, William F., 88, 120
Beats on, Jack, 187
Beccaria, Cesare, 31
Becker, Gary S., 3, 28, 32, 206, 214, 219,
334, 336, 362, 442, 463, 622, 624, 648,
701, 717, 803, 825, 892
Beitz, Charles, 362
Bell, David E., 28, 375, 450, 479, 491, 519
Belli, Melvin M., 293
Benson, Bruce L., 350, 352
Bentham, J er emy, 31
Bernstein, Lisa, 362
BeVier, Lillian R., 363
Bishop, William, 104, 180, 362, 611, 825
Blackstone, William, 43, 220, 310
Blum e, Lawrence, 76
Bowring, John, 31
Boyce, Ronald N., 295
Brinig, Margaret F., 192, 219, 870, 874
Bruce, Christopher J., 41, 46, 58, 80, 278
Buchanan, James M., 36, 49, 486
Burgess-Jackson, Keith, 73
Calabresi, Guido, 31, 94, 120, 275, 292
Campbell, Donald T., 176
Carlton, Dennis W., 172
Cheung, Steven N. S ., 103
Chung, Tai-Y eong, 177
Clark, Homer H., Jr., 192, 209, 492
Clawson, Marion, 120
Coase, Ronald H., 3, 9, 31, 38, 61, 67, 120,
* 121, 362, 380, 479, 525, 909, 913
Cohen, Lloyd R., 50, 221
Coleman, Jules L., 38, 697
Cooter, Robert, 34, 313, 336
Craswell, Richard, 188, 189, 234, 521
Cribbet, John E., 41
Croley, Steven P., 247, 273, 292
Dahlman, Carl J. , 46
Danzon, Patricia M., 292, 742
Dawson, John P., 166
Demsetz, Harold, 28, 38, 48, 64, 120, 379,
576, 880
Deyak, Timothy A., 83
Dick, Andrew R., 331, 336, 429
Donohue, John J., 69, 463, 892
Dorfman, Nancy S., 117
Douglas, George W., 28, 66, 94 ,128 , 350, 375,
410, 438, 439, 445, 549, 762
Duxbury, Neil, 31, 38, 114, 219
Easterbrook, Frank H., 104, 381, 383, 558,
561, 576, 603, 606, 607, 876
Eatwell, John, 28
Eckert, Ross D., 120, 340, 823
Edwards, Linda Nasif, 121, 207
Eggertsson, Thrainn, 351
Ehrlich, Isaac, 303 , 336, 624, 730, 759
Ellickson, Robert C., 41, 47, 112, 120, 350,
362
Elliot, William F., 71
Elliott, Byron K., 71
Elster, Jon, 323
Engerman, Stanley L., 348
Englard, Izhak, 31, 292
Epstein, Richard A., 36, 94, 120, 121, 123,
261, 293, 463, 662, 841, 851
Ertman , Martha M., 211
Estin, Ann Laquer, 219

Именной указатель
923
Farber, Daniel А., 122, 180, 277, 701, 913
Farnsw orth, Е. All an , 124
Fischel, Daniel R., 104, 567, 573, 576, 606,
607
Flanigan, George P., 234
Fletcher, George P., 242, 295
Fogel, Robert William, 348
Friedman, David, 53, 119, 172, 273, 292, 316,
351
Friedman, Milton, 28, 671, 674
Friedmann, Daniel, 187
Furubotn, Erik G., 64
•
Gertner, Robert H., 28, 188, 410, 439, 549,
762
Gilmore, Grant, 345, 350
Ginsburgh, Victor A., 114
Gisser, Micha, 108
Glo winsky, Carol, 192
Goldberg, Victor P., 121, 293, 518
Gordon, Wendy J., 49, 55, 128, 595, 598
Grady, Mark F., 120, 245
Grayston, Richard W., 278
Gronau, Reuben, 202
Grossman, Michael, 334, 648
Haddock, David D., 66
Hadfield, Gillian K., 195, 220
Hale, Robe rt, 31
Hall, David Locke, 135, 350, 653, 841
Hansmann, Henry, 91, 221, 527, 552, 576,
659
Hanson, Jon D., 247, 273, 292, 563, 576
Harel, Alon, 329, 336
Harsanyi, John C., 28, 621
Hart,H.L.A., 295
Harvey, William Burnett, 166, 475, 502
Hasen, Richard L., 260
Hausman, Daniel M., 28
Havrilevsky, Thomas, 269
Hazlett, Thomas W., 61
Heilman, Daryl A., 336
Helmholz, R. H., I ll
Henderson, Stanley D., 166
Hersch, Philip L., 112, 505
Hill, Peter J., 47, 66
Hirsch, Werner Z., 93, 441, 635, 690
Hobbes, Thomas, 12 7, 920
Hoffman, Elizabeth, 24
Holmes, Oliver Wendell, 111, 145, 162, 328
Horwitz, Mortin J., 148, 345, 349
Hovenkamp, Herbert, 31, 41, 345, 362, 383,
429, 851
Jackson, Thomas H., 172, 576
James, Fleming, Jr., 36, 49, 277, 375, 387,
440, 450, 486, 500, 520, 568, 582, 584, 598,
611,675, 676, 706
Johnsen, D. Bruce, 46
Johnson, Ronald N., 108, 475 , 501, 698
Johnsto, Jason Scott, 191
Jorde, Thomas M., 52
Joskow, Paul L., 146, 412, 475
Kamien, Morton I., 376
Kaplow, Louis, 95, 120, 324, 429, 673, 700,
730, 799
Karp, Larry S., 123
Katz, Avery, 139, 189, 611, 916
Keeton, Robert E., 279
Keeton, W. Page, 222
Kennedy, Duncan, 38, 190, 636
Keshvani, Rosemin, 220
King, Elizabeth M., 292, 358
Kitch, Edmund W., 52, 607
Knight, Frank, 31
Knight, Frank H., 43
Kobayashi, Bruce H., 58
Komesar, Neil K., 267, 635
Krauss, Michael I., 266
Kronman, Anthony T., 150, 180, 189
Krueger, Alan B., 3 47, 446
Kull, Andrew, 189
Kupe rb erg, Mark, 362
Kurtz, Sheldon F., 41
Kwong, Jo, 73
LaFave, Wayne R., 295, 915
Landa, Janet T., 362
Landes, Elisabeth M., 2 19, 220, 280, 845
Landes, William M., 31, 34, 38, 53, 55, 59,
85, 95, 114, 120, 160, 187, 235, 261, 292,
363, 401, 429, 521, 624, 720, 761, 762, 789,
817
Langbein, John, 104
Lanoie, Paul, 270
Latour, Robert, 270
Leff, Arthur Allen, 38, 190
Lenzen, Godehard, 380
Levitt, Steven D., 303
Levmore, Saul, 187, 220, 261, 280, 350, 577,
801, 874
Levy, Daniel S., 119
Levy, Robert A., 266
Lewin, Jeff L., 99
Libecap, Gary D., 120
Lott, John R., Jr., 309, 410
Low, Smart, 233
Lueck, Dean, 48, 50, 120
Lundberg, Shelly, 220, 893
Mahoney, Paul G., 180
Manning, Richard L., 2 47, 516
Manson, William D., 52, 112
Matajas, Victor, 31
McAfee, R. Preston, 63
McMillan, John, 63
Melamed, D oug las, 9 4 , 120

924
Именной указатель
Menger, Pierre-Michel, 114
Merges, Robert P., 52
Merril, Thomas W., 121
Merrill, Thomas W., 95, 120
Meyer, John R., 375
Meyers, Charles J., 108,866
Miceli,ThomasJ., 38,82,111,113, 767
Michelman, Frank I., 43, 77, 94, 846
Milgate, Murray, 28
Miller, Geoffrey P., 350, 536
Miller, Jam es C., Ill, 375, 450
Minasian, Jora R., 61, 486
Moore, Thomas Gale, 375, 474
Munch, Patricia, 82, 742, 799
Murphy, Kevin M., 214, 334, 457, 648, 795
Murphy, Richard S., 55
Nelson, Richard R., 52
Netter, Jeffery M., 112, 505
Newman, Peter, 28
Nordhaus, William D., 376
O’Brien, P atrick, 348
O’Connell, Jeffrey, 279, 280
O’Hara, Erin Ann, 269, 731
Oster, Clinton V., Jr., 375
Parker, Herbert L., 332
Parker, Jeffrey S., 321, 336
Pedro, Carmen, 270
Pejovich, Svetozar, 64
Penny, Michael, 135
Perkins, Rollin M., 295
Perloff, Jeffrey M., 123
Philipson, Thomas J., 330
Philipson, Tomas J., 219
Picker, Randal C., 28, 410, 439, 549, 579, 762
Pigou, A.C ., 31, 101
Polinsky, A. Mitchell, 34, 337
Poliak, Robert A., 220
Poisby, Daniel D., 20 2
Posner, Eric A., 160, 191, 362, 913
Posner, Richard, 108
Posner, Richard A., 24, 28, 31, 34, 38, 53,
55, 58, 59, 72,85, 95, 106, 114, 120, 125,
146, 160, 187, 189, 215,219, 220,225,
235, 237, 261 , 269, 273, 282 , 292, 296,
330, 336, 338, 346, 350,351, 362,363,
381, 382, 383, 401, 429,463, 469,491,
492, 500, 502, 521, 606,607, 640,694,
709, 718, 720, 730, 751, 789, 799, 801 ,
804, 817, 825, 839, 852, 866, 874, 892,
913, 921
Prentice, D. D ., 104
Priest, George L., 183, 814, 847
Pyle, D.J ., 303,309, 336
Raiffa, Howard, 28
Rakoff, Todd D., 187
Ramseyer, J. Mark, 108, 421, 429, 525
Rasmusen, Eric, 189, 191, 421, 731
Rawls, John, 360, 620, 621
Raymond, D.ouglas, 350, 618
Rea, Samuel A., J r, 149, 189, 190, 321
Reilly, Bridget A., 234, 278
Rieber, William , 292
Ringleb, A1 H., 292, 551
Rose, Carol M., 41
Rosen, Sherwin, 269, 270, 799
Rosenfield, Andrew M., 146, 189, 607
Rosenn, Keith S., 267
Rose-Ackerman, Susan, 114, 874
Ross, Michael W., 217, 500, 742, 823
Rubin, Paul H., 362, 706
Rubinfeld, Daniel L., 76, 847
Rutman, Gilbert L., 46
Santilli, Marina, 91
Schenzler, Christoph, 234
Schenzler, Christoph M., 278
Scherer, F. M ., 376, 378, 382
Schmalensee, Richard, 373
Schneider, Carl E., 192
Schulhofer, Stephen J., 335, 336
Schwartz, Alan, 124, 128, 172, 179, 180,
189
Schwartz, Gary T., 278r346
Schwartz, Nancy L., 376
Scott, Austin W., Jr., 295
Scott, Robert E., 124, 172, 189, 851
Segerson, Kathleen, 82, 577
Sen, Amartya, 16
Shavell, Steven, 34, 95, 120 , 189, 292, 316,
325, 336 , 337, 521 , 567, 700, 747, 789,
798, 799, 801 , 815
Siegan, Bernard H., 93, 120, 841, 851.
Silbaugh, Katharine, 220
Simpson, A. W . Brian, 242, 328
Sirmans, C.F ., 111, 113
Sloan, Frank A., 234, 276, 278
Smith, Adam, 346, 362, 913
Smith, James P., 292, 611
Smith, Janet Kiholm, 141, 233
Smith, Richard L., 141
Smith, V. Kerry, 83
Smith, Vernon L., 43
Snow, Arthur, 117
Soiow, Barbara Lewis, 101
Spitzer, Matthew L., 24
Stake, Jeffrey E., 94, 689
Stearns, Maxwell L., 28
Stigler, GeorgeJ., 336,384,385,390,405,
429, 469, 474, 599, 635, 638, 701, 803, 825
Sykes, Alan O., 146, 189, 292, 429, 573
Quah, Euston, 292
Radin, Margaret Jane, 28

Именной указатель
925
Talley, Eric L., 177
Taylor, Robert, 336, 403, 618
Teece, David J. , 52
Telser, Lester G., 172, 600
Terleckyj, Nestor E., 270
Terry,HenryT., 46,66,225
Thaler, Richard, 270
Thaler, Richard H., 23
Thorland, Charles Dia., 350 , 362
Tollison, Robert D., 49, 712
Trebilcock, Michael, 221
Trebilcock, Michael J. , 135, 220
Tullock, Gordon, 49
9
Tversky, Amos, 28
Ulen, Thomas, 34
Ulen, Thomas S., 189, 577
Umbeck, John R., 47, 120
Unumb, Daniel, 121
Viscusi, W . Kip, 270, 278, 346 , 450, 521
Wagner, Gerhard, 146
Waldfogel, Joel, 309
Warren, Elizabeth, 132
Weiss, Yoram, 221, 651
Werner, Michael, 93, 108, 635
West, Robin L., 221
White, MichelleJ., 234,252,277, 549,577,
624
Wiggins, Steven N., 292, 551
Wilkinson, Maurice, 346
Williams, Stephen, 105
Williams, Stephen E., 345
Williams, Stephen F., 108, 122, 337, 866,
875
Williamson, Jeffrey G., 346, 519, 543, 568,
676, 846
Willis, Robert J„ 221
Wizard, K.F ., 83
Wolcher, Louis E., 175
Worrall, John D., 347
Yu; Ben T., 58
Zelder, M artin, 202

Предметный указатель
Alter Ego (второе «я»), 155, 552, 553
Animus revertendi (привычка животного
возвращаться на землю хозяина), 47
ASCAP (Американское общество компози­
торов, авторов и издателей), 392-395
BMI, 392-395
Ex ante и ex post (до и после), 9, 34, 159,
179, 311,362, 550-552, 737
вычисление ущерба в случаях со смер­
тельным исходом, 270-272
и приоритетная норма против само­
оговора, 920
исходные ограничения в сравнении с
последующим наказанием, 904-906
регулирование, 319, 325
Ex post. См. Ex ante и ex post
Forum non conveniens (неудобное место
рассмотрения дела), 865 -867
Laissez-faire, 33
OSHA (Закон об охране труда и производ­
ственной гигиене), 448 -451
соотношение с юнионизацией, 450
Res Judicata (принцип недопустимости по­
вторного рассмотрения, однажды решен­
ного дела). См. Пресечение
Standard Oil Trust, 422
Stare decisis (господствующая сила преце­
дента), 719, 721, 729, 730
английская практика, 772, 773
в
административных
агентствах
по сравнению с судами, 817
влияние на издержки судебного раз­
бирательства, 730
влияние на эффективность общего пра­
ва, 752
континентальная практика, 730
перспектива пересмотра решения, 731
Аборт, 218, 219, 836
Автомобиль
количество судебных разбирательств
по авариям, 742
Автомобиль (продолжение)
компенсация при аварии, 276-280
прокат, 104-106
регулирование безопасности, 505
Авторский гонорар, 121
Авторское право, 54 -59, 90, 122, 900
бланкетное лицензирование прав на
исполнение, 392-395
добросовестное использование, 56 -59,
72
и видеомагнитофоны, 57, 521 -523
и кабельное телевидение, 515, 516, 521
издержки чрезмерной защиты — для
авторов, 56
независимое открытие, 55
продолжительность действия, 55, 56
публичное исполнение, 57
сфера действия защиты, 55
Агентские издержки, 526
адвокатские, 765, 767
в государственных структурах, 904
в конституционной интерпретации,
832, 833
в политическом процессе, 705
законодательные, 722
как предел роста фирмы, 527
корпоративные, 541, 542, 551, 556-
568, 572, 573
правил в сравнении с нормами, 724
судебные, 700, 832
«эффективностная»
зарплата как
средство их уменьшения, 456-458
Агентское право
военные преступления, 338
независимые контракторы, 256
неназванный принципал, 191
ответственность вышестоящего, 255 -
259, 276, 571, 572
сфера обязанностей по контракту за­
нятости, 256
Административное право, 821, 834. См.
также названия некоторых агентств;
Регулирование

Предметный указатель
927
Административные агентства. См. также
Административное право
бюджетные ограничения, 809-811 , 814
в сравнении с судами, 495-502
выбор дел для рассмотрения, 813 -816
группы интересов в них, 826
делегирование им (прав), 816 , 817,
834, 835
задержки в них, 473, 476, 477, 826
заработная плата в них, 822, 823
исполнительная ветвь власти, 835
их конституционность, 834, 835
их независимость, 816, 81*7
консультативные заключения, 816
политика «вращающихся дверей» (пе­
реход с госслужбы в бизнес и обрат­
но), 822 , 823
политика в них, 813, 817, 823, 824
предвзятость, 818 -822
рассмотрение в окружном суде по
сравнению с рассмотрением в апел­
ляционном суде, 824
рассмотрение их решений судебны­
ми органами, 817, 821
совмещение (комбинирование) функ­
ций, 817-822
средства правовой защиты в них, 822
функция полезности административ­
ного агентства, 813, 818 -823
Азартные игры, 14
Акт о межштатной торговле. См. также
Регулирование общественного транспорта
Акт об административной процедуре (Ad­
m inistrative Procedure Act, АРА), 821, 834
Акции (корпоративные)
взаимные фонды, 590, 591, 595
коммунальных предприятий, 592
крах 1929 г., 598
налогообложение повышения цены
(налог на увеличение рыночной
стоимости капитала), 665, 666
новые выпуски, 598-600
Нью-Йоркская фондовая биржа, 596
общие траст-фонды, 591
премия по акциям без фиксирован­
ного дивиденда, 14
проспект (эмиссии), 598, 599
различные бета, 582 -584
роль рыночных фондов в их эффек­
тивности, 596
рыночные (индексные) фонды, 591,
596, 607
рыночный портфель, 585
соотношение цены и дохода, 586 -588
сортировка (отбор) акций как инвес­
тиционная стратегия, 589-591
тезис об эффективном рынке, 589-
591, 596
Акции (корпоративные) (продолжение)
у монополиста, 591
ценообразование на них, 570, 580 -588
Акционеры, 530 -532 , 541, 545, 549, 552,
556-565 , 570, 652
в корпорациях закрытого типа, 573-575
в предприятиях коммунального обслу­
живания, 575
в сравнении с менеджерами, 556, 557
их позиция по отношению к корпо­
ративному риску, 551, 565
корпорации в качестве акционеров,
553-556
меньшинство, 560, 561, 563 -565
налогообложение, 664, 665
управление, 560, 561
Алименты, 204, 205
Алкогольные напитки
влияние их потребления на третьи
стороны, 333, 497
запрещение, 712
налогообложение, 522
Аллокация ресурсов. См. также Форми­
рование очередей
неценовая, 631
рыночная в сравнении с правовой,
693-698
судебная в сравнении с законодатель­
ной, 698-706
Альтруизм, 195, 196, 198, 206, 352
и смягчение бедности, 624 -628
мотив завещания, 678
по отношению к родителям, 623
при спасении, 260
экономическое определение, 195
Амортизация, 414, 719-721
Анализ «затраты-выгоды», 506 -514 , 724-
729
в применении к признаниям,725-729
Анализ нескольких %я», 24, 272
Анализ сферы действия (правила, закона),
115-118, 443, 453, 632, 644-651, 672-
676
Анализ цитирования, 719, 720
Аннулирование, 201
Антидемпинговые законы, 415 -418
Антидискриминационные законы, 885 -889.
См. также Дискриминация
в жилищном строительстве, 886
государственное жилье, 885, 886
занятость, 886 -888
измерение ущерба по ним, 463
количество судебных дел, 889
следование им, 886
сфера действия их издержек, 453, 888
Антимонопольное право
бланкетное лицензирование монополь­
ной деятельности, 392-395

928
Предметный указатель
Антимонопольное право (продолжение)
бойкоты, 422 -424
в применении к рабочей силе, 431,
434, 444 -446
вертикальная интеграция, 418-422
взыскание ущерба, 424 -429
доктрина вмешательства государства,
876
защита со ссылкой на «передачу»,
425, 426
злоупотребления со стороны отдель­
ной фирмы, 400-414Г, 419-422
и корпоративные поглощения, 560
картели и фиксирование цен, 383 -390
лишение права выкупа заложенного
имущества по контракту и на-осно ­
ве права собственности, 421, 422
лишение права выкупа заложенного
имущества, 418 -422
монополизация, 399, 404
определение рынка, 403 -405
патентные соглашения, 391-393
поддержание цены перепродажи, 395-
399
понятие ущерба от монопольной де­
ятельности, 428, 429
потенциальная конкуренция, факти­
ческая и кажущаяся, 406-408
применимость к тайному соглашению,
389
связывающие соглашения, 419-421
слияния, 399-401, 406, 428, 429
способность к подаче иска, 425 -429
судебные иски конкурентов, 428, 429
тайные сговоры с целью снижения
зарплаты, 451, 452
теория левереджа, 419
хищническое поведение, 25 -28 , 408 -
415
экономическая цель, 428
эффективные картели, 395
Антипатия к риску, 13, 14, 21, 222, 531,
541, 542, 545, 552, 613, 724. См. также
Финансы, соотношение риска и дохода
в банках, 764
в судебном разбирательстве, 745, 765,
773
и страхование ответственности, 276, 277
как основа социального страхования,
627
как основа страхования, 143, 148
принцип максимина, 620-622
у бенефициариев траста, 592, 593
у менеджеров, 541, 551, 565, 589
у налогоплательщиков, 815
у уголовных преступников, 304, 305, 311
Античное право, 350
Апелляции, 721, 783, 789, 792
влияние «переноса» оплаты услуг
адвокатов на количество апелляций,
770-772
доктрина побочных решений, 792
издержки, 753
их прецедентная функция, 789
по судебным запретам, 792
правило окончательного решения, 790
промежуточные, 790-792
со
стороны
административных
агентств, 817, 821, 824
урегулирование на стадии апелляции,
* 753
функция исправления ошибок, 789
Арбитраж (на рыке), 377, 383
Арбитраж (третейский суд), 350 -355
в средневековой Исландии, 350
вынесение судебных решений арбит­
рами, 695
отсутствие судебной силы арбитраж­
ных решений, 350 -352
положения, обеспечивающие его фун­
кционирование, 801
Ассоциации домовладельцев, 105
Аукционы
в ситуациях корпоративного погло­
щения, 562
кабельных франшиз, 518-521
радиочастот, 62 -64
Аукционы по продаже вещательных ра­
диодиапазонов, 63, 64, 120
Банковское дело
банковские холдинговые компании,
555, 604
капитальные и резервные требования,
604
массовое изъятие депозитов, 603
пол итика* банковского законодатель­
ства, 604
регулирование, 531, 603 -605
федеральное страхование депозитов,
605, 855 , 856
Банкротство, 180, 536. См. также Корпо­
ративная реорганизация
аналогия с массовым изъятием.де­
позитов, 541
аналогия с раздельной собственнос­
тью, 544
будущая ответственность, 546
влияние на распределение, 545
влияние освобождений (налоговых),
543, 856 , 870
добровольный отказ от бизнеса, 544,
543
его издержки, 376, 386, 550, 589
как защита от ответственности по
гражданскому иску, 551

Предметный указатель
929
Банкротство (продолжение)
как контракт стандартной формы,
544
как средство судебной защиты кре­
диторов, 542, 543
корпораций, 541-551
ликвидация и реорганизация, 546 -
550
личное, 542 -545
муниципальное, 579
обоснование «нового старта», 542
потребителей, 544 -545
почему федеральное, 856
правило новой ценности, 543, 549
право ареста имущества должника
(статус при банкротстве), 537
расточительный траст, 687
Бедность, 189, 206, 615, 696
адвокаты неимущих, 631 -633
бедные страны, 911-913
в Ирландии в девятнадцатом веке,
101-103
виды помощи бедным, 628-632
влияние избирательного налога, 847
ее измерение, 623 -625
и конституционные права, 236, 846 -848
и преступность, 338, 624
и усыновления, 212
межштатные экстерналии, 468 -870
обвиняемых по уголовным делам, 286
политика жилищного строительства,
632-636 , 640
эффективностные доводы в пользу
усилий государства по уменьшению
бедности, 624 -628
«Безбилетники» (люди, слишком легко
или за счет других получающие какие-
либо права). См. также Экстерналия
банкротство как реакция на «безби­
летников», 543
в законодательном процессе, 701-703
в суде, 721
получение выгоды за счет организа­
ционной деятельности профсоюзов,
435-436
получение выгоды за счет предпро­
дажных услуг конкурентов, 396
получение выгоды за счет рекламы
конкурентов, 420
Безработица
влияние на нее правового регулиро­
вания трудовых отношений, 432 -
434, 448
и уголовная преступность, 302
Безрассудство (грубая неосторожность),
285-287
в уголовном праве и в гражданском
праве, 326, 327
Бета, 582 -586 , 592, 600
Бигамия, 217
Бисексуальность, 216
Благосостояние, 8
в сравнении с доходом, 667
в сравнении с полезностью, 14, 15, 618
влияние на него штрафных убытков,
293
влияние наследования на него, 679,
680
влияние управления посредством
норм, 355
двойное наказание (гражданское и
уголовное) богатых ответчиков, 286,
302
его влияние на предельную полез­
ность, 617, 618
его максимизация, 15, 20, 33
его налогообложение, 680
и усыновление детей, 212, 213
соотношение его максимизации с из­
насилованиями, 296
Благотворительность
благотворительное завещание, 681 -
685
благотворительный фонд, 684, 685
вытеснение государственными транс­
фертами, 626, 627
доктрина су pres (настолько близко к
желанию учредителя доверительной
собственности, насколько это воз­
можно), 683
иммунитет благотворительных орга­
низаций от ответственности по
гражданским искам, 347
как метод помощи неимущим, 625 -
628
корпоративная, 568, 674
освобождение от подоходного налога
взносов в благотворительные орга­
низации, 664, 669
подбор грантов, 628
проблемы «безбилетника», 626 -628
расовые условия в благотворительных
актах, 681-684 , 885
Бланкетная лицензия, 392-395
Блокбастинг (сенсации), 914, 915
Боль и страдания, 268-270, 279
Борьба за контроль над компанией с ис­
пользованием доверенностей на голосо­
вание на общем собрании, 560
Борьба с наркотиками, 333-336
Борьба форм, 156
Брак
брачное освобождение от налога на
наследство, 688, 689
брачный рынок, 196-198
внебрачная сексуальная активность
(ее влияние на брак), 216

930
Предметный указатель
Брак (продолжение)
гомосексуальный, 217
доля вдовы, 688, 689
его налоговая трактовка, 672, 673
законодательство о браке, 197-205
и право на отказ от дачи показаний
или представления доказательств,
221
имплицитный (неявный) брачный
контракт, 297
«позитивный» отбор партнеров, 197
супружеское изнасилование, 296-298
экономическая теорйя, 192-197
Будущие выгоды. См. Собственность, бу­
дущие выгоды
Вертикальная интеграция, 555, 818*
в административном процессе, 817-
822
Верховный Суд (в США), 721, 722, 837-
839
интерпретация Конституции им, 832,
833
снижение ценности прецедентов, 720
Вещание. См. также доктрина о справед­
ливости кабельного телевидения, 905, 908
вопросы Первой поправки, 905-908
передаваемость лицензий, 62
платное телевидение, 486
регулирование, 61 -64 , 905-908
Взаимная ошибка, 140 -142
Взаимные фонды, 590-592, 594-596
закрытые, 665
покупка судьями акций в них, 719
Взяточничество, 807, 812
Вина, чувство вины, 351, 352
Владение. См. также Конфликтное вла­
дение
Владение как основа права собственности,
49, 109
Владение на неограниченный срок. См.
Правило против вечных распоряжений
Внебрачные связи, их криминализация,
215-217
Воздержание от действия (при перегово­
рах), 83, 88, 89, 106, 290, 564
Вознаграждение. См. Спасение, Реститу­
ция
Вознаграждение (доктрина в контрактном
праве), 133 -137
и принуждение, 137
моральное, 133 -135
наличие в сравнении с адекватностью,
137
необходимость возобновления для из­
менения контракта, имеющего пра­
вовую силу, 137
функции,134-136
Возраст, его соотношение с криминальной
деятельностью , 314
возраст работников, 441, 442
дискриминация по возрастному при­
знаку, 455-459, 463
использование как индикатора про­
изводительности, 454 , 455
перераспределительные эффекты со­
циального обеспечения, 622, 623
Возрастная дискриминация в Законе о
занятости, 455-459
ее эффективность, 458, 459
Воровство, 43, 319, 376, 812. См. также
Присвоение движимого имущества
и благосостояние, 302, 303
мотивы в сравнении с мотивами сек­
суальных преступлений, 735
путем обмана, 296
случай высоких трансакционных из­
держек, 303
совершаемое неимущим, 328
социальные издержки, 282
Воспитание приемных детей, 207, 212
приемные родители в сравнении с вос­
питательными домами, 207, 208
Восстановление во владении, 157-159, 182,
183, 848 , 849
Время, экономическая теория, 192-195.
См. также Производство в домохозяй­
стве
Вход (новых предприятий на рынок), 25 -
28, 370-372
барьеры, 380 -382 , 419-421
в политику, 706-708
влияние рекламы на него, 706-708
возможность привлечения входящего
к ответственности по антимонополь­
ному законодательству, 388
его условия, 386 -388
и форма регулирования, 703
когда рынок является естественной
монополией, 467-469
неэффективный («снятие сливок»),
488-450
потребности в капитале для него, 419-
421
регулирование входа, 479, 483 -485 ,
491, 841 -845
хищнические меры против нового
входа, 408 -414
Выбор правовой нормы. См. Конфликт
правовых норм
Выборы. См. также Демократия
в законодательные органы, 701-707
избирательный налог, 847
парадокс голосования, 703, 704, 847,
895

Предметный указатель
931
Выборы (продолжение)
представителя на коллективных пе­
реговорах о заработной плате, 437-
439
расширение избирательных прав, 833
рациональное неведение, 704
регулирование финансирования кам­
пании, 706-708
Выведение (из фирмы) активов с целью
обмана кредиторов, 543 -545
Выгоды
дополнительные льготу, 273-275
налогообложение дополнительных
льгот, 660
побочные, 206, 237, 260
в процессах о клевете, 290
от строительства железных дорог
в девятнадцатом веке, 346
при судебном разбирательстве,
695, 785, 797, 798
предложения о раннем выходе на пен­
сию как дополнительные льготы,
458
частные и социальные, 206
Выдача разрешений, патентов и т. д ., 218
как альтернатива законодательству о
неумышленном причинении ущер­
ба, 319
Выкуп контрольного пакета акций за счет
кредита, 549-551
Вымогательство, 331 , 898, 899
Выморочное имущество, 48 -50
Выпуск (объем выпуска), рыночный в
сравнении с нерыночным, 796, 823 . См.
также Производство в домохозяйстве
Вытеснение (корпоративное), 563 -565
Выход. См. также Отказ
Выходное пособие, 204, 205
Гарантия, 131, 183, 247
подразумеваемая гарантия годности
для использования по назначению ,
144, 145, 154
пригодности для жилья, 633-636, 640
явно выраженная в сравнении с под­
разумеваемой, 154
Гарантия возмещения ущерба, См. также
Перенос оплаты, Страхование 258, 259
Гиперболическое дисконтирование, 24 -26 ,
273
Голосование. См. Выборы
Гомосексуализм, 212, 215 -218
концентрация в крупных городах,
217, 218
шантаж гомосексуалистов, 812
Гонорар адвокатов. См также Оплата
по завершении процесса; перенос опла­
ты
мультипликатор риска, 801
при судебных разбирательствах от
имени трастовых фондов, 801
Государственное жилищное строительство,
632, 633 , 848
Государственные финансы
государственное финансирование об­
разования, 847, 848
распределительный эффект государ­
ственных расходов, 613 -615
социальное обеспечение, 622, 623
Готовность платить, 14, 17, 20, 61 , 62, 109,
110, 481 , 629-631 , 661
в сравнении с готовностью терпеть
страдания, 313, 328
в сравнении с судебной властью как
методом определения ценности, 697
Гражданские права, 776
42U.S.C.$1983,919
Группы интересов, 217-219, 857
в административном процессе, 825,
826
в разработке конституции, 830 -832 ,
836-839
значение для интерпретации законо­
дательных норм, 707-709
и конституционное право, 841 -846
и пределы действия избирательного
права, 833
их информационная роль, 703-705
их роль в законодательном процессе
по сравнению с судебным, 699-706
свойства успешных, 702
соотношение с независимой судебной
властью, 709-713
широкие в сравнении с узкими, 705-
707
Двусторонняя монополия, 83, 105, 343
в корпорации с небольшим количе­
ством владельцев, 573-575
в правовом регулировании водных
ресурсов, 108
в регулировании франшизы, 521
в случаях спасения, 159, 160
в трудовых отношениях, 435 -440 , 442
влияние на судебный запрет, 97-100
дела о нарушениях контрактов, 161—
163
и отношения между штатами, 854
как источник поиска ренты, 83
принудительное исполнение (контрак­
та) как источник, 181
случай монополии-монопсонии, 432,
433
судебное разбирательство как при­
мер, 82, 743, 744
Деклараторное решение, 741, 742

932
Предметный указатель
Дело Шелли, правовая норма на его ос­
нове, 106
Деловой цикл. См. также депрессионный
эффект положений о санкциях, 180
Демография, 213 -215
Демократия
акционеров, 559
и конституционализм, 830 -833
и распределение дохода и богатства,
619, 837-839
представительная, 704, 705
условия ограничений* 707
Демонстрация, 435
использование сигналов, 176
Демпинг, 415 -418
Демурраж (простой вагонов и т.п .)> 143-
145
Денежная иллюзия, 77
Денежная оценка престижа фирмы
в делах о применении права государ­
ства отчуждать частную собствен­
ность, 78
налоговая трактовка, 652, 653
Депрессия (1930-х гг .), 598, 603 , 845
Дерегулирование, 375, 470, 493, 709
Дети . См. также Семья
внушение норм поведения детям, 352
воспитание, 207, 212
жестокое обращение и пренебрежение
ими, 206, 207, 211
жизнь с одним родителем, 217
издержки содержания, 212
их ценность, 269-271
как нарушители границ владений, 72
как экономический «товар», 196
качество или количество, 213 -215
налоговая скидка по уходу за деть­
ми, 659
право на аннулирование контрактов,
356
правовая защита, 205-212
продажа родительских прав, 207-212
рожденные в браке, 220
усыновление, 207-212
Дефицит (нехватка), 10, 65, 212, 213
детей для усыновления, 207-212
жилищного строительства для мало­
обеспеченных, 640
Дефолт, его риск, 534, 536. см. также
Банкротство, Неплатежеспособность, Про­
цент
Диверсификация, 143, 530 -532 , 565, 582.
См. также Инвестиции, формирование
портфеля
и численность жюри присяжных,
786-788
корпорации-конгломерата, 586
человеческого капитала, 797
Дивиденды
их налогообложение, 542, 559
как средство мотивации, 559
ограничения на их выплату, 535
Динамический анализ, 42
Дисконтирование к текущей ценности, 45,
55-57, 293. См. также Ставка дискон­
тирования; Процентная ставка
выбор ставки дисконтирования, 24
гиперболическое, 24, 273
при исчислении убытков от граждан­
ского правонарушения, 263-268
при рассмотрении дел о свободе сло­
ва, 896
учет срока заключения, 311-313
Дискриминация. См. также Ценовая дис­
криминация; Расовая дискриминация
антидискриминационные
законы,
452-454
возмещение ущерба от нее, 463
возрастная, 454-459, 463
по половому признаку, 193, 451 -455
при найме на работу, 451 -459
при страховании ответственности, 276
расовая в профсоюзах, 451
статистическая, 891-893
эффективная, 452 -454 , 890-892
Диффамация
групповые исковые заявления, 288
исковые заявления в сравнении с уст­
ной клеветой, 288, 289
клевета, произнесенная в уединении,
357
обстоятельств смерти, 288
ограничение Первой поправкой, 898,
899
ответственность за перепечатку, 290
право общественных деятелей в срав­
нении с частными лицами подавать
иски в связи с диффамацией, 898-
900
привилегия защиты, 290
Дифференциация продуктов, 795
Добавки к ренте, 633 -635
Добрачные контракты, 203 -205
Добровольное урегулирование правовых
споров (settlement), 82, 83, 720-721
в ситуации с несколькими ответчи­
ками, 802
влияние встречных требований, 762
влияние досудебного расследования,
746-750
влияние задержки, 751, 752
влияние раздвоения (разветвления)
дела, 762
вычисление предлагаемой для урегу­
лирования суммы, 744
диапазон урегулирования, 743, 776

Предметный указатель
933
Дооровольное урегулирование правовых Добровольное урегулирование спора (про*
споров (s ettlem ent) (продолжение)
должение)
его временные параметры, 752
его детерминанты, 742-753
его издержки, 744-746
количество урегулирований, 742
оспариваемая сумма как фактор вы­
бора между судебным разбиратель­
ством и добровольным урегулиро­
ванием, 745, 746
отложенная апелляция, 753
переговоры как пример’двусторонней
монополии, 743, 744
предложение урегулирования по Пра­
вилу 68, 776-778
процесс урегулирования с точки'зре­
ния теории игр, 743, 744
путем взятки, 812
сделка о признании вины, 754-758
урегулирование при коллективных
исках, 767
Добровольное урегулирование спора
английское в сравнении с американс­
ким, 773
антипатия к риску (избегание риска),
745-747
базовая экономическая модель, 742-
753
в административных агентствах, 813,
814
в сравнении с рыночными трансак­
циями как метод аллокации ресур­
сов, 693-698
в средневековой Исландии, 350
величина оспариваемого как фактор,
влияющий на выбор между судеб­
ным разбирательством и доброволь­
ным урегулированием, 745-747
величина оспариваемого как фактор,
определяющий расходы на судебное
разбирательство, 745-747, 761, 765
влияние выбора между правилами не­
брежности и строгой ответственно­
сти на количество разбирательств,
243-245 , 753-755
влияние на него предварительного
судебного расследования пределов
страхового покрытия ответчика,
800-802
влияние на него статей о штрафах,
176, 177
влияние переноса оплаты на количе­
ство разбирательств, 768, 769, 773
внешние выгоды от него, 685, 785,
797-799
выбор между судебным разбиратель­
ством и добровольным урегулиро­
ванием, 742-753
гипотеза
Приста-Клейна (вероят­
ность выигрыша в процессах 50 на
50), 814
государственное в сравнении с част­
ным, 813, 814
гражданские права, 776
его издержки, 127, 744-748, 753, 760-
763
влияние на них функций реак­
ции участников разбиратель­
ства, 760, 761, 763, 813 -815
внешние, 769, 773, 779, 796-798
и доктрины предотвращения, 780
♦издержки* (в отличие от расхо­
дов на услуги адвоката), 776-
778
постоянные в сравнении с пере­
менными, 745, 766
его субсидирование, 695, 785, 789
его финансирование, 764-777
заявочные пошлины (в патентном
праве), 783-785
иски о нарушении общественного
порядка (nuisance suits), 773-775
иски о нарушениях конституции, 919
количество в сравнении с количе­
ством добровольных урегулирова­
ний, 742
количество при одностороннем пере­
носе оплаты адвокатов по сравнению
с двухсторонним, 776
корпоративное по сравнению с лич­
ным, 772, 773
между супругами в не расторгнутом
браке, 198, 199, 202
минимальная оспариваемая сумма,
783-785
неимущие участники разбирательства,
755, 756, 720, 785
необоснованное, 773-775
общественный спрос на судебные раз­
бирательства в сравнении с частным,
768, 795, 797-799
оптимальное количество разбира­
тельств, 797-799
перенос оплаты, 767-779
побочное судебное разбирательство по
поводу оплаты услуг адвокатов, 769
последовательный характер расходов
на разбирательство, 753, 763
право государства отчуждать частную
собственность, 81, 82
разнообразие видов, 783
распределительные последствия раз­
бирательства между бедными, 632
спрос на него как функция неопреде­
ленности, 720-722, 644 -646 , 753

934
Предметный указатель
Добровольное урегулирование спора (про­
должение)
условное вознаграждение адвокату,
764-767
хищническое, 762-764
чрезмерные расходы на него, 762-764
экономия от масштаба, 766-768
Добросовестность, 126 , 155
Добросовестный покупатель, 114
Доверенное лицо (фидуциарий), 155. См.
также Менеджер траст-компании как
фидуциарий, 567
Доверие, 237
•
роль в организованной преступности,
330-332
Доверие данным, 132, 164 -165 , 254
наносящее ущерб, 134
опасность чрезмерного доверия дан­
ным, 166
соотношение с возмещением ущерба
при гражданских правонарушениях,
292
♦Доение*, 635 -636
Доказательства
брачные привилегии, 221
бремя доказательства, в гражданском
и уголовном праве, 737-740
издержки их получения, 761
исключающее правило при обыске и
конфискации (exclusionary rule in
search and seizure cases), 918-920
осведомленность суда (judicial notice),
761
правила доказательства, 695, 733-736
право адвоката не разглашать инфор­
мацию, полученную от клиента
(attorney-client privilege), 795
принцип недопустимости в показани­
ях сведений, известных лицу толь­
ко с чужих слов или основанных на
слухах (hearsay rule), 733-735
сведения о прошлых преступлениях,
734
сведения о прошлых сексуальных
преступлениях, 734
свидетельства о свойствах характера
или склонностях, 734
статистические, 739
Доктрина
благотворительного
(публичного)
траста, 50
добросовестного (законного) использо­
вания (в авторском праве), 56 -58 , 71
законного держателя, 157, 158
♦касательства* (отношения к соб­
ственности), 151, 152, 376, 568, 699
моральных прав, 90
первого заявившего о себе искателя, 49
су pres, 683, 686
узуфрукта, в силу которого собствен­
ник здания был вправе возражать
против возведения по соседству
здания, могущего воспрепятство­
вать доступу света и воздуха в его
здание, 70-72
Ченери, 824
экономических убытков, 251
Долг, см. также Банкротство, Корпора­
ция, Финансы
в сравнении с собственным капита­
лом, 532, 537-539, 542
влияние на растратчиков, 687
вынужденный, 539
корпоративный обеспеченный, 537-539
корпоративный, 531 -533, 536-538
отношение заемного и собственного
капитала, 532, 537-539, 551, 582 -
584, 586 -588
потребителя, 545
Должностное правонарушение, медицинс­
кое, 229
Доля рынка, 402-406
Досуг, 20, 268, 617-618 , 629, 667, 714
его цена по сравнению с ценой рабо­
ты, 667-669
Доход. См. также Компенсация, Распре­
деление дохода и благосостояния, Зара­
ботная плата
в сравнении с благосостоянием, 663,
664
в сравнении с богатством, 677
вмененный (начисленный) доход от
аренды, 659, 660, 677
вмененный (начисленный) доход от
производства в домохозяйстве, 657-
659
вычисление для налогообложения,
656-660
денежный в сравнении с неденежным,
612-615 , 796, 797, 878-880 , 887, 888
досуг как форма, 617, 618, 653, 657
его предельная полезность, 272, 273,
615-618
корреляция со смертностью, 505, 648
неденежный, 263, 264, 268, 269
работа по совместительству, 268
равенство и зависть, 618, 619
судьи в сравнении с адвокатами, 614
эластичность спроса по отношению к
доходу, 4 -5
эффекты жизненного цикла, 612
Доход (выручка)
предельный, 68, 367-371, 402, 423
Доход (премия) по акциям, 14
Доходы от должности, дополнительные
в жалованью, стимулы к замещению
ими денежных доходов, 471, 529, 660
Дуэли, 352 -354

Предметный указатель
935
Единый коммерческий кодекс, 134, 156,
179
Ежегодная рента, 263, 602, 678, 687
Естественная монополия
в издании газет, 906
кабельное телевидение как пример,
516-521
контрактация в сравнении с прямым
регулированием, 516 -521
определение, 465
цена в условиях естественной моно­
полии, 467-469, 479-486
является ли ею отрасль по производ­
ству льда, 841 -845
Женщины, см. также Производство в до­
мохозяйстве, Брак
выгоды беременности, 452, 453
дискриминация, 194, 451 -454, 837,
911
доля вдовы, 688, 689
зарплата по отношению к мужчинам,
452
защита в трудовом законодательстве,
448
инвестиции в человеческий капитал,
452-454
налог на вмененный доход, 657-659
Жестокие и необычные наказания, 285 -
287
Животные
ответственность за диких, 240-241
права собственности на них, 47, 48,
52, 64
Жюри (присяжных), 786-788
его политическая функция, 834
рациональность, 735
Забастовки, 435-440
федеральное регулирование, 440
экономическая теория, 438 -440
Завещания и вещно-правовые титулы, 254
См. также Наследование
лишение наследства наследника лица,
совершившего убийство с отягчаю­
щими обстоятельства как подразу­
меваемое условие, 680, 681
необоснованные условия, 685 -687, 689
право отказа от завещанного, 689
условия завещания, 681 -687
Зависть, 617-619
влияние равенства на нее, 617
Заговор, 315 -319
Загрязнение окружающей среды, 82 -88 ,
98, 213, 496. См. также Защита среды
обитания, Законодательство о наруше­
ниях общественного порядка
в фирмах, находящихся в собствен­
ности работников, 529-531
Загрязнение окружающей среды (продол­
жение)
добровольные усилия корпораций по
сокращению загрязнения, 568 -570
его налогообложение, 507-510
его социальные издержки, 508
и конкуренция, 570
и монополия, 569-571
межштатное загрязнение, 871
надлежащая роль пострадавших в его
регулировании, 507
подход с позиций субсидирования, 521
подходы к регулированию загрязне­
ния, 506-514
политика регулирования загрязнения,
568-570
распределительные последствия регу­
лирования загрязнения, 119, 507-509
регулирование потребления ресурсов
в сравнении с регулированием вред­
ных выбросов, 506 -508
роль юристов в регулировании заг­
рязнения, 796
спрос на регулирование загрязнения,
568-570
сфера действия затрат на уменьше­
ние загрязнения, 115 -118
сходство в регулировании с общим
правом, 507
торговля разрешениями на вредные
выбросы, 514
шумовое загрязнение, 87-89
Закладные (ипотека), 578. См. также
Трансакции с обеспечением
Заключение под стражу, 306 -314 , 338
богатых подсудимых, 309, 310
в сопоставлении со штрафами, 308-
310
за неповиновение, 802
медицинские эксперименты над зак­
люченными, 363
сокращение срока заключения, 311,
312
Закон Вагнера, 433, 434
Закон Гласса-Стигалла, 604
Закон Клейтона. См. также Антимоно­
польное
право
освобождение
труда,
434
раздел 7, 399, 400
Закон Норриса-ЛаГуардиа, 434, 436, 437
Закон о банковском холдинге, 604
Закон о безотлагательном судебном раз­
бирательстве, 757, 758
Закон обиологических видах, находящих­
ся под угрозой вымирания, 122
Закон о восстановлении национальной
промышленности, 844, 845
Закон о выборах в федеральные органы,
поправки 1974 г., 706-708

936
Предметный указатель
Закон о дерегулировании депозитариев,
604-606
Закон о минимальной заработной плате
влияние на меньшинства, 446
влияние на уменьшение занятости,
446-449
Закон о монетарном контроле дерегули­
рования депозитариев 1980 года, 60 4 -
606
Закон о налоговой реформе 1986 г., 667
Закон о пенсионном обеспечении (ERISA),
459-463
правила передачи прав, 462
правило осторожного поведения, 595-
597
Закон о предоставлении истинных сведе­
ний при выдаче кредита, 502, 503
Закон о предоставлении правдивой инфор­
мации при кредитовании
ограничения в кредитном договоре,
535
условное вознаграждение как компен­
сация за оказание юридических ус­
луг в кредит, 764-766
Закон о равной оплате (Equal Pay Act,
ЕРА), 452 -454
Закон о реформе залогового права 1984 г.,
755
Закон о тарифах (пошлинах), 415 -418
Закон о чистоте воздуха, 513
Закон Прайса-Андерсона, 577
Закон Стаггерса, 493, 494
Закон Тафта-Харли, 434, 463
Закон Хартера, 189, 190
Закон Шермана, 386. См. также Антимо­
нопольное право; Картели; Фиксирова­
ние цены
в применении к профсоюзам, 434
Законодательные органы. См. также Кон­
ституционная теория, Демократия, По­
литическая теория
английские в сравнении с американ­
скими, 731
в сравнении с судами как распреде­
лители ресурсов, 698-706
делегирование (полномочий) админи­
стративным агентствам, 815 -817
игра с судами, 515, 516
их компетенция, 823
их производственная функция, 722
их процедуры, 709-711
назначение ассигнований, 711, 712, 823
пределы сроков их действия, 707
процедурные отличия от судов, 698-
700
процесс выделения ассигнований по
сравнению с рынками капитала, 823
сделки в них, 709-713
Законодательство. См. также Группы
интересов, Законодательные органы, За­
конодательные акты (Статуты)
его рынок, 701-706
история введения законодательных
норм, 708
конституционное рассмотрение, 837-
839
неэффективность, 698
общественные интересы, 709-713
продолжительность действия, 709-713
специальные (особые) интересы, 698
спрос на него, 701-703
теория групп интересов, 701-706
Законодательство о нарушениях обще­
ственного порядка, 19, 67, 74, 80, 86 -88 ,
121, 495, 915
вопросы Первой поправки, 915
доктрина «вхождения в зону вредно­
го воздействия», 86 -88
несение трансакционных издержек,
103, 104
ограничения при регулировании заг­
рязнения окружающей среды, 86
привлекающий источник опасности,
72
стандарт Boomer, 99 -101
Законодательство о неумышленном при­
чинении ущерба, 340, 341. См. также
Формула Хэнда, Небрежность, Строгая
ответственность
в сравнении с уголовным правом, 286,
323-327, 571-573
влияние на безопасность, 232, 277-280
влияние ограниченной ответственно­
сти, 750
влияние страхования ответственнос­
ти, 578 *
влияние судебных ошибок, 253, 254
возмещение ущерба, 261, 262
в случаях подверженности рис­
ку, 249
от боли и страдания, 268, 269
утраченного дохода, 261 -268
возможность принуждения к испол­
нению непризнания права, 247, 248
выбор между гражданским правом
и регулированием, 259-261
выбор между небрежностью и стро­
гой ответственностью, 238 -245
доктрина последнего шанса, 736-739
доктрина экономических убытков,
250, 425
закон об абсолютной ответственнос­
ти (ответственности без вины), 229,
363, 364
защита ссылкой на крайнюю необ­
ходимость, 244

Предметный указатель
937
Законодательство о неумышленном при- Законодательство о неумышленном при­
чинении ущерба (продолжение)
чинении ущерба (продолжение)
значение информационных издержек,
проблемы конфликта правовых норм,
792-794, 870, 871
228
и конфликты правовых норм, 792-794
иммунитет благотворителей, 347
исполнение жилищного кодекса, 633 -
636
карательные компенсации, 495-497
клевета, 288-290
конституционные гражданские право­
нарушения, 286, 287, 91#9
медицинская небрежность, 237
медицинское освидетельствование ист­
ца, 229, 277, 278, 280, 281, 292, 293
нарушение неприкосновенности час­
тной жизни, 245 -248 , 259, 277, 293,
346, 870, 871
область пересечения с контрактным
правом, 245, 254, 255, 340 -343
обязанность соблюдения осторожнос­
ти для нарушителя границ владе­
ний, 72
ограничение ответственности, 536,
551, 552
определение вклада различных пра­
вонарушителей, 257-259, 344
ответственность в сравнении с рести­
туцией, 276, 277
ответственность владельцев гостиниц
за гражданские правонарушения, со­
вершенные их гостями, 290-292
ответственность за качество продук­
тов, 283 -286 , 573
ответственность преемника, 236 -238 ,
254-255 , 281
первобытное (в первобытном обще­
стве), 287
пересечение с контрактным правом,
350
побуждение к нарушению контракта,
363, 364
подход подразумеваемых контрактов,
340-342
правило высокой уязвимости, 255
правило побочных выгод (побочного
источника), 273-275
правовые нормы о несчастных случа­
ях на производстве, 345, 346, 363
преднамеренные гражданские право­
нарушения в отличие от непредна­
меренных, 280 -287
предсказуемость, 254, 255
принуждение к исполнению правовых
норм, 802, 808, 809
принцип ответственности вышестоя­
щего, 256-258
причинность, 248 -255
роль страховых компаний в защите
от гражданских требований, 589
сексуальная агрессия, 293
ситуации с высокими трансакционны­
ми издержками в сравнении с ситу­
ациями с низкими трансакционны­
ми издержками, 228, 229
случаи с арестованными, 54, 59
случаи с асбестом, 28
случаи спасения, 255-259
совместные правонарушения, 294
соотношение преднамеренных граж­
данских правонарушений и уголов­
ных преступлений, 281, 282, 295
статус конкуренции в гражданском
праве, 251 -253
статус нарушителей границ владений
в нем, 287
типология судебных дел, 92-95
Федеральный закон об исках по граж­
данским правонарушениям, 855
юридические должностные преступ­
ления, 260, 261
Законодательство о сохранении достопри­
мечательностей, 80 -82 , 686
Законодательство об отношениях владель­
ца (недвижимости) и арендатора, 101 -106
взимание ренты, 636
нераздельное совладение имуществом
несколькими лицами (возникшее в
результате дара или завещания) и
нераздельное совладение (совместное
владение без индивидуального пра­
ва совладельца на отдельную часть
имущества), 105
права арендатора, основанные на обы­
чае, 102
процессуальные права арендатора, 636
трущобы, 632 -636 , 640
усовершенствование собственности
арендатором, 101 -103 , 105, 120, 521
Законодательство об охране труда, OSHA,
448-451
Законы о ремнях безопасности, 505
Законы о ростовщичестве
Залог (поручительство), 755-759, 801
взаимодействие с правилами ускорен­
ного разбирательства, 756
Заменители, 4, 5, 59, 119, 120
отсутствие близких заменителей как
объяснение эффекта обладания, 119,
120
Занятость. См. также Труд, Трудовое за­
конодательство, Сексуальная агрессия,
Работники
добровольная, 442 -444 , 851

938
Предметный указатель
Занятость (продолжение)
законодательство о максимальной
продолжительности рабочего дня,
844-846
законодательство о минимальной за­
работной плате, 846, 851
на государственной службе, 442, 849-
851
подразумеваемые контракты, 456 -458
трудовые контракты, 348
«Запирание» (корпоративное), 562 -564
Заработная плата. См. также Компенса­
ция; Занятость; Человеческий капитал;
Труд
влияние на нее законов о минималь­
ной заработной плате, 446 -449, 846
ее детерминанты, 432, 434
как средство к существованию, 345,
346, 348
мужчин в сравнении с женщинами, -
452
надбавки за опасную или неприятную
работу, 346 , 614 , 657, 663
пособия как замена, 273-275
сдельная оплата труда, 451 -458
теория сопоставимой ценности, 453,
454
Затоваривание, избыток, 20
Защита при автомобильной аварии неза­
висимо от виновника, 244, 279-281
Защита прав потребителей, 151-155, 246 -
248, 498
соотношение с антимонопольным ре­
гулированием, 430
проблема компетентности потребите­
лей, 502, 504
со стороны Федеральной Торговой
Комиссии, 498-504 , 909-911
и Первая поправка, 908-911
и законодательный процесс, 699, 701
принудительное раскрытие информа­
ции, 502-504
Заявления об отказе от ответственности,
247-249, 293
Земельная собственность. См. Собствен­
ность
Злой умысел, 287, 327
Злословие. См. Клевета
Знание, 320 -322 , 719, 730
в случае умышленного безразличия,
287
Золотой парашют, 561
Зонирование, 80, 92, 93
исключающее, 91-93
разделение способов использования,
91
Избыточные мощности (производствен­
ные), 250
Издержки. См. также Информационные
издержки оправдания виновного, 740
(воспитания) детей, 212
агентские. См. Агентские издержки
альтернативные (издержки утрачен­
ной возможности), 6 -11 , 53, 101,
196, 212 , 267, 644 , 714
преступления, 302
производителя в домохозяйстве,
263-266
рубки леса, 119
безвозвратно утраченные, 23, 24, 34,
53, 92, 753
воздержания (чрезмерного сдержива­
ния), 320 -321 , 324 -325
затраты времени, 515
издержки деморализации, 76
издержки поиска, 113, 395
внебрачных связей, 217
гомосексуальных партнеров, 218
издержки судебной ошибки, 244,
732-742. См. также Ошибки, судеб­
ные
капитальные, 265-267
краткосрочные и долгосрочные, 413,
414
накладные расходы, 166
находящиеся в обратной взаимосвя­
зи со временем, 387
общие, 232, 485, 486
ожидаемые издержки наказания, 211,
302-312 , 754-760
ожидаемые издержки несчастного
случая, 222, 223, 451
омертвленные издержки (deadweight
costs), 372, 373, 424 -425
осуждения невиновного, 740
отношение постоянных к переменным,
421
переменные, 169, 170, 189, 411 -415 ,
421, 636
постоянные, 167-169, 178, 409-415 ,
421, 465, 466, 474, 480, 485, 532, 545,
571
правил и стандартов, 722, 724
предельные издержки, 9, 115, 168,
169,369-372, 375,390-392,410 -418 ,
423, 633, 634, 845
при судебном разбирательстве, 760,
761, 767
при судебном разбирательстве в срав­
нении с добровольным урегулиро­
ванием, 745-749, 753, 754

Предметный указатель
939
Издержки (продолжение)
системы судебных процедур, 732-735
совместные, 233, 485, 486, 913
социальные издержки монополии, 373
средние переменные, 485
средние, 465 -469, 479
стартовые, 419, 420
частные и социальные, 7, 62
незаконного обыска и конфиска­
ции, 918
частные предельные и общественные
предельные, 240
Излишек потребителя, 24, 184 -186 , 251,
373, 656
влияние на него поддержания цены
перепродажи, 398
Излишек производителя, 251, 373
Изнасилование, 216 , 296
супружеское, 296, 297, 338
Изобретение, См. Инновация
Изъятия с целью регулирования, 80-81 .
См. также Право государства отчуж­
дать частную собственность
Иммиграция, 215, 346, 902
влияние на заработную плату, 432,
448
Инвестиции. См. также Капитал, Финан­
сы, Фондовый рынок
взаимные фонды (включая рыночные
или индексные), 590-592
для получения капитальной прибы­
ли, 665
и сбережения, 654 -656
институциональные инвесторы, 597
использование кредита для финансо­
вых сделок, 585 -588
пассивные в сравнении с активными,
591, 596
пассивные, 530 -532 , 539, 589-591
совершаемые доверительными соб­
ственниками, 592-597
социальные (с локальным предпочте­
нием), 597
социальные, 596-598
торговля акциями (игра на разнице в
курсах), 589-591, 593
ущерб от мошенничества с ценными
бумагами, 602 -604
формирование портфеля, 580-586 ,
589-591, 593-597, 604 -606
Инвесторы. См. Финансы, Акционеры
Индексные фонды (фонды, доходность ко­
торых поддерживается на одном уровне
с определенным индексом ценных бу­
маг), 589-591, 596, 607
Инновация, 376-378
Инсайдерские торговые операции, 565 -567,
578
Интеллектуальная собственность, Право­
вое регулирование отношений землевла­
дельца и арендатора, Загрязнение (окру­
жающей среды), Правовое регулирова­
ние пользования водными ресурсами
в первобытном обществе, 46, 106
в сравнении с контрактными права­
ми, 100
влияние налогообложения на них,
650, 651
доктрина добросовестного покупате­
ля, 114,115
и несовершенная информация, 98
и расовая дискриминация, 885
и способность к подаче иска, 785, 786
их издержки, 46, 49-52
их исключительность, 66
их передача, 106-115
их распределительные эффекты, 115 -
118
на благотворительные фонды, 684, 685
на исполнение правовых норм, 785,
786, 809
на новости, 899, 900
на пещеры, 121
на прибрежные воды, 121
на радиочастоты, 61 -64 , 108-109
оптимальное первоначальное распре­
деление, 70
право первородства, 679, 680
при регулировании предприятий ком­
мунального обслуживания, 477
присвоенные для снижения трансак­
ционных издержек, 343
продолжительность действия, 55-56
роль адвокатов (юристов), 796
утрата вследствие неиспользования,
109
экономическая концепция в сравне­
нии с юридической, 61 -64
de facto и de jure, 61-64
Интеллектуальная собственность, 50 -60 .
См. также Авторские права, Патенты,
Коммерческая тайна, Торговые марки
доктрина морального права, 100
прецеденты как форма, 720-722
Интерпретация
законодательных норм, 707-709, 715,
716, 720
конституционная, 832
контрактная, 130
с позиций теории игр, 715, 716
строгое толкование, 722
Инфляция, 296, 595, 678
в соотношении с государственным ре­
гулированием тарифов, 471-473
и капитальная прибыль, 666 -667
как инструмент политики, 669, 670, 642
трактовка при вычислении утрачен­
ных доходов, 266, 267

940
Предметный указатель
Информаторы, 825, 826
Информация (продолжение)
Информационные издержки, 20 -23 , 150-
155
в законодательстве о неумышленном
причинении ущерба, 228
в политическом процессе, 702, 837-
839
в уголовном праве, 324
важность для условий завещаний,
686
возраст как средство их экономии,
454
два типа информационных издержек,
20
значение для интерпретации законо­
дательных норм, 708-710
и ответственность за качество -продук­
тов, 346
как основа решения Hadley v. Вахеп-
dale, 174, 254 -256
кредитора, 537-539
норм по сравнению со стандартами,
723, 727
ответственности за небрежность в
сравнении со строгой ответственно­
стью , 242
при выборе средств судебной защ и­
ты, 93-100
при выдаче кредита под обеспечение,
537-540
при определении производительности,
454-456
при снятии корпоративной вуали (ог­
раниченной ответственности), 556
при создании постоянных (бессроч­
ных) благотворительных трастов,
682-685
при строгой ответственности, 350
соотношение с предсказуемостью, 254
судебного расследования, 789
Информация. См. также Образование, Ин­
формационные издержки, Прецедент, Риск
и неопределенность
асимметричная, 98, 246, 247, 746-748
влияние на нее права адвоката не
разглашать информацию, получен­
ную от клиента, 795
влияние на нее регулирования рек­
ламы, 502
влияние шантажа на нее, 811-813
добровольное раскрытие в коммерчес­
ких отношениях, 746-748
добровольное раскрытие в судебном
разбирательстве, 746-748
заключенная в цене, 246, 247, 527
значение с точки зрения теории игр,
410, 746-748
и временные параметры добровольных
урегулирований, 753
и разработка программ социального
обеспечения, 629-631
и расовая дискриминация, 890-892
как продукт, 498-504
о ценности акций, 589-591, 598-600
об опасностях на рабочем месте, 450
обязательное раскрытие по требова­
нию Комиссии по ценным бумагам,
598-600
прецеденты как источник информа­
ции, 719, 730
проблема правдоподобия, 175
проблема присваиваемости, 395, 894-
896
Ирландия, земельное законодательство в
девятнадцатом веке, 101 -103
Иррациональность, 23-26, 68, 358
Иск о возвращении владения движимой
вещью (виндикационный иск), 849
Искажение (неправильное представление
информации). См. Обязанность раскры­
тия информации; Мошенничество
Исландия, средневековая, 350, 351
Исполнение норм жилищного кодекса,
633-637, 640
проблема «доения», 635 , 636
История права, 46, 106, 311, 345-351, 803 -
805
Кабельное телевидение
как естественная монополия, 516-521
проблемы авторского права, связан ­
ные с ним, 515, 516, 521
регулирование, 515 -521
франшизное регулирование, 516 -521
Каннибализм, 326, 327
Капитал. См. также Корпорация; Долг;
Финансы; Человеческий капитал; Инвес­
тиции; Фондовый рынок
акции (без фиксированного дивиден­
да), 535, 537, 651
амортизация, 414, 719, 720, 730
возможность замещения трудом и за­
мещения труда капиталом, 415, 434,
453, 474-476
искажения в использовании капита­
ла, вызванные регулированием, 474-
476
капитальные издержки, 472, 474-476
модель ценообразования на основной
капитал, 580-586
общий и специфический правовой
капитал, 720
потребности в капитале, 535
прецеденты как основной капитал,
719, 720, 730
реклама как форма, 414

Предметный указатель
941
Капитал (продолжение)
Коммуникации. См. также Радиовеща-
рынки капитала в сравнении с зако-
ние, Кабельное телевидение
нодательными присвоениями, 823
аукцион по продаже диапазонов ра-
теория рынка капитала, 580-608
диоволн, 62 -64
Карательные компенсации, 283-285, 300 -
передача частот, 111
302
«Компенсационные пошлины» (налог на
соотношение с благосостоянием ответ-
импорт), 415 -418
чика (обвиняемого), 293
Компенсация. См. также Возмещение
соотношение с компенсационными вы­
платами, 286
соотношение с уголовными штрафа­
ми, 301, 302
Картели, 377-391. См. также Сговор; Фик­
сирование цены
аналогия в законодательстве, 701, 702
в сравнении с тайными соглашения­
ми о фиксировании цены, 385
дилер, 395-399
их трансакционные издержки, 386, 834
как депрессионное средство, 845
периферийная фирма на картелизо-
ванном рынке, 384, 436
признаки предрасположенности к кар­
телизации, 385, 386
применение поставщиком, 422
применение профсоюзом, 444 -446
работодателей с целью снижения за­
работной платы, 432
регулятивные, 842
соглашения о лицензировании патен­
тов как картели, 392
трудовые, 431 -442
ущерб, возникающий, когда члены
картеля не владеют рынком в пол­
ном объеме, 425
экономические данные об их деятель­
ности, 386 -390
эффективные картели, 385, 392-395
Кислотный дождь, 513
Клад (сокровище), 64
экономическая теория поиска, 48
Клеймо (репутация преступника), 305 -309,
314, 315, 323, 572, 626, 627
Коллективный иск, 84, 249, 496, 498, 766-
768, 809
Комиссия по назначению наказаний (в
СШ А), 759
Комитет по межштатной торговле, 484,
487, 493
Коммерческое право. См. Контрактное пра­
во, Единый торговый кодекс
Коммунизм
внесение коммунистов в черный спи­
сок, 911
переход от коммунизма к другому
общественному строю, 911, 912
судебное преследование коммунистов,
896
экономика при коммунизме, 23
ущерба, Занятость, Ex ante и ex post,
Справедливая компенсация, Эффектив­
ность по Парето, Заработная плата
адвокатов, 764-766, 796, 797
выходное пособие, 204, 205
государственных служащ их, 822 , 823
дополнительные льготы, 273-275, 458
♦золотой парашют», 561, 657, 660
и коррективная справедливость, 361 -
362
компенсирующие различия в оплате
труда, 346, 614, 657, 663
корпоративных менеджеров, 559
проблема осуществимости при судеб­
ном разбирательстве по коллектив­
ному иску, 767
рыночная и правовая, 577
стимулы, 456-458, 559, 565
судебных служащих, 699, 714
торговля внутри организации, 565 -
567
требование со стороны общего права,
241
частных исполнителей норм права по
сравнению с государственными, 808
частных исполнителей норм права,
800-808
эффективная заработная плата, 456 -
458
ex ante или ex post, 697, 698
Комплементарные товары и товары—суб­
ституты, 59, 216, 305 -307, 376, 555, 902
Кондоминиум, 659
Конкуренция, 8 -11 . См. также Картели,
Монополия
в рамках одной торговой марки и за
ее пределами, 399
в сравнении с защитой конкурентов,
428, 429, 516 , 605 , 606
влияние на экономическое благосос­
тояние, 253
добросовестная, 417
ее влияние на расовую дискримина­
цию, 878-880
ее влияние на уровень загрязнения
окружающей среды, 570
ее влияние на ценовую дискримина­
цию со стороны продавцов, 379
ее подавление государственным ре­
гулированием, 604, 701, 702, 842 -846

942
Предметный указатель
Конкуренция (продолжение)
ее статус в законодательстве о не­
умышленном причинении ущерба,
251, б97
ее ценовые эффекты, 477
за долю рынка, 379, 380, 516-521
за монопольное положение, 373-376,
571
и защита потребителей, 151, 156 -159
и инновация, 377
и недобросовестная, 151 , 156 -158
интернациональная, 415-418
как источник финансовых экстерна­
лий, 7
как фактор, вынуждающий фирму
максимизировать прибыль, 570
конкурентное равновесие, 9 -11 , 165
критерий, 477-479
межгосударственная, 712, 713
между различными способами выпол­
нения услуги, 484
межштатная для корпораций, 564,
565
неценовая в сравнении с ценовой,
374-376, 386, 389, 399
политические ограничения конкурен­
ции, 604
потенциальная, 406-408
разрушительная, 845
религиозная, 912-914
рыночная и судебная, 795
совершенная, 371, 795, 872-874
соглашения о кооперации между кон­
курентами, 392-395
среди адвокатов, 795-797
экономическое в сравнении с право­
вым толкованием, 389, 395
Конституция
и
конституционализм
(в Соединенных Штатах). См. также от­
дельные доктрины и положения
анализ рациональности, 837-839
аналогия с долгосрочными контрак­
тами, 830 -832
доктрина свободы контрактных отно­
шений, 840 -846
доктрина участника рынка, 875, 876
ее интерпретация, 832
ее экономизирующие свойства, 832
конституции штатов и федеральная
конституция, 742
напряженное взаимодействие с демок­
ратией, 832 , 833
негативная (бездействие государства),
857-865 , 872, 875
общий анализ (abstract review) (рас­
смотрение конституционных норм
перед введением в действие), 742
основные тезисы экономического под­
хода к конституции, 829-833
Конституция и конституционализм (в
Соединенных Ш татах) (продолжение)
позитивная (проявление власти госу­
дарства), 872-874
применение Билля о правах к шта­
там, 856
разделение властей, 852 -854
роль групп интересов в конституци­
онном процессе, 831 , 832, 838, 839
Консультативные заключения, 742, 816
Контракт, 8
в рамках семьи, 195, 197, 202-204,
211-213
в сопоставлении с фирмой как метод
организации производства, 525-527
выгоды для меньшинств, 212
гарантии, 131
долгосрочные, 380, 518 -521
«желтый контракт* (обязательство
работника не вступать в профсоюзы
в течение срока занятости), 431, 432
изменение, 136, 137
интерпретация, 130
как альтернатива регулированию де­
ятельности предприятий комму­
нального обслуживания, 517-521
как метод обеспечения страхования,
132, 141-148, 163, 224-226, 361
коллективные переговоры о цене, 441,
442
конституция как контракт, 830-832
найма, 349
направленные против государствен­
ной политики, 149
не имеющие юридической силы, 125-
127
о личных услугах, 145
о наследстве, 689
односторонние, 138, 139
оппортунистические и не оппортуни­
стические, 160, 161, 175, 181
отрицание младшими членами семей­
ства, 356
переговоры об изменении условий,
176
подразумеваемые (неявные), 187, 188,
340-342
подразумеваемые условия, 126 -131 ,
280, 281
положения о рассмотрении третей­
ским судом, 802
присоединения, 156, 157
с выполнением по частям, 158, 159,
182, 183, 189, 848 -850
с исполнением в будущем (executory),
163, 166, 190
с приложением печати, 134
самоосуществляющийся,
125-127,
330-332 , 383

Предметный указатель
943
Контракт (продолжение)
свобода контрактных
отношений
(конституционная доктрина), 840 -
846
социальный, 619-623
срок пребывания в должности, 849-
851
статьи типа «возьми или плати*, 176-
178
статья о форс-мажорных обстоятель­
ствах, 147
страховые, 147-149, 156 #
строительный, 124, 146, 186, 349
суррогатного материнства, 212, 213
типовые контракты, 156 -158, 353, 802
«туманные*, 134 -136
фиксирование цены, 383 -385
форвардные контракты, 171-173
функция распределения риска, 131,
163, 171-173
фьючерсные, 65, 172-173
ценовые условия, 134
эффективное нарушение, 161, 163-
165, 175
эффективность как принцип интер­
претации, 130, 131
Контрактное право, 340
борьба форм, 156
в девятнадцатом веке, 345, 349
взаимная в сравнении с односторон­
ней ошибкой, 140 -142
взаимное согласие, 137-140
военные риски, 146 -148
возмещение убытков и судебный зап­
рет, 162
возмещение убытков покупателя, 172
возмещение ущерба в ситуации с по­
стоянным выпуском и в ситуации
с переменным выпуском, 167
доктрина компенсации, 133 -137
доктрина невозможности, 145 -147,
349, 737
доктрина недобросовестности, 159
его ограниченная сфера действия, 357
его экономические функции, 125, 133
Закон о мошенничестве, 191
законный держатель, 157
и конфликт правовых норм, 794
и строгая ответственность, 160, 161,
176, 245 , 341
измерение простых убытков, 162 -164
интерпретация страховых контрактов,
148
исполнение его норм, 802, 808 -810
исполнение существенных условий
контракта, 183-186, 349
исчисление утраченной прибыли,
163-172
карательные компенсации, 175
Контрактное право (продолжение)
конституционное, 848 -851
конфискация, 179, 180
ликвидационные убытки в сравнении
со штрафами, 175-180
моральная компенсация, 133-134
мошенничество как защита, 150-155
наилучшие усилия, 127-129
незаконность как защита, 190
обязанность добросовестности, 126
обязанность раскрытия информации,
150-155
ожидания в сравнении с достоверны­
ми убытками, 163 -172, 189
ответственность при отсутствии обме­
на, 130 -134, 138, 140-142
отказ от товаров, не соответствующих
условиям соглашения, 183
оферта и акцепт, 139, 140, 156, 158
пересечение с гражданским правом,
245, 254, 255, 340-343, 363-365
пересечение с законодательством о
неумышленном причинении ущер­
ба, 229
последовательные убытки, 173, 174
правила дефолта, 128
правило «почтового ящ ика», 139, 140
предварительный отказ от обяза­
тельств, 172
принудительное исполнение (исполне­
ние в натуре), 162, 180 -182
принуждение как оправдание, 137,
155-160
процент обеспечения, 163, 164
средства судебной защиты, 160 -186
средство судебной защиты в случае,
когда продавец все еще имеет това­
ры и в случае, когда он уже отпра­
вил их, 162
статьи о штрафах, 344
субъективная и объективная теории,
137, 138
уменьшение убытков, 161
условия, 182 -184
Контрацепция, 217, 218
Конфискация, 178-180
Конфискация. См. Право государства от­
чуждать собственность
Конфликт интересов между менеджерами
и акционерами, 557, 562
Конфликт правовых норм, 792-794, 870, 871
Конфликтное владение (adverse possession —
владение, основанное на утверждении
правового титула вопреки притязанию
другого лица), 107, 111 -113
Концепция эффективности Калдора-Хик-
са, 17-20 , 35
Кораблекрушения. См. Спасение (имуще­
ства), Сокровища, Найденный клад

944
Предметный указатель
Корпоративная реорганизация
будущая ответственность, 548
ее механизм, 548
ее навязывание, 548
ее налогообложение, 651 -653
и ликвидация, 548 -550
неудача фильтрации, 550
правило абсолютного приоритета, 549,
607, 608
Корпорация, 528, 529
агентские издержки, 541, 542, 556 -
568
благотворительные пожертвования,
568
в Германии, 577-578
выкуп акций, 665
гонка ♦понижения», 564-565
демократия акционеров, 559
заимствование, 538 -540
закон Делавэра, 563 -565
закрытого типа, 553, 573-576
как контракт стандартной формы,
535, 557
конгломерат, 586
контрольные выпуски, 556 -565 , 596
корпоративные дивиденды, 535, 559,
664-666
корпоративный долг, 536 -542
критерии максимизации (цели), 567-
571
ликвидация, 574-575
максимизация прибыли в них, 553-
555, 567, 568
максимизация продаж или роста в
сравнении с максимизацией прибы­
ли, 567, 568, 578
налогообложение, 542, 651 -653 , 664 -
666
некоммерческие, 529
нераспределенная прибыль, 559, 664 -
666
обеспеченный долг, 537-539
ограниченная ответственность, 530 -
532, 536, 537, 542, 551 -556
ответственность за гражданские пра­
вонарушения, для предшественника,
291, 292
ответственность за мошенничество с
ценными бумагами, 602
открытого типа, 553, 563
отношение заемного капитала к соб­
ственному, 534, 537-540 , 551, 582 -
584, 586 -588
переход в частные руки, 563, 564
поглощения, 560-562, 591, 596, 665
потребности в капитале, 535, 553
правовые характеристики, 530, 531
приобретение страхования, 588, 589
природа, 556
Корпорация (продолжение)
проблемы отношений родительской
и дочерней компаний, 553 -556
работники в совете директоров, 576-
579
регулирование платежеспособности,
536
снятие ♦корпоративной вуали» (огра­
ниченной ответственности), 551 -556
совет директоров, 557-563
соглашение о выкупе, 573-575
состязание за доверенности (голоса
акционеров), 560, 596
социальная ответственность, 568 -
571
средства защиты акционеров, 558,
559
стимулы менеджеров, 559, 562, 567,
568, 572, 573
структура капитала, 536-542, 578, 579,
586-588
уголовная ответственность, 571-573
федеральный закон, 565
филиалы, 551-556 , 605
Корпорация юридических услуг, 630 -632
Коррупция, 330
Косметическая хирургия, ее налоговая
трактовка, 664
Кредит. См. Банкротство, Трансакции с
обеспечением
Кредитор. См. также Банкротство, Долг,
Трансакция с обеспечением
бенефициария траста с гарантиями
против расточительства, 687
младший и старший, 549
ненамеренный, 536
торговый, 532
♦Кризис» ссудо-сберегательных организа­
ций, 604 -606
Лаг регулирования, 474
Лизинг (долгосрочная аренда). См. так ­
же Правовое регулирование отношений
владельца (недвижимости) и арендатора
монополия на товары с длительным
сроком использования и лизинг, 380
срок аренды, 101 -103
Лицензия, бланкетное лицензирование
прав на исполнение, 392-395
Лишение права возражения на основании
данного обещания, 131, 132, 134
Лотереи
их честность, 311
Малый бизнес, его особые проблемы, 554,
555
Мастурбация, 216
Международная торговля, 415 -418 , 877-
879

Предметный указатель
945
Меньшинства. См. также Группы инте­
ресов
и свободные рынки, 212
их политическая власть, 836
сексуальные, 212
Месть (мщение), 285, 286, 351 -355
Метод анализа конкретных ситуаций. См.
Общее право; Количество судебных раз­
бирательств за определенный период (заг­
руженность судей), 714, 781-786
влияние на перенос оплаты адвока­
тов, 768, 769
дискриминация, 889
развитие, 731, 781-784
Многократные правонарушения. См. т а к ­
же Рецидивизм
Монополия, 11, 26-28, 367-382 . См. так -
же Двусторонняя монополия; Картели;
Естественная монополия; Фиксирование
цены
в криминальной деятельности, 332 -
335
Монополия (продолжение)
омертвленные издержки (dead-weight
costs of), 372-374
оптимальная при нулевых предель­
ных издержках, 382
патенты как источник, 371, 380
погашение эффективности (offsetting
efficiencies), 399
последствия для инноваций, 376-378,
591
прибыль, 170-172, 367-380
прибыль, заключенная в цене акций,
570
принуждение как форма, 155 -157
создаваемая контрактом, 127
соотношение с оппортунизмом, 127
теория левериджа, 419
товаров длительного пользования, 380
трудовая, 431 -442
хищническая тактика, 408 -414
эффект замещения, 372-374
Монопсония, 417, 418, 422 -424 , 569, 570,
в телевизионном вещании, 906-908
власть, 493, 618
влияние на загрязнение окружающей
среды, 569-571
влияние на качество или разнообра­
зие продукта, 908
влияние на нее нового входа на ры­
нок, 26 -28 , 370-372, 380 -382, 390,
485
влияние на расовую дискриминацию,
878-880
выпуск при монополии, 369-371
государственная монополия на испол­
нение норм уголовного права, 808 -
812
государственной власти, 852 -854 ,
856, 884 , 894, 909
ее влияние на мотивацию, 591
ее последствия для эффективности,
372-377, 591
и мошенничество, 153, 503
и налоги на добытые полезные иско­
паемые, 859-862
измерение монопольной власти, 400 -
406
использование ею типовых контрак­
тов, 157
контракт как альтернатива ее прямо­
му регулированию, 517-521
макроэкономические последствия, 845
монопольная цена, 367-382
на политическую власть, 834 -836
на рынке идей, 897
налогообложение, 646 -648
606
на рынке труда, 432, 442-444
на рынке юридических услуг, 7
Мораль, 356 -362
и религия, 914
и уголовное право, 324, 727
эффективность моральных принципов,
356-358
Морское право
правило разделения убытков, 233 -235
правовые нормы о спасении, 48, 159,
160, 765
функция страхования, 233 -235
Мошенничество, 122, 150 -155 , 178, 281
в банке, 855
в браке, 201
в картелях, 384 -387
и монополия, 152-153
как довод в пользу снятия «корпо­
ративной вуали» (ограниченной от­
ветственности), 552 -556
обман покупателей, 151 -155 , 498-502
с ценными бумагами, 600-603
статус доверительной собственности
как форма, 686, 687
Мощности (производственные)
и депрессии, 845
избыточные, 250, 385, 418
избыточные как средство хищничес­
кого поведения, 410, 415, 474
полные, 411
Надлежащая правовая процедура
в делах о восстановлении права вла­
дения, 848 -850

946
Предметный указатель
Надлежащая правовая процедура (про- Налогообложение (продолжение)
должение)
как ограничение личной юрисдик­
ции, 865-867
право на слушание для государствен­
ных служащих, заключивших кон­
тракт с определенным сроком дей­
ствия, 849-851
рассмотрение с позиций рациональ­
ности, 837-839
свобода контрактов под ее защитой,
718-721
экономическая проверка, 733
Назначение расценок на основе ценности
услуг, 481, 482, 487
Найденный клад, 48 -50
Наказание. См. Уголовное наказание, Ка­
рательные компенсации
влияние на цены, 211
как цена, 5, 6
коллективное, 352
Наказание (кара). См. Месть
Налоговое управление См. Исполнение на­
логового законодательства
Налогообложение, 7. См. также Принуж­
дение к исполнению налогового законо­
дательства
акцизный налог ad valorem (с объяв­
ленной цены) в сравнении с единым
(независимым от суммы) акцизным
налогом, 648
акцизный налог на сигареты, 649
акцизы, 508, 644 -649, 857-862
в сравнении с ответственностью как
метод перераспределения дохода,
699, 700
валового дохода (выручки), 520
валового дохода монополиста, 646 -
648
влияние на выполнение налоговых
требований, 814, 815
влияние на занятость, 646, 647
влияние на качество продуктов, 648
влияние на неравенство доходов, 668,
669
влияние на принятие риска, 668
влияние на стимулы, 488, 678
вмененного рентного дохода, 658 -660
воинская повинность как форма, 642 -
644
временное сопоставление доходов и
расходов, 664
вычеты из подоходного налога, 656 -
664
расходов на питание и жилье,
661, 662 , 674
торговых расходов, 660, 661 , 674
вычитание медицинских расходов
(убытков), 663 , 664
вычитание процента по ипотечному
кредиту, 659, 660
денежной оценки престижа фирмы,
652, 653
дивидендов, 664 -666
дискриминирующее, 857-865
доктрина примата сущности над фор­
мой, 652
дохода. См. Налогообложение лично­
го дохода (ниже)
доходов с капитала, 665 -667, 674
его аллокативные эффекты в сравне­
нии с монополией, 702
загрязнения окружающей среды,
507-513
избирательный налог, 847
импорта, 861, 862
имущества и наследования, 677-680 ,
689
компенсирующее использование, 861 ,
862
корпоративного дохода, 542, 588, 651 -
653, 664 -666 , 863 -865 , 875
личного дохода, 653 -673
личное освобождение от подоходного
налога, 667, 668
льготы по подоходному налогу в свя­
зи с воспитанием ребенка, 658, 659
мнимой амортизации, 666, 667
на дарение, 656, 657, 679, 689
налог на богатство, 560
налог на добытые полезные ископае­
мые, 858-862, 875
налог на потребление (на потреби­
тельские расходы), 654 -656 , 680
налог с продаж, 860 -862
налоги на собственность (доходы от
нее), 847, 848, 862
налоги штатов, 857-865 , 875, 876
налоговая льгота по доходу в виде
заработной платы, 628-637
налоговая трактовка производства в
домохозяйстве, 656 -659
налоговые льготы для благотворите­
лей, 664, 669
налоговые льготы по убыткам вслед­
ствие
непредвиденных
обстоя­
тельств, 662
налоговые скидки в связи с медицин­
скими расходами, 674
недвижимости, 649-651, 863 -865
неимущих, 615, 627
нерациональное использование ресур­
сов, вызванное налогообложением,
78, 79, 81, 861

Предметный указатель
947
Налогообложение (продолжение)
объяснение прогрессивного налога с
позиции «полученных выгод», 670,
671
обязательные взносы за тару как
форма, 514 -514???
освобождение религиозных институ­
тов от налогов на собственность, 912
освобождения, относящиеся к семье,
2X5
отрицательный подоходный налог,
628-631
по предписанию, 487-490
по Рэмси, 646, 647, 653
подушный налог, 642
политика, 619, 651, 671
политика, 670, 671
право государства отчуждать частную
собственность как форма, 76, 644
предельные ставки подоходного нало­
га, 667-669
премий (наград), 657, 658
прогрессивное, 619, 647, 667-672
продажи бизнеса, 651 -653
пропорциональное распределение на­
логовой базы между штатами, 863 -
865, 875
пропорциональное, 667, 668 , 670, 671
распределительные эффекты, 647, 648
расходы на уход от налогов, 668, 669
регрессивное, 646, 647, 667, 668
с целью регулирования, 487-490, 648,
649
снижение оценочной стоимости для
целей налогообложения, 652, 653
сравнительная эффективность подо­
ходных и акцизных налогов, 674
супружеских пар, 672
сфера действия, 644-651
торговли алкогольными напитками,
522
трастов, 672, 673
усреднение налогов, 667, 668
частных
исполнителей
правовых
норм, 807
экономической ренты, 646, 647, 646 -
651, 863
эффективное или оптимальное, 641,
642, 645 -648 , 653
эффекты замещения и дохода, 667, 668
Наркотики, проблема криминализации,
333-336
Нарушение границ владений, 72, 74-76,
341
в сравнении с ситуациями нарушения
общественного порядка, 87, 93, 94,100
гражданское в сравнении с уголов­
ным, 323
Нарушение границ владений (продолже­
ние)
дети-нарушители границ владений,
72
и расовая дискриминация, 885
потравы (нарушение границ участков
домашним скотом), 72
права нарушителей, 236 -238 , 254,
255, 281
Нарушение контракта. См. также Кон­
тракты, Средства судебной защиты
влияние на него положений о не­
устойках, 176
побуждение к нарушению контракта
как гражданское правонарушение,
363, 364
предупредительное, 172
строгая ответственность, 245, 341
эффективное, 161, 163, 164, 175
Насилие, издержки интернализованного
организованной преступностью, 330
Наследование, 103, 104, 106, 253, 677-689.
См. также Налогообложение недвижи­
мости и наследования, Завещания и вещ­
но-правовые титулы
доля вдовы, 688, 689
его влияние на распределение дохо-
. да, 679-681
его справедливость, 679
мотивы завещания, 678
наследование права на публичное
использование, 59
право наследника-убийцы, 680 -682
проблема «мертвой руки» (владение
недвижимостью без права передачи),
681-684 , 687
Научное направление «Право и экономи­
ческая теория*. См. также Экономиче­
ский анализ права
Национальное управление по вопросам
трудовых отношений, 438, 819, 820
Национальные парки, 119-121
Национальный закон о трудовых отноше­
ниях, 434 -440
Нашедший (что-либо случайно или путем
поиска), 49-51
намеренные и случайные находки,
138-140
Небрежность (халатность), 341, 362. См.
также Формула Хэнда, Законодательство
о неумышленном причинении ущерба
в случаях клеветы, 288
в случаях монополии, 380
в случаях умышленного причинения
ущерба, 284-286
встречная вина, 230-234 , 238, 240,
340-342 , 344
допущение о риске, 233 -235

948
Предметный указатель
Небрежность (халатность) (продолжение)
иллюстративные случаи, 226 -228
как стандарт, 724-726
компенсация ex ante, 697-699
обычай как оправдание, 228 -230
оправдание последним шансом, 237-
239, 248
оптимальная, 244-246
ответственность временного собствен­
ника земли (арендатора), 235 -238 ,
254
отличие от строгой ответственности,
238-245 , 697-699
понятие в уголовном праве, аналогич­
ное относительной небрежности, 329
правило разумного индивида, 227-
229, 236 , 244
преступная, 304
слепого (действующего вслепую), 228 ,
287
совокупная, 287, 326
соотношение с количеством судебных
разбирательств, 243 -245 , 753-755
соотношение с экономическим ростом,
346-348
сравнительная, 231 -235, 258, 344
строгая ответственность как компо­
нент, 244, 276, 283, 284
уголовно наказуемая, 326
эффекты сдерживания и компенсиро­
вания, 275-280
Невменяемость
в гражданском праве, 323
в уголовном праве, 323, 328
гражданская трактовка в сравнении
с уголовной, 323
Невозможность, контрактная доктрина,
145, 146, 348
Недвижимость. См. также Право госу­
дарства отчуждать частную собствен­
ность, Правовое регулирование отноше­
ний владельца (недвижимости) и арен­
датора, Собственность
Недобросовестность, 159
Нейтральность к риску, 14, 744, 745
допущение в формуле Хэнда, 224 , 225,
236
Необходимость
как оправдание в уголовном праве,
303-305 , 313
частная в сравнении с общественной,
236-238
Непотизм (семейственность), 679
Неплатежеспособность, 539, 870. См. так -
же Банкротство
и экономическая жизнеспособность,
546
как экономическая основа уголовно­
го права, 300-302
Неплатежеспособность (продолжение)
подтверждение финансовой ответ­
ственности, 276
потенциального ответчика, 255 -257,
259, 291-293
право неплатежеспособного наследни­
ка на отказ от наследства, 689
Непредвиденный доход (windfall), 64, 65,
78-80 , 159, 163, 164, 175, 472, 476, 477,
493, 665 , 682
Непредумышленное убийство, 325
Непристойность, 902, 915
Нераздельное совладение (совместное вла­
дение без индивидуального права совла­
дельца на отдельную часть имущества),
105
Нераспределенная прибыль, 535
Несоразмерность (непропорциональность),
728, 729
Несправедливое (незаслуженное) обогаще­
ние, 187
Несчастные случаи (аварии)
влияние судебных ошибок, 736-739,
754
роль преднамеренности, 280, 281
экономическая теория, 222, 223
Нетрудоспособность (неправоспособность)
в случаях гражданских правонаруше­
ний, 262-268
государственные программы помощи,
450-452 , 637
производителя в домохозяйстве, 263 -
265
Неуважение к суду, 180, 802
Нефть и газ
регулирование FPC и FERC, 493
статья о разработке полезных иско­
паемых, 104
условие «возьми или плати*, 176-178
централизация, 89, 436
«Новый курс*, 844
Нормы, 351 -356
их интернализация, 352
налогообложение, 649-651
проблема «безбилетника* при регули­
ровании посредством норм, 351, 352
роль религии в их исполнении, 914
соотношение с правом, 351 -356
Обвинение. См. также Система уголовно­
го правосудия, Принуждение к исполне­
нию правовых норм
влияние бюджетного ограничения на
прокуратуру, 754, 756-758
к обвинению невиновного, 815,
816
♦просеивание* (screening) дел, 756,
757, 808

Предметный указатель
949
Обвинение (продолжение)
свобода действий обвинителя, 809-
811
сочетание с вынесением решений в
административных агентствах, 8 18 -
822
стимулы обвинителей, 735, 736, 754,
755, 808
частные в сравнении с социальными,
802-808
Обещания, 357
•
обязанность, принятая без встречно­
го удовлетворения, 133, 134
Облигации, 580, 581, 585, 607, 608, 666,
667. См. также Корпоративные обли­
гации
инфляционный риск, 595
Облигация акционерной компании, 578,
579
Обман по правовой презумпции, 190, 191,
357
Обмен. См. также Контракты
добровольный, 12, 340
одновременный в сравнении с после­
довательным, 124 -126 , 125
принудительный, 16 -18 , 282, 650 -652
процесс добровольного обмена, 124
Образование, 219. Смг также Человечес­
кий капитал
государственное, 206, 615
детей-инвалидов, 637
его влияние на эластичность спроса
на сигареты и (другие) наркотики,
334-336 , 649
его внешние выгоды, 206
его издержки, 6
его финансирование, 614 -616 , 622 -
624, 664, 847, 849
Закон о детях-инвалидах, 638
законы об обязательном школьном
образовании, 206
и контроль над использованием ору­
жия, 872
налоговая трактовка расходов на об­
разование, 664
опасность наркомании, 334 -336
приходское, 912-914
темнокожих, 880-884, 886
школьная сегрегация, 880-884
эффективность во внушении норм
поведения, 355
Обратная индукция, 27
Обратная сила
предполагаемая отмена решения, 731
судебных норм в сравнении с зако­
нодательными, 700
Обучение
в
процессе
исполнения
(learning-by-doing), 314, 315
Общее право
выбор между общим правом и госу­
дарственным регулированием, 496,
497
его история, 345-350
его нерасположенность к компенси­
рованию за принесение внешних
выгод, 260 -262
его неэффективные «ниши», 344
его распределительная нейтральность,
358, 359, 700
его распределительная справедли­
вость, 358
его экономический изоморфизм, 340,
341
и ограничение торговли, 383
как система предельных приспособ­
лений, 223 -225
методология, в сравнении с рынком,
693, 694, 697
ограниченные перераспределительные
возможности, 359, 699, 700
определение, 41
применение норм общего права, 693,
694, 697, 801 , 808, 809
приписываемый ему в девятнадцатом
веке уклон в пользу бизнеса, 345 -
350
регулирование трудовых отношений,
431,432, 442, 443
сделки с связи с неэффективными
нормами общего права, 718
теория его эффективности, 33 -35 ,
339-344 , 491, 713, 716, 717
уголовные преступления, 295
функция облегчения деятельности
рынка, 343
функция создания рыночных каналов,
74, 75, 93, 282 -285 , 299-301 , 340
чем обусловлена его эффективность,
343, 344 , 752
эволюция в направлении эффектив­
ности, 752
экстернализация издержек как метод,
237, 261 , 262 , 290, 347
этика, выраженная в экономических
терминах, 356 -362
Общественная собственность, 203
Общественные блага, 696
Общественный интерес, 705, 706
как уловка с целью создания благо­
приятного впечатления, 837
юридические фирмы, отстаивающие
общественный интерес, 785, 786, 801
Общественные (государственные) земли,
118-120

950
Предметный указатель
Общественный выбор
модель медианного избирателя, 619
теория независимой судебной систе­
мы с позиций групп интересов, 709-
713
теория общественного выбора, 491
экономическая теория законотворче­
ства, 698-706
Общественный выбор, Государственные
финансы, Регулирование
влияние на него денежных аллюзий,
77
влияние трансфертных программ,
625-627
вознаграждение государственных слу­
жащих, 822, 823
его стимулы, 77, 625, 694
его функция полезности, 644
как сособственник налогооблагаемой*
собственности, 650, 651
монопольная власть федерального
правительства в сравнении с моно­
польной властью правительств шта­
тов, 852-854
ограниченная власть в сравнении с
демократией, 833
оптимальная роль государства с эко­
номической точки зрения, 831 -833
уникальный статус как покупателя,
81
уровни государственной власти, 712,
713
Общие стены двух зданий, 105
Объявление вне закона, 350
Обыск
быстрый обыск (при задержании на
улице) (Terry stop), 917
и конфискация (выемка), 915-920
Обычай, применение в гражданском пра­
ве, 228, 229
Обязательные взносы за тару, 514 , 515
Ограничение отчуждения, 686 -788
Ограничительные условия (обязательства),
89-92, 687
доктрина «касательства* (touch and
concern doctrine) (отношения к соб­
ственности), 92-94
обязательство о ремонте, 121, 122
Ожидаемые издержки или выгоды, 14
Олигополия, 399-402 , 760
и молчаливый сговор, 400
теория взаимозависимости, 400
Омертвленные издержки, 372-374
Опека, 221
совместная, 204
Опекун, 155
Оплата в рассрочку (прогрессивная), 124
Оплата по завершении разбирательства,
764-766, 801
влияние рассмотрения претензий ад­
вокатами, 766
ее сдерживающий эффект, 765, 766
функция финансирования и распре­
деления риска, 764, 765, 773
Оппортунизм
и доктрина компенсации, 136-138
как основа контрактного права, 124-
126
монополия как проявление, 127
со стороны заемщиков, 560
со стороны работодателей, 456 -459
Определение вклада различных правона­
рушителей, 258, 259, 344
Ордер (на арест и т.д .), 917, 918
Оскорбление действием, 280, 281, 286
медицинское, 280, 281
Осторожность (меры предосторожности).
См. также Небрежность
альтернативная и совместная, 230,
258-259
вероятностный характер, 237, 238,
244
изменения уровня деятельности со
стороны потенциальных пострадав­
ших, 240
обязанность соблюдать осторожность
для нарушителей границ владений,
236-238 , 254, 255, 281
уровень деятельности и уровень пре­
досторожности, 236, 238 -243 , 257,
321
Остракизм, 351 -353
издержки для гонимого индивида, 355
Отбор солдат. См. Призыв на службу, во­
енную
Ответственность вышестоящего, 255 -259,
276, 571, 572
в делах о конституционных правона­
рушениях, 919
применение к военным преступлени­
ям, 338
принцип освобождения нанимателя от
ответственности за вред, причиняе­
мый друг другу лицами, работаю­
щими у него по найму, 363
Ответственность «доброго самаритянина*
(добросердечного человека), 259-261
Ответственность за качество продуктов,
245-248 , 259, 277, 278, 293, 346
доктрина предсказуемого неправиль­
ного использования, 248
проблема конфликта правовых норм,
870, 871
Ответственность преемника, 290-292

Предметный указатель
951
Отказ (от права* владения)
брошенные автомобили, 733
законодательство о нем, 49, 50
от ветхой собственности, 634 -636
от железнодорожного маршрута, 107,
487-490
отказ от программы капиталовложе­
ний в развитие муниципальных
служб, 476
Отпуск оплачиваемый, 657 ,
Отрицательная экономия от масштаба, 170,
422, 854
Отсрочка, см. также Выстраивание в оче­
редь
в административном процессе, 473,
476, 477, 825
в суде, 781-786
в уголовном судопроизводстве, 755-
757
влияние уровня добровольных урегу­
лирований на судебные отсрочки,
750-752
лаг регулирования,473, 475-477
Охота, 47
Охрана окружающей среды, 119-123 , 122.
Слс. также Загрязнение окружающей
среды
и антимонопольное право, 430
принудительные взносы за тару, 514 -
516
фирмами, находящимися в собствен­
ности работников, 529-531
Охранный рэкет, 332
Ошибки, судебные, 723. См. также Влия­
ние судебной процедуры на количество
несчастных случаев, 736-739, 754
безобидные, 735-737, 789-781
в гражданских и в уголовных делах,
341, 739-741
в делах о преступлениях, за которые
может быть назначена смертная
казнь, 309
в уголовных делах, 305
влияние на них выбора между пра­
вилами небрежности и строгой от­
ветственности, 243, 754
влияние переноса судебных сборов,
774
влияние частного и государственного
исполнения правовых норм, 806 -808
и доктрины предупреждения (предот­
вращения), 779-781
и законы об ограничениях, 794
и система жюри (присяжных), 786-
788
исправление посредством апелляции,
789
Ошибки, судебные (продолжение)
их издержки, 244, 732-742
неудачные попытки, 316
при коллективных исках, 768
уменьшение их значения в крупных
делах, 311, 784-786
Партнерство, 195, 197, 202, 527-529
Пасквиль (libel). См. Клевета
Патентное лицензирование, 391-393
Патентное право, 50 -54 , 899, 900
в сравнении с авторским правом, 54
доктрина очевидности, 51, 52
его социальная функция, 51
издержки патентной системы, 52, 53
невозможность патентования фунда­
ментальных исследований, 52
незавершенность, 377
требование полезности, 52
Патенты, 206
блокирование, 391
взлом защиты от копирования, 392
как источник монополии, 371, 380,
391, 392
перекрестное лицензирование, 391
срок действия, 51, 52
Патернализм, 686
частный, 688
Пенсии, См. также Пенсионные планы с
предопределенным размером выплат,
Социальное обеспечение
инвестиции пенсионных фондов, 594-
597
как средство уменьшения количества
должностных преступлений, 458
налоговая трактовка пенсий, 660
планы передачи акций предприятия
в собственность его работникам, 530
планы с предопределенными выпла­
тами в сравнении с планами с пре­
допределенными взносами, 459-461
социальное инвестирование пенсион­
ных фондов, 597
Федеральный закон о пенсионном
обеспечении (ERISA), 459-463
Пенсионный план с заранее определенны­
ми платежами, 459-463
влияние на ERISA, 461 -463
влияние на трудовую мобильность,
460
инвестиции в условиях риска, 460
налоговая трактовка, 460
сверхфинансирование и недофинанси­
рование, 460
фиксация прав, 461-463
Первая поправка. См. также Свобода
слова, Религия

952
Предметный указатель
Первородство, 679, 680
Переговоры о цене. См. также двусторон­
няя монополия; Теория игр
в корпорации с небольшим количе­
ством владельцев, 573-575
ведение представителем коллектив­
ных переговоров, 436, 437
коллективные, 436, 437, 441, 442
переговорная единица, 439
переговорная сила работников, 363,
435, 442 , 443 , 460 -462
переговорная сила, 156 -159, 62
подход «прими это или откажись от
этого*, 97-99
при асимметричной информации, 99
честные (добросовестные), 437
Перегруженность, 43, 55, 59, 90, 213 , 480
в судах, 781-786
на автомагистралях, 782
при составлении программы телеве­
щания, 515
Передача прав
претензий по гражданским правона­
рушениям, 765
претензий по контрактам, 765
Перенос (перемещение) оплаты
в судебных разбирательствах по ма­
лозначительным вопросам, 772-774
влияние на судебные ошибки, 773
двустороннее, 767-769, 779
одностороннее, 776-778
Перераспределение дохода и благосостоя­
ния. См. Распределение дохода и благо­
состояния
Пикетирование, 431, 440
Пилюли с ядом (как защ ита от враждеб­
ного поглощения), 561
План Китона-О ’Конелла, 279
План передачи акций предприятия в соб­
ственность его работникам (ESOP)
Планирование использования собственно­
сти. См. Собственность, будущие интере­
сы, Наследование
Повторные правонарушители (рецидивис­
ты). См. Рецидивизм
Поглощение, корпоративное, 560 -563
надлежащая роль менеджмента в нем,
562
Подарок. См. также Альтруизм, Благо­
творительность, Завещания и права на­
следства
деловой, 657
мотивированный налогом на наслед­
ство, 579
налогообложение, 656 , 657, 679
Подделка, 296
Поддержание цены перепродажи, 395-399
в масштабах отрасли, 386, 387
теория услуг дилера, 396-399
Подслушивание телефонных разговоров,
671, 672
Подстрекательство и соучастие, 318
Пожизненная аренда, 101 -103 , 106
Пожилые люди
их криминальная активность, 315
Поиск
брачный, 196-201 , 204, 205
покупателями, 157
Поиск (изыскание) ренты, 62, 74. См. так ­
же Конкуренция за монопольное поло­
жение
Покушение (на совершение преступления),
314-319, 338, 807, 808
его невозможность, 315
Полезность, 6 См. также Альтруизм, За­
висть
в сравнении с богатством (благосо­
стоянием), 14, 15, 618
в утилитаризме, 14
взаимозависимые отрицательные по­
лезности, 286, 287, 327, 618, 619
влияние на нее перераспределения
дохода или благосостояния, 615 -619
жизни, 269, 270
корпоративная, 639
максимизация ожидаемой в сравне­
нии с подходом Роулза, 622, 640
межличностные сравнения, 18, 19, 620
ожидаемая, 13, 622, 640
определение, 13
предельная, 272, 273, 615 -618
убывающая предельная, 13, 109-110 ,
313, 615 -617, 639, 739, 814
уголовного преступника, 313, 337
функция полезности суда, 713-717
частная в сравнении с социальной,
313, 337
Полигамия, 217
Политика
в административном процессе, 813,
817, 823 -825
в законодательном процессе, 699-707
и федерализм, 852-854
модель медианного избирателя, 619
народонаселения, 213-215
перераспределения, 618-620
прогрессивного налогообложения, 671
регулирование финансирования из­
бирательных кампаний, 706-708
регулирования загрязнения окружа­
ющей среды, 568
экономическая теория, 217-219, 699-
707

Предметный указатель
953
Полиция, 709
Помощь семьям с детьми-иждивенцами,
626, 628
Порнография, 216, 901-903, 905
в сравнении с непристойностью, 902
Порча имущества, доктрина общего права,
102-103
Пособия по безработице
алименты как форма, 204, 205
применение к ним принципа побоч­
ных выгод (источника), 275
Посредничество, 802
•
Потребители, влияние юнионизации на
них, 434
Потребление
домохозяйства, 454
личное и производственное, 661 -663
совместное в домохозяйстве, 453
Пошлины, взаимно компенсируемые, 415 -
418
Права
коммунальные, 105
конституционные, 835 -837
личные и политические в сравнении
с экономическими, 840, 841, 909-912
негативные, 835, 836
обвиняемых по уголовным делам. См.
Система уголовного правосудия
основанные на обычаях, 102
позитивные, 835 , 836
право большинства, 836, 837
«фундаментальные», 837
Правила (rules) (нормы, законы)
в сравнении со стандартами, 722-724,
729, 730
влияние на судебные ошибки, 737
зеркального отображения, 156
их сложность, 724, 725
компромисс между сложностью и
соблюдением, 726
общего права, 730
общие (широкие) в сравнении с кон­
кретными (узкими), 722-724
побочных выгод, 273-275
♦почтового ящ ика*, 139-141
проблема чрезмерного охвата, 810 , 811
против вечных (бессрочных) распо­
ряжений, 687
распределение издержек эффектив­
ных в сравнении с неэффективны­
ми, 752
экономический подход в сравнении с
неэкономическим, 727-729
«Правило увеличения», 119
Правительство (государство). См. также
Административные агентства; Федера­
лизм;
Право. См. также Общее право
его история, 46, 106, 311, 345-351,
803-805
его экономическая форма, 359-362
первобытное и древнее общее право,
46, 106, 350, 353, 803
созданное судьями, 719. См. также
Право в первобытном и античном обще­
стве, 46, 106, 350, 352, 803
право собственности, 106
Право в сфере искусства, 90, 686
права артистов в соответствии с Пер­
вой поправкой, 909
права покупателя краденых произве­
дений искусства, 113-115
перепродажа артистами лицензион­
ных прав, 122
Право государства отчуждать частную соб­
ственность, 75-82 , 122
антимонопольное обоснование, 75
влияние на расширение государствен­
ного сектора, 122
издержки судебного разбирательства,
81-83
изъятие для целей регулирования, 81,
493
как метод налогообложения, 76, 644
право на шум, 87-89
применение компаниями, обладающи­
ми правом отвода земель, 75
улучшение условий для арендатора,
120
Право кредитора вступить во владение
собственностью, предложенной в каче­
стве обеспечения (залога). См. также
Трансакции с обеспечением
Право на адвоката (юридический совет).
См. Система уголовного правосудия
Право первого отказа, 291
Право прохода по чужой земле, 81, 107.
См. также Ограничивающие соглашения
мешающий шум, 87-89
ограничение во времени, 88
право на проведение железнодорож­
ной линии, 107
Право публичного использования, 59
ограничение допустимого отчуждения,
686
правило абсолютного приоритета, 540,
549
Правовая помощь, 630 -632
Правовое регулирование использования
водных ресурсов
межбассейновая переброска водных
ресурсов, 866 -868
права владения прибрежной полосой
в сравнении с собственностью, 47, 48

954
Предметный указатель
Правовое регулирование использования
водных ресурсов (продолжение)
правовые титулы «на бумаге* (потреб'
ность в них), 109
проблема обратного потока, 107, 108 ,
651
проблемы передачи прав собственно'
сти на водные ресурсы, 107-109
система назначения, 47, 48, 64, 65,
107-109, 866 -868
Правовое регулирование операций с цен­
ными бумагами, 563, 5^8-603
доктрина выяснения причин убытков,
603
доктрина мошенничества на рынке,
600, 601
Закон Гласса-Стигалла, 604, 605
инсайдерские торговые операции с
ценными бумагами, 565 -567, 578
исполнение норм права Комиссией
по ценным бумагам и биржам, 598-
601, 816
Правило Комиссии по ценным бума­
гам и биржам 10Ь-5, 600 -603
принцип возмещения убытков, 602 ,
603, 797
продажа бизнеса, 600
регистрация, 598
регулирование маржи (прибыли), 600
регулирование мошенничества, 600 -
603
регулирование новых эмиссий, 598,
599
регулирование продажи ценных бу­
маг без покрытия. 599
требование проспекта (эмиссии), 598,
599
Правовое регулирование отношений соб­
ственности, 340. См. также Собствен­
ность; Права собственности
гарантия пригодности для жилья,
633-635
законы о сохранении достопримеча­
тельностей, 80, 81, 686
Права собственности, 8, 341. См. так ­
же Конфликтное владение, Экстер­
налия
Правила Против вечных (бессрочных)
распоряжений, 687
право преимущественной покупки
(первого выбора), 291
Правовое регулирование сбыта (товарообо­
рота). См. Контрактное право, Единый
коммерческий кодекс
Правовое регулирование торговых марок,
59, 60,498
его экономическая функция, 59, 60
Правовые нормы о ведении фермерского
хозяйства, 74
Правовые отношения хозяина и слуги, 525
Правовые услуги
их субсидирование, 630 -632
налоговые освобождения соответству­
ющих расходов, 674
Превентивное заключение, 756-758. См.
также Залог (поручительство)
Превышение дозволенной скорости езды,
326
Предварительное расследование
анализ с позиций теории игр, 747-749
Правило 35, 749
Предложение, 423 -424 , 842, 843
детей для усыновления, 207-212
долгосрочное в сравнении с краткос­
рочным, 782, 783
его эластичность, 314, 402 -406 , 782,
783
жилищного строительства для мало­
имущих, 633-636 , 639
постоянное, 212, 213
собственное потребление как часть
рыночного предложения, 874
труда, 446 , 447
юридических услуг, 781-786
Предписание (распоряжение). См. Конф­
ликтное владение
Предпочтение риска, 14, 236, 613, 614
у уголовных преступников, 305, 311
Предпочтения, адаптивные, 24
Предпринимательство, 527-529, 542 -544
Предприятие. См. Корпорация, Фирма
Предсказуемость, 174, 253 -255
масштабов или факта ущерба, 255
Прелюбодеяние, 812
его криминализация, 215, 216
как основание для развода, 201, 202
Пресечение (preclusion)
наступательная преюдиция в сравне­
нии с защитной, 780-782
преюдиция (обстоятельство, установ­
ленное ранее по другому делу), 779-
781, 802
res judicata (принцип недопустимос­
ти повторного рассмотрения однаж­
ды решенного дела), 779-781, 801
Престиж, 615, 714-716
Претензии
агрегирование в универсальном ма­
газине, 766
количество при различных правилах
ответственности, 243, 244, 753, 754,
774
небольшие, 766-768
продажа или возможность присвое­
ния, 764-766

Предметный указатель
955
Прецедент, 34, 813 -815 . См. также Stare
decisis (господствующая сила прецедента)
аспекты как общественного блага,
695, 696
его роль в теории эффективности об­
щего права, 717, 718
его создание, 720-722, 789
как информация, 719, 730
решения, принимаемые по принципу
господствующей силы прецедента,
719, 721, 729
совокупность прецедентов как основ­
ной капитал, 719-721, 730
статут, трактуемый как прецедент,
708
Преюдиция (обстоятельство, установленное
ранее по другому делу). См. Пресечение
Прибыль, 6
в сравнении с другими корпоратив­
ными целями, 567-571
ее экономическая концепция, 12, 166,
168-172
и неопределенность, 540
корпоративная как остаток, 540
максимизация филиалами корпора­
ции, 553 -555
мера возмещения утраченной прибы­
ли в контрактных процессах, 164 -
172
монопольная, 171, 172
определение конкурентной, 569
Приватизация парковых территорий, 119
Привилегия (преимущественное право)
защита в делах о клевете, 290
право адвоката не разглашать инфор­
мацию, полученную от клиента, 795
против принудительного самообвине­
ния, 920, 921
свидетельский иммунитет (право сви­
детеля на отказ от дачи показаний),
221
супружеских разговоров (marital
communications), 221
Привычки пагубные
влияние на акцизный налог, 648, 649
экономическая теория, 333-336
Приговор. См. Уголовное наказание, На­
значение наказаний
Признания, вынужденные, 727-729, 920-
921
Призыв на службу
военных, 77, 642 -644
присяжных, 787
Принудительное исполнение контракта,
162, 164 ,180 -182
Принуждение, 155 -160, 179
в контрактном праве, 137
Принуждение к исполнению налогового
законодательства, 653, 693
бюджетное ограничение Налогового
Управления, 809, 815
использование информаторов, 825
налоговая амнистия, 675
оптимальные расходы на него, 825
стратегии аудита, 814, 815
Принуждение к исполнению правовых
норм (law enforcement). См. также Ад­
министративные агентства, Система уго­
ловного правосудия, Исполнение налого­
вого законодательства
государственная монополия на испол­
нение норм уголовного права, 808 -
812
государственное в сравнении с част­
ным, 802 -812
налоговые амнистии, 675
при правонарушениях, связанных
с наркотиками, 334
проблема его приватизации, 802 -808
проблема чрезмерно (недостаточно)
ревностного исполнения правовых
норм, 804 -806 , 809
частное, 693
шантаж как метод, 810, 811
Принцип освобождения нанимателя от от­
ветственности за вред, причиняемый друг
Другу лицами, работающими у него по
найму (Fellow-servant rule), 363
Принятие риска, 234-236 , 248
Природные ресурсы. См. также Нефть и
газ
истощимые, 6, 7
леса, 119
налогообложение их использования,
858-860
Присвоение движимого имущества, 281 -286
Причинность
в антимонопольном праве, 428, 429
в гражданском праве, 248 -255
в уголовном праве, 338
и аргументы в пользу регулирования,
497
как ненадежный принцип для суж­
дения об ответственности, 67
причина по факту и причина по за­
кону, 250
случаи мошенничества с ценными
бумагами, 603
случаи спасения (жизни), 259, 260
Проблема последнего периода, 314, 315,
458, 461
Проблемы отношений принципал-агент .
См. Агентские издержки, Агентское
право

956
Предметный указатель
Провокация, 329
Провоцирование на уголовно наказуемое
деяние, 319, 808
частное, 338, 806
Программа продовольственных талонов, 639
Программы социального обеспечения, 159
и межштатная конкуренция, 868-870
и преступность, 303
информационные проблемы при их
разработке, 629, 630
их влияние на стимулы к работе, 628-
632
их возможные регрессивные послед­
ствия, 632-638
их издержки, 625-627, 629, 632
их политика, 868-870, 875
их типы, 628-632, 639
принцип отрицательного подоходно­
го налога, 628 -631
продовольственные талоны, 639
с не неопределенной заранее целью,
637
требование определенного места ж и ­
тельства для получения права
пользования ими, 868-870
эффект вытеснения в них, 625 -627
Продукт, качество. См. Торговые марки.
См. также Монополия
Производительность, 266, 434, 441 , 442
предельная, 446, 447, 457
уменьшение с возрастом (работника),
457
Производство домохозяйства, 3
-
влияние налогообложения дохода на
него, 656-659
его экономическая теория, 192-197,
202-204, 263, 264, 268, 452, 612, 689
Проституция, 216, 330 -332 , 902
Протекционизм, 417
Профессии. См. Профессия юриста, Выда­
ча разрешений
Профессия юриста, 197, 205, 630 -632 . См.
также Юристы
в Англии, 694
изменение конкурентной структуры,
795-797
регулирование деятельности, 796
Профсоюзы, 431 -442
влияние на уменьшение занятости,
432, 433
и охрана труда, 450
их аллокативное и распределительное
влияние, 433, 434
их влияние на заработную плату, 432,
440, 463
их влияние на производительность,
440-442
их роль в политических кампаниях,
706
Профсоюзы (продолжение)
их целевые функции, 463, 578
как инструменты картелей произво­
дителей, 444 -446
организационные кампании, 559, 560
предприятие, на котором все приня­
тые на работу должны стать члена­
ми профсоюза, 436 , 463
предприятие, принимающее на рабо­
ту только членов профсоюза, 463
проблемы ♦безбилетника*, 435 -439
расовая дискриминация с их сторо­
ны, 451, 880, 883, 884
уменьшение доли работников, состо­
ящих в профсоюзах, 434, 441
факторы, предрасполагающие к юни­
онизации, 463
Процедура. См. также Доказательство;
Юрисдикция; Жюри; особые федераль­
ные правила гражданской процедуры
бремя доказательства, 737-740, 801
в уголовных процессах, 754-760
возможность апелляции, 789-792
встречные требования, 761, 762
♦двойная*, 762
деклараторное решение, 741, 742
доктрины предотвращения, 779-781
жюри (присяжных), 786, 787
издержки, 732-742
в гражданских процессах по срав­
нению с уголовными, 736-740
пересмотра (повторного слуша­
ния) дела для обвинителей, 736
консультативные заключения, 742
минимальная цена иска, 783-785
неуважение к суду, 180, 802
объединение требований и сторон,
761, 762
осведомленность суда, 761
перенос оплаты услуг адвокатов, 764-
792
правило несущественной ошибки,
735, 736, 789, 780
предварительное расследование, 749,
750, 800 , 801
проценты за период до вынесения
судебного решения, 751
свидетели, 800
стандарт перевеса доказательств (кри­
терий доказанности по гражданс­
ким делам и по делам несовершен­
нолетних), 737-739
судебные прения в виде заявлений в
сравнении с прениями в виде обсуж­
дения спорных вопросов, 800
экономическая проверка необходимо­
сти вынесения предварительного
судебного запрета, 740, 741

Предметный указатель
957
Процент. См. также Процентная ставка
проценты за период до вынесения
судебного решения, 749, 750
Процентная ставка
безрисковая, 267-269
влияние налоговых льгот на нее, 669
ее компоненты, 538
и условное вознаграждение (адвока­
та), 764-766
номинальная, 267
ф
по муниципальным облигациям, 669,
670
по ссуде под залог, 537-540
раскрытие информации о ней в соот­
ветствии с Законом о предоставле­
нии правдивой информации при
кредитовании, 504
снижение средствами кредиторов, 796
факторы, определяющие ее величи­
ну, 266-268, 527-529, 535, 537-539,
542
Пружинное (автоматическое) оружие, 281,
282
Пульмановская забастовка, 434
Пятая поправка. См. Самообвинение
Работа
воздействие налогообложения не­
движимости, 678
исполу, 101
по совместительству, 268
Рабочие. См. также Занятость, Труд,
Профсоюзы
безопасность труда, 441 -443
воздействие ERISA, 463
возраст, 441, 442
замещение, 435 -440
здоровье и безопасность на рабочем
месте, 448 -451
переговорная сила, 363, 435, 442, 443,
462, 463
старшинство, 441, 442
эффективная заработная плата как
устройство для снижения уровня
правонарушений, 457, 458
Рабочие компенсации, 346, 536
Рабочие кооперативы, 529, 530
Рабство, 358
Равенство, 36. См. также Распределение
дохода и благосостояния
влияние на него прогрессивного на­
логообложения доходов, 668 -670
дохода, 611 -623
как желательное при налогообложе­
нии, 653
Равенство как синоним справедливости, 653
Равновесие, 9 -11
конкурентное, 9 -11 , 166
общее в сравнении с частным, 116, 117
объединяющее в сравнении с разде­
ляющим, 27, 550, 746-748
определение, 9
Развод, 197-205 , 221, 574-576
алименты, 204 -206
и урегулирование отношений соб­
ственности, 202 -204
количество в соотношении с пробле­
мой классификации супружеских
изнасилований как уголовного пре­
ступления, 296-298
поддержка ребенка, 215
при наличии вины и при ее отсут­
ствии, 197-202
простая процедура в сравнении со
сложной, 215
Раздел (имущества), 105
Разделение властей, 834 -836
Разделение труда. См. также Специали­
зация
в криминальной деятельности, 318
в семье, 193
влияние на рост населения, 213
вызванное разделением властей, 835
Разрешение использования цитирования в
рецензиях на книги, 57-59
Раскаяние, 8, 24
Расовая дискриминация
в государственной системе образова­
ния, 880 -883
в жилищном строительстве, 886
в общественных местах, 885, 886
влияние государства на нее, 880 -885
влияние конкуренции на нее, 878, 879
влияние на межштатную торговлю,
885* 886
дискриминирующее условие в заве­
щании, 681, 682
ее причины, 765
и социально ответственное инвести­
рование, 597
обратная дискриминация, 836, 837,
889-892
ограничительные условия расового
характера, 885, 892
отток белых, 881
«позитивные действия» (политиче­
ская программа, направленная на
ликвидацию расовой дискримина­
ции). См. обратная дискриминация
расистские условия в благотвори­
тельном завещании (даре), 681 -
683, 885

958
Предметный указатель
Расовая дискриминация (продолжение)
расовые следствия законов о мини­
мальной заработной плате, 446, 880
роль информационных издержек,
890-892
склонность к ней, 877-880 , 888
со стороны профсоюзов, 451, 880 , 884
со стороны работников и со стороны
работодателей, 789
статистическая, 890-892
эффективная, 878, 87<9, 890, 892
Распределение благосостояния между по­
колениями, 654
Распределение дохода и благосостояния.
См. также Бедность
влияние зонирования на него, 93
влияние на антидискриминационные
законы, 888-892
влияние на возмещение ущерба при
гражданских правонарушениях, 293
влияние на контракты, 118
влияние на него акцизного налога,
646-648 , 699-701
влияние на него законодательства о
банкротстве, 546
влияние на него межгосударственной
конкуренции, 712-714
влияние на него правил наследова­
ния, 679-681
влияние на него прогрессивного на­
логообложения в сравнении с про­
порциональным, 668 -672
влияние на него различных страте­
гий исполнения правовых норм,
связанных с наркотиками, 336
влияние на него регулирования вхо­
да в производство замороженных
продуктов, 843 -845
влияние на него финансирования го­
сударственного образования за счет
поимущественных налогов, 847-849
влияние на усыновления, 212
влияние налога на потребление, 654
влияние налогообложения на него,
645-647, 668 -672, 699
влияние судебных сборов на него,
783-785
его влияние на полигамию, 217
его влияние на права собственности,
115-118
его влияние на правила ответствен­
ности, 344, 636, 699, 700
его влияние на регулирование загряз­
нения, 118, 507-509
его измерение, 611 -615
его податливость, 639
его справедливость, 18, 20, 344
Распределение дохода и благосостояния
(продолжение)
его статистика, 612
зависть как влияющий на него фак­
тор, 617-619
и эффективность, 359
издержки перераспределения, 617-
619
использование судебной власти для
его изменения, 345, 636
как конституционный императив,
846-848
Конституция как защита от опреде­
ленных видов перераспределения,
837
нейтральность судебных органов, 695,
698-700
ожидание как буфер, 118
перераспределение в пользу неиму­
щих или наоборот, 615 -622 , 637
политика распределения, 618 -620
равенство, 611 -623
распределение благосостояния в срав­
нении с распределением дохода, 677
распределение между нациями, 612
распределение между поколениями,
654, 679-681
распределительная нейтральность об­
щего права, 358
соотношение с уровнем преступнос­
ти, 302 -304, 624
тенденции изменения во времени, 612
Рациональность
наркоманов, 334, 335
гипер-, 25 -28
и хищническое ценообразование, 410
рациональное неведение, 705
рациональное рассмотрение (консти­
туционное право), 837-839
определение, 4, 21, 648
Рационирование, 11, 207-212 , 451
ценовое в сравнении с неценовым,
781-786
Регулирование (государственное). См. так ­
же Административные агентства, Регу­
лирование общественного транспорта,
Общественный выбор, Регулирование
коммунальных услуг, конкретные про­
граммы регулирования
авиакомпаний, 374, 709
аэропортов, 492
банков, 603 -606
больниц, 492
в сравнении с изъятием, 80
в сравнении с рынками как метод
аллокации ресурсов, 67

Предметный указатель
959
Регулирование (государственное) {продол­
жение)
внебрачных сексуальных связей» 215-
218
выбор между ним и общим правом,
495-497
выдача справедливой компенсации,
80, 493
деятельности юристов, 796
его политические аспекты, 516
загрязнения окружающей среды,
506-514
занятости, 431-463
здравоохранения и условий труда,
504, 505
кабельного телевидения, 515 -521
как форма налогообложения, 487-490
картелизации, 701, 702
новых наркотиков, 504, 505
оптимальное, 495-497
переговоров между предпринимателя­
ми и профсоюзами о заключении
коллективного договора, 436 -439
перекладывание возросших затрат на
топливо в цены других товаров, 479
посредством контракта, 517-521
протекционистское, 604 -606
размера семьи, 215
регулирование верхнего предела цены,
477-479
регулирование путем франчайзинга,
516-521
роль групп интересов в нем, 491
спрос на него, 491
стимулирующее, 478, 479
страхования ответственности, 276
строительных норм, 449
суррогатного материнства, 212, 213
увеличивающее смертность, 505
усыновления, 210 -212
федеральное регулирование земле­
пользования, 119
федеральное регулирование рынков
труда, 431, 434 -440
финансирования избирательных кам­
паний, 706, 707
Регулирование деятельности компаний
общественного транспорта, 469-470. См.
также Регулирование коммунальных
услуг
междугородные пассажирские поезда,
487
перевозки на короткие расстояния, 474
ценообразование на основе ценности
услуг, 481 -484 , 487
Регулирование квартплаты, 640
Регулирование коммунальных услуг. См.
также Регулирование общественного
транспорта
влияние на расовую дискриминацию,
879, 880
дополнительные требования (в кон­
трактах с монополистом), 492
его влияние на использование капи­
тала предприятием коммунальных
услуг, 474-476
издержки обслуживания в тестовом
году, 470-472, 473
использование модели ценообразова­
ния на капитальные активы для
ограничения прибыли предприятия
коммунальных услуг, 592
контролирование входа, 469, 479, 488 -
490
лаг регулирования, 473, 476, 477
льготы по благотворительным взно­
сам, 674
отношение задолженности к собствен­
ному капиталу, 592
проблема первоначальных издержек
в сравнении с издержками замены,
471-476
регулирование расценок (тарифов)
(методология установления базовой
расценки), 470-476
стимулирующее регулирование, 477-
479
структура капитала предприятия ком­
мунальных услуг, 476
структура расценок, 479-490
ценообразование по принципу «издер­
жки плюс фиксированная прибыль»,
472, 477, 575
эффекты и действенность (efficacy),
473
эффекты недостаточных стимулов,
471, 473-476
Регулирование расценок (тарифов), его конс­
титуционность, 840. См. также Регули­
рование коммунальных услуг
Регулирование торговли и владения ору­
жием, 329
Редкость, 6, 11, 29, 37, 45 -47, 50, 423, 905,
906
Реклама. 694, 795. См, также Защита прав
потребителей; Обман (мошенничество)
благотворительность как форма, 568
ее обесценение (амортизация), 414
естественного монополиста, 493
и «бесплатное» телевидение, 486
и Первая поправка, 908-911, 915
как барьер входа, 421
корректирующая (уточняющая), 501,
502

960
Предметный указатель
Реклама (продолжение)
ложная, 501, 502
политическая в сравнении с коммер­
ческой, 707
регулирование Федеральной торго­
вой комиссией, 498-504
сигарет, 915
Рекомендация (характеристика), ответ­
ственность за ложную, 290
Религия, 529
введение государственной религии,
912-914
ее субсидирование, 912-914
льготы по налогу на недвижимость,
914
предоставление помещений, 913
религиозные критерии при усынов­
лениях, 210
религиозные права в Конституции,
836, 912-914
Рента (экономическая), 11, 62, 63, 74, 171,
172. См. также Монопольная прибыль
влияние на нее выбора между небреж­
ностью и строгой ответственностью,
244
ее потенциальная возможность в ис­
полнении правовых норм, 809
земельная, 649-651
монопольная, 467
на водные ресурсы, 866
налогообложение, 646 -647, 647-651 ,
863
Репрессалия (мера возмездия), 351, 418
угроза со стороны монополиста, 409,
410
Репутация
беспокойство работодателей о ней,
457, 458 , 461
клевета как ущерб для нее, 288
монополиста как ведущего себя хищ ­
нически, 410-411
проблема надежности, 410
Реституция (восстановление первоначаль­
ного положения), 160, 161, 181, 250 -254 ,
313, 602
в исках от имени трастов, 801
в случаях преднамеренных граждан­
ских правонарушений, 283
в случаях спасения, 187, 188, 259-
261
как средство судебной защиты в де­
лах о принудительном исполнении
контракта, 186
при ошибочном платеже, 188
при ремонте общей стены двух зда­
ний, 105
установленная Федеральной торговой
комиссией, 498, 499
Рецидивизм
более тяжелое наказание для реци­
дивиста, 314
правило «три удара, и ты выходишь
из игры», 338
Решения в условиях неопределенности, см.
Риск и неопределенность
Риск и неопределенность, 13, 14. См. так ­
же Страхование, Антипатия к риску,
Нейтральность к риску, Предпочтение
риска
в английской и континентальной
правовых системах по сравнению с
американской, 773
влияние на процентную ставку, 267,
268
диверсифицируемый риск в сравне­
нии с систематическим, 582 -586 ,
590
и пенсионные планы, 460
и спрос на судебные разбирательства,
720-722, 744, 745, 753, 773
идентификации жертвы (потерпевше­
го), 249
идентификации причинившего ущерб,
249
контракт об условном вознагражде­
нии как уменьшающий риск, 764
несение риска вкладов в банках и
ссудо-сберегательных ассоциациях,
603-606
статуты (нормы) об ограничениях, 794
Риторика, 33
Родитель-одиночка, 217
Родство, 106. См. также Семья
_
в средневековой Исландии, 350 -352
Рождаемость, 207-215 . См. также Кон­
трацепция
суррогатное материнство как реакция
на проблемы рождаемости, 212 , 213
Рост экономический, 334, 335, 640
влияние на количество адвокатов,
794, 795
Руководящие принципы назначения нака­
заний (федеральные), 759
влияние ограничения полномочий в
назначении наказаний, 759
принцип «уязвимой жертвы», 329
Рынок, 12
брачный, 196-198
в сравнении с правом как метод ал­
локации ресурсов, 693-698
власть, См. Монополия, власть
географический (в антимонопольном
регулировании), 405
его этика, 355

Предметный указатель
961
Рынок (продолжение)
жилищное строительство для мало­
имущих, 633-636, 640
идей, 894, 895, 897
имитация его общим правом, 18, 74-
76, 95, 96, 282 -284 , 300 -302 , 340
информация его участников, 388, 390
корпоративного управления, 559-563 ,
596
определение для целей антимонополь­
ного регулирования, 404 -406
провал рынка в сравнении с прова­
лом государства, 67
провал рынка, 495
рыночные фонды. См. Индексные
фонды
собственное потребление и рынок, 874
фьючерсный, 65
цена, 389-391
черный (теневой), 207-212
Рыночная власть. См. Монополия, власть
Самозащита, 326 -328
Самообвинение, 920-921
Санкции. См. также Уголовное наказа­
ние, Средства судебной защиты
в сравнении с ценами, 313
объявление вне закона, 350
остракизм, 351
Сбережения
влияние на них налога на наследство,
678
налогообложение, 655, 656
Свобода, 617-619
объединений, 882
политическая в сравнении с экономи­
ческой, 909-911
религиозная, 912-914
слова, 894-912, 914-915. См. также
Свобода слова
в сравнении с эффективностью по Па­
рето, 15, 16
личная в сравнении с экономической,
840-842
Свобода слова, 701, 836
(политические) идеи в сопоставлении
с подстрекательством, 896, 897
газеты, 898-900, 905-907
и клевета, 898-900
коммерческие высказывания, 809-911
ограничение ее за счет неопределен­
ных или чрезмерно широких запре­
тов, 723
ограничения времени, места и стиля
высказываний, 896, 897, 899
порнография, 899-902, 905
Свобода слова (продолжение)
предшествующие ограничения, 904,
905
проверка на явную и непосредствен­
ную опасность, 896
различные интенсивности регулиро­
вания, 896, 902
регулирование вещания, 905-908
сенсации, 914
случаи с агитационными автомобиля­
ми, 896, 897, 905
сожжение флага, 903, 904
социальная ценность в сопоставлении
с частной, 721
требование нейтральности содержа­
ния, 905
Формула Dennis, 896-899, 903, 904
цензура, 901-905
Своекорыстие (эгоизм), 3, 4, 357
в суде, 713-718
Связывающие соглашения, 419, 420
Сговор. См, также Картели; Фиксирова­
ние цены
влияние входа новой фирмы на сго­
вор, 406 -408
молчаливый, 389, 400
соотношение с потенциальной конку­
ренцией, 408
Сделки с обеспечением, 113, 179
загадка обеспеченного кредитования,
537-540
корпоративный обеспеченный долг,
537-540
потребительский кредит, 157, 158, 537
продажи в рассрочку, 157-159
Сдерживание, 360, 632, 774
влияние карательных компенсаций,
385
влияние на него нечеткости, 723
влияние на него произвольно выно­
симых приговоров, 759
влияние на него условной оплаты
(услуг адвокатов), 765-767
влияние обвинения невиновных, 740
действенность сдерживания правила
небрежности, 275, 277-280
законодательства о неумышленном
причинении ущерба в сравнении с
уголовным законодательством, 280
посредством правила об исключении
из доказательств, 918-920
посредством уголовных наказаний,
302-312
предельное, 305 -307, 310 -312 , 317
увеличения числа смертных казней,
300
чрезмерное сдерживание, 320 -322,
324-326 , 723, 918-920

962
Предметный указатель
Секретность, ее социальная функция, 53,
54
Секс
его издержки, 7
проституция, 216, 330 -332 , 902
регулирование порнографии, 901-903,
903
сексуальные меньшинства, 212
спрос со стороны мужчин и со сторо­
ны женщин, 221
экономическая теория, 215-218
Сексуальная агрессия, 256 -258 , 902-903
Семейное право, 296-298
бракосочетание и развод, 197-205
демографические последствия, 215
коммунальная собственность, 203
поддержка ребенка, 215
регулирование внебрачных сексуаль­
ных связей, 215-218
регулирование усыновления, 208 -212
семейный договор, 211
суррогатное материнство (его регули­
рование), 212 -213
Семейные отношения. См. Семейное право
Семейный договор, 210
Семья, 104-106, 624
и социальное обеспечение, 622 -624
подарки внутри семьи, 656 -658
совершаемые ею преступления, 330
экономическая теория, 192-197, 202 -
204
Сетевые услуги, 490
Сигнализирование, 175, 435
Система Торренса, 114
Система уголовного правосудия. См. так ­
же Принуждение к исполнению право­
вых норм
аннулирование освобождения под че­
стное слово, 759
апелляции, 845-846
влияние на меры предосторожности
потенциальных потерпевших, 329,
330
вынужденные признания, 725-729
доказательство, не подверженное ра­
циональному сомнению, 739, 740
использование поощрительных пре­
мий, 803 -804
оправдание виновных без сделки о
признании вины, 756
«перетягивание каната» законодате­
лями и судебными властями по по­
воду системы уголовного правосу­
дия, 759, 760
полиция, 804
право на предоставление стенограм­
мы разбирательства, 846, 847
Система уголовного правосудия (продол-
жение)
право неимущих ответчиков на адво­
ката, 755, 756, 760, 816, 836, 847
процедура рассмотрения уголовных
дел, 754-760
на федеральном уровне и в шта­
тах, 854
процедура рассмотрения уголовных
преступлений корпораций, 573
руководящие принципы в определе­
нии строгости наказания, 753, 754
сделка о признании вины, 754-757
стимулы обвинителя, 735, 736
ускоренное разбирательство, 755, 756
частное в сравнении с государствен­
ным принуждение к исполнению
правовых норм, 803 -812
Слияния
выбор между увеличением эффектив­
ности и уменьшением конкуренции,
399-403 , 406
горизонтальное слияние, 390, 399, 402
для устранения потенциальных кон­
курентов, 408
и рынок корпоративного управления,
559-563
как решение проблемы нестабильно­
сти картелей, 384-386
как решение проблемы экстерналии,
88-90
конгломерат, 588
с целью образования монополии, 390,
399,401,402,404
Смертная казнь, 310
история применения в Англии, 311
применение к похитителям лошадей
на американском Западе, 311
соотношение с трудностью выявления
преступлений, 311
Смерть. См. Ценность жизни
Собственность. См. также Имущество
налоговые стимулы в домовладении,
659-661
раздельная собственность, 101 -107,
477, 680 , 686 -688 , 765
совместная, 105
Собственность. См. также Права из сер­
витута; Интеллектуальная собственность
ancient lights — узуфрукт, в силу
которого собственник здания был
вправе возражать против возведения
по соседству здания, могущего вос­
препятствовать доступу света и воз­
духа в его здание, 47
аренда автомобилей, 75-82

Предметный указатель
963
Собственность (продолжение)
ассоциации домовладельцев, 91
брошенная, 49, 50
будущие права, 64 -66
государственное жилищное строитель­
ство, 633
доктрина доверительной собственно­
сти, учрежденной в благотворитель­
ных целях, 50
доктрина общего права о небрежном
отношении арендатора к арендуемо­
му имуществу, 102 -104
ее динамическая эффективность в
сравнении со статической, 42 -46
ее налогообложение, 649-651
ее передача, 43 -45
жилищная политика, 632-636 , 640
земельные владения, 101-106
история английского земельного за­
конодательства, 106
конституционная защита, 849-851
контракт как собственность, 71-73
конфискация, 848-851
конфликтное владение, 107
на американском Западе, 69, 70
на животных, 105, 106
надбавки к ренте, 633 -635
найденная собственность, 49, 50
общественные (государственные) зем­
ли и водные угодья, 118-120, 868
общие стены двух зданий, 105
обязанность огораживания, 72-73
ограничительные условия, 89-93
расовые, 885, 892
оценка для целей налогообложения,
650-652
пожизненная аренда и последующее
имущественное право, 101 -104 , 106
посягательство на нее, 69-72
права при разделе, 105
правило первенства во времени, 74
право на ведение фермерского хозяй­
ства, 74
регулирование ренты, 640
система регистрации титулов земель­
ной собственности, 94, 95, 108 -114 ,
884
средства судебной защиты, 94-100
съемщик жилого помещения, 101-106
Собственный капитал в сравнении с заем­
ным, 534
Совет по гражданской аэронавтике, 374
Совместная аренда, 105
Совращение (обольщение), 296
Соизмеримая ценность, 454, 455
Сокрытие информации. См, Обязанность
раскрытия информации
Соотношение между собственными и за­
емными средствами (leverage)
в структуре капитала коммунально­
го предприятия, 592
в теории антимонопольного регули­
рования, 419
в теории финансов, 537
и маржа, предписываемая Комисси­
ей по ценным бумагам, 600
и ценность фирмы, 586-588
применение при формировании порт­
феля, 585-588
Сохранение естественной среды обитания,
122
Социальное обеспечение, 677
как социальный контракт, 622, 623
программа помощи нетрудоспособ­
ным, 450
Сочувствие, 617-619
Спасение, 259-261 , 340, 341, 497
анализ как подразумеваемого кон­
тракта, 340-341
контракты о нем, 138, 139
Спасение имущества (доктрина морского
права), 48, 49, 158-160 , 765
Спекуляция, 173
ее экономическая функция, 65
на фондовом рынке, 599, 600
Специализация, 205, 521
в криминальной деятельности, 330
специфический для фирмы челове­
ческий капитал (соотношение со
специализацией), 441, 442
специфичность активов, 472, 521
труда юристов, 796, 797
экономия от нее, 193, 764
Специфичность активов, 472, 521 , 633
СПИД, 216 -218
Способность к подаче иска (правоспособ­
ность), 699-701, 784-786
в антимонопольных делах, 425-429
как защита прав собственности, 784-
786
конституционные ограничения, 742
консультативные заключения судов
штатов, 742
консультативные заключения, 742
соотношение с пошлинами судов на
подачу исков, 785
Справедливая компенсация, 75-82 . См.
также Право государства отчуждать ча­
стную собственность
как ограничение в регулировании
предприятий коммунального обслу­
живания, 486
практическая реализация, 81 -83 , 697

964
Предметный указатель
Справедливая компенсация (продолжение)
сфера действия, 77 -79
экономическое объяснение, 77, 78,
836-838
Справедливость, 33 -35 , 37
в отношениях между поколениями,
654, 655
и эффективность, 37-39
контрактная теория распределитель­
ной справедливости, 619-623 , 640,
654, 670, 671
коррективная, 361 -363
распределительная, 359
Спрос, 8 -13 , 117, 184, 185, 266, 367-371,
376, 377
абсолютно эластичный, 635. См. так ­
же Эластичность
в период депрессии, 845
в условиях естественной монополии,
465-469, 906
влияние на него образования, 334,
335, 649
Закон спроса, 4-6, 8, 505
избыточный, 207-212 , 451. см. так ­
же Растущий дефицит, 387
как средний доход, 645
на адвокатов, 631
на жилищное строительство, 632 -635
на рабочую силу, 446 -448
на юридические услуги, 781-786
неожиданные увеличения, 782-784
производный, 423
уменьшение, 387, 390, 471-473
Средневековое право, 311, 350 -352
Средства судебной защиты. См. также
Реституция, Отдельные средства судеб­
ной защиты
административные, 822
в случае нарушения контракта, 160-
186
в случаях разводов, 203 -205
в случаях расовой дискриминации,
888, 889
возмещение ущерба в случаях обыс­
ка и конфискации (выемки), 919
возмещение ущерба в сравнении с
судебным запретом, 91
восстановление во владении, 157-159,
182-184 , 848 -850
гражданские в сравнении с уголовны­
ми, 323-327
издержки для суда возмещения ущер­
ба в сравнении с судебным запре­
том, 182
изменение завещания, 253
конфискация,179, 180
Средства судебной защ и ты (продолжение)
несение трансакционных издержек,
96-100
правило исключения в случаях обыс­
ка и конфискации (выемки), 918,
919
предварительные, 172, 740-742
принудительное исполнение контрак­
та, 162, 164, 165
самопомощь, 182 -184
случаи молчаливого сговора, 389
справедливые. См. также Судебные
запреты, Принудительное исполне­
ние контракта
Срок пребывания в должности, 442
Ссуда. См. также Кредит; Долг; Финан­
сы; Процентная ставка; Трансакции с
обеспечением;
Ставка дисконтирования, 24
у преступников, 311-313
у участников судебного разбиратель­
ства, 750
частная и социальная, 689, 896
Стандарты в сравнении с нормами, 722-
725, 729, 730
Старость См. Возраст
Старшинство, 441, 442
Статический анализ, 42
Статуты (законодательные акты). См. так ­
же Законодательство
информационные издержки в их ин­
терпретации, 708, 709
их интерпретация, 707-709, 722
их широта (объем), 722
неопределенные, 723-725
причины двусмысленности, 722
трактовка как прецедентов, 708
уголовные в сравнении с гражданс­
кими, 723-725
уголовные, 723-726
Статьи вида «прими или плати*, 176, 177
Статья III (Конституции Соединенных
Штатов)
ограничения правоспособности, 742
Статья о коммерции (торговле)
доктрина участника рынка, 875-876
негативная (бездействие государства),
857-865 , 872, 875
позитивная (проявление власти кон­
гресса), 872-874
Статья о равной защите законом, 681, 731,
837-839, 882, 905. См. также Четыр­
надцатая поправка, Расовая дискрими­
нация
Статья о форс-мажоре, 146
Страхование, 142 -149
в сравнении с вычетом убытков от
несчастного случая, 662, 663

Предметный указатель
965
Страхование (продолжение)
деклараторное решение страховщика,
741-743
депозитов (вкладов), 603 -606
доктрина ♦отклонения», 148 -150
жизни, 219, 220
и расовая дискриминация, 892
интерпретация страховых контрактов,
148
. и с тория законодательства о страхо­
вании, 148 -150
история страхования, з£о
контракты как метод обеспечения
страхования, 131, 142 -148 , 163, 164
личного ущерба, 226
обязанность защиты, 741-743
от безработицы, 275
от изъятия, 76-78
от обеднения, 627
от ответственности по уголовным
делам, 327
от убытков в бизнесе, 224, 225
ответственности, 276-280 , 293, 552,
589
первая сторона в сравнении с третьей
стороной, 279
посредством законодательства о не­
умышленном причинении ущерба,
224-226 , 233 , 234 , 245
почему корпорации покупают страхо­
вание, 588 -560
правило побочных выгод (побочных
источников), 273-275
предварительное выяснение пределов
страхового обеспечения, 799-801
ранжирование по вероятности проис­
шествия, 606
регулирование страхования ответ­
ственности, 276
рыночное в сравнении с другими фор­
мами, 225, 243
самострахование в сравнении с рыноч­
ным, 143, 663
социальное страхование в сравнении
с частным, 627-629
страхуемый интерес, 149
строгая ответственность как форма,
244
судебное, 632
угроза недобросовестного поведения,
149, 545 , 627
ухудшающий отбор, 627
экономическая теория страхования,
143
Страхование вкладов, 603 -606
Страхование здоровья престарелых, Меди-
кэа (правительственная программа в
США и Канаде), 493
Строгая ответственность, 238 -248
в делах о клевете, 288
в контрактном праве, 245, 341, 724
в сравнении с небрежностью по отно­
шению к количеству судебных раз­
бирательств, 243, 244, 753, 754
в сравнении с небрежностью по отно­
шению к экономическому росту,
346-350
в уголовном праве, 322, 326, 327, 724,
725
взрывные работы, 243
ее информационные издержки, 243
ее моральный аспект, 358
за ущерб, причиненный дикими жи­
вотными, 240 -242
и страхование, 327
издержки ошибок, 244
как правовая норма, 724-726
как форма страхования, 244
количество исков в условиях, 243,
244, 753-754, 774
компенсация работников как форма,
346
норма строгой ответственности для
случайного ущерба, 355
принцип ответственности вышестоя­
щего как форма, 256
♦светский упадок» (secular decline,
in), 350
случаи с качеством продуктов, 245 -
248
чрезвычайно опасная деятельность,
240-242
Субсидирование
в наличной и в натуральной форме,
628-632 , 639, 640
внутреннее (перекрестное субсидиро­
вание), 487-490
жилищного строительства, 632 -634,
640
зарубежных конкурентов, 415 -418
инвалидов (нетрудоспособных), 637
правовых услуг, 630 -632
при ущербе здоровью и болезни в
результате трудовой деятельности,
450, 451
религии, 912-914
рождения детей, 215
светского образования в сравнении с
религиозным, 912, 913
сокращения загрязнения окружаю­
щей среды, 521
судебных разбирательств, 696, 785,
789
экономический смысл, 345, 347, 348
Субъект последующего имущественного
права, 101-104, 106

966
Предметный указатель
Субъективность ценности (оценок), 358
Судебное разбирательство. См. также
Апелляции, Перегруженность судов
Судебное решение. См. также Суды, Су­
дьи, Судоустройство, Судебный процесс,
Судебное разбирательство
безличный характер, 694-696
в сравнении с деятельностью законо­
дателей как метод аллокации ре­
сурсов, 698-706
его субсидирование, 695, 696
как метод законотворчества, 700
Судебные власти. См. Суды, Судьи
Судебные запреты, 91, 693
в делах о нарушении контрактов, 162
в сопоставлении с возмещением ущер­
ба, 96-100
возможность апелляции по ним, 792
на рабочем месте, 434
предварительные, 740-742, 802
принудительное исполнение (исполне­
ние в натуре), 162
Судебные разбирательства. См. Судебный
процесс
Судебный пересмотр решений агентств,
817, 821 , 824
Судебный процесс, 359-362 , 693-698
возможность отмены решений, 731
обратная сила, 731
распределительная нейтральность,
695, 696
состязательный в сравнении с инк­
визиционным, 694
Судимость, ее сокрытие, 55
Судьи
апелляционные по сравнению с судь­
ями первой инстанции, 790-793
апелляционные, 783, 789
влияние изменений жалованья судей,
714
выбираемые по сравнению с назнача­
емыми, 712-714
их вознаграждение, 699, 714, 719
их институциональная компетенция,
835
их количество, 714-716, 721-723
их стимулы, 713-718, 721
максимизируемые ими показатели,
713-718
методология судейства, 344, 359
отличие от законодателей, 698-670
по сравнению с третейскими судьями
и присяжными, 787
роль их количества в сделках о при­
знании вины, 755
судебная этика, 694, 699, 719
Судьи (продолжение)
увеличение их количества для пре­
одоления возрастающей загружен­
ности судов, 781-786
федеральные по сравнению с судьями
штатов, 712-714
Суды. См. также Загруженность судей;
Судьи; Служащие судов; Верховный Суд
(США)
Англо-американские в сравнении с
континентальными, 694
в сравнении с административными
агентствами, 816, 817
в сравнении с рынками как институ­
ты аллокации ресурсов, 693-698
игры с законодательными органами,
716, 759, 760
их информационные издержки, 92-
99
их независимость, 709-713
отличия от законодательных органов,
698, 699
с позиций теории групп интересов,
709-713
судебные сборы, 783-785
суды федеральные и суды штатов, 742,
854-857
трансакционные издержки добавле­
ния апелляционных судей, 783, 792
трудности, возникающие при выра­
ботке оптимальных распределений
прав собственности, 69
Суицид
договоренность о совместном совер­
шении самоубийства, 358
с помощью врачей, 338
Суррогатное материнство, 212, 213
«Сухой закон », 712
Тарифы (пошлины), 415 -418 , 448, 857, 858
Тезис Модильяни-Миллера, 586 -588
Тендерное предложение, 560 -563
Теневая цена. См. также Цена
определение, 6
Теорема Коуза, 8, 32, 66-70, 101, 130, 161,
383, 652 , 854
переформулированная как гипотеза, 68
Теория игр, 352. См. также Двусторон­
няя монополия
в «раздваивающихся» судебных раз­
бирательствах, 762
в переговорах о добровольном урегу­
лировании, 742, 743
в применении к искам о нарушении
общественного порядка (nuisance
suit), 775

Предметный указатель
967
Теория игр (продолжение)
в применении к предварительному
расследованию, 716, 717
в применении к принудительному по­
средничеству, 801, 802
в применении к расходам на судеб­
ное разбирательство, 762, 763
в применении к трудовым отноше­
ниям, 435 -440
в стратегии аудиторских проверок
Налогового управления, 814
введение в теорию игр, 25 -29
игра в «цыпленка», 83, 339
игра между обвиняемыми по уголов­
ным делам и обвинителями, 754,
755
обратная индукция, 26, 27
объединяющее и разделяющее равно­
весие, 27, 550 , 746, 747
правдоподобные угрозы, 410, 440
предварительное заключение (под
стражу), 411, 439, 775
применение к взаимодействию судеб­
ных и законодательных властей, 716,
759, 760
применение к неисполнению судеб­
ного распоряжения, вынесенного в
пользу другой стороны в процессе,
801
решение переговорной проблемы, 98,
99
решения по принципу «фокальной
точки», 744
роль информации, 410, 411
роль иррациональности в ней, 410
хищническая тактика монополиста,
26-28 , 409, 410
Теория рационального выбора, 3, 4, 23 -26
в применении к уголовным преступ­
никам, 302, 303
ее критика, 23-26 . См. также Бихе­
виористская экономическая теория,
Эффект обладания, Гиперболическое
дисконтирование
Теория социального контракта, 619-623
Титул Вортье, доктрина, 106
Товар высшего качества
благотворительность как, 347
досуг как, 668, 714
неприкосновенность частной жизни
как, 354, 355
свобода от загрязнения окружающей
среды как, 86
Товар низкого качества, 5
Торговля. См. также Международная тор­
говля
выгоды от торговли, 877
Торговля (продолжение)
расовая аналогия, 877, 878
свободная в сравнении со справедли­
вой, 418
Торговое агентство
общее или совместное, 385
эксклюзивное, 394, 395
Торговые ассоциации, 53, 54
Торговые марки (товарные знаки), 151
абстрактные в сравнении с описатель­
ными, 60
вторичное значение, 60
их регистрация, 50, 51
как источник дифференциации про­
дуктов, 498
как метод защиты потребителей, 498
монополия за счет их применения, 60
общие, 60
срок действия, 60
торговля ими, 50, 51
Торговля детьми, 207-212
Трансакционные издержки, 46, 82-86, 652.
См. также Двусторонняя монополия,
Теорема Коуза
бесконечно высокие в ситуациях на­
следования, 686
в делах о безвозмездной передаче вы­
год, 188
в домохозяйстве, 197
в конституционных ситуациях, 830,
834
в контрактных ситуациях, 133
в переговорах о добровольном урегу­
лировании, 744
в случаях нарушения границ владе­
ний, 236, 237, 254, 255
в случаях спасения, 187, 259
в трудовых отношениях, 439
высокие в сравнении с низкими, 75,
76, 341 , 342
высокие, 74, 75, 303
единая собственность в сравнении с
раздельной как фактор, влияющий
на них, 101-107
законодательной деятельности, 710,
711, 722
запрещение принудительных обменов
при низких, 282
и теорема Коуза, 9
их соотношение с уголовной ответ­
ственностью, 328
как объяснение существования фир­
мы, 525 -527
картелей, 386
нежелание действовать как источник
высоких, 83, 88
низкие, 286, 716, 717, 724

968
Предметный указатель
Трансакционные издержки (продолжение)
нулевые, 67, 68
при несчастных случаях, 223
причины высоких, 67, 68, 82, 83
роль в теории Роулза, 620, 621
роль общего права в их сокращении,
343
следствия для средств судебной за ­
щиты, 93-100
соотношение с монополией, 383
страхования, 144
Трансплантация органов* экономическая
теория, 221
Трансфертные платежи, 7, 374-376, 425
без ограничений в наличной форме
в сравнении с натуральной формой,
628-632
законодательные, 702
и правовое регулирование гражданс­
ких правонарушений, 231, 232
пособия, 625 -628
чисто принудительные (преступления
в общем праве), 281, 282, 295, 313,
320, 321
Трасты (фонды доверительного управле­
ния), 103, 104, 544, 556
благотворительные, 681 -685
налогообложение, 673
нормы Закона о пенсионном обеспе­
чении, 595, 596
общие траст-фонды, 591
обязанность доверительного собствен­
ника по диверсификации, 593
оплата услуг адвокатов в судебных
разбирательствах от имени трастов,
801
правило разумного поведения, 593-
596
правовое регулирование трастовых ин­
вестиций, 592-597, 607
преодоление ограниченности трасто­
вого законодательства путем заклю ­
чения контрактов, 595
статус доверительной собственности,
предусматривающий гарантии про­
тив расточительности бенефициария,
567, 568
условия в частных трастах, 685 -687
Труд. См. также Капитал, Занятость,
Профсоюзы, Заработная плата, Работники
законы о детском труде, 206, 448
механизм жалоб, 441
производительность труда, 266, 434
разделение труда, 193
федеральное регулирование трудо­
вых отношений, 431, 434 -440
Трудовое право. См. также Национальный
закон о трудовых отношениях
вытеснение трудового законодатель­
ства штатов федеральным, 856-858
законодательство об охране труда,
448-450
максимальный рабочий день, 845 -
847
минимальная заработная плата, 446 -
448, 846
предприятие, на котором все приня­
тые на работу, должны стать члена­
ми профсоюза (union shop), 436, 437,
463
предприятие, принимающее на рабо­
ту только членов профсоюза (closed
shop), 463
Убийство
второй степени, 326
как уголовное преступление, 320 -324
оптимальный размер компенсации
при нем, 300-302
покушение на убийство, 316, 317, 338
предумышленное, 321
Убийство. См. также Непредумышленное
убийство, Преднамеренное убийство, 322 -
326
Уборка мусора, регулирование путем вве­
дения обязательных взносов за тару, 514 -
516
Убывающая доходность, 527
Убытки (ущерб), 92
алименты как форма, 203, 204
в антимонопольных делах, 424 -429
в случае смерти, 269-271, 344
в случаях дискриминации, 463
в случаях найма и увольнения, 889
в случаях повышенного риска, 249
в случаях слияния компаний, 428,
429
в сравнении с судебными запретами,
93-100
возмещение убытков при недостаточ­
но вежливом обхождении, 184
возможность сокрытия как фактор
при определении уровня, 301, 424
их уменьшение, 161
карательные компенсации, 97, 283 -
285, 424
когда увечье снижает предельную по­
лезность дохода, 271-273
ликвидационные, 175-180 , 343
налоговая трактовка компенсаций, 673
оправдание иммунитетом в случа­
ях обыска и конфискации, 919

Предметный указатель
969
Убытки (ущерб) (продолжение)
оптимальные при чисто принудитель­
ном трансферте, 283, 299-301
от мошеннического выпуска акций,
601-603 , 797
от хищнического ценообразования, 428
♦передача* как оправдание, 425, 426
подобие ценам, 693
подразумеваемое частное право на ро­
зыск, 708
последовательные (логически вытека­
ющие), 173, 174 #
при боли и страданиях, 268, 269
при нарушении контракта, 160 -179
при неденежных (нематериальных)
убытках, 268 -273
при утраченных доходах, 261 -268
принцип повышенной уязвимости, 255
проблема отделения от социальных
выгод, 250-252 , 425, 602
статьи о штрафе, 175-180
трактовка инфляции, 265 -267
утрата инвестиций работодателя в че­
ловеческий капитал, 269
утроенные, 424, 801
Уголовное наказание. См. также Смерт­
ная казнь, Штрафы, Заключение, Судеб­
ное преследование
в средние века, 311
влияние на сделки о признании вины,
754
возможность сокрытия как фактор
при определении уровня уголовных
наказаний, 301, 321, 572, 573
возможность страхования от наказа­
ния, 327
за заговор, 316 -318
за непреднамеренное убийство, 326
за подстрекательство к совершению
преступлений, 895
за покушение на совершение преступ­
ления, 314-319, 895
за пособничество и подстрекательство,
318
за преступления, связанные с нарко­
тиками, 333-336
*
клеймящий эффект, 305 -308 , 314
корпораций, 571-573
♦лотерея наказаний*, 311
невиновных, 760
неопределенные запреты, 723, 724
ожидаемые издержки уголовного на­
казания, 211, 302 -312 , 754-760
оптимальное сочетание вероятности и
строгости наказания, 304-307, 311,
312
при уменьшенных умственных спо­
собностях, 338
Уголовное наказание (продолжение)
провокация как смягчающий фактор,
329
рецидивистов, 312 -314
руководящие принципы определения
строгости наказаний, 329, 759
случайное, 740
состоятельных ответчиков, 302, 308,
309, 313 , 337
Уголовное право. См. также Уголовное
наказание
в сравнении с неумышленным при­
чинением ущерба, 323 -327, 571-573
взаимодействие со свободой слова,
895
неведение как защита, 324
невменяемость как защ ита, 323, 328
необходимость как защита, 303-305,
313, 327, 328
объяснение на основе несостоятельно­
сти (неплатежеспособности), 300 -
302, 325
превентивная теория, 312 -319, 322,
323
преступления, к которым применя­
ется принцип строгой ответственно­
сти, 321, 326, 327
привлечение обманом как защита,
319
применение к корпорациям, 571, 572
самозащита, 326 -328
согласие как защита, 338
теория сдерживания, 302 -312 , 319,
322, 323 , 327
федеральное, 855, 856
Уголовное преступление. См. также спе­
цифические преступления
в общем праве, 295, 312, 313
влияние решений ♦Warren Court* на
уровень преступности, 759
влияние уровня бедности на уровень
преступности, 338, 624
военные, 338
корпоративное, 571-573
меры предосторожности потенциаль­
ных потерпевших, 328 -330
монополии, 331-335
монопольные прибыли от, 331 -335
мошенничество в банке, 855, 856
намерение. См. Покушение (на совер­
шение преступления); Заговор
ограбление банка, 855, 856
оптимальный уровень преступности,
313
организованная преступность, 330 -
333
пересечение с гражданскими право­
нарушениями, 281, 282, 295, 302

970
Предметный указатель
Уголовное преступление (продолжение)
подготовка к совершению преступле­
ния, 299, 573
подделка, 296
получение краденых товаров, 324
правонарушения, связанные с нарко­
тиками, 319
преднамеренное убийство, 300, 301,
320, 321
совершенное наследником, 680,
681
преступления без потерпевших, 216,
217, 297, 298, 330 -336 , 901
преступления со специфическими
мотивами, 324, 725
сексуальные, 215 -217, 296, 297, 735
типология, 297, 298
убийство, 325
экономическая модель, 302, 303, 314
эффект «пошлины» на преступный
бизнес, 332, 333
Угроза недобросовестного поведения, 149,
176, 226 , 327, 545
Угроза физического насилия, 281
Угрозы. См. Вымогательство
Узуфрукт (право пользования чужой соб­
ственностью и доходами от нее). См. В ла­
дение как основа титула собственности
Улучшение по Парето, 15, 16, 163
потенциальное, 15
Умысел (намерение)
в делах о клевете, 288, 898-900
в сравнении со знанием, 320 -322
к совершению уголовного преступле­
ния, 319-327, 895
намерение законодателя, 708, 715, 716
обдумывание (обсуждение) как фор­
ма, 321, 322
опрометчивый в соединении с хоро­
шо обдуманным, 327
первоначальный умысел, 715, 716
преднамеренные (умышленные) граж­
данские правонарушения, 280 -287
соотношение с информационными из­
держками, 324
специфический, 324, 731
экономический смысл, 280 -287
Умышленное безразличие, 286
Универсальный магазин, 151
Управление лесными ресурсами, 119
Управление по охране окружающей сре­
ды, 514, 835
Управление судами. См. Перегруженность
в судах, Задержки в судах, Судьи
Уровень рождаемости, 213 -215
Усыновление, 207-212
независимое, 208 -211
Утилитаризм, 14, 19, 358
Уход на пенсию
его правовое регулирование, 454 -463
планы передачи акций предприятия
в собственность его работникам, 530
предложения о раннем уходе на пен­
сию, 458 -460
принудительный, 454, 458, 459, 707
Федерализм, 834
взаимодействие штатов и федераль­
ных органов при исполнении норм
уголовного права, 855 -857
и благосостояние, 868 -870
и загрязнение окружающей среды,
871
и конфликт правовых норм в делах
об ответственности за качество про­
дуктов, 871-873
и права на водные ресурсы, 866 -868
и право торговли. 872-874. См. так ­
же Статья о торговле
конкуренция между штатами за при­
влечение новых предприятий, 876
межштатные экстерналии, 854 -856
налогообложение межштатной тор­
говли властями штата, 857-865
применение во взаимодействии судеб­
ных властей штатов и федерально­
го уровня, 854-857
соотношение со сроком пребывания
на судебных должностях, 711-713
экономическая теория, 852 -854
Федеральная комиссия
по радиовещанию, 61
по регулированию энергетики, 493
связи
(Federal
Communication
Commission, FCC), 61, 62 , 110, 517,
905-907
аукцион по продаже радиодиапа­
зонов, 62 -64
по электроэнергетике, 493
Федеральная корпорация по страхованию
депозитов, 855 -857
Федеральное правило
доказательства 403, 404(b), 413 -415 ,
733, 734
гражданского процесса 35, 68, 748,
776-778
Федеральный закон о претензиях по граж­
данским правонарушениям, 855
Федеральная торговая комиссия (Federal
Trade Commission, FTC), 498-504 , 820 ,
909-911
Федеральные правила гражданского про­
цесса, 774

Предметный указатель
971
Фермерские хозяйства, 65, 66
Фиксирование цены. См. также Карте­
ли; Сговор 377-391, 809
возмещение убытков, 425
встречающееся в патентных соглаше­
ниях, 391, 392
Финансовые институты. См. Банковское
дело; «кризис* ссудо-сберегательных
организаций
Финансы. См. также Корпорация; Про­
центная ставка; Инвестиции; Ценные
бумаги; Фондовый рынок
государственные финансы, 614 -616
корпоративные, 530 -559, 580 -608
соотношение риска и дохода, 535,
537-551 , 580 -586
теория финансов, 580 -608
финансирование предприятий, 527-
531
Фирма. См. также определенные виды
фирм
в сопоставлении с корпорацией, 556
доминирующая, 389
криминальная, 330 -333
находящаяся в собственности работ­
ников, 529-531
некоммерческое предприятие, 529,
578
проблема потери управления, 88 -90
теория фирмы, 525-527
типы фирм, 525-530 , 684 -686
Фондовый рынок. См. также Инсайдер­
ские операции, Правовое регулирование
операций с ценными бумагами
его регулирование, 598-600
индекс S&P 500, 583, 591, 596, 607
Нью-Йоркская фондовая биржа, 596
ущерб от мошенничества с ценными
бумагами, 601 -603
Формирование очередей, 11, 207-212
очередь в прямом и фигуральном
смысле, 781
очередь в суде, 781-786
очередь в суде присяжных, 786
Формирование расценок (тарифов). См.
Регулирование коммунальных услуг
Формула Дениса. См. Формула Хэнда, как
тест на свободу слова
Формула Хэнда, 222-227, 236, 304, 320, 496
в применении к мерам предосторож­
ности потенциальных потерпевших,
230, 328
в применении к намеренным граж­
данским правонарушениям, 282 -285
в применении к несчастным случа­
ям со смертельным исходом, 271
в применении к уголовному праву,
324-327
и причинность, 248 -251
Формула Хэнда (продолжение)
использование в делах об ответствен­
ности за качество продуктов, 245
как проверка надлежащей правовой
процедуры, 733
как проверка свободы слова, 896-898,
903, 904
как стандарт, 723
предельная, 223 -225
предпосылка о нейтральности к рис­
ку, 225, 226, 236
применение к обыску и конфискации,
917, 918
применение к преступлениям с осо­
быми мотивами, 324
применение к случаям спасения, 259
Франчайзинг (коммерческая концессия)
как альтернатива государственному
регулированию предприятий комму­
нального обслуживания, 518-521
Хеджирование, 65, 172, 173
Хищническое поведение
со стороны регулируемой фирмы, 474
создание избыточных мощностей, 410,
415, 474
хищнические расходы на судебное
разбирательство, 762-764
хищническое ценообразование, 26 -28 .
См. также Ценовая дискриминация,
хищническая
Хищническое ценообразование. См. Цено­
вая дискриминация, хищническая
Холдинговые компании, 555
Цена. См. также Монополия; Ценообра­
зование; Регулирование коммунальных
услуг
в сравнении с санкцией, 313
власть над ее изменением. См. Моно­
польная власть
влияние ее изменения на благососто­
яние, 5
влияние на нее ожидаемых издержек
наказания, 211, 331 -333
влияние на нее ответственности за
качество продуктов, 246
двухкомпонентное ценообразование,
480-482 , 487
ее государственное регулирование, 11
ее потолок, 11
жилищного строительства для мало­
обеспеченных, 634
заключенная в ней информация, 246,
247, 527
использование (или не использова­
ние) для рационирования доступа
к судам, 781-786
конкурентная, 411, 844

972
Предметный указатель
Цена (продолж ение)
контроль за ее уровнем, 207-212 , 493
метод ценообразования «издержки
плюс фиксированная прибыль», 473,
476
монопольная, 333. См. также Моно­
полия, цена
на уровне ниже издержек, 26-28, 384,
409-418
неденежная, б
относительная, 4
полная в сравнении с номинальной,
60, 334 -336
при естественной монополии, 465,
467-469
принимающийся ее (price-taker), 26
теневая, 6, 20, 101, 196
трансфертная цена, 555
уровень цен в сравнении с их разбро­
сом (дисперсией), 389-391
цена преступления, 5 -6 , 312
ценообразование на основе предель­
ных издержек, 479-481, 484, 487
ценообразование по Рэмси, 480 -485 ,
487
эффекты замещения, вызываемые ее
изменением, 4, 5
Ценность, 20
жизни жертвы убийцы, 300, 301
жизни ребенка, 269, 270
жизни, 269, 270, 505
обедов на работе, 661, 662
определение, 13, 14
оценка акций, 569, 586 -588 , 590
оценка земли, 650, 651
*
предприятия в действии, 576, 652, 653
рыночная оценка в сравнении с пра­
вовой, 696, 697
социальных пособий, 629, 630
субъективная, 75, 76, 94-98, 186, 300,
358, 650
текущая. См. Дисконтирование к те­
кущей ценности
ценностные суждения, 19
Ценные бумаги. См. также Акции
анализ фондового рынка, 589-591
долговые обязательства, 578, 579
их оценка, 569, 570, 580 -586
их типы, 666
облигации, 580, 581
определенные виды аннуитета, 602
продажа ценных бумаг без покрытия,
65, 565 , 599
фондовые опционы, 565
Ценовая дискриминация, 377-379
в масштабе всего рынка как симп­
том картелизации, 387, 388
влияние на выпуск, 379
Ценовая дискриминация (продолжение)
влияние на покупателей, 379
влияние на социальные издержки мо­
нополии, 379
личная, 488-490
первой степени, 378
при уголовных наказаниях, 759
принудительный ассортимент как ме­
тод, 419
со стороны зарубежных конкурентов,
415-418
совершенная, 377-379, 383
третьей степени, 379
хищническая, 408 -418
ценообразование по Рэмси как отлич­
ное от нее, 480, 481
Ценообразование
двухкомпонентное, 480, 481, 487
на акции и другие ценные бумаги,
569, 570, 580 -586
на основе «ценности услуг» (value-of-
service), 480, 481, 487
на основе предельных издержек, 479,
480, 483
на основе средних издержек, 484, 487
на сетевые услуги, 490
обанкротившихся фирм, 593
по Рэмси, 480 -485, 487
Ценообразование по Рэмси, 480 -484 . См.
также Налогообложение по Рэмси
Централизация, 89, 103, 436
Частная жизнь. См. также Публичность,
право на нее
влияние на управление посредством
норм, 355
право на нее, 54, 59
частный характер студенческих оце­
нок (транскриптов), 27
Четвертая поправка, 915-917
экономическая теория, 54
Человеческий капитал, 206, 207, 264, 677,
849
адвокатов, 496, 497
богатого подсудимого по уголовному
делу, 309
влияние Закона о пенсионном обес­
печении на инвестиции в человече­
ский капитал, 463
влияние пенсионных планов с предоп­
ределенным размером выплат на
инвестиции в человеческий капи­
тал, 460-463
возмещение ущерба от утраты инвес­
тиций работодателя в человеческий
капитал, 269
государственных служащих, 822, 823
женщин, 452-454

Предметный указатель
973
Человеческий капитал (продолжение)
заключенного, 306
инвестиции в него, 442, 443, 614
инвестиции родителей в человече­
ский капитал детей, 270, 271
как оплачивать его, 442, 443, 457
налоговая трактовка, 653, 663, 664
общий, 442
пожилых работников, 454, 455
специфический для фирмы (или спе­
цифический), 435, 440 -443 , 459,
461-463 , 541
Честность (справедливость), 33 -35 , 189,
310, 484 , 678
при обратной дискриминации, 892
Честь (слава, почет), 352 -354
Четвертая поправка, 915-919
правило о непринятии (судом) дока­
зательств, полученных незаконным
путем, 918, 919
Четырнадцатая поправка, 681
требование государственного вмеша­
тельства, 882 -885
Чрезвычайно опасная деятельность, 240, 241
Чрезмерное принуждение к исполнению
норм права, 804-806, 809
Шантаж, 811, 812, 898
Штаты. См. также Федерализм
налогообложение межштатной тор­
говли, 857-865
Штрафы, 302, 304 -310 , 313, 327
в системе частного исполнения пра­
вовых норм, 805 -807
взимание с богатых ответчиков, 337
как замена тюремного заключения,
307-309
платеж в рассрочку, 308
Шум, от самолетов, 87-89
♦Эвристика преобладания♦, 24
Экономическая теория. См. также Осно­
вополагающие допущения об эффектив­
ности, 20 -23
бихевиористская, 23 -25 , 119-121
ее научный характер, 21 -23
значение агрегатных величин, 23
и справедливость, 36 -38
и этика, 35
критика неоклассической, 23 -28
неправильное применение в антимо­
нопольных судебных процессах,
388-390
неэкономический подход к призна­
ниям, 728-780
определение, 3, 4
позитивная в сравнении с норматив­
ной, 32 -35
реалистичность допущений, 20 -22
Экономический анализ права
его история, 30-32
его критика, 35-38
его политика, 35 -38
его успех, 38
позитивный в сравнении с норматив­
ным, 32 -35
экономическая теория права в срав­
нении с эффективностной теорией
права, 34-36, 491
Экономия от масштаба
в домохозяйстве, 192-194
в судебном разбирательстве, 766-770
Экспроприация, ее боязнь как мотивация
для требования справедливой компенса­
ции, 76-78
Экстерналия. См. также Перегруженность
благотворительность как источник по­
зитивной экстерналии, 348
в семье, 199
выгоды от работы в сравнении с вы­
годами от досуга, 671-673
демографические экстерналии, 213
денежные в сравнении с технологи­
ческими, 7
инфекционные заболевания, 216
информационные, 377
массовое изъятие депозитов как при­
мер, 603
межштатные, 854-876
на рынке идей, 894, 895, 899-901,
902-904
незаконные наркотики, 333
непотизм (семейственность) как ис­
точник, 679
ограниченная ответственность как ис­
точник, 534, 536
определенные, 99
положительные, 207
предосторожности потенциальных по­
терпевших как источник, 329
при борьбе за контроль над компани­
ей с использованием доверенностей
на голосование, 560
при судебном разбирательстве, 695,
770, 774, 779, 785, 796-799
решения о слиянии, 88 -90
собственности на жилье, 660
создаваемая переносом оплаты адво­
катов, 768
технология экстернализации издер­
жек в общем праве, 237, 261, 290,
904, 919
эффектов соседства, 356
Эластичность
определение, 368
предложения, 315, 401-406, 482

974
Предметный указатель
Эластичность (продолжение)
спроса, 334, 371, 382
бесконечная, 872-874
влияние бедности на нее, 649
влияние конкуренции, 484, 485
выводы по поводу конкуренции
или монополии, 367, 390
дохода, 4, 5
единичная, 382, 388
и налог на добытые полезные
ископаемые, 860 -862
и оправдание при ♦передаче» (мо­
нопольной сверхприбыли), 426
и ценовая дискриминация, 377-
379
как руководящий принцип для
оптимального налогообложения,
642
краткосрочная в сравнении с дол­
госрочной, 406 -408
курильщиков, 649
на наркотики, 334
на религиозное образование, 913
на рынке жилищного строитель­
ства для малоимущих, 633 -635
на секс, 218
на сигареты, 649
ответной реакции на награды
(призы), 657
перекрестная эластичность спро­
са, 404
предсказанная по интенсивному
использованию, 420
роль в ценообразовании по Рэм­
си, 481, 482
случай объединенных издержек,
«
486
ценовая эластичность благотвори­
тельных пожертвований, 664
ценовая, 368, 369, 386, 402 -406 ,
645-647
Этика. См. также Мораль
адвокатов, 797
влияние конкуренции на нее, 797
и контрактное право, 189
и экономика, 35'
концепции, 14-20
судебная, 695
Эффект Аверча-Джонсона, 474
Эффект обладания (endowment effect), 25,
119-121
Эффективная заработная плата, 456 -458
Эффективность, 33
в распределении прав собственности,
69
в сравнении с утилитаризмом, 358,
359
Эффективность (продолжение)
ее концепции, 15-20
зависимость распределения дохода и
богатства, 20
и неравенство доходов, 615 -619
и общее право, 33 -35 , 339-344 , 491,
752
как социальная ценность, 344
как цель антимонопольного права,
428
как цель интерпретации законода­
тельных норм, 709
общего права в сравнении с законо­
дательными нормами, 698-706
определение, 14 -18
соотношение с федеральным трудо­
вым законодательством, 435
эффективное нарушение (контракта),
161, 163 -165 , 175
Эффективность по Парето, 15 -17
Эффекты богатства, 5
распределения прав собственности, 67
Юрисдикция судов
в выдаче консультативных заключе­
ний, 742, 716
коллизия правовых норм, 783, 854 -
856
личная, 865-867
общая в сравнении с конкретной (спе­
цифической), 816
Юриспруденция, экономический подход к
ней, 359-362
Юристы. См. также Гарантия возмеще­
ния ущерба, Профессия юриста
в государственных агентствах, 823
влияние их количества на экономи­
ческий рост, 795-797
влияние Правила 11 на их вознаг­
раждение, 774
их вознаграждение, 764-775
их общественный продукт, 796
их оптимальное количество, 794-796
их политическое влияние, 798
их функция фильтрации (screening),
766
их этика, 765, 767-768, 797
конкуренция между ними, 795-797
конфликт интересов с клиентом, 30,
767-768
право адвоката не разглашать инфор­
мацию, полученную от клиента, 795
юридические фирмы, действующие в
общественных интересах, 785-787,
801

Поз47
Познер Р.А . Экономический анализ права : В 2-х т. / Пер. с англ,
под ред. В. Л . Тамбовцева. СПб. : Экономическая школа, 2004. Т. 2. X + 454 с.
ISBN 5-902402-03 -4
То, что принимаемые государством законы и конкретные судебные реше­
ния влияют на экономику, люди знали давно. То, что уровень экономичес­
кого развития страны воздействует на ее правовую систему, стало понятно
еще в XIX веке. Однако тот факт, что и сама правовая система, и отдель­
ные юридические принципы, и судебные решения, и решения людей обра­
щаться в суд, и многие другие моменты функционирования права имеют
четкие объяснения в рамках экономической теории, является результатом
исследований экономистов и правоведов последних нескольких десятиле­
тий.
Классической работой в области экономического анализа права является
книга Ричарда Познера, впервые изданная в США в 1972 году и выдержавшая
с тех пор пять изданий. Будучи систематическим изложением экономическо­
го подхода практически ко всем отраслям права, как гражданского, так и
уголовного, а также процессуального, она сочетает в себе достоинства учебни­
ка и научной монографии.
Еще одна важная особенность книги - простота изложения и обилие кон­
кретных примеров, что делает ее доступной не только экономистам, но и
юристам, знакомым только с самыми общими положениями современной эко­
номической теории.
Хотя книга Р. Познера, — не только профессора, но и судьи, — сконцент­
рирована на экономическом подходе к общему праву, большинство ее положе­
ний может быть применено и к нормам кодифицированного права, существу­
ющего в России.
Экономический анализ права, возникший в 70-х годах XX века, является
сейчас одним из самых влиятельных направлений в юридической науке США
и других стран Запада. Научные статьи, принадлежащие последователям этого
направления, регулярно публикуют все зарубежные юридические журналы.
В России это направление было практически неизвестно вплоть до несколь­
ких последних лет, так что издание книги Р. Познера удачно восполняет этот
пробел.
Книга будет полезна как экономистам, так и юристам, как студентам
этих специальностей, так и исследователям, анализирующим в теории и на
практике ход российских экономических реформ, функционирование ее эко­
номики.